MDULO PROCESSO CIVIL COLETIVO 1 Aula (11/03/09) Bibliografia: - Defesa dos Interesses Difusos em Juzo Saraiva Hugo Nigro

ro Mazzili ( completo) - Freddie Didier vol. IV crticas captulos de inqurito civil e TAC no satisfatrio - Curso de Direito Processual Civil Coletivo Luis Manuel Gomes Jr. - Direito Processual Coletivo Gregrio Assagra Almeida Ed. Malheiros ( completo) - Manual de Processo Civil Coletivo Ricardo de Barros Leonel - Curso de Direito Processual Civil Coletivo Elton Venturi Ed. RT - Aes Constitucionais: Didier Ed. Jus Podium ( objetivo) Manual das Aes Constitucionais Ed. Del Rey Autor Gregrrio Assagra Almeida Mandado de Segurana Hely Lopes Mandado de Segurana Srgio Ferraz ACP Carvalhinho Ed. Lumen ACP Pedro Lenza RT Teoria Geral da ACP (bom) ACP/Ao Popular - Rodolfo de Camargo Mancuzo Ed RT - Teori Albino Zavascki Processo Coletivo Ed RT ( suscinto no suficiente) e-mail: [email protected] Breve resumo livro mazzili: 1) Interesses difusos: os interesses difusos compreendem grupos menos determinados de pessoas (melhor do que pessoas indeterminadas, so antes pessoas indeterminveis), entre as quais inexiste vnculo jurdico ou ftico preciso. Conjunto de interesses individuais, de objeto indivisvel, compartilhados por pessoas indeteminveis, que se encontram unidas por circunstncias de fato conexas. Embora o CDC diga que o elo comum entre os lesados que compartilham o mesmo direito difusos seja uma situao ftica, evidente que essa relao ftica tb se subordina a uma relao jurdica; entretanto, no caso dos interesses difusos, a leso ao grupo no decorrer diretamente da relao jurdica em si, mas sim da situao ftica resultante. Ex: um dano ambiental que ocorre numa regio: o grupo lesado compreende apenas os moradores da regio atingida, sendo este o elo ftico que caracteriza o interesse difuso do grupo. Ex; uma propaganda enganosa veiculada na TV: o que rene o grupo para fins de proteo difusa o fato de seu acesso efetivo ou potencial propaganda enganosa. H interesses difusos: a) to abrangentes que chegam a coincidir com o interesse pblico (ex: como o do meio ambiente como um todo); b) menos abrangente que o interesse pblico, por dizerem respeito a um grupo disperso, mas que no chegam a confundir-se com o interesse geral da coletividade (ex: o dos consumidores de um produto)

c) em conflito com o interesse da coletividade como um todo (ex: como os interesses dos trabalhadores na indstria do tabaco ou da cerveja) d) em conflito com os interesses do Estado, enquanto pessoa jurdica (ex: interesse dos contribuintes) e) atinentes a grupos que mantm conflitos entre si (os frequentadores de trios eltricos carnavalescos, em oposio aos interesses dos que se sentem prejudicados pela poluio sonora). No so os interesses difusos mera subespcie do interesse pblico. Embora em muitos casos possa at coincidir o interesse de um grupo indeterminvel de pessoas com o interesse do Estado ou o interesse da sociedade como um todo (como o interesse ao meio ambiente sadio), a verdade que nem todos interesses difusos so compartilhados pela coletividade ou comungados pelo Estado, como fica claro na anlise acima. O objeto desses interesses difusos indivisvel. Ex: a pretenso ao meio ambiente hgido, posto compartilhada por nmero indeterminvel de pessoas, no pode ser quantificada ou dividida entre os membros da coletividade, tb o produto de eventual indenizao obtida em razo da degradao ambiental no pode ser repartido entre os integrantes do grupo lesado, no apenas porque cada um no pode ser individualmente determinado, mas porque o prprio interesse em si indivisvel. Esto includos no grupo lesado no s os atuais moradores da rea atingida, mas tb os futuros moradores e at mesmo as futuras geraes podero suportar os efeitos da degradao ambiental. Em si mesmo, o prprio interesse em jogo indivisvel. Como individualizar as pessoas lesadas com um derramamento de leo na Baia de Guanabara ou com a devastao na Floresta Amaznica? 2) Interesses Coletivos So interesses tranindividuais, indivisveis, de um grupo determinado ou determinvel de pessoas, reunidas por uma relao jurdica bsica comum. Cabe aqui tb uma advertncia: embora o CDC se refira a ser uma relao jurdica base o elo comum entre os que comunguem o mesmo interesse coletivo, preciso admitir que essa relao jurdica disciplinar inevitavelmente uma hipotese ftica concreta. No entanto, em se tratando de interesse coletivo, a leso ao grupo no decorre propriamente da relao ftica subjacente, mas sim da prpria relao jurdica viciada que une o grupo. Ex: um clusula ilegal em contrato de adeso. A ao coletiva que busque a nulidade dessa clusula envolver uma pretenso tutela de interesse coletivo, pois o grupo atingido estar ligado por uma relao jurdica bsica comum, que, neste tipo de ao, dever necessariamente ser resolvida de maneira uniforme para todo o grupo lesado. Tanto os interesses difusos como os coletivos so indivisveis, mas se distinguem no s pela origem da leso, como tamb pela abrangncia do grupo. Os interesses difusos supem titulares indeterminveis, ligados por circunstncias de fato, ao passo que os interesses coletivos dizem respeito a grupo, categoria ou classe de pessoas determinadas ou determinveis, ligadas pela mesma relao jurdica bsica. Por sua vez, os interesses individuais homogneos e os interesses coletivos tb possuem um ponto de contato: ambos renem grupo, categoria ou classe de pessoas determinveis, contudo, se distinguem quanto divisibilidade do interesse: s os interesses individuais homogneos so divisveis, supondo uma origem comum.

Ex: uma ao coletiva que vise a declarao de nulidade de uma clusula abusiva num contrato de adeso. No caso, a sentena no ir conferir um bem divisvel aos integrantes do grupo lesado. O interesse em ver reconhecida a ilegalidade da clusula compartilhado pelos integrantes do grupo lesado de forma no quantificvel, e, portanto, indivisvel: a ilegalidade da clusula no ser maior para quem tenha 2 contratos em vez de apenas 1: a ilegalidade da clusula ser igual para todos eles (interesse coletivo). Ex: MPT ajuiza ACP para a declarao de nulidade de clusula de contrato, acordo ou conveno coletiva que viole liberdades individuais ou coletivas direitos individuais indisponveis dos trabalhadores. Em relao aos atuais trabalhadores, o interesse ser coletivo (grupo determinado), no que diz respeito aos trabalhadores futuros, o interesse ser difuso (grupo indeterminvel). Pag. 53 3) Interesses Individuais Homogneos

- Introduo e Consideraes Gerais sobre Direito Processual Civil Coletivo No confundir: ao coletiva / Tutela Coletiva / Processo Coletivo

Ao Coletiva termo usado para se referir ao instrumento utilizado. Instrumento para provocar o Estado a analisar um dano/ameaa um interesse transindividual. Tutela Coletiva est ligado tutela/proteo ao direito material deduzido em juzo. uma ideia ligada jurisdio. Tutela jurisdicional individual Tutela jurisdicional metaindividual/transindividual/Coletiva em Sentido Amplo Processo Coletivo o instrumento usado pelo prprio Estado para prestar, exercer a tutela jurisdicional coletiva. O termo Processo Coletivo pode significar: Processo Civil Coletivo (jurisdio no penal: eleitoral,trabalhista, etc) e Processo Penal Coletivo (jurisdio penal) Pergunta prova oral 29 concurso: cabvel HC Coletivo? possvel impetrar HC em prol de uma coletividade? A doutrina admite HC coletivo, desde que seja vislumbrada ameaa ou leso liberdade de locomoo de membros de determinada coletividade. Ex: HC impetrado em favor dos presidirios de uma carceragem superlotada, por estar sendo violado o ius dignitatis. cabvel Habeas Data Coletivo, com base no mesmo raciocnio. II) Objeto do Direito Processual Civil Coletivo:

a doutrina divide o objeto em: I) Objeto Formal o conjunto sistematizado de normas e princpios processuais que regulamentam, disciplinam as aes coletivas, o processo coletivo, a atividade jurisdicional coletiva e a coisa julgada coletiva. Microssistema do Processo Coletivo: a existncia de um microssistema coletivo, dotados de regras e princpios prprios, margem do CPC, pelo carter individualista deste. modernamente a doutrina fala que atualmente ocorre o fenmeno do policentrismo, que a multiplicidade de normas jurdicas que regulamentam o direito material e processual. Ultrapassada a era das Codificaes (centralizao das normas em Cdigos), vivemos hoje uma difuso dessa regulamentao (descentralizao das normas materiais e processuais). Portanto, os vrios microsistemas existentes evidenciam e caracterizam o policentrismo do direito contemporneo. z POLICENTRISMO: CR/88 CDIGOS LEIS EXTRAVAGANTES

Didier afirma que pensar em recodificar significa imaginar uma funo residual aos Cdigos que no seja fechada em si mesma, uma funo que contribua para a harmonizao dos microssistemas e a Constituio, bem como para a preservao dos valores jurdicos comuns na elaborao de novos microssistemas. Nessa ordem de idias, o CDC poderia ser considerado como atual elemento harmonizador do microssistema da tutela coletiva. At o momento no temos um Cdigo que regulamente o Direito Processual Civil Coletivo, essas normas esto difundidas em diversas leis, que juntas formam o que a doutrina denomina de microssistema do processo civil coletivo. So elas: Lei de Ao Popular CDC Lei de ACP Lei de Improbidade Lei 1533/51 - MS Lei 9507/97 (habeas data) O microssistema do processo coletivo tem uma peculiaridade: ele advm de uma reunio intercomunicante de vrios diplomas legislativos (diferenciando-se da maioria dos microssistemas que, em regra, recebem apenas influncia de normas gerais). Alguns autores usam outra expresso para designar a mesma coisa: sistema de vazos intercomunicantes, que no Direito Civil conhecido como dilogos de fontes e no Direito Internacional como normas de reenvio. - Formas de Comunicao: Aplicao subsidiria das normas do microssistema do processo coletivo: se na prova cai uma questo sobre improbidade, sendo a Lei 8429 omissa quanto matria, irei me socorrer de algum daqueles diplomas legislativos que compe esse

microssitema. Exemplo: art. 21 da Lei de ACP remete para o CDC O art. 90 do CDC remete para a Lei de ACP Salienta Didier que, ao alterar a LACP (art. 21 da Lei 7347/85, que foi alterado pela Lei 8078/90), o CDC atuou como verdadeiro agente harmonizador para a defesa dos direitos transindividuais. Assim, menciona Antnio Gidi, para quem o Ttulo III do CDC, combinado com a LACP, far s vezes do Cdigo Coletivo, como ordenamento processual geral para a tutela coletiva. Somente quando essas normas que compem o microssistema no solucionarem a questo, a sim iremos nos socorrer, em carter residual, s normas do CPC. Observe-se que no se trata de aplicao subsidiria do CPC, mas sim residual. Isso porque o CPC est impregnado de normas individualistas, o que denuncia o vis privatista do sistema processual. Afirma Didier: o microssistema coletivo tem sua formao marcada pela reunio intercomunicante de vrios diplomas, caracterstica que o diferencia da maioria dos microssistemas. Com efeito, a concepo do microssistema coletivo deve ser ampla, a fim de que o mesmo seja composto no apenas do CDC e da LACP, mas de todos os corpos legislativos inerentes ao direito coletivo. Isso significa dizer que o CPC ter aplicao somente se no houver soluo legal nas regulaes que esto disponveis dentro desse microssistema coletivo. Dessa forma, a leitura do art. 19 da LACP e 22 LAP h de ser feita com cuidado, porquanto o CPC ser residual e no imediatamente subsidirio, pois, verificada a omisso no diploma coletivo especial, o intrprete deve buscar os ditames constantes dentro do microssistema coletivo. As leis que formam esse conjunto de regulao mpar interpenetram e subsidiam-se, de modo que o CPC, dado o seu vis individual, ter aplicao apenas residual. Exemplos de aplicao prtica do microssistema: - distino entre o abandono ou desistncia de uma ao no processo individual e no processo coletivo: No processo individual: - Art. 267, III: trata do abandono unilateral: se o autor abandona uma ao individual, ocorre a extino do processo sem resoluo do mrito. Advertncia: essa extino no automtica: vide sm. 240 STJ salientam Didier e Alexandre Cmara que, se o ru j estiver no processo, no pode o juiz extinguir de ofcio: nesse caso, a extino do feito, por abandono da causa pelo autor, depender do requerimento do ru. Assim, havendo pedido do ru nesse sentido, dever o juiz providenciar a intimao pessoal do autor no pode ser na pessoa do advogado! - para verificar se ele deseja ou no prosseguir com o feito. Se o autor no se manifestar em 48 horas, a sim ocorre a extino do processo. J se o abandono da ao pelo autor ocorrer antes de o ru intervir no processo, neste caso, a extino do feito prescindir do consentimento deste (no sendo aplicvel a sm. 240 STJ). Ou seja, o juiz poder, de ofcio, tomar as providncias a que alude o $ 1 do art. 267 e, no havendo manifestao do autor em 48 horas, extinguir o processo. No caso de desistncia do processo individual, a consequncia tb a extino do processo, mas a dinmica diferente: art. 158 $ nico diz que a desistncia s surte efeitos depois de homologada por sentena. Cuidado: a desistncia ser livre ou condicionada, a depender do momento processual em que ocorre: se a desistncia antecede resposta do ru, ser livre, prescinde da oitiva do

demandado. Se, porm, j houve resposta do ru, neste caso a desistncia depende do consentimento do ru (art. 267 $ 4) para que possa ser homologada por sentena. Vide art. 501 (o recurso uma extenso do direito de ao). Se o ru torna-se revel, o autor pode livremente desistir da ao, mesmo aps decorrido o prazo para resposta. Isso porque se o ru no impugnou o prprio pedido formulado na demanda, no faria sentido exigir o seu consentimento no caso de desistncia do autor. Dvida: se a desistncia ocorrer aps a citao, mas antes de o ru oferecer resposta, necessrio o consentimento deste? No necessrio o consentimento do ru nesta hiptese. Isso porque o fator decisivo para fins de saber se a desistncia ser livre ou condicionada a contestao! Obs: o abandono se assemelha muito desistncia. A diferena basicamente na forma: o abandono tcito, a desistncia expressa. -No Processo Coletivo: Princpio da Obrigatoriedade: o anteprojeto do CPP Coletivo institui esse princpio, mas ser uma obrigatoriedade mitigada. Atualmente, a doutrina minoritria sustenta a existncia do princpio da obrigatoriedade da ao coletiva. A doutrina majoritria afirma que existe sim a obrigatoriedade, mas esta incide sobre a tutela coletiva, no sobre a ao coletiva. Art. 9 da Lei 4717/65 (cuidado: essa lei utiliza o termo absolvio de instncia, para se referir extino do processo sem resoluo de mrito) art. 5 $ 3 da Lei 7347/85 Diferente do que ocorre numa ao individual, o abandono ou a desistncia de uma ao coletiva no acarreta a extino do processo, mas sim a SUCESSO PROCESSUAL. Exemplo da aplicao do microssistema: Art. 17 da Lei 8429/92 trata dos aspectos processuais da ao de improbidade administrativa. O dispositivo no trata do abandono ou desistncia na ACP de improbidade, sendo a Lei de Improbidade omissa a respeito. Se - por equvoco eu aplicar subsidiariamente as regras do CPC, a soluo ser a extino do processo sem resoluo do mrito. Porm, se eu aplicar subsidiariamente os diplomas legislativos que compem o microssistema o que o correto - a soluo ser a sucesso processual. Da a importncia prtica de se ter em mente que, em matria de processo civil coletivo, os diversos diplomas legislativos que compem esse microssistema se intercomunicam e subsidiam-se. Assim, na omisso de uma das leis, deve-se buscar socorro em algum desses diplomas que o compe. Portanto, combinar o art. 17 da lei 8429/92 com os arts. 9 da Lei 4717/65 e 5 $ 3 da Lei 7347/85. II) Objeto Material, que se divide em: Tutela jurisdicional em abstrato est ligada idia de higidez do direito objetivo. Controle em abstrato de constitucionalidade. Ou seja, aqui se visualiza um instrumento potencializado de proteo ao Estado Democrtico de Direito. nesse ponto que alguns autores chamam de Processo Coletivo Especial, que ser um instrumento utilizado quando for proposta ADIN, ADC ou ADPF.

Por intermdio dessas aes diretas, protege-se o interesse transidividual, s que de uma forma abstrata. Tutela jurisdicional em concreto est ligada higidez do direito subjetivo. Na tutela em concreto, visa-se proteger interesses ou direitos. Utiliza-se o termo Processo Coletivo Comum, Ao Coletiva Comum. So elas: ACP, Ao Popular, Mandado de Segurana Coletivo, HC, Mandado de Injuno. Nesta hiptese se verifica um instrumento potencializado de efetivao material ou substancial do Estado Democrtico de Direito. - Portanto, o processo coletivo pode ser: PROCESSO COLETIVO COMUM busca a higidez do direito subjetivo PROCESSO COLETIVO ESPECIAL busca a higidez do direito objetivo (controle de constitucionalidade em abstrato)

- Nomenclatura correta acerca do objeto material: discute-se se o correto utilizar o termo direito ou interesse: 1 posio: Ada Pelegrini e Kazuo Watanabe sustentam que pode ser utilizada qualquer uma dessas nomenclaturas, j que so expresses sinnimas. O art. 81 $ nico do CDC inclusive utiliza ambas as expresses como sinminas. 2 posio: Didier e Antnio Gidi sustentam que existe diferena entre as expresses. A diferena feita com base no Direito Italiano: Interesse denota aspecto individual. Direito denota aspecto transindividual. Esses autores sustentam que a nomenclatura correta direitos. Argumenta Didier que a CR/88 (art. 5, XXXV) garante o acesso ao Poder Judicirio frente a leso ou ameaa aos direitos. Segundo ele, o vocbulo interesses desprovido dessa garantia. Em provas, quando no soubermos qual a nomenclatura que o examinador utiliza, devemos escrever ambas as expresses interesses ou direitos, a exemplo do que consta no CDC. Os autores gostam de utilizar o termo PUBLIC LAW LITIGATION: numa interpretao meramente literal significa litgio de interesse pblico. Esse termo quer expressar que no processo coletivo, o interesse subjacente o interesse pblico primrio, da prpria coletividade. Contudo, nada impede que o interesse pblico secundrio que composto por aqueles interesses que a Administrao Pblica poderia ter como qq sujeito de direito (interesses patrimoniais em sentido lato) - tb seja protegido. - Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos: distino Tutela de Direitos Coletivos: est ligada aos interesses ou direitos essencialmente coletivos. So eles: os interesses difusos e os interesses coletivos em sentido estrito. O examinador pode utilizar a expresso aes essencialmente coletivas. Tutela Coletiva de Direitos: o objeto a tutela de direitos ou interesses acidentalmente coletivos. Na essncia, so direitos ou interesses individuais, porm em razo da repercusso destes, sero tutelados de maneira coletiva. So eles: os interesses individuais homogneos. Explica Didier: representam situaes em que os direitos so mais bem atendidos

se compreendidos como coletivos para fins de tutela, caso especfico dos direitos individuais homogneos. Nesse diapaso, o examinador pode utilizar o termo: aes acidentalmente coletivas ou aes pseudo-coletivas. - Ao pseudoindividual: uma ao de cunho meramente individual, mas que pode gerar repercusso na prpria coletividade. Ex: o morador de uma rea rural ajuiza ao contra uma fbrica argumentando que a r, ao despejar resduos poluentes em um rio prximo sua residncia, est destruindo sua plantao, lhe causando prejuzos e, com base nessa causa de pedir, pede que a fbrica seja condenada uma obrigao de no-fazer. Ao obter essa sentena condenatria mandamental, obrigando a fbrica a abster-se de despejar os resduos, estar, indiretamente, tutelando um interesse difuso: o meio-ambien te, repercurtindo na esfera coletiva. Portanto, no confundir: aes pseudo-coletivas (aquelas cujo objeto mediato a proteo de um interesse individual homogneo) e aes pseudo-individuais (que so aquelas propostas individualmente, mas que repercutem na esfera coletiva). - (Intensa) Conflituosidade entre os Interesses Transindividuais: da essncia da tutela dos interesses transindividuais a ponderao dos interesses em jogo, j que nem sempre o interesse tutelado coincidir com o interesse pblico ou da coletividade. Vejamos: Interesses transindividuais coincidentes com o interesse pblico. exemplo dado por Mazzili: tutela do meio ambiente. Se o MP promove ACP para tutela do meio ambiente, haver uma coincidncia entre o interesse tutelado e o interesse pblico interesse transindividual menos abrangente do que o interesse pblico. exemplo: tutela dos consumidores. Interessa a um grupo restrito, que no chega a se confundir com o prprio interesse geral. interesse transindividual em conflito com o interesse da coletividade como um todo. exemplo: tutela jurisdicional das normas trabalhistas. Interesses transindividuais em conflito com os interesses do Estado enquanto pessoa jurdica. Exemplo: tutela jurisdicional dos interesses do contribuinte. Aqui fcil enxergar o conflito entre os interesses do contribuinte X os interesses arrecadatrios do Estado. Exemplo prtico dessa conflituosidade dos interesses em jogo: o embargo obra do resort Summer Brizes em Bzios: aqui preciso ponderar o interesse a tutela do meio ambiente com os interesses arrecadatrios do Estado (que, com a no construo do empreendimento, deixa de arrecadar tributos, de gerar empregos, de atrair mais turistas para o municpio, etc). Nesse exemplo o interesse do Estado como pessoa jurdica entra em conflito com o interesse transindividual de proteo ao meio ambiente. Ex: o interesse das pessoas que curtem os trios eltricos no carnaval com o interesse daqueles moradores do bairro que buscam o sossego, que se sentem prejudicados com a poluio sonora. - interesses transindividuais referentes a grupos que mantm conflitos entre si. - Diferenciao entre os Interesses Transindividuais, Metaindividuais ou Coletivos em Sentido Amplo constituem gnero, que tem 2 espcies:

1) interesses essencialmente coletivos se subdividem em: interesses difusos interesses coletivos em sentido estrito 2) interesses acidentalmente coletivos (interesses individuais homogneos). Aspectos/critrios subjetivos dos Interesses Difusos so interesses realmente transindividuais, ultrapassam a esfera jurdica individual. Os sujeitos ou titulares so absolutamente indeterminados, no h como individualiz-los na coletividade. (Ex: os lesados por um dano ambiental ocorrido numa dada regio no so apenas os atuais moradores da regio, mas tb os futuros moradores dessa regio e, tb, as futuras geraes). Vnculo entre os sujeitos: o vnculo mera circunstncia de fato (no um fato que os une, mas uma mera circunstncia de fato). Ex: morar na mesma regio. Aspectos/critrios Objetivos dos Interesses Difusos: so interesses absolutamente indivisveis (ex: num dano ambiental, no h como divisar o dano sofrido) so interesses insuscetveis de apropriao individual. So interesses indisponveis so intransmissveis Aspectos Processuais dos Interesses Difusos: inadmissvel a interveno individual no processo civil coletivo no admitem transao, j que so interesses indisponveis no admite confisso (art. 351 CPC) no cabe aplicao do principal efeito da revelia: a presuno relativa de veracidade dos fatos. Assevere-se que pode ocorrer a revelia em si, porm no se produzir o seu efeito material. Arts. 302, I, art. 319, 2 parte, art. 320, II e art. 334, IV. No cabe renncia. nus da prova: art. 333 $ nico permite que as partes possam convencionar forma diversa de distribuio desse nus daquela prevista no 333). Porm em se tratando de interesse difuso, nula essa conveno. Mutao no plo ativo da demanda: essa mutao absolutamente informal. (Ex: ACP proposta para proteo do meio ambiente de Angra dos Reis. Amanh se algum morador de Angra se mudar para outra localidade, o promotor que ajuizou a ACP no ter que informar isso ao juzo.) Para a doutrina majoritria, a atuao se dar por intermdio de legitimao extraordinria Obs: a morte do titular do interesse: o art. 267, IX CPC s vale para os processos individuais, no se aplica aos processos coletivos. ??????????? NO ENTENDI!!! Eficcia da imutabilidade da deciso judicial: a eficcia erga omnes. Vide art. 18 da Lei 4717/65, art. 16 Lei 7347/85, art. 103, I CDC, art. 2-A Lei 9494/97 A Lei 7347/85 e a Lei 9494/97 trazem uma limitao dessa eficcia da coisa julgada. Regime Jurdico da Imutabilidade: secundum eventum(s) probationem(nis). A deciso judicial se tornar imutvel e indiscutvel dependendo do resultado da instruo probatria. ( aquela questo da improcedncia por insuficincia de provas).

- Interesses Coletivos em Sentido Estrito: Aspectos subjetivos: so interesses essencialmente transindividuais, que transcendem a esfera jurdica individual. Os sujeitos ou titulares do interesse so indeterminados, porm determinveis. H uma indeterminao relativa. Vnculo entre os sujeitos ou titulares: mesma relao jurdica-base. Esses sujeitos pertencem mesma categoria, grupo ou classe. Aspectos Objetivos: so interesses indivisveis. (obs: Pedro Lenza diz que no plano externo esse interesse ostenta uma divisibilidade, porque possvel isolar esse interesse no seio da coletividade. Porm no aspecto interno, este interesse absolutamente indivisvel). So insuscetveis de apropriao individual. Tal como no interesse difuso, aqui tb no cabe interveno individual no processo coletivo. So interesses indisponveis so interesses intrasmissveis Aspectos Processuais: Inadmitem transao Inadmitem confisso Inadmitem renncia No ocorre o principal efeito da revelia No tocante ao nus da prova, no possvel a conveno entre as partes para estabelecer disposio diversa do nus da prova. Mutao do plo ativo: relativamente informal. O integrante pode se excluir do grupo categoria ou classe no momento que quiser, mas tal sada ter que ser informada ao juiz. Isso porque preciso identificar quem foi abrangido pela deciso para futura liquidao. Ex: o art. 2-a da Lei 9494/97 exige a indicao dos associados e dos seus domiclios Atuao processual: se dar por meio de legitimao extraordinria. Eficcia da Imutabilidade da deciso: ultra partes. Art. 103, II CDC Regime jurdico da Imutabilidade: a imutabilidade aqui tb secundum eventum probationem A morte do sujeito ou do titular do interesse: o art. 267, IX s se aplica ao processo civil individual. - Interesses Acidentalmente Coletivos: Interesses Individuais Homogneos: Aspecto subjetivo: O interesse, em sua essncia, individual. possvel a perfeita identificao ou individualizao dos sujeitos ou titulares do interesse. Vnculo entre os sujeitos: o vnculo um fato comum, ou seja, eles titularizam um direito que tem uma origem comum. Existe entre esses sujeitos uma relao ftica, que chamada pela doutrina de relao ex post factum (aps a ocorrncia do fato) Aspecto Objetivo: os interesses so divisveis ( possvel divisar o dano sofrido por cada um dos titulares) so suscetveis de apropriao individual. Portanto, ser possvel interveno individual no processo coletivo (Art. 94 c/c 103, $ 2 CDC) Em regra, esses interesses so disponveis. So, em regra, transmissveis

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Para identificar a indisponibilidade e a intransmissibilidade do direito, necessrio analisar o caso concreto. Aspectos Processuais: Em regra, os interesses individuais homogneos, por serem disponveis (em regra), admitem transao, confisso, renncia possvel a produo do efeito material da revelia, em regra quanto ao nus da prova, em regra, ser possvel a conveno entre as partes, salvo se no caso concreto o interesse for indisponvel. Mutao no plo ativo: ocorre de maneira absolutamente formal, ou seja, por intermdio de um ato ou fato jurdico. (o evento morte ir transmitir o interesse) O evento morte no implica a utilizao do art. 267, IX CPC. ???????? Atuao Processual: em regra, legitimao ordinria. Isso porque como o interesse individual, o prprio titular pode ir juzo buscar a tutela do seu interesse por meio de ao individual. Se a atuao for coletiva, pode-se dar por meio de representao processual ou legitimao extraordinria. Eficcia da imutabilidade da deciso judicial: aqui diz a doutrina que teremos uma eficcia erga victimae, e no eficcia erga omnes. Significa que a deciso s atingir as vtimas do evento. Regime Jurdico da Imutabilidade: aqui secundum eventum litis (art. 103, III, CDC). Nesta hiptese a imutabilidade estar condicionada ao resultado da demanda. Distino entre transporte in utilibus e right to opt admissvel em nosso ordenamento o instituto da defendant class action? possvel o controle jurisdicional das omisses pblicas? 2 (25/03/09) MODELOS DE TUTELA JURISDICIONAL DOS DIREITOS COLETIVOS: Existem 2 modelos: - o da Verbandklage alem, principalmente adotado na Europa continental (exceto nos pases escandinavos) - o da Class Actions, de origem norte americana, o que tem reconhecidamente maior influncia nos ordenamentos que adotam as demandas coletivas. Amplamente difundido em pases como o Brasil, Canad, Sucia, etc. O Brasil recepcionou de forma criativa o modelo das class actions, com ajustes e modificaes. Portanto, o Brasil adotou esse modelo, com algumas peculiaridades. - Influncia do regime das Class Actions: Nos EUA: l o regime jurdico da imutabilidade sempre PRO ET CONTRA, ou seja, no importa o resultado da demanda se de procedncia ou improcedncia: em ambos os casos, a esfera jurdica coletiva ser atingida! Portanto, a coisa julgada vinculativa para toda a classe, quer beneficiando-a, quer prejudicando-a. No Brasil: a imutabilidade ser PRO ET CONTRA somente em 2 situaes: 1a) com relao aos demais legitimados coletivos: Significa que no se pode repetir a mesma demanda coletiva, nem mesmo com a propositura por outro legitimado coletivo. Ex: Defensoria Pblica ajuiza ACP para defesa dos consumidores e o resultado aula

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de improcedncia: esse resultado de improcedncia impedir que os demais legitimados coletivos promova nova ACP para tutelar a mesma hiptese. 2a) quando ocorre interveno individual no processo coletivo (art 94 CDC): O art 94 CDC estabelece que o autor de uma ao coletiva tem o dever de dar ampla publicidade/divulgao da ao coletiva proposta, com o objetivo de permitir o ingresso de eventuais interessados. Obs: esse ingresso a que se refere o art. 94 CDC somente permitido em se tratando de interesses individuais homogneos. Art. 94 c/c 81, $ nico, III CDC. Em se tratando de interesses difusos e coletivos, no se admite a interveno individual no processo coletivo!!! Essa interveno individual no processo coletivo ser na qualidade de litisconsorte facultativo ulterior, superveniente. Obs: o art. 264 CPC, ao tratar do momento de estabilizao da demanda no plano subjetivo, (perpetuatio legitimationis), deixa claro que esse estabilizao relativa e no absoluta, j que em sua parte final prev ressalvas (..., salvo as substituies permitidas por lei) e dentre as substituies permitidas por lei, temos o litisconsorte ulterior, superveniente. Dessa forma, conclui-se que a regra da perpetutatio legitimationis (art 264 CPC) NO se aplica ao processo coletivo! - Art. 103, III c/c $ 2 CDC: o resultado do processo coletivo s repercute na esfera jurdica individual PARA BENEFICIAR, ou seja, naquilo que for benfico. A coisa julgada vista IN UTILIBUS: somente naquilo que beneficiar os titulares dos interesses individuais. O $ 2 permite inclusive a propositura de ao individual para aqueles que no intervieram no processo coletivo. A contrario sensu, estrai-se dessa norma que aqueles que intervieram no processo coletivo como litisconsortes (art 94 CDC) NO podero ajuizar ao individual!!!

- Regime da Imutabilidade: processo coletivo para tutela dos interesses individuais homogneos repercusso da coisa julgada: a) NA ESFERA COLETIVA (isto , para os demais legitimados coletivos) ser PRO ET CONTRA: a deciso judicial ficar imutvel e indiscutvel tanto nos casos de procedncia como nos casos de improcedncia do pedido, salvo se o resultado for de improcedncia por insuficincia de provas. b) NA ESFERA INDIVIDUAL (isto , para os titulares do interesse individual homogneo objeto da ao coletiva) Regra: a coisa julgada ser vista IN UTILIBUS, isto , somente naquilo que beneficiar, sendo que a improcedncia da ao coletiva no impedir a propositura de ao individual, desde que o sujeito no tenha participado do processo coletivo (art 103, III c/c $ 2) Exceo: caso o sujeito tenha participado do processo coletivo como litisconsorte (art 94 CDC), a imutabilidade ser PRO ET CONTRA, de modo que ele no poder promover ao individual (art. 103, $ 2 a contrario sensu) (vide esquema caderno) - FAIR NOTICE E RIGHT TO OPT: APLICA-SE S AES COLETIVAS QUE VERSEM SOBRE DIREITOS COLETIVOS STRICTO SENSU E DIREITOS INDIVIDUAIS

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HOMOGNEOS O art. 104 CDC regulamenta situao em que uma ao coletiva e uma ao individual correm simultaneamente. Mesmo que as aes coletivas e as aes individuais sejam idnticas, NO ocorre litispendncia! Portanto, possvel o trmite, ao mesmo tempo, de uma ao coletiva e de uma ao individual. Quando isso ocorre, o autor da ao individual tem que ser formalmente cientificado de que existe uma ao coletiva em curso. Note-se que aqui, no basta a ampla divulgao pelos meios de comunicao. Exige-se que o autor da ao individual seja notificado, devendo tal notificao ser feita no bojo da ao individual! Essa cincia formal que se d ao autor da ao individual acerca da existncia de uma ao coletiva em curso o que a doutrina chama de FAIR NOTICE. O objetivo dessa cientificao formal (FAIR NOTICE) possibilitar que o autor da ao individual exera o RIGHT TO OPT: ou seja, ele ter o direito de optar pelo prosseguimento ou no de sua ao individual. Prazo para exerccio do right to opt: 30 dias, a contar da data em que tiver cincia, no bojo da ao individual, da existncia da ao coletiva. RIGHT TO OPT OUT: o autor da ao individual opta por dar prosseguimento sua demanda individual. - Neste caso, se o resultado da ao coletiva for de procedncia, ele no ser beneficiado. - Em contrapartida, se o resultado da demanda coletiva for de improcedncia, ele no ser prejudicado. Em outras palavras: seja qual for o resultado da demanda coletiva (benfico ou prejudicial), o autor da demanda individual que exerceu o RIGHT TO OPT OUT no ser atingido. RIGHT TO OPT IN: o autor da ao individual opta pela suspenso da ao individual para aguardar o desfecho da ao coletiva. No existe prazo mximo para a suspenso da demanda individual (portanto, no se aplica este caso a regra do 265, $ 5 CPC, que diz que a suspenso do processo no ultrapassar 1 ano). Em outras palavras: o processo individual ficar suspenso at o trmino do processo coletivo, seja quanto tempo perdurar!!! - se o resultado da demanda coletiva for de procedncia: o autor da demanda individual (que est suspensa) ser beneficiado com esse resultado. - se o resultado da demanda coletiva for de improcedncia: o autor da ao individual no ser prejudicado, de modo que ele poder agora prosseguir com a sua ao individual (que estava suspensa). - INDAGA-SE: aps o exerccio do right to opt, pode o autor da ao individual se retratar? Qual a natureza do prazo previsto no art. 104 CDC? Se se entender que o prazo decadencial, decorrido o prazo ocorre a perda do direito de ao ( majoritria) Se se entender que o prazo peremptrio, o fennemo que vai incidir ser o da precluso (precluso consumativa: se o autor da ao individual chegou a exercer o direito de opo; ou precluso temporal: se, decorrido o prazo, o autor da ao individual no se manifestou, ficou inerte). Se esse prazo de 30 dias decorreu in albis (decorrido o prazo, o direito de opo no foi exercido, o autor da ao individual no se manifestou): entende-se que ele autor da ao individual deseja prosseguir com a demanda individual.

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Se o autor da ao individual exerce o direito de opo: ocorre a precluso consumativa. Indaga-se: se o autor da ao individual exerce o direito de opo no dcimo dia do prazo, e no vigsimo dia resolve se retratar. Isso admitido? - Para os que entendem que ocorre o fenmeno da precluso, no se admite a retratao, pois ter ocorrido a precluso consumativa. Para aqueles que entendem que o prazo de natureza decadencial, admite-se a retratao, desde que seja antes da sentena do processo coletivo. Raciocnio: Se entender que o prazo do art. 104 CDC peremptrio, ao exercer o right to opt, opera-se a precluso consumativa (perda da faculdade de praticar um ato processual, j que o autor da ao individual j exerceu o direito de opo). Nesse diapaso, o autor da ao individual no poder se retratar. Se se entender que o prazo do art. 104 tem natureza decadencial (decadncia a perda do direito em razo do decurso do prazo), nada impede que o autor da ao individual venha a se retratar, desde que dentro do prazo decadencial de 30 dias. - Qual o remdio jurdico que o autor da ao individual pode valer-se caso ele no seja formalmente cientificado acerca da existncia da demanda coletiva e esta tendo um resultado favorvel? No tendo sido realizado o FAIR NOTICE e sendo julgado procedente o pedido da ao coletiva, o autor da ao individual poder ajuizar AO RESCISRIA, com fundamento no art. 485, V, CPC. Isso porque a no realizao da cientificao formal ao autor da ao individual configura violao dispositivo de lei: art. 104 CDC. Prazo decadencial da Ao Rescisria: 2 anos E se j tiver decorrido o prazo decadencial de 2 anos para o ajuizamento da Ao Rescisria? Frise-se desde logo que no cabe ao de querela nulitatis (a qual s admitida em casos de inexistncia ou vcio de citao). Diante dessa situao, resta ao autor da ao individual desistir da demanda individual e se habilitar no processo coletivo, caso preencha os requisitos para tanto. - DEMANDANT CLASS ACTIONS (AO COLETIVA PASSIVA) uma ao coletiva proposta em face de uma coletividade (legitimao coletiva passiva). O art. 38 do Anteprojeto da Ada Pelegrini traz norma prevendo a ao coletiva passiva. Nos EUA, a ao coletiva passiva amplamente admitida. Na doutrina brasileira, h divergncia quanto sua admissibilidade. Vejamos: 1 posio (minoritria): Pedro da Silva Dinamarco entende que no possvel ao coletiva passiva, pelos seguintes fundamentos: ausncia de previso legal expressa; no h como aplicar o regime jurdico da imutabilidade (ele questiona: como ser possvel condenar os associados e no condenar a associao?!) 2 posio: Mazzili, Antnio Gidi, Ada Pelegrini, Pedro Lenza, entendem ser perfeitamente admissvel ao coletiva passiva, pelos seguintes fundamentos: 1o argumento - ausncia de previso legal no implica vedao (at porque em

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nosso ordenamento se aplica o princpio da proibio do non liquet, tb conhecido como princpio da indeclinabilidade da prestao jurisdicional, que preconiza que o juiz no pode se eximir de julgar alegando inexistncia de lei sobre a questo arts. 5 LICC e 126 CPC). Ademais, vale ressaltar que todos os 4 projetos de Cdigo de Processo Coletivo apresentam um ttulo ou captulo destinado s aes coletivas passivas. 2o argumento - princpio da atipicidade das aes coletivas: as aes coletivas no esto dispostas em um rol taxativo. Significa que toda e qq ao poder ser utilizada para tutelar a esfera coletiva, desde que se mostre ser a mais adequada e efetiva (art 83 CDC). Logo, se admissvel toda e qq espcie de ao para proteger a coletividade, no h razo para no se admitir a ao coletiva passiva! 3o argumento no admitir a ao coletiva implicaria ocorrncia de situaes jurdicas inexplicveis (nas quais a coletividade figura no plo passivo). Vejamos algumas: Ex1: MP ____________ fbrica poluidora ACP fbrica poluidora _______________ MP ao rescisria

Transitada em julgado a ACP, se se admitir a ao coletiva passiva, possvel ajuizar Ao Rescisria contra aquela deciso da ao coletiva. Ex2: MP ___________________________________ devedor que descumpriu o TAC execuo de ttulo extrajudicial (TAC) devedor que descupre o TAC _______________________ MP embargos* O MP promove ao de execuo de ttulo extrajudicial em face do devedor que descumpriu o TAC. O devedor, citado, oferece embargos (cuja natureza, ningum discute, de ao de conhecimento). Ex3: MP _____ao principal_______________ Ru Ru ______reconveno_______________ MP Ex4: MP _____________________________ Ru Ru _____________________________ MP ao declaratria incidental 4o argumento - o art. 5 $ 2 da Lei 7347/85 permite o litisconsrcio no plo ativo ou passivo. Se, por exemplo, uma associao for litisconsorte no plo passivo, teremos ento uma hiptese em que figura a coletividade no plo passivo. 5 argumento em uma ao coletiva passiva o regime juridico da imutabilidade ser o mesmo da ao coletiva ativa, ou seja, erga omnes, ultrapartes, erga vitimae. Vide art. 39 do projeto da Ada.

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- ADEQUACY OF REPRESENTATION: No modelo americano: no regime jurdico das Class Actions norte-americano, no basta ostentar letigimidade ativa: exige-se, alm da legitimidade ativa, que o autor demonstre possuir larga experincia na persecuo dos interesses da coletividade (que tenha experincia na atuao dos interesses da coletividade. Ex: diretor de uma ONG), bem como solvabilidade, isto , que seja capaz de arcar com o custo das aes coletivas, j que no h gratuidade no processo nos EUA. Ademais, o modelo norte-americano exige autorizao expressa daqueles que esto inseridos na coletividade. Obs: esse instituto da Adequacy of Representation no integralmente adotado no Brasil. Vejamos: No Brasil, a regra que as aes coletivas so gratuitas, salvo comprovada a m-f. Arts. 5, LXIII CR/88 (o autor da ao popular fica isento de custas e nus sucumbenciais, salvo comprovada a m-f), art. 87 CDC (nas aes coletivas de que trata este Cdigo no haver adiantamento de custas, emolumentos, honorrios e qq outra despesa, nem condenao da associao autora, salvo conprovada m-f,...), art. 18 Lei 7347/85. No Brasil no se exige a tal larga experincia na atuao da persecuo da tutela coletiva. Tanto assim que um cidado de 17 anos, que tenha capacidade eleitoral ativa, pode ajuizar Ao Popular. Alm da legitimao ativa, no Brasil exige-se, em algumas hipteses, a REPRESENTATIVIDADE ADEQUADA (= PERTINNCIA TEMTICA). Exemplo ACP em matria ambiental: no qualquer associao que pode propor, exige-se que exista uma congruncia entre a finalidade institucional da associao civil e o objeto da demanda coletiva proposta. Pergunta-se: essa associao precisa de autorizao expressa dos associados? Panorama: O art. 5 XXI da CR/88 (as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tem legitimidade para representar seus filiados judicial e extrajudicialmente) exige autorizao expressa dos associados para os casos de representao processual (isto , atuao em nome alheio na defesa de interesse alheio) e no para os casos de legitimao extraordinria!!! Portanto, cuidado para no confundir os institutos da representao processual com o da legitimao extraordinria! Veja-se deciso do STF a respeito (INF 547): a associao atua em juzo, na defesa do direito de seus associados, como representante processual. Para faz-lo, necessita de autorizao expressa (art. 5, XXI CR/88). O STF j definiu que essa autorizao pode ser conferida pela Assemblia Geral da entidade, no se exigindo procurao de cada um de seus filiados. Por outro lado, entende o STF que a atuao fundada apenas em autorizao constante do Estatuto da associao no suficiente. Exige-se, alm da autorizao genrica prevista no estatuto da associao, que haja uma autorizao especfica dada pela Assemblia Geral dos associados. Com base nesse entendimento, o STF reconheceu a ilegitimidade ativa da associao para defender em juzo o interesse de seus filiados quando calcada to somente em autorizao constante do Estatuto da associao.

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O art. 5, LXX, alnea b da CR/88 prev a possibilidade de impetrao de Mandado de Segurana Coletivo por associaes, sem necessidade de autorizao expressa dos associados. o que diz as smulas 629 e 630 STF (DVIDA: CASO DE REPRESENTAO PROCESSSUAL OU LEGITIMIDADE EXTRAORDINRIA????) O art. 8, III da CR/88 diz que ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas. Aqui tb no h essa exigncia de autorizao expressa. Obs: O STF em 2008 exigiu que o Sindicato esteja inscrito no Ministrio do Trabalho e do Emprego para que possa atuar em juzo. Pela anlise do arcabouo constitucional, chega-se a concluso de que a CR/88 no exige a autorizao expressa dos associados para que a associao ajuize a ao coletiva. Vejamos agora a questo no mbito infraconstitucional: - art. 82, IV CDC: dispensa expressamente a autorizao assemblear - art. 5, V Lei 7347/85: no exige autorizao dos associados - art. 81, IV Estatuto do Idoso e 210, III ECA: dispensam a autorizao assemblear, mas exigem autorizao estatutria (ou seja, o estatuto da associao deve prever autorizao para que esta possa atuar em juzo) - art. 12, III Estatuto da Cidade: aqui h uma exigncia de autorizao. ATENO: Esse dispositivo confunde os intitutos da substituio processual (algum atua em nome prprio na defesa de interesse alheio) com o da representao processual (algum atua em nome alheio na defesa de interesse alheio). Logo, para no se cogitar da inconstitucionalidade da norma do art. 12, III da Lei 10257/2001, devemos fazer uma interpretao conforme a Constituio, de modo que essa exigncia de autorizao a que se refere o dispositivo se verifica nos casos em que houver representao processual, e no nos casos de substituio processual! A hiptese prevista no art. 12, III da Lei 10257/2001 se assemelha quela prevista no 5, XXI da CR/88 (que autorizao expressa dos associados para fins de representao processual). Dvida: ressalvados os casos do art. 5, XXI e art. 12, III Lei 10257/2001 (que tratam de representao processual), os demais casos tratam de legitimao extraordinria das associaes para a propositura de ao coletiva?

- O art. 2-A, caput, da Lei 9494/97, que foi acrescentado pela MP 2180-35/2001, trata dos efeitos de uma sentena proferida numa ao coletiva proposta em face da Fazenda Pblica: a sentena coletiva proferida em ao de carter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abranger apenas os substitudos que tenham na data da propositura da ao, domiclio no mbito da competncia territorial do rgo prolator. Pargrafo nico nas aes coletivas propostas contra a Unio, os Estados, o DF, os Municpios e suas autarquias e fundaes, a petio inicial dever obrigatoriamente estar instruda com a ata da assemblia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relao nominal dos seus associados e indicao dos seus respectivos endereos Note-se que o pargrafo nico exige autorizao assemblear. Questiona-se: essa norma constitucional? Observe-se que esse pargrafo nico foi introduzido pela MP 2180-35/2001,

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editada em 24/08/2001. Na poca em que foi editada essa medida provisria, a redao original do art. 62 da CR/88 ainda no trazia vedao quanto edio de medida provisria que versasse sobre matria processual (a vedao s foi introduzida depois, com o advento da EC 32 editada em 11/09/2001). Portanto, a vedao de edio de MP em matria processual veiculada em norma produto do poder constituinte derivado reformador. Vide art. 2 da EC 32/2001: recepcionou as medidas provisrias editadas anteriormente data da publicao da Emenda. Existe uma ADC n 11 no STF a respeito, cuja liminar foi concedida em 28/03/2007. At que sobrevenha o mrito dessa ADC, a norma do pargrafo nico do art. 2-A Lei 9494/97 goza de presuno de constitucionalidade. (lembre-se que a concesso de liminar em ADC enseja a suspenso de todos os feitos em trmite que envolvam discusso acerca da norma impugnada. Vide art. 21 $ nico Lei 9868/99)i Para Pedro Lenza, a norma flagrantemente inconstitucional, pois viola o acesso Justia, na medida em que traz mais um empecilho ao acesso Justia, dificultando-o. Ademais, viola o art. 5, XXI CR/88, que apenas exige autorizao para os casos de representao processual e, por fim, viola o princpio da Separao de Funes (atravs da edio desta medida provisria, o Executivo estaria dificultando o acesso Justia quando ele prprio Executivo estiver figurando no plo passivo da demanda) Obs: no confundir a autorizao assemblear (exigida no art. 2-A Lei 9494/97) com a autorizao estatutria (consiste na exigncia de que o estatuto da associao preveja a possibilidade de atuar em juzo na defesa de seus associados). So coisas distintas!!! Exemplo: o ECA e o Estatuto do Idoso exigem autorizao estatutria, embora haja dispensa de autorizao assemblear. - FLUID RECOVERY (reparao fluida): Nos EUA, os valores porventura obtidos em caso de condenao do ru da ao coletiva no necessariamente so empregados em favor das vtimas do evento. Diversamente do que ocorre nos EUA, No Brasil existe um Fundo de Reparao dos Direitos Difusos (art. 13 LACP). Busca-se estabelecer uma csongruncia entre os valores obtidos com a condenao e os danos que se pretende reparar/minorar, na medida em que os recursos do fundo sero destinados reconstituio dos bens lesados. TEORIA DA AO COLETIVA: - Condies da Ao/ao legtimo exerccio do direito de ao: I) Legitimao: controvrsia: possvel controle judicial da legitimao coletiva ou a legitimao coletiva sempre ope legis? 1 posio (tende a ser minoritria): no admite o controle judicial da legitimao coletiva. Parte do pressuposto de que a legitimao fixada ope legis, diretamente pelo legislador. Logo, se o legislador fixa a legitimao, no pode o juiz, diante do caso concreto, afast-la. 2 posio: a legitimao fixada ope legis de forma abstrata, mas diante do caso concreto poder sim haver controle ope iudicis, ou seja, o juiz pode exercer controle

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sobre essa legitimao. Fundamentos: arts. 3; 267, VI; 295, II e III; 195 $ nico, III; 301, X; 566; 567 e 568 do CPC: todas essas normas prevem controle sobre a legitimao. Arts. 267 $ 3 c/c 301, X CPC: autoriza o magistrado a conhecer de ofcio as matrias de ordem pblica em qq tempo e grau de jurisdio. Dentre as matrias de ordem pblica esto as condies da ao: legitimidade ad causam, interesse de agir e possibilidade jurdica do pedido. - Observao: At o 2o semestre de 2008 o STJ possua entendimento fixado no sentido de que as matrias de ordem pblica tambm dependiam de prequestionamento. Porm no final de 2008 e incio de 2009 surgiram precedentes no sentido de que as matrias de ordem pblica no necessitam de prequestionamento quando superado o juzo de admissibilidade do Recurso Especial. Vide recente deciso snesse sentido (Inf 384 STJ): Em agravo de instrumento interposto para apenas decidir sobre a suspenso da exceo de pr-executividade que fora negada pelo juiz, o Tribunal a quo apreciou o prprio mrito do incidente contra o recorrente. Diante disso, o Min. Relator afirma que, nesse caso, houve duplo error in procedendo: o julgamento extra petita e a reformatio in pejus, o que acarreta a nulidade. Explica, ainda, que, aps superado o juzo de admissibilidade, o REsp comporta efeito devolutivo amplo ao Superior Tribunal para julgar a causa, nos termos do art. 257 do RISTJ (aplicar o direito espcie) e da Sm. n. 456-STF. Assim, se necessrio, cabe, no REsp, enfrentar a matria prevista no art. 267, 3, e no art. 301, 4, ambos do CPC. Em outras palavras, a devolutividade do REsp, em nvel vertical, engloba efeito translativo consistente na possibilidade atribuda ao rgo julgador de conhecer de ofcio as questes de ordem pblica, embora, na espcie, o recorrente, nem nos embargos de declarao nem no REsp, no se deu conta do duplo error in procedendo. Diante do exposto, a Turma conheceu do REsp para declarar, de ofcio, a nulidade do acrdo recorrido, devolvendo os autos ao TJ para que ele renove o julgamento do agravo de instrumento. Precedentes citados: REsp 609.144-SC, DJ 24/5/2004; REsp 641.904-DF, DJ 6/2/2006, e REsp 814.885-SE, DJ 19/5/2006. REsp 1.011.401-RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 17/2/2009. Em suma: Uma vez superado o juzo de admissibilidade, o Resp comporta efeito devolutivo amplo, o que possibilita ao STJ conhecer de ofcio as matrias de ordem pblica (art. 267 $ 3 e 301 $ 4 CPC) , mesmo que no tenha sido suscitadas pelo recorrente. ( isso???) Exemplos em que possvel verificar o controle judicial sobre a legitimidade na ao coletiva: pertinncia temtica nas aes de controle concentrado de constitucionalidade: o STF entende que alguns legitimados para ADI/ADC precisam demonstrar pertinncia temtica. Ex: Governador do Estado. Assim, se algum desses legitimados no lograr demonstrar a pertinncia temtica, o STF reconhece a falta de legitimidade ativa. Representatividade adequada: deve existir uma congruncia entre os fins institucionais da associao civil e o objeto da ao coletiva. Ex: se uma associao constituda para defesa do consumidor ajuiza ACP em matria ambiental ser ilegtima, pois falta-lhe a representatividade adequada.

- ADI 3943 impugna a Lei 11448/2007, que atribuiu legitimidade Defensoria

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Pblica para a ACP. - Perguntas para a prxima aula: Qual a extenso da legitimao da Defensoria Pblica? Qual a natureza jurdica dessa legitimao? Qual a consequncia do arquivamento do Inqurito Civil e a celebrao de um TAC para a ao coletiva? 3 aula 01/04/09

- Legitimao da Defensoria Pblica: Panorama anterior Lei 11448/2007: antes dessa lei no havia previso legal expressa de legitimidade da Defensoria para atuar nas aes coletivas. No entanto, havia entendimento doutrinrio no sentido de que a Defensoria poderia atuar como representante processual, mormente nos casos de associao civil. Ressalte-se que, na representao processual, a parte atua em nome alheio para defesa de interesse alheio. No se confunde, pois, com os casos de legitimao extraordinria. Havia tb uma outra posio que entendia que havia uma previso implcita dessa legitimao da Defensoria no art. 82, III do CDC. Defensoria Pblica orgo pblico despersonalizado. No mbito da Defensoria Pblica do RJ, existe um rgo especfico com atuao na defesa dos interesses do consumidor, que o NUDECON, que o ncleo de defesa do consumidor. Assim, era possvel encontrar precedentes no TJ/RJ e no STJ autorizando a legitimao da Defensoria Pblica para a ao coletiva na defesa dos consumidores. Eis a ementa de um acrdo da 3a Turma STJ julgado em 05/09/2006:

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PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO. OMISSO NO JULGADO. INEXISTNCIA. AO CIVIL PBLICA. DEFESA COLETIVA DOS CONSUMIDORES. CONTRATOS DE ARRENDAMENTO MERCANTIL ATRELADOS A MOEDA ESTRANGEIRA. MAXIDESVALORIZAO DO REAL FRENTE AO DLAR NORTE-AMERICANO. INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGNEOS. LEGITIMIDADE ATIVA DO RGO ESPECIALIZADO VINCULADO DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO. I O NUDECON, rgo especializado, vinculado Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro, tem legitimidade ativa para propor ao civil pblica objetivando a defesa dos interesses da coletividade de consumidores que assumiram contratos de arrendamento mercantil, para aquisio de veculos automotores, com clusula de indexao monetria atrelada variao cambial. II - No que se refere defesa dos interesses do consumidor por meio de aes coletivas, a inteno do legislador ptrio foi ampliar o campo da legitimao ativa, conforme se depreende do artigo 82 e incisos do CDC, bem assim do artigo 5, inciso XXXII, da Constituio Federal, ao dispor, expressamente, que incumbe ao Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. III Reconhecida a relevncia social, ainda que se trate de direitos essencialmente individuais, vislumbra-se o interesse da sociedade na soluo coletiva do litgio, seja como forma de atender s polticas judicirias no sentido de se propiciar a defesa plena do consumidor, com a conseqente facilitao ao acesso Justia, seja para garantir a segurana jurdica em tema de extrema relevncia, evitando-se a existncia de decises conflitantes. Recurso especial provido.

- Com o advento da Lei 11448/07, foi inserido o inciso II na LACP passando a atribuir expressamente legitimao expressa Defensoria. A discusso agora passa a ser outra: ADI 3943, proposta pela Associao Nacional do MP (CONAMP), visa a declarao da inconstitucionalidade da norma que atribui legitimidade Defensoria, com base nos seguintes argumentos: - ofensa ao art. 134 CR/88, que ao tratar das funes da Defensoria, no prev legitimao para atuar na esfera coletiva. Logo, a Constituio no teria autorizado a Defensoria para atuar nessa esfera coletiva. - a legitimao da Defensoria gera uma superafetao na legitimao da tutela coletiva, pois passa a ocorrer uma confuso entre as atribuies institucionais do MP e da Defensoria Pblica. Ora, o legislador constituinte expressamente conferiu essa atuao ao MP. Art. 127 c/c 129, III $1 CR/88. Na petio inicial da ADI, argui-se que a norma legal que atribui legitimidade ampla Defensoria padece de vcio material de inconstitucionalidade, pois afronta diretamente os arts. 5, LXXIV e 134 CR88. Na petio inicial, argumenta-se que a CR/88 permite a atuao da Defensoria apenas aos necessitados que comprovarem, individualmente, carncia financeira. Disso decorre que as pessoas atendidas pela Defensoria Pblica devem ser, pelo menos, individualizveis, identificveis, justamente para que se possa aferir se ela possui ou no recursos suficientes para o ingresso em juzo. Assim, no haveria possibilidade alguma de a

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Defensoria atuar como legitimada extraordinria na defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos. No pedido desta ADI, a CONAMP requereu ao STF que, em no sendo acolhido o pedido de declarao de inconstitucionalidade do novel art. 2, II L 7347/85, que lhe seja uma interpretao conforme a Constituio, no seguinte sentido: reconhecer Defensoria Pblica legitimidade ativa para a ACP apenas para atuar na defesa de direitos individuais homogneos e coletivos, excluindo-se a legitimidade da Defensoria para propor ACP na defesa de interesses difusos. At o momento, a ADIN no foi julgada. - A doutrina se divide quanto legitimao da Defensoria Pblica: 1 posio: a Defensoria ostenta legitimao ampla para atuar nas aes coletivas. argumento: quanto mais legitimados, mais efetiva ser a proteo da esfera coletiva. 2 posio: a legitimao da Defensoria Pblica deve ficar restrita proteo dos interesses acidentalmente coletivos, ou seja, aos interesses individuais homogneos (art. 127 c/c 129, III da CR/88). Obs: Carvalhinho sustenta que a legitimidade atribuda Defensoria, para ser considerada constitucional, deve ocorrer dentro dos seguintes parmetros: a) a tutela deve se adstringir a interesses coletivos e individuais homogneos, e b) os grupos sociais sob tutela devero se caracterizar como necessitados, j que o art. 134 CR/88 prev como funo institucional da Defensoria a orientao jurdica e defesa dos necessitados (para que possa ser observado o pressuposto da necessidade social, preciso que as pessoas sejam identificadas ou, ao menos, identificveis. Da concluir-se que a Defensoria no possui legitimao quando se tratar de interesses difusos! - Natureza Jurdica da legitimao para as aes coletivas: (sempre cai em prova oral) Existem 3 posies: 1 posio: legitimao ordinria (comum). minoritria. Legitimao ordinria aquela em que existe coincidncia entre o titular do direito/interesse e aquele que vai defender tal direito/interesse em juzo (algum vai em nome prprio pleitear direito prprio). Argumentos: aquele que vai juizo defender o interesse coletivo (interesse coletivo em sentido amplo) est inserido na prpria coletividade. A partir do momento em que o ordenamento jurdico confere legitimao um sujeito, todas as vezes que esse sujeito for juzo, estar defendendo este seu interesse ou direito. 2 posio: trata-se de legitimidade extraordinria. amplamente majoritria na doutrina e na jurisprudncia, inclusive do STJ. Leonardo Greco, PCPC adotam essa posio. Legitimao extraordinria aquela que se verifica uma autorizao dada pelo ordenamento jurdico para que um sujeito que no titulariza o direito/interesse v juzo defender esse direito/interesse. Em outros termos: no existe coincidncia entre o titular do direito material e aquele que va em juzo defend-lo. Portanto, legitimado extraordinrio aquele que vai em juzo em nome prprio

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defender interesse alheio (no utilizar esse conceito em prova, muito batido) Crtica 2a posio: quando se fala em legitimidade extraordinria, preciso analisar quem o titular do interesse/direito que est sendo defendido, sendo certo que nos interesses difusos e coletivos fica difcil identific-los. Constata-se que, em se tratando de interesses difusos e coletivos h dificuldade para identificar quem o titular do direito/interesse material. 3 posio: sustenta que se trata de uma legitimao autnoma para a conduo do processo. Essa posio vem ganhando fora na doutrina (Nelson Nery Jr) Significa que a legitimao fixada no ordenamento jurdico sem considerar aquele que o titular do direito material, e at mesmo sem analisar o prprio direito material. Em outros termos: um determinado sujeito recebe a legitimao independentemente daquele que seria o titular do direito material defendido. Portanto, trata-se de opo poltica do legislador, que ir atribuir essa legitimao autnoma sem levar em considerao o titular do direito material. Essa posio ganha destaque pois, como visto, nem sempre possvel identificar o titular do interesse coletivo em sentido amplo. Esse sujeito que recebeu a legitimao tem completa autonomia para conduzir o processo, paar atuar na relao jurdica processual. Para os defensores da 3a posio, legitimao ordinria e extraordinria so conceitos prprios de processo civil individual, no sendo aplicveis ao processo coletivo! Rplica feita pela 2a posio: dentre os interesses coletivos em sentido amplo, somente os interesses difusos que no podero ter os titulares individualizados (h uma indeterminao absoluta dos seus titulares). Em se tratando de interesse coletivo em sentido estrito, os seus titulares so indeterminados, porm determinveis, isto , so passveis de identificao. H nestes casos uma indeterminao relativa. Essa 3 posio tb fica enfraquecida pois em se tratando de interesse individual homogneo, os titulares so determinveis, passveis de identificao. Obs: Embora o art 6 do CPC crie a falsa impresso de que a legitimao extraordinria depende de autorizao de lei, Barbosa Moreira afirma que a legitimao extraordinria pode surgir de 2 formas: havendo autorizao legal ou pela natureza da relao jurdica. No confundir: legitimao autnoma # legitimao extraordinria autnoma (vide caderno). - CLASSIFICAO QUANTO A LEGITIMAO (vide quadro caderno): - Para Didier, temos: a) legitimao ordinria b) legitimao extraordinria, que poder ser : b.1) exclusiva b.2) concorrente b.3) subsidiria c) legitimao autnoma - Para B Moreira, temos:

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a) legitimao ordinria b.1.1) processual) b.1) autnoma: b.1.2.1) primria b.1.2) concorrente: b.1.2.2) subsidiria b) legitimao extraordinria: b.2) subordinada (ex: assistente simples) c) legitimao autnoma Vejamos: - Legitimao extraordinria exclusiva: o ordenamento jurdico somente confere legitimao apenas um determinado sujeito. Ocorre quando atribuda a uma pessoa, em virtude de lei e com exclusividade, a posio processual que ordinariamente pertenceria ao titular da situao litigiosa. Exemplo dado por Barbosa Moreira de legitimao extraordinria exclusiva: no regime dotal (existente na vigncia do CC/1916, hoje revogado), somente o marido tinha legitimidade para atuar em juzo na defesa dos bens da esposa. A prpria esposa no podia atuar para a defesa judicial de seus interesses, ela dependia da atuao do marido. Por isso viola o acesso Justia. Alguns autores (Alexandre Cmara) afirmam que a legitimao extraordinria exclusiva seria inconstitucional, por violar o acesso Justia. CUIDADO: Tal afirmao, porm, s faz sentido no processo civil individual!!! No que toca ao processo civil coletivo, essa afirmao no procede!!! Portanto, no regime jurdico do processo civil coletivo, no h de se cogitar de insconstitucionalidade da legitimao extraordinria exclusiva! EM SUMA: no processo coletivo a legitimao extraordinria exclusiva NO CONSIDERADA INCONSTITUCIONAL, porquanto no viola o acesso Justia. Fundamentos: O fato de o legitimado extraordinrio exclusivo ajuizar ao coletiva no impede o ajuizamento de ao individual. No h, portanto, violao ao acesso Justia. Alm disso, o titular do interesse no tem legitimidade para ajuizar ao coletiva. Exemplo: ao popular (Lei 4717/65, art. 1). ????? Obs: Alguns livros de Direito Constitucional afirmam que o legitimado da ao popular teria legitimidade ordinria, porm essa tese no a que prevalece no processo coletivo! Na doutrina processual, predomina que o autor da ao popular um legitimado extraordinrio. - Legitimao extraordinria concorrente: nesta espcie de legitimao, o ordenamento jurdico permite a atuao processual de diversos sujeitos, que podero atuar em conjunto ou isoladamente. A doutrina sustenta que essa legitimao, alm de concorrente, tb disjuntiva (Barbosa Moreira, Ada Pelegrini, Dinamarco, Antnio Gidi, Mazilli). Significa que a atuao processual de um dos legitimados no impede a atuao processual dos demais. De certa forma, isso est previsto no art. 129 $ 1 CR/88. exclusiva (= substituio

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CUIDADO: o art. 5 $ 6 da Lei 7347/85, que trata do TAC, s confere legitimao aos rgos pblicos. Logo no so todos os legitimados para a ao coletiva que podero celebrar TAC. - Dentre os legitimados para a ACP, quem pode celebrar TAC (compromissrio)? -Os entes polticos: Unio, Estados, DF e Municpios. A doutrina sustenta que para que os entes polticos celebrem TAC, deve haver pertinncia temtica. O mesmo vale para os seus rgos pblicos (ex: Ministrios, Secretarias) -O MP e Defensoria Pblica podem celebrar TAC. Obs: se adotarmos a posio de que a Defensoria somente teria atribuio para atuar na esfera coletiva na defesa dos interesses coletivos em sentido estrito e individuais homogneos, o mesmo raciocnio vale para a celebrao do TAC. Em outras palavras: a Defensoria somente poder figurar como compromissria no TAC quando atuar na defesa desses intereresses, no podendo celebrar TAC quando se tratar de interesse difuso. -As associaes civis, a despeito de possurem legitimao ativa para as aes coletivas, no podem celebrar TAC, pois so pessoas jurdicas de direito privado. - Entidades administrativas se dividem em: - entidades autrquicas (autarquias e fundaes de direito pblico): por terem natureza de PJ de Direito Pblico, podem propor a celebrao de TAC, desde que exista pertinncia temtica. - empresas estatais aqui existem 3 posies a respeito: 1 posio: Carvalhinho sustenta que as empresas pblicas e sociedades de economia mista no podem propor celebrao de TAC. Fundamento: embora integrem a Adm. Indireta, so dotadas de personalidade jurdica de direito privado (ele adota uma posio restritiva, admitindo que figure como compromissrio do TAC apenas os rgos pblicos que estejam legitimados para a ACP) 2 posio: dis Milar entende que as empresas estatais podem ser compromissrias do TAC, pois a ratio do art. 5 $ 6 da Lei 7347/85 foi a de proibir apenas s associaes civis celebrarem TAC. 3 posio: Mazilli e Geisa Assis Rodrigues entendem que vai depender do objeto da estatal: estatal que exerce atividade econmica no podem celebrar o TAC. Fundamento: elas atuam em regime de paridade com a iniciativa privada (art 173 CR/88) estatal prestadora de servio pblico - no incide esse regime jurdico paritrio em relao estas. Logo, as empresas estatais prestadoras de servios pblicos podero celebrar o TAC. - Legitimidade extraordinria subsidiria (tb chamada de legitimidade secundria): aquela que surge em razo da inao do legitimado ordinrio ou em razo de algum ato que poderia gerar a extino do processo sem resoluo de mrito. Exemplo: art. 1 Lei 4717/65 - o cidado legitimado originrio/primrio na Ao Popular. aquele que pode atuar a qualquer tempo. Em outras palavras: ele pode iniciar a relao jurdica processual a qq tempo. Art. 9 Lei 4717/65 prev a possibilidade de o MP assumir a titularidade ativa da ao popular. Neste exemplo o MP tem legitimidade secundria, pois

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originariamente ele no tem legitimao, essa legitimao s ser adquirida no curso do feito. OBS Eis aqui a importncia da distino da classificao adotada por Barbosa Moreira e Didier: a classificao do Barbosa Moreira neste exemplo acima no aplicvel, pois na Ao Popular o MP no tem legitimidade concorrente (Vide quadro caderno) - Absolvio de instncia era um termo que a doutrina mais antiga utiliza para indicar a extino do processo sem resoluo do mrito, por qq causa. Na ao popular, nos casos de absolvio de instncia em razo de carncia de ao, essa sentena terminativa ficar sujeita reexame necessrio. Vide art. 9 c/c 19 Lei 4717/65. Essa regra do reexame necessrio prevista no art 19 da Lei de Ao popular quebra a regra do reexame necessrio do CPC. Vejamos: No CPC, o reexame necessrio s ocorre nos casos de sentena de mrito. Na Lei de Ao Popular, caber o reexame necessrio diante de sentena terminativa: quando extinguir o feito por carncia de ao. Note-se que no qq sentena terminativa proferida na ao popular que ficar sujeita reexame necessrio, mas somente aquelas que o fizerem por falta de condio da ao! No CPC, o reexame ocorre nos casos de sentena de mrito desfavorveis Fazenda Pblica. Na Ao Popular, possvel ocorrer reexame necessrio de sentena favorvel Fazenda Pblica. Ex: Imaginemos que a Fazenda Pblica est no plo passivo da ao popular. Se o pedido for julgado improcedente (sendo, pois, favorvel Fazenda Pblica), cabe reexame necessrio (art 19 Lei 4717/65). IMPORTANTE: Em recente deciso o STJ entendeu que aplica-se o art. 9 da LAP ACP. Ou seja, a regra do reexame necessrio da LAP que admite inclusive o reexame necessrio contra sentena favorvel ao Fazenda Pblica tb se aplica ao civil pblica porquanto nesta a atuao se d na defesa do patrimnio pblico. - Cabem embargos infringentes contra acrdo no unnime que reforma sentena em sede de reexame necessrio? Pela regra do art. 530 CPC, S cabem embargos infringentes contra acrdo em sede de apelao e ao rescisria. Sm. 77 do extinto TFR admite os embargos infringentes contra acrdo no unnime que, em sede de reexame necessrio, reforma a sentena. Informativo 385 STJ foi fixado entendimento no sentido do no-cabimento de embargos infringentes contra acrdo no unnime em sede de reexame necessrio. Ler precedente ERES 823905. No acrdo, Fux afirma que a remessa ex officio no tem natureza jurdica de recurso, ao revs, trata-se de condio suspensiva da eficcia da deciso e, por isso, no comporta interposio de embargos infringentes a deciso que, por maioria, aprecia a remessa necessria. Ademais, no se pode dar ao art. 530 do CPC um elastrio que a lei no ousou dar. Assim, s so cabveis os embargos infringentes contra acrdos em apelao ou ao rescisria. - Legitimidade extraordinria subordinada: aquela em que a atuao processual do legitimado est condicionada atuao processual de outrem. Em outros termos: o legitimado extraordinrio ter uma atuao processual condicionada

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atuao processual do legitimado ordinrio, ou seja, do titular do direito material. Barbosa Moreira afirma que o legitimidade extraordinria subordinada no habilita o respectivo titular nem a demandar nem a ser demandado quanto a situao litigiosa, mas unicamente a deduzi-la, ativa ou passivamente, junto com o legitimado ordinrio, em processo j instaurado por este ou em face deste, e no qual aquele se limita a intervir. Exemplo: assistncia simples. OBS: o MP tb pode assumir a legitimidade ativa na fase executiva. Art. 16 Lei 4717/65. - INTERVENO MVEL DA FAZENDA PBLICA (art 6 $ 3 da Lei 4717/65): como regra, a Fazenda Pblica figura no plo passivo de uma Ao Popular, conforme art. 6, caput. Mas a norma do $ 3 permite que a Fazenda Pblica migre do plo passivo para o plo ativo da demanda. CUIDADO PARA NO CONFUNDIR: neste caso a Fazenda Pblica no assumir a legitimidade ativa, ela ir atuar ao lado do autor da ao popular, desde que esta atuao no plo ativo proteja o interesse pblico. No Inf 397 STJ, o STJ fixou 2 requisitos para que a PJ de Direito Pblico requeira a sua migrao para o plo ativo da demanda: a) que se afigure til ao interesse pblico b) que o pedido seja feito no prazo da contestao Salientou ainda que tal possibilidade (art. 6 $ 3) perfeitamente compatvel com a norma do art. 7, IV, que prev a possibilidade de a PJ de Direito Pblico requerer a prorrogao do prazo para contestar. Logo, possvel que seja requerida a prorrogao do prazo para contestar e dentro desse prazo, a PJ de Direito Pblico requeira a migrao para o plo ativo da ao popular, no havendo, que se falar em precluso lgica. O que no se admite que a Fazenda Pblica conteste a ao e, depois, requeira a migrao para o plo ativo da demanda: a sim ter ocorrido a precluso lgica. Obs: Mesmo que a Fazenda Pblica conteste o pedido formulado na ao popular, ela poder promover a execuo da sentena proferida contra os demais rus. Art. 17 Lei 4717/65. - O art. 5 $ 3 da Lei 7347/85: em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por associao legitimada, o MP ou outro legitimado assumir a titularidade ativa. Observe-se que a norma refere-se associao legitimada. Neste ponto existe divergncia da doutrina acerca da acepo desse termo, acerca da abrangncia do termo associao legitimada: 1 posio (minoritria): Carvalhinho sustenta que o termo associao legitimada s abrange associao civil. 2 posio (majoritria): Mazzili defende uma acepo ampla do termo associao legitimada, ou seja, abrange todos os legitimados para a ao civil pblica. Relevncia prtica dessa divergncia: Seguindo a tese do Carvalhinho, somente a associao civil poderia

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desistir/abandonar a ACP. Isso significa que os demais legitimados - dentre os quais se inclui o MP - no podem abandonar/desistir da ao civil pblica proposta! Seguindo a tese do Mazzili, qualquer legitimado pode desistir/abandonar a ACP proposta! - Pergunta-se: existe ou no a obrigatoriedade da ACP? O anteprojeto de Ada, art. 2 alnea p trabalha o princpio da obrigatoriedade assentando que incidir uma indisponibilidade temperada/matizada/mitigada da ao coletiva. Na doutrina h basicamente 2 posies: 1 posio: Para Emerson Garcia, existe sim o princpio da obrigatoriedade da ACP. Fundamentos: uma ao que possui status constitucional. A existncia de um rgido sistema de arquivamento do inqurito civil (art. 9 LACP) 2 posio (majoritria): Mazzili, Geisa de Assis Rodriguess, Pedro Lenza entendem que no existe o princpio da obrigatoriedade da ao coletiva, o que existe a obrigatoriedade sobre a tutela coletiva. A coletividade no tutelada s por intermdio de uma ao coletiva, existem outros instrumentos que tutelam a coletividade. Portanto, temos tutela judicial coletiva e tutela extrajudicial coletiva. Exemplos: o TAC, o inqurito civil, a expedio de recomendaes, de requisies so todos exemplos de tutela da coletividade na esfera extrajudicial. - Outra divergncia acerca do art. 5 $ 3. Abstraindo a controvrsia se o MP pode desistir/abandonar a ACP, imaginemos que o MP desiste/abandona a ACP por ele proposta. Qual a providncia deve ser adotada juiz? H quem entenda que o juiz nesse caso deve remeter o feito ao PGJ, aplicando por analogia o art. 28 CPP (Marcelo Abelha Rodrigues). Outros entendem que nesse caso o juiz deve remeter ao Conselho Superior do MP, aplicando por analogia, o regime jurdico do arquivamento do inqurito civil, previsto no art. 9 Lei 7347/85 (nesse sentido: Mazzili). majoritria. (Essa posio a mais tcnica, na medida em que aplica aqui o microssitema do processo coletivo, sem necessidade de se socorrer ao CPP) - Se a associao legitimada desiste/abandona a ACP, o MP ou outro legitimado assumir a legitimidade ativa. Aqui tanto o MP como o outro legitimado ostentam legitimidade extraordinria autnoma concorrente subsidiria/secundria, pois eles no foram legitimados originrios para propor a demanda (embora pudessem slo). Art. 5 $ 3 Lei 7347/85. Obs: Aqui a distino da classificao de Didier e Barbosa Moreira tb tem relevncia: neste exemplo a classificao do Barbosa Moreira tem aplicao, ao passo que a classificao feita pelo Didier no. Art. 5 $ 3 c/c 15 Lei 7347/85 O MP deve ou qq outro legitimado pode mover a execuo. 30 min 2 tempo - Obs: quando ocorre abandono ou desistncia em uma ao individual, a consequncia a extino do processo sem resoluo de mrito (art 267, III e $ 1 CPC)

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quando ocorre o abandono/desistncia de uma ao coletiva, a consequncia a sucesso processual: algum ir assumir a titularidade ativa (art 5 $ 3 c/c 15 Lei 7347/85 e art. 9 c/c 16 Lei 4717/65. Obs: Mazzili salienta que, diferente do processo civil individual (onde ocorre a perempo se o autor der causa extino da ao, por 3 vezes, em razo de sucessivas desistncias art. 268 $ nico CPC), a regra da perempo no se aplica s aes coletivas, porque o direito material que est em jogo no do autor (que auta como mero substituto processual). Ora, no fosse assim, bastaria a um colegitimado de m-f, em concluio com o ru, propor a ao coletiva por 3 vezes e desistir por 3 vezes para impedir definitivamente que qq outro legitimado ajuizasse a ao coletiva novamente, o que seria um absurdo. Primeira Turma - MS. DESISTNCIA. CONSENTIMENTO. PARTE ADVERSA. Trata-se de REsp contra acrdo que, em resumo, declarou que o pedido de desistncia de mandado de segurana pode ser formulado a qualquer tempo e independentemente de anuncia da outra parte. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, conheceu do recurso, mas lhe negou provimento, reiterando o entendimento de que o disposto no art. 267, 4, do CPC no se aplica ao mandado de segurana, que regulado por regra especfica. Da, ento, ser lcita a apresentao de pedido de desistncia em qualquer fase processual, independentemente do consentimento da parte contrria. DVIDA: ESSE ENTENDIMENTO PREDOMINANTE NO STJ? APLICA-SE APENAS AO MS INDIVIDUAL OU TB APLICVEL AO MS COLETIVO??? - Aplica-se no processo coletivo a perpetuatio libelli? Perpetuatio libelli = estabilizao da demanda (arts. 264 e 294 CPC). vista no plano subjetivo (perpetuatio legitimationis) e no plano objetivo. No plano objetivo, a demanda se estabiliza com o saneamento do processo. Art. 264 $ nico CPC. No plano subjetivo, a demanda se estabiliza com a citao. Art. 264 CPC. Arts. 42 caput $$ 1 e 2; art. 43; art. 47, art 56, art. 62, art. 70, art. 77, arts. 265, I c/c 567, I c/c 568, II do CPC, na forma do 1784 e 1055 CC/02. A perpetuatio libelli seja no plano objetivo (se d na fase do saneamento - art. 264 $ nico CPC) ou subjetivo (se d com a citao - art. 264, caput, CPC) - no se aplica no processo coletivo. Em outras palavras: no processo coletivo o ingresso do particular, bem como o aditamento da inicial pode ocorrer a qq tempo, no h limite temporal. Fundamento: princpio da mxima efetividade da tutela coletiva. - Legitimidade no Mandado de Segurana Coletivo: controvrsia: quem figura no plo passivo do Mandado de Segurana? Art 5, LXIX CR/88. 1 posio: a prpria autoridade coatora quem figura no plo passivo. Lopes da Costa. Hely tb sustenta essa tese, s que ele admite que a pessoa jurdica de direito pblico a qual a autoridade coatora pertena ingresse no feito como assistente simples. 2 posio: Lucia Vale de Figueiredo e Othon Sidou entendem que o plo passivo do MS Coletivo formado pela autoridade coatora e pela pessoa jurdica de direito pblico a qual ela pertena, sustentando que h nesse caso um litisconsrcio necessrio.

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3 posio; Celso Ribeiro Bastos, Celso Agrcola Barbi, Seabra Fagundes, Srgio Ferraz sustentam que no plo passivo do MS Coletivo figurar somente a pessoa jurdica de direito pblico ou pessoa jurdica de direito privado que exera funo pblica. Para eles, a autoridade coatora no figurar no plo passivo! Para eles a autoridade coatora no MS atua somente em 2 frentes: a autoridade coatora fixa a competncia no Mandado de Segurana* e prestao de informaes. *CUIDADO: quando o impetrante for uma autarquia federal, mesmo que a autoridade coatora seja estadual, a competncia para julgar o MS da Justia Federal (art. 109, I CR/88), e no da Justia Estadual! Quando o ato impugnado no MS for praticado por juiz estadual investido de jurisdio federal, a competncia ser da Justia Federal (TRF), e no do TJ Estadual!

Obs: na jurisprudncia do STJ fala-se na Teoria da Encampao. aquela em que se verifica que a autoridade coatora exorbitou de sua funo de prestar informaes, passando a defender o mrito do ato impugnado. Quando a autoridade coatora defende o ato impugnado, ela encampa o ato para si. Fazendo isso, ela passa a figurar no plo passivo do MS. STJ (inf 397) MS. TEORIA DA ENCAMPAO: Trata-se de mandado de segurana no qual a ora recorrida apontou como autoridade coatora o secretrio de Fazenda estadual, sob o fundamento de que a Portaria n. 114/2002 (Sefaz), emitida pelo secretrio, que aponta a necessidade de certido negativa dos scios para a inscrio estadual. Contudo, o ato coator foi praticado pelo chefe de Fiscalizao Fazendria estadual que indeferiu o pedido de inscrio estadual sob o fundamento de que a scia da empresa requerente possua dbitos com o fisco estadual. Assim, no caso, inaplicvel a teoria da encampao, pois o secretrio da Fazenda no defendeu o mrito do ato, limitando-se a declarar sua ilegitimidade passiva ad causam. Segundo a jurisprudncia da Primeira Seo, para se aplicar a teoria de encampao em mandado de segurana, necessrio que sejam preenchidos os seguintes requisitos: existncia de vnculo hierrquico entre a autoridade que prestou as informaes e a que ordenou a prtica do ato impugnado, ausncia de modificao de competncia estabelecida na Constituio Federal e manifestao a respeito do mrito nas informaes prestadas. Desse modo, a Turma deu provimento ao recurso para extinguir o mandado de segurana sem resoluo do mrito (art. 267, VI, do CPC). REsp 997.623-MT, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 2/6/2009. - Como identificar quem a autoridade coatora? A autoridade coatora aquela que tem atribuio para a prtica do ato (quando for caso de omisso) A autoridade que tem atribuio para revogar ou desfazer o ato praticado (em caso de conduta comissiva). Se esta autoridade coatora exercer o seu mister perante um rgo colegiado, quem figurar como autoridade coatora no MS Coletivo? 1 posio: Hely Lopes Meirelles e Gregrio Assagra Almeida sustentam que o Presidente do colegiado. 2 posio: Srgio Ferraz e STJ sustentam que a autoridade coatora o prprio colegiado. Interpretando-se a Sm. 177 STJ, possvel concluir que o MS ser impetrado figurando como autoridade coatora o prprio colegiado. Vejamos a

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distino entre a sum 177 e art. 105, I, b CR/88: Diz o art. 105, I, b CR/88 que quando o ato impugnado emanar de Ministro de Estado (autoridade coatora), a competncia originria para julgar o MS ser do STJ. A sm. 177, por sua vez, afirma que quando o ato impugnado emanar de rgo colegiado presidido por Ministro de Estado (autoridade coatora), a competncia originria para o MS ser da Justia Federal de 1a instncia, e no do STJ! Dessa concluso extrai-se que a autoridade coatora o prprio rgo colegiado. o entendimento do STJ e do STF.

- Em se tratando de ato administrativo complexo, figurar como autoridade coatora a ltima autoridade administrativa que participou. Mas ressalte-se que todas as autoridades que participaram do ato complexo devem ser mencionadas. Exemplo de ato complexo (aquele que exige a manifestao de agentes/rgos diversos, havendo uma certa autonomia em cada uma dessas manifestaes): a investidura dos Ministros do STF passa pela escolha do Presidente da Repblica e a nomeao do Senado (art. 101, pargrafo nico CR/88) - Em se tratando de ato composto, a doutrina sustenta que a autoridade coatora ser aquela que praticou o ato principal. Exemplo de ato composto (aquele que no se compe de vontades autnomas, embora mltiplas. H uma s vontade autnoma, sendo as demais meramente instrumentais, se limitam a verificao da legitimidade do ato de contedo prprio): um ato de autorizao sujeito outro confirmatrio, um visto. - Ato coator praticado no bojo de um procedimento administrativo: se vier a ser impetrado MS contra ato praticado no bojo de um processo administrativo, a autoridade coatora ser aquela que preside o procedimento administrativo. DVIDA: Se o ato impugnado for praticado no procedimento de licitao, quem figura como autoridade coatora: a Comisso de Licitao ou a autoridade superior incumbida de homologar o certame? A sm. 60 TFR aplicvel? - perguntas: quem figura no plo passivo do Mandado de Injuno? O agente poltico pode figurar no plo passivo de ao de improbidade? Admite-se tutela coletiva em matria tributria? 29/04/2009 ( aula) - Legitimao para o Mandado de Injuno: Legitimao ativa: em razo da carncia de regulamentao, a doutrina sustenta a aplicao da mesma legitimao ativa do MS Coletivo. Vide art. 5, LXX CR/88. DVIDA: Carvalhinho fala que o legitimado ativo titular do direito institudo e definido na Constituio - problema da legitimidade passiva no Mandado de Injuno: 3 posies a respeito: 1 posio (Gregrio Assagra Almeida): h litisconsrcio necessrio entre o responsvel pela omisso e o rgo/ente/pessoa jurdica que sofrer a incidncia do efeito do Mandado de Injuno.

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2 posio (dis Milar): o plo passivo ser composto somente por aquele que sofrer os efeitos do resultado do Mandado de Injuno. 3 posio (STF): o plo passivo ser composto exclusivamente pelo responsvel pela omisso. - Legitimao na Ao de Improbidade Administrativa: Legitimao passiva: figurar no plo passivo da ao todos aqueles que, de alguma forma, concorreram para a prtica do ato de improbidade. Vide arts. 2 (agentes pblicos), art. 3 (beneficirios diretos), art. 5 (os terceiros que, mesmo no sendo agentes pblicos, concorreram para a prtica do ato de improbidade). Observao: Discute-se na doutrina acerca da necessidade ou no de citao da pessoa jurdica da qual o agente faa parte: Numa ao de improbidade ajuizada em face do agente pblico, necessrio citar a PJ do qual faa parte? Vide art. 17 $ 3 Lei 8429/92 na ao civil de improbidade tambm possvel a interveno mvel da Fazenda Pblica, conclui-se que essa pessoa jurdica de direito pblico tb foi citada. Logo h necessidade de citao da PJ de direito pblico. Questiona-se: Essa citao enseja um litisconsrcio necessrio? A doutrina amplamente dominante no sentido da inexistncia de litisconsrcio necessrio neste caso. Rodolfo de Camargo Mancuzo afirma que existe um litisconsrcio necessrio secundum eventum, ou seja, esse litisconsrcio ser necessrio dependendo da manifestao da Fazenda Pblica (essa tese absurda pois que se a Fazenda, uma vez citada, pode optar em qual plo ir figurar, isso significa que no h litisconsrcio necessrio!) - Qual a consequncia processual da ausncia de citao da Fazenda Pblica? 2 posies: 1 posio: Emerson Garcia entende que enseja a nulidade absoluta, sob o fundamento de que haveria violao ao princpio do devido processo legal. minoritria. 2 posio: prevalece a tese de que enseja a nulidade relativa. o entendimento de Fux, havendo vrios precedentes do STJ nesse sentido. Vide Resp13493, Resp329735, Resp 408219, Resp 506511. Fundamento: tem que haver demonstrao do prejuzo. RESP 506511: O Municpio, na ACP proposta pelo MP, tendo como causa petendi improbidade, litisconsorte facultativo, por isso que a sua ausncia no tem o condo de acarretar a nulidade do processo. Aplicao, no caso, do princpio da instrumentalidade das formas, segundo o qual no h nulidade sem prejuzo (art. 244 CPC). - Art. 8 Lei 8429/92 o sucessor do agente pblico mprobo tambm pode figurar no plo passivo da ao civil pblica de improbidade, de forma originria (a ao proposta diretamente em face do sucessor) ou superveniente (evento morte no curso da demanda). A doutrina ressalta que essa sucesso a que se refere o art. 8 s ocorre em relao s sanes no personalssimas, por exemplo: ressarcimento ao errio. Por bvio! - Pessoa jurdica figurando no plo passivo da ao de improbidade:

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arts. 3 e 6 Lei 8429/92. a jurisprudncia entende que alm da prpria pessoa jurdica devero figurar tb no plo passivo os scios e os gestores dessa pessoa jurdica, inclusive se admite a desconsiderao da personalidade jurdica. Carvalhinho entende que apenas a pessoa fsica pode figurar como r na ao de improbidade. Em relao ao art. 3, Carvalhinho afirma que o terceiro jamais poder ser pessoa jurdica. Argumenta que as condutas de induzir/instigar so prprias de pessoas fsicas. E, embora reconhea que uma PJ possa ser beneficiria do ato de improbidade (ex: o dinheiro pblico desviado para o patrimnio de uma PJ), entende que neste caso o terceiro ser o dirigente ou responsvel que eventualmente coonestar com o ato dilapidatrio do agente pblico. - Agente poltico pode figurar no plo passivo de Ao de Improbidade? Panorama: Na reclamao 2138 STF o cerne da discusso no foi propriamente o agente poltico poder ou no figurar no plo passivo, mas discute-se se o agente poltico est sujeito Lei de Improbidade, se a Lei 8429/92 ou no aplicvel aos agente polticos. A Lei 1079/50 (que trata de infraes polticos administrativas) diz no seu art. 9 que a prtica de ato de improbidade configura crime de responsabilidade. Quem est sujeito ao regime jurdico da Lei 1079/50? os agentes polticos. Assim, se o agente poltico pratica um ato de improbidade, em ltima anlise, ele praticou crime de responsabilidade; portanto, ele j estaria inserto na Lei 1079/50. A Lei 8429/92, nos arts. 9, 10 e 11 trata da tipologia dos atos de improbidade. Ex: o art. 11 tipifica como ato de improbidade a violao aos princpios da Administrao Pblica. A surge o problema: se o agente poltico viola o princpio da moralidade, ele pratica ato de improbidade, o qual, por sua vez, configura crime de responsabilidade. Com base nessa premissa, a AGU sustentou a tese de que NO haveria como punir um agente poltico com base na Lei de Improbidade, pois isso importaria bis in idem. A tese foi acolhida pelo STF, por maioria de votos, na Reclamao 2138/2005. CUIDADO: essa tese foi adotada em sede de controle difuso (portanto, a eficcia inter partes), por 4 X 7 votos, sendo que dos 7 que acolheram a tese de que haveria bis in idem, quatro deles j se aposentaram. E os ministros que os suscederam j tiveram a oportunidade de, em outros julgados, afirmarem que no h bis in idem. Logo, a orientao da Corte tende a mudar quando essa tese chegar novamente ao conhecimento do STF. - J a doutrina sustenta que os agentes polticos esto sim sujeitos Lei de Improbidade, no havendo que se falar em bis in idem. Primeiro porque as sanes so diversas. Segundo, porque a natureza jurdica dos julgamento tb diversa (o julgamento dos crimes de responsabilidade de carter poltico, onde no h o dever de fundamentao das decises, ao passo que na ao civil de improbidade o julgamento jurdico, onde h dever de fundamentao). Terceiro, a questo relativa ao afastamento cautelar do agente pblico de seu cargo: na Lei 8429/92 tem disposio expressa ( pacfico de que possvel), ao passo que na Lei 1079/50 tem divergncia quanto tal possibilidade. - Legitimao Ativa na ao civil de improbidade: o art. 17 caput aponta 2 legitimados: o MP

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a Pessoa Jurdica interessada, que pode ser de Direito Pblico ou de Direito Privado, inclusive as empresas estatais. - Associao Civil pode ajuizar ACP por ato de improbidade? 1a posio (minoritria): Emerson Garcia sustenta que sim. Fundamentos: democracia participativa; Conveno Interamericana de Combate Corrupo e ao Crime Organizado (o Brasil signatrio dessa Conveno, cujo um dos objetivos ampliar o combate corrupo. Diz Emerson: Se retirarmos a legitimidade ativa das associaes, estaramos minorando o combate corrupo, poquanto a ACP nesse caso ficaria restrita entidades integrantes da Adm. Pblica, suscetveis de sofrer influncias polticas, o que diminui, compromete o combate corrupo). art. 5, XVII, XXI, XXXIII, XXXIV, XXXVIII, LXX, LXXIII CR/88. Art. 88 $ nico da Lei 8884/94 (Lei Antitruste), art. 5 LACP. 2 posio (majoritria): prevalece que a associao civil no tem legitimao ativa, ante a ausncia de previso legal na Lei 8429/92. - Ningum discute acerca da possibilidade de a pessoa jurdica em si propor a Ao civil de Improbidade, pois a lei expressa nesse sentido. Existe discusso, porm, quanto a possibilidade de os entes ou rgos que integram a Adm. Pblica promoverem a ao civil de improbidade. A doutrina de processo coletivo sustenta que h sim essa legitimao ativa dos entes da Administrao Pblica para propor a ACP por ato de improbidade. A discusso reside em saber se necessrio demonstrar ou no a pertinncia temtica: 1 posio (minoritria): Emerson Garcia sustenta ser indispensvel a demonstrao da pertinncia temtica, da representatividade adequada, sob pena de faltar legitimao ativa. 2 posio: Mazzili e Nelson Nery Jr: prevalece o entendimento de que no h necessidade de demonstrar pertinncia temtica. Mazzili vai alm: sustenta inclusive que um ente da Adm. Pblica de um estado federado pode promover ACP contra um ato praticado por um ente do estado vizinho. (????) - Em processo coletivo, qual a consequncia processual decorrente da ausncia de legitimao ativa? No processo individual: extingue-se o processo sem resoluo de mrito (art. 267, VI CPC) Dependendo do momento processual em que for verificada a falta de legitimidade, poder o juiz julgar improcedente, com fundamento na teoria da assero. No processo civil coletivo, a doutrina sustenta que a consequncia no pode ser a extino do processo sem resoluo de mrito, pois isso acarretaria prejuzo para a prpria coletividade. Nesses casos, a doutrina afirma que a soluo seria a SUCESSO PROCESSUAL (art. 5 $ 3 LACP e 9 L4717/65). No antenprojeto do CPC Coletivo, o art. 20 $$ 3 e 8 h norma nesse sentido. - Na ACP de Improbidade, discute-se acerca da possibilidade ou no da AGU, Procuradorias Estaduais exercerem a representao processual do agente mprobo, ou ento arcar com as despesas de advogado. Vide art. 22 Lei 9028/95 permite expressamente essa representao judicial. Contudo h precedentes no STF no sentido da inconstitucionaldade dessa representao: ADI 3022 (fundamentosda ADI: arts. 131 e 132 da CR/88). Carvalhinho entende que h de se fazer a seguinte distino: se o agente

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mprobo acusado do ato de improbidade tiver praticado o ato como representante do rgo pblico, lcito utilizar-se do corpo jurdico do rgo do Estado, ou, no havendo, poder contratar advogado s expensas do errio. Porm, se a improbidade decorrer de ato praticado pelo agente em benefcio prprio, dever ele prprio arcar com as despesas efetuadas com a sua defesa. Ressalta que no RJ existe Lei estadual dispondo acerca do asssunto. Vide L 4832/2006. - INTERESSE PROCESSUAL NAS AES COLETIVAS: No processo individual, fala-se no binmio: interesse necessidade e interesse adequao. Interesse-necessidade: se verifica quando o instrumento ou a medida judicial indispensvel para a consecuo da finalidade ou do objetivo. No processo coletivo, existem 2 discusses sobre o tema: - Arquivamento de Inqurito Civil: Resoluo 23 CNMP e Resoluo 1066/2002 MP/RJ. A discusso : Se o MP promover o arquivamento do inqurito civil, como fica o interesse processual dos demais legitimados ativos para a propositura da ao coletiva? A opinio do MP vincula os demais legitimados? pacfico o entendimento de que a opinio do MP no vincula os demais legitimados, tampouco o prprio MP! Assim, mesmo diante do arquivamento do Inqurito civil pelo MP, poder qualquer dos legitimados ajuizar ao coletiva. Fundamentos: a legitimao concorrente e disjuntiva. Art. 129, $ 1 CR/88. O arquivamento uma soluo administrativa somente no mbito do MP. O arquivamento no enseja precluso e tampouco coisa julgada (at porque o inqurito civil um procedimento administrativo, sendo que no Brasil no h coisa julgada administrativa) - Celebrao de TAC (art. 5, $ 6 LACP): No plano processual, o TAC constitui ttulo executivo extrajudicial. Alm disso, h autores que afirmam inclusive que o TAC um equivalente ou substitutivo jurisdicional ( um mtodo alternativo a soluo de conflitos). Tanto isso verdade que muitos autores afirmam que o objeto de um TAC tem que ser congruente com o objeto de uma ao coletiva. Em outras palavras: aquele que celebra um TAC tem que buscar, por meio deste, o mesmo resultado til que seria possvel pela via judicial (a via extrajudicial tem que buscar obter o mesmo resultado da via judicial, nada obstante seja possvel obter por meio de um TAC algo que porventura no se conseguiria obter na via judicial. A razo simples: o TAC uma aplicao negociada da norma jurdica). Essa era a resposta correta pergunta feita no ltimo provo do MP na banca de processo civil: ao celebrar o compromisso de ajustamento de conduta, o promotor de justia deve sempre exigir que o compromitente assuma obrigaes idnticas s que seriam objeto da pretenso exposta em eventual ACP a ser por ele proposta acerca dos mesmos fatos? - possvel a incidncia da tutela coletiva em matria tributria: LER INF 545 pag. 4 e 5 CUIDADO: o art. 1 $ nico Lei 7347/85 veda to somente a ACP em matria tributria. A lei no veda a celebrao de TAC em matria tributria, sendo certo que

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o TAC uma forma extrajudicial de tutela coletiva. Controvrsia: se um dos legitimados coletivos celebrar o TAC, os demais legitimados ostentaro interesse processual na ao coletiva? 1 posio: Carvalhinho, Geisa de Assis Rodrigues, Luis Manoel Gomes Jr, Fernando Grella sustentam que os demais legitimados coletivos carecero de interesse processual acaso tenha sido celebrado o TAC. Dentro dessa corrente h uma diviso: - Carvalhinho entende que haver carncia de interesse processual se o TAC for celebrado ANTES ou NO CURSO de uma ao. - J Fernando Grella sustenta que a carncia de interesse processual s ocorre se o TAC for celebrado ANTERIORMENTE ao coletiva. Se o TAC for celebrado no curso da ao coletiva, persiste o interesse processual do autor da demanda. Para essa primeira posio, a carncia de interesse processual s vai se verificar se a ao coletiva se basear nos mesmos fatos abrangidos pelo TAC. Essa carncia s no se verifica se for proposta uma ao individual. Em outras palavras: mesmo celebrado o TAC, ainda assim haver interesse processual para a propositura de demanda individual, que poder ter como causa de pedir nos mesmos fatos abrangidos pelo TAC. 2 posio: Emerson Garcia, Rogrio Pacheco, Mazzili, Jos Marcelo Menezes Vigliar sustentam que a celebrao de um TAC no importar carncia de interesse processual para a ao coletiva, com base nos seguintes fundamentos: a ausncia de um TAC no requisito para o ajuizamento de uma ao coletiva. Ou seja, a ausncia de TAC no constitui pressuposto processual negativo para as aes coletivas. O TAC uma garantia mnima para a coletividade, e no total (Mazzili). Significa que o TAC no impede outras formas de proteo. Os demais legitimados podero ajuizar a ao coletiva (ex: ACP) para obter a invalidao do TAC ou para suprir eventuais omisses do TAC. 3 posio: dis Milar afirma que a consequncia da celebrao de um TAC , a priori, deve ser carncia de interesse processual. Ele utiliza 2 fundamentos: segurana jurdica (estabilidade das relaes jurdicas: ora, se assim fosse, o compromitente que celebra um TAC nunca teria a segurana jurdica de no vir a ser processado pelo mesmo fato) e efetividade do instrumento (se todas as vezes em que for celebrar um TAC ainda assim for possvel o manejo de ao coletiva, no haver interesse prtico em celebrar o TAC). O autor traz, porm, 2 excees em que, mesmo tendo sido celebrado o TAC, estaria presente o interesse processual para o ajuizamento da ao coletiva: - Vcios do TAC (vcio de consentimento, de objeto, etc) - Nos casos em que a ao coletiva visa suprir as omisses do TAC. - Interesse-Adequao: a doutrina sustenta que a parte deve se utilizar do instrumento ou medida judicial adequado ao objetivo pretendido. O interesse-adequao mitigado pelo princpio da fungibilidade, pela chamada conversibilidade e pela adaptabilidade. No mbito do processo coletivo, discute-se se numa ACP possvel veicular pretenso com objetivo de ressarcimento ao errio e aplicao das sanes da Lei de Improbidade (art. 12 Lei 8429/92): 1 posio: Carvalhinho entende que a ACP no a via processual idnea para

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tanto. Fundamentos: a ao de improbidade tem rito especial*, ao passo que a ACP segue o rito ordinrio. *Obs: para a tese majoritria, a ao de improbidade tem rito ordinrio, e no especial (nesse sentido: Hely Lopes Meirelles, Rodolfo de Camargo Mancuzo, Emerson Garcia). 2 fundamento: o art 3 LACP traz o objeto da ACP. Carvalhinho sustenta que o art. 3, ao elencar os objetos da ACP, no prev o ressarcimento ao errio, tampouco a aplicao das sanes da Lei de Improbidade. Crtica esse fundamento: atipicidade das aes coletivas (art. 83 CDC). (digresso H uma incoerncia na obra do Carvalhinho: ele no admite ACP por ato de improbidade mas admite ACP na defesa do patrimnio pblico). 2 posio: predomina que a ACP via idnea para formular pretenso de ressarcimento ao Errio, bem como da aplicao das sanes previstas na Lei 8429/92. H inclusive precedentes do STJ: Resp 199478, Resp 154128, Resp 516190, Resp 1003179 (no inf 362, o STJ afirmou que a ACP, por ter dentre os seus objetivos a tutela do patrimnio pblico, poder veicular tais pretenses. Ademais, a tutela do patrimnio pblico tutela de interesse difuso). - Ao Popular pode ser utilizada para obteno de ressarcimento ao Errio? Cabe ao popular nos casos de dano ao errio? Via de regra, as pretenses deduzidas por meio de ao popular so desconstitutivas ou condenatrias e a pretenso condenatria s abrange o pagamento de quantia (no abrange, pois as obrigaes que no tenham carter pecunirio). 1 posio (minoritria): ao popular no via processual idnea para veicular pretenso de ressarcimento ao Errio, s as aes de improbidade prestam para tanto. 2 posio (majoritria): Mazzili, Emerson Garcia e STJ (Resp 401964) entendem que a ao popular pode sim veicular pretenso de ressarcimento ao errio, com base nos seguintes fundamentos: - Com o advento da CR/88 houve uma ampliao do objeto da ao popular (a CR/88 ampliou a proteo ao patrimnio pblico por meio de ao popular. Comparar o art. 1 da Lei 4717/65 e art. 5, LXXIII CR/88). - Proibir o manejo da ao popular na hiptese implica limitao de norma constitucional. - POSSIBILIDADE JURDICA NO PROCESSO COLETIVO: Para a tese dominante, a possibilidade jurdica abrange todos os elementos da demanda (abrange: partes, causa de pedir e pedido), e no apenas o pedido. Vide art. 267,VI CPC fala apenas em possibilidade jurdica. Possibilidade jurdica no tem nenhuma relao com previso, regulamentao da norma, mas sim com a ausncia de vedao legal. Em outras palavras: s se cogita de impossibilidade jurdica se a norma legal proibir expressamente. Em no havendo proibio expressa na norma legal, em tese haver possibilidade jurdica. - Discusses no mbito da tutela coletiva: - art. 1 $ nico Lei 7347/85 a vedao contida nessa norma somente se aplica ao civil pblica, no se aplica, por exemplo, ao MS Coletivo. Em

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outras palavras: juridicamente possvel veicular em MS Coletivo pretenso em matria tributria. - Embora exista essa vedao legal quanto ao manejo de ACP em matria tributria, h entendimento doutrinrio no sentido de que essa norma inconstitucional. Pedro Lenza argumenta que o pargrafo nico do art. 1 da Lei 7347/85 que no constava na redao original do dispositivo, tendo sido foi acrescentado via Medida Provisria 2180-35/2001 - viola o princpio da separao de funes porquanto o prprio Executivo (atravs de edio de MP) estaria retirando do Judicirio a possibilidade de examinar uma determinada matria (matria tributria, a qual, diga-se de passagem, diz respeito exclusivamente ao Executivo). H precedentes na jurisprudncia no sentido da proibio de ACP em matria tributria: No STF: RE 195056 (ver voto vencido do Marco Aurlio), RE 213631, RE 379495 no STF No STJ: Resp 57465, Resp 178408 STJ H, porm, 2 precedentes no STJ admitindo ACP para questionar aumento ilegal de taxas: Vide Resp 49272, Resp 109013. - Em prova do MP: Vide LC 75/93, art. 5, II, a inclui dentre as funes institucionais do MP da Unio a defesa dos direitos dos contribuintes. O STJ, porm, no confere legitimao ao MP por entender que o interesse dos contribuintes seria um interesse divisvel, razo pela qual deveria ser discutido no bojo de aes individuais. Crtica: Mazzili afirma que no caso de ajuizamento visando a obter a devoluo de tributos ilegalmente retidos ou recolhidos de milhares ou milhes de contribuintes (...), negar o interesse da sociedade como um todo na soluo desses litgios e exigir que cada lesado comparecesse em juzo para defesa de seus interesses individuais seria negar os fundamentos e os objetivos da ao coletiva e da ao civil pblica - o problema que pode surgir em prova o seguinte: e se a ACP questionando matria tributria tiver como causa de pedir a inconstitucionalidade do tributo? Poder ser admitida? Em prova devemos afirmar o seguinte: STJ e STF recentemente passaram a admitir o manejo da ACP para controle de constitucionalidade, desde que: a questo constitucional seja prejudicial e o controle seja difuso (isto , inconstitucionalidade deve ser arguida como causa de pedir da ACP). O STF e STJ, ao passarem a admitir tal possibilidade, no trouxeram nenhuma inovao, j que a doutrina sempre admitiu o controle de constitucionalidade incidenter tantum em ACP. A questo porm ganha relevncia porque antes o STF no admitia o controle difuso de constitucionalidade em sede de ACP. Agora, ao passar a admitir tal possibilidade, forosamente o STF acabar por admitir a discusso de matria tributria em sede de ACP, desde que nesta figure como pano de fundo a constitucionalidade do tributo. Em prova, caso seja perguntado: cabe ACP em matria tributria?, devemos responder da seguinte forma? A LACP veda expressamente: art. 1 $ nico Lei 7347/85. H inclusive diversos precedentes no STF e STJ nesse sentido. Contudo h posio doutrinria no sentido de que essa norma inconstitucional

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(viola o princpio da separao de funes Pedro Lenza) Por fim, devemos mencionar que recentemente o STF reconheceu a possibilidade de manejo de ACP para controle de constitucionalidade, desde que a questo constitucional seja prejudicial e que o controle seja difuso. (note-se o STF no reconheceu que cabe ACP para formular pretenso que envolva matria tributria!) Contudo, ao admitir a ACP para controle difuso de constitucionalidade, poderemos traar o seguinte raciocnio: possvel o manejo da ACP em matria tributria, desde que a ao tenha como causa de pedir a inconstitucionalidade do tributo! - DANO MORAL COLETIVO: a discusso que se trava se existe ou no: 1 posio: o Ministro Teori Albino Zavascki afirma que inexiste dano moral na esfera coletiva, pela simples razo de que o dano moral atinge direitos da personalidade, sendo que tais direitos so prprios da esfera individual. 2 posio: Carvalhinho, Mazzili vislumbram que, em algumas hipteses, possvel que o dano moral exorbite a esfera individual, tornando-se transindividual. Ex: dano ao patrimnio histrico, cultural, ao meio ambiente. Nesse sentido:. Nesse sentido: Resp 261691, Resp 598281, Resp 677585, Resp 695718, Resp 797963. Fundamentos: A redao original do art. 1 da Lei 7347/85 foi alterada justamente para incluir o dano moral, passando ento a mencion-lo expressamente Art. 11 Lei 8429/92. Art. 6, VI CDC dentre os direitos bsicos dos consumidores, fala em reparao e preveno dos danos patrimoniais e morais. - CONTROLE JUDICIAL DAS OMISSES PBLICAS: Deve-se fazer a distino entre: a) omisses pblicas legislativas quanto estas, no h dvidas acerca de que existe tal possibilidade de controle judicial. H inclusive 2 instrumentos prprios para tanto: ADINPO e Mandado de Injuno digresso: - Evoluo das Teorias acerca do Mandado de Injuno: 1 Teoria (Manuel G. F. Filho) teoria no-concretista: por essa teoria, o resultado do MI exatamente o mesmo da ADINPO. 2 Teoria (Uldenir Pires) - teoria concretista individual e indireta: para essa teoria, o resultado do MI a fixao do prazo para ser sanada a omisso. Caso a omisso legislativa perdure, o Judicirio poder fixar os fundamentos bsicos para o exerccio do direito que foi obstado pela omisso, cabendo inclusive perdas e danos. 3 Teoria (Barbosa Moreira) - teoria concretista individual e direta: para essa teoria o Judicirio produz a norma jurdica faltante que ser aplicada somente quele caso concreto sub judice (ou seja, a eficcia ser inter partes). 4 teoria (Vicente Greco Filho) - teoria concretista geral: para essa teoria, o Judicirio produzir a norma jurdica faltante que ter eficcia erga omnes, possibilitando o exerccio do direito at ento obstado pela omisso. Essa foi a teoria adotada pelo STF quanto questo da greve dos servidores pblicos. b) omisses pblicas administrativas a questo reside em saber se pode o Judicirio controlar a omisso da Administrao no que tange efetivao de polticas pblicas: ADPF 45 STF LER VOTO CELSO MELLO IMPORTANTSSIMO RE 190938 STF Resp 292846 STJ Deciso Monocrtica Min. Celso Mello

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Deciso Monocrtica Final ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSO POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO ESTATAL EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS. CARTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR. CONSIDERAES EM TORNO DA CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL. NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIVDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO CONSUBSTANCIADOR DO MNIMO EXISTENCIAL. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAO). DECISO: Trata-se de argio de descumprimento de preceito fundamental promovida contra veto, que, emanado do Senhor Presidente da Repblica, incidiu sobre o 2 do art. 55 (posteriormente renumerado para art. 59), de proposio legislativa que se converteu na Lei n 10.707/2003 (LDO), destinada a fixar as diretrizes pertinentes elaborao da lei oramentria anual de 2004. O autor da presente ao constitucional sustenta que o veto presidencial importou em desrespeito a preceito fundamental decorrente da EC 29/2000, que foi promulgada para garantir recursos financeiros mnimos a serem aplicados nas aes e servios pblicos de sade. Cabe registrar, por necessrio, que a regra legal resultante da edio da Lei n 10.777/2003, ora em pleno vigor, reproduz, essencialmente, em seu contedo, o preceito, que, constante do 2 do art. 59 da Lei n 10.707/2003 (LDO), veio a ser vetado pelo Senhor Presidente da Repblica (fls. 23v.). Impende assinalar que a regra legal em questo - que culminou por colmatar a prpria omisso normativa alegadamente descumpridora de preceito fundamental - entrou em vigor em 2003, para orientar, ainda em tempo oportuno, a elaborao da lei oramentria anual pertinente ao exerccio financeiro de 2004. Conclui-se, desse modo, que o objetivo perseguido na presente sede processual foi inteiramente alcanado com a edio da Lei n 10.777, de 24/11/2003, promulgada com a finalidade especfica de conferir efetividade EC 29/2000, concebida para garantir, em bases adequadas e sempre em benefcio da populao deste Pas - recursos financeiros mnimos a serem necessariamente aplicados nas aes e servios pblicos de sade. No obstante a supervenincia desse fato juridicamente relevante, capaz de fazer instaurar situao de prejudicialidade da presente argio de descumprimento de preceito fundamental, no posso deixar de reconhecer que a ao constitucional em referncia (ADPF), considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento idneo e apto a viabilizar a concretizao de polticas pblicas, quando, previstas no texto da Carta Poltica, tal como sucede no caso (EC 29/2000, venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instncias governamentais destinatrias do comando inscrito na prpria Constituio da Repblica. Essa eminente atribuio conferida ao Supremo Tribunal Federal pe em evidncia, de modo particularmente expressivo, a dimenso poltica

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da jurisdio constitucional conferida a esta Corte, que no pode demitir-se do gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e culturais - que se identificam, enquanto direitos de segunda gerao, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, sob pena de o Poder Pblico, por violao positiva ou negativa da Constituio, comprometer, de modo inaceitvel, a integridade da prpria ordem constitucional: DESRESPEITO CONSTITUIO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PBLICO. - O desrespeito Constituio tanto pode ocorrer mediante ao estatal quanto mediante inrcia governamental. A situao de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Pblico, que age ou edita normas em desacordo com o que dispe a Constituio, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princpios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuao positiva), gera a inconstitucionalidade por ao. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias realizao concreta dos preceitos da Constituio, em ordem a torn-los efetivos, operantes e exeqveis, abstendo-se, em conseqncia, de cumprir o dever de prestao que a Constituio lhe imps, incidir em violao negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultar a inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total, quando nenhuma a providncia adotada, ou parcial, quando insuficiente a medida efetivada pelo Poder Pblico. - A omisso do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que nela se fundam e tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental. (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuio de formular e de implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo programtico. Cabe assinalar, presente esse contexto - consoante j proclamou esta Suprema Corte - que o carter programtico das regras inscritas no texto da Carta Poltica no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

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No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente reserva do possvel (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, The Cost of Rights, 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivao e implementao (sempre onerosas) dos direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao - depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese - mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa - criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia. Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel - ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel - no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Da a correta ponderao de ANA PAULA DE BARCELLOS (A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais, p. 245-246, 2002, Renovar): Em resumo: a limitao de recursos existe e uma contingncia que no se pode ignorar. O intrprete dever lev-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, no se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gast-los sob a forma de obras, prestao de servios, ou qualquer outra poltica pblica, exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituio. A meta central das Constituies modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como j exposto, na promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mnimo existencial), estar-se-o estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se poder discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se dever investir. O mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento de prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel. (grifei) V-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela clusula da reserva do possvel, ao processo de concretizao dos direitos de segunda gerao - de implantao sempre onerosa -, traduzem-se em um binmio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretenso

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individual/social deduzida em face do Poder Pblico e, de outro, (2) a existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas. Desnecessrio acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicao dos direitos econmicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binmio (razoabilidade da pretenso + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situao de cumulativa ocorrncia, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se- a possibilidade estatal de realizao prtica de tais direitos. No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por delegao popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo. que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como precedentemente j enfatizado - e at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico -, a possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado. Extremamente pertinentes, a tal propsito, as observaes de ANDREAS JOACHIM KRELL (Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha, p. 22-23, 2002, Fabris): A constituio confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na definio da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o chamado 'livre espao de conformao' (...). Num sistema poltico pluralista, as normas constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber diversas concretizaes consoante as alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A apreciao dos fatores econmicos para uma tomada de deciso quanto s possibilidades e aos meios de efetivao desses direitos cabe, principalmente, aos governos e parlamentos. Em princpio, o Poder Judicirio no deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substitu-lo em juzos de convenincia e oportunidade, querendo controlar as opes legislativas de organizao e prestao, a no ser, excepcionalmente, quando haja uma violao evidente e arbitrria, pelo legislador, da incumbncia constitucional. No entanto, parece-nos cada vez mais necessria a reviso do vetusto dogma da Separao dos Poderes em relao ao controle dos gastos pblicos e da prestao dos servios bsicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais. A eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestaes materiais depende, naturalmente, dos recursos pblicos disponveis; normalmente, h uma delegao constitucional para o legislador concretizar o contedo desses direitos. Muitos autores entendem que seria ilegtima a conformao desse contedo pelo Poder Judicirio, por

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atentar contra o princpio da Separao dos Poderes (...). Muitos autores e juzes no aceitam, at hoje, uma obrigao do Estado de prover diretamente uma prestao a cada pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento mdico, ensino, de moradia ou alimentao. Nem a doutrina nem a jurisprudncia tm percebido o alcance das normas constitucionais programticas sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicao adequada como princpios-condio da justia social. A negao de qualquer tipo de obrigao a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como conseqncia a renncia de reconhec-los como verdadeiros direitos. (...) Em geral, est crescendo o grupo daqueles que consideram os princpios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigaes e admitem a interveno do Judicirio em caso de omisses inconstitucionais. (grifei) Todas as consideraes que venho de fazer justificam-se, plenamente, quanto sua pertinncia, em face da prpria natureza constitucional da controvrsia jurdica ora suscitada nesta sede processual, consistente na impugnao a ato emanado do Senhor Presidente da Repblica, de que poderia resultar grave comprometimento, na rea da sade pblica, da execuo de poltica governamental decorrente de deciso vinculante do Congresso Nacional, consubstanciada na Emenda Constitucional n 29/2000. Ocorre, no entanto, como precedentemente j enfatizado no incio desta deciso, que se registrou, na espcie, situao configuradora de prejudicialidade da presente argio de descumprimento de preceito fundamental. - Argumentos pr-Fazenda: a admisso de controle judicial acerca das omisses administrativas no implemento de polticas pblicas viola o princpio da Separao de Funes (art. 2 CR/88), porquanto o Judicirio estaria se imiscuindo em atividade tpica do Executivo. Ora, estaria o Judicirio substituindo a figura do administrador. princpio da reserva do possvel: est ligado idia de limitaes inerentes atividade administrativa. Esse princpio visto sob 2 prismas: prisma ftico (escassez de recursos, falta de pessoal qualificado) e prisma jurdico (lei de licitaes, leis oramentrias, lei de responsabilidade fiscal). discricionariedade administrativa: o Judicirio no pode se manifestar sobre a convenincia e oportunidade no implemento das polticas pblicas. O mrito administrativo insindicvel (no pode o judicirio valorar a convenincia e oportunidade) ausncia de legitimidade democrtica: o administrador pblico tem legitimidade democrtica porque ele foi eleito, logo s quem poderia controlar os seus atos so as pessoas que o elegeram. - Argumentos a serem utilizados em prova do MP: O sistema de Separao de Funes no induz isolamento entre os Poderes, mas sim interdependncia, o chamado sistema de Freios e Contrapesos. Dentre as funes tpicas do Judicirio est a de controlar atos dos demais Poderes, sejam eles comissivos ou omissivos, e o de prestar uma tutela quando houver provocao. Mnimo Existencial o Estado tem que prover ao seu cidado um piso vital mnimo, com base nos vetores da solidariedade e dignidade da pessoa humana (art. 1, III CR/88). O ato que efetiva uma poltica pblica no ato discricionrio, mas sim vinculado, porquanto o mandamento constitucional no condiciona a

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efetivao de um direito social, por exemplo, convenincia e oportunidade do administrador. E, ainda que se entenda que o ato discricionrio, o Judicirio poderia control-lo nas seguintes hipteses: teoria dos motivos determinantes, vcios de legalidade e de constitucionalidade, violao dos postulados da razoabilidade ou proporcionalidade. J h autores de Direito Administrativo sustentando que o mrito administrativo suscetvel de controle pelo Judicirio, sob o prisma da razoabilidade. Luis R. Barroso. Quanto ao ltimo argumento pr-Fazenda, podemos contra-atacar da seguinte forma: a democracia no exercida apenas atravs do voto, ela exercida atravs de outras formas, como os concursos pblicos. Ademais, as partes no processo tero a oportunidade de influir na deciso do juiz.

Digresso: Qual a peculiaridade da separao de funes em nosso ordenamento? A funo tpica do Executivo controlada pelo Legislativo (ex: art. 52, I e II) e pelo Judicirio. A funo tpica do Legislativo (atos normativos) sofre controle do Executivo (sano presidencial) e do Judicirio (controle de constitucionalidade). A peculiaridade consiste em que o ato tpico do Judicirio o nico que no sofre controle dos demais Poderes, mas apenas do prprio Judicirio. 06/05/2009 (5 aula) - COMPETNCIA NO PROCESSO COLETIVO: Para doutrina amplamente dominante, competncia um pressuposto processual de validade, ou como querem alguns, pressuposto para a validez da instncia. O problema desse conceito o seguinte: 1o )os pressupostos processuais, via de regra, so cognocveis de ofcio. Se considerarmos a competncia pressuposto processual, o vcio de competncia poderia ser reconhecido de ofcio pelo juiz. Em caso de competncia absoluta, tranquilo o entendimento de que pode ser conhecida de ofcio pelo juiz. J quanto incompetncia relativa, a regra* que no pode ser conhecida de ofcio, depende sempre requerimento, que deve ser deduzido pelo ru por meio de exceo de incompetncia relativa. Art. 112 caput CPC e Sum. 33 STJ. * Porm a Lei 11280/2006 trouxe excees essa regra: o pargrafo nico inserido no art. 112 traz justamente uma hiptese de incompetncia relativa reconhecvel de ofcio pelo juiz. - No processo coletivo, no caso de MS Coletivo, Mandado de Injuno, no h dvidas de que a competncia absoluta porque o critrio fixador da competncia em razo da pessoa (funcional, portanto, absoluta). (digresso: Carvalhinho salienta que antigamente o STF entendia que quando o MS era dirigido rgo absoltamente incompetente, era caso de arquivamento do feito. Atualmente, porm, o STF reviu seu entendimento, passando a admitir a aplicao do art. 113 $ 2 CPC, segundo o qual, declarada a incompetncia absoluta, devem os autos ser remetidos ao juiz competente, aproveitando-se todos os atos no decisrios. Essa nova orientao melhor se coaduna com os principios da celeridade e da razovel durao do processo).

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- J na ACP e na Ao Popular: art. 5 caput Lei 4717/65: a despeito da redao desse dispositivo, o critrio que ir fixar a competncia para a ao popular o critrio territorial, o foro do local do dano. Vide art. 93 CDC. Art. 2, caput Lei 7847/85: preceitua que o foro do local do dano o foro competente para o conhecimento da ACP. A vem a mente: o critrio de foro territorial e, portanto, enseja incompetncia relativa. Ocorre que a redao da norma no pra por a: o art. 2 caput utiliza o termo competncia funcional, que competncia absoluta. Afirma Didier: embora a LAP (art. 5) somente cuide da competncia em razo do juzo, aplicvel essa demanda a regra da competncia territorial absoluta do foro do local do dano. Fundamento: aplicao do microssistema processual coletivo. Assim, a doutrina sustenta que o critrio que fixa a competncia na ACP e, por via de consequncia, na Ao Popular, um critrio absoluto de competncia. - surge uma discusso se o critrio previsto no art. 2 caput da LACP territorial funcional ou territorial absoluto: 1 posio (majoritria no Brasil): adota a concepo clssica de Chiovenda. Afirma que o critrio sim funcional. Trata-se portanto de critrio territorial funcional. Para Chiovenda, critrio funcional aquele que considera a melhor prestao jurisdicional, ou seja, a ao deve ser proposta perante o rgo jurisdicional que ter mais substratos para proferir o julgamento. (quem melhor do que o juiz do local do dano para julgar a demanda?!). Se visualiza competncia funcional quando uma causa confiada ao juiz de determinado territrio pelo fato de a ele ser mais fcil ou mais eficaz exercer a sua funo. Cria-se, assim, uma competncia territorial funcional. 2 posio: Barbosa Moreira e Fredie Didier que sustentam que o critrio territorial absoluto, e no funcional. Para essa posio, o critrio funcional aquele que considera a diviso judiciria (no sentido de instncias: horizontal, vertical). Afirma Didier que o caso de competncia territorial cujo desrespeito implica incompetncia absoluta (excepcional, e verdade, luz do art. 111 CPC), semelhante ao regime do foro da situao da coisa para as aes reais imobilirias previstas na parte final do art. 95 CPC. Ento por que o legislador utilizou o termo funcional no art. 2 caput? A referncia ao termo funcional tem a finalidade nica corroborar, confirmar que a competncia ali prevista absoluta, justamente para que no paire dvida obre a natureza de ordem pblica dessa regra. 2o) Em regra a ausncia de um pressuposto processual gera extino do processo sem resoluo de mrito. Ocorre que a incompetncia absoluta no conduz a extino do processo, mas sim a remessa ao juzo competente e a anulao dos atos decisrios* (art. 113 $ 2 os atos instrutrios permancem hgidos). *digresso: essa anulao atinge o ato que ordena a citao do ru? O ato que ordena a citao do ru (despacho liminar positivo) tem contedo decisrio? 1 posio: Tereza Arruda Alvim Wambier sustenta que o ato que ordena a citao do ru um despacho. Segundo essa orientao, o despacho liminar positivo no tem contedo decisrio, no gera prejuzo para nenhuma das partes, e principalmente, irrecorrvel (art. 504 CPC).

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2 posio: Didier sustenta que o ato que ordena a citao do ru uma deciso interlocutria. Sendo o ato que ordena a citao exarado na fase de admissibilidade da demanda, porque no mnimo o rgo jurisdicional entendeu estarem presentes os requisitos de admissibilidade da demanda, quais sejam, pressupostos processuais e condies da ao. Crtica que a 1 posio faz 2a posio: no existe no Brasil julgamento implcito. O ato que ordena a citao do ru gera prejuzo para o ru, porquanto interrompe a prescrio. O conflito existente entre os arts. 202, I CC e 219, caput CPC: O art. 219 CPC elenca 5 efeitos da citao: os 3 primeiros so os efeitos processuais e os 2 ltimos efeitos so os chamados efeitos materiais da citao. Um dos efeitos materiais justamente a interrupo da prescrio. O CC/02 diz que a prescrio se interrompe com o ato do juiz que ordena a citao, ao passo que o art. 219 CPC diz que a prescrio se interrompe com a citao vlida. Assim, sendo ambas normas gerais, resolve-se esse conflito pelo critrio temporal: a norma posterior (CC/02) derroga a anterior (CPC). Logo, a norma do CC/02 que posterior - prevalce. Nesse sentido: Gustavo Tepedino, Fredie Didier. Observe-se que apenas o caput do art. 219 foi derrogado pelo CC/02. Assim, permanece ntegro o pargrafo nico. - Se eu afirmo que o despacho liminar positivo ato decisrio, poder ser impugnado via recurso de Agravo de Instrumento. Ademais, na Lei 8429/92 tem norma expressa acerca dessa possibilidade: art. 17 $ 10 c/c 285 CPC, 202, I CC/02 digresso: - Na Ao Civil de Improbidade h um contraditrio prvio ou preliminar. O juiz determinar a notificao do agente pblico supostamente mprobo para apresentar manifestao, que poder versar sobre vcio de admissibilidade ou at mesmo alegar matria relativa ao mrito. Quanto esta ltima matria (mrito), a doutrina costuma afirmar que este no o momento processual adequado para esta alegao, mas sim a fase de resposta. Entretanto, poder o agente pblico alegar uma matria para evitar o recebimento da inicial que repercutir no mrito. Ex: numa ACP promovida em face de Eduardo Paes, poder ele arguir na manifestao a sua ilegitimidade passiva, argumentando que o ato supostamente mprobo foi praticado na gesto de Csar Maia. No h dvidas de que a matria versa sobre admissibilidade, porm ir repercutir no mrito. O juiz poder ($ 8): a) julgar improcedente o pedido, com fundamento nos arts. 269, I c/c 330 CPC. b) entender que o autor escolheu a via inadequada. Neste caso pode o juiz extinguir a ao sob o fundamento de faltar uma condio da ao: interesse processual (art. 267, VI e 295, III CPC). c) o juiz pode verificar que no houve prtica de ato de improbidade. Neste caso julgar improcedente o pedido. (essa ltima referncia incua pois est contida na primeira) Se, no entanto, o juiz no acolhe a manifestao do requerido e ordena a citao do ru, poder o ru interpor recurso de Agravo contra essa deciso. - Em caso de incompetncia absoluta, pode-se aplicar a traslatio judicii?

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Ex: foi proposta uma ao ordinria no juzo cvel da capital, cuja liminar foi deferida. A posteriori, verifica-se a incompetncia absoluta do juzo cvel, o que ensejou a remessa do feito ao juzo da infncia da capital (juzo competente). Nesse caso, a deciso que concedeu a liminar ser ou automaticamente anulado ou no? Os atos decisrios proferidos pelo juzo incompetente tero seus efeitos mantidos at que uma nova deciso (confirmatria ou no) seja proferida pelo juzo absolutamente competente. Isso a translatio iudicii. A doutrina admite a aplicao dessa teoria. H inclusive precedentes nesse sentido. Em suma: at que sobrevenha nova deciso do juzo competente, os efeitos dos atos decisrios proferidos pelo juzo absolutamente incompetente sero mantidos!!! 3o) Terceira consequncia que decorre da incompetncia absoluta do juzo: a incompetncia absoluta do juzo uma causa de pedir em eventual Ao Rescisria. - Consequncias da incompetncia Relativa: A rigor, a doutrina aponta, como regra, apenas uma consequncia: a remessa dos autos ao juzo competente. Exceo: art. 51, III L 9099/95 no Juizado Especial Cvel Estadual, a consequncia da incompetncia relativa a extino do processo sem resoluo de mrito. DVIDA: de acordo com a doutrina, a competncia para a propositura de aes individuais envolvendo relao de consumo foro do domiclio do autor (art. 101, I, CDC) - relativa. Se a demanda for proposta no Juizado Especial e o autor ajuiz-la em foro diverso do seu domiclio, o juiz extinguir o feito sem resoluo do mrito, com base no art. 51, III, L9099/95???? - Conceito de Competncia: conceito tradicional: conceitua competncia como medida ou parcela da jurisdio estatal. Esse conceito conduz um equvoco: a falta de competncia ensejaria falta de jurisdio. conceito moderno: faz uma reeleitura do conceito tradicional, afirmando que competncia o mbito dentro do qual o juiz exerce de forma vlida e regular a jurisdio estatal recebida. Aqui, diante da falta de competncia, existe jurisdio, porm foi exercida de forma irregular. - Kompetenz-kompetenz: Significa que todo rgo jurisdicional detm competncia para analisar/verificar, ao menos, sua prpria incompetncia. Esse princpio foi acolhido em nosso ordenamento. - Conflito entre o frum non conveniens e o forum shipping: forum non conveniens por este princpio o rgo jurisdicional poder recusar uma demanda, quando entender no ser o mais conveniente para a anlise do tema. o chamado princpio da competncia adequada. Forum shopping a possibilidade que o autor de uma demanda possui de optar pelo foro que lhe mais conveniente. Isto , diante de foros concorrentes, ele opta por aquele que lhe for mais conveniente. Vide art. 93, II CDC para a tese majoritria esse dispositivo encerra foro que so concorrentes capital do estado ou Distrito Federal -, possibilitando ao autor propor a demanda naquele que reputar mais conveniente. Questiona-se: tendo o autor da demanda optado por um desses foros concorrentes previsto no art. 93, II, CDC, pode o juiz rejeit-lo por entender que no

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ele o mais conveniente? Para Didier possvel aplicar o forum non conveniens no processo coletivo para fins de assegurar a efetividade das decises judiciais e evitar m-f (porque o autor pode optar por um foro que completamente inconveniente para o ru, dificultando a defesa deste). Crticas posio de Didier: no ordenamento jurdico o juiz s pode recusar uma demanda se os requisitos de admissibilidade no estiverem presentes ou se ele no ostentar competncia para a causa. Se o juiz recusa a causa fora dessas hipteses, estar violando o princpio da indeclinabilidade da prestao jurisdicional (vedao do non liquet). - Art. 93 CDC: fixa a competncia para a fase de conhecimento no processo coletivo. Onde est escrito Justia local, leia-se: Justia Estadual. Indaga-se: se houver a propossitura de ACP (MP ajuiza ACP em face de autarquia federal) cujo tema ventilado seja de interesse da Unio, sendo que na comarca do local do dano no h vara da Justia Federal, onde essa ao deve ser proposta? Consideraes preliminares: Se na causa houver interesse da Unio, devemos lembrar do art. 109, I CR/88 onde est previsto critrio em razo da pessoa, sendo a competncia de juzo federal de 1o grau. Para que a Unio venha intervir no feito, prescinde de demonstrao de interesse jurdico, pode ser inclusive interesse meramente econmico, chamada de Interveno Anmala ou Atpica. Lei 9469/97, art. 5, pargrafo nico. - Art. 109 $ 3, CR/88: Quando o beneficirio da previdncia tiver domiclio em local que no seja sede de vara federal, a CR/88 permite que ele promova a ao previdenciria perante a Justia Estadual. Observe-se que a norma constitucional na sua parte final diz que a lei poder permitir que outras causas sejam tambm processadas e julgadas na Justia Estadual. A Lei 6969/81, art. 4, por exemplo, traz permisso expressa para que a matria federal seja deduzida na Justia Estadual. - Pergunta-se: posso incluir o art. 93 CDC nessa parte final do art. 109, $ 3 CR/88? NO, porque o art. 93 CDC diz o contrrio. O dispositivo ressalva a competncia da Justia Federal. Pela smula 183 do STJ esta ACP poderia ser proposta perante a Justia Estadual (compete Justia Estadual, nas comarcas que no sejam sede de vara da Justia Federal, processar e julgar Ao Civil Pblica, ainda que a Unio figure no processo). Porm esse smula foi cancelada em razo de um entendimento fixado no STF em sentido diametralmente oposto. O STF entendeu que a Lei a que se refere o $ 3 do art. 109 tem que ser lei expressa, a lei tem que expressamente permitir a propositura da ao perante a Justia Estadual. - A ACP dever ser proposta perante a subseo que abranja o local do dano, isto , perante a Justia Federal. Por esse entendimento do STF, se, por exemplo, o Municpio X (do local do dano) no for sede de vara federal, dever a ao civil pblica ser proposta no municpio que seja sede de Vara Federal integrante da mesma circunscrio judiciria (ex: Municpio Y), ainda que este fique situado quilmetros de distncia do Municpio X. (Carvalhinho critica essa orientao do STF, por criar um obstculo promoo da ao coletiva, dificultando o acesso Justia. A despeito da posio assumida pelo STF, continua a seguir o posicionamento no sentido de que a ACP dever ser processada

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e julgada perante a Justia Estadual, quando no local no houver Vara da Justia Federal, mesmo que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal figure como autor, ru, assistente ou oponente). Eventual recurso neste caso deve ser dirigido ao TRF, pois o juiz estadual, nesta hiptese, estaria agindo por delegao da Justia Federal. Incide, pois, o $ 4 art. 109 CR/88. Em suma: Carvalhinho continua a seguir a orientao prevista na smula 183 do STJ (que foi cancelada) Em se tratando de ACP em que figura como parte sociedade de economia mista federal ou fundao que no tenha natureza autrquica, a competncia da Justia Estadual, j que essas entidades no esto contempladas na norma do art. 109, I CR/88. Digresso: INTERVENO DA UNIO no curso de uma ACP em trmite na Justia Comum Estadual, a Unio alega possuir interesse na causa. Neste caso o juiz de direito ir determinar a remessa do feito no deslocamento de competncia! - para a Justia Federal, a qual competir analisar se realmente existe ou no interesse da Unio a justificar sua interveno. Vide smulas 150 e 254 STJ. Se e somente se - o juzo federal entender que existe interesse da Unio, a sim ocorre o chamado deslocamento da competncia, isto , o feito passa a ser processado perante o juzo comum federal. Se, porm, o juzo comum federal concluir pela inexistncia de interesse da Unio, ele devolve os autos Justia Estadual. -Imaginemos outra hiptese: a Unio interpe recurso contra uma deciso proferida em processo em trmite perante a Justia Estadual, importar deslocamento de competncia do feito para a Justia Federal. Art. 5, in fine Lei 9469/97.

- Quando o dano for de mbito local (art. 93, inciso I, CDC): a ao ser proposta no foro do local do dano (art. 2, caput, LACP). - A grande discusso quanto ao art. 93, II CDC, se a norma encerra foros exclusivos ou concorrentes: Tese minoritria (Ada Pelegrini) - Se se entende que se trata de foros exclusivos: - se o dano for de ambito regional: o foro o da capital do Estado - se o dano for de mbito nacional: o foro o do Distrito Federal Tese majoritria (Didier, STJ) entendem que esses foros so concorrentes: - seja o dano de mbito regional ou nacional, pouco importa: a ao coletiva poder ser proposta no foro da capital do Estado OU no foro do Distrito Federal. Precedentes do STJ: conflitos de competncia 17532, 17533, 28003, 32476, 39590. Em todos esses precedentes o STJ afirma serem foros concorrentes. Obs: h autores que fazem uma gradao do dano. Afirmam que se o dano s atinge um municpio, o dano de mbito local, aplicvel, portanto, o art. 93, I CDC. Porm se o dano atinge mais de um municpio, o dano deixa de ser meramente local, passamos a ter um dano de mbito regional, aplicando-se neste caso o art. 93, II CDC. Se o dano envolver mais de um estado federado, tem-se um dano de ambito nacional, aplicvel o art. 93, II, CDC.

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A anteprojeto do CPC Coletivo traz essa gradao. Art. 93 trata da competncia para a fase de conhecimento da ao coletiva - art. 98 $ 2 CDC: traz a competncia para a fase de execuo. A regra de que a competncia funcional horizontal. Significa que a execuo ser proposta perante o mesmo rgo jurisdicional responsvel pela formao do ttulo. Ocorre que esse critrio pode no ser satisfatrio no processo coletivo. $ 2, inciso I trata da execuo individual da sentena coletiva. Vale ressaltar que isso somente possvel em se tratando de interesses individuais homogneos. Essa execuo individual tem que ser proposta: no juzo da liquidao ou no juzo da ao condenatria. Prega-se a o critrio funcional horizontal. Ocorre que isso poder dificultar o acesso Justia. Imagine algum indivuo que more no Acre e queira promover a execuo. Em razo disso, a doutrina prega a aplicao por analogia o art. 101, I, CDC. Em outras palavras: a vtima do evento poder promover a execuo perante o foro de seu domiclio. $ 2, inciso II trata da execuo coletiva da sentena coletiva. Da mesma forma, segue o critrio funcional horizontal, na medida em que fala no juzo da ao condenatria. Vide art. 475-P, II, CPC. Pergunta-se: possvel ocorrer a ciso de competencia em plano horizontal? A doutrina diz que sim. De que forma? Aplicando-se o art. 475-P do CPC. O 475- P, II e $ nico traz previso nesse sentido, admitindo a ciso. O credor, no momento de requerer o cumprimento da sentena, pode requerer que a execuo ocorra em outro local, quando, por exemplo, os bens a serem penhorados se situarem em outro local. Juzo de fase de conhecimento ____________________ juzo da fase de execuo (1o grau) art. 475-P, $ nico (1o grau) - CRITRIOS DE PREVENO: forma de se verificar o rgo jurisdicional que conheceu da causa em primeiro lugar (juzo prevento). A preveno apresenta diversos critrios, critrios estes que sero diferentes se o processo for individual ou coletivo: Nos processos individuais, h 2 critrios: - no foro em que primeiramente ocorreu o despacho liminar positivo (art. 106 CPC) utilizado somente nas hipteses em que os rgos jurisdicionais ostentarem a mesma competncia territorial. - no local em que ocorrer primeiramente a citao vlida (art. 219) este critrio somente ser utilizado quando os rgos jurisdicionais ostentarem competncias territoriais distintas. Nos processos coletivos, utilizamos apenas um nico critrio: que o da propositura da ao. Vide art. 5, $ 3 Lei 4717/65, art. 17 Lei 8429/92, art. 2 $ nico Lei 7347/85: c/c arts. 263, 253 CPC Para tanto, devemos aplicar a norma prevista no art. 263 CPC (Esta norma aponta a forma pela qual se verifica a propositura da ao). Tem-se a a regra do despacho (quando houver um nico rgo jurisdicional competente) e a regra da distribuio (quando houver mais de um rgo jurisdicional competente).

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- Existe o juzo universal das aes coletivas? Vide art. 2 $ nico Lei 7347/85 de acordo com essa norma, a propositura da ao gera a preveno para todas as demais aes intentadas posteriormente. - qual a acepo da expresso todas as demais? 1 posio: interpretao ampliativa, no sentido de que abrange as aes coletivas e as aes individuais. minoritria (Luiz Manoel Gomes Jr). 2 posio: interpretao restritiva. Afirma que a expresso abrange somente as aes coletivas. majoritria. STJ, Mazzili. Repercusso prtica: imaginemos um dano ambiental ocorrido em Niteri. Em razo deste dano ambiental proposta uma ACP pelo MP/RJ, uma outra ACP proposta pela Defensoria Pblica e uma ao individual proposta por um cidado que sofreu prejuzo com o fato danoso. Suponhamos que a primeira ao proposta foi a promovida pelo MP/RJ, perante a vara cvel da comarca de Niteri. Seja qual for a posio adotada, neste caso a ACP da Defensoria Pblica ser distribuda, por dependncia, ao juzo da comarca de Niteri (que est prevento). J no tocante ao individual, depedendo da posio adotada, ser a ao individual submetida livre distribuio (majoritrio) ou por dependncia ao coletiva (minoritrio). - A essncia do juzo universal a chamada vis atrativa, atrai todas as aes relativas ao mesmo tema. Exemplos: art. 3 Lei de Falncias. 13/05/09 (5a aula) - O STJ entende que existe o juzo universal para as aes coletivas. - COMPETNCIA PARA ACP: art. 2 caput fala em foro do local do dano que critrio territorial e diz que a competncia funcional. O problema surge quando o dano ocorrido ao interesse transindividual repercutir em mais de uma localidade. Como compatibilizar a regra do art. 2 com a do art. 16, ambas da Lei 7347/85? O art. 16 traz uma limitao territorial da eficcia erga omnes da sentena coletiva e essa limitao territorial est associada competncia do rgo jurisdicional responsvel pela deciso. O art. 2 caput trata do critrio territorial j o seu pargrafo nico foi acrescentado pela Medida Provisria 2180-35/2001. Essa MP tem extrema relevncia. O art. 17 $ 5 da Lei 8429/92, que tb foi acrescentado pela MP, trata tb do critrio de preveno para as aes civis de improbidade. Art. 2-A Lei 9494/97 tb foi acrescentado pela MP 2180-35/2001. A constitucionaldiade da MP 2180-35/2001 est sendo discutida na ADC 11 STF. O art. 16 L7347/85 trata dos efeitos da sentena coletiva, e dentre estes, trata da eficcia erga omnes. Essa eficcia erga omnes de que trata o art. 16 da LACP mitiga o limite subjetivo da coisa julgada de que trata o art. 472 CPC. A eficcia erga omnes prevista no art. 16 tem uma limitao territorial

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atrelada competncia do rgo prolator da deciso. Em outros termos: essa sentena repercutir apenas na esfera jurdica daqueles que se encontrarem naquele territrio. Essa limitao territorial prevista no art. 16 no constava no texto original da Lei 7347/85, foi introduzida pela Lei 9494/97 (art. 2-A). - Ex: ao coletiva proposta por entidade associativa. O resultado dessa demanda ter repercusso limitada ao territrio... Crticas doutrinrias limitao territorial (Pedro Lenza, Rodolfo Mancuzo, Didier): 1) a limitao territorial fomenta a propositura de outras aes coletivas para abranger os sujeitos no residentes naquela localidade. Desta forma estar violada a inteno de molecularizar os litgios por meio de processo coletivo (que a de evitar as mltiplas demandas em juzo) 2) a limitao territorial fere o princpio da efetividade da tutela jurisdicional pois a sentena coletiva no surtir todos efeitos tpicos, prprios de um processo coletivo. 3) a limitao territorial potencializa o risco de decises conflitantes. Ex: imaginemos que ocorra um dano ambiental num rio fronteirio entre os estados do RJ e SP. 4) Pedro Lenza sustenta a inconstitucionalidade dessa limitao territorial da Lei 7347/85 e da Lei 9494/97, com base nos seguintes argumentos: viola o princpio da separao de funes (essas leis resultam de uma converso de medida provisria. Assim, atravs dela o prprio executivo estaria impondo limitaes atividade jurisdicional, em afronta harmonia entre os Poderes). Ademais, viola o devido processo legal substancial (substantive dues process of law), isto , o princpio da efetividade da tutela jurisdicional. Posio do STJ: O STJ tradicionalmente aplica a regra da limitao territorial. Contudo, no Resp 411529/SP, assentou entendimento no sentido de que esta limitao territorial dos efeitos da coisa julgada NO aplicvel s aes acidentalmente coletivas (aquelas que tutelam interesses individuais homogneos). argumento: a Lei 9494/97 no alterou os arts. 93 e 103, III CDC. O melhor argumento foi o da Min. Nancy (relatora), que afirmou que o entendimento de que no se aplica a limitao territorial aos interesses individuais homogneos mais consentneo com o escopo da ao coletiva no sentido de evitar a proliferao de demandas desnecessrias exigindo mltiplas respostas jurisdicionais, quando uma s j seria suficiente. - H entendimento doutrinrio (Didier?) que sustenta que essa limitao territorial prevista na Lei de Ao Civil Pblica foi derrogada pela norma do art. 2 pargrafo nico da prpria Lei 7347/85. Se houve um dano que repercute em diversos locais, mas s h a propositura de uma ACP, nesse caso a limitao territorial incidiria, de modo que o resultado dessa ACP ficaria limitado ao territrio... Porm se esse dano repercutiu em diversos locais, mas foram propostas duas ou mais ACP, essa limitao territorial no se aplica. Explica: a partir do momento em que for proposta a primeira ACP, ficar prevento. Assim, as demais aes coletivas intentadas posteriormente seriam todas distribudas para esse juzo prevento, conforme o art. 2 LACP. Logo, se todas as aes tramitaro perante o mesmo juzo, no haver mais a possibilidade de se cogitar em limitao territorial. (lembrar daquela discusso da aula passada se a competncia para a ACP adota critrio territorial absoluto ou territorial funcional. Para os que entendem que o critrio

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territorial absoluto, no cabe essa tese. Portanto, essa tese parte da premissa de que a competncia adota o critiro territorial funcional) - COMPETNCIA PARA O MANDADO DE INJUNO: preciso identificar a competncia do rgo que tem atribuio para editar o ato faltante para fins de averiguar o foro competente para o MI. Vejamos: art. 102, I, q CR/88: competncia do STF (em razo da pessoa) art. 105, I, h CR/88: competncia do STJ (em razo da pessoa) art. 121 $ 4, V CR/88: se for uma autoridade eleitoral, ser da competncia da Justia Eleitoral, tendo o TRE competncia recursal. - COMPETNCIA DO MANDADO DE SEGURANA: Tb fixada em razo da pessoa (autoridade coatora). Vejamos: art. 108, I, c CR/88: competncia do TRF (contra ato de juiz federal ou de procurador da Repblica). Obs: Se o MS for impetrado contra ato de tribunal, quem processa e julga o MS sempre o prprio tribunal. Obs: MS contra ato dos Juizados Especiais: se o ato proferido for de juiz de 1o grau, a competncia da Turma Recursal. A discusso ocorre quando o MS impetrado contra ato de Turma Recursal: vide smula 376 STJ: por essa smula, esse MS processado e julgado pela prpria Turma Recursal. Ser aplicvel aos casos de controle de mrito dos atos das Turmas Recursais. (Smula: 376 - Compete a turma recursal processar e julgar o mandado de segurana contra ato de juizado especial). Ocorre que a smula no fez a seguinte ressalva: a Turma recursal de Juizado no tem autonomia para definir a sua prpria competncia. Sendo assim, se a matria versada no MS for sobre controle de competncia do Juizado, quem processar e julgar esse MS o TJ ou TRF, conforme a hiptese. Ex: se o juiz do juizado, em execuo, decreta a penhora de um bem de um terceiro que no o devedor - que ultrapassa o limite de 40 salrios mnimos. Esse terceiro ajuiza embargos de terceiro. O juiz do juizado alega ser competente para julgar os embargos. Nesse caso cabvel o MS, cuja competncia do Tribunal de Justia, a quem cabe realizar o controle da competncia do juizado! Vide informativos 291 ou 292 STJ. Salientou a Ministra Nancy Andrighi que, falta de previso de um mecanismo de controle da competncia dos Juizados demonstra a necessidade de que a jurisprudncia estabelea um mecanismo de controle, a ser exercido pela Justia Comum (TJ ou TRF), no sobre o mrito das decises do Juizado, mas sobre sua competncia para processar e julgar as causas ele submetidas. Chegou-se a concluso de que o mecanismo adequado era o MS. Caso no se admitesse tal controle pela via do MS, poderia acontecer de um juiz do juizado julgar-se equivocadamente competente para apreciar uma dada matria que escapa de sua alada e caso essa deciso fosse confirmada em grau de recurso pela Turma Recursal, restaria a parte prejudicada discutir a questo da competncia do Juizado em sede de Recurso Extraordinrio perante o STF. Portanto, para fins de verificar a competncia para julgar o MS vai depender da matria versada no MS:

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Se versar sobre controle da competncia dos Juizados, a competncia para processar e julgar o MS no ser das Turmas Recursais, mas sim ao TJ ou TRF. Se versar sobre qq outra matria, a sim aplica-se a smula 376. art. 105, I, b CR/88: competncia do STJ art. 102, I, d CR/88: competncia do STF art. 109, VIII CR/88: ato de autoridade federal. Ser competente o juzo federal de 1o grau quando a autoridade coatora for qq uma daquelas que no esto previstas nos artigos acima. Critrio de excluso. Ex: ato de reitor de universidade federal. questo de prova: ato praticado por Chefe das Foras Armadas (Presidente da Repblica art. 84, XIII CR/88): competncia do STF - TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA: O art. 113 CDC inseriu na LACP o art. 5 $ 6, que justamente o dispositivo que trata do TAC. Na doutrina discute-se se o art. 113 CDC e, por consequncia, o art. 5 $ 6 LACP, estariam em vigor: panorama: O art. 82, $ 3 CDC que versava sobre o TAC foi vetado. O art. 92 $ nico CDC que tb fazia referncia ao TAC - foi vetado. Observe-se que os dispositivos que tratavam do TAC foram expressamente vetados. No texto do veto do Executivo, h uma referncia ao art. 113 CDC, demonstrando uma inteno em vet-lo. Em razo disso surge a polmica: o art .113 est ou no abrangido pelo veto? 1 posio: Teothonio Negro sustenta que h um veto incidenter tantum ao art. 113 CDC, por essa razo no estaria em vigor. 2 posio (Mazzili, Didier, Geisa Assis Rodrigues, Pedro Lenza, Carvalhinho): prevalece amplamente que o art. 113 est sim em vigor!!! Argumentos: o instituto do veto tem que ser formal e expresso. - FINALIDADE DO TAC: diz a doutrina que um intrumento criado e estabelecido em favor da tutela dos direitos transindividuais. Sendo assim, no um instrumento que visa favorecer o violador da norma jurdica. Este instrumento poder ser utilizado tanto de forma preventiva como de forma repressiva, sempre para evitar a prtica de atos ilcitos, bem como a continuidade destes. Em algumas hipteses, o TAC pode ser utilizado para evitar litgios judiciais. O TAC nada mais do que uma aplicao negociada da norma jurdica, consubstanciando uma nova forma de gerenciamento e controle de determinados conflitos sociais, resultando em uma maior eficcia das normas jurdicas. No TAC no h a criao de uma norma jurdica, mas pode representar decorrncias concretas desta norma. - H o direito subjetivo do violador da norma celebrao do TAC? Pode o ru numa ao coletiva alegar como matria de defesa a ausncia de proposta de celebrao do TAC? O STJ decidiu que no h direito subjetivo algum do violador da norma! Contudo, nada impede que este faa a proposta para a celebrao de um TAC. - Pode o TAC servir como condio para a comercializao de um produto? Para que um produto seja inserido na cadeia de consumo, pode-se exigir um TAC?

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Lei 10814/2003 versa sobre a comercializao de produtos trangnicos. O art. 3 condiciona a comercializao desses produtos celebrao do TAC. H autores que afirmam que esse art. 3 tecnicamente equivocado, porque na verdade o que essa norma traz uma condio legal para comercializar um produto. - Natureza jurdica: existem 8 posies: 1 posio: o TAC tem natureza jurdica de TRANSAO (Mazzili, Nelson Nery, Rodolfo Mancuzo, Patricia Miranda Pizzol). H uma subdiviso dentro dessa posio: Patricia Miranda afirma que o TAC uma verdadeira transao, tal como no Direito Civil ( minoritrio). De outro lado, Mazzili afirma que o TAC um ato administrativo negocial que no se confunde com a transao do Direito Civil. Na verdade, o TAC seria uma concesso por parte do proponente que s atinge a esfera acidental ou secundria dos direitos ou interesses transindividuais. (essa esfera secundria composta pela forma pela qual deve ser cumprido o dever jurdico. Nesta concepo, a transao, em que se verifica as concesses mtuas, s abrangeria as condies de tempo, modo e lugar, jamais o prprio direito material). 2 posio (amplamente majoritria): Carvalhinho, PCPC, Geisa de Asssis Rodrigues, Francisco Sampaio e Roberto Senise Lisboa defendem o TAC no verdadeira transao. Fundamentos: indisponibilidade objetiva (o interesse transindividual indisponvel, logo no admite transao). Os legitimados para a celebrao do TAC no titularizam o direito ou interesse transindividual. Via de regra, os interesses transindividuais no ostentam natureza patrimonial. Para essa 2 posio, o TAC seria um ato ou negcio jurdico. Aqui comea a discusso: PCPC sustenta que o TAC nada mais do que o reconhecimento de uma obrigao legal a cumprir, ou seja, o reconhecimento de um dever jurdico. Roberto Senize Lisboa e Francisco Sampaio sustentam que o TAC um negcio jurdico declarativo, justamente porque permite-se s partes estipularem os efeitos jurdicos. Carvalhinho sustenta que o TAC no um negcio jurdico. Ele aponta 2 fundamentos: o proponente no expressa vontade material (ele se limita a cumprir a norma jurdica), s quem o faz o obrigado (aquele que aceita a proposta); da essncia do negcio jurdico a bilateralidade, que s se verifica no TAC no momento da formao do ajuste. Carvalhinho diz que o TAC um ato jurdico pelo qual o sujeito, reconhecendo implicitamente que sua conduta ofende direitos transindividuais*, assume o compromisso de eliminar esta ofensa adequando esta conduta s conformaes normativas. Geisa de Assis Rodrigues afirma que o TAC tem natureza jurdica hbrida ou mista, porquanto o TAC gera repercusso no direito material, no direito processual, no direito privado, no direito pblico. Ela entende que o TAC um negcio jurdico bilateral, nas no um contrato. Ela critica esse entendimento de Carvalhinho* ao argumento de que nem sempre aquele que celebra um TAC assume culpa. Exemplo: art. 58 Lei 8884/94. No compromisso de desempenho (que uma figura que se assemelha ao TAC) no h

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reconhecimento de culpa. Ela afirma que no art. 6 $ 2 da Lei 9469/97 h a permisso para a ocorrncia de transao em direitos indisponveis. Aduz: rgo pblico legitimado para propor a celebrao do TAC no pode ceder quanto ao contedo do direito ou interesse transindividual, pois a tutela extrajudicial da coletividade por meio do TAC, quanto ao contedo do direito, deve ser exatamente a mesma que seria obtida em eventual demanda judicial. A flexibilizao dos aspectos secundrios ou perifricos do direito material no est na esfera da transao, mas sim da negociao. Obs: H alguns precedentes do STJ afirmando ser o TAC um ato jurdico 3 posio: Emerson Garcia e R. Pacheco sustentam que o TAC possui feio hbrida, no seguinte sentido: quanto aos aspectos perifricos e secundrios, o TAC uma verdadeira transao. J quanto ao direito material, o TAC um mero ato de reconhecimento de uma obrigao pr-existente, que poderia ser reconhecida por meio de uma sentena judicial. Importncia prtica dessa discusso: o art. 17 $ 3 da Lei de Improbidade veda acordo conciliao ou transao na ao civil de improbidade. Assim se se entender que o TAC uma verdadeira transao, no caberia celebrao de TAC. A doutrina amplamente dominante, porm, sustenta que o art. 17 $ 1 no impede a celebrao de TAC na ao civil de improbidade, desde que o objeto deste TAC no seja o afastamento das sanes previstas no art. 12 da mesma lei. Ou seja, possvel a celebrao do TAC porm no se pode, no TAC, afastar a aplicao da sano. O que se admite que se acorde a forma como ser feita a reparao, por exemplo. - LEGITIMAO DO TAC: a discusso quanto a redao do art. 6 $ 5 Lei 7347/85, que utiliza o termo rgo pblico legitimado. Quem figura como compromissrio: vide controvrsia na aula anterior Quem pode figurar como compromitente: toda e qq pessoa, desde que dotada de capacidade. A expresso rgo pblico legitimado, por bvio, abrange o MP. S que a doutrina (Geisa Assis Rodrigues) no admite que o MP junto ao Tribunal de Contas, MP junto ao CADE e o MP Militar promovam a celebrao do TAC. Ao argumento de que a propositura do TAC no est includa dentre as suas atribuies institucionais. - Aplicam-se as regras da imparcialidade (as regras de impedimento e suspeio na celebrao de um TAC)? A doutrina entende que sim. Vide arts. 134, 135, 138, I CPC e 18 e 19 Lei 9784/99. O TAC figura dentre os denominados equivalentes jurisdicionais/substitutivos da jurisdio. Os equivalentes jurisdicionais so formas de soluo de conflitos autorizadas pelo ordenamento jurdico em que no se verifica o exerccio de jurisdio estatal. - OBJETO DO TAC: discute-se quais as matrias que podem ser inseridas no TAC: diz a doutrina que o TAC tem que ser um meio ou instrumento para se alcanar o mesmo resultado possvel para os casos de procedncia de uma Ao Civil Pblica. Deve haver uma congruncia entre o objeto do TAC com o objeto que seria

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possvel de se obter com o manejo de uma ACP. Em outras palavras: o resultado no plano extrajudicial deve guardar congruncia com o resultado que se obteria na esfera judicial. Mas essa idia da congruncia sofre uma mitigao: no caso das matrias do art. 1, pargrafo nico da Lei 7347/85. As matrias enumeradas no pargrafo nico do art. 1 so vedadas quando o resultado for no plano judicial. Ento, a doutrina afirma que essas matrias podem ser veiculadas no plano extrajudicial, atravs do TAC. a doutrina sustenta que no bojo do TAC tem que se buscar uma conformao do ato violador s exigncias normativas vigentes no momento da ocorrncia da ameaa ou da violao ao direito transindividual. Questes importantes: - possvel a celebrao de um TAC para regular contratos? Vide art. 51 $ 4 CDC: se admite-se o manejo de uma ao coletiva para controle dos contratos de adeso. Assim, dentro desse contexto, possvel celebrar TAC com esses objetos. possvel no TAC obter-se, por exemplo, a alterao, a excluso, a substituio da clusula contratual de um contrato de adeso. CUIDADO: o objeto do TAC que regula um contrato no pode gerar anulao de clusula contratual, porque nessa hiptese h reserva de jurisdio. - pode-se celebrar TAC para fins de proteo da esfera jurdica individual? Sim, desde que os interesses sejam indisponveis (art. 127, caput, CR/88). H diversos precedentes do STJ. Fundamentao legal: Vide art. 201 incisos V, VIII e IX e 211, ambos do ECA: permitem tal possibilidade. Vide art. 74, I, $ 1, art. 81 e 93 do Estatuto do Idoso permitem tal possibilidade. 20/05/09 - possvel a celebrao de um TAC parcial? O TAC pode ser celebrado: a) no bojo de um inqurito civil b) no bojo de um processo, no curso de uma ao coletiva c) antes de qualquer outra forma de tutela coletiva A doutrina sustenta ser plenamente possvel a celebrao de TAC parcial no bojo de um inqurito civil. Mazzili, por exemplo, qualifica esse TAC parcial como sendo um compromisso preliminar. E no curso de uma ao coletiva, possvel celebrar um TAC que abranja apenas parcela da demanda? A doutrina tb admite ser possvel, desde que haja pluralidade no aspecto objetivo (ou seja, mais de um pedido ou causa de pedir) e/ou pluralidade no aspecto subjetivo. Se houver mais de um pedido, possvel celebrao de um TAC com relao um dos pedidos e a ao coletiva prosseguiria quanto aos demais. Detalhe: se houver celebrao de um TAC no curso de uma ao coletiva que abrangesse todos os pedidos da demanda, ensejaria a extino do processo por perda do objeto. Com a celebrao do TAC o autor da demanda coletiva j ter em seu favor um ttulo executivo*, que no precisar mais de uma ao de conhecimento. * esse ttulo executivo extrajudicial, nada impedindo, contudo, que seja submetido homologao judicial, caso em que ser ttulo executivo judicial. - o TAC celebrado no curso de uma ao coletiva pode abranger objeto que ainda no foi deduzido em juzo?

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O art. 475-N no inciso III faz referncia matria que ainda no foi deduzida em juzo. Com esse fundamento, possvel. (DVIDA) Combinar arts. 475-N e 128 e 460 CPC tratam do princpio da congruncia, correlao ou adstrio. Tal possibilidade no viola o princpio da congruncia previsto nos art. 128 e 460, porquanto esse princpio no destinado s partes, mas sim ao juiz, introduzindo uma limitao ao exerccio da atividade jurisdicional. A doutrina costuma falar em: objeto da jurisdio o pedido formulado pelo autor. objeto litigioso est relacionado aos elementos identificadores da demanda: elementos subjetivos (partes) e elementos objetivos (pedido e causa de pedir). objeto da cognio tripartido em: a) admissibilidade: a.1) pressupostos processuais (arts. 267, IV, V, VII) a.2) condies da ao (art. 3 e 267, VI) b) mrito: b.1) objeto litigioso b.2) causa excipiendi - Questiona-se: Anlise das condies da ao uma anlise de mrito? 3 correntes: (IMP) 1 posio: Por essa diviso feita acima, a anlise das condies da ao uma anlise de admissibilidade 2 posio: uma anlise de mrito 3 posio: depedendo do momento em que analisado, poder ser de admissibilidade ou de mrito. ESTUDAR ESSA CONTROVRSIA! - Em razo da ausncia de controle em relao ao TAC celebrado antes de qq outra forma de tutela coletiva, a doutrina sustenta que deve haver ampla divulgao desse TAC, inclusive com aplicao do art. 94 do CDC (que fala da ampla divulgao dos meios de comunicao social). O celebrante do TAC pode realizar consultas pblicas, audincias pblicas, tudo isso para efetivar a democracia participativa. (parntesis: os constitucionalistas afirmam que hoje h uma transio da democracia representativa para a democracia participativa. Nesse diapaso, alguns autores de processo coletivo chegam a afirmar que o TAC um intrumento para se afirmar/efetivar o estado democrtico de direito). Esse TAC parcial, celebrado antes de qq forma de tutela coletiva*, no constituir um bice para que os demais legitimados promovam uma ao coletiva com o objetivo de suprir eventuais omisses ou at mesmo sanar invalidades desse TAC. Vide questo da prova do XXVIII concurso do MP. *Neste caso, Se um outro legitimado propuser a celebrao de um TAC, h necessidade de o MP ser notificado ou no? 1 posio: PCPC, Pedro Lenza, Mazzili, Rodolfo de Camargo Mancuzo e Geisa de Assis Rodrigues entendem que imperiosa a interveno do MP. Fundamentos: art. 5 $ 1 a partir de um momento em que um legitimado celebra um TAC antes de qq outra forma de tutela coletiva, em tese haver bice para o ajuizamento de uma ao coletiva, pois o eventual objeto desta j estaria abrangido pelo TAC celebrado. Desta forma se o MP no partcipar desta celebrao, o celebrante do TAC conseguir afastar a atuao ministerial. Art. 5, $ 3 L7347/85 que traz a possibilidade de o MP assumir a titularidade ativa

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da ACP no caso de abandono/desistncia da ACP. Argumentam que se o MP no participar da celebrao do TAC, no haver como fiscalizar se o TAC vem sendo cumprido e se diante de eventual descumprimento, tenha sido objeto de execuo. 2 posio: Nelson Nery Jr, Vicente Greco Filho e Carvalhinho sustentam que no h necessidade de interveno do MP. Argumento: ausncia de previso legal. - pergunta da ltima prova oral do MP: Quais as espcies de obrigaes podero figurar em um TAC? Existe discusso doutrinria se no TAC possvel estipular medidas compensatrias: diz a doutrina: as medidas compensatrias s devero ser estipuladas quando: no puder mais ser possvel a efetivao da tutela coletiva, ou obteno do resultado prtico equivalente, ou medida subrogatria Ex: dano ambiental: pode um TAC ser celebrado visando ao reflorestamento do local devastado. O TAC deve buscar: 1o) buscar obter a efetivao da tutela coletiva (reparar o dano) 2o) no sendo mais possvel, deve buscar o resultado prtico equivalente (medida subrogatria ou substitutiva) 3o) se no for possvel a medida subrogatria, deve buscar a medida compensatria 4o) por ltimo, fracassada as outras medidas, deve buscar perdas e danos Obs: Carvalhinho entende que s poder figurar no TAC obrigao de fazer e no fazer. Fundamento: a finalidade do TAC adequar comportamentos. Ele entende que no pode haver medida compensatria nem perdas e danos. O restante da doutrina diz que, em princpio, deve-se buscar a fixao de uma obrigao de fazer ou no fazer. No sendo possvel a obteno dessas obrigaes, buscar-se-ia uma medida subrogatria que atenda ao mesmo resultado prtico. No sendo possvel, busca-se a medida compensatria. Por ltimo, buscar-se-ia a chamada clusula de indenizar. CUIDADO: neste ltimo caso (clusula de indenizar), o dinheiro obtido dever ser revertido para o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos. Os autores que criticam essa fixao de clusula de indenizar argumentam que isso transformaria o TAC numa transao e paulatinamente retiraria a efetividade do TAC. A razo simples: o poluidor sempre resolveria os problemas com $$. Rplica esse argumento: a fixao da clusula de no indenizar funciona como ltima raio, somente ser adotada quando no for mais possvel nenhuma das medidas anteriores. - XXIX Concurso: possvel a fixao no TAC de multa coercitiva/medida coercitiva? A doutrina entende que perfeitamente possvel, com as seguintes consideraes: a multa no pode ser escessiva, tampouco irrisria. Multa coercitiva no tem valor mnimo nem valor mximo pr-fixados, caso contrrio estaria-se retirando a prpria efetividade do instituto. Ocorre que a doutrina aponta excees: art. 25 Lei 8884/94 (Lei Antitruste) e arts. 76 e 79-A Lei 9605/98 (diz que a multa no pode ser superior ao valor do investimento realizado). - Objetos que no podem estar previstos no TAC:

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- estipulao de conveno de arbitragem - clusulas impeditivas de acesso jurisdio obs: para Geisa de Assis rodrigues, as celebrao do TAC s no vai comprometer as aes individuais. Para Mazzili, o TAC no compromete nem a ao individual e tampouco a ao coletiva. - o TAC no pode limitar, tampouco restringir competncias ou atriuies dos rgos administrativos de fiscalizao. Ou seja: no pode tornar o compromitente imune fiscalizao. - no pode figurar no TAC clusula que exclua responsabilidade, tanto no mbito administrativo, tanto no mbito penal. Vide arts. 12, in fine e art. 27 da Lei 9605/98 e art. 225 $ 3 CR/88. O art. 12 traz uma compensao O art. 27 admite a transao Os autores de processo coletivo sustentam que o art. 12, in fine est em conflito com o art. 225 $ 3 CR/88.

- a celebrao do TAC exige homologao do Conselho Superior do MP (MP Estadual) ou Cmara de Coordenao e Reviso (MP Federal)? Depende: se o TAC for celebrado no bojo de um inqurito civil, entende Mazzili que enseja o arquivamento do inqurito civil. E como o arquivamento do inquerito civil submetido a reexame do rgo superior, consequentemente, o TAC tambm ser submetido. No MP/RJ h resoluo 1066 que deixa claro que o arquivamento do inqurito civil vai ocorrer no em razo da mera celebrao do TAC, mas somente quando do seu cumprimento integral. Dentro desse contexto, a no haver submisso do TAC homologao de rgo superior, mas nada impede que o membro do MP o faa. - Principais Efeitos da celebrao de um TAC: fixao ou determinao da responsabilidade formao de ttulo executivo extrajudicial - Efeitos do TAC no inqurito civil: muitos autores falam que o efeito do TAC celebrado no bojo de um inqurito civil enseja o arquivamento deste. Essa no a melhor posio. Devemos sustentar que o efeito a suspenso do inqurito civil (devese aguardar o cumprimento integral do TAC). - Efeitos do TAC na Lei Antitruste (Lei 8884/94): a) o MP pode atuar no TAC quando o objeto for regulao do Direito Econmico. Medidas preventivas da Lei Antitruste: art. 25 Lei 8884/94 qual a relao entre o TAC e as medidas preventivas? J vimos que o TAC pode ser preventivo ou repressivo, e as medidas preventivas da Lei Antitruste induzem imediata cessao do ato reputado lesivo e retorno ao status quo ante. Concluso: O TAC pode trazer os mesmos objetos daquelas medidas preventivas previstas no art. 25. b) compromisso de desempenho: art. 58 Lei 8884/94 o CADE pode autorizar a prtica de atos que primeira vista so perniciosos ordem econmica, quando esses atos so indispensveis, necessrios. Neste caso esses atos perniciosos devero observar as condies do art. 54 $ 1. Concluso: o TAC no se confunde com esse compromisso de desempenho,

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porquanto no TAC no se permite que sejam praticados atos lesivos, ainda que sejam necessrios (no TAC busca-se conformar o ato lesivo s normas legislativas) c) Compromisso de cessao: art. 53 da Lei 8884/94. o compromisso de cessao um ttulo executivo extrajudicial (assim como o TAC), e que, ao ser celebrado, gera a suspenso do processo que est em curso no CADE. E, em havendo o cumprimento integral do compromisso, a consequncia ser o arquivamento do processo junto ao CADE. O compromisso de cessao no pode ser utilizado nos casos previstos no art. 21 incisos I, II, III e VIII da Lei Antitruste. Esse intrumento muito semelhante ao TAC. d) acordo de lenincia: o acordo de lenincia nada mais do que um programa que visa reduzir as penas, sempre sendo observado o art. 27 da Lei Antitruste. Ao ser firmado tal acordo, haver a extino da pretenso punitiva da ao penal pblica nos crimes da ordem econmica previstos na Lei 8137/90. esse acordo de lenincia firmado com a prpria Unio, por intermdio da Secretaria de Defesa Econmica, e no precisa da aprovao do CADE. Prova oral do MPF: esse acordo de lenincia se assemelha ao TAC? No porque no TAC no haver excluso da responsabilidade penal. - EXECUO DO TAC: a execuo do TAC, sendo um ttulo executivo extrajudicial, ser feita por meio de processo autnomo, ou seja, haver o incio de nova relao jurdica processual. Pode-se aplicar, por exemplo, a norma do art. 617 CPC (diz que a propositura de uma ao de execuo gera a interrupo da prescrio). Remisses: art. 617 CPC c/c 202, I e pargrafo nico do CC/02 c/c art. 8 $ 2, art. 40, caput e $ 4 da Lei 6830/80 c/c art. 174 $ nico CTN c/c 219 $ 1 CPC c/c sm. 314 STJ c/c sum. 150 STF c/c 26 $ 2, II, CDC. - LEGITIMIDADE ATIVA PARA EXECUTAR O TAC: princpio do vnculo ao ttulo: vnculo objetivo guarda relao com o contedo da relao prevista no ttulo. Vnculo subjetivo est relacionado aos participantes do ttulo, aqueles que figuram no ttulo. Se seguirmos a ferro e fogo esse princpio, s quem poderia executar o ttulo seria aquele que props a celebrao do TAC bem como aquele que o aceitou (compromissrio e compromitente). Mas a doutrina Geisa Assis Rodrigues e Shimura sustentam que os demais legitimados coletivos tambm podero promover a execuo do TAC, e no s aquele que props a celebrao do TAC. Argumentam que os co-legitimados tb so credores daquele ttulo. - vtimas e sucessores podero execitar o TAC? Mazzili, Geisa de Assis Rodrigues entendem que as pessoas fsicas vtimas e sucessores podero sim promover a execuo, com o seguinte fundamento: se as vtimas e sucessores podem executar o ttulo judicial, porque no poderiam executar o ttulo extrajudicial? Pela norma do art. 92 CDC, pode haver execuo individual de uma sentena coletiva. Esses 2 autores sustentam que essa execuo individual pode ser feita mesmo em casos de tutela de interesses essencialmente coletivos (difusos e coletivos em sentido estrito). Na concepo desses autores, bastaria a liquidao da sentena.

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CUIDADO: esses interesses essencialmente coletivos so indivisveis, insuscetveis de apropriao individual. Logo, em tese a execuo individual s poderia ocorrer quando da defeda de interesses acidentalmente coletivos (interesses individuais homogneos).

- INQURITO CIVIL: Resoluo 1066/2003 do MP/RJ e Resoluo 23 do CNMP: regulamentam o inqurito civil. 1) Natureza jurdica: pacfico que o inqurito civil um procedimento administrativo de cunho investigatrio, que tem por finalidade formar um lastro probatrio mnimo para eventual ao coletiva. Busca investigar fatos que supostamente acarretam violao interesses transindividuais. Obs: o STF j admitiu a utilizao de um inqurito civil para embasar o recebimento de uma ao penal pblica. Ou seja, o inqurito civil pode servir como pea de informao. Vide RE 464893( Inf 507 STF) e Reclamao 4963 (inf 518). 2) Legislao: art. 8 $ 1 Lei 7347/85, art. 129, III CR/88, art. 26 $ 2, II, CDC, art. 3 Lei 7913/89, art. 7 Lei 7853/89, art. 223 e 224 ECA, art. 92 Estatuto do Idoso, arts. 11 e 41 LC Estadual 106/2003 e arts. 10 e 15 Lei 8625/93. 3) Caractersticas: facultatividade o inqurito civil no condio de procedibilidade, nem para a atuao judicial, tampouco para a atuao extrajudicial na tutela coletiva. Vide art. 1 Resoluo 23 CNMP O MP pode celebrar TAC, expedir recomendao, etc, mesmo que inexista inqurito civil. Inquisitoriedade essa caracterstica deflui da natureza unilateral do inqurito civil. No inqurito civil tb no h contraditrio. Publicidade a regra no inqurito civil a publicidade dos atos. Vide art. 15 Resoluo MP/RJ deixa claro que a regra a publicidade e o sigilo seria a exceo. Vide art. 7 Res. CNMP ausncia de controle judicial do arquivamento no mbito do inqurito civil, diferente do que ocorre no inqurito policial (art. 28 CPP), no existe a tal da fiscalizao anmala do princpio da obrigatoriedade, porquanto o controle do arquivamento do inqurito civil um controle interno. No confundir: a ausncia de controle do arquivamento com ausncia de controle judicial sobre o inqurito civil. Em outras palavras: o inqurito civil sofre sim controle judicial, s que esse controle no incidee sobre o arquivamento! - FASES DO INQURITO CIVIL: 1) fase inicial ou de instaurao: a instaurao do inqurito civil sempre instaurado por Portaria (formalidade), lembrando que o inqurito civil somente pode ser instaurado pelo MP. No RJ, comum que a Promotoria de Turela Coletiva, antes de se instaurar o inqurito civil, averiguar se j existe algum outro inqurito civil sobre o mesmo fato,

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para evitar superafetao e ... O que ir ensejar a instaurao do inqurito civil: a) de ofcio b) representao c) determinao do rgo colegiado superior tcnica de fogo de encontro: o promotor planta uma notcia, a qual divulgada pela imprensa e com base na notcia da imprensa, instaura-se o inqurito civil. No mencionar em prova! - Pode ser instaurado o processo civil com base em denncia aprcrifa? (Essa discusso intil, j que pode ser instaurado de ofcio) Pela resoluo 1066/2003, a representao para fins de instaurao de inqurito civil deve estar acompanhada da respectiva qualificao daquele representante. Art. 2, II e art. 4, pargrafo nico, inciso III da Resoluo 1066/2003; art. 2, $ 3 da Resoluo CNMP (diz que devem ser tomadas providncias mesmo em caso de manifestao annima, que denominada pela resoluo de procedimento preparatrio) esse procedimento preparatrio ter como objetivo analisar a representao feita ao rgo do MP, para verificar justamente se os fatos narrados efetivamente ocorreram, se efetivamente foram praticados pelo sujeito indicado e se estes fatos consubstanciam violao interesse transindividual. Pela resoluo do CNMP, esse procedimento preparatrio dever ser encerrado em at 90 dias, prorrogveis por uma nica vez. Encerrado esse procedimento preparatrio, surgiro 3 opes para o membro do MP: a) propositura da ao coletiva, caso j possua suporte probatrio mnimo b) instaurao de inqurito civil ( caso ainda no tenha suporte probatrio mnimo) c) arquivamento*. * Questiona-se: esse arquivamento do procedimento preparatrio ser submetido apreciao do rgo superior? Art. 10 resoluo 23/2006 CNMP. O procedimento preparatrio, quando arquivado, ser submetido reviso do rgo superior. Pela Lei de Ao Civil Pblica, tb haver apreciao do rgo superior: Vide art. 9 $ 1. Recebida a representao, o MP pode: a) promover a ao coletiva b) instaurar inqurito civil c) instaurar procedimento preparatrios d) indeferir a representao detalhe interessante: se o membro do MP recebe uma representao, a primeira providncia a tomar verificar se foi instruda ou no com peas de informao: se o membro do MP indeferir uma representao sem peas de informao, no haver reexame do rgo superior, ao passo que se esta representao contiver peas de informao, dever o membro do MP submeter ao rgo superior. Vide art. 18 $ nico Res. 1066/2003 MP/RJ - Vide art. 26 $ 2, inciso II CDC: elenca as causas que obstam a decadncia, dentre elas est a instaurao do inqurito civil.

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Indaga-se: qual a acepo da expresso bstar a decadncia? 1 posio: Nelson Nery Jr, Fabio Ulhoa, Rizzatto Nunes entendem que obstar significa suspender a decadncia. 2 posio: Luis Edson Fachin e Cludia Lima Marques entendem que obstar significa interromper a decadncia ( a tese mais favorvel ao consumidor, pois o prazo zera) 3 posio: William Santos Ferreira entende obstar significa so causas que impedem o incio do curso do prazo decandecial. Observao: esse artigo do CDC mitiga a regra do Cdigo Civil, que afirma que a decadncia no se interrompe nem se suspende. - Entende-se no processo coletivo que o encerramento do inqurito civil ocorre com a homolao do arquivamento pelo rgo superior do MP. - o que deve fazer o promotor de justia quando verificar no curso de um inqurito civil que no possui atribuio? - o que significa arquivamento administrativo e arquivamento institucional do inqurito civil? - existe diferena entre rejeio e no homologao do arquivamento? DVIDA: admissvel que, no bojo de uma ACP em matria tributria, seja arguida como causa de pedir a inconstitucionalidade da norma tributria???/??? Primeira Turma - MS. DESISTNCIA. CONSENTIMENTO. PARTE ADVERSA. Trata-se de REsp contra acrdo que, em resumo, declarou que o pedido de desistncia de mandado de segurana pode ser formulado a qualquer tempo e independentemente de anuncia da outra parte. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, conheceu do recurso, mas lhe negou provimento, reiterando o entendimento de que o disposto no art. 267, 4, do CPC no se aplica ao mandado de segurana, que regulado por regra especfica. Da, ento, ser lcita a apresentao de pedido de desistncia em qualquer fase processual, independentemente do consentimento da parte contrria. DVIDA: ESSE ENTENDIMENTO PREDOMINANTE NO STJ? APLICA-SE APENAS AO MS INDIVIDUAL OU TB APLICVEL AO MS COLETIVO??? dvida: legitimidade passiva do Mandado de Injuno: a mesma do MS Coletivo? No entendi! (8 aula 27/05/2009) ontem o STJ julgou uma questo importantssma: tutela coletiva e reexame necessrio (Resp 1108542) O art. 19 da L 4717/65 trabalha o instituto do reexame necessrio de forma diversa daquela prevista no art. 475 do CPC. NO CPC: o reexame necessrio cabvel: sentena de mrito contrria por Fazenda Pblica NA LAP: cabvel o reexame necessrio: em sentena terminativa falta de uma das condies da ao;

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julgado

e, dependendo do plo em que a Fazenda Pblica figurar, possvel reexame necessrio de sentena de mrito favorvel Fazenda Pblica (isso ocorrer qd a Fazenda Pblica figurar como r em ao popular cujo pedido tenha sido improcedente)

No RESp o STJ entendeu que esse regramento previsto no art. 19 da Lei de Ao Popular aplicvel Ao Civil Pblica (o caso julgado pelo STJ foi de ACP de improbidade administrativa)! Veja-se a ementa (relator Min. Castro Meeira): na ausncia de dispositivo sobre remessa oficial na Lei de Ao Civil Pblica, busca-se norma de integrao dentro do microssistema da tutela coletiva, aplicando-se, por analogia, o art. 19 da Lei 4717/65. Embora essa lei se refira ao popular, tem sua aplicao nas aes civis pblicas, devido a serem assemelhadas as funes a que se destinam a tutela do patrimnio pblico e do microssistema processual da tutela coletiva - , de maneira que as sentenas de improcedncia devem sujeitar-se indistintamente remessa necessria. De tal sorte, a sentena de improcedncia, quando proposta a ao pelo ente de direito pblico lesado, reclama incidncia do art. 475 do CPC, sujeitando-se ao duplo grau obrigatrio de jurisdio. Ocorre o mesmo quando a ao for proposta pelo Ministrio Pblico ou pelas associaes, incidindo, desta feita, a regra do art. 19 Lei de Ao Popular, uma vez que, por agirem os legitimados na defesa do patrimnio pblico, possvel entender que a sentena, na hiptese, foi proferida contra a Unio, estado ou municpio, mesmo que tais entes tenham contestado o pedido inicial. Com esse entendimento, a 2a Turma deu provimento ao recurso interposto pelo MP, concluindo ser indispensvel o reexame necessrio da sentena que concluir pela improcedncia ou carncia da ao civil pblica de reparao de danos ao errio, independente do valor dado causa ou mesmo da condenao. (continuao da matria): 3 forma de intaurao de inqurito civil: instaurao mediante determinao do rgo Colegiado Superior (CNMP no mbito do MP Estadual e, no mbito do MP Federal, Cmara de Coordenao e Reviso): isso ocorre quando esse rgo colegiado superior no acolhe a promoo de arquivamento do inqurito civil oferecida pelo membro do MP. A questo chega ao rgo superior do MP (o rgo superior determina a instaurao do Inqurito Civil das seguintes situaes): a) quando houver representao com peas de informao para o membro do MP se o membro do MP indefere a representao apresentada, caber reexame pelo CNMP ou Cmara de Compensao e Reviso. E se o rgo superior no homologa a promoo de arquivamento, determina a instaurao do IC. b) procedimento preparatrio se o membro do MP determina o arquivamento do procedimento preparatrio (que anterior instaurao do Inqurito Civil), sujeita-se reexame pelo rgo superior, que poder no homologar esse arquivamento, determinando a instaurao do Inqurito Civil. - art. 10 $ 4, II e art. 12 da Resoluo 23 do CNMP determina que a designao dever recair sobre outro membro do MP.

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- 2a fase do Inqurito Civil (fase intrutria ou Probatria do Inqurito Civil): nesta fase sero praticados atos com a finalidade de reunir subtrato para a propositura da ao coletiva. Vide art. 9 da Res. 23 CNMP deixa claro que h um prazo para o encerramento das investigaes: 1 ano. Pela Resoluo esse prazo, alm de ser prorrogvel, no tem limite de prorrogaes. Mas o nmero de prorrogaes pode ser limitado por cada MP. (e o limite mximo de durao, pode ser reduzido por cada MP???????)

- Vide art. 8 $ 2 da Lei 7347/85 fala do sigilo legal. Pergunta-se: pode o MP no bojo de um inqurito civil requisitar informaes acobertadas por sigilo legal? Se interpretarmos literalmente a norma, isso no possvel. Mas em prova do MP, devemos sustentar que o sigilo legal no oponvel ao membro do MP. Cobrar as 38 remisses!!! - pergunta do MP/RJ (XXVIII 16 questo - Prova de Princpios MP): admissvel que o MP requisite informaes acobertadas pelo sigilo independente de autorizao judicial? Pela LC 105/2001, que trata do sigilo bancrio, o MP no tem esse poder de requisitar informaes cobertas por sigilo legal. A jurisprudncia tb sustenta que no pode o MP requisitar diretamente informao acobertada pelo sigilo legal, devendo requerer autorizao judicial. RE318136 (STF) e RMS 25375 (STJ). Para Emerson Garcia o MP pode sim requisitar diretamente, porque o sigilo legal no oponvel atuao ministerial. - atuao na FASE PROBATRIA do Inqurito Civil: so feitas diligncias, ofcios, requisies, oitivas. Pode-se contar com o auxlio do GAP e do GATE para a realizao das diligncias. - FASE FINAL/ DE CONCLUSO DO INQURITO CIVIL: Pode-se chegar aos seguintes resultados: a) celebrao doTAC b) expedio de recomendaes (como o prprio nome indica, so meras recomendaes, no possuem carter coercitivo) c) promoo da ao coletiva d) arquivamento do Inqurito Civil - Arquivamento do Inqurito Civil: O arquivamento do Inqurito Civil promovido diretamente pelo membro do MP, no h requerimento para tanto. Distino entre arquivamento institucional e arquivamento administrativo: O arquivamento administrativo ocorre quando se verifica um fato impeditivo ao ajuizamento da ao coletiva. Exemplos: cumprimento integral de um TAC que foi celebrado no bojo de inqurito civil; desaparecimento do ato reputado ilegal. A doutrina diz que o arquivamento administrativo NO EST submetido reexame pelo rgo superior do MP. Isso porque esse arquivamento feito no bojo da prpria promotoria. Arquivamento Institucional ocorre quando o presidente do Inqurito Civil

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(membro do MP) percebe a ausncia de substrato mnimo para o ajuizamento de uma ao coletiva, quando no h suporte probatrio mnimo para tanto. Este arquivamento EST sujeito reexame. - Prova Oral MP: Se o promotor verifica que no possui atribuio para o feito, o caso de arquivamento do Inqurito Civil? A doutrina sustenta que falta de atribuio no fundamento para a promoo de arquivamento. Neste caso, deve o promotor remeter os autos do Inqurito Civil com atribuio para tanto. - A doutrina de processo coletivo discute se possvel arquivamento implcito do Inqurito Civil: 1 situao: Imaginemos que um nico ilcito praticado por vrias pessoas, ou ento que uma nica pessoa pratica vrios ilcitos. possvel o arquivamento implcito em relao alguma dessas pessoas ou fatos? A doutrina de processo coletivo diz que essas situaes no induzem arquivamento implcito. 2 situao: se o TAC abrange apenas parcela dos fatos ou das pessoas que cometeram o ilcito? 1 corrente: H autores que afirmam que se o TAC no abranger a parcela integral, isso pode gerar arquivamento implcito na medida em que um dos efeitos da celebrao do TAC justamente o arquivamento do Inqurito Civil. 2 corrente: o arquivamento do Inqurito Civil no ocorre pela simples celebrao do TAC, mas sim com o seu cumprimento integral. Dentro desse contexto, no haveria a possibilidade de arquivamento implcito. CUIDADO: Vide art. 13 Res. 23 CNMP: a redao dessa norma induz concluso de que possvel o arquivamento implcito. A DOUTRINA no entanto diz que no possvel o arquivamento implcito. O arquivamento deve ser expresso e fundamentado pelo MP. - O art. 10 $ 1 diz que os interessados sero cientificados para, querendo, oferecer recurso adminstrativo (no bojo da prpria Adminstrao do MP). O ra, indica que o arquivamento ser expresso. - REEXAME DO ARQUIVAMENTO PELO RGO COLEGIADO SUPERIOR: PROMOO DE ARQUIVAMENTO COLEGIADO SUPERIOR. - REMESSA EM 3 DIAS PARA O RGO

A promoo de arquivamento deve ser remetido em 3 dias, ao rgo superior. Ao chegar os autos do Inqurito Civil na Adminstrao Superior do MP, este poder: a) no se convencendo da promoo de arquivamento, poder o Orgo Superior do MP determinar a realizao de diligncias para trazer o subtrato para a formao do convencimento do rgo revisor (art. 10 $ 4 Res. 23 CNMP). b) pode determinar o prosseguimento dos atos investigatrios (art. 10 $ 4, II) c) pode homologar o arquivamento. O ato que homologa a promoo de arquivamento ato composto ou complexo? Diz a doutrina que ato complexo, porquanto se verifica a participao de vrios agentes ou rgos, mas que as vontades exteriorizadas so autnomas e possuem contedo prprio).

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Obs: o arquivamento s produz efeitos aps a homologao pelo Orgo Superior. d) rejeio ou no/homologao indaga-se: h diferena entre essas expresses? H autores que no fazem tal distino (Mazzili) A doutrina afirma que sim (Carvalhinho). Rejeio ocorre na hiptese em que o rgo superior demonstra convico discordante definitiva. Em outras palavras: isso se verifica quando o rgo superior faz uma avaliao acerca dos elementos formadores da convico do responsvel pelo arquivamento. No homologao nestes casos nem sempre se verifica a chamada convico discordante, pois a no-homologao tem um vis de provisoriedade (o rgo superior discorda do arquivamento por entende que h a necessidade de novos dados complementares para proferir a deciso) O art. 10 $ 4 da Res. 23 CNMP parece ter adotado essa distino, ao usar o termo no homologao. - Em caso de rejeio/no homologao, a designao no recai sobre o membro do MP que promoveu o arquivamento. Ser designado outro membro do MP para: prosseguir com as investigaes, para realizar diligncias ou at mesmo para promover a ao coletiva. - Pela redao do art. 9 $ 4 L 7347/85, quem exerce a designao o prprio Orgo Colegiado Superior do MP ou a Cmara de Coordenao e Reviso do MP Federal. Indaga-se: isso est correto? Vide art. 10, IX, d c/c art. 15, II LONMP o correto que o Conselho Superior, quando no homologar a promoo de arquivamento do Inqurito Civil, manda ao PGJ e este, por sua vez, faz a designao. Vide art. 11 e 41, I e II da LC 106/2003 aplica-se o mesmo raciocnio acima. ECA, art. 223 $ 5 A norma do ECA tra a mesma idia do art. 9 $ 4 da LACP (que no a mais correta. O correto remeter para o PGJ, a quem incumbir designar outro membro do MP). Estatuto do Idoso, art. 92 $ 4 Lei 7853/89, art. 6 $ 2 (portadores de deficincia) mesmo raciocnio: ao no homologar a promoo de aruivamento, deve o Conselho Superior do MP remeter ao PGJ que, por sua vez, designar outro membro do MP. Pelas leis orgnicas do MP, cabe ao PGJ designar outro membro do MP, e no ao Conselho Superior do MP. Mazzili chega a afirmar que o art. 9 $ 4 LACP teria sido, neste aspecto, derrogado. Deve-se ler o art. 9 $ 4 LACP, entendendo-se que a designao no mais realziada pelo CSMP, mas sim pelo PGJ. CUIDADO; No mbito do MP Federal, porm, quem faz a designao prpria Cmara de Coordenao e Reviso. Vide art. 171, IV LC 75/93.

- DESARQUIVAMENTO DO INQURITO CIVIL: vide art. 12 Res. 23 CNMP promoo de arquivamento Coordenao e Reviso do MP Federal. homologao pelo CSMP ou Cmara de

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Devemos nos atentar se: - o inqurito civil tiver sido arquivado h mais de 6 meses: a Res. 23 no sentido de que deve ser instaurado novo inqurito civil. Pela resoluo, no caso de desarquivamento. - se o arquivamento do inqurito civil ocorreu h menos de 6 meses: a sim ser caso de desarquivamento. CUIDADO: A Res. 1066/2003 MP/RJ (art. 19) no traz essa variao de prazo. CUIDADO: Pela Res. 23 CNMP, o desarquivamento ocorre em 2 situaes: a) fato novo relevante, ou b) novas provas Pela Res. 1066/2003 MP/RJ, basta o surgimento de novas provas sobre o fato que fora objeto do arquivamento. - E se surgir um fato novo relevante, aqui no RJ caso de arquivamento ou instaurao de novo inqurito? caso de desarquivamento. - Qual o instrumento adequado para fins de trancamento do Inqurito Civil? Regra: Mandado de Segurana CUIDADO: Tb possvel visualizar o HC como instrumento para tanto, quando houver ameaa de liberdade locomoo. Ex: quando algum desatende determinao do MP ( art. 10 LACP). Se no bojo do inquritio civil, o MP requisita uma informao e o destinatrio recusa, pode configurar o crime do art. 10 da Lei 7347/85. Neste caso, cabe HC. - TUTELA DE URGNCIA NO PROCESSO COLETIVO Tutela de urgncia gnero, que a doutrina divide em 3 espcies: 1) tutela antecipada 2) tutela cautelar 3) tutela inibitria 1) Tutela Antecipada: a doutrina hoje trabalha com 2 espcies de tutela antecipada: 1.1) tutela antecipada genrica ( art. 273, caput, CPC). Se subdivide em: 1.1.1) tutela antecipada de segurana (art. 273, I, em que h necessidade de demonstrao de fumus boni iuris e periculum in mora) 1.1.2) tutela antecipada de evidncia (art. 273, II no h necessidade de o requerente demonstrar o periculum in mora, basta demonstrar o fumus boni iuris) (o fumus boni iuris est previsto no caput do art. 273 e o periculum in mora s encontra previso no inciso I. Logo, dispensvel a demonstrao do periculum in mora no caso do inc. II) Pergunta-se: a tutela antecipada genrica satisfaz a pretenso que foi deduzida? Essa tutela antecipada, nestesentido, no satisfativa, porquanto ela antecipa os efeitos prticas do provimento final. Ex: ao de reparao por danos morais por cobrana indevida. A tutela antecipada determina retirar o nome do SPC. A pretenso deduzida a reparao por dano moral. Logo, essa tutela antecipada no entrega o bem da vida deduzido no pedido.

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Pergunta-se: qual a natureza dessa cognio exercida? Do ponto de vista vertical, essa cognio sumria (juzo de probabilidade). Portanto, essa deciso tem cunho provisrio. Se essa deciso tem cunho provisrio (art. 273, $ 3 CPC), essa deciso pode ser objeto de uma execuo provisria. Essa deciso pode ser modificada, revogada ou substituda inclusive de ofcio. Vide art. 273 $ 4 CPC. A deciso tanto provisria que necessita de confirmao na sentena (art. 520, VII). Essa deciso tem natureza de deciso interlocutria, atacada pelo recurso de Agravo de Instrumento. (diregresso: a regra que o AI no tem efeito suspensivo art. 497 CPC. Porm o art. 527, III diz que o AI pode ter efeito suspensivo. Por fim, o art. 558 traz as possibilidade em que possvel o efeito suspensivo no AI). 1.2) tutela antecipada da parcela incontroversa ou do pedido incontroverso (art. 273 $ 6 CPC) Essa tutela antecipada satisfativa. Esta sim podemos afirmar com segurana que ela entrega o bem da vida, porquanto efetivamente satisfaz a pretenso deduzida. Qual a natureza jurdica da cognio judicial exercida? Aqui ela cognio vertical exauriente (juzo de certeza). A deciso , portanto, definitiva. Qual a natureza jurdica do ato judicial que concede a tutela antecipada com fundamento do $ 6 do art. 273? 1 posio; trata-se de sentena, atacada pelo recurso de apelao (Ada Pelegrini). Fundamento: a literalidade do conceito legal de sentena. Vide art. 162, $ 1 conceitua sentena considerando nica e exclusivamente o contedo do ato. Para o legislador, basta se verificar qual o contedo do ato: se tiver como contedo um dos incisos dos arts. 267 ou 269 CPC, trata-se de sentena. 2 posio: Marinoni, Araken de Assis, Didier entendem que o conceito legal de sentena no satisfatrio, porquanto nem todo ato judicial com o contedo dos arts. 267 e 269 ter natureza de sentena. Esses defensores pregam uma anlise finalstica do ato judicial, necessrio perquirir qual os efeitos/consequncias que esse ato judicial causa: a) encerramento de instncia b) encerramento de fase/etapa/mdulo c) encerramento da relao jurdica processual. Para os defensores dessa corrente, devemos verificar se o contedo do ato judicial gerou um desses efeitos. Se a resposta for positiva, trata-se de sentena. Se a resposta for negativa, trata-se de uma deciso interlocutria. Importncia prtica dessa controvrsia: - cabe Ao Rescisria de Ao Interlocutria. Res711794/SP o STJ entendeu ser cabvel Ao Rescisria contra deciso interlocutria, desde que tal deciso interlocutria seja de mrito. Essa deciso interlocutria pervista no art. 274, $ 6 deciso de mrito. Na doutrina, Marinoni e Luiz Fux defendem tal possibilidade. (digresso: segundo a doutrina, os pressupostos da coisa julgada material: deciso judicial com mrito, cognio exauriente e coisa julgada formal) - possvel em nosso ordenamento a Coisa Julgada Progressiva? Para os que entendem que essa deciso do art. 273 $ 6 gera coisa julgada material, tem-se neste caso uma resoluo parcial da questo. Da porque alguns falam

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em sentena parcial de mrito ou julgamento antecipado da lide parcial (temos parcela da coisa julgada formada num primeiro momento. A outra parcela da coisa julgada ser formada ao final). O STJ diz que o prazo para a Ao Rescisria comea da data da formao da coisa julgada ao final. A coisa julgada na hiptese do art. 273, $ 6 CPC quebra o princpio da unicidade da sentena? Em cada relao jurdica processual proferida uma sentena, tanto do ponto de vista formal como do ponto de vista material. Resposta: se entendermos que o ato judicial tem natureza de deciso interlocutria, no h quebra ao princpio. Se entendermos que trata-se de sentena, haver quebra do princpio da unicidade. 2)TUTELA CAUTELAR: - Art. 798, 805 e 807 CPC: Tutela cautelar no satisfativa, tem carter meramente assecuratrio (visa asseguar o resultado e til de um outro processo, dito principal). - Cabe tutela antecipada no bojo de uma tutela cautelar? Cabe tutela antecipada no bojo do processo cautelar. O que no possvel uma medida cautelar para assegurar a tutela antecipada. Em razo da dificuldade na prtica de diferenciar a tutela antecipada e a medida cautelar, o legislador previu o princpio da fungibilidade (art. 273 $ 7 CPC). A medida cautelar concedida com base em que tipo de cognio judicial? A doutrina afirma que a cognio sumarssima (juzo de possibilidade). - A deciso que resolve a ao cautelar gera coisa julgada material? Como regra, no h coisa julgada material no processo cautelar. Art. 810 CPC. Excepcionalmente, haver coisa julgada material no processo cautelar: quando houver reconheciemnto de prescrio ou decadncia. Obs: as medidas cautelares contm em seu bojo a clusula rebus sic standibus (arts. 805 e 807 CPC). 3) TUTELA INIBITRIA Tb conhecida como tutela de preveno ou de remoo do ilcito. Marinoni divide a tutela inibitria em: tutela inibitria pura aquela que impede a ocorrncia do evento danoso. a tutela de preveno do ilcito. tutela inbitria impura aquela que impede a reiterao do evento danoso. a tutela de remoo do ilcito. O art. 461 $ 5 traz os meios executrios. A doutrina sustenta que temos a a atipicidade mos meios executrios. Ex: impedimento de atividade nociva tutela inibitria pura

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Art. 11 da Lei 7347/85 fala em cessao de atividade nociva. A tutela inibitria impura. Art. 84 $ 5 CDC (c/c art. 6, IV e VI) temos a tutela inibitria pura. Art. 287 CPC pedido cominatrio. - possvel concesso de cautelares atpicas na ao civil de improbidade? - o agente pblico que figura como ru em ao civil de improbidade pode alegar a impenhorabilidade do bem de famlia para evitar a cautelar de sequestro e de indisponibilidade? (H deciso do STJ sobre o tema) - a partir de que momento exigvel a multa prevista no art. 12 LACP? - tutelas de urgncia no processo coletivo:

02/06/09 (9a aula) TUTELA JURISDICIONAL se classifica em 1) Tutela jurisdicional provisria tutela antecipada 2) tutela jurisdicional definitiva: divida em 2 espcies: 2.1) tutela jurisdicional definitiva satisfativa aquela obtida ao final da relao jurdica processual, exercida por meio de uma cognio exauriente. Pode ser: 2.1.1) de efetivao aquela que traz a realizao dos direitos. Ex: tutela executiva. 2.1.2) de certificao aquela em que obtm o reconhecimento da existncia de um dever jurdico ou de um direito. Ex: tutela de conhecimento (discute-se aqui a classificao das sentenas: os defensores da teoria trinria - Alexandre Cmara afirmam que existem 3 espcies: tutela condenatria, declaratria e constitutiva. J os defensores da teoria quinria Marinoni - afirmam que alm dessas 3, h tb a tutela mandamental e a executiva lato sensu). IMPORTNCIA DESSA CLASSIFICAO NO MBITO DO PROCESSO COLETIVO: Vide art. 3 da LACP. Pela interpretao literal, a ACP s permitiria a tutela

- TUTELA DECLARATRIA: a demanda declaratria vista da mesma forma por ambas as teorias (trinria e quinria). A sentena ter cunho declatarrio quando o seu contedo tiver o reconhecimento da existncia ou inexistncia de uma situao ou relao jurdica. Vide art. 4 CPC. Existem 3 divergncias sobre a tutela definitiva declaratria: 1a) quanto aos efeitos da tutela declaratria: tranquilo o entendimento de que tutela declaratria gera efeitos retroativos (ex tunc). O problema definir at que momento essa tutela declaratria ir retroagir: 1a posio (minoritria Silvio Rodrigues): a rertoatividade tem como limite a propositura da demanda.

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2a posio (majoritria): a eficcia retroativa tem como limite a situao ftica que ensejou a demanda. Caio Mrio, Didier, Marinoni, Carlos R. Gonalves 2a) quanto ao cabimento de tutela antecipada quando a tutela requerida for declaratria: 1a posio: Alexandre Cmara sustenta que no possvel tutela antecipada nesse caso. Fundamento: no h que se falar em declarao provisria. Premissa dessa concluso: tutela declaratria s surte efeitos prticos com a obteno da certeza jurdica (tb chamada de certeza oficial), a qual s alcanada quando ocorre o trnsito em julgado). 2 posio (Didier, Marinoni majoritria): ;e possvel sim tutela antecipada em demanda declaratria pois o objeto da tutela antecipada no atinge o provimento jurisdicional, atinge na verdade os efeitos prticos deste provimento. 3a) controvrsia a respeito de a sentena declaratria ser ou no passvel de execuo: Panorama: art. 584 CPC previa o rol dos ttulos executivos judiciais foi revogado pela Lei . No inciso I o legislador falava expressamente em sentena condenatria. Sustentavase no ser possvel a execuo de sentena declaratria. Primeiro em razo da redao desse dispositivo (hoje revogado). Segundo porque era desnecessrio a execuo.(se numa demanda declaratria busca-se o reconhecimento acerca da existncia ou inexistncia de uma situao ou relao jurdica e, ao final, esta obtida, o vencedor da demanda no precisar forar o vencido a reconhecer esse objeto, porquanto a prpria sentena j entregar ao vencedor esse objeto). Ex: ao obter uma sentena reconhecendo a usucapio, o usucapiente no precisa de nenhum ato da parte vencida para reconhecer tal situao jurdica (no mximo o que haveria seria uma execuo imprpria, que consistiria, segundo Dinamarco, levar a sentena a registro). Atualmente, o art. 475-N CPC no fala mais em sentena condenatria, fala to s em sentena que reconhece uma obrigao , expresso mais abrangente que pode se referir sentena condenatria, declaratria e constitutiva. A redao desse dispositivo (art. 475-N) acendeu a controvrsia: 1 posio: Alexandre Cmara rechaa a possibilidade de execuo da sentena declaratria. 2 posio: Didier sustenta que deve ser feita a distino entre: - sentena meramente declaratria: busca o reconhecimento de uma situao de fato. Esta no seria passvel de execuo, porquanto no haveria necessidade. Ex: a sentena de usucapio sentena declaratria no haver o que executar. - sentena declaratria: aquela que busca o reconhecimento ou no de uma relao jurdica. Didier afirma que se essa sentena declaratria indicar todos os elementos de uma obrigao (quais sejam: os sujeitos, o vnculo e o objeto), uma vez descumprida, ser possvel a sua execuo. H alguns precendentes do STJ nesse sentido. - Indaga-se: possvel a execuo de uma sentena de improcedncia de uma demanda declaratria?

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Se for uma ao simples, normal, no h como executar uma sentena de improcedncia. Porm se se tratar de uma ao dplice, ser possvel. Ex: Silvio (devedor) ajuiza em face de Fernanda (credora) uma demanda declaratria de inexistncia de uma relao jurdica. Se Silvio obtiver uma sentena de improcedncia, a rigor ter o Judicirio reconhecido que existe a relao jurdica de crditcia. Se o juiz tiver indicado todos os elementos da obrigao, Marcelo Abelha Rodrigues sustenta que poderia Fernanda executar essa sentena. - TUTELA CONSTITUTIVA: ambas as teorias (trinria e quinria) adotam o mesmo conceito. Sentena constitutiva aquela que inova no ordenamento jurdico, criando, modificando ou extinguindo uma situao ou relao jurdica. O efeito dessa sentena prospectivo (ex nunc, no vai retroagir). Esses efeitos somente se produziro aps o trnsito em julgado. Discusso: cabe tutela antecipada em demanda constitutiva? 1a posio: no. Argumenta Alexandre Cmara que na demanda constitutiva no seria possvel porquanto estaria-se conferindo mairo poder tutela provisria do que prpria tutela definitiva, j que a tutela definitiva no produz efeitos retroativos. 2a posio: Marinoni e Didier fazem a seguinte distino: efeitos principais: estes s sero sentidos com o trnsito em julgado efeitos secundrios: estes podero ser sentidos antes do trnsito em julgado. Ex: sentena de divrcio: o efeito principal (extino do vnculo conjugal) no pode ser obtido antes do trnsito em julgado. Os efeitos secundrios (ex: separao de corpos, partilha) podem ser obtidos antes do trnsito em julgado. - OBS: a mesma discusso vista acima acerca da execuo de demanda declaratria tem aplicao para as demandas constitutivas. - TUTELA CONDENATRIA: aqui sim possvel visualizar a divergncia entre a teoria trinria e a quinria. Para a teoria trinria, a tutela condenatria aquela que reconhece uma obrigao (que pode ser pecuniria ou no pecuniria). Para a teoria quinria, a tutela condenatria s reconhece obrigao pecuniria. Quanto a tutela condenatria, tranquilo o entendimento de que cabe tutela antecipada e quanto possibilidade de execuo. - Qual a natureza dos efeitos/eficcia de uma sentena condenatria? So efeitos retroativos (ex tunc) ou prospectivos (ex nunc)? Depende. A regra que a ecifcia ex nunc. Porm h casos em que produz eficcia ex tunc. Ex: na ao de alimentos (os efeitos da sentena retroagem at a citao. Vide art. 13 $ 2 Lei 5478/68). Vide art. 2 da Lei 11804/2008 (Alimentos Gravdicos, requeridos durante a gravidez) diz que os efeitos da sentena pode retroagir data da concepo. CUIDADO para no confundir: quanto questo do captulo da sentena referente

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 juros, h discusso acerca do limite que os efeitos dessa sentena retroagiro quanto aos juros. - EXECUO DA MULTA NO PROCESSO COLETIVO (art. 12 LACP): A eficcia da multa no est condicionada: a multa surte efeitos desde o dia em que se configurou a violao. Na verdade o que a norma do art. 12 estabelece uma condio para a execuo dessa multa. - Qual a acepo do art. 12 LACP? Luis Manoel Gomes Jr: diz que o trnsito em julgado a que se refere o art. 12 no da decisa final, mas sim da deciso judicial descumprida. Carvalhinho sustenta que o trnsito em julgado a que se refere a lei o trnsito em julgado da deciso que tenha decidido em definitivo o mrito em favor do autor da demanda. A doutrina traa inmeras criticas essa condio de exigibilidade da multa. Luis Manoel Gomes Jr, Marcos Marcelli Gouveia, Patrcia Miranda Pisol fazem as seguintes consideraes: - essa condio de exigibilidade no se aplica aos casos de tutela antecipada do art. 273 CPC. Fundamento: a prpria redao do $ 3 do art. 273 CPC permite a execuo provisria. - essa condio de exigibilidade no tem eficcia diante do ordenamento jurdico constitucional, porquanto viola o princpio daefetividade da tutela jurisdicional (ora, estaria-se assim retirando a efetividade da medida) - para aqueles que entendem que essa condio de exigibilidade ainda tem eficcia, tero que sustentar que a sua utilizao se dar somente nos casos de Ao Civil Pblica. - TUTELA MANDAMENTAL: a doutrina que adota a teoria quinria faz a distino entre: sentena com executividade extrnseca aquela que, por si s, no satisfaz a pretenso do autor da demanda. Ser necessrio um ato externo para que a satisfao seja obtida. Ex: sentena condenatria. sentena com executividade intrnseca aquela que j contm em seu bojo um ato executrio com vistas efetiv-la (Ex: nas obrigaes no-pecunirias). Podem ser classificadas em (a depender do meio executrio utilizado): mandamentais e executivas lato sensu. Art. 461 $ 5 traz a atipicidade dos meios executrios. Isso significa que o rol exemplificativo. Com isso, o juiz pode utilizar outros meios executrios alm dos ali previstos. A doutrina costuma classificar os meios executrios em 2 espcies: meios executrios diretos (que alguns chamam de subrogatrios) so aqueles que trazem coero patrimonial. Ex: busca a apreenso, penhora, arresto, sequestro. Se encontramos uma sentena que usa em seu bojo um meio executrio direto, essa sentena executiva lato sensu. meios executrios indiretos (tb chamados de coercitivos) so aqueles que geram coero pessoal, servem como presso psicolgica para que a presso seja cumprida. Se encontramos uma sentena que utiliza em seu bojo um meio executrio indireto, essa sentena mandamental. Ex: multa peridica, priso civil.

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2.2) tutela jurisdicional definitiva no satisfativa - tutela jurisdicional definitiva no satisfativa aquela que no satisfaz a pretenso do autor, ela meramente satisfatria. Ex: tutela cautelar. Caractersticas: instrumentalidade (a tutela cautelar existe em razo de um outro processo art. 796 CPC), tem vis assecuratrio. Indaga-se: a tutela provisria ou temporria? 1 posio: para H. Theodoro Jr, no h qq distino. 2 posio - Ovidio Batista, Didier, Bedaque: para esses autores, existe diferena entre provisoriedade e temporariedade. Provisoriedade - se eu afirmo que a tutela jurisdicional provisria significa que ela ser trocada por uma definitiva, que goza da mesma natureza. Temporariedade a tutela jurisdicional definitiva no sentido de que nada vir em seu lugar (ou seja, ela no ser substituda), mas os seus efeitos so limitados no tempo e j predispostos uma cessao. Dentro desse contexto, a doutrina sustenta que a tutela cautelar tem caracterstica de temporariedade (por isso ele classifica a tutela cautelar dentre as espcies de tutela defintiva, e no provisria). Vide esquema - TUTELA JURISDICIONAL PROVISRIA: aquela em que a medida obtida est destinada a ser suplantada por uma outra medida, que lhe posterior, normalmente obtida de maneira definitiva. Dentro desse contexto, para Didier apenas a tutela antecipada seria provisria. Didier fala que a tutela antecipada pode ser: satisfativa cautelar A doutrina costuma dizer que tutela antecipada e tutela cautelar so distintas: TUTELA DO PROCESSO CAUTELAR: sempre conservativa, jamais satisfativa. TUTELA ANTECIPADA: Pode ser atributiva (=satisfativa) ou conservativa (=cautelar). Com base nisso, possvel afirmar que possvel

Assegura futura eficcia de uma tutela tutela jurisdicional definitiva satisfativa. Antecipada em processo cautelar (ex: arts. 804, , pois uma tutela jurisdicional definitiva, art. 273 $ 7) no-satisfativa, mas com efeitos antecipveis. (* vide folha) a tutela antecipada confere eficcia imediata tutela jurisdicional definitiva, seja ela satisfativa a verossimilhana exigida menos intensa que ou no. a da tutela antecipada (a verossimilhana aqui est relacionada simples existncia do direito a tutela antecipada exige, para sua concesso, a ser protegido, no exige a prova inequvoca uma prova inequvoca da verossimilhana (um dessa verossimilhana) juzo de probabilidade de que o direito alegado existe) a urgncia, o periculum in mora indispensvel,

a urgncia na tutela antecipada

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nem sempre sempre exigido iuris por ser uma tutela jurisdicional definitiva, J o acarretar a imutabilidade. no inc. I. Divergncia: coisa julgada material no que no processo cautelar: (vide abaixo) in sancionatria) a cognio judicial exercida sumria ou exauriente, dependendo da linha de que o art. 273 pensamento adotada. antecipada, a cogni

exigida. Ex: art. 273 CPC (o fumus boni exigido em ambos os incisos I e II. Periculum in mora s est previsto Com base nisso, alguns autores afirmam inc. II no se exige a urgncia, o periculum mora (alguns autores chamam de tutela antecipada de evidncia, punitiva, a cognio judicial exercida sumria. Obs: para aqueles que defendem $ 6 um exemplo de tutela

o pode ser exauriente. A tutela cautelar dotada de temporariedade se verifica a precariedade e a provisoriedade. obs: para aqueles que defendem que no art. 273 $ 6 CPC existe tutela antecipada, ela poderia ser definitiva e se tornar imutvel, porquanto a cog nio a exauriente. A tutela antecipada a rigor temporria, pois surte seus efeitos at o proferimento da deciso (sentena). pode-se tornar definitiva *h divergncia quanto coisa julgada no processo cautelar: digresso: os pressupostos da coisa julgada so: apreciao de mrito exerccio de cognio exauriente trnsito em julgado. 1 posio: Ovidio Batista diz que no h coisa julgada no processo cautelar, como regra, pois a cognio judicial exercida no exauriente, mas sim sumria, superficial. Exceo: reconhecimento de prescrio ou decadncia (art. 810 CPC). 2 posio: Didier e Jos R. Dos Santos Bedaque sustentam que a deciso cautelar concede uma tutela jurisdicional definitiva, dada com cognio exauriente e apta a se tornar imutvel e indiscutvel. Afirmam que existe cognio exauriente acerca do objeto do processo cautelar. Existe cognio sumria no processo cautelar no que tange apreciao do direito material acautelado, protegido. Se a sentena confirmar,

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- CLASSIFICAO DO MARINONI: - classifica em tutela jurisdicional final: contra o ilcito e contra o dano A tutela jurisdicional final contra o ilcito pode ser: a) tutela de certeza- aquela que haver outorga de certeza jurdica diante da dvida a respeito da existncia ou no de determinada relao jurdica ou de seus efeitos. b) tutela de alterao aquela que visa criar, modificar ou extinguir determinada situao jurdica. (tutela constitutiva) c) tutela inibitria aquela que visa impor um fazer ou no fazer a fim de inibir a ocorrncia de um ilcito ou sua continuao ou sua repetio. Alguns chamam de tutela de preveno do ilcito. d) tutela de remoo do ilcito aquela que visa remover determinado ilcito, reintegrando a situao ao estado anterior sua prtica. - A tutela jurisdicional final contra o dano pode ser: a) tutela do adimplemento na forma especfica aquela que visa conferir ao credor da obrigao o mesmo resultado que ele havia sido prometido pelo devedor (entregar exatamente o que ele tem direito) b) tutela ressarcitria - aquela que visa reparar o dano que foi provocado pela violao ou pelo inadimplemento. Pode ser: - questes relevantes: - vide art. 4 da Lei 7347/85 no elenca todos os direitos previstos no art. 1 da LACP. Carvalhinho sustenta que essa cautelar de que trata o art. 4 se aplica todos os interesses pervistos no art. 1, independentemente de estarem ou no previstos no art. 4. - art. 17 Lei 8429/92 desse dispositivo estrai-se a idia de que a ao principal deve ser promovida em 30 dias da efetivao da cautelar. Devemos entender que: esse prazo de 30 dias s se aplica cautelar preparatria efetivao significa o momento a partir do qual passa a sofrer prejuzo para a esfera jurdica do requerido. CUIDADO: nem todas as cautelares preparatrias geram prejuzo ao requerido. Logo somente aquelas cautelares que geram prejuzo que estaro sujeitas essa regra de 30 dias. Ex: cautelar de justificao, de produo antecipada de provas no geram prejuzos, logo no esto sujeitas esse prazo. Se o autor prope a ao cautelar fora do prazo de 30 dias, sustar os efeitos da cautelar.

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- possvel na ao civil de improbidade liminar inaudita altera parte (sem oitiva da parte contrria)? Vide art. 17 $$ 7 ao 9 Lei 8429/92 tratam de um contraditrio prvio ou preliminar. A questo : se existe esse contraditrio prvio, isso impediria a concesso de liminar inaudita altera pars? A doutrina sustenta que a existncia dessa resposta preliminar no impede a concesso de liminar inaudita altera parte. Ex: diante da possibilidade da continuao do dano ao errio, dilapidao do patrimnio, dilapidao de provas pode ser concedida liminar inaudita altera pars. Esse contraditrio preliminar s se aplica na esfera judicial. No se aplica fase extrajudicial (do inqurito civil). - possvel a cautelar de afastamento do cargo de agente pblico de titular de mandato eletivo? - Qual o prazo da cautelar de afastamento do agente pblico?

Vide questo especfica do XXX Concurso do MP. Quais seriam os limites da tutela especfica da sentena contra o Estado? A separao de funes, no se pode invadir o mrito administrativo, e a reserva do possvel. No se pode confundir tutela especfica (tutela jurisdicional final, definitiva) com tutela de urgncia. Principais leis que tratam das restries quanto tutela de urgncia contra Fazenda Pblica: Lei 5021/66, Lei 4348/64, Lei 8437/92, Lei 9494/97 10/06/09 ( aula) perdi 30 minutos de aula outra posio sustenta que esse afastamento cautelar no tem prazo. Fundamento: efetividade da tutela jurisdicional. Marino Pazzaglini Essa tese fcil de derrubar porque, de certa forma, viola o princpio da razoabilidade. Vide art. 12 Lei 8429/92. Poderia-se conseguir com a cautelar um objeto mais amplo do que se obteria com a ao principal. Ora, se no plano cautelar no h prazo e no plano definitivo se estabelece um prazo, quebra-se a homogeneidade da tutela cautelar. Observao sobre a perda da funo: essa pena de perda da funo gera to s a perda da funo que era exercida pelo agente pblico ou perda de todas as funes eventualmente exercidas por ele? Ex: Imaginemos que um membro do MP que exerce tb funo de magistrio. Pergunta-se: a perda da funo atinge tb a funo de magistrio?

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2 posies: Para Fbio Medina Osrio, a sano s atinge a funo pblica exercida. Para Emmerson Garcia, a sano atingir todas as funes pblicas exercidas, porque este agente pblico demonstrou ausncia de idoneidade para exercer funo pblica, qq que seja ela. - Esse afastamento cautelar pode atingir titular de mandato eletivo? Vide art. 20 $ nico, quando trata do afastamento cautelar, no se refere a mandato. Por outro lado, o art. 2 da mesma lei, ao conceituar agente pblico para fins de aplicao da Lei de Improbidade, deixa claro que o titular de mandato eletivo agente pblico para fins de aplicao da Lei 8429/92. Indaga-se: o art. 20 omisso ou trata-se de silncio eloquente? 1 posio: Dalmo Dalari entende que no cabe afastamento cautelar dfe titular de mandato eletivo. Fundamentos: silncio eloquente do art. 20 $ nico. Ausncia de legitimidade democrtica da autoridade judiciria 2 posio: R. Pacheco e Emerson Garcia entendem que sim possvel o afastamento cautelar de titular de mandato eletivo. Resp 167547 - STJ. Fundamentos: o conceito legal de agente pblico da Lei de Improbidade. No art. 20 $ nico no h silncia eloquente do legislador, mas sim uma lacuna tcnica. O legislador no precisava reproduzir a redao do art. 2, ou seja, a partir do momento que o legislador indicou quem est sujeito Lei de Improbidade, ele no precisa ficar reproduzindo no texto normativo quem aplicada cada medida. Vide art. 15, V, CR/88 fala de perda e suspenso dos direitos polticos. Perda e suspenso de direitos polticos so sanes encontradas na Lei de Improbidade e a prpria norma constitucional fala que a prtica de improbidade acarreta tais sanes. Vide art. 37 $ 4 CR/88: afirma que os atos de improbidade ...., na forma e gradao previstas em lei. O STF admite efeito suspensivo em RE, mediante o instrumento da Medida Cautelar. O cuidado que devemos ter se o recurso extraordinrio j foi ou no admitido: se o juzo de admissibilidade j tiver sido admitido no juzo a quo, a cautelar pode ser dirigida diretamente ao STF. Caso o juzo de admissibilidade do RE ainda esteja pendente de apreciao, a cautelar dever ser proposta no prprio Tribunal a quo. Vide sumulas 634 e 635 CPC. - CUIDADO: Existem agentes pblicos titulares de mandato eletivo que no podem ser afastados cautelramente por deciso judicial. So eles: 1a) O art. 55 da CR/88 fala de perda do mandato de deputados e senadores. No h dvida de que trata-se aqui de perda de uma funo pblica. A CR/88 aponta 2 causas para tanto: II quebra de decoro parlamentar IV- suspenso dos direitos polticos Logo, a quebra de decoro parlamentar, gera, no mnimo, a prtica de ato de improbidade previsto no art. 11, que trata das condutas violadoras aos princpios que regem a Adm Pblica. A outra hiptese a suspenso dos direitos polticos, que pode gerar, de acordo com o art. 15, II, CR/88, podem acarretar a perda do mandato de deputado ou senador. Perceba que nas hipteses previstas no $ 2 (quebra de decoro parlamentar) a Casa Legislativa que determina a perda da funo, por deliberao dos membros da Casa, por voto secreto.

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Nas hipteses do $ 3 (suspenso de direitos polticos) .... 30 min 2a) Presidente da Repblica (art. 84, art. 86 $ 1, II CR/88): o art 86, $ 2, II diz que o Presidente ficar afastado de suas funes em razo da prtica de crimes de responsabilidade, aps a instaurao do processo pelo Senado Federal. Uma das hipteses descritas como crime de responsabilidade na Lei 1079/50 (inc. IX) a prtica de improbidade administrativa. Vide art. 84 c/c 85, V CR/88 diz que o Presidente da Repblica poder ser afastado de suas funes. Quem promove o afastamento nesses casos o Senado Federal.

- Normas legais que aplicam sanes por ato de improbidade: art. 73 Lei 9504/97 (Lei das Eleies) art. 1, I alneas b, e, g, h, i LC 64/90 arts. 77, 78, 262, I Cdigo Eleitoral c/c art. 3 LC 64/90 arts. 26 e 27 LOMAN arts. 38 $ 1 e 128 $ 5 da LONMP arts. 38, 208, 240, V, d, 259, IV, a LC 75/93 art. 134 $ 1 e 136 LC 106/2003 art. 27 $ 1 e 55, IV e $$ 2 e 3 CR/88 art. 15, V CR/88 c/c art. 1, I, h LC 64/90

- INDISPONIBILIDADE: Art. 7 L8429/92 - dentro da tipologia dos atos de improbidade encontramos o que a doutrina denomina de tipicidade aberta (justamente para distinguir da tipicidade penal, que fechada, cerrada), que pode ser exteriorizada de 3 formas: art. 9 rol exemplificativo (usa a expresso notadamente) art. 10 rol exemplificativo (usa a expresso 'notadamente) art. 11 se nos atentarmos para a redao do art. 7, s haver a declarao de indisponibiliadde dos bens em casos de enriqeucimento ilcito (art 9) e dano ao errio (art. 10). contudo a doutrina entende que, excepcionalmente, esta medida tb pode ser determinada nos casos dos art. 11 da Lei de Improbidade. Quando se decreta a indisponibilidade dos bens, impede-se a alienao dos bens. Logo a indisponibilidade recai apenas sober bens que possuam expresso econmica. A finalidade garantir uma futura execuo. Mutatis mutantis, se assemelha ao arresto do art. 813 A doutrina critica: se a finalidade da indisponibilidade garantir a futura execuo, justamente quando houver dano ao errio, no haveria razo para a decretao da medida quando o ato de improbidade importar to s violao aos princpios da Adm. Pblica. Por isso a doutriana afirma que a priori, tal medida s incide nos casos dos arts. 9 e 10. Somente de maneira excepcional ser decretada nos casos do art. 11. (digresso: sequestro o bem individualizado arresto atinge todos os bens) Como medida cautelar, exige fumus boni iuris e periculum in mora:

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Parte da doutrina (Jos Roberto dos Santos Bedaque e Emerson Garcia sustentam que o periculum in mora presumido, basta a demonstrao de fumus boni iuris. Porm o STJ tem precedente no sentido de ser imprescindvel a demonstrao do periculum in mora. Resp 731109 - Bloqueio de contas e aplicaes financeiras (art. 16 $ 2): esse bloqueio de contas se confunde muito com a indisponibilidade dos bens. Tanto isso verdade que na doutrina encontramos Marino Pazzaglini e Waldo Fazzio Jr. afirmando que este bloqueio gera o impedimento de alienao de bens. Existem outras leis que tratam da indisponibilidade dos bens: art. 14 $ 4 da LAP, art. 185-A CTN, art. 36 $ 1 Lei 6024/74. - CAUTELAR DE SEQUESTRO NA AO DE IMPROBIDADE: A despeito do art. 16 Lei 8429/92 falar em sequestro ( que recai sobre bem individualizado), a medida deveria atingir todos os bens, todo o patrimnio do agente mprobo. Razo pela qual a doutrina (Carvalhinho) diz que a medida adequada seria o arresto (que recai sobre todo o patrimnio) e no o sequestro. O art. 16 s se aplica nos casos dos arts. 9 e 10 Lei 8429/92 (aqui pacfico). - Pode o agente pblico pode alegar em seu favor a impenhoralidade do bem para evitar a insidponibilidade e o sequestro Resp 731109 STJ A doutrina sustenta que no sequestro no ser admitida a alegao de impenhorabilidade. A razo simples: porque a sano aplicvel ao final, com base no art. 12 da Lei 8429/92, poder ser perdimento dos bens adquiridos ilicitamente e a reverso destes (ento no interessa se o bem ou no impenhorvel, j que o agente mprobo ao final perder o bem adquirido ilicitamente de qq maneira). Arts. 6, 9, IX, 12, I e 18 Lei 8429/92. Ademais, existe um princpio do integral ressarcimento do dano (art. 5). J na indisponibilidade a doutrina admite a alegao de impenhoralibidade. Isso porque a indisponibilidade atinge o patrimnio, impedindo a alienao, e no s para garantir uma futura execuo. - Cabe cautelar atpica na Ao Civil de Improbidade? A doutrina, de uma forma geral, admite, mas aponta as seguintes condies: a cautelar no pode ser satisfativa; no pode ter o condo de substituir uma cautelar tpica; respeito ao prinpio da homogeneidade (no se pode pretender obter com a cautelar algo que no se obteria com a tutela jurisdicional definitiva). - Vide art. 17 Lei 8429/92 c/c 801, III, 806 e 808, I, CPC. Indaga-se: aplica-se o art. 811, III CPC ao civil de improbidade? O art. 811, III traz um exemplo de responsabilidade civil objetiva no plano processual. A doutrina vem sustentando que no se aplica, porque em nosso ordenamento jurdico, como regras, as demandas coletivas so gratuitas. O autor da ao coletiva s ser punido pecuniariamente em caso de m-f. Art. 17 Lei 8429/92 c/c arts. 5, LXXIII CR/88, arts. 10 e 13 da Lei 4717/65; 17 e 18 da Lei 7347/85. - Indaga-se: o art. 2-A pargrafo nico da Lei 9494/97 aplica-se Lei de Improbidade? A doutrina afirma que o art. 2-A pargrafo nico no aplicvel ao de improbidade por uma razo muito simples: a ao civil de improbidade no proposta em face do Estado, mas sim em face de um agente pblico que praticou o ato mprobo

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ou de um terceiro que com ele concorreu. - Cabe suspenso da segurana em Ao de Improbidade? Primeiro ponto: qual a natureza jurdica da suspenso da segurana? A doutrina costuma afirmar que um incidente ou um sucedneo recursal ( um instrumento utilizado que no ostenta a natureza jurdica de recurso, que pod gerar os mesmos efeitos que um recurso). A finalidade da suspenso da segurana sustar a eficcia de um ato judicial* que de alguma forma possa gerar danos ao interesse pblico. *( Esse ato judicial pode ser uma deciso concessiva de liminar ou uma sentena). Relevncia prtica em tutela coletiva: Se for impetrado MS Coletivo, Habeas data, Ao Popular e ACP. MS Coletivo (Lei 4348/64, art. 4): Lei de ACP(art. 12 $ 1): fala apenas em liminar Lei 4717/65 (art. 5 $ 4): fala apenas em liminar Lei de Habeas Data (Lei 9507/98, art. 16 ): fala apenas em sentena

Indaga-se: Cabe suspenso da segurana da sentena na Ao Popular e na Ao Civil Pblica? A resposta est no art. 4 $ 1 da Lei 8437/92, que diz que cabe tb da sentena. Combinar art. 5 $ 4 LAP c/c 4 $ 1 Lei 8437/92. - Imaginemos que numa ACP movida em face do Estado concedida uma liminar. A Fazenda Pblica poder impugnar essa deciso concessiva da liminar atravs: a) agravo de instrumento (art. 522, in fine CPC) b) requerimento de suspenso da liminar, que pode ser requerida pela Fazenda ou pelo MP. Esse requerimento tem que ter como pressuposto interesse pblico. Vide art. 4 Lei 4348/64, art. 4 Leo 8437/92, art. 5 $ 4 da Lei 4717/65, art. 12 $ 1 Lei 7347/85, 16 Lei 9507/97 e 25 e 39 Lei 8038/90: tratam desse requerimento de suspenso da liminar Obs: No h prazo para a formulao desse requerimento. A Fazenda Pblica pode se utilizar desses 2 instrumentos Agravo de Instrumento e requerimento de suspenso da liminar - ao mesmo tempo. Vide art. 4$ 6 Lei 8437/92. a quem compete o conhecimento deste incidente? O Presidente do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Pergunta-se: esse julgamento poltico ou jurdico? Resposta: poltico, pois ele ir analisar se a deciso concessiva da liminar ... A deciso do Presidente do TJ/RJ poder ser: - concesso neste caso quem poder recorrer o MP. Neste caso teremos Agravo porque essa concesso importou suspenso dos efeitos da liminar. - denegao neste caso quem ir recorrer o Estado (pois neste caso temos a manuteno dos efeitos da liminar). A questo : qual o prazo? Vide arts. 4 $ 3 Lei 8437/92: 5 dias. Arts. 4 Lei 4348/64: 10 dias arts. 12 $ 1 Lei 7347/85: 5 dias arts. 25 e 39 Lei 8038/90: 5 dias CUIDADO: a remisso feita abaixo do art. 4 da Lei 4348/64 que diz que o prazo deste dispositivo foi revogado pela Lei 8038/90 totalmente equivocada. Prevalece na doutrina (por todos: Didier) que permanece vigente o art. 4 da Lei 4348/64, cujo prazo de 10 dias!!!

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Indaga-se: aplica-se o art. 188 CPC (prazo em dobro) para interposio desse Agravo de Instrumento? Vide smula 116 STJ: fala claramente do agravo do STJ, de que trata a Lei 8038/90 Vide sm. 217 STJ: esta sumula, que dizia que era incabvel, foi cancelada. Smula 506 STF. Controvrsia: Cssio Scarpinela afirma que a sm. 116 STJ no de aplicao apenas ao agravo no mbito do STJ, pode ser aplicada tambm no Agravo no mbito do Tribunal de Justia. Prevalece (Marcelo Abelha, Didier, Elen Gracie), porm, que no se aplica o art. 188 nos demais casos. Fundamento: princpio da especialidade. Logo a smula 167 STJ s se refere ao agravo previsto na Lei 8038/90, logo no se aplica aos demais casos previstos nas Leis 4348/64, 7347/85 e 8437/92. Obs: Tanto no caso de agravo do MP (o qual, se provido, significa que a liminar voltar a surtir efeitos) como no caso de Agravo do Estado (o qual, se improvido, significa que a liminar permanecer com seus efeitos), a Fazenda ter sado prejudicada. Logo em ambos os casos admite-se que a Fazenda formule novo pedido de suspenso, s que agora dirigido ao STF ou STJ, conforme o caso (art. 4 $ 4). neste caso que a doutrina fala em suspenso per saltum. Obs: deste acrdo que julgou o Agravo no cabe RE ou Resp, sob o argumento de que se trata de um julgamento poltico. - Sm. 626 STF c/c 4 $ 9 da Lei 8437/902: essa suspenso vigora at a data do trnsito em julgado. Aplica-se o binding effect na suspenso da segurana? Vide $ 8 do art. 4 Lei 8437/90. Poder ser suspenso tudo de uma vez s ou estender os efeitos s liminares supervenientes. - qual a nat. jur;idica dos prazos previstos nos art. 100 CDC e 21 LAP? 17/06/2009 ( Aula) - INTERVENO DE TERCEIROS NO PROCESSO COLETIVO: 1) ASSISTNCIA 1.1) possvel a assistncia de um particular? O particular pode figurar como assistente em processo coletivo? premissas: o pressuposto indispensvel para a assistncia o interesse jurdico. A maioria da doutrina sustenta que no cabe assistencia do particular em processo coletivo (Luis Manoel Gomes Jr, Tereza Arruda Alvim Wambier, Antonio Gidi, Rodolfo de Camargo Mancuzo, Ricardo de Barros Leonel, Fredie Didier): Fundamento: ausncia de interesse jurdico do particular j que a derrota do assistido no ir prejudic-lo (j que no processo coletivo a coisa julgada in utilibus). Por outro lado, a doutrina admite de forma pacfica a interveno de colegitimado, que nada mais do que uma forma de assistncia litisconsorcial, que por sua vez, gera, de acordo com a doutrina dominante, um litisconsrcio ulterior unitrio. DIGRESSO: Pergunta de prova oral: qual a distino entre: Interveno de

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colegitimado interveno litisconsorcial voluntria interveno de substitudo: 3 critrios para distinguir: 1o) quanto titularidade do direito material o substitudo titulariza a relao jurdica de direito material, ele parte na res in iudicium deducta. 2o) regime jurdico da imutabilidade o substitudo atingido pela imutabilidade da coisa julgada material? 3 posies: - Ada entende que o substitudo no se sujeita imutabilidade, com fundamento no contraditrio, ampla defesa e limites subjetivos da coisa julgada. - Greco diz que depende do resultado da demanda: se o resultado for favorvel ao substitudo for favorvel ao substitudo, ele estar sujeito. Caso o resultado lhe seja prejudicial, ele no ser prejudicado. o que se denomina de coisa julgada secundum eventum litis. - Barbosa Moreira diz que h sim sujeio imutabilidade da deciso. majoritria. Fudnamentos: a coisa julgada no est ligada ida de justia da deciso, mas sim idia de segurana jurdica. O substitudo parte na relao jurdica material, logo ele ficar sujeito imutabilidade da coisa julgada material. 3o) existe ou no ampliao da demanda? O ingresso do substitudo no feito NO haver ampliao subjetiva, uma vez que ele j era parte da relao jurdica material. O simples ingresso do substitudo no amplia o objeto deduzido na demanda, mas dependendo do momento processual em que ingressar, o substitudo pode realizar um aditamento. - interveno litisconsorcial voluntria: 1o critrio: a princpio, a interveno litisconsorcial voluntria daquele que no titulariza a relao jurdica processual deduzida em juzo. 2o critrio (quanto ao regime da imutabilidade): Ele s estar sujeito autoridade da coisa julgada se intervier. Caso contrrio, no estar sujeito imutabilidade da coisa julgada. 3o critrio: gera a ampliao subjetiva e objetiva da demanda. - interveno de co-legitimado: Para haver interveno litisconsorcial voluntria, deve o terceiro ser colegitimado. Logo ele titulariza a relao jurdica material. No que tange ao regime jurdico da imutabilidade: a resposta a mesma em relao ao substitudo. No que tange ampliao dos limites objetivos e objetivos da coisa julgada, a resposta tb a mesma. assistncia litisconsorcial: Art. 3 $ 5 Lei 7853/89, art. 5 $ 2 LACP, art. 5 $ 5 LACP, art.6, $ 5 LAP, art. 94 CDC (divergncia) - possvel a interveno de co-legitimado formando um litisconsrcio ulterior mesmo aps a estabilizao da demanda? Em outras palavras: aplica-se no processo coletivo a regra da perpetuatio libelli? No processo individual temos: a perpetuatio jurisdictionis (ocorre com o saneamento -art. 87 PC), a perpetuatio libelli (ocorre com o sanemento - arts. 264 e 294) e perpetuatio legitimationis (ocorre com a citao - arts. 264 e 294).

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No processo coletivo, em caso de desistncia da demanda, um co-legitimado passa a assumir o plo ativo. Remisses: art. 264 (mantendo-se as mesmas partes): c/c 5 $ 3 LACP, art. 9 LAP. - Interveno do cidado eleitor: Jos Marcelo Menezes Vigliar, Didier. O cidado eleitor legitimado para uma ao coletiva, qual seja, na Ao Popular. Logo numa ao popular possvel que o cidado-eleitor intervenha como colegitimado. Vide art. 6 LAP. - Pode o cidado-eleitor intervir em uma Ao Civil Pblica? Observe-se que aqui no se trata de interveno de co-legitimado, j que o cidado no legitimado da ACP. A doutrina afirma que sim, desde que o objeto dessa ACP coincida com o objeto possvel de uma ao popular. Isso vale para qualquer ao coletiva. Fundamentos: art. 1 LACP Ex: uma ACP que vise anular um ato lesivo ao patrimnio pblico neste caso pode o cidado-eleitor intervir. CUIDADO: O cidado-eleitor pode intervir, mas no poder assumir a titularidade atriva caso ocorra o abandono ou a desistncia desta ao coletiva (ou seja, inaplicvel nesta hiptese o art. 5 $ 3 da LACP). Pode o MP intervir como assistente litisconsorcial em uma ao popular? sabido que o assistente litisconsorcial aquele que poderia ter sido litisconsorte originrio mas que no foi. O MP no co-legitimado na Ao Popular. Contudo, Em razo da possibilidade do MP assumir a titularidade ativa, conforme art. 9 LAP, poder figurar como assistente litisconsorcial, mas sempre de forma superveniente, ulterior (j que ele no le legitimado originrio). Rodolfo de Camargo Mancuzo e Jos justificam essa possibilidade em razo da multifacetria atuao do MP na ao popular. Em outras palavras: o MP pode funcionar de diversas maneiras na Ao Popular (ex: deve funcionar como custos iuris art. 7 LAP c/c 127 e 129, III CR/88), o MP pode assumir a titularidade ativa; o MP pode assumir a execuo da sentena. Didier traz uma outra justificativa para tal possobilidade, aduzindo que esta atuao do MP possvel pois o mesmo objeto pleiteado numa ao popular pode ser pleiteado numa ACP. Logo no h razo para se vedar a atuao do MP.

Obs: esse mesmo entendimento que fixamos agora para o MP, Mazzili e Didier estendem essa possibilidade para as associaes civis. - INTERVENO DE CO-LEGITIMADO: A interveno de um co-legitimado nada mais do que a formao de um litisconsrcio ulterior, que para o Didier gera a assistncia litisconsorcial. Discute-se se eles podem ampliar o objeto da demanda? Didier entende que no. Sustenta que o pedido que vier a ser formulado pelo colegitimado superveniente tem que ser conexo com a pretenso que j foi deduzida na demanda. Contudo, Mazzili, Marcelo Abelha Rodrigues e Ricardo de Barros Leonel sustentam que o co-legitimado, quando intervier, poder sim alterar e inclusive ampliar o objeto da demanda, desde que observado o momento processual adequado (desde que observe a perpetuatio libelli).

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- OPOSIO NO PROCESSO COLETIVO: a doutrina pacfica no sentido de que a oposio incompatvel com as demandas coletivas (Ricardo de Barros Leoneol, Mancuzo, Dinamarco, Luis Manoel Gomes Jr.). A principal justificativa justamente a pretenso de natureza bifronte nsita na oposio (isto , direcionada 2 pessoas: autor e ru da demanda principal). Basicamente a doutrina aduz 2 argumentos: - o ente legitimado NO defende em juzo direito ou interesse prprio. - o objeto da proteo coletivo, ou seja, ningum poder pretender em demanda coletiva afastar autor e ru para prevalecer a sua posio jurdica. - NOMEAO AUTORIA: Aqui h divergncia quanto ao cabimento no processo coletivo. A finalidade dessa modalidade a correo da ilegitimidade passiva ad causam. Mas existe uma outra possibilidade de nomeao autoria, prevista no art. 63 CPC. Esta hiptese, diz a doutrina de processo individual, que essa hiptese prevista no art. 63 a rigor caso de chamamento ao processo. 1 posio: Luis Manoel Gomes Jr.: a nomeao autoria sim compatvel com o processo coletivo justamente para possibilitar a correo no plo passivo. 2 posio: Leonel sustenta que o instituto da nomeao autoria incompatvel com o processo coletivo, mas no impossvel. Argumento que ele aduz: nomeao autoria serve para resolver conflitos individuais (o argumento frgil). (2o tempo) - INTERVENO INDIVIDUAL DO ART. 94 CDC: A norma do art. 94 CDC aplica-se no apenas s relaes de consumo, trata-se de uma norma geral de processo coletivo, integrante do microssistema coletivo. Qual a natureza jurdica dessa interveno individual? Discute-se se caso de interveno litisconsorcial voluntria ou de assistncia litisconsorcial: 1 posio: Tereza Arruda Alvim, Didier, Marcelo Abelha Rodrigues: caso de assistncia litisconsorcial, que acarretar a formao de um litisconsrcio ulterior unitrio. Art. 94 CDC c/c 54 CPC 2 posio: Ada, Arruda Alvim, Nelson Nery Jr, Antnio Gidi e Ibraim Rocha predomina que caso de interveno litisconsorcial voluntria, mas que tb gera formao de litisconsrcio ulterior unitrio. Alguns autores afirmam que litisconsrcio ulterior/superveniente gnero, que comprota 2 espcies: assistncia litisconsorcial e interveno litisconsorcial voluntria. - Essa interveno a que se refere o art. 94 CDC admitida em qual tipo de interesse/direito tutelado: essencialmente coletivos ou acidentalmente coletivos? 1 posio: no se admite interveno individual em processo coletivo que tenha por objeto interesse essencialmente coletivo Pela localizao topogrfica do art. 94 CDC, essa interveno individual s ser

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possvel nas aes acidentalmente coletivas. Outro argumento: no cabe interveno individual em ao essencialmente coletiva em razo da indivisibilidade do objeto tutelado (que insuscetvel de apropriao individual). Leonel, Didier, Ada, Antonio Gidi, Paulo Affonso Leme Machado. 2 posio: Mazzili, Leonel vislumbram que, excepcionalmente, ser possvel essa interveno quando o objeto da ao coletiva puder ser tutelado em ao popular. Ex: a interveno do cidado-eleitor. Mazzili e Elton Venturi trazem 2 argumentos: aplicao por analogia do art. 94 CDC aos interesses essencialmente coletivos. O indivduo poder intervir sob a alegao de que fora individualmente lesado pela mesma causa que fundamenta a demanda coletiva. Esses autores usam como argumento o art. 103 $ 3 CDC que imprime uma eficcia condenatria genrica s sentenas de procedncia, tal como o art. 95. (O art. 103 $ 3 CDC - trata do transporte in utilibus. Argumentam esses autores: ora, se eles podem ser beneficiados caso o pedido seja procedente, por que no admitir a interveno?!) Nas aes essencialmente coletivas, qual a natureza dessa interveno? Para Mazzili, iro intervir como assistentes litisconsorciais. Para Elton Venturi, os indivduos interviro na qualidade de litisconsortes (litisconsrcio facultativo ulterior unitrio). - qual o interesse nessa interveno a que se refere o art. 94 CDC? Sabemos que, como regra, o resultado prejudicial da demanda coletiva no atinge a esfera jurdica individual, isto , no prejudica o particular. A exceo est prevista no art. 94 c/c 103 $ 2 (aqueles que intervieram, que participaram, sero prejudicados). Ento surge o problema: como justificar o interesse do particular em intervir nesse caso? Elton Venturi e Leonel sustentam que primeira vista no haveria interesse nesta interveno em razo da norma do art. 103 $ 2 CDC. Contudo, este interesse poder ser verificado da seguinte forma: 1a forma: prestao de auxlio significativo no aspecto instrutrio do processo coletivo. 2a forma: suprir eventual deficincia na representatividade adequada. 3a forma: evitar interpretaes judiciais reducionistas 4a forma: evitar formao de precedente desfavorvel, prejudicial. Vide informativo 496 STF. - Prova PGE: Em processo de natureza coletiva pendente cabe o ingresso individual daquele que no legitimado originrio? - Quando esses indivduos intervierem, podero aditar o pedido? Ada Pelegrini e Ricardo de Barros Leonel afirmam que os indivduos no podero formular pedidos em carter individual, porque acarretar extrapolao dos limites da demanda e do objeto material do processo coletivo. - CHAMAMENTO AO PROCESSO: possvel o chamamento ao processo no processo coletivo?

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O art. 77 incisos I e II tratam da fiana. Mas o inciso III trata da responsabilidade solidria. Barbosa Moreira, Mazzili, Mancuzo, Leonel, Nelson Nery, Luis Manoel Gomes Jr: nas aes coletivas h, como regra, a discusso a respeito de responsabilidade pela prtica de atos ilcitos, do que decorre o carter solidrio da responsabilidade, com indivisibilidade da obrigao em decorrncia da prpria incindibilidade do bem jurdico lesado. Imaginemos que o MP promove ACP em face do Municpio tratando de sade pblica. O Municpio, em sua defesa, alega ausncia de repasse de verbas estaduais e federais, querendo imputar estes outros entes responsabilidade. Qual modalidade de interveno de terceiros que este municpio poder valer-se? A maioria da doutrina afirma que o caso de chamamento ao processo, com fundamento na responsabilidade solidria. Art. 77, III CPC. No entanto alguns autores afirmam que seria caso de denunciao da lide. Fundamento: art. 70,III CPC. A questo : o art. 70, III aplica-se apenas em caso de garantia prpria ou tb se aplica em caso de garantia imprpria? 1 posio (minoritria): a tese restritiva afirma que s garantia prpria 2 posio (majoritria): a tese ampliativa afirma que aplica-se s garantias prprias e imprprias. Digresso: Garantia prpria aquela que se origina de um NJ translativo, ou seja, em que se transfere um direito. Garantia imprpria aquela aposta em um NJ que no tem ndole translativa. Ex: contrato de seguro. - DENUNCIAO DA LIDE: - Cabe denunciao da lide em processo coletivo no sentido geral? 3 posies: 1 posio: Didier entende que, como no h regra proibitiva, a anlise ser casustica. Logo, o juiz que ir decidir no caso concreto se admitir ou no a denunciao da lide. 2 posio: cabe denunciao nos casos de ACP em matria ambiental. 3 posio: Leonel, Mazzili, Mancuzo e Luis Manoel Gomes Jr. sustentam que no cabe denunciao da lide. Fundamentos: - ampliao do tema probandum - violao ao princpio da efetividade da tutela jurisdicional coletiva (a denunciao retira a efetividade da tutela jurisdicional coletiva) - a legitimao coletiva impede a discusso entre o ru denunciante e o denunciado. - Porm, no que toca s aes coletivas que encolvam relao de consumo, a soluo diversa: vide art. 13 $ nico CDC (c/c incisos I e II, que a doutrina diz que s cabe direito de regresso nesses 2 incisos). c/c 88 CDC c/c 101, II CDC. O direito de regresso a que se refere o dispositivo tem que ser exercido por ao autnoma ou ser possvel a denunciao da lide? No se discute se vedado a denunciao da lide o CDC veda expressamente.

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A discusso : qual a abrangncia dessa vedao? Posio da 4a Turma STJ (Resp 439233 Inf 334): nesse informativo o STJ conferiu uma acepo ampla para esta vedao, dizendo que esta vedao no exaustiva, devendo o rgo jurisdicional analisar o caso concreto. Fundamento: localizao topogrfica do art. 88 CDC, que est inserido no captulo das disposies gerais. Posio da 3a Turma STJ (Resp 729766 Inf 333): entende que a vedao da denunciao da lide restrita s hipteses de fornecimento de produtos, nos casos do art. 13 do CDC (isto , somente vedado a denunciao da lide nos casos de fato do produto, no sendo, pois vedado a denunciao nos casos de vcio do produto). O TJ/RJ veda a denunciao da lide em qq hiptese. H inclusive smula nesse sentido. - CUIDADO COM A INTERVENO ANMALA DE QUE TRATA O ART. 5 $ NICO DA L9469/97: AS PJ DE DIREITO PBLICO PODERO INTERVIR SEM NECESSIDADE DE DEMNSTRAO DE INTERESSE JURDICO?

(24/06/09 - 12 AULA) NO CONFUNDIR: marco da prescrio e causa interruptiva da prescrio: o art. 219 $ 1 do CPC no uma causa interruptiva, mas sim um marco interruptivo. Diz o art. 219 $ 1 CPC: a interrupo da prescrio retroagir data da propositura da ao. O art. 219 $ 1 trata, portanto, de efeito retroativo da interrupo da prescrio. Funciona, pois, como um marco interruptivo. Observe-se que a causa interruptiva t l na frente (com o despacho liminar positivo), mas retroagir data da propositura da ao. 1) CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIO (art. 202 CC/02) - Qual a causa interruptiva da prescrio na fase de conhecimento e na execuo? o art. 202 CC/02 elenca as causas interruptivas da prescrio e deixa claro que a interrupo ocorre uma nica vez. O inciso I fixa como causa interruptiva o despacho liminar positivo (o despacho que ordena a citao). - qual regra que vai prevalecer? A do art. 219 CPC ou a do art. 202, I CC/02? VEM PREVALECENDO que houve derrogao do art.219 CPC pelo art 202, I CC/02 mas to s no que pretine causa interruptiva da prescrio. (Em outras palavras: a causa interruptiva da prescrio o despacho liminar positivo, e no a citao vlida!) O art. 617 CPC traz uma outra causa interruptiva, que a propositura da execuo. Em razo dessa norma, surgem 2 indagaes: 1a) quando voltar a correr a prescrio (eis que ela foi interrompida no incio da lide)?

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2a) o art. 617 se aplica ao cumprimento de sentena? ??????? 1a) quando voltar a correr a prescrio (eis que ela foi interrompida no incio da lide)? em processo civil s iremos aplicar a parte final da norma do art. 202 pargrafo nico do CC/02. Pargrafo nico. A prescrio interrompida recomea a correr da data do ato que a interrompeu, ou do ltimo ato do processo para a interromper. Durante a relao jurdica processual corre o prazo prescricional? Interpretando o pargrafo nico do art. 202 CC/02, deixa claro que a prescrio s volta a correr quando da prtica do ltimo ato do processo. Conclui-se ento que no curso do processo no corre a prescrio. - O que se entende por ltimo ato do processo? 1 posio: H. Theodoro Jr. entende que o trnsito em julgado. 2 posio: Gustavo Tepedino e Yussef Said Cahali entendem que a prescrio voltar a correr quando o titular da pretenso ficar inerte quando o momento processual exigir a sua iniciativa. Eles trabalham com a idia de que o instituto da prescrio tem dupla funo: segurana jurdica ou estabilidade das relaes jurdicas; sancionar o titular da pretenso em razo de sua inrcia. Ora, se o titular da pretenso abandona o feito, quedando-se inerte, volta a correr a prescrio. Exemplos: nas hipteses dos art. 267, II, III, VIII CPC. Logo, para esses autores, possvel ocorrer a prescrio intercorrente no curso do processo de conhecimento. 3 posio: Cndido Rangel Dinamarco entende que o estado de interrupo da prescrio pela instaurao do processo de conhecimento no cessa, mas perdura durante todo o tempo que passar da prolao da sentena e seu trnsito em julgado at quando a execuo postulada em juzo pelo credor. No se tem, nesse caso, um vcuo processual, mas mero perodo de espera entre uma fase e outra, sem extino de processo algum. A norma do art. 202 $ nico do CC/02 s se aplicar realmente quando o processo se extinguir ordinariamente ao cabo da execuo (ao final da execuo). Para ele, a prescrio s volta a correr quando ultimada a fase executiva (ele parte da premissa de que com o processo sincrtico onde o processo composto por 2 fases: a de conhecimento e a de execuo - no h mais o vcuo que antes existia entre essas duas fases, que antes davam ensejo processos distintos. Copiar quadro. IMPORTANTE: a regra do art. 202 caput (que fala que a prescrio se interrompe uma nica vez) somente para causas interruptivas extrajudiciais, no se aplica esfera judicial. Em outras palavras: na esfera judicial, a prescrio pode ser interrompida mais de uma vez. Obs: afirma a doutrina (Araken de Assis, Yussef Said Cahali, Dinamarco) que o arquivamento de que trata o art. 475-J $ 5 CPC tem o condo de fazer voltar a correr a prescrio pois ficou configurada a inrcia do titular da pretenso. Portanto, pode ensejar a prescrio intercorrente. Remisso: art. 475-J $ 5 CPC (aplica-se por analogia a sm. 314 STJ e o art. 40

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caput e pargrafo 4 da Lei 6830/80). Em suma: prescrio intercorrente em processo civil sim possvel desde que seja verificada a inrcia do titular da pretenso em prosseguir com o feito. A hiptese do art. 791, III CPC tb pode ensejar a prescrio intercorrente. 2) PRESCRITIBILIDADE DOS INTERESSES/DIREITOS METAINDIVIDUAIS (em sentido amplo, referindo-se prescrio e decandncia): - discute-se se os interesses metaindividuais so ou no passveis do regime jurdico da prescrio: 1 posio: dis Milar e Ricardo de Barros Leonel sustentam que os interesses metaindividuais so imprescritveis (no se sujeitam prescrio nem decadncia). Fundamentos: 1o) a LACP no prev prazo prescricional 2o) o regime jurdico da prescrio s se aplica direitos patrimoniais, enquanto que os interesses transindividuais no tutelam interesses patrimoniais 3o) os titulares dos interesses ou direitos no so legitimados a exercer em juzo a pretenso 4o) a imprescritibilidade uma forma de proteo ao interesse pblico primrio 2 posio: Fredie Didier, Pedro Lenza, Mazzili e Elton Venturi entendem que possvel a prescrio. Contra-atacam os argumentos acima da seguinte forma: - O 1o argumento da 1a corrente (a LACP no prev prazo prescricional) no procede, porquanto h de se aplicar o microssistema coletivo. Com base no microssistema, o STJ j aplicou Ao Civil Pblica o prazo de 5 anos previsto na Lei de Ao Popular (art. 21 L4717/65) - no art. 21 da Lei 4717/65, onde est escrito ao, leia-se pretenso - Indaga-se: qual a natureza jurdica do prazo previsto no art. 21 da Lei 4717/65? 1 posio ( minoritrio) Otho Sidow, Paulo Barbosa de Campos Filho e Pricles entendem que o prazo decadencial ( minoritrio) 2 posio: Pinto Ferreira e Jos Afonso da Silva sustentam que o prazo prescricional. 3 posio ( majoritria): sustenta que a natureza do prazo se decadencial ou prescricional - vai depender do pedido formulado (se declaratrio, condenatrio, constitutivo). Rodolfo de Camargo Mancuzo, Fredie Didier e Jos Incio Botelho de Mesquita usam o critrio cientfico para distinguir prescrio e decadncia: 1o critrio: analisa-se o pedido formulado: - se o pedido for declaratrio, a pretenso imprescritvel - se o pedido for constitutivo, depende: se o prazo for previsto em lei, o prazo decadencial (Ex: prazo da ao rescisria) se o pedido constitutivo sem prazo previsto em lei, a demanda imprescritvel. (Ex: ao de divrcio) - se o pedido for condenatrio, a sim est sujeito ao regime da prescrio

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Cuidado: prevalece o entendimento de que a ao de ressarcimento ao errio imprescritvel e o legislador infraconstitucional no pode fixar prazo. a concluso que se extrai da leitura do art. 37 $ 5 a contrario sensu da CR/88 No entanto, Ada Pelegrini, num parecer encomendado, sustentou que a ao de ressarcimento ao errio prescritvel. Fundamentos que ela utilizou no parecer: princpio da segurana jurdica (em algum momento ter que ocorrer a prescrio), antitico porque at os crimes prescrevem. Nesse parecer, ela citou um precedente do STJ: Resp 601961 julgado em 07/08/2007 (trata-se de deciso isolada. A jurisprudncia de 2008 pra c tem diversos precedentes no sentido de que as aes de ressarcimento ao errio so imprescritveis). Obs: Didier diz que deve ser analisado no caso concreto qual o interesse metaindividual tutelado para visualizar se este disponvel ou indisponvel: Os interesses essencialmente coletivos so indisponveis, mas os interesses acidentalmente coletivos podem ser disponveis ou indisponveis. Se os interesses acidentalmente coletivos forem indisponveis, a seria possvel sustentar a tese da indisponibilidade) - o 2o argumento da primeira posio (prescrio s atinge direito patrimonial) cai por terra j que possvel ocorrer a decadncia no processo coletivo - o 3o argumento (os titulares dos interesses ou direitos no so legitimados a exercer em juzo a pretenso) rebatido usando como exemplo a ao popular, j que o cidado que integrante da coletividade tem legitimidade para ajuizar demanda coletiva. - embora o particular no tenha legitimidade para a ao coletiva, possvel a interveno do particular no processo coletivo (em se tratando de interesses individuais homogneos). - adequacy of representation: os legitimados demonstrar a representatividade adequada. coletivos precisam

- o 4o fundamento trazido pela 1a posio (a imprescritibilidade uma forma de proteo ao interesse pblico primrio) tb cai por terra. Basta pensar na ACP e na Ao Popular, que so demandas que visam a proteo do interesse pblico e que esto sujeitas prazo prescricional, de acordo com o art. 21 L4717/65 (aplicvel ACP pelo microssistema processual coletivo). Por fim, a ao civil de improbidade, que tb visa proteger o interesse pblico, tb esto sujeita prescrio. Vide art. 23 da Lei 9429/92 (2o tempo) - EXEMPLOS DE PRESCRITIBILIDADE DO PROCESSO COLETIVO: - art. 23 Lei 8429/92: Art. 23. As aes destinadas a levar a efeitos as sanes previstas nesta lei podem ser propostas: I - at cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de funo de confiana; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de exerccio de cargo efetivo ou emprego

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indaga-se:como se conta o prazo do art. 23, I L8429/92 nos casos de reeleio? Como so dois mandatos distintos, o prazo comear a contar do trmino do 1o mandato. Essa a tese da doutrina. Portanto, o prazo a que se refere o art. 23, I comea a contar da data do termino do primeiro mandato em caso de reeleio. Emerson Garcia faz a seguinte observao: ele entende que se for reeleio de Chefe do Executivo, o prazo do art. 23, I comea a correr aps o trmino do segundo mandato. - Art. 23, II Lei 8429/92 c/c art. 244 LC 75/93 c/c art. 114, $ 2 L8112/90. No art. 23 caput, fazer remisso ao art. 37 $ 5 CR/88. Obs: o art. 23 caput da Lei de Improbidade traz um prazo prescricional. Com essa remisso iremos lembrar da ao de ressarcimento ao errio, que imprescritvel. Em que hiptese essa ao imprescritvel? A doutrina de improbidade diz que quando a ao proposta em face de um agente pblico, a ao de ressarcimento imprescritvel (art. 37 $ 5 CR/88). Porm se for proposta em face de um terceiro (beneficirio pelo ato de improbidade), incide a prescrio (art. 206, $ 3, IV, CC/02 3 anos). Fabrcio critica esse posicionamento, j que a CR/88, no art. 37 $ 5 no fez qq distino entre agente poltico e terceiro. Logo a ao de ressarcimento ao errio deveria ser considerada imprescritvel em ambos os casos! - Art. 100 CDC: qual a natureza jurdica desse prazo? A tese dominante afirma que o prazo decadencial pois que ir atingir o direito de se habilitar, porm no ir extinguir o direito reparao. Mazzili, Didier. DVIDA: significa que, mesmo aps o decurso do prazo decadencial para se habilitarem, os titulares dos direitos individuais homogneos podero propor aes diretas individuais em busca de reparao pelo dano sofrido? Vide pg. 117 caderno - Art. 2 $ 2 da Lei 7913/89: - art. 18 Lei 1533/51: cuidado: j houve divergncia sobre se o prazo de 120 dias havia ou no sido recepcionado pela CR/88: havia uma tese doutrinria (wilson Marques e Sergio ferraz) no sentido de que esse prazo no havia sido recepcionado pela CR/88, pois importaria restrio s normas constitucionais, porquanto estas no estabeleceram prazo.Os art. 5, LXIX e LXX CR/88 Essa discusso caiu por terra com a edio da sum. 632 STF: constitucional lei que fixa o prazo de decadncia para o mandado de segurana. A lei a que se refere a smula a L1533/51, art. 18. Portanto, o prazo de 120 dias constitucional. CUIDADO: esse prazo decadencial de 120 dias atinge apenas a via processual do MS, no atinge o direito material (o qual poder ser exercido por outras vias)! - art. 26 CDC: em caso de vcio do produto/servio, aplica-se o prazo decadencial do art. 26 CDC - art. 27 CDC: em caso de fato do produto/servio, aplica-se o prazo prescricional do art. 27 CDC. Digresso: em caso de reparao individual dos danos causados por fato do produto ou servio, diante do conflito aparente entre as normas do art. 27 CDC (5 anos)

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e 206, $ 3, V CC/02 (3 anos), aplicar-se- o prazo mais favorvel ao consumidor, qual seja, o do CDC (5 anos). - Em caso de transporte de pessoas, se ocorrer um fato do servio, diante do conflito aparente entre o art. 14, $ 3, II CDC e a do art. 735 do CC/02, aplicar-se- a norma do art. 735 CC/02, que mais favorvel ao consumidor (a isso a doutrina chama de dilogo entre as fontes). - Indaga-se: os prazos dos arts. 26 e 27 CDC aplicam-se apenas aos processos individuais ou tb aplicam-se aos processos coletivos? A razo da divergncia a localizao topogrfica desses dois dispositivos: o CDC disciplina a tutela coletiva a partir do art. 81. 1 posio: Ricardo de Barros Leonel sustenta que os prazos dos arts. 26 e 27 CDC aplicam-se apenas aos processos individuais. 2 posio: Antnio Gidi, Fredie Didier, Kazuo Watanabe, Rodrigo Mazzei e Luis Manoel Gomes Jr. sustentam que essas normas aplicam-se tambm aos processos coletivos. Fundamento: todo o Cdigo de Defesa do Consumidor faz parte do microssistema do processo coletivo, e no apenas a parte que disciplina a tutela coletiva. CUIDADO: ao afirmarmos que todas as normas do CDC integram o microsistema processual coletivo, ento aplicaremos aos processos coletivos o sistema da inverso do nus da prova do CDC, que prev 2 formas: a inverso ope legis (art. 12 $ 3, 14 $ 3 e 38 CDC) e a inverso ope iudicius (art. 6, VIII CDC) a Lei Ambiental tb prev a inverso ope legis (ACP em matria ambiental) - FLUNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL/DECADENCIAL: o problema que surge no processo coletivo : quando vai comear a correr o prazo dos arts. 26 e 27? Diz o art. 26, que o prazo flui a partir da data da entrega efetiva produto ou do trmino do servio. ($ 1) No caso do art. 27, o prazp flui a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. Esse prazo flexvel. A surge a questo: aplica-se ao processo coleitvo? Prevalece que esse incio da contagem do prazo que no art. 27 flexvel tb se aplica s aes coletivas. NO ENTENDI!!! - A propositura de uma ao coletiva gera interrupo da prescrio para que o lesado proponha a ao individual? Prevalece que sim. Fredie Didier, Antnio Gidi, Leonel, Elton Venturi. Fundamentos: extenso in utilibus da coisa julgada coletiva. Ora, em se tratando de ao acidentalmente coletiva (tutela de interesses individuais homogneos), se a esfera individual ser beneficiada com a coisa julgada na esfera coletiva, tb deve ser beneficiada com a propositura da ao coletiva. Ampliao ope legis do objeto do processo coletivo (o objeto do processo coletivo pode abranger a esfera individual para benefici-la) Observaes acerca da prescrio:

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1) Fair notice e right to opt: se o autor da ao individual opta pela suspenso do seu processo individual, o que ocorre com o prazo prescricional? Antnio Gidi e Elton Venturi afirmam que no flui qualquer prazo prescricional durante o perodo de suspenso da aes individuais j propostas. 2) Ao Coletiva nos casos de dano ambiental: Os autores de Direito Ambiental sustentam que danos ao meio ambiente no esto sujeitos ao regime da prescrio tradicional. Daniel Fik, Jos Rubens Morato e lvaro Mirra. Portanto, ao de reparao de dano ambiental seria imprescritvel. - REGIME JURDICO DA COISA JULGADA DO PROCESSO COLETIVO: - Premissas: 1a) diferenciar contedo e efeitos da sentena: O contedo da sentena a norma jurdica individualizada criada pela atividade jurisdicional exercida. Os efeitos da sentena a repercusso da norma jurdica individualizada. 2a) qual a acepo do termo coisa julgada (= conceito de coisa julgada): 1 posio:Ovdio Batista e Araken de Assis: coisa julgada um efeito da deciso judicial, que atinge o elemento declaratrio da deciso. Vide art. 467 CPC adotou esse conceito. 2 posio: Ada Pelegrini, Dinamarco, Tereza Arruda Alvim Wambier (seguem Liebman): coisa julgada uma qualidade dos efeitos da deciso judicial, ou seja, a imutabilidade que atinge os efeitos da deciso. majoritria na doutrina. 3 posio: Barbosa Moreira e Didier: coisa julgada a situao jurdica do contedo da deciso judicial, ou seja, a imutabilidade do contedo da deciso. (ou seja, do dispositivo). Atinge a norma jurdica individualizada. 3a) Limites da Coisa Julgada: O princpio da congruncia, adstrio ou correlao: arts. 128 c/c 460 CPC. Esse princpio visto em 2 planos: - Plano interno: analisa-se a prpria deciso judicial. Tem que haver clareza, certeza e liquidez. Vide art. 95 CDC fala em condenao genrica. O que significa que a sentena ser ilquida. - Plano externo: analisa-se a repercusso da deciso judicial. Encontramos aqui o aspecto subjetivo e o aspecto objetivo: no aspecto subjetivo, analisa-se quem ser atingido pela deciso judicial proferida. A regra : a eficcia subjetiva inter partes. O processo coletivo excepciona essa regra: vide art. 18 da Lei 4717/65, art. 16 da Lei 7347/85, art. 2-A Lei 9494/97 e art. 103 CDC. Dependendo do interesse metaindividual tutelado, iremos usar termos distintos: se o interesse for difuso (eficcia erga omnes), se o interesse for coletivo em

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sentido estrito (eficcia ultra partes, limitado ao grupo, categoria ou classe), se o interesse for individual homogneo (o CDC usa o termo eficcia erga omnes. J outros autores usam a terminologia erga victimae, j que no ir atingir todos, mas apenas s vtimas do evento). - no aspecto objetivo, analisa-se a causa de pedir e pedido. Indaga-se: o princpio da congruncia aplica-se integralmente coisa julgada coletiva? NO! STF reconhece que, quanto causa de pedir, h exceo ao princpio da congruncia: Nas aes coletivas especiais (aes de controle de constitucionalidade) quanto ao pedido, h exceo: ao de controle. O STF reconhece a inconstitucionalidade por arrastamento. outra exceo: questo quanto vinculao da ratio rescindendi. Tradicionalmente, os demais rgos constiticionais s ficam vinculados ao dispositivo do julgamento. Modernamente, o STF vem dizendo que ficam tb vinculados aos motivos determinantes da deciso. - Modos de produo da coisa julgada/da imutabilidade: A rigor existem 3 modos de ocorrer a imutabilidade, quais sejam: - imutabilidade pro et contra a deciso judicial tornar-se- imutvel independetemente do resultado da demanda, desde que seja uma deciso judicial de mrito proferida com base em cognio judicial exauriente. Se o resultado for de procedncia ou improcedncia, haver coisa julgada material, sempre oponvel aos demais legitimados coletivos. J quanto esfera jurdica individual, a regra : s para beneficiar (exceo: no caso de interveno individual no processo coletivo arts. 94 c/c 103 $ 2 CDC).

- imutabilidade secundum eventus(m) litis a deciso judicial proferida tornar-se imutvel depedendo do resultado da demanda. Art. 103, III CDC. Se o resultado for de procedncia, atinge a esfera jurdica coletiva (atinge os demais legitimados coletivos) e atingir tambm a esfera individual, pois o resultado benfico. Se o resultado for de improcedncia, s atinge a esfera jurdica coletiva. (ou seja, s gera coisa julgada material para os demais legitimados coletivos) - imutabilidade secundum eventus(m) probationis(nem), tb chamado de secundum eventus litis vel probationis a deciso judicial proferida tornar-se- imutvel dependendo do resultado da instruo probatria: se o resultado for de procedncia ou de improcedncia, aplica-se o mesmo resultado visto para a imutabilidade pro et contra o problema ser quando o resultado for improcedncia por insuficincia de provas: neste caso h divergncia: veremos na prxima aula: esta sentena de mrito? Se for verificado uma nova tcnica cientfica que no existia poca da ao proposta, podero os demais legitimados promover nova ao? J caiu 2x no MP/RJ. - pressupostos da coisa julgada material: deciso judicial

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mrito cognio exauriente trnsito em julgado (que alguns denominam de coisa julgada formal)

DVIDAS: ressalvados os casos do art. 5, XXI e art. 12, III Lei 10257/2001 (que tratam de representao processual), os demais casos tratam de legitimao extraordinria das associaes para a propositura de ao coletiva? O art. 267, IX no se aplica s aes coletivas? O que isso siginifica? 01/07/09 COISA JULGADA: 1) Quando o resultado for de procedncia: 1.1) quanto aos interesses difusos: eficcia erga omnes (com os cuidados das limitaes territoriais que j analisamos) os demais legitimados coletivos no podero renovar a demanda coletiva com o mesmo objeto. Repercusso na esfera jurdica das vtimas e sucessores que no propuseram aes individuais: art. 96 ao 99 c/c 103, I e $ 3 extenso subjetiva do julgado em razo da ampliao ope legis do objeto do processo para benefici-los (transporte in utilibus) Repercusso na esfera jurdica das vtimas e sucessores que propuseram aes individuais: fair notice e right to opt (arts. 96 99, 103, I e $ 3 CPC e 104 CDC) 1.2) quanto aos interesses coletivos: eficcia ultra partes de resto, igual ao visto acima: os demais legitimados coletivos no podero renovar a demanda coletiva com o mesmo objeto. Repercusso na esfera jurdica das vtimas e sucessores que no propuseram aes individuais: art. 96 ao 99 c/c 103, I e $ 3 extenso subjetiva do julgado em razo da ampliao ope legis do objeto do processo para benefici-los (transporte in utilibus) Repercusso na esfera jurdica das vtimas e sucessores que propuseram aes individuais: fair notice e right to opt (arts. 96 99, 103, II e $ 3 CPC e 104 CDC) 1.3) quanto aos interesses individuais homogneos: Pelo texto do CDC, eficcia erga omnes. Mas a doutrina prefere usar a expresso erga victimae. Os demais legitimados coletivos no podero renovar a demanda com o mesmo objeto repercusso na esfera jurdica das vtimas e sucessores que no propuseram aes individuais: art. 103 $ 2 CDC quando o resultado for benfico, ser alcanado repercusso na esfera jurdica das vtimas e sucessores que propuseram aes individuais: fair notice e right to opt (depende) 2) Quando o resultado for de improcedncia por insuficincia de provas: CUIDADO: a questo da insuficincia de provas constar da fundamentao da sentena. Aqui a fundamentao ir influenciar na coisa julgada. Indaga-se: tem que estar expressamente previsto na sentena esse termo insuficincia de provas? 1 posio: Jos A da Silva, Rodolfo de Camargo Mancuso, Arruda Alvim sustentam

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que indispensvel a meno esse termo na sentena, justamente em razo da repercusso que causa. Portanto, o juiz tem que deixar claro que julgou improcedente porque o conjunto probatrio se mostrou insatisfatrio. 2 posio: Pedro Lenza, Antonio Gidi, Ada Pelegrini entendem que esse termo no precisa figurar expressamente na sentena pois cabe s partes interpretar o contedo da sentena. Ademais, possvel vislumbrar esta fundamentao sem referncia expressa. Ora, se o juiz vem falando a todo momento acerca do conjunto probatrio, fica claro que julgou improcedente por insuficincia de provas. Obs; Antonio Gidi afirma o seguinte: nos processos em que os fatos so incontroversos e a questo de mrito exclusivamente de direito, a repropositura da ao coletiva est vedada. A sentena que julga improcedente o pedido na ao coletiva por insuficincia de provas uma sentena de mrito? 1 posio: Jos Afonso da Silva, Mancuso, Ricardo de Barros Leonel, Kazuo Watanabe: essa sentena no de mrito. Logo, no faz coisa julgada material, mas apenas coisa julgada formal. Dizem esses autores que a questo principal no restou completamente decidida. Ricardo de Barros Leonel vai alm: diz que esta sentena deve estar fundamentada no art. 267, IV CPC (falta de pressuposto processual) 2 posio: os demais autores de processo coletivo sustentam que uma sentena de mrito, mas que no gera coisa julgada material. (digresso: indiscutvel que possvel a existncia de sentena de mrito que no gera coisa julgada material: exemplo: sentena no processo cautelar OUVIR DVIDA existe a possibilidade de sentena terminativa fazer coisa julgada material: art. 267, V c/c 268, 1a parte CPC) No caso de interesses difusos os demais legitimados coletivos podero propor novamente a demanda coletiva desde que tragam novas provas. Para os demais legitimados coletivos, no haver coisa julgada material. A doutrina de processo coletivo afirma que essas novas provas tem natureza de condio de procedibilidade. Pedro Lenza e Ricardo de Barros Leonel sustentam que essas provas tem que ser provas que poca no existiam ou o autor da ao coletiva dever sustentar que a tcnica empregada poca no era suficiente para se encontrar o resultado atual. - Reprecusso na esfera jurdica das vtimas e sucessores que no propuseram aOes individuais: no sero prejudicados (art. 103 $ 1 CDC) - Repercusso na esfera jurdica das vtimas e sucessores que propuseram aes individuais: no sero prejudicados mesmo que tenham suspendido as suas aoes individuais, podendo retom-las (art. 103 $$ 1 e 3 e 104 CDC). 2.2) interesses coletivos aplica-se tudo o que dissemos para os direitos difusos 2.3) interesses homogneos: haver coisa julgada material coletiva, ou seja, os demais legitimados coletivos no podero reproduzir a demanda. Pedro Lenza, Ricardo de Barros Leonel, Mancuso e Antnio Gidi. Repercusso na esfera jurdica dos sucessores que no propuseram aes individuais: vai depender se o particular interveio ou no no processo coletivo. do art. 94 c/c 103, $ 2 CDC. Reprecusso na esfera jurdica das vtimas e sucessores que propuseram aes individuais: no sero prejudicados mesmo que tenham suspendido suas aes

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individuais (art. 103, III c/c $2 e 104 CDC) CUIDADO: 47 minutos 3) Quanto ao resultado de improcedncia com conjunto probatrio suficiente (alguns chamam de improcedncia pura): 1) pouco importa se o interesse difuso, coletivo e individual homogneo: neste caso os demais legitimados coletivos no podero reproduzir a demanda, pois ter ocorrido a coisa julgada material. Pedro Lenza faz a seguinte observao: somente poder ocorrer nova ao se o autor desta demonstrar liminarmente a existncia de prova nova inexistente poca do processo a indicar a insuficincia probatria do julgamento anterior. 2) repercusso na esfera jurdica das vtimas e sucessores que no propuseram aes individuais: 2.1) se o interesse for difuso ou coletivo as vtimas e os sucessores no sero prejudicados. Art. 103 $ 1 CDC. 2.2) se o interesse for individual homogneo vai depender do art. 94 c/c 103 $ 2 3) repercusso na esfera jurdica das vtimas e sucessores que no propuseram aes individuais; se o interesse for difuso ou coletivo, elas no sero prejudicadas, mesmo que tenham suspendido as aes individuais ( art. 103 $$ 1 e 3 e 104) se o interesse for individual homogneo: depende do art. 94 c/c 103 $ 2 CDC - Questes que j caram em prova: qual a relao da coisa julgada entre uma ao popular e uma ao de improbidade administrativa: 1a situao: ao popular proposta resultado: improcedncia por insuficincia de provas. Pergunta-se: poder ser proposta ao civil de improbidade? Sim, pois este resultado no impede a ao civil de improbidade, e vice-versa. Nesse sentido: Fbio Medina Osrio, Wallace Paiva Martins Jr, Rogrio Pacheco Alves e Emerson Garcia. 2A situao: ao popular proposta resultado: procedncia. Indaga-se: impede ou no posterior ajuizamento de ao civil de improbidade? Esses autores afirmam que esse resultado na ao popular no impede a propositura de ao civil de improbidade, porquanto esta ltima gera aplicao de sanes que no esto previstas para a ao popular. Alm disso, pode ser que haja um resduo de ressarcimento ao errio. Esse resduo poder ser pleiteado na ao civil de improbidade. 3A situao: ao popular resultado: improcedncia pura. Indaga-se: esse resultado impede ou no a ao civil de improbidade? Diz a doutrina que o resultado de improcedncia pura impede a ao civil de improbidade se houver identidade quanto causa de pedir e o pedido. (e viceversa) Observaes feitas por Didier sobre Coisa Julgada na Ao Civil de Improbidade: - CJ no que tange aplicao das sanes (art. 12 L8429/92): seguir o regime jurdico comum da coisa julgada - CJ no tocante ao ressarcimento ao errio: aplicar-se- o microssistema do processo coletivo

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- no ser possvel o transporte in utilibus para a esfera jurdica individual. - no se aplica a limitao territoral prevista no art. 16 LACP e no art. 2-A L9494/94 - LIQUIDAO DA SENTENA: 1) Objeto da liquidao de sentena coletiva: art. 95 CDC trata da condenao genrica No. 95 est fixado a existncia do dever jurdico (an debeatur) No art. 95 est fixado o cui debeatur (a quem devido)? no No art. 95 est fixado o quis debeatur (quem tem o dever jurdico)? sim No art. 95 est fixado o quid debeatur (o que devido)? Depende da natureza da obrigao - se for obrigao pecuniria, estar fixado (em pecnia) - se for obrigao for no pecuniria, nem sempre estar fixado oquid debeatur, vai depender caso a caso (1: 14 1o tempo) No art. 95 est fixado o quantum debeatur? Depende. Ressalte-se que no processo coletivo a liquidao no busca apenas o quantum debeatur. 2) Tcnicas de liquidao: A rigor existem 3 tcnicas de liquidao: 1 tcnica (chamada fase de liquidao): aquela que ocorre dentro de um processo j existente. Afirma a doutrina que esta tcnica aplicada aos interesses essencialmente coletivos. 2a tcnica: processo de liquidao: a liquidao aqui objeto de um processo autnomo de conhecimento. Esta a tcnica empregada quando o interesse for acidentalmente coletivo 3a tcnica: tcnica incidental: aquela que consubstancia um incidente na execuo. Pode ocorrer em qq espcie de interesse. 3) Finalidade ou Conceito (didier e luis Manoel Gomes Jr): a atividade cognitiva que complementa a deciso executada mas que no integra a fase de cumprimento, obviamente antecedendo-a. ( uma atividade que antecede o cumprimento de sentena) 4) Omisso na LACP e na LAP As Leis de ACP e LAP no tratam do tema. Da surgem as polmicas: - Juzo compente para a liquidao: 1 posio: Luis Manoel Gomes Jr: a liquidao deve ocorrer perante o mesmo juzo prolator do ato judicial. 2 posio: Ada Pelegrini sustenta que a regra que a liquidao ocorra no mesmo juzo prolator do ato judicial, salvo quando for liquidao individual de sentena coletiva, caso em que a liquidao poder ser promovida no domiclio da vtima ou do sucessor. Precedente: Resp 193327 STJ Art. 98 c/c 101, I do CDC. - Qual a espcie/tipos de liquidao deve ser usada no processo coletivo? 1 posio: Didier e Ada Pelegrini entendem que podero ser usados todos os tipos de liquidao, independentemente do interesse tutelado (difuso, coletivo, individual homogneo)

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2 posio: Arruda Alvim sustenta que nos interesses essencialmente coletivos, podero ser utilizados todos os tipos de liquidao. Entretanto, nos interesses acidentalmente coletivos, a liquidao iniciada pelas vtimas e sucessores deve ser por artigos, pois necessria a comprovao da dimenso individual dos danos. 3 posio: Luis Rodrigues Wambier, Luis Paulo da Silva Arajo Filho, Patrcia Pissol: entendem que a liquidao no processo coletivo ser sempre por artigos, pois haver sempre a necessidade de se provar fato novo. - observao sobre liquidao individual no processo coletivo ( Didier, Ricardo de Barros Leonel, Jos Marcelo Menezes Vigliar) para a liquidao individual, indispensvel a comprovao da causa de pedir comum e de sua subsuno cada uma das vtimas. Em outras palavras: as vtimas e sucessores devero comprovar 3 requisitos: a ocorrncia de um dano na esfera jurdica individual; nexo causal com a atividade lesiva; a extenso desse dano Vide Resp 761114: a liquidao ser quase sempre a regra geral como trao marcante das aes que tutelam direitos individuais homogneos, pois o pedido genrico. - Legitimao para a liquidao: no confundir: legitimao para a liquidao com legitimao para a execuo! trnaquilo o entendimento de que a liquidao podera ser feita (art. 97 CDC): - pelas vtimas e sucessores - pelos legitimados do art. 82 CDC.* *A divergncia reside em saber qual a natureza jurdica da legitimao dos entes coletivos? 1 posio: Arruda Alvim entende que essa legitimao subsidiria. Os legitimados do art. 82 s iro promover a liquidao se a vtima e os sucessores no o fizerem. majoritria. 2 posio: Luis Manoel Gomes Jr entende que a legitimao residual, em razo da redao do art. 100 CDC. - A grande controvrsia reside no art. 100 CDC: digresso: conceito vago gnero, sendo espcies: clusulas gerais e conceito jurdico indeterminado. Outros autores dizem que clusulas gerais gnero, sendo espcies: conceito vago e conceito jurdico indeterminado quando o conceito vago, a norma jurdica completamente aberta, ela no traz nem o conceito nem a consequncia jurdica. Conceito jurdico indeterminado aquele que est presente numa norma parcialmente aberta, ou seja, no traz o conceito, mas prev a consequncia jurdica. - Funo social conceito vago ou conceito jurdico indeterminado? Depende: funo social da propriedade conceito jurdico indeterminado funo social do contrato conceito vago

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- Art. 100 CDC conceito jurdico indeterminado, j que a norma traz a consequncia. - Qual a natureza jurdica do prazo do art. 100 CDC? 1 posio: Ricardo de Barros Leonel diz que o prazo decandecial 2 posio: Didier diz que o prazo no prescricional nem decadencial , pois no atinge o direito material das vtimas, tampouco a pretenso. Esse prazo, se inobservado, retira apenas o direito de se habilitar. Partindo dessa premissa, decadencial o prazo do direito de se habilitar. 3 posio: Mazili e Arruda Alvim afirmam que a lei no disse que o prazo decadencial e nem prescricional para a habilitao. Mas a Lei 7913/89 fala expressamente que o prazo decadencial. Mazili ento conclui que aqueles indivduos que perderam o prazo de habilitao devero promover aes prprias. - Qual o termo a quo desse prazo do art. 100 CDC (para se habilitar para a execuo)? 1 posio: Arruda Alvim diz que o termo a quo o trnsito em julgado. Justificativa: ningum poder ser compelido a iniciar uma execuo provisria. 2 posio: Luis Rodrigues Wambier, Luis Manoel e Didier sustentam que o termo a quo o da publicao da sentena. Quando ocorrer a publicao da sentena, dar-se publicidade da deciso, iniciando o prazo para se habilitarem. 3 posio: Mancuso e Mazzili sustentam que o termo a quo deve ser o da publicao de editais na forma do art. 94 CDC. Sustentam ainda a aplicao por analogia do art. 2, $ 1 e 2 da Lei 7913/89 (que trata da publicao dos editais) Vide arts. 98 $ 1 CDC e 15 LACP e 87 Estatuto do Idoso: cuidado!!!OUVIR AULA (38 min 2o tempo) - Perda do Prazo e a propositura de ao direta individual: se o particular perde o prazo para se habilitar, poder propor ao direta individual. Mazzili questiona: quem deve figurar no plo passivo da ao direta individual? Depende: se o objetivo da ao individual for obter parcela da quantia depositada no Fundo, o plo passivo ser composto pela pessoa jurdica a qual pertena o gestor desse fundo. Se o objetivo do autor individual for obter uma reparao individual dever figurar no plo passivo aquele que foi o ru na ao coletiva. * * Obs: Arruda Alvim e Luis Manoel afirmam que esta ao direta contra o ru inadmissvel aps a reverso da quantia para o fundo. Fundamento: bis in idem.

- FUNDO DE REPARAO (fluid recovery): art. 13 L7347/85 combinar com: art. 71 Lei 4320/64 (oramento), arts. 88, IV, art. 214 e art. 260 do ECA art. 73 Lei 9605/98 art. 1 $ 3 e art. 3 Lei 9008/95

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art. 2, X e art. 6 Lei 8429/92 art. 16, IX L9649/98 art. 7 Dec 1306/94 art. 49 CP Lei 7797/89 - Conceito (Wilson Donizeti, Publio Caio, Marcelo Abelha, Luis Manoel): produtos de receitas especificadas que, por lei, se vinculam realizao de determinados objetivos ou servios, facultada a adoo de normas peculiares de aplicao. Este Reparao no tem presonalidade jurdica, tem apenas natureza contbil e est vinculado administrativamente um rgo pblico. Ex: o gestor na rea federal est vinculado ao Ministrio da Justia - Indaga-se: pode o MP atuar como gestor desse fundo? Arts. 6 $$ 1 e 2 LC 75/93 Art 10, IX, c Lei 8625/93 Mazzili entende que o MP pode sim participar desse Fundo. Porm para Emerson Garcia, o MP no pode participar, sob pena de gerar inconstitucionalidade, ele entende que no compatvel com a funo institucional do art. 128 $ 5, II, d CR/88 c/c 129, IX CR/88 - Destinao do Fundo (Mazzili e Ricaro de Barros Leonel) falam o seguinte: se os interesses forem essencialmente coletivos, a reparao pode ser depositada diretamente no fundo, com aplicao flexvel. CUIDADO com o uso da expresso aplicao flexvel porque h alguns autores de processo coletivo pregam a congruncia. Ex: ACP em matria ambiental o valor obtido nessa ACP tem que ser destinado ao meio ambiente, mas a forma como ser feito flexvel. se o interesse for acidentalmente coletivo, a idia que o valor seja destinado para o Fundo e depois seja repartido Peculiaridade: destinao do Fundo quando o caso for de leso ao errio: nesse caso esses autores sustentam que o valor no ser depositado no Fundo, mas sim revertido Fazenda Pblica. - EXECUO NO PROCESSO COLETIVO: 1) Aqui pacfico: O MP tem o dever de promover a execuo no processo coletivo. Mancuzo, Ricardo Leonel, Mazzili, Nelson Nery, Gregrio Assagra Almeida. 2) Inexigncia de cauo para a execuo provisria. Patrcia Pissol e Ricardo de Barros Leonel sustentam que no se pode exigir essa cauo em se tratando de ao coletiva, porque esta exigncia contrria ndole do processo coletivo, pois dificulta a implementao da tutela obtida. 3) Execuo no processo coletivo segue o processo sincrtico ou segue o processo autnomo? Se for deciso do CADE ou se for um TAC, ser um processo autnomo, porquanto so ttulos executivos extrajudiciais. A divergncia surge no caso da sentena no processo coletivo: - 1 posio: Srgio Shimura e Jos Henrique Mouta Arajo entendem que se for uma execuo coletiva (promovida por um legitimado coletivo), o processo sincrtico. Se for uma execuo individual da sentena coletiva, o processo de execuo dever

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ser autnomo, porque o autor da execuo no o detentor do ttulo. - 2 posio: amplamente dominante que no interessa se a execuo individual ou coletiva: o processo sincrtico, salvo nos casos em que o ttulo judicial exija processo autnomo, quais sejam: execuo contra a Fazenda arts. 730 e 741 CPC; execuo contra devedor insolvente art. 748 e 755 CPC; os ttulos judiciais mistos ou de natureza hbrida art. 475-N e $ nico do CPC (nestas hipteses o processo autnomo). - Competncia Funcional Horizontal: a regra que a sentena ser executada perante o juzo formador do ttulo executivo (competncia funcional horizontal) h autores que trabalham de uma forma diferente: para Ada e Didier: se a execuo for coletiva, dever ser promovida perante o juzo da fase cognitiva, j se a execuo for individual, poder ser promovida perante o domiclio do autor individual (art. 98 $ 2 c/c 101, I CDC e 475-P, II c/c $ nico CPC) Elton Venturi tem uma tese diferente conforme o interesse tutelado: se o interesse for essencialmente coletivo, a execuo deve ser realizada perante o juzo da fase cognitiva. Se o interesse for acidentalmente coletivo, a execuo poder ser promovida perante o domiclio do autor. - Legitimao: 1 posio: Luis Manoel Gomes Jr separa a legitimao conforme o interesse tutelado: se o interesse for difuso, a legitimao para execuo da sentena pertence queles legitimados coletivos do art. 82 CDC se o interesse for coletivo em sentido estrito, haver uma legitimao preferencial das vtimas e seus sucessores e, subsidiariamente, dos legitimados coletivos se o interesse tutelado for individual homogneo, a legitimao tambm ser preferencial para as vtimas e seus sucessores, e os legitimados coletivos s podero atuar nos casos do art. 100 CDC. 2 posio: Marcelo Abelha e Didier entendem que a sentena coletiva poder ser executada por qualquer legitimado, ainda que este no seja o autor da ao coletiva (mitigao do princpio da vinculao subjetiva ao ttulo executivo) Para esses autores, a sentena coletiva tn poder ser executada individualmente, com base no transporte in utilibus (ver aparente contradio na pg. 386 primeiro pargrafo, terceira linha) - Polmica no Estatuto do Idoso (art 84 $ nico e 87): os autores que comentam o Estatuto do Idoso criticam essa norma, afirmando que essa legitimao do MP deveria ser residual. Robson Reno Godinho - Natureza Jurdica da Atuao do Legitimado Coletivo no art. 100 CDC: discute-se qual a natureza jurdica da atuao dos legitimados coletivos nessa situao: 1 posio: Ada afirma que os legitimados coletivos atuam nessa hiptese como representantes processuais 2 posio: Luis Manoel e Didier afirmam que a hiptese de legitimao

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extraordinria subsidiria. Precedentes: Resp 880385 STJ, RE 193503, 193579, 208983, 210029, 211874, 213111, 214668 STF fala-se que caso de legitimao extraordinria - Indaga-se: o art. 617 CPC se aplica ao cumprimento de sentena? O art. 617 est inserido no captulo que trata de ttulo executivo extrajudicial, e o prprio art. 617 fala em citao. Logo sustenta a doutrina que o art. 617 aplica-se somente s execues por ttulo extrajudicial e nas execues por ttulo judicial que precisam de processo autnomo.

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