Concentração por Aquisição de Controle

Concentração por

Aquisição de Controle

ANÁLISE CONCORRENCIAL ANTES E DEPOIS DA LEI Nº 12.529/11

2014

Cynthia C. O. Bertini

CONCENTRAÇÃO POR AQUISIÇÃO DE CONTROLE

© Almedina, 2014

AUTOR: Cynthia C. O. Bertini

DIAGRAMAÇÃO: Edições Almedina S.A.

DESIGN DE CAPA: FBA

ISBN: 978-856-31-8274-6

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Bertini, Cynthia

Concentração por aquisição de controle /

Cynthia Bertini. -- 1. ed. -- São Paulo :

Almedina, 2014.

ISBN 978-856-31-8274-6

1. Aquisição de controle 2. Atos de concentração 3. Concorrência - Leis e legislação

Brasil 4. Direito empresarial - Brasil

5. Empresas - Fusões e aquisições 6. Sociedades

Brasil I. Título.

14-02734                                                     CDU-34:338.93(81)

Índices para catálogo sistemático:

1. Brasil : Securitização de créditos vencidos

e pendentes de pagamento : Direito financeiro

34:336.76(81)

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Maio, 2014

EDITORA: Almedina Brasil

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www.almedina.com.br

Prefácio

A concentração econômica a partir da aquisição de controle está entre os temas que mais exigem do advogado concorrencial uma análise atenta e com viés no Direito Societário para definir se uma operação deve ou não ser submetida para análise da autoridade de defesa da concorrência (CADE). Tal exigência não é nova, surge a partir de 1994 com a vigência da Lei nº 8.884, mas se intensifica com o advento da Lei nº 12.529, de 2011, segundo a qual as operações devem ser submetidas previamente à análise do CADE e caso elas sejam consumadas antes da sua apreciação (gun jumping), além da multa pecuniária, poderão ser desfeitas.

Uma moeda. Duas faces. Em uma comparação metafórica, poder-se-ia dizer que o direito societário e o direito concorrencial são faces de uma mesma moeda quando analisados sob o prisma constitucional. Com tal citação inicia-se a presente obra de Cynthia Bertini intitulada Concentração por aquisição de controle: análise concorrencial antes e depois da Lei nº 12.529/11, que tenho a honra em prefaciar. Desde o início, portanto, percebe-se que a autora não se furtará de abordar a aquisição de controle pelo viés societário, buscando seus fundamentos, para relacioná-los com o seus aspectos concorrenciais. Mais, a pesquisa acerca do tema no âmbito do Direito da Concorrência é intensa ao analisar o entendimento do CADE sobre a caracterização de atos de concentração por aquisição de controle de sociedades sob a égide das Leis de Defesa da Concorrência, ou seja, desde 1994, traçando paralelos com conceitos societários, influência relevante, efeitos concorrenciais e participações passivas.

No capítulo 1, Confrontos preliminares entre o direito societário e o direito concorrencial, a autora oferece ao leitor a confrontação de princípios, escopos, definições entre o direito societário e o direito concorrencial sobre o tema, em itens como a definição de controle e influência significativa para o direito societário, ausência de definição de controle e influência relevante na legislação concorrencial, e grupo para o direito societário e para o direito concorrencial.

Já no capítulo 2, Elementos societários internos de configuração de controle e influência relevante a efeitos concorrenciais, a autora se ocupa da composição acionária/societária da sociedade, da estrutura organizacional da sociedade, das matérias de competência de acionistas/sócios, das matérias de competência do conselho de administração e disposições estatutárias e/ou contratuais.

Por fim, no capítulo 3, Controle societário a efeitos concorrenciais, Cynthia se debruça sobre o tema e detalhadamente analisa o controle concorrencial único e compartilhado, controle concorrencial em sociedade por ações aberta e influência relevante e participações passivas, pesquisando relevantes julgados do CADE.

Conciliar o tema proposto a partir do Direito Societário e do Direito Concorrencial para entender como o CADE vem se posicionando não foi tarefa fácil, mas a dedicação da autora culminou com um trabalho precioso, com intensa pesquisa doutrinária e jurisprudencial que não se ateve ao Brasil, traduzido em uma linguagem clara que se confirma verdadeira fonte de pesquisa para estudiosos da matéria e um guia necessário para aqueles que se deparam ou irão se deparar com o tema na prática profissional.

Com grande satisfação e alegria pude orientar Cynthia Bertini em sua monografia apresentada ao Programa de L.LM em Direito Societário do Insper – Instituto de Ensino e Pesquisa, e acompanhar toda a seriedade, dedicação e qualidade da pós-graduada. E com a mesma satisfação e alegria vejo o trabalho acadêmico e de grande utilidade prática da ora autora ser publicado.

São Paulo, 03 de abril de 2014.

Vicente Bagnoli

Professor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, Professor convidado da Pós-Graduação do Insper e Presidente da Comissão de Estudos da Concorrência e Regulação Econômica da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de São Paulo.

A minha querida família, em especial minha mãe,

por todo o apoio, carinho e confiança.

Ao Prof. Dr. Vicente Bagnoli, por todo o apoio e orientação.

LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS

CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica.

Código Civil Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

Comunicação Consolidada da Comissão Europeia em Matéria Concorrencial  Comunicação Consolidada da Comissão Europeia em Matéria Concorrencial sobre o Regulamento CE nº 139/2004.

Constituição Federal Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

CVM Comissão de Valores Mobiliários.

Exposição de Motivos da Lei nº 6.404/76 Exposição de Motivos nº 196, de 24 de junho de 1976, do Ministério da Fazenda.

Instrução CVM nº 361/02 Instrução CVM nº 361, de 5 de março de 2002, que dispõe sobre o procedimento aplicável às ofertas públicas de aquisição de ações de companhia aberta, dentre outros temas.

Lei nº 10.303/01 Lei nº 10.303, de 31 de outubro de 2001, que alterou a Lei nº 6.404/76 e a Lei nº 6.385/76.

Lei nº 11.941/09 Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, que alterou a Lei nº 6.404/76.

Lei nº 12.529/11 Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, que estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica.

Lei nº 6.385/76 Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, que dispõe sobre o mercado de valores mobiliários e criou a CVM.

Lei nº 6.404/76 Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que dispõe sobre as sociedades por ações.

Lei nº 8.884/94 Lei nº 8.884, de 11 de junho de 2004, que transformou o CADE em autarquia e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica.

Regulamento CE nº 139/2004 Regulamento da Comissão Europeia nº 139, de 20 de janeiro de 2004, que dispõe sobre o controle de concentrações de empresas.

Resolução CADE nº 01/2012 Resolução CADE nº 01, de 29 de maio de 2012, que aprova o regimento interno do CADE.

Resolução CADE nº 02/2012 Resolução CADE nº 02, de 29 de maio de 2012, que disciplina os procedimentos de notificação dos atos da Lei nº 12.529/11.

Resolução CADE nº 15/98 Resolução CADE nº 15, de 19 de agosto de 1998, que disciplina as formalidades e os procedimentos no CADE, relativos aos atos de que trata o artigo 54 da Lei nº 8.884/94.

STJ Superior Tribunal de Justiça

 Súmula CADE nº 02/2007 Súmula do CADE nº 02, de 22 de agosto de 2007.

INTRODUÇÃO

Como advogada atuante na área de fusões e aquisições, compartilho com os demais profissionais da área um questionamento corriqueiro: quais operações societárias seriam de subsunção obrigatória ao CADE?.

Isso se deve ao fato, principalmente, de que a concepção societária de controle é, por vezes, distinta daquela concorrencial.

Um posicionamento claro e oficial sobre o conceito de controle para fins concorrenciais é essencial para o bom funcionamento do sistema de prevenção a infrações contra a ordem econômica. Por um lado, os participantes do mercado adquirem maior segurança com relação a quais operações estariam sujeitas à aprovação do CADE. Por outro lado, o CADE focaria sua análise em operações que efetivamente poderiam representar uma preocupação significativa sob o ponto de vista concorrencial.

Com a recente promulgação e entrada em vigor da Lei nº 12.529/11 que passou a dispor, dentre outros temas, sobre a prevenção às infrações contra a ordem econômica, julguei ser um momento oportuno para pesquisar o entendimento do CADE sobre a caracterização de atos de concentração por aquisição de controle.

Para tanto, adotei como metodologia de pesquisa a análise da legislação aplicável (em particular, a Lei nº 10.406/02, a Lei nº 6.404/76, a Lei nº 8.884/94 e a Lei nº 12.529/11, incluindo as respectivas regulamentações), as principais doutrinas e a jurisprudência dos tribunais, da CVM e do CADE sobre o tema.

No decorrer de minha pesquisa, notei que a caracterização de controle societário a efeitos concorrenciais tratava-se de tarefa muito mais complexa do que a inicialmente imaginada. O direito concorrencial faz diversas referências a terminologias de natureza essencialmente societária em assuntos relacionados ao controle de sociedades. Tais referências não se limitam à terminologia de controle em si, como a redundância das palavras levaria a crer em um primeiro momento. Mas também a outras terminologias como influência sobre sociedades e grupos de sociedades. Não obstante isso, tais terminologias societárias ganham particularidades sob a perspectiva concorrencial que, por sua vez, desenvolve seus próprios conceitos e terminologias, como influência dominante, influência relevante e participações acionárias/societárias passivas.

No que pese e em adição ao anterior, os julgados do CADE costumam empregar tais terminologias de forma indistinta e, quando as distinguem, não necessariamente as embasam/justificam de maneira detalhada ou refletem posicionamentos pacíficos a respeito.

Diante do acima exposto, propus-me ao desafio de desenvolver o estudo sobre o controle societário a efeitos concorrenciais em três capítulos, sendo:

– o Capítulo 1 destinado a confrontar, em caráter preliminar, os princípios, escopos, definições e indefinições entre o direito societário e o direito concorrencial sobre a matéria;

– o Capítulo 2 destinado a analisar os elementos societários internos de configuração de controle e influência relevante a efeitos concorrenciais, incluindo composição acionária/societária e estrutura organizacional da sociedade, competência e quorum legal de deliberação dos acionistas/sócios e dos administradores, bem como disposições específicas do estatuto/contrato social e acordo de sócios/ acionistas sobre matérias relacionadas à política comercial da sociedade; e

– o Capítulo 3 destinado a analisar pormenorizadamente (i) os tipos de controles acionários/societários a efeitos concorrenciais, (ii) o conceito de influência relevante e (iii) o fenômeno de participações acionárias/societárias passivas.

Espera-se, por fim, que as conclusões dos estudos acima possam contribuir na identificação dos principais componentes considerados e a serem considerados pelo CADE para a configuração de controle de sociedades à luz da nova legislação concorrencial, destacando posicionamentos já consolidados e aspectos ainda não definidos.

Feita a introdução que cabia, convido os leitores a prosseguirem nos próximos capítulos desta monografia.

1. CONFRONTOS PRELIMINARES ENTRE O DIREITO SOCIETÁRIO E O DIREITO CONCORRENCIAL

1.1 Considerações gerais

A concepção concorrencial de controle de sociedades é distinta, porém indissociável da societária. O direito concorrencial faz inúmeras referências a terminologias de natureza essencialmente societária para temas que envolvem o controle de sociedades. Tais referências não se limitam à terminologia de controle em si, como a redundância das palavras levaria a crer em um primeiro momento. Mas também a outras terminologias como influência sobre sociedades e grupos de sociedades para a configuração ou exclusão da relação de controle, contextualização da análise e identificação do controlador em última instância.

Essas terminologias nem sempre são, contudo, empregadas em âmbito concorrencial com os mesmos conteúdos e sentidos atribuídos originalmente pelo direito societário. E o direito societário nem sempre atribui, por sua vez, conteúdos e sentidos assentados e pacificados às suas próprias terminologias.

Por essa razão, a análise da abordagem concorrencial sobre o controle de sociedades requer, em caráter preliminar, a confrontação de princípios, escopos, definições e indefinições entre o direito societário e o direito concorrencial sobre o tema, conforme se pretende nos itens a seguir.

1.2 O direito societário e o direito concorrencial sob o prisma constitucional

Uma moeda. Duas faces. Em uma comparação metafórica, poder-se-ia dizer que o direito societário e o direito concorrencial são faces de uma mesma moeda quando analisados sob o prisma constitucional.

Ambos são instrumentos necessários e hábeis para perseguir, promover e defender os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, dentre os quais destaca-se o desenvolvimento nacional (artigo 3º da Constituição Federal).

Ambos são indispensáveis para a manutenção de uma ordem econômica nos termos do artigo 170 da Constituição Federal, ou seja, uma ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, apta a assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os princípios de propriedade privada, função social da propriedade, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das