Comentarios Ao Código Processo Civil Tomo10

COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
TOMO X
TITULO II
DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO
CAPITULO 1
Das disposições gerais
Art. 612
1)Devedor solvente e devedor insolvente

2)Dívidas excedentes do valor dos bens do devedor
3)Pluralidade de devedores
4)Indivisibilidade da execução
5)Prescrição da ação “ludicati”
6)Direito de preferência
7)Direitos patrimoniais
8)Espécies de execução
Art. 613
1)Duas ou mais penhoras sucessivas

2)Substituição subjetiva
3)Pluralidade de penhoras e devedor solvente
Arte. 614 e 615
1)Petição inicial
2)Se a decisão penal pode ser atendida
3)Indicação da espécie de execução
4)Intimação do credor pignoratício, hipotecário, ou anti-crético, do usufrutuário ou do usuário ou do titular do
direito de habitação
5)Medidas acautelatórias urgentes
6)Adimplemento de divida de contraprestação
Art. 61625
Art. 617
1)Exame de petição
2)Interrupção da prescrição
Art. 618
1)Nulidade da execução de titulo executivo
2)Falta de citação do devedor
3)Instauração antes de verificação do inadimplemento da condição ou de ser atingido o termo
Art. 619
1)Intimações dos titulares de direitos reais sobre objeto da execução
2)Bens enfitêuticos (bens aforados)
3)Arrematação e direitos reais em geral
Art. 620
1)Pluralidade de meios para execução

2)Critérios para a determinação pelo juiz
CAPÍTULO 1 1
Da execução para a entrega de coisa
1)Obrigações de coisa certa e obrigações de coisa incerta

2)Ação “iudicati” supérflua
3)Embargos e eficácia da oposição
Art. 624
1)Entrega da prestação
2)Custas, frutos ou rendimentos
3)Impossibilidade da prestação sem extinção da divida
4)Lavratura do termo
5)Prosseguimento da execução
Arts. 625 e 626

Art. 627 e §§ 1.0 e 2.0
1)Imissão na posse
2)Eficácia da ação
3)Impossibilidade da prestação sem extinção da divida
4)Alienação da coisa litigiosa
5)Valor dado pelo exequente
6)Impossibilidade e ação de perdas e danos
7)Valor da coisa e valor da indenização
Art. 628
1)Fonte da regra jurídica
2)Benfeitorias atendidas, ou não, em sentença
3)Valor das benfeitorias
Seção 1
Seção II
Da entrega de coisa certa
1)Certeza da coisa
2)Acessões e pertenças
3)Propriedade ou posse ou titularidade da coisa certa e tradição
Arts. 621 e 622

1)Prazo para a entrega ou alegação de defesa
2)Execução impraticável
3)Eficácia da ação executiva quanto a coisa certa ou incerta
4)Resilição de contrata
5)Depósito do bem e embargabilidade pelo executado...
6)Escolha pelo credor exeqüente
7)Quando se expede o mandado
8)Pluralidade de devedores e depósitos
Árt. 623
1)Depósito e levantamento da coisa
2)Benfeitorias indenizáveis
Da entrega de coisa incerta
Art. 629
1)Gênero e escolha da coisa
2)Escolha pelo devedor e escolha pelo credor
3)Terceiro e escolha
Arts. 630 e 631

1)Impugnabilidade da escolha
2)Decisão do juiz
3)Remissão às regras jurídicas sobre entrega de coisa certa
CAPÍTULO III
Da execução das obrigações de fazer e de não fazer
1)Obrigações de lazer
2)Obrigações de não lazer
3)Condenação a não fazer e cominatória
Seção 1
Da obrigação de fazer]
Art. 632
1)Citação
2)Embargos do devedor
3)Prazo ou data
Art. 633 e parágrafo único
1)Perdas e danos
2)Pedido aconselhável
Art. 634 e §§ 1.0, 3,0, 3~0, 4•0, 59, 69 e 79

1)Obrigação de fazer, executável por terceiro ou porter-ceiros
2)Dispositividade da regra jurídica
3)Caução
4)Edital
5)Pagamento da obra ou do serviço
6)Avaliação do serviço ou obra, depósito exigível
7)Perito e avaliação
8)Propostas e escolha
9)Preferência não exercida pelo credor
10)Termo nos autos para a prática do ato ou para o desfazimento e caução
1,1) Reversão a favor do credor
12)Adiantamento das quantias estabelecidas na proposta
Art. 635
1)Ultimação da obra ou do serviço
2)Perícia
3)Em caso de impugnação

1)Continuação da obra ou do serviço pelo exequente
2)Condenação do contratante
1)Terceiro e exequente
2)Prazo para o exercício do direito de preferência

1)’ Ato só executável pelo devedor
2)Ação executiva de sentença
Art. 639
1)Salto à execução do contrato prometido

2)Direito anterior e direito vigente
3)Direito de arrependimento
4)Exaustão sentencial
5)Registro
6)Ação executiva do direito à quitação regular
Art. 640
1)Entrega da prestação jurisdicional
2)Solução brasileira
3)Pressupostos para não-acolhimento da ação
Art. 641
1)Promessas de declaração de vontade
2)Entrega da prestação jurisdicional
Seção 1 1
Da obrigação de não fazer

Art. 642
1)Execução e condenação
2)Abstenção imposta por lei ou negócio jurídico

1)Mora e recusa
2)Conteúdo da regra jurídica
Seção III
Das disposições comuns às seções precedentes
Art. 644 Art. 645

1)Pena pecuniária
2)Sentença e condenação na pena pecuniária
3)Medida executiva da pena pecuniária
CAPITULO IV
Da execução por quantia certa contra devedor solvente

1)“Certa”1572)Certeza e líquidídade1573)Devedor solvente158
Seção 1
Da penhora, da avaliação e da arrematação

1)Conceito de penhora
2)Natureza da penhora
3)Penhora e posse
Subseção 1
Art. 646
1)Dividas de quantia certa
2)Direito, pretensão e ação do credor
Art. 647
1)Expropriação e suas espécies

2)Usufruto
Art. 648
1)Inipenhorabilidade e inalienabilídade
2)Impenhorabilidade conforme a lei de direito material ou a lei de direito processual
Art. 649
1)Impenhorabilidade
2)Inalienabilidade e Impenhorabilidade
3)Provisões de alimentos e combustíveis
4)Anel nupcial e retratos de família
5)Vencimentos, soldos e outras retribuições
6)Equipamentos de militares
7)Livros, máquinas, utensílios e instrumentos
8)Pensões, tenças e montepios
9)Materiais destinados a obras em andamento
10)Seguro de vida
11)Eliminações ocorridas
12)Cláusulas de Impenhorabilidade de frutos e derendimentos
13)Patentes de criações industriais e sinais distintivos....
Art. 650
1)Penhorabilidade, à falta de outros bens
2)Frutos e rendas dos bens inalienáveis
3)Imagens e objetos de culto religioso, sendo de grande valor
4)Bens hipotecados, empenhados ou anticréticos
5)Objetos de culto religioso
Art. 651
1)Precisões conceptuais
2)Satisfação e liberação
3)Cessação
4)Juros, custas e honorários advocatícios
Subseção II
Da citação do devedor e da nomeação de bens

1)“Ratio legis” do instituto da nomeação de bens à penhora
2)Natureza da nomeação de bens à penhora
3)Parte indivisa ou parte divisa
Art. 652 e §§ 1.0 e 2.0

1)Preceito “de solvendo”
2)Citação, com a intimação para pagar
3)Nomeação de bens à penhora e penhora
4)Intimação inclusa na citação
5)Penhora incompleta e completa cognição
6)Coincidência entre os processos da ação de execução de cognição incompleta e a executiva de sentença
7)Diligências para a citação
8)Certidão do oficial
9)Prazo de vinte e quatro horas
10)Nomeação de bens à penhora
11)Alternativa para o devedor
12)Nulidade da penhora
13)Inicio da angularidade da relação jurídica processual
14)Juízo novo, nova citação
Art. 654
1)Não-encontro do devedor
2)Casos de citação demorada
3)Novas diligências
Art. 655 e §§ 1.0 e 2.0

1>Execução por graus
2)Dinheiro, pedras e metais preciosos
3)Pedras e metais preciosos
4)Títulos da divida pública e papéis de crédito
5)Dívidas públicas
6)Papéis de crédito
7)Bens móveis
8)Veículos
9)Semoventes
10)Bens imóveis
11)Navios e aeronaves
12)Direitos, pretensões e ações
13)“Ratio juris” da enuuneraçao
14)Partes integrantes e pertenças
15)Impugnabilidade da penhora que se afastou da ordem legal
16)Penhora de bens alheios
17)Nulidade do processo executivo
18)Infração da ordem, por parte do juiz
19)Deveres do devedor na ação executiva
20)Crédito pignoratício, anticrético e hipotecário
21)Estado e lugar dos bens móveis
22)Exigências quanto aos bens semoventes
23)Identificação dos créditos

1)Impugnabilidade da nomeação
2)Ordem dos bens nomeáveis
3)Destinação à solução da dívida
4)Primeiro se penhoram bens situados na circunscrição judiciária
5)Bens não livres ou embaraçados
6)“lus eligendi” e insuficiência de bens
7)Valor dos bens e outras indicações
8)Exigência da exibição dos títulos
9)Nomeação de posse
10)Não-impugnação
11)Natureza da nomeação
12)Provas exigidas pelo juiz

1)Forma da nomeação
2)Decisão sobre a Impugnação do exeqüente
3)Pretensão a nomear
4)Pretensão a nomear e não só mostra
5)Que é que se devolve
6)Prazo que têm os oficiais de justiça
7)Prazo para nomeação
8)Nomeação de bens insuficientes
9)Prova dos direitos reais
Art. 658
1)Bens situados no foro e bens fora do foro
2)Carta precatória ou rogatória executiva
4)Arrematação
5)Penhoras nos dois ou mais foros
6)Pagamento ao credor
Subseção III
Da penhora e do depósito
1)Conceito de penhora
2)Prestação jurisdicional e penhora
3)Quando se faz a penhora
4)Técnica legislativa sobre determinação dos bens penhorandos
5)Penhora e capacidade passiva de direito
6)Prazo
Art. 659 e §§ 1.0, 3•0 e 3~0

1)Oficial de justiça e ato de penhora
2)Patrimônio mínimo
3)Lugar em que se acham os bens
4)Penhora de frutos pendentes
5)Auto de penhora
6)Descrição de bens e certidão
7)Prosseguimento sem penhora, ou com penhora de bens insuficientes
Art. 660
Art. 661
1)Ordem de arrombamento
2)Cumprimento de mandado
3)Formalidades essenciais
4)Auto circunstanciado
Arts. 662 e 663 e parágrafo único

1)Receio de resistência e resistência efetiva
2)Vias do auto de resistência e do rol de testemunhas
3)Pretensão à entrega das vias

1)Posse e penhora
2)Depósito após apreensão
3)Frutos dos bens penhorados
4)Duas ou mais penhoras
Art. 665
Pressupostos e sanção
Dia, mês, ano e lugar
Nomes do credor e do devedor
Descrição dos bens penhorados
Nomeação do depositário dos bens
Nulidade não-cominada
Extensão da penhora
Art. 666
.1) Legislações sucessivas
2)Executado que é depositário
3)Estabelecimentos estatais e paraestatais
4)Bens móveis e imóveis urbanos
5)Declaração de vontade, por parte do juiz
6)“Demais bens” penhoráveis
Art. 667
1)Quando se procede à segunda penhora
2)Insuficiência do produto da alienação
3)Desistência da primeira penhora
4)Redução da penhora
5)Pluralidade de exeqüentes e pluralidade de penhoras
6)Ciência do executado e pretensão à nomeação de bens à penhora
7)Mudança convencional do objeto penhorado
8)Embargos de terceiro
9)Custas e outras despesas
Árt. 668
1)Generalidades sobre os atos processuaís
2)Substituição do objeto penhorado por dinheiro
3)Dinheiro substituinte
4)Continuação do curso da penhora
5)Dinheiro pertencente ao devedor ou ao terceiro
6)Regras juridicas sobre o depósito do dinheiro
Art. 669 e §§ 1.0 e 2.0

1)Intimação e embargos do devedor
2)Penhoramento de bens imóveis e direitos sobre eles ...
3)Penhora em bens reservados da mulher
4)Prazo para embargos do devedor
5)Pressuposto da eficácia da penhora

1)Construção juridica da figura da alienação antecipada
2)Audiência da outra parte
Subseção IV
Da penhora de créditos e de outros direitos patrimoniais
Arts. 671 e 672 e ii 1.0, 2.0, 3~0 e 4•o

1)Penhora de crédito do devedor
2)Confissão do devedor do crédito penhorado
3)Penhora de crédito e penhora de dinheiro em mão de terceiro
4)Terceiro que nega dever

5)Exoneração do terceiro
6)Penhora em mão própria
7)Se a regra jurídica do Código anterior fora revogada
8)Ineficácia relativa
9)Audiência do devedor e do terceiro
Art. 673 e §§ 1.~ e 2.0

Sub-rogação pessoal
Figura jurídica da sub-rogação pessoal
Teorias a respeito da posição do exeqüente
Penhora de outros bens
Art. 674
1)
2)
3)
4)
1)Penhora no rosto dos autos
2)Eficácia da penhora no rosto dos autos
3)Suporte fáctico da penhora no rosto dos autos
4)Legitimação ativa recursal do exequente
5)Penhora no rosto dos autos e ação executiva
Art. 675
1)Dívidas com interesses e de prestações periódicas
2)Levantamento das quantias pagas
Art. 676
1)Divida de bem corpóreo
2)Quando se opera o penhoramento
3)Depósito futuro da prestação
Subseção V
Da penhora, do depósito e da administração de empresa ou de outros estabelecimentos
1)O que a penhora retira
Art. 677 e §§ 1.0 e 2.0

1)Determinação da forma de administrar
2)Interpretação do resolvido
3)Comparação entre regras juridicas
4)Audiência das partes
5)Ajuste e escolha de depositário pelas partes

1)Empresa e concessão ou autorização estatal
2)Depositário
3)Continuidade regular dos serviços
4)Penhora de renda, ou determinados bens
Art. 679
1)Navio ou aeronave
2)Seguro contra riscos
4)Requerimento para se sobrestar na publicação dos editais de praça
Subseção VI
Da avaliação
1)Conceito
Art. 680
1)Quando se procede à avaliação
2)Avaliador, quem é

1)Laudo do avaliador
2)Descrição do bem ou dos bens
3)Valor dos bens
4)Imóvel suscetível de divisão cômoda
Art. 682
1)Cotação oficial do dia

2)Falta de cotação
Art. 683
1)Avaliação por erro ou dolo

2)Pressupostos de invalidade
3)Diminuição do valor do bem após a avaliação
4)Segunda penhora
Art. 684
1)Credor que aceita a estimativa na nomeação

2)Títulos ou mercadorias cotadas em bolsa
3)Bens de pequeno valor
1)Redução ou transferência da penhora

2)Ampliação da penhora ou transferência para outros bens ou para outro bem
3)Publicação dos editais de praça
Subseção VII
Da arrematação
1)Conceito
2)Finalidade
3)Natureza
4)Exame das teorias e solução científica
Art. 686 e §§ 1.0 e 2.0
1)Fase preparatória e éditos

2)Comunicações de conhecimento e falsidade
3)Descrição e caracteristicas dos bens e avaliação
4)Valor do bem ou valores dos bens
5)Localização dos bens e auto de penhora de direitos e ações
6)Comunicação do dia, hora e local da praça
7)Bens imóveis e número da transcrição ou da inscrição
8)Direito real
9)Qualidade do bem, direitos sobre ele e ônus
10)Lance não-superior à importância da avaliação
11)Última cotação na bolsa
12)Realização da praça
13)Nulidade
14)Praça ou leilão
Art. 687 e §§ 1.0, 2.0 e 3~0
1)Afixação do edital
2)Prazo intercalar, publicação e praça ou leilão
3)Alienação e publicação
4)Intimação do devedor
5)Infrações.
4rt. 688 e parágrafo único e art. 689

1)Transferência de realização da praça ou do leilão
2)Motivo justo
3)Responsabilidade dos serventuários e depositários
4)Aplicação das penas
5)Continuação da arrematação
6)Se é de mister a intimação do devedor
7)Esgotamento do dia
Art. 690 e I§ 1.0 e 2.0
1)Dinheiro a vista e caução idônea

2)Credor arrematante
3)Legitimação ativa ao lançamento
4)Ilegitimidade processual
5)Credor que arremata
Art. 691
1)pluralidade de bens e ofertas globais e parciais
2)Ordem das arrematações
3)Dois princípios a que se atende
Art. 692
1)Interrupção da arrematação
2)Consequências da interrupção
Art. 693 e Art. 694 e parágrafo único
1)Auto de arrematação
2)Falta e nulidade do auto de arrematação
3)Ato jurídico da arrematação, perfeição
4)Irretratabilidade da assinatura do auto de arrematação
5)Desconstituição de auto de arrematação
Art. 695 e §§ 1.0, 2.0 e

1)Resolução da arrematação
2)Credor que não quer a nova praça ou o novo leilão
3)Prazo para opçao3944)Multa e legitimação passiva
5)Proibição de adquirir o bem cuja arrematação se resolvera
Art. 696
1)Fiador do arrematante e aquisição
2)Requerimento da substituição do arrematante pelo fiador
Arts. 697 e 698

1)Alienação de imóvel
2)Intimação dos titulares de direitos reais limitados
3)Bens enfitêuticOs
Art. 699
1)Hipoteca de vias férreas

2)Recurso
Ãrt.700e §§1.0e2.040
1)Oferta de pagamento menor que o valor e acordo dosinteressados

2)Indicações exigidas à proposta
3)Modo de pagamento
4)Homologação e suspensão da praça
Art. 701 e §§ 1/’, 2.0,3•0 e 4~O
1)Incapaz e praça de imóvel

2)Volta à praça
3)Arrependimento do pretendente
4)Audiência do incapaz e do assistente, ou do representantedo incapaz
5)Locação do imóvel
6)Alienação

1)Avaliação e quota do valor
2)Divisibilidade cômoda e alienação
3)Falta de lanço e alienação do imóvel
Art. 703
1)Conceito e natureza da carta de arrematação
2)O que há de conter a carta de arrematação
3)Descrição do bem imóvel
4)Impostos
5)Auto de arrematação
6)Titulo executivo
7)Assinatura do juiz
8)Arrematação e registro
Art. 704
1)Leilão público
2)Lugar do leilão
3)Leilão por atribuição legal
Art. 705
1)Deveres do leiloeiro
2)Publicação do edital
3)Leilão e lugar
4)Exposição dos bens ou mercadorias
5)Comissão
6)Recepção e depósito
7)Prestação de contas
Art. 706
1)Escolha do leiloeiro público

2)Direito anterior
Art. 707
1).Auto de leilão
2)Carta de arrematação
Seção II Do pagamento ao credor
Subseção 1
Art. 708
1)Pagamento ao credor
2)Entrega do dinheiro
3)Adjudicação
4)Usufruto de bem imóvel ou de empresa
Subseção 1 1
Da entrega do dinheiro
Art. 709 e paragrafo Único

1)Entrega do dinheiro
2)Credor singular
3)Respeita a direito de privilégio ou preferência
4)Recebimento pelo credor
Art. 710
Art. 711
1)Pagamento Integral
2)Pluralidade de credores
Árt. 712
1)Disputa entre credores
2)Insolvência e decretação de concurso de credores
Art. 713
1)Audiência e debate
2)Julgamento sem audiência
3)Julgamento da adjudicação
4)Depósito da diferença entre o preço e a divida
5)Se há adjudicação real a real
6)Credor hipotecário e credores concorrentes
7)‘Credor hipotecário e credor pignoraticio
Art. 714 e §§ 1.0 e 2.0

1)Auto de adjudicação
2)Um só pretendente à adjudicação
3)Conceito e eficácia
Subseção III
Da adjudicação de imóvel
1)Conceito
2)Natureza da adjudicação
.4rt. 714 e §§ 1.0 e 2.0

1)Requerimento da adjudicação
2)Tempo em que o credor pode requerer a adjudicação
Subseção IV
Do usufruto de imóvel ou de empresa
Arts. 716 e 717
1)Usufruto de bem imóvel e de empresa

2)Usufruto e pagamento da divida
Art. 718
1)Eficácia da publicação da sentença que instituiu o usufruto

2)Duração do usufruto
Ãrt. 719 e parágrafo único
1)Nomeação do administrador
2)Credor administrador
3)Devedor administrador
Ãrt. 720
1)Condomínio ou sociedade de empresa

2)Direitos do administrador
Art. 721
Art. 722 e §§ 1.0, 2.0 e 3•O
1)Adjudicação de usufruto
2)Construção da adjudicação de rendimentos
3)Construção da adjudicação de usufruto
4iPedido de usufruto em pagamento de crédito
5)Concordância do devedor
6)Avaliação dos frutos e rendimentos e cálculo do tempo para solução da dívida
7)Audiência das partes sobre a avaliação e o cálculo
8)Sentença e carta de constituição de usufruto
9)Adjudicação de usufruto e arrematação ou adjudicação da propriedade

10)Credor adjudicatário de usufruto
11)Encargos e responsabilidade do adjudicatário
12)Conteúdo da carta de usufruto
13)Cálculo dos frutos e rendimentos
14)Inscrição da carta de usufruto
Ãrt. 723
1)Imóvel já arrendado
2)Existência de administrador
Art. 724
1)Nova locação
2)Discordância e aprovabilidade da proposta de nova locação
1)Alienação do imóvel
2)Adjudicação de rendimentos
3)Arrematação e extinção do usufruto
Art. 726
1)Usufruto de empresa
2)Sentença de concessão
Arts. 727, 728 e 729

1)Nomeação e entrega da empresa
2)Deveres do administrador
3)Comunicação à junta comercial ou outra junta
4)Forma da administração
5)Prestação mensal de contas e entrega de dinheiro
6)Nomeação e substituição do administrador, deveres e direitos
Seção III
Da execução contra a Fazenda Pública

Art. 730
1)Solução técnica constitucional

2)Execução por quantia determinada
3)Pagamento da dívida em ação executiva contra a Fazenda Pública
4)Ordem das soluções das dividas
Art. 731
1)~Preterição quanto à ordem dos pagamentos

2)Órgão pagador e seqüestro de quantia
CAPITULO V
Da execução de prestação alimentícia

1)Definição e espécies de alimentos
2)Alimentos naturais e alimentos civis
3)Alimentos provisionais
4)Prestações futuras
1)Execução de sentença que condena a prestação de alimentos

2)Penhora de dinheiro
Art. 733 e §§ jO 2.0 e 3~0

1)Pressupostos da citação do preceito
2)Impossibilidade de adimplir
3)Prisão, meio constritivo
4)Suspensão da aplicação da pena
5,>Prisão e novas prisões
6)Requerimento de nova prisão
1)Alimentos a que se refere a lei processual

2)Regra de direito público
3)Desconto em folha
4)Comunicação judicial
Art. 735
1)Penhora por alimentos provisionais

2)Natureza das sentenças
3)Natureza da sentença sobre alimentos provisionais ....4)Remissão que se faz ao
CapítuloIV
TITULO ACRESCENTADO
PROCESSO DECONHECIMENTO EM AÇÕES EXECUTIVAS

1)Ações executivas com processo de conhecimento
2)Ação de reivindicação
3)Ação de vindicação da posse
4)Ação de imissão de posse
5)Ação de imissão na tença
Natureza e processo das ações executivas

1.Angularidade da relação jurídica processual nas ações executivas
Defesa do devedor
Evolução da ciência do direito processual civil
Focos de decisão judicia.
Extinção da pretensão e extinção da relação jurídica processual de execução
TITULO II
DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO
CAPÍTULO 1
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 612. Ressalvado o caso de insolvência do devedor 1), em que tem lugar 2) concurso universal (art. 751,
lii), realiza-se a execução 7) no interesse do credor, que adquire,pela penhora 8), o direito de preferência 6)
sobre os bens penhorados 3) 4) 5)•
1)DEVEDOR SOLVENTE E DEVEDOR INSOLVENTE. O Código de 1973, nos arts. 612-747, trata da
execução em bens do devedor solvente, isto é, do devedor que tem bens para atender a todas as suas dividas.
O que importa, para que tal execução se realize, é que não haja outra execução que obste à que se pede, caso
em que, não existindo tal óbice, ele não se revele, ao verificar-se: a) que o devedor não tem bens suficientes;
b) que, se for casado, em regime matrimonial de comunhão, o outro cônjuge não os tem; c) que outra petição
de execução não implique que a penhora feita não podia atingir a preferência ou direitos de outrem sobre os
bens penhorados, circunstâncias ignoradas pelo juízo.
2)DívIDAS EXCEDENTES DO VALOR DOS BENS DO DEVEDOR. Sob o art. 748 falaremos da
declaração incidental de insolVência. Não se sabia que o devedor era e é insolvente e se pediu a execução
como se solvente fosse. A ação estava sendo processada com observância dos arts. 612-747 e surgiu a questão
da insolvência.
3)PLURALIDADE DE DEVEDORES. NO direito material estatui-se que, sendo mais de um os devedores,

ou os credores, e divisível a prestação, se presume dividida a prestação em tantas obrigações, iguais e
distintas, quantos os devedores ou os credores. Se indivisível, cada um é obrigado pela dívida toda (Código
Civil de 1916, arts. 890 e 891). Temos de indagar, mesmo se não há regra jurídica, concernente a isso, no
direito processual, e qual a repercussão disso no direito processual.
No procedimento de cognição, tem-se de atender às regras jurídicas sobre litisconsórcio e assistência, porém
as regras jurídicas sobre processo de conhecimento aplicam-se, subsidiariamente, ao processo de execução
(art. 598).
Diante dos arts. 890 e 891 do Código Civil, temos de apenas frisar que se há de apreciar a divisibilidade ou a
indivisibilidade do objeto da execução. Se a execução é indivisível, tem ela de ser simultânea contra os
condenados na sentença; se é divisível, a simultaneidade não é obrigatória. Por exemplo, a solidariedade (de
direito material) não obriga à pluralidade de execuções; nem, a Jortiori, à simultaneidade. Nem, sequer, o
condenado não-executado é litisconsorte necessário no processo; pode intervir como litisconsorte voluntário,
ou assistente dos arts. 50-55. Sobre as exceções de direito material oponíveis, cf. art. 911 do Código Civil.
4)INDIVISIBILIDADE DA EXECUÇAO. A indivisibilidade da execução pode resultar da condenação de

duas pessoas (cumulação de pedidos, com pluralidade de pessoa, sem litisconsórcio necessário), sem
divisibilidade de direito material, como se A aciona E e C, que lhe venderam partes distintas da casa a e
alienaram in fraudem creditoris a D e E, réus também na ação, tendo sido condenados D e E à entrega:
opróprio mandado de imissão é um só contra os réus D e E.
5
5)PRESCRIÇÃO DA AÇÃO “IUIFICARI”. A prescrição da actio zudicati pode dar-se somente quanto a um
dos legitimados; e a favor de um, ou de alguns, ter-se extinto alguma pretensão. A prescrição começa da data
do trânsito em julgado para o que intenta a ação: é de vinte anos (Cf. MANUEL MENDES DE CASTRO,
Practica Lusitana, II, 172); mas, se houve pacto de non petendo, o prazo somente começa de correr depois de
atingido o termo, ou de ocorrida a condição para pedir.
A pretensão à execução provisória nenhum influxo tem quanto à prescrição. Somente ao transitar em julgado a
sentença exequenda se inicia o prazo prescripcional.
6)DIREITo DE PREFERENCIA. No art. 612, o Código de Processo Civil diz que, ressalvado o caso de
insolvência do devedor, com a penhora o credor adquire o direito de preferência sobre os bens penhorados. Aí,
além da penhora, que foi resultado da citação do devedor para pagar ou nomear bens à penhora, e deu ensejo à
relação jurídica angular (credor-Estado, Estado-devedor), o legislador entendeu atribuir mais um efeito ao ato
da penhora, que consiste no direito de preferência. Com isso, de certo modo, dir-se-á, se volve ao passado,
porém não tanto quanto ocorreria ao tempo da execução de mão-própria. Hoje, não há execução sem se
exercer, perante o Estado, a pretensão à tutela jurídica.
Não se confunda o direito de preferência de que cogitam os arts. 612 e 613 com as preferências que têm de ser
atendidas, em caso de insolvência do devedor, na verificação e classificação dos créditos (arts. 768 e 769),
nem, a fortiori, com o direito de preferência dos arts. 691, 699 e 714 e § § 1.0 e 2.~, e o de opção conforme o
art. 695, § § 1.0 e 2.0.
Diante do art. 612 do Código de Processo Civil de 1973 tem-se de atender a que nada se alterou quanto à
relação
jurídica angular da penhora; apenas há o plus, que é a relação jurídica do direito de preferência. Temos de
lembrar que houve, até a Lei de 22 de dezembro de 1761, reformada pela Lei de 20 de junho de 1774, tal
direito de preferência, no direito luso-brasileiro, porém o que hoje se estabelece tem por fito o prior tem pore
potior iure. Se insolvência ocorreu, o que ficou inafastável foi a par condicio creditorum.
A penhora é ato judicial, por mandado, pelo qual se tiram do poder dos que são proprietários, ou titulares de
direitos reais sobre os bens, ou mesmo de direitos pessoais alienáveis (e, pois, penhoráveis) ou direitos
pessoais penhoráveis (há bens alienáveis que não são penhoráveis); e assim se põem sobre o poder do Estado,
por seu órgão judicial, para que se atenda à pretensão à tutela jurídica e se assegure a execucão. Se a
legislação atribui ao credor algum direito, há relação jurídica entre o Estado e o credor, e relação jurídica entre
o devedor e o credor, como ocorre se se cria direito de penhora legal, a que o Código de Processo Civil de
1973 chamou direito de preferência.
No direito romano, muito antigo para a execução, houve o pignus, a penha manual, o penhor, que começou
com o costume de entrega do bem ao credor, com o pacto de a conservar em seu poder até que se fizesse o
pagamento. Mas podia haver a cláusula de comisso ou a de alienação pelo credor. Através dos tempos, a
posse do credor passou a ser tratada como a posse protegida pelas medidas interditais, contra terceiros e o
devedor. O direito tácito de alienação proveio da época clássica (cf. C. G. BRUNS, Fontes juris romani
antiqui, 1, 7Y~ ed., 11 5.), mas o direito tácito de venda, a despeito de pacto em contrário, é da época pós-
clássica
(PAULO, Sententiae, Liber Secundus, XIII, 5: “Si inter creditorem et debitorem convenerit, ut fiduciam sibi
vendere non liceat, non solvente debitore, creditor denuntiare ei solemniter potest et distrahere; nec enim (ex)
tali conventione fiduciae actio nasci potest”). Frise-se que tudo se passava entre devedor e credor e acabou por
se assentar haver direito real sobre a coisa alheia, com a consequência de, não solvida a dívida, o credor
vender a coisa. O devedor podia reclamar o que excedia o valor do crédito pago com a venda pelo credor.
Todavia, o credor podia reter a coisa (note-se bem:
direito apenas de retenção), por meio da exceptio doU, se era titular de outros créditos além do garantido com
a prenda (LUDWIG MIT’rEís, Die Grundziige und Chrestomathie der Papyrusurkunde, 154 5.). O credor
percebia as vendas dos bens penhorados, na proporção do que tinha de interesses.
Tudo isso, semelhantemente, se passou no direito grego e :ao egípcio.
Nas Ordenações Afonsinas, Livro III, Titulo 97, § 5, estava dito: “E Nós vista a dita Ley” a “dita Ley” era a
de Diniz, com os aditamentos de D. João e D. Duarte “com as ditas declaraçoens , adendo em ella Dizemos,
que se dous Credores ouverem Sentenças contra huum devedor, quer em huum Juízo, quer em desvairados
Juizos, aquelle, que primeiramente fezer execuçam per sua Sentença, precederá ó outro, que depois que quizer
fazer execuçam em esses beens
executados por o outro Credor, ainda que esse, que postumeiramente quer fazer execuçam, pertenda ter auçam
real contra o devedor, e primeiramente ouver Sentença contrelle; porque segundo a tençaõ da Ley, aquelie que
primeiro fez execuçam per sua Sentença, deve em todo caso preceder todolos outros negligentes, que depois
quiserem fazer execuçam em esses beês, que já pelo outro credor primeiramente forem executados: salvo se
esse, que primeiro ouve sua Sentença, foi embarguado de alguum embarguo lidimo, e tam necessario, per que
nam pode executar sua Sentença; ca em tal caso nom lhe deve, nem pode ser imputado, por assy nom poder
fazer a dita execuçam ao tempo, que devia, pois naó foi em culpa de a nam fazer por o Embarguo, que assi
ouve, como dito he: assy como, honde aquelie, que tinha sua obriguaçam real primeiramente, por ser
embarguado per absencia, ou per outro qualquer necessario embarguo, nam demandou seu devedor durante o
dito embarguo, pode embargar a execuçaõ, que o outro Credor postumeiro fez per a Sentença, que ouve
no tempo, que o primeiro era embarguado, segundo he contheudo na dita Ley de EIRey Dom Diniz”
Nas Ordenações Manuelinas, Livro III, Titulo 74, ~ 2, frisou-se que, havendo dois credores, o que primeiro
“fezer a execuçam, ou penhora per sua sentença, precederá o outro que despois quiser fazer execuçam em
aquelles bens, em que he já feita penhora pela sentença do outro creedor; posto que elle que mais tarde
requere execuçam ouvesse primeiro sua sentença contra o devedor, e posto que fosse primeiro creedor, e ainda
que pertenda teer auçam real; salvo se o que primeiro ouve sentença, e primeiro foi creedor, teve alguú
legitimo, e tam necessario impedimento, por que nom pode executar sua sentença; porque em tal caso, pois
nom foi negrigente, nom lhe será imputado por nom fazer a execuçam ao tempo que devia, pois a nom pode
fazer pelo impedimento que lhe sobreveo. E posto que já fosse entregue o preço que se ouve polos bens
arrematados a aqueile que primeiro fez execuçam, poderá requerer sua execuçam no dito preço, provando o
dito impedimento”.
Nas Ordenações Filipinas, Livro III, Título 91, § 1, está o seguinte texto: “Se dois credores houverem sentença
contra um devedor, ou em um Juízo, ou em diversos, o que primeiro fizer a execução, ou penhora, por sua
sentença, precederá o outro, que depois quiser fazer execução nos bens, em que é já feita a penhora pela
sentença do outro credor, posto que este, que mais tarde requer execução, houvesse primeiro sua sentença
contra o devedor, e posto que fosse primeiro credor, e ainda que pretenda ter ação real”. Depois vem a
ressalva, por ter havido o impedimento de que cogitaram as Ordenações Afonsinas e as Filipinas.
O que se pressupõe é ter havido ato constitutivo de execução e ter sobrevindo outra execução, ou terem
sobrevindo outras execuções. O credor que executa, qualquer que seja a espécie de execução (por dívida de
coisa certa, ou de coisa Incerta, ou de fazer ou de não fazer, ou de quantia certa e líquida), tem de requerer a
intimação do credor pignoratício, hipotecário, o titular do direito anticrético, ou o usufrutuário.
(Advirta-se que não se trata de credor usufrutuário, porque aí nenhum crédito existe.)
O art. 613 só se aplica se o credor é solvente (cp. arts. 709, 1, e 752).
Não se diga que a penhora dá ao credor direito real. O que se passa é apenas eficácia erga omnes. Não há
direito real; o que há é preferência. Se há concurso de credores, em virtude da insolvência, apaga-se a situação
preferencial, porque apenas se atende à classificação dos créditos, por sua natureza, conforme os títulos que
forem apresentados (art. 761, II).
Se há gravame de penhor, hipoteca, anticrese, ou usufruto, ou uso, ou caução, é indispensável a intimação dos
titulares. Os seus direitos têm de ser respeitados e não se apaga, com a penhora, qualquer direito existente com
eficácia de direito real.
7)DIREITOS PATRIMoNIAIS. Uma vez que, de regra, as ações executivas, quer de títulos extrajudiciais,
quer de sentença, são relativas a direitos patrimoniais, tem de ser observado o art. 219, § 5•O, onde se diz que,
“não se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poderá, de ofício, conhecer da prescrição e decretá-la de
imediato” e, então, trânsita em julgado a sentença, “o escrivão comunicará ao réu o resultado do julgamento”
(§ 6.0). A declaração da prescrição foi contra o exequente e a ciência por ele da sentença é que fez a res
iudicata.
8) ESPECIES DE EXECUÇÃO. O art. 612 somente se refere à penhora. Tratando-se de execução de coisa
certa, o devedor tem o prazo de dez dias para a entrega da coisa, ou, se quer opor embargos, depositá-la, e
levantá-la antes do julgamento dos embargos, conforme o art. 623. Se não foi entregue, nem depositada, nem
admitidos embargos com efeito suspensivo, já se expede o mandado de imissão de posse, ou de busca e
apreensão, mesmo, se é o caso, contra terceiro. Se axecução é de coisa incerta, ou ao devedor, ou ao credor
cabe a escolha, e a entrega, ou o depósito, com ou sem levantamento, tem as mesmas consequências da
execução para entrega de coisa certa. Se a execução é de obrigação de fazer, a execução pelo
devedor, ou pelo credor, afasta que se execute o mesmo fato em outra ação, se pode atingir o cumprimento da
primeira. Se o devedor se comprometeu a concluir um contrato com o credor B e outro com o credor C, de
modo que não podem ser cumpridos para os dois, devido à mesmidade do objeto (e. g., venda do prédio a), a
sentença que primeiro foi proferida e transitou em julgado impede que tenha tal eficácia a outra sentença. Aí,
a prioridade é da sentença que primeiro transitou em julgado, porque o elemento executivo suficiente já está
na sentença. Trata-se da sentença a que se refere o art. 639 do Código de Processo Civil, cujos pesos de
eficácia são 5 de executividade, 4 de mandamentalidade e 3 de condenatoriedade. “Condenado o devedor a
emitir declaração de vontade, a sentença, uma vez transitada em julgado, produz todos os efeitos da
declaração não emitida” (art. 641), de modo que nenhuma sentença cujo trânsito em julgado foi posterior pode
atingi-la. Os pesos de eficácia são 5 de executividade, 4 de condenatoriedade e 3 de declaratividade. Nas
obrigações de não fazer, se o devedor praticou o ato, a cuja abstenção estava obrigado, o credor pede ao juiz
que lhe assine prazo para desfazê-lo. Se o devedor se recusa ou incorre em mora, o pedido é para que o juiz
mande desfazer o ato àcusta do credor, respondendo o devedor por perdas e danos (art. 643). Pode acontecer
que, antes do deferimento do pedido ou do trânsito em julgado, haja embargos do devedor ou de terceiro (e.
g., autor de outra ação concernente ao mesmo desfazimento), mas, aí, qualquer impossibilitação se resolve em
obrigação de perdas e danos (art. 643 e parágrafo único).
Na execução por quantia certa contra devedor solvente é que a penhora tem a eficácia de que fala o art. 612.
No texto filipino, no manuelino e no afonsino, falava-se de quem primeiro fizesse “a execução, ou penhora”
(Ordenações Filipinas, Livro III, Título 91, ~ 1), ou “aqueile que primeiramente fezer execuçam per sua
Sentença” (Crdenações Afonsinas, Livro III, Título 97, § 5), ou “fezer a execuçam, ou penhora”
(Ordenações Manuelinas, Livro III, Título 74, § 2). Compreende-se que o Código de Processo Civil de 1973
apenas aluda à penhora. Mostramos o que se passa nas outras espécies de execução.
O Código de Processo Civil brasileiro não se referiu a produzir a penhora direito de garantia pignoraticia
sobre as coisas penhoradas. A penhora, a penha, é pignus, como os demais penhores. O que a lei brasileira
estabeleceu foi o direito de preferência, efeito, assim, da penhora. Na Ordenação Processual Civil alemã, §
804, náô só se disse que o credor adquire um direito de garantia pignoratícia (“1 Durch die Pfandung erwirbt
der Glãubiger em Pfandrecht an dem gepfãndeten Gegenstande”), como também que o direito de garantia
confere ao credor, perante outros credores, os mesmos direitos que o penhor contratual (“II Das Pfandrecht
gewãhrt dem Glãubiger im Verhãltnis zu anderen Glaubigern dieselben Rechte wie em durch Vertrag
erworbenes Faustpfandrecht; es geht Pfand-und Vorzucsrechten vor, die flir den Faíl eines Konkurses den
Faus~pfandsrechten nicht gleichgestellt sind”), de modo que tem prioridade sobre os direitos de penhor e os
de preferência que, em caso de concurso, não estão equiparados ao de penhor contratual. Adiante diz que o
direito de garantia por penhora anterior tem preferência sobre o derivado de penhora posterior (“III Das durch
eine frilhere Pfándung begríindete Pfandrecht geht demjenigen vor, das durch eine spãtere Pfãndung
begrundet wird”). Em comparação, mais acertada foi a redação do art. 612 do Código de Processo Civil
brasileiro, que apenas acrescentou à penhora o efeito de vir, antes, a primeira penhora (ferir antes, preferir).
Não há, na penhora,o direito real de penhor, porque a constrição, a favor do credor, foi feita pelo Estado, sem
entrega da posse ao credor. O direito de preferência havia de ser estabelecido. No art. 673 há outro direito que
se atribui ao credor, como efeito da penhora em direito e ação do devedor, Que é o ficar sub-rogado o credor
nos direitos do devedor, até a concorrência do seu crédito, se o devedor não ofereceu embargos, ou foram
esses rejeitados. Se a penhora recai em dívidas de dinheiro a juros, ou de direito a vendas, ou de prestações
periódicas, há, conforme o art. 675, a levantabilidade pelo credor, abatendo-se do crédito o que o credor
receber. São exemplos de efeito que se confere à penhora, além da eficácia que lhe éespecífica.
Não se diga que não há qualquer vantagem no direito de preferência que se dá ao credor que obteve a penhora.
Quem demora no pedir a execução de quantia certa é culpado por deixar aberta a porta a outros credores. Pode
até acontecer que isso resulte de entendimentos com o devedor.
Art. 613. Recaindo mais de uma penhora sobre os mesmos bens 1), cada credor2) conservará o seu titulo de
preferência 3).
1)DUAs OU MAIS PENHORAS sucEssIvAs. Pluralidade de penhoras pode haver por motivo de pluralidade
subjetiva, temporalmente sucessivas: pluralidade subjetiva na mesma ação; nova penhora por outrem no
mesmo processo. Havendo duas ou mais penhoras sucessivas, com pluralidade subjetiva, sendo os bens
insuficientes e não havendo outros, dá-se o concurso de credores. (a) Não se reputa “nula” a segunda penhora,
o que constituía erro de técnica. Os bens penhorados não são impenhoráveis. Penhora-se o que sobra da
anterior, ou das anteriores penhoras, pois, quando arrematados os bens, se sabe quanto é o valor. Se o segundo
credor instaura o concurso de credores (dizia-se então), não se precisa de nova penhora, porque a primeira se
converte em prenda geral pelos credores em concurso. A segunda penhora seria supérflua, porém não nula. (b)
No velho direito, o credor tinha mesmo de fazer penhorar bens do devedor antes de poder entrar no concurso.
O art. 613 preferiu (c) a construção de substituição subjetiva da penhora, ou das penhoras, que passa, ou
passam a ser penhoras a favor de todos os credores em concurso, com efeitos ex tune para os que entrem, e
reduzidas, processualmente, à primeira penhora, em cujo juízo se há de instaurar o concurso (prevenção de
competência). O mal do passado, na legislação processual local, fora o de ter como inconstruível a segunda
penhora, porque (dizia-se) o impedia não poder haver mais de um depósito da mesma coisa. A figura do
depósito nada tem com o número de penhoras, ou arrestos, do mesmo bem, como também éindiferente a
disputa entre pretendentes da coisa.
A penhora de bens já penhorados é possível, porque a penhora apenas faz ineficaz quanto ao exeqüente
qualquer ato de disposição dos bens; de modo que, sobrevindo outra penhora, passa a ser também ineficaz,
quanto ao segundo exequente, qualquer ato de disposição dos bens e essa mesma penhora é ineficaz quanto à
primeira.
A praxe, desde JORGE DE CABEDO e MELCHIOR Feno, com a aprovação de MANUEL MENDES DE
CASSOo (Practica Lusitana, 1, 104), é a de que, aparecendo terceiro que diga e prove estarem penhorados
(ou susjeitos a qualquer outra medida constritiva) os bens, se suspende a penhora deles. Isto é: n~o se conclui,
não se faz. Dissemos “qualquer outra medida constritíva” incluirmos as próprias medidas a favor do
possuidor. Assim já se julgou no Senado português, no ano de 1614; e MANUEL MENDES DE CASTRO
explicou que o terceiro, que se ampara, aí e nos embargos de terceiro, é O proprietário, ou o possuidor, ou
titular do direito. Em suma:
o titular de direito, ou de posse, ou de direito pessoal, ou real, que se iria constringir.
Não havendo outros bens, penhora-se o bem sujeito à medida constritiva.
2)SUBSTITUIÇÃO SUBJETIVA. A substituição subjetiva (um por muitos) do art. 613 opera todos os seus
efeitos, inclusive o de poder o segundo, ou terceiro credor, ou outro, se o primeiro ou os dois primeiros, ou
todos os anteriores deixam de promover o andamento da execução e a instauração do concurso, promovê-los,
inclusive para se apurar a sobra da execução hipotecária.
3)PLURALIDADE DE PENHORAS E DEVELOR sOLvENTE. Se com a segunda, ou com as posteriores

penhoras, o bem ou os bens do devedor são suficientes, não há concurso de credores, e é a isso que se refere o
art. 613. Se o bem ou os bens penhorados são os únicos que tem o devedor e não bastam para a solução das
dívidas, presume-se a insolvência (art. 750, 1), cuja declaração pode ser requerida por algum ou alguns dos
credores quirografários, ou pelo único credor quirografário, ou pelo devedor ou pelo inventariante do espólio
do devedor (art. 753). A referência a “credor quirografário”, no art. 753, 1, não significa que qualquer outro
credor não possa requerer a declaração de insolvência, por ter garantia especial ou preferência. Há o interesse,
provavelmente, em que se proceda a medidas de liquidação e classificação dos créditos. No caso do art. 613, o
que se prevê é que haja duas ou mais penhoras e se tenha de respeitar o direito de preferência de cada um dos
credores, inclusive quanto a levantamentos.
A penhora de bens já penhorados estabelece algo de concurso de preferência, de modo que cada penhora, se
os bens
penhorados bastam (ou se supõe que bastem) a todos os pagamentos, é tida como se fosse só, e no juízo em
que se fez é que se procede aos atos necessários à solução das dividas. Cada dívida é paga conforme a
prioridade da penhora.
Se o valor dos bens é suficiente para se atender a todos os credores que obtiveram penhoras, entre eles nasce a
concorrência conforme o direito de preferência. Se o valor é menor do que o dos créditos, e não tem outros
bens o devedor, há insolvência, cuja declaração tem de ser feita (arts. 748- 753). Há a presunção de que cogita
o art. 750.
Pode acontecer, por exemplo, que a ação executiva fique parada durante mais de um ano por negligência das
partes (art. 267, II), ou que o exeqüente, por não promover os atos e as diligências que lhe competiam,
abandone a causa por mais de trinta dias (art. 267, III), ou que ocorra confusão entre credor e devedor (art.
267, X), ou sejam julgados procedentes os embargos do devedor (art. 741). Então, extinto o prOCesso, a
penhora deixou de existir, uma vez declarada por sentença a extinção (art. 795). Se o credor que obteve a
anterior penhora concordara em que ficasse como depositário o devedor, qualquer dos exequentes pode
requerer que se retire ao devedor a função de depositário. Se, durante a penhora, algum credor com direito
hipotecário, inscrito antes da execução, quer intervir e assumir a posição de exequente, ao lado mas acima do
credor penhorante, tem de opor, se solvente o devedor, embargos de terceiro, ou, se insolvente, promover a
execução ou aguardar que se faça a praça, para a qual tem de ser intimado (art. 698).
O titulo de preferência, a que alude o art. 613, é apenas o de direito de preferência, oriundo da penhora, em
relação às penhoras posteriores. Tal credor tem autorização do juiz para levantar, até a satisfação integral do
seu crédito, o dinheiro que foi depositado para segurar o juízo ou o produto dos bens alienados; mas têm de
ser respeitados os direitos reais, privilégios e preferências, que nasceram antes da penhora. Qualquer disputa
entre credores quirografários, que penhoraram o bem ou os bens, somente pode consistir em apreciação da
anterioridade da penhora e do direito de preferência.
Art. 614. Cumpre ao credor, ao requerer a execução, pedir a citação do devedor e instruir a petição inicial
1 com o titulo executivo, salvo se ela se fundar em sentença 2) (art. 584);
II com a prova de que se verificou a condição, ou ocorreu o termo (art. 572).
Art. 615. Cumpre ainda ao credor:
1 indicar a espécie de execução que prefere, quando por mais de um modo pode ser efetuada 3);
li requerer a intimação do credor pignoratício, hipotecário, anticrético, ou usufrutuário, quando a penhora
recair sobre bens gravados por penhor, hipoteca, anticrese ou usufruto 4);
III pleitear medidas acautelatórias urgentes 5);
IV provar que adimpliu a contra prestação 6), que lhe corresponde, ou que lhe assegura o cumprimento, se o
executado não for obrigado a satisfazer a sua prestação senão mediante a contraprestação do credor.
1) PETIçÃO INICIAL. O credor, na petição inicial da ação executiva, tem a observar as exigências que se
fazem à petição inicial em geral (art. 282): indicação do juiz ou tribunal a que é dirigida; os nomes, prenomes,
estado civil, profissão, domicílio e residência do exequente e do devedor;
os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido; o pedido, com as suas especificações; o valor da causa; as
provas com que pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; o requerimento da citação do réu. A
petição inicial tem de ser instruída: com o título executivo, que há de ser judicial {art. 584) ou extrajudicial
(art. 585), mas, em geral, a ação é proposta no mesmo juízo, de modo que se não precisa da sentença
executanda. Tem de instruir a petição inicial com a prova de que se impliu condição ou se atingiu o termo,
legal ou negocial.
A petição inicial é instruída com o título executivo, se extrajudicial, ou apenas faz referência à sentença, que
se vai executar. Não se precisa de juntar certidão da sentença, porque a competência é a do tribunal, se
originária, ou do juízo que decidiu a causa em primeiro grau de jurisdição, ou do juízo que homologou a
sentença arbitral (art. 575, 1, II e III), salvo se o título executivo é sentença penal condenatória (art. 575, IV).
~e havia termo ou condição para. que se pudesse propor a ação executiva (isto é, o título executivo
extrajudicial disse a data do vencimento, ou se refere ao implemento da condição, ou se na sentença há termo
ou condição), tem a petição de ser instruída com a prova do atingimento do termo ou do implemento da
condição. O art. 614, II, é conseqUência do que se estabelece no art. 572, posto que esse artigo apenas haja
cogitado de sentença em que se subordinaria a execução à prova da realização da condição ou a ocorrência do
termo. 1-lá títulos executivos extrajudiciais com condição ou termo.
Como há diferença de tratamento, no tocante às penhoras, no Código de 1973 e no de 1939, o regime anterior
é que abrange todas as penhoras anteriores a 1.0 de janeiro de 1974. O art. 613 do Código de 1973 é que rege
as penhoras feitas desde 1.0 de janeiro (cp. Código de 1939, art. 947). Trata-se de princípio de direito
intertemporal.
2)SE A DECISAO PENAL PODE SER ATENDIDA. Desde o tempo em que a ação de indenização pelo ato
ilícito absoluto, pelo crime, se separou do julgamento do próprio crime, cavando-se a distinção entre o direito
público e o privado, teve-se de discutir (a) se, proposta no crime a ação criminal, tem o juiz do cível de
aguardar que se julgue a ação criminal, (b) se a ação civil preclui com a absolvição no juízo criminal e (c) se a
sentença criminal pode (ou deve) condenar ao ressarcimento. Pesou muito, contrabalançando a separação das
jurisdições, o argumento de que a pretensão à tutela jurídica se dirige contra o Estado e o interesse do Estado
está em satisfazer o que prometeu, sem cair em contradição. Também havia de pensar-se em que o ofendido
pelo crime estaria como litisconsorte implícito no pleito criminal.
A alegação de haver litisconsórcio implícito peca pela desatenção à teoria mesma do litisconsórcio, e o
subterfúgio de se construir representação do ofendido pelo Estado não a salva.
A afirmação de ser mais seguro o julgamento penal, com o princípio inquisitivo, do que o civil, não é,
evidentemente, fundamento bastante.
Contra o argumento de se ter de evitar contradição entre julgados, argúi-se que a conclusão do julgado penal
não é a conclusão do julgado indenizatório no processo do crime, e que não se pode apontar contradição entre
decisões que, embora a respeito dos mesmos fatos, concernem a relações jurídicas distintas.
No direito francês, o art. 3•O, alíneas 1.a e 2Y~, do Código de Instrução Criminal dizia: “L’action civile peut
être poursuivie en même temps et devant les mêmes juges que l’action publique. Elle peut aussi l’être
séparément: dans ce cas, l’exercice en est suspendu tant qu’il n’a pas été prononcé définitivement sur l’action
publique intentée avant ou pendant la poursuite de l’actlon civile”.
No Código de Processo Civil italiano, o art. 295 estabelece: “11 giudice dispone che il processo sia sospeso
nel caso previsto nell’ art. 3 del codice di procedura penale e in ogni altro caso in cui egli stesso o altro
giudice deve risolvere una controversia civile o amministrativa, daíla cui definizione dipende la decisione
della causa”. No Código de Processo Penal italiano, art. 30, a regra jurídica diz o mesmo. No direito italiano, o
juiz penal pode condenar à indenização (Código de Processo Penal italiano, art. 27).
Na Ordenação Processual Civil austríaca, § 268, quando a decisão no cível depende da prova e da imputação
de crime, o juiz está vinculado à sentença penal de condenação, trânsita em julgado. Nota-se a referência
explícita à sentença de condenação.
No direito inglês e no anglo-americano, nenhuma influência tem, no cível, a decisão penal. No direito alemão,
só se atribui ao julgado penal valor de prova.
Têm-se de separar os dois problemas: a) o da eficácia sentencial da decisão penal para o juízo cível,
principalmente no que tange à coisa julgada material; b) o da executabilidade cível da decisão penal de força
condenatória, ou de eficácia imediata ou mediata condenatória.
Explicar-se a eficácia excepcional da sentença penal se o ofendido tivesse sido litisconsorte do Estado, é de
repelir-se. Idem, a de, sendo o Ministério Público “representante” da comunidade, estar a representar o
ofendido. O Ministério Público é órgão do Estado, não representa, presenta; e uma das suas funções é essa, de
denunciar e fazer punir os ofensores da comunidade. No direito processual penal, a eficácia da sentença penal
que não pune por ter sido o ato praticado em estado de necessidade, legítima defesa, ou cumprimento do dever
legal ou exercício regular de direito, é a favor do ofensor; de modo que a ação civil preclui com a eficácia
sentencial de absolvição, com qualquer daqueles fundamentos a que a lei processual alude.
No tocante à regra jurídica processual penal, o que está em causa é a condenação do ofensor à promoção da
execução civil se transitou em julgado a sentença penal, de modo que a sentença desfavorável ao ofensor é
executável penal e cível-mente contra ele, uma vez que seja o caso de executabilidade civil.
Ações de que provêm sentenças de efeito executivo são quaisquer que esse efeito tenham. De regra, as
sentenças que, na classificação quinária e na coluna do elemento executivo, apresentam a carga 3 ou 4. No
direito brasileiro de hoje, há o caso insigne do art. 584, II, do Código de 1973. A regra jurídica faz de peso
executivo processual civil (3) a sentença condenatória penaL Tudo se passa, portanto, no plano da eficácia, e,
ainda assim, da eficácia mediata. Confere-se actio iudicati (civil) à sentença penal.
A sentença criminal, por certidão, é o título executivo, devendo dele constar que transitou em julgado.
A execução cível da sentença penal é definitiva, e não provisória (aliter, Ordenação Processual Penal Alemã,
§ 406).
A revisão da sentença penal tem por eficácia a desconstituição da execução, sem ser necessário propor-se
ação rescisória. Tratamos disso no Tratado da Ação Rescisória, sa ed.
A regra jurídica do art. 584, II, não impede que, antes de proferida e trânsita em julgado a sentença penal, ou
se a sentença penal, sem excluir ressarcimento, deixou de condenar em reparação, se proponha, no juízo cível,
a ação de condenação. Intentada a ação penal, o juiz da ação civil pode suspender o curso dessa, ate o
julgamento definitivo da.. quela. Essa regra jurídica é regra jurídica de processo civil, mesmo se inserta no
Código de Processo Penal. O juiz pode; não é obrigado a suspender: há arbítrio, posto que não seja arbítrio
puro. Por outro lado, é preciso atender-se a que, aí, não há exceção de litispendência entre o juiz do cível e o
penal, ou vice-versa. A ação civil pode ser intentada antes ou depois da ação penal, salvo se já há coisa
julgada material sobre o ponto da reparação. ~ esse também o pensamento que se revela quando se diz que faz
coisa julgada no cível a sentença penal que reconhece ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em
legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal, ou no exercício regular de direito. Cp. Código Civil,
arts. 160, 1.518-1.532. A influência somente se dá com o trânsito em julgado; não há exceção de
litispendência, nem eficácia de pré-preclusão. Ainda na estrada dos mesmos princípios, não obstante a
sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil pode ser proposta quando não tiver sido reconhecida a
inexistência material do fato. Quer dizer: quando não houve evidente declaração negativa do ato ilícito; isto é,
quando a sentença penal nega, claramente, que o fato material se tenha dado (existido). Digamos em termos:
não impede a propositura da ação civil: a) o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de
informação; 1,) a decisão que julga extinta a punibilidade; c) a sentença absolutória que decidiu que o fato
imputado não constitui crime. Esses enunciados, posto em direito processual penal, deixam incólume o art.
1.525 do Código Civil, regra de direito material, ao passo que são regras de direito processual civil as que se
inserem em Código de Processo Penal (heterotopia).
3)INDICAÇÃO DA ESPÉCIE DE EXECUÇÃO . A espécie de execução pode ser para entrega de coisa
certa, ou de coisa incerta, ou de fazer ou de não fazer, ou para pagamento de quantia certa, ou de prestação
alimentícia. Na mesma ação podem ser postos dois ou mais pedidos e fica ao credor a escolha da ação a que a
outra ou as outras se juntam, sem que isso dispense a observância das regras jurídicas especiais (e. g., o credor
preferiu o rito da ação para execução de fazer,. ou de não fazer, e o juiz marcou prazo, conforme o art. 632,.
filas outras duas ações se inseriram na petição inicial, uma,a de execução para pagamento de quantia certa, e o
mesmo devedor tem de ser citado embora no mesmo mandado para, em vinte e quatro horas, pagar ou
nomear à penhora, e outra, a de execução para entrega de coisa, cujo prazo é de dez dias).
Aí, a escolha apenas se passa no plano do direito processual. Porém pode haver a escolha no plano do direito
material. O assunto consta dos arts. 571 e 573.
4)INTIMAÇÃO DO CREDOR PIGNORATIcIO, HIPOTEcARIO, OU ANTICRETICO, DO

USUFRUTUARIO OU DO USUARIO OU DO TITULAR DO DIREITO DE HABITAÇÃO. A intimação é
de qualquer pessoa que seja titular de direito real limitado. Não há só as espécies que o art. 615, II, menciona.
Tem-se de observar o direito material, porque, em verdade, a ele implicitamente se faz remissão.
No art. 615, II, fala-se de credor pignoratício, hipotecário e anticrético. Alude-se a usufrutuário, mas o
usufrutuário não é credor com direito real de garantia, mas sim titular de direito real limitado. A intimação
tem de ser feita, também, ao usuário, ao titular do direito real de habitação e ao titular do direito de servidão.
As intimações de que cogita o art. 615, II, são necessárias para que tenha eficácia contra as pessoas apontadas
a penhora que foi feita. Não há superfluidade nas medidas do art. 615, II. Nenhum ato de constrição ou de
alienação pode ser invocado contra qualquer das pessoas do art. 615, II, se não foram intimadas.
5)MEDIDAS ACAUTELATÓRIAS URGENTES. O credor que vai executar tem de atender a que a própria
demora na propositura da ação executiva pode causar-lhe danos, ou danos a ele e ao devedor, como se esse
está ausente e os bens penhoráveis ou já penhorados precisam de reparos urgentes.
Se o credor teme que, com a execução, possa o devedor alienar, ocultar, desviar, ou destruir, ou trocar bens
móveis ou mesmo imóveis, ou gravá-los, pode o credor pedir medida cautelar ou medidas cautelares, tais
como o arresto (art. 813), o sequestro (art. 822), a caução (art. 826), a busca e apreensão (art. 839), a exibição
(art. 844), a própria produção antecipada de provas (art. 846), o arrolamento de bens (arts. 855 e 856), a
justificação (art. 861), o protesto, a notificação ou a interpelação (art. 867), o protesto de títulos e a apreensão
de títulos (arts. 882 e 885), bem como as medidas provisionais de que cogita o art. 888, 1 e VIII.
6)ADIMPLEMENTO DE DÍVIDA DE CONTRAPRESTAÇÃO. A solução técnica ao problema da execução

da sentença quando a prestação depende de contraprestação, ou a) é a de se expedir o mandado sob a condição
de que se lhe junte a prova da contraprestação, e. g., o depósito, ou b) a de só se expedir o mandado depois de
feita a prova da contraprestação pelo exequente. A lei adotou a segunda, que já se preferia em Códigos locais
(Distrito Federal, art. 979; São Paulo, art. 944; Espírito Santo, art. 851) e no Código de 1939, art. 892. Quanto
às obrigações de emitir declaração de vontade, art. 641.
Obrigações há em que os dois atos (o do credor e o do devedor) são inseparáveis, de modo que o art. 615, IV,
não se aplica. A co-execução fica subentendida. A fortiori, não se aplica nos casos em que o executante já está
isento de prestar ao mesmo tempo que o executado. O art. 615, IV, não se refere à erceptio non adimpleti
contractus, que há de ter sido oposta durante a ação de condenação; mas ao dispositivo da sentença
exequenda. O que é comum às duas situações é o Non servandis fidem non est fides servanda. O que cabe ao
juiz é somente interpretar a sentença exequenda; porque a apresentação de exceptio non adimpleti contractus,
em processo de execução, seria ‘volver ao processo da ação de condenação, discutindo-se a mora. Nem isso se
pode levar aos embargos do devedor. A regra jurídica do art. 615, IV, é regra de interpretação da sentença
(iUS interpteetatim; não ius dispoSitivum, menos ainda ius cogens). Vejam-se, antes, art. 582 e parágrafo
único.
A 2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 13 de junho de 1950 (D. da J. de 27 de março de 1952, 1574),
frisou a diferença entre a condenação a prestar, dependente de contraprestação, e a exceção nou adimpleti
contractus, que poderia ter sido objeto de discussão, mas isso passou, por sobrevir a sentença. Disse a 2•a
Turma: “Como dilucida PONTES DE MIRANDA, não se trata, no caso, de exceptio nou adimlaieti
contractus, exceção oponível no decurso da demanda”.
Apresentada a petição ao juiz, iniciou-se o processo, o que está explícito no art. 262. O que o art. 617 estatui
(invadindo, de certo modo, o direito material, cf. Código Civil de 1916, art. 172, 1) é que se interrompe a
prescrição com o deferimento da propositura, mas há de seguir-se a citação, mesmo se incompetente o juiz
(art. 219). Uma vez que se irradia a relação jurídica processual (exeqüente, Estado), a lei deu à propositura
eficácia interruptiva da prescrição que antes não se lhe dava. Basta que se tenha proposto a ação, isto é, tenha
havido o despacho da petição inicial pelo juiz, ou a distribuição, se há mais de uma vara (art. 263). Todavia,
os efeitos a que se refere o art. 219 dependem da observância das regras jurídicas do art. 219, § § 1.0, 2.0, 3•0
e 4~0• Se não se cumpriu o que aí se menciona, apaga-se a eficácia antecipada, digamos que se irradiou do
despacho do juiz.
O art. 617 tanto se refere à ação executiva de título extrajudicial quanto à ação executiva de sentença. Quanto
à falta de referência, no art. 617, às espécies em que a petição tem de ser distribuída, por haver duas ou mais
varas (art. 263), o assunto só é de relevância para os casos de ação executiVa de títulos extrajudiciais. Quanto
~ ação executiva de sentença, competente é o juízo de que provém a sentença com 3 de executiVidade,
conforme está no art. 575, 1, II e III. Se o título é sentença penal condenatória, ou só há um juiz competente,
conforme a lei de organização judiciária~ ou há mais de um, incide a regra jurídica do art. 263, 1~a parte. Pode
alegar-se que o art. 617 seria posto de lado se se atendesse ao art. 263. Mas sem razão, porque, com a
distribuição , se há mais de uma vara, ajuizada, proposta, foi a ação executiva.
Cumpre prestar-se atenção a que o despacho a que se refere, como pressuposto da eficácia, é o de deferimento.
Se, ao despachar, o juiz apenas ordena que se preencha a petição , tal como se exige, ou que se juntem
documentos ou algum documento, ainda não deferiu a propositura, de modo que não se pode pensar em
interrupção da prescrição.
~,Se há mais de uma vara e se tem de fazer a distribuição ? <,A distribuição, SÓ por si, basta à eficácia, a
despeito de o juiz despachar com exigências de complemento da petição ou da juntada de documentos? De
modo nenhum podemos atribuir ao efeito da distribuição mais do que ao despacho de deferimento. O que
ocorre é que, com o próprio despacho de deferimento pelo único juiz competente, se adianta a interrupção da
prescrição, podendo acontecer que se apague a eficácia, por se não ter efetuado a citação nos prazos
mencionados no art. 219, § § 2.0 e 3.0; portanto, havendo-se por não interrompida a prescrição (art. 219, §
4.0). Com o despacho de deferimento, ou com a distribuição , se é o caso, o que .acontece é apenas
adiantamento da eficácia interruptiva.
Art. 616. Verificando o juiz que a petição inicial estâ incompleta, ou não se acha acompanhada dos
documentos indispensaveis à propositura da execuçãO , determinara que o credor a corrija, no prazo de dez
(10) dias, sob pena de ser indeferida 1)
Art. 617. A propositura da execução, deferida pelo juiz, interrompe a prescrição, mas a citação do devedor
deve ser feita com observencia do disposto no art. 219 2).
1) EXA~ME DE PETIÇÃO. A petição inicial tem de satisfazer às exigências feitas, em geral, às petições
iniciais, e às que constam dos arts. 614 e 615. As sanções de indeferimento são as mesmas que se estabelecem
para o processo de cognição. Todavia, no art. 616, frisou-se que, se está incompleta, ou se não está
acompanhada dos documentos indispensáveis (e. g., art. 614) à propositura da ação de execução de sentença
ou de titulo extrajudicial, tem o juiz de determinar que o credor satisfaça a exigência legal, ou às exigências
legais, no prazo de dez dias, sob pena de ser indeferida. Apresentado o suficiente para o deferimento, o juiz há
de despachar a petição sem tardança; portanto, imediatamente à satisfação.
2)INTERRUPÇÃO DA PREScRIÇÃO. Em vez de se fazer da citação a causa da interrupção do prazo

prescripcional por ter de ser a citação pessoal feita ao devedor, falou-se de propositura e deferimento da
petição inicial pelo juiz: há as regras jurídicas do art. 219, § 1.0, em que se diz que a prescrição se considera
interrompida na data do despacho que ordenar a citação, e a citação tem de ser feita nos dez dias seguintes ao
despacho (art. 219, § 2.0) e, se o não foi, o juiz prorroga o prazo até noventa dias (art. 219, § 3.0), contanto
que a parte o tenha requerido nos cinco dias se junto ao prazo de dez dias. Se não se efetua no primeiro prazo,
nem no segundo, a citação, a eficácia que se atribuiu ao despacho desaparece: nenhuma interrupção houve
(art. 219, § 4.0).
Árt. 618. É nula a execução :

1 se o título executivo não for líquido, certo e exigível (art. 586) 1);
Ii se o devedor não for regularmente citado 2);
lii se instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrido o termo, nos casos do art. 572~).
1)NULIDADE DA EXEcUÇÃO DE TITULO EXECUTIVO. Exige-se ao título executivo extrajudicial ser

certo, liquido e exigível (art. 586), uma vez que se trate de execução para cobrança, e não para todas as outras
espécies de execução; por exemplo, a sentença é título executivo judicial, em qualquer dos casos do art. 583,
mas nem sempre se dispensa a liquidação. O art. 618, 1, remete ao art. 586.
O título executivo, quer judicial quer extrajudicial, tem de ser certo (existir e não ser nulo), de ser líquido e de
ser exigível Se o titulo executivo, que teria de consistir em sentença, sentença não é, não se pode propor, com
ele, ação executiva. Se há iliquidez, cabe, antes de se executar o crédito, a ação de liquidação. Mas pode
acontecer que o crédito seja certo, liquido, porém inexigível. Ainda não há exigibilidade se o crédito, certo e
líquido, é com prazo que ainda não decorreu, ou com condição, que ainda não se impliu.
O art. 618 é regra jurídica geral, porque, se não é liquida a sentença, tem de haver a liquidação. O art. 586 é
explícito e, a respeito da ação executiva de sentença, frisa a necessidade da ação de liquidação (§ 1.~) e poder
haver parte líquida e parte ilíquida da sentença. Pode-se propor então, simultaneamente, a ação executiva da
parte líquida e a ação de liquidação da parte ilíquida (§ 2.0). Feita a liquidação, pode ser iniciada a ação
executiva da parte que se fez líquida. A simultaneidade foi quanto às duas ações, a executiva e a de
liquidação; a execução do que se liquidou é posterior e começa com outra citação, que é a do art. 611. Se o
credor não propôs a ação executiva da parte líquida e preferir promover, quanto à parte ilíquida, a ação de
liquidação, ou propõe durante a ação de liquidação a ação executiva da parte líquida, ou aguarda o momento
propício às duas ações executivas, ou, diante da sentença na ação de liquidação, fazer uma só a ação
executiva. A iliquidade divide, de certo modo, a condenação, o que permite a propositura de duas ações
executivas, ou, após a liquidação, a de uma só ação executiva. Pode ser que haja interesse do exeqüente em
juntar ou manter separadas as ações, cujo fundamento está numa só sentença. Aliás, pode ter havido recurso
só de uma parte e as decisões em primeiro grau e em grau superior terem-se como uma só, pois que um só foi
o pedido.
2)FALTA DE CITAÇÃO DO DEVEDOR. A espécie do art. 618, II, é a de nulidade da execução (da “ação
~~ executiva) se nela não foi regularmente citado o devedor. Aqui se trata da citação no processo executivo, e
não no processo de conhecimento, assunto para oposição dos embargos à execução fundada em sentença (art.
741, 1), ou em título extrajudicial (art. 745).
O art. 618 faz nula a execução, isto é, o processo da ação executiva, qualquer que seja, se o devedor não foi
regular-mente citado. No art. 214, que é concernente a qualquer ação, em que ,a relação jurídica processual
tenha de ser angular (autor, Estado; Estado, réu), já se disse que para a validade do processo é indispensável a
citação inicial do réu. Os pressupostos são matéria dos arts. 214-232. Se falta a citação regular, há extinção do
processo sem julgamento do mérito (art. 267, IV) e, enquanto não proferida a sentença de mérito, pode o juiz
conhecer de ofício (art. 267, § 3.0). Não se precisa cair na apreciação da distinção entre sentença em ação se
não houve citação, ou foi nula, sem desaparição da nulidade, e sentença injusta, porque, aqui, o que se julga é
o mérito. A referência de juristas italianos a “ação executiva aparente” por ser nulo o processo é imperdoável
confusão entre aparência e invalidade.
3)INSTAURAÇÃO ANTES DE VERIFICAÇÃO DO IMPLEMENTO DA CONDIÇÃO OU DE SER
ATINGIDO O TERMO. No art. 572 estatui-se que a sentença, se concerne a relação jurídica sujeita a
condição ou termo, não pode o credor executá-la sem provar que se realizou a condição ou que ocorreu o
termo. Ao pedir a execução, tem o credor de alegar e provar que se impliu a condição, ou que houve o termo.
A ação executiva, como todas as ações, tem de iniciar-se com o despacho da petição, angularizando-se a
relação jurídica processual com a citação. No art. 611, que é o texto final do Capítulo VI, sobre liquidação da
sentença, diz-se que, “julgada a liquidação , a parte promoverá a execução, citando pessoalmente o devedor”
(art. 611). Mas, no art. 652, que é relativo à execução por divida de quantia certa, se fala da citação do
devedor. Advirta-se que, antes, no art. 570, se cogitou da ação executiva de título judicial. Antes, pode o
devedor, se ilíquida a divida, pedir a liquidação. Não pode o credor, nem o devedor, propor a ação executiva
se o titulo executivo judicial não é certo, líquido e exigível. Tratando-se de título executivo judicial, pode ser
pedida a liquidação. Então, como ocorreria se a dívida já fosse liquida (o que é o mais freqúente em se
tratando de título executivo extra-judicial), pode o devedor exercer a ação de consignação em pagamento. Na
petição inicial, há o requerimento da citação do credor para em lugar, dia e hora determinados vir ou mandar
receber a quantia certa, sob pena de ser feito o respectivo depósito (arts. 890 e 893).
O fato de não ter sido regularmente citado o devedor (art. 618, II) tem a mesma conseqúência que teria a
citação irregular no processo de conhecimento, o que então daria ensejo a argüição , em embargos do devedor
(art. 741, 1: “falta ou nulidade de citação”).
Art. 619. A alienação de bem aforado 2) ou gravado por penhor, hipoteca, anticrese ou usufruto será ineficaz
em relação ao senhorio direto, ou ao credor pignoratício, hipotecário, anticrético, ou usufrutuário 3), que
não houver sido intimado ~).
1)INTIMAÇõEs DOS TITULARES DE DIREITOS REAIS SOBRE O BEM OBJETO DA EXECUÇÃO.

Diz-se no art. 619 que, para a alienação de bem aforado, ou gravado por penhor, hipoteca, anticrese ou
usufruto, tem de ser intimado o titular do penhor, da hipoteca, da anticrese, ou do usufruto, porque, se o não
for, “será ineficaz em relação ao senhorio direto, ou ao credor pignoratício, hipotecário, anticrético ou
usufrutuário”. No Código de 1939, art. 971, estava dito: “Os credores com hipoteca inscrita e senhorio serão
notificados da arrematação que versar sobre o domínio útil de bens enfitêuticos”. A redação, dissemos
(Comentarios, Tomo XIII, 2Y’ ed., 368 s.), foi péssima.
Passemos à interpretação do texto de 1973. Preliminarmente, a intimação só é necessária se o titular do direito
real não é parte. O art. 619 referiu-se ao senhorio direto, ou ao credor pignoratício, hipotecário, anticrético, ao
usufrutuário.
Deixou de mencionar o titular do uso ou da habitação. Não falou de quando há de ser intimado. No caso de
ação contra o proprietário, é preciso que se faça a intimação e tudo aconselha a que se requeira no momento
mesmo em que se pede a citação do devedor. No caso de ação contra o enfiteuta ou credor com direito
pignoratício, hipotecário, ou usufrutuario, ou usuário, ou de habitação, intimado é o proprietário. Se, não feita
a intimação do interessado que não é parte, e se chega à alienação; então é ineficaz a alienação.
Se não houve a intimação surgem problemas que merecem exame.
Os direitos reais limitados, quer sejam ligados a créditos, quer não, como o usufruto, se tiver de haver
alienação em ação executiva, exigem que sejam intimados o senhorio direto, ou o credor pignoratício, ou
hipotecário, ou o titular do direito de usufruto, uso, habitação, ou anticrético (cf. Código Civil, arts. 826 e
689). Havia a regra jurídica processual no Código de 1939, art. 917, de má redação, que censuramos; mas os
males do passado devem ser, no que não mais importa, esquecidos. Atitude contrária é perda de tempo. Em
ambos os casos, a intimação é anterior à arrematação, pois que é para que possam assistir à praça. Não é
necessário se o que poderia ter de ser intimado é parte ou já é parte na ação executiva.
Os credores do enfiteuta intimados podem purgar a mora (Código Civil, arts. 959, 1, e 930). Se o credor é o
senhorio, pode purgar a mora ou resgatar o prédio (Código Civil, art. 693).
Têm de ser intimados os credores hipotecários e os credores pignoratícios, cujos direitos constem do registro
de imóveis (Lei n. 492, de 30 de agosto de 1937, arts. 14-21; Decreto-lei n. 2.612, de 20 de setembro de 1940,
art. 1.0), inclusive os credores pignoratícios por penhor de créditos hipotecários (Decreto n. 24.778, de. 14 de
julho de 1934, arts. 1.0 e 2.0). E outros mais.
Se a intimação é quanto à penhora ou à alienação do bem livre e desembaraçado, mas gravado, vai-se alienar o
que é do devedor e o que não é (o gravame), de jeito que na intimação se contém preceitação. Tal intimação
não é 50mente para que o titular de direito real de garantia exerça a pretensão à remição, ou ao resgate: é para
que sofra a alienação, e só receba o que, no preço total, corresponda ao seu direito real de garantia, ou lhe
caiba segundo os princípios.
(a) Discutiu-se se, intimado o credor e ficando inativo, perde o direito à hipoteca. O próprio CLóvís
BEVILÂQUA (Código Civil Comentado, 3.~ ed., III, 464) mudou de opinião, reputando indiferente a inação.
A alienação judicial é válida (se não tivesse havido a intimação, não no seria); porém a presença, a atividade
ou a ausência do credor hipotecário não o prejudica. Não foi intimado com a cominação, que seria absurda, de
perder o direito real
(b)Entendia AMILCAR DE Cosmo (Comentários ao Código de Processo Civil de 1939, X, 293) que, não
havendo a intimação do credor hipotecário, nem sequer era nula a arrematação, ainda em face do Código
Civil, art. 826. Mas o Código Civil foi explícito: “Não será válida a venda judicial...” No terreno do direito
processual, a alienação não era válida; não se operava a sub-rogação do bem no preço:
oônus real no bem não se extinguia, ainda que se viesse a aplicar alguma das regras jurídicas processuais sobre
ineficácia da nulidade.
As soluções para o caso da arrematação do bem hipotecado, pignoratício ou anticrético são, de lege ferenda,
entre si discordantes: a) permanência inexcetuada do direito real de garantia (tese), de modo que o preço da
arrematação seria, sempre, x menos y, o valor da hipoteca, sendo x o da dívida; b) a execução importa verter-
se o valor do bem, portanto x, do qual se haveria de tirar o quanto, y, para a solução da dívida garantida
(antítese); c) uma vez que se penhorou o bem, menos o valor da dívida, há-se de preceitar o credor
pignoratício, hipotecário ou anticrético, que sofrerá a substituição do seu crédito real pelo depósito do
equivalente, em virtude da intimação. Aqui, ou se tem por nula a arrematação em que não houve a intimação,
a despeito de só se ter penhorado x menos y, ou por ineficaz. O Código Civil, art. 826, reputou-a nula (não-
válida), de modo que, no caso de intimação, se daria a extinção do penhor, da hipoteca, ou da anticrese,
validamente, mas, no caso de se não intimar, a extinção se operaria nulamente, ficando em depósito o quanto
da dívida. Cf. Código Civil, arts. 849, VII, e 762, II. A hipoteca, como o penhor e a anticrese, não
permaneceria, porque, se havia nulidade, algum ato judicial, mesmo que seja de plano, era necessário para que
fosse decretada. Ora, não se haviam de invocar o art. 146 e o parágrafo único do Código Civil,
porque se trata de ineficácia processual. (Referimo-nos à alienação do bem, livre e desembaraçado.)
A arrematação ou adjudicação é ineficaz para os titulares de direitos reais limitados, porém a ineficácia não é
inexistência de direitos, só inexistência de efeitos. Se o juiz assinou o auto e o credor pignoraticio, hipotecário
ou anticrético, não interveio, a arrematação vai produzir os seus efeitos enquanto não se desconstituir; porém,
quanto aos titulares de senhorio direto, de crédito com garantia hipotecária, ou pignoraticia, ou anticrético, ou
de usufruto, não tem eficácia a alienação, se não foram intimados. Inclusive, o juiz terá de ver desenrolarem-
se os atos de sub-rogação do bem quanto ao registro; salvo se a arrematação foi feita, detracto o penhor,
detracta a hipoteca, ou a anticrese, isto é, reconhecendo o arrematante que o bem continua gravado. Se a sub-
rogação se operou, embora ineficaz por ser ineficaz a arrematação, ou a adjudicação, então será preciso que se
declare a ineficácia. Ora, para se declarar ineficaz o ato, ou se propõe a ação declaratória, ou a ação
mandamental negativa, de elemento declarativo negativo envolvido (embargos do devedor ou embargos de
terceiro), enquanto é tempestivo propô-la (arts. 738, 746 e 1.048). Se fora da execução, a ação declarativa
negativa é exercível, isto é, fora dos embargos, é outra questão que merece trato à parte.
Se o credor hipotecário ou pignoratício foi preceitado, a alienação vale, e é eficaz, e dá-se, eficazmente, a sub-
rogação no preço, ou a substituição do devedor. Se o credor é anticrético, ou se há foro, os mesmos princípios
incidem.
O executando e, pois, o juiz, que lhe expropriou o poder de dispor eficazmente, não pode transferir ao
arrematante mais do que aquilo que o executado tem. MIGUEL DE REINOSO (Observationes Practicae, 386
5.) exprimiu isso em enunciados translúcidos: “addictio venditio iudicalis est; ... pro venditore reputatur
debitor per sententiam condemnatus, ob cuius debitum bona distrahuntur, ut sententiae satisfiat:quia factum
iudicis, vel superioris iubentis rem sub praeconio vendi, ut satisfiat creditori, censetur factum debitoris”.
Oexequente somente pode pretender que se lhe pague pelo que é do executado; excetuado, pois, o que nos
bens não pertence ao executado, de modo que, a respeito de ônus impostos pelo executado, ou fato dele, como
a hipoteca, o preço responde pelo gravame do bem, para o que é intimado o credor hipotecário. GABRIEL
PEREIRA DE CASTRO (Decisiones. 302) explicou a contento a razão disso, quando, excluindo a ação
hipotecária contra o terceiro, observou que “per hypothecam rei, quae accessoria est, non immutatur natura
primae obligationis, imo pacto personali manente in sua natura accedit, ex qua contra tertio agi non potest”. Se
o credor pignoratício, hipotecário, ou anticrético, não foi intimado, o art. 619 foi infringido.
A novidade do direito processual de 1939, antes dos Códigos de Processo Civil locais, foi a da “notificação”
(hoje. “intimação”) do art. 971 do Código de 1939. Ao tempo das Ordenações Filipinas, não era necessário
notificar-se ou intimar-se para que o bem se liberasse e o direito dos credores hipotecários ou outros incidisse
no preço. As Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 6, § 2, só se referiam às vendas extra-judiciais. Foi como
cautela superabundante que se insinuou a praxe da notificação (J. J. C. PEREIRA E SOUSA, Primeiras
Linhas, III, 68). A notificação passou a ser necessária, O gravame colou-se ao preço, porque se dá a sub-
rogação real.
A notificação, hoje intimação, era para isso. Portanto, não havendo notificação, ainda que se sanasse a
nulidade processual da arrematação, o bem continuava gravado.
Sob o Código de Processo Civil de 1939, tudo que sem referia a invalidade foi apagado. Hoje, só se há de
pensar em ineficácia. Com isso, pôs-se em evidência que a penhora é ato estatal, que não retira o domínio do
devedor, nem a posse dos bens penhorados, apenas sobre a penhora, ato de constrição judicial, que não podia
ter eficácia contra terceiros, como em caso de foro, de hipoteca, de penhor, de anticrese, ou de usufruto, ou de
uso, ou de habitação (dois direitos a que o art. 619 não se referiu, mas têm de ser respeitados como quaisquer
direitos reais de outrem). O sistema jurídico tinha de protegê-los e a regra jurídica sobre a ineficácia da
alienação do bem penhorado de certo modo reconhece direitos alheios. Não importa quem deles seja o titular,
como se o próprio credor, que obtiver a penhora, é titular do direito real, ou o senhorio direto, ou se o é outro
credor que pede e alcançou penhora posterior. A proteção dos direitos reais é incólume a qualquer diferença
subjetiva. Vamos ao exemplo mais gritante: o terreno em que se fez a penhora foi herdado pelo devedor,
herdeiro necessário do seu ascendente, mas já estava gravado de usufruto com cláusula de inalienabilidade. O
que pode ser penhorado é o domínio, não o usufruto. Outro exemplo: o devedor adquire de alguém
o terreno que estava gravado de direito de habitação a favor do adquirente, mas o doador estabeleceu que
somente cesse tal direito com a morte do donatário, ou de seu cônjuge.
Não se confunda a falta de intimação de arrematação de bens, nos quais, em processo executivo,
principalmente nos editais, se reconhece a existência de ônus, com a falta de intimação, se o executado
nomeou, ou lhe foram penhorados bens de cuja penhora e mais atos não conste o direito real ou a restrição de
eficácia. Aqui, o caso é diferente: houve, com o mandamento judicial, invasão da esfera jurídica dÓ terceiro, e
a ação a propor-se seria a de embargos de terceiro (arts. 1.046-1.054). Esses embargos podem ser opostos
antes da assinatura da carta de arrematação, ou de adjudicação (art. 1.048), ou na ocasião de se querer
eficácia à carta, contra o terceiro.
Adiante, nota 3).
É falsa a afirmação de não ser ineficaz a arrematação de bens gravados, se feita sem a intimação dos titulares
dos direitos reais limitados, por serem os únicos bens livres que tem o executado; e foi de estranhar-se o
julgado da 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro,a 25 de janeiro de 1952.
(c)A arrematação extingue o direito real ou o ônus real do bem arrematado, transferindo-se para o seu preço,
se o direito real ou o ônus foi imposto pelo executado, não os que não foram impostos por ele, ou por fato dele
(SILvEsTRE GOMES DE MORAIs, Tractatus de Executionibus, VI, 221; MANUEL GONÇALVES DA
SILVA, Commentaria, III, 411, 412).
Se o direito ou ônus constava do edital, o lançador pagou o preço do bem com o direito ou o ônus, e então a
avaliação o levou em conta como elemento diminutivo do preço, salvo se o ônus é daqueles que se não podem
extinguir, tirando-se do preço para pagar. Esse direito ou ônus, imposto pelo executado, ou por fato seu, como
é o da enfiteuse, continua:
“Res emphyteutica”, dizia MANUEL GONÇALVES DA SILVA (Commentaria, III, 408, 411 5.), “debet
addici et subhastari cum omni canone et onere, et transit cum eo in quemcumque successorem. Nec pactum
valet, se fundus in emptorem transeat cum onere”.
2)BENS ENFITEUTICOS (BENs AFORADOS). No caso de bens enfitêuticos, a intimação é comunicação

de conhecimento, para que o senhorio assista à arrematação e exerça. se quiser, o seu direito de preferência
(Código Civil, art. 689). Se o senhorio não foi intimado, não se dá, em direito material, a nulidade da
arrematação, porque o Código Civil, art. 689, não a cominou (aliter, art. 826), e no sistema do Código Civil
precisaria ser cominada (Código Civil, art. 145, IV, e V). Mas dá-se a ineficácia no direito processual. Pensar-
se em anulabilidade no terreno do direito material, como queria DíDíMo DA VEIGA (Manual do Código
Civil Brasileiro, IX, 23), seria insustentável, devido ao Código Civil, art. 147, que de modo nenhum o
comportaria. O bem continua gravado. Se não se dissera tal, tudo se passa como a respeito da hipoteca. No
Código de 1973, art. 619, fala-se, acertadamente, de ineficácia.
O direito de preferência do senhorio que não foi intimado persiste, indelével.
Se o arrematante ignorava a existência da enfiteuse e o senhorio exerceu o direito de preferência, nasce ao
arrematante pretensão à devolução do que prestou, com juros legais (7.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça
do Distrito Federal, 27 de março de 1951, D. da J. de 28 de abril de 1954).
Quem tem de restituir o que o arrematante prestou, com os juros legais e mais despesas, é o credor, se
levantou o que correspondia ao seu crédito. Se o credor não o levantou, a obrigação é do juízo, quanto à
restituição, e do devedor, quanto a juiz e despesas, porque por culpa sua não se noticiou a existência da
enfiteuse. Aliás, o mesmo se há de entender quanto a outros direitos reais ignorados pelo arrematante.
3)ARREMATAÇÃO E DIREITOS REAIS EM GERAL. Se há arrematação, ou adjudicação ao credor

exequente, sem se respeitar o direito real, tudo é ineficaz. Se o exequente arrematou e não depositou o preço, a
própria carta de arrematação, que sobrevenha, é nula (MANUEL GONçALXTES DA SILVA, Commentaria
ad Ordinationes Regni Portugalliae, 387: “Et ideo subhastatio fieri non debet sine interventu pecuniae, invitis
aliis creditoribus pro deposito protestantibus, cum accidere possit, ut in iudicio concursus iudicetur solutio illi,
qui tardius venit, ante tamem addictionem pignoris”). Nula e, digamos hoje, ineficaz. Desde que há direito
real, tem-se de respeitar a preferência, e em conseqUência não pode o exeqüente pretender que se lhe dispense
o depósito, ainda que tardos hajam sido os titulares do direito real, especialmente o titular de direito de
hipoteca; não pode compensar, e muito menos reter o preço (“compensationem et retentionem precii facere
non potest in praeiudicium priorum creditorum ius potentius ad illud exigendum habentium”). Ainda que já se
houvesse tirado carta de arrematação e com ela se houvessem transferido domínio e posse, sem esse
pagamento seria nula a arrematação (J. J. C. PERElHA E SoUsA, Primeiras Linhas sobre o Processo Civil,
III, nova cd.; 64, nota 855). Mais: ineficaz.
Tendo havido recebimento de embargos de terceiro, não se procede à praça. Se houve artigos de preferência, o
que estabelece concurso de credores, ou não se procede à praça, ou, se a ela se procede, não se pode dispensar
o depósito pelo exequente, ou pelo arrematante.
Se houve carta de arrematação ou sentença de adjudicação, o gravame continua, pela nulidade da carta de
arrematação ou da sentença de adjudicação ou da remição, e, não produzindo efeito a alienação (art. 619),
posse e domínio não se transferem no tocante aos titulares de direitos reais limitados, que não foram
intimados.
Se o juiz suspendeu a feitura da carta de arrematação, ou deixou de sentenciar a adjudicação, não há pensar-se,
a fortiori, em qualquer transferência do domínio, nem de posse própria.
Durante o tempo de depósito judicial, no juízo executório, há a posse própria do dono do bem (posse mediata
de grau superior), a posse mediata do juízo e a posse imediata do depositário (Tratado de Direito Privado, X,
§ 1.092, 4;E.PRZIBILLA, Erwerb und Verlust des mittelbaren Besitzes, 64). Enquanto o Estado por seu
órgão , que é o juiz não retira a posse do depositário judicial e não a entrega, com domínio, ao arrematante,
não há pensar-se em posse imediata de terceiro, salvo por ato criminoso.
Durante o tempo em que o bem se acha em depósito judicial e nenhum ato judicial transferiu a propriedade,
não há posse ad usucapionem a favor de terceiro, salvo se tinha, no início do processo, ou por ato judicial
posterior, a posse própria (posse de dono, aí mediata).
O que é de supor-se é que os interessados, de que fala o art. 619, tinham sido intimados ao ser pedida a
execução, porque o art. 615, II, a eles se refere (com omissão do senhorio direto, que está no art. 619 e não no
art. 615, II; aliás, em ambos há omissões, como a do titular de direito de uso e a do titular de direito de
habitação). Se não houve a citação, há nulidade do processo de execução, posto que se possa suprir a falta
com o comparecimento espontâneo dos que tinham de ser citados. Em embargos do devedor ou de qualquer
das pessoas que tinham de ser citadas e não o foram, pode ser arguida a falta, ou contra a própria sentença que
julgar improcedentes os embargos a ação rescisória, bem como outras medidas adequadas. Seja como for, o
art. 619 concerne à alienação e à intimação para esse ato. Mesmo se houve, ao tempo, a citação e a intimação
de que trata o artigo 615, II, a intimação do art. 619 não é dispensada. Ali, há causa de nulidade; aqui, de
ineficácia da alienação. Finalmente: o art. 619 somente atinge o ato de alienação, qualquer que seja, e não os
outros atos processuais; não importa se o ato de alienação foi nulo, ou válido, ou se houve ou não houve
intimação requerida na petição de execução, porque a sanção não é a de invalidade, mas sim a de ineficácia.
Não se precisa desconstituir o ato alienativo: é ineficaz, para o que basta declaração pelo juiz. A intimação do
art. 615, II, não basta para que haja eficácia. A arrematação é precedida de edital, de que há de constar a
menção da existência de ônus. O devedor é intimado (art. 687, § 3.0); bem assim os titulares dos direitos reais
a que alude o art. 619. O ato de arrematação pode ser nulo, ou não no ser; mas não importa o que com ele
aconteça quanto à validade, porque, se não foram intimadas as pessoas que o deviam ser, ou alguma delas, ou
a única, há ineficácia. O arrematante, esse, se no edital não se mencionou a existência de algum direito ou
ônus real (art. 694, parágrafo único, III), pode, nos três dias seguintes ao ato de arrematação, alegar e provar
tal falta, pedindo o desfazimento (desconstituição). No caso de adjudicação, pode ocorrer ineficácia. Bem
assim, no de usufruto de imóvel ou de empresa, se a carta não atende ao art. 619; e no de remição.
Art. 620. Quando por vários meios o credor puder mover a execução 1), o juiz mandará que se faça pelo
modo menos gravoso para o devedor 2)
1)PLURALIDADE DE MEIOS PARA EXECUÇAO . Trata-se de regra jurídica de interpretação das leis e
dos atos jurídicos. Portanto, há duas regras jurídicas no art. 620, conforme a origem da dúvida quanto ao modo
de execução. Nos casos ocorrentes, esse favor debitoris tem de ser tratado com a regra jurídica respectiva.
Exemplos: a) A vai executar a B pelo contrato em que B prometeu construir uma ponte sobre o rio limítrofe, e
o contrato diz que há de ser ponte de dezoito metros; A entende que é em curva, porque doze metros
bastariam, e B, em reta, com subidas aos lados do rio; na divida. sendo mais barata a ponte em reta, o art. 620
favorece a E (regra jurídica interpretativa do contrato, para a execução; não se leve ao direito material, posto
que se possa invocar, durante o processo de condenação). b) A possui sentença a ser executada contra E, que
tem dinheiro em mãos de terceiro, que foi notificado para que não pagasse ao executado; E requer que o
terceiro compre apólices a fim de não perder os juros, e A se opõe; B pode invocar o art. 620 (regra jurídica
interpretativa das leis sobre execução).
Através da história vê-se que se foram abrandando as sanções contra os devedores, como a da prisão, a do
corte das mãos e a do esquartejamento. As coações e até as sub-rogações passaram a ser com menor peso de
violência. A regra jurídica do art. 620 mostra que se atendeu a que a falta de adimplemento causa situações
difíceis para os devedores e, diante de se poder executar por diferentes meios o devedor, a melhor solução era
a de o juiz mandar que se fizesse a execução pelo modo menos gravoso para o devedor. Já assim estabelecia o
Código de Processo Civil de 1939, art. 903, onde apenas se pusera “oneroso” em vez de “gravoso”. Tal
principio do favor debitoris, que aliás também se acha a) na regra jurídica em que se diz ser citado o devedor
para, no prazo de vinte e quatro horas, pagar ou nomear bens penhora (art. 652), posto que observada a ordem
legal (arts. 655-658), b) na regra jurídica que afasta a penhora se o produto dos bens encontrados seria
totalmente absorvido pelo pagamento das custas (art. 659, § 2.0), c) na regra jurídica sobre se substituir por
dinheiro o bem penhorado, se requerido antes da arrematação ou da adjudicação (art. 668), d) na regra jurídica
sobre a alienação apenas de parte do imóvel, se suficiente ao pagamento (art. 702), e) na regra jurídica sobre
poder o juiz conceder. ao credor o usufruto de imóvel ou de empresa, se menos gravoso ao devedor e eficiente
para a solução da dívida (art. 716) , f) na regra jurídica sobre a suspensividade dos embargos do devedor (arts.
741 e 745), caso em que o credor não pode levantar o depósito (art. 623). A redução da penhora quando
excessiva, ou a transferência para outros bens que bastem à execução, se o valor dos bens penhorados é
consideravelmente superior ao crédito do exequente e dos acessórios (art. 685, 1), não é medida a favor do
devedor. Apenas se trata de declaratividade da regra juridica quanto a direito do devedor. Idem, quanto à regra
jurídica que permite ao devedor ou a seu espólio, a todo tempo, pedir a declaracão de insolvência (art. 759),
porque é acertado que se dê igual tratamento ao credor, ao devedor ou ao inventariante do espólio (arts. 748 e
753). Por outro lado, não há favor debitoris em poder o devedor oferecer ao credor a prestação devida (art.
570), porque apenas se lhe reconhece o direito de pagar, a que correspondem a pretensão e a ação executiva
do art. 570. Se o devedor cumpre, fielmente, a
obrigação, não há favor debitoris em não se poder pensar em execução (art. 581); ou se o devedor deposita a
prestação que deve, para que o credor a receba depois de cumprir a sua obrigação (art. 582, parágrafo único);
ou se, com a reforma da sentença, o devedor tem a reparação dos danos que lhe causou a execução provisória
(art. 588, 1); ou se, conforme o art. 594, o credor tem direito de retenção sobre bem do devedor, o credor não
pode promover a execução sobre outros bens, salvo se depois de executada a coisa em seu poder, porque há,
aí, dever do credor, e não ato a favor do devedor; ou o devedor que está legitimado a pedir a decretação da
nulidade da execução por não ser certo, líquido e exigível o título executivo, ou não ter sido regularmente
citado o devedor, ou se instaurada antes de se implir a condição, ou atingido o termo (arts. 618, 1-111, e 572).
2)CRITÉRIOS PARA A DETERMINAÇAO PELO JUIZ. O critério tem de basear-se em menor prejuízo
para o devedor na dimensão econômica, jurídica, moral, ou outra. Se o devedor é colecionador de quadros ou
de esculturas, e há outros bens, ou se é advogado e tem salas de escritório, mas é dono de outros apartamentos,
casas ou outros bens, facilmente encontra o juiz o caminho que há de seguir. Se é médico, o seu gabinete de
clínica somente se há de penhorar se outros bens penhoráveis faltam.
O art. 620 não fala de “espécie de execução”, mas sim de “modo” de execução. No Código de Processo Civil
de 1939, o art. 903 empregava o mesmo substantivo. Não escolhe o juiz a espécie, mas apenas o modo de
executar cada espécie. Se na execução para entrega ocorre que a coisa se determinou, ou não foi encontrada,
ou não foi reclamada do terceiro adquirente (art. 627), tem o credor o direito a receber, além das perdas e
danos, o valor da coisa, o que se apura em liquidação da sentença. Aí, o art. 620 não é invocável: a lei não
deixou ao juiz a missão que lhe cabe conforme o art. 620; as regras jurídicas são explícitas, sem qualquer
oportunidade para se apurar qual o modo menos gravoso para o devedor. Também se o devedor não satisfaz a
obrigação de fazer e o credor requer, nos autos do processo, que seja executada à custa do devedor, ou que se
converta em indenização a prestação de fato, que não foi satisfeita (art. 633), não tem o juiz a função que lhe
atribui o art. 620. Idem, se a obrigação de fazer pessoalmente não foi cumprida e há a conversão em perdas e
danos (art. 638 e parágrafo único); ou se a alegação era de não fazer e o credor requer ao juiz que mande
desfazer o ato à sua custa, respondendo o devedor por perdas e danos, inclusive se impossível o desfazimento
(art. 643 e parágrafo único).
De modo nenhum se pode invocar o art. 620 se há obrigações alternativas, e, se a escolha é do credor e a que
se lhe atribuiu não corresponde ao seu ato, tem o juiz de negar eficácia à escolha feita contra a cláusula
contratual ou legal, e não aplicar o art. 620.
Na aplicação do art. 620, o juiz não tem arbítrio, mas sim dever de escolher o modo menos gravoso para o
devedor. O credor não tem, ai, a escolha, o que ocorre, por exemplo, quando lhe incumbe, na petição inicial,
indicar a espécie de execução, que prefere, quando por mais de um modo pode ser admitida (art. 615, 1). Se a
escolha foi contra a lei, ou o negócio jurídico, tem o juiz de indeferir o pedido.
Para que se aplique o art. 620, não é preciso que o credor se haja manifestado; nem é de afastar-se se houve
alguma culpa do credor. Todavia, pode o devedor declarar ao juiz que prefere outro modo que aquele que o
juiz reputa gravoso. Com a concordância do credor, não há problema. Se o credor não concorda, tem o juiz de
decidir se a solução que o devedor aponta é um dos modos admitidos pela lei ou pelo contrato. Então, o favor
debitoris não existe, porque a ninguém se favorece com a permissão de exercício do seu direito.
CAPÍTULO II
DA EXECUÇAO PARA A ENTREGA DE COISA 1)2
1)OBRIGAÇÕES DE COI5A CERTA E OBRIGAÇÕES DE COI5A INCERTA. A execução pode ser: em

coisa certa, isto é, individualizada, e. g., a mesa tal, o quadro n. 1 do pintor B; ou em coisas determinadas pelo
gênero. Na terminologia jurídica, a dívida de corpo certo é a dívida de coisa especificada, tomando-se a
palavra “espécie” no sentido próprio, que era de linguagem jurídica romana, diferente do significado em
ciências naturais, em que “espécie” é subdivisão de “gênero”.
M.A. COELHO DA ROCHA (Instituições de Direito Civil Português, 54) escreveu nota, que merece ser lida,
sobre o se chamar ao gênero espécie. As Ordenações Filipinas, Livro IV, Titulo 50, pr., falavam de “gênero”;
a do Titulo 53, § 1, de “espécie”. TEIxEIRA DE FREITAS (Consolidação, arts. 478 e nota 2, e 845, nota 6)
lutou pela boa terminologia. O Código de Processo Civil de 1939, art. 992, chamou ao gênero espécie. O pior
é que alguns comentadores o tivessem lido como se o Código de Processo Civil de 1939 não houvesse tratado
das obrigações de gênero. Poder-se-ia dizer que o Código não usou de sinônimos: coisa certa ou em espécie.
Daria no mesmo; porque também se teria de adaptar o texto às execuções de dívidas de coisas determinadas
pelo gênero, se os tivéssemos por sinônimos.
No Código de 1973, os arts. 621-628 tratam da entrega de coisa certa e os arts. 629-63 1 da entrega de coisa
incerta.
Nem se refere a “espécie”; no art. 629 alude-se a coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade.
2)AçÃo “IUDICATI” SUPERELUA. Se a ação de que procede a expedição do mandado foi executiva por
sua força, ou por sua eficácia imediata (e. g., de condenação ou de constituição negativa cumulada com a de
execução), ou se já houve citação na mesma causa, como se, julgados improcedentes os embargos de terceiro,
o arrematante, ou adjudicatário, ou executado remidor, quer a posse da coisa, não se precisa de ação de
execução por coisa certa: basta a imissão na posse (cf. MANUEL GONÇALVES DA SILVA, Commentaria,
II, 8; III, 294 e 295; MANUEL ALVARES PÉGAS, Resolutiones Forenses, 1, 380; De Maioratus possessorio
Interdicto, 296). Quem tem, por exemplo, sentença, trânsita em julgado, de reivindicação, ou a de condenação
cumulada com a de reintegração da posse, ou a de despejo, não precisa da actio iudícati: a sentença mesma é
sentença executiva.
Tal como outras sentenças, a sentença de reivindicação e a das ações possessórias de esbulho são de força
executiva. Têm 5 de executividade. Mas, a respeito da sentença de partilha, houve a “protelação” a que nos
referiremos nesta obra. ao tratarmos do art. 1.027. Não assim a respeito da ação possessória de esbulho, nem
da ação de reivindicação, nem da ação de limites, nem da ação de divisão. O intérprete está livre da letra da lei
e deve atender à natureza de tais ações. No direito anterior a 1939, à ação de reivindicação referiam-
-se as Ordenações Filipinas, Livro III, Titulo 86, § 15: “E quando a sentença, de que se requer execução, for
para que algum seja condenado por ação real, ou pessoal, que entregue coisa certa ao vencedor, assinar-lhe-á o
juízo da execução termo de dez dias, a que entregue, se ai for achado. E não sendo aí achado, será citado para
lhe assinarem o dito termo à sua revelia, se não acudir à citação. O qual termo passado, se não a entregar, se
tirará logo em efeito de poder da parte
condenada, sem mais para isso ser citado, e será entregue ao vencedor”. Dava-se, portanto, a “protelação” de
que falamos. É o que ocorre, hoje, quanto à partilha; quanto à ação de limites (cf. ANTÔNIO LOPES
LEITÃO, De ludicio finium regundorum, 197 5.), a tudo se provê durante o procedimento demarcatório;
quanto à ação de divisão, o processo divisório precede à sentença; quanto à ação de reivindicação, pode ser
reclamado o mandado de imissão de posse se o escrivão, desatendendo à sentença do juiz, que deferiu o
pedido de reivindicação, não o expediu. A regra jurídica das Ordenações Filipinas, Livro III, Título 86, § 15,
não mais pode ser invocada para se exigir ação iudicati à sentença favorável na ação de reivindicação.
O que se disse sobre a ação reivindicatória cabe a respeito de qualquer vindicatória patrimonial.
Nas sentenças em ações de divisão ou de demarcação, ou cumuladas, não há 5 de condenatoriedade, que
tivesse de levar à propositura de ação executiva de sentença. A ação de demarcação é ação executiva, com
peso 4 de declaratividade e 3 de mandamentalidade. Daí basta o mandado. Na ação de divisão, ou há a
sentença declarativa, que homologa o ato das partes, ou a constitutiva, que divide conforme o que o juiz
apreciou e acolheu. Trata-se, aí, de mandado de imissão de posse, mandado que talvez a uma parte entregue a
posse do quinhão e a outra tire o que no quinhão não cabe. O mesmo ocorre se a espécie de dissolução de
comunhão, seja conjugal, ou não no seja (cf. arts. 982-1.046, 1.120-1.124). Há sempre a partilha se existem
bens dos cônjuges. A sentença foi constitutiva, com 3 de executividade, o que dá ensejo à ação executiva de
título judicial (art. 584, V), contra o inventariante, os herdeiros e os sucessores a título universal ou singular
(art. 584, parágrafo único). O que aos herdeiros pertence, ao ter falecido o decujo, apenas se declarou, e a
partilha, se é preciso fazer-se, tem de dividir conforme as partes ideais. A eficácia da partilha depende dos
requisitos exigidos por lei para a transferência da propriedade. Por exemplo: se os herdeiros A, B e C
receberam um terço para uru, a partilha que dá a A o terreno a e a B o terreno b e a O os móveis e e d, as
partes ideais só desaparecem com o registro concernente aos terrenos a e b e a tradição (ou outros requisitos)
no tocante aos móveis. Pode acontecer que a O só se haja de entregar dinheiro e a execução é de quantia certa.
SEÇÃO 1
Da entrega de coisa cena 1) 2) 3)
1) CERTEZA DA COISA. Coisa certa é a coisa individuada. As características apontadas só as tem a coisa
que se há de prestar. Noutros termos: os sinais distintivos bastam para a identificação. Não há outra que os
tenha a todos. Pelo menos um há de faltar às outras coisas do mesmo gênero. Se a coisa que se há de prestar
foi indicada com carateristicas que em sua totalidade outras coisas têm, é uma dentro do gênero; não é coisa
certa.
A obrigação de dar coisa certa é obrigação em que se determinou o objeto a ser prestado e se individuou tal
objeto. Por isso mesmo, “o credor de coisa certa não pode ser obrigado a receber outra, ainda que mais
valiosa” (Código Civil, art. 863). De regra, tal obrigação tem por objeto coisa não
-fungível, porém o conceito de fungibilidade é estranho à distinção das obrigações em obrigações de dar coisa
certa e obrigações de dar coisa incerta. O figurante ou os figurantes do negócio jurídico podem estabelecer a
certeza da coisa, a deSpeito de sua fungibilidade. Pode-se, até, comprar a cédula de mil cruzeiros da emissão
x, n. 10.000, ou prometer-se contraprestar tal cédula.
Vamos a outro exemplo. Comprou A a B um exemplar de La Practique et Enchiridion des Causes, redigido
por JossE DE DAMHOUDERE, e impresso em 1554, mas que pertencera a ENTREGA DE COISA CERTA
(ARTS. 621-628)advogado que sublinhara algumas frases e decisões. Ao entregar B um exemplar, A adverte
que o exemplar é outro e no recibo se referira B aos traços e às rápidas advertências da pessoa a quem
pertencera em 1597, de nome pouco legível.
A executabilidade forçada em natura não caracteriza as obrigações de dar. Há outras obrigações de fazer que
são executáveis, forçadamente, em natura. O Código Civil, no art. 881, supõe que existam: “Se o fato puder
ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora
deste, ou pedir indenização por perdas e danos”. As obrigações de obra ou de serviço que possa ser executado
por terceiro estão previstas nos arts. 634 e 636 do Código de Processo Civil. As obrigações de declarar
vontade são executáveis, forçadamente, conforme os arts. 639 e 641 do Código de Processo Civil.
Obrigações de dar não são apenas as de entregar a coisa para que o credor adquira a propriedade. O contrato
de compra-e-venda é gerador de obrigação de dar. A transferência da propriedade provém do acordo de
transmissão, que não gera obrigação, posto que vincule. Dá-se a posse, mediata, ou imediata, própria ou
imprópria. Dá-se o que se prometeu entregar. A passagem da coisa não é característica da obrigação de dar. Se
B recebe de A cartazes para pregar nas ruas, não é de dar a obrigação, mas de fazer. Se O encomendou retrato
a D, a obrigação de D é obrigação de fazer, não éde dar (compra-e-venda). Mas é obrigação de dar a do pintor
que promete entregar o quadro já pintado.
2) AcEssõEs E PERTENÇAS. A obrigação de dar coisa certa abrange as acessões e as pertenças, salvo
ressalva.
A execução para a entrega da coisa não é só execução da entrega da propriedade, e da posse, pode ser para o
exercício de direito real, ou mesmo pessoal. Qualquer das subespécies abrange acessões e pertenças, salvo
cláusula contrária. O usufruto, o uso, ou a habitação, estende-se a todas as acessões do bem usufruído, usado
ou habitado. Sempre que se dá acessão o bem imóvel cresce (formação de ilha, aluvião, avulsão, abandono de
álveo, construção de obras e plantações):
o domínio estende-se a todo ele; assim, o usufruto, o uso, ou a habitação. Se o bem imóvel diminui, o objeto
do domínio diminui e o do direito real é limitado. (Em todo caso, pode dar-se que ainda possa alguém
reivindicar parte do prédio contra o dono e não mais o possa contra o usufrutuário, o usuário, ou o habitador.)
Se a coisa móvel cresce, o usufruto cresce (e. g., na espécie do Código Civil, art. 615, § 2.0).
Se o dono une algum terreno ao terreno usufruido, tal união não estende o usufruto, porque não apaga as
linhas que precisavam a extensão do bem usufruído, ainda que materialmente as destrua. A união por meio de
processo e despacho administrativo (repartições públicas) não tem o efeito de alargar o usufruto.
A distinção romana entre acessão por aluvião e a acessão de ilha nata no rio (L. 9, § 4, D., de usu fructu et
quemadmodum quis utatur fruatur, 7, 1, onde ULPIAO adere a PeGASO), com a consequência de se não
estender o usufruto à ilha, não foi acolhida pelo direito civil brasileiro. O princípio, no direito brasileiro, é o da
extensão do objeto.
Se o proprietário faz algo pertença do bem usufruído, usado, ou habitado, antes de entregá-lo, é no momento
de dar a posse ao usufrutuário que lhe pode caber qualquer jus toilendi. Se faz a tradição sem retirar a
pertença, que o ato constitutivo não previa, entende-se que renunciou ao ius toliendi: continua dono do bem e
da pertença; mas o direito real estendeu-se a essa. Se o usufrutuário, por exemplo, tinha alguma coisa que era
pertença do bem usufruído e não a retira ao receber, o que se há de supor é que recebeu o bem em usufruto e a
pertença como bem próprio.
3) PROPRIEDADE OU POS5E OU TITULABLDADE DA COI5A CERTA E TRADIÇÃO. Enquanto a

coisa certa não é prestada ao credor, pertence ao devedor, ou a outrem, ou, se a obrigação éde prestar a posse
da coisa certa, possuidor é o devedor, ou terceiro, ou, se se trata de direito certo ou pretensão certa, que é
objeto da prestação, o devedor ou terceiro é o titular.
Art. 621. Quem for condenado 3) a entregar coisa certa 2) será citado 1) para, dentro de dez (10) dias,
satisfazer o julgado 4) 6) 7) 8> ou, seguro o juízo (art. 737, II), apresentar embargos.
Art. 622. O devedor poderá depositar a coisa, em vez de entregá-la, quando quiser opor embargos 5)•
1)PRAZO PARA A ENTREGA OU ALEGAÇÃO DE DEFESA.
O prazo para a entrega é de dez dias, contados da citação.
Nesse mesmo prazo de dez dias, o mandado é embargável pelo executado, depois de seguro o juízo pelo
depósito da coisa, “depósito” que corresponde à “penhora” do art. 652:
desvestimento voluntário da posse e do poder de dispor ei icazmen te, no seu aspecto negativo; portanto,
entrega da posse e do poder de dispor, que o executado perde mas sem transmitir. Quando os embargos forem
rejeitados, a expropriação precisamente se consumará, e o poder de dispor, passando ao Estado, que assim o
tem no aspecto positivo, permite a entrega da coisa ao exeqüente.
A exigência da citação está em regras jurídicas explícitas (arts. 621 e 629), a despeito de, na falta de textos da
lei, o mesmo tivéssemos de afirmar, porque se trata de ação e, quer declarativa, quer constitutiva, quer
condenatória, quer mandamental, quer executiva, nenhuma ação se há de exercer sem citação. Para a validade
do processo é indispensável a citação do demandado, razão por que se há de buscar até a citação por edital.
A citação é para entregar a coisa, ou, se o devedor quer embargar, para depositar. A coisa ou é entregue, ou há
depósito, que, aí, é da própria coisa, para segurança da execução. Se há o depósito, pode o devedor embargar,
mas dentro do prazo.
Pergunta-se:~o prazo para a oposição dos embargos conta-se do depósito, ou da citação? Conta-se da data do
termo do depósito, que há de ser feito dentro de prazo do art. 621 (dez dias, após a citação) e da data do termo
é que se contam os dez dias para os embargos (art. 738, II).
(Note-se a diferença entre esse depósito-penhora e o depósito preventivo, ou sequestro, por se ainda não ter
transferido ao Estado o poder de dispor. Em todas essas figuras espectrou-se a antiga “prenda” pelo credor, à
medida que passou ao Estado o monopólio das constrições de bens, desde o arresto ou embargo até à venda
judicial e à arrematação.)
O efeito executivo das sentenças a que se refere o art. 621 é caracterizado por esse prazo e pela
embargabilidade, à diferença do que ocorre com as sentenças de força executiva (não só de efeito executivo) e
com as mandamentais (cp. arts. 926, 931, 920-925, 798 e 799).
Se forem muitos os executandos e tal a sentença que a citação de um só não baste, há o litisconsórcio
necessário;e o art. 241, II, é invocável, por analogia (2.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo,
23 de novembro de 1943, R. F., 88, 705).
O fato de já se acharem seqüestrados os bens não dispensa a citação para a entrega, ou a defesa (Conselho de
Justiça do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 24 de abril de 1942, D. da J. de 18 de junho, 1599).
Porque a segurança não é solução: ou o executado comunica ao juízo que entrega a coisa, ou o juízo tem a
coisa como entregue, se transcorre o último dia para os embargos, ou a oposição de embargos significa que,
desde aquele momento, há depósito executivo, em vez de sequestro.
A execução da sentença que condenou a entregar coisa certa, ou incerta (determinada pelo gênero e pela
qualidade, o que impõe a escolha pelo credor ou pelo devedor, ou até mesmo por terceiro, se consta de
cláusula), é iniciada com o despacho da petição e a citação, que angulariza a relação jurídica. O prazo é
sempre de dez dias, quer se trate de entrega de coisa certa, ou de coisa incerta. A embargabilidade, segundo o
juízo, é dentro de prazo igual, contado do termo do depósito. (Aliás, o devedor pode promover a execução, de
positando a coisa, citado o credor a vir recebê-la. Se se trata de coisa incerta e há escolha pelo credor, o
devedor pode~ invocar o art. 621 (cf. art. 631), devendo o citado comunicar dentro do prazo o que escolheu.
Se a escolha cabe ao devedor, a petição inicial há de conter a individação, sendo a entrega conforme o que
indicou.)
O art. 621 apenas fala de quem for “condenado a entregar coisa certa”; portanto, tem de haver sentença
condenatória para que, com 5 de condenatoriedade e 3 de executividade, se proponha a ação executiva de
título judicial. Títulos extrajudiciais, mesmo com prestação em coisa certa ou incerta, podem ser executivos.
Dir-se-á que não se pode pensar em ação executiva de coisa certa ou incerta se o título é extrajudicial. Assim,
sem sentença, não poderia propor ação de execução de coisa certa ou incerta. Mas seria de repelir-se.
Primeiro, porque o título extrajudicial pode conter obrigação de entrega de coisa certa, ou incerta, e a lei
atribuir-lhe executividade. Segundo, na execução com titulo cxtrajudicial há adiantamento de execução e vai
haver condenação. Todavia, não se confunda tal ação executiva com a ação de qualquer portador de
conhecimento de transporte nominativo, que é ação vindicativa, se alguém ofende o direito de domínio (rei
vindicatio), ou o direito de penhor, no caso de caução do título, endosso-penhor, ou penhor de titulo ao
portador (pignoris vindicatio). O portador tem todas as ações dos danos de mercadorias. Contra a empresa-
de transporte, a ação do portador é a ação para haver as mercadorias transportadas. Ação executiva real, que,
se não é caso de reivindicação, só se pode conceber como possessória.
No art. 585, II, ao referir-se, ao falar de obrigação de pagar quantia determinada, “ou de entregar coisa
fungível”, a títulos executivos extrajudiciais, fez bastante para a execução pela entrega de coisa certa, ou de
coisa incerta “o documento público, ou o particular assinado pelo devedor e subscrito por duas testemunhas”.
Assim, para que se exerça a ação executiva para entrega de coisa, certa ou incerta, não é preciso que tenha
havido condenação. Há a citação para que o devedor, dentro de dez dias, satisfaça o que é obrigação sua, ou,
seguro o juízo, oponha os embargos (arts. 737, II e 745). De acordo com o art. 631, a execução para entrega de
coisa incerta tem o mesmo tratamento que a execução para entrega de coisa certa. Ainda mais: a obrigação
pode ser de coisa fungível, que ainda tenha de ser produzida. Aí, não importa a diferença, porque a
fungibilidade permite que o devedor satisfaça.
Aliás, convém atender-se a que se a coisa incerta é infungível, ou fungível. Se fungível, o que se há de apontar
como regra jurídica é a do art. 585, II, posto que nem toda coisa incerta (determinada pela gênero e pela
qualidade) seja infungível.
Fungibilidade é a substituibilidade qualitativa e quantitativa. Em vez de se levar em conta a individualidade da
coisa, atende-se ao gênero, que é classe. A formação da classe é determinada pelo tráfico habitual, e não
arbitrariamente (JosEr KOHLER, Búrgerliches Recht, em P. vo~ HOLTZENDORFF, En?yklopãdie, II, 7Y-
ed., 20). A fungibilidade não se confunde com a determinação da coisa pelo gênero e pela quantidade, a que se
refere o art. 629 do Código de Processo Civil, pois essa determinação não advém do tráfico, e sim de
enunciados do negócio jurídico (J. MEISNER, Das Burgerliche Ge£etzbuch, 1, 74; sem razão, PAUL
LXNGHEINEKEN, Vertretbare und Gattungssachen, Zeitschrift fllr Rechtspflege in Bayern, 7, 176); nem se
pode tornar infungível, por alguma proposição do negócio jurídico, a coisa que é fungível (H. NEUMANN,
Handsaus gabe, 1, 83).
São fungiveis os bens móveis que podem, e não fungíveis os que não podem substituir-se por outros da
mesma espécie, qualidade e quantidade. Somente se trata de coisas móveis; nunca de imóveis. A opinião
isolada de PAUL OERTMANN (Aligemeiner Teu, 251) foi repelida. O conceito é assaz relevante para o
conceito de mútuo, o depositum irregulare e a assinação (Answeisung). Todas as moedas correntes, os cereais,
os panos e as roupas são fungíveis. Também os papéis de valor (títulos de crédito), os livros da mesma edição,
as máquinas que não foram feitas especialmente para o lugar, ou para alguma indústria (portanto, sem razão,
OTTo WENDT, Wie etwas heisst und was est ist!, Archiv flir die civilistische Praxis, 103, 441 s., que as
exclui sempre, e os demais que sempre as incluem, e. g., G. PLANCX, Kommentar, 1, 4.~ ed., 179). As
circunstâncias, em que as coisas se destinavam a algum fim, não lhes apagam a qualidade de fungiveis.
Todavia, peças de mobiliário, se, sem lhes prejudicar a destinação, não podem ser retiradas do conjunto, hão
de ser tidas como infungíveis (H. REHBEIN, Das Biirgerliche Gesetzbuch, 1, 96; OTTO WAENEYER,
Kommentar, 1, 121); bem assim, a roupa feita sob medida com pano especial (FmEmucH ENDEMANN,
Lehrbuch, í, 8.~ e 9•~ cd., 256).
2)ExEcuçÃo IMPRATICÁVEL . Algumas sentenças de condenação a entregar coisa certa são desprovidas
de executabilidade, ou a perdem, pelas circunstâncias. For exemplo, se a execução do crédito causaria ao
devedor prejuízo excessivo, comparado com o interesse do credor da execução. Então, o juiz substitui a ação
executiva pela de ‘perdas e danos, devido à impraticabilidade da prestação (ANDREAS voN TUBE,
Naturalherstellung und Geldersatz, Jherings Jahrbiicher, 46,39 5.). A prestação tornou-se “irrealizável”,
“infazível”, untunlich, “economicamente impossível”. Ao juiz cabe medir os dois interesses, o do que pede a
condenação e o do que sofre com ela; e converter em condenação a perdas e danos a execução que teria de
consistir em se arrancar da parede a peça (de menos valor que o dano à parede), que o vendedor da casa
metera lá.
3)EFIcÁcIA DA AÇÃO EXECUTIVA QUANTO A COISA CERTA OU INCERTA. Nenhuma diferença

existe entre a eficácia (força) da ação do art. 621 ou da ação do art. 629 e a eficácia da ação possessória. Ou a
ação de execução de sentença condenatória em coisa (“certa”, diz o art. 621) é executiva, de cognição já
completa, e a ação possessória é executiva, de cognição contemporânea à execução, pois a sentença mesma
“manda” executar o vencido; ou a ação concernente à sentença condenatória em coisa (certa) não é executiva,
e então a possessória também não o é. Ambas não têm eficácia de execução.
Se as ações possessórias fossem ações de condenação, isto é, se, em tais demandas, preponderasse o elemento
condenatório, teria de haver actio iudicati da sentença que se proferisse nelas. Ora, seria preciso ignorar-se a
estrutura do processo extra ordinem, passando-se tudo ante o magistrado (in iure) e resolvendo-se o litígio
pela decisão mesma (decretum, interdictum). Enquanto, no procedimento ordinário (a), o magistrado não
usava do seu poder de coerção e a sentença no pleito, após a declaração do direito do autor, somente podia ser
executada em segunda ação, que é a actio iudicati, no procedimento extra ordinem (b), em vez disso, os
magistrados passaram a usar do seu imperium~ (poder coativo, ou de constrição), empregando, para tal, a
multae dictio, a pignoris capio, a missio in possessionem, a tomada por mãos de subalternos do próprio
magistrado, etc. O estudo de A. PERNICE, a respeito dessa cumulação da cognição e da execução, feito em
1884 (A. PEmÇICE, Parerga, Zeitschrift fur Rechtsgeschichte, Róm. Abt., V, 1 s., principalmente 29 5.) não
deixou dúvidas (cf. RUDOLPH SOHM, Institutionen, 6.R cd.,. 353, 354). As transformações posteriores das
ações possessórias, até o texto do Código, não alteraram a natureza da pretensão à execução, que prevalece no
procedimento interdital. De modo que discussão somente pode haver entre ser executiva lato sensu ou ser
mandamental a ação possessória de restituição da posse. Se a eficácia da sentença é a de mandado dirigido a
outro órgão do Estado, por meio da sentença judicial, claro que o elemento mandamental da sentença veio à
tona, ou já a petição o pusera em relevo. A ação é, porém, executiva, lato sensu, pela intromissão constritiva
na esfera jurídica do réu, para obtenção de resultado jurídico a que o réu deveria chegar, e não chegou. Tal
como a decretação da prisão (execução pessoal) ou a execução de coisa (“certa”).
O que faz parecer mandamental a ação é a execução ser imediata à condenação, em vez de ser antecipada,
como acontece com as ações executivas de títulos extrajudiciais, ou mediata. O mandado é, porém, aos
subalternos do juiz sentenciante, como juiz da própria ação, posto que juiz “executivo”. Na ação de
condenação, o efeito executivo exige mandado do juízo da ação de execução, que é diferente do juízo da ação,
ainda que a lei estabeleça serem na mesma vara; não há mandamento do juiz sentenciante. O elemento
mandamental vem à frente, por exemplo, no arresto (arts. 813--821), que é ação mandamental (sem
“execução”), mas, nas ações possessórias, é mandamento para execução, portanto, instrumental.
Se, em vez de pedir a execução para entrega da coisa certa (actio iudicati), o legitimado à execução pediu
imissão de posse, que é ação adipiscendae possessionis, o processo é nulo, mas o art. 249 do Código de
Processo Civil, antes, no de 1939, art. 278, § 1.0, é invocável (e. g., não houve prejuízo para a defesa, 4.~
Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 9 de maio de 1945, R. dos T., 157, 256).
4) ResíLícÃo DE CONTRATO. A sentença que decreta, por exemplo, a resilição da locação por falta de
adimplemento das obrigações do locatário, têm os juristas atribuído, ora a natureza declarativa, ora a natureza
constitutiva, ora a condenatória. A questão é interessante, mesmo praticamente, porque, por exemplo, se é
declarativa, ou se é constitutiva, não se lhe pode exigir efeito executivo, para a entrega do bem locado. Outros
lhe dão natureza de ações cumuladas, declarativa (ou constitutiva) e condenatória, o que, diga-se de passagem,
depende do duplo pedido, e nem sempre se concebeu a petição com tal duplicidade. A resposta foge ao
problema, que é o da ação de resilição da locação (resilição, espécie de resolução, porque os efeitos são ex
nunc), sem qualquer outro adminículo. A sentença impede que nasçam novos direitos e deveres: apenas se
suprime, desde agora, a continuação, que suscitaria a dívida das prestações recíprocas.
A sentença de resilição (evite-se falar de “rescisão”, erro gravíssimo) da locação, por falta de pagamento, é
sentença constitutiva, proferida em ação que é o exercício de direito formativo. Só por si, nenhuma eficácia
executiva tem. Tem, todavia, a eficácia de preceitação, correspondente ao seu efeito declarativo. O efeito
executivo de entrega de coisa, ela não tem. Não houve pedido de condenação, de modo que pudesse ter efeito
executivo a sentença. Se o juiz somente diz que “julga resilido o contrato”, a resilição opera-se pela força
constitutiva negativa da sentença trânsita em julgado. Se o juiz condenou o réu, condenou-o à entrega da
coisa. Se, em vez disso, apenas ditou ou escreveu que “condenou àresilição do contrato”, encambulhou, na sua
linguagem confusa, termo de sentença de condenação e termo de sentença constitutiva negativa, mas, no
conteúdo da sentença, que é o que importa, não condenou. Munido de tal sentença, não pode o autor executar
o réu, pela coisa certa. Não é ela, por ~i, título executivo.
Mas a ação de resilição pode ser concebida em cumulação com a ação de despejo, tratando-se de imóveis, e
então há a força executiva da ação de despejo, que é ação típica de execução, com o elemento condenatório, à
semelhança das ações executivas de títulos extrajudiciais. O assunto foi desenvolvido, suficientemente, em
nosso Tratado de Direito Predial, Tomo IV, e no Tratado de Direito Privado, Tomos XXV, § 3.093, e XL, §
§ 4.368-4.405.
Se a coisa não existe mais, ou a alienou o executando (antes de ser litigiosa), ou está sequestrada, ou constrita
de outro modo, sem se ter defendido o executando, executa-se
o réu na sua estimação, indo o exequente, quando possa, na outra ação, com os seus embargos de terceiro.
5)DEPósITO DO BEM E EMBARGABILIDADE PELO EXECUTADO.

Somente depositada a coisa, podem ser opostos embargos do devedor, ou de terceiro, quer esse depósito tenha
sido pela entrega voluntária, quer pela imissão de posse do juízo, ou a apreensão da coisa. Trata-se do
depósito da coisa certa. Se ocorre alguma das espécies do art. 627, que são a de perecimento da coisa certa,
ou de não haver sido encontrada, ou reclamada do poder do terceiro adquirente, tem-se de promover a
liquidação do valor, para que se prossiga na execução. Naturalmente, a regra jurídica supõe que o risco tenha
corrido por conta do devedor condenado; porque, se o risco corria por conta do credor, não há pretensão do
credor a receber perdas e danos, nem o valor. Alegado o perecimento, ou a perda, faz-se a liquidação sem ser
preciso nova citação, bastando a intimação da sentença nos embargos, pois, ex hiypothesi e por força dos arts.
621 e 622, está seguro o juízo, aí, com o depósito do equivalente.
6)ESCOLHA PELO CREDOR EXEQUENTE. Nas dívidas de coisa determinada pelo gênero, em que a
escolha cabe ao exeqüente, o executado tem de ser citado para que apresente ou mostre as coisas a fim de ser
escolhida a que o credor entender, salvo se esse já o pode dizer.
7)QUANDO 5E EXPEDE O MANDADO. Não seguro o juízo,.ao esgotar-se o prazo para o devedor
manifestar-se, expede-se o mandado de imissão de posse, ou de busca e apreensão (1.a Câmara Cível do
Tribunal de Apelação do Paraná, 20 de setembro de 1943, Paraná J., 38, 185). Feito o depósito pelo devedor
(arts. 621 e 622), não se pode ordenar outro (1.~ Câmara Cível, 7 de junho de 1943, 38, 102), tanto mais
quanto não se trata de medida de segurança pendente à lide~ nem o recurso é o de agravo de instrumento.
8)PLURALIDADE DE DEVEDORES E DEPóSITOS. Se há pluralidade de devedores, o prazo para a

entrega ou o depósito conta-se da juntada aos autos do último mandado de citação devidamente cumprido
(arts. 241, II, e 598). Quer dizer: somente com a última citação devidamente feita é que se inicia o prazo, de
modo que dentro dele é que se pode entregar a coisa ou fazer o depósito para se poder embargar. Pergunta-
-se: se um dos devedores fez o depósito no dia 1 e outro no dia 4, ou outro noutro dia, ~de quando se contam
os dez dias para a oposição dos embargos? Aí, nada se tem quanto à citação, de modo que não se poderia
invocar o art. 241, II. O que rege a espécie é o art. 738, II, que permite os embargos do devedor se oferecidos
dentro de dez dias, contados do termo de depósito. Na hipótese, houve diferentes datas dos termos de
depósito. Recebidos os embargos de cada devedor, o juiz manda intimar o credor para que os impugne no
prazo de dez dias e designe em seguida a audiência de instrução e julgamento. Se é desnecessária a audiência,
porque os embargos versam sobre matéria de direito, ou, sendo de direito e de fato, a prova é exclusivamente
documental, o juiz, no prazo de dez dias, profere a sentença. Se necessário, pode o juiz designar a audiência
para cada instrução e julgamento dos embargos de um devedor, ou de alguns devedores, ou de todos, podendo
fazê-lo no prazo de dez dias contado da impugnação dos últimos embargos opostos.
Pode ocorrer alguma das causas para o arresto de bens do devedor (art. 813): “1 quando o devedor sem
domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo
estipulado, II quando o devedor, que tem domicílio: a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente; b) caindo
em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dividas extraordinárias; põe
ou tenta por os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de
frustrar a execução ou lesar credores; III quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los,
hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes às
dividas; IV nos demais casos expressos em lei”. O arresto, medida cautelar, não basta à execução, de modo
que se tem de propor a ação executiva para a prestação da coisa, o que ou transforma em ato executivo o
arresto, se o devedor não a entrega ao credor, ou, com a entrega, se solve a divida, ou, quando o devedor opõe
embargos, se converte em depósito. Tem-se de observar o art. 808. O depósito, que há de ser da coisa certa ou
incerta (arts. 622 e 631) que foi arrestada, é com a finalidade de se permitirem os embargos.
Art. 623. Depositada a coisa, o exe quente poderá levantá-la 1) 2) antes do julgamento dos embargos, salvo
se estes forem recebidos com suspensão da execução (art. 741) 3)~
1)DEPÓSITO E LEVANTAMENTO DA COISA. Na rota do legislador de 1973 em proteção do credor, o

art. 623 permitiu que, não tendo os embargos do devedor efeito suspensivo, O credor levante a coisa, isto é,
receba-a, antes do julgamento dos embargos do devedor. Não se exigiu caução. Diferente o Código de 1939,
art. 996.
2)BENFEITORIAS INDENIZÁVEIS. Se à coisa certa, ou mesmo incerta escolhida, foram feitas benfeitorias
pelo devedor, cu por terceiro, é obrigatória a liquidação prévia (art. 628). Sempre que haja saldo a favor do
devedor, tem o credor de depositá-lo ao requerer a entrega da coisa. O depósito pode ser antes, ou requerido
ao ser pedida a entrega da coisa, ou após; porém nunca se há de admitir a entrega antes de feito o depósito. Tal
regra jurídica proveio do Código de 1939, art. 996, parágrafo único, que de modo nenhum tinha sido
derrogado pelo Decreto-lei n. 4.565, de 11 de agosto de 1942, art. 45. Certa, a 2.~ Câmara Civil do Tribunal
de Apelação de São Paulo, a 14 de março de 1945 (R. dos T., 161, 140): errada, a 3.~ Câmara Cível do
Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 21 de dezembro de 1943 (D. da J. de 18 de fevereiro de 1944,
100).
3)EMBARGOS E EFICACIA DA OPOSIÇÃO. No art. 623. diz-se que, depositada a coisa, quer seja certa,
quer incerta (art. 631), pode o credor levantá-la, salvo se os embargos do devedor forem recebidos com
suspensão da execução. Há remissão ao art. 741, onde se trata das espécies de fundamentos dos embargos do
devedor que são recebidos com efeito suspensivo. Alude-se à execução de sentença, mas é sem relevância,
porque o art. 745, concernente à execução fundada em títulos extrajudiciais, remete ao art. 741,
explicitamente. Há embargos do devedor que não têm a conseqüência de suspender a execução; portanto,
depósitos que não podem ser levantados pelo credor. Se os embargos do devedor não tiveram como
fundamento um ou alguns daqueles que o art. 741 aponta, não há levantabilidade do depósito. Não se diga que
não há embargos do devedor sem efeito suspensivo. É verdade que no art. 739, II, se diz que o juiz rejeitará
liminarmente embargos quando não se fundarem em algum dos fatos mencionados no art. 741; mas bastaria
atendermos ao art. 745, referente a execução fundada em título extrajudicial, em cujos embargos o devedor
pode alegar, “além das matérias. previstas no art. 741, qualquer outra que lhe seria lícito deduzir como defesa
no processo de conhecimento”.
Art. 624. Se o devedor entregar a coisa,. lavrar-se-á o respectivo termo 1) 4) e dar-se-á por finda a execução
2), salvo se esta, de acordo com a sentença, tiver de prosseguir 5) para pagamento de frutos e ressarcimento
de perdas e danos3).
1) ENTREGA DA PRESTAÇAO. O art. 624 permite a entrega da coisa para se solver a dívida, lavrando-se
o respectivo termo, Os arts. 627 e 626 figuram os casos de não-entrega:
a) ou por ter perecido, ou não ser encontrada; b) ou por ter sido alienada.
2)CUSTAS, FRUTOS OU RENDIMENTOS. Entregue a coisa para solução da divida, havendo custas, frutos
ou rendimentos a serem liquidados, faz-se a liquidação no mesmo processo e, pela quantia liquidada, segue a
execução conforme as regras jurídicas sobre o assunto.
Se o devedor entrega a coisa sem solver as custas, os frutos e as perdas e danos, anão se deve lavrar o termo
de entrega? A resposta é negativa. Lavra-se o termo, sem se dar por finda a execução, pois que há as dívidas
acima referidas, razão por que se prossegue na execução. O Código de Processo Civil de 1973, art. 624,
somente fala de “frutos e ressarcimento de perdas e danos”, e não de custas (antes, Código de Processo Civil
de 1939, art. 994, § 1.0: “sem pagar as custas e os frutos, ou rendimentos”). A decisão que dá por finda a
execução é sentença, de que cabe recurso de apelação, e nela de estar a condenação às despesas que foram
antecipadas pelo credor e os honorários advocatícios (art. 20 e § § 1.o~4.o).
Se há pluralidade de devedores, o pagamento é proporcional (art. 24). O fato de o Código de Processo Civil,
art. 624, não ter falado de custas é sem importância, porque isso consta dos arts. 19-3 5, e cabem no
ressarcimento de perdas e danos.
3)IMPOSSIBILIDADE DA PRE5TAçAO SEM EXTINÇAO DA DÍVIDA.

Se a entrega não se efetuou por haver perecido, ou ter sido roubada, ou não se ter encontrado a coisa, o
exeqüente promove, no mesmo processo, a liquidação do seu valor e das perdas e danos.
4)LAVRATURA DO TERMO. Entregue a coisa, lavra-se o termo e, se o devedor não opôs embargos, a ação
de execução chegou ao final: extinguiu-se, salvo recurso de apelação, a relação jurídica processual. Dissemos:
se o devedor não opôs embargos, tendo entregue a coisa; porque o art. 622 disse que, para embargar, o credor
“poderá depositar a coisa”, de modo que ficou a alternativa ou entregar e embargar, ou depositar e embargar.
O Código de 1939, art. 995, não ia até aí; somente se referia ao depósito. Mas pode ser conveniente, para o
próprio devedor, que, a despeito de embargar, deixar a coisa com o credor, que, se é vencido, tem de restitui-
la. Se foi entregue a coisa e o devedor opôs embargos com efeito suspensivo, tal entrega é apenas “depósito”,
de que depositário é o credor.
Cumpre advertir-se que, se a coisa está situada, ou colocada noutro foro, nesse é que se opõem os embargos
do devedor (art. 658) e que são eles julgados (art. 747).
5)PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇAO. Apesar da entrega da coisa, pode dar-se que o devedor tenha de
pagar frutos, despesas ou ressarcimento por perdas e danos. Ai a execução continua, a despeito da entrega da
coisa.
A despeito de se empregar, no art. 621, o adjetivo “condenado”, a execução para a entrega de coisa pode ser
de título extrajudicial (art. 585, II), de modo que temos de atender a que a entrega da coisa, sem a prestação
das custas, dos frutos e ressarcimentos de perdas e danos, não permite que se dê por extinto o processo:
prossegue-se na execução. Se alguma liquidação tem de ser feita, ou acontece que foi pedida pelo credor, ou
pelo devedor, previamente, ou ela resulta de dados que aparecem por ocasião da entrega da coisa. Daí ter-se
de prosseguir na execução. Há, então, ação de liquidação embutida na ação executiva, razão por que o termo
de entrega foi lavrado sem se ter extinto o processo. No art. 624 diz-se “salvo se esta” (a execução), “de
acordo com a sentença”; porém pode ser, também, de acordo com o titulo extrajudicial.
O credor pode cumular, na petição inicial, duas ações: a de entrega da coisa e a de quantia certa. Mas, se
ocorre a necessidade de liquidação, três ações se cumularam: a de entrega de coisa, a de liquidação e a de
execução pela quantia que se faça certa.
Art. 625. Não sendo a coisa entregue ou depositada, nem admitidos embargos suspensivos da execução,
expedir-se-á, em favor do credor2), mandado de imissão na posse ou de busca e apreensão’), conforme se
tratar de imóvel ou de imóvel.
Art. 626. Alienada a coisa quando já litigiosa 4), expedir-se-á mandado contra o terceiro adquirente, que
somente será ouvido depois de depositá-la.
Art. 627. O credor tem direito a receber, além de perdas e danos, o valor da coisa, quando esta não lhe for
entregue, se deteriorou, não for encontrada ou não for reclamada do poder do terceiro adquirente 3)•
§ 1.0. Não constando da sentença o valor da coisa, ou sendo impossível a sua avaliação 6), o credor far-lhe-á
a estimativa, sujeitando-se ao arbitramento judicial 5)~
§ 2.0. O valor da coisa e as perdas e danos serão apurados em liquidação de sentença 7)•
1)IMISSÃO NA POSSE. Findo o prazo, ou (a) o excutado entregou a coisa, solvendo toda a divida, e a
execução chegou a bom termo; ou (b) o executado entregou a coisa, solvendo a dívida que a tinha por objeto,
porém resta a dívida dos frutos, perdas e danos, e custas, ou algo de outra Natureza que a de execução; ou (e)
o executado entregou a coisa, ou depositou, e opôs embargos do devedor à execução; ou (d) o executado deixa
esgotar-se o prazo sem entregar a coisa e sem opor embargos. Se não a entregou, nem a depositou, e pretende
opor embargos, não são admitidos esses. No caso (c), a coisa é entregue ou depositada e o exeqüente tem vista
dos embargos do devedor para contestação. No caso (á), expede-se o mandado de imissão de posse, ou de
busca e apreensão. Se a coisa pereceu, ou se não foi encontrada, liquidam-se o seu valor e o das perdas e
danos, continuando-se a execução com o processo dos arts. 652-729. Se, no caso (á), o executado alienou a
coisa depois de se tornar litigiosa, o exeqüente pode ir contra o terceiro adquirente. O terceiro, feito o
depósito, pode opor os seus embargos.
Para que haja a imissão de posse, ou a busca e apreensão, é preciso que não tenha havido entrega, nem
depósito (pressuposto que, sem ele, não se poderia, sequer, pensar em busca e apreensão, ou em imissão de
posse). Outro pressuposto é o de não ter havido oposição de embargos do devedor, ou não terem sido eles com
eficácia suspensiva, caso em que, sem o depósito, há a imissão de posse, ou a busca e apreensão. Se a coisa
fora entregue, mesmo com a oposição de embargos, a medida imissiva ou de busca e apreensão é afastada;
não se imite em posse quem está com a posse, nem se busca e apreende para alguém o que na sua posse já es
Lá.
2)EFICÁCIA DA AÇÃO. Quanto à natureza do mandado de imissão, ou do mandado de busca e apreensão

do art. 625, de modo nenhum fazem eles mandamental a sentença exeqúenda, ou, sequer, a ação de execução
de sentença. Aquela continua de ser de condenação, ou de ter, em parte, natureza de sentença de condenação,
com efeito (não força) executivo, donde a propositura da ação de execução de sentença; e essa é executiva,
sem que qualquer alteração lhe possa advir do incidente da desobediência do réu executado. Expediu-se o
mandado de entrega; o réu deixou de entregar a coisa; sai o mandado de imissão, ou o de busca e apreensão,
em substituição formal do primeiro, mas, em verdade, materialmente, com o plus apenas da “busca” e da
“apreensão”, que é demissão compulsória da posse. Materialmente, há conversão; ou, melhor, à semelhança
do que ocorre com o mandado do art. 661, em caso de resistência à penhora, “aditamento”:
no art. 661, formal e material, porque o mandado já contém, de inicio, esse mando ex vi legis; aqui, também
formal e material, porque a sanção à desobediência se contém, implicitamente, no mandado (art. 625).
A lei poderia ter dispensado a expedição de novo mandado, no caso do art. 625: não no fez; a substituição
formal, em vez do aditamento, é que causa a aparente distinção entre a espécie do art. 661 e a do art. 625. Mas
a autoridade competente do art. 661 também expede mandado, que resulta da sua resolução na requisição que
foi feita. A conversão do primitivo mandado, mediante o plus, traduziria menos bem o que se passa, assim na
espécie do art. 661 como na espécie do art. 625, do que a adição ao mandado (o elemento a mais,
que há no mandado de busca e apreensão do art. 625, e o elemento de reforço fisico da autoridade, que se dá
na remessa de força). Mas em nenhum caso se pode pensar em alteração à natureza da sentença exequenda ou
da ação executiva da sentença. O efeito do art. 625 ou o do art. 661 é do fato novo (recusa de entrega,
resistência). O mandado de busca e apreensão do art. 625 nada tem de preventivo, o que o separa do mandado
do art. 799. Esse mandado de busca e apreensão do art. 625 tem a seguinte construção: o Estado busca e
apreende a coisa, tomando posse e poder de entrega, o que se não confunde com a construção do depósito do
art. 623; de modo que perde o executado posse e poder de entrega, e esse também passa ao Estado, que o
transmite ao exequente.
Contra essa construção alegou-se que a imissão de posse e a busca e apreensão se operam diretamente do
executado para o exequente. Sem razão: primeiro, porque a instantaneidade da tomada e entrega não elimina a
passagem (instantânea, de regra) pelo Estado (executado, Estado; Estado, exeqüente ), tanto que, se a coisa é
composta de muitos bens (estrada de ferro, por exemplo), pode dar-se que tenha de espacejar esse “momento”
de posse pelo Estado, enquanto se procede ao arrolamento dos bens para a entrega; segundo, porque o Estado,
conceptualmente, a toma, e o Estado a entrega, em virtude do poder efetivo, fáctico e jurídico, que retirara ao
executado. Veja nota 3) ao art. 737, II.
3)IMPOSSIBILIDADE DA PRESTAÇÃO SEM EXTINÇAO DA DIvIDA. As consequências jurídicas da

impossibilidade ou da impossibilitação da prestação, inclusive a de extinção da dívida, regem-se pelo direito
material. Se a entrega não se efetua por haver sido roubada, ou furtada, ou ter desaparecido, ou não ter sido
encontrada, ou ter sido destruída, o exequente promove, no mesmo processo, a liquidação do seu valor e das
perdas e danos. Em vez de ser ação de liquidação para se propor ação de execução, há, aí, ação de liquidação
embutida, conforme a velha doutrina (MANUEL GONÇALVFS DA SILVA, Commentaria, III, 302)., que
passou a texto legal.
Naturalmente, está-se a pensar naqueles casos em que a desaparição ou o perecimento corre por conta do réu.
4)ALIENAÇÃO DA COISA LITIGIOSA. A alienação da coisa litigiosa permite (a) a imissão de posse, ou
que se busque e apreenda a coisa, só sendo ouvido o terceiro depois de efetuado o depósito. Em vez disso,
pode o exequente (7,) executar o condenado pelo valor estimado na sentença ou liquidado segundo os arts.
603-611. Se o terceiro adquirente ainda não tem posse do móvel, ou não lhe foi transcrito o titulo do imóvel, a
execução é contra o devedor alienante, não contra o terceiro (MANUEL GONÇALVES DA SILVA,
Commentaria, III, 299). Se a coisa foi desapropriada pelo Estado, a execução é no preço; se o condenado o
levantou, é como se houvesse perecido. Se ainda não foi depositado ou entregue o preço,oexequente substitui
o desapropriado no processo da desapropriação (arg. ao art. 673).
A alienação de coisa litigiosa é ineficaz contra o exeqUente, pois que entre o executado e o exequente estava o
ato estatal da inserção da coisa no litígio. A tradição do nosso direito, bem antes das Ordenações Filipinas,
Livro IV, Titulo 10, § 9, foi sempre nesse sentido, como se vê da decisão 131, ns. 6 e 7, de JORGE DE
CABEDO. O que importa, para a ineficácia, é ter provindo do executando, réu na ação da cognição, ou do
executado, ainda que mediando muitos adquirentes-alienantes, o titulo do terceiro.
Advirta-se, com BÁRTOLO DE SAXOFERRATO e AGOSTINHO BABEOSA, que, nas ações possessórias,
res litigiosa não é a propriedade, mas a posse, ao proinde in alium transferinon potest (ANTÓNIO DE
SOUZA DE MACEDO, Decisiones 189); maa havendo ação sobre o possessório, o terceiro que,
pendente a lide, houve a posse, fica sujeito à sentença, pelo vício da litigiosidade.
Nos casos de alienação necessária, o valor fica, em vez da coisa; porque a alienação necessária, nesse sentido,
é celebrada abs que vitio rei litigiosae (MANUEL ALVARES PÉGAS, Resolutiones Forenses, 1, 453: “Nisi
alienatio sit necessaria, quia tunc nuílo modo potest argui de fraude. Quidquid enim ex necessitate fit, non
dicitur fieri in fraudem”). A necessariedade da alienação conceptualmente exclui a proibição: a alienação
também é pelo Estado.
O adquirente, que tem de ser citado para depositar a coisa (a lei fala de mandado, mas o conteúdo do mandado
é citatório e para que deposite a coisa), foi terceiro, no plano do direito material, porém não no é no plano do
direito processual. Ele é parte. Não se diga que, aí, os embargos do adquirente são embargos de terceiro. Pode
embargar como terceiro quem, não sendo parte no processo, sofre turbação ou esbulho na posse de seus bens,
seja terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor (art. 1.046, § 1.~). Mesmo se um dos devedores foi
vítima de ato constritivo de execução em coisa que não podia ser atingida pela ação executiva, em que é um
dos réus, tal parte se equipara a terceiro (art. 1.046, § 2.0). Aí, não há qualquer fundamento para os embargos
do devedor (art. 741, 1-Vil). O adquirente do bem do devedor, ou dos devedores, ou de algum ou alguns deles,
pode alegar que houve falta ou nulidade de citação no processo de conhecimento e a ação lhe correu à revelia,
ou inexigibilidade do título, ou ilegitimidade da parte ou das partes, ou cumulação indevida de execuções, ou
excesso de execução ou nulidade dela, ou alguma causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, ou
incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz (art. 741). Aí, os embargos
que tiver de opor o adquirente são os embargos do devedor, e não os de terceiro. O adquirente é citado com o
mandado do art. 626 e só será ouvido depois de depositar a
coisa. Qual o prazo? Depositada a coisa, o prazo para os embargos do devedor é o de dez dias, conforme o art.
621; para os embargos de terceiro, não se há de invocar o art. 1.048, porque nele só se pensou em ato de
arrematação, adjudicação ou remição, e tem-se de atender a que o art. 1.046 fala, exemplificativamente, de
“penhora, depósito, arresto, seqUestro”, e temos de considerar que o prazo começa do ato constritivo (na
espécie, depósito) e dai começa o prazo do art. 1.048, com o qual nada tem o prazo para os embargos do
devedor, que é de dez dias. Quer os embargos sejam embargos do devedor, quer de terceiro, há a suspensão da
execucão (arts. 741 e 745, e art. 1.052).
Se não há o mandado contra o adquirente (e. g., porque não mais tem o domínio e a posse, ou a posse da
coisa), tem o credor a ação do art. 627.
5)VALOR DADO PELO EXEQUENTE. Comunicação de conhecimento, tal é o ato do exeqüente que o art.
627, § 1.0, prevê; e não declaração de vontade. Quer se lhe conserve o nome de juramento in litem, quer não,
a comunicação de conhecimento, de que se trata, é prova até onde não se faça inverossímil. Dai poder o juiz
reduzir a estimação. A construção é, pois, de comunicação de conhecimento, que não está sujeita ao art. 319,
mas cede até onde o juiz repute excessiva a estimacão. Não há arbítrio puro do juiz.
6)IMPOSSIBILIDADE E AÇÃO DE PERDAS E DANOS. Se a

execução da condenação a prestar coisa certa (ou mesmo incerta, art. 631) se tornou impossível, sem ser caso
do art. 1.058 do Código Civil, não é preciso ação nova para se cobrarem as perdas e danos: o processo de
execução reveste, então, a ação de perdas e danos, aproveitando a cognição completa sobre a an debeatur,
cumulando com a fixação do quantum debeatur a cognição do fato novo da impossibilidade da execução. Tal
a solução brasileira, do art. 624,
2.~ parte. A diferença de tratamento do assunto pelos cantões suíços permitiu se distinguissem a ação de
condenação a prestar a coisa certa, a ação judicati e a de perdas e danos pela impossibilidade da prestação, o
que ressalta à nota 53) ao art. 97 do Código suíço das Obrigações no livro de HERMA1’~N BECEER, Das
Obligaticnenrecht, no Komrnentar de MAX GMu~ (VI).
7)VALoR DA COISA E VALOR DA INDENIZAÇAO. O valor de dano é o valor do dia em que se presta a
indenização. Por isso mesmo, qualquer cálculo, que se faça, fica sujeito a correção por alguma causa que
sobreveio. A correção monetária é, então, um dos elementos para que se estabeleça a equivalência entre o
dano e a contraprestação. Se algo não foi prestado quando se havia de prestar, há os juros de mora, segundo
os princípios; mas o que se havia de prestar, em se tratando de coisa certa ou mesmo incerta, ou de
indenização, é variável com as circunstâncias. Aí, não só se trata de consequências de inadimplemento, mas
sim de conteúdo da contraprestação. Quem tem de indenizar tem de tomar sem damnum, sem rebaixamento, o
que é objeto de direito de lesado. Porque o devedor danificou, do fato de damnare advêm o seu dever, a sua
obrigação de indenizar, ao que, na ação que contra ele se propõe, há de ser condenado. Do fato de damnare
resulta a missão de condemnare, que tem o juiz.
Quando se condena a prestar coisa, e não valor, e não se pode prestar a coisa, presta-se o valor, porque na
condenação já se prevê, implicitamente, a omissão do devedor, com as suas consequências.
O que mais importa, nas avaliações, nos cálculos e nos inventários, bem como nos atos de penhora, ou
cautelares, é saber-se se se trata de coisa, objeto corpóreo, ou incorpóreo , ou de valor.
Se a avaliação não corresponde ao valor, tem de ser feita outra avaliação.
Quer se trate de obrigação de prestar, oriunda de negócio jurídico, unilateral, bilateral ou multilateral, quer
oriunda de regra legal, quem há de prestar dinheiro como valor tem de prestá-la conforme o seu valor no
momento da prestação. Não importa o valor do momento em que teria de prestar, porque, ex hypothesi, não
prestou.
Art. 628. Havendo benfeitorias indenizáveis 1) feitas na coisa pelo devedor ou por terceiros, de cujo poder
ela houver sido tirada, a liquidação prévia é obrigatória 3)~ Se houver saldo em favor do devedor, o credor
o depositara ao requerer a entrega da coisa; se houver saldo em favor do credor, este poderá cobrá-lo nos
autos do mesmo processo 2)~
1) FONTE DA REGRA JURIDICA. Sobre a origem da regra jurídica do art. 628, leia-se nota 2) ao art. 623.
2)BENFEITORIAS ATENDIDAS, OU NAO, EM SENTENÇA. AS alegações do executado, quanto a

benfeitorias que estejam atendidas na sentença e líquidas, ou liquidadas, não precisam da segurança do juízo
pelo executado; não assim, se a sentença r~ão as incluiu, pois, aí, há a coisa julgada (SILVESTRE GOMES
DE MoRAIs, Tractatus de Executioni Uns, VI, 230). Pergunta-se a) ~Se as benfeitorias são supervenientes
àconclusio in causa, ou pedíveis na execução, os embargos (do devedor) de retenção por benfeitorias são
suspensivos? ~Para se oporem esses embargos, precisa-se de segurar o juízo? AS duas questões não devem
ser confundidas: uma coisa é a admissão à ação de embargos do devedor; outra, o efeito deles. A lei não deu
solução literal àquela ou a essa, senão para a regra geral de sobre serem suspensivos os embargos do devedor
(art. 741) e para a regra lurídica geral da inexcetuável exigência do depósito da coisa (art. 623). O Conselho
de Justiça do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 30 de junho de 1943 (D. da J. de 21 de agosto,
3030), invocou o art. 516 do Código Civil, para dizer que há, aí, limitação ao texto de direito processual
(então, Código de 1939, art. 995) e argumentou que o art. 996 do Código de 1939 é que devia ser aplicado.
Havia confusão entre depósito e entrega. A entrega, havendo direito de retenção (res i.n iudicium deducta na
ação mandamental de embargos do devedor), pode não se dar e, por isso, se segura o juízo, para a discussão:
o depósito não destrói o ius retentionis, uma vez que não se deu a entrega; essa, sim, de fato o destruiria.
Porque a retenção desaparecia. Exceptio retentionis susvendit executionem sententiae, diziam ALVARO
VALASCO, FRANCISCO DE CALnAS e SILVEsr1~ GOMES DE MoRAIs. Mas a segurança do juízo é
outra coisa, como outra coisa a afirmação de que “embargos consistentes em retenção por benfeitorias em
coisa certa dispensam a prévia segurança do juízo” (Supremo Tribunal Federal, 3 de dezembro de 1942, R. F.,
96, 79).
A entrega, com ressalva para os embargos, é algo de depósito em que depositário é o credor.
Oproblema da segurança do juízo, em se tratando de embargos do devedor por benfeitorias, é extremamente
delicado para se adotar fórmula sitnplista. Um pouco de história pode ajudar a entendê-lo e para se chegar à
solução verdadeira. As Ordenações Filipinas, Livro III, Título 86, § 5, disseram que, tendo o comprador feito
benfeitorias, lhe seriam pagas por aquele a quem os bens tornassem, “compensando todavia em tal caso as
novidades que tiver recebido”. No Livro IV, Título 48, § 7, frisou-se que isso se daria ainda que feitas antes
da lide. No Livro IV, Título 54, § 1, cogitou-se da coisa “emprestada, alugada, ou arrendada”, e no Título 95,
§ 1, das feitas pelo cônjuge meeiro. Mas aí estava o direito material, e não regras jurídicas sobre a eficácia
suspensiva da apresentação de embargos, nem sobre a necessidade de depósito para se oporem, nem, com
mais forte razão, sobre
a necessidade de caução do credor da coisa sujeita à retenção, para a receber.
Dizer-se, na execução de coisa, que tais embargos são suspensivos, significaria não poder o exeqüente
receber a coisa, que foi depositada. Os embargos por benfeitorias líquidas não são suspensivos; por isso
precisou a lei de prever a retirada da coisa mediante caução ou depósito se “indenizáveis” as benfeitorias.
ASsim, se a dívida de benfeitorias consta da sentença, e é líquida ou foi liquidada, ou, deduzível após ela,
é“líquida”, o caso entra na regra geral dos embargos do devedor: se os há, o exeqüente somente pode retirar a
coisa dando caução, porque essa é a conseqUência mesma da oposição deles. Ora, o direito de retenção, por
benfeitorias apenas “indenizáveis”, a fortiori não dá ensejo a suspensividade; porém quando não se evidencie
a má-fé, ainda se feitas por terceiro, a lei inibe o exeqüente de retirar a coisa sem caucionar ou depositar.
Ocredor não pode beneficiar-se, a seu arbítrio, das benfeitorias feitas na coisa que lhe vai ser entregue. O art.
744 do Código de Processo Civil permite os embargos (do devedor) de retenção por benfeitorias. Nos
embargos tem o devedor de especificar, sob pena de tais embargos não serem recebidos, as benfeitorias
necessárias, úteis e voluptuárias, o estado anterior e o atual da coisa, decorrentes das benfeitorias.
Ocredor passa a situação semelhante a que tem o devedor. O devedor pode entregar a coisa, com a ressalva de
seus embargos. Quem pode depositar pode entregar, mas, aí, a entrega é minus, porque apenas o devedor
dispensou a caução ou o depósito de que fala o art. 744, § 3Y. Tem-se de dar a tal entrega o trato de depósito.
De ordinário, o credor aguarda que se julguem os embargos: eles não suspenderam a execução; apenas
tiveram o efeito de fazer condição da imissão na posse o ter o credor prestado caução ou depositado o preço
das benfeitorias, ou a diferença entre o preço das benfeitorias e o valor dos feitos e dos danos que já tiveram
sido liquidados.
3) VALOR DAS BENFEITORIAS. O valor das benfeitorias é o do momento em que se avaliam (cf. 1.a
Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 21 de agosto de 1951, R. dos T., 197, 181).
O valor das benfeitorias que se vai levar em consideração é o valor atual, razão por que o devedor ou o
adquirente da coisa, ao ter de opor os embargos (do devedor) de retenção por benfeitorias, tem de referir-se
ao estado anterior e ao atual da coisa, o custo das benfeitorias e o valor atual, mais a valorização da coisa
decorrente das benfeitorias. Na impugnação dos embargos, pode o credor oferecer artigos de liquidação dos
frutos e dos danos, para a compensação com as benfeitorias (art. 744, § § 1.0 e 2.0).
O terceiro que tem de sofrer a entrega da coisa que adquiriu também pode exercer a ius retentionis.
No Código de Processo Civil, art. 628, fala-se de benfeitorias indenizáveis; no art. 744, § 1.0, 1, da
especificação das benfeitorias necessárias, úteis ou (devia dizer “e”) voluptuârias. A indenizabilidade
depende de regras jurídicas de direito material. No Código Civil de 1916, art. 516, estatui-se que “o possuidor
de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis” e, “quanto às voluptuárias, se lhe não
forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa”. O direito de retenção é só quanto às
benfeitorias necessárias e úteis. Ao possuidor de má-fé só se ressarcem as benfeitorias necessárias, porém não
lhe assiste o direito de retenção pelo valor delas, nem o de levantar as voluptuárias (art. 517). As regras
jurídicas concernem aos devedores, aos adquirentes, como aos seus sucessores entre vivos ou a causa de
morte. Se as benfeitorias foram feitas por pessoa a que o devedor sucedeu quanto à coisa, tem-se de indagar
se a prestação que o credor exige abrangia as benfeitorias anteriormente feitas, ou se apenas à coisa tal como
se achava ao tempo em que se irradiou o crédito de coisa. (Não se pode acolher a solução afirmativa, sem
discriminação, que está no livro de B. T. DE MORAIS LEITE VELHO, Monografia jurídica e prática das
execuções de sentenças em processo civil, 233.)
A liquidação é obrigatória se as partes não entraram em acordo, se o podiam. A liquidação por cálculo do
contador (art. 604) seria inadequada. A liquidação por artigos, que é para determinar o valor da indenização
(“valor da condenação”), se há necessidade de alegar e provar fato novo, é a mais coerente.
Se existe saldo, e é a favor do devedor, tem o credor de depositá-lo, ao receber a coisa; se a favor do credor, o
credor pode cobrá-lo nos autos do processo de execução, ou noutro processo. A lei permitiu o incrustamento
(“poderá cobrá-lo nos autes do mesmo processo”). Cf. art. 628.
O valor é sempre o do momento em que se faz a avaliação, e não o do momento em que se fizeram as
benfeitorias, razão por que o art. 744, § 1.0, III e IV, exige que, nos embargos de retenção por benfeitorias, o
devedor (ou o adquirente) especifique o custo das benfeitorias e o seu valor atual, bem como a valorização da
coisa, decorrente das benfeitorias. O que o devedor disse ser o valor atual pode ser superior ou inferior ao que
se vier a fixar na liquidação.
Do valor tem-se de deduzir o que compensarem com as benfeitorias (art. 744, § 2.0).
SEÇAO II
Da entrega de coisa incerta
Art. 629. Quando a execução recair sobre determinadas pelo gênero e quantidade ~), odevedor será citado
para entregá-las individualizadas, se lhe couber a escolha 2); mas se essa couber ao credor, este a indicará
na petição inicial 3)~
1)GÊNERO E ESCOLHA DA COISA. A obrigação pode ser de prestar coisa genérica e em qualidade, sendo
a escolha pelo devedor, ou pelo credor. Também pode ocorrer que só determinou o gênero e a qualidade, mas
aí não se há de pensar no número. Não se confundam com as escolhas nas obrigações ditas genéricas as
obrigações com alternatividade do objeto da prestação (obrigações alternativas). Alguns grandes juristas
caíram na confusão (e. g., G. PLANCK, Kommentar, II, 1, 4Y~ ed., 47; C~L CROME, System des deutschen
Burgerliclten Rechts, II, 46, nota 7; PAUL OERTMANN, Recht der Schuldverhaltnisse, 19, WILHELM
CUNO, Ubergang der Gefahr bei Gattungsschuldem nach dem BGB., 7; GusTAv PESCATORE, Die
Wahlschuldverhaltnisse, 146; W. SCHÓLLER, Die Folgefl schuldhafter Nichterfullung, Gruchots Beitrage,
46, 27), o que vem de longe (cf. B. WINDSCHEID, Lehrbuch, II, 9Y~ ed., 21, nota 17); mas as obrigações
alternativas põem em foco duas ou mais prestações, uma só das quais pode ser executada, razão por que pode
ocorrer alternatividade a respeito de duas ou mais obrigações de gênero e qualidade. A investigação científica
repeliu a confusão doutrinária (e. g., WALTER HAVER, Die Gattungsschuld, 21 5.; FRIEDRIOR
SCHOLLMEYER, Recl2t der Schuldverhãltinisse, 9; HANS ALBRECHT FIscHER, Konzentration und
Gefahrtragung bei Gattungsschulden, Jherings Jahrbiicher, 51, 160; E. HAVENSTEIN, Die Gattung,
Gruchots BeitrÉlge, 55, 449; WILHELM Kíscm, Gattungsschuld und Wahlschuld, 93).
Dividas de coisas determinadas pelo gênero e pela qualidade (Gattungsschulden) são dívidas de prestações
em coisas que se fixam por sinais de gênero e de qualidade. Sem esses sinais,.não há determinabilidade
(WALTER HAvF~, Die Gattungsschuld, 6). Tem-se de aludir à quantidade.
Ofato de só existir uma coisa do gênero e da qualidade não tira à divida o ser dívida de coisa determinada
pelo gênero e pela qualidade. A dívida de títulos negociáveis não deixa de ser dívida de coisa determinada
pelo gênero e pela qualidade porque só restam alguns exemplares, ou um só ou nenhum. Nem é essencial que
a determinação se cifre em sinais de gênero, nem, tampouco, que seja fungível. “Pior”, no art. 875, 2.~ parte
do Código Civil, é o objeto abaixo do médio (zr da qualidade inferior à média). “Melhor” é o que está acima
de qualquer objeto acima do médio.
A dicotomia das coisas em fungíveis e não-fungíveis nada tem com a das obrigações em obrigações de dar
coisa certa e obrigações de dar coisa incerta (obrigações genéricas ou de dar coisas determinadas pelo gênero
e pela qualidade). Quase sempre, porém não sempre, o objeto das prestações, nas obrigações genéricas, são
coisas fungíveis; e nas obrigações de dar coisa certa (= obrigações de dar coisas individualizadas), são coisas
infungíveis. Mas pode haver obrigações de dar coisa certa, a despeito da fungibilidade (e. g., a de prestar o
relógio da marca tal que o outorgante tem desde alguns meses), e obrigações de dar coisa incerta, a despeito
da infungibilidade (e. g., a de prestar uma tela de tal pintor).
As obrigações genéricas (= de prestar coisas determinadas pelo gênero e pela qualidade) podem ser
puramente genéricas ou restritamente genéricas, aquelas permitem escolha dentro de classe, essas não,
porque se reduziu a classe a ponto de ser sem sentido a escolha ( e. g., três caixas do vinho que foi remetido
pelo vapor tal; dois touros da fazenda de criação B; um dos meus cavalos).
Oconceito de “escolha” a propósito de obrigação alternativa não é o mesmo a propósito de escolha em se
tratando de coisa incerta. Aqui, por se tratar de escolha dentro do gênero ou do subgênero (espécie), não há
escolha entre duas prestações: há escolha interna. Escolha pelo devedor, nas obrigações alternativas e escolha
pelo credor, nas obrigações alternativas, é escolha externa. Não há, em se tratando de coisa incerta, escolha
entre a, b e c, mas apenas dentro de a, ou de b, ou de c. Em verdade, não se escolhe: presta-se o que está em a
e qualquer elemento de a satisfaz (prestabilidade objetiva). A escolha no art. 629 é concretização; não,
propriamente, escolha. O devedor concretiza numa coisa a prestação, de modo que tal concretização torna
certa a coisa, que era incerta.
2)ESCOLHA PELO DEVEDOR E ESCOLHA PELO CREDOR. No plano do direito material é que se
estabelece o direito de escolher, para que se concretize a prestação, para que passe a ser certa. Ou isso provém
ou advém de alguma regra jurídica, ou de cláusula negocíal. Ao direito processual civil não importa a origem.
Apenas lhe interessa a indicação de quem tem de escolher, de tornar certo o que era incerto. Ao propor a ação
de execução no tocante à entrega de coisa incerta, o credor já sabe o que se passa na relação jurídica de
direito material, a) Se é ele o legitimado à escolha, já na petição inicial deve indicar a coisa escolhida. Se não
o faz, o devedor pode de imediato alegar a inépcia da petição, salvo se a atitude pode ser interpretada como
de renúncia. Se o faz, o devedor tem de satisfazer a prestação, porque passou a ser certa sem qualquer
dependência de atitude do devedor.
b) Se é ao devedor que cabe a escolha, a citação, que convém conter referência à função seletiva do devedor,
dá-lhe o prazo.
A respeito da execução para entrega de coisa incerta de modo nenhum se há de invocar o art. 571, § 1.0, que é
concernente às obrigações alternativas. Trata-se, aqui, de escolha, e não de alternativa, o que, já acima e no
Tratado de Direito Privado, Tomo XXII, § 2.698, 1, frisamos e os arts. 629-631 disseram o bastante.
3) TERCEIRO E ESCOLHA. Se a terceira pessoa é que incumbe a escolha, a citação há de ser ao devedor e
ao terceiro. Isso acontece, muitas vezes, porque os produtores e industriais podem vincular-se com alguém a
prestação de coisa incerta que terceiro tenha de escolher.
Art. 630. Qualquer das partes poderá, em quarenta e oito (48) horas, impugnar ~) a escolha feita pela outra,
e o juiz decidirá 2) de plano, ou, se necessário, ouvindo perito de sua nomeacão.
Art. 631. Aplicar-se-á à execução para entrega de coisa incerta o estatuído na seção anterior 3)~
1)IMPUGNABILIDADE DA ESCOLHA. Se o devedor, que tinha de escolher, escolheu, tem o credor

quarenta e oito horas para impugnar a escolha (e. g., em vez de escolher dentro de a, escolheu dentro de b).
Se o credor, que tinha de escolher, escolheu, ao receber a citação tem o devedor quarenta e oito horas para a
impugnação. A técnica legislativa podia ter feito matéria de embargos do devedor tal repulsa, mas preferiu-se
prazo mais breve, de maneira que os assuntos para embargos do devedor têm o prazo de dez dias. Se o
devedor opõe os embargos dentro das quarenta e oito horas, a alegação contrária à escolha feita pelo credor
pode ser incerta nos embargos do devedor; depois das quarenta e oito horas, não.
2) DECISÃO DO JUIZ. O juiz decide de plano, porque o título executivo há de conter a cláusula, ou algo de
junto a ele há de dar fundamento à decisão, ou pode mesmo acontecer que a atribuição de escolha resulte de
alguma regra jurídica. Se à escolha (não o direito à escolha) só é admissivel se julgado favorável ao
escolhedor, ou ao impugnante, após exame pericial (s. g., a escolha da coisa é necessária que se verifique
caber no gênero, ou ter sido respeitado critério exigido), cabe ao juiz determinar a perícia.
3)REMISsÃO AS REGRAS JURIDICAS SOBRE ENTREGA DE COISA CERTA. O art. 621, a despeito de
se achar na seção sobre entrega de coisa certa, é regra jurídica geral. Quem propõe ação executiva para
entrega de coisa incerta tem de pedir a citação do devedor para, dentro de dez dias, prestar o que deve, ou,
seguro o juízo (art. 737, II), apresentar embargos. Os arts. 629 e 630 é que são regras jurídicas especiais à
ação executiva de entrega de coisa incerta. Para a oposição de embargos, tem o devedor de depositar a coisa,
em vez de entregá-la (art. 622). Se os embargos não foram recebidos com efeito suspensivo, o credor pode
levantar a coisa que foi depositada (art. 623). Se não houve entrega, nem deposito , nem embargos do devedor
com efeito suspensivo, expede-se mandado de imissão de posse ou o de busca e apreensão, conforme antes
explicamos, sob o art. 625. Se o devedor entrega a coisa, conforme a escolha, lavra-se o termo, e dá-se por
finda a ação executiva (art. 624), salvo se ainda há frutos a serem pagos ou ressarcimento de perdas e danos.
Se, após a propositura da ação, isto é, despachada a petição do credor em que escolheu a coisa, terceiro a
adquiriu, expede-se mandado contra o terceiro adquirente, que somente será ouvido depois de depositá-la (art.
626). Dá-se o mesmo se o devedor, a quem competia escolher, escolheu a coisa e depois a alienou, ou já
havia alienado após a citação e depositara como sua e em pagamento da dívida.
As ações dos arts. 627 e 628 são proponíveis a respeito da coisa incerta que foi objeto de escolha.
São inafastáveis as regras jurídicas do art. 621, no que toca ao prazo de dez dias, contado da citação (sem se
exigir a “condenação”, conforme expusemos a respeito da própria execução para entrega de coisa certa. Se o
devedor quer embargar, tem de fazer o depósito (art. 622), conforme a regra jurídica sobre escolha. Há a
lavratura do termo de entrega (art. 624), se não houver impugnação, ou se o juiz a repelir. Se o devedor se
recusa à entrega, cabe a imissão na posse ou a busca e apreensão (art. 625). O mandado pode ser contra
terceiro, sem ser de acolher-se o que surgeria Execução TULLIO LIRBMAN (Processo de Execução, 331),
que seria a conversão imediata em execução por quantia certa. Isso só se admite se há, em vez da prestação,
indenização (a coisa não foi entregue, deteriorou-se, não foi encontrada, art. 627). O art. 626 fala do mandado
contra o terceiro adquirente, que somente será ouvido se depositar a coisa.
O valor da coisa incerta é o do momento atual. O valor e as perdas e danos são apurados em liquidação (art.
627, § 2.~).
CAPÍTULO III
DA EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER

E DE NÃO FAZER 1)2)3)
1)OBRIGAÇÕES DE FAZER. Nas obrigações de fazer, o devedor tem de entregar prestação positiva
pessoal, como executar trabalho, tratar de negócio, conservar certa coisa, informar, comunicar, prestar contas,
concluir contrato (adiante, art. 641). Livremo-nos, porém, de pensar que as prestações positivas pessoais são
sempre só pessoais. Muitas vezes estão ligadas a prestações materiais, de modo que o classificá-las como
pessoais ou materiais depende da preponderância do elemento pessoal ou material. Há mesmo em toda
prestação material algo de pessoal e em toda prestação pessoal algo de material. Não raro, há obrigações
materiais acessórias às pessoais e vice-versa (e. g., a do depositário, que tem de despender dinheiro seu para
conservar a coisa; a dos empreiteiros, que, além do seu trabalho, prestam coisas).
Na execução das sentenças, ou de títulos extrajudiciais, a distinção entre as obrigações materiais e as pessoais
positivas é realmente para se saber desde que ponto o executado está adstrito à obrigação (estado físico e
psíquico; limites morais da exigência). De regra, não há tais limites quanto às prestações materiais. (Tal cisão
corresponde às cisões “corpo e alma”, “bens e pessoa”, e o sentido da evolução é O de síntese, devido à
arbitrariedade de tais cisões, profundamente ligadas a artificialismo religioso-econômico.) A organização
jurídica, já antes do direito romano, foi baseada no principio do não-limite à execução, às vezes permitindo a
invasão da esfera pessoal pela prisão, pelo corte shylockiano do pedaço de carne. Só se pensa na
insolvabilidade do devedor para se lhe regular a falência ou concurso de credores. O devedor nada tem; talvez
nenhuma culpa tenha tido em não poder pagar; mas deve. O mais que o século XX obteve, no Brasil, foram
regras jurídicas como as do art. 649, II, IV e VII (mais extenso o Código de 1939, art. 942, II, IV, V, VII-X e
XV), vindas de séculos conturbados e obscuros.
2)OBRIGAÇOES DE NAO FAZER. As obrigações de não fazer são obrigações de conteúdo negativo,
obrigações de abster-se de ato do devedor que, segundo os princípios gerais, estaria no direito de fazer. Se
alguém promete não fazer o que a lei já lhe proibe, não se obriga.
As obrigações de não fazer são raras. As mais encontráveis são as de não adquirir certo direito e a de não
alienar, ou de não resolver ou resilir, de que são exemplos, respectivamente, o pactum de non licitando, o de
não vender as cabeças de gado a, b e c da fazenda arrendada, o pacto entre locador e locatário de ficar sem
eficácia contra o locatário qualquer alienação na vigência do contrato de locação.
Há obrigações de não fazer que completam certas obrigações positivas (e. g., abster-se de tudo que
dificultaria a execução da sua prestação positiva); e ad natiendum, ou de sofrer, como a de suportar o uso do
rádio do vizinho depois das horas marcadas, a de permitir entrada pela porta do serviço para o outro prédio
(não se confunda servidão, que é direito real), a de dar bilhetes de ingresso (obrigação de autorizar) nos
teatros, a título gratuito, quando não se tenham vendido todas as entradas.
3)CONDENAÇÃO A NÃO FAZER E COMINATORIA. Além da ação de execução da sentença que

condena a não fazer, a sentença de condenação produz a ação cominatória; ou a confirma, se já existia.
Temos aqui de tratada tal ação, para que, ao chegar-se ao art. 642, se compreenda tal regra jurídica.
SEÇÃO 1
Da obrigação de fazer
Art. 632. Quando o objeto da execução for obrigação de fazer, o devedor será citado 1) para cumprir o
julgado no prazo 3) que o juiz lhe assinar, se outro não estiver já determinado 2)
1) CITAÇÃO. A citação do art. 632 é para se cumprir a obrigação no prazo que a sentença ou o título
extrajudicial determina, ou no fixado pelo juiz, devido à possível natureza contínua da obrigação, ou, pelo
menos, a não se poder, em técnica legislativa, marcar o tempo para todas, como a respeito das obrigações que
se cumprem de uma só vez.
No art. 632 diz-se que o devedor será citado para fazer, isto é, para cumprir o julgado no prazo que o juiz lhe
assinar, se já não tiver sido determinado. Trata-se de cumprimento da obrigação, a que o devedor foi
condenado, ou consta do titulo extrajudicial. Não satisfazendo a obrigação o devedor citado, é lícito ao credor
“nos próprios autos do processo”
requerer que ela seja executada à custa do devedor,ou haver perdas e danos, caso em que se converte em
indenização (art. 633). Portanto, o Código de Processo Civil de 1973, em vez de manter os pesos da sentença
condenatória típica (5 de condenação, 4 de declaratividade, 3 de executividade, 2 de constitutividade, 1 de
mandamentalidade), fez de 3 a declaratividade e de 4 a executividade. O prazo para a oposição de embargos
conta-se da juntada aos autos do mandado de citação, nas obrigações de fazer e de não fazer (art. 738, IV).
Surgem alguns problemas: tem de ser intimado o devedor, para que conheça o que se decidiu e transite em
julgado a sentença. No mesmo dia, pode ser citado para o cumprimento ou para que indenize, conforme a lei.
Já não cabe, 8ntáo, o recurso de apelação, concernente a sentença na ficção condenatória, mas sim os
embargos do devedor à execução, pois a lei atribuiu 4 de executividade à sentença de condenação. Se, feita a
intimação, e antes da citação foi interposto o recurso de apelação, pois que se trata de ação condenatória, a
citação só se fará quando se extinguir o recurso, caso em que, feita, cabem os embargos do devedor. Se houve
a citação com trânsito em julgado, ou se do titulo judicial ou da sentença consta prazo ou data para a feitura, e
os embargos do devedor, recurso somente há da decisão proferida nos embargos do devedor. Tudo isso
resulta de se ter atribuído 4 de executividade à sentença na ação condenatória para que se cumpra obrigação
de fazer.
Se o devedor, após a citação, cumpre a obrigação, tem de comunicá-la ao juízo. O juiz não precisa ouvir, a
respeito da execução, as partes. O credor é que há de manifestar-se e, se for preciso, requerer a vistoria. Se
alegar que o fato não foi suficiente, ou ruim, tem ele de requerer que se execute à custa do devedor, ou que se
converta em indenização. (Se a obrigação era de não fazer, o desfazimento é à custa do próprio credor,
respondendo o devedor por perdas e danos. Então, a execução passa a ser de quantia que se há de liquidar
para se tornar quantia certa e haver a penhora.)
2)EMBARGOS DO DEvEDOR. Aí, o devedor ou presta o ato, ou embarga o mandado citatório do juiz (art.
738, IV).
O prazo para os embargos não é o mesmo para o cumprimento; de modo que há, hoje, um prazo legal.
Se a sentença ou o titulo extrajudicial não determinou o prazo para o cumprimento, que é outro prazo, e não o
legal para os embargos, o juiz tem de estabelecê-lo. Em certos casos, ter-se-á de levar em conta a qualidade
ou a quantidade do fato a ser prestado, e a lei prevê ser necessário o arbitramento.
Prestado o fato, pode requerer o executado que, ouvido o exequente e feita a perícia, se preciso, se considere
cumprida a obrigação e, pois, o mandado. A execução, pelo Estado, está feita, porque se iniciara o processo
executivo, com a citação.
Nas obrigações de fazer e de não fazer ainda não há obrigação de prestar coisa (certa ou incerta), ou de
quantia certa. Pode acontecer que se faça coisa, ou que se desfaça coisa (e. g., pintar um retrato, construir uma
casa, demolir um prédio, matar os animais perigosos da região). Se o devedor não cumpre a obrigação de
fazer, o credor escolhe entre requerer que a execução se faça à custa do devedor, ou que pague ele perdas e
danos.
Pode ter acontecido que a sentença tenha determinado a data do adimplemento e o trânsito em julgado seja
posterior. Então, o prazo foi dilatado, por falta da intimação, e tem-se por expirado no dia imediato ao trânsito
em julgado.
Tratando de data constante de título extrajudicial, ou de negócio jurídico a que se referiu a sentença, dá-se o
mesmo, se o trânsito em julgado foi posterior.
Não se diga que o Código de Processo Civil de 1973 não permite a execução de fazer baseada em titulo
extrajudicial.
A referência do art. 632 a cumprimento de julgado não bastaria para até aí se chegar. O título executivo
extrajudicial de que cogita o art. 585, II, por ser sobre documento público ou particular, assinado pelo
devedor ou por duas testemunhas, com a obrigação de prestar coisa fungivel de que o devedor seja o artesão.
Mais: pode ser objeto de titulo executivo extra-judicial que caiba no art. 585, vil. A Ordenação Processual
Civil alemã não distinguiu (§§ 887 e 888), nem o Código de Processo Civil português (art. 933, 2). Não
podemos dar interpretação aos textos brasileiros sem atendermos a que pode haver titulo executivo
extrajudicial, que caiba no art. 585, II, ou no art. 585, VII, e sem nos atermos no texto do Código de Processo
Civil italiano, art. 612. No art. 642, quanto à execução de obrigação de não fazer, não se falou, sequer, de
sentença, o que mostra a diferença entre o ato, “a cuja abstenção estava obrigado pela lei ou pelo contrato”, e
a “condanna per violazione di un obbligo di fare o de non fare”.
3) PRAZO OU DATA. O prazo, ou a data, em que há de ser cumprida a obrigação, ou consta de sentença, ou
de título executivo extrajudicial. Se na sentença não se fala do prazo, ou da data, explícita ou implicitamente,
cabe ao juiz assinar o prazo, ou a data. Dissemos “prazo ou data”, porque não se pode pensar em prazo se o
cumprimento da obrigação há de ser em data determinada e não antes ii em depois. Os fatos (atos,
acontecimentos, estados) são no tempo e no espaço. Têm data e têm lugar. O prazo é para que algo se dê, ou
não se dê, dentro dele, que é lineal, no tempo. A data é o momento em que há de acontecer o que se espera.
No prazo, dentro da linha temporal pode ocorrer o que se espera, ou não ocorrer. Há prazos prorrogáveis e
prazos improrrogáveis.
Somente se o prazo não foi fixado, ou a data não no foi, cabe ao juiz assiná-la, ou dizer qual o dia. Há
obrigações em que o credor só tem interesse na prestação em dia certo, como se passa com o bilhete de
viagem que o credor tem de fazer no dia a para poder estar, no lugar para onde vai, no dia b ou e. O credor
escolheu o dia a e o devedor obrigou-
-se a isso. Passa-se o mesmo se quer a entrega do retrato no dia do aniversário de B e o pintor a isso se
obrigou.
Para fixar o prazo, ou a data, na falta de regra jurídica, ou de cláusula negocial (nem sempre se trata de
contrato), tem o juiz de examinar a qualidade e quantidade que há na
prestação de fazer (art. 632), ou de não fazer (art. 642), inclusive, se é o caso, depois de perícia (art. 145), ou
de conciliação (analogia com o art. 447), ou simples vista ou manifestação espontânea das partes.
A citação é para prestar o fato, com o prazo determinado ou na data a que acima nos referimos. Mas tal
citação também tem o efeito de iniciar o prazo para a oposição de embargos do devedor. Não se diga que o
prazo é o mesmo, porque, a despeito do prazo, sem data, para a prestação, poder ser de menos de dez dias, ou
mais, isso não atinge o prazo para os embargos do devedor, que se rege pelo art. 738, IV. Conta-se da juntada
aos autos do mandado de citação na execução das obrigações de fazer ou de não fazer.
Odevedor é citado para cumprir a obrigação de fazer. Se não cumpre, não importa se a deixou de adimplir
voluntariamente, ou por alguma circunstância (e. g., não tem os materiais necessários, nem pode adquiri-los).
Ou o credor entende que a execução se pode realizar à custa do devedor e o requer ao juiz, ou prefere a
indenização.
Art. 633. Se, no prazo fixado, o devedor não satisfizer a obrigação 3), é lícito ao credor, nos próprios autos
do processo, requerer que ela seja executada à custa do devedor, ou haver perdas e danos; caso em que ela
se converte em indenização.
Parágrafo único. O valor das perdas e danos 1) será apurado em liquidação, se guindo
-se a execução para cobrança de quantia certa 2)
1) PERDAS E DANOS. No sistema do Código, na inexecução das obrigações de fazer, a sentença pode ter
determinado, ou não, o modo de ser executada a obrigação. Naturalmente, é à sentença, então, que se tem de
obedecer. Se a sentença não o previu e apenas condenou ao fato, cumpre examinar-se a obrigação que se
pretende executar, se o contrato ou outra fonte da obrigação não dá solução. Pense-se no mesmo a respeito da
obrigação de fazer constar de título extrajudicial.
Se a prestação pertence à classe daquelas prestações que só pelo devedor poderiam ser satisfeitas, ou se não
pertence a essa classe, mas o contrato ou outra fonte da obrigação previu a multa, ou as perdas e danos, então
o art. 633 ou o art. 634 é aplicável. A ocasião e o lugar adequados para a aplicação da multa e a condenação
em perdas e danos líquidos, ou em perdas e danos dependentes de liquidação (sem falarmos aqui das
chamadas condenações genéricas), são a sentença de condenação; de modo que o art. 633, referindo-se ao
processo de execução, é de aproveitabilidade. O § 890 da Ordenação Processual Civil alemã é dirigido ao juiz
da condenação. (O art. 1.076 do Código de Processo Civil do Distrito Federal, que foi a fonte do art. 999 do
Código de 1939, já se endereçava ao juiz da execução, e o senão de técnica continuou.) Entendamos, pois,
que a sentença de condenação manteve a alternativa “cumprir a obrigação de fazer ou de não fazer, ou pagar a
multa ou as perdas e danos”. Com 4 de executividade que se atribui à sentença condenatória, tudo se fez mais
adequado.
A omissão do devedor em cumprir, a que se seguiu a escolha, pelo credor, da execução por outrem, dá ensejo
a que tudo se faça (ou se desfaça) à custa do devedor, porque foi ele o responsável pelo inadimplemento. Se o
credor escolheu a conversão, persiste a responsabilidade do devedor pela prestação e por tudo que da sua
atitude resultou.
Não há outro processo. O processo é o mesmo, quer para que se dê a execução por outrem (terceiro, ou o
próprio credor), quer para se executar pela quantia certa, quer para se liquidar e se executar pela quantia que
se fez líquida. Aliás,
a execução da obrigação de fazer ou não fazer é nos mesmos autos em que se proferiu a sentença exequenda
(art. 589,1a parte).
Se na sentença ou no título executivo extrajudicial se fixou o quanto da indenização, ou se cogita de multa, a

ação executiva de quantia certa como a própria ação de liquidação, se fosse o caso, ocorre nos autos da
sentença exequenda ou da ação executiva de titulo extrajudicial.
2)PEDIDO ACONSELHAVEL. O juiz da execução, nos casos do art. 633, a requerimento do exequente,
manda que o quanto seja pago, ou que se liquide e pague. O mais conveniente é que o condenado seja citado,
desde logo, para cumprir a obrigação, ou que a execução seja feita à custa do devedor, ou pagar as perdas e
danos, dentro do prazo.
No caso de demolição de obras que se fizerem em desacordo com cláusulas contratuais, a demolição é de
impor-se à custa do devedor, e só é de impor-se se o réu, vencido, não demole, no prazo marcado, o que teria
de demolir (4.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 16 de maio de 1932, R. dos T., 203, 287).
A redução da ação executiva de obrigação de fazer à ação executiva de perdas e danos foi solução antiquada
que chegou até o Código Civil francês, art. 1.142: “Toute obligation de faire et de ne pas faire se résout en
dommages et intérêts, en cas d’inéxecution de la part du débiteur”. Era o apego ao *Nemo potest praecise
cogi ad Jactum. Teve-se de permitir a ação executiva de obrigação de fazer, pois que se saiu da tutela de
mão-própria para a tutela jurídica que o Estado prometeu. O brocardo ficou fora do direito processual; riscou-
se no plano do direito pré-processual e no plano do direito processual. Mas, ainda assim, convém que
cheguemos a precisões.
A regra geral, de direito material, é que se ponha alguma alternativa ou se cobrem perdas e danos (efeito de
alternativa implícita). De modo que não se dá a precisa execução da obrigação de fazer ou de não fazer, se o
agente obrigado não quer. Naturalmente, sempre que a obrigação pode ser executada por outrem, o
cumprimento se dá, em vez da condenação a perdas e danos. A melhor distinção entre as obrigações é entre
obrigações de prestação pessoal e obrigações de prestação material, e aquelas podem ser negativas ou
positivas (sendo difícil, porém não impossível, ocorrer prestação material negativa). A obrigação de suportar,
ad patiendum, é subespécie de obrigações passivas, por sua vez subespécies das negativas ou mistas.
Pensemos aqui, apenas, na estrutura do preceito cominatório: praeceptum de faciendo, ou de non faciendo, ou
de patiendo, e cominação, poena. A cominatória de modo nenhum infringe o brocardo Nemo praecise ad
Iaciendum cogi potest, como a condenação a perdas e danos, ou a ameaça disso, não o viola. O brocardo basta
à ação direta, não à cominatória.
As obrigações de declarar são obrigações de fazer.
As obrigações podem ser pessoais ou reais. Não são necessariamente pessoais. A obrigação de demolir é real.
Se concerne a imóvel, evidente é que o foro da situação se impõe (sem razão, a 3•~ Câmara Civil do Tribunal
de Apelação de São Paulo, a 12 de abril de 1951, R. dos T., 192, 300). A restauração de cerca divisória pode
ser objeto de obrigação pessoal (não necessariamente, como pareceu à 2.~ Câmara do Tribunal de Alçada de
São Paulo, a 11 de junho de 1952, R. dos T., 203, 537).
A própria declaração de vontade pode ser objeto da ação executiva de obrigação de fazer, conforme o art.
641, cuja eficácia sentencial é digna de exame e de encômios.
A ação de indenização é a ação executiva em que a ação executiva da obrigação de fazer se converte.
3) EMBARGOS DO DEVEDOR. Se o devedor não satisfaz a obrigação no tempo em que tinha de fazer ou
de não fazer o que lhe incumbia, ou opõe embargos, no decênio, ou não os opõe, caso em que é invocável o
art. 633. Se opôs embargos do devedor, não se lhe exige depósito, nem caução. Sob o art. 737, apontamos o
que é de mister a respeito dos embargos do devedor em se tratando de execução de obrigação de fazer ou de
não fazer. Os embargos do devedor ou são a execução de título sentencial, ou extrajudicial, conforme o art.
741, ou conforme o art. 745. Resta saber se tais embargos do devedor, que independem de depósito, obstam à
incidência e aplicação do art. 633 (execução à custa do devedor, nos próprios autos do processo), do art. 633,
parágrafo único (valor das perdas e danos apurado em liquidação, seguindo-se a execução para se obter a
quantia certa), do art. 634 (fazer por terceiro, se a prestação pode ser por ele), do art. 638 e parágrafo único
(feitura pessoal necessariamente pelo devedor e conversão em perdas e danos). Os embargos do devedor, com
fundamento no art. 741, são recebidos com efeito suspensivo. No art. 737, não se exige depósito se a
execução é de obrigação de fazer ou de não fazer. Há embargabilidade sem depósito. A despeito do que se diz
no art. 741, quanto a serem recebidos os embargos do devedor com efeito suspensivo, os arts. 633, 634 e 638
não são atingidos.
Art. 634. Se o fato puder ser prestado por terceiros’>, é licito ao juiz, a requerimento do credor, decidir que
aquele o realize à custa do devedor.
§ 1.0. O juiz nomeará um perito 7> que avaliará 6) o custo da prestação do fato 5), mandando em seguida
expedir edital4) de concorrência pública, com o prazo máximo de trinta (30) dias2).
§ 2.0. As propostas serão acompanhadas de prova do depósito da importância, que o juiz estabelecerá a
título de caução ~).
§ 3•0• No dia, lugar e hora designados, abertas as propostas, escolherá o juiz a mais vantajosa 8)
§ 49. Se o credor não exercer a preferência a que se refere o art. 637, o concorrente, cuja proposta foi
aceita, obrigar-se-á, dentro de cinco (5) dias, por termo nos autos, a prestar o fato sob pena de perder a
quantia caucionada 9>•
§ 50 Ao assinar o termo o contratante fará nova caução de vinte e cinco por cento (25%) sobre o valor do
contrato 10)
§ 6.0. No caso de descumprimento da obrigação assumida pelo concorrente ou pelo contratante, a caução,
referida nos § § 49 e 5•O, reverterá em beneficio do credor ~
§ 79. O credor adiantará ao contratante as quantias estabelecidas na proposta aceita 12).
1)OBRIGAÇÃO DE FAzER, EXECUTAVEL POR TERCEIRO OU POR TERCEIROS. Toda obrigação de

fazer permite que o credor recorra à execução direta se a prestação pode ser executada por outra pessoa que o
devedor, quer se trate de prestações de serviços, quer de prestações ditas materiais (e. g., se ao vendedor não
se pode tirar a coisa vendida, como a compra-e--venda com obrigação de fazer, porque não lhe pertence). À
diferença do que se passa na ação de evicção, o adquirente é autorizado a adquirir a coisa, por conta do
promitente ou do vendedor, salvo se prefere comprar outra e reclamar ao réu, a título de perdas e danos, o
preço por que foi comprada. Isso é possível, assim no direito suíço, como também no direito brasileiro; não
no alemão (Ordenação Processual Civil alemã, § 887, alínea 3.a).
Se, sem julgamento prévio e sem a autorização do juiz, o próprio credor cria, por si mesmo, o estado de
coisas que o devedor devia produzir, impede-o de executar. Então, está liberado o devedor. Mas, se o devedor
está em mora e o credor não recorre ao art. 634, aí lhe fica ressalvada a ação de perdas e danos. Quem quer
que tenha pretensão a que outrem entregue obra, serviço, ou prestação material (nos casos em que o direito
brasileiro o permita como objeto de obrigação de fazer), precisa ter condenação do obrigado e pedir se
execute, conforme o art. 634, o réu. Não há execução forçada pelo próprio credor, nem via executiva sem a
citação do art. 634 ou ação cominatória.
Se a execução pode ser por outrem que o devedor, portanto por terceiro, cabe ao credor requerê-la ao juiz, e à
custa do devedor, mas com adiantamento pelo credor. Não se diga que a apresentação dos embargos do
devedor impede as medidas dos arts. 633-637. Seria inadequado que se aguardasse o julgamento dos
embargos do devedor para que o credor não escolhesse entre a execução à custa do devedor e a conversão em
perdas e danos, se prestável por terceiro, ou pelo próprio credor. Quando a obrigação de fazer somente pelo
devedor possa ser cumprida, ou o devedor a cumpre, ou há automática conversão em perdas e danos (art. 638
e parágrafo único). Dá-se o mesmo, nas obrigações de não fazer, se não possível desfazer-se o ato (art. 643 e
parágrafo único).
Pode ser que o juiz tenha fixado o prazo para o cumprimento da obrigação de fazer ou de não fazer de poucos
dias, ou que isso resulte de lei ou de cláusula negocial (arts. 632 e 642). O prazo para os embargos do devedor
é de dez dias contados da juntada dos autos do mandado de citação (art. 738, IV). Não há exigência de
depósito ou caução pelo devedor.
Se o credor exercer o direito de escolha entre a realização por outrem que o devedor que não cumpriu e a
conversão em perdas e danos, tudo se passa como efeito da citação. Sempre que a obrigação se converte em
perdas e danos, pela escolha do credor (art. 633), ou se o devedor que tinha de executar pessoalmente se
recusa ou incorre em mora (art. 638 e parágrafo único), há a ação de indenização, que aí é executiva de
quantia certa, razão por que, se ilíquida a importância, se tem de propor a ação de liquidação. Se líquida,
desde logo se começa pela execução por quantia certa, com o prazo para os embargos do devedor que se
conta da intimação da penhora (arts. 669 e 738, 1). A escolha pelo devedor há de ser imediata à falta de
satisfação da obrigação pelo devedor, em requerimento do credor (art. 633), sem ser preciso que ele escolha
se só o devedor pessoalmente podia fazer ou não fazer (arts. 638 e 643, parágrafo único), porque aí a
conversão foi ex lege. Aliás, se na sentença exequenda já se atendeu à escolha pelo credor, ou, a fortiori, só a
conversão-foi admitida, não há pensar-se em ação executiva de obrigação de fazer ou de não fazer, em que se
dê ao devedor a oportunidade de fazer, ou de não fazer, pois tal ação já é ação de execução de sentença para a
qual se precisa de liqui ação, ou ação de execução pela quantia certa.
A atitude do credor, com a escolha, deriva de não ter o devedor cumprido a obrigação de fazer (art. 634) ou
de não fazer (art. 643). As medidas de que se cogita nos arts. 633-638, ou no art. 643 são as em ações
executivas embutidas na ação executiva para cumprimento da obrigação de fazer ou de~ não fazer. Pelo fato
do embutimento, apenas se exige requerimento (art. 633: “requerer”; art 634: “a requerimento”; art. 643:
“requererá”). Aí está a prova de que os embargos do devedor não suspendem tais medidas e são oponíveis
apenas no prazo de dez dias contados da citação (art. 632 e art. 642, onde a expressão “requererá” é errada, ao
passo que certo estava o Código de Processo Civil de 1939, art. 1.007).
Surge um problema: apode o próprio credor, se o ato por ele é praticável, realizá-lo à custa do devedor? O art.
634 só se refere a poder ser prestado por terceiro, mas o art. 637~ alude a credor que queira executar, ou
mandar executar, sob sua direção e vigilância, as obras e os trabalhos necessários à.
prestação do fato. Tal preferência há de respeitar o princípio de igualdade da oferta, de modo que se supõe a
concorrência, após a perícia. Salvo, entenda-se, se a sentença ou o título executivo extrajudicial previu a
hipótese e fixou o valor, ou, se o não fixou, aludiu à perícia sem ser preciso a concorrência.
2)DISPosITIVIDADE DA REGRA JUIUDICA. A parte final do art. 634, § 1.0, é de natureza dispositiva: a
concorrência somente é obrigatória se exequente e executado não anuiram em que alguém seja o executor do
fato, ou se não consta da sentença ou da cláusula negocial.
3) CAUçÃO . Tanto o concorrente como o terceiro contraente da nota 2) têm de prestar caução. A caução do
art. 634, § 1.0, assegura a indenização que teria de pagar o concorrente se não cumprisse o contrato de serviço
ou de obra, ou demorasse, ou se o cumprisse sem observância das exigências contratuais e dos princípios de
direito aplicáveis ao caso.
4) EDITAL. A forma é a edital. O edital há de conter a exposição do que se quer que se pratique (fazendo ou
desfazendo), o valor da prestação conforme a perícia, a existência do direito de preferência exercível pelo
credor (cf. arts. 686 e 634, § 1.0) e a exigência de serem as propostas acompanhadas do documento de
depósito pelo concorrente, a titulo de caução (art. 634, § 2.0), e o prazo para o cumprimento, O edital é
afixado no átrio do edifício e publicado, em resumo, uma vez no órgão oficial da entidade estadual e duas
vezes no jornal local diário, se há (art. 687).
5)PAGAMENTO DA OBRA OU DO SERVIÇO. O pagamento da obra, ou do serviço, pode ser feito de uma
vez, ou a prestações sucessivas. Porém esse parcelamento e esse pagamento global dizem respeito à relação
entre o juízo e o arrematante
da obra ou serviço, não à relação entre o exeqüente e o executado. A realização do ato pelo arrematante é ato
de execução forçada, em que o Estado, e não o executado, nem, ainda, o exeqüente, invadindo a esfera
jurídica do executado, dela extrai o que é preciso para a execução forçada. A relação jurídica entre o
concorrente e o Estado, pelo seu órgão , que é o juiz, consiste em contrato de direito público, à semelhança
das vendas judiciais e das arrematações, e com a categoria de locação, ou de empreitada, ou outra, que as
circunstâncias aconselhem; porém com elemento de conversão .
6)AVALIAÇÃO DO SERVIÇO OU OBRA, DEPÓSITO EXIGIVEL.

O exequente pode requerer que, avaliado o serviço, ou a obra, o executado preste logo toda a quantia
necessária e suficiente para o serviço, ou obra, uma vez que a relação jurídica (de direito material) entre eles
nada tem com a relação jurídica entre o Estado e o terceiro encarregado do serviço ou obra. ~ por isso que a
execução segue o procedimento da execução por quantia certa, salvo se as partes, com aprovação do juízo,
acordaram em que o executado pague, à medida que o terceiro entregue as partes do serviço ou da obra. Em
todo caso, o juízo mesmo pode exigir o depósito integral, ou a caução, para que se segurem o juízo e o
cumprimento do que foi contratado com o terceiro encarregado do serviço ou da obra.
Se nada ocorre de acordo entre o exeqüente e o devedor, têm de ser observados os arts. 633 e 634 (“executada
à custa do devedor”) e o art. 634, § 7~O (“O credor adiantará ao contratante as quantias estabelecidas na
proposta aceita”), ou mesmo o art. 637, se o credor quis executar, ou mandar executar, sob sua direção e
vigilância, as obras e os trabalhos necessários à prestação do fato. O credor não pode praticar ou desfazer o
ato por si mesmo, nem atribuir a terceiro o cumprimento da prestação. Tem de requerer ao juiz, se o devedor
não adimple. Nem o juiz pode ordená-lo de ofício, salvo se já na sentença, ou em’ negócio jurídico, que se
tem de aplicar, se previu que, não atendida a citação do devedor, alguém, determinado no texto ou pelo juiz, o
teria de praticar o ato, ou desfazê-lo. Também se pode ter estipulado, legal ou negocialmente, que, diante da
falta do devedor, incumbido fique o próprio credor.
O juiz tem de examinar o requerimento do credor, porque pode dar-se, por exemplo, o caso do art. 638
(cláusula de ser praticado o ato ou desfeito, pessoalmente, pelo credor), ou de impossibilidade superveniente,
bem como não ser mais de qualquer interesse.
7) PERITO E AVALIAÇÃO. Não se pode afastar a nomeação do perito, mesmo se o juiz defere o
requerimento de ser praticado o ato ou desfeito o ato pelo próprio credor, ou se há regra jurídica ou cláusula
negocial que o impõe. Tem--se de saber qual o custo do serviço ou da obra. A perícia tem de ser conforme as
regras jurídicas dos arts. 420439 e dos arts. 145-147.
8) PROPOSTAS E ESCOLHA. Preliminarmente, advirta-se que pode acontecer que só se haja apresentado
uma proposta, razão para se admitir, salvo se o credor exerce o direito de preferência. ~,Se nenhuma proposta
foi feita? Aí, a solução é atender-se ao requerimento do credor, com base no art. 637, por analogia, e o valor é
o que ficou determinado na perícia. (Aliás, a regra jurídica do art. 634, § 3A, é ius dispositivum, e pode ter
ocorrido que a incumbência tenha sido, com custo fixado, ou que credor e devedor tenham acordado.)
No dia, hora e lugar, que tiverem sido designados, é que’ se abrem as propostas. O edital tem de caracterizar
o serviço ou a obra. No átrio do edifício do forum é que se afixa o edital,, porque se trata de ato a que se exige
publicidade.
Se nenhuma proposta é apresentada, o caminho que tem o credor é o de exercer um dos direitos que lhe
advêm do art. 637: ou executar por si mesmo, ou mandar que preste:o ato, sob sua direção e vigilância,
alguma outra pessoa. O art. 637 somente se refere à circunstância de existir proposta, ou de existirem
propostas, mas temos de interpretar o art. 637 como abrangente dos casos de falta de proposta e o direito, que
ele exerce, não é o de preferência, mas quem pode o mais pode o menos (quem pode preferir pode ferir,
interferir). O prazo para o exercício de tal direito é de cinco dias, contados do dia em que teriam de ser
abertas as propostas, ou a proposta, se tivesse havido (cf. art. 637, parágrafo único).
Se o credor não quer executar, ou mandar executar, sob sua direção e vigilância, o serviço ou a obra, a
solução é a de requerer que se proceda à execução de quantia certa, o ‘que pode fazer mesmo depois do prazo
de cinco dias, a que alude o art. 637, parágrafo único, porque, então, se supõe que não quis a execução por si
mesmo, ou por outrem, sob sua direção e vigilância. Devemos entender que não se pode pensar em outra
concorrência.
9) PREFERÉNCIA NÃO EXERCIDA PELO CREDOR. No art. 634,§ 4~0, fala-se do direito de preferência
que cabia ao credor, conforme o art. 637, e não foi exercida. Ai, apenas se frisa que o exercício do direito de
preferência tem de ser dentro de cinco dias contados da escolha da proposta que foi aceita. Findo tal prazo, é
que não mais pode preferir o credor; portanto, o prazo para o proponente, cuja proposta foi aceita, somente
começa após o prazo que teve o credor. Assim, dentro do prazo, que sobreveio ao do credor, é que tem o
proponente de assinar nos autos o termo, chegando-se a prestar o fato (ou desfazer o que foi feito, art. 643).
10)TERMO NOS AUTOS PARA A PRATICA DO ATO OU PARA O DESFAZIMENTO E CAUÇÃO. O

termo nos autos já é posterior ao depósito da quantia que o juiz estabeleceu, a título de caução, e à escolha
pelo juiz da proposta mais vantajosa. Ao assinar o termo, portanto antes ou por ocasião da assina-
tura, que é o último momento, o proponente faz nova caução, ~que, em vez de ser a estabelecida pelo juiz, é
de vinte e cinco por cento sobre o valor do contrato (art. 634, § 5.0). Não mais se trata de caução para firmar
o termo nos autos, mas sim para cumprir o que na proposta prometera e houve a aceitação. Tal caução é para
adimplemento, e não para ‘afastar a possibilidade de proponentes que não tenham o fito
de concorrer, mas sim de simples exibição ou de aumento do número de proponentes.
A caução de que fala o art. 634, § 2.0, é depósito; idem, a do art. 634, § 5~o• Os que, naquela espécie de
depósito, não venceram na concorrência têm de volta o que depositaram.
Basta o requerimento. Na espécie do art. 634, § 5~o, ~ para a execução, razão por que a reversão é a favor do
credor.
Aqui, há a perda da quantia depositada.
Se as partes acordaram em quem executaria o ato, a caução pode ser dispensada, ou ser em fiança.
Cabe ao juiz, ou a alguma regra jurídica, inclusive regimental, determinar onde se há de fazer o depósito. Por
analogia, há de atender-se ao art. 666, 1.
11) REVERSÃO A FAVOR DO CREDOR. Se o credor exercer od ireito de preferência, que tem de ser no
prazo do art. 637, parágrafo único, que se conta da escolha da proposta, há a restituição ao proponente que
depositou.
A reversão ao credor, conforme o art. 634,’ § § 42, 5.~ e 6.0, isto é, quer o depósito tenha sido anterior à
escolha da proposta (pelo concorrente), quer da nova caução para adimplemento (pelo escolhido), nada tem
com os danos da falta pelo proponente vitorioso, assunto do art. 636 e parágrafo único, mas sim como
penalidade pelo retardamento.
12)ADIANTAMENTO DAS QUANTIAS ESTABELECIDAS NA PROPOSTA. O adiantamento pelo

credor atende a que ele escolheu a prestação pelo terceiro, em vez da conversão da obrigação de fazer ou de
não fazer em obrigação de indenizar. O devedor recusou-se a cumprir e a ação executiva dos arts. 634-638 é
ação embutida na ação de execução de obrigação de fazer ou de não fazer (arts. 632 e 643).
Cumpre advertir-se que o credor adianta ao terceiro as quantias estabelecidas na proposta aceita (art. 634, §
7.0). Ao devedor caberá pagar tudo que se gastar na prestação de serviço ou de obra. Não, antes de prestado o
que ele teria de prestar, porque a ação embutida é entre credor e terceiro. Não há, no Código de Processo
Civil de 1973, o que se lê na Ordenação Processual Civil alemã, § 887, II, que permite a condenação
antecipada do devedor ao pagamento das despesas que a execução do ato possa causar, sem prejuízo de
posteriores reclamações por maiores despesas (“Der Glãubiger kann zugleich beantragen, den Schuldner zur
Vorauszahlung der Kosten zu verurteilen, die durch die Vornahme der H~71dlung entstehen werden,
únbeschadet des Rechts auf eine Nachforderung, wenn die Vornahme der Handlung einen grósseren
Kostenaufwand verursacht”). Assim, o credor fica protegido contra possíveis prejuízos com a execução por
terceiro (cf. ADOLF BAUBACH, Zivilpro~essordnung, 21.~ ed., 1334 5.). No Código de Processo Civil
português, art. 935, o credor, após a avaliação, tem logo a penhora, “para se obter a quantia que se tiver
determinado e o montante das custas
No direito processual civil brasileiro de hoje (aliter, no Código de Processo Civil de 1939, art. 1.001, segundo
o qual o credor podia exigir, desde logo, o total do custo), ~,qual a proteção que tem o credor, contra o
devedor que não cumpriu, tenha ou não embargado? O credor tem de escolher: ou requerer a execução por
outrem (arts. 634-636), ou ele mesmo executar (art. 637, 1.a parte), ou, se quiser, mandar executar, sob sua
direção e vigilância (art. 637, 2? parte). São três soluções, uma das quais ele escolherá. As duas últimas nada
têm com os arts. 634-636. O direito de preferência (arts. 637 e 634, § 3.0) é exercível no prazo de cinco dias,
contados da escolha da proposta. Não há a mesma ação embutida dos arts. 634-636. Sabe-se qual o custo da
prestação (art. 634), ou, se foi escolhida proposta, qual o importe (art. 634, § 3.0). O devedor tem de pagá-lo,
porque a execução é à custa do devedor. O exercício do que se atribuiu ao credor não é substitutivo do ato (ou
da abstenção) que tocava ao devedor, mas já do custo da prestação, conforme a avaliação (art. 634, § 1.0), ou
do que consta da proposta aceita (cf. art. 634, § 3.0). Se o devedor opôs os embargos, concernentes à ação
executiva principal, a sua eficácia não atinge a ação executiva embutida, que consiste em cobrança do custo
da prestação, ou do custo contido na proposta aceita, mas afastada pelo direito’ de preferência. Não mais há o
adiantamento pelo credor, porque, aí, a relação jurídica é entre ele e o próprio devedor,. posto que noutra
ação. O devedor é citado em ação executiva. de obrigação de quantia certa, com a penhora e as demais
medidas do processo executivo. Os embargos do devedor terão’ de ser com a penhora (art. 737, 1) e terão
eficácia suspensiva se o devedor alegar algum dos fundamentos do art. 741, que seja pertinente. O credor
continua o que anunciara para executar, ou a mandar que se execute, sob sua direção e vigilância, as obras e
os trabalhos necessários à prestação do que prometera (de fazer, art. 637, ou de não fazer, arts. 642 e 643).
Art. 635. Prestado o fato, o juiz ouvirá as partes no prazo de dez (10) dias; não havendo impugnação, dará
cumprida a obrigação 1); em caso contrário, decidirá a impugnação2) 3)•
1)ULTIMAÇÃO DA OBRA OU DO SERVIÇO. O acabamento do serviço, ou da obra, interessa, por uma

face, ao juízo, por que foi ele que encarregou o terceiro de executar o serviço, ou a obra, e tal execução é
execução forçada judicial; por outra, ao exeqüente, que vai receber a obra, ou o serviço, com liberação do
devedor, através do Estado. Daí terem de ser ouvidos o exequente e o executado. Quaisquer alegações do
credor são comunicações de conhecimento, que o juiz tem de apreciar, procedendo à vistoria (perícia), se
preciso for. Nos casos em que lhe sejam úteis as informações, ou contra-alegações do terceiro encarregado da
obra, ou do serviço, as suas afirmações são, também, comunicações de conhecimento, que hão de ser tratadas
segundo o art. 333. O executado não é parte na ação executiva embutida, nem o art. 635 exige que seja
ouvido, como parte da ação executiva principal. Ou tenha havido depósito do custo total, ou apenas caução, o
executado é pessoa estranha à relação jurídica entre o Estado e o terceiro, e não há interesse na solução.
2) PERÍCIA. Após a perícia, se foi necessária para a decisão, por ter havido impugnação, observado o que se
disse à nota 1), sendo que o único elemento necessário, em todos os casos, é a audiência do exeqtiente, por
seu interesse no cumprimento do contrato entre o Estado e o terceiro, o juiz dá por bem cumprido, ou não,
esse contrato. Se não o dá por bem cumprido, o exeqüente mesmo pode requerer a solução do art. 636. Ação
executiva por título de caução inserta na ação iudicati.
3)EM CASO DE IMPUGNAÇÃO. A impugnação do exeqüente, a que a lei se refere, é simples alegação de
credor que vai ser pago. Não tem caráter de embargos, nem de oposição em juízo de cognição; assemelha-se à
contestação do art. 896 (ação de consignação em pagamento), com fundamento no art. 896, IV. A não
impugnação é da natureza da concordância do art. 897.
O art. 635 fala de serem ouvidas as partes, o que não estava no Código de Processo Civil de 1939, art. 1.002
(“se não houver oposição do exeqüente”). Partes, aí, são as “partes” da ação executiva embutida na ação
executiva de obrigação de fazer, em que, sendo a relação jurídica entre o Estado e o terceiro, intervém o
credor. A expressão “partes”, no art. 635, não pode ser referente a credor e devedor. Ouvir o devedor seria
não só desnecessário, como também inútil. Mesmo se o credor entende insatisfatório o que foi feito, nada tem
com isso o devedor, que é parte na ação executiva principal, e não na ação executiva embutida.
A impugnação pode ser do credor, ou do Estado, bem como do Estado pode advir algum interesse como
terceiro (e. g., o serviço ou a obra é contra a lei local ou federal). Ao juiz cabe decidir se foi cumprido o que o
terceiro tinha de fazer. O credor pode apelar da decisão, que sentença é. Se não houve impugnação, está
cumprida a obrigação, e da sentença não cabe apelação, pela falta de interesse recursal ‘do credor e do
executor da obrigação de fazer.
Art. 636. Se o contratante não prestar o fato no prazo, ou se o praticar de modo incompleto ou defeituoso,
poderá o credor requerer ao juiz, no prazo de dez (10) dias, que o autorize a concluí-lo, ou a repará-lo, por
conta do contratante 1)
Parágrafo uníco. Ouvido o contratante no prazo de cinco (5) dias, o juiz mandará avaliar o custo das
despesas necessárias e condenará o contratante a pagá-lo 2).
1)CONTINUAÇÃO DA OBRA OU DO SERVIÇO PELO ExEQUENTE. A solução do art. 636 é para o caso
de o credor não ter preferido a reversão da caução do art. 634, § 5~o, em seu beneficio. e art. 636 somente é
aplicável quando o exeqüente queira assumir a conclusão ou o conserto. A figura da relação entre o exeqüente
e o juiz é (a) a de terminação da relação juridica processual -da execução forçada, pois que o exeqtiente
tomou a si a conclusão ou o conserto, levantando a caução ou o adiantamento OU a parte da caução ou do
adiantamentO suficiente para isso; ou (b) a de encarregado de obra ou serviço para si mesmo, por conta de
outrem, que e o contratante, perante o juízo, devendo levantar o que custar a obra (obra ou serviço por
administração). No caso (a), a autorização do juízo; no caso (b), sentença condenatória.
2)CONDENAÇÃO DO CONTRATANTE. Se não há a possibilidade de cobrirem as despesas a caução que

fez o contratante (o que é de supor-se quase sempre, porque caução de vinte’ e cinco por cento é infima, salvo
se o caso é apenas de pequena incompletitude ou de pequenos defeitos), tem o juiz de mandar que se avalie o
custo das despesas necessárias e condenar o contratante a pagá-las. No mesmo processo pode ser feita a
execução de tal sentença. o contratante e parte nessa ação executiva embutida, e o devedor não o e.
Art. 637. Se o credor quiser executar, ou mandar executar, sob sua direção e vigilância, as obras e trabalhos
necessáriOs à prestação do fato, terá preferência, em igualdade de condições de oferta, ao terceiro 1).
Parágrafo único. O direito de preferência será exercido no prazo de cinco (5) dias, contados da escolha da
proposta2), a que alude o art. 634, § 39.
1) TERCEIRO E EXEQ ENTE. Se o devedor não cumpre e terceiro pode executar as obras e os trabalhos
necessários à prestação do fato, ou há a concorrência, com a realização das obras e dos trabalhos, sob a
vigilância do credor, ou, diante da oferta de terceiro, ou de algum dos terceiros, exerce o credor o seu direito
de preferência. Os pressupostos são:ser a mesma obra, ou serem as mesmas as obras, ou o mesmo~
trabalho, ou os mesmos os trabalhos, e o que o credor apresenta ao juiz é igual àquilo que foi à concorrência e
foi a pessoa, única ou vencedora, que atendeu ao edital. O direito de preferência nasce no momento da
decisão judicial relativa a concorrência .
Aceita a proposta ou uma das propostas, começa o prazo para o credor exercer o direito de preferência. Tal
direito não é da mesma natureza que o direito que tem o credor para adjudicar, porque para a adjudicação é
preciso que não haja ‘lançador. Mais se parece com a remição. O credor põe-se no lugar do proponente que
venceu na concorrência, ou entra em substituição, se nenhuma proposta foi apresentada. Ali, o credor tem de
executar o ato pelo custo que consta da proposta aceita. Aqui, pelo custo conforme a avaliação. O credor não
fica sujeito às regras jurídicas sobre caução, porque o terceiro a prestaria a favor dele.
2)PRAzO PARA O ExERcício DO DIREITO DE PREFERENCIA. Houve a escolha da proposta, ou só uma

ocorreu, pois não há escolha quando só um terceiro comparece. Há o prazo de cinco dias para que o credor
exerça o seu direito de preferência. Se não o exerceu, o próprio direito de preferência precluiu. Direito de
preferência é o direito que tem alguém a que, se outra pessoa quer adquirir, transferir, ou criar algum direito,
pode levar primeiro e passar, assim, à frente da outra pessoa. Preferir é prael erre, levar antes.
Escolhida a proposta, ou assente que nenhuma foi admitida, ou nenhuma foi feita, começa o prazo para o
credor exercer o direito de preferência. Se, dentro de tal tempo, o proponente assina o termo (o prazo é o
mesmo para O proponente e para o credor), pode acontecer que ainda restem dias ou reste um dia para o
credor. Se exerce o direito de preferência, torna-se ineficaz o termo lançado nos autos e assinado pelo
proponente.
Art. 638. Nas obrigações de fazer, quando~ for convencionado que o devedor a faça pessoal-mente, o credor
poderá requerer ao juiz que lhe» assine prazo para cumpri-la 1)•
Parágrafo unico. Havendo recusa ou mora do devedor, a obrigação pessoal do devedor converter-se-á em
perdas e danos 2) aplicando-se outrossim o disposto no art. 633.
1)ATO só EXECUTAVEL PELO DEVEDOR. Se o ato não pode ser executado por terceiro, é provável que
a sentença exequenda já haja condenado o devedor, quando em mora~ a pagar perdas e danos. Igualmente, se
houve promessa de fato pessoal de terceiro. Se a sentença o previu, a citação écom a alternativa: executar, ou
prestar as perdas e danos; salvo, é claro, se, ao tempo da execução da sentença, já ésem interesse para o
credor a execução do fato pelo devedor em mora.
Se a sentença não resolveu, o art. 638 é aplicável. Não se trata de prestar perdas e danos, obrigação de direito
material; trata-se de “cominação”. O art. 638 não exclui a aplicação do art. 633 (Código Civil de 1916, art.
880).
2) Ação ExECUTIvA DE SENTENÇA. A ação do art. 63S é ação de execução de sentença (actio iudicati),
e não ação de condenação, o que escapou ao pensamento de alguns acórdãos. Não se confunda com a ação do
art. 641, que é executiva e de condenação; pois nessa se condena e se executa, ‘uno ctctu. Na ação de
condenação, de que a ação do art. 638 é efeito, pode ocorrer dar-se a invocação do direito de arrependimento
segundo o art. 1.097 do Código Civil de 1916; nela, não, pois já seria intempestivo alegá-lo. Certo, o direito
de arrepender-se, de que fala o art. 1.095 do Código Civil, não foi excluido em todos os casos; apenas o
Decreto-lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937, foi lex speciatis. Tal direito é, em boa técnica, direito
de revogação. Isso não quer dizer que fique eliminada, a priori~ a invocação do art. 638 do Código de 1973.
A cominação pode ser feita enquanto não se exerce o direito formativo revocatório, que é o de
arrependimento, se as partes o estipularam, constante do art. 1.095 do Código Civil de 1916, de que surtem
consequências; porque, se (a) o arrependido foi o que deu arras, há de declarar, em juízo (declaração de
vontade), que exerce o seu direito de revogação e o juiz julga a ação de condenação (não a do Código de
Processo Civil, art. 638), com sentença de homologação do termo de arrependimento, prejudicado o pedido
do autor, mas devendo frisar que as arras passaram a pertencer ao que as recebeu; se (b) o arrependido foi o
que as recebeu, o termo de arrependimento tem de ser acompanhado do depósito das arras em dobro, para
serem levantadas quando se homologar o termo, ou da quitação dessa multa. Se o arrependido exercera, antes
da citação, isto é, antes da relação jurídica processual em ângulo, o seu direito de arrependimento, é como
defesa que há de alegá-lo, e não como pedido’ de ação constitutiva negativa, metida na sua defesa.
Alguns acórdãos não tinham percebido o que resulta da existência do direito de arrependimento, que pertence
ao direito material, à res in iudicium deducta, e da regra de direito processual do art. 638; e cometeram o erro
de julgar improcedente a ação do art. 638 (ação iudicati!) por existir o direito de arrependimento (Câmaras
Cíveis Reunidas do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 30 de dezembro de 1943, D. da J. de 30 de
junho de 1944; ~ Câmara Cível, 11 de fevereiro de 1944, J. T. de A., 21, 9). Ora, esses julgados desatenderam
à regra jurídica comezinha, de que não se leva em conta, ao decidir-se sobre a res in iudicium deducta,
qualquer direito formativo não exercido, isto é, só é oponível à ação do negócio jurídico o negócio jurídico
formativo extintivo ou modificativo, e não o direito mesmo. (Para se aprofundar, nesse ponto, o estudo do
assunto, cf. EMIL SEcKEL,Die Gestaltungsrechte, 249, PAUL LANGIIEINEKEN, Anspruch und EinrecZe,
101 s., e REINHOLD MEWALDT, Denegare actionem im romischen Formularprozess, 105.) A “ação” do
réu é constitutiva negativa, inserta, não no processo de execução (art. 638), e sim na ação condenatória. A
ação do art. 638 é ação iudicati, já o dissemos, e não ação executiva de títulos extrajudiciais ou do art. 641, de
modo que, nessas e nas ações de condenação, é invocável o art. 1.095 do Código Civil de 1916 e exercível o
direito de arrependimento; não na ação do art. 638.
O fato de o devedor precisar, para a execução pessoal, da colaboração, participação ou auxílio de terceiro,
nem sempre despersonaliza o cumprimento da obrigação. O que importa é que não se possa considerar, em
tais casos, que foi o terceiro que praticou o ato. O que mais importa é verificar-
-se se a sentença ou o instrumento do negócio jurídico exige que seja possível o ato. Apenas, respondido que
sim, não se pode admitir que a chamada ajuda, participação ou colaboração do terceiro, afaste ser pessoal o
ato exigido. O que pode ocorrer é que, a despeito de algo de mudança, o credor concorde.
Se a prestação não pode ser feita, pelo devedor, há a conversão em perdas e danos. Quanto ao quarto do valor
da indenização, ou foi previsto na sentença, ou em documento do negócio jurídico, ou é fixável na liquidação,
ao tempo de ser feita. A cobrança devido à conversão é de quantia certa, no mesmo processo e conforme os
arts. 646-729.
Art. 639. Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato 2) não cumprir a obrigação, a outra parte,
sendo isso possível e não excluido pelo título 3), poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do
4) contrato a ser firmado 1) 5) 6)
1)SALTO À EXECUÇAO DO CONTRATO PROMETIDO. Quanto :ã5 promessas de contratar, a lei

processual brasileira contém
regra jurídica de pretensão que tem a consequência de estabelecer eficácia avançada às promessas de
contratar em geral, no tocante à forma: as promessas de contratar são obrigativas desde logo, quanto ao objeto
de contrato prometido, se se observarem, quanto ao fundo e à forma, os pressupostos que a lei exige ao
contrato prometido. Tal verificação pode escapar ao juiz da execução da sentença, porque já deve ter decidido
quanto à validade do fundo e da forma da promessa de contratar. Percebe-se que o art. 639 é, de lege Jerenda,
heterotópico. Mas essa heterotopia merece explicação.
(a) Uma coisa é a) o pré-contrato válido, perante o direito material, e outra b) o pré-contrato que habilita o
interessado a pedir a assinação do prazo ao devedor para “executar a obrigação”. Aquele conceito é mais
largo do que esse, porque nem todas as formas são estabelecidas em lei para proteger o obrigado no contrato
e, pois, pela identidade de fim da forma, o obrigado no pré-contrato; nem todas são essenciais ao contrato
mesmo, a ponto de ser tido como fraude à lei utilizar-se o pré-contrato aformal.
Qual seja o pré-contrato existente e válido, somente o direito material pode responder. Desde que seja válido
e ocorra a coincidência dos seus requisitos com os de contrato definitivo (ou segundo contrato, ou melhor,
pós-contrato), a lei processual em regra jurídica que serve ao direito processual e só a ele concede-lhe, ainda
que o direito material não o diga, que se assine, para a sua execução, prazo para atendimento do contrato.
(b)O pré-contrato que satisfaz todas as exigências de forma e de fundo que se fazem ao contrato mesmo,
consensual, estabelece a supérflua obrigação “de se obrigar” à prestação. No Código de Processo Civil de
1939, o art. 1.006, § 2.0, falava de “contrato preliminar” que preenchesse “as condições de validade do
definitivo”. Ora, isso era obrigar-se à prestação, com a película (ilusória) do pré-contrato. A diferença de
forma entre o pré-contrato e o contrato tinha relevância se o contrato prometido estava subordinado à forma
especial, que se havia de observar para ser pressuposto da validade da “obrigação”; mas, se o pré-contrato
aformal só vinculava o futuro comprador do imóvel, valia, porque a lei que exigia a escritura pública para as
compras-e-vendas de bens imóveis somente protegia o vendedor. Tinha-se de atender ao fim da regra jurídica
de forma.
Com a eliminação do que estava no Código de Processo Civil de 1939, não se submeteu a ação condenatória
à prestação de declaração de vontade às exigências de ter a promessa os mesmos requisitos exigidos para o
negócio jurídico prometido.
(c)O art. 641 é regra de direito processual; não de direito material. Bem assim os arts. 639 e 640. O art. 639
alude às promessas de controlar, aos pacta de contrahendo, e lhes concede, mesmo se elas não estão
revestidas das exigências de forma dos contratos prometidos, mas se satisfazem às exigências de fundo desses
mesmos contratos, a eficácia sentencial ocorre. Então, a forma é, processualmente, bastante, e não há
derrogação ao princípio de que os pré-contratos são aformais. As exigências do art. 639 são para o emprego
da forma processual, mas riscou-se o que assaz complicava as ações para a prestação de declaração de
vontade.
2)DIREITO ANTERIOR E DIREITO VIGENTE. No Código de 1939, art. 1.006, § 2.0, dizia-se: “Nas
promessas de contratar,ojuiz assinará prazo ao devedor para executar a obrigação,desde que o contrato
preliminar preencha as condições de validade do definitivo”. Perguntávamos então: ~,Quid iuris, se o réu não
executa? Temos aí (a) mandatum .sine clausula? <,Ou (b) apenas processo que se incluiria em processo
cautelar? ~Ou preceito cominatório? O § 2.0 do art. 1.006 do Código de 1939 veio, parece-nos, do art. 25 do
Projeto definitivo italo-francês sobre obrigações, para o qual o juiz “puõ, quando esistano le condizioni
richieste alia validità dei contratto, fissare alia parte un termine per l’adempimento, trascorso ii quale
inutilmente, la sentenza terrà luogo delia conclusione dei contratto medesimo”. Porém não se recebeu a parte
do art. 25 do Projeto em que “Contratti preliminari o promesse di contrato sono parificati in tutti i loro effetti
ai contratti definitivi quando di essi contengano tutti gli elementi costitutivi”, parte que seria imprópria de
legislação processual, mas o art. 1.006, § 2.0, o subentendia, isto é, se não existia no plano material, seria
atenuada a falta no plano do direito processual.
É interessante observar-se que o Código de 1973, art. 639, herdou a parte final do art. 25 do Projeto italo-
francês e riscou a primeira parte que estaria no art. 1.006, § 2.0, do Código de 1939. Daí termos de expor os
princípios e, depois, interpretarmos o art. 639.
(a)O principio da independência formal do pré-contrato, que estava implícito na legislação das Ordenações,
foi enunciado, cientificamente, no século XIX: A promessa de contratar não é sujeita a outras exigências de
forma que as exigências de forma das obrigações em geral (GÕPPEET, em
1872; FRIDoLIN EIsELE, HEINRIcH DEGENXOLB e FERDINAND REGEL5BERGER, que pôs claro
estar a aformalidade da promessa de contrato formal ligada à diferença de “fim de forma”), salvo se a lei
exclui a diversidade de forma entre o pré-contrato e o contrato, ou resulta da igualdade de “fim” (sobre a
doação, KA1iL ADLER, Realcontract und Vorvertrag, Jherings Jahrbucher, 21, 225 s.).
117
(b)Durante esta obra, como nos Comentários ao Código de Processo Civil de 1939, várias vezes referimos a
ação de que fala o art. 641 e da sua classificação. A ~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito
Federal, a 27 de abril de 1943 (D. da J. de 25 de outubro, 4179), classificou como de ação cominatória a
espécie do art. 639 (Código de 1939, art. 1.006, § 2.0). O prazo do art. 1.006, § 22, era em ação executiva, e
não em ação cominatória. A ação cominatória por obrigação de fazer estava regulada separadamente. O art.
1.006, § 2.0, dava, a mais, à sentença proferida em ação do art. 1.006 (sentença que, já vimos, era executiva
do pré-contrato) a eficácia que teria a sentença condenatória ou condenatória-executiva do contrato
prometido. A lei processual de 1939 tentou reduzir os inconvenientes que resultariam da concepção
demasiado lógica do encadeamento pré-contrato, pretensão a contratar, ação para conclusão do contrato,
conclusão do contrato advertindo que tudo se havia de reduzir se o pré-contrato satisfazia todos os
pressupostos do contrato prometido. Tal o salto, no campo processual, que a lei criou. Assim, a ação que se
propunha era a do art. 1.006 (hoje, art. 641) e, porque a promessa de contratar satisfazia os pressupostos do
pré-contrato, permitia-se que se pedisse a condenação como se fosse pedida a prestação do contrato;
naturalmente, se a obrigação do contrato já é de exigir-se. Se ainda há de correr prazo, óbvio é que só se peça
o contrato, aguardando-se a expiração do prazo para cumprimento dele.
Oart. 639 de modo nenhum dispensa a ação inserta no art. 641. O plus do art. 639 é eficácia a mais: permite-
se que à eficácia da sentença do art. 641, que condena e executa a obrigação de contratar, se some a da
sentença que condenaria a prestar o prometido no contrato (não, no pré-contrato). Portanto, art. 641 ± arts.
632-638.
A sentença na ação do art. 639 é em duas ações que se esmuíaram No direito processual civil vigente, pôs-se
fora a exigência, heterotópica, que reprovávamos, de ter a promessa de contrato de satisfazer os requisitos do
contrato prometido. O art. 639 não se refere a prazo para o devedor executar (o que estava no Código de
1939, art. 1.006, § 2.0). A ação de condenação é proposta após o descumprimento do devedor da sua
obrigação de declarar vontade. Se foi preciso que se assinasse prazo, tal medida foi anterior à propositura da
ação condenatória, que vai ter, excepcionalmente, a eficácia 4 de executividade. O que se supõe é que houve
inadimplemento, ou adimplemento ruim, que o credor recusou. O que mais acontece é a necessidade de
intimação. Se há prazo ou data em que tinha de ser assinado o contrato, já pode ser citado o devedor que não
cumpriu dentro dele, ou no dia, o que prometera, como réu na ação condenatória (Dies interpellat pro
homine). É o princípio da mora automática.
A ação do art. 1.218, 1 (loteamento e venda de imóveis a prestações), do Código de Processo Civil tem a
mesma carga. (Código de Processo Civil de 1939, art. 346).
Havemos de atender a algo de grande relevo, no plano científico e prático: o autor da ação dos arts. 639 e 641
procede como se propusesse ação condenatória e em verdade a transformação dela em ação executiva
somente se passa ao ser proferida a sentença favorável. O que se passou como se
:se estivesse em ação de processo de conhecimento, e assim ocorreu, recebe um pouco mais de executividade,
o que faz preponderante a executividade da ação. O 5 de condenatoriedade desceu para 4, e o 4 de
executividade subiu para 5.
Surge um problema. Se o credor desde logo pede, explicitamente, que se julgue a ação e se reconheça a
incidência do art. 641, ~,pode-se embargar como devedor, ou apenas contestar? Não houve sentença; sentença
vai haver. Se desfavorável, nenhum julgamento houve com executividade:
apenas se julgou improcedente a ação de condenação. Na ação, o demandado, devedor, tem de ser
“condenado a emitir declaração de vontade” (art. 641), razão por que, em se tratando de obrigação de concluir
contrato, pode “obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado” (art. 639). Houve
ou não houve contestação.
Se o credor fez citar o devedor para cumprir o julgado, por se tratar de obrigação de fazer (aí, declarar
vontade), optou pelo procedimento executivo (art. 632) e então a defesa do devedor tem de ser com a
oposição de embargos. Se propôs a ação característica, nas espécies dos arts. 639-641. estamos diante de
situação especialíssima, porque a sentença lavorável, trânsita em julgado, terá a eficácia do art. 641, ~ou, em
particular, do art. 639. Então, o devedor teve de contestar, porque não foi citado para cumprir julgado, nem o
juiz lhe assinou prazo para isso, se outro não foi determinado, por lei ou em cláusula negocial. Adiante, sob
os arts. 641 e 738, IV.
(c) No Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 19 de setembro de 1944 (A. J., 73, 232), foi julgado caso
com o prazo para o pré-contraente vendedor outorgar a escritura jpública, contado do pagamento do imposto
pelo pré-contraente comprador, com a cominação de, na falta da escritura, ter execução a obrigação com o
acórdão, transcrevendo-se no registro. o pré-contrato preenchia os requisitos do contrato de compra-e-venda.
No mesmo sentido, o acórdão da 1.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo a 23 de abril de
1945 (R. dos T., 162, 143). Os arts. 632-635 e 642 é que são aplicáveis, não as regras jurídicas sobre
cominação.
Se a obrigação de contratar não pode ser cumprida, e. g., por impossibilidade superveniente, ou por se tratar
de promessa de compra-e-venda de coisa alheia (ineficácia), há a alternativa das perdas e danos (art. 633), se
já não estiver inserta no acórdão que marca o prazo (3.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo,
8 de novembro de 1944, R. dos T., 155, 216; 2.R Câmara Civil, 9 de maio de 1945, 157, 687). Não se
confunda o caso de impossibilidade superveniente com o de alegação de impossibilidade absoluta ao tempo
do pré-contrato, que é causa de nulidade do pré-contrato e, pois, alegável pelo réu.
Não há ação nova, no caso do art. 639, de modo que se dispensa a citação: com a eficácia da sentença, se nela
foi marcado o prazo, começa esse de correr. Porque a sentença na ação do art. 641 é executiva e a eficácia em
salto, segundo o art. 639, é continuação como ação executiva.
Temos de partir de argumento capital: o art. 639 está no Capítulo III (Da execução das obrigações de fazer e
de não fazer), que é o Título II (Das diversas espécies de execução). Portanto, qualquer que haja sido a
alteração no texto do Código anterior, a ação continua na classe das ações executivas. A sentença que se
obtém é de força executiva (5), de eficácia imediata de mandamentalidade (4) mediata de condenatoriedade
(3).
Na Ordenação Processual Civil alemã, § 894, 1, diz-se que, se o devedor é condenado à emissão de
declaração de vontade, tem-se por emitida ao transitar em julgado a sentença. Se a declaração de vontade
depender de realização de uma contraprestação, produzir-se-á esse efeito, tanto que, conforme os § § 726 e
730, ao titulo executivo da sentença com coisa julgada seja conferido. No fundo, ter-se-ia de dizer: se a.
sentença, trânsita em julgado, teria 3 de executividade, em se tratando de condenação a emissão de declaração
de vontade, passa a ter, excepcionalmente, 4 de executividade. Não se precisa de propor ação executiva,
porque o peso de executividade é de eficácia imediata.
O art. 639 apenas se refere a haver alguém comprometido a concluir contrato e à produção da eficácia do
“contrato a ser firmado”. Pergunta-se: ~.pode regra jurídica (lei) estabelecer a obrigação de firmar contrato?
~,Se há tal regra jurídica, o art. 639 é invocável, a despeito de se haver falado de alguém “que se
comprometeu a concluir contrato”? A resposta é afirmativa, porque os pressupostos são apenas o de haver a
obrigação de firmar contrato e advir a ação condenatória. Ai, não há pré-contrato, mas há a mesma obrigação
que existiria se pré-contrato tivesse havido.
Outro problema: ~Cabe aplicar-se o art. 639, se a ação condenatória é com base em negócio jurídico
unilateral (promessa de vontade unilateral), como se o autor da ação pediu a condenação de alguém que
prometeu prêmio a quem tivesse o primeiro lugar no exame final ou no concurso, e o prêmio seria contrato de
serviços, ou de inclusão em categoria de empregado ou funcionário? A resposta também tem de ser
afirmativa. Na interpretação do art. 639, em que há a palavra “contrato”, não só se trata de contrato, mas
também de negócio jurídico preliminar, que pode ser contrato ou não no ser. O pré-contrato é apenas o que
mais acontece.
A lei pode preexcluir a incidência do art. 639, como acontece se, pela natureza do negócio jurídico, não pode
haver pré-contrato, ou promessa bilateral ou plurilateral de firmar contrato. Não se pode atribuir à sentença de
condenação de quem prometeu emitir nota promissória, letra de câmbio, ou outro título cambiariforme, ou
casar-se, a eficácia especial que o art. 639 adita à condenação. Quanto ao pactum de donando, não se diga que
o art. 639 não pode ser invocado (sem razão, A. A. LOPES DA COSTA, Direito Processual CivilBrasileiro,
IV, 2.~ ed., 317; e Luis EuLÂLIo DF BUENO VIDIGAL, Da execução direta das Obriga çôes de prestar
declaração de vontade, 102-107).
Como sentença, que é, o titulo do art. 639 é como qualquer instrumento público. Se foi negada a condenação,
ou apenas a eficácia que a ela atribui o art. 639, pode haver a ação rescisória da sentença, e a sentença
favorável, que foi proferida, tem a eficácia que se esperava.
A cláusula contratual, ou unilateral, ou a regra jurídica, de que preveria a incidência do art. 639, pode ser
atingida por outra cláusula, ou regra jurídica, que afaste bastar a sentença condenatória. Então, a sentença de
condenação não tem o peso 5 de executividade, e ter-se-á de propor a ação executiva de sentença, que é a dos
arts. 632 e 638, porque só a incidência do art. 639 afastaria a feitura pessoal pelo devedor da declaração de
vontade. A exceção ao art. 638 foi criada pela lei (art. 639). Se a incidência do art. 639 foi afastada, a solução
é, de após a sentença de condenação, trânsita em julgado, propor o credor a ação executiva de obrigação de
fazer (art. 632), com a citação para que cumpra o julgado no prazo que o juiz lhe assinar, se outro não foi
determinado. Se o devedor não cumpre, tem o credor o direito a haver perdas e danos, com a conversão da
ação executiva de obrigação de fazer em ação executiva por perdas e danos, a que se há de seguir a ação de
liquidação, embutida no processo, salvo, o que seria raro, se a quantia já fosse certa.
No Código de Processo Civil de 1939, art. 1.006, § 2.0, dizia-se que, “nas promessas de contratar, o juiz
assinará prazo ao devedor para executar a obrigação, desde que o contrato preencha as condições de validade
do definitivo No Código de 1973, o art. 639 não se refere a prazo. O que se há de entender é que, intimado da
sentença “condenatória~~, o devedor vencido, ou ele prestara ou presta o que prometera (“o contrato a ser
firmado”), ou, com o trânsito em julgado,basta a sentença, que passou a ser, pela eficácia, o título do contrato
prometido. Passou a haver 5 de executividade.
Quanto à prestação de perdas e danos, e não da eficácia sentencial que declare a vontade do devedor, não se
diga que a substituição possa ocorrer após a sentença. O pedido alternativo teria de ser feito na petição da
ação condenatória, salvo se do negócio jurídico ou de regra jurídica sobre a obrigação de firmar o contrato já
conste a alternatividade. Se não consta, o pedido tem de ser feito na petição inicial, e não em requerimento
após a sentença. O “poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado” não
significa que no pedido de condenação seja necessário que se mencione, explicitamente, tal efeito, porque o
art. 641 fez independente disso a produção dos efeitos sentenciais de declaração. O pedido de indenização,
que substitua o da declaração, é que precisa ser feito. Quem pediu a condenação, por ter o devedor de cumprir
a obrigação de firmar o ~contrato, tem a seu favor o art. 641.
3)DIREITO DE ARREPENDIMENTo. Se houve estipulação de direito de arrependimento, o titular desse

direito pode ~exercê-lo em ação metida na defesa da ação do art. 641, que contém condenação e execução.
Não, porém, na ação do ~art. 638, que já é ação de execução de sentença. Na ação de pré-contrato, quando a
espécie for a do art. 639, não é depois da sentença que pode o titular daquele direito alegar o seu •direito de
se arrepender e pedir para exercê-lo. Devia tê-lo feito ao tempo da contestação. Também é intempestivo
deduzi-lo no intervalo que vai da sentença ao cumprimento da contraprestação (art. 640): a preclusão já se
dera muito antes. O art. 1.088 do tratos, porque esses tratos (Tratado de .§ 1.432, 5).
Código Civil não se refere aos escapam à exigência da forma dos Direito Privado, III, § 343, 4, e XIII,
No mesmo sentido, as Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 23 de novembro
de 1950 (R. F., 135, 147).
4)EXAUSTÃO SENTENCIAL. Nos casos ordinários do art. 641 não há problema de prescrição pós-
sentencial, porque, enunciada a declaração de vontade, as pretensões que dela decorrem têm a sua prescrição.
Não há actio iudicati; a ação proposta chegou à sua exaustão com a sentença executiva. Nos casos do art.
640, também; porque, aí, só se suspendem efeitos. No art. 639, o juiz explícita ou implicitamente assina o
prazo para a execução do contrato, desde já. Se o não assinou, apenas contra a lei, todavia se absteve de dar
o salto, que o art. 639 lhe determinou que desse. Há, pois, somente, contrato. As pretensões são as desse e,
por conseguinte, as prescrições só se referem a elas.
5) REGISTRO. Quando a sentença executiva, que é precisa de registro para algum efeito, erga omnes ou
não (e.g., para a transferência do bem imóvel), a todo tempo se pode proceder ao registro, se outro não
ocorreu no intervalo.
A pretensão a registrar, de si só, não preclui, nem prescreve; salvo lei especial.
Na sentença segundo o art. 639, a assinatura do prazo pode ser constrição ao terceiro (ou ameaça específica);
porém, se o executado desatende, e. g., não entregando o bem, ou não dando os títulos para o registro, ainda
o terceiro pode embargar quanto à eficácia secundária pedida.
6)AçÃo EXECUTIVA DO DIREITO À QUITAÇÃO REGULAR. No art. 941, diz o Código Civil:
“Recusando o credor a quitação, ou não a dando na devida forma (art. 940), pode o devedor citá-lo para esse
fim, e ficará quitado pela sentença que condenar o credor”. O art. 941 proveio da doutrina luso-brasileira.
MANUIEL GONÇALVES DA SILVA (Commentaria, LV,OBRIGAÇÃO DE FAZER (ART. 639)
inspirando-se em FRANcIsco DE CALDAS, escreveu: “Compellitur autem contrahens scripturam conficere,
praecedente iudicis iussu, et comminatione etiam per capturam, et adhuc eo reluctante, scriptura pro confecta
cum clausulis consuetis heberi potest”. MANUEL ÁLVAXES PÊGAS (Resolutiones Forenses. VI, 225)
incluiu tal ação como devia na classe das ações para se obter declaração de vontade ou documento. Quer
dizer: pó-la na mesma classe das ações executivas de que trata, hoje, o Código de Processo Civil, art. 641. Ou
a) o credor vem receber, e dá a quitação, ou b) confessa que já recebeu, ou c), tendo sido alegado que já
recebera a prestação, não o nega (Código de Processo Civil, art. 319), ou d) não vem receber, nem dá a
quitação. Na espécie a), a relação jurídica processual encerra-se, porque o juiz tem de julgar o feito, ou na
audiência, ou depois, se tudo não se passou por ocasião do prazo dado ao credor segundo o art. 941 do
Código Civil (cf. Código de Processo Civil, art. 632), ou no prazo que o juiz determinar. Nas espécies b) e c),
ou o credor trouxe a quitação regular, ou não a trouxe: no primeiro caso, tem o juiz de considerar findo o
processo, por estar satisfeito o autor (= esvaziada a demanda); no segundo, a sentença, que o condena, é
executiva, conforme o art. 641 do Código de Proceso Civil. Na espécie d), tem o autor de depositar aquilo de
que fez oblação, ad instar do que se estatui no art. 640 do Código de Processo Civil, tendo a sentença a
eficácia de quitação, no dia em que transite em julgado a decisão sobre a ação incidental de depósito em
consignação para adimplemento. O processo do depósito é em apenso à ação executiva do direito à quitação.
JosÉ HOMEM CORREIA TELES (Digesto português, 1, n. 1.114, 144) previa as espécies b) e c): “Se o
credor citado para assinar quitação da divida refusa assiná-la injustamente, o despacho do juiz que obriga a
assinar serve de quitação ao devedor”. No mesmo sentido, M. A. COELHO DA ROCHA (Instituições, 1,
101: “Se o credor recusa passar quitação, o despacho do juiz, que a isso o condena, supre essa falta”, e~
LACERDA DE ALMEIDA (Obrigações, 364), que em MANUEL GONçALvES DA SILVA, em M. A.
COELHO DA ROCHA e em JOSÉ HOMEM CORREIA TELLE5 acertadamente se apoiou.
TEIXEIRA DE FREITAS (Esboço, art. 1.102) foi mais explícito, com a vantagem de prever os casos em que
os requisitos da quitação vão além dos que o art. 940 do Código Civil refere: “Se o credor não quiser passar
instrumento particular de quitação, ou não o quiser passar com as declarações necessárias, por duplicata, ou
por mais vias; ou se não quiser assinar instrumento público, quando o devedor tiver direito de exigi-lo, poderá
este citá-lo para oferta e consignação do pagamento”. Entende-se oblação, com a recepção pelo credor, ou
depósito em consignação para adimplemento. Só ele aludira à alternativa. Mas a alternativa não precisa ser
expressa no mandado de citação. O depósito em consignação para adimplemento é, aí, ação incidental em
relação à ação executiva de direito à quitação regular.
A liquidação, no caso de depósito em consignação para adimplemento, pode ser antes do depósito, em fase
preparatória (articulus accessorius, in prc~ambulo ante ingressum iudicii), ou por ocasião da chamada do
credor para receber (então, para liquidação e recebimento imediato). Se o credor discorda da liquidação, ou se
concorda com ela, mas se recusa a receber, procede-se ao depósito. O rito processual é o mesmo,
pela regra jurídica Omnis articulus incidens vel accessorius iudicii regulatur secundum suum principale
(BÁRTOLO DE SAXOFERRATO).
Ad. 640. Tratando-se de Contrato, que tenha por objeto a transferência da propriedade de coisa
determinada, ou de outro direito, a ação não será acolhida’) se a parte, que a intentou, não cumprir a sua
prestação 3), nem a oferecer nos casos e formas legais 2), salvo se ainda não exigível.
1)ENTREGA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Se a entrega. da prestação jurisdicional de declaração

de vontade depende de cumprimento de contraprestação portanto, se essa tem de ser entregue antes ou
simultaneamente, suspensa é aquela, até que se cumpra essa. No direito processual civil alemão, o § 894, 2.~
parte, da Ordenação Processual Civil diz que, se a declaração de vontade depender da realização de
contraprestação, a eficácia só se produz com o conferimento, conforme os § § 726 e 730, da eficácia
executiva para a sentença. Isto é: não se expedirá a cópia executória antes de provar o credor que executou a
contraprestação, ou que o devedor está em mora de receber.
Já no art. 582 do Código de Processo Civil se diz que. em todos os casos em que é defeso a um contraente,
antes de cumprida a sua obrigação, exigir o cumprimento da obrigação do outro, não se procede à execução
se o devedor propõe satisfazer a prestação se o credor contrapresta, e esse, semi justo motivo, se recusa a isso.
No art. 615, IV, faz-se dever e obrigação do credor provar que adimpliu a contraprestação, ou lhe assegura o
cumprimento, se o executado não é obrigado a satisfazer a prestação se não se faz a contraprestação. O art.
640 é conseqüência do princípio.
Se a contraprestação não foi feita, nem oferecida, como devera ser, o juiz não julga a ação proposta: apenas
não acolhe a ação. Não se disse se há direito e pretensão ou se não há: apenas se decide que não há a
acionabilidade. Falta a ação. Se o autor alega que não tem obrigação de prestar, então, uma vez que se está
em processo de conhecimento, tem de ser apreciado o caso, quer seja em audiência, se há necessidade de
prova documental, quer sem audiência. Se o juiz entende que ainda não é exigível a prestação, julga o mérito,
porque ação é objeto de mérito. Isso não impede que o autor vencido venha a propor a ação de condenação
apos a contraprestação, ou com a sua oferta, porque então o objeto da ação é outro. Ao processo extinto com
o julgamento do mérito pode suceder outro processo se o pedido do autor não foi rejeitado totalmente (direito,
pretensão e ação), ou se apenas se disse que ao exercício falta algum elemento (e. g., ainda não se extinguira
o prazo para o adimplemento da obrigação pelo réu, ou o autor não contraprestara, nem se ofereceu a
contraprestar).
No direito anterior, dizia-se que os efeitos da declaração de vontade, que dependesse do cumprimento da
contraprestação, ficariam suspensos até o cumprimento da contraprestação (Código de Processo Civil de
1939, art. 1.006, § 1.0). No art. 640 não se estabeleceu a suspensividade: o juiz não “acolhe” a ação, porque
falta a exigibilidade da dívida. Não se pode, hoje, suspender a execução: há o julgamento da falta de ação.
Não se diga que, com isso, a eficácia da sentença fica suspensa: ainda não houve a eficácia que o credor
atribuia à sentença; e não se suspende o que não é. Se o juiz verifica que a dívida da prestação estava vencida
e não ainda a da contraprestação, há direito, pretensão e ação do credor. A sentença produz o efeito executivo,
efeito de tal monta, que fez a sentença, que podia ser condenatória, tornar-se sentença de 5 de executividade,
com 4 de condenatoriedade.
2) SoLUçÃo BRASILEIRA. No direito processual brasileiro, ou a) a sentença mesma marcou o prazo para a
contraprestação, ou o explicitou, por entender que seria parte integrante da declaração de vontade,
forçosamente prestada, a prova de satisfação da contraprestação, ou b) a sentença nada regulou,
interpretando-se, em vez disso, que há prestação do credor, mas dela não depende a eficácia da sentença, caso
•em que o art. 640 não é de aplicar-se, ou c) a sentença não foi explícita, porém dela se tira que a prestação
do demandado depende da contraprestação.
Não se pode, em a) e em c), pretender eficácia da sentença antes de apresentada a juízo a prova da satisfação
da contraprestação. Nenhum mandado tem de sair, como seria ocaso da ação de execução de sentença a que
se refere o art. 615, IV; porque, aqui, a sentença mesma tem força executiva (WILHELM SAUER,
Grundlagen des Prozessrechts, 210, dá fundamento errado para não se precisar de mandado:a ação seria
“constitutiva”).
3)PRESSUPOSTOS PARA NÃO-ACOLHIMENTO DA AÇÃO. Há implícita remissão ao direito material

que regeu e rege o contrato em que há contraprestação: só se está vinculado depois que foi feita a prestação
pelo outro figurante do contrato. Não importa qual o objeto da prestação e o quanto em objeto da
contraprestação. Transfere-se a propriedade de bem. imóvel, como se transfere a propriedade de bem móvel,
inclusive dinheiro, e se transfere direito pessoal, que seja cessível. O art. 640 apenas exige que a dívida do
figurante que tem de prestar já seja exigível, já seja obrigação. Pode dar-se que essa ainda não se haja criada,
e já o outro figurante seja obrigado.
Art. 641. Condenado o devedor a emitir declaração de vontade 1), a sentença, uma vez transitada em
julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida 2).
1)PROMESSAS DE DECLARAÇAO DE VONTADE. Uma das maiores precisões técnicas do Código é a

desse art. 641, que proveio do Código de 1939, art. 1.006, e em que se rompe com o principio a que, em
momentos de ausência da regra jurídica, se chamava da infungibilidade juridica da prestação consistente em
declaração de vontade. Esse princípio predominava na maioria dos países, a despeito do esforço de alguns
juristas para lhe atenuarem a rijeza e a vastidão. Não é verdade, porém, que fosse acorde, em tal apriorismo,
com a tradição do direito lusitano.
Precisamos, de uma vez por todas, evitar erros que provêm de não se estudar o direito luso-brasileiro e o
brasileiro, e estar-se a importar dúvidas, discussões e defeitos de sistemas jurídicos estrangeiros, às vezes
inferiores ao brasileiro Lembre-se cada um de nós do ridículo que foi a apresentação da propriedade de
apartamentos, como se os ignorassem os sistemas jurídicos luso-brasileiro e brasileiro, e do ridículo ainda
maior de só se admitir, então, tal comunhão pro diviso se de mais de cinco andares o prédio (já a tínhamos em
edifício de um só andar, de dois, de três, de quatro, e assim por diante). Passa-se o mesmo com o pré-contrato
de compra-e-venda, a que se chamou, surpreendentemente, “compromisso”.
(a)As Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 19, pr., diziam: “Se algumas pessoas fizerem contrato de venda,
ou de outra qualquer convença, e ficarem para fazer escritura desse contrato, antes que se a tal escritura faça,
se pode arrepender e arredar da convenção o que havia de fazer a escritura. E isto haverá lugar quando o
contrato for tal, que segundo Direito não possa valer sem escritura, e que a escritura seja da substância do
contrato, assim como nos contratos que se devem fazer e insinuar, e em contrato enfitêutico de coisa
eclesiástica e em outros, que segundo Direito são de semelhante qualidade e condição”. O verdadeiro
pensamento dessa Ordenação está no texto primitivo do século XIV, que foi o de lei de Don Dinis, inserta nas
Ordenações Afonsinas, Livro IV, Título 57, § 1: “Diz o Direito, que se dous homens fazem algum contrauto
d’aveença, ou de venda, e ficção pera fazer Estromento de Certidão~, aquelle, que ouver de fazer o
Estromento, se possa quitar, se quiser, ante que o Estromento faça”. A Direito~~, isto é, o direito romano.
Portanto, nascia, com o pré-contrato, o direito à conclusão do contrato definitivo ou principal, podendo
haver, em todo caso, arrependimento com perdas e danos (interesses). Certos juristas que não procuram
investigar, nem se dão à fadiga de manusear os velhos livros portugueses (que lhes poderiam corrigir, pelo
menos, a linguagem jurídica, a terminologia científica, tão exatos foram, por vezes, os juristas portugueses),
afirmavam e afirmam que o nosso direito não tinha o pré-contrato, porque havia o arrependimento,
lamentável confusão entre ser e valer, de um lado, e, de .outro, ter eficácia. Os nossos maiores sabiam que o
contractus imperfectus vinculava; por isso mesmo, para se desfazer, tinha de sobrevir resolução (“licet
partibus poenitire et a convertione recedere”).
Os velhos juristas dos séculos XVI e XVII não se embaraçavam na distinção entre tractatus, assertio, e pacta
praeparatoria, ou entre nuda pacta e os pcicta de contrahendo, em que não há simples assertio mas
contractus. Por outro lado, eles conheciam a diferença entre produzir compra-e-venda a promessa e produzir
direito e pretensão à compra-e-venda. O direito de resolver supõe que haja promessa e valha: “. . . et ideo
potest contrahens poenitire, et a tali contractu, si velit, resilire”, diziam os nossos maiores. Outros insistiam:
“Poenitere et recedere licet a contractu, in quo scriptura est de substantia ante confectionem illius”. Assim
ANTÔNIO GoMEs, à L. 41, n. 20, taurina, ALVARO VALP5CO (Decisionum Consultationum, II, 366) e
MANUEL GONÇALVES DA SILVA (Commentaria, IV, 396). Em todo caso, havendo a confissão, que
tinha força de escritura pública (cf. MIGUEL DE REINoso, Observationes Practicae, 307: “...tantum
operatur partis confessio quantum publicum instrumentum, et nuíla melior probatio quam propriis oris
confessio”), o contrato tinha toda eficácia. Ainda que a pessoa pudesse arrepender-se, melhor resolver
(“resilire”, está no Repertório, II, 150) a promessa de compra-e-venda, se não usava de tal direito de
resolução, e confessava, podia ser “constrangida a fazer escritura”. Porque havia promessa, e valia, e era
eficaz. A execução era real, e caiu em desuso. Em vez dela, ficou a solução de ter a sentença a eficácia
executiva sobre a obrigação de declarar a vontade. PASCOAL JosÉ DE MELO FREIRE (Institutiones, IV,
17) frisava a diferença entre alguns tratos de contratar, que eram pactos nus, e outros tratos de contratar, que
eram, por si sós, contratos.
É de MANUEL ALVAREs PEGA5 (Resolutiones Forenses, VI, 225): “Unusquisque tenetur adimplere
promissa, et cogi potest ad hoc, ut sunt principia iuris satis vulgaria; ideoque, si promittat facere scripturam
contractus, et nolit adimplere, debet moneri, et notificari. Et si noluit obedire, et instrumentum contractus
facere, potest per iudicem ad id compelli, et eo renuente factum eius suppleri per iudicem, iudicando
notificationem per sententiam, et petionem per contractum, ut virtude jilius actor missus sit in possessionem”.
MANUEL GONÇALVES DA SILVA (Commentaria, IV, 396), em torno às Ordenações Filipinas, Livro IV,
Título 19, § 2, escreveu: “Compellitur autem contrahens scripturam conficere, praecedente iudicis iussu, et
comminatione etiam per capturam, et adhuc eo reluctante, scriptura pro confecta cum clausulis consuetis
habere potest”. MANUEL GONÇALVES DA SILVA bebeu-o em FRANCIsCO DE CALDAs (Analyticus
Commentarius Em~ptionis et Venditionis, Cap. 19, n. 24), que o recebera, por sua vez, da Glosa.
JOSÉ HOMEM CORREIA TELES (Doutrina das Ações, ed. de 1918, 299) seguiu-lhe as pegadas: “Se o
promitente, porém. se obrigar logo no caso de contravir, pode pedir-se-lhe o cumprimento da promessa, ou
interesse. Se se obrigou a fazer escritura de venda, e refusa, a sentença, que o condena a fazê-la, fica servindo
do título”. (~E pensar-se que a superficialidade de alguns juristas fez repelir-se a doutrina verdadeira, à qual
se teve de voltar, em 1928 e em 1939, em 1973, com textos novos!)
TEIXEIRA DE FREITAS (Consolidação das Leis Civis, 3.~ ed., nota 10 ao art. 517, § 2.~) falou de não
haver, se a escritura era da substância do contrato, “contrato consumado”, e concluiu ser “abusiva a praxe,
como tenho visto” (confessava ele), “de demandar-se ao penitente para fazer escritura com a comissão de
valer por escritura a sentença que se proferir”. Não distinguiu, infelizmente, a promessa de contratar e o
contrato. Todavia, lá estava a confirmação de ser diferente a praxe.
Nos juristas que vieram depois, a confusão foi ainda maior. Um deles chegou a dizer que se não havia de
levar em conta a desusada Ordenação Filipina do Livro IV, Título 19, pr., pois “o juiz não disporia de meios
práticos (?) para obrigar a parte a cumprir a ordem que proferisse”. Como se o velho direito português e os
sistemas jurídicos mais modernos não tivessem a execução das obrigações de prestar declaração de vontade.
O mesmo jurista ainda falava de ser a ação (a que se referia JOSÉ HOMEM CORREIA TELES e está hoje no
art. 641 do Código de Processo Civil) ofensiva à natureza das sentenças, que são “meramente (!) declaratórias
de direito”. Outros iam ao direito da França, sem compreenderem bem o alcance do art. 1.589 do Código
Civil francês e trazendo para cá a luta doutrinária em torno daquela regra jurídica, ou do texto italiano. A
chicana dos loteadores desonestos aproveitava toda essa mistura de sistemas jurídicos, em que muito se via o
direito francês e pouco se observava a linha histórica do direito luso-brasileiro. Sobre o problema, a respeito
das promessas de compra-e-venda de imóveis, nosso Tratado de Direito Privado, Tomo XIII, § § 1.436,
1.506-1.510.
Alguns acórdãos pecavam por falta de estudo do direito material dos pré-contratos, parecendo, até, que só se
admitem nos loteamentos; daí perderem tempo com a falsa questão de saber se o art. 641 (antes, art. 1.006 do
Código de 1939) revogou, ou não, o Código Civil (e. g., a 3.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do
Distrito Federal, a 12 de setembro de 1944, D. da .1. de 29 de novembro; certas, para os casos que não
cabiam no art. 1.006, § 2.0, do Código de 1939, nem sejam de eficácia erga omnes e executáveis segundo o
art. 1.006, a 2.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 17 de agosto de 1943, R. dos T., 147,
175, e a sentença do juiz da ~ Vara Cível do Distrito Federal, D. da J. de 22 de dezembro de 1943).
Ainda a 6 de dezembro de 1951, a 1.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (O D., Belo
Horizonte, 1.0 de maio de 1952), confundia o pré-contrato com o contrato. Mais ainda: com a procuração
para vendas, com menção de recebimento do preço.
A 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 7 de maio de 1948 (R. F., 126, 102), proclamou, acertadamente,
que o pré-contrato de venda de imóvel não loteado, desde que registrado, podia ser executado segundo o art.
1.006, § 2.0, do Código de 1939 (idem, a 18 de maio de 1948, com a confirmação pelo Supremo Tribunal
Federal, a 19 de outubro de 1949, 1?. F., 143, 160). Ao art. 1.006, § 2.0, corresponde, hoje, o art. 639.
~ de exigir-se a escritura pública para o pré-contrato de compra-e-venda que se refira ao terreno edificado,
que não tenha tido o loteamento de que cogitara o Decreto-lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937? Não, devido
ao art. 22 do Decreto-lei n. 58 (redação dada pela Lei n. 649, de 11 de março de 1949, art. 1.0). Errada foi,
portanto, a decisão da 2.R Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a 18 de agosto de 1950,
que considerou essencial a escritura pública.
O art. 22 do Decreto-lei n. 58 (redação dada pela Lei n. 649, art. 1.0) falou de pré-contrato sem cláusula de
arrependimento. Donde a questão: Se há cláusula de arrependimento, mas perdeu eficácia (e. g., já se
extinguiu o prazo para se arrepender), apode ser proposta a ação executiva em natura? O Supremo Tribunal
Federal, a 9 de dezembro de 1949 (R. F., 131, 394), deu solução acertada: o obstáculo desapareceu.
O direito formativo extintivo é renunciável. Tem de ser exercido até o momento em que possa ser, ou quando
em tal momento ocorra eficácia renunciativa de omissão por parte do titular. Nos pré-contratos de compra-e-
venda ou nos contratos de compra-e-venda, com preço a prestações, em que haja a cláusula de
arrependimeno, o direito formativo extintivo do promitente da alienação somente pode ser exercido até o
momento em que ainda não foi pago todo o preço pelo outorgado, promitente comprador, ou comprador.
Pode haver determinação mexa (condição ou termo).
A renúncia à resolução importa extinção da eficácia da cláusula de arrependimento. Se, porém, o renunciante
não só manifesta a vontade diversitiva, por omissão do exercício do direito, mas, também, declara que
renunciou ao direito de arrependimento, declaração explícita é modificação do contrato, porque teria de
afastar o direito formativo extintivo mesmo se ainda pudesse ser exercido.
Se foi eliminada a cláusula de arrependimento, o pré-contrato fez-se inscriptível para os efeitos do Decreto-lei
n. 58, art. 22. Qualquer registro somente exige que o negócio jurídico, por escritura pública ou particular,
contenha os pressupostos materiais e formais no momento da apresentação ao oficial do registro. Assim, por
exemplo, se há três escrituras, uma das quais, a terceira, corrige a primeira e a segunda, e essa a primeira,
registra-se o que se escolhe do negócio jurídico no momento em que são apresentados os três instrumentos.
Se há a cláusula de arrependimento e fora desfeita pela atitude posterior dos pré-contraentes vendedores, tudo
se passa como se não tivesse existido.
O pré-contratante só tem ação de imissão de posse, ao transitar em julgado a sentença na ação de execução
em natura. Se lhe foi dada a posse, tem, antes de tal eficácia de coisa julgada, as ações possessórias.
A exigência do registro somente se refere a pré-contratos que dizem respeito a terrenos, ou em virtude de
outra lez specialis. A lei especial exigiu que se registrem para que a ação específica se admita. Porque o
terreno é elemento essencial aos bens imóveis de tal natureza e no direito brasileiro as construções não podem
ser tidas como bem à parte, é de interpretar-se que a executabilidade em natura só se pode pretender se houve
o registro (cf. Supremo Tribunal Federal, 12 de outubro de 1949, R. F., 130, 85; 1.a Turma, 19 de dezembro
de 1949, 133, 116; 5~R Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 6 de outubro de 1950, 134,
462, e 11 de janeiro de 1952, D. da J. de 18 de setembro de 1952;
2.~ Câmara Cível do Tribunal de Minas Gerais, 4 de setembro de 1950, R. F., 150, 316; ~ Câmara Civil do
Tribunal de Justiça de São Paulo, 9 de abril de 1951, R. dos T., 192, 679; 5.~ Câmara Civil, 27 de abril de
1951, 193, 218).
Quanto aos bens móveis, nada obsta à ação de declaração de vontade conforme os arts. 641 e 639. A
exigência do registro somente concerne aos efeitos contra terceiros. Daí ser sem razão o julgado da 5•ft
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 21 de dezembro de 1951 (D. da J. de 15 de abril
de 1952), que a excluiu, por se tratar de pré--contrato de compra-e-venda mercantil. A regra jurídica tem
extensão que vai além da que corresponde ao direito civil. O Código de Processo Civil não regula apenas o
que se refere ao direito civil.
Sendo dois ou mais os contraentes alienantes, inclusive marido e mulher, a citação há de ser a todos, salvo se
um ou alguns se recusaram, noutra ação, a cumprir o pré-contrato (cf. 1.a Câmara Cível do Tribunal de
Justiça de Minas Gerais, 17 de agosto de 1950, J. M., III, 695).
(b)Seja como for, a técnica jurídica não lograra, at.~ pouco, afastar a noção de execução forçada da obrigação
de prestar declaração de vontade, como mero efeito de sentença de condenação. E aí o erro. A sentença, em
tais casos, ou a) é a decisão em ação declaratória típica, ou b) é a decisão em ação de condenação, com efeito
executivo mediato, ou e) é a sentença na ação do art. 641, que contém a condenação e a execução juntas
(união útil), porque a executividade passou a ser de 5. Tal ação não é, portanto, de condenação, seguida do
efeito diferido de execução forçada. Encarada assim, em seus elementos, a sentença não só é sentença de
condenação:é condenatória (4) e executiva (5).
Dir-se-á que a sentença, que foi proposta, foi e é ação de condenação, e não executiva, o que reduziria a
hipótese e) a subespécie da hipótese b). Se o credor, ao propor a ação condenatória, já escolheu, diante da
omissão do devedor (mora), a indenização, por perdas e danos (ou, a fortiori, alegou que a declaração de
vontade já não lhe interessa, como se o contrato prometido era para ser apresentado a urna empresa, na data
ou dentro do prazo marcado), não há a eficácia de que cogita o art. 641, nem, portanto, a transformação da
ação de condenação em ação executiva. Há, ai, evidentemente, b), e não e). Se à incidência do art. 641 é que
se atende, há e). O que seria de 3 de executividade e 5 de condenatoriedade, foi substituído pelo que é de 5 de
executividade e 4 de condenatoriedade.
O mesmo poder, com que o juiz aplica a lei e vale a aplicação (aplicação diferente da incidência), usa-o ele,
sem erro, para que a declaração de vontade seja havida por enunciada logo que a sentença passe em julgado.
Andaram perto de ver isso RUDOLF LEONHARD (In. wie weit gibt es nach den Vorschriften der Deutschen
Zivilprozessordnung Fictionen? 9-12, 20-22) e KONIIAD HELLWIG (Anspruch uná Klagrecht, 450).
Recorrer-se à noção de ficção supõe que se tenham como postulado que o juiz, ao aplicar a lei, determina a
incidência, de modo que se creia que não pode haver dois fatos (incidência e aplicação errada ou não), e que a
declaração de vontade pelo juiz, em virtude do art. 641, somente possa operar como declaração de vontade da
parte. No momento em que o Estado põe em hasta pública o bem do devedor e solve a divida, fora
igualmente legítimo, por esse caminho, imaginar-se que, por ficção, foi o devedor que a solveu. Tudo isso
resulta do falso ponto de partida, o de se negar a sentença o ter força originária de criar, o desconhecer-se que
a aplicação tem por fim a coincidência com a incidência. porém não é necessária essa coincidência. Se fosse,
toda abdicação seria perfeita, e só o tempo poderia cindir em dos conceitos (incidência, aplicação) o cair da
lei sobre os fatc:(c) ~Qual a classe da ação do art. 641? a)THEODOR Kn’p (Die Verurteilung zur Abgabe von
WillenserkiÉirungen und zur Rechtshandlung, 55, 56), J. G.GMELIN (Die Vollstreclcbarkeit, 43 e 44) e
OTTo FIsCHER(Vollstreckbarkeit, Fest gabe flir FEI.~Ix DAHN, 62) tinham a sentença do art. 641 como
constitutiva. As críticas de WILHELM KISCH (Beitráge zur Urteilslehre, 204 5.) e A.ScHOETENSACK
(Zur Urteilssystematik, 6) foram decisivas.A voz de WILHELM SAUER (G’rundlagen des Prozessrechts,
210) já foi, em 1929, intempestiva.
A declaração de vontade que se tem por enunciada é a do réu, mas em virtude de condenação (elemento
condenatório da ação), com a eficácia 5 de executividade. O conteúdo do julgado não é essa declaração. Essa
declaração é conteúdo da força executiva do julgado. Força, entenda-se, e não efeito. Seria possível conceber-
se, de lege ferenda, a ação do art. 641, como de condenação, com efeito executivo; porém nem é isso o que
está no art. 641, nem seria prático, aconselhável, que estivesse.
b) Nem, sequer, seria de construir-se a ação do art. 641 como ação de condenação. Não se condena só; vai-se
além:enuncia-se a declaração, executa-se. Não só se condena o réu a prestá-la. Quem leu o art. 1.006 de 1939,
hoje art. 641. (verbis “Condenado o devedor a emitir declaração. . .“), quem percorreu mesmo a história do §
894 da Ordenação Processual alemã (C. HAHN, Materialien zur Zivilprozessordnung, 465 5.), nota que a
força executiva tisnou, superou, digamos assim, a sentença de condenação, não a fundindo na sentença
executiva, como se dá com as ações executivas de títulos extra-judiciais, mas colhendo a condenação, de
modo que a envolve toda. Não se pode mais pensar em execução da sentença (actio iudicati); nem em
preceito cominatório. Tudo isso seria supérfluo, desatenderia à natureza da ação do art. 641. A execução de
sentença não se dará. A declaração “enunciada”, essa sim, pode dar ensejo a alguma outra ação, inclusive à
ação executiva de títulos extrajudiciais, ou a alguma ação de condenação pelo inadimplemento de obrigação
nascida da declaração que se fez. É preciso que se não confundam os dois julgamentos. A eficácia da
declaração foi execução do negócio jurídico cuja prestação era declarar: qualquer execução posterior, forçada
ou não, já se refere ao negócio jurídico que nasça dessa declaração “enunciada”.
O devedor, a que o art. 641 se refere, não tem nenhuma liberdade de prestar e de não prestar (a respeito,
GusTAv VJuRZEm~, Die Zwangsvollstreckungsnatur, Archiv fur die civilistische Praxis, 118, 254). O
Estado executa-o, “enunciada” a declaração com o fato mesmo da sentença. O julgado tem essa força. O
Estado emite, pelo réu, a declaração, como lhe penhoraria os bens em qualquer ação executiva do art. 298, e
solveria a dívida.
Tem-se pretendido ver na sentença do art. 641 sentença condenatória. Resultou isso de má leitura da regra
prática do art. 641: começa ele por supor condenado (pela sentença) o devedor a emitir declaração de
vontade, mas diz que será essa havida por enunciada logo que a sentença de condenação passe em julgado,
isto é, “produzirá todos os efeitos da declaração não emitida”. Exame superficial, levado pela dupla referência
à condenatoriedade (“condenado”, “condenação”), afirma a condenatoriedade; análise, essa, ao tempo em que
se não possuia classificação científica da eficácia das sentenças conduzira a ter-se por sentença constitutiva a
do art. 641 (GIusEPPE CHIOVENDA, Principii di Diritto Processuale Civile, 3.~- ed., 191). Não se trata de
simples sentença condenatória, o que é óbvio diante do final do art. 641 e do próprio art. 639 (sem razão, A.
A. LOPEs DA COSTA, Direito Processual Civil, IV, 217).
A diferença, que temos mostrado, entre força e efeito das sentenças tem aqui todo cabimento e serve para
esclarecer. Houve quem pensasse na semelhança com a sentença que intervém quando ocorre transação, mas
sem razão. Se não se conhece, a fundo, a diferença entre a ação de conuenação (de força condenatória e efeito
executivo) e a ação executiva (de força executiva), não se percebe qual a natureza da ação do art. 641.
~As aquisições que resultem da sentença do art. 641 aplicam-se as regras jurídicas a favor daqueles, cujos
direitos e pretensões derivam de atos de quem não foi o transmitente, titular deles? De modo nenhum. Os que
assim entendem sao vítimas do erro de considerar constitutivo o julgado do art. 641 (e. g., J. G. GMELIN,
Die Vollstreckbarkeit, 43 e 44; OTTO FIsCHER, Vollstreckbarkeit, Fest gabe flir FEUX DAHN, 62, Recht
und Rechtsschutz, 17).
A enunciação da declaração de vontade, pela sentença do art. 641, já é execução (eficácia executiva,
KONRAD, HELLWIG Anspruch und Klagrecht, 458, 459, 452, 453; melhor, “força executiva”, porque era
isso que KONRAD HELLWIG queria dizer e não disse). De modo que se têm de tratar as aquisições como as
do adquirente na hasta pública das execuções. É de grande importância teórica e prática esse ponto. Depois de
KONRAD HELLWIG, no mesmo sentido, R. FALXMANN (Die Zwangsvollstreclcung, 1, 6), KAEL
BRANDT (Die Volistreckung des Urteils auf Abgabe einer Willenserklãrung, 6-9), GUSTAV WURZER
(Zwangsvollstreckungsnatur, Archiv flir die ctvilistische Praxis, 118, 266) e tantos outros. Contradição em
KARL ScHNEIDER (Das Urteil als Ersatz von WillenserkVirungen, 42-46, 55 5.): não se pode ter a sentença
do art. 641 como de eficácia executiva, mas sustentar-se que se
trata a declaração de vontade, na sua origem, como sujeita à sistemática dos negócios jurídicos de direito
privado.
A força executiva da sentença do art. 641 produz-se no momento em que transita em julgado a sentença.
(Citando o que dissemos, o Juízo de Direito da 2.~ Vara Cível do Distrito Federal, a 2 de julho de 1958, D. da
J. de 4 de julho.)
ASsim, se o réu foi condenado a consentir na transcrição do imóvel a favor do autor, ou de outrem, enquanto
não passa em julgado a sentença nenhuma declaração de vontade se tem por firme e, pois, nenhuma
transcrição se pode fazer.
Nem mesmo naqueles casos em que se possa tratar de execução provisória. Em tais espécies, o que se tem por
assente é segurança por meio de anotação preventiva, com o efeito apenas de se estabelecer a má-fé nos que
tratam com o condenado à declaração .
Tiramos, diz-se, da Ordenação Processual Civil alemã,§ 894, o art. 641 mas CORREIA TELES (Doutrina
das Ações,299) e LEITE VELHO (Monografia das Execuções das Sentenças,art. 334) recebiam, a respeito,
esboço de doutrina que vinha de MANUEL GONÇALVES DA SILvA e continha, em germe, a solução de
hoje.
c)A construção processual do art. 641 (cf. Ordenação Processual Civil alemã, § 894) é a de reputar-se feita a
declaração de vontade do devedor de tal declaração, desde que passa em julgado a sentença que condenou o
réu a emitir declaração. No direito suíço, a ficção destinada a substituir a execução somente foi
expressamente estabelecida em caso de cessão (Código suíço das Obrigações, art. 166); mas tem-se entendido
que, à semelhança do direito comum (TREODOR Kí~r, Die Verurteilung zur Abgabe von Willenserklarung
und zur Rechtshandlung, 9), é possível aplicar-se o mesmo a outros casos (contra, sem razão, PFENNINGER,
Realexekution, 108).
A declaração de vontade, no caso do art. 640, não fica em suspenso: ela se operou como força da sentença do
art. 641, executiva e de condenação, como vimos à nota 1) ao art. 640. O que se suspende são os efeitos da
declaração, ou melhor, do negócio jurídico. Cp. art. 615, IV.
Muitas vezes, a sentença satisfaz, inteiramente, a finalidade que a ação procurou. É o que ocorre com a
decisão declaratória do art. 4~0, ou com o julgado que decreta o desquite, ou a anulação do casamento.
Outras vezes, munida de sentença, tem a parte a condenação, mas falta-lhe alguma coisa para alcançar o seu
fim processual prático. O réu está condenado, não há dúvida. A sentença passou em julgado. Mas o autor não
recebeu a prestação, se o réu, vencido, não se apressa em solver a dívida. Não se tire dai que a sentenca de
condenação seja “a meio caminho’. Não; no aue ela 1. está completa, como são completas a sentença
declarativa, a sentença constitutiva, a mandamental, a executiva. Faltam à declaratória a condenação e a
executividade; mas, em sÃ mesma, é completa. Uma não pode pretender seja a outra absorvida. Não podemos
mudar a natureza das coisas, que fez serem diferentes declarar, constituir, condenar, mandar e executar. Já
vimos combinações de condenação e de execução, antecipando-se essa; ou a seqüência , alhures, porque é
precisa condenar primeiro e a execução necessariamente vem depois. Condenando-se primeiro, cria-se
segurança que permite execução pelo Estado com mais firmeza ainda do que naqueles
casos de títulos executivos que estudamos antes e nas anotações sobre títulos executivos extrajudiciais. Daí
ser inilidível a ação iudicati, fruto da idade em que a realização dos direitos se transferiu ao Estado e foi
monopolizada por ele Não basta que se tenha declarado a relação jurídica, nem que se haja condenado o réu,
ou o reconvindo; nem, havia mais, que o devedor haja permitido a ingerência do credor. Só o Estado executa;
de modo que, fora da execução voluntária, a ação executiva é o caminho único.
A atuação do Estado não é automática; salvo raras exceções, em que a lei é expressa, o Estado sentencia, e
queda-se indiferente à execução. A execução forçada supõe, de regra, a propositura. O autor é exequente; o
réu, executado. As medidas processuais de constrição dirigem-se ao patrimônio do devedor, do executado, do
réu. Raramente, contra a pessoa. Nisso, o direito já se distanciou imenso das formas primitivas.
As duas classes mais conhecidas de execuções, quanto á prestação devida, são, conforme vimos, as execuções
por dívidas de dinheiro e as execuções por dívidas de coisa certa ou em gênero. Mas omitem-se, assim, as
dívidas de fazer e de não fazer. Alguns países possuem juízos diferentes para as três classes. O Brasil, não.
Isso cria certa delonga nos casos de condenação, por exemplo, à declaração de vontade, segundo o art. 641, se
essa declaração está sujeita a efeitos constitutivos através de registro; mas, em princípio, tem-se como
operados todos os efeitos entre as partes, desde que transite em julgado a decisão, e os mais decorrem
normalmente.
(d) A executividade, nos casos do art. 641, não é simples efeito; a sentença tem força executiva, é sentença
executiva, em ação executiva, que exsurgiu, em ação executiva lato sensu. O ato do juiz tem a mesma
eficácia que aquele que o réu, devedor, tinha de praticar, e não praticou. Por exemplo, se o réu devia ceder
algum direito, esse direito passou, pelo fato do trânsito em julgado da sentença, ao autor (ou ao terceiro, a
favor de quem estipulara o autor), a despeito da inatividade do réu. O momento da coisa julgada é que firma o
momento em que a declaração de vontade se tem por prestada. Não há, pois, falar-se de execução da
sentença.
Já vimos sentenças declaratórias (art. 4.0), com força de declaração, e efeito de preceito, ou de ministramento
do elemento declaratório à ação de condenação, que dele não mais precisa cuidar (art. 468). Já vimos
sentenças de condenação, que têm força condenatória e efeito executivo. Já vimos sentenças constitutivas,
que têm força de constituição (e. g., a de nulidade de casamento) e efeito mandamental (formalidades
cancelatórias de registro, qualquer que seja a concepção da lei de registros públicos). Já vimos sentenças
mandamentais, com outras eficácias, como a de arresto, a de sequestro, a de cancelamento de registro, etc. Já
vimos sentenças executivas-condenatórias em ações executivas, como as ações executivas de títulos
extrajudiciais. Já vimos sentenças executivas-mandamentais, nas ações executivas, as de execução de
sentença. As sentenças do art. 641 dão-nos espécie nova, a sentença executiva em ação quase tão
condenatória quanto executiva. Porque, em tal ação a força da sentença é que é executiva e, pela regra,
prepondera o elemento mais enérgico.
Nas ações executivas de títulos extrajudiciais temos:execução, condenação; nas execuções de sentença, houve
antes condenação e há execução; nas do art. 641, condenação simultânea com a execução.
A sentença do art. 641 é, pois, executiva lato sensu. Partindo-se daí, podem ser explicadas situações que
nenhuma outra concepção poderia explicar. As consequências decorrem facilmente. O elemento declarativo
não chega a prevalecer; nem serviria a dele se derivarem as conseqúências que são próprias da sentença do
art. 641; nem a com ele se esclarecerem certos aspectos do problema. O elemento constitutivo, esse, é
ocasional. Não há dúvida que o elemento de condenação emparelha com eles, mas o elemento executivo
prima, porque o pedido já é, em si mesmo, explícita ou implicitamente, pedido de execução: a sentença
apenas se faz, em vez do titulo executivo (isto é, para execução), o título da execução que se pronunciou,
deferindo-se o pedido. Aí está a diferença maior: o título executivo é título da pretensão a executar; a
“sentença” do art. 641 é que é o título que executa a pretensão a executar. Disse Pumo CALAMANDREI
(Studisul Processo Civile, III, 35) que, em vez de haver título executivo no começo da ação, há ação
executiva cuja prestação jurisdicional é que é o título executivo; mas essa explicação não basta: o negócio
jurídico, em sistema que possui o art. 641, tem o seu documento, que é título, porém não executivo; apenas a
ação condenatória-executiva, que termina por sentença que é de declaração, condenação e execução. O título
executivo é a sentença mesma, como, nas ações de mandamento, o título mandamental é a própria sentença.
A diferença entre as sentenças do art. 641 e as sentenças de condenação está em que as sentenças do art. 641
têm força executiva, ao passo que as sentenças condenatórias apenas têm efeito executivo. Essa diferença, que
foi descurada pelos processualistas, é de grande importância científica. A diferença entre as sentenças do art.
641 e as outras sentenças do Livro II está em que aquelas são em ações simultaneamente condenatórias e
executivas, e essas em ações só executivas. Nas ações executivas de títulos extrajudiciais, há adiantamento de
execução (execução antes da condenação); nas ações de condenação, a sentença serve de título à execução (a
condenação é antes da execução); na ação do art. 641, condenação e execução são simultâneas, estão na
mesma sentença. Portanto: nas ações condenatórias, a eficácia executiva mediata dá pretensão à execução
futura; nas ações executivas, de títulos extrajudiciais, adianta-se essa pretensão; nas ações executivas do art.
641, há simultaneidade de pedidos e da decisão.
A ação do art. 641 é ação com eficácia executiva, como todas as outras ações para satisfação das pretensões
nas dívidas de fazer ou de não fazer. O que pode variar é o modo de satisfação (arts. 633, 634, 636 e 638). O
credor exerce, contra o Estado, a sua pretensão à tutela jurídica, de modo que a prestação jurisdicional há de
ser tal que a sua pretensão de direito material fique satisfeita. A execução forçada, segundo os arts. 634-636, é
em forma específica, pela fungibilidade do fazer; de jeito que ficou sem significação a discussão em torno de
se saber se há, aí, modo legal de execução, ou se não há.
A sentença que se profere na ação a que se refere o art. 641 é de declaração de vontade, como ocorre com a
subespécie do art. 639. Se o facere não é declarar vontade, pode ser que outrem possa fazer, ou só o devedor
o possa, ou o próprio credor possa e queira executar, ou mandar executar, sob sua direção e vigilância.
Quanto à obrigação de declarar vontade, não; de modo que a solução tinha de ser a de profunda apreciação,
com os elementos suficientes à condenação, e a elevação do efeito executivo ao peso 5, com que o que só
pessoalmente podia ser feito passou a ser irradiação da sentença, por força da lei.
2)ENTREGA DA PRESTAÇAO JURISDICIONAL. Se a entrega da prestação jurisdicional de declaração

de vontade depende de cumprimento de contraprestação (art. 640) portanto, se essa tem de ser entregue antes
ou simultaneamente diz-se que suspensa é aquela até que se cumpra essa, mas, aí, não há suspensão: só se
suspende o que já é. Cp. art. 615, IV. No direito processual civil alemão, o § 894, 2.~ parte, da Ordenação diz
que, se a declaração de vontade depender da realização de contraprestação, a eficácia indicada produzir-se-á
com a inserção, conforme os §§ 726 e 730, do título executivo para a sentença. Isto é: não se expedirá a cópia
executória antes de provar o credor que executou a contra-prestação, ou que o devedor está em mora de
receber.
No direito processual brasileiro, ou a) a sentença mesma marcou o prazo para a contraprestação, ou o
explicitou, por entender que seria parte integrante da declaração de vontade, forçosamente prestada, a prova
da satisfação da contraprestação, ou b) a sentença nada regulou, interpretando-se, em vez disso, que há
prestação do credor, mas dela não depende a eficácia da sentença, caso em que o art. 640
não é de aplicar-se, ou c) a sentença não foi explícita, porém dela se tira que a prestação do demandado
depende da contraprestação.
Não se pode, em a) e em c), pretender eficácia da sentença antes de apresentada a juízo a prova da satisfação
da contraprestação. Nenhum mandado tem de sair, como seria o caso da ação de execução de sentença a que
se refere o art. 615, IV; porque, aqui, a sentença mesma tem força executiva (WILHELM SAUER,
Grundlagen, 210, dá fundamento errado para não se precisar de mandado: a ação do art. 641 seria
constitutiva”).
Sob o Código de Processo Civil de 1973, art. 640, de modo nenhum se suspende o processo para que o credor
contra-preste. Ou a sentença é título que basta como declaração de vontade, porque a contraprestação teria de
ser posterior a firmar-se a declaração de vontade, ou a ação foi proposta quando o credor já contraprestara e o
devedor da declaração de vontade se abstivera. Se o credor, que teria de contraprestar, não contraprestou, e
propôs a ação, ao devedor cabe alegá-lo na contestação, se a prestação da declaração de vontade teria de ser
depois da contraprestação. Aí, o assunto nada tem com o art. 641. Trata-se do julgamento de uma simples
ação condenatória.
Pode acontecer que no pedido esteja incluído o documento do depósito da contraprestação, que poderá ser
levantado quando o devedor prestar, ou transitar em julgado a sentença que vai ter a eficácia que lhe atribui o
art. 641.
Mais uma vez temos de repelir a concepção de ser a sentença do art. 641 sentença constitutiva, como
entendiam GIUSEPPE CHIOvENDA, JAMEs GOLDSCHMIDT e CRIsANTo MANDRIOLI. Mais
energicamente ainda, a opinião de ENRIco TuLLío LIEBMAN (Processo de Execução, 344), que via na
sentença de que tratamos sentença condenatória com efeito secundário de execução, porque com o efeito de
execução não se precisa de qualquer ato executivo do juízo (seria 4 o peso de executividade), nem, a fortiori,
da propositura de outra ação que seria executiva (então, a sentença só teria 3 de executividade). A
executividade passou a ser força, tanto assim que “produzirá todos os efeitos da declaração não emitida”. A
alegação de declaração de vontade, que teria de ser feita pelo devedor, foi executada pelo juízo, na própria
sentença. Não só se condenou, como também não se constituiu: executou-se.
A sentença do art. 641 é suscetível de rescisão. Se, proposta no prazo preclusivo do art. 495, foi julgada
procedente e trânsita em julgado a sentença, tudo se cindiu e não houve, em consequência, a declaração de
vontade.
SEÇAO II
Da obrigação de não fazer
Art. 642. Se o devedor praticou o ato, a cuja abstenção estava obrigado pela lei ou pelo contrato 2), o credor
requererá ao juiz que lhe assine prazo para desfazê-lo 1)~
1) ExEcuçÃo E CONDENAÇAO. Nas obrigações de fazer ou de não fazer, o devedor tem de ser condenado
a fazer, ou não fazer, inclusive desfazer, para que a sentença possa dar pretensão à execução. Não é de
afastar-se a hipótese de título executivo extrajudicial que, sem ter havido sentença, houve a execução. No
Código de 1939, somente se cogitara da execução de sentença em que se condenara alguém a fazer ou não
fazer. Dai ser a seguinte a redação do art. 998 do Código de 1939 (que corresponde, em parte, ao art. 632 do
Código de 1973): “Se a execução tiver por fim a prática ou abstenção de qualquer ato, ou a prestação de
serviço, citar-se-á o condenado” note-se: “o condenado”, o que supunha a execução de título sentencial “
para cumprir a condenação no prazo que a sentença determinar, ou no fixado pelo juiz, após arbitramento, se
necessário”. O art. 632 foi mais longe:
“Quando o objeto da execução for obrigação de fazer, o devedor será citado para cumprir o julgado no prazo
que o juiz lhe assinar, se outro não estiver já determinado”. No art. 642, relativo à obrigação de não fazer, não
se aludiu a ter sido condenado quem se obrigara a não fazer, nem a cumprimento do julgado. Seria, porém,
absurdo que se concebesse execução sem algum titulo executivo, ou sem regra jurídica especial, tanto mais
quanto no art. 583 se diz que “toda execução tem por base título executivo judicial ou extrajudicial”; e, no art.
585, se enumeraram os títulos executivos extrajudiciais, dentre os quais constam “todos os demais títulos, a
que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva” (art. 585, VII). Fora daí, é preciso que haja
sentença com a eficácia para a ação executiva. Quanto à obrigação de fazer, há a espécie típica do art. 641,
que é relativo à condenação do devedor a emitir declaração de vontade, pois, trânsita em julgado a sentença
favorável, há a eficácia da declaração de vontade que não foi emitida. Aí, a sentença, que se pronuncia,
favorável ao credor, já é em ação executiva, com 3 de declaratividade e 4 de condenatoriedade.
Se alguma lei ou contrato exige a abstenção, tem isso de ser examinado pelo juiz e haver a condenação.
Pergunta-
-se: ~O art. 642 não transformou a ação do credor à abstenção, se tal obrigação do devedor foi postergada, em
ação executiva, com 3 de declaratividade e 4 de condenatoriedade; ou apenas houve a omissão da redação:
devia ter-se referido “ao réu condenado a abster-se da prática de qualquer ato”, como fizera o art. 1.007 do
Código de 1939? Em geral, ou há a observância do art. 584, relativo à execução de título sentencial que
condenara a não fazer, ou a observância do art. 585, relativo à execução de título extrajudicial que per
r
150
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (ARTS. 642-645)
mite a execução (titulo executivo). Não há regra jurídica especial que dê a título extrajudicial a executividade
em ação por obrigação de não fazer. Teria de haver lex specialis, como se se atribuisse dever de omissão a
quem emitisse documento com tal dever. Pergunta-se: <pode-se interpretar o art. 642 como lex specialis?
Não. ~Pode-se, em vez disso, atribuir a tal art. 642 algo de semelhante ao que se estatui no art. 641, isto é, ter
4 de condenatoriedade e 5 de executividade?
Para não sairmos dos princípios exegéticos, temos de considerar de relevância a parecença com o que se
passa com o que consta do art. 639 (pré-contrato) ou do art. 641 (promessa de declaração de vontade).
Assim, o art. 642 há de ser interpretado como se, tendo o devedor praticado o ato, a cuja abstenção se
obrigara, quer por lei, quer por negócio jurídico, o credor propõe a ação executiva, com a prévia
declaratividade (3) e condenatoriedade (4), assinado o prazo para o desfazimento. (A expressão “requererá”
não se entende quanto a ação, porque ação se propõe, nela se pede, não se requer. Idem, no tocante ao art.
643. Aliás, no art. 645, que concerne à obrigação de fazer e de não fazer (verbis “disposições comuns às
seções precedentes”), diz-se, explicitamente, que a pena pecuniária “deverá constar da sentença que julgou a
lide”. O credor pede que “o devedor seja condenado a pena pecuniária por dia de atraso, contado o prazo da
data estabelecida pelo juiz”.
O credor propõe a ação executiva, semelhante à do art. 639 e à do art. 641, com o pedido, na petição inicial,
que não seja praticado o ato, ou para que seja desfeito, ou, no caso de recusa ou mora, para que o juiz mande
desfazer o ato, à sua custa, respondendo o devedor por perdas e danos. A pena pecuniária, como, aliás,
qualquer medida na ação executiva (que se não confunde com as ações cautelares), há de constar da sentença
que julga a lide.
OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER (ART. 643)
151
Diante de tudo isso, o credor escolhe a) entre propor a ação condenatória, que muitas vezes é cominatória, e
li) propor desde logo a ação executiva do tipo dos arts. 639, 641 e 642. Na espécie a), haverá a sentença de
condenação e, depois, possivelmente, a de execução. Na espécie b), há a ação executiva, em que a
executividade se uniu à condenatoriedade: a sentença declara (3), condena (4) e executa (5).
Quando o devedor tem de omitir algum ato, há de haver a condenação de quem não omitiu, ou a de quem vai
deixar de omitir (de ordinário, ação cominatória); portanto, de quem fez o que não devia fazer, ou de quem
vai fazer o que não deve fazer. A obrigação é de não fazer, e os três pesos (3 de declaratividade, 4 de
condenatoriedade e 5 de executividade) podem ser eficácia da sentença, que se espera; ou, se se preferiu a
ação condenatória, 4 de declaratividade, 5 de condenatoriedade e 3 de executividade, tendo-se, então, duas
ações.
2)ABSTENÇAO IMPOSTA POR LEI OU NEGÓCIO JURIDICO.

O art. 642 fala de abstenção a que o devedor “estava obrigado pela lei ou pelo contrato”. Já aí há o defeito de
se aludir a contrato, pois a obrigação de não fazer pode derivar de negócio jurídico unilateral. Aliás, outro
erro vem logo após:
“requererá”, em vez de “pedirá”. Os arts. 642 e 643 supõem que já tenha havido a prática do ato, de que o
devedor se tinha de abster. Não se trata de ação cautelar, mas sim de ação executiva. Se o credor teme que o
ato venha a ser praticado, um dos caminhos que tem, e o mais próprio, é o do protesto (arts. 867-872).
Art. 643. Havendo recusa ou mora

do devedor, o credor requererá ao juiz que mande desfazer o ato à sua custa, respondendo o devedor por
perdas e danos.
CÓDIGo DE PRocEsso CIVIL (ARTS. 644 e 645)

Parágrafo único. Não sendo possível desfazer-se o ato, a obrigação resolve-se em perdas e danos 2).
1)MORA E RECUSA. Pode o devedor de obrigação de não fazer ter praticado o ato, que não devia praticar,
incorrendo em mora, ou, antes de praticá-lo, manifestar a vontade de não se omitir, com ou sem alegação de
motivos. Uma vez que a infração ocorreu, nasce a ação do credor contra o devedor, para ressarcir-se das
perdas e danos. O art. 643 vai além: em vez de propor a ação de indenização, que seria ação condenatória,
permite-se que o credor, diante do ato que não devia ser praticado e o foi, proponha a ação executiva para
desfazimento do ato a custas do credor, respondendo o devedor pelas perdas e danos que o credor sofreu
mais as despesas com o desfazimento. O ato tem de ser desfeito por mandado judicial, de modo que a
sentença é de força executiva (5) e de eficácia imediata mandamental (4).
2)CONTEÚDO DA REGRA JURÍDICA. O art. 643 corresponde ao art. 638, parágrafo único, relativo às
obrigações de fazer: apenas, ali, é de alegação de não fazer que se trata. Se não há possibilidade de
desfazimento, o art. 643 não éinvocável, mas no cômputo da indenização pode ser incluido o dano que
resultou, resulta e vai resultar de não ser possível desfazer-se, e o art. 633 e parágrafo único são invocáveis.
SEÇÃO III
Das disposições comuns às seções precedentes
Art. 644. Se a obrigação consistir em fazer ou não fazer, o credor poderá pedir que o devedor seja
condenado a pagar uma pena pecuniária 1) por dia de atraso no cumprimento,
DIspoSIÇÕES COMUNS ÀS SEÇOES PRECEDENTES (ARTS. 644 e 645) 153
contado o prazo da data estabelecida pelo juiz 2)
Art. 645. A condenação na• pena pecuniária deverá constar da sentença que julgou a lide 3).
1)PENA PECUNI RIA. Se a obrigação consiste em fazer ou em não fazer, compreende-se que possa ser
punido o devedor pelo atraso do ato, ou pela prática do ato a cuja omissão se vinculara. Foi assinado prazo
para praticar o ato a que se obrigara (art. 632) ou desfazer o ato a cuja abstenção se obrigara (art. 642). Se o
vínculo foi à prática do ato e não o cumprira o obrigado, tendo de fazê-lo no prazo que negocialmente fora
designado, ou, na falta de tal prazo, no que o juiz assina (art. 632), o pedido pode ser feito. A pena pecuniária
a que se refere o art. 644 é estabelecida pelo juiz. Se a obrigação era de fazer e não mais seria de interesse
jurídico do credor a prática por outrem, ou pelo próprio credor, tudo se resolve na indenização de perdas e
danos (cp. art. 633, 2Y~ parte). Ocorre o mesmo se a obrigação era de não fazer, e não é possível desfazer-se
o ato (art. 643, parágrafo único).
2)SENTENÇA E CONDENAÇAO NA PENA PECUNIARIA. O credor pode pedir a condenação do

devedor a pena pecuniária por dia de atraso no cumprimento. O atraso ou é quanto à prática do ato, se ainda
é do interesse jurídico do credor, ou ao desfazimento, se o ato praticado com infração é desfazível. A pena
ou a) compreende referência ao dano que se produziu e ao que vai produzir-se, ou b) apenas se liga ao atraso,
a partir do pedido de pena pecuniária. Se a), tem o juiz de estabelecer a pena, levando em consideração o
passado e o advento. Se b), só o advento. A data, que tem de resultar do que no despacho diz o juiz, serve à
caracterização das duas espécies.
Ao proferir a sentença, ou, na espécie a), o juiz apenas condena à pena pecuniária; ou, na espécie b), condena
às outras perdas e danos mais a pena pecuniária. É aconselhável ao juiz que determine a pena pecuniária
conforme a), porque nem sempre pode ele já conhecer, com exatidão, os danos e perdas causados.
Pergunta-se:se foi prevista a possibilidade de se praticar o ato, ou de ser desfeito, mas as circunstâncias
revelam a impossibilidade, ~a pena pecuniária tem de ser aplicada? Sim, porque ela é por dia de atraso. Se
houve culpa do devedor, no tocante à superveniente impossibilidade, a condenação pode ser na pena
pecuniária por dia e a indenização pelo ato positivo ou negativo posterior.
3)MEDIDA EXECUTIVA DA PENA PECUNIARIA. No Código de Processo Civil de 1939, art. 999,
dizia-se: “Se o executado não prestar o serviço, não praticar o ato ou dele não se abstiver no prazo marcado,
o exequente poderá requerer o pagamento da multa ou das perdas e danos, prosseguindo a execução nos
termos estabelecidos para a de pagamento de quantia em dinheiro líquida ou ilíquida, conforme o caso”.
Não há no Código de 1973 texto igual, a despeito da semelhança entre os arts. 644 e 645 do Código de 1973
e os arts. 998 e 999 do Código de 1939. A falta de técnica foi por nós exprobrada nos Comentários ao
Código de Processo Civil de 1939, Tomo XIV, 30; mas, aqui, o que importa é explicarmos o conteúdo dos
arts. 644 e 645, interpretando-os como regras jurídicas insertas no sistema de direito processual civil
brasileiro.
No art. 645 supõe-se que a pena pecuniária tenha constado da sentença que julgou a lide. Tal pena pecuniária
é fixada como cominação: se tarda em fazer ou em se abster, o devedor tem de ir prestando-a, ou prestá-la
conforme o tempo em que deixar de praticar o ato, ou dele não se absteve.
Não se trata da indenização, que foi assunto dos arts. 633 e parágrafo único, e 643 e parágrafo único. O que
se tem por fito é a constrição do devedor a fazer ou não fazer. Pode ser que tal pena pecuniária já esteja
prevista em lei no negócio jurídico, de que se irradiou a obrigação de fazer ou de não fazer.
Na Ordenação Processual Civil alemã, o § 888 fala de posse pecuniária e de prisão, em caso de obrigação, e
o § 890 em caso de obrigação de abster-se.
No Código de Processo Civil, art. 287, está explícito que, “Se o autor pedir a condenação do réu a abster-se
da prática de algum ato, a tolerar alguma atividade, ou a prestar fato que não possa ser realizado por terceiro,
constará da peticão inicial a cominação da pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença”, e
remete exatamente aos arts. 644 e 645. Assim, os arts. 644 e 645 supõem que conste da sentença exeqtiente e
pena pecuniária e, se consta, apenas o credor pode pedir que haja o pagamento da pena pecuniária por dia de
atraso no cumprimento, contado o prazo da data estabelecida pelo juiz. O pedido de inserção da pena
pecuniária foi feito na petição inicial do processo de conhecimento. O art. 644 permite, apenas, que o credor
peça que se aplique a pena, “contado o prazo da data estabelecida pelo juiz”. Já se está no processo de
execução, no qual fora pedido que o devedor cumprisse a obrigação de fazer (art. 632) ou que desfaça o que
foi feito (art. 642). O prazo é fixado pelo juiz e ao tempo prende-se a pena pecuniária.
O juiz da ação executiva de obrigação de fazer ou de não fazer não tem poder para cominar a pena
pecuniária. Tem ela de constar da sentença exeqúenda. Só lhe cabe determinar o prazo para se saber qual o
atraso no cumprimento. Aliás, pode acontecer que também isso já estivesse na sentença exequenda. Vamos
dar exemplos. A pessoa que estendeu por cima da casa do vizinho a varanda que está construindo e foi
condenada a desfazer o que invadiu o terreno ou foi condenada a fechar a janela sobre o prédio limítrofe
ou a não usar a entrada a que não tem direito. Na petição da ação condenatória estava o pedido da pena
pecuniária. As ser executada a sentença, o juiz pode deferir a contagem do prazo e fixar a data, salvo se a
petição exeqúenda já constava.
A pena pecuniária só se aplica a partir da data que o juiz determinou. Se o devedor foi condenado a cumprir
a obrigação de fazer ou de não fazer a partir do dia a, não pode o juiz estabelecer a data b, ou outra anterior a
a, porque não tinha de ser considerado inadimplente o devedor. A possibilidade da pena pecuniária é a de se
aceitar o atraso no adimplemento. O juiz que marca a data, se não consta da sentença exequenda, é o juiz da
ação executiva, que pode ser ou não o mesmo da ação condenatória. Com a pena pecuniária, expõe-se o
devedor a sofrer a constrição econômica, que nada tem com a indenização das perdas e danos que tenha de
ressarcir ao credor. Daí não se ter de limitar ao valor das perdas e danos o valor da pena pecuniária. Apenas
convém que o juiz examine qual a quantia que possa ser eficiente para constranger o devedor a não se
atrasar.
CAPITULO IV
DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE 1)2)2)
1)“CERTA”. Supõe-se, no Capítulo IV, que a divida seja de quantia certa, isto é, certa e líquida. Ai, há o
sentido de quantia, contraposto ao de coisa, e há o sentido de liquido contraposto ao de ilíquido. A dívida é
certa, de quantia liquida. Não é ilíquida, nem de “coisa certa”, expressão em que se empregou no Capitulo II
o sentido de que aqui tratamos, diferente daquele em que se alude à certeza ou incerteza da dívida ~= à
inexistência de dúvida, ou a existência de dúvida quanto à dívida). São pontos dignos de toda atenção,
porque pode causar confusões a ambiguidade.
2) CERTEZA E LIQUIDIDADE. O Código, tratando-se da execução por quantia certa, supõe a certeza e a
liquides.
(a) Se o contrato exclui a pretensão a executar e prevê que só se prestem perdas e danos em caso de
inexecução, a obrigação do devedor é como cláusula penal. Em verdade, o devedor apenas prometeu quantia
no caso de não praticar certo ato. Se se não determinou o quanto, a obrigação da quantia não é liquida.
(b) A pretensão a executar independe de haver sido imputável, ou não, ao devedor a inexecução, apenas
estabelece estado jurídico de coisas, que corresponde ao sistema de direito (ANDREAS vo~ TUHR, Der
Aligemeine Teu, III, 470).
(c)A pretensão a executar existe enquanto o crédito existe, salvo cláusula contratual ou regra de lei; a ação
existe, enquanto existe a pretensão, mas a ação pode ser excluída, por lei, como se dá nas dívidas de jogo.
Então, a dívida, ainda se é de quantia certa, não tem execução forçada. O prazo prescripcional só se inicia
após o trânsito em julgado.
kd) O objeto da pretensão a executar (não o objeto sobre que vai recair a execução) pode ser quantia em
dinheiro, coisa certa, ou em gênero, ou ato (negativo ou positivo), inclusive declaração de vontade. A esse
respeito, o direito processual brasileiro sofreu alteração profunda, modernizando-se; pois, antes, na esteira do
Código Civil francês, art. 1.142, toda obrigação de fazer se resolvia em perdas e danos <Código Civil de
1916, art. 880), se só era exeqúivel pelo devedor.
O Capítulo IV contém inovações do direito brasileiro. em 1939, assim como em 1973, que vêm de meio
século. Compreende-se que se houvesse seguido o exemplo de outros povos. Estávamos preparados, por
movimento próprio, para isso; mas ainda pelo velho direito, mal conhecido no século XIX.
3)DEVEDOR SOLVENTE. O Capítulo IV apenas se refere ao devedor solvente. Portanto, ao devedor que
tem bens suficientes para pagar as suas dívidas. Têm de estar livres e desembaraçados, porque, se, por
exemplo, sobre eles recaem direitos reais, como o penhor, ou a hipoteca, ou a anticrese, ou a enfiteuse, ou
prestação de rendas, usufruto, ou uso, ou habitação, e o valor deles não basta para o pagamento da dívida, ou
das dívidas, ocorre a insolvência. Pense mesmo na hipótese de a servidão diminuir a tal modo o valor do
imóvel que esse não dê para a solução da dívida. Se o bem já foi penhorado, uma ou mais vezes, pode
ocorrer o mesmo: a segunda penhora ou outra posterior mostraria ser insolvente o devedor. Se o bem ou os
bens bastam ao adimplemento forçado, não há concorrência, a despeito da penalidade, razão por que se há de
repelir falar-se de concurso singular. Correr só, mesmo se outro corre, não é concorrer. No art. 591, diz
o Código de Processo Civil que “o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os
seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei”. Todos os bens, presentes e futuros. Se
não são suficientes, há a insolvência, que tem de ser declarada, quer o peça credor quirografário, quer o
próprio devedor, quer o inventariante da herança do devedor (art. 753). Há a declaração insolvência, em
sentença, e há a eficácia da declaração que é de grande importância: o vencimento antecipado das dívidas, a
arrecadação de todos os bens do devedor suscetíveis de penhora, quer os atuais, quer os adquiridos no curso
do processo, e o concurso de credores (art. 751). Além disso, perde o devedor o direito de administrar os
seus bens e o de deles dispor, até que se liquide a massa (art. 752).
A dívida tem de ser certa e líquida; mais: tem de ser exigível. Se ainda não se chegou à data da prestação,
não há exigibilidade, posto que se trate de dívida certa e líquida. O pressuposto é objeto, refere-se ao título
judicial ou extra-judicial. Quanto à solvência do devedor, o pressuposto é subjetivo, posto que se tenha de
indagar qual o bem ou quais os bens que podem servir ao pagamento da dívida ou das dívidas.
No sistema jurídico processual civil brasileiro de agora. não mais há diferença de trato da execução dos
títulos judiciais e da execução de títulos extrajudiciais. Antes, havia a ação executiva, com o processo de
cognição, com a contestação, e com o julgamento com força executiva, pois que com a penhora se adiantara
a execução.
Hoje, a ação é executiva, com igual sorte, porque se atendeu a que adiantar execução é executar; e a que se
tinha de fazer um só o procedimento. É a parata executio, que, no direito anterior, só concernia a títulos
judiciais. Assim, entrou o sistema jurídico brasileiro no plano dos costumes franceses, com a executon parée,
e do Código de Processo Civil francês (1806), da Ordenação Processual Civil alemã (~ § 704 e 794), do
Código de Processo Civil italiano (art. 474), de Portugal (art. 46) e da Ordenação de Execução austríaca (§
1.0). O fato de, no tocante, haver adiantamento de execucão devia bastar a que também se adiantasse o
procedimento, em vez de se pular para a execução e ficar-se agarrado ao que tinha de ser posto em segunda
plana.
SEÇÃO 1
Da penhora, da avaliação e da arrematação 1) 2) 3)
1)CONCEITO DE PENHORA. A penhora, uma das muitas medidas constritivas, é o ato específico da
intromissão do Estado na esfera jurídica do executando quando a execução precisa de expropriação de
eficácia do poder de dispor. Tudo que então se passa, entre juiz, oficial de justiça e devedor, é mandamental,
mas a serviço da execução. Há angularidade da relação jurídica processual.
2) NATUREZA DA PENHORA. (a) Ao Estado é permitido retirar de alguém o poder de dispor do bem,
sem que o assuma, ou retirá-lo para dele dispor. A retirada ou tomada da disposição, do abusus, por ser,
portanto, sem ou com assunção dela. A distinção é importantíssima, em direito brasileiro.
Nas medidas preventivas ou cautelares, e. g., no arresto e no seqUestro, a retirada de eficácia do abusus não
contém (ou ainda não contém), implícito, o poder do Estado quanto à disposição do bem objeto da medida
constritiva. Por isso mesmo, se ocorre algum dos casos do art. 1.113, a causa da disposição é estranha à
medida de constrição. Não é possível confundir as vendas fundadas no art. 1.113 com as “conversões” para a
execução da sentença ou na ação executiva de títulos extrajudiciais, porque essas estão na pauta mesma da
finalidade da penhora. No direito brasileiro, a distinção entre embargo ou arresto e penhora chegou a tal
precisão conceptual, a despeito da indistinção originária no direito dos forais, que se não podem considerar
“prendas” idênticas. Ao arrestar, ao seqUestrar, ou apreender, ou exigir caução e aprová-la, o juiz não se
investe, pelo menos desde logo, do poder de dispor. Por isso, a medida do art. 735 (que o Código de 1939,
art. 922, chamava, erradamente, “seqUestro”) é penhora, e não sequestro, nem arresto. O depósito em
consignação para substituir bens penhorados é penhora, substituição do conteúdo da penhora.
A indisponibilidade conseqúente à penhora é ligada ao fim, que é a execução iniciada. Os juristas que nela
vêem início de execução e segurança (medida cautelar) não percebem a contradição que há nessa
justaposição de funções:
só se segura para execução o que ainda não é objeto de início de execução, como seria contraditório
seqUestrar ou arrestar e penhorar. Não há perigo, nem incerteza, quando se penhora:
não se está ainda a caminho da execução, já se começou de executar. Os atos de alienação praticados pelo
devedor penhorado são ineficazes; isso significa que não lhe foi tirado todo o poder de dispor, e sim que se
lhe tirou o poder de dispor eficazmente, em prejuízo do exeqüente (ineficácia relativa). A compra-e-venda de
bens penhorados não é nula, nem anulável; é apenas ineficaz, não se pode opor ao exeqffente. A noção de
nulidade e a de anulabilidade, que aparecem em tantos escritores e julgados, é imprópria, dando ensejo a
erros graves. O que se passa é o mesmo que ocorre a respeito do arresto e do seqUestro ou da compra-e-
venda de bem sobre que recai algum direito formativo gerador registrado. Assim, se o executado aliena a
coisa penhorada, a) não sai da relação jurídica processual de execução, e a alienação pode tornar-se eficaz
perante o exeqüente se o devedor solve a dívida, ou b) se o faz o adquirente, ou se, por outra causa, cessa o
processo executivo, ou c) se apenas se substitui a coisa penhorada. A retirada da eficácia das disposições,
que se contém nas penhoras, é de direito público; nada tem com o penhor (direito privado), que é direito de
seqUela e prelação. Perihora não é direito real, não se transfere com ônus (cum onere suo): é corte de
eficácia de eventual disposição, a parte subiecti. Toda construção ou explicação privatística da penhora é
errada: a pretensão à tutela jurídica na espécie, a executar foi exercida de modo ~ ser iniciada, pelo poder
público, com a ação iudicati, a execução .
(A despeito da parecença da penhora com o penhor, com o mesmo étimo, dizer-se que a penhora é direito
real é erro grave. A penhora não chega a ser penhor. Se, no processo de execução, o credor, cujo crédito é
garantido com penhor, assiste à penhora do bem penhorado na execução pedida por outro credor, apenas
pode alegar o seu direito de penhor em ter de atender ao mandado de penhora que somente pode ser o
restante do valor, de que se deduza o valor do bem dado em penhor. A avaliação e a arrematação é que
podem levar a saber-se o que há a mais do valor da dívida, que o penhor garantiu.)
J. J. C. PEREIRA E SousA (Primeiras Linhas, III, 29) escreveu que o executado não pode mais alienar os
bens depois da penhora, por ser em fraude da execução, e citou ANTÔNIO DE SousA DE MACEDO,
MANUEL ÁLVARES PEGAs e MANUEL GoNÇALVES DA SILVA. Mas o primeiro não disse isso, e sim
(Decisiones, 188): “tertius non inceperit possidere postquam res iam capta erat in pignus, tunc enim iam
transferri non poterat”. O segundo apenas disse que a alienação seria quer do domínio, quer da posse in
fraudem paratae executionis (Resolutiones Forenses, 1, 453). O terceiro, por influência de escritores
alienígenas, inseriu “et alienatio redditur nuíla”, o que abriu caminho ao “não pode” de J. J. C. PEREIRA E
SousA. Faltava, apenas, o termo, a MANUEL GONÇALVEs DA SILVA e aos anteriores: seria ineficaz a
alienação e ocorria, no caso, corte de eficácia. Aliás, MANUEL GONçALVEs DA SILVA(Commentaria,
III, 287) raciocinou, por vezes, como sendo possível a alienação da coisa penhorada; e. g., a respeito de
pressuposto para a segunda penhora por insuficiência do preço alcançado pela conversão dos bens
penhorados. A distinção entre ineficácia absoluta e ineficácia relativa é que se há de dever a precisão do
conceito.
(b) A penhora nunca produziu transmissão da propriedade ao credor, dai não se poderem alugar as coisas
prendadas, sem o consentimento do penhorado. No Foro de Teruel (1176), art. 454, estava: “Si quis bestiam
alienam sive alia pignora angariaverit sine precepto domini sui, et ei probatum fuerit, perdat pecuniam et sint
pignora absoluta”. “Angariare”, “anguerar”, “enguerar”, palavras provindas do árabe, significavam alugar.
Em Mui~oz (Colección de Fueros municipales, 462), lê-se o Foro de Calatayud, que nos diz: “Ei qui
presserit pignus de suo vicino et ingarraverit illum foras de casa, duplet illo”. Cf. Decreta Didaci Ecclesiae
B. Jacobi Episcopi II (1113). O Foro de Lourinhá, que vem nas Leges et Consuetudines (449), não permite a
interpretação de
E.DE HINoJosA (El Elemento germánico eu el Derecho espaiiol, 101) de ficar o credor com a propriedade,
porque lá, findo o prazo de nove dias, se admite a venda “vel faciat de eo quod voluerit”. Ainda era a prenda
privada.
Quando se registra penhora não se cria direito real. Apenas se atribui eficácia erga omnes à relação jurídica
pessoal: devedor continua de ser somente o devedor originário, ou o sucessor hereditário, ou quem assumiu a
dívida, ou por outra causa passou a ser devedor.
(c)A penhora, só por si, torna ineficaz, quanto ao exeqUente, qualquer alienação de bem penhorado. Trata-se
de proibição legal de alienação, posto que se baseie no ato judicial da penhora. Não se pode pensar, aí, em
proibição judicial de alienar. Proibição judicial de alienar é outra coisa. A penhora importa proibição legal
relativa de alienar aí, a alienação seria relativamente ineficaz, por ser in fraudem paratae ezecutionis.
~,Qual, então, a eficácia da inscrição provisional da penhora, segundo o art. 178, a), VI, 1Y~ parte, do
Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939? Tomar sem a tutela da fé pública a aquisição ao terceiro que
haja adquirido ao que adquiriu a despeito da penhora, esse, adquirindo o bem, o adquiriu sem eficácia contra
o exeqüente, mas o que adquire do novo titular já o adquire sem essa ineficácia relativa, uma vez que não foi
do penhorado que adquiriu. Com a inscrição do art. 178, a), VI, 1.a parte, qualquer aquisição posterior é
ineficaz.
3)PENHORA E POSSE. A penhora ou toma a posse imediata, que é atribuida ao depositário, mediatizando-
se o juízo, ou toma a posse mediata, que é atribuida ao depositário, a que o possuidor imediato fica
subordinado, e a do juízo inter-cala-se entre a posse do dono devedor e a posse do depositário.
Portanto,ou
1.Posse mediata do dono. Posse mediata do juízo.Posse imediata do depositário.ou
II.Posse mediata do dono.
Posse mediata do juízo.
Posse imediata do depositário, que é o próprio dono, ou
III.Posse mediata do dono.

Posse mediata do juízo.
Posse mediata do depositário.
Posse imediata de terceiro ou do próprio dono.
A respeito, é preciso ter-se muito cuidado com a leitura de livros estrangeiros, porque quase todos os
sistemas jurídicos não chegaram, sequer, às proximidades do grau de evolução a que chegou, no sistema
jurídico brasileiro, a teoria da posse.
O devedor, após a penhora, não é sem posse. O desapossamento foi só quanto à posse imediata, ou à posse
mediata, posse acima da posse imediata, mais a posse mediata que tem o juízo. Se o devedor foi nomeado
depositário, acima de sua posse de depositário fica a do juízo, mas isso não lhe tira a posse própria, mediata,
que ele tinha. O devedor somente não tem posse própria se não a tinha; então, a penhora recai no direito à
posse, que lhe toca como proprietário, e a incursão judicial é na posse de quem, em verdade, a tinha, e pode
vir com os seus embargos de terceiro como possuidor. Nesses embargos de terceiro, o direito à posse pode
ser alegado e processar-se a defesa como se houvesse sido proposta ação de imissão de posse.
O registro só se entende como cautela contra a alienação da propriedade pelo executado, e nada tem com as
invasões da posse do juízo e do depositário judicial por outrem que a pessoa que adquiriu do executado.
Contra as incursões pelos terceiros, inclusive o arrematante, ou o adjudicatário, como contra os que desse, ou
daquele, hajam adquirido o poder sobre o bem, simples detentores, nenhuma invocabilidade há quanto à
eficácia da inscrição no Registro de Imóveis, em se tratando de penhora. A necessidade da inscrição das
penhoras, arrestos, seqUestros e mais medidas constritivas somente concerne à asseguração contra terceiros
que adquiriram do executado a propriedade do bem e a posse mediata, própria, que lhe ficou. Nada tem com
a posse imediata, imprópria, que o juízo entregou ao depositário judicial (cf. Tratado de Direito Privado,
Tomos V, § 590, 2; XI, § § 1.255, 1, 2 e 3, e 1.256, 2).
O demandado, que sofrera a execução e venceu no juízo recursal, tem direito à posse que o juízo lhe retirara.
Ou somente perdera a posse imediata, dita direta, e a mediata, imprópria, que ficava ao juízo, ou perdera a
posse imediata e a mediata própria (= a posse plena), por ter havido arrematação e entrega dos bens a
alguém, que arrematara, ou a que fora adjudicado o bem. De qualquer modo, o caso não é, propriamente, de
imissão de posse ali, de imissão da posse imediata, aqui, de posse plena (= mediata ± imediata),
mas sim de restituição, por efeito mandamental da sentença que reformou a decisão de execução, ou todas
as decisões proferidas na ação de execução ou de constrição cautelar.
O levantamento da penhora, ou o levantamento da penhora mais o desfazimento de qualquer ato posterior
atingido pela sentença reformadora, é efeito sentencial ex tunc, se a sentença reformadora foi de extinção do
processo. Se a sentença reformadora não atingiu o pedido, mas só a medida constritiva cautelar ou executiva,
também há o levantamento do arresto, ou do seqUestro, ou de outra medida cautelar, ou da penhora, posto
que possa ser cumprido outro mandado, ou regularmente cumprido o mesmo mandado.
Se alguém, sem ser o arrematante, se houvesse apoderado do bem imóvel penhorado e, depois, o tivesse
arrematado, sem se ter expedido a carta de arrematação, a via adequada também seria a de levantamento da
penhora.
Se houve arrematação, ou adjudicação, e sobrevém desconstituição dela, não se precisa ir em ação
possessória contra os que tiraram a posse. porque foi ao Estado (ao juiz) que se atribuiu a posse mediata
(“indireta”), abaixo da posse mediata, própria, do dono, e ao depositário a posse imediata (dita “direta”).
Se o arrematante, antes de se poder investir dos direitos de propriedade e de posse, toma os bens
arrematados, procedeu contra o Estado e contra o depositário. O Estado, que retirara ao dono a posse
mediata, que fez sua, sem retirar a do dono, e retirara a esse a posse imediata, atribuindo-a ao depositário
judicial, tem de entregar ao executado o que, em virtude de penhora, que a sentença desfez na via recursal,
fizera passar a si mesmo e ao depositário judicial. A responsabilidade do Estado começa desde o momento
em que se decretou a nulidade, ou declarou ineficaz a penhora; mas ex tunc. A posse imediata está com o
depositário judicial e a mediata, imprópria, com o juiz. O exeqiiente, como arrematante ou adjudicatário, a
quem não foi passada a carta de arrematação ou de adjudicação, somente pode ser tratado como detentor.
O juiz, que mandara proceder-se à penhora, dando o cumpra-se ao acórdão reformador, deve ordenar que se
expeça o mandado de restituição, mesmo se o executado não o pede. O executado, em tal espécie, não pede
mandado de restituição : reclama contra a falta de expedição. O Estado fez, ao Estado compete desfazer o
que fez. O seu ato era ilegal ou se tornou ilegal. Apoderou-se do bem penhorado.
Se a alegação do executado, em embargos do devedor, que são ação mandamental (por ela se pede mandado
contra o mandado que fora cumprido), é julgada procedente, tem-se de desfazer o adiantamento de execução
ou o começo de execução definitiva.
A decisão favorável, quer na sentença que julga os embargos do devedor na ação executiva de título
extrajudicial, quer na sentença que julga os embargos do devedor na ação executiva de titulo judicial, não é
de força declarativa: é sempre desconstitutiva da penhora, ou da citação e da penhora, ou da penhora e da
arrematação ou da adjudicação. Tem-se de dar, em conseqUência, a restituição (elemento executivo),
conforme são explícitos os doutrinadores (ANTÔNIO MENDES AROUCA, Atlegationes luris, 213: ..... si
fuerit revocata sententia, per quam fuerat f acta exequutio in rebus, restitui res debent cum fructibus per
aestimationem solvendis ab eo, qui exequutionem fecit”, MIGUEL DE REINOsO, Observationes Practicae,
ultima editio, 127: .... . revocata sententia omnia virtute ipsius alienata etiam a tertiis possessoribus
recuperantur cum fructibus, et omni causa, tum quia ope exceptionum reducitur ad irritum, tum etiam quia
vitio litigii affecta sunt tradita”; MANUEL GONÇALVEs DA SILVA, Commentaria ad Ordinationes Regni
Portugalliae, III, tertia editio, 266)
Se a carta de arrematação foi registrada, então muda de figura, porque pode ter havido aquisição da
propriedade, em virtude do art. 530, 1, do Código Civil de 1916.
SUBSEÇÃO 1
Art. 646. A execução por quantia certa 1)tem por objeto expropriar bens do devedor, afim de satisfazer o
direito do credor (artigo 591)2)
1)DíVIDAs DE QUANTIA CERTA. Supõe-se que a dívida já tenha no título extrajudicial ou judicial o
importe determinado em dinheiro. Não se trata, aí, de dívida de valor, nem, a fortiori, de dívida ainda sujeita
a liquidação (cf. arts. 603--611). Tampouco se há de pensar em dívida de dinheiro dependente do valor
aquisitivo, ou da cotação em relação a outra moeda; nem em valor da matéria com que se faz a moeda, ou em
valor da moeda se conversível em metal. Aí, a expressão “quantia” está em sentido estrito.
2)DIREITO, PRETENSÃO E AÇÃO DO CREDOR. Uma vez que a quantia há de ser, na espécie do
Capítulo IV, certa, nenhum procedimento se exige antes da penhora. O devedor é citado, desde logo, para
pagar ou nomear bens à penhora.
Art. 647. A expropriação consiste 1):
1 na alienação de bens do devedor;

11 - na adjudicação em favor do credor;
111 no usufruto de imóvel ou de em-presa 2)
1)EXPROPRIAÇÃO E SUAS ESPÉCIES. No art. 647 frisou-se que, na execução, ou se retira o direito de
propriedade, ou algum outro direito, pretensão ou ação do devedor, ao que se chamou de alienação, para se
aludir a que passa a outrem, a alter, que não é o que era devedor, ou se adjudica ao credor, tirando-se,
diretamente, do patrimônio de A, que deve, o que se põe no patrimônio de B, credor, aquilo com que se lhe
paga. Há, porém, referência especial ao usufruto de imóvel ou de empresa, assunto da nota seguinte.
2)USUFRUTO. O art. 647 não permitiu a expropriação do usufruto de imóvel ou de empresa, o que tornaria
alienável o direito, e não só o exercício. Nem isso significa que se tenham feito impenhoráveis outros
direitos, inclusive sujeitos à alienação e à adjudicação. O usufruto sobre direitos é intransmissível, como
todos os usufrutos; mas o exercício deles é cessível. Quanto à impenhorabilidade, não há regra jurídica geral,
de direito material, que o estabeleça. O que o art. 647 estabelece é que, em vez da transmissão de
propriedade a outrem, para que com o dinheiro se pague ao credor, ou da adjudicação, se determine que o
credor tenha o usufruto do imóvel ou da empresa, até que se adimpla a obrigação. Aí, o valor do usufruto,
que o constitui, é que diz qual o tempo da duração do usufruto.
Art. 648. Não estão sujeitos à execução os lens que a lei 2) considera impenhoráveis ou inalienáveis 1)
1)IMPENHORABILIDADE E INALIENABILIDADE. Se alguma lei diz que o bem é impenhorável, ou

inalienável, evidentemente não pode ser expropriado na execução forçada. Pode dar-se que a lei deixe a
figurantes de negócio jurídico a inserção de cláusula de inalienabilidade ou de impenhorabilidade. Aí, há
impenhorabilidade em virtude de lei, embora não diretamente.
2)IMPENRORABILIDADE CONFORME A LEI DE DIREITO MATERIAL OU A LEI DE DIREITO

PROCESSUAL. No art. 649 cogita-se de impenhorabilidade absoluta, conforme o direito processual. No
direito material, há, por exemplo, a impenhorabilidade e a inconstrangibilidade cautelar da parte do produtor
de empresa teatral, musical ou de cinema, que se destina ao pagamento do autor ou titular do direito autoral
de exploração, se devedor é a empresa. Tem-se de discriminar o que é direito da empresa e o que cabe ao
titular do direito autoral. O que foi reservado ou destinado, conforme o contrato, ao titular do direito autoral
de exploração, é dele. Supõe-se direito real sobre a quota.
Odireito de dar o nome à obra (direito de nominação) é transferível, por ato entre vivos ou a causa de morte;
porém não é herdável. Não é penhorável, nem antes nem depois da publicação, nem no é por dívidas do
outorgado por cessão , ou por testamento. No direito material brasileiro, o direito de nominação é regrado
com clareza (Tratado de Direito Privado, XVII, § 2.068). Sobre o pseudônimo, Tomo VII, § § 749-751.
Art. 649. São absolutamente impenhoráveis1) 11) 12) 13):
1 os bens inalienáveis 2) e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução;
11 as provisões de alimento e de combustível3), necessárias à manutenção do devedor e de sua família

durante um mas; 111 o anel nupcial e os retratos de família 4);
IV os vencimentos dos magistrados, dos professores e dos funcionários públicos, o soldo e os salários, salvo
para pagamento de prestação alimentícia 5);
V os equipamentos dos militares 6);
VI os livros, as máquinas, os utensílios e os instrumentos, necessários ou úteis ao exercício de qualquer
profissão 7);
VII as pensões, as tenças ou os montepios, percebidos dos cofres públicos, ou de institutos de previdência,
bem como os provenientes de liberalidade de terceiro, quando destinados ao sustento do devedor, ou da sua
família 8);
Viii os materiais necessários para obras em andamento, salvo se estas forem penhoradas9);
íX o seguro de vida 10).
1)IMPENHORABILIDADE. A impenhorabilidade é conceito de limitação ou de restrição ao conceito de

penhorabilidade. No sistema jurídico das esferas econômicas individuais, a execução forçada invade, a favor
de uma, a esfera de outra pessoa, a título de restabelecer a ordem que se quebrara pela retirada, ou
destruição, de valor econômico, ou produtivo de valor econômico. A tomou b, de empréstimo, a B, e é
executa do em seus bens para solver a divida, a fim de que o seu patrimônio aa, não fique aumentado de b
(aa + b) e B diminuído de 1, (bb 1). Se A nada houve de B, mas destruiu b no patrimônio bb de E, B fica
diminuído sem culpa sua em seu patrimônio, ao passo que o de A continua de ser aa. Condenado A a
indenizar a E, o Estado invade a esfera econômica de A, para buscar o valor de b, que A destruiu. O mesmo
ocorre com as responsabilidades ex delicto, por lesões corporais ou morte, uma vez que o corpo humano é
elemento produtivo de trabalho e, pois, de valor econômico. A tendência taliônica à simetria concebeu,
muito cedo, a prisão por dívida, a que depois se procurou dar o fundamento ético-
-psicológico da coerção a cumprir a obrigação. A prisão por dívida é instituto decadente, posto que se
desenhe, no futuro, a indenizabilidade dos danos pelo trabalho a mais, devido à dificuldade de se admitir a
execução além do que o devedor precisa para si e sua familia.
A priori, nos sistemas jurídicos ainda se considera a esfera jurídica do devedor penetrável pelo Estado
executor, como abrangente do patrimônio e da pessoa. A posteriori, as Constituições e as leis ordinárias
cerceiam, aqui e ali, essa penetrabilidade. A linha de evolução é dada pela originária execução só pessoal, ou
quase só pessoal, até à execução só real ou quase só real, descendo para a execução real-pessoal
(trabalho humano a mais). Portanto, curva. A prisão por divida foi abolida apenas em alguns países, no
século XIX, que representa, a esse como a muitos outros respeitos, o ponto mais alto daquela curva, com a
síntese (execução pessoal-real, em vez da primitiva, pessoal, e da real, que se fez quase exclusiva no século
XIX). Casos há, porém, em que a execução na pessoa é real, ou, pelo menos, realiforme, pois que se trata a
pessoa como objeto: busca e apreensão, ou depósito de menores (arts. 841, II, e 888, V, preventivo; Código
Civil de 1916, art. 384: “Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: VI. Reclamá-los de quem
ilegalmente os detenha”, executivo). A pessoa é então equiparada a coisa corpórea; explícito, JAMEs
GOLD5CHMIDT (Zivilprozessrecht, 87).
(a) Se consideramos apenas o patrimônio do devedor, (a) todos os direitos, pretensões e ações pertencentes
ao devedor que tenham valor patrimonial são atingíveis pela execução forçada; (b) todos os direitos,
pretensões e ações que pertençam ao devedor, porém não tenham valor patrimonial, não são atingíveis pela
execução forçada. Os direitos cívicos e direitos do homem, os de família, os direitos de autor antes de
publicada a obra (salvo se o autor consente, isto é, “põe” em comércio o direito) e as licenças ou concessões
vinculadas à pessoa escapam à invasão jurídica, executiva, do Estado.
A invasão estatal somente pára antes da executabilidade, onde isso se estabelece em lei (e. g., art. 731).
Os imóveis não eram “prendáveis” e só depois o foram, mas em segundo lugar. Considerações humanitárias
e de direito público excluiram alguns bens, desde o século XI. O art. 649, II, III e VI, tem origem bem
remota, pelo menos quanto a instrumentos úteis (MU~oz, Colección de Fueros municipales, 104, 946; cf.
Leges et Consuetudines, 423).
O art. 649, 11-VIl, contém espécies evidentes de benefício jurídico do estritamente necessário. Seria exceptio
(F. L. VON KELLER, Der rõmische Civilprozess, 6.~ ed., 179; A. ScnMm, Die Grundlehren der Cession
nach rõmischem Recht dargestellt, II, 36 s.; M. VoIGT, Die Lehre von lus naturale, aequum et bonum und
lus gentium der Romer, III, 1025;
P. A. ALTMANN, Das Beneficium competentiae, 10 5.). Mas as outras espécies são ressalvas beneficiárias,
que se explicitaram e têm a mesma natureza, tais como estão no art. 649, VIII e IX (cf. OTTO WÚNSCH,
Zur Lehre von beneficium competentiae, 12 s., 60 s. e 70 5.).
(b)Outras regras principais são: (c) a execução real é, hoje, sempre especial, sendo medida primitiva
despótica a confiscação do patrimônio em sua totalidade, à semelhança dos despojamentos dos inimigos e
das pilhagens bárbaras; (d) as universidades são penhoráveis em suas existências atuais, ou in fieri; (e) a lei
determina quais os casos de impenhorabilidade, a despeito dos arts. 655 e 656, II (beneficium excussionis
realis): (1) o beneficium competentiae, art. 649, bem como a ordem das penhoras (arts. 655 e 656, II,
beneficium excussionis realis); (g) o beneficium competentiae do art. 649 é, em todos os incisos, de direito
público, e não se confunde com o beneficium com petentiae de direito privado, como o do art. 1.521 do
Código Civil de 1916, se interpretamos de acordo com a ciência do art. 1.523 do mesmo Código Civil, ou o
das companhias de transportes (responsabilidade sem culpa), o do art. 234, 2.~ parte, do Código Civil, o do
art. 399 do mesmo Código (alimentos), etc. O benefício de competência, concebido pelo direito privado, faz-
se valer durante a ação de condenação: não, na execução. O benefício de competência do art. 649 é de direito
público, limita a exercitabilidade da execução, porque limitou, em seus incisos, o princípio (a), que foi acima
referido.
(c)O beneficium com petentiae do art. 649 é oponível pelo interessado, não só pelo devedor executado; e
deve ojuiz respeitá-lo de ofício. Não cabe qualquer interpretação do art. 649 que lhe busque rationes legis
diferentes, em seus incisos, para lhe atenuar, em certos casos, a imperatividade, respeitabilidade de ofício e
o igual tratamento.
Se o próprio executado nomeou à penhora bem impenhorável pode ser responsabilizado por seu ato e os arts.
29 e 18 e § § l.~ e 2.0 são invocáveis. A 1.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação da Bahia, a 21 de
novembro de 1944 (R. dos T., 26, 561), entendeu que a nomeação do bem pelo devedor importa renúncia ao
privilégio do art. 649. Mas a solução, nesses termos, é falsa. O beneficium com petentiae, derivado da
inalienabilidade dos bens, é irrenunciável. Também o são, certamente, os do art. 649, II, IV, VII e IX, e do
art. 650, 1, in fine (“salvo se destinados a alimentos de incapazes, bem como de mulher viúva, solteira,
desquitada, ou de pessoas idosas”). A L. 14, § 1, D., soluto matrimonio dos quemadmodum petatur, 24, 3,
somente poderia sugerir a irrenunciabilidade geral dos beneficia com petentiae. Tal tinha de ser o principio
jurídico. O beneficio de competência, publícístico, de razões político-sociais, limita o exercício da pretensão
a executar, quanto a certos objetos, e não depende,sequer, de requerimento do devedor, para que se declare,
servindo essa declaração de conteúdo e contra-mandamento de penhora, ou de execução. A natureza de todos
os benefícios do art. 649 é de direito material público, e não de direito material civil, à diferença dos
benefícios de direito de família e outros (cf. JosEF KOHLER, Recht und Prozess, Griinhuts Zeitschrift, 14,
23, que ainda não distinguia o direito processual material e o formal quanto à impenhorabilidade, que
pertence àquele; aliás, o que é pertinente à pretensão a executar, ainda objetivamente, é pré-processual, se
entendermos “processual’ no sentido estrito). Tem-se de frisar isso.
Os casos do art. 649, III e VIII, exigem certo exame. É a líbito do devedor perderem tais objetos a
impenhorabilidade, porém a renúncia não é de admitir-se: quanto ao inciso III, porque metê-lo na vida dos
negócios seria possível por outros meios que a execução forçada (e. g., vendê-los, empenhá-los, dá-los em
solução de dívida); quanto ao inciso VIII, há em verdade impenhorabilidade menos forte (inciso VIII, verbis
“salvo se estas forem penhoradas”).
Uma coisa é a renúncia antes da penhora, outra a renúncia no ato da penhora, e outra, ainda, a preclusão da
alegabilidade. Todos os casos do art. 649 não podem ser objeto de renúncia prévia, extraprocessual ou não.
Sempre que o devedor poderia mudar, a seu talante, a qualidade do bem, é possível anuir ao ato da nomeação
que é como se fosse execução voluntária (sem no ser, porque se trata de ato processual de início de execução
forçada). Por isso, é sempre alegável, e. g., a impenhorabilidade, até a decisão final passar em julgado, dos
bens inalienáveis (art. 649, 1), sem renúncia possível.
(d)O beneficium com petentiae tem suas restritas raízes na L. 173, pr., D., de diversis regulis iuris antiqui,
50, 17: “In condemnatione personarum, quae in id quod facere possunt damnantur, non totum quod habent
extorquendum est, sed et ipsarum ratio habenda est, ne egeant”. Noutros lugares falou-se de “condemnatio in
id quod debitor facere potest” e de “condemnatio quatenus facultates patiuntur (non ultra facultates) “. A
expressão beneficium, bem como exceptio e honor, encontram-se nas fontes romanas; não, porém, com
petentiae, que aí tem o significado de capacidade, de suportabilidade, que não é latino. Veio, provavelmente,
do século XVII, pois J. GODOFREDO já o conlíecia (sobre isso,P.A. ALTMANN, Das Beneficium
competentiae, 48 nota 8).
Explicou HEINRICH DERNBURG (Pandekten, II, § 57, nota 1)que “in id quod competit” exprime “o que o
devedor tem”, mas, a nosso ver, o pandectista apenas romanizou o conteúdo da expressão, com prejuízo da
alusão ao instituto, que é pertinente a “aliquid sufficiens”.
Preliminarmente, a questão de se saber se o benefício é de direito material, ou se é de direito formal, ainda
nos interessa, porque a qualificação, que lhe deu o Código, não é de direito formal, posto que nele esteja
inserta a regra jurídica. É uma dessas regras jurídicas que nele se acham sem serem de processo. Porém não
é, de modo nenhum, regra de direito material privado, como a do art. 1.175 do Código Civil. Aliás, costuma-
se considerar o benefício de competência, no art. 649, II-IX, como objetivo, e o benefício de competência,
em casos como o do art. 1.175 do Código Civil de 1916, subjetivo ou absoluto. A distinção é sem utilidade,
por ambígua. Basta que procuremos o ramo do direito a que cada um pertence.
No exame do processo, diz-se, não deve o juiz apreciar a questão da penhorabilidade de bens, porque se trata
de mérito dos embargos do devedor, e não de nulidac1~ processual (Conselho de Justiça do Tribunal de
Apelação do Distrito Federal, 2 de julho de 1941, A. J., 59, 195). Não está certo, porque o ser penhorável ou
impenhorável o bem diz respeito à pretensão a executar em sua abrangência objetiva: é de direito material, e
não formal, mas, pré-processual a impenhorabilidade absoluta, é julgável de ofício, em qualquer tempo. No
mundo jurídico, a execução apanha todos os bens do devedor, e o beneficium competentiae limita esse
princípio:pode-se executar id quod facere potest salvis, e. g. alimentis. Tal o conceito que dominou a
doutrina da Glosa até o século XIX. Foi então que surgiram as teorias: a) G. HUGO (Civilistisches Maga~in,
III, 241), o fundador da escola histórica, pôs-se do lado do sujeito paciente; para ele, in quantum facere
potest é “no que se pode”, “tanto quanto se tem”; só após se introduziu o beneficium, no sentido de hoje,
pois, em verdade, não se ia além (G. HUGO, Lehrbuch des heutigen rõmischen Rechts, IV, 245; Lehrbuch
der Geschichte, 9.~ ed., 796). b) F. SCHóMANN (Handbuch des Civilrechts, 1, 63 s.) entendeu que G.
HUGO estava certo e apenas existiam, aqui e ali, nas fontes, certos privilégios (e. g., doador, o pai contra o
filho, o cedente), não sendo de distinguir-se o beneficium condemnationis e o beneficium executionis. c) A.
F. THIBAUT (Civilistische Abhandlungen, 346 5.) foi contra F. SCHOMANN, no afirmar esse que facere
potest tinha sofrido alargamento posterior. d) A. VON VANGEROW (Lehrbuch der Pandekten, 1, § 174,
notas 1) quis fazer a distinção entre dois benefícios, condemnationis e executionis, sendo, por exemplo,
evolução posterior do beneficium com petentiae a exclusão do necessário à vida, e) A. C. HoLTIUs
(Abhandlungen, 83 5.) aceitou a concepção de F. SCHÓMANN, porém acrescentou que o alargamento não
se limitou aos casos do doador, do pai contra o filho e do bonorum cessor. Como ele, J. KLINGEMANN
(Beneficium com petentiae, 14 5.). O ne egeat foi, segundo esse, de elaboração posterior.
(e) Quanto à natureza do benefício, as opiniões variaram. JosEF KOHLER (Recht und Prozess, Grunhuts
Zeitschrift, 14, 23) sustentava tratar-se de instituto de direito civil; REINRICH DERNBURG (Pandelcten, II,
§ 57, nota 4), de privilégio de execução, portanto de direito processual. A qualificação da Ordenação
Processual Civil alemã, § § 811 e 850, seria essa, a crer-se nos Motivos (410), que se referiram aos
direitos “materiais” locais. Mas, em verdade, não é coní os trabalhos preparatórios que se interpretam leis,
menos ainda em matéria de qualificação. Aliás, o sistema jurídico de cada país pode dar-lhe a que entenda.
Temos no art. 649 beneficium com petentiae pré-processual (material), porém os benefícios que o Código
Civil contém são todos de direito material e privatístico, ligados à pretensão de direito material civil.
Nas linhas da evolução sociológica, o que é certo é que o velho direito romano desconhecia qualquer
execução especial nos bens (LEOPOLD WENGER, Institutionen, 230); nem mesmo cogitaria de beneficium
com petentiae, que só depois, por motivos de explosões sociais (RUDOLE POLLAX, System, 821), surgiu.
O direito comum teve de fazer novas concessoes. Foi franja, bem estreita, é certo, que a luta de classes
recortou.
(f) No art. 649, os incisos II e VIII (necessários), e VI (necessários ou úteis) aludem a conceitos de
“necessidade”, que é igual a “indispensabilidade”, e de “utilidade”. A “necessariedade” ou
“indispensabilidade” há de existir ao tempo da penhora. A “utilidade” dilata a impenhorabilidade; os livros,
máquinas, utensílios e instrumentos úteis a qualquer profissão (e. g., os livros de história da medicina, os
dicionários para o advogado), posto que não necessários, são bens impenhoráveis.
(g) “Família”, no art. 649, II e VII, são os parentes, quaisquer, que vivam em companhia do devedor, e os
tutelados ou curatelados, ou inclusos no âmbito familial, que não tenham instalação própria.
(h) É também impenhorável o que se junta ou liga, embora separável, ao corpo, para completá-lo, física ou
funcionalmente: pernas, braços e dedos artificiais, etc.; dentaduras, chinós, calços, suspensórios ortopédicos,
óculos, monóculos, lentes, os distintivos profissionais, etc., porque fazem parte da pessoa. Pelo mesmo
motivo, as condecorações (enquanto em poder do condecorado, ou ligadas a ele como lembrança), exceto as
de caráter nobiliárquico, porque são enfeites.
(i)As cartas, quer em trânsito quer em poder do destinatário, são impenhoráveis, pelo obstáculo da
inviolabilidade da correspondência e pelo fato de serem personalíssimas. Também, em poder de quem
escreve, as cartas, os papéis e os originais de obras não publicadas.
(j) Os alimentos prestados em virtude de sentença são impenhoráveis, porque o alimentado mesmo não os
poderia alienar (MANUEL MENDES DE CASTRO, Practica Lusitana, 1, 102).
As vedações do art. 649, 1 e II, são de ordem pública; nem o devedor pode consentir em que se penhorem,
nem é preciso que requeira ao juiz a exclusão.
(1) O direito de dar o nome à obra é transferível por ato entre vivos, porém não a causa de morte; não é
penhorável, antes ou depois da publicação, nem o é por dívidas do outorgado por cessão, ou por testamento.
Esses assuntos foram versados, largamente, no Tratado de Direito Privado, Tomo XVI, §§ 1.837, 1.851,
1.856-1.865, 1.896 e 1.897.
O direito autoral de exploração, por exibição, ou por multiplicação ou representação, é penhorável e, em
geral, constringivel, mas é de exigir-se, está claro, que tal exploração seja possível. Se A escreveu as suas
memórias e proibiu que se publicassem antes de passarem dez anos, não se pode dizer que ainda não nasceu
o direito autoral de exploração, mas sim que depende de termo o exercício. Já é penhorável. Assim, no
sistema jurídico brasileiro, nem se adotou o principio da impenhorabilidade, ou, ainda mais largamente, o da
inconstringibilidade do direito autoral de exploração, nem se limitou a impenhorabilidade à vida do autor, se
ele não consente, e contra os herdeiros, no tocante às obras não publicadas (cf. Lei alemã de 19 de junho de
1901, § 10, quanto a credores do autor, não dos cessionários). No sistema jurídico brasileiro, tanto credores
do autor quanto credores dos cessionários podem penhorar. Para outros sistemas jurídicos, J. SFETEA
(La Nature personuelie du Droit d’auteur, 194 5.), H. CABRILLAC (La Protection de ia Personnalité de
l’Ecrivain et de l’Artist, 63 5.), MIÇHAELIDES-NOUAROS (Le Droit moral de l’auteur, 130 5.). A
penhorabilidade foi defendida na França por A. RENOUARD (Traité des Droits d’auteur dans la littérature,
les sciences et les beaux-arts, II, 204 5.), E. GARSONNET e C. CÉZAE-BRU (Traité théorique et pratique
de Procédure civile et commerciale, IV, 3.~ ed., 238), G. BaY (La Propriété industrielie, littéraire et
artistique, 3Y~ ed., 639) e outros.
O que é preciso é que se possa interpretar, na falta de declaração explícita, que o autor queria a publicação da
obra. Não há, a respeito, presunção legal, posto que haja a presunção facti, de que o autor, que costumava ou
costuma publicar todas as obras, queira a publicação da obra ultimada. O modo de exploração pelos
adquirentes em hasta pública tem de ser aquele pelo qual costumava o autor explorar, ou permitir a
exploração, ou em que, pelas circunstâncias, seria de supor-se que permitiria. Os direitos, que o autor teria,
se houvesse transferido o direito autoral de exploração, conservam-se incólumes à execução forçada.
2)INALIENABILIDADE E I1VIPENHORAmLIDADE. (a) Os bens inalienáveis não podem ser

penhorados, porque toda penhora implica tomada de eficácia do poder de dispor (abusus), e o devedor, dono
desses bens, não o tem. Tem de resultar de lei; isto é, nos casos em que é admitida a inalienabilidade, uma
vez que a inalienabilidade, ou é ex lege, ou surge quando a lei confere esse efeito de imunização centrípeta
(contra o dono) e centrífuga (a despeito do dono) a declarações de vontade, nos negócios jurídicos. As
cláusulas de inalienabilidade somente valem quando a lei excepcionalmente as permite. Tanto a
inalienabilidade ope legis quanto a inalienabilidade oriunda de declaração unilateral ou plurilateral de
vontade são limites ou restrições do poder de dispor. Incidem nos bens e objetivamente os atingem. Foi
FERDINANI REGELSBERGER (Pandelcten, 604) quem melhor as distinguiu do modus ou encargo. A
fortiori, não se confundem com as condições (ao art. 630 do Código Civil de 1916 escapou a palavra
“condições”, porém é sem conseqUências). Errado, P. ROQUEBERT (De la Clause d’inaliénabilité, 2). As
cláusulas nem suspendem, nem resolvem, nem há, nelas, qualquer incerteza objetiva. Sobre o assunto, nosso
Tratado dos Testamentos, III, 136-144, 348-368; IV, 84 s.
Os bens inalienáveis são impenhoráveis porque a penhora seria início de alienação. Quem não tem o poder
de dispor, absolutamente (limitação absoluta de poder), não tem o de dispor eficazmente. Os bens
impenhoráveis, ainda quando deles possa dispor o dono, são os bens de que se retirou ao Estado o poder de
execução forçada, isto é, o poder de constringir a eficácia do poder de disposição, se o há. A
inalienabilização relativa pode ter deixado não proibido o ser forçado o dono do bem a aliená-lo (bens
inalienáveis, porém não impenhoráveis). Alguns bens impenhoráveis podem ser alienáveis.
Os bens públicos de uso comum são inalienáveis por lei e somente na forma da lei perdem a inalienabilidade.
Porém, ainda que a percam, não se tornam expropriáveis forçosamente, nem penhoráveis. Os bens públicos
que fazem parte do patrimonio, por bem dizer individual, do Estado são inalienáveis e impenhoráveis. São
também inalienáveis e impenhoráveis os bens de Estados estrangeiros destinados às embaixadas e legações
estrangeiras, ou outros serviços próprios. As restrições de poder de dispor fazem inalienáveis e
impenhoráveis os bens, porém não em relação a impostos e taxas (assim, inaceitável, em sua generalidade, o
enunciado da 2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 4 de agosto de 1944, D. da J. de 7 de novembro,
5171; certo, o da 1.a Turma, a 8 de julho de 1943, A. J., 68, 154).
A 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 19 de outubro de 1944 (D. da J. de 17 de fevereiro de 1945),
admitiu que a impenhorabilidade dos bens inalienáveis públicos pode ser julgada de plano, a qualquer
tempo; porém esse não é o único caso do art. 649. Toda inalienabilidade que a lei permite ou impõe é
declarável de ofício.
Se o patrimônio da autarquia pertence à União (Tribunal Federal de Recursos, 29 de dezembro de 1950, R.
de D. A., 28, 207), ao Estado-membro ou ao Município, é impenhorável.
A cláusula de inalienabilidade, de origem testamentária, somente recai em quotas ou bens de herdeiros ou
legatários. Não pode atingir a herança toda, porque deixaria sem executabilidade os créditos contra o decujo
e as despesas do processo de inventário e partilha. Tem-se, antes, de apurar o ativo do decujo, para se atender
à cláusula de inalienabilidade. A inalienabilidade é somente das deixas testamentárias, ou das legitimas.
(b)O art. 649 não se referiu aos bens impenhoráveis, com receio de cair em tautologia. A impenhorabilidade
élimitação de poder, centrípeta; portanto, menos forte do que a inalienabilidade que se dirige ao dono e ao
Estado. Também ela só existe ope legis, ou quando a lei permita a declaração de vontade a respeito. Nos
negócios jurídicos gratuitos, a regra é a liberdade; nos negócios entre vivos, onerosos, ou é elemento da
inalienabilidade ou fica adstrita a regras legais permissivas (e. g., Código Civil de 1916, arts. 70-73). Nada
tem contra os bons costumes, nem contra a ordem pública (L. ACHARD, Des Clauses d’inaliénabilité, 145),
salvo outro motivo que a faça tal.
(c)A cláusula de incomunicabilidade não importa a de impenhorabilidade. Nem, ainda, a de indivisibilidade.
(d)Os cemitérios públicos são impenhoráveis, porém não o ius sepuícri, quer se trate de direito de tumulação
em sepulcro de família, quer em pedaço de terra de destinação sepulcral individual. No direito canônico, o
direito à sepultura é impenhorável (DEL GIUDICE, Nozioni di Diritto canonico, 306).
As igrejas e os edifícios destinados a cultos religiosos são penhoráveis. Outrossim, os instrumenta ecclesiae.
3)PROvIsÕEs DE ALIMENTOS E COMBUSTÍvEIs. A imunidade executiva do art. 649, II, foi o máximo
a que chegou a caridade do Estado individualista. Em torno dessa esmola, os caridosos e os Léons Duguits
do Estado “pluralista” e do Estado “fraternal” teceram as suas louvaminhas e esperanças.
Um mês de alimentos... Em todo caso, há o art. 649, IV, que se subentenderia, ainda que não estivesse
escrito. Os clérigos foram os primeiros a gozar dessa imunização especial, estrita, dos alimentos à penhora.
O direito a alimentos, que não foram pagos pela pessoa ou empresa que os devia pagar, somente pode ser
penhorado se a divida é aos que algo prestaram pelo alimentando, ou que forneceram alimentos, se o direito
é a alimentos que correspondem ao período (e. g., semana, mês, ou trimestre) em que nascera o crédito da
pessoa que, por exemplo, pagou a dívida do alimentando, ou vendeu, sem a contraprestação , gêneros
alimentícios. A conta da carne, ou do leite, ou das frutas, conforme as datas, pode levar à penhora dos
alimentos.
4)ANEL NUPCIAL E RETRATOs DE FAMILIA. O anel nupcial e os retratos de família, por mais valiosos
ou menos valiosos que sejam, são impenhoráveis, compreendendo-se os caixilhos de preço ainda alto, salvo
se esses foram postos, feitos de metais e pedras preciosas, em fraude à execução. Porque, então, são
despegáveis, pela desproporção do valor que impede a unidade do objeto. É assente que aos anéis nupciais se
equiparam os de noivado.
5)VENCIMENTOS, SOLDOS E OUTRAS RETRIBUIçõES. Antes da Lei de 21 de outubro de 1763, § 13,

a doutrina não salvava da penhora os soldos vencidos dos militares (SILVESTRE GOMES DE MORAIS,
Tractatus de Executionibus, VI, 154 e 161), e O Decreto de 11 de outubro de 1740 (veja FELIcíAI~o DA
CUNHA FRANÇA, Additiones aureae que lílustrationes, 205) permitiu a penhora na terça parte dos soldos.
A Lei de 1763 isentou todos os bens necessários ao serviço dos oficiais e soldados, e os soldos. Entendeu-se
que os funcionários públicos estavam incluídos. As soldadas da gente do mar e os salários dos guarda-livros,
feitores, caixeiros e operários em serviço público foram assunto de três Alvarás, o de 16 março de 1775 e os
de 27 de abril de 1780 e 24 de julho de 1800.
No Código de 1939, o art. 942, VII, conglomerou as regras. jurídicas que vinham, de séculos, sendo
estabelecidas, sem que o texto haja alcançado a generalidade e a simplicidade que fora de esperar-se. O
Decreto-lei n. 3.070, de 20 de fevereiro de 1941, que dispôs sobre o pessoal a serviço dos Estados-membros,
dos Municípios, do Distrito Federal e dos Territórios federais, derrogou, no tocante a esse pessoal, a parte
final do inciso VII (verbis “devidos à mulher ou aos filhos”), pois, no art. 49 estatuiu: “O vencimento, a
remuneração, o salário e os proventos da inatividade não poderão ser objeto de arresto, seqUestro ou
penhora, salvo quando se tratar de: prestação de alimentos na forma de lei civil”.
São também impenhoráveis: o direito do trabalhador,. qualquer que seja, a reclamar do empregador ou de
terceiro, que recebeu o serviço, a gratificação, qualquer que seja (de Natal, de gorjeta, de comissão
prometida); o que o trabalhador recebe, por ter sido despedido, ou o que continua de receber, por se ter
terminado o trabalho antes do prazo; as indenizações ao trabalhador. Considera-se profissão principal a que
ocupa a maior parte do tempo da atividade da pessoa, mas essa é protegida quanto a duas ou mais, pois a lei
não distingue.
Nas profissões, em que há aprendizes, o que é indispensável a esses também é impenhorável, quer por dívida
do mestre, quer por dívida dos aprendizes, se pertence a esses.
As percentagens que o empregado aufere dos lucros da empresa não são salários no sentido do art. 649, IV
(3.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 2 de dezembro de 1949; Câmaras Civis Reunidas do Tribunal de
Apelação de São Paulo, 11 de fevereiro de 1944, R. dos T., 200, 661).
A impenhorabilidade do salário não obsta a que haja adiantamento de salário e se desconte (Tribunal
Superior do Trabalho, 28 de abril de 1952, D. da J. de 6 de setembro de 1952).
6)EQUIPAMENTOS DE MILITARES. O Código de Processo Civil de 1973, art. 649, V, faz

impenhoráveis os equipamentos dos militares. Entende-se por equipamento o que é indispensável para que
ele vá ao serviço e o preste, e não só fardas e-armas. As armas que não são do serviço são penhoráveis.
7)LIVROS, MÁQUINAS, UTENSÍLIOS E INSTRUMENTOS. A inserção do art. 649, VI, tem origem
insigne: a doutrina,. quanto aos livros dos estudantes, professores, advogados e magistrados (MANUEL
GONÇALVES DA SILVA, Commentaria, III, 331: .... . in libris scholarium, et advocatorum in quibus
executio non fit, nisi alia bona no habeant”; “. . . respectu libero-rum et vestium Magistratuum
inferiorum...”; “. . . in mula Medici... libris Medicinae... “, o que já representava evolução, comparando-se a
MANUEL MENDES DE CASTRO, Practica Lusitana, II, 168 s., e a SILVESTRE GOMES DE MORAIS,
Tractatus de Executionibus, VI, 162, que teve de assimilar os livros às armas dos militares). A generalização
a que chegou o art. 942, IX, do Código de 1939, hoje art. 649, VI, do Código de 1973, é no sentido da lei de
crescente simetria social, que temos estudado em nossas obras. O critério é a profissão, tudo quanto sej a
necessário a ela. O supérfluo faz penhorável o bem, porque falta o pressuposto da necessariedade ou da.
utilidade.
A impenhorabilidade do art. 649, VI, diz respeito, também, a execução de dividas fiscais (Supremo Tribunal
Federal, 18 de janeiro de 1943, R. F., 95, 577).
A 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 19 de novembro de 1951 (D. da J. de 30 de novembro de
1953), entendeu que a máquina indispensável ao exercício da profissão do executado, de alto custo, pode ser
penhorada, se o devedor não possui bens. Mas aí estaria violação do art. 649, VI. Nada permite essa descida
ao exame da causa, para se atender, ou não, à regra jurídica de impenhorabilidade objetiva. Não cabe, sequer,
apurar-se se, sem os livros, as máquinas, utensílios ou instrumentos, poderia ganhar a vida o executado (e.
g., Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, 10 de novembro de 1952, J. e D., VIII, 270). Tampouco se
pode penhorar a coisa porque, com a divida, o executado a adquiriu (e. g., 8.~ Câmara Cível do Tribunal de
Justiça do Distrito Federal, 24 de janeiro de 1950, D. da J. de 16 de agosto de 1950).
O automóvel não é necessário à atividade do mecânico; aliter, à do chofer de táxi (cp. 6.R Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 12 de outubro de 1951, R. F., 143, 272: .... . o mais freqúente é o
exercício da profissão em carro alugado”).
Permite-se a penhora se há duplicata de livro, máquina, utensílio ou instrumento, e de um dos exemplares
aufere renda, por locação, o executado (2.R Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 18 de
setembro de 1950, R. F., 144, 354; 6.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 3 de março de
1950, R. dos T., 185, 716). Falta o pressuposto da necessariedade ou da utilidade.
Oque se exige é que o bem seja ligado à atividade profissional do executado. E necessário, ou útil. Cf.
Tribunal Regional do Trabalho, a 18 de setembro de 1963 (D. da J., 26 de setembro): “O beneficium
competentiae, a que alude, proibe apenas a penhora dos bens necessários e úteis ao exercício da profissão, e
daí a proibição de penhora, que recaia sobre os objetos referidos. Mas isso, à evidência, só tem sentido em se
tratando de devedor pessoa física, o que não é a hipótese dos autos. A máquina de escrever é necessária à
atividade do dactilógrafo que vive a expensas do seu trabalho. Não no é, evidentemente, a uma indústria, ou
melhor, à atividade profissional de executanda. O critério é a profissão, ensina PONTES DE MIRANDA
(Comentários, XIII, 2.~ ed., 290), isto é, tudo quanto é necessário ou útil a ela (Desembargador PIRES
CnAVES).
A respeito do art. 649, VI, a jurisprudência tem tido deslizes, e. g., achar que a máquina de escrever não é
indispensável ao advogado, nem o cofre (2.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul,
12 de julho de 1944, J, 25, 597), como se não fosse mal aparelhado o escritório em que qualquer deles falte e
o padrão o exija; o automóvel do médico e de pessoas que tenham de exercer a profissão locomovendo-se
(Câmaras Civis Reunidas do Tribunal de Apelação de São Paulo, 20 de fevereiro de 1942, acórdão que
contém contradição “automóveis não podem ser considerados instrumentos indispensáveis ao exercício da
profissão, embora necessários para esse exercício , ora a lei se satisfaria com serem apenas “úteis”):
Riscando das execuções fiscais a regra
jurídica, o Juízo da 3~R Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, 22 de março de 1943, D. da J. de 25;
certa, a 1.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, a 7 de outubro de 1943, E. F., 97, 154.
8)PENSõES, TENÇAS E MONTEPIOS. A impenhorabilidade a que se refere o art. 649, VIII, vem-nos de
antes mesmo das Ordenações Filipinas, Livro IV, Titulo 55, quanto às rendas de origem estatal (verbis “não
valerá o tal apenhamento, porque queremos que não possam ser alheadas nem apenhadas, sem nosso especial
mandado”). No mais, proveio do Alvará de 2 de dezembro de 1623 e da Lei de 24 de julho~ de 1773.
Os alimentos, que se recebem por obrigação oriunda de parentesco, ou de laço conjugal, são impenhoráveis,
ainda que o não diga o art. 649. A lição vem, na doutrina portuguesa, para lá de MANUEL MENDES DE
CASTRO (Practica Lusitana, 1, 102: “executio non fiet in alimentis”), com a exceção dos alimentos
pretéritos (Practica Lusitana, II, 170: “executio vel sequestratio non fiat in alimentis futuris. Bene tamen fiet
in alimentis praeteritis”, J. J. C. PEREIRA E SOUSA, Primeiras Linhas, IV, 8; nosso Tratado de Direito de
Família, 1.a ed., 371; ~ ed., III, 218; Tratado de Direito Privado, Tomo IX, § 1.007, 7). Havendo ação
pendente, consideram-se futuros os alimentos contados desde o dia da citação.
Quanto aos alimentos pretéritos, podem ser penhorados pelos que algo prestaram pelo alimentando, ou que
forneceram gêneros alimentícios (lato sensu). Se não se justifica que se penhorem alimentos futuros, também
não se justifica a impenhorabilidade dos alimentos pretéritos em relação a quem prestou em vez do
alimentante, ou a quem forneceu gêneros alimentícios. A pretensão oriunda de negócio jurídico declarativo,
concernente a pretensão de direito de família, é impenhorável como a pretensão declarada.
9)MATERIAIS DESTINADOS A OBRAS EM ANDAMENTO. O art. 649, VIII, não permite que os
materiais destinados a obras sejam penhorados separadamente ou no todo. O alcance da regra jurídica é
evitar que eles caibam no art. 655, VIII, se a obra mesma foi objeto de penhora.
O que importa é verificar-se se há destinação a parte integrante, ou se há a espécie de material separado,
provisoriamente, do prédio ou apartamento, não mais necessário.
O pressuposto para a impenhorabilidade consiste em se tratar de material necessário para a obra em
andamento. Se o pedido de penhora é da própria obra, cabe o deferimento,,porque se trata de penhora global,
dentro de cujo objeto estão os materiais. Surge o problema da ligação entre a obra e o terreno, se se trata de
construção de edifício. Se a obra está sendo feita por empresa que apenas presta serviço e os materiais são
fornecidos pelo titular do contrato com a construtora, tais materiais não podem ser penhorados por algum
credor do contraente, mesmo o fornecedor dos materiais, ou de algum material. Isso não afasta a penhora da
própria obra. Se os materiais são fornecidos pela empresa construtora, nenhum credor do outro contraente
pode ir contra os materiais da construção, nem mesmo o credor da empresa construtora, que adquiriu os
materiais. O que podem fazer os credores da construtora é pedir a penhora de outros bens da construtora, ou
da própria obra. Dai a grande relevância em se distinguir da dação de serviços a empreitada.
10)SEGURO DE VIDA. Se o executado é o beneficiário, a soma que poderá receber ainda não está em seu
patrimônio, nem da pessoa estipulante, e a lei faz imune à penhora o direito expectativo à soma, quer esteja
com o estipulante, quer com o beneficiário (isso depende de poder, ou não, o estipulante revogar, isto é, dizer
qual o beneficiário). Não se conceba que ao beneficiário falta o direito à soma, eventual-mente, se o
estipulante não pode revogar. Tem-no. O art. 649, IX, aproveita-lhe; como aproveitaria ao estipulante, se ele
pudesse revogar. Depois de devida a soma, entra diretamente no patrimônio do beneficiário, ainda que
herdeiro do estipulante, porque de modo nenhum é herança desse. O “seguro de vida”, no sentido do texto,
não responde pela dívida do espólio, porque é estranho ao espólio. Quando o executado é o estipulante,
também não está com ele a soma, está o direito expectativo à soma, se ele pode revogar a indicação do
beneficiário. O art. 649, IX, faz impenhorável esse direito.
Depois de devida a soma, é parte do patrimônio do segurado, insere-se na sua esfera jurídica, não é mais o
seguro;e somente estaria imune à penhora se fosse separada do resto, em virtude da cláusula de
inalienabilidade ou de impenhorabilidade (distinção qualitativa do patrimônio). Então,ocaso pertenceria à
regra jurídica do art. 649, 1, ou à regra tautológica “Não são suscetíveis de penhora os bens impenhoráveis”.
O art. 649, IX, tem, pois, o alcance de imunizar o direito expectativo, com quem quer que ele se ache.
Não só o valor já recebido escapa ao art. 649, IX; o que a empresa ou órgão estatal de seguro já deve e, pois,
há a pretensão e a ação, pode ser penhorado. Na data em que se há de pagar o seguro, pois que já ocorreu o
que fez devido o que se prometera sob condição ou a termo. Já o direito a receber está no patrimônio do
beneficiário. O direito expectativo securitário é que não é penhorável.
11)ELIMINAÇÕES OCORRIDAS. O Código de 1973 deixou de mencionar como absolutamente

impenhoráveis alguns bens, que constavam do Código de 1939, razão para examinarmos duas espécies. Uma
delas é a que se referia à do art. 942, XV, do Código de 1939: “O indispensável para a cama e vestuário do
executado ou de sua família, bem como os utensílios de cozinha”. A regra jurídica era velha, e as
Ordenações Filipinas, Livro III, Título 86, § 23, já a supunham. Cama é o mobiliário de dormida, há a roupa
de cama, indispensável, e os objetos de uso da noite, onde não há instalações. As vestes do executado e as de
sua família são tudo que ele e sua família usam sobre o corpo. Utensílios de cozinha são todos aqueles com
que se preparam os alimentos seus e da sua família. Também as latas de lixo e os instrumentos de cortar e
limpar. Família tem, aí, senso amplo.
Na expressão “indispensável para a cama” incluía-se a própria cama (4.a Câmara Cível do Tribunal de
Apelação do Distrito Federal, 21 de outubro de 1940, R. F., 86, 612). Os armários indispensáveis e os
cabides estavam incluídos. De qualquer maneira é horripilante que se penhore a cama e a roupa de cama de
um devedor e utensílios de cozinha indispensáveis à sua alimentação (cf. art. 649, II).
Outra espécie. A regra jurídica do art. 942, IV, decompunha-se em três: a) era impenhorável uma vaca de
leite;b)eram impenhoráveis os animais domésticos necessários à alimentação do devedor e família, à escolha
dele; c) eram impenhoráveis os animais domésticos necessários às atividades
do devedor, à escolha dele. Ao juiz cabia fixar o número de animais, nos casos b) e c), atendendo às
circunstâncias; mas essas circunstâncias não podiam ser inspiradas por diferenças de classe social, fazendo
impenhoráveis os animais de luxo e recreio. As Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 74, § 6, a propósito
dos vestidos, ditou regras para todos; e a do Livro III, Titulo 86, § 23, ainda conservava o “conforme a
qualidade de suas pessoas”, quanto a cavalos, vestidos, etc.
~,Que havemos de entender, hoje em dia, com a omissão do Código de 1973? Quanto a a), se a vaca de leite
é uma das fontes para a provisão de alimentos necessários ao devedor, ou à sua família, é indiscutível que se
há de invocar o art. 649, II. Quanto a b), dá-se o mesmo. Quanto a c), o art. 649, VI, porque pode ser o
animal instrumento indispensável ou um dos instrumentos indispensáveis ao exercício da profissão do
devedor.
12)CLÁUSULAS DE IMPENHORABILIDADE DE FRUTOS E DE RENDIMENTOS. Os frutos e

rendimentos não podem ser clausulados de inalienabilidade, mas podem ser tidos por impenhoráveis, por
expressa cláusula do testamento, ou do negócio jurídico gratuito entre vivos (Supremo Tribunal Federal, 3 de
novembro de 1950, R. de D. 1., 10, 69, e A. J., 97, 23; 2.R Turma, 27 de janeiro de 1950, O. D., 70, 232, A.
J., 94, 391, R. E. 143, 183; 1.a Turma, 27 de abril de 1950, A. J. 95, 410; Câmaras Cíveis Reunidas do
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 13 de dezembro de 1946). Quando, no art. 650, 1, o Código de
Processo Civil diz que podem ser penhorados, à falta de outros bens, os frutos e rendimentos dos bens
inalienáveis, salvo se destinados a alimentos de incapazes, ou de mulheres viúvas ou solteiras, apenas se
referiu aos frutos e rendimentos dos bens a respeito dos quais há a cláusula de inalienabilidade, portanto, a
de impenhorabilidade, ou se a lei os reputou inalienáveis e, pois, impenhoráveis. Não aos frutos e
rendimentos impenhoráveis.
A cláusula de impenhorabilidade dos frutos e rendimentos, provinda de negócio jurídico a causa de morte,
ou entre vivos, não ofende os credores (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 27 de janeiro de 1950, R.
F., 140, 149, A. J., 94, 223, e O D., 68, 312), se os bens são, no momento, adquiridos a título gratuito.
Supõe-se que não se prejudiquem os credores da herança, ou os credores do outorgante em vida.
É preciso que a impenhorabilidade resulte de cláusula com eficácia erga omnes (e. g., registrada no Registro
de
Imóveis, ou no Registro de Títulos e Documentos, para os móveis, cf. 1.a Câmara do Tribunal de Alçada de
São Paulo, 19 de setembro de 1951, R. dos T., 194, 978).
É insustentável a decisão da 3a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, que, a 12 de outubro de
1950 (R. dos T., 189, 676), aplicou o art. 650, 1, aos frutos e rendimentos clausulados de impenhorabilidade.
13)PATENTES DE CRIAÇÕES INDUSTRIAIS E SINAIS DISTINTIVOS. São penhoráveis e executáveis

o direito formativo gerador (= direito à patente) se já exercido (= se já feito o depósito), a patente e a licença
que não seja pessoal. Diga-se o mesmo quanto à arrecadabilidade em concurso. Não há execução do direito
formativo gerador se ainda não se exerceu. Tem-se como exercício pelo testador o fato de ter deixado a
alguém, executando, tal direito. O executante pode pedir ao juiz que permita o depósito do pedido em nome
da massa, ou do juízo mesmo (JoNAs-PoHLE, Kommentar zur Zivilprozessordnung, nota III, 3, ao § 857;
WILHELM KíscH, Handbuch zum Patentrecht, 56; KRAUSSE-KATLUHN-LINDENMAIER, Kommentar
zum Patentrecht, § 9, nota 48; KLAUER-MÕHRING, Kommentar zum Patentrecht, 229). Quem alienou o
direito formativo gerador o expôs, moto próprio, à execução forçada (E. PIETZKER, Das Patentgesetz, § 6,
nota 40). Já desligou da personalidade a invenção, no tocante à entrada, no mundo jurídico, como objeto de
direito patrimonial, quem, antes de pedir a patente, alienou tal direito, se o não fez em segredo e com a
cláusula de ser só ao executando a alienação (então, o bem incorpóreo seria impenhorável por efeito de
clausulação). Veja Tratato de Direito Privado, Tomos XVI, § § 1.854, 4, 1.896, 1.948, 1.950, 1.979, 2,
1.993, 3, e XVII, § § 2.008, 3, 4, 2.025, 6, e 2.032.
Surge ainda a questão da penhorabilidade durante o tempo de garantia de prioridade. Aqui, se não houve
outro motivo para se tornar penhorável a invenção, o pedido não basta para estabelecer a penhorabilidade,
nem a inclusão na massa concursal (ERNST JAEGER, Kommentar zur Konlcursordnung, nota 2 ao § 1;
JoNAS-PoHLE, Kommentar zur Zivilprozessordnung, noLa II, 3 ao § 857).
Art. 650. Podem ser penhorados, à falta de outros bens’) ~):
1 os frutos e os rendimentos dos bens inalienáveis, salvo se destinados a alimentos de incapazes, bem como
de mulher viúva, solteira, desquitada, ou de pessoas idosas 2);
II as imagens e os objetos do culto religioso 5), sendo de grande valor 3)~
1)PENHORABILIDADE, A FALTA DE OUTROS BENS. A impenhorabilidade dos bens, de que fala o art.
650, é apenas se e enquanto há outros bens que bastem. Mais ordem, graduação, de penhora do que
impenhorabilidade. Conserva-se,a técnica legislativa, como impenhorabilidade, por ser difícil mencionarem-
se os bens entre a última classe de bens subordinados à graduação (art. 655, X) e esses.
A impenhorabilidade relativa do art. 650, 1, supÕe que os frutos e rendimentos sejam penhoráveis (certa, a
2.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 4 de maio e a 14 de setembro de 1943, R. dos T.,
148, 207 e 227; errada, a j~a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 24 e a 27 de maio de 1943, R. dos T.,
161, 286; R. F., 97, 100, mas certa, a 2.~ Turma, a 28 de junho de 1945, D., 34, 213, e a 1.0 de julho de
1948; Supremo Tribunal Federal, 3 de novembro de 1950, A. J., 97, 233; 2.~ Turma, 27 de janeiro de 1950,
94, 223; certas, a 1.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 13 de março e a 8 de maio de
1944, R. dos T., 152. 605, e 192, e a 2.~ Câmara Civil, a 5 de setembro de 1944, 153, 623, mas errado o 1.0
Grupo de Câmaras Civis, a 28 de novembro de 1944, 158, 191).
Quanto aos fundos líquidos do devedor, que lhe cabem em sociedade comercial, eram eles todos, no Código
de Processo Civil de 1939, art. 943, II, relativamente impenhoráveis. O Código de 1973 riscou-o,
acertadamente, e era o que sugeríamos. Quanto à exigência de só serem, antes e agora, penhoráveis, se já se
sabe que há o fundo atinente ao executado, tem-se de acolher, porque seria penhorar-se o que ainda não se
sabe de quem é; mas isso não afasta que se penhore o direito do executado na sociedade, qualquer que seja.
Se há insolvência da sociedade, ainda não se sabe o que vai ficar ao sócio, que foi individualmente
executado.
2)FRUTOS E RENDAS DOS BENS INALIENÁVEIS. A impenhorabilidade relativa dos frutos e das
rendas dos bens inalienáveis foi-se estabelecendo no direito luso-brasileiro, até que se fez regra de lei. A
elaboração foi lenta, como se pode ver em ALVARO VALASCO (Consultationum, 1, 138), em MANUEL
MENDES DE CASTRO (Practica Lusitana, 1, 99) e nos comentadores das Ordenações Filipinas, Livro III,
Título 93, § 1. O art. 650, 1, na esteira do direito anterior, cria caso de impenhorabilidade propriamente dita,
ressalvando os frutos e rendimentos destinados à alimentação de incapazes, ou de mulheres viúvas, ou
solteiras, ou desquitadas, ou de pessoas idosas, inovação de 1939, digna de aplausos.
Se os frutos e rendimentos foram gravados de inailenabilidade (podendo ser, segundo a lei material), então
são impenhorá’veis propriamente ditos, e não se lhes aplica o art. 650, 1. Se os frutos e rendimentos podem
ser gravados é questão de direito material; se podiam, cabem eles no art. 650, 1.
O testador pode inserir no testamento a cláusula de impenhorabilidade dos frutos e rendimentos, o que é plus
em relação à cláusula de impenhorabilidade ou de inalienabilidade dos bens deixados. Assim, quando a lei
processual estabelece que podem ser penhorados, à falta de outros bens, os frutos e rendimentos dos bens
inalienáveis, salvo se destinados a alimento de incapazes, ou de mulheres viúvas ou solteiras ou desquitadas,
ou de pessoas idosas, tem-se de entender que se supõe não haver cláusula de impenhorabilidade que atinja os
frutos e rendimentos.
3)IMAGENS E OBJETOS DE CULTO RELIGIOSO, SENDO DE GRANDE VALOR. Somente se permite

a penhora de imagens e objetos de culto religioso, de grande valor, se faltam outros bens para que se
complete a solução da dívida. Quanto ao valor, depende do que é que a imagem ou o objeto de culto
religioso vale em relação ao patrimônio do devedor. Imagens e objetos de culto religioso, de pequeníssimo
valor, não são, segundo os costumes, bens penhoráveis: seria tirar-se o que mais vale, para o devedor, moral
ou religiosamente, do que economicamente para o credor.
4)BENS HIPOTECADOS, EMPENHADOS OU ANTICRÉTICOS. Os bens hipotecados, os empenhados e
os anticréticos não são impenhoráveis. O direito real de garantia não confere a inalienabilização, ainda que
temporária; apenas faz ineficaz, quanto à garantia, qualquer alienação. Ora, a penhora também se passa no
plano da ineficácia dos negócios jurídicos posteriores, e a penhora por outrem é possível: tal a penhora
depois da hipoteca, ou da anticrese. O credor hipotecário pignoratício e o anticrético têm, somente, de ser
judicialmente intimados (Código Civil, art. 826; 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Paraná, 28 de
dezembro de 1943, Paraná, J., 39, 135). Adiante, Código de Processo Civil, art. 698. Idem, quanto à
enfiteuse.
Advirta-se que estamos falando de bens hipotecados, empenhados ou anticréticos, e não do direito real de
hipoteca, de penhor, ou de anticrese. O credor com crédito hipotecário, por exemplo, que é devedor, pode
sofrer a penhora no seu crédito com a garantia hipotecária. Para a ordem da nomeação de bens pelo devedor,
tem ele de obedecer ao art. 655. Pode ser que o título caiba na classe do art. 655, IV (com cotação em bolsa),
ou no art. 655, X (direitos e ações), ou mesmo no art. 655, III (títulos da divida pública da União ou dos
Estados-membros).
5)OBJETOS DE CULTO RELIGIOSO. É contra os bons costumes porem-se em praça ou leilão objetos de
cultos religiosos, católicos ou não, devendo, no caso de execução deles, recorrer-se ao procedimento do art.
670, que é acorde com o Alvará de 22 de fevereiro de 1799. A opinião que expendemos na 1.a ed. dos
Comentários ao Código de 1939 logrou pleno acolhimento.
Art. 651. Antes de arrematados ou adjudiçados os bens, pode o devedor, a todo tempo,remir a execução 1)
2) 3), pagando ou consignando a importância da dívida, mais juros, custas e honorários advocatícios 4)~
1)PREcISÕEs CONCEPTUAIS. O art. 651 refere-se, não à remição dos bens em execução (arts. 787-790),
mas à remição da execução. Nem aquela nem essa se relaciona com a remissão de dívida, assunto de direito
material (Código Civil de 1916, arts. 1.053-1.055). O art. 651 refere-se a um
dos casos de extinção da ação executiva: o de solução da dívida. A pretensão à execução exaure-se com a
pretensão à condenação, que lhe é anterior. A sentença condenatória cadaveriza-se: os seus termos
continuam os mesmos; mas falta-lhes vida, realidade, que os encha. O mandado executivo perdeu a carga,
que tinha, porque se lhe cortou, antes, o fio.
E o fio ia ligar-se à pretensão de direito pré-processual.
É legitimado à remição da execução, como à remição de bens em execução, o cessionário dos direitos
hereditários sobre os bens penhorados; (cD. 4Y Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 30 de
novembro de 1944, R. dos T., 154, 247).
No direito material há regra jurídica segundo a qual qualquer interessado pode pagar a divida, usando, se o
credor se opóe, de qualquer meio conducente à exoneração do devedor (Código Civil de 1916, art. 930).
Aliás, qualquer terceiro, não interessado, pode fazê-lo, se em nome e por conta do devedor (art. 930,
parágrafo único). O terceiro não interessado (juridicamente, entende-se, porque aí o interesse pode ser moral,
intelectual ou de outro fundamento), que paga em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que
paga, sem se sub-rogar nos direitos do credor (art. 931). É possível, até, que solva a divida e, mais tarde, seja
julgada, nos embargos do devedor, inexistente tal dívida, e então nenhum reembolso há. Pode advir
consignação em pagamento, se o credor se recusa à solução da dívida (art. 973, 1).
Com esses pagamentos há remissão da dívida ou das dividas, o que extingue o processo de execução (art.
794, 1), e não remição: remite-se, não se redime. Na espécie do art. 651, sim: o devedor, que remiu a
execução não só remitiu a divida.
Pagando ou consignando a importância da dívida, mais os juros, as custas e os honorários advocatícios, não
só houve remissão da divida, houve a remição da execução.
Quem pode remitir, chegar à remissão da divida, pode remir a execução. Quanto à remição deibem
penhorado, ou de bens penhorados, ou arrecadados, no processo de insolvência, somente podem usar de tal
direito o cônjuge, o descendente ou o ascendente do devedor; o legitimado ativo excepcional suscita a
remição do bem ou dos bens penhorados, ou arrecadados no processo de insolvência, com o depósito do
preço por que foi alienado ou foram alienados os bens (art. 787).
2)SATISFAÇÃO E LIBERAÇAO. Remição da execução é cessação da ação de execução da sentença pelo

pagamento, pela solução da dívida e conseqüente liberação do devedor. Em todo caso, se à execução
corresponde a prestação, que é in obligatione, porém não in solutione, há casos de liberação sem ser pela
entrega do valor do débito. As vezes, o credor não poderia exigir a prestação, e poderia executar a parte da
sentença concernente à execução (casos de facultas alternativa), e aí a própria impossibilidade de entregar a
prestação principal extingue a prestação correspondente à pretensão a executar. Outras vezes, a prestação é
em mãos de terceiro, que não é o exeqüente . Ou é fornecida por outra pessoa que o executado. O art. 651 é,
pois, simples aplicação de regra jurídica mais geral.
3) CEssAÇÃo. A remição da execução ou remição global põe termo à relação jurídica processual; na
remição dos bens alienandos ou remição de bens em execução (arts. 787-CITAÇÃO DO DEVEDOR E
NOMEAÇÃO DE BEIIS (ARTS. 652-658)-790), a relação jurídica processual subsiste, e a execução
continua, à semelhança da substituição objetiva (sub-rogação) do ad. 668.
O juiz apenas julga, no caso do art. 651, a remição ante -subastal como requerimento de mandamento
negativo e negativa constituição; e não pode apreciar se o requerente está, ou não, em condições de pagar ou
consignar a importância da dívida (1.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 23 de agosto de
1943, R. dos T., 150, 169).
Se há mais de uma verba de condenação e cumulação objetiva, a remição da execução pode só se referir a
um ou alguns créditos, uma vez que não há ligação necessária das execuções.
4)JURos, CUSTAS E HONORÁRIOs ADvOCATÍCIOS. Note-se a diferença quanto ao art. 668. Aqui (art.
651), não se tem de indagar quem solve a dívida de custas e despesas, porque se põe termo ao processo
executivo, e o devedor tem de consignar ou pagar. Ali (art. 668), só afinal é que se pode saber a quem
incumbe pagá-las.
SUBSEÇAO II
Da citação do devedor e da nomeação de bens 1) 2) 3)
1)“RArIO LEGIS” DO INSTITUTO DA NOMEAÇÃO DE BENS ÀPENHORA. A nomeação de bens à

penhora, instituto criado a posteriori, e eliminável, no direito processual, presta relevante serviço à
comodidade do executado. De lege ferenda, tudo aconselhava e aconselha a que seja mantido. Contém
declaração unilateral de vontade, dependente de recepção, e comunicações de conhecimento, segundo será
dito sob o art. 652. Feita e recebida a nomeação, não pode mais ser retratada, nem serem nomeados outros
bens, princípio que está de acordo com a natureza da declaração unilateral de vontade, que é a nomeação, e
foi revelado, no direito português, por ANTÔNIO DA GAMA (Decisiones, d. 40, n. 5). A nomeação dirige-
se ao juiz, que a recebe, e não ao executante, que pode ignorá-la. A impugnação do exeqüente é
comunicação de conhecimento e comunicação de vontade, dirigida ao juiz, para destruir a parte de
comunicação de conhecimento em que se apóia a nomeação. Pode haver acordo postenor, atendido pelo juiz,
quanto à substituição dos bens nomeados.
2)NATUREZA DA NOMEAÇAO DE BENS À PENHORA. A nomeação de bens à penhora, pelo devedor,

foi, nas Ordenações Afonsinas (Livro 1, Título 93, § 1), atendimento à citação, assinado “termo certo ao
condenado, a que venha ele dizer se tem bens móveis”, e “mostrá-los”. Foi simples mostra. Se o réu não os
mostrava, procedia-se à penhora. Posteriormente, cogitou-se da mostra pelo credor.
A nomeação dos bens, pelo devedor (julgado do século XVII, em MANUEL MENDES DE CASTRO,
Practica Lusitana, 1, 208), ou pelo credor, ainda não produz qualquer constnição nos bens; “e necessária
apreensão”, dizia o aresto; e com toda a razão.
3)PARTE INDIVISA OU PARTE DIVISA. Conforme se disse à nota 1), há a nomeação de bem ou de bens,
ou a) o próprio requerente, nomeante, divide o bem, como lhe é dado fazer por ser o dono, e mostra que a
parte divisa apontada, que, em verdade, com registro, será bem distinta, basta à execução, ou b) o requerente
não o divide e apresenta como suficente para o pagamento da execução a quota (pars indivisa).
Se o bem pertence a terceiro, que o deu à penhora, ou tinha de sofrer a penhora, a ele, e não ao executado,
toca a legitimação ao requerimento.
Art. 652. O devedor será citado 4) para, no prazo de vinte e quatro (24) horas9), pagar 1) 2) 11) ou nomear
bens à penhora3) 5)6) 10) 12) 13) 14)
§ 1.0. O oficial de justiça certificará, no mandado, a hora da citação 7)~

§ 2.0. Se não localizar o devedor, o oficial certificará cumpridamente as diligências realizadas para
encontrá-lo 8)~
1)PRECEITO “DE SOLVENDO”. O devedor é patrimonialmente responsável pelo adimplemento das suas
obrigações. Salvo limitações que as leis estabelecem, todos os seus bens, presentes e futuros, ficam
atingíveis pela execução (cf. art. 591). Na ação executiva, se de determinada quantia (art. 646: “quantia
certa”), uma vez que a ação é executiva, e não condenatória (portanto, há título executivo, judicial ou
extrajudicial), começa-se pela citação para, no prazo de vinte e quatro horas, pagar ou nomear bens à
penhora (art. 652). Se o devedor não paga, nem nomeia bens à penhora (art. 659), respeitadas as regras
jurídicas, então se tem de efetivar a penhora, sem que se precise da nomeação pelo devedor. Extinguiu-se o
direito à nomeação.
2)Criação , COM A INTIMAÇAO PARA PAGAR. Extinguiu--se, e em boa hora, a exigência do

pagamento imediato (Reg. n. 737, arts. 310 e 510). MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA (Direito
Enfitêutico, II, § § 1.269 e 1.270, págs. 269 5.) classificava a citação para pagamento imediato como “fato
despótico”, erro que se devia “desterrar”. Aliás, o erro denunciava confusão entre a mora (direito material) e
a executividade (direito pré-processual). Ainda no livro sobre Processo Executivo (§ 86, 83), voltou ele à
carga, invocando a Lei de 22 de dezembro de 1761, Titulo III, § 6.0, e o “espírito da nossa legislação”. Mas a
praxe despótica se insinuou, e o jurista bradou em vão.
Em 1936, volveu a atacar a distinção AZEVEDO MACEDO, no 1.0 Congresso Nacional de Direito
Judiciário, com mais felicidade que o prático de Lobão, processualista sutil.
SILVESTRE GOMES DE MORAIS (Tractatus de Executionibus instrumentorum et sententiarum, III, 285)
falava da “pignora praestanda per spatium viginti quatuor horarum”, de modo que, findo o tempo, se
procedia à “executio coacta”. Tal a praxe, dizia ele, e tal o estilo do Reino. Se assim não se fazia, nula seria a
penhora. Se algo o exige, pode o juiz prorrogar o tempo (PEDRO BARBOSA, Comentarii ad
Interpretationenz Tituli Pandectarum de Iudiciis, 48).
MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA (Tratado prático e critico de todo o Direito Enfitéutico, II, 268 5.)
exprobrava tribunais e auditórios que “principiavam com a penhora, sem precedente citação, citando-se só
no ato da penhora o executado”, e dizia tratar-se de “erro que deve desterrar-se”. A todas as penhoras havia
de “proceder citação do condenado, para em vinte e quatro horas pagar ou nomear penhores” (270).
Acrescentava: “...toda a execução que se faz por qualquer Magistrado sem prévia citação do devedor é um
fato despótico, em que o Magistrado figura não como tal, mas como qualquer particular, a que pode resistir-
se, e tudo é nulo”.
No Reg. n. 737, de 25 de novembro de 1850, o art. 310 estatuia: “O mandado executivo deve determinar que
o reu pague in continenti, ou que se proceda à penhora nos bens que ele oferecer ou lhe forem achados,
tantos quantos bastem para pagamento da dívida e custas”. No art. 510: “Se o executado, dentro das vinte e
quatro horas, não pagar, ou nao nomear bens à penhora, ou fizer a nomeação contra as regras do art. 508,
proceder-se-á efetivamente à penhora, passando-se mandado.” Feita a penhora é que se iniciava o prazo de
dez dias para os embargos do devedor (art. 738). O prazo do art. 652 tem outra ratio legis.
A ratio legis está em que seria atribuir-se aos juizes poder incontrolável de executar, sem que a pessoa contra
quem se expede o mandado de penhora, pudesse alegar incompetência do juízo, inclusive ratione materiae,
ou pela hierarquia, ou suspeição ou impedimento do juiz, ou falta de pressupostos para a executividade do
título (lato sensu). Seria absurdo, por exemplo, que os juizes incompetentes, ou suspeitos, ou impedidos, por
despacho em títulos falsos, ou sem eficácia contra o demandado (e. g., assinado por outrem, que tem o
mesmo nome, ou assinado, em nome do demandante, sem que tivesse o subscritor poderes de presentação ou
de representação), pudesse determinar a penhora sem ensejo para a alegação. O art. 652 do Código de
Processo Civil de 1973, como o art. 299 do Código de 1939, provém da praxe reinícola e da boa doutrina
portuguesa, com a explicitude legal, posterior, do Reg. n. 737, de 25 de novembro de 1850, arts. 310 e 510.
Ao art. 299 do Código de 1939 correspondia o art. 918, que estabelecia o prazo das vinte e quatro horas,
mesmo se se tratasse de sentença com execução por quantia certa e o art. 992, em que, tratando-se de
execução por coisa certa, eu em espécie, se fixava o prazo de dez dias para o demandado fazer a entrega ou
alegar defesa, e o art. 998, que, se a execução era de obrigação de fazer ou de não fazer, ou se havia de
observar o prazo que a própria sentença determinou, ou, se tal não ocorreu, o juiz o determinava, atendendo
às circunstâncias; portanto, razoavelmente. A penhora ou o depósito somente é de exigir-se para a oposição
de embargos do devedor; não para a oposição das exceçóes e das preliminares concernentes à falta de
eficácia executiva do título extrajudicial ou da sentença. No Código de 1973, em se tratando de execução de
títulos extrajudiciais de quantia certa, ou de sentença, a regra jurídica é uma só~ a que consta do art. 652.
As exceções, em geral, têm de ser opostas antes de expirar o prazo dos dez dias, que são os dez dias para a
oposição dos embargos do devedor. Sobre algumas exceções, art. 742.
Como, nas ações executivas, há o prazo do art. 669, o início da oponibilidade é o momento da intimação
perfazendo-se o prazo de dez dias.
A regra jurídica do Código de Processo Civil, art. 585, 1. concernente à eficácia executiva dos títulos
cambiários e do cheque (e outros títulos cambiariformes), apenas é a tatere do que se diz no art. 585, II,
relativo a credores por dívida de quantia determinada, provada por instrumento público, ou por escrito
particular, assinado pelo devedor e subscrito por duas testemunhas. A referência especial aos títulos
cambiários, à duplicata e ao cheque (e a outros títulos cambiariformes, como os do art. 585, VII), tinha de ser
feita, porque a despeito de serem dívidas certas e líquidas as que resultam de letras de câmbio, notas
promissárias, cheques e outros títulos cambiariformes a eles não se exige o instrumento público, ou o
instrumento particular, com a assinatura de quem se vincula e a subscrição de duas testemunhas.
A certeza e a determinação são pressupostos indispensáveis em quaisquer casos do art. 585, 1, II e VI.
Se o demandado, antes da penhora, alega e prova que não é a pessoa vinculada, contra a qual se poderia
propor a ação executiva, tem de haver decisão do juiz antes de se expedir mandado de penhora. Se se trata de
pessoa jurídica, ou houve presentação, o que só o órgão presentativo, conforme a lei e os estatutos, podia
fazer, ou houve representação. com outorga de poderes pelo órgão competente, segundo a lei e os estatutos,
e exercício regular dos poderes outorgados.
Uma vez que houve alegação que importa oposição de exceção pré-processual ou processual, o juiz tem de
examinar a espécie e o caso, para que não cometa a arbitrariedade de penhorar bens de quem não estava
exposto à ação executiva.
Se o juiz já conhece o fato de ser falsa a assinatura de um dos diretores, não pode deferir pedido de execução
contra a empresa, que não foi presentada por um órgão : e. g., o órgão, para a atividade negocial específica,
tinha de ser de elemento dúplice (dois diretores). Se um só diretor assinou, responsável é ele, mesmo se
empregou carimbo, ou dizeres como “em nome de A”, ou “diretor da empresa A”. A espécie já se inseria nos
arts. 147 e 149 do Código Comercial e nos arts. 116, § 1.0, e), e 119, parágrafo único, do Decreto-lei n.
2.627, de 26 de setembro de 1940. A ação cambiária, em tais casos, somente pode ser exercida contra o
diretor ou ex-diretor que assinou.
Cumpre salientar-se que é lícito a qualquer das partes arguir, por meio de exceção, a incompetência, o
impedimento ou a suspensão do juiz, “em qualquer tempo ou grau de jurisdição” (arts. 304 e 305). A
exceção pode ser oposta antes de terminar o prazo para os embargos do devedor, ou nos embargos do
devedor (art. 742) ou durante o procedimento da ação de embargos.
O pagamento imediato preexclui a própria citação. Veja Sistemática do Livro II.
O problema de técnica legislativa que constitui a espinha dorsal do processo das ações executivas do art. 585
é o do entrosamento dos dois processos, o de execução e o de cognição. Problema intercalar entre o que se
levanta a propósito das medidas preventivas e o que está à base do processo da execuçao da sentença. a) Ali,
o processo cautelar concede a constriçáo, elemento comum às medidas de segurança, aos adiantamentos de
execução e às execuções de sentenças, porém como resolução prévia e eliminadora de perigo. b) Nos
processos executivos de títulos extrajudiciais, a constrição vai mais longe, porque se opera para execução,
isto é, desde
já, com a transferência do poder de dispor ao Estado. c) Nos processos de execução de sentença, a constrição
é para a execução e sem a particularidade de ainda se ter de decidir sobre a matéria de cognição.
A construção do praeceptum ou manctatum cum clausuia iustijicativa como processo em que, se o réu
comparece, se transforma o preceito em simples citação, ignorava assim a justa posição temporal do
exercício das duas pretensões como o fato da cognição incompleta. Tinha o processo de títulos executivos
extrajudiciais como sem qualquer cognição , talvez fruto tardio da primitiva execução de mão própria,
seguida da ação do réu, tal como se vê nos povos antigos. No estado atual do problema, máxime no Código
de Processo Civil de 1973, a segunda fase com pieta a cognição, com ou sem o procedimento de cognição. A
oponibilidade dos embargos do devedor mostra que se fazem valer, desde o início, as duas pretensões, a
pretensão à execução e a pretensão à sentença. Por isso mesmo se cinde a cognição, que é incompleta a
principio, e se completa, sempre, com a sentença de condenação e confirmação do mandado executivo. A
oposição de embargos do devedor não é o ponto de partida do processo de cognição; o que abre esse
processo, com a angularização da relação jurídica processual, é a citação. O procedimento apenas
complementa o processo de cognição. como parte eventual dele.
Cada um dos incisos do art. 585 menciona os presupostos processuais especiais do processo executivo de
títulos extra-judiciais, sem os quais a via judiciária seria a condenatória. Ainda a respeito de tal início da lide,
valem o princípio lura novit curia e quaisquer outros princípios relativos aos poderes e aos deveres do juiz.
Na prática, esses pontos são de relevo.
Se os processos dos títulos executivos extrajudiciais são de cognição, ou se são de execução, é questão
acadêmica. A pretensão a executar começa de ser exercida antes, ao passo que o exercício da pretensão a
obter condenação, depois da qual devia ser exercida aquela, segue o seu curso, mais ou menos longo,
conforme houve, ou não, embargos do devedor. A executividade prepondera, posto que a oposição
de embargos do devedor, em vez da condição de inércia para a solução da dívida, que estava no mandado,
ponha a condição de confirmação desse. O elemento de cognição é inextirpável, mas o elemento de execução
pre pondera. De modo que o dilema “cognição ou execução” é inadmissível. O que se pode indagar é qual o
que prepondera. Porque há execução e cognição, ação de execução e ação de condenação, uma vez que há
dois exercícios de duas pretensões: a de condenação e a de execução, aí invertidos.
O direito pré-processual é que diz se o título extrajudicial é título executivo ou se não é. Os requisitos que o
direito pessoal ou real há de ter para que a pretensão à condenação, que lhe corresponde, possa ser exercida
simultaneamente com a pretensão à execução, são pressupostos da tutela jurídica (pressupostos pré-
processuais, Rechtsschutzvoraussetzungen; cf. FIiIEDIUCH SrEIx, Der Urkunden- und Wechselprozess, 61
5.; Uber die Voraussetzungen des Rechtsschutzes, 21). Os que reputam processuais, e não pré-processuais, os
requisitos de admissibilidade do processo executivo de títulos extrajudiciais deixam-se levar pelo fato de só
se iniciar a execução depois de, citado, não pagar o devedor. Daí terem pensado em metê-los em subclasse
de pressupostos processuais, ditos pressupostos processuais especiais (cf. G. SCHÚLER, Der
Urteilsanspruch, 64; WILHELM SAUER, Grundlagen des Prozessrechts, 232, que adotou a explicação
própria, alusiva à formação da matéria de mérito). O juiz, examinando a petição, já tem cognição incompleta
do mérito e atende ao que o direito pré-processual concedeu ao titulo extrajudicial. Não é o seu despacho que
confere a executividade; preexistia ela, e o mandado já se expede em deferimento da parte da petição em que
se exerceu a pretensão à execução (adiantada).
A ação que se faz simultânea à ação de execução, razão por que é possível adiantar-se essa (= começar-se
pela penhora), há de ser ação de condenação. No sistema jurídico brasileiro, a ação pode ser executiva
pessoal, ou executiva real. Se a pretensão é real, real é a ação executiva.
3)NOMEAÇAO DE BENS À PENHORA E PENHORA. No art. 652, o devedor é citado para que pague em
vinte e quatro horas, ou nomeie bens à penhora. No direito anterior (Código de 1939, arts. 918 e 299), havia
a citacão do devedor em ação de titulo judicial, para que pagasse ou nomeasse bens à penhora, e a do
devedor por título executivo extrajudicial para que pagasse ou sofresse a penhora. A diferença de forma era
inoperante. O devedor, num e noutro caso, podia nomear bens à penhora. Assim a praxe anterior a 1939 e o
que sempre sustentáramos (cf. Tribunal de Justiça do Amazonas, 27 de fevereiro de 1933, R. de D., 70, 140).
No mesmo sentido, Luis MACHADO GUIMARÃES (Comentários, IV; 140). Qualquer forma de citação
pode ser usada, desde que concorram os pressupostos, inclusive a citação edital (2Y’ Câmara Civil do
Tribunal de Apelação de São Paulo, Teixeira v. Seganfredo, 5 de novembro de 1940, R. dos T., 128, 516).
A citação do réu é pressuposto essencial; bem assim o prazo para que possa pagar e evitar a execução, ou
nomear bens à penhora (1.R Câmara do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 14 de maio de 1951). O art.
652 fala de citação para pagar ou nomear bens à penhora”, de modo que, se o citado não paga, nem faz a
nomeação de bens, na conformidade dos arts. 655 e 656, proceder-se-á à penhora, independentemente de
novo mandado. A citação do art. 652 é, portanto, para que pague; se não paga, expõe-se à penhora e no
mesmo prazo há de nomear bens à penhora.
4)INTIMAÇÃO INCLUSA NA CITAÇÃO . A ação executiva inicia-se com a citação, na qual se inclui a
intimação com a cominação de realizar-se a penhora, caso não seja efetuado o pagamento. O Direito conhece
muitos atos e fatos em que num só acontecimento se conglobam dois ou mais atos juridicos ou fatos
jurídicos. Assim, tem-se de separar o que é citatório e o que é preceitual ou cominatório (intimativo), no ato
a que se refere o art. 652 quando fala de “citação” (a), para que pague dentro de vinte e quatro horas (b) ou
nomeie bens à penhora (c). O comparecimento do réu em juízo sana os defeitos da citação; não supre a falta
do prazo (b), nem a falta da cominação (c). É possível pensar-se em efeitos da citação inválida (art. 219, 2.R
parte); porém não em efeitos do preceito ou do mandado nulo. Em todo caso, a coisa julgada formal da
sentença definitiva cobre todas as nulidades, exceto o que possa fundamentar a rescisão da sentença (arts.
485-495) ou a nulidade ipso iure (cp. art. 741, 1).
Se a citação foi feita por juiz incompetente, impedido ou suspeito, e o devedor pagou, toilitur quaestio. Se
não pagou, mas nomeou bens à penhora, ao juiz competente, não-impedido, nem suspeito, são remetidos, ou
por ele requisitados os autos.
5)PENHORA INCOMPLETA E COMPLETA COGNIÇAO. Além de terem em comum o iniciarem-se com

o preceito de solvendo, cominando-se ao réu o ser, na falta, efetuada a penhora, o processo executivo de
cognição incompleta e o processo executivo de cognição completa, que é o da execução das
sentenças, submetem-se aos mesmos princípios quanto à penhora. Processualmente,
portanto, a equiparação da penhora prévia, em adiantamento, à penhora posterior, ultimante da
concretização do efeito executivo da sentença, équase inteira. É mesmo mais perfeita do que se,
no tocante à penhora, só se fizesse remissão a regras jurídicas concernentes a títulos judiciais. A lei deixou
de igualizar algumas outras regras jurídicas. Mais interessa saber-se, por isso mesmo, quais as que se não
podem invocar nos processos executivos de títulos extrajudiciais.
6)CONCIENCIA OS PROCESOS DA AÇAO DE EXEÇÃO DE COGNIÇÃO INCOMPLETA E A

EXECUTIVA DE SENTENÇA.
Não há nenhuma diferença, quanto à execução, entre a ação executiva dos títulos extrajudiciais e a executiva
de sentença. No entanto, no reinado de Afonso II (1211-1223), a Lei VIII (Leges et Consuetudines, 168), em
caso de cognição incompleta, exigia-se a fiança, ou a caução pignoratícia, “dante dois ou três homens boons,
Espera estar a nosso juízo”..
7)DILIGÉNCIAS PARA A CITAÇÃO. Para que se faça a citação do devedor, é preciso que sejam
observadas as regras jurídicas dos arts. 214 e §§ 1.0 e 2.0, 215 e §§ 1.0 e 2.0, 216 e parágrafo único, 217,
218 e ~ § 1.0, 2.0 e 3~0, 219 e § § 1.O~6.0, 220-222, 223 e § § 1.~ e 2.0, 224, 225 e parágrafo único, 226,
227, 228 e § § 1.0, 2.0 e 3•O, 229, 230, 231 e § § 1.0 e 2.0, 232 e parágrafo único, 233 e parágrafo único. O
que se há de atender, rigorosamente, é a igualdade de tratamento da citação em qualquer processo, seja de
cognição, ou de execução. Se houve o que se prevê no art. 233 e parágrafo único, há a multa, que reverte a
favor do citado.
8) CERTIDÃO DO OFICIAL. A certidão que incumbe ao oficial não é apenas a de ter sido citado o
devedor, pois a lei exige que se refira, “cumpridamente”, a todas as diligências que ocorreram para que fosse
encontrado.
9)PRAZO DE VINTE E QUATRO HORAS. Os juristas demasiado embebidos de direito material procuram
explicar as vinte e quatro horas com alusões ao inadimplemento da obrigação, à mora. No entanto, esse lapso
é apenas para dar tempo a que o citado pague ou prepare a nomeação de bens. Se a lei concebesse a citação
como para solver imediatamente (o que não seria contra os princípios a priori, posto que quase
transformasse em força o efeito executivo da sentença de condenação), ainda assim teria de deixar prazo para
a nomeação dos bens. Sem esse, o instituto da nomeação estaria sacrificado, se não elidído. O prazo para
solver é solução técnica~e não pressuposto a priori da execução. O problema interessou a MANUEL
GoNÇALvES DA SILVA (Commentaria, III, 249 e 250), que examinou o direito romano, desde as XII
Tábuas, para pôr em relevo as vinte e quatro horas do direito português, improrrogáveis e irrestringíveis. Se
é certo que se não expede o mandado se a execução depende de contraprestação (art. 615, IV), ou de
condição ou termo (art. 572), também se retarda para a liquidação (art. 588 e § § 1.0 e 2.0), o que mostra
atuação do direito material, e não que o lapso do art. 652 tenha o que ver com o inadimplemento do devedor.
O não-solver, que se supõe para a nomeação e, a fortiori, para a penhora, apenas traduz alternação oriunda
da natureza das coisas. Quase sempre a mora já se estabeleceu, sem mais se precisar da citação na execução
da sentença. A função dessa citação é instaurar a instância da actio iudicati, ou a ação executiva de títulos
extrajudiciais, tanto que, se não foram penhorados bens suficientes, não se precisa de outra citação. Dentro
do prazo, o devedor bem pode buscar os meios para prestar.
Do despacho que ordena a citação do art. 652 ou a dos arts. 621 e 622, ou a do art. 632, não cabe apelação
(PEDRO BARBOSA, Commentarii, 354), nem agravo. Dá-se o mesmo no processo executivo de títulos
extrajudiciais, a despeito de nele não se partir de cognição completa. Apelação há da sentença que julga os
embargos do devedor e da que julga os embargos de terceiro.
Pergunta-se:se o devedor citado, invocando os arts. 304-306, opõe exceção de incompetência (art. 112), de
impedimento (art. 134), ou de suspeição (art. 135), antes de opor os embargos do devedor, em que poderia
fazê-lo (art. 742), ~suspende-se o processo? O devedor tem vinte e quatro horas para pagar ou nomear bens à
penhora (art. 652). Se os nomeou ou embarga, ou não embarga a execução, para cuja atitude tem o prazo de
dez dias (art. 738), contado da intimação da penhora (art. 669), ou do termo do depósito
(art. 622). Tem-se de admitir que possa e deva o juiz manifestar-se, porque pode ser manifestamente
incompetente o juiz, ou impedido, ou suspeito. Se o juiz manda que se processe a exceção de incompetência,
ouvida a outra parte, tem prazo para decidir (arts. 308-311). Se a exceção é de impedimento ou de suspeição
e o juiz não reconhece a alegação, tem prazo para as suas razões, acompanhadas de documentos e de rol de
testemunhas, se é o caso, e ordena a remessa dos autos ao tribunal (arts. 312-314). No art. 306 diz-se, em
geral, que, recebida a exceção, o processo fica suspenso até que seja definitivamente julgada (art. 265, III).
Ora, na espécie, ou houve embargos do devedor, ou não os houve. Se não os houve, o devedor que não
pagou, nem nomeou bens à penhora, teve-os penhorados pelo oficial de justiça. A exceção tem de obedecer
ao seu ritmo (arts. 304-314). A suspensão é para o que suceder à penhora. Se houve embargos do devedor,
com eficácia suspensiva ou não, a exceção de incompetência, ou de impedimento, ou de suspeição, que neles
não se incluiram, nada tem com eles, que são outra ação. Se demora o juiz em tomar a decisão, ou o árgão
competente, os embargos do devedor é que têm a eficácia de suspender o processo da outra ação (a ação
executiva). Apenas, como cautela recomendável, convém que o devedor, embargando, atenda ao art. 742,
onde se estatui que será oferecida, juntamente com os embargos, a exceção de incompetência do juízo, como
a de impedimento ou a de suspeição.
10)NOMEAÇÃO DE BENS À PENHORA. A nomeação de bens pelo devedor é declaração unilateral de

vontade, mas há grande dose de comunicação de conhecimento, devido à informação (art. 656), que implica,
sobre os bens, declaração unilateral de vontade dependente de recepção. No que é declaração unilateral de
vontade, a nomeação obriga o devedor nomeante, e constitui, se não começo de execução voluntária, pelo
menos colaboração na execução forçada. No que é comunicação de conhecimento, a nomeação é, sempre,
impugnável (arts. 319 e 333).
11)ALTERNATIVA PARA O DEVEDOR. Antes de invadir a esfera jurídica do réu contra o qual se
pronunciou a condenação, o Estado dá-lhe o ensejo de executar, por si mesmo, a obrigação. Daí a alternativa:
“Solva, ou sofra a penhora”. Nessa regra jurídica de aviso existe medida de automoralização da função do
Estado, que poderia transformar todos os seus julgados em mandamentais, isto é, em sentenças com força, e
não só com efeito mandamental, sem prazo de aviso e sem se precisar de formação de “cláusula executiva”.
Temos o prazo, não temos a “cláusula executiva”, nem a força mandamental.
12)NULIDADE DA PENIIORA. ~ nula a penhora: a) se feita sem mandado judicial; b) se feita pendente
recurso com efeito suspensivo; c) se não precedeu citação do executado ou se a citação foi nula; d) se não é
filhada, isto é, com efetiva apreensão dos bens. Nos casos c), com a revelia do executado, ainda que se
ultime a execução, a relação jurídica processual é nula de pleno direito, de modo que a ação própria é a ação
de nulidade, sem se precisar da ação rescisoria do art. 485, V, porque todas as resoluções judiciais ocorridas,
na pendência, são nulas ipso iure.
13)INícIo DA ANGULARIDADE DA RELAÇÃO JURLDICA PROCE5SUAL. No sistema do Código, é

com a citação que se inicia a angularidade e pende o processo de execução. Não há pendência, sem que se
tenha citado o devedor. Mas, aqui, como a respeito dos outros processos, o comparecimento do executando,
não citado ou citado nulamente, torna ex tune estreme o processo: é como se o réu, na ação de execução,
tivesse sido citado, ou citado validamente. Para que, comparecendo, o seu comparecimento não tenha esse
efeito, é preciso que se dê para alegar e apontar ou provar a falta ou a nulidade. No Código de Processo Civil
italiano vigente, art. 491, a relação jurídica processual executiva começa com a penhora, sendo preparatórios
os atos de citação e de preceito, mas aí se confunde, evidentemente, a ação de execução com o início da
expropriação. O preceito ainda não expropria, mas já introduz angularmente a ação executiva. Cf. M~uico
TULLIO ZANZUCGRI (Diritto processuale civile, flI, 3.a..4.a ed., 7) e SALVATORE SATTA
(L’Esecu~Ãone forzata, 170). ~ pena que se não haja corrigido esse senão, já do Código de 1865.
A citação não é ato executivo, mas já é ato do processo executivo. Com ela já se introduz a ação executiva, e
a relação jurídica processual angular já se forma. Por isso mesmo, quando o titulo executivo não seja
sentença, já se pode considerar em fraude de execução a alienação de bens pelo executando, se há
insolvabilidade. O processo “pende” (artigo 593, II). O prazo para cumprir (solver) é inicial dilatório, e não é
possível penhora sem que ele se esgote. A citação, contendo o preceito, tem os efeitos seus e os do preceito.
Mas uma coisa é o preceito, e outra a citação, tanto que, se o exeqtiente entende usar outro preceito, não faz
nascer exceção de litispendência (SALVATORE SATTA, L’Esecuzione forzata, 171), porque só a citação,
com ou sem preceito, o produziria (sem razão, FRANCESCO CARNELUTTI, Lezioni: Processo di
esecuzione, II, 26, que define o preceito como se fosse citação). Se é nulo o preceito, pode não no ser a
citação, e vice-versa. A citação interrompe a prescrição (Código Civil, art. 172, 1); não, o preceito. Quando o
preceito parece interromper a prescrição é porque está incluído em citação. Nula essa, por incompetência de
juízo, interrompe; mas é nulo o preceito e, pois, não se lhe podem esperar efeitos. A eficácia do ato nulo
depende de lei expressa, e não na há para o preceito.
A penhora é ato com que se inicia a expropriação forçada, que o processo executivo, começando com a
citação, tem por finalidade. Penhorar não é acautelar; o efeito de cautela, que se lhe empreste, é apenas
conseqúência da introdução de execução que nela se concretiza. Não tem dupla função:
especificar, escolhendo os bens como meio, e assegurar. Só tem aquela; essa é consequência. Continuar
vendo essa como função específica é ser vitima da noção obsoleta de sequestro executivo, para nós e os
praxistas luso-brasileiros noção exótica.
A penhora, tratando-se de execução de dívida em quantia certa, ou liquidada, é ato necessário, sem o qual é
nulo o processo, posto que a nulidade seja não-cominada.
Na penhora, não há acautelação; há destinação processual. Quando destino algum bem a cumprir obrigação
alimentar, e. g., arts. 732-734, não peço medida cautelar: destino-o. A hipoteca não é cautela; é destinação a
pagamento de dívida. Tal a penhora. O seu fito é individuar os bens, que hão de servir ao pagamento da
dívida, à execução pelo Estado. Para isso, aponta-os, apreende-os, e retira ao executando o poder de
disposição eficaz, com maior ou menor restrição do uso.
O que é elemento básico para se despachar, favoravelmente, o pedido de citação, é a existência do título (Nu
flaexecutio sine titulo). Se são dois ou mais os devedores, todos têm de ser citados, e, uma vez que a dívida
deles seja a mesma, o prazo é para o último citado. Não seria admissível que, sendo B devedor do título 7, C,
do título c, e D, do título d, fosse preciso, para que corresse o prazo para B, que foi citado, para a alternativa
nas vinte e quatro horas, somente começasse a correr depois de citado C, ou D. Se a B, C e D têm de pagar
a mesma dívida, sim, porque tinham de ser citados os três devedores, subordinados ao mesmo tratamento
pelo direito material.
Há regras jurídicas sobre a citação (arts. 213-233). Além disso, os § § 1.0 e 2.0 do art. 652 exigem que o
oficial de justiça certifique, no mandado, a hora da citação, porque o prazo é de horas, e, se não localizar o
devedor, certifique,. “cumpridamente”, as diligências a que procedeu para encontrá-lo. Para que se faça a
citação por edital, além dos requisitos que a ela impõem os arts. 231-233, é preciso que o oficial de justiça,
que não encontrou o devedor, lhe arreste tantos bens quantos sejam bastantes para “garantir” a execução, que
continue a procurar o devedor, três vezes em dias distintos (podem não ser seqúentes, isto é, hoje, amanhã e
depois de amanhã), e, não o encontrando, certifique o que aconteceu. Adiante, sob os arts. 653 e 654. Só
após o credor ser intimado do arresto é que pode ele requerer a citação por edital.
A citação pelo Correio só é admitida se o réu é comerciante ou industrial, domiciliado no Brasil (art. 222). O
requerimento é acompanhado da cópia da petição inicial e, despachado pelo juiz, há a remessa conforme o
art. 223 e § § 1.0, 2.~ e 3~O• (A despeito da imprópria expressão do art. 223, verbo “intimado”, trata-se de
citação do destinatário.) Se o destinatário se recusa a receber a carta, tem-se de entender que a lei atribuiu ao
carteiro função de órgão oficial da Justiça. Tem-se de considerar, na empresa de Correio, que se criou dever
do carteiro perante a Justiça. Ele tem consigo carta “com timbre impresso do juízo ou tribunal, bem como do
cartório” (art. 223), e o registro foi com “aviso da recepção, a fim de ser junto aos autos” (art. 223,. § 2.0) e o
carteiro tem o dever de exigir do destinatário que assine o recibo (art. 223, § 3.0). Se se recusa a assinar o
recibo, o carteiro tem de certificar, à semelhança do que faria um oficial de justiça, e a carta volta com a
certidão dada pelo carteiro.
Se volta a carta sem o recibo e com a certidão do carteiro, tem o juiz de incumbir o oficial de justiça da
penhora dos bens suficientes para o pagamento do principal, juros, custas e honorários advocaticios (art.
659). Não se há de pensar em invocação do art. 653, que só se refere a devedor
não encontrado, e o destinatário da carta tem de ser considerado citado, uma vez que se recusou a assinar o
recibo. O prazo das vinte e quatro horas começou de correr do momento que o carteiro certificou, razão por
que tem ele,. na certidão, de mencionar a hora em que ocorreu a recusa. Advirta-se também que de tal dia
começa de correr o prazo para a oposição dos embargos do devedor.
14) Juízo NOVO, NOVA CITAÇÃO. Se a citação do art. 652 ou do art. 631, ou do art. 632, não se fez, ou
foi nula, nula é, ipso inre, a relação jurídica processual da ação executiva da sentença, como ocorreria se a
ação fosse de cognição (art. 741, 1), ou fosse alguma das executivas de títulos extrajudiciais. O art. 741, 1,
refere-se à nulidade absoluta da. sentença de cognição, que se pode deduzir no juízo da execução, em
embargos do devedor; mas a nulidade absoluta, de que ali se trata, é geral a todas as ações, exceto àquelas a
que não se exige angularidade, ou se propõem, por sua concepção, inaudita altera parte.
A execução é novo juízo; donde ter-se de fazer citação inicial (SILvEsTRE GOMEs DE MORAIS, Tractatus
de Executionibus, VI, 15: “nam et istud iudicium novum iudicium est”; MANUEL GONÇALVES DA
SILVA, Commentaria, III, 247; FELICIANO DA CUNHA FRANÇA, Additiones aureae que lilustrationes,
1, 194).
Discutia-se se, ao iniciar-se a execução, era preciso citar -se, além do condenado, o adquirente da coisa
litigiosa, e MANUEL GONÇALVEs DA SILVA (Commentaria, III, 247 5.) resolVeu-o por sua conta, no
sentido afirmativo. Porém não tinha razão: à sua tese devemos opor a antítese da desnecessidade da citação
do sucessor com ‘vicio litigiosi, porque a sucessão,. aí, não é a de que trata o art. 568, II e III, mas a sucessão
ineficaz contra o exeqtiente, autor da ação em que se proferiu a sentença exequenda. A ineficácia da
alienação permite que o exequente proceda como se ignorasse esse elo, ou todos os elos entre o alienante da
res litigiosa e aquele que possui a coisa a ser penhorada ou entregue. Os que tenham presente a teoria da
litigiosidade da coisa, segundo expusemos, facilmente entenderão que MANUEL GONÇALVEs DA SILVA
não tinha razão. O que pode ocorrer é que o exeqüente tenha vantagem em citar, desde o início, esse
possuidor, para o levar a propor os seus embargos de terceiro, se nega a ineficácia da aquisição.
Temos de usar os termos de acordo com o Código. Aliás, os nomes podem importar pouco se lhes
conhecemos, exatamente, o conteúdo. No plano do direito processual, já frisamos que se distinguiram as
citações e as intimações ou as notificações, posto que aquelas possam conter essas, o que se passa, por
exemplo, nas ações cominatórias. Se há apenas comunicação de fato, de representação ou de idéia, ou de
vontade, só há intimação; se há, além disso, cominação legal ou voluntária, isto é, ex lege ou ex voluntate, há
notificação; se, além dos dois elementos, há provocação à formação da angularidade da relação processual,
há citação.
No mandado de solvendo, com que se iniciam as ações executivas de sentença e as ações executivas de
títulos extra-judiciais, tem-se exemplo de citação que contém interpelação separável: se o citado paga, a
citação torna-se sem razão de ser, e a interpelação foi eficaz. Uma ou outra tinha de ser eficaz
(alternatividade da eficácia).
Art. 653. O oficial de justiça, não encontrando o devedor 1), arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem para
garantir a execução.
Parágrafo único. Nos dez (10) dias seguintes à efetivação do arresto, o oficial de justiça procurará o
devedor três (3) vezes em dias distintos; não o encontrando, certificará o ocorrido 2)
CITAÇÃO DO DEVEDOR E NOMEAÇÃO DE BENS (ARTS. 653 e 654) 219
Art. 654. Compete ao credor, dentro de dez (10) dias, contados da data em que foi intimado do arresto a que
se refere o parágrafo único do artigo anterior, requerer a citação por edital do devedor. Findo o prazo do
edital, terá o devedor o prazo a que se refere o art. 652, convertendo-se o arresto em penhora em caso de
não pagamento 3)•
1)NÃO-ENcoNTRO DO DEVEDOR. Se o oficial de justiça não encontra o devedor, prevê-se no art. 653
que se arrestem os bens do devedor, no que bastem para a execução. Supõe-se que se tenham cumprido as
diligências a que o art. 652, § 2.c~, se refere. Fala-se de arresto, porque se deu ao ato processual
o caráter de medida cautelar, uma vez que não foi possível localizar o devedor. Não se confunda a procura
do devedor com a citação, que ou já foi feita segundo as regras jurídicas comuns ao processo de cognição e
ao de execução, ou não no foi. Após a citação esgotou-se o prazo para que o devedor pagasse ou nomeasse
bens à penhora. Na técnica legislativa, ou a) se teria de esperar que o credor nomeasse bens à penhora, ou l~)
se admitiria a medida cautelar do art. 673, por não ter sido encontrado. O devedor citado não pagou, nem
nomeou bens à penhora, ou apenas enviou, secretamente, a nomeação e, no momento de ir o oficial de
justiça localizá-lo, não foi encontrado, importa para o legislador que a citação já tenha sitio feita, razão por
que se há de apressar a penhora, em vez de se estabelecer o arresto.
O arresto tem de atender às regras jurídicas sobre impenhorabilidade, ou impenhorabilidade relativa. É
possível que não tenha pleno conhecimento da existência e qualidade para a penhora dos bens do devedor.
Mas ele, aí, não está ainda a penhorar, mas apenas arrestando. Se não foi encontrado o devedor, nos três dias
distintos, que podem ser, até, em diferentes semanas, há a certidão do oficial de justiça o intimação do
credor quanto ao que ocorreu. Há a cautelaridade da medida, que se insere nos arts. 813-821, mas é
incidental, e não se diga que é executório. Trata-se apenas. de medida cautelar, que tanto não é ato executivo,
que, após as diligências dos arts. 653, parágrafo único, e 654, se converte em penhora. Não se converte o que
é no que já é.
O arresto dos arts. 653, com o parágrafo único, e 654 de modo nenhum se confunde com o arresto ação de
medida cautelar específica, mesmo aquele de que cogita o art. 818,.. onde se diz que, “julgada procedente a
ação principal, o arresto se resolve em penhora”. O arresto dos arts. 653, parágrafo único, e 654 não é ação;
é apenas medida cautelar inserta, implicita ou explicitamente, na petição inicial da ação executiva de quantia
certa contra devedor solvente. Não se pense, portanto, em ação embutida, como ocorre com o arresto que se
pede pendente a lide, ou como ação cautelar anterior à ação principal. A conversão do arresto em penhora
resulta de regra jurídica legal que criou o dever do oficial de justiça de, não tendo encontrado o devedor, que
tinha de ser citado para pagar, ou nomear bens à penhora, arrestar-lhe tantos bens quantos bastem para
garantir a execução (art. 653). Daí ter-se por implícito na petição do exeqüente o que se refere a tal dever do
oficial de justiça, que deriva da lei. A medida do arresto é, aí, medida cautelar como as outras, e não ação de
arresto. O oficial de justiça, nos dez dias seguintes à efetivação do arresto, tem de procurar o devedor três
vezes em dias distintos e, não o encontrando, certificar o que ocorreu. O credor, dentro de dez dias, contados
da data em que foi intimado do arresto (intimação necessária, para que ele saiba do que aconteceu), tem de
requerer a citação edital do devedor. Findo o prazo do edital, há de ser respeitado pelo devedor o art. 652
(pagar ou nomear bens à penhora). Se não o atende, converte-se em penhora o• arresto. A medida cautelar
passa a ser medida executiva:. a cautelaridade, que existia, converte-se em medida de executividade.
Em relação ao arresto do art. 818 há manifesta diferença, porque, no art. 818, houve ação cautelar e tinha a
parte de propor a ação principal, no prazo de trinta dias, contados da data da efetivação da medida cautelar,
uma vez que foi proferida em procedimento preparatório (art. 806). Julgada procedente a ação principal,
resolvida está a questão: ao arresto sucede a penhora. Há duas extensões temporais: a da ação cautelar, que
levou ao arresto, com a sua eficácia .até que esse cesse; e a da ação principal, que encontrou a medida
cautelar e, ao ter a sentença que a julgue procedente, aproveita o que encontrou para compor, ex lege, o
suporte fáctico da penhora.
Na espécie do art. 653, não há ação principal, mas sim uma só ação, que é a executiva por dívida certa e
liquida, dentro de cujo procedimento ocorre o que se prevê quanto ao devedor citando e se atende às regras
jurídicas do art. 653 (arrestar-lhe-á tanto bens quantos bastem para garantir a execução”), e do art. 653,
parágrafo único (efetivação do arresto e certidão do ocorrido), daí resultando a conversão.
O credor é intimado e da data da intimação se contam os dez dias, para que requeira a citação por edital. Ou
o devedor paga, ou o devedor nomeia bens à penhora. Se, findo o prazo do edital, não paga, nas vinte e
quatro horas, o arresto converte-se em penhora.
Surge um problema. Se o devedor, em vez de abster-se de pagar e de nomear bens à penhora, não paga mas
faz a nomeação, j.qual a sorte do arresto que foi feito? Ou ele nomeou o mesmo bem ou os mesmos bens que
foram arrestados, em que, tollitur quaestio, se opera a conversão; ou nomeia outro bem ou outros bens, e tem
o juiz de examinar o caso (arts. 655-657 e parágrafo único), de modo que, aceita a nomeação, será reduzida a
termo, havendo-se por penhorados os bens nomeados, o que extingue o arresto. Não há, aí, qualquer
conversão do arresto em penhora. Se algum oa alguns dos bens nomeados já tinham sido arrestados, também
não se dá a conversão, tendo o devedor de, no prazo assinado pelo juiz, exibir a prova de propriedade do bem
ou dos bens e, se é o caso, a certidão negativa de gravames e de ônus (art. 656, parágrafo único). Somente
após o termo da nomeação, que foi aceita, é que se extingue o arresto.
Pergunta-se: ~cabe algum recurso contra o ato de arresto que foi praticado pelo oficial de justiça? Se o
devedor não aparece antes do edital, tem ele o prazo de vinte e quatro horas para pagar ou nomear bens à
penhora, porque o comparecimento espontâneo supre a própria falta de citação (art. 214, § 1.0). Se
comparece apenas para argúir a nulidade do mandado de citação, considera-se feita a citação na data em que
foi intimado, ou em que o foi o seu advogado (art. 214, § 2.0), tendo sido decretada a nulidade. Se o não foi,
como comparecente se há de considerar. Em nenhuma das hipóteses se há de aguardar a publicação do edital
e a extinção do prazo. Para embargar, uma vez que compareceu e ocorreu o prazo de vinte e quatro horas
para pagar ou nomear bens à penhora e o arresto, pois que o devedor não pagou, se converteu em penhora
(arts. 652 e 654).
2) CAsos DE CITAÇAO DEMORADA. A citação pode não ser feita imediatamente, porque o devedor,
domiciliado ou residente na região, não foi encontrado, ou porque reside ou é domiciliado fora da jurisdição.
Se não foi encontrado no lugar em que tem os bens, tudo se passa como para qualquer citação, indispensável
à angularidade da relação jurídica processual. No art. 214 diz-se que, “para a validade do processo” (de
conhecimento, de execução e cautelar), “é indispensável a citação inicial do réu”. Entenda-se: para a
angularização da relação jurídica processual. A citação pode ser feita pelo oficial de justiça, ou pelo Correio
(art. 222), ou mediante carta precatória ou rogatória, ou por edital (arts. 202-212, 231-233). Todavia, nos
arts. 659 e 653 não só se permite que, após a citação, o oficial de justiça penhore bens suficientes do devedor
que não pagou nem faz a nomeação, como também que arreste os bens suficientes à execução, em casos de
não o ter encontrado (adiante, sob o art. 659). Daí não se ter no art. 653 permitido a penhora, mas apenas o
arresto. Se a citação já foi feita e, passadas as vinte e quatro horas, o citado não pagou nem nomeou os bens
penhoráveis, o que vai ocorrer é a penhora dos bens nomeados pelo credor ou encontrados pelo oficial de
justiça (art. 659). Se o credor não os nomeou, cabe ao oficial de justiça ou proceder à penhora, ou fazer o
arresto, respeitando o art. 653. Supõe-se, aí, que haja bens no foro da causa, porque, se não os há, a execução
tem de ser por meio de carta precatória ou rogatória, e o oficial de justiça do juízo deprecado ou rogado tem
o mesmo dever do ofício de justiça do foro em que se propós a ação executiva (arts. 658 e 653).
3)NovAs DILIGÊNcIAs. No decêndio seguinte ao arresto, o oficial de justiça tem de procurar o devedor
três vezes, em dias distintos, e se o não encontra certifica o ocorrido. O credor no prazo de dez dias,
contados da intimação do arresto, que recebeu, tem de pedir a transformação do arresto em penhora, o que só
se evita com o pagamento. Para tal conversão, é preciso o edital para que o devedor, citado, pague ou nomeie
bens à penhora. Pergunta-se: se já houve tal citação edital e o devedor não pagou, nem nomeou bens à
penhora, ~,é preciso novo edital? Sim, porque, se tivesse havido penhora, em vez de arresto, mesmo assim o
oficial de justiça teria de “intimar” o devedor para embargar a execução no prazo de dez dias (art. 669).
Temos de interpretar os textos legais sem ser com elementos que não protegem os devedores: O devedor
pode não ter sido encontrado por algum motivo grave ou justo fundamento (e. g., teve de ser intimado em
hospital). O edital é necessário, salvo se aparece e deste está informado o oficial de justiça, que há de atender
ao art. 216 e ao art. 230.
Surge um problema. ~,A citação por edital é necessária se o devedor, que não fora encontrado, passou a ser
encontrável, como se dos jornais consta que ele está presente na comarca? Já depois do arresto o oficial de
justiça teve de procurá-lo três vezes em dias distintos. Não o encontrou, e após isso foi ouvido o credor, que
requer a citação por edital.
Tem-se de atender a que a procura pelo oficial de justiça foi para a citação pessoal do devedor (arts. 215 e §
§ 1.0 e 2.0, 224-230; cp. arts. 217 e 218 e § § 1.0, 2.0 e 3.0). Não se há de afastar a citação por edital, a que
alude o art. 654, se, após as diligências dos arts. 653, parágrafo único, e 654, o devedor não compareceu a
juízo. Só o comparecimento a juízo pode evitar a citação por edital.
Se o credor, dentro dos dez dias, deixa de requerer a citação por edital, o arresto não permanece, nem pode
ser, portanto, obstáculo a penhora por outro crédito, porque a eficácia cautelar dependia do requerimento do
credor e da citação por edital, uma vez que o seu fim fora a conversão em penhora.
Somente quando se dá a conversão do arresto em penhora é que o credor adquire o direito de preferência
sobre os bens penhorados (arts. 612 e 613). Nasceu, aí, com o arresto.
A publicação do edital subordina-se ao prazo máximo de quinze dias, uma vez no órgão oficial e pelo
menos duas vezes em jornal local, se há (art. 232, III). O prazo para o devedor é fixado pelo juiz, entre o
mínimo de vinte dias e o máximo de sessenta dias (art. 232, IV). Só após esse prazo é que começam a fluir as
vinte e quatro horas para o pagainento da dívida exeqúenda. Se não ocorre a solução, automaticamente o
arresto se converte em penhora (art. 654, in Jine). Incidem os arts. 148-150, 677-679.
Art. 655. Incumbe 15) ao devedor, ao fazer a nomeação de bens 16), observar a seguinte ordem’) 13) 14)
17) 18):
1dinheiro2);
II pedras e metais preciosos 3);
III títulos da divida4) pública da União ou dos Estados5);
IV títulos de crédito, que tenham cotação em Bolsa 6);
V móveis7);
VI veículos 8);
VII semoventes9);
VIII imóveis 10);
IX navios e aeronaves”);
X direitos e ações 12).
§ 1.0. Incumbe também ao devedor:
1 quanto aos bens imóveis, indicar-lhes as transcrições aquisitivas, situá-los e mencionar as divisas e
confrontações 19);
Ii quanto aos móveis, particularizar-
-lheso estado e o lugar em que se encontram 21); III quanto aos semoventes, especificá
-los, indicando o número de cabeças e o imóvel em que se acham22);
1V quanto aos créditos, identificar o devedor e qualificá-lo, descrevendo a origem da divida, o titulo que a
representa e a data do vencimento 23)
§ 2.0. Na execução de crédito pignoraticio, anticrético ou hipotecário 20), a penhora, independentemente de
nomeação, recairá sobre a coisa dada em garantia.
1)EXECUÇÃO POR GRAUS. É a execução por graus, dita por ordem, a que se adota no Código. O credor
é obrigado a
seguir a ordem do legalmente estabelecido. No velho direito português, inclusive pré-afonsino, já regia a
norma do pignus in causa judicati captum, sendo a execução forçada sobre os bens móveis. Por último, os
imóveis. A ratio legis, hoje, é o ser mais dispendiosa para o executado a execução dos bens imóveis e mais
demorada, menos econômica, menos cômoda, para o Estado. Não se pense em “ordem” a favor do credor,
que, por isso, possa aquiescer em que se inverta. Adiante, nota 2) ao art. 656.
As Ordenações Filipinas, Livro III, Título 86, § 7, permitiam, no caso de dizer o devedor que não tinha bens,
ou não os mostrar, que o oficial fizesse a penhora em quaisquer bens móveis, “que o vencedor mostrar”, ou
“nos de raiz, qual a parte, que a requerer mais quiser”, “sem mais o condenado poder alegar, que tinha bens
móveis, em que primeiro se houvera de fazer execução”. Isso apenas protegia a penhora feita, não
conhecendo o oficial bens móveis; não permitia má-fé ao credor, nem lhe atribuía ius eligendi além daquele
que, pela praxe, se lhe transferiu.
A linguagem dos legisladores e dos juristas é freqúentemente elíptica. No art. 655, I-IX, temos exemplo
frisante. O que se penhora não é o dinheiro, a pedra preciosa ou o metal precioso, é o direito de domínio ou
outro direito real sobre o dinheiro, ou a pedra preciosa, ou o metal precioso. O que se penhora não é o titulo
da divida pública, ou o papel de crédito que tenha cotação na bolsa, é o direito de domínio sobre o título
incorporante de direito real ou pessoal, ou o direito de crédito de que é pertença o papel. Não é o móvel, e.
g., quadro, cadeira, mesa, livro, gênero alimentício, que se penhora, o que se penhora é o direito de domínio
ou outro direito real sobre o bem móvel. Não éo semovente que se penhora, é o domínio ou outro direito real
sobre ele. Não é o imóvel ou o navio que se penhora, é o domínio ou outro direito real sobre ele.
O que se disse sobre o direito de domínio também se estende com a posse própria, que é poder fáctico, e não
direito Penhora-se a posse do bem, e não o bem, seja imediata ou mediata a posse.
É questão ociosa querer-se saber se hoje o art. 655 é a favor do credor, ou do devedor, uma vez que a regra
jurídica pode ser de direito co gente, ou de direito dispositivo, ou de direito interpretativo. A regra jurídica
do art. 656, III, não é a única dispositiva (a favor do credor), posto que isso ocorresse ao tempo do Código de
1939, art. 923, III. Em verdade, no seu tempo, MANUEL GONÇALVES DA SILVA (Commentaria, III,
318) romanizou demasiado, a propósito da execução pessoal; e a Lei de 20 de junho de 1774 foi declarada,
pelo Alvará de 25 de agosto de 1774, a favor dos devedores, mas no tocante a avaliar-se a jóia, por exemplo,
sem ser pelo valor intrínseco da pedra e do metal: a favor da verdade, e não do devedor. No mais, cada
inciso da regra jurídica seria suscetível de discussão quanto à ratio legis (cp. MANUEL GONÇALVES DA
SILVA, Co7nmentaria, III, 319, onde falava de “aceitação” da nomeação ou da penhora, o que destoava da
natureza unilateral da declaração de vontade do nomeante devedor e do ato dos oficiais executores, que de
modo nenhum dependia de aceitação).
Hoje, com o art. 656, onde está feita a ressalva (“salvo convindo o credor”), o art. 656 pode ser considerado
ius dispositivum, porque, se a nomeação pelo devedor não obedeceu à ordem legal (art. 655), ou for de bens
que não são os que foram designados em lei, contrato ou ato judicial para o pagamento, ou foram nomeados
bens que não estavam no foro da execução (e outros havia), ou, tendo bens livres e desembaraçados, nomeou
outros que o não são, ou o devedor nomeou bens insuficientes, ou não indicou o valor dos bens ou omitiu
qualquer das indicações exigidas (art. 655, § 1.0, 1-1V), basta a aceitação pelo credor. Então é que se reduz a
termo a nomeação.
Sobre letras de câmbio e outros títulos de crédito, art. 672; sobre dívidas de dinheiro, etc., com interesses,
art. 673.
A escala do art. 655 atende, em ordem decrescente, à mais fácil satisfação do exeqüente e do executado, para
que se conclua, o mais depressa possível, a execução. Tal facilidade era interpretada como a favor do credor,
donde poder renunciar ao benefício, conforme está nos praxistas (cf. MANUEL ANTÔNIO MONTEXRO,
Tratado Prático, 76); mas a regra jurídica do art. 668 obriga-nos a, pelo menos, entender que o executado
tem sempre direito a que se lhe penhore, de preferência, dinheiro (art. 655, 1). Feita a penhora, o benefício
do exeqüente cessa, pô-lo claro ANTÔNIO DA GAMA, na decisão 40, n. 5.
Se, porém, o juiz, no despacho que mandou proceder-se à penhora, ou no próprio mandado de citação,
determinou quais os bens que haviam de ser penhorados, então a penhora é nula, porque mandado não havia
para penhora de bens. Tal solução é velha em nosso direito e dela dão notícia acorde os processualistas,
desde ANTÔNIO CANDOsO DO AMARAL (Summa seu Praxis ludicum, verbo “Mandatum”) até o arguto
causídico MANUEL ANTÔNIO MONTEIRO (Tratado Prático, 77).
Atenda-se, porém, a que o juiz somente pode determinar os bens penhorandos se cabem nas espécies a que o
art. 656, II, se refere: “bens designados em lei, contrato ou ato judicial para o pagamento”. Se o próprio
devedor disso se afasta, sem ter o juiz apontado tais bens, a nomeação é ineficaz, salvo se o credor anui.
As apólices da divida pública não são inalienáveis, nem impenhoráveis, nem incomunicáveis, salvo se há
clausulação (restrição de poder). A penhora de tais títulos, se ao portador, é pela apreensão, e notificação à
repartição competente; se nominativos, pelas medidas do art. 672, § 1.0, ainda que se não encontrem e
apreendam as cártulas. O Alvará de 13
de março de 1797, § 5~O, e a Lei de 15 de novembro de 1827, art. 36, foram revogados.
A penhora de ações nominativas que não se acham ao alcance do oficial de justiça, porque o devedor não
tem consigo as cártulas, ou diz que não as tem, pode ser feita com a notificação à empresa por ações e
restringir o poder de disposição.
Quem tem um direito tem os elementos que o constituem e fazem útil. Entre esses elementos estão o usus e o
abusus, o poder de exercê-lo e o de dispor dele. A distinção entre poder de dispor e propriedade é
extremamente importante em matéria de execução. A aplicação mais rigorosa foi feita, no processo de
execução, por GIU5EPPE CHIOVENDA (Suila
Natura giuridica dell’espropriazione forzata, Rivista di Diritto Processuale Civile, III, Parte 1, 85-104;
Saggi, II, 459-479); mas a distinção conceptual entre poder de dispor de um direito e direito de que se dispõe
vem de AUGUST THON (Rechtsnorrnen und sub jektives Recht, 325-330), desde 1878. As criticas dos
juristas italianos (e. g., SALVATORE PUGLIATTI, L’atto di disposizione e il trasferimento dei diritti,
Anuali dell’Universitá di Messina, 1926, 190 5.; MAsco TULLIO ZANzUCCrn, Lezioni, III, 49) depóem
contra os críticos. Risque-se de toda atenção a construção da execução que propunha FRANCESCO
CAENELUTTI (Lezioni, VI, 224 5., 232).
2)DINHEIRO, PEDRAS E METAIS PREcIOSOS. A penhora há de scr feita de preferência em dinheiro,

pedras e metais preciosos, porque são bens transeuntes, excetuados os anéis nupciais; mas temos de atender a
que o dinheiro está em primeiro lugar. Não importa onde se acha o dinheiro, nem as pedras ou os metais: na
mão do devedor, em depósito público ou particular, ou emprestados (SILVESTRE Goivus DE MORAIS,
Tractatus de Executionibus, VI, 147).
Quanto ao dinheiro, se a divida é em moeda estrangeira e o devedor a tem, cabe-lhe nomear tal moeda. Se é
em moeda nacional, só se há de nomear moeda estrangeira se o que o devedor tem em moeda nacional não
basta. Se a divida é numa espécie de moeda e a que o devedor tem não basta, então o restante é que pode ser
nomeado em outra moeda.
3)PEDRAS E METAIS PRECIOSOS. Mesmo entre as pedras e metais preciosos poderia haver distinções,
mas, se o devedor vai nomeá-las, a escolha lhe cabe. Se o direito de nomeação passou ao credor, ele é que
indica as pedras e os metais preciosos, talvez mesmo uma delas e um deles, ou só uma ou só um, ou algumas
ou alguns. O que importa é que o credor, se está com o direito a nomear, não escolha o que excede o crédito,
podendo escolher o que baste à execução.
4)TÍTULOS DA DÍVIDA PUBLICA E PAPÉIS DE CREDITO. Os títulos da divida pública e os papéis de

crédito que tenham cotação na bolsa, além da circulabilidade, apresentam elementos de imediato
conhecimento dos seus valores no momento, que os põem à frente de quaisquer outros títulos de crédito. É
essa facilidade de avaliação a ratio legis do art. 655, II e III.
5) DIVIDAS PÚBLICAS. O art. 655, III, fala de titulos de divida pública da União ou dos Estados-
membros. Com isso, fez limitação que não havia no direito anterior, de jeito que hoje não se cogita de outras
dividas públicas, em títulos dos Municípios, do Distrito Federal e dos Territórios. Isso não quer dizer que o
credor não possa acolher a nomeação deles, a seu líbito. Nem, tampouco, que a dívida não seja de títulos de
tais dividas estatais. Nem que o devedor, nomeando-os, não possa a isso aquiescer o credor. Ainda mais: se
os títulos da dívida pública são cotadas na Bolsa, incluem-se eles no art. 655, IV.
6) PAPÉIS DE CRÉDITO. Ou os papéis de crédito, senso lato (porque podemos incluir qualquer título
cotável na Bolsa, como as ações de empresas), são cotáveis na Bolsa, ou não no são. Se o são, rege o art.
655, IV; se não no são, ou cabem no art. 655, X, se não são circuláveis, ou no art. 655, V, se o são.
7) BENS MOVEIS. “Móveis” está no art. 655, V, em senso estrito: “bens móveis que não são títulos, nem
direitos, nem pretensões, nem ações”. Abrangeria o dinheiro, as pedras e os metais preciosos, se esses não
estivessem subordinados a graus especiais (art. 655, 1 e II). São móveis, em tal sentido, as jóias de valor
histórico, ou de afeição, que não tenham preço de pedras e metais preciosos. Semoventes são os bens
“vivos”, os que se movem por si. A esses o art. 655, VII, fez baixar de grau.
Nos “móveis”, segundo o conceito do art. 655, V, incluem- -se os títulos de crédito circuláveis, quaisquer,
que não tenham cotação em bolsa. Se não são circuláveis, incluem-se no art. 655, X.
Os direitos de propriedade industrial e intelectual hão de ser incluídos no art. 655, V, e não no art. 655, X. O
direito é real.
O exeqüente tem de fornecer o quanto necessário para a alimentação dos animais penhorados e para a
conservação de outros bens que se deteriorem. Assim se entendeu, na jpenínsula ibérica, desde o começo do
século XI (Leges et Consuetudines, 747; Foro de Leão, art. 19; de Castelo-Bom; sendo de notar-se que o
Foro de Aragão representou a transição entre o prendar e o poder deixar morrer, que era o velho direito, e o
ter de conservar: se o credor começou a alimentar ou conservar, tem de continuar a fazê-lo).
Os frutos pendentes podem ser penhorados, uma vez que se sabe que vão ser separados. Por isso, também
podem ser arrestados e seqúestrados (GABRIEL PEREIRA DE CAsTRO, Decisiones, 314; SILvEsTRE
GOMES DE MORAIS, Tractatus de Executionibus, II, 57, e III, 158).
Nas penhoras de bens imóveis, tem-se de atender a que-há partes integrantes e a que há pertenças; mas o
que importa, quanto a essas, é saber a quem pertencem. As regras jurídicas processuais prendem-se à
titularidade por parte do devedor que sofre a execução forçada (cf. VIRTOR WALTHEII, Finden auj die
Gebaucle des § 95 des BGB. clie Vorschriften des BGB. und der die Zwangsvollstreclcung betreffenden
Gesetze úber bewegliche uná unbewegliche Sachen Anwen dung?, 30 s.).
8)VEíCULOS. A lei pôs os veículos como espécie de móveis que vêm após os móveis em geral Hoje,
veículos são-quaisquer meios de transporte; mas tal sentido de vehiculum é mais recente do que se pensa
(vehi, com o sufixo dum). Quando o transporte não era tão importante para o homem, como é hoje, apenas
dava nome a vasos sanguíneos, à circulação dentro dos seres animais, que transportavam, O art. 655, VI,
distinguiu-os dos outros móveis (art. 655, V),. para que a nomeação deles viesse após o dinheiro, as pedras
preciosas, os títulos de divida pública federal e estadual, os títulos de crédito cotáveis na Bolsa e os móveis
em geral,. posto que venham antes dos semoventes e dos navios e aeronáveis (art. 655, IX), que são
veículos.
9)SEMOVENTES. O art. 655, VII, pôs os semoventes após os móveis em geral e os veículos. O devedor
pode nomear mobílias e automóveis antes do gado, ou dos cavalos e dos cachorros, mesmo se é a atividade
principal do dono do terreno ou do criador.
De modo nenhum se põe na classe que é objeto do art. 655, VII, os bens para pesquisas científicas que são
seres vivos, porque então pode haver impenhorabilidade (art. 649,. VI), mesmo à falta de outros bens (art.
650).
10)BENs IMOVEIS. Os imóveis vêm em oitavo lugar. A gradação do velho direito lusitano e do luso-
brasileiro era apenas em móveis e imóveis. Não estão incluidos no inciso os direitos reais sobre imóveis,
nem o direito à sucessão aberta, nem o penhor agrícola. Incluem-se os materiais provisoriamente separados
do prédio, para nele se reempregarem. Sobre moveis imobilizados”, nota 14).
11)NAVIOS E AERONAVES. Os navios e as aeronaves, que são veículos, não ficaram no art. 655, VI.
Deu-se-lhes grau abaixo, após os imóveis. Quem vai cobrar título executivo extrajudicial ou judicial, de
que se fez legitimado passivo a empresa de navegação marítima ou aérea, não pode exigir que o devedor
primeiro nomeie os navios ou as aeronaves. Muito há que tem de vir antes deles.
12)DIREITOS, PRETENSOES E AÇÕES. Os direitos, as pretensões e ações que não sejam os de domínio
e os direitos de crédito, que se insiram num dos graus do art. 655, I-IX, vêm em último lugar. Por exemplo:
os direitos, as pretensões e ações oriundos de contrato ou de declaração unilateral de vontade; os direitos
reais sobre imóveis, como a hipoteca, o penhor agrícola, o direito à sucessão aberta. O direito, a pretensão
ou ação do comuneiro pertence a esse grau. O direito de opção, em contrato de opção, ainda que a respeito
de bens do art. 655, I-IX.
O fato de ter eficácia erga omnes o direito, a pretensão ou a ação dá causa a deslocação para qualquer das
classes do art. 655, I-IX. O que não cabe., estritamente, em qualquer dos incisos I-IX, entra no inciso X.
Por isso mesmo, os direitos reais limitados que podem ser penhorados (e. g., hipoteca, penhor) e os direitos
pessoais de eficácia erga omnes, como os oriundos de pré-contrato registrado de compra-e-venda de
imóveis e de contrato de locação com a cláusula registrada de que fala o direito material, incluem-se na
classe do art. 655, X, e não em qualquer das outras (sem razão, a ~ Câmara. Civil do Tribunal de Justiça de
São Paulo, a 24 de abril de 1952, R. dos T., 202, 202).
13)“RATIO IURIS” DA ENUMERAÇAO. E sempre perigoso atribuir-se à ordem do art. 655 o haver sido
concebida como a favor do credor. O que importa ao credor é a suficiência de produção de dinheiro
(preço), com que se pague, e a comodidade de se acharem na jurisdição os bens penhorados (daí a única
exceção ao rigor dos arts. 658 e 656, III: a dos arts. 655 e 656, verbis “salvo convindo o credor”). A
interpretação (e. g., FRANCESCO CARNELUTTI, Lezioni, VI, 123) e se tratar de “conciliação” do
interesse das partes nem atende às fontes históricas, bem controversas, nem à concepção hodierna da
execução por graus.
14)PARTES INTEGRANTES E PERTENÇAS. Entram no grau dos imóveis, e não dos móveis, a semente
lançada à terra, todas as construções que se não possam retirar sem destruição , modificação, fratura, ou
dano (casas, maquinaria, instalações elétricas) e tudo quanto se incorporou permanentemente ao solo.
Também se incluem no grau dos imóveis tudo quanto no imóvel o proprietário mantém “intencionalmente”
empregado em sua exploração industrial, aformoseamento, ou comodidade. Portanto, os cavalos, bois e
arados do serviço da fazenda, o centro de mesa pertencente ao serviço de prata de um salão de banquetes.
A origem da imobilização prende-se à idéia platônica, mas através dos peripatéticos romanos.
15)IMPUGNABILIDADE DA PENHORA QUE SE AFASTOU DA ORDEM LEGAL. A penhora que
não observou a gradação legal existe (lapso ou impropriedade de linguagem no acórdão da 4.~ Câmara
Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, de 4 de maio de 1943, D. da J. de 28, que falou de não
poder ser julgada “subsistente”), porém é impugnável (contendo, se procede a impugnação, a sanção de ter
direito de nomeação o credor). Se o oficial de justiça não obedece à ordem da nomeação feita de acordo
com a lei, responde ele disciplinar, criminal e civilmente (3.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de
São Paulo, 27 de outubro de 1943, R. F., 99, 451). O executado nada tem com isso. Se foi ele que infringriu
a lei, então sim: o direito de nomear passa ao exeqüente.
16)PENHORA DE BENS ALHEIOS. A penhora de bens que não pertencem ao executado existe, vale e é
eficaz (sem razão, a 1.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Paraná, a 23 de junho de 1943, Paraná
J., 38, 113, que a considera nula). Apenas é atacável em embargos de terceiro, para que a sentença
mandamental negativa produza a sua extinção. Nem pode ser isso ato de ofício e a qualquer tempo. O juiz
tem de ser provocado. A eficácia é relativa.
17)NULIDADE DO PROCESSO EXECUTIvO. As nulidades ~do processo executivo tratam-se como as

dos processos de cognição. Se não-cominadas, o art. 244 exerce grande papel. Aliás, ainda a respeito de
infração do art.. 655, MANUEL MENDES DE CASTRO (Practica Lusitana, II, 167) era explícito melior
praxis est, ut si executio fuit recte facta, qula vere -debitum erat, non tamen rite, quia non fuit servatus iuris
ordo, non sit retractanda solutio facta, nec debitor restituendus erit constituto, quod erat debitum”.
18)INFRAÇAO DA ORDEM, POR PARTE DO JUIZ. O juiz, não observando a ordem legal, não
responde pelo dano, salvo se teve a culpa (decisão n. 35 de ANTÔNIO LA GAMA; MANUEL MENDES
DE CASTRO, Practica Lusitana, II 167).
19)DEVERES DO DEVEDOR NA AÇAO ExECUTIvA. No tocante aos bens imóveis, tem de indicar-
lhes os registros de que resultaram a aquisição, a situação, as divisas e as confrontações. Quanto aos
móveis, dizer qual o estado, material e jurídico, e o lugar em que se encontram. Quanto aos semoventes,
especificá-los e indicar o número deles e o lugar em que se encontram. A lei fala de imóvel em que se
acham, mas pode acontecer que estejam em navio, em trem ou em caminhões. Quanto aos créditos,
incumbe ao devedor dizer quem lhe deve, e identificá-lo, referir-se à causa da divida, se o crédito não é
abstrato, qual a natureza, a espécie de título e a data do vencimento.
20)CRÉDITO PIGNORATÍCIO, ANTICRÉTICO e HIPOTECÁRIO. Na execução de crédito pignoratício

(crédito com garantia de penhor), anticrético, hipotecário, a penhora, independentemente de nomeação,
recai sobre a coisa dada em garantia, pois que se trata de direito real limitado.
21)ESTADO E LUGAR DOS BENS MOVEIS. O devedor, ao fazer a nomeação dos bens móveis, tem de
dizer em que consistem, qual o estado em que se acham e o lugar em que se encontram. Pode acontecer que
estejam em sua casa, ou que não estejam, que sejam móveis que foram alugados a alguém, de modo que
deles só tenha a posse própria mediata, ou que os haja empenhado, ou emprestado a alguém, ou’ estejam
entregues a alguém para reparações ou consertos. São apenas exemplos.
22)EXIGÊNCIAS QUANTO AOS BENS SEMOVENTES. Quanto’ aos semoventes, há de haver a

especificação, a indicação do número deles (“número de cabeças”) e onde se acham, quase-sempre em
imóvel (fazendas, sítios, terrenos, casas e lagos). Também a respeito deles pode dar-se que o devedor tenha
a posse própria e a imediata, ou só a posse própria e a mediata. Tem de dizê-lo. A penhora de semovente
que vai ter filho ou filhos apanha tudo que está em gestão e até mesmo aquilo que provenha de gestão
futura, enquanto vige a penhora.
23)IDENTIFICAÇÃO DOS CREDITOS. O devedor tem de dizer, a respeito dos créditos nomeados, qual
é ou quais são os devedores. Não só tem de mencionar a origem da dívida, como também a sua espécie
(crédito de coisa determinada, dita certa; crédito de coisa incerta; crédito de fazer ou de não fazer; crédito
de quantia certa ou incerta). Quanto à origem, -o crédito pode ser oriundo de contraprestação, ou de
empréstimo, ou de promessa de indenização ou de indenização, ~ou de qualquer outra origem que o
sistema jurídico admita.
Art. 656. Ter-se-á por ineficaz a nomeação, salvo convindo o Credor 1):
1 se não obedecer à ordem legal2);
11 se não versar sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial para o pagamento 3);
Iii se, havendo bens no foro da execução, outros hajam sido nomeados4);
IV se o devedor, tendo bens livres e desembargados, nomear outros que o não sejam 5);
V se os bens nomeados forem insuficientes para garantir a execução 6);
VI se o devedor não indicar o valor dos bens ou omitir qualquer das indicações a que se referem os
números 1 a IV do § 1.0 do artigo anterior7) 8) g>
Parágrafo ú n i c o. Aceita a nomeação 10) 11), cumpre ao devedor, dentro de prazo razoável assinado
pelo juiz, exibir a prova de propriedade dos bens e, quando for o caso,. a certidão negativa de ônus 12)
1)IMPUGNABILIDADE DA NOMEAÇAO. No Código de 1939, art. 923, dizia-se que “não valerá a
nomeação”, palavra errada, que exprobráramos. O “não valerá” estava por ser
impugnável, por ser ineficaz. Se não houve a impugnação, é boa a nomeação: eficaciza-se. O Código de
1973 evitou a. referência à invalidade. “Ter-se-á por ineficaz a nomeação”, diz o art. 656. Aponta, depois,
as espécies, assuntos das notas que vão a seguir.
2)ORDEM DOS BENS NOMEÁVEIS . A ordem legal dos bens nomeáveis é de direito público e
raramente consulta interesse do devedor ou do credor. Pretendeu-se que seria de se escoimarem de
interpretações deformantes da ratio legis o direito processual brasileiro e o próprio direito processual luso-
brasileiro; mas também se pensava que seria deformá-lo,. pelo permitir-se que o exequente conviesse na
infração a qualquer das regras jurídicas do art. 656. O mais interessante é que se apoiavam em argumento
que cortava pela base o valor da concepção: “A gradação dos bens penhoráveis foi estabelecida em favor
do mais fácil pagamento para a brevidade das execuções”. A lei tem a dispositividade na espécie do art.
656, III, que era a do Código de Processo Civil de 1939, art. 923, III.
Hoje, todas as espécies que constam do ari. 656 permitem que o credor concorde com a nomeação que ele
reputa “ineficaz”, o que dá ensejo a eficacização. Portanto, a infração da ordem é de sanção relativa,
porque se admite a concordância pelo credor. E não só a nomeação que ofende a ordem,. mas todas as
outras que se referem no art. 656, 11-VI. Há um ponto a que se tem de atender: se a nomeação versa sobre
bens designados em lei, não basta que a ordem convenha. Mais ainda: é preciso que, perante a lei, o credor,
no caso, possa concordar, como se ele não poderia abrir mão do direito à prestação integral de alimentos,
ou se o bem teria de ser destinado a algum fim e a convenção o diminuiria. Se o crédito tem de ser
submetido a alguma aplicação e o consentimento do credor ofenderia a isso, não tem essa declaração de
vontade do credor a conseqúência de eficacização que se admite no art. 656.
Temos mais uma vez de frisar que o Código de Processo Civil de 1973 corrigiu o erro anterior de se falar
de nomeação nula (“não valerá”, dizia o Código de 1939, art. 923). ~ de lamentar-se que, após o Código de
1973, ainda se esteja a falar, em comentários e em sentenças, de nomeação inválida, de nulidade da
nomeação e assim por diante. ~ da mais profunda importância, na ciência do direito, saber-se que os três
conceitos, o de existência, o de validade e o de eficácia, são inconfundíveis.
Havendo bens gravados e outros, livres ou destinados a algum adimplemento de obrigação, não se podem
penhorar os bens gravados, se há outros livres, ou, a fortiori, se outros há que se destinavam ao
adimplemento da obrigação. Se não se observam tais princípios, infringe-se o art. 656, II e IV. Mas pode
caber a concordância do credor.
3)DESTINAÇÃO À SOLUÇAO DA DIVIDA. São bens especialmente obrigados ou consignados ao

pagamento todos os que estão, em virtude de negócio jurídico (hipoteca, anticrese, penhor, caução) de
direito material, ou de negócio jurídico híbrido (hipoteca judiciária), ou de medida cautelar (arresto,
seqüestro , etc.), destinados a solver ou assegurar a solução da dívida. É possível pensar-se em destinação
ex lege. Esses bens passam à frente dos outros; e não se compreende que venham no inciso II do art. 656.
Para que possam ser penhorados, é preciso que nisso convenha o credor.
4)PRIMEIRO SE PENHORAM BENS sITUADOS NA CIRCUNSCRIÇAO JUDICIÁRIA. Foi

SILVESTRE GOMES DE MORAIS (Tractatus de Executioni bus, VI, 288-29 1) quem extraiu o princípio
e o fundamentou. A lei é explícita. Adiante, art. 658.
5)BENS NÃO LIVRES OU EMBARAÇADOS. Se não há outros bens, o executado deve nomear os bens
não livres ou desembargados. Anteriormente, no Código de 1939, art. 923, IV, dizia-se “desembaraçados”.
Antes de se efetuar a penhora, as ações do terceiro contra o executado prosseguem, sem que a introdução
da ação iudicati as atinja. Quer se trate de questões de domínio, quer de posse. Se a ação é de domínio, o
terceiro tem de alegar, em embargos, a existência desse processo, ficando a penhora sujeita a resolver-se
pelo trânsito em julgado da sentença na ação de domínio. Outrossim, se de posse. A lei não veda penhora
de bens que estão litigiosos, ou não são “livres e desembargados”; apenas só a admite se outros não há que
bastem (art. 656, IV). Contra o primeiro penhorante, é ineficaz, salvo concurso de credores.
A 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio de Janeiro (19 de janeiro de 1943, B. J., 26, 42)
decidiu que contra ato judicial, como a penhora, não pode prevalecer qualquer remédio jurídico
possessório. É preciso distinguir:
a) não há sentença de posse contra penhora feita, mas o juiz da ação possessória, pelo fato de estar
iminente a penhora, não pode ficar privado de decidir a ação de posse, que é executiva; 72) depois de
cumprido o mandado de penhora, a ação possessória contra o executado passa a ser conteúdo de embargos
de terceiro, podendo o terceiro reproduzir o pedido, em embargos de terceiro possuidor (ou senhor e
possuidor), ou apresentar esses embargos, com o requerimento de avocatória, ou prosseguir na ação; c) se
estavam os bens mantidos em posse de outrem, provisoriamente, não eram bens “livres e desembargados”
na posse (art. 656, IV) e a penhora fica, em sua eficácia, dependente da sorte da ação possessória; d) se, no
caso 72), for levantada a penhora do bem cuja posse era discutida noutro processo contra o executado,
nesse processo é que se prossegue, porque o levantamento satisfaz o pedido mandamental negativo dos
embargos de terceiro, salvo se o levantamento resultou de julgamento dos embargos, fazendo coisa julgada
material quanto à posse, ou quanto ao domínio e quanto à posse.
6)“IUS ELIGENDI” E INSUFICIENCIA DE BENS. Se os bens são insuficientes, porém o nomeante não
tem outros, é boa a nomeação; portanto, não cabe a transferência do ius ehgendi (art. 657, 2.a parte). Foi
FELíCIo DA CUNHA FRANÇA (Additiones aurea que lilustrationes, 1, 194) quem pôs claro não se
precisar, em tais casos, de se intimar, ou notificar, ou recitar o executado; mas a MANUEL GONÇALVES
DA SILVA (Commentaria, III, 286) deve-se a distinção sobre haver, ou não, culpa do executado. A
ineficácia do art. 656, V, e a conseqüência do art. 656, pr., supõem culpa do executado. Noutros termos: o
saber ele que não bastavam, tendo outros.
Donde a dicotomia: a) se o executado nomeia bens, que vejam, ou eram os únicos que tinha, e depois se
verifica que não bastam, ou fica-lhe a pretensão a nomear outros, ou a pretensão se extinguiu sem passar ao
exeqiiente (art. 657, 2~a parte); 72) se nomeou bens insuficientes, sabendo-o e tendo outros, o direito a
nomear passa ao exeqiiente, porque é ineficaz tal nomeação (arts. 656, V, e 657, 2Y parte). Cf. J. 1.
RAMALHO (Praxe Brasileira, 636, 637); ALEXANDRE CAETANO GOMES (Manual Prático, 92).
7)VALOR DOS BENS E OUTRAS INDICAÇÕES. O devedor tem de indicar o valor dos bens e os
requisitos que o art. 655, § 1.0, exige: transcrição dos bens imóveis, situação, divisas e confrontações, o
estado e o lugar em que se encontram os bens móveis, a especificação dos semoventes, número de cabeças
e o bem imóvel em que se acham, identificar o devedor e qualificar os créditos, bem como a origem da
divida, qual o débito e a data.
8)EXIGÊNCIA DA EXIBIÇÃO DOS TITULOS. O art. 656 põe a presença do exeqüente no ato de
nomeação pelo executado. Ato de nomeação, e não tomada por termo (art. 657). Dentro de prazo razoável
assinado pelo juiz, a contar da nomeação, mesmo se o exequente não o exigiu, o executado tem de exibir os
títulos e as certidões de que fala o art. 656. Se o exequente não o exigiu, não mais pode exigir. Se o exigiu
ou não e tudo foi satisfeito, a nomeação pode ser tomada por termo. Se não se observa o art. 656, a
nomeação passa ao credor. Entenda-se que o exequente, após a penhora, pode exigir as provas, para os atos
processuais posteriores.
9)NOMEAÇÃO DE POSSE. Se o executado nomeia “posse” de bens (de terras, ou de título ao portador),
a exigência somente concerne ao titulo de posse, como justificações e documentos de herança, ou sucessão
inter vivos, ou simples informação. Pode exigir prova dos créditos nomeados.
10)NÃO-IMPUGNAÇÃO. Não impugnar é que é, e não “aceitar”, como se diz em alguns processualistas,
e agora no Código de 1973, art. 656, parágrafo único. A declaração de vontade é unilateral, dependente de
recepção pelo juiz; o que o credor impugna é a comunicação de conhecimento:
“Só tenho esses bens”. “Pela ordem legal, os bens que nomeio são esses”.
11)NATUREZA DA NOMEAÇÃO. A nomeação foi, na origem, simples mostra quando o oficial ia

penhorar os bens. A despeito da posterior construção, continuou de ser ato tendente à cooperação na
penhora e parte dela. Por isso mesmo, o ato de redução a termo, assinando o executado nomeante, é
penhora. Tudo se passa uno actu. Pense-se no elemento comum, executivo, dos atos a que se referem os
arts. 659 e § § 1.0, 2.0 e 3~O, 625, 633 e 652.
12)PROVAS EXIGIDAS PELO JUIZ. A prova a que se refere o art. 656, parágrafo único, é quanto à
propriedade dos bens, quaisquer que sejam, e a certidão negativa de que não há direito real ou ônus. Há
prazo razoável para a satisfação.
Art. 657. Cumprida a exigência do artigo antecedente 4), a nomeação será reduzida a termo 1), havendo-
se por penhorados os bens; em caso contrário, devolver-se-á 5) ao credor o direito à nomeação 3) 7) ~).
Parágrafo único. O juiz decidirá de plano as dúvidas suscitadas pela nomeação 2) 6) 9)•
1) FORMA DA NOMEAÇÃO. A nomeação não é sujeita a forma especial. Pode ser em seguimento, no
mandado de citação. O que importa é que se tome por termo, se não houve impugnação, ou se contra essa
decidiu o juiz. A impugnação há de ser feita imediatamente à nomeação, ou imediatamente depois do prazo
do art. 656, parágrafo único. O devedor é citado para pagar, em vinte e quatro horas, ou nomear bens (art.
652). Se não nomeia, procede-se à penhora, como teve de proceder o oficial de justiça, ou conforme a
nomeação feita pelo credor. Se nomeia, não se procede desde logo à penhora, mas recebe o juízo a
nomeação, que é impugnável até que se lavre o termo e o executado assine. Não há prazo a favor do
devedor, nem do credor. Nem o juiz pode marcá-lo no mandado. O não-uso da impugnação de modo
nenhum obsta a que se tome por termo a nomeação. A impugnação obsta à lavratura, se foi feita. Se não o
foi, não é preciso que da nomeação se dê ciência ao exeqüente. Aproveita ao exeqüente ter havido a
exigência do art. 656, parágrafo único, que é missão do juiz.
O art. 185 não é aplicável. Não se trata, propriamente, de ato processual a que não se haja previsto tempo
para ser praticado. Posto que aludisse à regra jurídica do (hoje) art. 185, a 1.a Câmara Civil do Tribunal de
Apelação de São Paulo, a 17 de fevereiro de 1941 (A. J., 58, 187), teve de admitir, após esse prazo, a
cognição da impugnação.
A falta de termo de nomeação de bens é causa de nulidade (sem razão, a 2.R Câmara Cível do Tribunal de
Justiça do Rio de Janeiro, a 30 de janeiro de 1951). Mas a nulidade é nulidade não-cominada, de jeito que
são invocáveis os arts. 243-245, 248 e 249. Idem, quanto à falta de descrição dos bens (2.a Câmara Cível,
19 de setembro de 1952). Também quanto ao juiz não haver fixado o prazo no caso do art. 656, parágrafo
único.
2)DECISÃO SOBRE A IMPUGNAÇÃO DO EXEQUENTE. A penhora não se pode realizar sem que o
juiz se pronuncie sobre a impugnação do exequente à nomeação feita pelo executado (3.a Câmara Cível do
Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, 17 de junho de 1943, R. F., 96, 360). Nulidade não-cominada.
Repelida a impugnação, reduz-se a termo a nomeação feita.
3) PRETENSÃO A NOMEAR. A devolução da pretensão a nomear, do executado, que dela não usou, ou
dela usou ineficazmente, para o exeqüente, opera-se ipso iure, e está na tradição do direito luso-brasileiro.
As Ordenações Filipinas, Livro III, Título 86, § 7, figuraram o caso de não dar o réu bens para a penhora,
ou por dizer que não os tem, ou por se recusar a mostrá-los, e mandou se lhe fizesse penhora “em quaisquer
bens móveis, que o vencedor mostrar, ou nos de raiz, qual a parte, que a execução requerer, mais quiser,
sem mais o condenado poder alegar, que tinha bens móveis, em que se primeiro houvera de fazer
execução”. Sabe-se que, antes de texto legal, a transferência ao credor foi fruto da praxe. Nas Ordenações
Afonsinas, Livro III, Título 93, § 1, o réu era chamado para dizer, em prazo assinado, se tinha bens móveis
em que se houvesse de fazer execução, e “mostraílos”; “e nam vindo ao dito termo a mostraílos, etam deve
mandar fazer a execuçam nos bens de raiz”, ou, se o preferir (“se ante quiser o dito Juiz”), “deve mandar ao
Porteiro, que deilo tever carreguo, que saiba enqueira, assy como milhor poder,..., se tem beens alguns
movees”.
Nenhuma aparição da figura do autor que requereu a execução. O principio era inquisitivo; foi a praxe que
sugeriu a consulta e, depois, a pretensão a nomear por parte do credor exeqüente. Nas Ordenações
Manuelinas (Livro III, Titulo 71, ~4), já aparece a “mostra” pelo credor. A praxe firmada, foi, portanto,
muito anterior às Ordenações Manuelinas e, pois, às Filipinas. No fundo, atendia-se a sugestões de ordem
prática, a par do que a própria finalidade da execução apontava. Firmou-se, depois, a regra jurídica da
transferência do “lus eligendi”.
A transformação da simples mostra em pretensão processual do credor a nomear bens do devedor foi obra
dos comentadores das Ordenações Filipinas, Livro III, Título 86, ~ 7. SILVESTRE GOMES DE MORAIS
(Tractatus de Executionibus, VI, 292) fala da transferência da facultas eligendi do devedor ao credor,
invocando princípio geral (“generale est”), tendo antes enunciado (279): “Si debitor non nominaverit bona
intra vigintiquatuor horas, potest creditor nominare”. No resto do comentário, SILVESTRE GOMES DE
MoRAIs chama a essa faculdade, abertamente, “ius eligendi”. Pesquisando e miudeando casos jurídicos de
transferência do ius eligendi, em que se transformara a “mostra” dos textos manuelinos e filipinos, com
perícia de cientista de hoje, SILVESTRE GOMES DE MORAIS estabeleceu a concepção da nomeação
pelo credor como pretensão processual e a construção da transferência da pretensão.
4)PRETENSÃO A NOMEAR E NÃO SÓ MOSTRA. A transferência da pretensão a nomear, se o
executado não obedecer à lei das penhoras, não estava nas Ordenações Filipinas, porque nas Ordenações
Filipinas ainda não se tinha a pretensão processual que depois se construiu com a interpretação; só havia a
“mostra”. Nem JOAQUIM INÁCIO RAMALHO (Prática Civil e Comercial, 210), nem PAULA
BATISTA (Teoria e Prática, 193) diziam isso. Explicitou-se no Projeto do Código de Processo Civil de
São Paulo, art. 799, e no Código de Processo Civil do Distrito Federal, art. 997 (Minas Gerais, art. 1.330;
Santa Catarina, art. 1.713). Influência do Código de Processo Civil português de 1876, art. 914, 2.0. Mas já
estava em SILVESTRE GOMES DE MORAIS, e no Brasil assim se entendia.
5)QUE É QUE SE DEVOLVE. A devolução do ius eligendi é completa; e, naturalmente, só se devolve o

que “era”. Não há devolução de mais do que o devolvido. A despeito de tal clareza de princípios lógicos,
B. T. DE MORAIS LEITE VELHO, no art. 54 do seu livro sobre execuções, DIAS FERREIRA (Código
de Processo Civil português, II, 298) e JoÃo MONTEIRO (Programa, III, 306), que, aliás, só citou o texto
do Projeto de São Paulo, pretenderam que o exequente recebesse mais do que o executado perdia: .... . pode
o exequente designar os bens que lhe aprouver, pela ordem que lhe parecer, ..., sem que o executado, que
faltou ao respeito devido à lei (1),..., possa queixar-se de que a penhora vai além do suficiente para a
segurança da execução (!)“. As exclamações e os grifos são nossos; a citação é do comentário de DIAS
FERBELRA (II, 298). Não compreenderam a origem e a estrutura do instituto. Aliás, muito pouco se
interessava DIAS FERREIRA, jurista de dissertações em comentários, com as fontes excelentes do direito
do seu país. Bem longe ficou do vulto completo de PASCOAL JOSÉ DE MELO FREIRE ou de MANUEL
MENDES DE CASTRO; não podia ter o pensamento processualista de um MANUEL GONçALVES DA
SILVA, ou de um MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA, pois nem MANUEL MENDES DE CASTRO,
nem SILVESTRE GOMES DE MORAIS, nem MANUEL GONÇALVES DA SILVA abriram exceção ao
princípio, nem falaram em pena, que foi invenção fácil, discursadora, de DIAS FERREIRA, que não lera a
SILVESrRE GoMEs DE MORAIS (TTactatus de Executionibus, III, 292); nem se preocupava com os
processualistas brasileiros, melhores continuadores das boas tradições jurídicas de Portugal dos séculos
XVII a XIX. Poderia ter folheado a JOAQUIM INÁCIO RAMALHO (Praxe Brasileira, 642), que deve ter
escrito o seu trecho em 1869 (pois não se achava na Prática Civil e Comercial, 210), repelindo corrutelas:
“Quer se faça a penhora em bens nomeados pelo executado, quer pelo exeqíiente, em todo caso guarda-se a
ordem de direito”. Tal a única solução que hoje se pode admitir.
A despeito da clareza da lei (verbis “devolver-se-á...”), o Tribunal de Apelação do Piauí (27 de janeiro de
1944, R. F., 98, 143) entendeu que o exequente está desobrigado de respeitar a regra jurídica do art. 655
(no Código de 1939, art. 930), que só se dirigiria ao executado. A escolha é dentro das classes, e não fora
da gradação. Aliás, os oficiais de justiça têm de atender à lei (Tribunal de Apelação de São Paulo, 2 de
dezembro de 1940, R. dos T., 129, 565). O executado poderia ter interesse em mudança; o exequente não o
pode ter.
6)PRAZo QUE TEM OS OFICIAIS DE JUSTIÇA. Os oficiais de justiça têm prazo para a penhora. Findo
ele, incorrem em suspensão. ~ a pena que há de estar na lei. Não há preclusão de existência ou de eficácia
para o mandado, como acontece noutros sistemas jurídicos. Mas surge questão prática: o prazo de alguns
embargos do devedor começa a contar-se da penhora e é de dez dias (art. 669), e podem versar sobre
inexecutabilidade do bem; se o exeqüente, nos dez dia& alegou ter sido desatendido no ius eligendi, ~,que
lhe cabia, quid iuris? Se pudesse haver substituição do bem, perderia o executado o prazo de dez dias; se
negativamente, são Os oficiais de justiça que têm de escolher, de acordo com a lei, os bens. O juiz pode
atender, fora de embargos do devedor, ao que se alegue contra mudança, ou em embargos do devedor,
como nulidade da penhora ou como ineficácia (e. g., não foi reintimado). Adiante, arts. 741, V, e 746.
7)PRAZO PARA NOMEAÇÃO. O prazo de vinte e quatro horas é peremptório, não podendo mais haver
nomeação pelo citado depois do transcurso, pois Ad tempus permissum post illum censetur prohibitur
(Repertório, IV, 49). Vale o mesmo que não nomear ou não dar prova de serem seus e desembargados os
bens nomeados (desembargados, isto é, “sine controversia”; cf. decisão 197 de ANTÔNIO DA GAMA),
ou nomeá-los com infração da ordem deles; ou outra infração do art. 656, ou, ainda, se, tendo bens
suficientes, nomeou bens que não bastaram, porque, ai, se devolve a nomeação quanto ao restante. Salvo
boa-fé. SILVESTRE GOMES DE Moiiius (Tractatus de Executionibus, VI, 293) foi claro: .... . cum rem ad
creditoris satisfactionem non sufficientem nominavit, et tunc si bona fide hoc fecerit, semper admittetur ad
nominationem aliorum, et solum in defectu poterit ereditor ad residuum nominare... alias si scienter rem
non sufficientem offerat, ius nominandi pro residuo in creditorem devolvitur post terminum, iuxta supra
resoluta”. Se, além da infração de suficiência, há outra, que diga respeito ao todo, o art. 657, 2•a parte,
incide integralmente.
No Código de Processo Civil de 1939, dizia o art. 926: “A nomeação devolver-se-á ao exeqüente, se o
executado não a fizer, ou a fizer contra o disposto no art. 923”. O art. 923 era aquele a que corresponde,
hoje, o art. 657 do Código de 1973. Pergunta-se: ~há, no sistema jurídico vigente, a transferência do ius
eligendi, uma vez que o devedor não fez a nomeação dos bens penhoráveis? Temos de dividir a resposta,
porque há a transferência legal, que é a transferência em virtude de não ter o credor aceito a nomeação feita
pelo devedor, o que consta do art. 657, 2.R parte (“em caso contrário, devolver-se-á ao credor o direito à
nomeação”), e a transferência, que aqui nos interessa, se a penhora tem de ser feita porque não ocorreu
nomeação válida pelo devedor (art. 659).
Ora, se a nomeação pelo devedor, que não cumpriu o que se estatui no art. 656 e não teve a concordância
do credor, pode levar à transferência legal do ius eligendi, ~,como se poderia acolher a resposta que não
subordinasse a penhora pelo oficial de justiça à observância das regras jurídicas do art. 656? Temos de
assentar, na exposição do direito vigente, que o credor recebe o ius eligendi: se o exerce antes de o oficial
de justiça penhorar os bens (art. 659), tem o oficial de justiça de atender à nomeação que o credor
apresentou ao juízo; se o não exerceu e o oficial de justiça procede à penhora, cabe ao credor exercer
contra tal nomeação implícita na penhora o mesmo direito que lhe caberia contra a nomeação feita pelo
devedor (art. 656), que é o de convir ou não convir, e se não foi cumprido o que consta do art. 656
o ius eligendi (analogia com o art. 657, 2.~ parte).
A devolução da pretensão a nomear, do devedor, que dela não usou, para o exeqüente, operava-se ipso iure
e estava na tradição do direito luso-brasileiro.
8)NOMEAÇÃO DE BENS INSUFICIENTES. Se o executado nomeia bens à penhora, insuficientes à

execução, o exeqüente pode nomear os que bastem. O ônus da prova de serem suficientes incumbe ao
executado (cf. ~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 13 de abril de 1951, D. da .1. de
6 de novembro de 1951).
.9) PROVA DOS DIREITOS. REAIS. Se o credor não impugna a nomeação, tem o devedor o prazo
razoável, assinado pelo juiz, para exibir a prova da propriedade dos bens (entenda-se, bem como o direito
real sobre o imóvel ou sobre o móvel nomeado), e, se não há gravame, a certidão negativa de ônus.
Art. 658. Se o devedor não tiver bens no foro da causa 1) far-se-á a execução por Carta 2) 3),
penhorando-se 5), avaliando-se e alienando-se4) os bens no foro da situação (art. 747) 6)
1)BENS SITUADOS NO FORO E BENS FORA DO FORO. O art. 658 estabelece ordem objetiva para a
execução, pondo em primeira plana os bens sitos na jurisdição territorial do juiz. Dentre esses é que se
procede à discriminação legal, salvo se são insuficientes os bens do foro. Não é preciso que se proceda à
penhora dos bens do foro para se saber se são insuficientes; basta que a insuficiência seja evidente, ou que
se dê qualquer prova da afirmação.
Nos casos em que cabe executarem-se os bens fora, as penhoras podem ser simultâneas, mas observada a
discriminação legal.
2)CARTA PRECATÓRIA OU ROGATÓRIA EXECUTIVA. Os bens fora da jurisdição são executados

por meio de carta precatória executiva, ou de carta rogatória executiva, que pode ser 50mente para a
penhora e a avaliação, ou, o que é o mais previsível para a penhora, a avaliação e a alienação. Se a carta
não é expressa, entende-se que foi deprecado o juiz para todos os atos de execução até à expedição da carta
de arrematação, ou qualquer outro ato de alienação.
3)EMBARGOS DO DEVEDOR. O juiz deprecado processa os embargos do devedor e julga-os. Porque os

embargos do devedor são puramente mandamentais.
A regra jurídica do art. 899, § 2.0, do Código de 1939 somente concernia aos embargos do devedor,
quaisquer. No Código de 1973, não há a regra jurídica a que nos referimos, mas há a do art. 747. Quanto
aos embargos de terceiro, julga-os o juiz deprecado, posto que se não haja posto isso no Código de 1973. A
razão da diferença estava em que, quaisquer que sejam, os embargos do devedor vão contra a sentença ou
sua eficácia; os embargos de terceiro afirmam direito desse, e vão diretamente contra o mandado do juiz
deprecado, que, julgando-os, não aprecia a sentença exeqúenda. Problema técnico, de iure condendo, só
existe quanto aos embargos do devedor fundados no art. 741, 1; mas o legislador permitiu e havia de
permitir que, tendo havido a deprecação, o juiz deprecado conheça da nulidade ipso iure da sentença. O art.
747 tem de ser atendido.
Passa-se com os embargos do devedor segundo o art. 741, 1, algo de semelhante ao que ocorre com o
mandado de segurança : a ação, que deveria ser constitutiva negativa, faz-se, no prazo preciso, estabelecido
à pretensão, mandamental; e o elemento constitutivo vem em segundo lugar. Resta saber se, nos precisos
casos do art. 741, 1, a ação proposta fora da execução e antes dela há de ser, tendo faltado citação inicial,
ou sendo ela nula e revel o que poderá vir a ser executado, constitutiva negativa, ou declaratória. A
negação de eficácia poderia ser conteúdo de ação declarativa, mas tem de ser desconstituída a fonte dessa
eficácia, que é a sentença mesma. A ação é, portanto, constitutiva negativa, de forte carga declaratória.
No art. 747, a cujos comentários remetemos, está dito: “Na execução por carta, os embargos do devedor
serão oferecidos, impugnados e decididos no juízo requerido (art. 658) “. Não importa qual seja o
fundamento dos embargos do devedor. Se, na ação de cognição, não houve citação do devedor, ou se foi
nula, e a ação correu à revelia (art. 741, 1), já dissemos como se há de resolver: o juiz deprecado, ou
rogado, julga os embargos do devedor, porque a carta que lhe chegou foi acompanhada da cópia da
sentença exequenda e os demais documentos necessários. Dá-se o mesmo a respeito: da inexigibilidade do
título (art. 741, II); da ilegitimidade das partes (art. 741, III); da cumulação indevida de execuções (arts.
741, IV e 743); do excesso da execução, ou nulidade desta até a penhora (art. 741, V); de qualquer causa
impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação (art. 741, VI); da incompetência do juiz da execução,
bem como suspeição ou impedimento do juiz (art. 741, VII). Aqui, a incompetência do juízo deprecado,
porque a incompetência do juízo deprecante é assunto dos embargos oferecidos no juízo deprecante. Mas
pode acontecer que o juízo deprecado, que tem de examinar a competência do que depreca, devolva a carta
precatória, e nada obsta que, não tendo havido penhora no juízo deprecante (não havia, aí, bens
penhoráveis), o assunto seja posto nos embargos do devedor opostos no juízo deprecado. Mas, sob o art.
747, temos de dar maior esclarecimento.
Quanto a suspeição ou impedimento do juiz deprecante. os embargos do devedor somente podem ser
opostos no juízo deprecante. A diferença em relação à incompetência do juízo deprecante apenas consiste
em que a questão, aí, é quaestio iuris, e as regras jurídicas de competência e de incompetência têm de ser
do conhecimento de todas as justiças.
Os arts. 658 e 747 podem ser criticados pelas dificuldades a que dêem causa. Mas o que importa para o
direito é que, mesmo se há erros do legislador (e pensamos que no caso em exame não houve), o que mais
importa é que se interpretem os textos, conforme a inserção no sistema jurídico, a fim de que se lhes
conheça o conteúdo e se preparem o foro e o juiz para a sua aplicação. Aplica-se o que incide e só incide o
que consta do sistema jurídico.
Na interpretação do art. 658 devemos atender a que a deprecação especial, segundo o Código de Processo
Civil de 1973, é para que se comece com o ato constitutivo e se vã até o fim. Que fim? O art. 658 bem o
diz: “penhorando-se, avaliando-se e alienando-se os bens no foro da situação”. Aí pára.
E o pagamento ao devedor? Temos de atender a que a adjudicação pode aí ser pedida e é pagamento ao
credor (art. 708, II), bem assim a constituição de usufruto de bem imóvel ou de empresa (art. 708, III), e
seria estranha a diferença de tratamento se o pagamento tem de ser pela entrega em dinheiro (art. 708, 1).
Assim, havemos de entender que o juízo deprecado é que tem de aplicar os arts. 708-7 13.
Mas, ,~,se houve deprecações a dois ou mais juízos, por terem de ser penhorados bens situados em
diferentes comarcas?
Havemos de examinar com cuidado as possíveis espécies.
a)Só na área judicial do juízo deprecado há bens penhoráveis. A solução é fácil, porque tal juízo penhora,
avalia e aliena. b) No foro deprecante há bens, mas insuficientes, de modo que noutro foro é que procede a
completante penhora. O juízo deprecado, como, aliás, o juízo deprecante, somente pode saber qual o saldo
se em comunicação feita pelo outro. Ou o juiz deprecante remete o total ao juízo deprecado, ou esse àquele,
para que, pago do principal, juros, custas e honorários, o credor, a importância que sobejar se restitua ao
devedor (art. 710). c) Se foram deprecados dois ou mais juízos, porque em nenhuma das comarcas havia
bens suficientes para o adimplemento, passa-se o mesmo que acima dissemos. d) Se há bens no foro e em
dois ou mais juízos deprecados, a solução há de ser a mesma da hipótese b).
Quando A. SKEDL (Die Nichtigkeitsbeschwerde, 110). aludiu ao fato de que a sentença nula (ipso iure)
tem menos torça que a sentença iníqua, o seu enunciado vislumbrou que os casos de rescisão seriam de
menos fácil desconstituição. A sentença do juiz rescindente destrói sentença só rescindível, sentença que se
desconstitui porque se cinde; a sentença, na ação de nulidade ipso iure, destrói sentença que é
extremamente precária.
Se a sentença é nula por falta de quorum , ou presença de pessoa estranha ao corpo julgador, ou de co-
presença (cf. nota 4) ao art. 554), ou de co-deliberação, e está patente na sentença, a nulidade é de pleno
direito, e cabe a ação de nulidade da sentença, de que a ação do art. 741, 1, é espécie mandamental. Se não
é patente, só a ação rescisória pode ser proposta.
4) ARREMATAÇÃO . Ao juiz deprecado é que cabe funcionar na arrematação (~= a arrematação se faz
no juízo deprecado); portanto, também na adjudicação e na remição (cf. 43 Câmara Cível do Tribunal de
Justiça do Distrito Federal, 29 de agosto de 1952, D. da J. de 17 de setembro de 1953).
5)PENHORAS NOS DOIS OU MAIS FOROS. Há a prioridade quanto aos bens existentes no foro da
ação executiva. Tem-se de obedecer ao que se estatui quanto à ordem (gradação das espécies de bens, art.
655). Mas pergunta-se ~,como há de proceder o juízo deprecado se o devedor, que tem algum ou alguns
bens no foro competente e foram penhorados, e há bens no foro deprecado que estariam intercalados, como
se os bens penhorados no juízo deprecante eram de graus inferiores pela ordem? Se o devedor nomeou
bens do outro loro e bens do foro da ação executiva, teve de observar a ordem quanto a tudo que é do seu
patrimônio penhorável. Se não fez a total nomeação, ou se não nomeou os bens do outro foro, a penhora
dos bens nomeados é definitiva: no foro deprecado, a ordem tem de ser obedecida, salvo se na carta
precatória se comunicou o que foi penhorado, e qual a classe. Ai, o juízo deprecante tem de atender ao que
se penhorara.
Outro problema. ~Se no foro deprecado é que se acha c dinheiro ou o dinheiro e outros bens que bastem,
pela ordem, ~,pode o devedor só nomear o dinheiro ou os bens que estão lá fora? O credor, ao fazer a
nomeação, tem de apontar os bens que têm no foro da ação executiva e os que tem fora, pela ordem, porém
a mesma ordem para todos os seus bens penhoráveis.
Há, porém, uma ressalva: o credor pode concordar em que não seja observada a ordem.
6) PAGAMENTO AO CREDOR. Após todos os atos processuais de que foi incumbido, um dos quais,
assaz importante, é o do julgamento dos embargos do devedor, tem o juiz deprecado pleno informe quanto
ao dinheiro em que se converteu o bem, ou em que se converteram os bens penhorados. Tem de haver,
então, o pagamento ao credor, mas isso incumbe ao juízo deprecante, porque foi perante ele que se exerceu
a pretensão à tutela jurídica, com a propositura da ação executiva. Ao juízo deprecado atribuira-se o
máximo que a lei podia atribuir. No art. 575, II e III, estatui-se que é competente para a ação executiva de
título judicial o juízo que decidiu a causa em que a sentença foi proferida, ou o juízo que homologou a
sentença arbitral, bem como, no art. 575, IV, o juízo competente quando o título é sentença penal
condenatória. Se a ação executiva é de título extrajudicial, regem os arts. 88-124. Mas, em quaisquer casos,
a deprecação é ação noutro juízo, a pedido do juiz competente para a ação executiva.
SUBSEÇÃO III
Da penhora e do depósito
1)CONCEITO DE PENHORA. De modo nenhum se há de conceber a penhora, no direito brasileiro, de

antes e de hoje, como o pignus iudiciale do direito romano, nem como instituto assimilado ao penhor, que é
instituto de direito material e distinto. Nem se diga que o direito de preferência que está no Código de
Processo Civil, art. 612, veio fazer semelhante ao penhor a penhora. A penhora não é penhor, nem é
arresto, nem uma das medidas cautelares. O que nela há é expropriação da eficácia do poder de dispor que
não há no arresto. O ato é processual e já, posto que ainda insuficientemente, executivo. Não há nulidade
de negócios jurídicos relativos à venda (por exemplo) de bens penhorados. Pode haver mesmo doação. O
que não é eficaz é qualquer transmissão desde logo. Se o devedor promete vender e desde logo solve a
dívida, extingue-se a eficácia da penhora. As alienações dos bens penhorados, enquanto existe e é eficaz a
penhora, são ineficazes, no plano do direito processuaL Vale, no plano do direito material, o próprio ato de
transmissão, mas a ineficácia, no plano do direito processual, tem como consequência que os atos de direito
material foram ineficazes e continuam ineficazes. Mais uma vez temos de referir a distinção, cuja clareza
se deve a A. THON, desde 1878, entre direito de que se dispõe e poder de dispor de um direito. O poder de
dispor foi retirado, processualmente, ao devedor, em virtude da penhora.
2)PRESTAÇÃO JURISDICIONAL E PENHORA. No processo executivo, em que o Estado vai prestar o

que prometera (a tutela jurídica), uma vez que passou a ele o que era missão da justiça de mão própria, a
citação é para que o devedor pague o que deve ou nomeie bens à penhora. Assim, o ato de penhora é como
segundo passo para a execução. Ato executivo, como aliás já fora a citação para pagar ou nomear bens à
penhora. Com esses dois avanços vai-se depois para a avaliação, a arrematação, ao pagamento ao credor, à
adjudicação, até que a execução se complete e o processo executivo se extinga.
Já nas Ordenações Afonsinas, Livro III, Título 93, ~ 2, a execução não podia começar com penhora de bens
cujo valor ultrapassasse o da dívida: tinha de ser de quantos fossem suficientes (“quantos rezoadamente
possam abastar para a dita condenação ”). Se excessiva, tinha de reduzir-se, o que hoje é objeto de
embargos do devedor (arts. 741, V, 1a parte, e 743).
3)QUANDO SE FAZ A PENHORA. A penhora, se houve nomeação pelo executado, ou não houve
nomeação pelo executado e houve pelo exeqüente , ou se não houve nomeação pelo executado, nem pelo
exeqüente, faz-se a penhora. Se houve impugnação à nomeação feita pelo executado, aguarda-se o que o
juiz decida sobre a impugnação. Decidido que foi ineficaz a nomeação, exerce o credor a sua pretensão a
nomear, ou requer que se proceda à penhora sem qualquer nomeação. O oficial sempre teve função
inquisitiva a respeito dos bens a serem penhorados, na falta de nomeação.
O mandado é sempre o mesmo com que se citou o executado. Não assiste a esse qualquer direito a ser
intimado da penhora por fazer-se.
Se houve a nomeação eficaz, procede-se conforme o art. 657: reduz-se a termo a nomeação, e os bens
nomeados têm-se como penhorados. Assim, o termo de nomeação, com a assinatura do nomeante e dos
oficiais de justiça, contém ato de nomeação e ato de penhora.
A penhora, que corresponde à entrada do Estado na esfera jurídica do executado, é servida pela pretensão à
exibição dos títulos e mais elementos probatórios, isolada por MANUEL MENDES DE CAsTRO, segundo
se vê em notas a respeito de medidas cautelares. Tal pretensão não desaparece com a realização da
penhora, não é necessariamente preparatória, a despeito dos argumentos de ALEXANDRE CAETANO
GOMEs (Manual Prático, ed. de 1854, 91), que, por sua conta, acrescentara à lição dos processualistas
portugueses: “Porém esse requerimento para exibir os títulos há de ser feito antes de haver penhora, e
apreensão judicial; porque, depois dela, já não tem lugar; pois, como o executado já deixou de possuir e ter
domínio nesses bens (?), não está obrigado a mostrar certo o domínio, ou posse, que acabou”.
ALEXANDRE CAETANO GOMES feriu o ponto: ~qual a natureza da penhora, em relação, por exemplo,
ao arresto? O arresto corresponde à pretensão à asseguração da pretensão (de direito material); a penhora,
essa, embora constrinja, é execução para solver e liberar. Penhorando, o Estado começa a cuidar de
exaurir o conteúdo da pretensão à execução: o seu fim é estabelecer tal situação que ao devedor se tire o
que lhe está a mais, e ao credor se entregue o que lhe falta. Tanto na execução de sentença quanto nas
ações executivas de títulos que não são sentenças (adiantamentos de execução). A idéia de ALEXANDRE
CAETANO GOMES de que, feita a penhora, o domínio sai do executado, era falsa, e continua de o ser. A
pretensão à asseguração e a pretensão à execução costumam ser co-extensivas. Só texto de lei expresso
criaria exceção. A penhora é ato executivo, iniciante. O dever de dar provas de titularidade existe, a
despeito de exausto o prazo do art. 656, parágrafo único.
4)TÉCNICA LEGISLATIVA SOBRE DETERMINAÇÃO DOS BENS PENHORANDOS. O problema

técnico legislativo da determinação dos bens que podem ser objeto de execução é suscetível de quatro
soluções: ilimitada execução universal; ilimitada execução particular; limitada execução universal; limitada
execução particular. Na primeira somente se atende ao interesse dos credores (ANTON MENGER,
Beitrãge zur Lehre von der Execution, Archiv fiir die civilistische Praxis, 55, 417); na segunda, além da
permissão de se executarem todos os bens, só se considera o interesse do credor penhorante; na terceira, só
alguns bens são penhoráveis, e sujeitos ativos da execução são todos os credores; na quarta, só alguns bens
podem ser executados, e só um credor, ou só alguns credores podem pedi-la e consegui-la. Todos os
sistemas de legislação cabem nos quatro grupos. Teremos ensejo de ver como o Código de Processo Civil
os combina e quais são os seus resultados práticos.
5)PENHORA E CAPACIDADE PASSIVA DE DIREITO. A penhora, no momento de ser feita, supõe que
esteja vivo o devedor. Assim se julgou sempre, e a esse respeito, há aresto em Portugal, de 7 de fevereiro
de 1640 (cf. MANUEL MENDES DE CASTRo, Practica Lusitana, 1, 206).
No sistema jurídico brasileiro, com a saisina, opera-se, à morte do decujo, a transmissão da herança. Os
sujeitos passivos são os herdeiros. Regem os arts. 12, 990-1. 000.
6) PRAZO. O prazo dos arts. 652 e 653, parágrafo único, bem como os outros semelhantes, é inencurtável
e improrrogável, conforme a lição de FRANCISCO DE CALDAS, de JORGE DE CABEDO, na decisão
210 n. 1, e MANUEL MENDES DE CASTRO (Practica Lusitana, II, 172), repelida a praxe contrária de
que deu notícia MANUEL GONÇALVES DA SILVA (Commentaria, III, 240).
Art. 659. Se o devedor não pagar, nem fizer nomeação válida, o oficial de justiça penhorar-lhe-á tantos
bens quantos bastem para o pagamento do principal, juros, custas e honorários advocatícios’).
§ 1.0. Efetuar-se-á a penhora onde quer que se encontrem os bens, ainda que em repartição pública; caso
em que precederá requisição do juiz ao respectivo chefe 3)•
~ 2.0. Não se levará a efeito a penhora 5), evidente que o produto da execução dos bens encontrados será
totalmente absorvido pelo pagamento das Custas da execução 2) 4) 7)•
§ 3•O~ No caso do parágrafo anterior e bem assim quando não encontrar quaisquer bens penhoráveis, o
oficial descreverá na certidão os que guarnecem a residência ou o estabelecimento do devedor 6)•
1)OFICIAL DE JUSTIÇA E ATO DE PENHORA. A penhora, hoje, incumbe a um oficial de justiça,

executor do mandado. A despeito do art. 659 só aludir a um oficial de justiça, nada obsta a que as leis de
organização judiciária exijam dois, o que fora a praxe, ou mais, o que não se justificaria. Se o exige e só
um atuou, a nulidade é não-cominada. A ~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo (12 de
outubro de 1944, R. d,os T., 156, 250) acertadamente aplicou o artigo 273, 1, do Código de 1939; hoje, art.
244 do Código de 1973. Idem, a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, a 14 de agosto de
1950 (J., 1951, 23).
Os oficiais de justiça têm, no direito brasileiro, o dever de vigilância inerente à sua função, e esse dever 52
estende à própria apreciação da suficiência dos bens, a serem penhorados, assim como da ordem para a
nomeação e, pois, para a penhora.
~permitida a penhora, bem como o arresto de que cogitam os arts. 660-663, durante as férias do foro e nos
feriados (art. 173, II).
2)PATRIMÔNIO MÍNIMO. Fonte, Ordenação Processual Civil alemã, § 803. Não se justificaria o
interesse do exequente em diminuir, sem proveito próprio, o patrimônio, ínfimo, do executado. Basta, para
aplicação do art. 659, § 2.0, que se evidencie serem aproximados o produto provável dos bens e as custas
do processo, conforme o que normalmente se prevê.
A penhora pode ser feita onde quer que estejam os bens, e. g., dinheiro ou jóias em cofre de banco, ou da
casa. Ainda que em repartição pública, com a requisição judicial (não basta o mandado ao oficial de
justiça), há de ser direta ao diretor, ou quem, no lugar ou seção, dirija.
3)LUGAR EM QUE SE ACHAM OS BENS. A permissão de executar bens do devedor, ainda que se
achem em repartição pública, já supõe o Estado de direito, o Estado que se submete à sua Justiça; e não
guarda os seus negócios como coisas do rei, ou do déspota. Veio-nos do Reg. n. 737, art. 520, passando à
Consolidação de A. J. RIBAS, art. 1.275, e aos Códigos locais. Não se trata de vénia que se peça ao chefe
da repartição pública (sem razão, AMILCAR DE CASTRO, Comentários, X, 175).
Porque juiz manda; não pede vênia, nem ainda se regrediu a tempos reinícolas. Ou o juiz requisita. Quem
observa as formalidades prescritas no regulamento da repartição é a repartição. Quanto ao juiz, nem roga
(Reg. n. 737, art. 520;A. J. RIBAS, Consolidação, art. 1.275), nem, a fortiori, pede vênia, nem tem de
observar regulamentos da administração, salvo se se trata de lei sobre pressupostos especiais do mandado,
tais como certas exigências de nomes para a execução. O juiz requisita.
Onde quer se se achem; portanto, nas vestes do próprio devedor; não, porém, no que está no seu corpo, ou
dentro do seu corpo. Se não se poderia pensar em fraude real à execução, seria absurdo penhorar-se: nada
permite que se serre pulseira que o devedor usou desde muitos anos, e não se despregaria sem ser
quebrada. O devedor, em tal caso. como que separou do seu patrimônio o bem. O credor não podia contar
com esse objeto, que o devedor “destinou~~ a sua personalidade e que é como os livros, as máquinas, os
utensílios e os instrumentos necessários ao exercício de qualquer profissão (art. 649, VI), ou como o anel
nupcial (art. 649, III), porém mais do que esses todos para o devedor.
Aqui, no art. 659, § 1.~, é que se funda a pretensão a executar os bens do legitimado passivo à execução,
quando se acharem em posse de outrem. ~i execução junto ao terceiro; não, execução de direito do devedor
quanto a terceiro. Os sistemas jurídicos europeus foram vitimas de tal confusão, e ainda o art. 543 do
Código de Processo Civil italiano é disso mostra.
As causas de extinção do crédito penhorado não operam contra o exequente, se posteriores à penhora e não
derivadas de inércia do exequente ou do depositário, ou se independentes de ato do executado.
O terceiro, a que foi penhorado o bem, sofre a retirada da eficácia relativa do poder de dispor, enquanto
não passa em julgado a sentença mandamental negativa dos embargos de terceiro. O terceiro, devedor do
executado, fica vinculado, por direito processual (vínculo publicistico), a guardar a coisa, ou a quantia
devida: quanto à coisa devida, não tinha poder de dispor, e qualquer disposição se rege pelos princípios
concernentes à disposição de coisa alheia; quanto aos créditos, ao vencimento da dívida deve os frutos. O
executando, da coisa não tinha a posse; dos créditos, deixa de receber os frutos (SALvATORE
PUGLIATTI, Esecuzione forzata e diritto sostanziale, 148).
4)PENHORA DE FRUTOS PENDENTES. Os frutos pendentes podem ser penhorados, uma vez que se
sabe que vão ser separados. Por isso, também podem ser arrestados e seqüestrados (GABRIEL PEREIRA
DE CASTRO, Decisiones, 314; SILvEsTRE GOMES DE MoRAIs, Tractatus de Executionibus, II, 57, e
III, 158).
5) AUTO DE PENHORA. O prazo para a execução do mandado de penhora é prazo como os outros que
têm os oficiais de justiça (arts. 143, 1-111, e 144). Dela lavra o oficial de justiça o auto, que é assinado por
ele. A penhora pelo oficial é subordinada, como as nomeações, à ordem ou gradação do art. 655.
6)Desclução DE BENS E CERTIDAO. O oficial de justiça tem de descrever todos os bens penhoráveis
que tem o devedor, mesmo se em repartição pública, e não só os penhorados. Se tem uma residência, ou
duas ou mais, na mesma região, e escritório, consultório ou estabelecimento, tem o dever de descrever os
bens que estão no lugar em que fez penhora.
7)PROSSEGUIMENTO SEM PENHORA, OU COM PENHORA DE BENS INSUFICIENTES. Se não

forem encontrados bens do réu, ou os encontrados foram insuficientes, e é extrajudicial o titulo executado,
a demanda prossegue, porque a pretensão à execução, nos processos executivos de títulos extrajudiciais,
está ajuntada à pretensão a ter sentença definitiva de condenação. A ação prossegue (não em virtude do art.
250), assinando-se prazo para os embargos do devedor, depois da certidão do oficial de justiça. A ação
executiva continua, quando não há bens, posto que dormente. Processando-se com o pertinente rito, a
qualquer tempo que surjam os bens, pode ser feita a penhora, independente de novo processo de cognição.
O réu não pode reconvir; a apelação de sentença, que julga a liquidação da sentença ou rejeita os embargos
do devedor, será recebida no só efeito devolutivo (art. 520, III e V). O art. 250 é inaplicável para essa
conclusão, porque tem por fim de política jurídica beneficiar o autor, que errou no processo, e não lhe
empiorar a situação, sem razão de ordem pública. Aliter, se o autor mesmo requer que se valide, na forma
do art. 250, como procedimento de cognição, o processo executivo de títulos extrajudiciais. Então, terá
renunciado ao rito executivo nesse processo. Nessa hipótese, aparecendo bens, a penhora não pode desde
logo ser ordenada.
(De lege ferenda, ao tempo do processo especial da execução de títulos extrajudiciais, éramos pela
reconvenção na ação executiva de títulos extrajudiciais. A lei fazia função da executividade o não se
permitir a reconvenção, nem haver o efeito suspensivo atribuido às apelações. Hoje, com os embargos do
devedor em qualquer execução, compreende-se que não se precisa reconvir.)
Art. 660. Se o devedor fechar as portas da casa, a fim de obstar a penhora dos bens, o oficial de justiça
comunicará o fato ao juiz, solicitando-lhe ordem de arrombamento 1)•
Art. 661. Deferido o pedido mencionado no artigo antecedente, dois (2) oficiais de justiça
cumprirão2) o mandado, arrombando portas, móveis e gavetas, onde presumirem que se achem os bens, e
lavrando de tudo auto circunstanciado, que será assinado por duas (2) testemunhas, presentes à diligência
3) 4)~
1)ORDEM DE ARROMBAMENTO. Se o devedor fecha as portas da casa, residencial ou de trabalho, ou

onde tem bens de valor penhoráveis, a fim de obstar a penhora, há a comunicação do fato de tal resistência
ao juiz, com a solicitação da ordem de arrombamento. A ordem para arrombamento tem de ser especial, ou
aditamento ao mandado de penhora. Não basta a consulta ao juiz; mas a “ordem escrita” (aliter, sob o
Código de 1939, volveu-se ao direito anterior. ANTÔNIO JOAQUIM RIBAS, Consolidação, art. 1.271).
O Código exige o “mandado”. A inviolabilidade do domicílio foi conquista da burguesia quando se pôde
prescindir da simples proteção do castelo. Tivemos ensejo de estudar, sobre bases novas, o princípio, no
livro Democracia, Liberdade, Igualdade, os três caminhos.
Na Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 153, § 10, está escrito: “A casa é o asilo inviolável do
indivíduo; ninguém pode penetrar nela, à noite sem consentimento do morador, a não ser em caso de crime
ou desastre, nem durante o dia, fora dos casos e na forma que a lei estabelecer”. O assunto dos arts. 660-
663 é o que se enquadra no final do art. 153, § 10, da Constituição. O Código de Processo Civil é lei. Não
poderia ele ser conteúdo de regulamento, aviso, instrução, ou portaria (nossos Comentários á Constituição
de 1967, com a Emenda n. 1, Tomo V, 192).
O arrombamento, seja de casa, seja de cofre, gaveta de escrevaninha ou de outro móvel, que está na
residência, ou no lugar do trabalho, é, mesmo antes da formalidade do auto, ato processual executivo, tal
como é o arresto dos arts. 653 e 654.
O art. 661 fala de dois oficiais de justiça. De ordinário, a penhora é feita por um só oficial de justiça; mas
pode a lei de organização judicial estabelecer que sejam dois ou mais. Então, ~ não se precisa de
acrescentar mais um, ou é preciso? A resposta que damos é a de que se trata, no art. 661, de acréscimo,
para que o arrolamento não seja só pelo oficial de justiça, ou pelos oficiais de justiça que comunicaram ao
juiz a circunstância e fizeram o requerimento.
Tudo tem de ser feito de modo que o arrombamento cause o menos possível de danos. Se os prejuízos não
têm justificação, os oficiais de justiça e mesmo a força policial na espécie do art. 662 assumem
responsabilidade, e tal responsabilidade é da entidade estatal (Constituição de 1967, com a Emenda n. 1,
art. 107 e parágrafo único).
2)CUMPRIMENTO DE MANDADO. Somente depois de expedida a ordem, podem dois oficiais proceder
ao arrombamento de móveis, gavetas, barris, armários. Se se suspeita de escondimento em paredes, ou
cofres ocultos, a pesquisa que danifique depende de ação de exibição em que o réu seja condenado, ou de
caução suficiente do credor aos danos inúteis que causar ou acima do valor dos objetos cujo escondimento
afirma. Os cofres-fortes só se podem• abrir com ordem especial, explícita.
3)FOI~MALIDADES ESSENCIAIS. As formalidades dos arts. 660-664 são essenciais. A infração

estabelece a presunção da má-fé em que se achavam oficiais de justiça e o exequente, se assistiu à
diligência.
4) AuTo CIRCUNSTANCIADO. Após o cumprimento do mandado por dois oficiais de justiça (ou mais
de dois, se a lei de organização judiciária o exige), o auto tem de ser lavrado, com as assinaturas oficiais e
as de duas testemunhas, sendo essencial a narração de todas as circunstâncias.
O arrombamento tem de ser da porta, móvel, ou simples gaveta, com fechadura, ou sem fechadura, mas é
exigível que lá se presuma estarem os bens penhoráveis. Qualquer circunstância, prevista ou imprevista,
normal ou não, que ocorra tem de ser posta nos autos, razão por que se fala de “auto circunstanciado”.
Art. 662. Sempre que necessário’), o juiz requisitará força policial, a fim de auxiliar os oficiais de justiça
na penhora dos bens e na prisão de quem resistir à ordem.
Art. 663. Os oficiais de justiça lavrarão em duplicata o auto de resistência, entregando uma via ao
escrivão do processo para ser junta aos autos e a outra à autoridade policial, a quem entregarão o
preso2).
Parágrafo único. Do auto de resistência constará o rol de testemunhas, com a sua qualificação 3).
1)RECEIO DE RESISTÊNCIA E RESISTÉNCIA EFETIVA. Não há distinção entre receio de resistência

e resistência efetiva (cf. Reg. n. 737, art. 517). N~ é preciso novo mandado. A requisição da força era feita
pelo autor, e não pelo juiz, o que aberrava da boa técnica legislativa. Repelimos o que estava no Código de
1939, art. 934. Dissemos que a solução acertada podia continuar, como praxe, o fazer a prova (justificação
do receio de resistência) e o requerer o autor ao juiz a requisição. Aliás, é princípio geral de direito
processual que então o autor pudesse pedir o que se podia fazer. Felizmente, o art. 662 atendeu à crítica. O
juiz é que requisita, mas nada obsta a que o autor requeira ao juiz a medida.
O mandado, qualquer que seja a forma de “ordem”, ou da “requisição”, de modo nenhum altera a natureza
da ação de execução de sentença, que continua de ser executiva; nem, menos ainda, a natureza da sentença
exequenda de condenação. Não se trata de efeito mandamental, nem, a fortiori, de força mandamental da
sentença de execução.’ Tudo se passa depois de já estabelecida a relação jurídica processual angularizada
da execução de sentença ou de título extrajudicial (art. 598), supõe -se fato novo (a resistência) ao
mandado executivo. Por isso mesmo, a medida do art. 662 muito se parece com a do art. 625 e nada tem de
preventiva. Sobre o assunto, as notas aos arts. 796-799, 813, 822, 826, 839, 844, etc., e a nota 2) ao art.
625. Não é resistência a oposição a atos que não se incluem no que consta do mandado. Não se abrem
gavetas se a penhora é de imóvel ou de semoventes.
A função da força policial não é, aí, apenas preventiva, porque não só consiste em evitamento de lutas entre
o devedor ou os devedores, a sós ou com seus empregados e auxiliantes, e os oficiais de justiça. Qual o
número de policiais que hão de ser enviados, ou o juiz se referiu ao que reputa necessário, ou deixou ao
critério de quem comanda a força policial, ou, em virtude de regra jurídica, é a autoridade competente para
que se requisite. a força policial.
2)VIAS DO AUTO DE RESISTENCIA E DO ROL DE TESTEMUNHAS. O que se entrega à autoridade

é uma das vias do auto e do rol das testemunhas. A outra pertence ao juízo da execução da sentença. Sobre
a resistência, Código Penal de 1940, art. 329.
3)PRETENSAO À ENTREGA DAS VIAS. ~ o juiz que requisita. A vista do mandado, a polícia não deve
negar a ajuda, dentro das normas legais. A apuração da responsabilidade pelo abuso do poder começa a
partir da cessação da responsabilidade do requisitante, salvo culpa própria. Aliás, é de construir-se a
requisição como efeito do mandado, para pagar ou nomear bens à penhora, efeito eventual, dependente de
pressupostos próprios.
Art. 664. Considerar-se-á feita a penhora mediante a apreensão’) e o depósito dos bens 2) 3), lavrando-se
um só auto se as diligências forem concluidas no mesmo dia.
Parágrafo único. Havendo mais de uma penhora, lavrar-se-á para cada qual um auto 4)•
1)POSSE E PENHORA. A penhora tem de ser com a posse com a apreensão e o depósito do bem. As
Ordenações Filipínas, Livro III, Título 86, § 1, falavam de serem os bens “realmente entregues à Justiça”.
Afirma-se que a expressão “real e filhada”, que vem nos praxistas, era comumente usada. Talvez; mas, pela
anterioridade às Ordenações Filipínas, já ao tempo delas era redundância, porque real e filhada diziam o
mesmo, e o filhamento, o filhar, que aparecem nas Ordenações Afonsinas, a respeito de outros assuntos, já
eram obsoletos, ao tempo das Ordenações Manuelinas. No livro de JOAQUIM INÁCIO RAMALHO
(Praxe Brasileira, 638), por exemplo, sem justificativa: o “real” bastaria. MANUEL MENDES DE
CASTRO (Practica Lusitana, II, 183), tão sóbrio e exato, contentou-se com a “apprehensio”, tal como o
Código, e apenas observou que, sem ela, não há penhora:
há só nomeação. Também há o penhoramento pela só tomada da posse mediata (e. g., posse de locador).
Na penhora de créditos, pretensões e ações não há tomada de posse, salvo dos documentos-pertenças. Se o
crédito, a pretensão ou a ação se incorporou em título, então sim:
há a posse do titulo, que se toma com a penhora e, em conseqüência , do crédito, pretensão ou ação que
passou a ser parte integrante do bem corpóreo. Assim, o juízo que penhora crédito, que não se incorporou
em título, somente toma posse da pertença e constringe o crédito. Não há posse de crédito.
Se o crédito se irradiou de regra jurídica (e. g., a lei deu a determinada classe de empregados direito a
quantia percentual, a mais dos salários, ou pensão em caso de doença), ou de declaração unilateral de
vontade publicada em jornal, não há, sequer, penhora de titulo ou documento: a penhora é do crédito, a que
corresponde relação jurídica. O bem, aí, é só o crédito.
2) DEPÓSITO APÓS APREENSAO . O depósito é elemento da penhora; não efeito dela. O que faz a
penhora é a apreensão, com a atribuição da posse ou a constrição a alguém. Quando se penhoram móveis, o
depósito tem finalidade prática, que é a de se estabelecer a relação jurídica entre o Estado e o depositário,
que pode ser o próprio devedor (art. 666). O art. 664 refere-se a bens móveis e a bens imóveis, inclusive
documentos de direitos, pretensões e ações. A penhora do imóvel em que habita o devedor não se entende
penhora do imóvel e das rendas, porque aí as rendas não existem. Só se entende que a penhora do imóvel,
ainda que habitado por outrem, compreende as rendas, se consta do mandado; porque, bem móveis, as
rendas poderiam ser penhoradas à parte.
Se houve a penhora e o depositário não assinou o auto de penhora, penhora não houve. A 2.~ Câmara Cível
do Tribunal de Justiça do Pará, a 8 de junho de 1951 (J. do T. de S.
do Pará, 1951, 82), disse ser “nulo o processo”, porque, segundo a concepção do Código de 1939, art. 935
(a que corresponde o art. 664 do Código de 1973), a penhora só se considera feita mediante a apreensão e o
depósito do bem, “devendo constar de um só auto as diligências efetuadas no mesmo dia e referentes à
mesma penhora”. Entenda-se isso a respeito dos próprios bens de que não se tem posse, mas apenas se tem
a posse das pertenças.
A situação possessória do devedor cujos bens foram penhorados é a de quem perde certa situação de
ambas as posses, imediata e a mediata. O depositário judicial é possuidor imediato ou direto; o Estado,
possuidor mediato, dito indireto, ainda nos casos de penhora de casa comercial, ou de armazém, se permite
disposição das coisas que se destinam à venda. A posição do credor é a de legitimado à conversão, não
entre o depositário, possuidor direto ou imediato e o Estado, possuidor indireto ou mediato, mas acima
desse.
O devedor continua proprietário da coisa, sem essas posses, porque lhe foram tiradas, e sem o poder de
dispor (abusus> contra a expropriação implícita no mandado da penhora. Mas é o abusus, a posse
imediata, que o Estado deixa ao devedor penhorado, quando, no caso antes referido, lhe permite vender
coisas penhoradas (gêneros de armazéns). Cp. JAMES GOLDSCHMIDT (Zivilprozessrecht, § 95, nota 6).
Ainda depois de feita a penhora, o domínio dos bens penhorados pertence ao executado. Se alguém lhe
nega, pode propor ação de domínio, ou defender-se nela. Quanto à posse desses bens, a tradição da
doutrina luso-brasileira é a de se reconhecer que lhe cabem as ações possessórias contra os que turbarem a
posse, ou a esbulharem ao depositário (MANUEL GONÇALVES DA SILVA, Commentaria, III, 255). As
Ordenações Filipinas, Livro III, Título 86, § 1, diziam ficar “desapossado” o executado. E o jurista
português explicava que, apesar disso, posse lhe ficava, porque o juiz e o depositário possuíam, em nome
dele. Donde poder usar dos interditos retinendae possessionis. No caso de espólio, a restituição havia de
ser ao depositário, e não ao executado. Assim, ANTÔNIO DA GAMA, na decisão 277, iu fine. Haveria,
pois, alguma posse que restava, indireta, mediata, aquém da posse mediata do juízo e da posse imediata do
depositário. Eram as Ordenações Filipinas, com a doutrina, que tinham razão: o executado perde duas
posses, posses que, se o bem lhe volta, é como se não tivessem sido perdidas; mas perde-as. Quanto aos
bens móveis, conserva ele a ação de vindicação da posse.
E ficam-lhe todas as ações oriundas da propriedade. Se o juízo perde a posse, readquire-a o executado.
O depósito dos bens penhorados pode ser confiado ao próprio devedor, ou a outrem, de acordo com a lei
(ou o art. 666; antes Decreto-lei n. 8.951, de 28 de janeiro de 1946, de que se falará sob o art. 666>. Se
depositário for o próprio devedor, exercerá ele dois papéis, um de executado e outro de depositário, em
duas relações jurídicas inconfundíveis. Essa é a construção assente e simples, a despeito de ser uma só
pessoa o sujeito das duas relações (sem razão, a objeção de FRANCESCO CARNELUTTI, Leaioni:
Processo di esecuzione, II, 194; crítica em SALXTATORE PUGLIATTI, Execuziofle forzatcL e diritto
sostanziate, 158, nota 70; e SALvATORE SATTA, L’Esecuzione forzata, 182, nota 23).
3)FRUTos DOS BENS PENHORADOS. O Código não possui regras jurídicas sobre os frutos dos bens
penhorados. A solução é entender-se toda questão a respeito como de interpretação do mandado de
penhora, sendo um dos elementos da interpretação o modo pelo qual se executou. Exemplo: se foi
penhorado o gado, “tantas cabeças a, b e c”, e ficou como depositário o executado, esse modo de execução
é elemento para se interpretar que não se penhoraram os frutos do gado; outrossim, se foi penhorado o
imóvel, ou se estava em mora o executado. Aliter, se o gado foi retirado e entregue a outro depositário. Não
se raciocine, porém, como conseqüência da posse imediata ou direta. Pergunta-se apenas; ~,houve, ou não
houve, também, penhora dos frutos?
Os arts. 671-674, 676, 650 e 677 são limitações ou restrições ao art. 664.
a) A penhora pode concernír a um só bem, e consumir o dia todo, tais sejam as especificações a serem
feitas; e a lei exige que dessas diligências somente se faça um auto. Dois ou três, no mesmo dia e no
mesmo lugar, seria infração à lei, acarretando nulidade não-cominada (art. 244); e não simples
“irregularidade”, como pretendia a 2.~ Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, a 22 de
abril de 1927 (R. de D., 84, 534).
b) A penhora pode concernir a um, ou a dois ou mais bens, e consumir todo o dia, dois ou mais dias. A
cada dia há de corresponder um auto, tal como foi dito acima.
A penhora no rosto dos autos não é só em caso de cotas de herança, como parecia insinuar despacho do juiz
da 12.~ Vara Cível do Distrito Federal (D. da J. de 3 de dezembro de 1943, 8466), e sim qualquer que seja
a ação proposta, se há os pressupostos.
A penhora de créditos supõe penhora dos créditos e dos interesses, se não foram excluídos.
4) DUAS OU MAIS PENHORAS. Ao que se penhora num dia tem de corresponder um auto. Igualmente
se se efetuou num dia e noutro posterior, ou noutros posteriores, quando se concluíram as diligências, isto
é, se a penhora teve as suas diligências concluídas no mesmo dia. Diferente é a situação se houve a penhora
do bem a no dia 1 e a penhora do bem b no dia 2. A cada uma há de corresponder um auto.
No parágrafo único do art. 664 diz-se que, havendo mais de uma penhora, se há de lavrar “para cada qual
um auto”.
Se, no mesmo dia, se incluiu uma penhora, e outra noutro dia, ou se concluíram duas ou mais no mesmo
dia, tem-se de respeitar o principio da pluralidade das pen~horas, que éo que se estatui no art. 664,
parágrafo único. Se foram feitas, por exemplo, a penhora do imóvel, há duas penhoras, e tem-se de exigir
que se lavrem dois autos.
A inscrição da penhora dos imóveis, que constava do Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939, art.
279, não éde exigir-se sob o Código de 1973.
Art. 665. O auto de penhora conterá’) 6) ~):
1 a indicação do dia, mês, ano e lugar em que foi feita2);
li os nomes do credor e do devedor3);
111 a descrição dos bens penhorados, com os seus característicos4);
IV a nomeação do depositário dos bens 5)~
1)PRESSUPOSTOS E SANÇÃO. A falta de observância do art. 665 é causa de nulidade não-cominada

(art. 244). O auto de penhora é a ata da intromissão do Estado na esfera jurídica dos executados, com as
conseqüências de direito privado e de direito público, relativamente ao executado, ao exeqUente, que a
pediu, e ao Estado, por si e por seus órgãos . Quando ilegal, acarreta a responsabilidade.
2) DIA, MES, ANO E LUGAR. As indicações do dia, mês, ano e lugar são assaz relevantes, quer quanto à
fixação da data e do juízo, quer quanto à verificação da executabilidade dos bens, penhorabilidade (que se
aprecia nesse momento) e valor dos bens. Por outro lado, feita a penhora antes de decorrer o prazo em que
o devedor podia nomear bens, é nula, mas nulidade não-cominada (art. 244).
3)NOMES DO CREDOR E DO DEVEDOR. Os nomes do exeqUente e do executado são aqueles que

bastem para se saber qual a sentença de que se trata, na execução, ou qual o título extrajudicial, ou quais os
títulos extrajudiciais a que se refere a petição.
4) DEScRIçÃo DOS BENS PENHORADOS. A descrição dos bens penhorados, com os seus
característicos, tem por fim individuar os bens. Não são essenciais confrontações exatas,pormenores de
limites, etc. Isso não quer dizer que a falta da individuação não cause nulidade não-cominada (arts. 248 e
249). Todas as formalidades do art. 665 são essenciais, porque todos os princípios de forma são
relevantes, em direito processual. Nem as regras jurídicas do art. 665 são concebidas só no interesse do
credor, como o sugeriu o Tribunal da Relação de Sergipe, a 10 de outubro de 1922 (R. de D., 69, 605).
5)NOMEAÇÃO DO DEPOSITÁRIO DOS BENS. O Código de 19J73, art. 665, III, faz elemento
essencial ao auto de penhora a nomeação do depositário dos bens, assunto do art. 666.
6)NULIDADE NÃO-COMINADA. Se falta o nome do exeqüente , ou do executado, é nula a penhora (art.

244). Outrossim, se falta a data. Na legislação anterior a 1939, acrescentava-se aos requisitos do art. 665 o
de inserção do nome do depositário, porém a 2.~ Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, a
22 de abril de 1927 (R. de D., 84, 534), considerou a falta “mera irregularidade”, concorrendo isso para a
emenda posterior, de técnica legislativa. Mas o Código de 1973 voltou ao passado: exige-se a nomeação do
depositário dos bens (art. 665, IV).
A descrição, com os característicos, é no interesse do credor exequente e do devedor. A falta é causa de
nulidade não-cominada. Assim, se foi o credor (art. 243) que arguiu a nulidade, tendo nomeado os bens,
sem os informes, não se decreta a nulidade (já nesse sentido, o Tribunal da Relação de Sergipe, a 10 de
outubro de 1922, R. de D., 69, 605), porque a ele cabia dar os informes precisos; e apenas se manda
completar a descrição e caracterização. Se foi o devedor executado que nomeou o bem, ou os bens, sem os
informes precisos, não pode alegar a nulidade (art. 243). Mas nulidade há na infração do art. 665, III, e, a
priori, ambas as partes são interessadas.
Falta ou defeito de descrição não é excesso de penhora; portanto, o art. 685 não é invocável. A nulidade
decorrente somente pode ser deduzida pelo executado, em embargos do devedor (cp. Tribunal de Apelação
de Sergipe, 17 de outubro de 1941, J. 217); pelo exeqüente, em requerimento, para que se complete (arg. ao
art. 630), se a avaliação foi em quantia insuficiente, dada a descrição deficiente.
7)EXTENSÃO DA PENHORA. Ao problema da extensão da penhora pode dar o legislador a solução de

compreender a) as pertenças e os frutos, ou b) só as pertenças, ou c) não compreender pertenças, nem
frutos. Naturalmente, a questão somente surge quando no auto da penhora se não mencionaram as
pertenças e os frutos. Há, pois, antes, questão de interpretação do auto processual da penhora, de cuja
resposta negativa resulta pôr-se o problema de lege lata. A 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 22
de maio de 1945 (D. da J.de 17 de novembro, 3789), entendeu que temos a solução b), isto é, excluiu os
frutos. Seria regra jurídica interpretativa.
Art. 666. Se o credor não concordar em que fique como depositário 2) o devedor’), depositar-se-ão 6):
1 no Banco do Brasil, na Caixa Econômica Federal, ou em um banco, de que o Estado-Membro da União
possua mais de metade do capital social integralizado; ou, em falta de tais estabelecimentos de crédito, ou
agências suas no lugar, em qualquer estabelecimento de crédito, designado pelo juiz, as quantias em
dinheiro, as pedras e os metais preciosos, bem como os papéis de crédito3);
li em poder do depositário judicial, os móveis e os imóveis urbanos4);
Iii em mãos de depositário particular, os demais bens, na forma prescrita na Subseção V deste Capítulo 5)
1) LEGISLAÇõES SUCESSIvAS. O Decreto-lei n. 8.951, de 28 de janeiro de 1946, não excluira a parte

do art. 945 do Código de 1939 no tocante ao depósito em mãos do próprio devedor; nem o fizera o
Decreto-lei n. 3.077, de 26 de fevereiro de 1941. A regra jurídica derrogada foi “. . . os bens penhorados
depositar-se-ão da seguinte forma.. . “; ainda assim, onde houver depositário judicial. A legislação
posterior ao Código de 1939 foi a seguinte: a) Decreto-lei n. 3.077, de 26 de fevereiro de 1941, art. 1.0:
“As consignações em pagamento e, em geral, as importâncias em dinheiro cujo levantamento ou utilização
depender de autorização judicial serão obrigatoriamente recolhidas ao Banco do Brasil”. Parágrafo único:
“Todos os que, a qualquer título, sejam atualmente depositários de importâncias em tais condições ficam
obrigados a transferi-las ao Banco do Brasil, mediante comunicação ao juízo competente”. b) Decreto-lei n.
8.951, de 28 de janeiro de 1946, art. 1.0: “Onde houver depositário judicial, a ele cabe, obrigatoriamente, a
função, não se aplicando o disposto no art. 945 do Código de Processo Civil”. Art. 2.0:
“Nos casos de penhora, seqüestro , arrestos, buscas e apreensões, em dinheiro, jóias, pedras e metais
preciosos, títulos e papéis de crédito, já depositados no Banco do Brasil, Caixa Econômica ou outros
bancos, o depositário judicial assinará o respectivo auto e terá direito a uma comissão arbitrada pelo juiz”.
Art. 3~0 “Com exceção dos casos previstos no art. 2.0 desta lei, o depositário judicial terá sempre direito à
remuneração fixada no Regimento de Custas em vigor. O depositário judicial, quando os bens se achavam
depositados no Banco do Brasil (Decreto-lei n. 3.077, art. 1.0 e parágrafo único), não tinha
responsabilidade pela guarda. Apenas recebia caderneta, que não podia movimentar. A percentagem
segundo o Decreto-lei n. 8.951, e sempre que o depósito se fizesse no Banco do Brasil, era pelo receber e
guardar a caderneta, e não pelo serviço de guardar, que é do Banco do Brasil (S.~ Câmara Cível do
Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 21 de dezembro de 1943, A. J., 70, 221; Câmaras Civeis
Reunidas, 10 de junho de 1943, R. dos T., 152, 708).
c) O Decreto-lei n. 8.951, de 28 de janeiro de 1946, foi ab-rogado, e deu-se a restauração do art. 945 do
Código de Processo Civil de 1939, no que aquele decreto-lei havia atingido. Disse o art. 1.0 da Lei n.
3.186, de 24 de junho de 1957:
“É revogado o Decreto-lei n. 8.951, de 28 de janeiro de 1946 (Dispõe sobre o depósito judicial e dá outras
providências) “. E o art. 2.0: “É revigorado o art. 945 do Código de Processo Civil”.
O Código de 1973, a despeito da parecença com o que estava no Código de 1939, merece exame
minudente.
O preposto que exerce o cargo por escolha do depositário judicial não tem pretensão a salários (3.a Câmara
Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 1.~ de setembro de 1943, R. dos T., 147, 179). Em casos
especiais, podem ser fixados, judicialmente, salários de guardas, da dores de ração, lavadores, etc.
A remoção para o depósito público de bens penhorados, quando se trata de estabelecimento comercial, é
injustificável; os bens hão de ficar onde se acham e ao depositário judicial cabe guardá-los (Conselho de
Justiça do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 4 de dezembro de 1940, A. J., 62, 24).
2)EXECUTADO QUE E DEPOSITÁRIO. A lei considera o depósito judicial em mão do devedor como
negócio em que a declaração de vontade do Estado é dependente de aceitação do devedor e do exequente.
Não cabe a esse o ônus de afirmar ou de provar que o devedor não lhe serve como depositário. Está-se em
plano de declarações de vontade. Em todos os outros casos, o depósito independe da aceitação do
exeqüente. Tudo se passa entre o Estado e o depositário. O exeqüente é como terceiro do art. 1.098 do
Código Civil.
3)ESTABELECIMENTOS ESTATAIS E PARAESTATAIS. Os estabelecimentos estatais e os

paraestatais são obrigados a aceitar o depósito; os outros, congêneres, a que se refere o art. 666, 1, somente
são obrigados segundo as leis que os regem. Se o exequente entende que um deles lhe não merece
confiança, não pode exigir que se mude o depósito. Todos os seus atos hão de ser tendentes a assegurar a
responsabilidade do Estado e a dos seus órgãos . Daí a conveniência de informar o juízo quanto a
elementos de contra-indicação. As informações podem bastar a estabelecer-se, daí em diante, a culpa do
juiz.
4)BENS MÓVEIS E IMÓVEIS URBANOS. 05 móveis e os imóveis urbanos, quando o exequente recusa
o devedor como depositário, são depositados em poder do depositário judicial. A regra jurídica do art. 666,
II. estabelece a declaração favorável de vontade do exequente, no caso de querer o juiz depositar os bens
em mão do devedor com o caráter de declaração de vontade, e a aplicação cogente da lei (“depositário
judicial”), porque o credor não concordou.
5)DECLARAÇÃO DE VONTADE, POR PARTE DO JUIZ. Tudo passa entre o juiz e o depositário. O
juiz emite declaração de vontade.
A responsabilidade do depositário é só sua, e não da parte (3.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de
São Paulo, 27 de outubro de 1943, R. F., 99, 451). O Estado pode ter responsabilidade.
Os riscos da coisa depositada, sendo nomeado pelo juiz, ou judicial, o depositário, são do devedor,
enquanto não perde, judicialmente, a coisa (arrematação, adjudicação). São os riscos do valor da coisa: se o
depositário judicial (oficial),ou o nomeado pelo juiz, perde ou se apropria da coisa, sofre a perda da coisa o
devedor executado, tendo, ainda, de prestar o valor para nova penhora (cf. 1.a Câmara Civil do Tribunal de
Apelação de São Paulo, 13 de abril de 1942, R. F., 91, 457). O Estado responde ao devedor executado,
segundo os princípios. Se, no exercício do direito do art. 657, in une, o credor nomeia bens à penhora, com
infração da lei, de modo que perece a coisa que, se não tivesse sido indevidamente depositada, não teria
perecido, ou não seria provável que perecesse, pode exigir outra penhora, mas responde pelo ato ilegal e
por suas conseqúências. Na ação contra o credor pode o devedor pedir medida constritiva sobre o depósito.
Ao depositário judicial, nas execuções, cabe guardar e conservar os bens depositados. Não há relação
jurídica processual entre ele e o exequente, ou entre ele e o devedor. A relação jurídica é entre o Estado e
ele. Todo ato do depositário é de responsabilidade perante o Estado. Se ele a assume, in concreto>
dizendo, por exemplo, que o bem nunca saira de sua guarda e cuidados, qualquer responsabilidade de
outrem rege-se pelos arts. 159 e 160 do Código Civil, fundada na culpa. Por isso mesmo, a
responsabilidade de guarda e de conserva é do depositário judicial, e qualquer incumbência que, no tocante
ao bem depositado, deu a outrem, é de inteira responsabilidade sua, não se podendo invocar as
regras jurídicas sobre responsabilidade somente por culpa in eligendo ou in vigilando, pois a função de
guarda e conservação, regida, aí, pelo direito público, é indelegável. Tal limitação de responsabilidade do
depositário judicial poderia exsurgir, se o juiz, examinando a designação do encarregado pelo depositário, a
aprovasse: a aprovação excluiria a responsabilidade pela culpa leve e pela culpa in eligendo, posto que
deixando de pé a responsabilidade pela culpa in vigilando e in inspiciendo. E o Estado assumiria.
Após o depósito judicial, qualquer acordo entre o exe quente, ou o executado, e o depositário, para se
prepor alguém a esse, nas funções específicas, é estranho ao plano jurídico processual, e só se
processualizaria com a aprovação pelo juiz, em ato que poderia ser válido, se ouvido o executado, ou o
exequente (isto é, a outra parte); ou, se não houve tal audiência, a aprovação seria necessariamente nula.
Nos casos em que a preposição, ou alguma substituição funcional do depositário se deu, a aquiescência de
uma das partes, por ser estranha ao processo, de modo nenhum é ato da parte.
Se o exequente, em acordo com o depositário judicial, obtém que terceiro faça as vezes desse, ou auxilie a
esse, na guarda e conservação, sem audiência do devedor e sem aprovação do juiz, ou com essa aprovação
mas sem aquela audiência, ao devedor fica livre reclamar do Estado a reparação dos danos, ou de reclamá-
la do depositário, ou do exeqüente, com fundamento nos arts. 159 e 160 do Código Civil.
Por outro lado, se o devedor, em acordo com o depositário judicial, obtém que terceiro faça as vezes desse,
ou auxilie a esse, na guarda e conservação, sem audiência do exeqüente, com ou sem aprovação do juízo,
ao exeqüente fica livre reclamar do Estado a reparação dos danos, ou reclamá-la do depositário, ou do
devedor, com fundamento nos arts. 159 e 160 do Código Civil.
6)“DEMAIS BENS” PENHORÁVEIS. Os demais bens, a que se refere o art. 666, III, são os bens que não
cabem no art. 666, 1 e II: dinheiro, pedras e metais preciosos, papéis de crédito, móveis e imóveis urbanos.
Portanto, veículos, semoventes, imóveis rurais, navios e aeronaves, direitos e ações que não caibam em
“papéis de crédito”.
Temos de atender a que os arts. 677 e 678 tratam a) da penhora de estabelecimento comercial, industrial e
agrícola. bem como dos semoventes, plantações ou edifício em construção, e b) da penhora de empresa que
funciona mediante concessão ou autorização.
Art. 667. Não se procede à segunda penhora 5), salvo se 7) 8) ~):

1 a primeira for anulada 1);
li executados os bens, o produto da alienação não bastar para pagamento do credor2) 4)6);
III o credor desistir da primeira penhora 3), por serem litigiosos os bens, ou por estarem penhorados,
arrestados ou onerados.
1)QUANDO SE PROCEDE À SEGUNDA PENHORA. Cf. Ordenações Filipinas, Livro III, Título 86, §
14. Feita a penhora, que deveria ter sido de bens suficientes para cobrir a dívida,.
não se precisa de outra. Se é nula, a questão é diferente: não se procede a outra penhora, ou à segunda
penhora, mas à senhora, que passa a ser única.
Em todo caso, pode ser válida e não haver sido de bens suficientes, e dever-se completar. Essa segunda
penhora se junta à primeira, quanto à finalidade, posto que seja outra.
penhora como ato judicial. A ela exige-se que obedeça à ordem para a nomeação (art. 655), continuando a
primeira, e o mesmo se dá quanto à terceira em relação à segunda, e assim por diante.
2)INSUFICIÊNCIA DO PRODUTO DA ALIENAÇÃO. O art. 667,II, cogita da insuficiência dos bens

que foram alienados, no tocante à solução da dívida.
A lei, no art. 667, II, não distingue qual a causa da insuficiência. Pode ser a nomeação incompleta pelo
devedor, ou pelo exequente, ou a efetivação pelos oficiais; pode ser o perecimento dos bens, ou a perda,
inclusive roubo.
Se o bem ou os bens foram alienados depois da penhora e o seu preço é insuficiente, procede-se à segunda
penhora (MANUEL GONçALvES DA SILVA, Commentaria, III, 287: “nisi posteaquam vendita fuerint
prima pignora capta”), se o devedor alienante trouxe o preço à sub-rogação, ou não no trouxe, porque,
ainda nesse caso, em que a alienação não é eficaz contra o exeqüente, protegido pela constrição judi
-cial, não poderia facilmente, ex aemulatione veZ appetitu licitatorum, ascender a maior preço a
arrematação. Se a venda atingiu o que há de satisfazer a execução, a sub-rogação opera-se com o depósito
do preço; sem isso, o exeqiiente prossegue como se nada tivesse havido.
Se, alienado um dos bens penhorados, alcançou preço acima da avaliação, o depósito é do valor por que foi
alienado, se o devedor não preferiu requerer a medida do art. 668, que é requerimento da substituição do
bem penhorado por dinheiro. Se o executado não deposita, a medida é ineficaz contra o exeqüente.
3)DESISTÊNCIA DA PRIMEIRA PENHORA. A lei permite que o exequente desista da primeira penhora
(“desistir”, diz a lei, pois que a penhora já está feita), se os bens penhorados (a) são litigiosos ou (b) já
estavam sujeitos a medida cautelar (arresto, seqUestro, apreensão, depósito, etc.), ou (c) onerados. Tal
desistência, que somente ocorre nesses três casos, é declaração unilateral de vontade, que retira a
comunicação de vontade de que resultou a penhora e tem efeitos ex tunc. Não isenta o exequente da
responsabilidade pelos danos que acaso haja causado ao devedor a penhora. A nova penhora passa a ser a
única penhora.
preciso e basta a) que o exequente não houvesse conhecido a litigiosidade ou constrição dos bens? Noutros
termos: ~o exequente, que sabia estarem em litígio ou constritos os bens, pode requerer a segunda
penhora?• b) ~Ainda que os houvesse escolhido, no exercício do direito do art. 657, 2.~ parte? Posta de
modo tão cerrado a questão, não há lugar para as divagações forenses. Tem-se de responder sim ou não a
cada pergunta. A 1.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo (31 de maio de 1943, R. dos T.,
145, 127) faz pressuposto o encobrimento, portanto a ignorância. Naturalmente, essa ignorância não existia
se a penhora ou outra medida constritiva, pelo registro, operava erga omnes (extensão de eficácia).
A regra é que, feita a penhora em quaisquer bens, que podiam ser penhorados, não possa o credor variar de
penhoramento: “Capto uno pígnore, non licet creditori, ilio dimisso, ad aliud se convertere”. O novo ou o
desconhecido pode suscitar a pretensão a variar, como se, penhorado o crédito do devedor executado, faliu
o devedor terceiro, ou se, executado, os bens dele não foram suficientes (MANUEL ALVARES PÉGAS,
Resolutiones Forenses, 1, 404). Se o exeqüente conhecia a litigiosidade, ou a constrição, e havia outros
bens, não pode invocar o art. 667, III, embora, se for o caso, fundar o seu requerimento no art. 667, 1 ou II.
Assim, quanto a a), responde-se: basta, porém não é preciso, que desconhecesse a litigiosidade ou
constrição. Porque, se os aceitou como os que podiam ser penhorados, não havendo outros, conheceu :a
situação jurídica dos bens, e não fica, em todo o caso, tolhido de alegar que outros apareceram. Quanto a
b), responde-se: o credor pode ter escolhido os bens litigiosos ou ~constritos, porque outros não havia, ou
estavam na mesma ou pior situação jurídica. Tal a aplicação dos princípios.
4) REDUÇÃO DA PENHORA. Quando a penhora apanhou mais bens do que os necessários à execução,
tem-se de reduzir(art. 685, 1), ou por provocação do executado (comunicações a de vontade), ou mediante
redução de ofício (resolução judicial). Quanto a requerimento do exequente, nota ao art. 685. Os embargos
do devedor, em tal caso, suspendem a execução (art. 741, V). As vezes, porém, o valor dos bens
penhorados excede em mais do dobro o valor da dívida exequenda, sem que possa ser reduzida a penhora,
tendo o executado outros bens em que se proceda à penhora. Evita-se a execução no bem ou nos bens que
foram preferidos, pensando-se fossem necessários. Aqui, a penhora é substituida por outra, cancelando-se a
primeira em virtude de comunicação de vontade do executado e resolução judicial. O cancelamento, se
houve responsabilidade do exeqüente, não a exclui. Os efeitos são ex tune, de modo que, se houve penhora
nesse resto, noutro juízo, passa a ser a primeira. Outro caso de substituição, no art. 668.
Se a penhora, pela avaliação, se mostra excessiva, ou se reduz o excesso de penhora, para o que basta
requerimento do executado (art. 685, 1), ou, tendo o executado outros bens que bastem e tendo havido o
excesso, se procede a outra penhora, que é a segunda no tempo e única no plano jurídico. A avaliação é
pressuposto comum dos dois casos (Conselho de Justiça do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 19
de julho de 1944, R. F., 102, 82); o excesso é comum, porém não no quanto; a existência de outros bens
que bastem é pressuposto somente da nova penhora, que seja única. No fundo, há de ser penhorado quanto
baste, sem dano ao devedor. Pensemos na seguinte hipótese: houve a penhora do edifício e há apartamento
de outro edifício ou casa que basta à solução da dívida. Seria injusto que se levasse à arrematação
o edifício, em vez de se penhorar e pôr em arrematação o apartamento ou a casa.
5)PLURALIDADE DE EXEQÜENTES E PLURALIDADE DE PENHO ~s. Os casos do art. 667 não se

confundem com. os de pluralidade de penhoras por motivo de pluralidade subjetiva, unitemporal, nem com
os de pluralidade de penhoras por motivo de pluralidade subjetiva, temporalmente sucessivas (art. 613).
6)CIÊNCIA DO ExECUTADO E PRETENSÃO À NOMEAÇÃO DE BENS À PENHORA. O art. 667

suscita duas velhas questões:
a) a de ser preciso, ou não, ciência do devedor, para o caso de segunda penhora ou ampliação (art. 677; b) a
de ter o executado pretensão a nomear, na segunda penhora. As Ordenações Filipinas, Livro III, Título 86,
§ 14, previam a dispensa da notificação (verbis “sem mais ser requerido para a dita penhora”) e a doutrina,
a contrário senso, revelara que a notificação era necessária se a culpa não era do executado (ALExANDRE
CAETANO GOMES, Manual Prático, 92; JOAQUIM INÁCIo RAMALHO, Praxe Brasileira, 636, 637).
A soluçáo veio de mais longe e miudeava os casos de (a) haver sido feita a penhora aDós nomeação pelo
devedor e sem culpa na insuficiência, (b) haver sido feita com a sua culpa, (c) haver sido feita após
nomeação do exeqüente, (d) haver sido feita pelo oficial, sem nomeação. Somente no caso (b) pode pensar-
se em haver perdido o devedor o ius eligendi (MANUEL GONÇALVES DA SILVA, Commentaria, III,
286). Nos demais, uma vez que tem o ius eligendi, precisa ser citado.
7)MUDANÇA CONVENCIONAL DO OBJETO PENHORADO. Fora das regras jurídicas dos arts. 667,
668 e 685, 1, há a convenção de mudança do bem (variação convencional), devendo-se, após despacho do
juiz, proceder a nova penhora,-com o levantamento simultâneo, ou posterior, da anterior.
8) EMBARGOS DE TERCEIRO. Se há embargos de terceiro sobre todos, ou sobre algum bem ou alguns
bens, tendo o executado outro bem penhorável ou outros bens penhoráveis, procede-se à penhora sobre
esse ou sobre esses, requerendo o exeqüente, ou o próprio executado, porque então lhe é permitido variar
(MANUEL ANTôNIo MONTEIRO, Tratado Prático, 91). Igual direito tem ele se, a respeito de todos, ou
de algum bem ou de alguns bens, pende oposição de terceiro, ou recurso nela interposto, ou recurso de
terceiro, tendo-se instaurado a execução provisória (arts. 587, 2Y~ parte, e 588), se o que pede a variação
não foi o que nomeou o bem ou os bens, ou não sabia da existência de outro ou de outros.
9)CUSTAS E OUTRAS DESPESAS. Se o devedor não teve culpa em se ter de mandar que se procedesse
à ampliação desnecessária da penhora, e sim o exeqüente, as custas e despesas são do exequente (4.a
Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 4 de novembro de 1941, R. F., 91, 437). Se
pereceu a coisa, ou se foi desviada pelo depositário, ou se ela se tornou insuficiente, correm por conta do
executado as custas e despesas. O devedor sofre os riscos e solve, afinal, custas e mais despesas. Salvo se
vence em seus embargos.
Art. 668. O devedor, ou responsável, pode, a todo tempo, antes da arrematação ou da adjudicação 1) 5)
6), requerer a substituição do bem penhorado por dinheiro 2); caso em que a execução correrá sobre a
quantia depositada3) 4),
1)GENERALIDADES 5OBRE 05 ATOS PROCE55UAI5. Os arts. 668, 629 e 651 têm de comum serem
casos de comunicações de vontade, ou de exeqüente (art. 630) ou do executado (arts. 668, 629 e 651),
relativas aos bens penhorados. A resolução judicial, nos arts. 668, 629 e 630, é mandamental; no art. 651,
homologatória da remição, que supõe declaração unilateral de vontade do executado. No art. 668, o que
se passa é a substituição objetiva da penhora.
O Código de Processo Civil, no art. 668, fala de “devedor, ou responsável”, mas havemos de entender que
pode pedir a substituição objetiva qualquer terceiro, que o faça em nome e por conta do devedor, se esse
consente. Por outro lado, pode haver interessado na extinção da dívida, conforme a regra jurídica de direito
material. Cf. Código Civil de 1916, art. 930 e parágrafo único. Uma vez que a execução é por dívida de
quantia certa, não pode haver óbice por parte do credor, uma. vez que o pôr-se dinheiro em lugar de outro
bem, ou de outros bens, há economia do processo (e. g., não se precisa de arrematação ou de adjudicação)
e, provavelmente, interesse do credor.
A substituição objetiva de algum bem, ou de alguns bens, ou de todos os bens que foram penhorados,
opera-se com o depósito, que foi feito conforme as regras jurídicas, de jeito que o outro ou os outros bens
ficam liberados. No Código de 1939, art. 949, falava-se de “levantamento da penhora”. A substituição
objetiva opera-se em virtude do depósito:
houve o requerimento, o deferimento, que há de ser após o depósito, ou com o prazo para ele. Se o depósito
já fora efetuado, o deferimento alude a ele, e a eficácia da substituição objetiva começa com ele. Se apenas
se disse que se fará o depósito, o deferimento há de ser com o prazo para que se faça, findo o qual, sem ter
sido feito, não tem mais qualquer efeito o despacho; se atendido o que se prometera, do depósito tem de ter
conhecimento o credor. Aliás, o credor há de ser ouvido sobre qualquer requerimento de substituição do
bem ou dos bens penhorados, para que não seja de mera declaração de vontade do devedor e ao arbítrio do
juiz. O juiz tem de examinar se a substituição objetiva é conforme as regras jurídicas (e. g., se o dinheiro
depositado corresponde ao valor do bem ou dos bens penhorados).
2)SUBSTITUIÇÃO DO OBJETO PENHORADO POR DINHEIRO. Substituição objetiva da penhora,

sendo o dinheiro o objeto que substitui o bem penhorado ou os bens penhorados, tal o que se passa no art.
668 (cp. art. 655, 1). Aí, a sub- rogação real é perfeita, com efeitos ex tunc e com inteiro cobrimento da
insuficiência, ou de qualquer outro defeito da penhora. O dinheiro depositado (cf. art. 664) há de bastar à
execução e compreender juros e custas vincendas (não só vencidas!). Mas tal substituição somente é
permitida antes da arrematação, ou da adjudicação. Não é pagamento, é substituição para discutir, é
começo da execução pela expropriação da eficácia do abusus sobre o dinheiro depositado. .É penhora, e
não depósito, no caso de segurança da pretensão.
3) DINXEIRO SUBsTITUINTE. O dinheiro entregue, uma vez que não é solução da divida, tem de ser
tratado como bem penhorado e sobre ele se prossegue na execução. Se outro credor aparece, quanto a ele
se abre o concurso. O art. 668 é aplicação do art. 620, tanto quanto o art. 629 (não o art. 651).
É óbvio que se não pode pretender a substituição da penhora pela fiança (Supremo Tribunal Federal, 4 de
dezembro de 1915). É sempre por dinheiro de contado. Já os velhos juristas portugueses o haviam tirado
das Institutas, L. 14, 1, de obligationibus quae ex delicto nascuntur, 4, 1, onde se diz “pignori potius
incumbere quam in personam agere”, o brocardo “Melius est pignori incumbere quam in personam
agere”.
O art. 668 não permite que se construa a entrega do dinheiro como depósito cautelar. Trata-se de penhora,
apenas, sendo a penhora tomada de posse (e depósito), e partindo do executado o requerimento de
substituição, não há tomada, e há depósito. A penhora fica completa com a comunicação de vontade e o
deferimento (em vez do ato unilateral do juiz, tomada da posse) mais o depósito, elemento comum às duas
espécies de penhora.
O art. 668 permite que, depois da penhora e antes da arrematação ou da adjudicação, o devedor deposite,
em dinheiro, o que baste à execução, ou o que substitua algum ou alguns bens, pelo valor.
A execução passa a correr sobre a quantia depositada, de acordo com as regras jurídicas da penhora feita
inicial-mente em dinheiro. O depósito de que se trata não é verdadeiro depósito, não é cautela, não é
caução, não é o que impropriamente se chama depósito conservativo, ou, melhor, preventivo ou
assecuratório, é depósito executivo. Quem deposita para liberar da penhora algum bem, ou alguns bens, de
depósito somente pratica a parte material, não a jurídica. O vínculo executivo “sai” do bem ou dos bens,
porque se constituiu no dinheiro. Dá-se a substituição objetiva. O dinheiro, após o depósito, não é dinheiro
depositado no sentido de medida assecuratória; é dinheiro penhorado. Se o devedor e o credor acordam
em depósito assecuratório, entende-se que essa caução pro executione sententiae vei mandati ad ei fectum
solutionis importa transação, extinção da relação jurídica processual de execução (art. 269, III). As partes
põem no lugar do exercício da pretensão à execução, que o credor iniciara, tal pretensão d segurança. A
consignação do art. 668 é a título de penhora, é título de execução; e o depósito apenas atende ao ato de se
tratar de bem (dinheiro, art. 668), que tem de ser guardado em juízo, ou com o mandado do juiz. Não há
necessidade de nova penhora solene do dinheiro, porque essa se opera em virtude da comunica çâo de
vontade e da declaração de vontade do devedor, seguidas de despacho do juiz (resolução judicial),
contendo a sua declaração de vontade concernente à sub-rogação objetiva convencional. Por isso mesmo,
as regras jurídicas que se hão de consultar são as da penhora feita inicialmente em dinheiro, e não as do
depósito assecuratório. Tudo se passa daí em diante, como se a penhora tivesse sido, desde o começo, sobre
dinheiro. (Foi bom que o Código de 1973 houvesse
atendido às críticas que fizemos ao texto de 1939 nos Comentários ao Código de Processo Civil de 1939,
Tomo XIII, 2.~ ed., 316 s., onde erradamente se falava de “quantia que assegure a execução”.)
Com o depósito em substituição, não há outra penhora ou outro depósito. O dinheiro, que se deposita, põe-
se em lugar do bem, ou dos bens penhorados. Não há outra penhora. A penhora foi uma só, posto que possa
acontecer que o depósito de dinheiro seja em substituição de bens que foram objeto de duas ou mais
penhoras distintas. Aí, o dinheiro substitui os bens das duas ou mais penhoras. Não se deve falar de uma
penhora que substitui as outras, porque não houve substituição de penhora, mas apenas substituição
objetiva. Os objetos é que eram dois ou mais e passaram a ser um só. Poderia acontecer que o requerimento
fosse para uma das penhoras e outro para outra, ou outros para outras, mas, então, há sucessivos depósitos
em dinheiro.
4)CONTINUAÇÃO DO CURSO lIA PENhORA. O processo executivo continua de correr, como se fosse
de dinheiro, desde o início, a penhora. Esse dinheiro, desde a substituição objetiva, é tido como em via de
execução, porém ao mesmo tempo, nas relações jurídicas intraprocessuais, como se de dinheiro tivesse
sido, desde o começo, a penhora.
O devedor que requer que o juiz declare estar livre ou estarem livres da penhora, solvendo a dívida, é como
o réu de qualquer outra ação que confessou e requer que se julgue a extinção da relação jurídica processual
(art. 651). Não assim o que requer a substituição objetiva e deposita para continuar a execução, com os
seus incidentes (art. 668). Esse podia e pode embargar, nos dez dias contados da intimação da penhora (não
de novo depósito em substituição), ou nos dez dias seguintes à assinatura do auto de arrematação (arts. 738
e 746 e parágrafo único; 2.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 29 de agosto de 1944, R.
F.,102, 87, que, aliás, exclui, sem razão, os embargos oponíveis no prazo após a penhora, o que nenhum
fundamento tem, se foram opostos ou estão no prazo).
5)DINHEIRO PERTENCENTE AO DEVEDOR OU AO TERCEIRO.

O dinheiro, de que trata o art. 668, pode ser fornecido por terceiro; e discute-se se esse terceiro pode, só por
si, requerer a substituição do objeto penhorado (afirmativamente, FRANCESCO CARNELUTTI,
Istituzioni, 3.~ ed., 594; contra, MARco TULLIO ZANZUcCHI, Diritto Processuale Civile, III, 42). No
sistema jurídico brasileiro, o direito material pode influir na legitimação e o próprio direito processual, pois
havemos de entender que possa requerer a substituição, por exemplo, quem possa remir (art. 787).
6)REGRAS JURÍDICAS SOBRE O DEPÓSITO DO DINHEIRO. As regras jurídicas da penhora feita

inicialmente em dinheiro são as regras jurídicas que se extraem do sistema lógico do Código e do dado
específico que há no dinheiro. Quer dizer:
não se avalia dinheiro; se há embargos do devedor ou de terceiro, julgam-se eles; se o embargante tem
ganho de causa, respeita-se a força mandamental da decisão; se perdem ambos os embargantes, o
exeqüente levanta o dinheiro, como se os embargos não tivessem ocorrido, ou, se é o caso, se instaura o
concurso de credores (cf. 4Y- Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 23 de novembro de
1944, R. dos T., 155, 507).
Art. 669. Feita a penhora 5), o oficial de justiça intimara o devedor para embargar a execução 4) no prazo
de dez (10) dias ~).
§ l.~. Recaindo a penhora em bens imóveis, será também intimada a mulher do devedor 2)
§ 2.0. Quando a penhora recair em bens reservados da mulher, daquela será intimado o marido 3)~
1)INTIMAÇÃO E EMBARGOS DO DEVEDOR. Da penhora é intimado o executado, para o efeito de se

lhe contar o prazo para a oposição dos embargos do devedor. O prazo é de dez dias, que começa a correr da
data da intimação, isto é, do primeiro dia útil após a intimação (art. 184, § 2.0), pois que se exclui o do
vencimento (art. 184). Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil se o vencimento cai em
feriado ou em dia em que foi determinado o fechamento do fórum, ou o expediente forense foi encerrado
antes da hora normal (art. 184, § 1.0).
O prazo para os figurantes rege-se pelo art. 184, § 1.0. Não assim o tempo para os atos processuais de
penhora (art. 173, II). A penhora pode ser feita durante as férias e os feriados.
Quando o cônjuge for intimado da penhora (art. 669, § § 1.~ e 2.0), pode ele embargar, como o outro
poderia. São embargos do devedor, a despeito de não se tratar, propriamente, de devedor. Não houve
citação, ex hipothesi, mas só intimação. Aliter, se os bens são comuns, ou há outra razão para serem citados
ambos os cônjuges. Se os cônjuges tinham de ser citados e o foram, têm de ser intimados da penhora. Nas
espécies do art. 669, § § 1.0 e 2.~, não há a citação do outro cônjuge, posto que circunstâncias possam
sugeri-la; o que é necessário é a intimação de quem não foi, em princípio, o executado.
2)PENHORAMENTO DE BENS IMÓVEIS E DIREITOS SOBRE ELES.
Se a penhora recai em bens imóveis, também se há de intimar a mulher do executado. Entenda-se: quanto
à execução somente contra o marido. O art. 669, § 1.0, não se refere aos casos em que a mulher é
executada sozinha; nem aos em que ambos são executados, porque aí é intimada como executada já citada
e não como mulher do executado. A falta de intimação da mulher importa ineficácia, que atinge o processo
todo, daí em diante (4.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 28 de novembro de
1941, A. J., 62, 293). Se é parte na ação, pela comunhão, tem de ser intimada, como o marido, além de
citada.
Bens imóveis, inclusive direitos sobre imóveis.
3)PENHORA EM BENS RESERVADOS DA MULHER. O § 2.0 do art. 669 exige que se intime o
marido se a ação executiva se faz em bens reservados da mulher. Tanto ela como, no caso do art. 669, §
2.0, o marido têm o prazo para oposição de embargos do devedor.
Trata-se de intimação da mulher, porque citado foi o marido. Entra ela, em virtude da regra jurídica
especial, na relação jurídica processual da ação executiva. Um dos direitos que daí lhe decorrem é o de
poder requerer que se substitua o bem imóvel penhorado, ou os bens imóveis penhorados, pelo dinheiro,
conforme o art. 668.
4)PRAZO PARA EMBARGOS DO DEVEDOR. Feita a penhora, intima-se o executado para embargá-la,
no prazo de dez dias, diz a lei. Aconteceu, certa vez, que o mandado saiu com a indicação de mais alguns
dias, em vez do prazo legal. Ora, ou se havia de considerar nulo esse mandado, sinal de negligência do juiz,
do cartório e dos oficiais, ou se teria de admitir que o executado embargasse além dos dez dias. Não
poderia ele ser prejudicado pelo erro grosseiro da justiça. No entanto, o Tribunal de Apelação do Distrito
Federal, a 6 de março de 1945 (D. da J. de 6 de abril, 1558), entendeu que o equivoco do cartório (~e o juiz
que assinou? ~e os oficiais de justiça que intimaram?), não havia de prevalecer contra a lei. Sim, mas o
acórdão fez prevalecer, contra a lei e também em prejuízo do executado sem culpa, o ato
culposo do juiz, do cartório e dos oficiais de justiça. O que se teria de julgar era a nulidade do mandado
evidentemente contra a lei e causador de prejuízo, razão para outra intimação. Ou admitirem-se os
embargos do devedor no prazo marcado no mandado de intimação.
5)PREsSUPOSTO DA EFICÁCIA DA PENHORA. A intimação da penhora é essencial à sua eficácia. Se

foi o próprio executado que fez o depósito, ou se foi outra pessoa, ou se nomeou bens, ou se não os
nomeou, é indiferente. De modo que dizer-se que a falta de intimação não importa, e o prazo para
embargos corre da data da decisão que julga, por exemplo, feita a penhora no dinheiro depositado (2.a
Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 20 de fevereiro de 1945, R. dos T., 158, 623), é contra
a letra da lei e contra os princípios. Não corre prazo para embargos do devedor se não foi feita a intimação,
ou se, com o seu comparecimento, o executado não supriu a falta (art. 214, § 1.0). Pode dar-se mesmo que
tenha havido intimação e seja nula.
Note-se que a falta da intimação é causa de inexistência de ineficácia (= somente há eficácia com a
intimação).
O executado pode dar-se por ciente da penhora e, pois, não ser preciso intimá-lo (2.a Câmara Civil do
Tribunal de Justiça de São Paulo, 24 de janeiro de 1950, R. dos T., 185, 389). A comparência no processo,
sem se alegar a ineficácia, eficácia a penhora.
Se a pessoa não pode ser intimada pessoalmente na circunscrição, incidem os arts. 227-229 (com hora
certa), as regras jurídicas sobre cartas precatórias e rogatórias e os arts. 221, III, 23 1-233 (edital).
A falta de intimação expõe a penhora aos embargos do devedor, de modo que não há preclusão para a
oposição desses, se revel o executado. A intimação, mais tarde, tem a Consequência de tornar embargável,
nos dez dias, a penhora.
Ainda que não haja sido intimado, pode o executado opor os seus embargos à penhora, a qualquer tempo,
uma vez que o faça ao comparecer.
Os atos processuais que somente haveriam de ser praticados após a eficácia da penhora, isto é, após a
intimação, esses, sim, são nulos, e não-cominada a nulidade. Note-se, mais uma vez, a diferença entre
ineficácia e nulidade.
Art. 670. O juiz autorizará a alienação antecipada 1) dos bens penhorados quando:
1 sujeitos a deterioração ou depreciação;
Ii houver manifesta vantagem.
Parágrafo único. Quando uma das partes requerer a alienação antecipada dos bens penhorados, o juiz
ouvirá sempre a outra antes de decidir 2)
1)CONSTRUÇÃO JURÍDICA DA FIGURA DA ALIENAÇÃO ANTECIPADA. O art. 670 não é de fácil

construção. Trata-se de comunicação de vontade de qualquer das partes, portanto do exequente, ouvido o
devedor executado, ou do próprio executado, ouvido o exequente. O juiz resolve, sem ter arbítrio puro, pois
que há de examinar a oportunidade conforme o art. 670, 1 e II, que aí está por conveniência do momento.
Não só o elemento tempo entra em jogo. Como se procede a essa conversão, expõem-no as notas seguintes.
Na alienação antecipada por iniciativa particular que o juiz pode autorizar, o problema da natureza do ato
toma feição nova, em relação à arrematação e ao leilão público não antecipados. ~,Trata-se de contrato de
compra-e-venda, pois que se fala de alienação em virtude de requerimento da parte? e,É a pessoa
incumbida da operação conversiva, mandatário, ou representante do devedor, ou do credor? ENRICO
TULLIo LIEBMAN (Processo de Execução, 237), escrevendo sobre o texto de 1939, achou que se trata de
contrato, mas recorreu à construção de GIUSEPPE CHIOVENDA (para a arrematação): o juiz
desapropriara o poder de dispor; transmite-o, aí, a outrem. Mas há contradição: ou é negócio jurídico
bilateral essa alienação antecipada, tal como o seria a arrematação, ou nenhuma das duas o é. Se o poder
foi expropriado, a expropriação continuou a mesma, a despeito de se ter mudado o executor, figura que,
conforme o mostrou SILVESTRE GOMES DE MORAIS, era, no direito romano, secundária. Não
podemos ver mais, nessa alienação antecipada, do que deslocação de executor, tanto que pode ser qualquer
pessoa desde que a outra parte concorde. De qualquer modo, o Estado está presente.
Se tem de ser ouvida a outra parte, com isso não se faz. dependente de acordo entre elas a decisão do juiz,
que tem de apreciar se há deterioração ou manifesta vantagem na antecipação.
Com a alienação antecipada, o que em verdade acontece é que a autorização do juiz dispensa atos
processuais que seriam de observar-se. Para o deferimento é preciso que um dos pressupostos do art. 670, 1
e II, aconteça: haver no bem ou nos bens penhorados algo que mostre ser possível a deterioração ou a
depreciação e se haja de temer; haver manifesta (= evidente) vantagem na alienação antecipada. Com isso,
há a conversão antecipada do bem, ou dos bens penhorados, em dinheiro, e não o que ocorre com a medida
do art. 668, que é de substituição objetiva, e não de conversão. Quanto ao caso de manifesta vantagem, não
se pode pensar que apenas se trate de vantagem para o devedor, nem de vantagem apenas para o credor.
Pode acontecer que a antecipada. alienação seja vantajosa para o credor, porque a alienação tardia
diminuiria (ou seria de supor-se que diminuiria) o valor do bem ou dos bens, a ponto de não bastarem para
a.solução da dívida. Por outro lado, pode o devedor temer que o valor da alienação à época esperada não dê
para solver a dívida e no momento a alienação antecipada lhe seria melhor, ou mesmo que cubra a dívida e
lhe permita levantar o restante.
2)AUDIENCIA DA OUTRA PARTE. Se o requerimento partiu do autor da ação executiva, tem de ser
ouvido o devedor; se do demandado, tem de ser ouvido o demandante. Isso de modo nenhum faz tratar-se
de antecipação por acordo, pois ao juiz cabe decidir e pode haver recurso da sua decisão por faltar ao caso
um dos pressupostos do art. 670, ou faltarem os dois.
SUBSEÇAO IV
Da penhora de créditos e de outros direitos patrimoniais
Art. 671. Quando a penhora recair em crédito do devedor 1), o oficial de justiça o penhorará. Enquanto
não ocorrer a hipótese prevista no artigo seguinte, considerar-se-á feita a penhora pela intimação ~):
1 ao terceiro devedor para que não pague ao seu credor 6);
li ao credor do terceiro para que não pratique nenhum ato de disposição do crédito.
Art. 672. A penhora de crédito, representado por letra de câmbio, nota promissória, duplicata, cheque ou
outros títulos, far-se-á pela apreensão do documento, esteja ou não em poder do devedor.
§ 1.0. Se o título não for apreendido, mas o terceiro confessar a dívida, será havido como depositário d~
importância 2) 7) 8).
§ 2.0. O terceiro só se exonerará da obrigação, depositando em juízo a importância da divida 5)•

§ 3~O• Se o terceiro negar o débito em conluio com o devedor, a quitação, que este lhe der, considerar-
se-á em fraude de execução 4)•
§ 4•O~ A requerimento do credor, o juiz determinará o comparecimento, em audiência especialmente
designada, do devedor e do terceiro9), a fim de lhes tomar os depoimentos.
1)PENHORA DE CREDITO DO DEVEDOR. As regras jurídicas do art. 671 não são limitadas aos casos
de dinheiro em mão de terceiro, que o confesse; e não se refere a dívidas constantes de documentos
cambiários e cambiariformes (art. 672). Uma coisa é dívida de dinheiro; e outra “depósito” de dinheiro, ou
“guarda” de dinheiro de outrem. Se o dinheiro está em mãos de terceiro e esse nega que esteja, o caminho,
que se tem, é, depois de esgotada a ordem do art. 655, I-IX, penhorarem-se a pretensão e a ação contra o
terceiro, no que foi explícito SILVESTRE GOMES DE MORAIS (Trac tatus de Executionibus, VI, 146),
exemplificando: com o depósito particular; com o dinheiro confiado a outrem para comprar imóvel, ou
outro fim, inclusive para solver a própria dívida pela qual está sendo condenado; com a quantia dada a
guardar em cofre do terceiro. Nesses casos, há dinheiro em mãos de outrem, e a confissão transforma a
posse ou serviço da posse em depósito judicial.
A penhora junto ao terceiro submete-se aos mesmos princípios que a penhora junto ao devedor. Tomam-se,
a mais, as medidas que sejam necessárias, na espécie, à função do penhoramento, que é individuar os bens
em que se inicia a execução . A eficácia da disponibilidade fica atingida, como se o bem fosse penhorado
em mãos do devedor. Quase sempre se trata de créditos, e não seria possível, em muitos casos, a apreensão,
pela imaterialidade do direito. O direito luso-brasileiro sempre considerou penhorável todo bem cuja
alienação pudesse ser feita: “Omnia quae alienari valent, possunt in pignus capi, in cisque executio fieri; et
e converso, nequit cxecutio et pignoratio fieri in eis quae alienari nequeunt”. Está em SILVESTRE
GOMES DE MORAIS (Tractatus de Executionibus, VI, 146). Admitimos penhora de alugueres futuros e
outras rendas, bem como créditos e direitos formativos geradores. Inclusive, dizia-se, e bem, o direito
oriundo do pacto de retrovendendo. A perspicácia e o senso jurídico dos juizes e escritores portugueses
haviam atendido a que se precisava de forma adequada à penhora de bens imateriais (incorporales).
Chamava-se o devedor do devedor, e perguntava-se “se devia”; respondendo sim, o juiz fazia a penhora (“.
. . si fateatur, dicet Iudex: lubeo istud nomen esse ~in pignus pro executione sententiae Titii, quae
significatio vim traditionis habet, et apprehensionis in incorporibus, sicut traditio in corporibus”). Assim,
reagia o direito português contra a af irmação alienígena, italiana, de só se poder executar junto ao terceiro
devedor. Foi a reação ainda mais longe, criando por atos aproximados, simbólicos, de apreensão a penhora
no rosto dos autos: “Ex stylo Regni”, escrevia SILVESTRE GOMES DE MORAIS (Tractatus de
Executionibus, VI, 153, lembrando a FRANCISCO DE CALDAS, “si fiat executio in acitione per
condemnatum in iudicio mota, vel adversus tertium, aut contra ipsum victorem, fit apprehensio per
notarium, sive apparitorem per manus impositionem super processu isto, quod ex eo profluit, quia in
incorporalibus, qualis est actio, debet fieri traditio, et apprehensio eo modo, quo potest per aliquem actum
externum approximatum, et similem traditionem rerum cor poralium”). Penhora-se, assim, o bem
incorpóreo.
O direito processual francês ficara na técnica da medida cautelar (Código de Processo Civil francês, arts.
557 5.), com a saisie-arrêt, que era, e é, sequestro. Esses textos napoleônicos influiram no direito europeu e
foi a Lei de Processo Civil do Cantão de Genebra (29 de setembro de 1819) que tornou essa saisie-arrét em
ato executivo, sem, contudo, libertar-se de pressuposto próprio da medida cautelar (ser executivo o título).
Essa lei genebrina concorreu para que a errônea técnica dos juristas franceses não se propagasse sem
contrapeso; porém até hoje não chegaram os sistemas à técnica do direito português, acima de qualquer
deles. Ainda o Código de Processo Civil italiano de 1940, art. 543, falou de “cose• del debitore, che sono
in possesso di terzi”, portanto, de propriedade do devedor em posse dos terceiros, e não de coisa que o
terceiro deva a título de crédito. O exeqüente, em tal circunstância, terá de lançar mão da ação do novo
Código Civil italiano, art. 2.900 (art. 1.234 do Código Civil revogado), no que mais uma vez foi o direito
italiano vitima da influência francesa, aliás em contradição com o sistema (cf. novo Código de Processo
Civil italiano, arts. 552-554).
Se se trata dos títulos inclusos nas regras jurídicas do art. 672, não se diga que o art. 671 seja aplicável. O
que pode acontecer é que se saiba da relação jurídica (de direito material) subjacente, sobrejacente ou
justajacente , e se intime o devedor para que não pague ao credor; mas, conhecida a existência do título de
negócio jurídico abstrato, o que se há de exigir é que se apreenda o título; se não puder ser apreendido,
pode acontecer que o terceiro confirme a dívida. e seja havido como depositário da quantia (art. 672, § 1.0).
Se isso ocorre, há a penhora, com toda a sua eficácia, inclusive a de direito de preferência (art. 612).
Há duas intimações, a do terceiro devedor, para que não pague ao credor, e a do credor do terceiro (que é o
executando), para que de modo nenhum transfira ou extinga o crédito. Antes da intimação, pode o devedor
executando dispor do crédito e receber o que lhe é devido ou parte do que lhe é devido. O terceiro que deve
ao executando pode solver a dívida se ainda não foi intimado, caso em que, se já tinha.
sido intimado o executando, o recebimento por esse é ilegal e pode ser caso de fraude ao credor.
Se o executando, que ainda não foi intimado conforme o art. 671, II, sabe ou desconfia que vão ser
intimados ele e o seu devedor, pode ele preferir informar o devedor do que se vai passar, inclusive pedir
que deposite o pagamento.
2)CONFISSÃO DO DEVEDOR DO CRÉDITO PENHORADO. A confissão, transformando o negócio
jurídico em depósito judiciat, transforma-o para todos os efeitos. O executado perde, para o Estado, posse
mediata do dinheiro; o terceiro tem a imediata, já a título de depositário judicial, e como tal responde. Mas
ele continua com todas as obrigações perante o proprietário do dinheiro, cuja posse mediata é acima da do
Estado. Por outro lado, assume responsabilidade nova, perante o credor exequente.
A confissão do terceiro, no caso de ser nomeado como devedor, é comunicação de conhecimento de parte,
e não comunicação de vontade, nem, ainda, declaração de vontade. No direito processual italiano vigente,
também se considera declaração (aliás, comunicação de conhecimento) de parte (cf. FRANCESCO
CARNELUTTI, Istituzioni, 3.a ed., II, 630), e não de terceiro (o que o autor citado justamente critica, II,
629, após LANCIOrrO Rossi e outros, Osservazioni e pro poste, III, 294; contra., SALVATORE SATTA,
III, 293, e ANTONINO CONIGLIO, III, .293: .... . il terzo ê parte in causa quando si instaura un giudizio
di merito, como se egli fosse stato convenuto direttamente daí suo creditore; é umano che egli mantenga un
contegno riservato, como si addice in qualunque causa da cui puô uscire una sua condanna”). O problema
está em se saber qual a natureza da intimação, no que contém de estimulação
•de confissão. ~ a mesma da determinação do art. 343 e § § 1.0 e 2.0 sobre depoimento pessoal. O devedor
do devedor, confessando, é como parte de futuro provável processo de cobrança, parte que depõe, e não
como testemunha. Tanto que, se não confessa, nem nega a dívida, se há de proceder à penhora, salvo se à
intimação do art. 672 e § 1.0 se acrescentou a cominação de confessa (por analogia, art. 343 e § § 1.0 e
2.0). O que não se pode introduzir é a ação condenatória, ou outra ação semelhante.
Se o terceiro comparece e confessa, apenas (a) presta, no processo executivo, a sua comunicação de
conhecimento, cumprindo dever de direito público (processual), que não éinerente à sua qualidade de
devedor, pois, se entende, pode negar a qualidade que se lhe atribui. O conteúdo do seu dever é, portanto, o
de comunicar. Assim, são de afastar-se as construções que vêem, na intimação do terceiro (art. 671), (b)
abertura de juízo de declaração, a fim de que o juiz, incidentalmente, declare a existência, ou não-
existência, do crédito contra ele, ou (c) cognição mutilada de ação de condenação. Toda questão, desde que
é verdadeira (a), está em se saber se a confissão, prestada no processo executivo, é suscetível de
retratação, dita revogação. A resposta é no sentido do art. 352: pode ser retratada, por erro de fato, no
próprio processo de execução, enquanto não se escoa o qúinqúínio de que fala o art. 1.048, por via de
embargos de terceiro, ou, em qualquer tempo, em ação do art. 352, se obtida por doto ou violência.
(É de excluir-se qualquer explicação ou construção da penhora junto a terceiro, que lhe atribua pressupor
juízo de “autorização” à ação executiva, o que ocorreu a FRANcESCO CARNELUTTI, Lezioni: Processo
d’esecuzione, 1, 346, e III, 13 e 104. Não há esse juízo. A colaboração do terceiro, aí, como a respeito da
intimação para ciência da penhora de crédito documentado, é apenas para conferimento de eficácia. No
próprio direito processual italiano, art. 548, que permite, no caso de recusa de colaboração, inserir-se no
processo executivo o incidente declarativo, seria forçado o pensar-se em “autorização”, ou algo mais de
constitutivo.)
Se o terceiro devedor confessa a divida, que consta de título, é tido como depositário da quantia já exigível,
ou ainda não exigível. Está vinculado, em virtude de regra jurídica de direito processual civil, a não prestar
ao credor, nem a qualquer sucessor dele, pela aquisição do título, seja pela simples tradição (titulo ao
portador), ou pelo endosso. Continua vinculado conforme o direito material. O dever de direito processual
leva-o a ter, em qualquer circunstância, porque conforme a dívida, de depositar a importância devida, o que
constitui solvimento, mas a Justiça é que tem de decidir quem há de levantar o depósito. O portador
legítimo do título é quem pode obter o deferimento, e fica sem qualquer efeito o depósito pelo devedor
confitente.
Feita a penhora, porque o terceiro não confessou, nem negou, ou porque negou, tem ele, então, de vir com
os seus embargos de terceiro. Se confessou, a sua confissão indica o que se há de penhorar e, salvo o caso
do art. 352, preclui para ele a embargabilidade segundo os arts. 1.046-1.054, a embargabilidade pelo
terceiro, pois terceiro não é mais, nos efeitos.
Se o crédito já havia sido penhorado, o terceiro há de comunicá-lo no ato de confessar, ou de simplesmente
exprimir-se. Outrossim, se já foi pago ou extinto por outra causa. Não há, porém, dever de comunicar aos
juízos, que antes penhoraram, as novas penhoras do seu débito.
3)PENHORA DE CREDITO E PENHORA DE DINHEIRO EM MÃO DE TERCEIRO. Se a penhora é

feita em dívida de alguém, que a confessa, porém não quer ser depositário, é diferente, porque, ai, não se
trata de penhora de dinheiro em mãos de terceiro (art. 655, 1), mas de penhora de direito, pretensão ou ação
(art. 655, X).
A intimação do art. 671 contém estimulação à confissão, se a dívida não consta de documento; se consta, é
desnecessário que confesse. Se o confessa, a despeito disso, o art. 672,,§ 1.0, é invocável quanto ao
devedor terceiro. Se a dívida consta de documento, a intimação do art. 671, ela mesma, apenas seria
providência, ex argumento, para que o devedor não alegasse boa-fé.
4)TERCEIRO QUE NEGA DEVER. Se o terceiro negar que deve o dinheiro, ou (a) o faz porque tem
provas, ou (b) porque pagou e lhe falta a prova, ou (c) nega sem ser verdade, sem ou em conluio com o
executado. No caso (a), ao que alega contra o terceiro incumbe o ônus da prova; feita ela, ao terceiro, o de
provar a sua afirmação. No caso (b), só a sentença declaratória pode ir em seu auxílio, se o que alegou a
existência do dinheiro fez a prova; ou a sentença, na ação que se houver contra ele. No primeiro caso (c),
executado e exequente são litisconsortes na ação contra o terceiro (o exequente é litisconsorte voluntário).
No segundo caso (c), a situação do terceiro e a do executado podem ser a de réus em fraude contra credor
(cf. art. 672, § 3.0). A quitação e qualquer ato entre os dois não podem, então, ser opostos ao exequente.
Se a confissão não ocorre, nem por isso se deixa de proceder à penhora do direito e da ação (no sentido do
direito material), haja ou não processo pendente. Se não o há, a penhora investe o exequente dos poderes
decorrentes da legitimação processual ativa.
Se o terceiro nega a dívida não documentada, alguns sistemas jurídicos não admitem a penhora; porém, no
direito brasileiro, a penhora pode dar-se (SILVESTRE GOMES DE MoRAIS, Tractatus de Executionibus,
VI, 146).
O art. 671 supõe não haver documento suficiente, nem já ter o terceiro confessado a dívida (cf. art. 672, §
1.0, a que alude o art. 671: “Enquanto não ocorrer a hipótese prevista no artigo seguinte”). Se não há
documento, nem foi apreendido, faz-se a penhora pela simples intimação ao terceiro, para que não pague
ao seu credor (que é o devedor,réu na ação executiva de titulo judicial ou extrajudicial), e ao credor desse
terceiro devedor para que não pratique qualquer ato que importe disposição do crédito. Por exemplo:
não pode haver penhora eficaz, após essa intimação, se parte do credor do terceiro intimado (portanto do
crédito contra ele, de que é titular o executado).
Se o terceiro nega que deva, mas o faz em conluio com o devedor, tem-se de apurar tal fraude de execução,
na audiência de que cogita o art. 672, § 4Y, ou pelo próprio juiz, se não é preciso que haja depoimentos (e.
g., há prova documental). Da decisão que se profira contra o devedor e o terceiro, cabem embargos do
devedor (art. 741, VI) e apelação (art. 513), respectivamente, porque o terceiro é, aí, parte de ação
incidental.
5) EXONERAÇÃO DO TERCEIRO. A exoneração do terceiro, quer da obrigação em relação ao

executado, quer em relação ao exeqüente, quer em relação ao Estado, somente se dá mediante o depósito
judicial, que se faça, em mãos de outrem.
O art. 360 é inaplicável ao terceiro na ação de execução (sem razão, ATALIBA VIANA, Inovações e
Obscuridades, 187~ certo, AMILCAR DE CASTRO, Comentários, X, 188). Tem-se de proceder fora do
processo executivo.
Quanto à penhora de créditos cambiários e cambiariformes, o título passa à frente, de modo que não bastam
as intimações de que cogita o art. 671. É preciso que se apreenda o título. Há, porém, solução excepcional,
que é a de, não tendo sido apreendido o título, o terceiro confessar a dívida, caso em que se tem como
depositário da importância (art. 672, § 1.0). Todavia, tal depósito excepcional pode ser ineficaz, como se se
trata de titulo ao portador, ou endossável, e o título não está com o executando, que seria o credor, ou
porque o perdeu, ou porque fora destruído.
Se o terceiro devedor confessou, por exemplo, que assinara e emitira a nota promissória, a intimação que
lhe foi feita tem como consequência ter-lhe nascido, no plano do direito processual, o dever de depositar
em juízo a importância da divida, logo que vencida. Alguns problemas surgem, como o de ter o executando
credor endossado o titulo ou ter passado a outrem o título ao portador. Seria de apurar-se, antes, o que
ocorrera, porque a confissão da dívida pelo terceiro, que declara ter sido ao portador, ou endossável o
título, não pode ter o efeito de fazê-lo depositário da importância como de dívida ao executando, se o titulo
passou a outrem. De qualquer modo, a intimação com a confissão somente pode ser sem se apagar a
verdadeira relação jurídica entre o terceiro devedor e o portador do título ou o endossatário.
6)PENHORA EM MÃO PROPRIA. O juiz executor pode penhorar créditos, porém a lei não fala da
penhora de créditos do devedor contra o credor, dita penhora em mão própria.
A executa B e pede que seja penhorado o crédito de B contra ele, A. Naturalmente, não tem de ser intimado
(art. 676).O mesmo vale para o arresto. Preliminarmente, frise-se que o assunto pertence ao art. 671.
Há três atitudes da doutrina quanto à penhora e ao arresto em mão própria , a negativa, a positiva e a que
distingue os casos segundo a natureza do crédito (e. g., líquido e exigível, ou não):
a)A atitude negativa (tese) exagerou a função da compensação que seria o instituto adequado, enquanto a
penhora ou o arresto poderia incidir, nulamente, em créditos compensados ope legis.
b)A atitude positiva (antítese) não viu inconvenientes, ainda nos casos de compensação ope legis, e a letra
da lei permite a penhora (art. 673) e, pois, o arresto de dívidas ativas do devedor executado. Ora, a dívida
do credor exeqüente é divida ativa (crédito) do devedor executado.
c)Se o crédito se compensou, o juiz não pode repelir, desde logo, o pedido de penhora ou de arresto, porque
o pedido é a favor do executado, que assim se livra de ter outros bens penhorados ou arrestados. A pessoa
em cujas mãos se faz a penhora ou o arresto não é estranha à lide, é parte; e tem-se, dir-se-á, de decidir se é
aplicável o art. 666, III, ou o art. 672, § 1.0. Os arts. 672, § 1.0, e 666, III, não são inconciliáveis: aquele
entra na classe desse. Em todo caso, a penhora ou o arresto em mão própria mais se assemelha à penhora
ou arresto de dívida de terceiro ao devedor do que à penhora ou arresto de bem do devedor, que é o traço
comum. A despeito da identidade física, o credor, como devedor, é terceiro. A citação do devedor
executado para não dispor da dívida ou a intimação do exequente, devedor da dívida penhoranda, perfaz a
penhora. Raciocine-se do mesmo modo quanto ao arresto. O devedor executado e credor tem pretensão,
está claro, a pedir a sub-rogação real do art. 668.
7)SE A REGRA JURÍDICA DO CÓDIGO ANTERIOR FORA REVOGADA. Trata-se de regra jurídica,
que hoje está no art. 672, § 1.0, do Código de 1973, e se achava no art. 937, § 1.0, do Código de 1939. A
provável quaestio iuris pode voltar à balha, razão por que temos de referir-nos ao caso. O Decreto-lei n.
3.077, de 26 de fevereiro de 1941, art. 1.0, estatuiu: “As consignações em pagamento e, em geral, as
importâncias em dinheiro cujo levantamento ou utilização depender de autorização judicial serão
obrigatoriamente recolhidas ao Banco do Brasil”. A 4•~ Câmara do Tribunal de Apelação de São Paulo, a
10 de agosto de 1944 (R. dos T., 155, 507), decidiu, que esse art. 1.0 revogara o art. 937, § 1/-’, do Código
de 1939. Sem razão: não se trata, ai, de consignação em pagamento, nem de dinheiro vertido, a ser
depositado e levantado, depois, por autorização judicial. O art. 937, § 1.0, transformara a dívida em dívida
de depósito, por força da confissão e da penhora. Se o terceiro pagasse, teria de ser depositado o dinheiro;
mas, no caso de que cogitamos, não pagou, ex hypothesi. Sobre os depósitos, hoje em dia, cf. art. 666.
8)INEFIcÁcIA RELATIVA. O principio geral consiste em que, ultimada qualquer medida constritiva,
qualquer transferência da propriedade, gravame, ou cessão, é ineficaz em relação ao terceiro que a obteve.
A ineficácia é relativa. É a essa ineficácia relativa a que se referem, aqui e ali, bronca-mente, os
legisladores, dizendo que a transferência, o gravame ou a cessão, após as medidas constritivas, ou algum
outro acontecimento que restrinja a eficácia, “não vale”. “Vale” está, então, por ser eficaz; “não vale”, por
ser ineficaz. Assim, o Código Civil de 1916, art. 1.077, há de ser lido como se lá estivesse dito: “O crédito,
uma vez judicialmente constrito, não pode ser eficazmente transferido pelo credor que tiver conhecimento
da constrição; mas o devedor que o pagar, não tendo notificação da medida constritiva, fica exonerado,
subsistindo somente contra o credor os direitos de terceiros Já no art. 938 do Código Civil, foi estabelecido
que, “se o devedor pagar ao credor, apesar de intimado da penhora feita sobre o crédito, ou da impugnação
a ele oposta por terceiros, o pagamento não valerá (sic) contra estes, que poderão constranger o devedor a
pagar de novo, ficando-lhe, entretanto, salvo o regresso contra o credor’ (cp. Código Civil, arts. 793, 964 e
1.069; Código Comercial, art. 437; Código de Processo Civil, art. 672, § 1.0).
No Código Civil Comentado (IV, 236), CLóvís BEVILÁQUA escreveu que “o devedor notificado da
penhora também não pode mais pagar a divida senão ao exeqüente, sob pena de pagar duas vezes, salvo o
seu direito de repetir o pagamento de quem indevidamente o recebeu”. Não está certo. O devedor. intimado
da penhora, não pode pagar ao exeqüente, salvo a seu risco. O caso é de pagamento em consignação
(Código Civil de 1916, art. 973, V).
O Decreto-lei n. 8.951, de 28 de janeiro de 1946, arts. 1.~-3 ~0, atingira o art. 945, mas foi revogado.
Houve repristinação.
9)AUDIÊNCIA DO DEVEDOR E DO TERCEIRO. O art. 672, § 4~O, não só se refere à audiência
especialmente designada, do devedor executando e do terceiro, que a esse deve, se houve confissão da
dívida (art. 672, § 1.0), ou se ele quer depositar em juízo a importância (art. 672, § 2.0), ou se houve ou se
há suspeita de ter havido o conluio a que alude o art. 672, § 3~0~ Pode ser requerida a audiência mesmo se
houve a apreensão do documento, que estava ou não em poder do devedor (art. 672).
Art. 673. Feita a penhora em direito e ação do devedor, e não tendo este oferecido embargos, ou sendo
estes rejeitados, o credor fica sub-rogado nos direitos do devedor até a concorrência do seu crédito 1) 2)
§ 1.0. O credor pode preferir, em vez da sub-rogação, a alienação judicial do direito penhorado, caso em
que declarará a sua vontade no prazo de dez (10) dias contados da realização da penhora 3)~
§ 2.0. A sub-rogação não impede ao sub-rogado, se não receber o crédito do devedor, de prosseguir na
execução, nos mesmos autos, penhorando outros bens do devedor 4)~
1)SUB-ROGAÇÃO PESSOAL. Sub-rogação só se dá quando há substituições do titular do direito, da

pretensão ou da ação. O art. 673 merece exame atento. A fonte dessa regra está no Decreto n. 3.084, de 5
de novembro de 1898, Parte III, art. 537: “É permitido ao credor exequente requerer que lhe fique salvo o
direito de executar diretamente os devedores do executado por meio das ações competentes, nas quais
ficará sub-rogado, ou que os direitos e as ações do mesmo executado, que forem penhorados, sejam
avaliados e arrematados para pagamento da execução”. A sub-rogação era dependente de
comunicação de vontade do credor, tanto mais que podia ele ignorar a defesa e as provas da causa.
j,Transformou-se (1939) em sub-rogação pessoal ipso iure o que era dependente de comunicação de
vontade? O pensamento dessa substituição do devedor, a líbito do exequente, foi inspirado no Decreto n.
9.549, de 23 de janeiro de 1886, art. 12, do qual o Decreto n. 3.084 o copiara. A Lei de 20 de junho de
1774, § § 27 e 28, chamava a esse fato não sub-rogação, mas adjudicação, e exigia o julgamento, quer de
toda a dívida, quer de parte, se o que tinha o devedor excedia o crédito executado. Se remontamos mais
longe, encontram-se no século XVIII referências à responsabilidade do credor que, sendo-lhe adjudicada à
dívida ou ação, foi negligente ou de má-fé no propor e levar adiante a ação, se a ação não tinha valor fixo
(se era “real por real”). A Lei de 20 de junho de 1774 falou disso. Tal responsabilidade não se justificava se
a dívida foi avaliada firmemente, como é hoje o caso de todos os direitos, pretensões e ações. Isso poria em
séria situação o credor, se lhe impuséssemos a sub-rogação quando ele não quer.
A “sub-rogação”, que foi inspiração provavelmente do Senador JOAQUIM DELFINO RIBEIRO DA Luz,
autor do Decreto n. 9.549, que regulamentou a Lei n. 3.272, de 5 de outubro de 1885, teve por fito
dispensar a “adjudicação” dos § § 27 e 28 da Lei de 1774. Tal sub-rogação não se operava, sequer, pela
apresentação do credor exequente como litisconsorte ou interveniente. Exigia comunicação de vontade ao
juiz, no processo da execução (Decreto n. 9.549, art. 12, verbo “requerer”). A sub-rogação como resultado
de preceito completo (vollstãndige Norm) seria absurda. O credor substituiria, sem querer, na titularidade,
o devedor executado, quando ele somente quer o valor; teria, sem querer, de pleitear; tirar-se-
-ia ao devedor executado o defender-se das contra-afirmações do réu, etc. O art. 673 não é completo;
depende do elemento integrativo, que é o requerimento, ou ato de exercício de substituição, para que a sub-
rogação se opere. A sub-rogação ope legis do credor na dívida penhorada, contra o seu querer, seria
destoante dos princípios de direito material e processual, a despeito de não ser inovação do Código, que
teve antes de si outros exemplos, como o então Código de Processo Civil do Distrito Federal (art. 1.008:
“sub-rogado no direito do executado para promover a respectiva cobrança, prestando oportunamente
contas”).
A ~verdadeira construção é a seguinte: quando o credor o requerer ou entender de cobrar a dívida ainda
não cobrada, pode cobrá-la, tendo-se, então, como sub-rogado, e prestando contas oportunamente,
inclusive respondendo pelo bom desempenho da sua procura processual (não mandato!); se não quer
cobrar, responde pelo que possa ocorrer, se se opõe a que o executado a cobre; se já foi avaliada, a sub-
rogação é pelo valor que se atribuiu à pretensão ou ação. Se ao exeqüente foi adjudicada toda ou parte da
dívida, deu-se a substituição por força da adjudicação e, pois, a sub-rogação, sem mais responsabilidade. O
valor do art. 673, como o do art. 12 do Decreto n. 9.549, é o de pré-equiparar a essa adjudicação a sub-
rogação requerida, ou exercida, depois da avaliação. Antes da avaliação, a sub-rogação requerida é
completa, pelo que está nos títulos de dívida, ou exercida, é com a responsabilidade do credor exeqüente.
Tal como previam algumas leis processuais locais: “prestando oportunamente contas”.
Se a ação já foi proposta, a penhora no rosto dos autos não estabelece a sucessão subjetiva, salvo se,
avaliada, o credor requer, ou se apresenta no juízo da ação como sucessor (sub-rogado). Aliter, se se
satisfaz com o litisconsórcio ou a intervenção litisconsorcial. Dentro dos princípios, é assim que se há de
entender o art. 673.
O devedor do executado, quer no caso do art. 673, quer nos dos arts. 671 e 672, sendo citado, não fica
sujeito à execução: a citação, que se lhe faz, é integrante do mandado executivo contra o executado; quanto
ao devedor ou ao obrigado pelo título de crédito, a citação é suficiente para a constituição da mora, se
vencida está a dívida (ANTÔNIO MENDES AROUCA, Alie gationes luris, 143).
O art. 673 revela que o legislador, em vez de pôr a ordem “arrematação ou adjudicação”, como a respeito dos
outros bens, adotou outra, “alienação judicial”, se a penhora recaiu em direito, pretensão ou ação. Daí ser o
exeqüente havido como sub-rogado. A construção tem de ser cuidadosamente feita porque ou a) esse
exequente recebe o bem, desde lago, em solução forçada, o que importaria adjudicação ipso jure, ou b) em
solução pelo devedor nomeante (datio in solutum), não sendo de se pensar em dação em soluto quando o
exeqüente nomeasse ou os oficiais de justiça fizessem, por si, a seleção dos bens, ou c) a sub-rogação é
substituição completa no plano processual sem solução, ou d) a sub-rogação, de que fala a lei, é apenas sub-
rogação cumulativa, no plano processual. A solução a) seria a única que dispensaria a sentença de
adjudicação. A própria dação em soluto da solução b) teria de ser homologada pelo juiz para a extinção da
relação jurídica processual de execução. As soluções a) e b), privatísticas, foram afastadas por acórdão do
Tribunal de Apelação de Minas Gerais (23 de dezembro de 1940, R. F., 87, 172) e por AMILCAR DE
CAsmo (Comentários, X, 189 e 190), mas parece que acolheu a solução b) JORGE AMERICANO
(Comentários, IV, 239). Aquele construiu-o como em e).
Convém prestar-se toda atenção a que a regra jurídica do art. 673 nada tem com a arrematação de real a real,
com o que a confundem comentadores e ENRICO TuLLIo LIEBMAN (Processo de Execução, 260 5.). A
fonte do art. 673, remota, são os § § 27 e 28 da Lei de 1774, e não os § § 17 e 29, que trataram da
arrematação real por real e não aparecem no Código.
ALEXANDRE CAETANO GoMEs (Manual Prático, 177) gabou-se de ter sido o primeiro a tratar da
arrematação de real a real, assim chamada nos auditórios, isto é, daquela arrematação em que o autor vai
descontando, de real a real,o que se for apurando. Construía-a como arrematação conseqüente à penhora dos
frutos e créditos, indo a pagar-se com os frutos e créditos o credor. Era explícito em reputar não-completa a
regra jurídica (p. 178, verbis “é voluntário no credor queira ou não queira praticar esse remédio”). O livro de
ALEXANDRE CAETANO GOMES foi publicado em 1748 e a Lei de 20 de junho de 1774, § 17, ressalvou,
para as ações exigíveis, a arrematação de real a real pelo credor. Mas o instituto era instituto da relação
jurídica processual da arrematação. O § 29 concebeu-o, também, como instituto da relação jurídica processual
da execução, habilitando o credor exeqüente à cobrança, imputando na dívida o que legalmente constasse que
ele havia cobrado e tudo que deixou de cobrar por sua omissão ou negligência, sem excluir, porém, a
arrematação pelo valor da dívida (§ § 27 e 28).TEIXEIRA DE FREITAS, à nota 2) ao art. 42 da
Consolidação das Leis Civis, ao falar da arrematação de real a real, disse que “antes é uma adjudicação ao
credor exequente para aplicar a seu pagamento o que for cobrando”. Ai, o erro. Nunca houve adjudicação de
real a real: houve, sim, arrematação, com a particularidade de, com essa arrematação, se entregar o ramo,
sem se dar “remate” ao feito executivo.
Foi isso o que levou ALEXANDRE CAETANO GOMES (Manual Prático, 181) a aludir ao étimo e, ao
mesmo tempo, a que ainda não se solveu, mas já se pós remate ao ato da arrematação.
A Lei de 20 de junho de 1774, § 17, adotou a) a proibição da arrematação das ações, por outro preço que o
quanto da dívida (“pela sua líquida e verdadeira importância”) e b) a permissão da arrematação de real a real
pelos credores, que reputou “boa prática”; e no § 29 mandou c) que o juiz da execução imputasse no
pagamento não só o que o credor cobrou, “mas também tudo quanto deixou de cobrar por sua omissão, ou
negligência”. De lege ferenda, a regra a) foi objeto de críticas fortes dos juristas, até pouco. A regra b)
não se referiu à adjudicação, mas à arrematação. Tanto que a regra c) supõe decisão adjudicatória do juiz em
que proceda ao cômputo do imputado de real a real. A regra a) nao existe mais em nosso direito processual; a
regra b) ficou inescrita e a arrematação de real a real é praticável, quer pelo credor quer por terceiro
(desaparição da regra a), se se esgotaram as formas de conversão (arts. 686-707). A desaparição da regra a)
corresponde à tradição do direito antes de 1774 e vivemos mais de um século sob regra injusta, “irracional”,
devido à Lei de 1774 e ao superficialíssimo autor do Reg. n. 737, art. 524, que, na preguiça de pensar,
remeteu à lei de D. José. ALEXANDRE CAETANO GOMES (Manual Prático, 187), que tanto simpatizava
com a arrematação de real a real, justificou a arrematação de preço certo que não fosse o nominal: .... . se se
houvesse de olhar para o justo preço, regulado pela importância das dividas, a nenhuma se acharia
comprador, que quisesse desembolsar o seu dinheiro, expondo-se ao perigo de perder a dívida comprada, e
moléstia de demandas e despesas”; “e isto não é comprar a coisa por menos do que vale, sim por menos do
que a divida importa, porque uma coisa é o que ela importa, e outra o que vale”.
Na assinação, o credor (na espécie, o juízo da execução ) autoriza o seu devedor a pagar ao seu credor
(exequente), assinatário, por conta dele, credor executado, o que o assinado lhe deve, e autoriza o assinatorio,
exeqüente, a recebê-la em seu nome. A diferença entre a assinação em pagamento e a categoria da
arrematação de real a real é de interesse teórico e prático, porque a assinação se torna caduca se o assinante
cai em falência ou em insolvência, ao passo que, na adjudicação, ou no arremate real por real, a insolvência
posterior do executado não mais prejudica o credor, se arrematante, embora ainda não se tenha procedido à
adjudicação. O credor que arremata real por real retira de si o risco da insolvência do devedor do seu devedor
e da insolvência ou falência (segundo os princípios dessa), posterior, do seu devedor. Ora, isso não ocorre
com a sub-rogação do art. 673, que é só no plano processual, salvo o plus de que falamos.
A sub-rogação do art. 673 é no plano processual, porém somente cumulativa, salvo se o credor se substitui
inteiramente ao devedor, isto é, se se paga pelo preço (avaliação) do crédito e requer a adjudicação, que tem a
eficácia de completar a substituição.
Quanto ao plano do direito material, a sub-rogação só se dá se a prestação jurisdicional é entregue, o que
somente ocorre a) se o credor se faz adjudicar, por sentença, o crédito, ou b) se assume, inteiramente
(novação!), a posição de quem imputou à dívida crédito contra o devedor do executado (ad instar do art.
675).
Resta saber-se se se pode adjudicar ao credor algum crédito do executado, para se ir pagando pelo que for
apurado. Não arrematou; apenas pede a adjudicação, no prazo legal. Esse assunto aqui não nos interessa;
pertence ao art. 714, onde o versaremos.
2) FIGURA JURIDICA DA SUB-RoGAÇÃO PESSOAL. A figura da “sub-rogação” do art. 673, quando

ocorre, não é a figura da novação (sem razão, FRANCE500 CARNELUTTI, Lezioni, VII, 10); nem de sub-
rogação na faculdade de dispor (sem razão AivIILCAR DE CASTRO, ComentárioS, X, 190); mas sim um
caso de parte (sujeito da relação jurídica processual), que não éo sujeito da relação de direito material. Ai, o
credor exequente é is qui rem in judicium deducit, sem ser o sujeito da res in iudicium deducta. O conceito de
parte é de direito processual. O art. 673 é regra jurídica só de direito processual, e regra jurídica não-
completa. Há, pois, o pressuposto da declaração de vontade para o negócio jurídico processual. Não se pode
pensar, aí, em sub-rogação, que seja no plano do direito material.
Se o devedor não opôs os embargos, ou se foram rejeitados, há a sub-rogação até a concorrência do seu
crédito, ou dos seus créditos. Se o credor prefere a alienação judicial, tem de declarar isso, nos dez dias
seguintes à penhora. Não há, ali, adjudicação, o que seria transformar o ato de penhora em ato de pagamento
ao credor pela entrega em dinheiro, e não houve ainda entrega (cf. arts. 708, 1, 714 e 715). Quando se
adjudica a alguém, o ato de adjudicação transfere a propriedade, a posse e outros direitos ao exeqüente, de
modo que se desce ao plano do direito material; ao passo que, com a sub-rogação, apenas se coloca o credor,
processualmente, no lugar de executado, que é credor de terceiro. Se a dívida do terceiro é acima do crédito
do exequente, a sub-rogação é parcial, porque parcial foi a penhora. Por isso mesmo, se o exeqUente é credor
de mais do que o terceiro deve ao executado, há a penhora de outros, antes mesmo do vencimento do crédito.
Se não foi feita penhora de outro bem, ou de outros bens, e o terceiro não paga, pode o credor prosseguir na
execução, penhorando outro bem ou outros bens. Não se diga que houve adjudicação, porque só houve sub-
rogação processual.
3)TEORIAs A RESPEITO DA Posição DO EXEQUENTE.O art. 673 diz que o exeqüente “fica sub-
rogado”. Temos de procurar saber até onde vai a lei, no usar a expressão “sub-rogado”. As teorias, no campo
doutrinário, são muitas: o credor exeqüente faz-se procurador in rem suam; ou curator, não procurator (J. W.
PLANCK, Lehrbuch des deutschen Civilprozessrechts, II, 748, 751; RUDOLE POLLAK, System, 994); ou
titular de direito de penhor (WOLFGANG HEIN, Duldung der Zwangsvollstreclcung, 375); titular de direito
próprio, nascido de assinação (JAXOB WEISMANN, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, II, 245 s.).
O primeiro cuidado que se há de ter é o de se separar da sub-rogação nos efeitos processuais, portanto de
direito processual, a sub-rogação de direito material, que é estranha ao art. 673. Se o exequente executa o
credor do seu devedor,esse fato ressalta: o exeqüente é titular da relação jurídica processual, e não é o titular
da relação de direito material, salvo se a sucessão se deu no terreno do direito material. Não nos esqueça que
o art. 673 tem como fim político a execução do devedor, cujo crédito se penhorou, e não a execução do
devedor do executado.
O art. 673, § 1.0, permite que o exeqüente prefira promover a alienação; isto é, prefira que o seu direito seja
apenas o da penhora do crédito. Foge, então, às consequências da falta de exação do devedor do executado.
Durante o tempo em que podia preferir, a situação do credor exequente seria difícil de explicar-se, se
consideramos que se sub-rogou ao executado e mantém a faculdade do art. 673, § 1.0.
Tudo se resolve em saber-se se a sub-rogação é (a) na titularidade ou (b) no poder de pedir a conversão do
crédito e de cobrá-lo, sem ser titular da relação de direito material. Se (a) é enunciado verdadeiro, dá-se uma
como adjudicação ipso iure, imediata, do crédito, com a opção pela alienação do crédito segundo o art. 673, §
1.0: satisfatividade que é pro soluto, e pode, a líbito do exeqüente, não ter as conseqUências normais da
adjudicação (ser pro solvendo). Se (b) é que é verdadeiro, somente há expropriação do poder de converter
(promover a “alienação”) e do poder de cobrar. A sub-rogação, de que cogitava o art. 537 do Decreto n.
3.084, Parte III, era a sub-rogação no poder de cobrar e promover a venda (promover a arrematação, receber,
cobrar); não na relação de direito material. Instituto, portanto, somente de direito processual das execuções.
Outra alternativa era o pedir a avaliação e a arrematação, para que se lhe imputasse o valor, só o valor, o
preço alcançado. Seja como for, a sub-rogação, no caso do art. 673, ainda que não se dê o do art. 673, § 1.~,
não é sub-rogação na titularidade do crédito, nem, sequer, no poder de dispor. Tanto que o sub-rogado ainda
não pode ceder o crédito; e, optando pela arrematação (que é conversão), “promove-a”. O poder de converter
está com o Estado, que o expropriou, no seu ofício executivo (o juiz é órgão estatal da execução ). Quando o
Estado, pelo juiz da execução, põe em arrematação o crédito, não “representa” o devedor executado (sem
razão, FEANCESCO CARNELUTTI, Lezioni, VI, 223), pois a expropriação do poder de converter já
ocorrera: e representar a outrem em exercício de direito seu é contradictio in adiecto.
Se a sub-rogação do art. 673 se operasse no plano do direito material, haveria liberação do devedor,
terminando o processo. Podem-se imaginar as consequências. Não dizemos que isso não se dá, se há,
realmente, sub-rogação, no plano do direito material: excluimos apenas que se opere, sempre, porque não se
opera nos casos mais comezinhos, que são os de sub-rogação processual pura. Não é a sub-rogação do art.
673 que libera o devedor; quando a sub-rogação do art. 673 liberou, ela foi mais do que isso: foi sub-rogação
de direito material; e então a falência do devedor já não alcança esse direito do executado, nem o devedor
executado pode ser molestado pela inexação do seu devedor, nem é revogável a aquisição.
A sub-rogação completa faz o credor ser o único legitimado como autor, relegado o credor executado à
categoria de possível assistente do art. 50; a sub-rogação cumulativa faz litisconsortes necessários unitários o
credor exeqüente e o credor executado (arts. 46-49).
A 2.R Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 23 de dezembro de 1940 (1?. dos T., 134, 262),
achou que a sub-rogação, de que trata o art. 673, é provisória, e não admite intervenção do exeqüente no
inventário. Sem razão; as portas ficam-lhe abertas para defender o crédito e recorrer, inclusive impugnar
partilha. Não se confunda a espécie com a do art. 672. O poder de converter, parte do abusus, não passa, com
a penhora, ao credor; passa ao Estado. O art. 938 do Código de 1939 permitia-lhe “promover” a arrematação,
afirmando (ônus de afirmar, no requerimento) e provando que a cobrança era difícil e dispendiosa. O juiz
apreciava o caso.
Hoje, com o art. 673, § lA’, do Código de 1973, dispensou-se tal fundamentação. O credor pode preferir, em
vez da sub-rogação, a alienação judicial do direito penhorado, bastando, para isso, que nos dez dias contados
da realização da penhora, comunique a sua vontade.
4) PENHORA DE OUTROS BENS. O credor ficou sub-rogado, mas, se não lhe foi pago o crédito, pode
prosseguir na ação executiva, nos mesmos autos (nem havia de ser noutros autos), com a penhora de outros
bens do devedor.
Art. 674. Quando o direito estiver sendo pleiteado em juízo, averbar-se-a no rosto dos autos 1) a penhora 2),
que recair nele e na ação que lhe corresponder 3), a fim de se efetivar nos bens, que forem adjudicados ou
vierem a caber ao devedor4) 5)~
1)PENHORA NO ROSTO D05 AUTOS. A penhora no rosto dos autos, de que fala o art. 674 (aliter, art.
597, pois já não cabe, aí, penhora no rosto dos autos), recai sobre a posse que o devedor tem e tira-lhe o
dispor, eficazmente. A construção jurídica é a seguinte: posse direta ou imediata do inventariante, ou
liquidante, ou quem quer que a tenha, ou posse imediata ou direta do Estado, na espécie por seu órgão
executor (juízo da execução); direito de disposição, com o Estado, mas cindido o de dispor da quota como
todo, a cargo do juiz executor da sentença, o de dispor das coisas singularmente, com o juízo dos autos em
cujo rosto se fez a penhora, ou com o administrador, segundo os respectivos princípios . O credor exeqüente
é tido como simples legitimado, não intercalar entre o possuidor direto ou imediato e o Estado, mas através
do Estado. O Estado é possuidor mediato não-próprio.
As construções que alguns livros brasileiros apresentam são incompatíveis com a excelente teoria da posse
que se introduziu com o Código Civil de 1916. Por outro lado, a afirmação de que funções de direito público
não contêm posse é, por certo, sem base em direito. O poder que se tira é o de dispor eficazmente. Mas, tira-
se, também, posse. Se o bem penhorado não é suscetível de posse, só se tira o poder de dispor.
A penhora no rosto dos autos é penhora, e não simples ato preparatório; é a penhora mesma. À medida que
se atribuem determinados direitos sobre bens ao executado, a penhora convola-se em penhora de tais direitos.
A averbação no rosto dos autos é formalidade registraria , essencial. Dela há de haver intimação ao
executado, para que a possa embargar no decêndio (cf. ~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do D. Federal,
12 de dezembro de 1950, D. da J. de 20 de março de 1952; 6.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São
Paulo, 4 de abril de 1952, R. dos T., 201, 264). Cf. art. 669.
Ainda que se trate de dívida do cônjuge meeiro, sobrevivente, a penhora não pode recair em determinado
bem, se há inventário (1.R Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, 27 de março de 1951, Paraná J.,
54, 19). Há de ser no rosto dos autos.
2)EFICÁCIA DA PENHORA NO ROSTO DOS AUTOS. A penhora no rosto dos autos impede qualquer
entrega dos bens, ou do seu preço, ao devedor executado. Qualquer transação é exposta a desconhecê-la o
juízo da execução. O juízo dos autos em cujo rosto se fez a penhora pode permitir ao possuidor imediato a
venda dos bens, e. g., ao inventariante; ou deferir a conversão em praça, segundo os principios do processo
que perante o seu juízo se desenvolve. Se na partilha algum prédio é adjudicado ao executado, a carta de
adjudicação tem de dizer que existia a penhora no rosto dos autos. O credor exeqüente nem sempre se faz
parte no processo em que o devedor sofreu a execução no rosto dos autos. A sua intervenção seria de
assistente simples, nas ações de divisão e partilha; pode ser a de assistente litisconsorcial por equiparação
(art. 54), nas ações de condenação e nas demais ações.
No art. 1.021, permite-se aos herdeiros, ao serem separados bens para pagamento de dívidas, a “autorização”
ao inventariante para os nomear à penhora no processo em que o devedor executado é o espólio. Mas isso há
de ser, o que na regra jurídica está explícito, sem prejuízo do que se estabelece no art. 674. A averbação no
rosto dos autos produz a eficácia da penhora. A disponibilidade, conforme o direito material, continua, mas
começa a indisponibilidade processual. O credor passa à posição que teria se fosse o credor constante do
direito em pleito.
3)SUPORTE FÁCTICO DA PENHORA NO ROSTO DOS AUTOS. A averbação da penhora no rosto dos
autos é integrativa do penhoramento, e não só atributiva de eficácia. Não há, portanto, penhora antes dessa
averbação. Bem diferente seria se atribuísse eficácia: existiria antes. Uma das conseqüências dessa
conceituação legal é a de somente após a averbação poder ser intimado o executado (art. 669, verbis “Feita a
penhora”). Sem razão o despacho do Juiz da 2.~ Vara de Família do Distrito Federal, que somente admitiu
embargos do devedor depois de entregues os bens, objeto do processo, no rosto de cujos autos se fez a
averbação (D. da J. de 11 de abril de 1944, 2480).
A averbação é a formação gráfica da aposição das mãos nos autos (SILVESTRE GOMES DE MORAIS,
Tractatus de Executionibus, VI, 301): .... . quare si executio fiat in actione pendente in íudicio, aut in censu,
seu tenentia Regia, officialis faciet apprehensionem, appositis manibus super actis, aut libro”. A separação
dos poderes públicos impede, hoje, que o oficial de justiça faça penhora na capa dos livros das repartições
públicas, appositis manibus super libro; mas permanece a penhora no rosto dos autos, porque se faz dentro
do mesmo poder público: a Justiça. (Compare-se a averbação integrativa com a averbação atributiva, ou
extensiva de eficácia, dos contratos registrados, cf. nossos Tratado de Direito Predial, III, 130 s. e Tratado
de Direito Privado, XIII, § § 1.434, 1.462 e 1.468.)
Se a dívida passiva é do espólio, e não do herdeiro, ou legatário, a penhora é nos bens que bastem, e não no
rosto dos autos (Conselho de Justiça do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 15 de abril de 1941, R. F.,
87, 710). Aliter, se a dívida é ativa, do espólio contra o herdeiro. A averbação da dívida passiva do espólio
seria apenas informativa.
4)LEGITIMAÇÃO ATIVA RECURSAL DO Exeqüente . O exeqüente , com a penhora feita no rosto dos
autos, passa a ser legitimado ativo nos recursos que digam respeito à defesa do direito penhorado. Se, por
exemplo, a partilha lhe parece ofender os seus interesses, pode recorrer da sentença que a julgou (art. 499). ~
ineficaz a partilha em que não foi ouvido, como interessado, que é, desde a averbação no rosto dos autos (3.a
Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, relator ALMEIDA FERRARI, 6 de outubro de 1943, R.
dos T., 147, 189: “nula”). ~I também interessado nas contas do inventariante (4.a Câmara Civil, 21 de
outubro de 1943, R. dos T., 152, 533). E nos pagamentos que se hajam de fazer, nas reservas de bens e nas
separações de bens.
Se, em vez de autor, é réu o executando, não tendo havido constrição dos bens, a penhora é nos bens mesmos,
e não no rosto dos autos (3.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 29 de novembro de 1944,
R. dos T., 160, 694). Não há, aí, direito e ação do réu, salvo em caso de reconvenção, pois, nesse caso, seria
penhorável, no rosto dos autos, esse direito ou ação que se alega. Se houver constrição dos bens, regem os
princípios da constrição respectiva. Se sobrevém à penhora, é segunda constrição.
5)PENHORA NO ROSTO DOS AUTOS E AÇÃO EXECUTIVA. Tem-se procurado dar à penhora no rosto
dos autos o efeito de suspender a ação executiva, e. g., contra o herdeiro devedor, até que sejam, no processo,
no rosto de cujos autos se fez a penhora, entregues os bens (4.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do
Distrito Federal, 22 de janeiro de 1943, D. da J. de 19 de fevereiro, R. F., 149, 295). Porém sem razão: ou o
processo executivo prossegue, e procede-se à avaliação e à arrematação dos direitos ou ações, ou o exeqüente
aguarda a efetivação nos bens. A escolha, se difícil e dispendiosa a ação, cabe ao exequente, com as
consequências respectivas (cf. art. 673 e § 1.0). Estavam a ler a regra jurídica do art. 674 de hoje, que era a do
art. 936 do Código de 1939, como se ela estabelecesse duas fases: a da penhora no rosto dos autos e a da
penhora efetiva. Ora, o que o art. 674 diz é que, a fim de ser eficaz (efetiva) quanto aos bens ou direitos “que
(acaso) forem adjudicados” ou que “vierem a caber ao devedor”, a penhora de direito e ação constantes de
autos pendentes há de ser averbada no rosto dos autos. Apenas, na redação, primeiro se falou do pressuposto
(averbação ) e, depois, da eficácia que se pretende. De modo nenhum se cogitou de duas fases.
A exigência de ratificação é estranha à lei; e a idéia de duas fases, que estava no acórdão da 2.~ Câmara
Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, a 24 de dezembro de 1926 (A. J., 1, 44), com a suspensão do
processo executivo, deve ser relegada por inútil. Se o exeqüente entende prosseguir no processo de execução,
avaliados os direitos e as ações, o art. 673 incide, dá-se a sub-rogação até a concorrência do crédito. A
figura do art. 673 exclui a aplicação do artigo 685, 1; há, talvez, comunhão de direitos e ações.
O escrivão do feito é intimado pelos oficiais de justiça. Apresenta os autos, os oficiais lavram o auto da
penhora, mencionando a intimação feita. O escrivão dobra pelo meio a primeira folha dos autos e, no verso
da metade, averba o que se lhe oferece, com as formalidades das certidões. Se o juiz é outro, cumpre que
antes se depreque ou se envie carta de’ ordem. Se a execução vem de outro país, há de preceder carta
rogatória, observados os princípios concernentes à homologação das sentenças estrangeiras.
Quando se pretende cortar a penhora do art. 674 em duas fases, comete-se o erro de se desatender à
descoberta técnica do direito luso-brasileiro, por efeito de leituras de sistemas de direito processual que
ficaram retardados de séculos (cf. nota 1) aos arts. 671 e 672), bem como o de se trazer ao seio do direito
brasileiro de hoje a noção da saisie-arrêt do Código de Processo Civil napoleônico (arts. 557-582), e de se
tresler o art. 674. A tradição jurídica luso-brasileira nos pôs (e o art. 674 decisivamente nos manteve) em
plano acima da Lei de Processo Civil de Genebra (29 de setembro de 1819), que livrou do texto napoleônico
o Código de Processo Civil italiano de 1865, e acima do próprio novo Código de Processo Civil italiano de
1940. Quem tem tradições há de guardá-las, e os juizes não têm direito de conspurcar o sistema jurídico, que
devem seguir, com as más leituras de livros estrangeiros correspondentes a concepções diferentes e, in casu,
inferiores. Por outro lado, o art. 673 concerne a qualquer penhora de direito e ação do devedor, seja res in
iudicium deducta, ou (ainda) não, e também ele está, tecnicamente, acima dos sistemas francês e italiano
(ainda o de agora), pois, enquanto o art. 673 elimina a necessidade da ação sub-rogatória (e. g., Código
italiano, art. 2.900, antigo 1.234), aqueles sistemas persistem nela. O exequente, no direito brasileiro, sendo
difícil e dispendioso o exercício dos direitos e das ações do executado, pode escolher (art. 673, § 1.0). As
ações de inventário e partilha não são excetuadas.
A lei de modo nenhum anuiu em que se fizesse o “sequestro conservativo”, convertível em penhora. Nem
seria de boa hermenêutica atribuir-se à nossa lei, que não no disse, o que assaz se critica, porque nelas ficou
dito, a leis estrangeiras.
Art. 675. Quando a penhora recair sobre dividas de dinheiro a juros, de direito a rendas, ou de prestações
periódicas 1), o credor poderá levantar os juros, os rendimentos ou as prestações à medida que forem sendo
depositadas, abatendo-se do crédito as importâncias recebidas, conforme as regras da imputação em
pagamento 2)~
1)DívIDAS COM INTERESSES E DE PRESTAÇÕES PERIÓDICAS.
As dívidas de dinheiro a juros, de foros, ou rendas, ou de prestações periódicas, ou de multas, que devam ser
pagas antes do vencimento, são penhoradas mediante apreensão do título (art. 664), ou apreensão com a
intimação do devedor para que não pague ao executado, ou mediante apreensão pela penhora do direito e
ação (sem documentos) nomeados pelo credor exeqüente, ou penhora do direito e ação e dos documentos, ou
no rosto dos autos pendentes. Em qualquer desses casos, a intimação é para não pagar ao executado credor,
devendo ser combinada com a intimação para depositar, à medida que se vençam os juros, as rendas ou
prestações periódicas. Aliás, mesmo se não for explícita, o intimado para não pagar só se exonera
depositando à disposição do juízo exequente, se a obrigação é obrigação de ir levar.
Se a dívida é de direito a juros, ou de juros e correção monetária, ou é de rendas, há a diferença entre aquela e
essa, que é de ser aquela dívida de quantia mais quantias de juros, e essa apenas de rendas. Ali, há o depósito
do quanto, momento em que não mais se irradiam juros. Aqui, as rendas são depositadas, bem como as
prestações periódicas.
2)LEVANTAMENTO DAS QUANTIAS PAGAS. A medida que São depositadas essas quantias, pode
levantá-las o exequente, regularmente, requerendo-o ao juiz, e dar-se-ia a imputação das quantias levantadas
na divida executada. Havendo capital e. juros, imputam-se, primeiro, nos juros vencidos, depois no capital,
salvo se o contrato dispôs diferentemente, ou se o exequente anuiu em imputar no capital. Havendo diferentes
dívidas executadas, o exequente tem o ius eligendi; se o não exerce, obedece-se à ordem cronológica dos
vencimentos, começando-se pela mais antiga; se todas forem da mesma data, ou algumas o forem, quanto a
essas a imputação é na mais onerosa.
Os depósitos que vão sendo feitos podem ser levantados pelo exequente, computando-se no que o credor
executado deve ao credor exeqüente. Se houve oposição de embargos do devedor, a suspensividade atinge a
pretensão ao levantamento, e não podem ser levantados os depósitos. A penhora já fora feita, mas o
levantamento é efeito posterior. Se houve embargos do devedor, mas foram julgados desfavoravelmente (não
só nos casos de improcedência, porque há outras causas de extinção do processo), com a coisa julgada na
ação de embargos do devedor começa a levantabilidade.
Se o depósito ou os sucessivos depósitos foram levantados, ~,o que se há de entender é que se antecipou
adjudicação, o que dá ensejo aos embargos à adjudicação se o fundamento do pedido de tal ação está em fato
superveniente à penhora (art. 746)? Rigorosamente, nada se adjudicou, em sentido estrito, e sim se solveu
dívida, antecipadamente. O que se há de perguntar é qual a medida adequada se o levantamento não obedeceu
à lei, ou se adveio pagamento, transação, ou prescrição (o que seria difícil acontecer). Adveio, dissemos,
porque só interessa o que concerne ao levantamento. Não seria de pensar-se em agravo de instrumento, mas,
como se trata de solução parcial ou total da dívida, extinguindo-se em parte ou no todo a execução, o pedido
que se assemelha ao de embargos à adjudicação, posto que não o seja conduz à decisão em sentença (cp. art.
794, 1 e II). Contra ela é interponívei a apelação (por analogia, art. 795).
A imputação no pagamento é redução do montante do crédito, em virtude de certas circunstâncias, e de modo
nenhum se confunde com a compensação de dois créditos opostos. Processualmente, porque se terá de julgar
a adjudicação, as parcelas imputadas vão reduzindo o crédito, pois que as “levantou” o credor exeqüente, e
dá-se a inversão:em vez de se julgar a adjudicação e, depois, se levantar o que for sendo posto em depósito,
ou de se irem julgando adjudicações de parcela, adianta-se, em relação à sentença de adjudicação, a solução
parcial da divida, até que se ultime o pagamento e se julgue a adjudicação, ou se julgue a adjudicação e se
levante o resto. Se foi levantado mais do que o devido, o devedor tem os embargos do devedor, até esgotar-se
o prazo de dez dias após a sentença de adjudicação (arts. 746 e 738). Os terceiros podem vir com embargos
de terceiro, no prazo legal, enquanto não se assina a carta de arrematação.
A figura do art. 675 não se confunde com a arrematação real por real, ou de rendimentos, ou de direitos,
pretensões e ações, porque, nessa, não há adiantamento. A arrematação está julgada; qualquer levantamento é
em virtude dela, e não do art. 675. O decêndio, para embargos do devedor, dela é que se conta.
Art. 676. Recaindo a penhora sobre direito, que tenha por objeto prestação ou restituição de coisa
determinada 1), o devedor será intimado para3), no vencimento, depositá-la, correndo sobre ela a
execução2).
1) DÍVIDA DE BEM CORPOREO. O art. 676 trata da dívida sobre coisa corpórea. A penhora,
materialmente, continua de ser tomada do poder de dispor eficazmente e a restrição à subjetividade da dívida.
No art. 940 do Código de 1939 dizia-se: “Se a dívida penhorada tiver por objeto a restituição de coisa
determinada, o devedor será intimado para, no vencimento, depositá-la, correndo sobre ela a execução”. A
palavra “restituição” estava, aí, impropriamente (melhor teria sido: insuficientemente), por “prestação de
coisa corpórea” ou “coisa determinada” (“coisa certa ou em espécie”); a mesma coisa que o credor e
executado prestou (restituição, em sentido próprio); outra coisa que aquela que o credor e executado prestou.
O art. 676 não se refere a dívidas de dinheiro, posto que possa referir-se a dívidas do guardador de pacotes de
dinheiro e outras semelhantes, inclusive o depósito bancário (não ao título do banco). Por onde se vê que o
art. 676 abstrai da categoria de “coisa certa”, ou “coisa determinada”. O texto corresponde ao que
expressamos a respeito do Código de Processo Civil de 1939.
2)QUANDO SE OPERA O PENHORAMENTO. A penhora considera-se feita desde o momento da

intimação. Penhora da dívida. Depositada a coisa, antes ou depois do vencimento, pelo devedor, dá-se a sub-
rogação do objeto da penhora, sem se precisar de qualquer formalidade. Tal sub-rogação real coincide com a
exoneração do devedor depositante. Antes, Código de Processo Civil do Distrito Federal, art. 1.010; cl.
Ordenação Processual Civil alemã, § 847.
3)DEPÓsITO FUTURO DA PRESTAÇÂO . Aí, não há “depósito” da dívida, mas futuro depósito da
prestação. Durante o tempo em que se penhorou a dívida até à exoneração do devedor intimado segundo o
art. 676, esse não é depositário judicial da coisa, nem da dívida (cf. Código Civil de 1916, art. 1.368).
O art. 673, § 1.0, prevê que o credor prefira, em vez da sub-rogação, de que se fala no art. 673, a alienação
judicial. O art. 676 não afasta a sua incidência. A penhora, no art. 676, como no art. 673, é sobre direito do
executando. Há a intimação do devedor para que deposite a coisa à data do vencimento. Em vez de entregá-la
ao seu credor, tem de depositá-la, porque já houve a penhora do direito. Nem se precisava de redigir o art.
676, a que também correspondia o art. 940 do Código de 1939. Antes da intimação do devedor executando
(art. 669) é que se há de intimar o devedor do executado, mas é conveniente que sejam simultâneas as
intimações. O pôr-se a intimação desse antes da intimação daquele atende a que se adverte o terceiro e a que a
intimação do devedor executado é após a penhora para ele embargar. Se somente após a penhora foi intimado
o terceiro devedor, não é esse responsável por ter, por exemplo, entregue a coisa ao seu credor.
SUBSEÇAO V
Da penhora, do depósito e da administração de empresa ou de outros estabelecimentos 1)

1)O QUE A PENHORA RETIRA. A penhora retira poder de dispor eficazmente e a posse. Daí a matéria da
administração, com que se têm de preocupar os legisladores. O depositário judicial está em relação de direito
público com o Estado; guarda e administra, segundo princípios de direito público, quer se trate de coisas
singulares quer de universalidades. Muitas vezes, os bens depositados pertencem a serviço para o público,
dependendo de requisitos especiais e de conjuntos para o seu funcionamento. Os arts. 677-679 prevêem esse
caso, sem que deixem de existir outros, de administração dos bens penhorados, que não foram previstos por
eles.
Art. 677. estabelecimento cola, bem como
Quando a penhora recair em comercial, industrial ou agriem semoventes, plantações ou edifício em
construção, o juiz nomeará um depositário, determinando-lhe 2) que apresente em dez (10) dias a forma de
administração 1) 3)•
§ 1.0. Quvidas as partes 4), o juiz decidirá.
§ 2.0. É lícito, porém, às partes ajustarem a forma de administração, escolhendo o depositário; caso em que
o juiz homologará por despacho a indicação5).
1)DETERMINAÇÃO DA FORMA DE ADMINISTRAR. Cp. Lei alemã de 17 de novembro de 1931, § 14.

A determinação da forma de administração, pelo juiz, nos casos do art. 677, é apenas quando não haja acordo
entre as partes. Havendo-o e junto aos autos, a resolução judicial é simplesmente homologatória do negócio
jurídico entre o devedor e o exequente. Integra a forma, sem ser elemento necessário, tanto que os efeitos são
desde o ajuste, e não desde a homologação. A regra jurídica não pode ser estendida a outros casos que os do
estabelecimento (a) comercial, (b) industrial, ou (c) propriedade agrícola, (d) semoventes, (e) plantações ou
edifício em construção, devendo, porém, entender-se exemplificativos os dois últimos (e. g., invernagem de
gado, tratamento de couros, cardume, cortume).
Em vez de somente cogitar da administração da empresa, o Código de 1973 deu ao depositário a função de
administrar. Assim, administra porque é depositário. Pode bem ser que nomeado depositário seja um dos
administradores, ou o administrador, caso em que a função, que objetivamente continua, finalisticamente foi
substituida, sem ser substituído o titular. Mudou o fim; não o titular, nem, em si, a função. O art. 677, § § 1.0
e 2.0, aponta como há de ocorrer qualquer nomeação.
2)INTERPRETAÇÃO DO RESoLvIDo. Onde o ajuste for omisso, não podendo preencher-se a lacuna com
as regras jurídicas de interpretação dos atos jurídicos, cabe ao juiz determinar a forma de administração; bem
assim resolver as controvérsias de interpretação, ou de execução da administração. Circunstâncias novas
podem determinar mudanças, que o juiz determine.
3)COMPARAÇÃO ENTRE REGRAS JURíDICAS. Os fundamentos para a regra jurídica do art. 649, VIII,
e para a regra jurídica do art. 677 são diferentes: ali, tem-se por fito manter a continuidade da obra; aqui, a
continuidade efetiva do funcionamento.
4) AUDIÉNCIA DAS ARTES. O juiz tem de ouvir, antes da decisão, as partes, e legitimamente
interessados, inclusive o terceiro que haja oposto embargos.
5)AJUSTE E ESCOLHA DE DEPOSITÁRIO PELAS PARTES. Se o ajuste contém a escolha do depositário,

o que é espécie distinta da que apontamos na nota 2, o que ocorreu foi acordo a respeito da administração, em
que se escolheu o depositário. Então é preciso que o juiz homologue a indicação.
Art. 678. A penhora de empresa, que funcione mediante concessão ou autorização 1), far-se-á, conforme o
valor do crédito, sobre a renda, sobre determinados bens, ou sobre todo o patrimônio , nomeando o juiz
como depositário, de preferência, um dos seus diretores 2)~
Parágrafo único. Quando a penhora recair sobre a renda, ou sobre determinados bens, o depositário 3)
apresentará a forma de administração e o esquema de pagamento observando-se, quanto ao mais, o disposto
nos artigos 716 a 720; recaindo, porém, sobre todo o patrimônio, prosseguirá a execução os seus
ulteriores termos, ouvindo-se, antes da arrematação ou da adjudicação, o poder público, que houver
outorgado a concessão 4),
1)EMPRESA E CONCESSÃO OU AUTORIZAÇÃO ESTATAL. No Código de 1939, o art. 953 referia-se a

vias férreas, linhas telefônicas e telegráficas, empresas de luz e “outras de serviço público”, bem como aos
materiais empregados em seu funcionamento. O Código de 1973, art. 678, cogita, em geral, de empresa que
funcione mediante concessão ou autorização; porém tratou, com mais cuidado, do alcance da penhora. Aludiu
a penhora conforme o valor do crédito, para estabelecer que, em vez de ser sempre sobre o patrimônio da
empresa, ou é sobre a renda, ou sobre determinados bens, ou sobre todo o patrimônio.
Chama-se empresa ou estabelecimento ao exercício profissional de atividade econômica, que se organize para
a produção ou distribuição de bens ou serviços. De ordinário, quem cria a empresa precisa de complexo de
bens, de que possa dispor, ou usar, para atingir os fins do empreendimento. Somente a natureza e a extensão
da empresa podem determinar o que é de mister, como meio, no tocante a bens, móveis e imóveis, corpóreos
e incorpóreos e no tocante a pessoas, que prestem serviços.
Ao complexo de bens que se destina ao exercício do empreendimento, se comercial, chama-se fundo de
comércio, termo que se estendeu a qualquer fundo, industrial ou agrícola, com prejuízo para a terminologia
científica. Fundo de empresa diz melhor e mais acertadamente. Empresa e fundo são dois aspectos, um mais
nítido no que respeita à atividade das pessoas, e outro no que se refere à massa de bens e serviços,
objetivamente. Quando a empresa adquire personalidade, algo se passa como se os empreendedores se
houvessem fundido em pessoa nova, sem perderem as suas personalidades respectivas, mas o complexo de
bens e serviços continua como era, aumentável, alienável e perdível. Há certa colagem entre os bens e os
serviços, sem que percam a posição de res separadas e suscetíveis de ligações e uniões, como se a empresa
não existisse. A cola, que os prende, sem os deformar, sem os tornar res única, é a necessidade, que se lhes
impôs, da destinação econômica. A realidade é a mesma (empresa, fundo de empresa), apenas ora se vê como
atividade (aspecto dinâmico) ora como todo de bens, corpóreos e incorpóreos (fundo), como meio para a
atividade. Algumas vezes, a palavra empresa aparece como a indicar a pessoa física ou jurídica, que
empreende a realização do fim. Por isso mesmo, se, por um lado, a expressão é útil, por outro se presta a
ambigúidades. O que mais importa é que, no interpretá-la, só se apanhe alusão a organização para se obter a
realização de fim econômico, abstraindo-se de ter, ou não, personalidade. Forremo-nos de importar
construções que vêem “institucionalidade” na empresa, resíduo de decênios passados ao se tentar a
ressurreição do corporativismo. Ainda para se resolver o problema da participação dos trabalhadores nos
lucros das empresas, é dispensável a medievalização do conceito, ou a reanimação de conceitos medievais ou
de séculos anteriores à democratização.
A camada de bens, imóveis ou móveis, corpóreos ou incorpóreos, que serve à organização destinada a fins
não-econômicos ou somente de consumo, é sem dúvida fundo, porém não fundo de empresa, no sentido
estrito de que aqui cogitamos. Seria erro, todavia, pormos fora do conceito os fundos agrários e de artesãos ,
ou dos profissionais de qualquer ramo, se econômica a atividade e econômico o fim, ou qualquer fundo que
seja dependente da pessoa física que o tem (e. g., FRANCESCO FERRARA JUNIOR, La Teoria giuridica
dell’Azienda, 79 s.). Qualquer referência à personalidade deve ser evitada, porque exatamente, com as
expressões empresa e fundo de comércio ou de empresa, se abstraiu da personalização, podendo a empresa
corresponder a duas ou mais pessoas, ou não ser pessoa. Por outro lado, a sucessão da empresa (e do fundo)
que antes se cria dependente de alguém apagaria a razão da exceção, que se aventurara. ~ verdade que o valor
econômico, principalmente de clientela, que do nome da pessoa física ou juridica, inclusive o nome
comercial, derive, se insere no fundo da empresa. Mas teremos ensejo de ver que não é o nome que se
introduz no fundo de empresa, “coisificando-se”, mas o bem à parte, embora emanado dele, que se formou. A
concepção do direito brasileiro é correta, porque exige que o sucessor ou os sucessores obtenham permissão
para que o adquirente do fundo possa usar a indicação “sucessor de.. . “, “sucessores de.. .
São regras jurídicas que muito revelam de todo o sistema. Na nomeação dos bens penhoráveis pode só se
achar uma empresa, que baste à solução da dívida, ou que seja o único bem penhorável e não baste, como
podem ser duas ou mais empresas. O que importa é que se trate de penhora de todo o patrimônio da empresa,
ou das empresas, ou sobre a renda, ou sobre determinados bens da empresa, ou das empresas.
Se a penhora é da renda, o juiz tem de verificar se convém isso, em vez de ser penhorado o patrimônio, ou
algum ou alguns bens. Um dos elementos que lhe há de examinar é o cronograma dos pagamentos, porque a
própria lei disso cogitou no art. 678, parágrafo único, remetendo aos arts. 716 a 720.
Pergunta-se: <podem ser nomeados dois ou mais depositários, em vez de um só? A resposta tem de ser
afirmativa, porque as circunstâncias podem sugerir ou mesmo exigir que sejam, por exemplo, dois ou mais
diretores.
Como se trata de empresa concessionária ou autorizada, a penhora não permite que se levante a renda sem
que seja ouvida a entidade estatal, que deu a concessão ou a autorização.
2)DEPOSITÁRIO. Nomeia-se depositário, de preferência, um dos diretores que é um curator bonorum. No
Código de 1939, art. 953, o juiz nomeava um dos administradores.
O Código de 1973, com a referência a preferência, permite que o juiz nomeie pessoa que não é diretor. Tem-
se de publicar, por edital, a nomeação, para que o público saiba que o devedor foi substituído e a pessoa pela
qual foi substituído.
3)CONTINUIDADE REGULAR DOS SERVIÇOS. A despeito de o Código de 1973 não se referir ao

pressuposto de não haver “prejuízo da regularidade do serviço” (o que estava no Código anterior), havemos
de entender que o juiz há de levar em consideração a relevância do serviço. ~ principio geral de direito que se
há de evitar prejuízo ao devedor, se possível.
Todos os atos que o depositário pratica são atos em nome do juiz, de que é órgáo administrativo. Esse pode
dar-lhe instruções gerais ou especiais, sendo conveniente que, nos casos mais relevantes, sejam ouvidos o
devedor e o exequente e, se preciso, peritos e testemunhas. A responsabilidade do depositário é a do
depositário judicial mais a dos credores, principalmente dos credores de herança e dos administradores de
massas concursais, perante o juiz e perante todos os interessados. Na espécie, há guarda, conservação e
exploração.
4)PENHORA DE RENDA, OU DETERMINADOs BENS. A penhora pode ser sobre renda, ou sobre
determinado bem ou sobre determinados bens. O art. 678, parágrafo único, exige ~que o depositário
apresente a forma de administração e o esquema de pagamento. Alude~se aos arts. 716 e 720. Aquele é o que
permite o juiz conceder o usufruto do imóvel ou da empresa, quando o reputar menos gravoso ao devedor e
eficiente para o recebimento da dívida. Esse é o que prevê usufruto sobre quinhão do condômino, ou o
quinhão do sócio da empresa: o administrador exerce os direitos que numa ou noutra hipótese caberiam ao
devedor.
Da avaliação 1)
Art. 679. A penhora sobre navio ou aeronave não obsta a que continue navegando ou operando até a
alienação 1); mas o juiz, ao conceder a autorização para navegar ou operar, não permitirá que saia do porto
ou aeroporto antes que o devedor faça o seguro usual contra riscos2).
1)NAvIo OU AERONAVE. Se a penhora recai sobre navio ou aeronave, pode continuar a navegação ou a
aeronavegação . Se vier a ser alienado o navio, ou a aeronave, a continuidade do serviço depende do
adquirente, desde o momento da entrega.
O princípio da permissão de continuidade, que atende ao interesse das partes e mesmo do público, incluídos
contraentes, devedores e empregados, incide quanto aos devedores de que fala o art. 678 como dos que se
mencionam no art. 679. Aqui, ou não se penhorou a empresa, ou se penhorou. Seja como for, a medida é
dependente do seguro usual sobre riscos e da autorização pelo juiz.
A penhora pode ser da empresa, ou do navio, ou da aeronave. Ambos podem ainda não se achar em serviço e
até mesmo ainda em construção. (Aliás, se foi feito contrato com terceiro, o direito da empresa é penhorável,
conforme o art. 673.)
2) SEGURO CONTRA RISCOS. Antes da permissão do juiz para que o serviço continue, tem o devedor de
apresentar a prova de que fez o seguro contra os riscos. Se a penhora é da empresa, ou do rendimento da
empresa, o seguro tem de ser feito por ela, salvo se o devedor resolve fazê-lo.
1) CONcEITo. Avaliação, aqui, é a comunicação de conhecimento sobre o valor que algum bem pode obter
sendo alienado. Serve de fixação dos valores enquanto não se aliena a coisa. O valor obtido pode não ser o da
avaliação, nem, ainda mesmo, devido a circunstâncias ocasionais, o valor normal do bem, em certo momento.
O direito processual manda proceder às avaliações para verificação de perdas e danos, ou como base a
negócios jurídicos judiciais. Na ação executiva de títulos e na ação executiva de sentença, quando se tem de
executar a sentença em que há condenação a prestar quantia, a avaliação é indispensável para se prosseguir na
execução e se extrair, pela arrematação, ou pela adjudicação, ou pela remição do bem, o valor, a quantia, com
que se solva a divida.
Não embargada a penhora, prossegue-se na execução, de que foi um dos atos de inicio a penhora mesma. Se
o juiz interpõe qualquer ato seu, inclusive julgando a penhora, o que é supérfluo (3.a Câmara Cível do
Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 17 de setembro de 1943, D. da J. de 25 de outubro), ou de outrem,
como o requerimento do art. 685, nem por isso deixa de incoar o processo. Embargada a penhora, com efeito
suspensivo, não se atende ao pedido do art. 685, para o que se teriam de avaliar os bens (Conselho de Justiça
do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 25 de agosto de 1944, J. do T. de A., 23, 10). Aliter, quando se
trate de depósito segundo o art. 668, ou segundo o art. 629 (ex hypothesi, nenhum dos bens está avaliado).
Ã4rt. 680. Não sendo embargada a execução, ou sendo rejeitados os embargos, recebidos com efeito
suspensivo, o juiz nomeará um perito para estimar 1) os bens penhorados, se não houver, na comarca,
avaliador oficial2).
1)QUANDO SE PROCEDE A AVALIAÇAO. Depois que passa o prazo para os embargos do devedor, ou
que, com ou sem efeito suspensivo, são eles rejeitados, ou é julgada procedente depois a ação executiva em
que fora provisória a execução, faz-se a avaliação dos bens. O avaliador é perito, a respeito do qual há regras
jurídicas especiais, uma das quais a do art. 680. O art. 423 é inaplicável. Embargos não suspensivos não
impedem a avaliação.
O juiz não pode protelar a avaliação dos bens penhorados, porque é do interesse do exequente saber se eles
bastam à execução, e do interesse do devedor saber se o valor deles excede o que é de mister à satisfação do
exequente (cf. Conselho de Justiça do Tribunal de Justiça do Distrito Federal,14 de junho de 1950, D. da J.
de 16 de outubro de 1950:a avaliação desses bens se impõe desde logo, não devendo aguardar-se julgamento
da ação, com os recursos conseqüentes ; o que a lei quer e determina é que na ação executiva se segure o
juízo mediante a penhora de tantos bens quantos bastam para assegurar a execução”).
As regras jurídicas sobre a avaliação, no processo executivo (arts. 680-685), são regras jurídicas especiais,
diante dos arts. 420-439, que regem a avaliação no processo de conhecimento. Aliás, trata-se de subespécie
da perícia. A lei atende a que se deve reduzir o máximo possível o poder do juiz no decidir quanto aos valores
e até mesmo o dos avaliadores porque pode advir a licitação.
2) AVALIADOR, QUEM É. O avaliador é o perito, nomeado pelo juízo. Se há dois ou mais de dois, em
serviço do juízo, por distribuição. Se não há avaliador judicial, o juiz nomeia pessoa idônea. Quem quer que
possa ser testemunha ou perito é pessoa idônea. As regras jurídicas sobre os peritos são aplicáveis. Sobre a
capacidade técnica, a lei deixou-a à apreciação ao juiz, sem, contudo, tocar-lhe arbítrio puro. Tal apreciação é
julgamento sobre enunciados de fato que o juiz mesmo apresenta, ou as outras partes sugerem, e estão
implícitos na nomeação. Ato constitutivo. A avaliação também é meio, ato na seqüência de atos executivos.
Fixa o valor aproximado, com certa fé nas comunicações de conhecimento que ela contém.
Art. 681. O laudo do avaliador, que será apresentado em dez (10) dias 1), conterá:
1 a descrição dos bens, com os seus característicos, e a indicação do estado em que se encontram 2);
li o valor dos bens 3)•
Parágrafo único. Quando o imóvel for suscetível de cômoda divisão 4), o perito, tendo em conta o crédito
reclamado, o avaliará em suas partes, sugerindo os possíveis desmembramentos.
1)LAUDO DO AVALIADOR. O art. 687 dá os pressupostos essenciais para o laudo do avaliador. Advirta-
se que as qualidades, a destinação e as próprias circunstâncias podem sugerir, ou até exigir, que o laudo se
refira a dados que não são propriamente os descritivos ou de apontamentos do valor. O avaliador é um só.
O prazo é de dez dias, de jeito que a omissão do avaliador pode ser repreendida e até mesmo causar danos às
partes.
Se o avaliador, diante de dois ou mais bens, que foram nomeados, chega à conclusão de que algum ou alguns
deles bastam para a solução da divida, não pode, a seu arbítrio, suspender a avaliação dos outros.
Se há assistentes técnicos e entre eles surgem controvérsias ou discordância, incide o art. 422.
2)DEscRIÇÃo DO BEM OU DOS BENS. Têm-se de levar em consideração as dependências do bem ou dos
bens e as pertenças. As vezes, a descrição é de um bem e dos bens que nele se encontram e, pela destinação,
se reputam inclusos (e. g., a descrição da casa e do mobiliário, cortinas e candelabros; o apartamento ou
escritório, com mesas, cadeiras, telefone, cofres e fichários). Tudo depende de se saber o que é que foi
penhorado. No laudo, o avaliador deve precisar as características e confrontações do imóvel ou dos imóveis
avaliados. Se há discordância entre o titulo de aquisição ou o auto e o bem ou os bens encontrados, o assunto
é para informação ao juiz, que há de verificar o que se passa.
3)VALOR DOS BENS. Ao avaliador fica a incumbência de se informar quanto ao valor dos bens ou do
bem. Mesmo quando são da mesma situação, como se passa com os apartamentos, pode ser diferente o valor
de cada um (e. g., um apartamento é de frente e o outro é de fundo), tem de ser apontado o valor de cada um.
O art. 681, parágrafo único, e o art. 682 dão exemplo.
4)IMÓVEL SUScETÍvEL DE DIVISAO CÔMODA. Se o crédito reclamado não abrange todo o valor do
imóvel e há nele divisibilidade cômoda (= a divisão não o prejudica), tem o perito de avaliar as partes que
resultariam da divisão e serviriam à solução da divida, para com isso sugerir ao juízo o desmembramento.
Incômoda é a divisão que diminuiria os valores, ou o valor do imóvel.
Art. 682. O valor dos títulos da dívida pública, das ações das sociedades e dos títulos de crédito negociáveis
em bolsa será o da cotação oficial do dia 1), provada por certidão ou publicação no órgão oficial2).
1)COTAÇÃO OFICIAL DO DIA. Aqui, em vez de valor fixado pelo avaliador, a lei prefere o da cotação
oficial do dia em que se tiver de fixar o valor dos bens penhorados. Não há dispensa da avaliação; o problema
da avaliação não se põe , porque existe fixação regular e estatal ou simplesmente paraestatal. Cotar é pré-
avaliar. A elaboração é semelhante.
2)FALTA DE COTAÇÃO. Pode dar-se que os títulos sejam admitidos a negociação em bolsa e aí nunca
tenham sido negociados. Quid iuris? A 1.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, a 29 de
setembro de 1950 (R. do T. de J. do E. S., V, 419), entendeu que, por se tratar de títulos sem cotação
conhecida, “porque nenhum foi ainda negociado, embora negociáveis, se devem considerar por seu valor
nominal”. Sem razão. A incidência do art. 682 falhou. De modo que se volta ao princípio geral da avaliação.
A imposição do valor nominal seria arbitrária. Não está na lei.
Art. 683. Não se repetirá 4) a avaliação, salvo quando 2):
1 se provar erro ou dolo do avaliador 1);
II se verificar, posteriormente à avaliação, que houve diminuição do valor dos bens 3)•
1)AVALIAÇÃO POR ERRO OU DOLO. A avaliação pode ser decretada nulidade. ~ nula a avaliação se (a)
houve erro, ou (b) dolo do avaliador, argüido por algum dos interessados, ou ressaltante dos autos. Somente
nesses dois casos e no (e) de verificação posterior à avaliação de algo que diminuiria o valor do bem ou dos
bens permite a lei que se repita. Aliás, só nesses três casos se repete, porque somente nesses três casos se
desconstitui, não admitindo o Código a avaliação modificativa. Não é erro o guiar-se por máxima de
experiência que não seja verdadeira, salvo se também sé erra quanto ao bem a que se aplicaria. O erro há de
achar-se, em concreto, na estimação, e não nos processos ou meios.
2)PRESsUFOSTOs DE INVALIDADE. Não basta a mudança das circunstâncias, com a consequente

variação do valor, para que se componha o pressuposto do art. 683, 1. É preciso que se descubra, depois de
feita a avaliação, que os bens não eram livres e desembaraçados, ou que tinham algum defeito. Esse defeito
não é só o material; pode ser de ordem jurídica. Por exemplo: que as terras pagam foro, ou estão hipotecadas
(não sendo prevista a liberação); que há pacto de retrovenda; que a aguada única não pertence à terra; que já
se prometera, eficazmente, a venda a preço certo e baixo.
3)DIMINUIÇÃO DO VALOR DO BEM APóS A AVALIAÇÃO.

O art. 683, II, não supõe erro, nem dolo. É inconfundível o seu conteúdo com o do art. 683, 1. No Código de
1939, art. 960, II, falava-se de se verificar, entre a data da avaliação e a da arrematação, que os bens não
estavam livres de ônus ou eram defeituosos. Seria verificação de algo posterior, o que daria ensejo a
repetição. Ora, seria caso para outra penhora, e não para se repetir. Melhores, os textos de 1973, arts. 683, II,
e 667.
4) SEGUNDA PENHORA. Cumpre que não se confunda a chamada repetição da penhora com a penhora
posterior, que é outra penhora e nela nada se repete. O art. 667 cogitou do procedimento de segunda penhora,
que é aquele em que se teve de penhorar o bem, ou se tiveram de penhorar os bens, por ter sido anulada a
penhora, ou não bastarem para pagamento do credor, ou por ter desistido o credor da primeira penhora, por
serem os bens litigiosos, penhorados, arrestados ou sequestrados.
A invalidade, nas espécies do art. 683, são invalidades da avaliação, e não da penhora. As do art. 667, 1, são
da penhora.
Art. 684. Não se procederá à avaliação se:

1 o credor aceitar a estimativa feita na nomeação de bens 1);
li se tratar de títulos ou de mercadorias, que tenham cotação em bolsa, com provada por certidão ou
publicação oficial2);
111 os bens forem de pequeno valor3).
1)CREDOR QUE ACEITA A ESTIMATIVA NA NOMEAÇÃO.
O devedor tem de nomear os bens penhoráveis e indicar o valor de cada um. Se os nomeou e indicou o valor
ou os valores respectivos, pode o credor aceitar a estimativa que foi feita pelo devedor. Ai, não se precisa de
avaliação; e tudo se passa como se a avaliação tivesse sido feita.
2)TITULOS OU MERCADORIAS COTADAS EM BOLSA. Já o art. 682 disse que o valor dos títulos da
dívida pública, das ações das sociedades e dos títulos de crédito negociáveis cm bolsa será o da cotação
oficial do dia, provada por certidão ou publicação no órgão oficial. O art. 684, II, referiu-se também às
mercadorias cotadas em bolsa, de modo que completou o que antes estatuíra.
3)BENS DE PEQUENO VALOR. A ratio legis do art. 684, III, está em que, diante do pequeno valor do
bem nomeado, seria danoso para o exeqüente despender o que seria de mister para a avaliação e o
prosseguimento do processo. Pode acontecer que muitos sejam os bens penhoráveis de pequeno valor, porém
convenha ao exeqüente que a penhora se faça sobre todos e se avaliem os bens, somando-se os valores.
Art. 685. Após a avaliação, poderá mandar o juiz, a requerimento do interessado e ouvida a parte contrária:
1 reduzir a penhora aos bens suficientes, ou transferi-la para outros, que bastem à execução, se o valor dos
penhorados for consideravelmente superior ao crédito do exeqüente e acessórios 1);
11 ampliar a penhora, ou transferi-la para outros bens mais valiosos, se o valor dos penhorados for inferior
ao referido crédito 2)•
Parágrafo único. Uma vez cumpridas essas providências, o juiz mandará publicar os editais de praça 3) 4)•
1)REDUÇÃO OU TRANSFERÊNCIA DA PEN?HORA. Avaliados os bens, pode o interessado (credor ou

devedor), requerer, ouvida a parte contrária, que se reduza a penhora aos bens suficientes, ou transferi-la para
outro bem ou outros bens, desde que bastem para a execução. Para isso, é preciso que
o valor dos bens penhorados, ou do bem penhorado, seja consideravelmente superior (pressuposto que o juiz
tem de verificar) ao crédito do exequente e às demais despesas.
2)AMPLIAÇÃO DA PENHORA OU TRANSFERÊNCIA PARA OUTROS BENS OU PARA OUTRO

BEM. O interessado pode requerer que, ouvida a outra parte, uma vez que o valor do que foi penhorado é
inferior ao crédito, ou ao crédito mais as outras despesas, que se amplie, ou que transfira a penhora para.
outro bem, ou outros bens, cujo valor seja suficiente.
Exeqüente e devedor podem fazer conjuntamente o mesmo requerimento.
3)PUBLICAÇÃO DOS EDITAIS DE PRAÇA. Concluída a avaliação, não só nos casos do art. 685 (o que
mostra a impropriedade da colocação do parágrafo único sob o art. 685, que se prende a matéria de qualquer
das providências, mesmo se não cabem no art. 685, 1 e II), tem o juiz de ordenar a publicação dos editais de
praça. No Código de 1939, concluída a avaliação e junto aos autos o laudo, sem qualquer comunicação de
vontade das partes ou do juiz, eram publicados os editais. Era o impulso automático. Riscou-se isso.
4)REQUERIMENTO PARA SE SOBRESTAR NA PUBLICAÇÃO DOS EDITAIS DE PRAÇA. O art. 685,

parágrafo único, não impede que o exeqüente requeira que se sobresteja na publicação dos editais, mostrando
a conveniência do devedor ou de ambos. O sobrestamento requerido pelo devedor somente poderia ocorrer se
ele se prontificasse a solver a dívida, imediatamente.
SUBSEÇÃO VII
Da Arrematação 1) 2)3) 4)
1)CONCEITO. Arrematação, em sentido de movimento processual, é a submissão do bem penhorado ao

procedimento da alienação ao público; em sentido de estática processual, é a assinação do bem, que foi posto
em hasta pública, ao lançador que ofereceu o maior lanço, que arrematou, que pós remate à hasta pública. O
pregoeiro dizia: “Há quem mais dê? Se não, arremato”. Quer dizer: considerava findo, entregava o ramo, que
em alguns países o “porteiro” tinha à mão. Enquanto se apregoa, não se pode fazer a arrematação
(Ordenações Filipinas, Livro III, Título 86, § 17). Toda arrematação é ato do juiz, pelo menos no seu impulso
(mandado de alienação). Historicamente, exigia a presença do juiz. Assim no sistema jurídico brasileiro. A
priori, a arrematação deve cobrir a avaliação, dependendo de nova resolução do juiz alienar-se por menos. Há
de ser a quem dê mais, e fazer-se com dinheiro à vista, pelo lançador, ou com caução, para que, faltando, não
se tenha de proceder a nova arrematação. Não pode ser a crédito, habita lide de pretio, ainda que consinta o
credor, salvo nos casos da caução do art. 690.
Todas as regras de forma, quanto à arrematação, pertencem à classe das regras jurídicas relevantes. A
infração delas faz nula a arrematação, porque foi nou servatae soleunitatis. Mas, no sistema do Código de
Processo Civil, a nulidade é daquelas a que se refere o art. 244 (exigência de forma, sem cominação de
nulidade), pois em nenhum dos princípios sobre a arrematação há regra jurídica de nulidade cominada. Esse
ponto é extremamente importante para a aplicação do Código de Processo Civil, arts. 686-707.
2) FINALIDADE. A arrematação é para a realização da execução; mas, por isso mesmo que a executividade
atravessa todo o processo executivo (e a penhora, após a citação, é o primeiro ato da seqüência ), executivo
também é o ato mesmo da arrematação. Ainda não é um “pagamento forçado”, como a entrega da coisa certa
ao exeqüente; ainda é processo de conversão em dinheiro. O fazer-se em público proveio de longa
experiência de que assaz importa a liminar os obstáculos à concorrência, não pelo chamamento convidativo,
pela invitatio ad 0ff erendum, mas pelo aviso, que açula a emulação dos interessados e leva a melhor preço.
SILvESmE GOMES DE MORAIS distinguira do fato da hasta pública, que é comum a muitos atos de venda,
locação e outros mais inclusive voluntários (Tractatus de Executionibus, VI, 330), pois ninguém está privado
de recorrer a essa forma (aprendeu-o em AIREs PINHEL, Ad rubricam et L. 2, Cod., de rescindenda
venditione, Commentaria, Parte II, ~ 2.0, n. 26), pois “quilibet ex libere uti valeat”, a arrematação, de origem
romana, com o praeconzum, o programma ou édito público, a auctio ou comparecimento para licitar, sendo
superados os licitantes, até um vencer (vincere auctionem). Toda a construção de SILvESTRE GOMES DE
MORAIS ~ como se a arrematação só se passasse no plano do direito processual, tanto que, se o credor era
devedor do arrematante, não podia compensar com o preço, mas apenas penhorar, diretamente, o dinheiro,
sendo o caso, ou arrestá-lo, depois de depositá-lo (VI, 340); e contra o devedor tem ações que não seriam
natas da compra-e-venda.
Os processualistas portugueses e brasileiros de regra viam na arrematação venda judicial em hasta pública,
sem entrar no estudo da sua natureza (e. g., J. J. C. PEREIRA E SOUSA, Primeiras Linhas, III, 61;
JOAQUIM INACIO RAMALHO, Praxe Brasileira, 511; TEIIXEIRA DE FREITAS, Primeiras Linhas, III,
48).PAULA BATISTA (Teoria e Prática, 3.~ ed., 204 e 205) foi ;quem mais forte se insurgiu contra a teoria
da compra-e--venda (1.~ ed., 1855), que ele considerou “ficção fútil e pueril”, tal como, no fim do século,
depois dele, os juristas alemães. Porém ele foi mais longe, porque acentuou a natureza publicística do ato.
Discutia ele quando se há de ~considerar perfeita e acabada a arrematação, e discorreu:
“O principio, geralmente aceito, que a arrematação é verdadeira venda, e se regula pelos mesmos princípios,
é uma abstração sem a luz precisa para a solução da questão; c tanto assim que todos o invocam, e as
divergências continuam. Explicar-me-ei, pondo de parte todo o receio de pro~1ixidade. A arrematação
assemelha-se à venda no ponto único de dar-se em ambas a alienação da propriedade, mediante o preço
equivalente pago em moeda; mas a venda é um contrato, efeito do livre consentimento, que exprime a
vontade dos contratantes, e a arrematação é uma desapropriação forçada, efeito da lei, que representa a justiça
social no exercício de seus direitos, e no uso de suas forças para reduzir o condenado à obediência do
julgado; a idéia de que a entrega do ramo representa o consentimento do executado dado pela interposta
pessoa do juiz é uma ficção fútil, e pueril. Desta diferença, tão substancial, devem resultar necessariamente
diversas relações, diversos princípios; e, por conseguinte, diversos efeitos”. Após ele, HEINRIcX
DERNBURG (Das Pfandrecht, II, 257) aludiu ao ato estatal, sem a exposição de conseqUências que a nota
de PAULA BATISTA continha; depois FRIEDRICH STEIN.
3)NATUREZA. A natureza da arrematação tem sido assaz discutida, mas, à semelhança do que se passa nas
outras ciências, cada dia de investigação científica clareia mais, e aponta as fraquezas de velhas ou novas
atitudes e construções.
a)A mais velha das teorias é a do contrato de direito’ privado, concepção que inunda de direito civil o
campo processual, a ponto de quase se apagar a figura do juiz. ~Estaria ele como a homologar renúncia do
direito, ou desistência, ou a homologar transação, ou, em suma, a integrar na forma contrato de direito
privado, a compra-e-venda ocasionalmente feita em juízo? Cada jurista tentou, com maior ou menor
desembaraço, explicar ou construir a sua função, a latere. Notou-se, porém, que interesses do devedor
contraente e do credor-contraente eram postos em exame, a cada momento, pelo juiz, e esse exercia mais do~
que a função de integrar forma: aprovava, ou não, arrematações. Donde surgirem os que tentaram caracterizar
a categoria jurídica da relação que eles vislumbravam sui generis e criam privatística entre o executante, ou o
executado,, e o juiz.
b)No fim do século passado, jurista italiano, que foi ~muito lido no Brasil, pensou em negotiorum gestio,
sendo o juiz o gestor de negócios do devedor (LuzzAT’ro, Deila Trascrizione, 329 e 335) e mandatário legal
dos credores (?); e outro (G. MIRABELLI, Dei Diritto dei terei, 1, 308) recorreu à categoria jurídica de
mandato implícito do devedor. As tentativas privatizantes não cessaram. ALFREDO Rocco (Ii Failimento,
67) pensou em representação do credor, por influência de JOSEF KOHLER; outros juristas italianos, em
representação (sentido larguíssimo) do devedor. A parecença de nomes, “pignoramento” (penhora) e “pegno”
(penhor), levou ALFREDO Rocco a falar de concorrer o juiz, como órgão do Estado, para a realização do
direito de venda, que teria o credor, por seu direito de penhor (?). Influia no jurista italiano a sugestão de
JOSEF KOHLER (Proeessrechtliche Forschungen, 59 5.), já então afastada pela critica alemã.
A repulsa começou no Brasil, com PAULA BATISTA, Depois, na Alemanha se manifestou a luta contra a
teoria da compra-e-venda, à frente OTTO FIscHER e L. SCHÃFER (Zwangsvollstreckung, 29), HEINRIcII
DERNBU1iG (Das Burgerliche Recht, III, § 251, 677) e PAUL JAcXEL, nota 2 ao § 85 da lei alemã de
arrematação (cujos Motive, 118 s., já davam conta das divergências em torno da construção, que se deixou à
ciência). Mas G. PLANCK (Burgerliches Gesetzbuch, 1, 210) cogitara da representação legal do devedor e o
Juiz ROTHENBERG (Die rechtliche Natur der Zwangsversteigerung, Archiv Ilir die civilistische Praxis, 94,
265-283) entrou na discussão, argumentando que a função do juiz era apenas a de enformar o negócio
jurídico, representando, também, o devedor, com a incumbência somente de verificar a legitimação do
lançador, na ocasião de lançar e ao tempo de pagamento.
Compare-se a data em que escreveram e a em que PAULA BATISTA feriu o ponto. É expressivo.
Ainda há alguns anos, FRANCESCO CARNELUTTI (Istituzioni, 3Y~ ed., II, 599; antes, Lezioni: Processo
di esecuzione,II, 224 s., Sistema, 1, 327, Teoria Generate dei Diritto, 323,. além de artigos em revistas)
reeditou argumentos do começo do século, tendo o ofício executivo como de administração legal do devedor.
Aludiu a representação, à semelhança da representação dos loucos e dos menores e, na esteira do seu
pensamento, reacionário e regressivo, de “vera incapacità”, que sofre, com a penhora, o devedor. De modo
que os atos executivos seriam nomine debitoris. Ora, essa atitude, rothenberguiana e obsoleta ignora ou
procede como se ignorasse argumentos de mais de meio século: o devedor sofre a execução; a execução é,
por definição, coerção nos bens, tanto’ que o devedor precisa de defender-se em “ação” adequada,. que é a de
embargos do devedor; o executado pode lutar recursalmente contra os atos executivos do juiz, inclusive a
arrematação; a proteção à tutela jurídica é, acrescentemos, ao credor, que é o autor da ação executiva, isto é,
da ação para solução forçada da dívida. A insistência do processualista italiano bem mereceu a repulsa do
SALVATORE PUGLIATTI (Esecuzione forzata e diritto sostanziale, 273 s.), de ANTONINO CONIGLIO
(Lezioni; Ii processo esecutivo, 1, 391) e de MARCO’ TULLIo ZANzuccmí (Diritto Processuale Civile, III,
76 5.). Não podia fazer adeptos, como os seus precursores tiveram, seguidamente.
c) A teoria intermédia foi a do juiz que procede ad’ instar debitoris, isto é, não o representando,
substituindo-o,. sub-rogando, na venda, a vontade dele. Essa atitude seria a precursora da teoria verdadeira,
se, antes de LoDovíCo MOR-TARA, já se não houvesse classificado o ato da alienação como de direito
público, sem mais alusão ao devedor, ainda em substituição. Já PAULA BATISTA falara.
d)Houve quem visse na arrematação contrato feito pelo Estado, em virtude da sua faculdade de disposição,
expropriando o devedor. O símile seria a desapropriação por utilidade pública. Expropriação da faculdade de
disposição. Assim, a teoria eliminou a idéia de representação do devedor:
o Estado nada mais faz do que exercer a sua faculdade de venda (GIUSEPPE CHIOvENDA, Suíla natura
giuridica dell’espropriazione forzata, Rivista di Diritto Processual e Ciwle, III, 1.a parte, 85, Istituzioni, 2. a
ed., 1, 265; OTTORINO Ti~TOLINI, L’Esecuzione forzata, II, 307 5.). A atividade seria administrativa,
tornada judicial apenas pelo fim a que se coordena. A vantagem de tal teoria era a da eliminação da idéia de
representação, mas isso já se havia conseguido muito antes de 1926, data do artigo de GIUSEPPE Ora, a
penhora não atribui ao Estado o poder de dispor; a penhora apenas tira o poder de dispor eficazmente contra o
exequente. O juiz dispõe como ato processual da execução. Tanto assim que se mantém, até a arrematação e a
adjudicação, o direito formativo gerador de remição da execução e, até a assinatura do auto de arrematação,
ou até que seja publicada a sentença de adjudicação, o de remição dos lens penhorados.
e)Não deixemos de consignar, a respeito desse tema, a atitude de processualista italiano, de honestidade
intelectual encantadora, que nos merece todo o respeito, ainda quando dele se há de discordar (MARco
TULLIo ZANZUOCHI, Diritto Processuale Generale Civile e Penale, 2Y~ ed., II, 504; Diritto Processuale
Civile, II, 605, e III, 86). Para ele, um tanto em reminiscência de LoDOvíco MORTARA (Commentario, V,
379 e 398), o terceiro, que se posta para fazer “oferta de aquisição”, é terceiro que intervém no processo de
execução e, intervindo, propõe demanda judicial, a demanda de lhe ser entregue a coisa pelo preço que ele
oferece e promete’pagar. Do outro lado, não está a aceitação, mas a aprovação do magistrado. Não há dúvida
que essa concepção limpa de resíduos privatisticos o processo de execução; mas, no limpar o residual, a
crosta de ferrugem multissecular, atinge a realidade mesma do processo, raspa alguma coisa que não era
sobreposta pelos tempos de exclusiva preocupação do ius civite. O terceiro, que lança, ainda que não colha o
ramo,entrou no processo executivo como autor (fungível) de ação incidental, inserta na execução. Ou entrou,
e saiu; ou entrou, e permaneceu. Dele sairá quando se houver ultimado a satisfação da prestação que se lhe
prometera em ação constitutiva. Aí está o ponto principal da questão: se há demanda, há relação jurídica
processual; se há relação jurídica processual, o juiz prometeu prestação jurisdicional; a eficácia
da decisão do juiz é que nos pode dizer de que natureza é a arrematação. Ora, a arrematação é negocial,
porque há o pressuposto da concordância de duas declarações de vontade, e a decisão do juiz, constitutiva. A
arrematação é, pois, processo de ação constitutiva, metido, sagitalmente, no processo de execução.
f)A verdadeira teoria é a que atende à relação de ~direito público entre o juiz (Estado) e o arrematante, aliás
entre o juiz e os lançadores e entre o juiz e o lançador-arrematante, como ato processual no processo de
execução. Mas, exposta assim, seria incompleta, e foi aos poucos que investigadores conscienciosos vieram
perscrutando a realidade jurídica da arrematação.
PAULA BATISTA, em 1855, e HEINRICE DERNBURG, em 1864, foram os precursores. Em 1913,
construía FRIEDRICE STEIN (Grundfragen der Zwangsvollstreclcung, 68) a entrega do ramo como contrato
entre o juízo e o arrematante, mas considerava estatal a disposição para transmissão da propriedade. Era mais
um passo. LoDOvlco MORTARA (Commentario, V, 379 e 398) prestara atenção à entrada do lançador no
processo; e MARCO TULLIO ZANzUccrn (Diritto Processuale Generale Civile e Penale, 2.~- ed., II, 504;
Diritto Processuale Civile, II, 605, e III, 86) apontou, com clareza, a demanda
judicial que o licitante, apresentando-se, propõe. Insistiu ele, porém, demasiado, na negação da negocialidade
do ato de arrematação. Esse serviço que os três processualistas prestaram à ciência ficou sem o seu
complemento, que seria .a definição e classificação da ação do licitante, principalmente do arrematante. A
classificação da arrematação, em sua fase última, que é decisão, foi feita por H. REICHMAYR
(Zwangszahlung aus fremden Mitteln, 11), LEO RO5ENBERG (Lehrbuch, 3.~ ed., 721) e RUDOLF
POLLAK (System, 973); decisão constitutiva. Esses três juristas, dois austríacos e alemão o segundo, teriam
ganho em juntar o seu acerto como de MARCO TULLIO ZANZUCCHI. ~ o que neste livro fazemos, como
nos Comentários ao Código de Processo Civil de 1939.
Mas o fato de não ser compra-e-venda o ato da arrematação não significa que seja ato unilateral do órgáo
judicial:seria bem difícil conceber-se ato de transferência, ainda em execução, que fosse unilateral; ou se
variou de definição de ato unilateral. Sem razão, portanto, SALVATORE PUGLIATTI (Suíla natura della
vendita e della rivendita forzata, Rivista di Diritto processuale civile, 13, Parte 1, 165) e Exitíco TuLLío
LIEBMAN (Processo de Execução, 232). Não se pode apagar, a pretexto de desprivatização, a relação
jurídica entre o Estado, monopolizador da execução forçada, e o arrematante (ou exeqüente adjudicatário). A
concepção da coexistência de dois atos unilaterais ainda é, mesmo nos processualizantes a todo o pano,
resíduo da teoria de compra-e-venda. Demais, o licitante não aceita, ele oferta, posto que em sentido de
oferta de direito público. Os dois juristas italianos tinham perto quem viu, melhor do que todos, a relação
jurídica entre o Estado e o licitante ou arrematante. E viu-o, ]ivrando-se de qualquer resíduo da teoria da
compra-e-venda. Porque viu a ação incidente do licitante, metida no processo de execução.
Quem exerce o poder de dispor, nas arrematações e adjudicações, é o Estado, e não o exeqüente ou o síndico
da massa concursal. Há o ato jurisdicional, que cobre o negócio jurídico bilateral em que são figurantes o
Estado e o arrematante ou o adjudicatário. Poder dispor não é direito de propriedade, razão por que o dinheiro
que se apurou na praça, ou no leilão, ou, até, na venda por iniciativa particular, segundo o art. 670 e parágrafo
único do Código de Processo Civil, é de propriedade do devedor, e não do Estado, nem, a fortiori, do credor
ou dos credores (ENRIco REDENTI, Profili piatici dei diritto processual e civile, 2Y~ ed., 596;
FRANCESCO CARNELUTTI, Istituzioni, II, 2.~ ed., 612; Trro CARNACINI, Contributo alia Teoria dei
Pignoramento, 14; sem razão, GINO GORLA, Tie Garanzie reali deii’obbiigazione, 16 5.; EDOARDO
GARBAGNATI, 11 Concorso di creditori neii’espropriazione singoiare, 296).
g)Se o depósito, ou a penhora, foi em dinheiro, e esgotou-se o prazo para os embargos do devedor e os de
terceiro, ou foram julgados improcedentes, o processo de execução está a terminar. Porque só se tem de
levantar o depósito, ou a penhora, entregando-se ao exequente o que lhe é devido, salvo concurso de
credores, ou pluralidade de credores sem concurso. Se não foi em dinheiro, tem-se de proceder à conversão
dos bens penhorados em dinheiro, ou o credor anui em dação in soiutum (Código Civil, art. 995). Há
conversão por dinheiro: se a) o devedor executado não vai, em tempo, substituir ou remir o bem ou bens
penhorados, ou se o obtém b) com o terceiro, ou c) com o próprio exeqüente, que então converte e se paga,
num só ato. É a adjudicação ao credor, ato executivo duplo, em que se fundem conversão em dinheiro e
execução. A dação in solutum seria diferente, porque não se lhe exige o elemento da conversão.
A conversão é feita pelo Estado, tem natureza de ato estatal, sem se precisar de recorrer à figura da compra-e-
-venda, ou da desapropriação por utilidade pública ou por interesse social. Nessa, desapropriar é o fim mesmo
do ato estatal; na conversão em dinheiro, mediante a arrematação, desapropriar (sem se apropriar de) é meio.
Já vimos que a penhora tirou ao executado o poder de dispor eficazmente do bem penhorado, em relação ao
exeqüente. Medida constritiva, como qualquer outra. Nessa nesga vazia, o Estado marcha, no processo
executivo, para a execução, que é o seu fim. O que lhe importa é que seja solvida a dívida; quer dizer: que o
juiz entregue a prestação jurisdicional que prometeu. Os atos de conversão tendem a esse fim, são meios,
meios para que o Estado exerça a função, que chamou a si, de executar forçadamente. Se esse monopólio não
lhe tivesse vindo às mãos, o exeqüente mesmo cobraria e solveria o crédito nos bens do devedor, tal como em
outros tempos acontecera. A intromissão da categoria da compra-e-venda privatizaria função, que, ao surgir,
surgiu pública: Estado aí está, como dizia PAULA BATISTA (Teoria e Prática, 205), “no uso de suas forças,
para reduzir o condenado à obediência do julgado”. Seria difícil dizê-lo melhor do que o professor do Recife.
E disse-o em 1855.
4)EXAME DAS TEORIAS E SOLUÇAO CIENTIFICA. Arrematar é a, remactare, de onde vem matar;
mactare tanto era imolar, sacrificar, como prover, lançar. Não se pode pensar em mate que provém do árabe
(xeque mate); a despeito da opinião de tantos.
Arrematar é pôr o remate, o termo, o ponto final. Na hasta pública, arrematar é tornar último o lanço que se
fez. Mas o ato processual da arrematação não é instantâneo, punctual. Após o ponto final de se dar por finda a
hasta pública, há o auto da arrematação (art. 693) e a expedição da carta de arrematação (art. 703), tão
relevante, ainda processualmente, que até ela se pode relevar a multa ao arrematante, ou ao fiador, se se
verifica que havia bens sujeitos a ônus reais ou a direitos reais, não constantes do edital (art. 694 e parágrafo
único, III). A carta de arrematação é sentença, e sentença que não transfere a propriedade e a posse: tem de
ter havido a tradição, ou de haver, para que se transfiram propriedade e posse dos bens móveis em geral; tem
de haver registro, para que se transfira a propriedade dos bens imóveis, ou dos móveis cuja propriedade só se
transfere com o registro, e a posse só se transfere conforme os princípios do direito material, inclusive por
declaração contida na carta de arrematação. Não se pode dizer, portanto, que a eficácia da arrematação só
depende do direito civil. Pense-se, ainda, nas arrematações de créditos e de outros direitos pessoais, a que são
estranhos os elementos de propriedade e de posse.
O ato da arrematação não é contrato de direito material, mas é negócio jurídico bilateral de direito processual,
negócio jurídico que contém a alienação, com a aceitação da oferta. Negócio jurídico bilateral entre o Estado
e arrematante. Deve-se a PAULA BATISTA (Teoria e Prática do Processo Civil, 3.~ ed., 204 5.; 7.~ ed.,
201: “. . .a idéia de que a entrega do ramo representa o consentimento do executado, dado pela interposta
pessoa do juiz, é uma ficção fútil, e pueril”). Aliás, nos juristas de hoje, a luta só tem sentido quanto a terem-
se de considerar publicísticos ou privatísticos os negócios jurídicos da arrematação, da adjudicação e da
remição; porque todos são negócios jurídicos bilaterais. Negócios jurídicos não há somente no direito
privado.
Quanto a ser negócio jurídico, ou não, o ato de arrematação, é absurdo negá-lo. Não há só negócios jurídicos
privatísticos. A nomeação do funcionário público é negócio jurídico; negócio jurídico é a renúncia ou a
demissão feita por ele. Mas, ainda que se adstrinja ao edital, o Estado aceita a oferta, por seus órgáos.
Convém examinar as explicações que apareceram:
(a)A teoria da representação pelo Estado na arrematação, segundo a qual o juiz, o Estado, representa o
executado.
(b)A teoria da representação pelo credor na arrematação, que supõe haver, por parte do credor,
representação do executado (iure creditoris, procuratorio nomine).
É inaceitável dizer-se como fez SAL VATORE PUGLIATTI (Esecuzione forzata e Diritto sostanciale, 272),
que o juiz representa o devedor. O devedor perdeu o direito de dispor processualmente, de modo que a
arrematação, a adjudicação,a constituição de usufruto e a remição acontecem no plano do direito processual e
vão ao direito material, com a carta que se emitir.
(c)A teoria da arrematação gestão de negócio alheio, o que supõe a ratificação do executado (o que não se
exige à hasta pública) e se choca com os arts. 1.332, 1.333 e 1.344 do Código Civil. Na gestão de negócios
alheios pode haver alienação pelo gestor: esse obstáculo não existe, mas existem
os outros.
(d)A teoria do “ius vendendi” do credor, segundo a qual no crédito está incluso o direito de alienação, de
modo que é esse ius vendendi que se exerce, através do Estado.
sendo alienante o exequente.
(e)A teoria da arrematação em virtude de direito dc venda pelo credor pignoraticio, teoria que identificaria a
penhora e o penhor, sem atender a que a penhora não éfeita pelo credor exeqUente e não atribui ao credor
direito de penhor. Era a teoria de JOsEF KOHLER e de ALFREDO Rocco.
(f)A teoria da arrematação fundada no poder estatal de dispor: o poder de disposição nasce ao Estado,
porque ele prometeu a tutela jurídica, e tal poder de dispor lhe é indispensável para a entrega da prestação
jurisdicional. Não h~ representação; o Estado não representa, o Estado exerce poder próprio de disposição.
Antes dos juristas de hoje, PAULA BATISTA havia ferido o ponto: o executado não é alienante, e seria
“ficção fútil, e pueril” ver-se na arrematação manifestação de vontade do executado. Isso ele escreveu há
mais de um século. Em 1935,SAL VATORE PUGLIATTI (Esecuzione forzata, 301) chamou-lhe ainda
“arbitraria finzione”.
O executado não é o alienante, nem é alguém que seja representado pelo Estado. Em qualquer das hipóteses,
teria de haver a sua vontade antes ou depois, e a lei, não só abstraí dessa vontade, como permite que, contra a
vontade do executado, se ultimem a hasta pública e a transmissão da propriedade dos bens arrematados.
Bastaria essa observação para se pôr por terra qualquer das teorias (a), (b), (c) e (d). Chocam-se com os fatos
e estabelecem contradições, nem sempre redutíveis pela doutrina.
Nenhum poder de dispor do bem alheio tem hoje o credor, e isso afasta, de inicio, a admissibilidade da teoria
(e). Nem seria de tolerar-se que a penhora atribuísse ao credor o direito de vender, que teria, eventualmente, o
credor pignoratício, direito que só excepcionalmente, em virtude de cláusula expressa, lhe pode ser conferido
(Código Civil, art. 774, III, 2.~ parte). Portanto, é de repelir-se a teoria (e). O Estado é que é o agente da hasta
pública; é ele que aliena.
As teorias que fazem alienante o executado, com ou sem a referência à representação, não atendem a que o
Estado aliena sem ou contra a vontade do executado. Os que pensam em ius vendendi do credor, ainda que
representado pelo Estado, se esquecem de que o executado continua com o poder de alienar, e apenas é
ineficaz em relação ao processo, em que se fez a penhora, qualquer ato de alienação.
Um dos grandes erros, quando se discute a natureza da arrematação, está em se pensar que dizê-la negócio
jurídico é privatizá-la, ou, pelo menos, supor-se a existência, sob o provimento judicial, sob o ato processual
(portanto, publicístico), de negócio jurídico de natureza privatística. O direito público também tem negócios
jurídicos. ~ preciso, primeiro, conhecer-se a distinção entre negócio jurídico e ato jurídico stricto sensu, para
depois se responder à pergunta: a arrematação é negócio jurídico, ou não é?
Outro erro é o de considerar-se o Estado como oferente (proponente): o Estado convida à oferta; o edital para
a hasta pública é invitatio ad oflerendum. Nesses termos, precisa-se a questão restante: 6a arrematação é
negócio jurídico bilateral, em que há a oferta do lançador e a aceitação do Estado, ou é negócio jurídico
unilateral, em que a chamada oferta seria apenas promessa de alienar, tornada vinculativa no momento em
que “se entrega o ramo”, como se dizia, em que se dá a pancada típica de ponto final?
O Estado aliena. Alienar é negociar. Não se pode resolver problema jurídico de direito processual, ou, em
geral, de direito público, sem se atender à teoria geral dos fatos jurídicos e à classificação dos fatos jurídicos.
~Seria a hasta pública, vista do lado do Estado, fato jurídico stricto sensu? De modo nenhum. Não se poderia
reduzir o ato do Estado, por seu órgão , que é o juiz, à classe em que estão a concepção, o nascimento, a
viuvez, a morte, a adjunção, a mistura, a confusão, a percepção dos frutos (que pode ser sem qualquer ato), a
destruição do objeto do direito próprio. <Seria a hasta pública, vista do lado do Estado, ato-fato jurídico? De
modo nenhum. Até à assinatura da carta de arrematação está presente a consciência do juiz, órgão do Estado;
portanto, o ato do Estado: e não se admitiria catalogar-se a arrematação ao lado da tradição da posse, da
ocupação, da especificação, do abandono da posse e do abandono da propriedade imobiliária.
Assim, ou a hasta pública, considerada como ato jurídico estatal, é negócio jurídico, ou é ato jurídico stricto
sensu. Não se trata de responder se é contrato sensu stricto, de direito privado (teorias privatisticas repelidas),
ou de direito público; trata-se de saber se entra na classe dos atos jurídicos stricto sensu de direito público.
Não há mais terceira solução e os que a procuram são processualistas que mais querem discussão que acerto,
mais se preocupam com a novidade do que estão dizendo do que com a verdade científica. Não se pode, de
maneira nenhuma, ter a hasta pública como ato jurídico stricto sensu, porque seria pó-la ao lado da
constituição de domicílio, da gestão de negócios sem procura, do perdão, da restituição do penhor, da
quitação, das reclamações e dos anúncios volitivos. O edital para hasta pública, esse, é anúncio volitivo;
portanto, ato jurídico stricto sensu,porque contém invitatio ad offerendum (Tratado de Direito Privado, II, §
225, 2). A hasta pública, não. Na hasta pública,o Estado por seu órgão, que é o juiz aceita a oferta, embora,
como órgão , esteja adstrito às instruções, que, aí, são a lei processual. A aceitação, pelo Estado, da oferta
última, ou única, bilateraliza o negócio jurídico, e não só se perfaz contrato, porque contrato é promessa, e
não ato dispositivo do prometido (cf. Tratado de Direito Privado, II, § 225, 10). Ato dispositivo não é
promessa. Por ele, dispõe-se; não só se promete.
Tais precisões são necessárias.
Quando se diz que o porteiro ou leiloeiro, nas hastas públicas, “vende”, comete-se o erro de expressão que
está na linguagem vulgar quando se fala de compra-e-venda como se a aquisição da mercadoria, no balcão,
fosse só contrato. Há o contrato e logo após ou simultaneamente o acordo de trasferência da propriedade e o
acordo de transferência da posse, como nas aquisições de imóveis quando a escritura diz que A “vende e
transmite a propriedade e a posse . A diferença entre a hasta pública e as compras-e-vendas de direito privado
ou de direito público está em que não há antes do negócio jurídico bilateral de alienação em hasta pública o
contrato de compra-e-venda: há invitatio ad offerendum, para que haja a oferta de aquisição e depois se
bilateralize o negócio jurídico, constituindo-se, com a aceitação do lance, que aí é ato dispositivo, o acordo
de transmissão. Esse é o ponto principal: negar-se que seja contrato a hasta pública, com a arrematação, a
adjudicação, ou a remição, não é negar-lhe a negocialidade, nem, sequer, a bilateralidade negocial; é apenas
negar-lhe a contratualidade. Quando algum jurista investe, armas em riste, contra a afirmação de ser negocial
a arrematação, ataca o quartel vizinho àquele que tinha de atacar, aquele que pertence aos contratos. Tudo
isso provém da confusão, que insistentemente condenamos, entre contrato e acordo de transmissão.
Quando MARCo TuLLIo ZANzUccHI (Diritto Processuale Civile, III, 81) dizia que o licitante não
manifesta vontade de caráter negocial, mas propõe apenas demanda judicial, tentava eliminar o ineliminável:
a vontade que há na oferta do licitante. Há na oferta do licitante vontade. ~ indiscutível. Ninguém pode licitar
sem querer. Ou essa vontade é apenas manifestada, comunicada, e então se trata de ato jurídico stricto sensu,
o que não bastaria às conseqúências da disposição e da aquisição; ou é negocial. Não há terceira solução (cf.
Tratado de Direito Privado, III, § 249). Ora, quando a manifestação de vontade é para criar, modificar ou
extinguir direitos, pretensões, ações e exceções, necessariamente é negocial. Aí está a definição mesma de
negócio jurídico. Negocial é a renúncia; negocial é a denúncia; negocial é a outorga de poder, a derrelição, o
constituto possessório, a cessio actionis (e. g., Código Civil, art. 621). Estranhe--se que ainda haja quem, a
propósito de atos de disposição, não veja a negociabilidade.
Art. 686. A arrematação será precedida de edital ‘), que conterá 2) 13):
1 a descrição do bem penhorado com os seus característicos e, tratando-se de imóvel, a situação, as divisas
e a trans~riçáo aquisitiva ou a inscrição3) 7);
li o valor do bem4);
lii o lugar onde estiverem os móveis, veículos e semoventes; e, sendo direito e ação, os autos do processo, em
que foram perzhorados 5);
IV o dia, o lugar e a hora da praça ou do leilão 6);
V a menção da existência de ônus , bem como de recurso pendente de julgamentOs 8) 9);
VI a comunicação de que, se o bem não alcançar superior à importância da avaliação, seguir-se-á em dia
e hora que forem desde logo designados entre os dez (10) e os vinte (20) seguintes, a sua venda a quem mais
der .
§ 19. No caso do art. 684, li, constará do edital o valor da última cotação anterior à expedição deste ~
§ 2.0. A praça realizar-se-á no átrio do edifício do forum; o leilão, onde estiverem os bens, ou no lugar
designado pelo juiz 12) 14)
1)FASE PREPARATÓRIA E EDITOS. O procedimento da arrematação, na sua primeira fase (preparatória),

é edital; na segunda, desenvolve-se perante quem apareça no lugar da hasta. O edital avisa o público; o ato da
arrematação tem lugar e tempo em que os interessados na aquisição se reúnem, para se determinar o unus ex
publico. O pregão é comunicação de vontade; o que constitui declaração de vontade é o bater do martelo,
que significa “houve oferta última” (declaração de vontade de alguém), dependente de aceitação. O
procedimento edital não é declaração de vontade (sem razão, FRANC,E500 CARNELUTTI, Leioni, VI,
267), e sim aviso de ato próximo; é manifestação ou comunicação de conhecimento. Quando a comunicação
de conhecimento recai em fato presente ou futuro, é o aviso. Se tem por fim sugerir, é o conselho, implícito
em tantas notificações e intimações. As comunicações de tal espécie eram rarissimas no direito romano, salvo
no público (no direito privado, a denúncia, na cessão, era exemplo). Tornaram-se frequentes, e cada vez mais,
com a civilização. O procedimento edital do art. 686 é aviso, e somente aviso. Dele não resulta negócio
jurídico. O que se anuncia nos editais ou é verdadeiro ou é falso. A oferta há de ter o conteúdo que se prevê.
Se não o tem, é inaceitável. Por onde se vê que os atos processuais de execução têm de ser classificados.
Também é só comunicação de vontade o pregão. “Tenho x; quem dá mais?” A essa comunicação de vontade
de alienar, que se enche de comunicação de conhecimento (“Tenho x...”) e de interrogativa (sugestão de que
alguém lance, isto é, declare a vontade), seguem-se os lanços, declarações de vontade sucessivas, eliminantes
das anteriores e eliminadas a cada recepção de alguma outra, acima do preço antes oferecido. O bater do
martelo, substitutivo da entrega do ramo, é a aceitação. A alienação em praça, ou leilão, ou antecipada (art.
670 e parágrafo único), faz-se por meio de avisos ao público (edital), avisos de hasta, ofertas e a aceitação de
uma. Não há declaração unilateral de vontade, como se pretende: O “a quem mais der” é preparatório do
negócio, não é ainda a declaração de vontade geradora da relação jurídica da alienação, arrendamento, ou o
que quer que seja. Ao bater do martelo conclui-se o negócio jurídico bilateral.
2)COMUNICAÇÕES DE CONRECIMENTO E FALSIDADE. Toda a matéria dos incisos I-V do art. 686 é
de comunicações de conhecimento, que podem ser ou verdadeiras ou falsas. Daí poder qualquer interessado
dirigir-se ao juiz para que sejam retificadas, se falsas. O público é autorizado a rebate-las, antes do ato da
alienação pública, porque tem o direito a somente receber comunicações verdadeiras. As exigências do inciso
1, como as outras, são de forma, de modo que, além dos outros princípios sobre nulidade, o art. 244 é
aplicável, porque não se cominou na lei a nulidade.
3)DESCRIÇÃO E CARAcTERÍsTIcAs D05 BEN5 E AVALIAÇÃO .

A indicação do valor do bem é comunicação de conhecimento sobre fato passado, à diferença da
comunicação do inciso 1, que é sobre fato atual (estado presente). Dele tem informe o escrivão, cuja
responsabilidade pode ficar envolvida, e de regra está, pois o aviso da arrematação é automático.
Dificilmente, é responsável pela informação do inciso 1, se copia fielmente o que consta dos autos.
Se alguma alteração houve, ao depositário caberia, por certo, o dever de comunicar.
4)VALOR DO BEM OU VALORES DOS BENS. O edital há de conter, além da descrição dos bens
penhorados e postos em praça ou leilão, o valor de cada um deles. O valor das pertenças inclui-se, de
ordinário, no valor do bem; mas é possível que, segundo o que foi decidido no processo de execução, se haja
feito ou permitido fazer-se a desvinculação real. Quando o valor do bem for o de cotação em bolsa, o edital
tem de referir-se à certidão ou à publicação oficial com a data do preço, que há de ser a última antes da
expedição.
5)Localização DOS BENS E AUTO DE PENHORA DE DIREITOS E AçõES. O art. 686, III, faz um dos
pressupostos necessários do edital a designação do lugar em que estão os móveis, veículos e semoventes, bem
como, em se tratando de penhora de direito e ação, os autos de processo em que foram penhorados.
6)COMUNIcAÇÃO DO DIA, HORA E LOCAL DA PRAÇA. A

comunicação do art. 686, iv, é de fato futuro; e reporta-se à determinação (resolução) do juiz, a quem cabe
marcar dia, hora e local da praça, entendendo-se que os marcou, se, de
acordo com instruções suas, o escrivão ou o próprio porteiro escalou a arrematação.
Se constaram dos editais a data, a hora e o local da praça e nesse dia, hora e local se efetuou, o erro da
certidão nos autos, e. g., quanto ao dia (Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 16 de julho de 1942, D. da
J. de 13 de agosto, 2186), não é causa de nulidade, mas de responsabilidade do escrivão.
O local, para a praça, é no átrio do edifício do fórum.
Se há força maior (e. g., desabamento, ou obras de conservação) que não permita que aí se praceie o bem ou
se praceiem os bens, têm de constar do edital a narrativa das circunstâncias impedientes e a designação
precisa do lugar em que se vai proceder à praça. A afixação há de ser no lugar
que se escolheu e, se possível, também no átrio, a despeito da força maior.
7)BENS IMÓVEIs E NÚMERO DA TRANSCRIÇÃO OU DA INSTRUÇÃO. Comunicação de

conhecimento sobre fato presente, o número de transcrição aquisitiva no momento do edital ou a inscrição.
Cp. Código Civil, art. 532, III; cf. Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939, arts. 214, 222, 244. ~ o que
está no art. 686, 1.
8)DIREITO REAL. O que tem servidão ou outro direito real sobre o bem imóvel a ser arrematado, se os
editais não lhe reconhecem o direito, pode, até cinco dias depois da arrematação ou adjudicação, antes da
assinatura da respectiva carta, vir com os seus embargos de terceiro (arts. 1.046-1.054). A ação, que fica por
baixo do elemento mandamental dos embargos (elemento que prepondera), é a actio confessoria. Assim
sempre se praticou entre nós; no estrangeiro, nem todos os sistemas jurídicos chegaram, na espécie, à adoção
da ação mandamental. Em todo caso, alguns juristas italianos aludiam à citação do exequente e à suspensão
da hasta pública para se exercer a actio confessoria, o que denunciava ser ainda caótica a solução italiana. O
novo Código de Processo Civil italiano retomou a boa estrada.
9)QUALIDADE DO BEM, DIREITOS SOBRE ELE E ÔNUS. A qualidade do bem inclui, outrossim, a sua
situação jurídica, os direitos de que é objeto, inclusive direitos formativos geradores. Assim, se é enfitêutico,
há infração da lei, se não foi dito nos editais, tanto mais quanto o senhorio deveria ter sido intimado (arts. 619
e 698); outrossim, se bem hipotecado, ou anticrético (sem razão, o Tribunal de Apelação do Distrito Federal,
a 28 de abril de 1942, D. da J. de 18 de junho). As infrações do art. 686, 1, como as dos outros incisos (II, III,
IV e V), importam nulidade não-cominada, devendo-se aplicar os princípios gerais e especiais sobre as
nulidades processuais, notadamente o art. 244. A existência de decreto de desapropriação atinge a qualidade
jurídica do bem (2.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 29 de agosto de 1944, R. dos T.,
154, 239).
10)LANCE NÃO-SUPERIOR À IMPORTÂNCIA DA Avaliação .
O lance tem de ser acima do valor do bem, porque o art. 686, VI, assim o exige. Por lance superior à
importância da avaliação, inclusive o da última cotação na bolsa, antes do edital, entende-se qualquer quantia
a mais, por pequena que seja.
11)ULTIMA COTAÇÃO NA BOLSA. Se o valor do bem há de ser o da cotação na bolsa, o edital tem de
referir-se à última anterior à expedição do edital. A infração do art. 686,§ 1.0, gera nulidade não-cominada.
12)REALIZAÇÃO DA PRAÇA. Conforme o art. 686, § 2.>, a praça realiza-se no átrio do edifício do fórum,
o leilão onde estiverem os bens, ou no lugar designado pelo juiz.
O processo de disposição já está com o Estado. ~ o Estado, por seu órgão , o juiz, que vai converter. O que se
vai alienar pertence ao executado e o preço vem ao executado, não ao Estado, menos ainda ao exequente. A
declaração de vontade do Estado é concernente à alienação de coisa de outrem, cujo poder de proceder à
conversão lhe passara. O executado é estranho a esse ato. O Estado não é procurador do executado; aliena,
em nome próprio, coisa de outrem.
A construção jurídica é a de negócio jurídico bilateral com a pessoa que ficou com o maior lanço. Conversão
em que a alienação se perfaz com quem mais der.
O art. 686, § 2.0, foi explícito em dizer onde se procede à praça e onde o leilão se há de fazer. Quanto a esse,
pôs a alternativa: ou no lugar em que estão os bens, ou no lugar que o juiz designe. Pergunta-se: se a praça é
de bens móveis, ~,pode o juiz designar outro lugar? No Código de 1939, art. 970, podia o juiz permitir que a
praça se realizasse no lugar onde estivessem depositados os bens móveis (antes, Código de Processo Civil do
Distrito Federal, art. 1.043). Podia permitir a praça no lugar do depósito do bem, ou de alguns bens. Temos
de entender que o depositário tem de trazê-lo ao átrio do fórum. A alternativa é só relativa ao leilão.
13)NULIDADE. A falta de qualquer dos pressupostos o art. 686, I-V, é causa de nulidade, mas nulidade
não-comi-nada. Cf. Supremo Tribunal Federal, 19 de dezembro de 1951, M. F., VI, 89: “No escólio de
PON~s DE MIRANDA (Comentários ao Código de Processo Civil, VI, 272 5.) ao citado dispositivo se alude
a aresto do ilustre Tribunal de Apelação do Distrito Federal, de 16 de julho de 1942, segundo o qual se, nos
editais, menção existe da data, da hora e do local da praça, e nesse dia, hora e local ela se efetuou, o erro da
certidão nos autos não carreia nulidade. Mas, na hipótese, nos editais mesmos é que se verificou a
desmenção, ficando, assim, evidentemente, incompleta a publicidade que, por imposição da lei, antecede às
vendas judiciais”. Nulo o edital, nula é a praça (Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 29 de maio de 1950, e
2.~ Câmara Cível, 13 de março de 1950, 1?. F., 139, 298; Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do
Rio de Janeiro, 4 de janeiro de 1950).
14)PRAÇA OU LEILÃO. Tanto a praça como o leilão se destinam à arrematação, ou, eventualmente, à
adjudicaçao.ou à remição. Pode mesmo acontecer que, antes de se realizar a praça, o credor requeira que se
lhe atribua, em pagamento do crédito, o usufruto do imóvel ou dos imóveis penhorados. A praça ou o leilão
tem de constar de ato assinado pelo juiz, pelo escrivão, pelo arrematante e pelo porteiro ou leiloeiro. Diz o
art. 694 que, então, a arrematação se considera “perfeita, acabada e irretratável”. Mas é desfazível em alguns
casos (art. 694, parágrafo único). Conforme exporemos, sob o art. 703, é necessária a carta de arrematação.
Art. 687. O edital será afixado no átrio do edifício do forum e publicado, em resumo, uma (1) vez no árgão
oficial do Estado, e duas (2) em jornal local diário, se houver’).
§ 1.0. Entre a primeira publicação e a praça ou leilão mediará o prazo de dez (10) dias, se os bens forem de
valor igual ou inferior a duzentas (200) vezes o salário-mínimo em vigor na sede do juízo à data da
avaliação e o de vinte (20) dias se de maior valor 2)
§ 2.0. A segunda publicação sairá no dia da alienação judicial; se nesse dia não circular jornal, no dia
imediatamente anterior 3)~
§ 3~O~ O devedor será intimado por mandado do dia e hora da realização da praça ou leilão4) 5)•
1) AFIXAÇÃO DO EDITAL. A afixação do edital no átrio (no adro, na entrada), como diz o Código de
1973, melhor do que estava no Código de 1939, art. 964 (“será afixado à porta do edifício onde tiver sede o
juízo”). De qualquer modo, há sobrevivência do tempo em que não havia imprensa.
O edital há de ser afixado na íntegra. Em resumo só se há de fazer a publicação no órgão oficial estadual e
duas vezes em jornal local diário, se há. O art. 687 fala de “órgão oficial do Estado”. No Código de 1939, art.
964, § 1.0, só se cogitou do jornal oficial se o edital era de comarca da Capital. Pergunta-se: se há órgão
oficial da Prefeitura de Município que não é o da Capital do Estado-membro, ~tem-se de fazer a publicação
no órgão oficial do Estado-membro, ou no órgão oficial do Município em que se acha a Comarca? De iure
condito, entende-se que se fez obrigatória, qualquer que seja a hipótese, a publicação no órgão oficial do
Estado--membro e duas no jornal local diário, oficial ou não, se há. De iure condendo, a cogência da
publicação no órgão oficial do Estado-membro, mesmo se há órgão oficial no Município, ou talvez na
comarca, parece centralizar demasiado a publicidade das praças e dos leilões.
O art. 687 só se refere a “órgão oficial do Estado”. Tem-se de assentar que a publicação há de ser no órgão
oficial do Distrito Federal, se se trata de Justiça que aí se localiza, ou, se é o caso, na capital do Território.
2)PRAZO INTERCALAR, PUBLICAÇÃO E PRAÇA OU LEILAO. Entre a publicação e a praça ou leilão

há de mediar, pelo menos (acrescentemos, para bem interpretarmos o art. 687, § 1.0), o curso de dez dias, se
os bens foram de valor igual ou inferior a duzentas vezes o salário-mínimo exigido na sede do juízo à data da
avaliação (cf. arts. 681, 682 e 684, II), ou da última cotação anterior à expedição do edital (art. 686, § 1.0). Se
de maior valor, o intervalo é de vinte dias, no mínimo. A Lei n. 6.205, de 29 de abril de 1975, art. 1.0, já o
atinge.
3)ALIENAÇÃO E PUBLICAÇÃO. No mesmo dia em que se vai alienar o bem, ou se vão alienar os bens
constantes do edital, tem de ser publicado pela segunda vez o edital. Se não há, nesse dia, circulação do
jornal, tem de ser feita a publicação no dia imediatamente anterior.
4)INTIMAÇÃO DO DEVEDOR. O devedor tem de ser intimado, por mandado, do dia e da hora da
realização da praça ou do leilão. A intimação tem de ser no dia em que se publica, em edital, qual o dia da
alienação judicial. Trata-se de plus:houve o edital, que foi diretamente ao público; mas exige-se a intimação
do devedor. Se acaso está fora, não pode o oficial de justiça intimá-lo imediatamente. Os arts. 236 e 237 não
são invocáveis, Os arts. 226-232 sim, porque há analogia.
5) INFRAÇÕES. As infrações do art. 687 e § § 1.0, 2.0 e 3,0 têm a sanção de nulidade não-cominada.
Art. 688. Não se realizando, por motivo justo 2), a praça ou leilão, o juiz mandará publicar pela imprensa
local e no órgão oficial a transferência’).
Parágrafo único. O escrivão, o porteiro ou o leiloeiro, que culposamente der causa à transferência,
responde pelas despesas da nova publicação, podendo o juiz aplicar-lhe a pena de suspensão por cinco (5) a
trinta (30) dias3) 4) 6)
Art. 689. Sobrevindo a noite, prosseguirá a praça ou o leilão no dia útil imediato, à mesma hora em que teve
início, independentemente de novo edital5) 7),
1)TRANSFERÉNCIA DE REALIZAÇÃO DA PRAÇA OU DO LEILAO .
A transferência do dia, como a do lugar, exige novo procedimento edital, mas o edital, aí, pode ser restrito ao
assunto do art. 686, IV. (Não se refere a nova intimação do devedor, a despeito da regra jurídica do art. 687, §
3,0, Mas, se n~.o estava ele ciente do motivo justo para a transferência nem de que tal mudança ocorrera, tem
de ser intimado para saber qual o dia e a hora para a realização.)
2)MOTIvO JUSTO. ~ juiz é que aprecia o motivo justo para a transferência, sem que isso fique a seu
arbítrio. Não há, aí, arbítrio pleno (no mesmo sentido, a 1.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São
Paulo, 7 de fevereiro de 1950, R. dos T., 185, 139).
3)RESPONSABILIDADE D05 sERvENTUARIOs E DEPOSITARIOS.

As penalidades do art. 688, parágrafo único, não isentam os serventuários ou depositários da
responsabilidade por perdas e danos e da responsabilidade criminal. As penas do art. 688, parágrafo único,
são independentes da culpa dos serventuários ou depositários. Nem pode ser interpretado para se
considerarem livres o juiz e outros figurantes, que não comparecem, ou impedem a arrematação, quer de
penas disciplinares, ou criminais, quer de condenação a perdas e danos. O Estado responde por seus
funcionários.
4)APLICAÇÃO DAS PENAS. A aplicação das penas é pelo juiz da execução.
5)CONTINUAÇÃO DA ARREMATAÇÃO. Se a arrematação não se conclui, naturalmente por serem

muitos os bens, pode continuar no dia seguinte. Dá-se o mesmo se ela não continua por motivo inesperado
(força maior), ainda que se trate de hasta de um só bem. Sempre que se não conclua, é necessário aviso,
publicado no órgão oficial e na imprensa local.
(a)A arrematação nem é oferta de direito privado, feita pelo juiz, nem oferta de direito público, que ele, como
juiz, faça. O lanço não é oferta comum, porque o invitante das arrematações dá a sua “oferta” certo caráter
reticencial que lhe proveio das próprias fontes históricas da arrematação. Ainda que esteja só, o lançador vê,
de certo modo, outros lançadores em torno, ou prontos a chegar. Cada lanço se insere em encadeamento de
atos processuais que preparam dia, hora e lugar para os lanços. Cada lanço há de satisfazer os pressupostos
que o juízo fixou, e o juízo fixou sem ofertar. Nas ofertas comuns, os pressupostos são fixados pelo oferente;
no lanço, o oferente não os fixa. De modo que dizer-se, como H. KEASNOPOLSKI (Õsterreichisches
Obrigationenrecht, 72>, que o lançador é aceitante (ainda, muito depois, ENRICO TULLIO LIEBMAN,
Processo de Execuçáo, 232), destoa de toda a história e da dogmática do instituto. Certo, RULOLF POLLAK
(System, 973). A arrematação tem um fim, porque a arrematação é incoação do processo executivo, é ponto
de passagem que se fez necessário à execução forçada de certas dívidas.
Ela é como ato processual que se abrisse, como boca anunciadora, para fora do processo. Mas, ao mesmo
tempo, delimita as ofertas, que se hão de receber, em torno de conteúdo mínimo e dentro de regras jurídicas
processuais, que concentram os co-lançadores e lhes fixa pressupostos dos lanços futuros.
(b)A natureza do poder que o Estado exerce, executando em vez do devedor, é a mesma do poder que ele
exerce, pondo o bem em hasta pública, como meio para chegar a executar. A natureza de ambos é a mesma
de quando o Estado estabelece limitações ao direito de propriedade, ou fixa preços de venda, ou procede a
requisições. Apenas, fá-lo, aqui como em tantos outros casos, por direito próprio, para outrem.
(c)São legitimadas a lançar todas as pessoas juridicamente capazes, exceto (Código Civil, art. 1.133): os
tutores, curadores, testamenteiros, administradores e mandatários, com relação aos bens confiados à sua
guarda em administração, ou de cuja alienação estejam encarregados; o juiz, escrivão, depositário e outros
oficiais do juízo em que se processa a execução.
6)SE É DE MISTER A INTIMAÇÃO DO DEVEDOR. A “citação” do executado para arrematação era
exigida alguns juristas, sem razão; porque seria supérflua, tendo havido os editais, além da citação inicial da
ação executiva. Cedo se pôs de lado tal excrescência (MANUEL ANTÔNIO MONTEIRO, Tratado Prático,
107), que devia provir de imperfeito conhecimento do procedimento por proclamas. A citação (ou melhor, a
intimação) ad reluendum pignus executum fora posta de parte, ainda nos casos de adjudicação, devido à
publicação da sentença. No mesmo sentido do que escrevemos, a 6.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de
São Paulo, a 25 de agosto de 1950 (R. dos T., 189, 345).
Hoje, com o Código de 1973, art. 687, § 3.0, não se diga que se volveu à supérflua citação de quem já fora
citado na ação executiva; mas entendeu o legislador que convinha intimar-se o devedor para a ciência do dia
e da hora em que se há de realizar a praça ou leilão. Não se trata de novo edital, mas algo de comunicação
pessoal do dia e da hora. Daí o que dissemos a respeito na nota 4) ao art. 687.
Ao cogitar da primeira praça ou do primeiro leilão, o Código de 1973, art. 687, § 3.~’, exige que se intime o
devedor, por mandado, do dia e da hora da realização. Nada se diz quanto às outras praças ou aos outros
leilões. Mas temos de entender que é imprescindível a intimação por mandado. O edital não basta.
7) ESGOTAMENTO DO DIA. Se sobrevém a noite, de modo que se haja de parar a praça ou o leilão, é no
dia útil seguinte que se há de prosseguir. Se se iniciara no dia y às x horas, prossegue-se no dia z às x horas,
isto é, na mesma hora que fora marcada para a praça ou o leilão. Não se precisa de novo edital, nem de nova
intimação do devedor (cf. art. 687, § 3.0). O que pode acontecer é que, por justo motivo, não se possa realizar
na mesma hora, ou no mesmo dia, e então é preciso publicar-se na imprensa local e no órgão oficial a
transferência (art. 688).
Art. 690. A arrematação far-se-á com dinheiro à vista, ou a prazo de três (3) dias, mediante caução idônea’).
§ 1.0. É admitido a lançar 3) todo naquele que estiver na livre administração de seus bens2).
Excetuam-se ~):
1 os tutores, os curadores, os testamenteiros, os administradores, os síndicos , ou liquidantes, quanto aos
bens confiados à sua guarda e responsabilidade;
Ii os mandatários, quanto aos bens, de cuja administração ou alienação estejam encarregados;
lii o juiz, o escrivão, o depositário, o avaliador e o oficial de justiça.
§ 2.0. O credor, que arrematar os bens, não está obrigado a exibir o preço; mas se o valor dos bens exceder
o seu crédito, depositará, dentro em três dias, a diferença, sob pena de desfazer-se a arrematação; caso em
que os bens serão levados à praça ou ao leilão à custa do credor 5)•
1)DINHEIRO À VISTA E CAUÇÃO IDONEA. A arrematação é, de regra, a dinheiro à vista.

Excepcionalmente, em se tratando de arrematação de imóvel, quando houve acordo dos interessados, pode
ser o pagamento diferido (adiante, sob o art. 700 e § § 1.0 e 2.0). O depósito integral do preço não é
pagamento prévio, ou antecipado, caso menos freqüente em direito (prestação executada antes da outra);
porque a arre matação tem o seu procedimento preparatório (avaliação, edital), os pregões e lançamento, que
são o procedimento integrativo até à assinatura do auto de arrematação (arts. 693 e 694).
A caução idônea a que o art. 690 se refere é a caução da alienação com pagamento diferido e não a
prestações. Mas o art. 695 fala de fiador, de modo que se há de interpretar o art. 690 como alusivo à caução e
à fiança (caução fidejussória).
O Código de 1939, art. 967, permitia acordo dos interessados (§ 4.0), quer quanto a imóveis, quer quanto a
outros bens (art. 967 e § § 21’ e 4.0). A caução idônea não era a fiança a prazo de três dias, a que se referia o
direito anterior (Reg. n. 737, art. 550, § 21’; Códigos de Processo Civil de São Paulo, art. 1.028, Espírito
Santo, art. 934, Pernambuco, art. 1.360, § 2.0, que o dilatara para oito dias, Rio de Janeiro, art. 2.212, inciso
2.0, Minas Gerais, art. 1.367, inciso 2.0, Bahia, art. 1.154, inciso 2.0). No Código de 1973, art. 700, o acordo
apenas concerne a arrematação de imóvel em que alguém esteja interessado.
A fiança do art. 690 é independente de acordo, e só diz respeito a caução ou a aquisição à vista.
Dinheiro à vista é, de ordinário, a moeda corrente brasileira. Mas nada impede que o arrematante, se consta
do edital que o preço há de ser em outra moeda que a brasileira, lance com tal elemento, uma vez que a
avaliação foi em determinada moeda estrangeira, ou na brasileira e em outra. Só alguma lei pode exigir o
contrário. O que se é de considerar pressuposto é que conste do edital, referindo-se à avaliação. O pagamento
pode ser em cheque, portanto pro solvendo. A entrega do cheque faz o juízo, dentro das vinte e quatro horas a
que alude o art. 693 para a lavratura do auto, mandar que se faça o depósito, para que o exeqüente levante o
que lhe toca (art. 709) e, se há importância a mais, para que o devedor a levante (art. 710). Se há dois ou mais
credores, incidem os arts. 711-713.
A caução idônea, que pode ser real ou fidejussória (cp. art. 695), depende de exame e decisão do juiz.
Credor e devedor não podem por acordo dispensar a prestação em dinheiro à vista, ou mediante caução. O
que pode ocorrer é que o interessado em arrematar, cinco dias antes da realização da praça, haja feito por
escrito o lanço antecipado, ou que constem cinquenta por cento à vista e o restante a prazo, com garantia de
hipoteca (art. 700 e § § 1.0 e 2.0).
2) CREDOR ARREMATANTE. Se o arrematante é credor do exeqüente, pode, no mesmo instante em que

deposita o preço, arrestar ou penhorar até o quanto da dívida executada (SILvESTRE GoMEs DE MORAIS,
Tractatus de Executionibus, VI, 340), se satisfaz os pressupostos. Enquanto não se levanta o preço, a medida
constritiva é no rosto dos autos.
3)LEGITIMAÇÃO ATIVA AO LANÇAMENTO. O art. 690,§ 1.0, refere-se a quem pode lançar em praça
pública ou leilão:quem quer que esteja na livre administração dos seus bens. Mas abre exceções, atendendo
ao liame entre a função que ~‘ pessoa exerce e o ato da praça ou do leilão. Tutores, curadores. testamenteiros,
administradores, síndicos ou liquidantes não podem lançar, se se trata de bens confiados à sua guarda ou
responsabilidade. Entenda-se que é nula a praça ou o leilão se alguma dessas pessoas arrematou, ou se, com
fraude à lei, fez figurante, em seu lugar, outra pessoa, que poderia lançar. Quem alega tal fraude à lei tem o
ônus da prova.
No art. 690, § 1.0, II, o Código fala de mandatários, quanto aos bens, de cuja administração ou alienação
estejam encarregados. Temos de interpretar a expressão “mandatários” em sentido largo, e não no sentido
próprio. Podemos mesmo estender o sentido ao gestor de negócios alheios sem poderes, a despeito do
adjetivo “encarregados” que está no texto legal.
Também não podem lançar o juiz da causa, o escrivão, o depositário, o avaliador e o oficial de justiça, que
funcionam, ou que funcionaram no processo. Havemos de esclarecer que o juiz substituído não pode lançar;
nem o escrivão substituído. Aliter, o escrivão de outro cartório da Vara.
4)ILEGITIMmADE PROCESSUAL. As regras jurídicas contidas no art. 690, § 1.0, 1, II e III, são de direito
processual. Incidem se há ou se não há, no direito material, regras jurídicas que com elas coincidam. Mesmo
que o direito material permitisse, no tocante a negócios jurídicos regidos por ele, não se pode entender o
mesmo em se tratando de arrematação, ou de adjudicação. Assim, não podem licitar os tutores, os curadores,
os testamenteiros, os administradores, os síndicos, ou liquidantes, quanto aos bens confiados à sua guarda e
responsabilidade. Também os outorgados de poderes (não só de mandato), quanto aos bens de cuja
administração ou alienação estejam encarregados. Mais: o juiz, o escrivão, o depositário, o avaliador e o
oficial de justiça. O art. 695, § 3~0, explícita que não se admitem a lançar em nova praça ou leilão o
arrematante e o fiador remissos. O juiz não pode permitir que lancem (cf. SILVESTRE GeMES DE MoRAIs,
Tractatus de Ezecutionibus, III, 341 s.). Se cessou a função, cessada está a ilegitimidade, mas é preciso que
tenha deixado de ser excluído pela lei já ao iniciar-se a ação executiva, em que funcionou.
Licitante é o lançador, em almoeda ou hasta pública (cf. Lei de 12 de junho de 1800, § 1: “se arrematem em
concurso de licitantes”; § 3: “se arrematem aos maiores licitantes”. Licitator era a palavra que os juristas
portugueses e outros empregavam para nomear os que lançavam.
O art. 690, § 1.0, e o art. 695, § 39, são regras jurídicas de direito processual. Nada têm com as regras
jurídicas que aparecem no direito material. Se não existissem as do art. 690, § 1.0, tal como aconteceu sob o
Código de Processo Civil de 1939, ter-se-ia de remeter, implicitamente, ao direito material (Código Civil de
1916, art. 1.133). Mas o art. 690, § 1.0, dispensa qualquer analogia. O que nele está é o que se há de observar
na arrematação, que é negócio jurídico de direito processual.
Tem-se pretendido que os funcionários do juízo que não são os do art. 690, § 1.0, III, são atingidos pela regra
jurídica de ilegitimação à licitação (por exemplo, AMíLCAE DE CASTRO, Comentários ao Código de
Processo Civil, X, 287). Não está certo. Omnis persona, quae expressum aliqua lege non inveniatur
prohibita, in. licitatione admittetur. Quanto à desaparição da ilegitimidade, de jeito nenhum podemos volver
ao texto das Ordenações Filipinas, Livro 1, Título 88, § 29, onde se dizia que “não poderão haver os ditos
bens em tempo algum por nenhum titulo, ainda depois de não serem Tutores, salvo por via de sucessão.
Porém, se se venderem alguns outros bens depois de o Tutor, ou Curador deixar de o ser, os poderá haver e
comprar, porque já então cessa a presunção de fraude”.
Temos de pensar na ligação da sorte do bem à função do tutor ou do curador. Sorte do bem, frisemos. Daí
termos de admitir que não pode adquirir em praça ou leilão o tutor ou curador que representou ou assistiu o
incapaz na ação de execução de sentença ou de titulo extrajudicial, a despeito de ser outra a ação de
arrematação, que haja entre o Estado e os licitantes. Se o tinha sido na ação de cognição de que resultou a de
execução, porém não mais na ação executiva, a resposta é mais delicada se a ação não foi de cobrança de
dívida de quantia. Teria, ex hypothesi, funcionado na ação em que o incapaz perdera e o pedido concernia à
coisa certa ou incerta que se põe em praça ou leilão. Temos de responder que não pode licitar.
5) CREDOR QUE ARREMATA. Se o credor arremata o bem, ou os bens, não está sujeito a prestar dinheiro
à vista,nem dar caução ou fiança. Todavia, se o valor do bem ou dos bens arrematados exceder o seu crédito,
tem ele de depositar, dentro de três dias, a diferença. Se o não faz, desfeita está, automaticamente, a
arrematação. Há nova praça ou novo leilão à custa do credor, isto é, todas as despesas correm por conta dele.
O art. 690, § 2.~, não pode ser invocado, em se tratando de devedor insolvente, em concurso de credores.
A nova praça tem de obedecer ao que está nos arts. 694, parágrafo único, II e IV, 695, § § li’, 2Y e 3•O, e no
art. 687 e § § 1.0, 2.0 e 3•o•
O credor não é parte na ação de arrematação. ~ terceiro interessado, porque o poder do juiz para a alienação
resultou do exercício, por sua vontade, de exigir do Estado a tutela jurídica. O Estado, através dos tempos, o
substituiu, chamando a si a função de executar. No tocante ao art. 690, § 2.0, a lei teve apenas de atender a
que o preço dos bens arrematados se destina à solução da dívida. O credor que depois poderia levantar do
depósito o que lhe satisfaça integralmente o seu crédito (art. 709), em vez de aguardar que ele mesmo
depositasse para requerer o levantamento, deposita apenas o que exceder o seu crédito. O que é o mesmo ou
menos do que a dívida do executado pode ficar com o credor:
Não está obrigado a exibir o preço”. Se não deposita o excesso e o tinha de fazer, não pode entender que
continua o seu direito. Daí ter-se fixado o prazo de três dias para esse depósito, que seria complementar, e,
por se não ter feito, a arrematação se desfaz, automaticamente (arts. 690, § 2.0 e 694, parágrafo único, II). Se
tal acontece, o credor não é admitido a lançar em nova praça ou leilão, pois que foi arrematante remisso (art.
695, § 3.0). É provável que já se haja lavrado e assinado o auto de arrematação, porque tinha de ser dentro de
vinte e quatro horas, ao passo que é de três dias o prazo para o depósito. Aí está a razão para se falar de
desfazímento da arrematação.
Art. 691. Se a praça ou leilão for de diversos bens 1) e houver mais de um lançador, será preferido aquele
que se propuser a arrematá-los englobadamente 2), oferecendo para os que não tiverem licitante preço igual
ao da avaliação e para os demais o de maior lanço3).
1)PLURALIDADE DE BENS E OFERTAS GLOBAIS E PARCIAIS. A fonte remota do art. 691 do Código
de 1973, como do Código de 1939, art. 968, foi o Decreto n. 9.549, de 23 de janeiro de 1886, art. 23:
“Quando houver mais de um licitante, será preferido aquele que se propuser a arrematar englobadamente
todos os bens levados à praça, contanto que ofereça, na primeira, preço pelo menos igual ao da avaliação, e
nas outras duas ao maior lanço oferecido”. Essa regra sofreu a primeira, modificação no Código de Processo
Civil do Distrito Federal, art. 1.040, de onde veio o art. 968 do Código de 1939. O Código de 1973 seguiu a
mesma trilha.
Supõe-se que se esteja a proceder ao lançamento dos bens, de per si; e o pretendente, conhecido o preço dos
bens arrematados e o dos bens que não tiveram lançadores, propõe-se a arrematar em globo, como todo,
mediante um dos seguintes preços, conforme o caso: a) se nenhum dos bens foi arrematado, o preço
calculado segundo a avaliação, somando-se os valores publicados; b) se algum ou alguns foram arrematados,
a soma dos valores que por esses foram obtidos e dos valores publicados dos bens não arrematados; e) se
todos foram arrematados, a soma dos valores obtidos com os lanços. Essa explicitação basta para mostrar o
que representou de vantagem, em técnica legislativa, comparando-se com o art. 23 do Decreto n. 9.549, o
texto do Código de Processo Civil do Distrito Federal, art. 1.040, cuja regra jurídica se copiou, sem mudança
de fundo, no art. 968 do Código de 1939 e no art. 691 do Código de 1973.
2)ORDEM DAS ARREMATAÇÕES. Havendo mais de um bem, a ordem das arrematações é a em que
foram nomeados os bens pelo executado ou pelo exequente, ou penhorados pelo oficial, se não houve
nomeação prévia. É velha a lição de que o juiz pode alterar a ordem das arrematações, e. g., se lhe parecer
que alguns bastam (MANUEL DE ALMEIDA E SOUsA, Tratado sobre as Execuções, 266); porém esse
arbítrio só se há de entender antes da publicação, porque a publicação da ordem dos bens guia o público,
evitando-lhe perder o seu tempo em assistir a todos os apregoamentos. Se o juiz altera a ordem das
arrematações, após a publicação, há nulidade não-cominada. Mas o art. 691 não é sobre ordem de nomeação
de bens. A regra jurídica, ai, nada tem com as dos arts. 655 e 656, 1. Aqui, no art. 691, atende a lei a que se
hão de evitar arrematações prejudiciais ao devedor que foi intimado, por mandado, do dia e da hora da
realização da praça ou do leilão (art. 687, § 3.0). A regra jurídica do art. 691 é, teleologicamente, semelhante
à do art. 692.
Se o lanço é quanto ao bem que, pela ordem, é o último a ser arrematado, e o preço basta para se solver a
dívida, o art. 691 não é invocável, porque o elemento circunstancial passa a frente dos interesses que levariam
à aplicação do art. 691. Pense-se o mesmo no tocante ao lanço suficiente para qualquer dos bens, sem se ater
o juiz ao respeito da ordem. Aí, o que importa é a suficiência. Todavia, se o lanço de outro ou os lanços de
outros bastam, pode o devedor, que tem de ser atendido no que menos o atinge, manifestar-se a favor de
alguma ou de algumas propostas, desde que suficiente o importe do lanço ou dos lanços.
3)Dois PRINcíPIOs A QUE SE ATENDE. A ratio legis do art. 691 é combinação do principio de economia
processual com o de favorecimento da unidade patrimonial. Aplicações especiais em notas ao art. 692 e ao
art. 686, III.
Art. 692. Será suspensa a arrematação’), logo que o produto da alienação dos bens bastar para o pagamento
do credor 2)•
1)INTERRUPÇÃO DA ARREMATAÇAO. Desde que se alcança o dinheiro suficiente para se solver a

execução, pelo pagamento da dívida (principal e juros) e das custas (cp. arts. 653, 702, 685, 1, e 620), custas
vencidas e vincendas, pela semelhança com o art. 651 (aliter, art. 668). interrompe-se a arrematação. É o
sustamento da arrematação, expressão de uso no foro. O art. 692 empregou “suspensa a arrematação”. Não
há suspensão, mas sim interrupção.
Seria absurdo que, tendo o resultado da alienação chegado a solver a dívida, se continuassem em praça ou
leilão os outros bens. O art. 691 supõe que não haja ocorrido isso, quanto às primeiras ou à primeira
arrematação. Se a proposta basta, ou se bastam as propostas, interrompe-se a arrematação.
2)Conseqüências DA INTERRUPÇãO . A interrupção da arrematação descontinua a alienação dos outros

bens e permite a proposta do art. 691, quanto aos bens que foram arrematados, e não quanto aos que restaram.
Em todo caso, a proposta pode ser feita quanto à parte dos que foram arrematados e dos que não tiveram
adquirentes, se, somados os valores obtidos e os valores publicados, se perfaz o suficiente para o pagamento
do credor.
A interrupção da arrematação não tem efeito de levantar ipso iure a penhora dos bens restantes.
Art. 693. A arrematação constará de auto, que será lavrado vinte e quatro (24) horas de pois de realizada a
praça ou o leilão ‘).
Art. 694. Assinado o auto pelo juiz, pelo escrivão, pelo arrematante e pelo porteiro ou
1
pelo leiloeiro, a arrematação considerar-se- á perfeita 3), acabada e irretratável4).
Parágrafo único. Poderá, no entanto, desfazer-se 2):
1 por vicio de nulidade;
II se não for pago o preço ou se não for prestada a caução;
III quando o arrematante provar, nos três (3) dias seguintes, a existência de ônus real não mencionado no
edital.
IV nos casos previstos neste Código (arts. 698 e 699) 5)~
1) AUTO DE ARREMATAÇÃO. O auto de arrematação tem duplo valor, de forma e de ultimação do

negócio jurídico da arrematação. Esses dois aspectos são os de que tratam os arts. 693 e 694. O auto tem de
ser assinado pelo juiz, pelo escrivão, pelo arrematante e pelo porteiro. A falta de forma é causa de nulidade
não-cominada; aplicável, portanto, o art. 244. Não há auto para cada bem ou lote; o auto é um só, para todos
os bens postos à conversão e convertidos não só do executado como de todos os outros executados, em
processos diferentes. Se acontece não se concluir quanto aos bens ou ao bem do executado, observa-se o art.
686, § 2.0, e o auto da outra praça integrará o primeiro. Em todo caso, cada auto assinado faz perfeita e
acabada a praça, exceto, porém, no que concerne ao exercício da pretensão do lançador do art. 691, se, não
concluída a arrematação e adiada (art. 688), protesta por esse exercício, ao fim da arrematação.
2)FALTA E NULIDADE DO AUTO DE ARREMATAÇÃO. A lei não disse que a falta ou nulidade do auto
de arrematação é causa de nulidade da arrematação. Nem seria conveniente dizê-lo. Arrematação sem auto é
arrematação que ainda se não perfez nem acabou, nem seria possível carta de arrematação válida, porque
deve ela conter, como um dos requisitas, o auto de arrematação ou leilão (art. 703, III). Esse auto de
arrematação ou foi feito após a arrematação, e então auto existe, ou não foi feito, e então auto não existe.
Não há sair-se daí.
a)Não existindo auto de arrematação, “faltou” ele. O problema é de inexistência de auto, tendo havido
arrematação. Há-se de responder à questão precisa: ~,tem-se por nula, ou por incompletada a arrematação, ou
por não-jurídica, isto é, inexistente? O art. 244, que trata das nulidades não-cominadas, diz que, prescrita
determinada forma, se foi transgredida a regra, é nulo (de nulidade não-cominada) o ato, mas é válido se,
“realizado por outra forma”, tiver atingido o seu fim (art. 244), ou se não houve arguição por quem não foi
excluído no art. 245. Ora, na hipótese que examinamos, não houve auto de arrematação. A arrematação não
se completou: o auto não existiu. Não se pode sanar, nem há pensar-se em supri-lo. Fundado em FRANcIsco
DE CALDAs, SILvEsr1u GoMES DE MORAIS (Tractatus de Executionibus, VI, 378) frisou que, faltando o
auto, a arrematação não se perfez, por ser ele pro substantia. Por isso mesmo, a praça continua aberta: o
estado, em que se acha a arrematação, cujo auto não se fez, é o da arrematação in fieri; licitante superveniente
tem de ser admitido (“libere admittitur superveniens licitator, qui maiorem faciat auctionem, cum seme]
admittatur, dum alteri addictio facta non est”) e o devedor ainda requerer o depósito do art. 668, remir a
execução (art. 651), ou algum legitimado ativo remir os bens penhorados (art. 787; “Item poterit executatus
rem, pretio emptori oblato, recuperare”, SILVESTRE GoMEs DE MORAIS, VI, 378). Uma vez que se trata
de arrematação incompletada (“addictio quasi non fata”, no dizer do processualista), outro credor do devedor
pode exercer os seus direitos de prelação (“quicumque alius debitoris creditor, qui de iure praelationem
intendat, potest, addictione quasi non facta, se opponere, et de sua praelatione docere”). Por onde se vê quão
importante é distinguir-se da nulidade a inexistência.
b)Outro é o problema do auto nulo de arrematação:
auto houve, mas alguma coisa lhe falta, o que o faz nulo. A nulidade, em tal espécie, não foi cominada na lei,
de modo que o art. 244 é aplicável. Aqui, o ponto mais delicado é o referente às assinaturas: auto de
arrematação, que não foi assinado, ~é inexistente, ou nulo? A 3•~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do
Distrito Federal, a 26 de fevereiro de 1943 (D. da J. de 9 de julho, 2875), entendeu que, se falta a assinatura
do juiz, a arrematação não se completou. Não existe, portanto; o que reduziria o problema ao de a). Mas,
pergunta-se, ~se o juiz o assinar depois, sem ter havido pedido de declaração da inexistência, ou certidão? A
praxe, quebrado o princípio de imediatidade, de se deixar ao juiz assinar depois os atos a que devera estar
presente, ou próximo, leva a dificuldades imensas na solução de problemas como esse. Enquanto não está,
assinado o auto, o devedor pode exercer as pretensões processuais de que acima se falou; bem assim, o
credor (art. 714). As faltas, a forma irregular, omissões ou defeitos do auto, que não sejam os das assinaturas,
não dizem respeito à existência, e sim à validade do auto de arrematação. A nulidade não-cominada
éaplicável, pois, o art. 244. Decretada, porém, a nulidade do auto de arrematação, cai a arrematação mesma,
ainda que em si não tenha sido nula: “Si scriptura est substantialis” e In omni actu coram iudicia celebr ato
scriptura publica substantialis est “iam ea ob aliquem defectu annuflata, annullatur quoque addictio per
ipsam celebrata”.
3)ATO JURÍDICO DA ARREMATAÇÃO, PERFEIÇÃO. A arrematação considera-se, como negócio

jurídico, “perfeita e acabada”, com a assinatura do auto de arrematação. Tal como a compra-e-venda, ao
acordarem comprador e vendedor no objeto e no preço (Código Civil, art. 1.126). O domínio não se transfere
por ele; é preciso a tradição, quanto aos bens móveis, e a transcrição da carta de arrematação quanto aos
imóveis (Código Civil, art. 532, III; Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939, arts. 178, b), VII, 239 e
237, d). Essa éa tradição do nosso direito. SILVESTRE GOMES DE MORAIS (Tractatus de Executioníbus,
VI, 370) e ANTÔNIO DE SousA DE MACEDO (Decisiones, 105-107) estudaram o assunto; porém a
PAsco~ JOSÉ DE MELO FREIRE (Institutiones, IV, 171)
deve-se a maior clareza a respeito. A arrematação perfaz-se com a aceitação do lanço; acaba-se, formalmente,
com o auto. Nem mesmo a carta de arrematação transfere o domínio, porque não é mais do que o título do
negócio, o tituius factae auctionis. Os lançadores, o executado, o juiz, não podem voltar atrás, contra
proprium factum.
O art. 694 não é obstáculo à embargabilidade, segundo oart. 746 (Supremo Tribunal Federal, 17 de maio de
1945,li?. da J. de 10 de dezembro, 3736); os embargos de terceiro é que têm de ser opostos antes da
assinatura da carta de arrematação.
A situação jurídica que se estabelece quando há oferta do licitante é a do oferente do contrato de compra-e-
venda: enquanto não há a vontade do Estado, com o despacho do juiz, com a manifestação, não se integra a
figura da arrematação. Por isso, diz-se condicional a arrematação se o juiz, pelo Estado, considera elemento
essencial para a sua manifestação definitiva e o consentimento de alguém (e. g., dono ou representante do
dono do prédio).
Para que haja perfeição e acabamento da arrematação, é preciso que haja auto de arrematação, assinado pelo
juiz, pelo escrivão, pelo arrematante e pelo porteiro ou pelo leiloeiro. Mas ou houve prestação de dinheiro à
vista, ou a caução idônea (art. 690), ou, tratando-se de bem imóvel, há a oferta do licitamento, o que dá
ensejo a acordo dos interessados (art. 700 e §§ 1.0 e 2.0).
Arrematação somente há quando se confere a outrem o direito de adquirir, por se ter considerado o último ou
o único lanço como remate da operação. Há algo como em xeque-mate, ou no mate, com que o ponto de meia
estreita, ou fecha as malhas.
O procedimento das praças e dos leilões é oral. Somente findo ele, passa-se, no prazo de vinte e quatro horas,
à lavratura do auto. Isso não dispensa que o porteiro e o leiloeiro não recebam escritos dos licitantes e não
escrevam o que lhes parece necessário ou útil quanto às suas atitudes. Convém mesmo, hoje em
dia, que se gravem. O auto de arrematação completa o que se propõe e se recebeu como
formalidade essencial; mas a sua suficiência e a sua eficácia dependem das assinaturas que a lei
exige. Pergunta-se: ~o prazo de vinte e quatro horas é só para a lavratura, ou para a lavratura e as
assinaturas? A despeito de se falar, no art. 693, de lavratura, e, no art. 694, de assinatura do juiz,
pelo escriváe , pelo arrematante e pelo porteiro ou pelo leiloeiro, temos de entender que só se
tem como lavrado o auto se já assinado por todos. Quando o escrivão, nos casos em que só ele tem de assinar,
lavra auto, mas ainda não assinou, não se pode considerar lavrado o que ele escreveu, ou algum auxiliar
escreveu, tanto que a página pode ser substituida. O art. 694 devia constar do art. 693, como parágrafo único.
O parágrafo único do art. 694 é que havia de ser o art. 693.
4)IRRETRATABILIDADE DA ASSINATURA DO AUTO DE ARREMATAÇAO. Não há retratação

possível, nem as resoluções do art. 695 e § § 1.0, 2.0 e 3•o o são. ALVARO VALASCO (Decisionum
Consuitationum, 1, 61) apenas aludia a firmeza; ANTÔNIO DE SousA DE MACEDO (Decisiones, 105), que
o invocou, entendia que a perfeição, aí, resultava de ser alienação por mandamento do juiz, não cabendo
arrepender-se o lançador, nem a outrem oferecer maior lanço, inclusive apresentar-se o executado para remir.
Adiante, art. 714 (cp. art. 787, onde não se refere ao credor), verbis “é lícito ao credor requerer lhe sejam
adjudicados os bens penhorados Nem os casos do art. 695 e § § 1.~, 2.0 e 3•o do Código de Processo Civil,
nem o caso do art. 855 do Código Civil, são retratações. Aqueles são resoluções. Esse, exercício de
pretensão à preferência, cujo conceito exclui, por ser de terceiro, o conceito mesmo de retratação. Não há
exceção à regra jurídica de irretratabilidade.
5)DESCONSTITUIÇÃO DE AUTO DE ARREMATAÇÃO. Há causas de nulidade, sem ser por vício de

nulidade que atinge em geral os atos processuais. O art. 694, parágrafo único, menciona-os. Um deles é o de
não ter sido pago o preço, ou prestada a caução. Não se podia ter lavrado o auto, diante do art. 690 e § 2.~ e
do art. 693. Se o arrematante prova, nos três dias seguintes à assinatura do auto de arrecadação, que o bem
estava sujeito a direito real ou ônus real, que não fora mencionado no edital, pode pedir a decretação da
nulidade. Idem, se houve a praça do imóvel hipotecado ou emprazado, sem que tivesse sido intimado com
dez dias, pelo menos, de antecedência, o credor hipotecário, ou senhorio direto, que não seja de qualquer
modo parte na execução. Também ocorre causa de nulidade se houve infração do art. 699, relativo a execução
de hipoteca de vias férreas.
No art. 694 fala-se de retratação. O parágrafo único de modo nenhum abre exceções à irretratabilidade.
O arrematante tem três dias seguintes à arrematação para provar a existência de direitos reais ou ônus reais
não mencionados no edital. Pergunta-se: se o edital não se refere a que está em trânsito ação contra o
devedor, relativa ao bem em arrematação, ou ter havido, quanto a esse, medida cautelar ou executória, ~, tem
o licitante o prazo dos três dias para a prova disso? Não. Nem constou do edital, nem houve eficácia erga
omnes; de modo que o arrematante não está sujeito ao desfazimento da arrematação. Mesmo se adveio
sentença desfavorável ao devedor, sujeito passivo da ação de terceiro, a arrematação somente é atingida se
houve trânsito em julgado antes da arrematação ou no prazo dos três dias. Se a ação contra o devedor era de
evicção, o problema enche-se de gravidade.
A questão da ivencibilídade dos bens arrematados, ou adjudicados, mais se discutiu e se discute nos sistemas
jurídicos estrangeiros do que no sistema jurídico brasileiro. No direito luso-brasileiro e no direito brasileiro,
sempre se tiveram por expostos à evicção os bens, arrematados ou adjudicados (SILVESTRE GOMES DE
MORAIS, Tractatus de Executionibus, VI, 356 5.). A transcrição dos títulos de transferência é que é modo de
adquirir a propriedade imobiliária, não a carta de arrematação ou a carta de adjudicação. As arrematações e
adjudicações têm de ser transcritas.
Se, com a transcrição, o arrematante ou o adjudicatário adquiriu, in casu, contra quem quer que seja, a
propriedade ou o direito real limitado sobre bens imóveis, é questão à parte. Respondido que sim, o terceiro,
que era proprietário, ou titular de direito real limitado, perdeu o direito de propriedade, ou o direito real
limitado, que se lhe atribuia, e não mais tem ação de cuja sentença possa resultar evicção do arrematante ou
do adjudicatário. Se ainda não houve a transcrição, ou se essa pode ser cancelada, de modo que nenhum
efeito transíativo se tenha por produzido, o terceiro pode ir contra o arrematante, ou o adjudicatário, e
sobrevir sentença evincente. O arrematante ou adjudicatário pode pedir que se lhe restitua o preço por que
arrematou, ou, prestado como complemento, lhe foi adjudicado o imóvel ou o direito real limitado. Aliás, se
foi descoberto que o bem não é do executado, ou que estava gravado de direito real limitado, que não
constava do edital, a arrematação ou a adjudicação pode ser desfeita, até que se extinga o prazo do art. 694,
parágrafo único, III. Após isso, mas antes de adquirir o arrematante ou o adjudicatário a propriedade ou o
direito real limitado sobre o bem imóvel, pode dar-se a evicção. A evicção não pode ocorrer se houve
trancsriçáo eficaz e incancelável por invalidade.
Se o preço da arrematação, ou o complemento para a adjudicação, já foi distribuído, o arrematante ou o
adjudicatário tem direito e pretensão a ser-lhe restituido pelos credores e, se algo recebeu o devedor mesmo,
por esse. Em todos os casos, as despesas e custas correm por conta do exeqüente, sem que aí se haja de
discutir a quem cabe pagar, a final, as despesas e custas.
Se a evicção do bem ou dos bens arrematados ou adjudicados foi parcial (no sentido largo, que lhe damos), o
arrematante ou o adjudicatário somente pode exigir a parte do preço proporcional à parte evicta do bem ou
dos bens arrematados ou adjudicados. Se parte do preço foi levantada pelo executado, só se lhe pode exigir a
restituição depois de exigido a cada um dos exequentes.
Aqui, surge novo problema: ~na evicção parcial contra bens arrematados ou adjudicados, pode o evicto
escolher entre o desfazimento da arrematação ou da adjudicação e a restituição da parte do preço
correspondente ao desfalque sofrido? A resposta tem de ser afirmativa; e o art. 694, parágrafo único, III, dá-
nos argumento forte para tal solução, posto que se refira ao desfazimento da arrematação ou da adjudicação
dentro dos três dias.
Se o arrematante ou o adjudicatário entende que melhor seria evitar a evicção, pagando ao terceiro, tem de
obter que os credores (e o devedor, se recebeu algo do preço) concordem, ou prestar ao terceiro, sem que a
relação jurídica processual se extinga, para que haja a sentença evincente. Após ela, pode requerer que se lhe
restitua aquilo com que se desinteressou o terceiro.
Se o arrematante ou o adjudicatário quer desinteressar o terceiro antes de se iniciar a lide cuja sentença seria
evincente, tem de propor ação contra os credores (e o devedor, e esse algo recebeu) para que fique assente a
pertinência do desinteressamento do terceiro. A ação é declarativa positiva, pois declara que há ou havia ao
tempo do desinteressamento o direito, a pretensão e a ação do terceiro contra o bem arrematado ou
adjudicado.
Se a evicção foi total e o arrematante ou o adjudicatário, de acordo com o que acima dissemos a propósito da
evicção parcial, desinteressa o terceiro, pode requerer a restituição de todo o preço.
Se a causa de evicção não seria oponível a credores privilegiados, até aí não vai a eficácia evincente da
sentença.
Art. 695. Se o arrematante ou o seu fiador4) não pagar dentro de trás (3) dias o preço, o juiz impor-lhe-á, em
favor do exequente, a multa de vinte por cento (20%) calculada sobre o lanço ~).
§ 19. Não preferindo o credor que ~ bens voltem a nova praça ou leilão, poderá cobrar ao arrematante e ao
seu fiador o preço da arrematação e a multa, valendo a decisão como título executivo2).
§ 29. O credor manifestará a opção, a que se refere o parágrafo antecedente, dentro de dez (10) dias,
contados da verificação da mora
§ 39. Não serão admitidos a lançar em nova praça ou leilão o arrematante e o fiador remissos ~).
1)RESOLUÇÃO DA ARREMATAÇÃO. A figura do art. 695, com a interpretação dos § § 1.~ e 2.0, bem
como do art. 696, é a da resolução da arrematação, de efeitos, portanto, ex tunc, acompanhada de multa a
quem lhe deu causa, exceto as espécies dos arts. 694, parágrafo único, III, 698 e 699, que terão de ser
esclarecidas de per si. A resolução não é ipso inure, posto que a regra jurídica sobre aplicação da multa seja
regra jurídica completa (não-dependente de apreciação do juiz). O juiz tem, ainda que não lho requeira o
executado, ou o exequente, de aplicar a multa. Além de não ser automática a resolução, pode ser afastada,
uma vez que o § 1.0 permite que o exequente escolha: cobrar, por ação executiva, o preço da arrematação, ou
voltarem os bens a nova praça, se haviam sido alienados em praça, ou a leilão, se o lançador os adquirira em
leilão. Subentende-se que, se a aquisição foi em alienação antecipada, é a nova alienação que os bens voltam.
O desfazimento a que se refere o art. 695, com ou sem multa, precisa ser explicado, em sua natureza.
Primeiramente, frisemos que o desfazimento por incapacidade do arrematante, ou abertura de falência, é por
deficiência do suporte fáctico da arrematação (o absolutamente e o relativamente incapaz não poderiam
validamente querer e o falido não poderia eficazmente querer). O menor de mais de dezesseis anos pode
achar-se na situação do art. 155 do Código Civil e está completo o suporte fáctico.
Depois, convém que se lembre o Código de 1939, art. 978, § 3~O, b): aí, permitia-se ao lançador substituir-se
por pessoa que imediatamente prestasse o preço da arrematação. Não havia desconstituição; havia pré-
substituição da posição subjetiva de adquirente. O Código de 1973 retirou tal regra jurídica: o que pode
acontecer é que o arrematante pague, dentro do prazo, embora tenha entrado em negócio jurídico com
terceiro que lhe deu a quantia. Feito o auto de arrematação e assinado, ele é que é o adquirente, mas pode
provar que, ao assinar, representou alguém.
Fora das espécies do art. 694, parágrafo único, 1, III e IV. a falta de prestação do preço pelo arrematante tem
como consequência a incidência da regra jurídica sobre multa,cuja aplicação é dever do juiz, uma vez que se
resolve por inadimplemento o negócio jurídico da arrematação, ou exerce a ação de adimplemento o próprio
exequente. Em verdade, o que nasce ao exeqtiente é a legitimação ativa à exigência executiva do preço (mais
a multa), ou à resolução, com nova praça ou leilão. Duas pretensões, alternativas.
Não há nulidade, nem anulabilidade. A resolução deriva de exercício de direito formativo extintivo.
Disse a 4~R Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 23 de março de 1950 (E. dos T., 186, 269),
que autoriza o desfazimento da arrematação até o momento da expedição da carta de arrematação (hoje,
dentro dos três. dias a que se refere o art. 694, parágrafo único, III), a existência de dúvida séria quanto à
legitimidade do domínio do executado. Essa elevação da dúvida, fato subjetivo, à causa de nulidade, é de
repelir-se. O arrematante há de examinar, antes, editais e documentos. Não há arbítrio do juiz para proceder à
arrematação e desfazê-la. Os arts. 694, parágrafo único, II, e 695, são expressivos.
2)CREDOR QUE NÃO QUER A NOVA PRAÇA OU O Novo LEILÃO. O credor pode admitir a nova
praça ou o novo leilão, ou preferir cobrar ao arrematante e ao seu fiador o preço da arrematação, mais a
multa. Para isso, tem de pedir ao juiz que não se proceda à nova praça ou ao novo leilão. A decisão do juiz, a
respeito, não é interlocutória, e sim sentença, à semelhança da carta de arrematação. Faz-se a carta de
arrematação a favor do arrematante e atribuem-se ao credor o direito, a pretensão e a ação contra o
arrematante e o fiador para haver o preço mais a multa, e tal sentença é título executivo judicial. Há ação
embutida no processo executivo que é ação constitutiva de título executivo, em que a eficácia imediata é a
declaração e a mediata a executividade. Temos, assim, 5 de constitutividade, porque não havia a ação de
cobrança, 4 de declaratividade e 3 de executividade. Não houve, propriamente,condenação, porque a lei
permitiu a escolha e fez depender do acolhimento pelo juiz a constitutividade.
A execução contra o arrematante e o fiador corre dentro do mesmo processo, podendo ser penhorados, entre
outros bens, os próprios bens arrematados ou somente eles. A escolha entre a nova praça e a execução pelo
preço compete ao exequente. Optando pela cobrança, o risco é do credor, e o seu ato implica ter-se satisfeito
com a praça, ou o leilão, a despeito da mora do arrematante. Por isso, esse legitimado processual, se a tempo
escolhe a cobrança, abre mão do direito à resolução (direito formativo, que depende da sua inércia, diante da
nova praça ou leilão). A nova praça ou o novo leilão resulta de incoação pelo próprio juiz. Não precisa esse
de provocação para que aplique a multa e mande a nova praça, em leilão.
3)PRAZO PARA OPÇÃO. Trata-se, precisamente, de opção, exercível dentro de dez dias, desde a
verificação da mora, porque o credor não tem de dizer que quer a nova praça ou o novo leilão, ou a
legitimação à cobrança. Não ~ a precisa de manifestação de vontade do credor para que o juiz aplique o art.
695, a despeito da expressão “preferindo” que aparece no art. 695, § 1.0, uma vez que o § 2.0 empregou o
termo próprio: “opção”. A nova praça ou o novo leilão resulta, já dissemos, de incoação pelo próprio juiz. Se
o credor não se manifestar a respeito, transcurso o décimo dia o juiz tem de ordenar a nova praça ou o novo
leilão. Com a omissão do credor, não mais pode executar o arrematante e o fiador. Havemos de entender que
o juiz deve esperar que o credor se manifeste, dentro do prazo. Se se manifestou, o juiz tem de atender aquilo
para que o credor optou.
4)MULTA E LEGITIMAÇÃO PASSIVA. O art. 695 fala de arrematante, ou fiador. Havemos de entender
que ou o arrematante paga totalmente o preço, ou a deixa de pagar no todo, caso em que o fiador há de pagar
o todo; ou somente paga uma parte, devendo o fiador pagar o resto.
5)PROIBIÇÃO DE ADQUIRIR O BEM CUJA ARREMATAÇÃO SE RESOLVERA. Se há nova praça ou

novo leilão, são proibidos de adquirir o mesmo bem, ou os mesmos bens, o adquirente, cuja arrematação se
resolveu, e o fiador. Não estão privados de adquirir outros bens do mesmo devedor.
Art. 696. O fiador do arrematante, que pagar o valor do lanço e a multa 1), poderá requerer que a
arrematação lhe ~seja transferida 2)
1)FIADOR DO ARREMATANTE E AQUISIÇÃO. O fiador do arrematante pode pagar o valor do lanço e a

multa, sem manifestar qualquer vontade a respeito da aquisição. Adquirente foi e é o arrematante, que pode
obter a carta de arrematação e registrar a aquisição. Havia, no direito anterior, dois problemas: a) o de poder
o fiador prestar o preço e a multa, sendo, sem a declaração de vontade do arrematante, o adquirente; b) o de
poder ser adquirente o terceiro que paga o preço e a multa, em virtude de acordo com o arrematante. A
questão a) o Código de 1973 deu solução: uma vez que o fiador pagou preço e multa, pode ele requerer que a
aquisição lhe seja transferida. Não é preciso que haja concordância do arrematante. Foi, com o requerimento
do f ia-dor, ex lege substituído. Quanto à questão b), pensamos como pensávamos sob o Código de 1939: a
multa é relevada ao adquirente e ao fiador se aquele ou esse oferece terceiro que entre com o preço da
arrematação desde logo. Não importa se a carta de arrematação vai em nome do lançador ou do terceiro, o
que depende do teor do requerimento em que o lançador ou o fiador apresentar o terceiro que pague o preço.
Ao juízo é indiferente a relação jurídica entre eles. Se divergências surgirem, o depósito pode ser levantado
pelo exequente, ou, quanto ao restante, pelo devedor, e o juízo apenas aguardará o acordo entre os terceiros
ou a solução judicial da controvérsia para se expedir a carta.
2)REQUERIMENTO DA SUE5TITUIÇÁo DO ARREMATANTE PELO FIADOR. A aquisição pelo

fiador, ou por outro terceiro, depende de requerimento. Uma vez que o pagamento do valor do lanço e da
multa foi integral, a aquisição não depende de concordância do devedor. Pode ocorrer que o arrematante haja
comunicado ao juízo que a prestação da fiança foi ligada a negócio jurídico subjacente ou justajacente entre o
arrematante e o fiador, negócio jurídico em que se estabelecera o dever do fiador a pagar o valor do lanço e
da multa. Aí, não deve ser deferida a aquisição.
Art. 697. Quando a penhora recair sobre imóvel, far-se-á a alienação em praça 1)•
Art. 698. Não se efetuará a praça de imóvel hipotecado ou emprazado, sem que seja intimado, com dez (10)
dias pelo menos de antecedência , o credor hipotecário ou o senhorio direto, que não seja de qualquer modo
parte na execução 2) 3)~
1)ALIENAÇÃO DE IMÓVEL. O art. 697 estatui, como legra jurídica cogente, que qualquer imóvel
penhorado se tem de alienar em praça. Se alguma regra jurídica de direito material ou cláusula negocial
estabelece opção ou preferência, tal direito formativo tem de ser exercido por ocasião da praça.
2)INTIMAÇÃO DOS TITULARES DE DIREITOs REAIS LIMITADos. Se a execução recai em imóvel

hipotecado, ou gravado de outro direito real limitado, tem de ser intimado o titular de tal direito, mesmo se é
parte passiva, de qualquer modo, na execução (cp. art. 687, § 3.0). Trata-se de credor hipotecário, ou de
titular de direito de uso, de usufruto, de habitação, de rendas, de enfiteuse, ou de anticrese. Não se
‘compreenderia que se desse ao art. 698 interpretação demasiado restrita, por só se ter referido a hipoteca e
“emprazamento” ou senhorio direto (Código de 1939, art. 971; Código de 1973, art. 698). A intimação há de
ser anterior à praça para que possam comparecer, em dez dias, pelo menos, de antecedência. Têm de ser
intimados os credores pignoratícios por penhor de créditos hipotecários (Decreto n. 24.778, de 14 de julho de
1934, arts. 1.0 e 2.0).
Com a intimação, válida é a alienação. Sem ela, não há validade, de modo que não se opera a sub-rogação
real do bem no preço. O direito real limitado persistiu.
O executando não poderia, e, pois, o juiz, que lhe expropriou o poder de dispor eficazmente, não pode
transferir ao arrematante mais do que aquilo que o executado tem. MIGUEL DE REINOSO (Observationes
Practicae, 386 5.) exprimiu isso em enunciados translúcidos: “addictio venditio iudicialis est; pro venditore
reputatur debitor per sententiam condemnatus, ob cuius debitum bona distrahuntur, ut sententiae satisfiat:
quia factum iudicis, vel superioris iubentis rem sub praeconio vendi, ut satisfiat creditori, censetur factum
debitoris”.
O exeqüente somente pode pretender que se lhe pague pelo que é do executado, excetuado, pois, o que nos
bens não pertence ao executado, de modo que, a respeito de ônus impostos pelo executado, ou fato dele,
como a hipoteca, o preço responde pelo gravame do bem, para o que é intimado o credor hipotecário.
GABRIEL PEREIRA DE CASTRO (Decisiones, 302) explicou a contento a razão disso, quando, excluindo a
ação hipotecária contra o terceiro, observou que “per hypothecam rei, quae accessoria est, non immutatur
natura primae obrigatioflís, imo pacto personali manente in sua natura accedit, ex qua contra tertio agi non
potest”. Se o credor hipotecário não foi intimado, o art. 698 foi infringido.
A novidade do direito processual de hoje, antes dos Códigos de Processo Civil locais, é a da intimação do art.
698. Ao tempo das Ordenações Filipinas, não era necessário notificar-se (hoje, intimar-se) para que o bem se
liberasse e o direito dos credores hipotecários ou outros incidisse no preço. As Ordenações Filipinas, Livro
IV, Título 6, § 2, só se referiam às vendas extrajudiciais. Foi como cauteLa superabundaflte que se insinuou
a praxe da notificação (hoje, intimação)
(J. J. C. PEHEIRA E SOUSA, Primeiras Linhas, III, 68). A notificação, agora intimação, passou a ser
necessária. O gravame cola-se ao preço, porque se dá a sub-rogação real. A intimação é para isso. Portanto,
não havendo intitulação , ainda que se sane a nulidade processual da arrematação, o bem continua gravado.
Não se confunda a falta de intimação de arrematação de bens, nos quais, em processo executivo,
principalmente nos editais, se reconhece a existência de ônus, com a falta de intimação, se o executado
nomeou, ou lhe foram penhorados, bens de cuja penhora e de outros mais atos processuais não conste o
direito real ou a restrição de eficácia. Aqui, o caso é diferente: houve, com o mandamento judicial, invasão da
esfera jurídica do terceiro, e a ação a propor-se seria a de embargos de terceiro. Esses embargos podem ser
opostos antes da assinatura da carta de arrematação, ou adjudicação, ou na ocasião de se querer eficácia à
carta, contra o terceiro.
É falsa a afirmação de não ser nula a arrematação de bens gravados, sem a intimação dos titulares dos direitos
reais limitados, por serem os únicos bens livres que tem o executado; e é de estranhar-se o julgado da 2.~
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a 25 de janeiro de 1952.
A arrematação extingue o ônus real do bem arrematado, transferindo-se para o seu preço, se o ônus foi
imposto pelo executado, não os que não foram impostos por ele ou por fato dele (SILvESTRE GOMES DE
MoRAIs, Tractatus de Executionibus, VI, 221; MANUEL GONÇALVES DA SILVA, Commentaria, III,4-
11,412).
Se o ônus constava do edital, o lançador pagou o preço do bem com o ônus, e então a avaliação o levou em
conta como elemento diminutivo do preço, se o ônus há de ser daqueles que se não podem extinguir tirando-
se do preço para pagar. Esse ônus, imposto pelo executado, ou por fato seu, como é o da enfiteuse, continua:
“Res emphyteutica”, dizia MANUEL GONÇALVES DA SILVA (Commentaria, III, 408, 411 s.), “debet
addici et subhastari cum omni canone et onere, ct transit cum eo in quemcumque successorem. Nec pactum
valet, ne fundus in emptorem transeat cum onere”.
3)BENS ENFITÉUTICOS. No caso de bens enfitêuticOS, a intimação é comunicação de conhecimentO,

para que o senhorio direto assista à arrematação e exerça, se quiser, o seu direito de preferência (Código
Civil, art. 689). Se o senhorio direto não foi intimado, não se dá, em direito material, a nulidade da
arrematação, porque o Código Civil, art. 689, não a cominou (atiter; art. 826), e no sistema do Código Civil
precisaria ser cominada (Código Civil, art. 145, IV e V). Mas dá-se a nulidade de direito processual, nulidade
não-comi-nada. Pensar-se em anulabilidade no terreno do direito material, como queria DíDIMo AGAPITO
DA VEIGA (Manual, IX, 23), seria insustentável, devido ao Código Civil, art. 147, que de modo nenhum o
comportaria. O bem continua gravado. Se não se dissera tal, tudo se passa como a respeito da hipoteca.
O direito de preferência do senhorio que não foi intimado persiste, indelével.
Se o arrematante ignorava a existência da enfiteuse e o senhorio direto exerceu o direito de preferência, nasce
ao arrematante pretensão à devolução do que prestou, com os juros legais (7.a Câmara Cível do Tribunal de
Justiça do Distrito Federal, 27 de março de 1951, D. da J. de 28 de abril de 1954). É a correção monetária.
A irretratabilidade da arrematação que se perfez (artigo 694) não obsta, de modo nenhum, a que o credor
hipotecário ou o enfiteuta exerça o direito de preferência, porque, então, se trata de ineficácia da arrematação
em relação a quem devia ter sido intimado e não foi. Quando esse direito for exercido, a arrematação foi
atingida, porque foi e continuou ineficaz. Com o exercício do direito, desfaz-se a arrematação, sem ser com
qualquer dos fundamentos do art. 694.
Art. 699. Na execução de hipoteca de vias férreas’), não se passará carta ao maior lançador, nem ao credor
adjudicatário, antes de intimar o representante da Fazenda Nacional, ou do Estado, a que tocar a
preferência, para, dentro de trinta (30) dias, usá-la se quiser, pagando o preço da arrematação ou da
adjudicação2).
1)HIPOTECA DE VIAS FÉRREAS. Cf. Código Civil, art. 855: “Nas execuções dessas hipotecas não se
passará carta ao maior licitante, nem ao credor adjudicatário, antes de se intimar o representante da Fazenda
Nacional, ou do Estado, a que tocar a preferência, para, dentro de quinze dias, utilizá-la, se quiser, pagando o
preço da arrematação, ou da adjudicação fixada”. Temos de prestar maior atenção ao art. 699 do Código de
Processo Civil: se não houve a intimação, há nulidade, embora não-cominada. Também a carta de
adjudicação seria nula. O prazo passou a ser de trinta dias, contados da intimação.
ARREMATAÇÃO (ARTS. 699 e 700)40.1
2) RECURSO. Do auto de arrematação cabe, hoje, o recurso de agravo de instrumento. Da carta de
arrematação, que é a sentença, a apelação.
Art. 700. Quem estiver interessado em arrematar imóvel sem o pagamento imediato da totalidade do preço
poderá, até cinco (5) dias antes da realização da praça, fazer por escrito o lanço, propondo pelo menos 50%
(cinqüenta por cento) à vista e o restante a prazo, garantido pela hipoteca’).
§ 1.0. A proposta 2) indicará o prazo, a modalidade e as condições de pagamento do saldo 3)•
§ 29. Se as partes concordarem com a proposta, o juiz a homologará, mandando suspender a praça4).
1)OFERTA DE PAGAMENTO MENOR QUE O VALOR E ACORDO DOS INTERESSADOS. Pode
ocorrer que alguém esteja interessado em arrematar o imóvel sem pagar imediatamente o total do preço. Tal
alienação é dependente da aceitação da proposta. O lançador “propõe”, antes de se realizar a praça. Tal
proposta só se permite fora do edital (o edital poderia prever a alienação especial), e tem de ser cinco dias
antes da realização da praça. Há de ser por escrito. Dela hão de constar o lanço, a fixação do preço à vista,
que não pode ser inferior a cinqüenta por cento, e a garantia hipotecária para o pagamento do restante. A
importância da regra jurídica está em que nela se estabelece, a favor dos que vão lançar, a pretensão a
propor, que os outros lançadores, não se tratando de praça de imóveis, não têm. Não se trata de explicitação
do art. 690, onde se diz que a arrematação se faz com dinheiro à vista, ou “mediante caução idônea”, e sim de
regra jurídica criadora de pretensão a favor dos que tencionam lançar sobre o imóvel.
A respeito da proposta de que se fala no art. 700, nunca se há de chamar de interveniente o proponente. Não
há intervenção de terceiro porque se está na ação de arrematação, embutida na ação executiva, e as partes
são o juiz (o Estado) e os invitados a propor. O interessado de que aí se cogita e propõe o modo de
pagamento já está, com certa brevidade, a licitar. Antecipa-se, cinco dias, pelo menos, aos outros
interessados. Aliás, pode ser que haja duas ou mais propostas antecipadas. Têm de ser ouvidos o exequente e
o executado, que são partes da ação executiva, e é nesse sentido que está a palavra “partes” no art. 700, §
2.0. Se exequente e executado concordam, o ato de arrematação, que é processual, não se transforma em
negócio jurídico entre proponente e as partes da ação executiva. Há proposta, em licitação antecipada, que é
dirigida diretamente ao juiz, em vez de ao porteiro ou ao leiloeiro. Não há, de jeito nenhum, relação jurídica
entre o proponente e as partes da ação executiva. Eles apenas concordam e a concordância é levada ao juiz,
que homologa, ou não, a proposta, e não a concordância. Se não concordam as partes, ou se o juiz não
homologa a proposta, na qual pode haver, até, infração de lei, realiza-se a praça, que já tinha dia e hora
marcados.
2)INDIcAÇÕEs EXIGIDAS À PROPOSTA. A proposta tem de indicar o quanto à vista, o prazo para o
pagamento do restante, bem como a maneira e os dados quanto a isso. Conforme a regra jurídica do art. 700,
o pagamento à vista pode ser de cinqüenta por cento ou mais. Na proposta há de estar a descrição e o valor
do imóvel sobre o qual teria de recair a hipoteca.
3)MoDo DE PAGAMENTO. O quod plerum que fit é o de não se aludir, no edital, a possíveis propostas de
pagamento, parte à vista e parte a prazo. Mas pode ser que se insira no edital de arrematação algum modo de
pagamento ou simples referência ao art. 700 do Código de Processo Civil. Tratando-se de bem acima das
disponibilidades ordinárias, e. g., a arrematação de empresa de serviços ao público, ou de grande indústria,
que tenha de ser alienada em globo, nada obsta a que os interessados acordem sobre o tempo e o modo de ser
pago o preço, dando o lançador e arrematante caução idônea. O pagamento pode, portanto, ser a prazo, a
despe~to do que está no art. 690, que supõe não haver cláusula facilitante no edital de praça. Tal acordo
prévio tem de ser submetido ao juiz, que pode desaprová-lo, uma vez que o poder de converter está com o
Estado, mas a desaprovação tem de ser fundamentada. Aprovada a sugestão, insere-se no edital. Na espécie
do art. 700, a resolução do juiz é meramente homologatória.
4)HOMOLOGAÇÃO E SUSPENSÃO DA PRAÇA. Se as partes concordam com a proposta, o juiz a

homologará, ordenando a suspensão da praça.
Admita-se, porém, que o acordo possa incluir a condição de só ser aceita a proposta se não houvear quem
ofereça maior preço do que o valor da avaliação, ou mesmo se alguém não oferece o mesmo preço, mas todo
à vista.
Quanto a mandar-se “suspender a praça”, é de advertir-se que ainda se espera o cumprimento da proposta e
os outros interessados tinham de ter ciência do ocorrido. Se o proponente já depositou o que tinha de prestar
à vista e já garantiu o restante com a hipoteca, tem-se de considerar interrompida a praça, e não suspensa.
Art. 701. Quando o imóvel do incapaz não alcançar em praça pelo menos oitenta por cento (80%) do valor
da avaliação, o juiz o confiará à guarda e administração de depositário idôneo, adiando a alienação por
prazo não superior a um (1) ano 1) 4)~
§ 1.0. Se, durante o adiamento, algum pretendente assegurar, mediante caução idônea, o preço da
avaliação, o juiz ordenará a alienação em praça2).
§ 2.0.Se o pretendente à arrematação se arrepender, o juiz lhe imporá a multa de vinte por cento (20%)
sobre o valor da avaliação, em benefício do incapaz, valendo a decisão como título executivo 3).
§ 3~0~ Sem prejuízo do disposto nos dois parágrafos antecedentes, o juiz poderá autorizar a locação do
imóvel no prazo do adiamento 5)~
§ 4.0 Findo o prazo do adiamento, o imóvel será alienado 6), na forma prevista no art. 686, VI.
1)INCAPAZ E PRAÇA DE IMÓVEL. Se o imóvel pertence a pessoa incapaz, seja relativa seja absoluta a
incapacidade, o Código de 1973 seguiu medida acertada. Se os lanços não atingem oitenta por cento do valor
do imóvel, conforme a avaliação, tem o juiz de nomear depositário idôneo, que guarde e administre o
imóvel, e de adiar por prazo não superior a um ano.
Trata-se de penhora de bem ou de bens de incapaz, e não de penhora de bens de sociedade personificada, de
que um ou alguns dos sócios se tornaram incapazes. A fortiori, se os incapazes são filhos ou sucessores de
sócio falecido (6.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 4 de agosto de 1950, R. dos T., 188,
773), ou se o sócio doou a algum incapaz ou a alguns incapazes o seu direito. Atiter, em se tratando de sócio
de sociedade não personificada, ou de penhora de quota de sócio.
2) VOLTA À PRAÇA. Se acontece que algum pretendente propõe, mediante caução idônea, o preço da
avaliação, o juiz ordena que se proceda à praça. Tal caução é prestada antes da decisão do juiz. Nada obsta a
que a proposta seja aquela a que se refere o art. 700, devendo, contudo, o proponente, para que se ordene que
se proceda à praça, prestar a caução idônea, a que se substituirá, no momento da alienação, a hipoteca.
3)ARREPENDIMENTO DO PRETENDENTE. O pretendente prestou caução idônea. Tal caução não pode
ser de menos de vinte por cento do valor da avaliação, porque, se se arrepende, há a multa, e a sentença a
respeito dá ensejo a que tenha a eficácia de título executivo. Cumpre, porém, advertir-se que, se, na praça,
ele lançou o que antes propusera, ou mais, e outra pessoa superou o seu lanço, a sua mudança de atitude não
é ato de arrependimento. A multa seria aplicável se o pretendente se arrependesse e a favor do incapaz, a que
passaria o título executivo, que nada tem com o preço de futuro lanço.
4)AUDENCIA DO INCAPAZ E LO ASSISTENTE, OU DO REPRESENTANTE DO INCAPAZ. AO

tratar da proposta do pretendente (art. 701, ~ 119, só se disse que a apreciaria o juiz e decidiria, ordenando a
alienação em praça. Convém, porém, que seja ouvido o representante do incapaz, ou ele e a pessoa que o
tem de assistir.
5) LOCAÇÃO DO IMÓVEL. Se ocorreu o adiamento da alienação por prazo não superior a um ano, pode o
juiz “autorizar a locação do imóvel no prazo do adiamento”. O assunto é de missão do depositário, ou de
sugestão das partes, ou de alguma delas, mas o juiz é que decide.
Se o imóvel foi alugado, fica imune à prorrogação ou renovação prevista na lei sobre locações. A locação de
modo nenhum impede que se proceda à praça, lindo o prazo do adiamento, mesmo porque a própria lei
subordinou o prazo da locação ao do adiamento da praça.
6) ALIENAÇÃO. Se não acontece a proposta, que se prevê possa aparecer (art. 701, § 1.0), o que pode
romper o adiamento, o juiz tem de ordenar a praça, pondo-se no edital que, se o bem não alcançar o lanço
superior ~ importância da avaliação, será alienado a quem mais der, em dia e hora designados, entre dez e
vinte dias (art. 686, VI).
Art. 702. Quando o imóvel admitir cômoda divisão, o juiz, a requerimento do devedor, ordenará a alienação
judicial de parte dele 2), desde que suficiente para pagar o credor 1)
Parágrafo único. Não havendo lançador, far-se-á a alienação do imóvel em sua integridade3).
1)AVALIAÇÃO E QUOTA DO VALOR. No art. 620 diz-se que, se por vários meios o credor puder
promover a execução, o juiz tem de mandar que se laça pelo modo menos gravoso para o devedor. É o prínci
pio da tutela do devedor, que atende à situação em que ele se acha e evita que mais sofra com a divida ou as
dívidas. O art. 702 está no mesmo caminho. Avaliou-Se todo o bem e verifica-Se que uma parte, sozinha,
bastaria para a execução, à semelhança do que se passa no art. 692, referente a dois ou mais bens e onde se
estabelece que se suspenda a arrematação logo que o produto da alienação dos bens baste para o pagamento
do credor. É regra jurídica cogente, como o é a do art. 692.
A divisão cômoda de um bem é a divisão material, ou a divisão ideal, de jeito que pode ser dividido em dois
bens, ou mais, como se se procede à divisão do terreno para serem construídas duas ou mais residências
distintas, ou se procede à divisão apenas para se construir edifício de apartamentos, ou se dividir o próprio
edifício, que era uno, em apartamentos, ou apenas se atribui a alguém a fração ideal do prédio ou do terreno,
e a outrem outra fração ideal.
Cabe ao devedor, que é o interessado precípuo, requerer ao juiz que ordene a alienação só da parte divisa, ou
da parte ideal. No Código de 1939, falava-se de ser ouvido o exequente; no Código de 1973, não se alude a
isso. Todavia, é conveniente que se ouça o credor, salvo se o juiz acha evidente a divisão cômoda, material
ou ideal.
2)DIVISIBILIDADE CÔMODA E ALIENAÇÃO. Tem-se de entender que a comodidade consiste apenas

em ser útil ao devedor a divisão. Pode ocorrer que lhe seja útil a ele e desvalorize o total, isto é, ao bem, se
não fosse dividido.
Se ocorre que, embora haja a divisibilidade cômoda e a suficiência do valor, não apareceu lançador, procede-
Se à arrematação do imóvel em sua integridade. Pergunta-se: e se também o lançador não aparece? Credor e
devedor podem buscar a solução, como seria, por exemplo, a adjudicação.
De modo nenhum se tire do art. 702, como a alguns parece, que o art. 702, como o art. 974 do Código de
1939, afasta a praça de partes indivisas do bem imóvel. Pode ser que, na espécie, ou mesmo no caso,
convenha que praceiem partes pro indiviso, e assim haver lançadores para cada uma delas, ou um só para
duas ou mais.
3)FALTA DE LANÇO E ALIENAÇÃO Do IMÓVEL. A divisibilidade cômoda perde a alienação judicial

de parte, ou de algumas partes. Tal alienabilidade é usada para que se colha o suficiente à solução da dívida,
porém, na arrematação , pode dar-se que não haja lançador para a parte única que se reputou desligável, ou
não haja lançador ou lançadores para todas as partes desligáveis e postas em praça. Então, não é conveniente
que se aliene parte, ou se alienem partes, e a solução que dá a lei é só se alienar o imóvel em sua integridade.
Pergunta-se: ~,pode ser feita essa alienação global na mesma praça em que se verificou não haver lançador,
ou lançadores, para a arrematação da parte ou das partes? Se a hipótese constou do edital, sim. Se dele não
constou, o que se há entender é que se tem de marcar outra praça.
Pode dar-se que não haja necessidade da alienação global. Se um dos bens, ou dois ou mais chegaram a
lanços que bastem para a solução da dívida, não é necessário preferir-se O que propôs a arrematação de
todos.
Art. 703. A carta de arrematação 1) 8) conterá 2):

1 a descrição do imóvel, constante do título, ou, à sua falta, da avaliação 3);lia prova de quitação dos
impostos 4);
111o auto de arrematação5)7);
IV o título executivo 6)~
1)CONCEITO E NATUREZA DA CARTA DE ARREMATAÇÃO. Carta de arrematação é o título de

aquisição pelo arrematante, tirado dos autos. É o traslado do auto de arrematação mais os elementos
históricos (art. 703, 1-1V), a descrição do imóvel, constante do título, ou, em caso de falta, da avaliação (art.
703, 1), os elementos fiscais (art. 703, II), o auto de arrematação (art. 703, III) e o título executivo (art. 703,
IV), que a lei entende serem necessários à comodidade do adquirente e à segurança da circulação dos bens.
Tem os mesmos efeitos, se o bem é imóvel, que a escritura de compra-e-venda ainda não-transcrita no
registro de imóveis. Tratando-se de móveis, prova a pretensão a reclamar a coisa, à imissão de posse; não o
domínio. Esse resulta da tradição, que pode ser à assinatura do auto, ou mediante ordem judicial de entrega,
dirigida ao depositário. A carta de arrematação é o documento judicial hábil para a transcrição no registro
de imóveis (Código Civil, art. 532, III; Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939, arts. 178, b), VII, 239,
VII, e 237, d) ou para qualquer outro registro. Os arts. 214, 222 e 244 do Decreton.4.857 supõem que se
mencione o número do registro antenor (cp. art. 686, 1).
Mas é também sentença.
A sentença de arrematação não é o auto, mas a carta de arrematação (SILVESTRE GOMES DE MORAIS,
Tractatus de Executionibus, VI, 379: “sententia vero addictionis (vulgo, carta de arrematação) ~‘. A
arrematação e o seu auto, que a completa, não são sentenças. Contra eles, por exemplo, não se pode propor
ação rescisória de sentença (2.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, 14 de janeiro
de 1942, R. F., 91, 190). Contra o elemento mandamental, revestindo o constitutivo, que há na arrematação,
como na adjudicação, e, pois, no auto que integra, cabem embargos, dentro de dez dias, com fundamento em
nulidade, ou outro, segundo o art. 746. O prazo para o terceiro é menos largo:
antes da assinatura da carta podem ser postos os embargos de terceiro, desde que dentro de cinco dias depois
da arrematação, adjudicação ou remição (art. 1.048). Contra o todo do negócio jurídico é proponível a ação
rescisória do art. 486, por ser transparente a carta de arrematação.
Após os prazos está incólume a arrematação, como ato perfeito e acabado.
A carta de arrematação não transfere a propriedade do bem imóvel, que só se transfere com o registro, ou
qualquer outro bem cuja transferência depende da formalidade registrária.
Contra a carta de arrematação, que é sentença, pode ser exercida a ação rescisória. A sentença, nos
embargos do devedor, ou de terceiro, contra a arrematação, é suscetível de rescisão (art. 485), o que pode ter
a consequência de atingir a arrematação; mas a rescisão da carta de arrematação não atingiria a arrematação,
nem, sequer, o auto, se a prescrição se deu e não foi res deducta.
A carta de arrematação não é simples documento de prova. O auto de arrematação é a notitia; a carta de
arrematação é que continha, historicamente, o símbolo da tradição (A.L. J. MICHELSEN, Uber die festuca
not-.ata und die germanisefle Traditions-Symbolik, 22; RUDOLE BEWER, Sala, Traditio, Vestitura, 44 5.).
Tirar-se carta de arrematação, ou tirar-se traslado, cartam levare, é como tirar-se protesto, expressão que se
inseriu no direito cambiário (cf. H. ZOEPFL, Deutsche Rechtsgeschichte, II, 3.~ ed., 468). Cartam tangere
manum imponere = manum in cartam mittere, manu firmare, roborare.
2)O QUE HA DE CONTER A CARTA DE ARREMATAÇÃO. A primeira exigência é a da descrição do

imóvel, conforme consta do título, ou, na falta, a da avaliação. A quitação dos impostos é relativa, pelo
menos, ao bem ou bens arrematados pelo que tem a carta. O auto de arrematação costuma ser na integra.
Todos esses requisitos já vinham no Decreto n. 5.737, de 2 de setembro de 1874, art. 137, que ainda exigia
mais, porém já nenhuma referência continha à conta do leiloeiro. Trata-se da conta referente ao bem ou aos
bens arrematados pelo que vai usar da carta de arrematação. O título executivo tem de constar da carta de
arrematação, seja sentencial ou extrajudicial.
3)DESCRIÇÃO DO BEM IMOVEL. A descrição do bem imóvel ou já consta do título aquisitivo que tinha
consigo o devedor, ou dele se obteve certidão, ou da avaliação, que fora feita. Todavia, pode ter acontecido
que se estava a fazer arrematação de parte indivisa, ou de parte divisa, e foi a isso que se referiram a licitação
e o remate. Não é preciso que e, a carta de arrematação contenha o auto de penhora e a avaliação (o que se
exigia no Código de 1939, art. 980).
4) IMPoSTos. Os impostos da arrematação correm por conta do arrematante. Não assim, as custas e as
despesas com a extração da carta. As cartas podem ser quanto a cada bem, ou grupo de bens, ou lotes, que o
lançador tenha adquirido, à sua vontade. Custas da arrematação são as dos que assinam o auto com o
arrematante e não seria acertado que constassem das cartas. Retirou-se o que, no Código de 1939, aludia às
custas.
5) Auto DE ARREMATAÇÃO. O auto de arrematação tem de constar, porque na carta o que se julga é a
ocorrência constante do auto de arrematação. A carta de arrematação, que é sentença, tem algo semelhante à
sentença homologatória, porém, com ela, o juiz não faz seu (= não homologa) o que é de outrem, pois o auto
de arrematação foi assinado por ele, pelo escrivão, pelo arrematante e pelo porteiro ou pelo leiloeiro (arts.
693 e 694).
6)TÍTULO ExECUTIVO. A exigência do titulo executivo, seja judicial seja extrajudícial, atende a que se
necessita de prova suficiente do exercício da pretensão à tutela jurídica, que levou, através do procedimento
executivo, à alienação de bens penhorados. Carta de arrematação que não satisfaz à exigência do art. 703,
IV, como as outras, é nula.
7) ASSINATURA DO JUIZ. A carta de arrematação, título sentencial, tem de ser assinada pelo juiz (arg.
ao art. 1.048, verbis “antes da assinatura da respectiva carta”), porque essa carta é sentença. O auto de
arrematação é o negócio jurídico de direito público, constitutivo; a carta de arrematação é a reminiscência do
julgamento da arremataçao, mas, ainda, pelo cuidado que há de ter o juiz no apreciar o que se negociou,
sentença.
8)ARREMATAÇÃO E REGISTRO. ~ preciso nunca se perder de vista que o direito pode existir sem que a
sua eficacia seja diante de todos. O plano da eficácia pode não coincidir com o plano da existência. Tal
discordância ocorre, por exemplo, quando alguém herda o bem imóvel e ainda não se transcreveu a partilha,
ou entre a adjudicação ou a arrematação e a transcrição da decisão adjudicatória ou de arrematação. Isso não
quer dizer que um adquira, antes de o outro perder, ou que um perca, antes de o outro adquirir. Aquisição e
perdas são simultâneas: um perde quando o outro adquire; e somente perde quando o outro adquire. A
extensão da eficácia em relação a terceiro é outro problema. que se resolve Segundo os princípios.
O registro põe-se em dia com a história jurídica do bem. mediante a transcrição das sentenças de partilha, ou
de adjudicação em inventário de herança, ou das cartas de arrematação ou de adjudicação, que são sentenças
(cf. Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939, art. 178, b), 1, IV, V, VI e VII).
O executado por dívida de imóvel, ou em imóvel, não pode objetar à transcrição da carta de adjudicação, ou
de arrematação, que ainda não se transferiu a propriedade, nem. tampouco, opor-se a atos de disposição por
parte do adjudicatario ou do arrematante, se não mais há embargos à adjudicação ou à arrematação, segundo
o Código de Processo Civil, art. 746, ou se não foi desfeita a arrematação conforme o art. 694 e parágrafo
único, ou se não foram julgados contra o exeqüente os embargos.
A arrematação é título de direito, e dá ao arrematante, com a carta de arrematação, o título hábil ao registro,
que é pressuposto necessário e suficiente à transferência da propriedade.
No direito brasileiro, a carta de arrematação é a decisão em devida forma, hábil ao registro. Assinado o auto,
a arrematação negócio jurídico estatal está perfeita e acabada; a carta é a sentença, tal como se exige para a
transcrição no registro de imóveis, sem a qual não se transferiria a propriedade imobiliária, porquanto, com a
entrega do ramo, hoje reminiscência terminológica, só se transfere, nas praças e nos leilões, a posse. Daí
resulta que o auto de arrematação é o título justo para correr o prazo de usucapião com fundamento no art.
551 ou no art. 618, parágrafo único, do Código Civil, e ainda não é o título hábil para o registro de imóveis,
porque não se registram autos, só se registram as certidões das sentenças com as formalidades, a mais, que a
lei exige.
Porque a carta de arrematação é a sentença, na forma exigida para a obtenção de eficácia quanto ao direito
de propriedade, pode-se ir contra ela com a ação rescisória. Aliás se houve a arrematação e ainda não se
expediu a carta só há a embargabilidade pelo devedor, com base no art. 741, II, do Código de Processo
Civil. Donde resulta que, se foi expedida a carta de arrematação, o prazo preclusivo começa de correr desde
a expedição; se não foi expedida, desde que se esgotou o prazo para os embargos do art. 741, II, do Código
de Processo Civil.
Pergunta-se:~,qual a situação do credor, diante da carta de adjudicação, se algo tem ele para alegar como
parte na ação executiva? No processo executivo, como parte que é, é interessado na ação embutida de
arrematação. A carta de arrematação é sentença e dela pode ele apelar.
O terceiro pode ir com a ação de reivindicação, mas, ainda aí, o adquirente pode opor: a~ que adquiriu a
propriedade, pela transcrição, em arrematação, estando de boa -fé, que adquiriu a propriedade a sucessor do
arrematante, que constava do registro de imóveis, sem se poder inquirir, aí, da boa-fé ou da má-fé; b) que a
ação de reivindicação, ação real, prescreveu nos dez anos, entre presentes, ou quinze, entre ausentes. No
direito brasileiro, há o art. 530, 1, do Código Civil, que é de maior relevância.
Quer se trate de arrematação em virtude de execução forçada, quer devida a outra causa, o juiz é que, por ato
seu, sentencial, determina a transferência da propriedade, pois que foi ele que decidiu pela alienação. O auto
de arrematação é elemento da sentença de arrematação, que se compõe de elemento constitutivo, material, e
de elemento formal, que é a carta de arrematação. Daí ter dito SILvESTRE GOMES DE MORAIS
(Tractatus de Executionibus, VI, 379) que a verdadeira sentença da adicção é a carta de arrematação. Na
excelência conceptual e sistemática do direito brasileiro, só se admite contra a carta de arrematação, se
houve trânsito em julgado, a ação rescisória. Assim já se entendia antes do Código de Processo Civil de
1939 (e. g., Tribunal da Relação de Minas Gerais, 28 de dezembro de 1912, R. F., 18, 140; e 12 de maio de
1928, 51, 166); e assim se entende hoje.
O efeito da fé pública é que o terceiro adquirente só se tem de guiar pelo registro. Não importam
informações extra-registro. Tal efeito é a favor do adquirente; e não contra ele, nem a favor de outrem. Por
isso mesmo, se adquire como hipotecado o bem imóvel que não mais estava, adquire-o livre (a ação, que
possa caber, contra ele, por existir contrato sobre isso, é outra questão). O Código Civil brasileiro não diz
que o terceiro, que adquiriu o imóvel, cuja transmissão, ou aquisição (sentença de usucapião, transcrita),
constava do registro, precisa provar ter estado de boa-fé, ao adquiri-lo. Não cabe, aqui, invocar-se o § 892 do
Código Civil alemão, que só exclui a pretensão à retificação do registro se houve inscrição da oposição (no
direito brasileiro, a inscrição do processo de retificação, a que se refere o art. 227 do Decreto n. 4.857, de 9
de novembro de 1939), ou se a inexatidão do registro era conhecida do adquirente. A segunda espécie não
está prevista no Código Civil; a primeira, sim. A ignorância só se há de exigir a quem foi o figurante, porque
esse é legitimado passivo, ou aos figurantes, porque todos o são.
Se se trata de terceiro, não se precisa de inquirir se ele se fiou, ou não, concretamente, no registro. A
inscrição do processo de retificação somente impede a aquisição pelo terceiro; não se tem qualquer efeito no
passado. Se o próprio acordo de transmissão, excepcionalmente, ocorreu depois do registro, é ao tempo da
transmissão que se há de apreciar a aquisição pelo terceiro, e não ao tempo do acordo de transmissão (G.
PLANCK, Kommentar Iv, 4Y~ ed., 224; KARL MAENNER, Das Sachenrecht nach dem Búrgerlichen
Gesetzbuche, 51, nota 49; cf. H. OBERNECK, Das Reichsgrundbuchrecht, 3.~ ed.; sem razão, KARL
KOBER, em J. von Staudingers Kommentar, III, ~ ed., 189).
O assunto praticamente mais importante, em matéria de propriedade imobiliária registrada e direitos reais
imobiliários registrados, é o de se saber quando se extingue a acão de retificação. Extingue-se a pretensão à
retificação: a) pela satisfação, isto é, se se operou a retificação que se exigiu; b) pela desaparição da
inexatidão, como se, tendo alguém adquirido, ineficazmente, de não-dono, passou a ter eficácia a aquisição,
por ter o alienante adquirido, depois, a propriedade, ou se sobreveio o acordo, que faltara; c) se houve
usucapião; d) se o que constava do registro alienou a terceiro, que adquiriu pela transcrição (Código Civil de
1916, arts. 531 e 530, 1).
~,A fé pública do registro não surte efeito se a simples inspecção ou a notoriedade da inexatidão exclui que
se possa ter confiança? A resposta em direito alemão é afirmativa (cf. MARTIN WOLFF, Lehrbuch des
biirgerlichen Rechts, III, 27.a~32.a ed., 130); no direito brasileiro, negativa, se a certidão diz que houve o
registro.
No direito brasileiro, se A aliena a B o prédio e B estava de má-fé quanto aos poderes de A, inclusive quanto
à falta de algum requisito de assentimento de outrem, pode ser atacado o registro em favor de B, primeiro
adquirente. Se B aliena a C, C adquire, ainda se de má-fé, a propriedade, porque essa é a solução do Código
Civil, art. 530, 1, inconfundível, nesse ponto, com os outros sistemas jurídicos. A ação de nulidade, ou de
anulação, por exemplo, entre A e B poderia ir buscar o bem alienado, uma vez que se tenham pedido a
retificação do registro e a restituição. A ação rescisória da arrematação ou da carta de arrematação contra E
poderia ser base para a retificação do registro, se não foi pedida, cumulativamente, essa retificação. Se B
alienou a C, com a consequente transcrição, as ações entre A e B continuam, enquanto não se extingam, e
podem ser exercidas enquanto não prescrevem, mas C adquiriu a propriedade e não pode ser molestado em
seu domínio. Se existe ação de A contra 13 e C, da natureza pessoal, é outra questão, que escapa ao direito
das coisas. A ação rescisória da arrematação ou da carta de arrematação, entre A e B, de modo nenhum
atinge C, que adquiriu. B teria de satisfazer aquilo a que fosse condenado, naturalmente com o equivalente
ou perdas e danos.
O remédio jurídico processual contra a carta de arrematação é a ação rescisória de sentença, porque é
sentença a carta de arrematação, sententia addictionis. Findo o biênio, preclui o prazo para a ação rescisória.
Se não foi pedida a rescisão da carta de arrematação até se esgotar o prazo preclusivo, nada mais podem
alegar os interessados na alienação. Se faltou assentimento de pai, mãe, tutor ou curador, e assim se violou o
art. 6.0, 1, do Código Civil, ter-se-ia de alegar na ação rescisória, pois o prazo do art. 178, § 9•0, V, c), que
fixa o prazo prescripcional de quatro anos para se pedir a anulação dos atos dos relativamente incapazes, só
se refere a “atos dos incapazes”, e não a “sentenças”. O prazo do art. 495 do Código de Processo Civil de
1973 é preclusivo, insuspensível e ininterruptíveL Com tal preclusão, as ações prescritíveis de anulabilidade
precluem.
Expirado o prazo preclusivo da ação rescisória, há sentença incólume a ataques dos interessados, salvo ação
rescisória da sentença proferida na ação rescisória. Contra o adquirente de má-fé poderia ir o terceiro que se
tenha por dono e, cumuladas a ação de reivindicação e a de retificação dos registros, obter a reivindicação:
não se poderia ter transferido mais do que se tinha. Se, porém, a pessoa que consta do registro de imóveis
como adquirente já não é o que adquirira na arrematação, já se não pode ir contra ele porque seria ir-se
contra a fé pública do registro. No direito brasileiro, a boa-fé só é de se exigir entre outorgante e outorgado,
ou se esse não podia confiar no registro.
A exceção de coisa julgada pode ser oposta na ação de reivindicação, porque o arrematante, que tem carta de
arrematação, é beneficiário de sentença. Se há sentença e não foi rescindida, tal sentença é óbice à rei
vindicatio. ~ título que, transcrito, operou a transferência.
Art. 704. Ressalvados os casos de atribui cão de corretores da Bolsa de Valores e o previsto no art. 700,
todos os demais bens penhorados serão alienados 3) em leilão público 1) 2)
1)LEILÃO PÚBLICO. Se a alienação não é atribuida, exclusivamente, à Bolsa de Valores, ou se nao

ocorreu proposta de alguém para pagar cinqüenta por cento à vista e o restante a prazo (art. 700), os bens
podem ser alienados em leilão público. O Código somente tem a praça, a Bolsa de Valores e o leilão público,
que é a arrematação a cargo do leiloeiro. O leiloeiro público não representa, nem tem mandato do devedor,
nem do credor, posto que a esse caiba a escolha (art. 706). O ato de alienar é derivado da expropriação
exercida pelo Estado. Não há relação jurídica entre devedor e leiloeiro, nem entre leiloeiro e credor.
2)LUGAR DO LEILAO. A diferença da praça, que se realiza no átrio do edifício do fórum, o leilão ou é no
lugar em que estiverem os bens, ou no lugar designado pelo juiz (art. 686, § 2.0).
3)LEILÃO POR ATRIBUIÇÃO LEGAL. O art. 704 não se refere a hipóteses de substituição da praça pelo
leilão público. No direito anterior, Código de 1939, art. 972, se os bens não fossem arrematados na praça,
iriam a leilão público, por leiloeiro público, onde houvesse, à escolha das partes, ou pelo porteiro dos
auditórios. Isso acabou. Hoje, quando a penhora é do imóvel, a alienação é obrigatoriamente em praça (art.
697). O art. 704 apanha os móveis, exceto os que têm de ser de atribuição dos corretores da Bolsa de Valores
e os que, bens móveis, deram ensejo à proposta do art. 700, porque, aí, o juiz, ouvidas as partes, homologa o
acordo, suspendendo o leilão público, isto é, se feita a proposta até cinco dias antes de se realizar o leilão.
Rege as atribuições da Bolsa de Valores a Resolução do Banco Central n. 238, de 24 de novembro de 1972.
Assim, os títulos emitidos por pessoas jurídicas de direito público interno e os que a esses se equiparam têm
de ser postos para alienação na Bolsa de Valores.
O art. 704 diz “os demais bens”, após falar dos títulos só alienáveis na Bolsa de Valores ou que tiveram a
incidência do art. 700. “Demais”; portanto, os que, por serem bens imóveis, são regidos pelos arts. 697-699,
701 e 702.
O leilão há de ter satisfeito às exigências concernentes à praça (arts. 686, especialmente o inciso IV, e § 2S’,
2.~ parte, 687-696 e 707) e as dos arts. 705 e 706. Há parecença entre a praça e o leilão, mas foram exames
das circunstâncias e das espécies de bens que levaram à diferenciação.
Art. 705. Cumpre ao leiloeiro’):

1 publicar o edital, anunciando a alienação 2);
II realizar o leilão onde se encontrem os bens, ou no lugar designado pelo juiz3);
Iii expor aos pretendentes os bens ou as amostras das mercadorias 4);
1V receber do arrematante a comissão estabelecida em lei ou arbitrada pelo juiz 5);
V receber e depositar, dentro em vinte e quatro (24) horas, à ordem do juízo, o produto da alienação 6);
VI prestar contas nas quarenta e oito (48) horas subseqúentes ao depósito 7)•
1) DEVERES DO LEILOEIRO. Cumpre ao leiloeiro atender a todos as exigências do art. 705. Convém que
se não confundam interpretações e jurisprudência relativa ao direito anterior com o que se há de entender
com a leitura do art. 705. O leiloeiro está em missão do Estado, a despeito de ter sido escolhido, livremente,
pelo credor (art. 706).
2)PUBLICAÇÃO Do EDITAL. O anúncio do leilão é à semelhança do anúncio da praça. O edital é do

juízo. Ao leiloeiro cabe publicá-lo, anunciando a alienação. O art. 687 tem de ser obedecido. A publicação
do edital é feita, em resumo, uma vez no órgão oficial do Estado-membro e duas vezes em jornal local, se
há. Entre a primeira publicação e o leilão mediará o prazo de dez dias, se os bens forem de valor igual ou
inferior a duzentas vezes o salário-mínimo em vigor na sede do juízo à data da avaliação, ou o de vinte dias
se de maior valor (art. 687, § 1.0). A segunda publicação há de ser no dia da alienação judicial, ou, se nesse
dia não circular jornal, no dia imediatamente anterior (art. 687, § 2.0). O devedor tem de ser intimado, por
mandado do juiz (art. 687, § 3.0).
3)LEILÃO E LUGAR. O leiloeiro tem de realizar o leilão no lugar em que estão os bens, ou naquele que o
juiz designou (cf. art. 686, § 2.0, 2.~ parte). Há de constar do edital; e a realização que desobedeça à regra
jurídica é nula.
4)EXPOsIÇÃo DOS BENS OU MERCADORIAS. Mercadorias são bens, mas a lei fez referência especial,
por se tratar de bens em gênero. O que o vendedor expõe aos pretendentes éobjeto de comunicação de fato,
de modo que ele tem a responsabilidade, por falsidade ou mesmo por falsificação. O que ele mostra há de ser
o que vai ser alienado; se espécie ou gênero, não pode ser diferente do que expôs o que aliena.
5)COMIsSÃo. O juiz arbitra a comissão que há de ser a que a lei prevê, ou a que o juiz arbitrou. Quem paga
é o arrematante; razão por que a relação jurídica a respeito é entre o leiloeiro e quem arrematou.
6)RECEPÇÃO E DEPOSITO. Dentro de vinte e quatro horas tem de ser entregue ao leiloeiro e depositada
por ele a quantia correspondente ao produto da alienação, isto é, o preço. O juiz é que dá a ordem para o
depósito.
7)PRESTAÇÃO DE CONTAS. O leiloeiro tem de prestar contas dentro de quarenta e oito horas após o
depósito.
Art. 706. O leiloeiro2) público será livremente escolhido pelo credor’).
1)ESCOLHA DO LEILOEIRO PUBLICO. Supõe -se haver dois ou mais leiloeiros públicos e cabe ao
credor escolher. Diz a lei que o escolhe livremente. Tem-se de atender a que a escolha é manifestação de
vontade e, a despeito de não haver regra jurídica explícita, cabe invocar-se o art. 138 a respeito de
impedimento e suspeição (cf. art. 139: “além de outros, cujas atribuições são determinadas pelas normas de
organização judiciária”).
A escolha do leiloeiro pelo credor, como a intimação necessária do devedor para que ele saiba em que dia e
a que hora se realiza a praça ou o leilão, apenas atende a interesse na arrematação sem que faça parte na ação
de arrematação o credor que escolhe o leiloeiro ou o devedor que teve de ser intimado. Há apenas
atendimento aos seus interesses.
2)DEFEITo ANTERIOR. No direito anterior (Código de 1939, art. 972, verbis “escolha das partes”),
devedor e credor escolhiam. No caso de divergência, o porteiro é que se incumbia do leilão. Tudo isso
passou, de modo que a escolha pelo credor não precisa de anuência do devedor, posto que esse possa arguir
impedimento ou suspeição.
Art. 707. Efetuado o leilão, lavrar-se-a o auto’), expedindo-se a carta de arrematação 2)~
1)AUTO DE LEILÃO. O auto de leilão, posto que o não diga o art. 707, tem de ser assinado pelo juiz, pelo
escrivão, pelo arrematante e pelo leiloeiro. Leiloeiro público não faz sozinho o auto. Cf. art. 693, onde
expusemos o que era de mister sobre auto de arrematação. Antes, sob o Código de 1939, o art. 975 tratava
em geral do auto de arrematação; o Código de 1973 dedicou ao assunto dois artigos, sem diferença (arts. 693
e 707).
2)CARTA DE ARREMATAÇAO. Com o auto de arrematação, perfeita está a arrematação; a carta é que é
sentença e título de aquisição. Cf. art. 703.
A carta de arrematação, se foi o remate em leilão, tem a mesma natureza e há de satisfazer às mesmas
exigências que se fazem à carta de arrematação se houve praça.
SEÇÃO II
Do pagamento ao credor
SUBSEÇÃO 1
Art. 708. O pagamento ao credor’) far-se-á:

1 pela entrega do dinheiro 2);
11 pela adjudicação dos bens penhorados 3);
lii pelo usufruto de bem imóvel ou de empresa 4)~
1)PAGAMENTO AO CREDOR. A finalidade das ações executivas é retirar do patrimônio do devedor o

que há de ser inserto no patrimônio do credor. Nesse se põe o que daquele se tira, isto é, o que o Estado tira
para atender à petição.
Uma vez que houve a penhora, ou recaiu em dinheiro, ou em bens imóveis ou móveis, inclusive semoventes.
Há a avaliação desses e a conversão do valor em dinheiro, ou em adjudicação do bem ou dos bens para que o
seu valor se destine à solução da dívida. Assim, na hipótese do art. 708, 1, entrega-se o valor que consta de
dinheiro, e, na hipótese do art. 708, II, da própria coisa, como se dinheiro fosse. Na terceira espécie (art. 708,
II), o que se entrega, como se dinheiro fosse, é o direito real sobre o bem ou bens penhorados e avaliados.
O pagamento da dívida que levou a execução é a finalidade da ação executiva; mas temos de frisar que há
duas execuções de sentença, a definitiva, que supõe ter havido o trânsito em julgado, e a provisória, e
enquanto essa não se torna definitiva não abrange os atos que importam alienação dos bens, nem
levantamento do depósito do dinheiro, sem caução idônea (art. 588, II).
2)ENTREGA DO DINHEIRO. A penhora pode ter sido de dinheiro, ou de outro bem. Se foi de outro bem,
tem-se de proceder à avaliação e à arrematação, cujo produto é para o pagamento ao credor, totalmente, ou
em parte, se não há bens suficientes. Se o valor do bem é acima da divida, pode ocorrer que seja ele
comodamente divisível, ou indivisível. O assunto já foi versado sob o art. 702. Se o produto foi acima da
dívida, o credor recebe o que lhe é devido e o resto é do devedor.
3)ADJUDICAÇÃO. Sob os arts. 714 e 715 cogitamos do instituto de adjudicação. Aqui, o legislador apenas
quis frisar que se trata de uma das espécies de pagamento.
4)USUFRUTO DE BEM IMóVEL OU DE EMPRESA. A referência a usufruto é insuficiente. O pagamento

pode ser com a constituição de uso ou rendimentos. Cf. o que dissemos sob o art. 647, III, e 650, 1.
SUBSEÇÃO II
Da entrega do dinheiro
Art. 709. O juiz autorizará que o credor levante, até a satisfação integral de seu crédito, o dinheiro
depositado para segurar o juízo ou o produto dos bens alienados quando 1):
1 a execucão for movida só a benefício do credor singular, a quem, por força da penhora, cabe o direito de
preferência sobre os bens penhorados e alienados2);
11 não houver sobre os bens alienados qualquer outro privilégio ou preferência, instituído anteriormente à
penhora 3);
Parágrafo único. Ao receber o mandado de levantamento, o credor dará ao devedor, por termo nos autos,
quitação da quantia paga 4).
1)ENTREGA DO DINHEIRO. O art. 709 permite o requerimento de levantamento de dinheiro, que se acha
depositado para segurar o juízo, ou o produto dos bens alienados, nas espécies do art. 709, 1 e II. Tal regra
jurídica é taxativa. Se falta um dos pressupostos para o credor levantar, o juiz não pode autorizar o
levantamento.
2)CREDOR SINGULAR. “Credor singular” está aí apenas no sentido de ser uma só pessoa que pediu a
penhora e tem preferência. Se o crédito é um só e dois ou mais são os credores, podem eles requerer o
levantamento.
3)RESPEITO A DIREITO DE PRIVILÉGIO OU PREFERÊNCIA . Se, antes da penhora, havia algum

direito de privilégio ou preferência, no tocante ao bem ou aos bens alienados, o credor, que obteve a
penhora, não pode levantar o dinheiro depositado, nem o produto dos bens alienados.
4)RECEBIMENTO PELO cREDOR. Ao receber a ordem de levantamento, o credor tem de dar, por termo
nos autos, quitação do quanto recebido. Quitação é meio de prova, como a confissão. Não é negócio jurídico,
nem, a fortiori, contrato.
A quitação parcial significa que o devedor (ou, na espécie,o Estado, em lugar do devedor) pagou somente
parte e o credor recebeu.
Art. 710. Estando o credor pago do principal, juros, custas e honorários, a importância que sobejar será
restituída ao devedor’).
Art. 711. Concorrendo vários credores, o dinheiro ser-lhes-á distribuído e entregue consoante a ordem das
respectivas precauções; não havendo título legal à preferência, receberá em•primeiro lugar o credor que
promoveu a execução, cabendo aos demais concorrentes direito sobre a importância restante, observada a
anterioridade de cada penhora 2).
1)PAGAMENTO INTEGRAL. O credor pode ter levantado partes sucessivas da dívida, até perfazer-se o
total, mais os juros, as custas e os honorários, ou só o principal e os juros, tendo o devedor pago,
diretamente, as custas e os honorários, ou ter o próprio devedor pago o principal, os juros, as custas e os
honorários. Se, ao ser levantado pelo credor tudo que lhe era devido, algo sobrou, tem-se de restituir ao
devedor esse restante.
2)PLURALIDADE DE CREDORES. O art. 711 não se refere a concurso de credores, devido à insolvência
do devedor, mas sim a possível pluralidade de credores, se o dinheiro ou o produto das arrematações deu
para se cobrirem todos os débitos. Mesmo assim, tem-se de obedecer à ordem das prelações, isto é, dos
direitos de privilégio e preferência. Mesmo se não há qualquer privilégio ou preferência, quem exerceu, em
primeiro lugar, a ação executiva, seja de sentença ou seja de título extrajudicial, é quem primeiro recebe. A
data de cada penhora é que importa para as outras pessoas. Note-se que a data do despacho da petição da
primeira ação de execução é que importa. No tocante às posteriores, o art. 711, tu une, pôs em relevo a
continuidade de cada penhora. Se alguém teve despacho admissivo da primeira ação proposta, não importa
se outra pessoa, que, só após levou ao juízo a sua petição, consegue a penhora antes do credor que obtivera a
admissão, em primeiro lugar.
Se há pluralidade de credores e algum deles, que não e o que tem prioridade, requer o levantamento do que
lhe toca, uma vez que o depósito é suficiente para ser levantado pelo credor ou pelos credores que lhe estão à
frente, tem o juiz de deferir o requerimento. Se o que há não basta para os credores com anterioridade de
penhora, não. O que importa é a ordem, pela data das penhoras, e não a ordem pela data dos requerimentos.
Se os bens penhorados não bastavam para a solução de todas as dívidas, o que tinha de ser requerido era a
declaração de insolvência por qualquer dos credores quirografários, pelo devedor ou pelo inventariante do
espólio do devedor (art. 753).insolvência (arts. 748-753, 754, 759 e 761) e as medidas do procedimento
concursal. Os arts. 711 e 712 são estranhos a isso.
Art. 713. Findo o debate’), o juiz proferirá a sentença 2)•
1)AUDIENCIA E DEBATE. Os credores com as suas alegações podem ter pedido produção de provas em
audiência. Portanto, se não bastarem as provas documentais, ou a simples referência a atos processuais da
ação. Se há a disputa, findo o debate, profere o juiz a sentença. Dela cabe o recurso
de apelação.
Art. 712. Os credores formularão as suas pretensões, requerendo as provas que irão produzir em
audiência’); mas a disputa entre eles versará unicamente sobre o direito de preferência e a anterioridade da
penhora 2)•
1)DISPUTA ENTRE CREDORES. Mais uma vez frisemos que se não está a tratar de declaração de
insolvência e decretação de concurso de credores. Daí terem eles de formular as suas pretensões, isto é,
alegar e provar que têm privilégio ou preferência, ou apenas a anterioridade da penhora.
A disputa há de ser tratada com observância dos arts. 125-131, bem assim, quanto a prazos, do art. 185. No
dia e na hora designados, o juiz declarará aberta a audiência, mandando apregoar as partes e os seus
respectivos advogados (art. 450). Os arts. 451-457 incidem.
2)INsOLvêNCIA E DECRETAÇAO DE CONCURSO DE CREDORES.
Nos arts. 708-7 13 apenas se cogita das execuções contra devedor solvente. Se as dívidas excediam, ou
agora se vê que excedem o valor dos bens do devedor, há a declaração de 2) JULGAMENTO SEM
AUDIÉNCIA. Se não houve audiência, nem qualquer disputa, o juiz profere a sentença, referindo-se à
distribuição. O recurso é o de apelação.
SUBSEÇÃO III
Da adjudicação de imóvel 1) 2)
1)CONCEITO. A adjudicação, na execução, é a assinação de bem penhorado, ou dos bens penhorados, ao

exeqüente, ou ao credor hipotecário, ou ao credor concorrente, pelo juiz, que tem consigo o poder de
converter. Há de ser ao preço pelo menos igual ao da avaliação se não houve lançadores, na praça, ou no
leilão, ou proponentes, ou, se houve, pelo menos, igual ao maior lanço. Se o exequente lança, ou propõe, não
é adjudicatário, é lançador, ainda que se lhe dispense, fora do caso do art. 709, II, o depósito do preço. A
adjudicação, vista do lado do juiz, é alienação do bem, ou dos rendimentos, como a arrematação, a cujos
princípios gerais se submete. O credor tem o ius 0ff erendi, do qual fala GABRIEL PEREIRA DE CABmo
(Decisiones, 327), pretensão a haver o domínio das coisas de que a penhora tirou a posse e o abusus eficaz.
O domínio, esse, irá ao credor como iria ao terceiro, ou ao próprio credor que lançasse; apenas, ai, ex
aulhoritate legis. Em vez do auto de arrematação, se só há um pretendente, é a sentença (art. 715, § 2.0) do
juiz que faz a alienação. Já a Lei de 20 de junho de 1774, § § 18,22-28, deixava perceber-se que a sentença
de adjudicação é constitutiva, com forte elemento mandamental.
No direito romano, a adiudicatio aparecia nas ações divisórias (actio communi dividundo, actio familiae
erciscundae, actio finium regundorum). Nelas, a finalidade era adjudicar a cada um dos comuneiros, em
sentença constitutiva, a quota que lhe correspondeu na divisão. Era a adiudicatio (GAIO, Institutiones, IV,
42: “adiudicatio est ea pars formulae. qua permittitur iudici rem alicui ex litigatoribus adiudicare:velut si
inter coheredes familiae erciscundae agatur, aut inter socios communi dívidundo, aut inter vicinos finium
regundorum; nam illic ita est: Quantum adiudicare oportet, iudex Titio adiudicato”). A adjudicação, diz o
texto, é a parte da fórmula que autoriza o juiz a adjudicar o objeto em litígio a qualquer dos litigantes: por
exemplo, se se trata de ação de partilha entre herdeiros, ou entre sócios quanto ao fundo comum, ou entre
vizinhos, se há ação de limites. Assim é a fórmula: o juiz adjudica a Ticio quanto lhe tem de ser adjudicado.
A sentença com a adiudicatio era novo título de propriedade.
2)NATUREZA DA ADJUDICAÇAO. A adjudicação na execução é mais alienação do que qualquer outro

negócio jurídico; alienação judicial, disseram-na sempre os juristas luso-brasileiros. Não datic in solul um,
porque a dação em soluto supõe que o devedor tenha o poder de converter, e o executado perdeu-o desde a
penhora. A melhor doutrina repelia a noção de datio in solut um, ainda a respeito da adjudicação de
rendimentos; porém muito se discutia esse problema: tinha-se e tem-se de saber se a adjudicação dos
rendimentos é (a) pro soluto (então, ou, a, é venda dos rendimentos futuros, ou, b, cessão do direito a eles);
ou se é (b) pro zure pignoris judicialis, devido à penhora se transformar em penhor (então seria penhora do
todo, bem e frutos, e converter-se-ia em penhor de frutos); ou se é (e) pro iure consignationis, como se o
devedor os “consignasse” (arts. 890-900), assimilação bem forçada, ainda depois de se introduzir a audiência
do executado; ou se é (d) pro jure dationis in solutum. A verdadeira construção é (a), a, quer pelos princípios
fundamentais do instituto, quer pela letra da lei. O direito material fala da anticresista para os efeitos
provenientes da posse dos bens, e ressalva ao adjudicatário o direito à posse do imóvel enquanto dura o
negócio, em vez de lhe dar a preferência no preço, como seria o caso do credor pignoratício ou hipotecário.
Demais, se a adjudicação dos rendimentos (arts. 721 e 722) fosse pro iure pignoris iudicialis, e não pro
soluto, o devedor poderia requerer a remição, ao que a doutrina e a lei se opõem .
Ao julgar a adjudicação, o juiz constitui, porque transfere a titularidade do direito. Se não há interposição de
recurso, ou, interposto, é julgado improcedente, ou incabível, a decisão transita em julgado, salvo se do novo
julgamento se interpõe, com resultado favorável, recurso, que reforma a sentença. De qualquer modo, a
decisão que defere o requerimento de adjudicação (e melhor diríamos o pedido) é sentença, e não só
aceitação.
Adjudicação é sentença. Atribui-se, judicialmente, ao credor, ou a quem tem direito, em adimplemento de
divida, a propriedade do bem ou outra titularidade. A diferença entre ela e a arrematação consiste em que se
sabe, de antemão, a quem se transfere a titularidade do bem: o adjudicatário, de regra, não arremata, não há
entrega do ramo a ele, porque não houve licitação, praça, ou leilão. Não há os dois momentos que se
verificam, necessariamente, na arrematação: o do ato jurídico da arrematação e o da sentença, que é a carta
de arrematação. O momento, na adjudicação, é um só. O juiz aceita adjudicar e adjudica. A carta de
adjudicaçao é apenas traslado.
A construção da adjudicação é a de oferta do que a requer (oferta como de lançador preferencial) e aceitação
pelo juízo. Negócio jurídico bilateral, de direito público.
(Nas Ordenações Afonsinas, Livro III, Título 106, § 2, o jurisia de D. Fernando, talvez o recém-chegado
Joio DAS REGRAS, depois dos seus estudos com BÁRToLO DE SAXOFERRATO, estava convicto de
poder construir a adjudicação como dação em soluto, pois que falou em “execuçam comprida e acabada per
venda, ou remataçam, ou doaçam, ou absoluçam, ou pagua, ou entregua do que a parte tedor ou vencedor
ouver d’aver”. Ai então a arrematação, a adjudicação e a remição e os seus sinônimos. Logo adiante insiste,
duas vezes, em tratar de bens “arematados, ou dados em págua à parte”. Talvez, dissemos; porque é possível
que essa explicação, imprópria do estilo de Jogo DAS REGRAS, pelo que conhecemos das leis que redigiu
para D. João 1, seja obra dos coordenadores e revisores das Ordenações Afonsinas, entre 1433 e a
terminação delas sob Afonso V, parecendo mais estilo do Corregedor Loro VASQUES, ou do juiz Luís
MARTINS.)
Art. 714. Finda a praça sem lançador 2), é lícito ao credor, oferecendo preço não inferior ao que consta do
edital 5), requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados 1) 3) 4)~
§ 1.0. Idêntico direito pode ser exercido pelo credor hipotecário7) e pelos credores concorrentes, que
penhorarem o mesmo imóvel.
§ 2.0. Havendo mais de um pretendente pelo mesmo preço, proceder-se-é entre eles à licitação; se nenhum
deles oferecer maior quantia, o credor hipotecário preferirá ao exequente e aos credores concorrentes 6).
1)REQUERIMENTO DA ADJUDICAÇAO. Realizada a praça, ou não apareceu quem lançasse, ou se

propusesse a arrematar, ou apareceram lançadores, ou um só lançador. No primeiro caso, o preço, que se
conhece, é o da avaliação, e a lei permite que, realizada a praça, o credor requeira a adjudicação por esse
preço, ou que o requeira depois de finda a praça. No segundo caso, houve lançadores e um deles ofereceu
mais (raramente, um só lançador oferece mais), e o credor, hoje, não mais tem o jus oflerendi, que afastaria o
terceiro que lançou mais do que os outros. No terceiro caso, só houve um lançador, e é esse lanço que marca
o preço da adjudicação. Não temos mais o abatimento compensativo do constrangimento a adquirir (Lei de
20 de junho de 1774, § § 20-23). Sob o Código de 1973, uma vez que houve lançador não pode o credor
obter adjudicação.
2)TEMPO EM QUE O CREDOR PODE REQUERER A ADJUDICAçÃo. O credor é parte no processo de

execução de sentença e no executivo de outros títulos extrajudiciais, de modo que a sua proposta, o
exercício do seu ius ol ferendi, para que se lhe adjudique o bem, exercício que consiste em declaração de
vontade do exeqüente, dependente de recepção e de sentença constitutiva integrativa, tem de ser ao se
declarar que não houve lançador, portanto finda a praça. Assim, se só houve um pretendente, trata-se de caso
em que se não precisa de sentença (art. 715); e, se houve mais de um, finda a praça (art. 714, § 2.0), há a
licitação.
O requerimento de adjudicação tem de ser, sempre, depois da praça, sem ter havido lançador. Qualquer
requerimento antes da praça ou do leilão não é requerimento de adjudicação, mas lanço ou proposta, que
deve ser recebida como tal. Se o credor usa de expressões como “qualquer que seja o lanço”, “pelo preço da
avaliação”, o seu requerimento é obrigativo como de lançador, ou de pretendente de adjudicação, se não
houve lanço, porque, se não o fosse, perturbaria os lanços ou ofertas, conhecendo os terceiros a intenção do
credor, que se retrairia quando entendesse.
Desde o momento em que a declaração de vontade do exequente, que o requerimento envolve, chega ao juiz,
e esse a recebe, o credor está obrigado.
Se a arrematação foi feita para se ouvirem, antes, os interessados, o que não é aconselhável fazer-se, mas
frequentemente ocorre, há condição que se inseriu no ato mesmo. Por isso, o Juízo da 2.R Vara Cível do
Distrito Federal (D. da J. de 18 de junho de 1953) admitiu que o pedido da adjudicação fosse após a
assinatura do auto, mas antes de se dar por eficaz. Hoje, só seria de admitir-se se não houve lanço.
Discutiu-se se, tendo o adjudicatário recebido o preço, ou parte dele (exceção de pagamento), depois da
adjudicação, podia o devedor propor a ação de rescisão ou retratação (?), ou, citado para entregar o bem
adjudicado, opor embargos do devedor, fundados no pagamento feito. SILvEsTRE GOMES DE MORAIs
(Tractatus de Executionibus, VI, 382) respondia afirmativamente, porque “creditor, qui post rem sibi
addictam partem debiti a debitore accepit, a iudicatis recessisse censetur, atque non tam pro soluto, quam
pignoris titulo rem possidere”. MANUEL DE ALMEIDA E SousA (Tratado sobre as Execuções, 331 5.)
mostrou que os textos romanos invocados por SILVESTRE GOMES DE MORAIS não podiam ser
aplicados, por ab-rogados; e mais: o distrato da arrematação teria de ser por escritura pública (convenção,
aliás, digamos, que não poderia ser feita; a arrematação é ato estatal e o acordo dos interessados teria de ser
em juízo); ter-se-iam de pagar dois impostos de transmissão. (Aliás, o § 459 de ADJUDICAÇÃO DE (ART.
714) MANUEL DE ALMEIDA E SousA também é sem razão na exceção que faz.)
O adjudicatário (exequente) pode ser evicto, se alguém lhe reivindica o bem adjudicado. Perguntava-se se,
com isso, lhe renascia a pretensão a executar a dívida, ou se era em tudo equiparado ao terceiro que
arrematara. PANTALEÂO DE ARAUJO NETO E GUERRA (Commentaria ad Ordinationes Portugaliae
Regni, 364) entendia, seguindo a alienígenas, que o crédito renascia, com os seus privilégios e garantias.
Mas sem razão; pois a arrematação da coisa alheia não é nula,o sim apenas ineficaz, como acontecia e
acontece à compra-e-venda de coisa que não pertence ao vendedor.
3)JULGAMENTO DA ADJUDICAÇAO. A adjudicação na execução, se há dois ou mais pretendentes, é

julgada por sentença, constitutiva integrativa. Apenas, se só houve um pretendente, a adjudicação com a
assinatura do auto independe de sentença (art. 715).
A natureza da sentença, na adjudicação, tem sido mal estudada. Tem-se prestado mais atenção ao processo
da execução, ou ao pedido da adjudicação, que à decisão mesma. Parece que ENRíco TuLLío LIEBMAN
(Processo de Execução, 254) a considerou como executiva, por ser ato de transferência coativa, análogo à
arrematação, ao passo que AMILCAR DE CASTRO (Comentários, X, 324) a teve como constitutiva. É esse
que está certo. A arrematação e a adjudicação, ou a remição de bens arrematados, têm a mesma natureza de
ação incidental dentro do processo de execução: a diferença entre as três é quanto ao sujeito. As três
sentenças, uma das das quais (a da arrematação) reduzida à expedição do título (carta de arrematação),
constituem: nem preponderantemente declaram, nem condenam, nem executam, nem mandam. Esses efeitos
lhes são secundários. O ato de arrematação, de adjudicação, ou de remição de bem arrematado entra na
sequência dos atos executivos, dentro da relação jurídica processual da execução; porém, vistos de dentro
na relação jurídica processual que se estabelece com a licitação, não: qualquer dos três é constitutivo. Na
ocasião em que o juiz assina a carta de arrematação é que ele controla o que ocorreu, salvo se houve
embargos do devedor ou de terceiro, porque se eliminou a sentença separada; onde a sentença continuou de
existir, é nela que se procede ao exame, integrando-se, em consequência da regularidade dos procedimentos
e atos, o negócio jurídico da adjudicação ou da remição.
Se há um só pretendente à adjudicação, essa se tem como perfeita e acabada com a assinatura do auto e
independentemente de sentença. Pergunta-se: ~ não houve qualquer decisão quanto à adjudicação? Houve:
a assinatura do auto pelo juiz foi suficiente para a transferência, mas a carta de adjudicação tem de ser
conforme o art. 703, que passa a ser título sentencial.
Se há pluralidade de pretendentes à adjudicação, tem-se de proceder à licitação. Não se precisa de
publicação de edital, mas pode ser conveniente. Terão de ser convocados os pretendentes, com intimação. Se
entre eles se conclui negócio jurídico, não se trata de ato processual. Apenas se há de comunicar o que eles
resolveram e substitui a licitação (e. g., os licitantes A e B concordaram em que se adjudique aos dois o bem
ou os bens). Se eram dois ou mais os pretendentes e algum ou alguns propõem desde logo um preço maior, é
desse preço que se parte na licitação.
Da sentença que concede ou nega a adjudicação, que o mesmo é dizer-se da sentença que julga procedente
ou improcedente o pedido de constituição do negócio jurídico da adjudicação, metido no processo de
execução, cabe o recurso de apelação. Na relação jurídica processual da execução mesma, o executado pode
opor embargos do devedor, por nulidade da arrematação ou da adjudicação, ainda que conseqi.iente a
alguma nulidade anterior, superveniente à penhora, ou por outra razão dedutível em embargos. O meio
recursal é na relação jurídica processual que o pretendente ou pretendentes estabeleceram; o meio de ação de
oposição é contra ato encadeado na seqüência de atos executivos. Sem razão, a crítica de AMiLCAR DE
CASTRO (Comentários, X, 325 e 326). São legitimados para a apelação: o exeqüente, o executado, o
terceiro prejudicado, porém não quem não foi admitido como licitante, que existiria, se se trata de
adjudicação (no caso de arrematação, ele não é terceiro, na relação jurídica processual embutida). Sobre
embargos de terceiro pelo licitante inadmitido, nota ao art. 790.
4)DEpósITo DA DIFERENÇA ENTRE O PREÇO E A DIVIDA.

O adjudicatário tem de depositar a diferença entre o que compõe a dívida execucional (dívida mais despesas
e custas) e o preço. Tal diferença ou resto pertence ao executado. Se, em vez disso, houve protesto por
preferência ou rateio, o adjudicatário deposita todo o preço, para que sobre ele se possa exercer o concurso
de credores.
5)SE HÁ ADJUDICAÇÃO REAL A REAL. Pode a adjudicação, não havendo licitante, ser de real a real?
Quer dizer:,pode ser adjudicado o crédito do devedor ao credor para que ele se vá cobrando, precedendo
avaliação do crédito, pelo tempo provável para a solução? As referências à adjudicação em tais casos, que
se encontram nos juristas, são ao tempo da Lei de 20 de junho de 1774: ou se supunha arrematação pelo
credor, ou se ia contra a lei mesma, e contra o revelador da praxe, que foi ALEXANDRE CAETANO
GOMES (cf. MANUEL DE ALMEIDA E SoUsA, Tratado sobre as Execuções, 291-295, introdutor, para a
espécie, da expressão “adjudicação real a real”, contra a praxe e a lei; Fascículo de Disserta çóes, 1, 299).
Faltou-lhes atenção ao que escrevera ALEXANDRE CAETANO GOMES e o que se seguira na Lei de
1774, § 29, verbis “se o credor tiver arrematado, ..., impute o juiz da execução”. .Onde esse juiz iria julgar,
declarativamente, que a imputação se dera senão na futura adjudicação, para dar por finda a relação jurídica
processual da execução? Antes da Lei de 1774, não proibida a arrematação de real a real por terceiro, seria
ela abusiva, mera praxe, porém a sua construção teria de ser a de depósito do preço para se ir levantando,
paulatim, conforme as contas do arrematante, ou para ser levantado de um jacto pelo credor, se o
arrematante aceitasse que assim se procedesse, confiante nas dívidas e no seu importe. Ora, aí, os
levantamentos é que solveriam a dívida executada. ALEXANDRE CAETANO GOMEs (Manual Prático
Civil e Criminal Judicial, 185) criticou a prática de se apregoar o lanço do credor de real a real,
acrescentando-se o “há quem dê mais?”; porém sem razão: a prática estava, e está certa; pois dá mais quem
oferece depósito levantável, com as contas, entre ele e o juízo, afinal (só na relação jurídica processual
da arrematação).
O credor arrematava o crédito do devedor, para se ir cobrando, até que afinal se fizesse a adjudicação,
cessando a relação jurídica processual. Em ALEXANDRE CAETANO GOMES (Manual Prático, 177) está
que “o efeito desta arrematação é cobrar o credor arrematante, e descontar na sua dívida”.
Adiante insiste: “. . .o nosso real por real consiste em se não arrematarem os frutos, ou créditos por preço
certo, mas cobrarem-se pelo credor”. A arrematação era para se obter genericamente mais efeito do que o
que se teria com o pagamento parcial, pois, se só houvesse pagamento parcial, o que restasse ficaria exposto
à falência ou insolvência do devedor (ALEXANDRE CAETANO GOMES, Manual Prático, 181:
•.0 específico da nossa praxe não consiste em exprimir o lanço por relação, que isso claro é em direito, sim
em fazer essa relação ao se cobrar; porque, quando pela cobrança se verifica a quantia do lanço, cessa ao
mesmo tempo o perigo da cobrança, pois o fim de os credores arrematarem real por real é apartar o perigo
de falência da divida, o qual sempre conforme a direito recai sobre o comprador da dívida”.
O arrematante, ai, o credor “em lugar de entregar o preço” (ao credor), “cobra a dívida”. O termo dos
pregões acabou, arrematação houve (“esta palavra entre nós significa remate”). A penhora, a despeito disso,
subsiste; razão para se ter de, afinal, adjudicar. Só então cessa a relação jurídica processual, na ação
executiva, quer seja de título extrajudicial, quer seja de título judicial.
A chamada arrematação de real a real era arrematação, com todas as consequências, porque a cessação da
relação jurídica processual só se dava e só se dá com o levantamento de toda a quantia pelo credor, ou com
adjudicação em solução de toda a dívida, e ex hypothesi isso ficaria protraido para quando se fizesse a
adjudicação ou ultimação do adimplemento.
A carta, que se passava, era de arrematação, e não de adjudicação (J. J. O. PEREIRA E SousA, Primeiras
Linhas, 1, ed. de 1863, 75, nota 867, que de modo nenhum confundiu com a adjudicação de rendimentos a
arrematação de real a real: “É lícito ao credor pagar-se pelos rendimentos ainda quando pode arrematar a
propriedade.., e pode variar para ser pago pela propriedade se requereu com esse protesto a adjudicação de
rendimentos. Se a dívida não é paga pelos rendimentos do primeiro ano, mas são precisos mais anos para o
seu pagamento, procede-se à arrematação dos rendimentos real a real na Praça, precedendo a avaliação e
pregões. Assento de 23 de março de 1786. Na falta de lançador estranho, é o exequente admitido a lançar
real a real para seu pagamento, e sendo-lhe feita a arrematação se passa certidão dela para no juízo da
execução requerer carta da dita arrematação real a real dos rendimentos. Se o arrematante é lançador
estranho, deve segurar os rendimentos com fiadores perante o juiz da execução”).
O que é basilarmente necessário é que se não confunda com (a) a arrematação, ou com (b) a adjudicação de
rendimentos, que o direito das Ordenações reinícolas regrava, a (c) arrematação de real a real, criação da
praxe: arrematação, e não adjudicação, porque a adjudicação é a final, protraída que foi. A cláusula “que
cobrar”, usada a princípio e, depois, subentendida, mostra que não se assumia o risco. Pro solvendo era a
arrematação feita pelo exequente, e sem terminar a relação jurídica processual. Sem razão os que falam de
adjudicação ao tempo dos pregões, inclusive, recentemente, CELSO NEVES (Da Arrematação de real a
real, 166 5.), que reduziu o instituto da praxe ao instituto legal da adjudicação de rendimentos, a ponto de
considerar terminada a relação jurídica processual antes da solução. Isso seria bis in idem, e a praxe criou
algo novo, que lhe fazia feição.
O credor que obtém a arrematação de real a real não é ainda adjudicatário, apenas arrematou; e ele mesmo
se presta ao que for recebendo. A imputação opera-se paulatinamente. Quando se chega ao fim dos
pagamentos e se tem por solvida a dívida, então se julga a adjudicação. H~. dois atos processuais distintos, o
da arrematação de real ~. real, pelo credor ou por terceiro, e o da adjudicação ao credor, a final. Em vez da
alternativa vulgar, arrematação ou adjudicação, a praxe introduziu a arrematação pelo credor, e, imputada a
última parcela, a adjudicação, aí por bem dizer-se declarativa, em vez de constitutiva, se a própria última
parcela foi recebida pelo credor. Não se pode querer, de iegc ferenda, preferir outra construção a essa. Trata-
se de fato histórico, de praxe, e a sua função foi exatamente a de não se cogitar, na espécie, de adjudicação
do crédito, com a consequente solução da dívida. A praxe não teria razão de ser se consistisse em simples
bis in idem da arrematação.
No direito processual vigente, a arrematação de real a real não aparece em regra jurídica escrita. Quanto ao
credor, se não houve quem lançasse, não temos dúvida em admiti-ia, procedendo-se à adjudicação após a
última imputação, ou concebendo-a o credor como arrematação sim puciter, tendo de ir levantando o que for
resultando, como adiantamento (art. 675) da adjudicação final. Quanto aos terceiros, a conveniência dos
interessados é o que mais importa, principalmente se há, entre eles, incapazes. O terceiro tem de oferecer
quanto certo, ou lançar real a real, respondendo por culpa leve quanto à cobrança. Mas há de dar caução, ou
depositar em segurança, ou como adiantamento do preço, total ou parcialmente, com a repercussão na
relação jurídica processual da execução, onde o art. 675 é aplicável (adiantamento do ato final da execução
forçada).
O que importa é não se confundir com a adjudicação dos arts. 721 e 722 a arrematação de real a real.
6)CREDoR HIPOTEcÁRIo E CREDORES CONCORRENTES. O art. ‘114, ~ 1.0, frisou que o credor
hipotecário e os credores concorrentes (isto é, se há concurso de credores, ou se houve pluralidade de
penhoras) têm o mesmo direito que o credor exeqüente.
Enquanto o Código de 1939, art. 983, falava de qualquer credor que houvesse “protestado por preferência ou
rateio”, o Código de 1973, art. 714, § 1i~, só se refere a credor hipotecário e credores concorrentes. Não se
procure ver diferenças, porque o conteúdo é o mesmo. Quem protesta por preferência ou rateio
necessariamente concorre. O credor exeqüente não passa à frente dos outros credores, por ser exeqüente. Se,
conforme o direito material, há preferência, o que decide é a preferência. Se não há preferência, então h~i. a
licitação se os pretendentes ofereceram o mesmo preço. Se todos ofereceram o mesmo preço, há regra
jurídica de direito processual, que só então incide, que é a do art. 714, § 2.~’.
Pergunta-se: ~nas praças e nos leilões de móveis, pode-se, por analogia, atribuir ao credor pignoraticio a
preferência de ordem processual que há no art. 714, § 2.0? A resposta
7)CREDoR HIPOTECÁRIO E CREDOR PIGNORATícIO. O Código de 1973 somente se referiu ao credor
hipotecário, no art. 714, § 1.0; mas havemos de entender que, em se tratando de bem móvel, o lugar é do
credor pignoratício. Outras preferências podem existir com base em direito material.
No art. 714, § 2.0, supõe-se ter havido a licitação, e todos os credores são tratados igualmente, porque o que
importa é quanto ao preço. Só se pode pensar em preferência para o credor hipotecário se não houve maior
lanço do credor hipotecário e se nenhum dos pretendentes ofereceu preço maior.
Art. 715. Havendo um só pretendente, a adjudicação reputa-se perfeita e acabada com a assinatura do auto
e independentemente de sentença, expedindo-se a respectiva carta com observância dos requisitos exigidos
pelo artigo 7032).
§ 1.0. Deferido o pedido de adjudicação, o auto somente será assinado decorrido o prazo de vinte e quatro
(24) horas 1) 4)
§ 2.0. Surgindo licitação, constará da carta a sentença de adjudicação, além das peças exigidas pelo art.
7O3~).
1)Auto deADJUDICAÇÃO. O auto de adjudicação é seelhante ao auto de arrematação. Se só há um

pretendente, dispensa-se a sentença, porque não houve lanço e nenhuma competição ocorre. Daí o art. 715
haver permitido que, assinado o auto, se expeça a carta de adjudicação, de que hão de constar a descrição do
imóvel, a quitação dos impostos, o auto de adjudicação e o título executivo. Tal carta de adjudicação, que
contém o ato de adjudicação, é o título para o Registro de Imóveis. Se houve licitação, tem ela de inserir a
sentença que resolveu a licitação e o auto de adjudicação.
2)UM SÓ PRETENDENTE À ADJUDICAÇÃO. Se um só é pretendente à adjudicação, a solução é

simples: não houve lanço; só um dos legitimados à adjudicação se apresentou; lavra-se o auto, depois de
transcorrerem vinte e quatro horas. Dentro dessas vinte e quatro horas é que ao cônjuge, ao descendente ou
ao ascendente do devedor é dado remir o bem penhorado, ou os bens penhorados, depositando o preço por
que foram adjudicados (art. 788, II, 1.a parte). Se houve licitação, o prazo é entre o pedido de adjudicação e
a publicação da sentença a que se refere o art. 715, § 2i’ (art. 788, II, 2.~ parte).
3)CONcEITO E EFICÁCIA. A carta de adjudicação, aí, é, como a carta de arrematação, título de aquisição
pelo adjudicatário, tirado dos autos. ~ o traslado, com a certidão do maior lance na licitação e os requisitos
do art. 703. Houve sentença. Não se confunde, portanto, com a carta de adjudicação, se não houve a licitação
do art. 714, § 2.0, porque, aí, da carta consta o auto, sem sentença.
A carta de adjudicação não transfere o domínio; exigem-se a tradição dos móveis e a transcrição para os
imóveis (Código Civil, arts. 530, 532, III, 533, 593 e 620). A carta é o documento cara a transcrição. Em
todo caso, cumpre distinguir-se quanto aos frutos e rendimentos:
(a)Na adjudicação dos bens (art. 714), o auto de adjudicação é que decide a quem pertencem os frutos
pendentes, pois a posse está com o juízo, pelo órgão de depósito, e esse não percebe frutos, de modo que à
resolução judicial é que cabe decidir a quem pertencem.
(b)Na adjudicação dos rendimentos (arts. 721 e 722), os frutos pertencem aos adjudicatários, conforme a
sentença de adjudicação, que implícita ou explicitamente aprovou a avaliação e o cálculo do art. 722. Os
comentadores do Código costumam recorrer ao Código Civil sobre frutos e posse, porém esquece-lhes que .
. . a posse mediata está, até certo ponto, com o juiz, a imediata com o depositário, e o executado, se está com
a posse imediata, essa é a de depositário.
4)EMBARGOS DO DEVEDOR. Para impugnar a adjudicação, tem o executado o remédio jurídico dos
embargos do devedor à adjudicação (art. 746). Contra a carta de adjudicação tem ele a ação declaratória de
falsidade de documento (art. 4.0), a ação declaratória de inexistência da carta e a ação constitutiva negativa
por nulidade ipso iure, as ações possessórias de manutenção e de reintegração, se inexistente ou nula ipso
jure a carta de adjudicação, ou os embargos do devedor se a carta de adjudicação for levada à execução e
não foi ou foi nulamente citado o executado na ação de execução.
SUBSEÇAO IV
Do usufruto de imóvel ou de empresa
Art. 716. O juiz da execução pode cozi-ceder ao credor o usufruto do imóvel ou de empresa, quando o
reputar menos gravoso ao devedor e eficiente para o recebimento da divida 1)
Art. 717. Decretado o usufruto, perde o devedor o gozo do imóvel ou da empresa, até que o credor seja
pago do principal, juros, custas e honorários advocatícios2).
1)USUFRUTO DE BEM IMÓVEL E DE EMPRESA. Usufruto é o direito real limitado de fruir e usar o
bem imóvel ou a empresa. O direito de propriedade continua de ser, aí, tal qual o concebeu o sistema
jurídico. O uso e a fruição não são atribuidos ao usufrutuário como algo que cortasse a propriedade, de modo
que o domínio passasse a ser menos. O que passou a ser menos foi o exercício do direito de propriedade, o
poder de usar e fruir. Restringiu-Se o direito de propriedade, no que concerne a isso. O domínio permaneceu
o que era. Não se atribuiu ao usufrutuário somente o que se atribui ao locatário, se bem que esse possa,
praticamente, conseguir o mesmo, quanto ao bem, que o usufrutuário conseguiria. Deu-se-lhe mais: o direito
real. Porém, com isso, não se limitou o domínio, como acontece se a lei atribui a outro prédio algum direito
de vizinhança. O usufruto é direito absoluto, real, sobre coisa não-própria, ou direito não-próprio, ou sobre
patrimônio não-próprio, no todo ou em parte, limitado no tempo e adstrito à destinação econômica do objeto
usufruído. Tal como está em todos os Códigos ocidentais, trata-se de instituto recebido do direito romano.
Isso não quer dizer que o direito assírio e o babilônico não tenham tido algo de parecido, nem que tenha sido
estreme de in fluência grega o instituto romano, nem que se possa menosprezar a influência germânica na
Idade Média e nos tempos posteriores.
A coisa ou direito ou patrimônio, que é objeto do usufruto2 não pertence ao usufrutuário, mas a outrem;
salvo em se tratando de usufruto impróprio. A outrem, ou a ninguém, porque o usufruto pode recair em bens
nuilius.
A fruição pode ser admitida sem uso; e o uso, sem a fruição. Donde ser falsa a regra ~ Fructus sine usu esse
non potest. Em diferentes lugares, as leis romanas a desmentem. Quem usa retira da coisa utilidades que não
são os frutos; quem frui pode não usar. O usufruto compreende a fruição e o uso; mas é a destinação da
coisa, não só econômica, que determina modo e quantidade ao fruir e ao usar. Nem no fruir, nem no usar,
pode o titular do direito de usufruto abusar. “Uti est commodum percipere”, dizia HEINÉcIO; “abuti
conimodum percipere ita ut res utendo absumatur”.
A posse do usufrutuário é a situação de fato que lhe é necessária para que use e frua. Só as teorias
contemporâneas da posse, mas, acima de todas, a do Código Civil brasileiro, com a abstração do animus e do
corpus, conseguiram explicitar a posse dos que usam e fruem a coisa, ou que a podem usar e fruir. Já se não
precisa de proteção interdital especial; a posse imediata do usufrutuário, como a de outros titulares de direito
a que corresponde posição possessória, é protegível com as ações gerais, de rito especial ou de rito ordinário,
e chegou-se à suficiente clareza na explanação do que se passa quando essa posse se mediatiza, sem se
confundir com a posse mediata, própria, do dono do bem usufruído.
A perpetuidade do domínio e da enfiteuse opõe-se a temporariedade inexcetuável do usufruto, do uso, da
habitação e dos outros direitos reais limitados, os de garantia. Entre a enfiteuse, o usufruto, o uso e a
habitação há gradação da extensão do gozo e todos restríngem o domínio, sem lhe tirar a perpetuidade e a
exclusividade, que o caracterizam. Nem a enfíteuse é outro domínio, nem se poderia considerar o usufruto, o
uso ou a habitação como propriedade (domínio) temporánea. As tentativas de MARIO ALLAEA (La
Proprietà temporanea, Ii Circolo giuridico, N. S., 1, 69 5.; Le Nozioni fondamentali di Diritto civile, 3.a ed.,
583), que procurou “dominicalizar” o usufruto, entendendo que apenas se lhe veda modificar a destinação
econômica da coisa, pecam pelo defeito, freqúente na Península, de muito se procurar a novidade, ainda
falsa, em vez de se investigar em profundidade para que cresça o conhecimento científico. Tampouco se
pode pensar em que se haja conservado a concepção do usufruto propriedade interinal, que SILvIo
PEROZZI (Istituzioni di Diritto romano, 1, 2.~ ed., 781) via no instituto romano do usufruto. Tal como foi
no direito romano, tal como foi na Idade Média, nas codificações modernas e tal como é, ainda
se o sistema jurídico o permitisse perpétuo, não seria dono o usufrutuário, nem se poderia apresentar o
usufruto como propriedade temporária, ou geteiltes Eigentum germânico.
Tudo que acima expusemos foi para levantar uma questão que o texto do art. 716 suscita: se pode ser
instituído judicialmente, no processo de execução, o usufruto de imóvel, ~.pode ser instituído o direito real
de habitação ou o direito real de uso?
Temos de responder afirmativamente, porém com a necessária avaliação e o pressuposto de não ser gravoso
para o devedor. Por exemplo: o bem estava ou está alugado e o que o credor considera pagamento parcial é
menos do que pagaria o locatário, quer se trate de uso, quer de habitação.
2)USUFRUTO E PAGAMENTO DA DIVIDA. Instituído o

usufruto, o que exigiria cumprimento das exigências registrarias , perdura até que se tenha como pagos o
principal, os juros e os honorários advocatícios. Diga-se o mesmo da institução de habitação ou de uso. O
art. 718, de que vamos falar, não dispensa o registro, apenas deu eficácia em relação ao devedor e aos
terceiros desde a data da publicação da sentença. Há conveniência no registro, porque pode pender ou venha
pender alguma ação contra o proprietário e o usufrutuário por ser anterior à publicação da sentença, por
exemplo, usufruto a favor de outrem, o que se havia omitido no edital de arrematação ou noutro.
Pode-se chamar ao usufruto de que se trata nos arts. 716--729 usufruto judicial, porque se diz, no art. 716,
que o juiz da execução pode conceder ao credor o usufruto de imóvel cu de empresa quando o reputar menos
gravoso ao devedor e eficiente para a solução da dívida. Tem o juiz de examinar se o usufruto seria melhor
do que a alienação do bem ou dos bens e ser recomendável, por sua eficiência, para o pagamento ao credor.
Não há outro pressuposto a ser verificado.
A Lei de 20 de junho de 1774, § 24, cogitava da avaliação dos rendimentos e dizia que o juiz da execução os
“adjudicará ao credor pelos anos que bastarem para o inteiro pagamento da dívida; e findos eles, entrará o
senhor dos ditos bens pela mesma sentença na posse, e fruição dos seus rendimentos”. E acrescentava que o
juiz da execução teria de advertir que, “depois de ter procedido aquela efetiva adjudicação, fica imputável na
dívida do credor o que deixar de cobrar por sua culpa, omissão ou negligência”.
No Código de 1939, art. 982, estatuía-se: “Se o executado concordar, o exequente poderá requerer que, ao
invés da arrematação dos bens penhorados, se lhe adjudiquem os respectivos rendimentos, procedendo-se,
nesse caso, à sua avaliação e ao cálculo do tempo necessário para solver-se a divida”. O Código de 1973
concebeu tal adjudicação como de usufruto, mantendo o pressuposto da concordância. O Código de 1939 já
buscava uma solução concepcional, pois no art. 982, § 2.0, considerava o credor adjudicatário de
rendimentos “anticresista, para todos os efeitos provenientes da posse dos bens”, ficando sujeito, “nessa
qualidade, às regras do direito civil”.
O usufruto judicial foi a melhor solução. Pergunta-se:uma vez que o art. 716 só se refere a usufruto de
imóvel ou de empresa, ~.pode admitir-se o usufruto de bens móveis ou semoventes penhorados? Sob o
Código de 1939, não se poderia, de modo nenhum, responder-se negativamente. Sob o Código de 1973,
temos, a favor da resposta afirmativa, o direito material, onde se diz que “o usufruto pode recair em um ou
mais bens, móveis ou imóveis, em um patrimônio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em
parte, os frutos e utilidades” (Código Civil, art. 714). Não se compreenderia que não se pudesse, em vez de
se pôr em arrematação, por exemplo, ações de sociedades, se atendidos os dois pressupostos para o usufruto
judicial: ser “menos gravoso ao devedor e eficiente para o recebimento da dívida”
(art. 716). Essa é, por analogia, a solução que acolhemos, a despeito de nos arts. 716 e 717 só se aludir a
imóvel e a empresa. Pensemos no usufruto de veículos, máquinas, alugueres e títulos.
Art. 718. O usufruto tem eficácia 1), assim em relação ao devedor como a terceiros, a partir da publicação
da sentença2).
1)EFICÁcIA DA PUBLICAÇAO DA SENTENÇA QUE INSTITUIU OUSUFRUTO. A eficácia é ex nunc.

O que consta do registro e se choca com a sentença não sofre a eficácia da sentença, porque seria
retroeficácia. Os terceiros a que se refere o texto legal são os terceiros atingíveis pela eficácia desde a
publicação, e não antes.
2) DURAÇÃO DO USUFRUTO. Se se chegou ao dia que se considerou termo do usufruto, cessou a

eficácia. Se a sentença apenas se referiu a extinção ao serem solvidas a dívida principal, a dos juros, a das
custas e a dos honorários, tem o juízo de julgar, declarativamente, a extinção, e ordenar a publicação, de
ofício, ou a requerimento do executado ou do próprio credor.
Art. 719. Na sentença, o juiz nomeará administrador que será investido de todos os poderes que concernem
ao usufrutuário 1)•
Parágrafo único. Pode ser administrador:
i o credor, consentindo o devedor2);

ii o devedor, consentindo o credor 3)•
1)NOMEAÇÃO DO ADMINISTRADOR. Com a instituição do usufruto, que é objeto do pagamento da

dívida, com observância do art. 716, perde o proprietário, devedor, o uso e a fruição, até que, com o
adimplemento total, se extinga o usufruto. De lege ferenda, podia o credor ser tratado como todos os outros
usufrutuários, mas o legislador preferiu, como medida de cautela, que haja administrador. Cabe ao juiz
nomeá-lo. Quem haja de ser administrador decide, assim, o juiz; mas, se ele entende que pode ser o próprio
credor, a decisão depende da concordância do devedor; se o devedor, que teria, então, posse imediata, o
consentimento do credor é indispensável. No primeiro caso, tudo se passa como em geral a respeito do
usufruto, podendo o credor nomeado ter administrador ou administradores, sob sua responsabilidade, porque
legalmente administrador é ele. No segundo, ocorre o mesmo. Nada impede que, em qualquer dos dois
casos, haja reclamação perante o juízo, a despeito da responsabilidade assumida pelo nomeado.
Pode o juiz, ao nomear o administrador, seja terceiro, seja o devedor, seja o credor, traçar normas referentes
à administração, quer quanto a prestações de contas, inclusive prazos e datas, quer quanto aos depósitos da
renda obtida, quer no tocante ao que o devedor ou o credor sugeriu ou requereu.
2) CREDOR ADMINISTRADOR. Já falamos, na nota anterior, do que pode acontecer. Aqui temos de
aludir ao usufruto de empresa. As empresas têm o seu quadro de empregados, alguns com missão de
administração. O usufruto de empresa não atribui ao credor usufrutuário o poder de dispensa, ou qualquer
outro relativo aos direitos dos empregados, sem ser de acordo com o estrito respeito das leis, principalmente
trabalhistas, e das cláusulas de negócios jurídicos. Qualquer ato do credor, que não seja estritamente de
administração, depende de aprovação do juiz, ouvido o devedor.
3) DEVEDoR ADMINISTRADOR. O que acima dissemos quanto ao credor administrador é invocável a

respeito do devedor administrador. Tem-se de levar em consideração que ele é proprietário sem o usufruto, e
apenas passou a exercer função dependente de nomeação pelo juiz, com o consentimento do credor. As
funções que ele, proprietário, tinha, no tocante ao uso e à fruição, deixou de ter, por se terem transferido ao
credor, de modo que ele somente pode praticar os atos que o terceiro administrador poderia praticar.
Art. 720. Quando o usufruto recair sobre o quinhão de condômino na co-propriedade, ou do sócio na
empresa 1), o administrador exercerá os direitos que numa ou noutra cabiam ao devedor2).
1)CoNDOMíNIO OU SOCIEDADE DE EMPRESA. Há condomínio de empresa quando há condomínio de

direito civil, ou comercial, a que se colou o condomínio de indústria, ou de comércio, ou quando se trata de
comunhão em que parte de cada interessado não consiste em ações ou em quotas de sociedade. Fora daí, há
sociedade, e não condomínio; donde ter sido acertada a referência do art. 720 a quinhão de condômino na
co-propriedade e a quinhão do sócio na empresa. O administrador exercerá os direitos que numa e noutra
caibam ao devedor.
Claro é que só se trata de quinhão penhorado. Sem ter havido penhora não se há de pensar em usufruto
judicial. Se o quinhão é de sócio que não exerce função na empresa, a administração é do título e não da
empresa. Se o estatuto da empresa ou do condomínio prevê a substituição do sócio ou do condômino em sua
atividade e proibe que isso aconteça quanto às funções, a administração é só do direito de sócio ou do
condômino. Se pode haver a administração por outrem, nunca pode essa exceder os limites da administração
pelo condômino ou pelo sócio.
2) Do ADMINISTRADOR. O administrador só tem os poderes que cabiam ao devedor como condômino,

ou como sócio, isto é, simplesmente como sócio, inclusive acionista. Se o devedor tinha sido eleito
presidente, ou diretor, ou membro do conselho, pergunta-se: apode o administrador substitui-lo? De modo
nenhum. A escolha, seletiva ou não, foi pessoal, mesmo se por sorteio. A dívida é do condômino ou do
sócio; não do condomínio, ou da empresa. Por isso, o devedor não está afastado da função que lhe cumpria,
salvo cláusula especial dos estatutos. O síndico do edifício cuja propriedade do apartamento foi penhorada e
passou em usufruto ao credor, mesmo se foi nomeado administrador o credor ou terceiro, não está afastado
da sua função, salvo estatuto do edifício, ou resolução da assembléia de acordo com o estatuto.
Art. 721. É licito ao credor, antes da realização da praça, requerer lhe seja atribuido, em pagamento do
crédito4), o usufruto do imóvel penhorado 1) 2) 3)~
Art. 722. Se o devedor concordar com o pedido, o juiz nomeará perito para5):
1 avaliar os frutos e rendimentos do imóvel 6);
II calcular o tempo necessário para a liquidação da dívida.
§ 1.0. Ouvidas as partes 7) sobre o laudo, pro ferirá o juiz a sentença 8), ordenando a expedição de carta de
constituição de usufruto9) 10) 11)
§ 2.0. Constarão da carta, além das peças indicadas no art. 703, a sentença e o cálculo dos frutos e
rendimentos 12) 13)
§ 30 A carta de usufruto dc imóvel será inscrita no respectivo reg2stro 14)
1)ADJUDICAÇÃO DE USUFRUTO. O art. 721 supõe comunicação de vontade do exequente e resolução
judicial. A “concordância” do executado, essa, precisa ser estudada em sua formação, assim histórica como
sistemática. MANUEL MENDES DE CASTRO (Practica Lusitana, 1, 99), que construia como locação a
adjudicação dos rendimentos, feita pelo juiz, para se executar a dívida, de nenhum modo exigia a
participação do executado. Nem, outrossim, os juristas anteriores a ele, como ANTÔNIO DA GAMA, e os
posteriores até à Lei de 20 de junho de 1774, § § 24 e 26, que também não mandou se ouvisse o executado.
Nem no fez o Reg. n. 737, arts. 564-570.
O Código de Processo Civil do Distrito Federal, art. 1.058, conservou a pretensão do credor exeqüente, “não
se opondo o executado”. Leu-se isso, na aplicação, como comunicação de vontade, e não como declaração
de vontade. De modo que o juiz tinha de examinar as alegações contrárias do devedor. A mesma atitude
havíamos de ter na interpretação do art. 982 do Código de 1939, pois que se tratava de “requerimento” do
credor e era o que correspondia ao instituto, em sua estrutura histórica e sistemática. O art. 982 não falava de
“acordo” entre o credor e o devedor como, por exemplo, no art. 967, § 4~0, do Código de 1939, a que
corresponde, hoje, o art. 700, § 2.0 (“se as partes concordarem”).
No Código de 1973, o pressuposto da concordância é necessário, de modo que se passa nos arts. 721 e 722
(atribuição de usufruto) o mesmo que no art. 700, § 2.”. Todavia, havemos de sublinhar a diferença entre a
atribuição, ao tempo do Código de 1939, e a atribuição de agora. No art. 982 do Código de 1939, o que se
adjudicava eram “rendimentos”, ao passo que, nos arts. 721 e 722 do Código de 1973, se fala, claramente, de
“usufruto”, frisando-se, quanto à avaliação, que se trata de “frutos” e “rendimentos do imóvel”, e a cart~2,
de usufruto do imóvel tem de ser inscrita no respectivo regis. tro (art. 722, § 3.”).
Surge uma pergunta: ~náo há mais, sob o Código de 1973, a adjudicação de rendimentos? Temos de
entender que sim. Se foram apenas penhorados rendimentos, ou se o valor do bem ou bens penhorados é tal,
ou tal se tornou, que mais razoável pareça adjudicarem-se ao credor rendimentos do que se converterem os
bens ou o bem em constrição, toma-se aquele caminho, adjudicando-se ao credor os rendimentos pelo tempo
que baste para a solução da dívida. Se o que se penhorou foram rendimentos, não há outra solução.
2)CONSTRUÇÃO DA ADJUDICAÇAO DE RENDIMENTOS. A construção da adjudicação dos

rendimentos (frise-se: de rendimentos) não é a de locação judicial, como queriam ANTôNIO DA GAMA e
MANUEL MENDES DE CASTRO; e sim a de alienação judicial dos rendimentos, a prestações sucessivas
(sobre essa classe de negócios, a tese do jurista suíço JAKOB VETSCH, Sukessivlieferung, 1 s.), de modo
que cada prestação tem por fundamento aquisição. à parte da coisa, o adjudicatário substitui-se ao
executado, à semelhança do credor anticrético, sem que se impeça a venda da propriedade.
Se do bem se recebem alugueres ou rendas, ou interesses em geral, quem os presta deve ser intimado para
somente pagá-los ao credor adjudicatário. Assim se “executa” o elemento mandamental da sentença
constitutiva. A sentença é registrável e tem de ser registrada para efeitos erga omnes.
Busque-se na anticrese o modelo construtivo para a alienação de interesses futuros (Código Civil, arts. 1.118
e 1.119),a prestações sucessivas, que é a adjudicação de rendimentos.
Há a analogia com o conceito de anticrese, que só se refere a rendas de bens hipotecáveis (imóveis).
Algumas regras jurídicas sobre as despesas deram a MANUEL DE ALMEIDA E SoUsA (Tratado sobre as
Execuções, 297) argumento a favor de ser a adjudicação dos rendimentos iuro iure pignoris iudicialis. Sem
razão; primeiro, porque o dono dos frutos futuros acarreta com a sua negligência em colhê-los; segundo,
porque a negligência do credor adjudicatário e a obrigação do devedor pelas despesas necessárias dos bens
não impediam, nem impedem, hoje, que, findo o tempo da adjudicação, o devedor retome a sua posse e o
poder de dispor, sem precisar de imissão de posse. Em virtude da sentença de adjudicação de rendimentos,
que se proferiu depois de se avaliarem os rendimentos e de se calcular o tempo necessário para se solver a
dívida, e especialmente do seu elemento mandamental, o devedor reentra na posse e readquire o poder de
dispor, sem outro ato em relação ao credor pago. Era o que SILVESTRE Goi~vns DE MORAIs denominava
modus liquidandi per iuris praesumptionem. O ônus passa ao credor (Tractatus de Executionibus, III, 20 5.).
Quando se fala de adjudicação de rendimentos não se presume ter havido arrematação real por real;
presume-se pro soluto (sem razão, AMILCAR DE CASTRO, Comentários, X, 258; EN~RIco TULLIO
LIEBMAN, Processo de Execução, 258). Os que consideram a adjudicação de rendimentos como pro
solvendo são vítimas de confusão: a adjudicação de rendimentos podia e pode a) ser de tempo certo, ou b)
ser após arrematação de real a real, modo de pagamento do exeqtiente em que o tempo é em função do
dinheiro que goteja, como clepsidra. A regra do modo a), e não a do modo b), era .a que se adotava e se
havia, pois, de presumir, tratando-se de rendimentos. Não há obstáculo à construção da adjudicação dos
rendimentos como adjudicação pro soluto, como o § 767 da Ordenação Processual Civil alemã, invocado a
propósito de adjudicação pro soluto (§ 835, alínea 2.a), não lhe é óbice.
A arrematação (note-se: a arrematação) de rendimentos de real a real fazia-se pelo tempo provável, e não
pelo tempo certo, e era mais do que o penhor de crédito (assim, o Código Civil alemão, § § 1.273-1.296) ou
a caução de títulos de crédito (Código Civil, arts. 789-795), ou de créditos pignoratícios
ou hipotecários (Decreto n. 24.778, de 14 de julho de 1934)> e menos do que a arrematação de rendimentos,
ou a adjudicação de rendimentos em solução. A sub-rogação cumulativa do art. 673 do Código de Processo
Civil é independente da solução da dívida; passa-se no plano processual. O levantamento é adjudicação
parcial, a ser julgada (adiantamento de pagamento forçado), e não adjudicação real a real: nunca houve
arrematação pelo terceiro, ou pelo credor, de real a real, seguindo-se a essa, oportunamente, a sentença de
adjudicação.
3)CONSTRUÇÃO DA ADJUDIcAçÃO DE USUFRUTO. O instituto, que se cria nos arts. 721 e 722 do
Código de 1973, traz ao plano do direito processual civil o instituto do usufruto, que consta do Código Civil,
arts. 674, III, 713-741. A adjudicação do usufruto, que há de constar (art. 722, § 3.”) de inscrição no registro
“respectivo” (que é o Registro de Imóveis ou outro Registro Público que a lei exija) é mais do que a
atribuição de rendimentos. Avaliam-se os frutos e rendimentos do imóvel e calcula-se o tempo necessário
para a solução da dívida (no art. 722, II, emprega-se palavra ambígua:
“liquidação”). Como não se está apenas diante de adjudicação de rendimentos, assunto que já expusemos, o
usufrutuário, credor a que se faz a adjudicação do usufruto, pode fruir, diretamente, as utilidades e os frutos
do imóvel, enquanto o crédito persiste (cf. Código Civil, art. 713). Tal usufruto, como qualquer outro, pode
recair sobre um, dois ou mais imóveis (art. 714). Antes do registro de que cogita o Código de Processo Civil,
art. 722, § 3~0 (cf. Código Civil, art. 715), não há usufruto, mesmo se o credor já recebera prestações. O
usufruto pode estender-se a acessórios de imóveis e ao que se lhe acrescer, mas isso há de constar da
avaliação de frutos e rendimentos do imóvel (Código de 1973, art. 722, 1), o que, na falta, se entende incluso
(Código Civil, art. 716>.
Avaliados os frutos e rendimentos e calculado o tempo suficiente para a solução da divida, o usufrutuário
pessoal-mente usa e frui, ou faz contrato com outrem, de quem receba o valor das prestações. Se o
usufrutuário, por exemplo, aluga por menor preço do que o valor da prestação ou das prestações, nada tem
com isso o devedor, porque houve a avaliação e o cálculo para o pagamento, com a sentença do art. 722, § §
1.” e 2.”. Idem, se alugou por mais.
Surge o problema de alienação do usufruto. Se a alienação ao credor é ao ‘proprietário, devedor, o que em
verdade ocorre é a extinção da dívida, com a extinção do usufruto. Se o devedor não era o proprietário e sim
o titular de direito real de usufruto, o credor adjudicatário do usufruto somente ao proprietário pode alienar,
o que permite a cláusula de se dar por paga a dívida, ou a de se tratar de mera cessão do exercício do direito
de usufruto (Código Civil, art. 717).
Como usufrutuário, o credor, a que se atribuiu o usufruto, tem a posse, posse imediata, que pode persistir
com ele, ou ser dada a outrem, mediatizando-se a sua. Se ele fica com ouso e a fruição, cabe-lhe a
administração. Se passou a outrem a posse, tem-se de entender que o possuidor imediato é que administra.
4)PEDIDO DE USUFRUTO EM PAGAMENTO DE CREDITO.

O pedido de usufruto tem de satisfazer os requisitos de petição, porque se trata de ação que se insere no
processo da ação executiva. Tem de ser feito a pedido (isto é, levado a despacho) antes da realização da
praça do imóvel penhorado. (O Código, no art. 721, fala de “requerer”.)
O art. 722 concebeu a adjudicação de usufruto como pedido do credor, com o qual concorde o devedor
executado. Está certo, em boa técnica. Não se interprete, porém, que se exclua a atitude do executado, dentro
da relação jurídica processual da execução, provocando o exeqi.iente, com ou sem cumulação com o pedido
do art. 685, 1 (redução do excesso de penhora). Se foram penhorados os bens, não os rendimentos, pode o
devedor pedir a substituição daqueles por esses, se bastam, “por não ser justo que se venda coisa de grande
valor para satisfação de crédito tênue” (ALEXANDRE CARTANO GOMES, Manual Prático, 179). Tal
caso nada tem com a arrematação real a real, porque, nele, não se supõe o ir-se pagando pelos creditos, o
que é, por definição, o que ocorre nessa. A adjudicação de rendimentos é por preço certo, e não real por real.
O ser de real a real é o contrário de ser de um jacto, ou a preço certo, e não o contrário de adjudicação de
bem certo.
O tempo em que se pode pedir a constituição do usufruto judicial medeia entre o momento em que já se pode
providenciar para a alienação dos bens penhorados e o dia anterior à praça ou ao leilão. Se houve embargos
do devedor com efeito suspensivo, não corre o prazo antes do julgamento desfavoráveL Não se trata de
conversão do valor dos bens penhorados em dinheiro, mais sim de usufruto judicial, ou, se é o caso, de
adjudicação de rendimentos.
5) CONCORDÂNCIA DO DEVEDOR. Se o devedor concorda com o pedido de usufruto, logo o juiz

nomeia perito para avaliar os frutos e rendimentos do imóvel e calcular o tempo exigido para a solução da
divida. Se o devedor não concorda, falta o pressuposto necessário, de modo que não mais se há de pensar em
atribuição de usufruto ao credor, salvo se, estando penhorado o exercício do usufruto (o devedor só era
usufrutuário), o credor exerce o direito que lhe atribuiu o art. 714, ou o art. 714, § 1.0, ou § 2.”, ou o art. 715,
após a praça. Trata-se de direitos inconfundíveis.
6)AvALIAÇÃO DOS FRUTOS E RENDIMENTOS E CÁLCULO Do TEMPO PARA SOLUÇÃO DA

DÍVIDA. A lei manda proceder-se à avaliação dos frutos e rendimentos e ao cálculo do tempo necessário
para se solver a divida. A adjudicação entrega ao credor toda essa série de prestações futuras, que passam a
ser suas. O credor é, desde aí, dono delas, e está pago; não é credor seus. Como se dá com o anticresista, os
frutos são seus; e mais do que com o anticresista, porquanto o próprio MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA
(Tratado sobre as Execuções, 287), que fazia o adjudicatário credor de rendimentos (pro iure pignoris),
admitia que voltasse o devedor à posse sem citação do credor, por força da sentença que fixou o praso. A
verdadeira doutrina é a de que se faz essa avaliação e se marca esse tempo, para que se solva a dívida
executada, desde logo (verbis “cálculo do tempo necessário para solver-se a dívida”). GABRIEL PEREIRA
DE CASTRO (Deczswnes, 86) discutiu isso no seu tempo e chegou à conclusão de que, “extincto titulo,
extinguitur etiam possessio”, tal como entendiam, em tantos outros casos, FRANCISCO DE CALDAS e
ALVARO VALAScO. MANUEL ÁLVARES P~oAs (Resolutiones’ Forenses, 1, 32) colheu-lhes a lição.
Tudo isso é de enorme importância prática na inteligência das regras jurídicas dos arts. 721-725.
Quanto ao valor dos frutos e rendimentos, não é de admitir-Se que baste ter havido ajuste entre credor e
devedor. O perito só é afastável se já houve avaliação dos frutos e rendimentos. No art. 722, 1, diz-se que, se
houve acordo, o juiz nomeia o perito.
Quanto à manifestação do exeqüente e do executado sobre o laudo do perito, a apreciação é na sentença, ou

noutra decisão que manda atender ao art. 145.
Nada obsta a que o credor exerça, diretamente, o usufruto judicial, como se ele quer utilizar, pessoalmente, o
bem judicialmente gravado de usufruto. Mas usar não é administrar. Pode ter os dois poderes.
Também podem executado e exeqtiente concordar em que o administrador seja o credor ou o devedor. Não
se pode deixar o objeto do usufruto sem a indicação, na sentença, de quem vai administrar.
7)AUDIÊNCIA DAS PARTES SOBRE A AVALIAÇAO E O CÁLCULO.

Uma vez que o devedor concordou, prossegue o processo da ação de adjudicação do usufruto e têm de ser
ouvidas as partes sobre o laudo. Se alguma das partes impugna o laudo ou parte do laudo, seja quanto à
avaliação seja quanto ao cálculo, tem o juiz de decidir, inclusive designando nova perícia (cf. arts. 436-439).
O perito pode ser, no caso, assistente técnico, e a qualquer das partes é dado requerer que ele preste
esclarecimentos (art. 435).
Há sentença do juiz quanto ao pedido do credor.
8)SENTENÇA E CARTA DE CONSTITUIÇAO DE USUFRUTO. Algo se adjudicou ao credor, mas o

direito que lhe passa tem de ser constituído, porque se trata de direito real limitado. A carta supõe a sentença,
que, como todas as sentenças (decisões que põem fim ao processo), é apelável (art. 513). Quem não vê ai
apelabilidade erra, como acontece a respeito dos recursos interponíveis em caso de remição (art. 790) e da
própria arrematação, pois o auto, que é assinado pelo juiz, tem a eficácia prevista (arts. 693 e 694). Apenas
se dispensou a formalidade da sentença, tendo-se o auto, assinado pelo juiz, como de conteúdo sentencial.
Cf. art. 703, III.
9)ADJUDICAÇÃO DE USUFRUTO E ARREMATAÇÃO OU ADJUDICAÇAO DA PROPRIEDADE. A

adjudicação dos rendimentos ou do usufruto não impede a arrematação do bem, nem essa resolve a
adjudicação se feita enquanto dura a percepção . Durante esse tempo, ou a) o devedor não precisa remir o
bem, pois já se solveu a dívida; ou b) pode vender o bem, depositando o preço; ou c) sofrer outra penhora
nos bens e lhe serem arrematados. Para chegar à última proposição, os juristas lusitanos recorriam ao símile
da locação judicial, e locação não transfere o domínio. SILVESTRE GOMES DE Mo~us (Tractatus de
Executionibus, VI, 331) não chegou à solução do problema prático, se a adjudicação dos rendimentos
(digamos hoje também do usufruto) se resolvia pela arrematação da propriedade. Deu-a J. J. C. PEREIRA E
SOUSA (Primeiras Linhas, III, 101) no sentido afirmativo, pela semelhança da locação; acrescentando,
porém, que o credor podia preferir sobre o preço, o que era contraditório com o símile e a conclusão. Na
esteira do Reg. n. 737, art. 567, o Código de 1939 respondeu negativamente (art. 982, § 4.0):
“ressalvando, porém, ao adjudicatário, o direito à posse do imóvel, durante o prazo constante da carta de
adjudicação”.
Não havia resolução da adjudicação de rendimentos. O Código de 1973, art. 725, reproduziu a regra jurídica
a respeito da atribuição de usufruto; e havemos de entender o mesmo quanto aos rendimentos, se só houve
adjudicação de rendimentos.
Tecnicamente, a arrematação dos bens é me fica? se não ressalva e no que não ressalva a adjudicação de
rendimentos.
10)CREDOR ADJUDICATÁRIO DE USUFRUTO. O credor adjudicatário de rendimentos pode embargar

de terceiro quanto ao usufruto, porque é “primeiro em tempo”, dizia J. J. C. PEREIRA E SoUsA (Primeiras
Linhas, III, 101); quanto aos rendimentos, depois e de acordo com a sentença, tem direito o credor e, com a
adjudicação, cabe-lhe posse mediata dos bens, no caso do art. 723, ou posse imediata, se recebe
os bens.
11)ENCARGOS E RESPONSABILIDADES DO ADJUDICATÁRIO. Ao adjudicatário são contadas as

despesas necessárias (não as úteis), inclusive o pagamento de rendas a outrem (ônus reais), uma vez que a
sentença previu isso; e sofre a perda dos rendimentos que, por negligência, deixar de cobrar. Responsável
está, entenda-se, como se se dissesse: o risco do que não cobrar é seu. A Lei de 20 de junho de 1774, § 24,
falava de “fica Imputável na dívida”, o que era, tecnicamente, melhor. Pelas razões de que o executado já
pagou a dívida e o credor não pode permanecer por mais tempo do que aquele que a sentença lhe concedeu,
mas tem ele a ação de condenação para haver as despesas necessárias e o que despendeu com algum ônus
real não previsto na sentença de adjudicação. Se considerássemos que o devedor tem ação para haver o que
foi cobrado por negligência, salvo se a sentença imputou certos rendimentos a despesas necessárias, a
adjudicação seria .. . retratável ou resolúvel, o que é repelível.
12)CONTEÚDO DA CARTA DE USUFRUTO. A carta de usufruto (carta de adjudicação de usufruto) há

de satisfazer o que se exige no art. 703 e no art. 722, § 2.0: “a sentença e o cálculo dos frutos e
rendimentos”. A decisão que defere o pedido de constituição de usufruto adjudicativa é sentença.
Dela cabe apelação como caberia em caso de indeferimento.
13)CÁLCULO DOS FRUTOS E RENDIMENTOS. O cálculo dos frutos e rendimentos é feito pelo perito
(art. 722, 1). Se a penhora foi de frutos e rendimentos, a cuja avaliação se procedeu, e a adjudicação é desses
frutos e rendimentos, não é necessário o perito e há substituição no direito a frutos e rendimentos. No caso
de locação já existente não há avaliação.
14)INSCRIÇÃO DA CARTA DE USUFRUTO. Se a carta é de usufruto do imóvel, o registro é no Registro

de Imóveis. Se bem móvel ou semovente, e não há registro especial, no Registro Público de títulos e
documentos.
Árt. 723. Se o imóvel estiver arrendado 1), o inquilino pagará o aluguel diretamente ao usufrutuário, salvo
se houver administrador2).
1)IMÓVEL JÁ ARRENDADO. Supõe -se, no art. 723, que o imóvel, ao tempo da concordância do
devedor, já esteja em contrato de locação feito pelo devedor. Tem-se de intimar o inquilino ou apenas de
avisá-lo, para que saiba a quem tem de fazer os pagamentos periódicos. Desde quando começa esse direito
do credor a receber os alugueres, é questão que depende do conteúdo do pedido do credor ou da declaração
concordativa do devedor. Se nada se preestabeleceu, do laudo há de constar, além da avaliação, o cálculo do
tempo necessário para a solução da dívida. O laudo há de ter a data do início do tempo e a data da última
prestação. Expedida a carta de constituição do usufruto pode ser que já se inicie o prazo: depende do que
dela consta. Como se exige que da carta de adjudicação de usufruto constem a sentença e o cálculo e haja o
registro, o que mais pode acontecer é que se haja deixado ao período imediato à formalidade registrária o
começo do tempo necessário à solução da dívida. Porém isso não é cogente, porque as obrigações pessoais já
se iniciaram com a sentença ou com a retroeficácia sentencial por se tratar de declaração do início, constante
do que foi acordado.
2)Existência DE ADMINISTRADOR. Pode já ter havido outorga de poderes de administração a alguma

pessoa física ou jurídica, com prazo que ainda não se venceu ao tempo do chamado acordo entre credor e
devedor, e então se tenha de respeitar o contrato, cujas despesas hão de estar previstas no cálculo constante
do laudo. Se não houve fixação de prazo para a função do administrador, o que se tem de entender é que se
transferiu a relação jurídica ao credor usufrutuário, se o próprio devedor não fez a denúncia vazia. Quanto ao
inquilino, pode o credor, que se inseriu no contrato com o administrador, ou que firmou contrato com pessoa
que escolheu, dizer ao inquilino a quem há de fazer o pagamento. Ai, tudo depende da sua vontade, se no
contrato de locação não há cláusula especial (e. g., “os alugueres serão depositados no banco a), na data tal”,
caso em que o banco é
que há de receber o aviso ou a intimação, de acordo com o auto de adjudicação do usufruto, ou se é o caso
de simples adjudicação de rendimentos futuros.
Art. 724. O usufrutuário poderá celebrar nova locação’), aceitando proposta de contrato, desde que o
devedor concorde com todas as suas cláusulas. Havendo discordância entre o credor e o devedor, o juiz
decidirá, podendo aprovar a proposta, se a julgar conveniente, ou determinar, mediante hasta pública, a
locação 2).
1) NOVA LOCAÇÃO. O que se supõe, no art. 724, é que o credor haja recebido o usufruto quando já havia
locação, ou fora acertada por ocasião do acordo para a instituição do usufruto. Não se há de pensar em
prorrogação, ou em renovação ex lege, porque, aí, o inquilino exerceu direito formativo. Extinta a locação de
que o credor passara, por ser usufrutuário, à situação de locador, a locação que advém éa nova iocaçdo a que
o art. 724 se refere. A regra jurídica é novidade. A locação, a despeito de estar no cálculo o que passaria ao
credor, não pode depender somente do credor usufrutuário, porque alguns problemas poderiam surgir (e. g.,
o preço passaria a ser menor, alguma cláusula ou algumas cláusulas danosas ao devedor; como se ajustariam
as prestações da dívida e novos preços das locações).
O futuro locatário tem de fazer a proposta e o contrato só se conclui e fica perfeito depois que o credor e o
devedor aceitam, no todo. Não pode haver concordância parcial. Se há discordância, mesmo que só num
ponto do contrato, cabe ao juiz decidir: ou aprova a proposta, a despeito de divergência do devedor; ou
determina, mediante hasta pública, a locação.
Quanto ao que pode haver de diferença para mais, entre os alugueres do passado e os novos alugueres, há a)
a solução de se restituir ao devedor o excesso de cada período, o que evita novo cálculo, ou b) o
requerimento de novo cálculo ou retificação do cálculo anterior, para que se diminua o tempo para a solução
da dívida. Se o aluguer passou a ser menor do que aquele que era, ou a) o devedor se prontifica a prestar o
que é preciso para encher a prestação devida, periodicamente, ao credor usufrutuário, ou pode o credor
requerer que se retifique o cálculo, o que vai dar ensejo ao aumento do prazo para a solução da dívida.
No auto ou na sentença que julgou a atribuição do usufruto, pode ser inserta, previamente, a solução.
Se a alienação do imóvel foi fora do direito processual, isto é, o dono dele o vendeu, ou o doou, o usufruto
judicial é indelével, de modo que apenas pode pagar ao usufrutuário, desde logo, o valor restante da dívida,
sub-rogando-se, se é terceiro, nos direitos do credor (Código Civil, arts. 930 e 985, III). Para isso tem de
requerer ao juiz, com o depósito, a extinção do usufruto judicial
2)DIscoRDÂNcIA E APROVABILIDADE DA PROPOSTA DE NOVA LOCAÇÃO. Se há acordo entre o

credor e o devedor, pode ser lavrado o novo contrato de locação, que também pode ser com a mesma pessoa,
que era figurante, ou as mesmas pessoas que eram figurantes do contrato extinto ou a extinguir-se. Não se
precisa de decisão do juiz. Se não há o acordo, indo ao juiz o comunicado da divergência, pode ele deferir o
que lhe pede o credor, usufrutuário que é, como pode indeferir com fundamentos. O indeferimento obriga à
determinação da locação em hasta pública, uma vez que não houve acordo, nem foi de acolher-se o pedido
do credor, que supõe a falta de concordância entre ele e o devedor. Não poderia haver outra solução, de iure
condendo, porque seria absurdo deixar-se sem locação o imóvel (aliás, podia acontecer que fosse locação de
móveis).
Trata-se de ação de conhecimento, embutida no processo de execução.
Árt. 725. A constituição do usufruto2) não impedirá a alienação judicial do imóvel 1); fica, porém,
ressalvado ao credor o direito a continuar na posse do imóvel durante o prazo do usufruto.
Parágrafo único. É lícito ao arrematante, pagando ao credor o saldo a que tem direito, requerer a extinção
do usufruto 3).
1) ALIENAÇÃO Do IMOVEL. Sob os arts. 721 e 722 já cogitamos do assunto da alienação do imóvel
gravado de usufruto. O art. 725 corresponde, salvo quanto à redação, ao texto do Código de 1939, art. 982, §
4~O~ Temos, aqui, apenas de referir o adjetivo “judicial”, que consta do art. 725, e o substantivo
“arrematação” do art. 982, § 4,0, do Código de 1939. Devemos entender que a arrematação, ou alienação
judicial, só é obrigatória se ainda há ação de execução contra o devedor, seja por insolvência, ou não. Se tal
não acontece, a dívida foi solvida com a atribuição do usufruto, e não há razão para se exigir que o devedor
somente possa alienar a propriedade se judicial a alienação.
2)ADJUDICAÇÃO DE RENDIMENTOS. O Código de 1973 não mais fala disso, mas isso pode ocorrer.
Pergunta-se:
<o art. 725 é invocável a respeito de simples adjudicação de rendimentos? Sim, por analogia.
3)ARREMATAÇÃO E EXTINÇAO DO USUFRUTO. Se a aquisição foi em arrematação, pode o

arrematante requerer a extinção do usufruto, pagando o saldo a que o usufrutuário tem direito. Se o não fez,
continua o usufrutuário na posse do imóvel até que se esgote o prazo para a solução da dívida.
Trata-se de extinção da causa de que se origina o usufruto (Código Civil, art. 739, III). Aliás, o devedor
proprietário tem tal direito de extinção, se requer a solução imediata da dívida ou do restante, uma vez que a
sua atitude não colida com o laudo. O que tem de pagar é tudo que ainda deve.
Art. 726. Nos casos previstos nos artigos 677 e 678, o juiz concederá ao credor usufruto da empresa 1),
desde que este o requeira antes da realização do leilão 2).
1)USUFRUTO DE EMPRESA. Se a penhora recaiu em estabelecimento comercial, industrial ou agrícola

(arts. 677 e 678), pode o credor requerer, antes da realização do leilão, o usufruto da empresa. Tal usufruto é
submetido a regras jurídicas especiais, concernentes à nomeação do administrador, o que de certo modo
limita a esfera jurídica do usufruto. Não há, propriamente, usufruto, mas adjudicação de rendimentos
prováveis, razão por que não se exige a avaliação nem o cálculo.
Em parte o art. 726 corresponde ao art. 721, mas a penhora há de ser recaída em estabelecimento comercial,
industrial ou agrícola, ou em semoventes, plantações ou edifícios em construção (art. 677), ou sobre a renda,
ou sobre determinados bens ou determinado bem, ou sobre todo o patrimônio (art. 678). Se a penhora é do
estabelecimento, da empresa, tem-se de indagar se vai continuar, ou não, a sua atividade. Se há a mantença,
tem de se cogitar de administrador. Se não, tem-se de entregar ao depositário. Cf. arts. 148-150 e 727.
2)SENTENÇA DE CONCESSÃO. O art. 726 não exigiu a concordância do devedor; deixou ao juiz
examinar o caso. Pode ser que uma das razões para o deferimento seja a proteção do devedor, para que não
seja levada à arrematação a empresa penhorada.
Advirta-se que o estabelecimento pode estar sujeito à lei de falências, o que afasta a função do juiz para
deferir o pedido do chamado usufruto de empresa.
Art. 727. Nomeado o administrador, o devedor far-lhe-á a entrega da empresa 1)~
Art. 728. Cumpre ao administrador 2):

1 comunicar à Junta Comercial que entrou no exercício das suas funções, reme tendo--lhe certidão do
despacho que o nomeou3):
Ii submeter à aprovação judicial a forma de administração4);
Iii prestar contas mensalmente, entregando ao credor as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no
pagamento da divida 5)•
Art. 729. A nomeação e a substituição
do administrador, bem como os seus direitos e deveres, regem-se pelo disposto nos arts. 148 a 1506).
1)NOMEAÇÃO E ENTREGA DA EMPRESA. A nomeação, feita pelo juiz, pode ser aceita, ou não, pelo
administrador, Se aceita, criado está o vínculo entre o administrador, o Estado e o credor. Exerce função que
é a dos outros administradores nomeados pelo juiz. Por indicação dele, pode o juiz nomear um ou dois ou
mais prepostos (art. 150), o que depende da atividade da empresa.
2)DEVERES Do ADMINISTRADOR. Os deveres do administrador são os do art. 728 e dos arts. 729, 148 a
150. No art. 728, 1, fala-se de comunicar à Junta Comercial que entrou no exercício (não só ter sido
nomeado), remetendo a certidão da decisão que o nomeou; no art. 728, II, de remeter à aprovação judicial a
forma de administração (isto é, o plano administrativo e os meios de que vai usar); no art. 728, III, de prestar
contas mensalmente e de entregar ao credor as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento
da dívida. Não se disse, no texto, a quem prestaria as contas, mas havemos de entender que as presta ao
juízo, convindo que remeta cópia ao credor quando lhe entregar as quantias que se reputem rendimentos. O
devedor, o juízo e o credor ficam sabendo o que foi pago mensalmente, o que permite o cálculo para se saber
quando ocorreu a solução da dívida.
3)COMUNICAÇÃO À JUNTA COMERCIAL OU OUTRA JUNTA.

O art. 728, 1, apenas se refere ao dever do administrador de comunicar à Junta Comercial que entrou no
exercício das suas funções, com a remessa da certidão da decisão que o nomeou. Todavia, a empresa pode
não ser comercial e haver órgão estatal ou paraestatal a que caiba o conhecimento da organização e da
atividade do estabelecimento.
4)FORMA DA ADMINISTRAÇÃO. No art. 728, II, diz-se que cumpre ao administrador submeter à
aprovação judicial a forma, de administração. Aí, ao administrador é que toca a função de estabelecer os
dados para a administração.
O juiz aprova a forma de administração que ele apresentou,ou não aprova. Pergunta-se: se exeqüente e
executado acordaram quanto a isso, <como se há de entender o art. 728, II?
Temos de responder que ele não afasta a incidência dos arts. 677 e 678, porque a eles remete, de certo modo,
o art. 726.
A determinação da forma de administração pelo juiz é quando não houve acordo das partes. Se houve tal
acordo,a decisão do juiz é homologatória. Se não houve, o administrador é que tem de submeter à aprovação
judicial a forma da administração. O juiz aprova-a, ou não a aprova: há aprovação, e não homologação. O
art. 677, § 1.0, tem de ser respeitado: há a audiência do exeqüente e do executado e a decisão do juízo.
O que acima dissemos há de ser estritamente observado em todos os casos de usufruto de empresa, seja
comercial, industrial, ou agrícola, ou de semoventes, plantações, ou edifício em construção, devendo
entender-se que a referência a semoventes e plantações é exemplificativa (e. g., invernagem de gado,
tratamento de couros, cardume, cortume).
Se o acordo foi omisso, ou se o foi a forma de administração apresentada pelo administrador, e não se
podem preencher as lacunas com as regras jurídicas de interpretação dos atos jurídicos, cabe ao juiz apontar
o que se há de observar, bem assim resolver as controvérsias de interpretação ou de execução da
administração. Circunstâncias novas podem determinar mudanças que o juiz determine.
5)PRESTAÇÃO MEN5AL DE CONTAS E ENTREGA DE DINHEIRO.

A prestação de contas pelo administrador é mensal, mas tem ele de atender somente ao que é, sem qualquer
dúvida, o lucro da empresa, à data do cálculo. Se há dívida, ou dívidas, tem ele de mencioná-las na prestação
mensal de contas. Há, a respeito, problemas delicados, como o de se ter de prever o imposto de renda que a
empresa terá de pagar no ano seguinte, com base no ano das prestações de contas. Se se esgota o prazo em
que se esperava o pagamento integral e tudo se entregou, a empresa é que tem de arcar coi~-i o que terá de
pagar de imposto de renda no ano seguinte. O credor nada tem com o que advenha, se tudo recebeu. Se nem
tudo recebeu, pode ser que as quantias do ano seguinte sejam muito menores. O usufruto da empresa foi
concebido pro solvendo; portanto, o que o extingue é a solução integral.
6)NOMEAÇÃO E SUBSTITUIÇÃO DO ADMINISTRADOR, DEVERES E DIREITOS. O administrador
ou seu substituto é nomeado pelo juiz, bem assim os prepostos.
O administrador, como qualquer preposto, percebe, por seu trabalho, a remuneração fixada pelo juiz, que há
de atender à situação dos bens ao tempo do serviço e às dificuldades de execução (art. 149). Na expressão
“situação dos bens” estão inclusos a relevância e o valor do serviço de administração.
Responde o administrador, bem como o preposto, ou os prepostos, pelos prejuízos que, por dolo ou culpa,
causar à parte, perdendo a remuneração que fora fixada. Tem, porém, direito a haver o que, legitimamente
(sem dolo, sem culpa, e dentro da lei), despendera no exercício do encargo (art. 150).
SEÇÃO III
Da execução contra a Fazenda Pública
Art. 730. Na execução por quantia certa contra 2) a Fazenda Pública 1) citar-se-á a devedora para opor
embargos em dez (10) dias; se esta não os opuser, no prazo legal, observar--se-ão as seguintes regras:
1 o juiz requisitará o pagamento por intermédio do presidente do tribunal competente 3);
11 far-se-á o pagamento na ordem de apresentação do precatório e à conta do respectivo crédito
art. 182; na Constituição de 1937, as do art. 95, e na Constituição de 1946, as do art. 204: “Os pagamentos
devidos pela Fazenda federal, estadual ou municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão na ordem
de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, sendo proibida a designação de casos ou
de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos extra-orçamentários abertos para esse fim”. Parágrafo
único: “As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados ao Poder Judiciário, recolhendo-
se as importâncias à repartição competente. Cabe ao Presidente do Tribunal Federal de Recursos ou,
conforme o caso, ao Presidente do Tribunal de Justiça expedir as ordens de pagamento, segundo as
possibilidades do depósito, e autorizar, a requerimento do credor preterido no seu direito de precedência, e
depois de ouvido o chefe do Ministério Público, o sequestro da quantia necessária para satisfazer o débito”.
Adiante, sob o art. 731, reproduziremos o texto da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 117 e § §
1.0 e 2.0.
A ação executiva, de que se cogita nos arts. 730 e 731, é a de título judicial ou a de título extrajudicial. No
Código de Processo Civil de 1939, o art. 918, parágrafo único, l.a parte, apenas se falava dos pagamentos
devidos pela Fazenda Pública, “em virtude de sentença”. E não havia, nem há texto constitucional que fosse
e seja obstáculo a tal distinção (Constituição de 1946, art. 204; Constituição de 1967, com a Emenda n. 1,
art. 117). Daí ter sido acertado que o Código de 1973, nos arts. 730 e 731, não se referisse à origem (judicial
ou extrajudicial) da dívida da Fazenda Pública.
Se a entidade estatal, que é a devedora, demandada na ação executiva dos arts. 730 e 731, opóe embargos do
devedor, tem-se de aguardar o julgamento, uma vez que houve a suspensão. Nas espécies dos arts. 730 e 731
não houve penhora, nem pode haver. A Fazenda Pública é citada para pagar ou sofrer as medidas do art. 730,
1 e II, salvo se opõe embargos do devedor, cujos pressupostos são os mesmos quese exigem aos embargos
do devedor se o demandado não é a Fazenda Pública.
2)EXEcUÇÃO POR QUANTIA DETERMINADA. Na execução por quantia certa, isto é, determinada,
líquida, cita-se a Fazenda Nacional para que possa opor embargos. O prazo é de dez dias, o mesmo que em
geral se fixa (cp. art. 738). Se não há a oposição no prazo legal, o juiz requisita o pagamento por intermédio
do Presidente do Tribunal competente, o que depende da legislação federal, ou estadual, essa referente à
Fazenda do Estado-membro e dos Municípios. Nenhum pagamento pode ser feito sem obediência da ordem
de apresentação das requisições, razão por que o Presidente do Tribunal competente tem de informar quais
foram as datas das requisições, pois o retardamento, quanto a alguma ou a algumas, seria de
responsabilidade do Presidente do Tribunal competente.
Cada pagamento é lançado na conta do crédito respectivo.
3)PAGAMENTO DA DívIDA EM AÇÃO EXECUTIvA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. Em vez de

ser citada a Fazenda Pública para pagar ou sofrer a penhora de seus bens, há a citação para opor embargos
do devedor, ou (entenda-se, a despeito da falta de explicitude) pagar. Se não opõe embargos do devedor e
não paga, o juiz, que deferiu o pedido da citação na ação executiva de título judicial ou de titulo
extrajudicial, requisita (=precata) o pagamento, por intermédio’ do Presidente do Tribunal competente.
Trata-se, portanto, de ato processual mandamental, razão por que não se faz direta
do juiz à Fazenda Pública a requisição.
4)ORDEM DAS sOLUÇõES DAS DÍVIDAS. Em vez de se ter de obedecer à ordem dos pedidos de
execução, como a das penhoras, o legislador, diante da impenhorabilidade dos bens da Fazenda Pública, teve
de estabelecer a ordem das precatórias (art. 730, II), ditas, no art. 730, 1, requisições (“o juiz requisitará”).
Com isso, subordinou-se a entidade estatal a obedecer à ordem das precatórias, em vez da ordem dos
pedidos de execução. O dever da entidade estatal tem de ser cumprido. Se não o cumpre, incide no art. 731,
onde, em vez de penhora, que seria início das medidas executivas, se adotou a medida do sequestro da
quantia necessária para satisfação do crédito.
Art. 731. Se o credor for preterido no seu direito de preferência’), o presidente do tribunal, que expediu a
ordem, poderá, depois de ouvido o chefe do Ministério Público, ordenar o sequestro da quantia necessária
para satisfazer o débito 2)
1)PRETERIÇÃO QUANTO À ORDEM DOS PAGAMENTOS. No art. 731 prevê-se que a

responsabilidade pela violação da regra jurídica, cogente, sobre a ordem dos pagamentos, não seja do
Presidente do Tribunal competente, que recebeu as requisições, mas sim por parte do órgão pagador. Há
responsabilidade por essa desobediência à lei; mas pode o Presidente do Tribunal competente, que expediu a
ordem para se cumprir a requisição, ouvido, antes, o chefe do Ministério Público, ordenar sequestro da
quantia necessária para satisfazer o débito.
2)ÕRGÁO PAGADOR E SEQUESTRO DE QUANTIA. Para bem se interpretarem os arts. 730 e 731,
convém que aqui se reproduzam as regras jurídicas da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 117:
“Os pagamentos devidos pela Fazenda federal, estadual ou municipal, em virtude de sentença judiciária, far-
se-ão na ordem de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de
casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos extra-orçamentários abertos para esse fim”.
No § 1.0: “É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao
pagamento dos seus débitos constantes de precatórios judiciários, apresentados até primeiro de julho”. No §
2.0: “As dotações orçamentárias e os
créditos abertos serão consignados ao Poder Judiciário, recolhendo-se as importâncias respectivas à
repartição competente. Caberá ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda determinar o
pagamento, segundo as possibilidades do depósito, e autorizar, a requerimento do credor preterido no seu
direito de precedência, ouvido o chefe do Ministério Público, o sequestro da quantia necessária à satisfação
do débito”.
Nenhuma interpretação pode afastar-se do texto constitucional.
Não se diga que, com isso, a sentença que condenou a Fazenda Pública federal, estadual ou municipal não é
verdadeiramente condenatória. Não há somente erro, mas absurdo, em enunciar-se que onde não há
possibilidade de execução não há condenação. Influência maléfica de escritores italianos. Houve a sentença
condenatória, que, tipicamente, tem 4 de declaratividade, 2 de constitutividade, 5 de condenatoriedade, 1 de
mandamentalidade e 3 de executividade, e há a ação executiva (arts. 730-735). O que acontece é que
o Estado, que aqui e ali se entende privilegiado, como outrora os pajés, os príncipes e os reis, regulou o
pagamento nas ações executivas das sentenças condenatórias contra a Fazenda. Tomou administrativo o que
seria judiciário: há as cartas precatórias, que são postas na ordem de apresentação e vão à conta dos créditos
respectivos. Percebe-se algo de intercalar, isto é, entre a execução forçada conforme o Código de Processo
Civil e a execução voluntária. Chamar-se a tais sentenças condenatórias sentenças de “condenação aparente”
é de repelir-se cabalmente, porque há condenação como em qualquer outra sentença condenatória. Apenas se
edictam regras jurídicas especiais para a execução, sem se afastar a
propositura da ação no órgão judiciário. A carta precatória é carta em que está algo de ordem, que parte do
Presidente do Tribunal (art. 730, 1 e II). Se isso não foi atendido, há o sequestro. Se a entidade estatal,
estadual ou municipal deixa de atender à ordem dos pagamentos, pode ser invocado o art. 10,V, da
Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, para a intervenção federal.
CAPÍTULO V
DA EXECUÇÃO DE PRESTAÇÃO ALIMENTICIA 1)2)3)4)
1)DEFINIçÃo E ESPÉcIEs DE ALIMENTOS. A palavra “alimento” tem, em direito, acepção técnica. Na

linguagem comum significa o que serve à subsistência animal; juridicamente, os “alimentos” compreendem
tudo que é necessário ao sustento, à habitação, à roupa (Ordenações Filipinas, Livro 1, Título 88, § 15: .... .o
que lhes necessário for para seu mantimento, vestido e calçado e todo o mais”), ao tratamento de moléstias
(M. A. COELHO DA ROCHA, Direito Civil português, 1, 219) e, se o alimentário é menor, às despesas de
criação e educação (Ordenações Filipinas, Livro 1, Título 88, § 15: “E mandará ensinar a ler e escrever
àqueles que forem para isso”).
2)ALIMENTOS NATURAIS E ALIMENTOs crus. Os alimentos podem ser naturais ou civis: a~ alimentos
naturais são os estritamente exigidos para a mantença da vida; b)civis, os que se taxam segundo os haveres
do alimentante e a qualidade e situação do alimentado. Pelo direito antigo, quando se tratava de alimentos
legítimos, entendiam-se os
civis, e somente os naturais, quando se devessem por outros títulos. Convém advertir-se que tal distinção não
tem mais razão de ser, pois o Código Civil de 1916 determinou que o legado de alimentos abrange o
sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele é menor (art.
1.687). Só se devem considerar naturais, salvo disposição contrária das convenções, ou costume a respeito,
os alimentos prometidos que se tenham de regular pelo direito das obrigações.
3)ALIMENTOS PROVISIONAIS. Alimentos provisionais
são os que se destinam a provar as despesas da causa e o sustento do alimentário no decurso do litígio
(alimenta in litem); têm por fim habilitar o autor com os meios de realizar seu direito. Os alimentos
provisionais, ou pendente a lide, compreendem: a) o necessário à mantença, roupa, remédios, etc.; b) o
necessário para a procura e a produção das provas na causa de que se tratar; c) as custas e mais despesas
regulares feitas em juízo; d) os honorários dos advogados;
e) a execução da sentença. Tais alimentos são prestados a medida que se fazem necessários, ou são
arbitrados, e, nesse caso, o alimentário não pode pedir mais do que aquilo que se arbitrou.
Proposta a ação, pode o alimentando pedir, provisional-mente, alimentos para as despesas da causa, e para
seu sustento no decurso do litígio, os quais são taxados por arbitramento do juiz, ainda antes da contestação,
atendendo-se às situações das pessoas e ao valor da causa principal (JOAQUIM JOSÉ~CAETANO
PEREIRA E SOUSA, Primeiras Linhas, IV, 8). Aos alimentos provisionais refere-se o Código de Processo
Civil, arts. 852-854 e 735. Não é o autor obrigado a prestar caução, com o fim de repor os alimentos
percebidos antes do julgamento, pois que, ainda se decair da ação, não é o alimentando obrigado a restitui-
los: Alimenta decernuntur, nec teneri ad cautionem praestandam, nec ad restitutionem praedictorum~
alimentorum, in casu quo victus fuerit (ALVARO VALASCO, Opera Omnia, 1, 3).
4) PRESTAÇÕES FUTURAS. A sentença, em quaisquer ações de alimentos, condena o alimentante, não

só no que pediu o alimentado, como também nas prestações futuras, e executa-se à medida que forem sendo
devidas as prestações:
Non solum condemnat in praeteritis, sed in futuris, et exequetur adveniente die. É uma das aplicações do que
dizia SILVESTRE GOMES DE MORAIS (Tractatus de Executionibus, II, 105), praxista em que, quanto se
lê, se aprende:quando causa habet radicem ex praesenti; ut quia promisisti mihi quid annuum per
instrumentum, nam si dies primae praestationis adsit, possum summarie adversus te agere, ut ad praesentem,
et futuras praestationes condemneris, ne enim cogar quotannis pro qualibet pensione litigare, cum omnes
indifferenter ex eodem contractu, eodemque prodeant instrumento, unicaque omnium appareat obligatio,
licet per partiales in diem solutionis divisa confestim iudicetur de toto illo corpore obligationis, debitorque in
solidum condemnetur, sed non ut solvat et exequatur de praesenti, nisi ob praestationem iam debitam, et
deinceps in sequentibus aunis ex eadem sententia absque alio processu, prout dies solvendi venerit, executio
peragetur”.
O que se pagou por causa de alimentos não pode ser repetido; é esse um dos favores reconhecidos à natureza
da causa de prestar. E está no direito romano a fonte: “Mulier si in ea opinione sit, ut credat se pro dote
obligatam, quidquid dotis nomine dederit, non repetit: sublata enim falsa opinione relinquitur pietatis causa,
ex qua solutum repeti non potest” (L. 32, § 2, D., de condictione indebiti, 12, 6).
Art. 732. A execução de sentença, que condena ao pagamento de prestação alimentícia, lar-se-á conforme o
disposto no Capitulo 1V deste Título’).
Parágrafo único. Recaindo a penhora em dinheiro, o oferecimento de embargos não obsta a que o
exequente levante mensalmente a importância da prestação 2)~
1)EXECUÇÃO DE SENTENÇA QUE CONDENA A PRESTAÇÃO DE ALIMENTOS. A execução é de

quantia certa, que pode ir àpenhora de bens ou de dinheiro. Os embargos do devedor são oferecidos no prazo
de dez dias, contados da intimação da penhora (art. 738, 1).
Os embargos do devedor, na ação executiva de prestação de alimentos, não perdem a sua eficácia de
suspensão. Apenas se permite, a despeito disso, que se levante, mensalmente, a quantia das prestações
alimentícias. Pergunta-se: se a execução é provisória (art. 587, 2.a parte), em que se não permite qualquer
levantamento de depósito em dinheiro, sem caução idônea, ~é de tirar-se do art. 732, parágrafo único, que se
podem levantar as mensalidades sem a caução idônea?
Tem-se de distinguir da suspensividade oriunda da interposição do recurso de apelação (art. 520) a
suspensividade resultante da oposição dos embargos do devedor, que supõem a ação executiva de sentença
trânsita em julgado. Uma vez que, se ainda é provisória a execução, se tem de aguardar o julgamento
desfavorável do recurso de apelação, a resposta seria de estar o levantamento das prestações alimentícias
dependente de prestar o exequente a caução idônea, a que se refere o art. 588, II. Mas seria errada a
afirmativa, porque, no próprio art. 520, concernente à apelação, há a regra jurídica da 2.~ parte, II, em que a
apelação só tem efeito devolutivo se a condenação é a prestação de alimentos.
2)PENHORA DE DINHEIRO. Se a penhora foi de dinheiro, pode o autor, mesmo com a eficácia
suspensiva dos embargos do devedor, levantar, mensalmente, a importância da prestação.
A penhora de dinheiro pode ser da quantia depositada, ou, se basta, da quantia de juros, ou outra renda
ligada ao dinheiro que está com outrem. Se os juros ou as rendas não são suficientes, a penhora há de ser da
quantia depositada (e. g., em caderneta de poupança), mas convém que se retire dos juros ou das rendas a
prestação, completando-se com o que se colha do capital investido.
Art. 733. Na execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos provisionais, o juiz mandará citar o
devedor’) para, em trás (3)dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de ef
etuá -lo 2)
§ 1.0. Se o devedor não pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de um (1) a trás (3)
meses3).
§ 29. O cumprimento da pena não exime o devedor do pagamento das prestações vencidas ou vincendas;
mas o juiz não lhe imporá segunda pena, ainda que haja inadimplemento posterior 5) 6)~
§ 39. Paga a prestação alimentícia, o juiz suspenderá o cumprimento da ordem de prisão 4)~
1)PRESSUPOSTOS DA CITAÇÃO DO PRECEITO. O processo do art. 733 supõe que a ação de execução
da sentença haja sido intentada, na forma do art. 652, com o mandado citatório concebido em alternativa
pagar no prazo de três dias, sob pena de prisão, ou apresentar defesa, que pode ser a impossibilidade
presente do cumprimento da obrigação, ou a matéria dos embargos do devedor provada in continenti.
Não provados desde logo, podem ser opostos depois da prisão, como embargos do devedor, sem suspensão.
A prisão é levantada: a) se o réu prova o que alega nos seus embargos e vence; b) se paga a dívida vencida
até o momento em que é solto; e) se o autor requer o levantamento, ou se anui em que se levante.
A decisão a que se refere o art. 733, § 1.0, é sentença, e há de satisfazer os requisitos do art. 458, inclusive
quanto aos fundamentos de fato e de direito (e. g., 8.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito
Federal, 29 de agosto de 1950, D. da J. de 2 de agosto de 1951).
Lê-se no art. 7~0 do Decreto-lei n. 3.200, de 19 de abril de 1941: “Sempre que o pagamento da pensão
alimentícia, fixada por sentença judicial ou por acordo homologado em juízo, não estiver suficientemente
assegurado, ou não se fizer com inteira regularidade, será ela descontada, a requerimento do interessado e
por ordem do juiz, das vantagens pecuniárias do cargo ou função pública ou do emprego em serviço ou
empresa particular, que exerça o de’~dor, e paga diretamente ao beneficiário”. E no parágrafo único:
“Quando não seja aplicável o preceito do presente artigo, ou se verifique a insuficiência das vantagens
referidas, poderá. ser a pensão cobrada de alugueres de prédios ou de quaisquer outros rendimentos do
devedor, que o juiz destinará a esse efeito, ressalvados os encargos fiscais e de conservação e que serão
recebidos pelo alimentando diretamente, ou por depositário para isto designado”. Adiante, art. 734.
Há a alternativa: ou prestar, ou não prestar e ficar o devedor sujeito à execução da sentença com o
procedimento geral (arts. 646-731), mais a provável prisão (art. 733 e § § 1.0, 2.0 e 3.0), ou não prestar e
ficar exposto ao desconto de que se cogita no art. 734 e parágrafo único, se é funcionário público, diretor ou
gerente de empresa, ou empregado sujeito à legislação do trabalho.
2) IMPOSIBILIDADE DE ADIMPLIR. Dirime a imputação na infração do dever de direito civil a

impossibilidade do cumprimento da prestação. Tal impossibilidade equivale à força maior no presente; e. g.,
pelo fato de não poder trabalhar o alimentante, ou por haver perecido o valor com que ia pagar a alimentação
(incêndio, deterioração). A impossibilidade permanente seria causa de cessação da obrigação de direito de
família (Código Civil, arts. 399-401); se parcial, de redução. Porém tais matérias são de apreciação do juízo
das ações de condenação, e não dos juízos de execução. O juiz da execução apenas pode atender à alegação
de impossibilidade presente; então está suspensa, e não cessada, a aplicação da pena. Tem-se de atender,
rigorosamente, à sentença exequenda.
A 6Y~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 26 de outubro de 1951 (D. da J. de 8 de
abril de 1952, 1832), teve ensejo de examinar caso da regra jurídica que hoje está no art. 733; houve recurso,
nos autos de requerimento de cobrança, de despacho que decretou a prisão. O réu entendia que o despacho
que lhe indeferiu a audiência de testemunhas, para a prova da impossibilidade do cumprimento da prestação,
fora contrário à lei. Realmente, havia e há o prazo de três dias para o pagamento, a exibição de prova dele,
ou justificação da impossibilidade do cumprimento da prestação. O recurso era, então, o de agravo. Disse o
acórdão: “O agravante cumpriu a lei, ao pretender provar a impossibilidade de atender às prestações.
Somente após a inquirição das testemunhas arroladas cabia ao Juiz decidir, favorável ou desfavoravelmente
ao interessado, com a criteriosa apreciação dos elementos probatórios, levados a seu exame. A
impossibilidade do cumprimento da prestação é, no dizer de PONTES DE MIRANDA, equivalente à força
maior (Comentários ao Código de Processo Civil, VI, 153). Não poder trabalhar, por exemplo, torna
impossível a alguém prestar alimentos, a não ser que se comprove a existência de rendas Ora, o devedor
deseja provar a impossibilidade atual de pagar, e a prova lhe foi negada. Assim, legítimo o recurso, cabendo
ao Juiz decidir após a produção da prova.
A 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná . a 2 de fevereiro de 1950 (Paraná J., 51, 481), teve
por implícito o pedido de prova: “De cotejo... vê-se que a beneficiária da prestação alimentícia precisa
requerer isto: a fixação do prazo de três dias para o devedor efetuar o pagamento, ou justificar a
impossibilidade do cumprimento da prestação. Porém, se o devedor, nesse prazo pedido e concedido, não
cumprir a prestação alimentícia, não provar o pagamento, ou não apresentar escusa aceitável, ao Juiz cabe
decretar a prisão, ainda que semelhante medida haja sido omitida no requerimento do prazo, pelo credor da
prestação: porquanto o art. 920 do estatuto processual civil, consoante já se leu acima, pune com prisão
aquele que não cumpre prestação alimentícia e, por sua vez, o § 3•O, em absoluto, não deixa compreender
que a prisão só possa e só deva ser decretada se a beneficiária a requerer no pedido de prazo para o devedor
ser compelido ao cumprimento da prestação”. Ao art. 920 e § 3•O do Código de 1939 correspondem, hoje,
em parte, o art. 733 e § 1.0.
Preso o executado, a penhora dos bens subsiste (1.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 4 de novembro de
1943, D. da J. de 20 de junho de 1944).
Em habeas-corpus, é de se apreciar a pretensão a executar, por parte do credor de alimentos, bem como a
sentença em seu efeito executivo (Tribunal de Apelação de Goiáz, 17 de maio de 1943, D. da J. de 11 de
junho de 1944). Se o devedor diz não ter meios, e não o prova, sofre a prisão de um a três meses (Tribunal
de Apelação do Pará, 5 de fevereiro de 1941, R. dos T. de A., III, 21). Só se exime depois da aplicação
analógica do art. 471 (ação de modificacão), cf. C5digo Civil, art. 401. Sem razão, o Supremo Tribunal
Federal, a 10 de janeiro de 1945 (D. da J. de 17 de maio), que concedeu habeas-corpus sem se haver
decidido, sequer, a ação do art. 401 do Código Civil. É meter ação de direito
civil em processo de habeas-corpus. O Código não anuiu em que se inserísse como defesa a ação de
modficaçáo , e não se afeiçoa aos princípios fazer-se a prova em processo de habeas-corpus. Concede-se
esse se a prova da impossibilidade foi feita, e o juiz não lhe deu a devida atenção. O prazo do art. 733 é
prazo também atinente à força maior, pois que se permite ao devedor pagar, ou justificar a impossibilidade
de pagar.
A prisão é decretável de ofício (2.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Pernambuco, 2 de junho de
1944, A. J., 14, 138).
Qualquer terceiro, para evitar a prisão do devedor, pode pagar a prestação ou as prestações alimentícias, sem
que se tenha de apurar qual o seu interesse em fazê-lo.
3) PRISÃO MEIO CONSTRITIVO. O direito processual civil concebeu a prisão, em tal caso, não com
medida penal, nem como ato de execução pessoal, e sim como meio de coerção. Uma das consequências é a
de que a prestação alimentícia, que lhe deu motivo, continua de.vida, e a cada infração nova pena não pode
ser imposta. A decretação é pelo juiz do cível, a requerimento do credor, ou de ofício. O juiz dá o prazo de
três dias para o condenado, que não cumpriu o mandado de cumprimento, pois se trata de condenação a
quantia certa, em se tratando de condenação a prestação líquida, ou que não atendeu ao trânsito em julgado
da sentença de liquidação; portanto, à intimação. Dá-se o mesmo se houve mera decisão sobre alimentos
provisionais.
Nem aquele mandado, nem essa intimação, leva a cláusula de prisão. A cláusula é “solva ou sofra a
penhora”.
Se o condenado não cumpre, o credor de alimentos tem a alternativa: ou satisfazer-se com a penhora, ou
requerer a intimação com a cláusula de prisão, alegando e provando ter havido inadimplemento. A ação de
aplicação de prisão é incidental, embutida na ação executiva da sentença. Independe do prosseguimento, ou
não, da penhora.
4)SUsPENsÃO DA APLICAÇÃO DA PENA. Verificando-se a impossibilidade presente, alegada pelo

obrigado a alimentos, o juiz suspende a aplicação da pena, marcando prazo para que se preste a pensão
alimentícia, atendidas as circunstâncias.
A aplicação da pena está suspensa. Depois de expirar o prazo razoável que não pode ser de longa duração
(4.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 26 de junho de 1942), não mais pode o juiz
volver ao procedimento do art. 733, § 1.0, se a impossibilidade perdura. Tratar-se-ia de impossibilidade
duradoura, ou dificuldade duradoura de pagamento integral, para o que seria de mister a ação de
modificação. A competência do juiz da execução é limitada às impossibilidades ocasionais de pagamento
integral. O juiz da execução não pode diminuir, por exemplo, a pensão. Nem lhe é dado alterar prazos, ou
estabelecer igualdade entre prestações desiguais, ou desigualizar prestações iguais.
5)PRISÃO E NOVAS PRISÕES. A prisão é relativa à dívida vencida e não paga, e às dívidas que, depois,
se venceram e não foram pagas. Para ser levantada, tem o réu de pagar todas as prestações vencidas até o
momento em que é solto, e não só aquela que estava vencida e não paga no momento em que foi requerida a
sua prisão. Cumprida a pena, sem que o obrigado pague a divida alimentar, pela prestação de cujo não-
pagamento resultou a prisão, não pode mais ser preso. Pode ser-lhe requerida a prisão pelo não-cumprimento
de quaisquer outras dívidas, diferentes, posteriores àquela.
6)REQUERIMENTO DE NOVA PRISÃO. No caso de se requerer nova prisão noutro processo, cabe o que
disse à nota 2). Tem de ser diferente a obrigação.
Art. 734. Quando o devedor for funcionário público, militar, diretor ou gerente de empresa, bem como
empregado sujeito à legislação do trabalho, o juiz mandará descontar 3) em folha de pagamento a
importância da prestação alimentícia 1) 2)
Parágrafo unico. A comunicação será feita à autoridade, à empresa ou ao empregador por ofício, de que
constarão os nomes do credor, do devedor, a importância da prestação e o tempo de sua duração 4)•
1)ALIMENTOS A QUE SE REFERE A LEI PROcEsSUAL. Os alimentos de que cogita o art. 734 são
quaisquer alimentos a que foi condenada alguma das pessoas a cuja classe ele se refere, sejam alimentos de
direito de família, ou alimentos de origem negocial ou em virtude de ação de indenização por ato ilicito se o
condenado não pagou e nela se incluiu prestação de alimentos (art. 602, e § § 1.0, 2.~ e 3.0).
Convém prestar-se atenção ao que resultou no plano da técnica processual, da regra jurídica do art. 734: a
Sentença de condenação, em vez de ser de efeito executivo, passa, ai, a ser de efeito mandamental. A ação
iudicati da condenatória de alimentos é ação de mandamento, e mandamental -executiva a decisão do juiz
deferindo o pedido de comunicação. De modo que se apresenta petição de mandamento para execução com
citação do obrigado (art. 652), o juiz despacha a petição e defere o pedido de comunicação, ou despacha a
petição e dá ao obrigado o prazo de vinte e quatro horas para pagar, se o caso não é, evidentemente, o do art.
734. Os embargos do devedor têm de ser precedidos dos pagamentos das prestações vencidas, continuando
de oferecê-las, ou depositá-las, para serem levantadas, à medida que forem vencendo.
2)REGRA DE DIREITO PUBLICO. Enquanto as regras jurídicas sobre alimentos são de direito privado, a
regra jurídica do art. ~ é de direito público. Em todo caso, as do art. 602 e § § l.0~4.O também o são; e o réu
pode requerer que se arbitre a quantia suficiente, para se aplicarem, por analogia (perfeitamente
recomendável), o art. 602 e §§ 1.0, 2.0 e 3~0~ o ato do juiz, ordenando o desconto em folha, é ato de
execução de frutos e constitui penhora de bens futuros.
3)DESCONTO EM FOLHA. O desconto em folha de pagamento faz-se mediante oficio. Já aí se inicia a

execução forçada, que se opera com o efetivo pagamento. Ofício; inserção em folha; satisfação. A expedição
do ofício pertence, pois, à mesma classe de atos executivos que a penhora. De certo modo, é penhora. Como
tal se trata e cabem os embargos do devedor e de terceiro, desde que o juiz comunica (expedição do
mandado de início de execução) e se atende à comunicação. Os embargos do devedor podem ser opostos a
contar da citação, ou da inserção em folha (arg. aos arts. 738, 1, e 746). Os embargos de terceiro devem ser
até cinco dias depois do ofício de inserção em folha, mas sempre antes do pagamento (arg. ao art. 1.048, 2.a
parte).
4)COMUNICAÇÃO JUDICIAL. Uma vez que os alimentantes, de que se trata no art. 734, estão sob a
situação especial que a lei aponta, há a descontabilidade em folha e a comunicação, em que há mandado,
uma vez que não só se comunica, manda-se. Aí, a comunicação é suficiente, porque o mandado está contido
nela.
A comunicação basta para que fique vinculado à observância da medida de desconto, desde logo. Se a dívida
se extingue, não é preciso que requeira ao juiz a declaração da extinção; mas quem, para deixar de
descontar, entendeu, erradamente, que se dera a extinção, assume responsabilidade por sua omissão.
Art. 735. Se o devedor não pagar os alimentos provisionais’) a que foi condenado, pode o credor
promover2) a execução da sentença 3), observando-se o procedimento estabelecido no Capítulo IV deste
Título4).
1)PENHORA POR ALIMENTOS PROVISIONAIS. A regra jurídica foi nova no direito brasileiro. Sem
que a lei mostre estar a par das últimas classificações de ações e de sentenças, embora tendo pedido em boas
fontes a inspiração, a construção corresponde a convicções de ciência. As sentenças sobre alimentos, pela
natureza da pretensão e, pois, da ação, tiveram de ser tratadas como exceções a princípios gerais. Outra
oportunidade surgiu para que essa excepcionalidade de tratamento se apresentasse: a forma da execução. O
legislador não ousou transformar em ações de mandamento todas as sentenças sobre alimentos. Manteve
como de condenação as sentenças que são, por sua natureza, de condenação: as sentenças sobre alimentos
definitivos. Quanto às sentenças sobre alimentos provisionais, apenas lhes fez aplicáveis os arts. 732-734. A
eles limitou a regra jurídica do Código de 1939, art. 922, que não era concernente somente à falta de
pagamentos dos alimentos provisionais. Hoje, o art. 735 foi explícito. O art. 733, também só concerne a
alimentos provisionais.
2)NATUREZA DAS SENTENÇAS. Na interpretação do art. 735, temos de considerar duas espécies, que
bem se caracterizam pela influência das diferentes naturezas das sentenças respectivas:
(a)As sentenças de condenação em prestação de alimentos são sentenças de cognição completa; portanto,
sem força executiva, mas dotadas de efeito executivo, sentenças a que o Código entendeu conferir a
execução especial dos arts. 732 e 734. Não se dispensou o processo de execução de sentença, nem, sequer, o
da liquidação, se a sentença é iliquida, o que seria desaconselhado, ou se tem parte ilíquida. Dispensaram-se
a penhora, o exame dos pedidos de adjudicação e remição, etc.; de modo que o réu só se libera pagando. Os
terceiros, esses, têm a seu favor os embargos de terceiro. A penhora do art. 735 nem é sequestro nem mero
“arresto”, conforme pretendeu AMILCAR DE CASTRO (Comentários, X, 150); é constrição, com
expropriação do poder de dispor, imissão de posse, posse imediata, que, com o ato, passa ao depositário
judicial e posse mediata ao Estado, a requerimento da parte ou de ofício. Se os bens têm de ser avaliados,
avaliam-se conforme a lei, e defere-se o requerimento de alienação judicial, se ainda não foi deferido. A
alienação dos bens não é só regida pelos arts. 1.113-1.119, e sim pelas normas sobre processo das
arrematações na execução. Ganha a técnica em que se evitem erros de terminologia e que se caia em
emprego de proposições ambíguas.
(b)As sentenças sobre alimentos provisionais têm forte elemento de condenação, porém são mandamentais,
uma vez que apenas correspondem a pretensão à segurança e são concebidas como mandamentos de prestar.
A cognição é superficial; e não completa. Têm força mandamental, de modo que, proferidas, não há de ser
proposta a ação típica de execução de sentença, nem, sequer, com a forma do art. 733, que se aplica às
execuções de sentenças de condenação em ação de alimentos, porém não à de prestação de alimentos
provisionais. O art. 732 somente concedeu que se aplicassem as regras jurídicas contidas no Capitulo IV;
excluiu, e com razão, o art. 652, porque há o art. 733 e o art. 735.
(c)Se descemos às fontes do direito processual luso-brasileiro e encontramos os velhos processualistas às
voltas com a distinção entre a carta de posse, que se passava na execução de sentença, e a carta de posse (o
mandado!), nas ações de força e nas execuções de partilha, “sem embargo de quaisquer embargos”. Entre
aquelas e essas ficavam perplexos em encontrar a exigência da “citação” para a execução das sentenças, e
não para as sentenças proferidas naquelas. Aliás, quanto às partilhas, devido a julgado de Lisboa, a 25 de
julho de 1680 (MANUEL ALvAREs PÉGAS, Resolutiones Forenses, 1, 380). E foram os pósteros repetindo
a exigência, sem terem meditado. O formal da partilha é a cópia da sentença executiva da partição; não é o
mandado executivo que se tira para se realizar a eficácia executiva da partilha. O “sequestro judicial” do
Código de 1939, art. 922, quando usado em ação de alimentos provisionais, assumiu feição nova: não era
mais do que prenda que se convertia em carta de posse, algo semelhante ao mandado de imissão de posse ou
de busca e apreensão. Era mais do que penhora, ou, pelo menos, se convertia em mais do que em penhora.
Se o alimentando tem sentença, ~,que melhor caminho se lhe daria que a penhora? Exatamente a favor do
alimentando, quanto às prestações vencidas, se criou essa medida de execução rápida, que apanha os
rendimentos e os bens para que o alimentando possa viver. Saltaram-se, por bem dizer, atos processuais que,
no processo executivo, seriam normalmente exigidos. Hoje, com o art. 733, que se refere à execução da
sentença que condenou à prestação de alimentos (art. 732) e à decisão que fixa os alimentos provisionais,
tem-se a citação do devedor para, em três dias, pagar, ou justificar a impossibilidade de pagamento. Os
alimentos provisionais foram requeridos ao juízo da execução, que decidiu favoravelmente ao autor. Ou se
presta, desde logo, os alimentos, ou se prestam provisionalmente, para que se julguem os embargos que se
opõem .
3)NATUREZA DA SENTENÇA SOBRE ALIMENTOS PROVISIONAIS.
A eficácia quanto ao cumprimento da sentença, no tocante aos alimentos provisionais, é mandamental, e

presta-se a isso. Quanto às prestações devidas, vencidas e vincendas, o autor tem ao seu alcance o arresto
dos arts. 813-821, mesmo antes de passar em julgado a sentença. A lei não estabeleceu inutilidade. Se os
bens arrestados têm de ser avaliados, a alienação há de ser deferida porque estão destinados, desde já, à
liberação do devedor, conseqüente à arrestação para satisfação da dívida. Não cabe pensar-se em qualquer
protelação. Os rendimentos e o dinheiro arrestado, esses, são entregues ao alimentando, logo depois do
arresto, a requerimento dele. Tal entrega não é de ofício, posto que possa ser de ofício o mandado de
arrestação. Mais prático e aconselhável procedimento do juiz consiste em “mandar” aos oficiais, na própria
sentença sobre alimentos provisionais, que se execute na forma dos arts. 735 e 734, de modo a servir de
mandado a certidão~• dispensando-o, portanto.
A medida executiva do art. ~ é diferente.
4)REMISSÃO QUE 5E FAZ AO CAPÍTULO 1V. No Código de 1939, art. 922, falava-se de “sequestro
judicial”. Chamava-se sequestro judiciário a segurança de responsabilidade pela espécie, em vez de
sequestro dito conservativo, que é de responsabilidade em dinheiro (genérica). Conservando essas
denominações obsoletas, a lei de 1939 temia que se pensasse, no art. 922, em arresto de ofício. Não temos o
depósito para evitar a execução, suspendendo-a, depósito de natureza caucional. Aliás, a construção como
caução complica, em vez de simplificar, ainda nos sistemas jurídicos que possuem regra especial para tal
“depósito”, algo de póstumo em relação ao depósito em consignação para pagamento, e algo de já fora de
tempo, temporão, se o comparamos à penhora. Não se suspende a penhora. Folgamos de ver FRANCESCO
CARNELUTTI (Lezioni, VI; Processo d’esecuzione, 1, 310, 350 e 357, II, 163) reagir contra a concepção e
a qualificação de tal depósito como caucional, vinda do velho LoDovíco MORTARA. Convém ler, sobre o
direito italiano, a ENIjICo TULLIo LIEBMAN (Le Opposizioni di merito, 83 5.); como LoDovIco
MORTARA, MARCO TULLIO ZANZUCCHI (Lezioni, 1928-1929, 108) e MICHELE FRAGALI (11
deposito sospensivo deila esecuzione mobiliare, Rivista di Diritto Processuale Civile, IV, Parte II, 208 5.;
Deposito sucessivo aí pignoramento, Rivista, V, Parte II, 266, com apostila de FRANCESCO
CARNELUTrI, 270; Natura giuridica dei deposito sospensivo dell’esecuzione mobiliare, Rivista, 11, Parte
II, 251-268).
A construção da medida constritiva, no caso de ação executiva de alimentos, como sequestro conservativo
ou arresto com efeitos de solução (Código de 1939, art. 922, verbis “pagamento das prestações vencidas”),
seria contradictio in adiecto. Trata-se de “prenda”, ato similar à penhora de dinheiro a ao depósito do art.
668 do Código de 1973, mas com efeitos mediatos ou eventualmente imediatos de pagamento (cp. art.
651).
Enquanto não se opera o pagamento, o dinheiro dito “seqUestrado” está penhorado e não arrestado,
exatamente como ocorre com o “depósito” do art. 668 e com a “penhora” dos arts. 655, 1, e 666. De modo
nenhum se trata de cautela substitutiva da execução, sub-rogado, artificialismo, que seria tardio e, mais do
que isso, extemporâneo, tanto mais quanto pode ser que os bens não sejam dinheiro e se tenham de
converter, pela arrematação, em dinheiro.
Assim, pois, o “sequestro” de que falava o Código de 1939, art. 922, não era seqUestro, nem arresto, nem
outra medida cautelar; era ato de inicio de execução como a penhora, e como tal havia de ser tratado. Dele
não cabia agravo de instrumento (2.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Pernambuco, 14 de julho de
1944, A. F., 15, 442). Contra ele eram oponíveis embargos do devedor e embargos do terceiro. Se foram
constritos bens que deviam ser alienados, procedia-se como após a penhora.
A constrição judicial dos rendimentos há de ser feita antes de se constringirem os bens que dão as rendas, ou
outros bens. Tal constrição subtrai da penhora comum ou de qualquer outra medida constritiva os
rendimentos ou bens constritos (cf. l.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 26 de janeiro de 1950, D. da J.
de 31 de janeiro de 1952, aliás, acórdão extraordinariamente confuso e sem noções nítidas de direito
processual).
O Código de 1973, arts. 733 e 735, atendeu às criticas que fizéramos à legislação anterior.
Finalmente, cumpre prestar-se atenção ao conteúdo dos arts. 732-735. Os arts. 732 e 734 são concernentes à
prestação alimentícia em geral. Os arts. 733 e 735 são relativos às prestações de alimentos provisionais.
Assim, hoje, a prisão somente ocorre se há sentença ou decisão que fixe os alimentos provisionais. Nas
ações de alimentos, se não são provisionais, não há a prisão, porque só aos alimentos provisionais se referem
os textos dos arts. 733 e 735. Alimentos provisionais são os que se têm de prestar na pendência da lide. Se
há os elementos para a incidência do art. 734, que atinge qualquer prestação de alimentos, primeiro se atende
a essa regra jurídica. Se o descontável não basta, o art. 733, ~é invocável. O art. 735 só se refere aos
alimentos provisionais, porque os outros se regem pelos arts. 646-731. Algo mudou no sistema jurídico.
Regras de direito material podem ser atendidas para a prisão em outras ações que não as de alimentos
provisionais.
TÍTULO ACRESCENTADO
PROCESSO DE CONHECIMENTO EM AÇÕES EXECUTIVAS 1Y5)
1)AçõEs EXECUTIVAS COM PROCESSO DE CONHECIMENTO.
Surge problema de importância, no art. 585, II, in une, que se refere à ação executiva de título extrajudicial,
fundada em documento público ou em documento particular, assinado pelo obrigado e subscrito por duas
testemunhas, do qual conste a alegação “de entregar coisa fungível”. A referência não estava no Código de
1939, art. 298, XII, e foi discutível que se incluísse no art. 585, II, in fine, do Código de 1973. Só se alude a
obrigação de entregar quantia determinada ou coisa fungível. Se o documento público concerne a bem
imóvel, ou se o documento público, ou o particular, assinado pelo obrigado à entrega e por duas
testemunhas, não concerne a bem fungivel, seja imóvel ou móvel, cabe perguntar-se qual o rito processual.
A ação executiva do art. 585 depende, aí, de texto de lei (art. 585, VII).
A ação tem de ser classificada, porque só assim se pode saber se cabe em regra jurídica de processo
executivo. Mas há ações executivas a que não corresponde processo executivo. Os processos as “ações” no
sentido do direito processual podem ser de cognição ou de execução, sem que isso imponha que todas as
ações executivas se tenham por inclusas no processo de execução. ~ erro, devido à terminologia ambígua,
ter-se por processáveis executivamente todas as ações executivas. Saiu-se do plano do direito material para
se regular o procedimento das execuções de sentenças e de títulos extrajudiciais.
2)AçÃo DE REIVINDICAÇÃO. A ação de reivindicacão é ação de víndicação da res. Os seus pesos são 3
de declaratividade, 1 de constitutividade, 4 de condenatoriedade, 2 de mandamentalidade, 5 de
executividade.
Pode o domínio ser ofendido: a) por ato que o negue; b) por ato de esbulho; c) por ato que impeça, ou
dificulte, ou cerceie, o exercício das pretensões que o integrani As ações que correspondem a a) são a de
abstenção e a declaratória negativa. A b), a ação de reivindicação e a de indenização. A c), a ação negatória.
O dono da coisa tem o ius possidendi, isto é, o direito a ter consigo a coisa, razão por que a propriedade
passa à frente da posse. Não se pode dizer que a ação de reivindicação possa ser “suprida” (sem razão,
LAFAIETE RoDRIGuES PEREIRA, Direito das Coisas, 1, 214) pelo interdito possessório recuperatório, e
a negatória, pelo restitutório (uti possidetis): as ações possessórias e a reivindicação são de planos diferentes
e diferentes os pressupostos necessários. Na L. 24, D., de rei vindicatione, 6, 1, GAIO (ad edictum) disse:
“O que resolveu pedir a coisa deve levar em consideração se pode obter a posse por algum interdito porque é
muito mais cômodo possuir alguém, e compelir o adversário aos ônus de autor, do que pedir a outrem que
possui” (quia longe commodius est ipsum possidere et adversarium ad onera petitoris compellere quam alio
possidente petere). Trata-se, apenas, de comodidade maior, se é o caso de interdito.
Diz o Código Civil, art. 524: “A lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e
de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua Injustamente possuir, no art. 524, é ter
consigo o bem sem ius possidendi. As pretensões e ações a que se refere o art. 524
são as ações nascidas do direito de propriedade, e não as nascidas da posse, ainda que se trate de ação de
vindicação da posse (art. 521). A exceptio dominii (art. 505, 2.~ parte) está incluída no direito de reaver a
que alude o art. 524. A ação mais relevante é a ação de reivindicação, ainda quando inserta em embargos de
terceiro senhor da coisa. Nasce da pretensão reivindicatória, do ius vindicandi. Trata-se de ação executiva, e
não só declaratória; a declaratoriedade é elemento da carga de eficácia sentencial e pode exsurgir a questão
prévia da existência do domínio. Há, ainda, o elemento condenatório, mas a força da sentença é executiva:
não só se condena a restituir; busca-se a coisa e entrega-se ao autor. Isso não quer dizer que se não possa
propor ação declaratória da relação jurídica de domínio, nem o que se diz dono não esteja exposto a que se
proponha contra ele ação declaratória negativa da relação jurídica de domínio (Código de Processo Civil,
art. 4•o e parágrafo único). Pode-se ter interesse em que se declare que a propriedade pertence ao autor,
ainda que tenha a posse, ou se não na tem.
A ação, no direito brasileiro, não é dúplice; mas permite reconvenção.
(A alegação de domínio como exceptio foi estudada no Tratado de Direito Privado, Tomo X, § § 1.070, 1, e
1.117, 1. Em termos rigorosamente científicos, a alegação de domínio não é exceção, mas simples alegação
para peso, a mais, em caso de provas dúbias, pois o art. 505, 2.R parte, apenas éregra jurídica sobre prova.
Na dúvida, pesa mais a prova do domínio como prova de posse, se se prova que evidentemente não pertence
à outra parte o domínio. Por isso mesmo, deve o juiz abster-se de aplicar o art. 505, 2.~ parte, do Código
Civil, se não há os pressupostos necessários.)
Quem reivindica, em ação, pede que se apanhe e retire a coisa, que está, contrariamente a direito, na esfera
jurídica do demandado, e se lhe entregue. (Nas ações de condenação e executiva por créditos, não se dá o
mesmo: os bens estão na esfera jurídica do demandado, acorde com o direito; porque o demandado deve, há
a condenação dele e a execução que é retirada do bem, que está numa esfera jurídica, para outra esfera
jurídica, a fim de se satisfazer o crédito; portanto, modifica-se a linha discriminativa das duas esferas.)
Discute-se se a) o demandado em ação de reivindicação deve entregar a coisa no lugar em que se encontra
no momento em que se propôs a ação, ou em que ocorreu a má-fé, ou b) se deve levar a coisa ao autor. Se
a), basta-lhe pôr à disposição do autor a coisa reivindicada. Se b), tem ele de remeter a coisa ao autor, a seu
risco ou não (assim, HEINRIcH DERNBURG).
As questões acima prendem-se ao conceito mesmo de reivindicação, ação real, que supõe vindicatio, isto é,
a legis actio sacramento, que correspondia a todas as relações jurídicas de poder ou senhoria (propriedade,
servidões, direito hereditário e, também, patria potestas, tutela e poder marital). As partes agarravam a
coisa, ou a pessoa, e juravam os seus direitos (vindicatio, contravindicatio). Vindicare era, originariamente,
o tomar a coisa; se ambos a tomavam, começava o procedimento contraditório (sacramento). A
reivindicação posterior, evoluída, em petitório, elaborou-se depois, sucedendo à vindicatio sacramento, que
não era actio in rem, não era ação da propriedade, mas ação delitual (ação contra ato contrário a direito e
delitual), à semelhança do que também ocorreu no direito babilônico antigo (cf. PAUL KOSCHAKER,
Rechtsvergleichende Studien zur Gesetzgebung Hammurapis, 48 5.; HERBERT MEYER, Das
PublicitÉitsprinzip, 77; II. FEHE, Hamrn.urapi und das salische Recht, 44 5.), em velhos sistemas jurídicos
orientais e no direito medieval alemão. A rei vindicatio posterior é o apanhar a coisa, petitoriamente, onde se
encontra: “ubi rem meam invenio, ibi vindico”. Ação do proprietário sem posse contra o possuidor sem
propriedade, ou pelo menos sem posse mediata, ou imediata (= contra o que tem a posse a que o proprietário
tem direito). Rigorosamente, a questão consiste em se saber se o demandado que perde tem o dever de
entregar, ou somente tem de sofrer (tolerar) que se retire a coisa. Noutros termos, se dá, ou não, ato positivo
do possuidor demandado e por-dente. Pela negativa, ERN5T ZITELMANN (Internationales Privatrecht, II,
234 5.) e ANDREAS voN Tmni (Dcr AUgemeine Teu, 1, 247 5.); pela afirmativa, KoNRAD HELLWIG
(Anspruch und Klagrecht, 28), F. SOBERNHEIM (Das ung’iinstige Parteivorbringen, 138 5.) e os que, indo
além, pensam em dever de levar a coisa ao autor, a suas expensas. Nas origens, a vindicação era só agarrar;
portanto, sem ato positivo do demandado. Com a evolução posterior, máxime nos nossos dias, há entrega,
ato positivo do demandado, e não só tolerância .
A ofensa à posse ocorre se se toma a posse, ou se se atinge a posse, alterando-a, sem ou contra o querer do
possuidor (J. P. Riso, Das Recht der Eigenmacht, 28). Ofende-se a propriedade se se ofende a posse de
quem é proprietário e tem direito a ela, ou por outro modo se causa dano ao proprietário, ou se lhe nega o
direito de propriedade, inclusive se lhe obsta à retificação do registro, tal como tem ele direito a que se faça.
Mas a reivindicação é ação do proprietário para vindicar a coisa: supõe-se ter alguém, sem direito, a posse
da coisa. Não é o mesmo que reintegrar-se na posse, nem vindicar a posse.
O primeiro pressuposto necessário da pretensão à reivindicação é a propriedade atual do titular. Mas basta
que a adquira até o proferimento da sentença (Ordenações Filipinas, Livro III, Título 63, § 6; OTTO
WARNEYER, Komment ar, II, 194). Se, no curso do processo, o autor perde a propriedade, a ação tem de
ser julgada improcedente. A pretensão e a ação também competem ao condômino e ao proprietário somente
com a posse mediata. O dono de apartamento tem na como proprietário pro diviso e, quanto às partes
comuns, como condômino. Não exclui a pretensão e a ação de reivindicação o existir entre o autor e réu
alguma relação jurídica pessoal, como a de locação e o depósito, nem a pretensão pessoal à restituição da
coisa (Joiw’mEs BIERMANN, Sachenrecht, 3.~ ed., 268; G. PLAJTCK, Kommentar, III, 4Y~ ed., 474;
PAUL OERTMANN, Dingliche und persônliche Herausgabeansprúche, Jherings Jahrbitcher, 61, 44; sem
razão, HEmmícH SrBER, Die Passivlegitimation bei der rei vindicatio, 227 s.; RUDOLPH SOHM,
Institutioneu, 14.~ ed., 411). A responsabilidade do réu, no último caso, rege-se pelo direito das obrigações.
Quanto à afirmação, acima, de bastar a aquisição antes da sentença, o direito luso-brasileiro foi precursor da
solução acertada: no direito romano, não bastaria (= teria de ser aquisição anterior à litiscontestação; por
direito canônico, a aquisição superveniente somente bastaria se a petição não especificara a origem do
domínio); argumento às Ordenações Afonsinas (Livro III, Título 68, § 5), às Manuelinas (Livro III, Título
49, § 6) e às Filipinas (Livro III, Título 63, § 6) permitia que se levasse em conta prova de aquisição
posterior e dele lançaram mão PASCOAL JosÉ DE MELO FREIRE (Institutiones, IV, 65: “Satis est
dominium superveniens, et quod actor illud in se transíatum ostendat ad sententiam usque”) e MANUEL
BORGES CARNEIRO (Direito Civil de Portugal, IV, 42).
O comproprietário tem a partis vindicatio, para que se lhe entregue a composse da coisa, e dirige-se contra
qualquer que a tenha, inclusive o compossuidor. Pode também pedir que se entregue a coisa toda a si e aos
demais comproprietários, se não pode ser entregue só a parte indivisa; ou só a parte divisa.
O segundo pressuposto necessário da ação de reivindicação é a posse da coisa pelo réu, ou a sua atitude de
quem tem direito à posse como proprietário.
É indiferente como o possuidor demandado alcançou a posse: se por transmissão, ou se por apreensão; se do
proprietário, ou se de terceiro. Enquanto a coisa permanece sob o poder do proprietário, não há razão para
reivindicar-se a coisa, ainda que alguém lhe negue o domínio (L. 1, § 6, D.,
uti possidetis, 43, 17; § 2, 1., de actionibus, 4, 6: .... . in his is agit qui non possidet”). Aqui está a diferença
entre as ações dos direitos reais e as dos direitos de personalidade: há a ação de condenação do que nega
qualquer direito de personalidade, não assim contra o que nega o direito real; a própria reivindicação não
cabe, somente cabe a ação declaratória positiva, para se afirmar, em sentença, que o autor é dono, ou a
negativa, para se afirmar que o réu não no é, a ação de condenação seria de mais e a de reivindicação, sendo,
como é, condenatória e executiva, também o seria.
Possuidor de boa-fé ou de má-fé, ou simples detentor, pode ser sujeito passivo da pretensão e da ação
reivindicatórias. Assim, a tradição do direito luso-brasileiro, com ANTôNIO GoiviEs (In Legis Tauri
Commentaria, L. 45, n. 79, in tine) e GREGÓRIO MiuiTíNs CAMINHA (Forma dos Libelos, an. II, 6:
“in proposito tamen sufficit quaevis detentio”). Se possui ou detém em nome de terceiro, ou o nomeia, para
que contra o terceiro corra a causa, ou o oculta, e contra si corre a causa. Se o possuidor da coisa e réu na
ação de reivindicação nega ter consigo a coisa e o autor prova o contrário, obtendo a reivindicação, trânsita
em julgado a sentença, contra o autor o réu somente pode propor ação rescisória, se quer pôr abaixo a parte
da sentença que julgou provado o domínio. As Ordenações Filipinas (Livro III, Titulo 40, § 3) permitiam a
rediscussão, nesse caso, se ocorria justa razão, para se “revogar a dita confissão, assim como alegando
ignorância corada por causa de alguma justa razão, que houve, a não saber que possuía a dita coisa ao
tempo, que negou possui-la”. LAFAIETE RODRIGUES PEREIRA (Direito das Coisas, 1, 218) viu, no
texto, ação de reivindicação do réu contra o autor da ação em que se proferira a sentença; TEIXEIRA DE
FREITAS (Consolidação das Leis Civis, notas 43 e 45 aos arts. 919 e 921) considerou em desuso a regra
jurídica do Titulo 40, pr. e § § 2 e 3. Não temos mais a regra jurídica das Ordenações Filipinas, LivTo III,
Título 40, pr., que dizia:
“Sendo algum demandado em juízo por ação real por coisa, que possua, e sendo perguntado pelo juiz se
está em posse dela o negar, provando o autor, como ele estava em posse dela, logo sem outro processo, nem
libelo, nem contestação, será privado da posse da dita coisa, e será traspassada ao autor, e se o réu quiser
haver a coisa, será feito do réu autor, e do autor réu”. Tratava-se de pena, como o proclamava a própria parte
final do Título 40, pr.: “E isto foi assim dado por pena ao réu, por negar ao juiz possuir a coisa, e lhe ser
provado o contrário”. Não havia, aí, carga de eficácia declaratória, suficiente, quanto à questão do domínio,
razão por que não produzia coisa julgada. Vinha-se com a ação de reivindicação, envolvendo a de
“revogação” da confissão. Hoje, o juiz pode ter de examinar a questão do domínio e ser isso obstáculo à
nova reivindicação. Se houve causa para rescisão de sentença, é a ação rescisória que se há de propor. Se o
réu confessou que tinha a posse, sem na ter, ou se confessou não ser dono, sendo-o, tem de ir contra a
própria confissão ou antes da sentença, por erro de fato, ou em ação direta, se obtida com dolo e violência.
No último caso, a sentença na ação direta instrui a ação rescisória. Hoje, aliás, se há fundamento para se
invalidar composição, em que se baseou a sentença, há a ação rescisória (art. 485, VIII).
A ação de reivindicação, no direito comum, podia ir contra o fictus possessor; isto é, a) contra o que, para
dificultar a vindicação, deixou de possuir a coisa (dolo), pois, ai, pode ir o autor contra o possuidor ficto, ou
contra o verdadeiro, inclusive se houve alienação em fraude de execução; b) contra o que, sem ter a posse da
coisa, atende à vocatio como se a possuísse (qui se liti obtulit). Discute-se se ainda cabe, nos sistemas
jurídicos contemporâneos, a espécie a), isto é, a reivindicação contra o qui dolo desiit possidere. Negou-o
MARTIN WOLFF (Lehrbuch, III, 27.~-~32.a ed., 275): a ação seria a de indenização, segundo as regras
jurídicas sobre responsabilidade do possuidor de má-fé (Código Civil, arts. 515 e 513). Sem razão, porque é
preciso e, hoje, basta a culpa (=má-fé); não se exige o dolo, como em direito romano (só respondia is qui
dolo desiit possidere); mas a reivindicação pode caber. Veremos.
No direito brasileiro, o deixar de possuir a coisa, por alienação, após a citação, ou gravá-la, permite que se
sujeite à execução a coisa alienada, ou se prossiga, isto é, que se tenha por ineficaz a alienação, ou a
gravação. Vai-se, pois, contra o que alienou em fraude de execução e contra o que tem a coisa. Se a
alienação ou gravação foi antes da citação, não há fraude de execução; a ação é a de indenização.
A pretensão de entrega do bem ao proprietário, ou de restituição do imóvel, é a rei vindicatio, porquanto a
influência germânica, com a Gewere, não se fez sentir no direito imobiliário e, no sistema jurídico brasileiro,
o próprio direito mobiliário só a respeito de títulos cambiários e cambiariformes ou dos títulos extrajudiciais
do art. 585, II, apresenta concepção diferente da concepção romana. Supõe-se que a alguém, que é
proprietário, se tirou a posse. Quer-se a recuperação da posse, não porque se acuse ao réu de esbulho, mas
sim porque se diz e prova ser proprietário o autor e ter o ius possidendi.
a) Tanto pode ser autor o proprietário como o co-proprietário, tanto o proprietário sem qualquer posse como
o proprietário que só possui mediatamente, ou só imediatamente. (Advirta-se em que é tão falso dizer-se que
a ação de reivindicação é ação do proprietário não-possuidor contra o possuidor não-proprietário quanto
dizer-se que o proprietário que só possuía imediatamente não tem a ação de reivindicação. Se alguém, A,
que é locatário de B, descobre ser o dono do prédio, tem a posse imediata, sem que se lhe exclua a pretensão
reivindicatória. Se transformasse a causa possessionis, expor-se-ia à ação possessória do locador.) A
pretensão do proprietário à reivindicação existe ainda que o réu seja possuidor e haja de ser reconhecido
possuidor: o que é incompatível com a reivindicação é a permanência do réu como possuidor próprio. N~ há
qualquer contradição em que se dê ganho de causa ao proprietário reivindicante e se declare a relação
jurídica entre ele e outrem, réu, como possuidor mediato ou imediato, não-próprio (locador, locatário,
sublocador, depositário).
Tratando-se de propriedade de imóvel, a certidão da transcrição é prova bastante, pela presunção resultante
do Código Civil, art. 859.
b) Réu, na ação reivindicatória, ou, mais largamente, legitimado passivo na pretensão reivindicatória, quer
de bem imóvel, quer de bem móvel, é o possuidor, próprio ou não, exclusivo ou em composse, tanto o
possuidor do imóvel como o de parte do imóvel, divisa ou indivisa, tanto o possuidor mediato como o
imediato. Pode ser o possuidor mediato ainda que não saiba o proprietário a quem aquele entregou a posse
imediata. Não importa se o possuidor adquiriu originária ou derivativamente a posse, se a obteve de terceiro
ou do proprietário.
Legitimado a reivindicar bem móvel é o proprietário. A dificuldade da prova da propriedade dos bens
móveis permite que se dê como prova o que baste para a presunção facti de propriedade; porém isso de
modo nenhum significa que outrem que o que se diz proprietário possa reivindicar. A diferença entre a
alegação e prova, na ação reivindicatória imobiliária e na ação reivindicatória mobiliária, está em que, no
direito brasileiro, há a presunção legal oriunda do Código Civil, art. 855, praesumptio iuris que somente
pode surgir, em direito mobiliário, se a aquisição do direito de propriedade mobiliária depende, na espécie,
do registro, e não há a presunção legal, geral, a respeito de bens móveis.
Por outro lado, nos casos em que o direito de propriedade dos títulos com direitos incorporados se adquire
pela posse de boa-fé, não é como possuidor de boa-fé que o titular do direito de propriedade os reivindica,
mas sim como proprietário. Aí, a prova da posse de boa-fé é prova do direito de propriedade, e não prova da
posse para efeito de presunção. O possuidor de boa-fé, em se tratando de tais títulos, não se presume dono
dos títulos, é, ipso facto, dono.
A pretensão reivindicatória compete ao proprietário exclusivo e a condômino, tanto ao que não tem qualquer
posse como quanto ao que possui mediatamente, se está em causa a propriedade da coisa. O próprio
possuidor imediato, a quem se nega a propriedade e se pretende não ter posse própria, pode ter ação de
reivindicação.
O autor tem de alegar e provar a posse do demandado.
O petitum da reivindicatória é a entrega da coisa, de modo que tem de ser réu quem possa efetuá-la. A ação
dirige-se contra o possuidor. Não importa se de boa-fé, ou de má-fé. Basta que possua no momento do
julgado (L. 27, § 1, D., de rei vindicatione, 6, 1). Aliás, o julgado é executável contra o que sucedeu, na
posse, ao réu, inclusive em caso de transferência de posse imediata. Se, após a sentença, adquiriu o réu, ou
outrem, a propriedade, torna-se inexecutável o julgado; todavia, se ainda não prescreveu, há a ação contra
réu, ou a própria execução pelo sub-rogado, em perdas e danos, da coisa.
Segundo o direito comum, somente bens móveis corpóreos se reivindicavam. Temos, hoje, de admitir a
reivindicação do fundo de empresa, de direitos autorais e de direitos de propriedade industrial e comercial.
Para se poder reivindicar, é preciso que se saiba o que é que se vindica e tal bem possa ser distinguido dentre
outros bens. A caracterização é indispensável, para que o juiz possa executar a sentença sem dar algum bem
por outro. Coisas coletivas podem ser reivindicadas, razão por que se reivindica a herança, a biblioteca que
pertenceu a A, ou os bens inventariados que tinham sido alugados. Há certo grau de especialização, que se
há de exigir, talvez em quantidade e qualidade. Na L. 1, § 3, D., de rei vindicatione, 6, 1, ULPIANO
informou que, pela ação de reivindicação, não só se vindicam as coisas singulares (singulares res), mas
também, segundo escreveu POMPÔNIO, o rebanho (sed posse etiam gregem vimdicari); e acrescentou: há
de dizer-se o mesmo dos demais animais gregários; porque basta que o rebanho seja nosso, ainda que as
cabeças singulares não sejam nossas, uma vez que se vindicará o rebanho, não cada um dos animais. Na L.
1, § 1, vem referência à reivindicação da herança: o herdeiro universal vindica toda a herança, ainda que
outrem possua uma só coisa; se herdeiro de parte, a parte, ainda que outrem possua toda a herança.
A L. 1, § 3 (cf. L. 2 e 3, pr.; e L. 21, § 1, D., de exceptione rei iudicatae, 44, 2), foi campo de largas disputas
exegéticas (pluralidade de reivindicações, solução inadmissível, porque se supõe, no texto, que os animais,
de per si, não sejam do reivindicante; ação do proprietário que o não é, E. PAGENSTECHER, Die romische
Lehre vom Eigentum, III, 71 5.; o autor alegou e provou ser dono da maioria dos animais, JO5EPH UNGER,
System, 5.~ ed., 483 s., e AUGU5T BECHMANN, Zur Lehre vom Eigentumserwerb durch Accession, 65
5.).
O direito romano pareceu que não ia além da vindicaçáo dos rebanhos; mas lá está, na L. 3, § 1, D., de rei
vindicatione, 6, 1, a referência aos “armamenta navi”, para dizer que esses “singula” eram vindicáveis, e na
L. 79, pr., D., de legatis et fideicommissis, 32, falou-se de legado de coro: “Si chorus aut familia legetur,
perinde est quasi singuli homines legati sint”.
O sistema jurídico brasileiro tem solução própria, que decorre dos arts. 54, II, 55-57, 729, 745 e 748 do
Código Civil, (Tratado de Direito Privado, Tomo X, § 1.068, 2), e outros textos (art. 1.572; Tomo X, §
1.138, 4).
O que importa é que se individualize o objeto. Se houve comistão, não se pode reinvindicar o que perdeu a
qualidade de res, pela mistura; porém nem sempre tal perda se dá.
Além disso, alegando o réu, na ação, a inseparabilidade, ou a excessividade do dispêndio para se proceder à
separação (Código Civil, art. 615, § 1.0), tem de provar a principalidade da coisa (art. 615, § 2.0),
reconhecendo, implicitamente, a dívida de indenização, ou admitir a compropriedade, de modo que a
reivindicatio se torna partis vindicatio. Simples alteração ou mistura redutível, ou confusão redutível, ou
especificação redutível, ou adjunção redutível, é sem influência na relação jurídica de propriedade. Se houve
decréscimo, reivindica-se o resto: “Meum est, quod ex re mea superest, cuius vindicandi ius habeo” (L. 49, §
1, D., de rei vindicatione, 6, 1). Nos casos em que nada resta, devido à especificação, ou acessão (adjunção),
ou confusão, ou comistão, cabe a ação de enriquecimento injustificável (CARL KRONBEEGER, Die
Anspriiche des Eigentiimers, 6), ou de ato ilícito por culpa, ou por ofensa ao direito absoluto de propriedade,
conforme as espécies e os princípios.
3) AçÃo DE IMISSÃO DA POSSE. Inconfundível com as ações possessórias e com a ação de imissão de
posse, a ação de vindicação da posse é ação executiva, com 3 de declaratividade (da posse), 1 de
constítutividade, 2 de condenatoriedade, 4 de mandamentalidade e 5 de executividade.
A pretensão e ação vindicatórias da posse supõem posse anterior e posse posterior, entre as quais se trava a
discussão. Autor é o que alega, primeiro, a anterioridade da posse, nas sós espécies de perda ou furto de bem
móvel, inclusive título ao portador. São transmissíveis, entre vivos e a causa de morte, pretensão e ação. Não
se exige a prova da boa-fé ao que alega ter adquirido antes do demandado: tal boa-fé presume-se. Por outro
lado, não importa a aquisição em boa-fé pelo demandado, nem, a fortiori, a boa-fé posterior. A sentença
favorável não diz que o demandado não tinha posse; e sim que não a tem temporalmente anterior à do autor.
~ o que examinaremos sob o art. 907. O possuidor imediato
TÍTULO ACRESCENTADO. PROCESSO DE CONHECIMENTO somente tem de continuar no processo

se o nomeado, possuidor mediato, não comparece ou nega a qualidade que lhe foi atribuida. Se comparece,
assume a posição de réu, e o possuidor imediato pode afastar-se. Aliás, o possuidor mediato pode, sem
citação, entrar no processo (PAUL SoKOLOWSKI, Die Philosophie in Privatrecht, II, 435).
4) AçÃo DE IMISSÃO DE POSSE. Ação executiva, tem a ação de imissão de posse 3 de declaratividade
(do direito à posse), 1 de constitutividade, 2 de condenatoriedade, 4 de mandamentalídade, e 5 de
executividade.
A ação possessória, em contraposição às petitórias, nasce da posse, e de modo nenhum tem por fito
assegurar o direito à coisa. Nada tem com esse direito. Apenas se pode dizer que a tutela possessória repele
o não-direito “formal” do réu (RUDOLPH SOHM, Institutionen, 16.~ ed., 431). Os interdicta adipiscendae
possessionis, que supõem ainda não se ter a posse e têm por fito obtê-la, são de natureza petitória, fazem
valer direito à posse, seja o direito de propriedade (interdictum quem fundum), seja o direito de penhor
(interdictum Salvianum), seja o de herança (interdictum quorum bonorum, interdictum quod legatorum). A
discussão entre os que lhes vêem possessoriedade, ou não, parte de premissas falsas. O interdito Salviano,
por exemplo, assegurava a posse contra o colonus, porém não firmado na posse, a posse era fim, e não
causa. Não se tratava de proteger o direito real de penhor, e sim o direito a que hoje chamamos “de penhora
Porém, não sendo o fato da posse a causa de pedir (de interditar, melhor diremos), seria errado falar-se de
ação possessória. (Sobre a evolução posterior da actio in rem Salviana, cf. OTTO LENEL, Das Edictum
perpetuum, 2Y~ ed., 470 s., e M. FEHR, Beitrage, 136.) O bonorum possessor, que não tinha as ações
herdadas do defunto, nem a de petição de herança, à medida que se assemelhou ao herdeiio, teve meios
processuais que o protegessem. O mais velho foi o interdito ‘quorum bonorum, para obter a posse das coisas
herdadas. Assim, entre outras vantagens, adquiria a de ser réu, na ação de petição de herança, e a de usucapir
pro herede. O interdito atacava, pois, a posse de outrem. Nada tinha de possessório. Antipossessório seria
ele, em vez de possessório. Tipicamente petitório. Posteriormente, Adriano estabeleceu a missio in
possessionem scripti heredis, para assegurar o pagamento do imposto; e o remédio jurídico permaneceu,
depois de extinto por Justíniano o tributo. Também essa missio era petitória. Porque o interdito quorum
bonorum não podia ser exercido contra pretensos legatários, criou-se o interdito quod legatorum (cf. OTTO
LENEL, Das Edictum perpetuum, 2.~ ed., 436).
As missiones in possessionem, as missões ou imissões de posse, nunca foram ações possessórias, porque não
eram efeito da posse as pretensões, a que serviam, não se baseavam na posse. Com a adoção da saisina
(Alvará de 9 de novembro de 1754, Assento de 16 de fevereiro de 1786, Código Civil, art. 1.572, nosso A
Saisina no direito brasileiro, 25 5.) ficou sem razão de aplicação o interdito adipiscendae possessionis a
favor dos herdeiros. MANUEL DE ALMEIDA E SousA (Tratado dos Interditos, 43-45) queria, ainda no
seu tempo, sem discuti-lo, que se usasse o interdito quod legatorum; mas, em verdade, ou o legatário
recebeu do testador, por disposição especial, a posse, e então as ações são as possessórias, ou não a recebeu
e a ação, que tem, é a de pedir o legado (domínio e posse). Sobre isso, nosso Tratado dos Testamentos, III,
469-471. Quanto ao fideicomissário, só recebe ele a posse no momento da entrega dos bens; e a posse, que
ele recebe, é a ou e, pela saisina, recebera o fiduciário. Esse perde o bem, não só a posse.
O beneficiado pela cláusula constituti pode usar do interdito adipiscendae. Mediante esse remédio, ele, que
recebeu a posse, a efetiva (MANUEL MENDEs DE CASTEO, Practica lusitana, II, 243: “. . . possidens ex
constituto poterit hoc interdictum proponere pro consequenda actuali possessione”.
A ação de imissão, a missio in possessionem, é ação executiva. Não há simples veto, que parasse, por assim
dizer-se, no mandamento; há mais: há o Imito! O juiz manda que se execute a sentença mesma, porque só a
execução a exaure. Não a exauriria o simples mandamento, como se passa na sentença de manutenção e na
sentença proferida no interdito proibitório, ou no mandado de segurança. As ações de imissão de posse são,
todas, ações executivas; e executivas são as sentenças que, em tais ações, acolhem o pedido.
Quem tem, ou aquele a quem tomaram a posse, não pede imissão.
A 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 20 de novembro de 1950 (D. da J. de 21 de agosto de 1952), e
a ~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 13 de outubro de 1950 (1?. dos T., 189, 661),
entenderam que a certidão de quinhão hereditário, devidamente transcrito no Registro de Imóveis, constitui
prova bastante de domínio a ser amparado pela ação de imissão de posse. A postergação de princípios é
evidente: nos negócios entre vivos, pode haver a transmissão da propriedade, sem se ter transmitido a posse,
razão bastante para que o adquirente precise da posse, a que tem direito; na sucessão hereditária, não há isso,
porque o herdeiro legítimo e o herdeiro testamentário têm a saisina, isto é, a eles se transmitem, ao se abrir a
sucessão, o domínio e a posse da herança (Código Civil, art. 1.572). Quem tem posse não precisa ser imitido
nela. Se o decujo perdera a posse, a ação a propor-se é a de reintegração, e não a de imissão de posse. Se o
decujo havia adquirido o domínio e não a posse, de modo que lhe competia a ação de imissão de posse,
então o herdeiro, legitimo ou testamentário, lhe sucede no domínio e na pretensão a se imitir na posse.
A cessão de herança, com a transferência da propriedade e da posse, ainda que se excluam alguns ou algum
dos bens, descritos no instrumento da cessão, desde que se transcreva, é título hábil para a imissão de posse,
que há de ser proposta contra o cedente ou terceiro que está na situação de réu. Há posse de patrimônio, e a
posse da herança é uma delas (sem razão, a 1.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, 14 de
novembro de 1950, R. de D. 1., 11, 227). O que não dá a ação de imissão de posse é o simples acordo de
transmissão da propriedade imóvel não transcrito, ou a cessão da herança não transcrita (Tratado de Direito
Privado, XI, § 1.244, 15).
O pré-contraente comprador não tem, em princípio, a ação de imissão de posse (Câmaras Civis Reunidas do
Tribunal de Justiça de São Paulo, 12 de novembro de 1951, R. F., 134, 295; R. dos T., 196, 350).
A afirmação de que a ação de imissão de posse não existia, no direito brasileiro, era leviana. Acabara a
aplicabilidade da missio in possessionem pedida pelos herdeiros; não a missio in possessionem em geral (cp.
Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 58, § § 3 e 4). Sempre que haja direito àposse, pede-se posse. Juristas
e juizes pecam, muitas vezes, por emitir enunciados a posteriori, como se fossem princípio a priori. ~Que é
que se pedia quando cessava a posse direta de outrem? Daí a atitude que tomamos, em 1918 (nota àDoutrina
das Ações, de CORREIA TELEs, 198), contra TEIXEIRA DE FREITAs, que riscara do rol das ações as de
imissão de posse, ANTÔNIO JOAQUIM RIBAS (Da Posse, 243), EDMUNDO LINs (R. F., 15, 270) e
todos os que, nos livros, ou nos tribunais, repetiram, sem investigações, sem argumentos, a eliminatória
simplista (e. g., Tribunal de Justiça de São Paulo, 22 de maio de 1925, R. dos T., 55, 109). Já alguns Códigos
de Processo Civil estaduais (Distrito Federal, art. 543; Maranhão, art. 415; Bahia, art. 414; Minas Gerais, art.
691; Pernambuco, art. 571) haviam, antes do Código de 1939, arts. 381-383, emendado a mão. O Código de
1939 veio confirmar que tínhamos razão. Andou errada, porém, a lei unitária, o Código de 1939, em incluir
no Título XIII relativo às ações possessórias as ações de imissão de posse, que não são nem nunca foram
ações possessórias.
No Código de 1973, não se fala da ação de imissão de posse. Apenas, no art. 625, concernente à ação
executiva de entrega da coisa certa, se não cabem embargos suspensivos da execução , o devedor não
entrega e nem deposita a coisa, o juiz expede, a favor do credor, o mandado de imissão de posse do imóvel;
e o art. 879, 1, classifica como atentante a parte que, no curso do processo, violar a imissão de posse; o art.
998 fala do mandado de imissão de posse do imóvel se o inventariante removido não a entrega
imediatamente ao substituto. Em nenhum desses textos se cogita da ação de imissão, mas a ação de imissão
é ação de direito material e pode ser proposta sempre que haja tal direito à entrega da posse. O art. 631 faz
aplicáveis os arts. 625 e 626.
Os casos principais de pretensão a obter a posse são: (a) a do adquirente do bem, se o alienante ainda não
lha entregou (a doutrina tem assente, por exemplo, que o comprador até à transferência não é possuidor do
bem); (b) a do administrador nomeado para haver dos antecessores a posse das coisas administradas (o dono
do negócio não precisaria disso, pois tem posse); (c) a do mandatário para haver do mandatário anterior o
objeto do mandato; (d) a do credor pignoratício, por substituição de outro, contra essoutro; (e) a do
comitente contra o comissário de compras; (1) a do vendedor para haver a posse da coisa depois de sentença
na ação de redibição.
Os praxistas costumavam empregar missão na posse e imissão na posse. Aquela expressão é correta e mais
rente ao latim. Dela também usou J. J. C. PEREIRA E SousA (Primeiras Linhas, 1, 9, nota 29).
Se a ação de imissão de posse é pedida pelos órgãos administradores e pelos representantes das pessoas
jurídicas, para haverem dos seus antecessores a entrega dos bens pertencentes à pessoa jurídica, de modo
nenhum se afasta que a pessoa jurídica de direito privado proponha a ação de imissão de posse para que se
entreguem os bens a quem assuma o cargo como presentante ou representante, conforme foi nomeado. Há a
instrução da petição inicial com os documentos da nomeação, ou eleição, do presentante ou do representante
da pessoa jurídica, ou da constituição do novo mandatário.
Tendo de ser decretada a nulidade de alguma eleição ou nomeação, a pessoa jurídica é que tem, por seu
órgão ou representante, a ação de imissão de posse que teriam novos presentantes ou representantes. Se
alguma sentença conheceu o pedido de imissão e julgou procedente a ação, é absurdo que, ao ser pedido o
mandado de imissão de posse, o juiz pretenda exprobrar o que foi julgado a favor do autor.
O que distingue das ações possessórias as ações de imissão de posse é que, nas ações possessórias, se
provam a posse e a turbação ou a violência, ou a posse e a ameaça, ao passo que, nas ações de que estamos a
falar, ações imissivas, não se tem a posse e, pois, não se há de provar que se tem, nem se tem de alegar (ônus
de afirmar), nem, ainda, de provar (onus probandi) que houve violência, turbação ou ameaça. À base está o
direito ou a pretensão a ter a posse da coisa.
Por isso mesmo, é da máxima relevância advertir-se em que, tendo havido tradição, simples, brevi mdnu,
longa manu, ou por efeito de constituto possessório, ou outro ato de transmissão (o “acordo em transferir a
posse a B” acordo de transferência da posse), não há pensar-se em ação de imissão de posse. Ter-se-ia de
propor, em caso de ofensa, ou ameaça, ação de esbulho, de manutenção, ou o interdito proibitório. Não se há
de pedir imissão no que já se tem, ou já se tinha.
A ação de imissão de posse corre durante as férias (1.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo,
17 de junho de 1952, R. dos T., 203, 314; 1.0 Grupo de Câmaras Civis, 4 de novembro de 1952, 207, 151). A
ação de imissão de posse é ação de direito à posse, e não ação possessória; mas havemos de tê-la por
incluída, no que concerne às férias, no rol das proponíveis em tais momentos. A ação de imissão de posse é
um dos “atos análogos” aos de que fala o art. 173 do Código de 1973.
O Código de 1939, tendo apontado três espécies de ações de imissão, suscitou a questão de se saber se (a) só
existiam essas três espécies, ou (b) se eram apenas essas, dentre as existentes, as a que se conferiu o rito
especial, ou (c) se qualquer pretensão à imissão na posse justificaria que se usasse o remédio jurídico
processual. A resposta (a) implicaria interpretar-se o Código de 1939 como lei de direito material, o que
seria absurdo: as pretensões à imissão na posse nascem, transformam-se e acabam no direito que as gerou, e
de ordinário pertencem a ramo não-processual do direito. Existiam e existem multas pretensões à posse fora
do que apontava o Código de 1939, art. 381. E às pretensões correspondem ações (Código Civil, art. 75).
Qual a forma de processo, que lhes há de competir, é outra questão: se não na têm especial, têm a do rito
ordinário. As duas restantes soluções mereciam maior exame, porque eram, precisamente, questões de
interpretação da lei processual e se ligavam ao seguinte problema técnico: “Quando a regra processual
sobre forma enumera as ações que têm certo rito, ~,exclui sempre as outras, da mesma denominação e
natureza, que não foram enumeradas?” A resposta era e tinha de ser negativa: se o dístico do capítulo ou
título, ou o conceito central da regra jurídica concerne à forma, havemos de considerar taxativa a regra
jurídica; se alude à pretensão, de modo nenhum. Não se pode meter no rol das ações executivas de títulos
extra-judiciais pretensão executiva que lá não está. A regra jurídica do Código de 1939, art. 381, era regra de
direito material, inserta, heterotopicamente, no Código. Se, noutros lugares, a atitude invasora do legislador
de modo nenhum se justificou, aqui tinha explicação histórica. TEIXEIRA DE FREITAS,com o peso todo
do seu gênio jurídico, que avulta, ímpar, no século XIX americano, resolveu, na sua edição da Doutrina das
Ações, de JosÉ HOMEM Com~m~ TELES (138), suprimi-las do livro, e declarou que as suprimiria ainda
por outro motivo que o de não serem possessórias. A nossa discordância foi apenas gota de água. Os
Códigos estaduais, com o contacto da realidade, vieram descobrindo as espécies, primeiro as dos incisos 1 e
II, depois a do inciso III (Minas Gerais, art. 691, 3.0). A afirmativa de ANTÔNIO JOAQUIM RIBAs (Da
Posse, 255), “a missio possessionis dos Romanos entre nós não existe” (invocando as Ordenações Filipinas,
Livro III, Título 15, pr.), passou a sofrer outras brechas, no plano processual. No plano do direito material
era falsa: sempre houve pretensões à imissão na posse. E sempre há. Se A transferiu a B, não a propriedade e
a posse, mas só a posse, e pede que se lhe dê a posse, não é de interdito de reintegração que se trata, pois
independe do ilícito do ato alheio. As duas pretensões, a de reintegração e a de imissão, de modo nenhum se
confundem. O que é preciso notar-se é que as imissões de posse não compreendem as condictiones
possessionis. A solução (c) impunha-se; e aos juizes haveriam de recomendar-se o cuidado de revelar, na
múltipla legislação de ontem e de agora, as pretensões e as ações de imissão de posse, para lhes dar o
tratamento que merecem.
Sob o Código de 1973, nenhuma referência há às ações de imissão de posse. Ações executivas, como são
todas elas, escaparam ao processo executivo, porque não constam do art. 565.
A ação de imissão de posse, quaisquer que sejam os casos de imissão de posse, é executiva lato sensu,
diferenciando-se da ação de execução por coisa certa somente em que o título executivo, nessa, é sentença
passada em julgado, e título extrajudicial na ação de imissão de posse, sem que se confunda com as ações
executivas do art. 585.
Se a ação não foi contestada, a ação é julgada, e o juiz ordena a expedição do mandado de imissão de posse.
Tal resolução judicial é sentença. Se contra o executado sensu latu, a matéria da contestação é parcial, e
ainda mais restrita do que noutras ações executivas de cognição incompleta. De modo que, não havendo
contestação, a cognição é completa, pela preclusão da pretensão processual a afirmar o contrário. Não se
pense, absolutamente, em Jicta confessio.
Não é exceção, nem defesa contra ação de imissão, o estar abandonado o bem por algum dos legitimados
passivos (5.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 10 de maio de 1940, A. J., 56,
350).
Os adquirentes dos bens apresentando, e. g., o título do domínio, excluídos os sucessores em virtude da
saisina, porque fora reviver-se o interdito adipiscendae possessionis, supérfluo em tais casos (sem qualquer
razão, A. L. DA CÂMARA LEAL, Comentários, V, 105), mas incluídos aqueles a quem se fez a entrega do
legado sem se haver transmitido, ex lege, a posse, podem pedir a imissão de posse: a) se a posse não lhe
passou com a aquisição, tal como ocorre ao arrematante estranho à execução (2.a Câmara Civil do Tribunal
de Apelação de São Paulo, 15 de julho de 1941, R. dos T., 133, 119; 3•R Câmara, 11 de março de 1942, 140,
121), aliter, a ação teria de ser alguma das possessórias; b) se não está em mora de receber a posse; c) se o
réu não tem outro direito à posse (locação, mandato, depósito, etc.), que se oponha ao petitório da posse (se
pede a imissão para exercício de direitos de proprietário baseado na relação de locação, e. g., Código Civil,
art. 1.205, a posse imediata do locatário não é obstáculo). Pode ser útil ao autor pedir somente a posse
mediata, se essa está separada da propriedade (aliter, a ação é uma das ações possessórias). Para que o
pedido abranja a posse mediata e a imediata, é preciso que o possuidor direto (imediato) já não tenha direito
a essa.
Adquirentes, de que falamos, não são apenas os adquirentes do domínio, mas sim quaisquer adquirentes de
direito a que haja de corresponder posse; e. g., o enfiteuta, o usufrutuário, o usuário, o locatário, o
sublocatário.
Em alguns acórdãos, diz-se que o título de domínio é elemento indispensável à prova da ação de imissão de
posse (e. g., Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, 15 de março de 1951, R. F., 145, 356; Câmaras
Civis Reunidas do Tribunal de Justiça de São Paulo, 12 de novembro de 1951, 134, 295). Mas, na verdade, a
ação de imissão toca a quaisquer adquirentes que tenham direito à posse; e. g., o adquirente da enfiteuse, do
usufruto, ou do uso, ou da servidão (Tratado de Direito Privado, XVIII, 2.250, 1). A despeito da referência
usual a domínio, sempre que se adquire direito, que contenha o direito à posse, cabe a ação de imissão de
posse.
A ação executiva de título extrajudicial de hipoteca (art. 585, III, l.a parte) não é ação de imissão de posse.
Mas o é a de penhor, anticrese ou a de caução (art. 585, III, 2.~ parte).
O adquirente que tem a ação de imissão de posse não é só o adquirente do domínio ou de direito real que
contenha o direito à posse. Também há adquirentes de direito pessoal com direito à posse. Desde que a posse
não seja prometida, mas já se haja atribuído ao adquirente do direito pessoal o direito à posse, nasce ao
outorgado o direito à posse. Os contratos reais não o têm atribuir, porque a transmissão da posse é elemento
essencial deles. Nos contratos consensuais, o pacto de outorga do direito à posse dá a ação de imissão . As
Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 58, § 3, abrangiam todas as espécies, e não só as dos acordos de
transmissão do domínio e posse (verbis “ou por título semelhante”).
Aqui, há um- ponto que merece a máxima atenção . O outorgado, nos contratos consensuais, não tem
pretensão à imissão de posse; nem a têm os outorgados nos contratos reais, porque já a receberam. O
locatário não poderia pedir a posse da casa que alugou; nem exercer ação possessória, se não lhe entregou as
chaves, ou por outro modo não lhe transferiu a posse o locador. A tutela do locatário, que receber a posse do
bem locado, é a tutela possessória. A tutela do locatário, que assinou, com o locador, o contrato de locação e
não recebeu a posse da casa, é somente pessoal. Não tem ele a ação de imissão de posse. Para que ele tenha
ação de imissão de posse, é preciso que se diga, por exemplo, no contrato, ou pacto posterior, que “acordam
locador e locatário em que na data tal o locatário se imita na posse”. Se foi dito “Acordam locador e
locatário em que se transfira a posse” ou a posse se transferiu, ou há o direito à imissão (em princípio,
transferiu-se; de maneira que já tem o locatário as ações possessórias).
O dono do prédio rústico ou urbano tem o penhor dos bens móveis, que o rendeiro ou inquilino tem,
guarnecendo o prédio. Pode efetivá-lo antes de o pedir ao juiz, se há perigo na demora (Código Civil, art.
779). É a imissão extra-judicial de posse. A imissão judicial de posse, nas espécies do art. 776, II, do
Código Civil, é integrativa do penhor legal. Pode ir contra o terceiro (MANUEL GONÇALVES DA SILVA,
Commentaria, IV, 446; J. F. RETES, De Interdictis, 1, 37, em GERARD MEEEMAN, Thesaurus, VII,
505).
O adquirente do domínio, da enfiteuse, do usufruto, do uso ou da habitação, que não está obrigado a
respeitar o contrato de locação, tem ação de imissão de posse contra quem fora locatário (MANUEL
GoNçALvEs DA SILVA, Commentaria, 265 s.).
Nos casos de reserva de domínio, pode o alienante pedir imissão de posse, se já lhe cabe direito à posse
(MANUEL GoNÇALVES DA SILVA, Commentaria, IV, 188). Bem assim, o pré
-contraente comprador, a que se conferiu direito à posse, desde logo, ou quando paga certa prestação, ou a
certo momento.O pré-contraente comprador não tem a ação de imissão de posse (Câmaras Civis Reunidas
do Tribunal de Justiça de São Paulo, 12 de novembro de 1951, R. F., 134, 295, R. dos T., 196, 350), se não
se lhe atribuiu desde já direito à posse.
A cessão de herança, com a transferência da propriedade e da posse, ainda que se exclua algum direito ou se
excluam alguns dos bens, descritos no instrumento da cessão, desde que se transcreva, é título hábil para a
imissão de posse, que há de ser proposta contra o cedente ou terceiro que está na situação de demandado. Há
posses de patrimônio, e a posse da herança é uma delas (sem razão, a 1.a Câmara Cível do Tribunal de
Justiça da Bahia, a 14 de novembro de 1950, R. de D. 1., 11, 227). O que não dá a ação de imissão de posse
é o simples acordo de transmissão da propriedade imóvel não transcrito, ou a cessão da herança não
transcrita (Tratado de Direito Privado, XI, § 1.244, 15).
Em virtude da saisina, a posse da herança vai aos herdeiros: têm eles posse e podem invocar a proteção
possessória. Não têm ação de imissão de posse, salvo se foi isso o que herdaram do decujo (e. g., o decujo
adquirira prédio, sem ter tomado posse).
A 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 20 de novembro de 1950 (D. da J. de 21 de agosto de 1952), e
a 5•~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 13 de outubro de 1950 (R. dos T., 189, 661),
entenderam que a certidão de quinhão hereditário, devidamente transcrito no Registro de Imóveis, constitui
prova bastante de domínio a ser amparado pela ação de imissão de posse. A postergação de princípios é
evidente: nos negócios entre vivos, pode haver a transmissão da propriedade, sem se ter transmitido a posse,
razão bastante para que o adquirente precise da posse, a que tem direito; na sucessão hereditária, não há isso,
porque o herdeiro legítimo e o herdeiro testamentário têm a saisina, isto é, a eles se transmitem, ao se abrir a
sucessão, o domínio e a posse da herança. Quem tem posse não precisa, evidentemente, ser imitido nela. Se
o decujo perdera a posse, a ação a propor-se é a de reintegração, e não a de imissão de posse. Se o decujo
havia adquirido o domínio e não a posse, de modo que lhe competia a ação de imissão de posse, então o
herdeiro, legitimo ou testamentário, lhe sucede no domínio e na pretensão a se imitir na posse.
A ação de despejo, que também é executiva lato sensu, parece-se com as ações de imissão de posse, posto
que aquela suponha a falta de pagamento ou outro fundamento semelhante, e tenha como finalidade
necessária a restituição da posse (o elemento de condenação vem na primeira plana, com o pedido de
sentença executiva). Aliter,. quanto à ação de depósito.
A ação dirige-se contra o alienante ou o terceiro que tenha posse oriunda do alienante (contra, a í.a Câmara
Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 11 de agosto de 1941,
R.F., 88, 446).
Se nenhuma derivação existe entre os tenedores atuais e o alienante, a ação não é própria. Se são possuidores
imediatos, só se justifica a ação para o reconhecimento da posse mediata. (Diante das regras jurídicas de
direito emergencial sobre locação de prédios, tem-se dito que a imissão de posse ficou prejudicada, porque o
adquirente não tem a ação de imissão para haver a posse do prédio. Sem razão: estamos no plano do direito
processual; mas, se há locação, por força do art. 1.197 do Código Civil ou de regra jurídica emergencial, há
posse mediata do locador. O adquirente tem interesse em ser imitido na posse mediata, embora continue a
posse imediata do locatário.)
A legitimação passiva do terceiro é, pois, dependente da ligação de título.
Se houve venda de imóvel e acordo de transmissão, é preciso que se siga tomada de posse, ou tradição breve
manu, ou longa manu, ou constituto possessório, para que a posse se transfira: um perde posse, outro toma
posse. Se não há a brevis manus, ou a longa manus, nem a tradição simples, nem o constituto possessório,
dá-se a despeito do acordo de transmissão a vacua possessio (cf. PAPINIANÔ, na L. 18, D., de vi et de vi
armata, 43, 16), porque o acordo permitiu ao adquirente entrar na posse (in vacuam possessionem ire). Se o
possuidor, ou tenedor do bem, ou o próprio vendedor impede que o adquirente entre na posse, o caminho
que ele tem é o da ação de imissão de posse. Até se dar a imissão, o ato do possuidor ou tenedor, que impede
a posse pelo adquirente, é contra a posse do vendedor, que tem o interdito, e não contra a posse do
comprador, que, ex hypothesi, ainda não tem a posse Mas PAPINIANO, que falava de vacua possessio, não
via perdida a posse do vendedor antes, o que lhe obscurecia o pensamento. As passagens revelavam
princípio geral, e não se haviam de interpretar como só referente ao arrendamento (cf. OvTo WENDT, Das
Faustrecht, Jalirbiicher fzir die Dogmatik, 21, 232, contra LEO SCHMIDT, tYber das possessorische
Klagrecht des juristischen Besitzers gegen seinen Repràsentantell, 1 5.). Se o vendedor perdeu a posse, ou
se não a perdeu, é questão de fato, que pode ser resolvida afirmativa ou negativamente, a despeito do acordo
de transferência. Entende-se que o adquirente adquiriu e, pois, o alienante perdeu a posse se o adquirente
está em situação (fáctica) de poder assumi-la quando queira.
Se houve acordo de transmissão da posse,’ em que A transferiu, por ele, a posse, tal acordo é eficaz, e não se
há de confundir com o acordo de transmissão da propriedade ou com a promessa de transferência de posse.
Se a coisa já está sujeita ao eventual poder fáctico de outrem, a obtenção do poder fáctico sobre ela elimina
o poder fáctico preexistente. Tal eliminação já é conseqúência da obtenção, motu proprio, pelo outorgado,
razão por que pode ocorrer ainda que o outorgante não queira. As fontes romanas, com respeito à posse de
bens móveis, empregavam tradere rem como tradere possessionem; quanto aos bens imóveis, a tradição da
posse era expressa por inducere in possessionem, mittere in possessionem. Surge, por vezes, tradere vacuam
possessionem, inducere in vacuam possessionem. Pretendeu provar K. ESMAiIGH (Vacuae possessiones
traditio, 71 s.) que a vacuae possessionis traditio significava o acordo tendente à deixação da posse, pelo
qual se transferia ao outorgado a posse como objeto patrimonial, e não como tença, donde adquirir ele o
direito de uso e do fruto da coisa, o de apoderar-se, unilateralmente, da coisa e outros efeitos jurídicos
(posição de réu, legitimação à execução de caução, tutela interdital em relação ao tradente). Contra ele,
manifestaram-se OTTO WENDT (Das Faustrecht, 233) e L. RiNIN5KI (Der Tatbestand des
Sachbesitzerwerbs, 1, 309 5.); mas em parte acorde, H. BRUNNER (Zur Rechtsgeschichte, 1, 119, nota 3).
Em verdade, o acordo de transferência tem os efeitos como acordo, precisando, porém, que o outorgado
possa obter o poder fáctico. Obtém-no, por exemplo, pondo fora os tenedores sem posse, ou notificando o
possuidor imediato que a posse mediata lhe foi transferida, ou o possuidor imediato e o mediato de grau
inferior, ou aquele e os possuidores mediatos de graus inferiores, de que lhe foi transferida a posse mediata
de grau superior.
O alienante do imóvel não perde a posse, que foi transferida em acordo de transferência, enquanto há
obstáculo da sua parte ou da parte de algum possuidor de grau inferior a que o outorgado assuma o poder.
Essa é a razão por que há a imissão de posse a favor de tal outorgado contra o outorgante e os que se opõem,
e não ainda a tutela possessória. Se, porém, houve momento em que o poder fáctico podia ser assumido e ser
exercido, todo ato posterior é ofensa à posse, como se o alienante entregou as chaves e, no intervalo entre a
entrega das chaves e a chegada do outorgado, mudou ou mandou mudar pelo locatário a fechadura, ou de
seu arbítrio a mudou o locatário.
Tudo isso tem grande relevância para se saber se o adquirente há de propor ação possessória, com a
possibilidade de invocar o art. 502 do Código Civil, ou se somente lhe assiste a ação de imissão de posse. Se
houve longa manu traditio, é de afastar-se a ação de imissão: a ofensa foi à posse.
A posse passa aos herdeiros legítimos e testamentários. Se só os há legítimos, fácil é saber-se quais são. Se
pende algum processo de habilitação, ou de investigação de paternidade ou maternidade, de que aquela
dependa, só a sentença fará certo o direito, e com ela é que se pede a imissão de posse, se bem que o
herdeiro assim reconhecido tenha sido proprietário e possuidor desde a abertura da sucessão. Se só existem
herdeiros testamentários, foi a posse a todos os que herdaram do decujo por força de testamento que se
mandou cumprir. Daí a importância do “cumpra-se”. O que é, segundo o testamento, herdeiro, ou legatário
com posse, tem direito à imissão enquanto não passa em julgado a sentença que declara a nulidade ou anula
o testamento. Após esse trânsito, os que são herdeiros legítimos, ou testamentários segundo outro
testamento, ou outra cláusula, é que podem propor a ação de imissão. Se há herdeiros legítimos e
testamentários, cada um tem o direito à imissão segundo o seu título.
Uma vez que o testamento dá a posse, desde logo, a algum legatário, cabe-lhe a ação de imissão.
O herdeiro que é imitido na posse, que lhe faltava, quase sempre posse imediata, já estava na posse, em
virtude da saisina. A sentença favorável na ação de imissão declara a posse em virtude da saisina e põe na
posse que faltava o sucessor a causa de morte.
A imissão de posse é proposta contra o que se diz herdeiro ou legatário com posse, sem no ser; ou contra o
que se diz possuidor sem ter posse. Por isso mesmo, não serve para se tirar a posse de outrem. Contra titulo
possidentem non datur interdictum adipiscendae. Seria absurdo usá-la para se retirar a posse ao que está a
usucapir (MANUEL MEND≤S oz CASTRO, Practica lusitana, II, 243): .... . contra titulo possidentem non
datur hoc interdictum, sed contra eum, qui possidet pro possessore, vel pro haerede ... sic non competit
contra eum, qul rem usucaptam habet justo errore, qui error iustus pro titulo habetur ad usucapionem..
Terceiro, contra o qual se pede a imissão de posse, éterceiro que houve a posse própria, oriunda do alienante.
Se o terceiro tem posse própria, que não adveio da posse do alienante, isto é, por título próprio, como a
usucapião, ou título por transmissão por outrem, não há ação de imissão de posse contra ele (cf. 2.R Turma
do Supremo Tribunal Federal, 4 de abril de 1950, R. dos 7’., 203, 651; O D., 74, 177; R. F., 132, 82).
Se o alienante não tinha posse, não cabe imitir-se na posse o adquirente (2.a Câmara Cível do Tribunal de
Justiça de Minas Gerais, 13 de fevereiro de 1950, 1?. F., 139, 302). É erro dizer-se que se dirige contra
quem detenha a coisa (e. g., Turma Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, 8 de setembro de 1950, A.
F., 19, 172). É o caso, por exemplo, de quem adquiriu a propriedade das terras, se na escritura pública se
disse que o alienante acordava na transferência da posse, e tal alienante, que podia transferir a propriedade e
a transferiu, posse não tinha.
Isso, que acima dissemos, somente concerne à ação de imissão de posse em que é demandante o que pede
posse própria. Mas há os demandantes de posse imprópria, e então o terceiro pode ser possuidor impróprio.
Por outro lado, pode dar-se que haja escalonamento de posses e tenha de ser pedida a imissão em duas ou
mais posses.
A ação de imissão, dirigida contra o terceiro, supõe litisconsórcio passivo (alienante e terceiro). É necessária
a citação do terceiro, que é parte. Dai ser de repelir-se a dispensa da citação, como fez a 7•ft Câmara Cível
do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 18 de junho de 1948 (R. F., 122, 167), que chegou a ponto de
falar de dispensa da “notificação ”.
A 1.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 13 de março de 1951 (R. dos T., 192, 223),
considerou terceiros a viúva e os filhos de sócio de firma falida que se achavam no prédio, após ter sido esse
arrematado em leilão.
A 1.a Câmara do Tribunal de Alçada de São Paulo, a 26 de agosto de 1952 (1?. dos T., 205, 435), teve como
terceiro o confinante que recebeu o título do alienante comum; mas a decisão afastou-se dos princípios (cf.
3•~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 16 de outubro de 1952,R.dos T., 206, 306).
Se o bem está locado a terceiro, ou terceiro tem posse imediata que não se extingue com a transmissão do
domínio, a sentença favorável na ação de imissão de posse, notificada a ele, somente pode ter a eficácia de
declarar que a posse própria passara ao adquirente, de modo que a posse imediata fica dependente dela. Não
é a ação própria para se ir contra o locatário, após aquisição do domínio, ainda por desapropriação, se a
locação não cessa com a transmissão. Daí ter-se de ler com reservas o acórdão da 3.~. Câmara Civil do
Tribunal de Justiça de São Paulo, a 13 de novembro de 19~2 (R. dos 7’., 208, 148).
Administradores, diretores, com direito e dever de posse, representantes, que não sejam somente para atos
exteriores aos estabelecimentos (excluído, portanto, o que somente é procurador judicial, ou procurador para
recebimento de contas, etc.), têm legitimação processual quanto à imissão de posse. Pessoas jurídicas de
direito privado, por seus presentantes ou representantes não o administrador ou o “representante” da
sociedade irregular contra algum dos membros dela, mas sim o administrador ou o representante dos
membros dela contra o antecessor na administração ou representação. O administrador ou o representante
das fundações, das sociedades em que o Estado seja acionista ou nomeie algum diretor, se não perderam o
caráter de fundação ou de sociedade de direito privado, tem a ação de imissão de posse. Ao novo
administrador ou representante nomeado pelo governo cabe a ação contra o antecessor, a despeito da fonte
da posse.
Cumpre observar-se que os órgãos das pessoas jurídicas somente pedem imissão da pessoa jurídica em bens
de que tem ela o direito à posse. Não pedem imissão de posse imediata para eles, porque não são
possuidor9s de tais bens. A ação, que podem propor, é de imissão na tença.
Se o que foi órgão de pessoa jurídica se recusa a entregar ao novo órgão a coisa de que tem a tença, está a
mudar a causa detentionis: foi tenedor, continua tenedor; e quer-se fazer possuidor. Contra tal ex-órgáo tem
a pessoa jurídica, por seu órgão , a ação de esbulho, ou o interdito proibitório. É terceiro, que esbulha ou
ameaça de esbulhar a posse da pessoa jurídica, de que fora órgão .
Convém que se encareçam algumas situações:
1)O órgão da pessoa jurídica presenta, não representa;é tenedor da posse, e não possuidor. O presidente ou
diretor da empresa que tem as chaves do cofre ou dos armazéns não é possuidor do cofre, ou dos armazéns;
é tenedor, porque possuidor é a pessoa jurídica, e ele apenas é órgão . Tem posse o viajante, encarregado de
vendas, com poderes de transportar e de guardar, em seu próprio nome; aliter, se apenas opera como órgão.
2) O administrador da fazenda ou da usina não é órgão:
é mandatário e pode ser que represente o dono da fazenda ou da usina em certos negócios jurídicos. Esse é
possuidor.
A ação é restrita ao mandatário com direito à posse direta contra o ex-mandatário com posse direta. Pode ser
exercida contra o mandatário, ou outro possuidor direto, que a tenha havido do mandatário antecessor ao
novo. O réu usará da noni4natio auctoris (arts. 62-69), muito importante em tais casos. (a) Não toca ao
mandante contra o mandatário, (b) nem ao mandatário contra o mandante. (c) Também não é legitimado
passivo o terceiro. Nos casos de (a), (b) e (c) são as ações possessórias que têm de ser usadas.
Se o réu alega direito de retenção (Código Civil, art. 1.315) e o prova, a sentença é com ressalva, para que o
autor pague, antes, o que o mandatário desembolsou no desempenho do mandato. O juiz não pode, só por
isso, negar a imissão; dá-lha com a ressalva.
O autor tem de instruir a inicial com o título de domínio, com direito à posse, ou do direito à posse, tais
como o de representante da pessoa jurídica, ou o de locatário, ou o de mandatário que quer que lha entregue
o mandatário que foi afastado pelo mandante. Os arts. 396-399 são aplicáveis. Em vez do original, podem
ser produzidas certidões ou cópias, extratos ou públicas-formas, que hajam obedecido ao art. 399. As regras
das leis civis ou das leis comerciais são estranhas ao assunto, que é de prova no processo, salvo quando para
se provar a pretensão de direito material.
Os documentos são os que provam o direito à posse:
pode ~er certidão do registro do usufruto, do uso, ou da habitação, ou qualquer outro documento que seja
título do direito, de que se irradia a pretensão à imissão de posse.
A citação do terceiro é indispensável para que haja eficácia sentencial contra ele. Sem a citação, não está ele
na relação jurídica processual.
O terceiro que não foi citado pode oferecer embargos de terceiro e pode apelar (3.a Câmara Civil do
Tribunal de Justiça de São Paulo, 9 de agosto de 1951, R. dos 7’., 194, 881), porque é o caso do terceiro
prejudicado (art. 499 e § 1.0).
O terceiro pode alegar em defesa a inexistência ou nulidade do título (1.~ Câmara Civil do Tribunal de
Justiça de São Paulo, 18 de setembro de 1951, R. dos 7’., 196, 201), não a anulabilidade. Pode opor a
ineficácia absoluta ou a ineficácia contra terceiros.
Se o autor não junta à petição inicial o documento que prove o seu direito à posse, pode dar-se a extinção do
processo (2.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 31 de julho de 1951, R. F., 141, 258),
com base no art. 267, 1.
É nula a sentença que julga a ação de imissão de posse, tendo havido contestação, sem se imprimir ao
processo o curso ordinário (1.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, 19 de dezembro de 1950, R.
de D. 1., 11, 228; 2.~ Câmara do Tribunal de Alçada de São Paulo, 7 de maio de 1952, R. dos T., 203, 430).
A imissão de posse toma caráter de alternativa: contestar, ou demitir-se da posse (arts. 225, III; 285 e 319,
cp. 805 e 621).
Se foram pedidas perdas e danos, tem o juiz de decidir sobre elas. Como, porém, já se precipitou o curso do
processo, saltando-se até a sentença, rela abstenção precludente do réu, permite a lei que se liquidem na
execução, isto é, na ação de execução de sentença (arts. 214, 586 e 587, 603-611). Para isso, é preciso que a
sentença, que imite na posse o autor, também o condene às perdas e danos, embora iliquidamente. A
cognição do pedido de indenização é indispensável, para servir de título executivo. Se a sentença não
condenou, título executivo não existe. Ter-se-á de intentar a ação de condenação (para haver perdas e
danos), a fim de se obter o titulo executivo, que a sentença na ação de imissão de posse não produziu (efeito
executivo, que seria, aí, da sentença de condenação).
A imissão antecipada não obsta a que (a), estando provadas in limine as perdas e danos, condene o juiz,
desde logo, o réu a pagar as que se liquidarem na execução; ou (b), se estão alegadas, porém não foram
provadas, se prossiga, a despeito da saída do mandado de imissão, observados os arts. 326-328,
provavelmente só até o art. 453, § 2.0; ou (c), se o autor o requerer (art. 264, cp. art. 267, VII e VIII), se
deixe a outra ação de condenação a cognição da pretensão a “perdas e danos”.
Por vezes aludimos, neste livro, às sentenças de condenação mutiladas ou amputadas, em que se condena
quanto ao an debeatur, ou à iniuria, ou à culpa, e se deixam fora da sentença o damnum e o quantum
debeatur. Aqui, é a lei mesma que deixa toda a liberdade ao autor (não ao juiz) no separar os elementos
fácticos da condenação. De modo que prevalece o princípio de ser o autor quem marca os limites do seu
pedido. O juiz continua adstrito ao principio Tantum judicatum quantum disput atum. Se o infringe, mutila,
amputa a condenação.
Pergunta-se: se não há contestação, ~,pode o juiz, desde logo, ordenar que se expeça o mandado de imissão
de posse? O juiz profere a sentença, com o conhecimento direto do pedido, se ocorre revelia (art. 330, II, e
319), se não há necessidade de provas, produzidas em audiência. A resposta pode só se referir ao pedido de
imissão, por ser necessária a prova em audiência quanto a pedido de indenização de perdas e danos. Se o
processo prossegue, quanto às perdas e danos partem-se o pedido e o processo respectivo: o pedido de
imissão é julgado desde logo, e da decisão cabe recurso de apelação, restrita ao ponto julgado; a sentença
sobre as perdas e danos é também apelável. Não há duas apelações, o que seria contra os princípios; há duas
ações automaticamente, em vez de provocadamente (art. 105) separadas. Os dois processos reunidos tiveram
sorte diferente, tendo um chegado a seu termo e outro continuado, por lhe faltar substanciação. Esse fato é
freqUente nos casos de cumulação objetiva (KONRAD HELLWIG, Lehruch, 1, 271).
Contestada a ação de imissão, a causa toma o curso normal. Se foi proferida a sentença logo após a
contestação, ou sem ser de acordo com as regras jurídicas, há nulidade (2.0 Câmara do Tribunal de Alçada
de São Paulo, 7 de maio de 1952, R. F., 147, 293).
A causa toma curso normal: (a) quanto aos dois pedidos, de imissão de posse e de perdas e danos, se os há,
uma vez que o réu constestou; (b) quanto ao pedido de perdas e danos na espécie em que a falta de prova só
ocorreu quanto ao pedido de perdas e danos. Não se pode condenar nas perdas e danos desde logo, e não
imitir, de modo que não há essoutro caso de perdas e danos. Isso não impede que, tendo havido o processo
normal, o juiz possa condenar a perdas e danos e não à imissão, pela mudança de circunstâncias durante o
processo (morte do autor ou outra causa de terminação da legitimação ativa à imissão, perecimento do
objeto da posse, etc.). Os arts. 326-328, 444-446 são aplicáveis. Se o juiz não entende satisfatória a
cognição, no caso de não contestação, (c) é normal o rito para ambas as ações.
A sentença favorável, na ação de imissão de posse, não faz coisa julgada material sobre o domínio, só o faz
sobre a posse (= tem eficácia declarativa mediata quanto à posse). A sentença desfavorável faz coisa julgada
material contra o direito à posse, e não quanto ao direito de domínio, salvo se houve contestação fundada em
haver nulidade manifesta do título (ou inexistência do título) e foi isso decidido: então, a sentença é
declarativa negativa do direito à posse e, excepcionalmente, do domínio. Fora daí, não.
A 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 2 de janeiro de 1951 (D. da J. de 20 de outubro de 1952),
decidiu que, se a ação de imissão de posse toma curso normal (com a audiência de instrução), havendo
controvérsia sobre o domínio do autor, e o juiz reconhece (sic) o título do autor, a ação se tornou petitória,
reúne os elementos da reivindicação e como tal há de ser julgada. Primeiramente, observemos que a ação de
imissão de posse é sempre petitória, e não possessória (Tratado de Direito Privado, X, § 1.154). Em segundo
lugar, não pode haver controvérsia sobre o título, porque a contestação, salvo quando intentada a ação contra
terceiro, somente pode versar sobre nulidade manifesta do documento produzido. O que a 2.~ Turma fez foi
atribuir força de coisa julgada material à decisão, no tocante ao domínio do autor; mas o domínio não foi
declarado no julgamento, o que foi declarado foi o direito à posse.
A ação de imissão de posse contra terceiro, que tem posse manutenível, é ação impropriamente proposta, de
modo que a defesa do possuidor terceiro é a defesa possessória. A alegação da impropriedade da ação é uma
delas (aliás, ilegitimidade da parte). Os terceiros, ai, são os que têm posse oriunda do alienante.
É vaga, quase sempre, a referência ao terceiro, e aí está um dos mais delicados problemas de direito
processual. A figura desse tertius vai do terceiro que se opõe no sentido dos arts. 56-61 até o terceiro que
não mais é tertius, porque é parte e tem de sujeitar-se à execução imissiva. Esse pode ser o sucessor a título
universal ou a título singular, que talvez use do que lhe permite o art. 70, se foi citado como réu, ou, se está
nas condições dos arts. 62-69, nomeie alguém à autoria. Pode ser o que adquiriu a coisa litigiosa, pois essa
aquisição vale, porém é ineficaz contra a parte contrária ao alienante, até que esse vença, se vencer e passar
em julgado a sentença. A demanda contra terceiro não implica tratamento igual de todos os terceiros, nem
preexclui as espécies em que o terceiro não é tertius processual, mas parte, e, pois, se sujeita, como o réu, à
execução. Naturalmente, o terceiro que pode “contestar” é o terceiro-parte; se foi posto como parte sem o
ser, opõe a sua exceção de ilegitimidade de parte, cumulada à contestação. Fora daí, há de vir com a ação
adequada, de oposição, ou de embargos de terceiro. Tem de proceder conforme foi tratado pelo autor,
pedindo que se repila o tratamento que se lhe deu, se inadequado. Veja-se o comentário aos arts. 1.046-
1.054.
A defesa tem de consistir nas afirmações sobre a ineficácia do título. Naturalmente, o réu pode discutir a
existência e extensão do direito do autor à posse própria, ou à posse imediata, inclusive no tempo e no
espaço. A própria eficácia do título pode ser atacada. Não só quanto à forma, também quanto ao fundo. A
natureza executiva lato sensu da ação de imissão de posse, conforme já mostramos, sugeriu a MANUEL DE
ALMEIDA E SOUSA (Tratado dos Interditos, 47) que recorresse ao Tractatus de Executionibus de
SILvEsTRE GOMES DE MORAIs (Livro 1, Cap. 4, n. 8). Abrindo-o (1, 99), lá se encontra o caso de
ingresso na posse do penhor, propria auctoritate, e se faz claro que o débito deve ser “líquido”.
Nulidade manifesta é toda invalidade absoluta (e. g., Código Civil, art. 145), pronunciável de ofício. Toda
defesa que somente consista em questão de direito tem de ser atendida (art. 126). As anulabilidades têm de
ser apreciadas em processo próprio, porque aí não é a imissão de posse que está em causa, é o negócio
jurídico, em seus defeitos. A sentença, então, será desconstitutiva, e não declarativa e executiva. Quanto à
indenização que foi paga, fez coisa julgada material a sentença, e a anulação do título não autorizava o réu a
não dar a posse (Código Civil, art. 152); mas, pronunciada a anulação, a sentença proferida na ação de
indenização admista à ação de imissão não deixa de impor a sua força material de coisa julgada. O direito
não tem solucão direta contra isso, como não tem para o desrespeito da sentença (nacional) contra os bons
costumes, fora da ação rescisória. O mais importante estudo da matéria é o de PAUL OERTMANN
(Ausbeutung der Rechtskraft, Archiv fiir Biirgerliches Recht, 42, 1-27). No mesmo sentido, em geral, do que
afirmamos, Koxni~n HELLWIG (System, 1, 784), F. HAMBtJ-RGER (fie Ausbeutung der Rechtskraft, 15),
e WURZER (Ungerechtfertigte Durchbrechung der Rechtskraft, iherings Jahrbucher, 65, 419). Sem razão,
os que pensam em nova ação de indenização proposta pelo réu da outra (R. GRAszYNsKI, § 826 BGB. und
die Rechtslcraft des Urteils, 29 5.). Oti em exceptio doli, na execução. No direito brasileiro, só pleito de má-
fé pode valer ao réu vitorioso na ação de anulação do negócio jurídico ou de resolução, resilição ou rescisão
do contrato. Mas, então, é preciso que concorram os pressupostos dos arts. 16 e 17. Ou a ação rescisória da
sentença.
Devem os juizes ter todo o cuidado em não repelir como inepta a contestação que não o é. A expedição
imediata do mandado, só é possível se não houver contestação. Um tanto vago o acórdão da 3~a Câmara
Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, a 22 de maio de 1941 (R. F., 88, 219).
Escusado é dizer-se que o réu pode alegar qualquer exceção processual e o direito de retenção (assim, o
antigo Código de Processo de Pernambuco, art. 575, c). O Código de Minas Gerais, art. 695, falava de
“notória injustiça”, o que estabelecia ainda maior confusão. Do sistema do Código de 1939, art. 383,
parágrafo único, resultava limitação processual, defesa quanto ao exercício da pretensão a meter-se na
posse, porém não defesa contra a pretensão mesma, que é de direito material. Consequências práticas, que
são as mesmas de hoje, em falta de regra jurídica especial: (a) Se o autor discute a parte da contestação
relativa à matéria estranha à nulidade, a ação está dilatada pelo réu e pelo autor, e a sentença, que decida o
assunto, não é extra petita.
(b) O autor mesmo, na petição inicial, pode ter pedido a imissão de posse e feito afirmações sobre a não-
anulabilidade ou a não-resolução ou a não-resilição do contrato, e então cumulou a ação de imissão de posse
e a declaratória negativa do art. 4•O• A sentença tem de decidir uma e outra questão.
(c) Se o réu propõe a ação contra o autor, conexa à do autor, como é, pode pedir que se juntem.
5) AçÃo DE IMISSÂO NA TENÇA. Pode dar-se que o legitimado passivo na ação de imissão de posse
haja passado a outrem posse inferior, ou a tença, ou que as funções do substituído e as do substituinte não
sejam de caráter possessório. O servidor da posse e o órgão da pessoa jurídica não possuem, aquele serve,
esse é órgáo, por definição. Se houve aquela atribuição de posse inferior, aquele contra quem se exerce a
ação, sendo o atribuinte, tem de providenciar para a satisfação da sentença; sendo o que recebeu a posse
inferior, ou a tença, tem de nomear à autoria aquele de quem houve a posse, ou a tença (Código de Processo
Civil, arts. 62-69). É a nominatio auctoris. Nas espécies do servidor da posse e do órgão das pessoas
jurídicas, não se dá o mesmo; a ação que hão de propor aqueles que os substituem no serviço da posse, ou na
função de órgão, é similar à de imissão de posse e há de seguir as mesmas regras processuais, é a ação de
imissão na tença (immissio detentionis).
A imissão na tença pode consumar-se e é de esperar que tal se dê no momento em que o réu demite de si a
posse. Se ocorre tal demissão, prossegue o processo imitivo.
As vezes se fala de “eleição” do representante, mas é de entender-se que se contêm no conceito o
representante e o órgão . É vulgar o erro de se identificarem representante e órgão , representação e
presentação (veja Tratado de Direito Privado, Tomo 1, § 75, 3 e 5, 83, 6 e 7, 91, 94-98; Tomo III, 308, 1,
323, 1 e 3).
Tem-se dito que a audiência, nos processos de execução , é unilateral, e que não se ouve, previamente, a
outra parte, o réu. Fácil dito! Se a divida é ilíquida, há, antes, a ação de liquidação, com a citação inicial,
sendo mesmo provocável pelo executado (Código, arts. 603-611). Se a dívida é de quantia certa, o devedor é
citado para pagar ou nomear bens à penhora (art. 652). Se a dívida é de coisa certa, ou de gênero, também se
começa com a citação (art. 621), podendo o próprio executado pedir o depósito do art. 570. Se a dívida é de
fazer, ou de não fazer, também se inicia a angularidade da relação jurídica processual com a citação (arts.
632 e 642). Os que falam de ser processo non audita altera parte, porque não há a estrutura do processo de
cognição , confundem falta de angularidade e cognição completa. Naturalmente, não há (tautologia!) no
processo de não -cognição, que é o de execução, processo de cognição. (Contraditórios os ns. 88 e 90 de
LOPES DA COSTA, Direito Processual Civil Brasileiro, IV, 66-67, onde o preceito Iurisdictio in sola
notione consistit vem em lugar impróprio, e 77.)
DEFESA DO DEVEDOR. O art. 741, VII, pôs como assunto dos embargos do devedor a exceção de
incompetência do juízo, a de suspeição ou impedimento do juiz.
Os embargos do devedor são ação, que tem suas razões longínquas no período romano das legis actiones
quando o devedor, condenado por sentença nula ipso inre (= iudicatum non est), podia contrapor à legis
actio per manus iniectionem iudicati o vinde~r, negando a existência (de direito) do julgado, com o risco de
pagar o duplum (FIUDOLIN EISELE, Abhandlungen, 142-147). No processo formular, o réu podia
aguardar, ou não, a execução, para propor a sua ação; de modo que a ação, defensiva, se fez, também,
ofensiva. Não está provado o que M. VoIGT (Die XII Tafeln, 658) diz quanto a já existir, no período das leis
actiones, essa propositura ofensiva (actio revocatoria), posto que se deva a M. VoIGT o melhor exame do
texto de CÍCERO (Pro Flacco, 21, 49), onde se fala do in duplum ire. Para F1woLn~ EIsELE
(Abhandlungen, 169), que o liga ao período das cognitiones, a ação (declarativa negativa) está em Sententiae
de PAULO e podia ser exercida antes, na execução, ou depois da execução. No último caso, fazia as vezes
da condictio indebiti, que não se permitia contra as sentenças. Na extraordinaria cognitio, caiu em desuso a
pena do duplo.
A actio nuílitatis, que surgiu depois da luta e da síntese entre o princípio romano e o germânico, continuou
exercivel na execução, mas já se enchera de eficácia constitutiva negativa. O nome “embargos do
executado” ou “embargos do devedor”, o que hoje se preferiu, veio pôr em relevo o elemento mandamental
que em verdade envolve essa eficácia. A ação mandamental continuou inconfundível com a ação rescisória;
ainda mais: distinta da exceptio nuílitatis, que, e. g., pode ser oposta pelo réu de sentença anterior, se o autor,
noutra ação, lhe opõe a exceção de coisa julgada, ou, na ação rescisória com fundamento no art. 485, IV,
pelo que obteve a sentença favorável arguida de infringência da coisa julgada, por ter como nula ipso iure a
primeira. Essa exceptio nuílitatis está em nosso direito, com toda a sua utilizabilidade e força constitutiva
negativa. O que não temos é a exceptio rescissionis. E os embargos do devedor não são exceptio, mas actio.
Se os pressupostos para o litisconsórcio, ou para a assistência, existem, não se pode negar a litisconsorciação
ou a assistência na ação indicati. No sentido do que escrevemos (Comentários ao Código de 1939, 1.a ed., 1,
337; II, 2.~ ed., 95 e 97), a 6.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 11 de julho de
1952 (D. da J. de 19 de novembro de 1959).
Também na fase de execução, se se trata de sentença de carga de eficácia executiva imediata, é possível a
ingressão. Na ação iudicati, há argumento a mais: trata-se de outra ação.
II.EVOLUÇÃO DA CIÊNCIA DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL
(a) Raramente, na história da ciência do direito, houve descoberta e convicção que possam rivalizar com as
descobertas e convicções, a que chegou a ciência contemporânea do direito processual; tais como a) a de que
há pretensão à tutela jurídica; b) a de que o Estado deve a prestação do serviço jurisdicional; c) a de que o
exercício dessa pretensão leva à formação da relação jurídica processual, pela qual d) o Estado promete a
prestação jurisdicional (coisa diferente, note-se bem, da prestação do serviço jurisdicional), e e) a de que a
relação jurídica de direito material (res in iudicium deducta) não se confunde com a relação jurídica
processual. Essas descobertas deram ao homem do século XX elementos para a processualistica, que os
séculos anteriores prepararam, porém de que, englobadamente, não dispuseram. A res, que se vai deduzir em
juízo, preexiste à relação jurídica processual; em todo caso, no Estado moderno, a pretensão à Justiça
preexiste a uma e a outra: é pré-processual; provavelmente, por todo mundo, constitucional. A jurisdição não
é só poder do Estado, é dever dele e direito dos jurisdicionados. Erra, todavia, quem confunda a pretensão à
tutela jurídica e a ação, que se liga à res in iudicium deducta. T~ distintas que, ao sentenciar, pode o juiz
dizer, exatamente, que faltava ao autor a ação.
(b) O Estado legisla, o Estado administra e o Estado exerce a jurisdição específica: julga. Quando ele edicta
as leis, materiais e formais, conta com a incidência delas. Onde ele não as encontra, e deviam ter incidido,
tem o dever de prover à sua aplicação: perante os que estão no espaço estatal seu, tem ele a obrigação,
correspondente à pretensão de tais pessoas à Justiça. Não se entenderia que a sua potestas dicendi et
coercendi só dependesse do seu arbítrio. Onde depende, voltou o homem a eras de poder absoluto, regrediu.
Não é tão grande, porém ainda é regressão, conceituar-se a jurisdição como tendo por fito, somente, a
satisfação da prestação jurisdicional para atender aos direitos subjetivos, pretensões e ações. Regressão
menos grave, porque é a momento posterior, o da aparição, nos povos primitivos, do símbolo das mãos
cruzadas. É de lamentar-se que ainda sofressem esse obscurecimento, no plano da Teoria Geral do Estado,
processualistas como KONRAD HELLWIG e WILHELM KIscH; e exagerassem, com a só função da
realização do direito objetivo, ADOLF WAcH, PAUL LANGHEINEXEN e GIU5EPPE CHIovENLA. A
síntese é que traduz o direito de hoje, sendo essa realizacão fim mais conspícuo que a pacificação por si só.
O argumento de ser o processo, nos nossos dias, suscitado pelas partes não tira à função de realização do
direito objetivo o seu primado: certas interferências do Ministério Público e certos recursos obviam a esse
inconveniente; mas havemos de reconhecer que imperfeitamente. Aí, o problema da técnica legislativa para
o aperfeiçoamento da síntese.
Seja como for, a jurisdição é para os casos em que não se dê a realização da lei, ou se tema não se dar, ou
seja exigida para que essa se dê. De qualquer modo, é aplicação da lei pelo Estado quando alguém exerce a
pretensão à tutela jurídica. Tudo se passa no plano do direito público, desde as regras jurídicas de natureza
constitucional. Já vimos que
o exercício dessa pretensão a especializa em pretensão à declaração, à constituição, à condenação, ao

mandamento e à execução. No correr de muitos volumes, foi-nos dado ensejo de ver quão fecunda e
científica é a classificação quinária. Os doutores medievais, usando e abusando de conceitos em torno de
“notio” (cognição) e de “imperium” (execução), dificultaram e retardaram o estudo, no mesmo terreno, das
cinco espécies de pretensões, não só porque as separavam em dois blocos únicos, como também porque
acentuaram, demasiado, a diferença entre elas.
(c) A classificação quinária pôs no devido relevo a ação declarativa, e a autonomia, mas, ao mesmo tempo, a
co-naturalidade da ação executiva pura. Vê-se cair por terra toda sugestão de existir sanção na ação
declarativa (aliás, o próprio SALVATORE SATTA, Teoria e Practica, 24 s., reconheceu que assim se
estenderia o conceito de sanção), ou de que se trate de ação de condenação mutilada (confusão entre a
declaração questão prejudicial da ação de condenação, ou de outra, e a declaração causa, prejudicial ou
não), ou de que se trate de subclasse que compreende a ação de condenação e a declarativa, sendo essa
declaração do ato ilícito (F1~NcEsco CARNELUTTI; também ScAGLIONI, Diritto Processuale Civile
italiano, 1, 16). A sentença de condenação tem a força condenatória e os efeitos (que não são
necessariamente fortes) de execução e de constituição (e. g., hipoteca judiciária, efeito anexo). A distinção
das sentenças de condenação em sentenças de condenação constitutiva e sentenças de condenação simples
pode levar a confusões, salvo se se atende a que houve cumulação de ações (e. g., ação de desquite litigioso),
mas, aí a ordem das pretensões faz passar à frente a ação mais relevante (assim, a ação de desquite litigioso é
constitutiva, antes de ser condenatória, e a sua força é de constituição). A definição da sentença constitutiva
como sentença de declaração do direito à mudança jurídica (PIERO CALAMADREI, Studi, 1, 246; II, 223;
P. BIONDI, Un caso particolare di sentenza soggettivamente complessa, Studz senesi, 1925) pecava pelo
mesmo vício de hibridização , e foi repelida pela ciência.
(d) A classificação quinária , revelando a carga de eficácia declarativa das sentenças não-declarativas
preponderantemente, explicou que sentenças de constituição produzem efeito de coisa julgada material (e.
g., na ação de nulidade de casamento, não se declara a existência ou inexistência do casamento, salvo se
interveio decisão em questão prejudicial, mas declara-se a existência ou inexistência do direito à
desconstituição).
(e) Também a classificação quinária serve para evitar a concepção, falsíssima, de que a ação executiva seja
poder de natureza material, de modo que se identifique com o direito de crédito. A pretensão a executar é
pré-processual, mas acima do direito que faz a res in iudicum declucta; está ligada ao monopólio estatal da
execução forçada: dirige-se contra o Estado; não contra o executado, O Estado fixa, ao fazer as leis, quais os
pressupostos da pretensão, inclusive qual o título ou quais os títulos executivos e desde quando pode ser
exercida. A priori, a realizabilidade dos direitos de crédito depende de ato novo, que parta do devedor ou do
credor (“prenda”): donde a execução voluntária e a forçada, que passou ao Estado. Historicamente, essa a.
verdade; todavia, sem que se possa pensar em direito de penhor ou em outro direito real, ou realiforme, do
credor sobre os bens do devedor: não existe, sequer, como direito eventual ou formativo gerador.
A ação executiva também é em ângulo: o executado tem pretensão à tutela jurídica e a sua pretensão é a de
defender--se contra o exequente. De regra, pretensão à declaração negativa ou à constituição negativa do
título executivo ou da sua eficácia.
(f) Outro ponto que merece atenção é relativo à procedência dos embargos do devedor, ou de outro meio de
defesa, inclusive recurso: a execução fez-se; tratando-se de ação executiva de títulos extraludiciais,
adiantamento houve, fundado em cognição incompleta; se a execução foi provisória, a lei conferiu à
sentença não-trânsita em julgado a eficácia executiva; se a sentença trânsita em julgado foi rescindida, ou
lhe foi decretada a nulidade de pleno direito, sentença houve, com eficácia que desapareceu. Não se pode
exigir que exista e valha o direito de crédito; isso é matéria de outra ação, a de condenação, talvez mesmo
esteja, em prejudicial, decidido declaratoriamente. O que se exige, para ação executiva, é o título executivo:
com ele há o ingresso; e podem os embargos do devedor ou outros meios atacarem-no.
(g) A execução provisória distingue-se da execução por incompleta cognição, que é a dos títulos
extrajudiciais, seja superficial, parcial ou provisória, em que, ali, a sentença, que se proferiu e ainda n~o
passou em julgado, se tem por sentença de cognição completa. Há de comum entre elas que o Estado trata,
por bem dizer no mesmo grau, como de imperfeita cognição, a cognição incompleta dos títulos
extrajudiciais e a cognição completa da execução provisória. Ali, há adiantamento pelo juiz; aqui, o Estado
tem a sentença de cognição completa como adiantamento devido à sentença do juiz. Ali, adianta-se
cumulativamente, de início; aqui, a meio caminho. Ali, a ação de condenação é proposta com a ação
executiva, e vai ser julgada juntamente; aqui, a ação executiva já encontra julgamento, posto que sem força
de coisa julgada formal. A ação de execução provisória é actio iudicati, que se precipita, que vem, a risco do
autor, antes do momento próprio; as ações executivas de títulos extrajudiciais são ações executivas, sem
serem actiones iudicati.
A execução provisória e a medida cautelar não se hão de confundir. Medida cautelar não executa. Tampouco
se confunde com a medida cautelar a execução superficial, ou parcial. Na execução provisória, o juiz adianta
execução , devido à sentença com carga executiva mediata, ou imediata, e a despeito de ainda não haver
coisa julgada formal.
No direito brasileiro, é de afastar-se qualquer explicação da execução provisória como provimento cautelar.
Haja ou não haja sentença exeqúivel, a ação de segurança seria outra coisa. Por outro lado, as sentenças
declaratórias, sentenças cuja eficácia secundâria executiva é ínfima , não têm actio iudicati: o preceito, por
ter havido sentença declarativa, não no é; e as sentenças constitutivas não no têm: ou transitam em julgado e
a sua eficácia específica é inclusa, ou não transitaram, e não se poderia, salvo impureza, pretender que desde
logo se operasse a mutação jurídica, que elas implicam. A ação de segurança (o sequestro, por exemplo)
éoutra coisa, outra ação. Devemos precatar-nos quanto a sistemas jurídicos estrangeiros que, devido à
inferioridade da legislação, ou da doutrina, misturam a execução provisória e a medida cautelar. Quando a
lei brasileira dá eficácia executiva, ou outra eficácia, antes do trânsito em julgado, de modo nenhum recorre
à concepção do provimento cautelar:
é a lei que a confere, sem referência a segurança. Há satisfatividade, e não cautelaridade.
(h) A classificação quinária ainda nos serve ao atendimento de fatos como a homologação das sentenças
estrangeiras, a homologação dos laudos arbitrais, a repercussão das sentenças noutras ações, especialmente a
força e o efeito de coisa julgada material, inclusive a influência da decisão penal na decisão civil e vice-
versa. Aqui, o Direito Processual Penal foi feliz, posto que, de inre condendo, ainda se possa chegar a
melhores sínteses.
(5.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 21 de dezembro de 1951: “. . . funda-se, antes
de tudo, no estudo da natureza e efeitos da execução provisória, invocado o ensinamento de PONTES DE
MIRANDA, Código de Processo Civil, VI, 528, o qual acentua o caráter condicional da execução provisória
do julgado, condição resolutiva, de modo que, sobrevindo modificação da sentença, a execução fica sem
eficácia. Refere ainda o desenvolvimento dado por PONTES DE MIRANDA, ao colocar a situação jurídica
das consequências da execução provisória no terreno do risco, e não da culpa ou do dolo, de modo que a
execução indevida implica por si mesma a obrigação de indenizar e substituir”.)
III.FOCOS DE DECISÃO JUDICIAL
a)As sentenças supraestatais, ou intraestatais, ou estrangeiras, se exeqilíveis no Brasil, são, depois dos
trâmites constitucionais, brasileiros, e do que, para as sentenças só interestatais, em que o Brasil foi parte, se
fixou no tratado e na lei (e. g., art. 1.097), executadas no Brasil conforme os arts. 584, 580-582.
b) Também a sentença criminal que condene à reparação do dano é executável no cível, conforme as regras
jurídicas de direito processual, porque tem ela, pelo direito brasileiro, e jeito executivo. Trânsita em julgado
a sentença condenatória, pode promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o
ofendido, ou seu representante legal, ou seus herdeiros. Se a sentença criminal deixou de condenar à
reparação do dano, sem que, nesse ponto, haja produzido coisa julgada material de improcedência, a ação
condenatória pode ser proposta no juízo cível contra o autor do crime, e, se for o caso, contra o responsável
civil.
Não haveria inconveniente radical em se eliminar, no processo penal, a ação penal privada, desde que
fossem públicas todas as ações penais e se ressalvassem “certas faculdades processuais de assistência,
mediante as quais, na ação penal pública, possam o ofendido, seu representante ou seus substitutos acautelar
os próprios interesses, reflexos dos efeitos cíveis da sentença penal” (JOAQUIM C~u’ro MENDES DE
ALMEIDA, Controvérsia, Arquivos, X, 142). A eficácia da sentença penal no plano civil, essa, atende a que
há pontos das sentenças penais e das sentenças civis que são comuns, e é de evitar-se a infração da coisa
julgada material. Pode-se pensar em tomá-las independentes, permitindo-se a contradição no declarar
(antítese a que aspirou Estevão PINTO, no Instituto dos Advogados de Minas Gerais, em 1944), ou em tê-
las como se fossem da mesma jurisdição (tese) ou em tentar-se síntese. As sínteses possíveis são muitas.
Problemas de lege ferenda.
IV.EXTINÇÃO DA PRETENSÃO E EXTINÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL DE

EXECUÇÃO
(a) A pretensão a executar extingue-se pela decretação de nulidade, ou de ineficácia (e. g., réu acreditado
como embaixador no Brasil), do título executivo, como a declaração da falsidade do título executivo, ou a
ação rescisória da sentença exeqüenda , ou, no caso de execução provisória, o provimento do recurso
interposto da sentença exeqüenda . A sentença mandamental contrária, proferida nos embargos do devedor,
atinge a pretensão a executar, ou apenas a ação (e. g., em caso de moratória). Se a prestação, que se tem por
fito, se tornou fisicamente impossível, ou juridicamente não-suscetível de constrição (execução forçada),
sem haver sucedâneo em direito, a ação está atingida. A sucessão pela Fazenda Pública é exemplo disso.
A razão de ser preclusivo o prazo para a ação rescisória e não no ser para a ação de execução de sentença
está em que essa diz respeito à pretensão a executar, para a qual a sentença foi pressuposto, e aquela à
pretensão a impugnar a coisa julgada formal, pretensão que depende da lei (pré-processual) relativa a
processo. A lei que dá a pretensão à execução vem antes; é pré-processual, mas relativa à tutela jurídica da
execução (monopólio do Estado); portanto, de direito público acima do processo.
(b)Como cessa a relação jurídica processual das ações de cognição (declarativas, constitutivas,
condenatórias, mandamentais), cessa a relação jurídica processual da ação de execução. Normalmente, a
relação jurídica processual da ação de execução cessa com o atingir do seu fim, isto é, pela entrega da
prestação jurisdicional executiva: o juiz, pelo Estado, executa, em vez do executado, a obrigação que foi
objeto da sentença de condenação, ou outra, de efeito executivo, antenor (execução de sentença) ou
simultânea (ações executivas de títulos extrajudiciais), a essa satisfação executiva. Pode dar-se, também, à
semelhança do que ocorre com os processos de cognição, que a relação jurídica processual de execução
cesse por modo anormal.
Nos casos em que a sentença mesma tem força executiva, a entrega da prestação jurisdicional é simultânea à
sua eficácia preponderante. Tal o que se passa com a sentença favorável nas ações executivas de declaração
de vontade (art. 641), na ação de partilha, na de divisão, e nas demais em que não houve adiantamento de
execução.
No concurso de credores civil, o encerramento ocorre com o trânsito em julgado da sentença que julga os
créditos e é seguida do plano de distribuição. No concurso de credores falencial, há sentença de
encerramento da falência.
No concurso de credores civil, os pagamentos são efeitos da sentença, alguns posteriores à cessação da
relação jurídica processual concursal.
a) A transação é a transação de direito material, com eficácia extintiva da relação jurídica processual, por
ser feita em juízo ou trazida a juízo. KONRAD HELLWIG (Lehrbuch, II, 388) via, aí, a transação de direito
material e o contrato processual para terminação do processo (cf. System, 1, § § 137,V, 152, IV, 192, III, 2;
Prozesshandlung, 40 e 44 5.); foram puramente processualísticas as concepções de outros juristas como a de
K. PAUL (Der Ver gieich im Zivilprozess, 43 s., 70), a de J. W. HEDEMANN (Der Ver gleischirrtum, 75), e
a de H~s REICHEL (Zur Behandlung formnichtiger Verpflichtungsgeschãfte, Archiv fur die civilistische
Praxis, 104, 107); certos,H.LEHMANN (Der Proessvergleich, 114 s., 118 s., 145 s.) e P. KRETSCHMAR
(Der Vergieich im Prozess, 74; Zur Prozessvergleichslehre, Jherings Jahrbiicher, 69, 259). A transação, no
processo executivo, tem de satisfazer os mesmos pressupostos que a transação no processo de execução.
Enquanto podem ser opostos embargos do devedor, é ela possível; aliás, se já pendem eles, no processo
deles é que se há de processar, ou levar à homologação, porque os embargos são ação mandamental negativa
e a transação no mesmo processo, se total, exclui a continuação da relação jurídica processual da execução.
A sentença homologatória, integrativa do negócio jurídico constitutivo, reveste-se da força mandamental
negativa do processo em que se profere. Processada nos autos da execução, ou neles homologada, têm de ser
julgados os embargos, para que a relação jurídica processual cesse. O julgamento referir-se-á apenas à
homologação no outro processo. Os contratos reais e abstratos pelos quais o exequente e o executado
satisfazem a transação (transmissão, cessão, remissão de dívida) não se confundem com o negócio jurídico
causal da transação.
b) A desistência, no processo de execução, rege-se pelo art. 267, VIII, a que nos reportamos. Mas o § 4•O
não é aplicável: a desistência independe da aquiescência do devedor.
A desistência do executado, nos seus embargos, rege-se pelo art. 267, § 4•O~
Desistindo o exeqüente, mesmo assim o art. 743 é aplicável.
Quanto à eficácia, a cessação da relação jurídica processual da execução, à diferença do que pode ocorrer
nos processos de cognição, nenhum ato do processo, que cessou, pode ser eficaz em novo processo
executivo: a) se a cessação se deu antes da adjudicação ou da arrematação, nada subsiste após ela; b) se se
deu depois da adjudicação, ou da arrematação, a soma é de entregar-se ao devedor, salvo execução dessa por
outro motivo.
A moratória à execução deixa viva a pretensão a executar, que está antes do processo (é pré-processual, e só
no plano do direito em que nasceu pode auto-extinguir-se). Também a deixa viva a desistência, sem
renúncia da pretensão (RUDOLF POLLAK, System, 398) ou da ação. É ato, esse, unilateral. Mas, enquanto
a moratória suspende, a desistência faz cessar.
O art. 267 é aplicável aos embargos do devedor; portanto, também é de requerer-se a extinção do processo
se o executado não promove os atos e as diligências que lhe cumprirem, abandonando a causa por mais de
trinta dias (art. 267, III). Não temos a cessação de eficácia do mandado, em virtude de prazo preclusivo (cp.
Código de Processo Civil italiano, art. 481; de pleno direito, Cassação de Roma, 5 de agosto de 1940, R. di
Giur. Italiana, 1940, 284). Se passado mais de um ano por negligência do exequente, extingue-se o processo
(art. 267, II). No Código, o mandado, início de execução, é desfeito pela sentença de extinção do processo;
porém, igualmente a citação, o que não se daria nos sistemas que adotam a cessação da eficácia. O art. 268 e
parágrafo único são também aplicáveis. O mandado subsiste até que o juiz o revogue, ou lhe decrete a
nulidade, ou por outro modo o destrua, ainda em cumprimento de decisão superior. Tal a tradição luso-
brasileira (Ordenações Filipinas, Livro III, Título 86, § § 20-22).
c) O convênio do art. 792 é possível; mas a eficácia dele não faz cessar a relação jurídica processual, apenas
a suspende.

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COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO

1)Devedor solvente e devedor insolvente

1)Duas ou mais penhoras sucessivas

Arte. 614 e 615

1)Pluralidade de meios para execução

Da execução para a entrega de coisa

1)Obrigações de coisa certa e obrigações de coisa incerta

Arts. 625 e 626

Arts. 621 e 622

Arts. 630 e 631

Da execução das obrigações de fazer e de não fazer

Art. 633 e parágrafo único

Art. 634 e §§ 1.0, 3,0, 3~0, 4•0, 59, 69 e 79

Art. 636 e parágrafo único

Art. 638 e parágrafo único

1)Salto à execução do contrato prometido

Da obrigação de não fazer

Art. 643 e parágrafo único

Das disposições comuns às seções precedentes

Art. 644 Art. 645

Da execução por quantia certa contra devedor solvente

Da penhora, da avaliação e da arrematação

Das disposições gerais

1)Expropriação e suas espécies

Da citação do devedor e da nomeação de bens

Art. 652 e §§ 1.0 e 2.0

Art. 653 e parágrafo único

Art. 655 e §§ 1.0 e 2.0

Art. 656 e parágrafo único

Art. 657 e parágrafo único

Art. 659 e §§ 1.0, 3•0 e 3~0

Arts. 662 e 663 e parágrafo único

Art. 664 e parágrafo único

Art. 669 e §§ 1.0 e 2.0

Art. 670 e parágrafo único

Da penhora de créditos e de outros direitos patrimoniais

Arts. 671 e 672 e ii 1.0, 2.0, 3~0 e 4•o

4)Terceiro que nega dever

Art. 673 e §§ 1.~ e 2.0

1)O que a penhora retira

Art. 677 e §§ 1.0 e 2.0

Art. 678 e parágrafo único

Art. 681 e parágrafo único

1)Cotação oficial do dia

1)Avaliação por erro ou dolo

1)Credor que aceita a estimativa na nomeação

Art. 685 e parágrafo único

1)Redução ou transferência da penhora

Art. 686 e §§ 1.0 e 2.0

1)Fase preparatória e éditos

4rt. 688 e parágrafo único e art. 689

Art. 690 e I§ 1.0 e 2.0

1)Dinheiro a vista e caução idônea

Art. 693 e Art. 694 e parágrafo único

Art. 695 e §§ 1.0, 2.0 e

Arts. 697 e 698

1)Hipoteca de vias férreas

1)Oferta de pagamento menor que o valor e acordo dosinteressados

Art. 701 e §§ 1/’, 2.0,3•0 e 4~O