Papers on M&A law by André Nunes Conti
Adamek, Marcelo Vieira von; Conti, André Nunes. Ativos ocultos na alienação de participações societárias: O reverso dos vícios redibitórios, in: Marcelo Vieira von Adamek e Rafael Setoguti J. Pereira, Fusões e Aquisições (M&A), Vol. II, São Paulo: Quartier Latin, São Paulo, 2024
Ativos ocultos atraem uma disciplina legal que se espelha na dos vícios ocultos. Assim como os ví... more Ativos ocultos atraem uma disciplina legal que se espelha na dos vícios ocultos. Assim como os vícios ocultos podem conferir ao adquirente direitos decorrentes da responsabilidade por vícios redibitórios, da responsabilidade pré-contratual do alienante e da anulabilidade do contrato por erro ou dolo, os ativos ocultos podem conferir ao alienante direitos decorrentes do pagamento indevido, da responsabilidade pré-contratual do adquirente e da anulabilidade do contrato por erro ou dolo. No entanto, na prática, a proteção que daí decorre para o alienante de participações societárias contra a perda de ativos ocultos é muito mais restrita que a proteção correspondente do adquirente contra vícios ocultos. Isso se justifica pela assimetria de informações que recai sobre as partes do contrato: conhecendo muito melhor a sociedade que está alienando, o alienante recebe menor proteção contra sua ignorância a respeito do patrimônio social.
Adamek, Marcelo Vieira von; Conti, André Nunes. A cláusula de earn-out (parcela contingente do preço) em aquisições de empresas no direito brasileiro, in: RevM&A, vol. 5, 2024
Este artigo apresenta a disciplina jurídica da cláusula de earn-out no direito brasileiro sob a p... more Este artigo apresenta a disciplina jurídica da cláusula de earn-out no direito brasileiro sob a perspectiva das soluções que se podem oferecer às disputas que dela decorrem. Esses problemas são principalmente, de um lado, a exata determinação dos eventos condicionantes de que depende o pagamento da parcela contingente do preço e, de outro, a determinação dos direitos e deveres do alienante e do adquirente durante e ao fim do período de earn-out. As soluções para esses problemas podem ser obtidas a partir de duas premissas teóricas sobre as cláusulas de earn-out. A primeira delas é que sua função juridicamente relevante está na redução dos riscos de avaliação da sociedade-alvo mediante a vinculação da determinação do montante do preço a informações futuras, sendo secundárias, em relação a essa, outras funções também exercidas pela cláusula. E a segunda premissa é sua qualificação como negócio parciário. Considerando essa função e essa natureza das cláusulas de earn-out, é possível estabelecer claras diretrizes para sua interpretação, bem como para a definição dos deveres fiduciários e dos direitos de fiscalização e prestação de contas que delas decorrem.
Adamek, Marcelo Vieira von; Conti, André Nunes. Vícios redibitórios na alienação de participações societárias, in: Revista de direito societário e M&A, 2023
A alienação de participações societárias tem como objeto imediato títulos de participação na soci... more A alienação de participações societárias tem como objeto imediato títulos de participação na sociedade-alvo. No entanto, quando esses títulos representam uma porcentagem do capital da sociedade relevante o suficiente para qualificar o negócio, do ponto de vista econômico, como uma verdadeira alienação da empresa, as partes via de regra terão acordado, expressa ou tacitamente, mas de maneira tangível, vários parâmetros de qualidade do patrimônio da sociedade-alvo. Esses parâmetros integram o conteúdo da prestação devida pelo vendedor, e caso o comprador, após o fechamento, venha a descobrir defeitos e passivos que deles se afastam, o vendedor adimpliu mal. Nesse caso, a menos que outra seja a previsão do contrato, ele se sujeita à disciplina legal dos vícios redibitórios. Este artigo afasta as principais objeções que se têm levantado contra a incidência da disciplina dos vícios redibitórios para regular a responsabilidade do vendedor por defeitos no patrimônio da sociedade cujas participações são alienadas e apresenta um panorama dos remédios de que dispõe o comprador na ausência de disposição contratual específica.
Adamek, Marcelo Vieira von; Conti, André Nunes; Ferrigno, Giulia. O Seguro W&I em Operações de M&A no Brasil, in: Adamek, Marcelo Vieira von; Pereira, Rafael Setoguti Julio (coord.). Fusões e Aquisições (M&A), 2022
O seguro de declarações e garantias ("seguro W&I") foi desenvolvido como um instrumento alternati... more O seguro de declarações e garantias ("seguro W&I") foi desenvolvido como um instrumento alternativo aos meios tradicionais de redução dos riscos de violação das declarações e garantias por uma das partes em operações de M&A. As vantagens que ele apresenta se comprado com cláusulas de holdback, depósitos em escrow e garantias prestadas por fiança ou carta-conforto explicam sua ampla difusão nos mercados europeu e norte-americano, e levam a questionar os motivos pelos quais ele ainda é pouco utilizado no Brasil. Este artigo delineia os contornos dogmáticos com que o seguro W&I pode ser celebrado no direito brasileiro e discute as vantagens e desvantagens que decorrem da disciplina jurídica que a ele se aplica no Brasil.
Papers on corporate law by André Nunes Conti
Adamek, Marcelo Vieira von; Conti, André Nunes. As ações de direito material de desconsideração da personalidade jurídica fundadas no art. 50 do Código Civil, in: Adamek, Marcelo Vieira von; Conti, André Nunes. Desconsideração da personalidade jurídica: Pressupostos – consequências – casuística, ..., 2024
Os pressupostos e as consequências da responsabilidade por desconsideração da personalidade juríd... more Os pressupostos e as consequências da responsabilidade por desconsideração da personalidade jurídica disciplinada no art. 50 do Código Civil ainda estão longe de serem objeto de consenso por parte da doutrina e da jurisprudência brasileiras. Crê-se, porém, que a falta de clareza que envolve a matéria pode ser dissipada através de duas ideias. A primeira é a de que a responsabilidade por desconsideração da personalidade jurídica se insere no contexto das regras que concretizam o princípio da vinculação patrimonial em direito societário. Disso decorre que a função específica dessa hipótese de responsabilidade está em viabilizar a reparação direta dos danos indiretos sofridos pelos credores, que, em exceção ao princípio da canalização de responsabilidade, obtêm a satisfação do seu interesse na integridade do patrimônio social, não através de uma reparação em favor desse patrimônio, mas de uma reparação dirigida diretamente a eles. E a segunda ideia é a de que as hipóteses de abuso da personalidade jurídica previstas no art. 50 do Código Civil, o desvio de finalidade e a confusão patrimonial, constituem dois conjuntos distintos de pressupostos e consequências, isto é, duas ações de direito material distintas no âmbito do instituto da desconsideração da personalidade jurídica. A clara distinção entre a ação fundada em desvio de finalidade e a ação fundada em confusão patrimonial é o que permite compreender adequadamente o papel de alguns pressupostos da desconsideração (como o dolo, que só se aplica ao desvio de finalidade, e o benefício, que só se aplica à confusão patrimonial) e determinar de modo satisfatório quais são, exatamente, as consequências que a desconsideração provoca. As ações de direito material fundadas no art. 50 do Código Civil podem ter seus contornos claramente delineados com base nessas duas ideias, e, uma vez delineados esses contornos, resta possível determinar qual é a espécie de relação de concorrência que se instaura entre as ações de desconsideração e outras ações que também concretizam o princípio da vinculação patrimonial. Em especial, é possível determinar que as ações de desconsideração não são subsidiárias em relação às demais.
Adamek, Marcelo Vieira von; Conti, André Nunes. Imputação de conhecimento nas sociedades, in: RDSVM 17, 2023
A aplicação de normas que atribuem consequências jurídicas ao fato conhecimento no âmbito das soc... more A aplicação de normas que atribuem consequências jurídicas ao fato conhecimento no âmbito das sociedades comerciais suscita problemas relativos à possibilidade de impor à sociedade as consequências que decorrem do conhecimento verificado na pessoa de seus sócios, administradores ou funcionários, bem como relativos à possibilidade de impor a sócios consequências decorrentes do conhecimento verificado na sociedade. A doutrina tem dado a esses problemas um tratamento adequado estruturando-os como problemas de imputação, mas tem tido dificuldade em encontrar uma solução normativa convincente por formulá-los como problemas de imputação “de conhecimento”, sem perceber que o conhecimento, enquanto ele-mento subjetivo da hipótese fática de uma norma, só é relevante enquanto contexto de um com-portamento concreto. Este artigo visa a demonstrar que é por via das normas de imputação de comportamento que se resolvem os problemas atualmente discutidos como casos de imputação de conhecimento nas sociedades comerciais.
Papers on civil law by André Nunes Conti
Conti, André Nunes. Teoria da aparência na reforma do Código Civil: A proposta de introdução do artigo 116, parágrafo único, e a imputabilidade da aparência de representação, in: RJP Volume Especial, 2024
O anteprojeto de reforma do Código Civil pretende disciplinar a aplicação da teoria da aparência ... more O anteprojeto de reforma do Código Civil pretende disciplinar a aplicação da teoria da aparência no contexto do instituto da representação. No entanto, o parágrafo único que, com esse fim, se pretende introduzir no art. 116 deixa sem resposta a única questão realmente necessitada de solução pelo legislador, pois ele não esclarece qual é o critério de imputação que permite impor a alguém a responsabilidade pela atuação de um falso representante. Seria conveniente modificar sua redação para esclarecer que esse critério de imputação é o dolo e que, portanto, como regra geral, é apenas nos casos de outorga de poderes por tolerância que alguém pode ficar vinculado a negócios celebrados por um falso representante. Se o pretendido parágrafo único do art. 116 não for modificado para conter esse esclarecimento (ou pelo menos para fixar de forma clara algum outro critério de imputação), é melhor que ele seja suprimido do anteprojeto, pois a introdução de uma norma ambígua provocaria uma confusão maior do que a que já reina enquanto a teoria da aparência ainda precisa ser aplicada à situação da representação por meio da interpretação sistemática de outras normas vigentes.
Conti, André Nunes. Resenha a "Efeitos da mora do Credor no Código Civil de 2002" de Francisco Sabadin Medina, in: Revista de Direito Civil Contemporâneo, 2023
Terra, Aline de Miranda Valverde; Guedes, Gisela Sampaio Cruz. (Org.). Inexecução das obrigações. 1ed.Rio de Janeiro: Processo, 2021, v. 2, p. 343-378, 2021
Boa parte da doutrina brasileira vê na resolução contratual uma forma de extinção retroativa dos ... more Boa parte da doutrina brasileira vê na resolução contratual uma forma de extinção retroativa dos efeitos do contrato. Este artigo apresenta críticas a essa opinião dominante e sugere que o instituto da resolução seja dogmaticamente construído como uma forma de extinção não retroativa dos efeitos do contrato. Segundo essa abordagem, os efeitos produzidos pelo contrato no entretempo entre a sua celebração e a sua resolução são mantidos hígidos, e a finalidade restituitória da resolução é atingida mediante o surgimento de novos deveres de restituição do que já tenha eventualmente sido prestado, passando esses novos deveres a constituir a relação de liquidação do contrato resolvido.
Barbosa, Henrique; Silva, Jorge Cesa Ferreira da. (Org.). A evolução do direito empresarial e obrigacional: 18 anos do Código Civil. 1ed.São Paulo: Quartier Latin, 2021, v. 1, p. 643-686, 2021
É frequente que a teoria da aparência seja invocada para resolver problemas e explicar normas que... more É frequente que a teoria da aparência seja invocada para resolver problemas e explicar normas que se encontram nas divisas da teoria do negócio jurídico. Ocorre que a teoria do negócio jurídico já conta com regras próprias e com princípios específicos, que gravitam em torno da autonomia privada. A utilização extravagante da teoria da aparência, que se baseia em princípios e traz consigo regras impertinentes no âmbito propriamente negocial, provoca uma distorção desses problemas que com ela se procuram resolver. Concretamente, há três âmbitos em que a teoria da aparência têm sido utilizada de forma inadequada. Os arts. 686 e 689 do Código Civil, habitualmente invocados como exemplos de normas fundadas na teoria da aparência, tratam simplesmente dos requisitos ínsitos à revogação de poderes negocialmente outorgados. Os casos de “mandato tolerado”, que muitos procuram resolver com base na proteção da boa-fé dos terceiros que confiaram na aparência criada por quem tolerou que outro agisse em seu nome, são casos de verdadeira outorga negocial externa de poderes. E o "mandato aparente" propriamente dito não se coaduna com as regras gerais do direito civil brasileiro, sendo admissível apenas em algumas poucas áreas específicas, como o direito empresarial e o direito do consumidor.
Conti, André Nunes. Rechts- und Sachmängelhaftung im römischen Kaufrecht: stipulatio simplae und Ausschluss der Wandelung, 2019
O Direito Romano clássico já conhecia a distinção ainda hoje relevante entre as duas principais m... more O Direito Romano clássico já conhecia a distinção ainda hoje relevante entre as duas principais modalidades de responsabilidade do vendedor: por evicção e por vícios ocultos. Sabe-se que elas tinham fundamentos diversos e seguiam cada uma sua lógica própria. Enquanto a responsabilidade por evicção decorria da celebração de uma stipulatio especificamente para esse fim, a responsabilidade por vícios ocultos estava prevista no Edito dos Edis Curuis para a regulação do mercado, materializando-se nas ações redhibitoria e quanti minoris. Contudo, esses dois planos parecem entrecruzar-se no curioso fragmento D. 21, 1, 48, 8 de Pompônio, o qual, contrariamente ao que ainda sugere a interpretação majoritária, aparentemente contém uma hipótese de interligação entre os dois âmbitos de responsabilidade do vendedor. Segundo ele, caso reduzida a responsabilidade por evicção (i.e. quando celebrada a stipulatio simplae no lugar da habitual duplae, configurando-se desse modo a assim chamada “venditio simplaria”), o silêncio das partes quanto à responsabilidade por vícios ocultos faria presumir sua exclusão. Essa leitura do fragmento encontra arrimo não apenas numa análise gramatical de seu texto (focalizada no interessante vocábulo “simplaria”, palavra que não ocorre em absolutamente nenhum outro texto latino), mas também em diversas fontes jurídicas relacionadas com o tema, das quais se destaca o papiro egípcio P. Cair. Preis. 1, em que a presunção contida no fragmento de Pompônio parece ser usada como argumento de um advogado num caso real.
Papers on legal theory by André Nunes Conti
Conti, André Nunes. Fiktion und juristische Begriffsbildung, in: RphZ 2024/3, 2024
Legal fictions are usually defined as consciously false assumptions. This definition is suitable ... more Legal fictions are usually defined as consciously false assumptions. This definition is suitable for distinguishing fictions from presumptions, but it conceals some important nuances about the role of fictions in a legal system. For this reason, this paper proposes an alternative definition of legal fictions as discrepancies between different conceptual systems. In doing so, it makes it possible to focus not primarily on external fictions, which consist in a discrepancy between legal terminology and colloquial language, but rather on internal fictions, which consist in a discrepancy between two versions of a legal conceptual system. The juxtaposition of two versions of a legal conceptual system makes it clear that the addition of an internal fiction, as the most trivial form of representation for the result of an analogy, increases the distinctiveness of a system in an expedient way, but at the cost of a significant loss of perspicuity. As long as the internal fiction plays only a marginal role, it can provide a clever and elegant solution. But when it assumes a structural role, it is accompanied by too great a loss of perspicuity, and is therefore an indication that the system could profitably be restructured by explicitly adjusting the meaning of some of its key concepts.
Books by André Nunes Conti
Adamek, Marcelo Vieira von; Conti, André Nunes. A cláusula de declarações e garantias em aquisições de empresas no direito brasileiro, São Paulo: RT, 2024
“Os efeitos da chamada globalização têm atingido também a área jurídica e, de forma especialmente... more “Os efeitos da chamada globalização têm atingido também a área jurídica e, de forma especialmente relevante, o processo de redação e negociação de contratos denominados ‘Mergers & Aquisitions’ ou ‘Fusões e Aquisições’, ainda que as fusões propriamente ditas sejam praticamente inexistentes. [...] Nesse contexto, de importação às vezes não necessariamente acompanhada de controle quase ‘alfandegário’ de conceitos estrangeiros, encontram-se em posição de destaque as cláusulas de declarações e garantias, objeto deste fundamental trabalho dos professores Marcelo Vieira von Adamek e André Nunes Conti. A extensão das referências bibliográficas apresentadas, com a menção a várias dezenas de estudos deste século, bem demonstra, a um só tempo, a relevância da matéria e a perplexidade da doutrina quanto à qualificação dessas disposições, tema que avança substancialmente com o presente trabalho. [...] Por tudo isso, como parte da comunidade de advogados que militam na área de M&A, saúdo o presente trabalho e a contribuição fundamental que traz” (do Prefácio do Advogado Paulo Cezar Aragão).
“Aproveitando e aprofundando toda a literatura que a doutrina, há alguns anos, vem desenvolvendo no Brasil sobre a ‘cláusula de declarações e garantias’ nos contratos de Aquisições e Fusões (M&As), o trabalho propõe uma nova e criativa abordagem do problema diante do contexto jurídico brasileiro. [...] Ao invés de adotar o significado jurídico corrente de declarações e garantias, definindo essas duas proposições como conceitos isolados com significados diversos, os autores propõem dividir a matéria enfocando a análise da cláusula de declaração e garantias como fato, de um lado, e como relação jurídica, de outro. [...] O signatário não encontra palavras para louvar o trabalho dos autores, a não ser dizer, como disse de início, que a obra já nasceu clássica” (da Apresentação do Professor Erasmo Valladão A. e N. França).
Adamek, Marcelo Vieira von; Conti, André Nunes. Fundações privadas, São Paulo: RT, 2024
Este manual apresenta um estudo sistemático das normas relativas às fundações privadas no direito... more Este manual apresenta um estudo sistemático das normas relativas às fundações privadas no direito privado brasileiro. Ele enfoca sobretudo as questões em que o direito das fundações privadas se aproxima do direito societário, como a responsabilidade de administradores de fundações, a atividade econômica de fundações e operações de fusões e aquisições envolvendo fundações.
Conti, André Nunes. Desconsideração atributiva no direito privado: A imputação de fatos da pessoa jurídica aos seus membros e vice-versa, São Paulo, Quartier Latin, 2022
Em matéria de desconsideração da personalidade jurídica, a atenção da doutrina e da jurisprudênci... more Em matéria de desconsideração da personalidade jurídica, a atenção da doutrina e da jurisprudência brasileiras está há décadas polarizada por um único grupo de casos que, pelas suas consequências econômicas e pelo seu arrojo dogmático, se afiguram especialmente polêmicos: discute-se apenas a “extensão dos efeitos de certas e determinadas relações de obrigações” da pessoa jurídica a seus membros, e vice-versa (art. 50 do Código Civil). O enfoque quase que exclusivo dessa questão, no entanto, deixa de lado todo um panorama de problemas essencialmente conexos. O agravamento intencional do risco do sinistro provocado por um sócio pode levar à perda do direito à garantia securitária da sociedade? O ajuizamento de uma ação pela sociedade pode induzir litispendência em relação ao sócio? O conflito de interesses de um sócio pode impedir uma sociedade de votar? O vultoso patrimônio de uma sociedade pode privar um sócio do benefício da justiça gratuita? Este livro procura demonstrar que todos esses são verdadeiros problemas de desconsideração da personalidade jurídica – embora não atraiam a incidência do art. 50 do Código Civil e dos arts. 133 e segs. do Código de Processo Civil – e apresenta um método pelo qual eles podem ser identificados e resolvidos de forma clara e precisa.
Edited books by André Nunes Conti
Adamek, Marcelo Vieira von; Conti, André Nunes (coord.). Desconsideração da personalidade jurídica: pressupostos – consequências – casuística, vol. 1, São Paulo: Quartier Latin, 2024
Adamek, Marcelo Vieira von; Conti, André Nunes (coord.). Desconsideração da personalidade jurídica: pressupostos – consequências – casuística, vol. 2, São Paulo: Quartier Latin, 2024
Drafts by André Nunes Conti
SSRN, 2024
Os pressupostos e as consequências da responsabilidade por desconsideração da personalidade juríd... more Os pressupostos e as consequências da responsabilidade por desconsideração da personalidade jurídica disciplinada no art. 50 do Código Civil ainda estão longe de serem objeto de consenso por parte da doutrina e da jurisprudência brasileiras. Crê-se, porém, que a falta de clareza que envolve a matéria pode ser dissipada através de duas ideias. A primeira é a de que a responsabilidade por desconsideração da personalidade jurídica se insere no contexto das regras que concretizam o princípio da vinculação patrimonial em direito societário. Disso decorre que a função específica dessa hipótese de responsabilidade está em viabilizar a reparação direta dos danos indiretos sofridos pelos credores, que, em exceção ao princípio da canalização de responsabilidade, obtêm a satisfação do seu interesse na integridade do patrimônio social, não através de uma reparação em favor desse patrimônio, mas de uma reparação dirigida diretamente a eles. E a segunda ideia é a de que as hipóteses de abuso da personalidade jurídica previstas no art. 50 do Código Civil, o desvio de finalidade e a confusão patrimonial, constituem dois conjuntos distintos de pressupostos e consequências, isto é, duas ações de direito material distintas no âmbito do instituto da desconsideração da personalidade jurídica. A clara distinção entre a ação fundada em desvio de finalidade e a ação fundada em confusão patrimonial é o que permite compreender adequadamente o papel de alguns pressupostos da desconsideração (como o dolo, que só se aplica ao desvio de finalidade, e o benefício, que só se aplica à confusão patrimonial) e determinar de modo satisfatório quais são, exatamente, as consequências que a desconsideração provoca. As ações de direito material fundadas no art. 50 do Código Civil podem ter seus contornos claramente delineados com base nessas duas ideias, e, uma vez delineados esses contornos, resta possível determinar qual é a espécie de relação de concorrência que se instaura entre as ações de desconsideração e outras ações que também concretizam o princípio da vinculação patrimonial. Em especial, é possível determinar que as ações de desconsideração não são subsidiárias em relação às demais.
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Books by André Nunes Conti
“Aproveitando e aprofundando toda a literatura que a doutrina, há alguns anos, vem desenvolvendo no Brasil sobre a ‘cláusula de declarações e garantias’ nos contratos de Aquisições e Fusões (M&As), o trabalho propõe uma nova e criativa abordagem do problema diante do contexto jurídico brasileiro. [...] Ao invés de adotar o significado jurídico corrente de declarações e garantias, definindo essas duas proposições como conceitos isolados com significados diversos, os autores propõem dividir a matéria enfocando a análise da cláusula de declaração e garantias como fato, de um lado, e como relação jurídica, de outro. [...] O signatário não encontra palavras para louvar o trabalho dos autores, a não ser dizer, como disse de início, que a obra já nasceu clássica” (da Apresentação do Professor Erasmo Valladão A. e N. França).
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Drafts by André Nunes Conti
“Aproveitando e aprofundando toda a literatura que a doutrina, há alguns anos, vem desenvolvendo no Brasil sobre a ‘cláusula de declarações e garantias’ nos contratos de Aquisições e Fusões (M&As), o trabalho propõe uma nova e criativa abordagem do problema diante do contexto jurídico brasileiro. [...] Ao invés de adotar o significado jurídico corrente de declarações e garantias, definindo essas duas proposições como conceitos isolados com significados diversos, os autores propõem dividir a matéria enfocando a análise da cláusula de declaração e garantias como fato, de um lado, e como relação jurídica, de outro. [...] O signatário não encontra palavras para louvar o trabalho dos autores, a não ser dizer, como disse de início, que a obra já nasceu clássica” (da Apresentação do Professor Erasmo Valladão A. e N. França).