UNIVERSITE CATHOLIQUE DE BUKAVU

Faculté de Droit

GRANDS SERVICES PUBLICS DE L’ETAT

NYALUMA MULAGANO Arnold
Prof. Dr. en Droit public et Droits humains. Avocat
BAPOLICE NDJOVU Odile
Assistante et Avocate.

A l’usage des étudiants de la Première Licence (PADEM)

2022-2023
 INTRODUCTION GENERALE
• La notion de service public relève, à première vue, de l’ordre de l’évidence. Dans toute société, on
trouve un ensemble d’activités considérées comme étant d’intérêt commun et devant être, à ce titre,
prises en charge par la collectivité.
• Le service public évoque cette sphère des fonctions collectives, nécessaires à l’existence même du corps
social. Faisant écho aux thèmes du « bien commun », de « l’intérêt général », de « l’utilité publique »,
avec lesquels il forme une configuration complexe, la notion a donc des racines anciennes et apparaît
comme inhérente à l’organisation des sociétés modernes.
• De ce fait, le cours de Grands services publics de l’Etat apparaît comme la manifestation en droit
administratif des mutations qui ont marqué le rôle de l’Etat. D’abord axé sur la répression de la
violence, l’Etat de police, gardien de l’ordre public et de la sécurité, s’est progressivement transformé en
Etat libéral, se limitant à encadrer un marché libre par les règles de droit privé. En réaction aux
déséquilibres crées par l’Etat libéral, est né l’Etat social, compensant les inégalités sociales par les
prestations matérielles.
• A ce titre, le service public n’est pas une simple notion du droit administratif. Il en constitue avec la
notion de « puissance publique », les deux notions fondamentales. Le service public est la contrepartie
des prérogatives de puissance publique et des sujétions imposées aux administrés.
• Ce faisant, la notion de service public modifie la conception même de l’Etat et du droit public.
• L’administré, devenu usager, a des droits à faire valoir vis-à-vis de l’administration et dispose des
moyens d’action pour les mettre en œuvre.
• Les obligations de service public ne sont que l’envers d’un statut positif de l’usager qu’elles transcrivent
en termes de contraintes pour l’administration.
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 Introduction
• La notion de service public contient un principe rigoureux de limitation de l’Etat :
l’Etat est soumis à une contrainte de but, qui est censée interdire toute possibilité
d’arbitraire. La notion de service public sonne ainsi le glas d’une puissance étatique
inconditionnée en fondant l’Etat de droit sur des bases solides.
• Le service public est fédérateur. L'Etat défini sur la base du service public est la
condition pour qu’il trouve auprès des particuliers une adhésion consentie.
• Le service public permet le consentement des différents acteurs engagés dans le
processus administratif.
 Consentement des agents légitimés à détenir une portion du pouvoir public par les
fins moralisantes, étant entendu que pour l'imaginaire collectif auquel on peut
supposer qu'ils adhèrent, le service public est organisé par un Etat tourné vers des
fins généreuses: le service, c'est-à-dire l'aide au public.
 des administrés qui, transformés en usagers, adhèrent au régime juridique pourtant
très particulier des services publics. L'Etat qui pourvoit à l'éducation, aux soins, au
transport etc., n'est plus supposé entretenir seulement avec les tiers un rapport de
domination à dominés; il est réputé fonder le social.
 Ainsi, la rencontre du droit administratif et du service public est pour l'essentiel la
rencontre de l'Etat et de la société civile.
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 Introduction
• De ce point de vue, l’enseignement du Droit des Services
publics arrive à point nommé.
• Après un envol dans les étoiles à travers l’étude approfondie
des règles régissant l’administration, de l’ensemble des
prérogatives reconnues à celle-ci, des règles du contentieux, le
moment est bien indiqué pour saisir la justification et les limites
des prérogatives exorbitantes de puissance publique reconnues
à l’administration.
• Cette partie « moins brutale, plus douce » du droit administratif
permet à l’étudiant d’aborder la vie professionnelle en ayant à
l’esprit les deux facettes de la même réalité « puissance
publique - service public ». Il pourra ainsi quitter la Faculté
avec un bagage complet pour œuvrer à l’intérêt général avec
réalisme et humanisme.
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 CHAPITRE 1 : LA DEFINITION DU SERVICE PUBLIC
Section 1 : Historique
• La notion de service public est aussi vielle que les premières civilisations
humaines.
• La vie en commun suppose nécessairement un nombre d'activités d'intérêt général,
prises en charge par la communauté.
• Néanmoins, le concept tel qu'il est reçu aujourd'hui en droit administratif congolais
tire ses racines en droit français. Avant la révolution, " les services communs
fonctionnent directement selon le principe de la régie ou sont attribués à un fermier.
Ils relèvent de la couronne et non du « roi-personne ».
• Le concept service public désigne les actions des autorités pour satisfaire les
besoins de la population, bien que le « service public » soit aussi utilisé pour se
référer au recrutement des milices armées, à la construction des routes, aux
cérémonies publiques du culte ...".
• Le concept désigne ainsi le procédé de gestion publique et ne permet pas de
distinguer entre la police administrative et le service public. Il n'existe pas non plus,
à cette période, une identification des règles autonomes régissant la mise en œuvre
des services publics. Le déclic va intervenir avec l'avènement de la révolution.
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 Historique
• Le concept « service public » est présent, avec des sens divers et complémentaires
dans les discours des constituants.
• Il peut concerner l'activité d'un citoyen au service de l'Etat, une tâche destinée à
l'utilité générale, un secours, une aide, une prestation, un établissement, une agence
ou administration.
• Les révolutionnaires l'emploient aussi bien au sens organique que fonctionnel ". Le
service public n'est donc pas au cœur de la révolution.
• C'est finalement la doctrine et la jurisprudence qui vont construire une véritable
théorie du service public.
• En effet, " la société française subit une profonde transformation économique,
sociale et juridique jusqu'aux lendemains de la première guerre mondiale.
• Les services publics se développent et se diversifient. L'Etat gendarme devient l'Etat-
providence.
• Dans ce contexte, les théoriciens du droit et les membres du Conseil d'Etat
esquissent une notion s'appuyant sur « la réunion d'éléments, ou de caractères,
constitutifs abstraits, partagés par un certain nombre de situations concrètes et
présentant entre elles une certaine homogénéité ».
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 Historique
• C'est l'Ecole de Bordeaux qui élabore au début du XXème siècle une véritable
théorie générale du service public promise à un large avenir ".
• C'est à l'aune des interventions économiques et sociales des pouvoirs publics que les
juridictions françaises, et plus particulièrement le Conseil d'Etat, vont utiliser
progressivement l'expression de service public.
• La notion est utilisée comme critère de répartition de compétences entre les
juridictions administratives et des juridictions judiciaires.
• La jurisprudence commence par reconnaitre la dimension organique du service
public.
• Dans l'arrêt Rotschild, du 6 décembre 1855, il a été jugé : " c'est à l'administration
seule qu'il appartient sous l'autorité de la loi, de régler les conditions des services
publics dont elle est chargée d'assurer le cours. Il lui appartient de déterminer les
rapports qui s'établissent à l'occasion de ces services entre l'Etat, les nombreux
agents qui opèrent en leur nom et les particuliers qui profitent de ces services, et dès
lors de connaître et d'apprécier le caractère et l'étendue des droits et obligations
réciproques qui en doivent naître ".

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 Historique
• La jurisprudence française se prononce ainsi clairement sur la dimension organique
du service public. C'est à l'autorité, puissance publique, qu'il revient de mettre en
œuvre l'intérêt général. L'arrêt Blanco viendra annoncer le critère déterminant. Dans
cette célèbre affaire rendue le 8 février 1873 par le Tribunal des conflits, c'est surtout
dans les conclusions du commissaire de gouvernement que se situe la leçon. Celui-ci
pose le principe selon lequel, lorsque l'Etat recourt au procédé de puissance publique,
son contentieux relève du juge administratif.
• Par la suite, l'arrêt Terrier permettra de distinguer la gestion publique, de la gestion
privée. Lorsque l'administration recours au procédé de droit public, on est en
présence d'un service public et le contentieux est administratif.
• Par contre, lorsqu'elle se comporte comme un opérateur privé, il lui sera appliqué le
droit civil et le contentieux sera juridictionnel.
• Cette jurisprudence vacillera pendant une certaine période avant de se stabiliser.
• Certaines décisions vont affirmer que le droit administratif trouve à s'appliquer
chaque fois qu'est en cause un service public, qu'il s'agisse d'un litige contractuel ou
extracontractuel. C'est finalement l'arrêt Société commerciale de l'Ouest africain qui
scellera la théorie de la gestion privée des services publics.
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 La conception objective de Léon Duguit
• A la question de savoir à quoi est dû le pouvoir de l'Etat et pourquoi faut-
il qu'on lui obéisse, Léon Duguit répond : le service public.
• Pour lui, " c'est le service public qui permet de limiter le champ d'action
et les moyens d'action de l'Etat, de les soumettre à « une contrainte de
but, qui est censée interdire toute possibilité d'arbitraire. [...] Tout acte de
gouvernants est sans valeur quand il poursuit un but autre que le service
public ".
• Dans cette optique, l'Etat apparaît comme un ensemble des services
publics.
• En Belgique, le concept ministère a été remplacé par celui de service.
Ainsi, le ministère fédéral de la justice s’appelle plutôt service public
fédéral de la justice.
• En droit administratif, la théorie de Duguit permet de justifier et
d'encadrer les prérogatives exorbitantes reconnues à l'administration.
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 La conception subjective de Gaston
Jèze
• Pour lui, le service public ne constitue pas
l'essence de l'Etat.
• Au contraire, ce sont les pouvoirs publics qui
décident de la création d'un service public.

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 La réception en droit belge
• Il semble que c'est André BUTTGENBACH qui a importé en Belgique la notion de service public. A la
suite de la doctrine française, il définit le service public organique comme " un organisme public, crée
par les gouvernants, placé sous leur haute direction, dont ils supportent les aléas financiers et qui,
soumis au régime juridique spécial, a pour but, à l'exclusion de la recherche systématique du profit
pécuniaire, de répondre à l'obligation que les gouvernants ".
• Paul ORIANNE estime que cette définition " promeut surtout la notion fonctionnelle du service public,
s'attachant davantage à l'activité de service public qu'à ses modes de gestion ".
• Sur le plan jurisprudentiel, les conclusions du procureur général près la Cour de cassation, GANSHOF
VAN DER MEERSCH en 1970 constitue l'acte fondateur. Celui-ci soutient que " la notion du service
public dans son seul sens organique ne saurait être satisfaisante. Elle doit nécessairement se référer
aussi et principalement à son sens fonctionnel, c'est-à-dire aux besoins collectifs dont le service public a
la charge. Cette activité d'intérêt général peut même être assumée par un organisme privé : c'est la
gestion privée d'un service public".
• Le droit administratif belge semble incliner vers un certain déclin de la définition organique du service
public.
• La loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines entreprises publiques
économiques " institue des personnes morales de droit public sous la forme
d'entreprises publiques autonomes, et distingue leurs missions de service public,
contenues en principe dans un contrat de gestion, de leurs autres activités qui
n'auraient pas cette qualité ".
• Pour Diane DÉOM, ce texte marque une rupture avec la doctrine attachée à la
conception organique du service public.
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 La transposition en droit congolais
• Reprise par le droit belge, la distinction entre « l’Etat
puissance publique et l’Etat agent économique » est inscrite en
droit congolais.
• Cette distinction sera à la base de la différenciation de régime
juridique.
• Ainsi certains publics seront soumis totalement au droit privé.
• C'est le cas notamment des entreprises commerciales de droit
congolais.

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 Section 2 : La définition de la notion de service public
 Au terme de l’article 5 alinéa 6 la loi organique fixant
l’organisation et le fonctionnement des services publics du pouvoir
central, des provinces et des entités territoriales décentralisées, «
le service public : tout organisme ou toute activité d’intérêt
général relevant de l’Administration publique ».La même définition
est reprise dans d’autres textes pertinents
 Cette disposition institue non pas un cumul mais une alternative
entre le critère organique (tout organisme) et le critère matériel
(toute activité) dans la définition du service public. Le législateur
congolais semble vider ce que l’on qualifiera plus tard de crise du
service public.
 En dépit de nombreuses critiques pertinentes possibles contre
cette définition, trois concepts clefs en ressortent : l’organisme
(§1), l'activité (§2) et l’intérêt général (§3).
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 §1. La conception organique : un organisme

La dépendance de la mission de service public à l’égard d’une

personne publique caractérise l′élément organique de
définition.
Tout service public relève en dernier ressort, d’une autorité
publique.
Cette affirmation est évidente lorsque la personne publique
gère elle-même le service, elle l'est moins, mais toujours
présente, lorsqu'elle ne gère pas directement.

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 Le service public est un organisme de droit public
• Tout service public au sens matériel du terme reste nécessairement dans l′orbite
des personnes publiques.
• Dans l'hypothèse où la personne publique gère directement le service, à travers
une régie ou une personne morale de droit public, il est aisé de constater que la
fourniture de la prestation met toujours en combinaison de moyens matériels et
humains.
• Ces rouages peuvent varier depuis l'organisation d'un ministère comprenant
plusieurs centaines des milliers d'agents au simple agent de poste.
• Le service public se présente comme une réalité sociale composée des millions
de fonctionnaires de l'Etat, des établissements publics et des collectivités
locales. Cette réalité repose sur un certain type d'organisation qui s'étudie à trois
points de vue: structurel, décisionnel, matériel.
• L'appartenance individuelle à un service public se traduit d'abord en termes de
statut dont celui de la fonction publique constitue le prototype.
• Le service public est alors un certain type de parcours professionnel : une
carrière dont l'avancement à l'ancienneté constitue le fondement, une retraite, une
couverture sociale.
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 §1. La conception organique : un
• Ce type d'organisation organisme
implique un certain processus décisionnel,
plutôt hiérarchique ou plutôt individuel, mais avant tout
impersonnel et égalitaire à l'intérieur de catégories délimitées de
manière objectives (cadres d'emplois), ce qui rend très difficile et
d'ailleurs suspecte toute évaluation des qualités et capacités
personnelles des agents.
• Le personnel de l'administration possède le sens de la mission du
service public qui est aussi la leur et qui porte sur l'offre des services
ou produits, et leur relation aux usagers.
• Il est fait d'un souci d'égalité entre les usagers, notamment au regard
de la concurrence, du profit, et est une justification du monopole.
• Le souci de continuité est également présent, ce qui conduit à se
méfier des notions ce coûts, de rentabilité, de productivité, suspectes
de justifier des interruptions, voire des abandons de service.
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 La résistance du lien personne publique-service public.
 L'évolution de l'interventionnisme étatique a poussé l'administration à se décharger de
certaines tâches sur des personnes privées.
 Même lorsqu’elle ne gère pas directement le service, le cordon ombilical entre la personne
publique et l’ensemble des missions de service public n’a jamais été totalement rompu.
 Ce lien constitue une sorte de minimum garanti valant pour tout service public. La personne
publique garde la possibilité à tout moment d’en orienter la gestion d’exiger les adaptations
qui s'imposent.
 La formulation utilisée par le législateur « toute activité d’intérêt général relevant de
l’Administration publique » démontre la persistance d’un lien minimum entre l’activité
d’intérêt général et la présence de l’Etat.
 L'intensité de l’intervention de l’administration est variable.
 Les modalités des interventions par lesquelles l'Etat concourt à la réalisation d'une mission
d'intérêt général sont tellement variées pour se laisser enfermées dans une catégorisation
théorique.
 La systématisation opérée par André DELAUBADERE ne constitue qu'une indication
générale.
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 Les activités réglementées
La réglementation constitue à la fois la modalité la plus fréquente
d'intervention des pouvoirs publics à l'égard d'une activité privée
et la modalité d'intervention minima. La réglementation peut
émaner d'une loi ou d'un acte administratif. L'objet de la
règlementation est très varié. Il peut s'agir d'une activité comme
le transport, l'enseignement, la chasse, ... Il peut s'agir d'une
profession comme le métier d'avocat, de médecin, de
pharmacien, d'expert-comptable, ... A l'intérieur de chaque objet,
la réglementation peut couvrir l'ensemble du champ ou se limiter
à la dimension qui entretient un lien étroit avec l'intérêt général.
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 Les activités contrôlées
• L'Etat recourt à des procédés divers pour contrôler l'activité
d'une personne privée.
• peut s'agir notamment de la déclaration préalable, de
l'autorisation préalable, de la surveillance permanente ...
• L'on distingue généralement entre le contrôle préventif et le
contrôle répressif.
• Le premier implique que l'activité privée est libre de s'exercer,
le contrôle visant seulement à réprimer les infractions à la loi.
• Le second permet au contraire à l'administration d'intervenir à
l'avance et d'imposer une restriction à l'activité privée en vue
d'un intérêt général dont l'administration est juge.
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 Le régime de la déclaration préalable
• Le régime des activités déclarées est, parmi les régimes de contrôle, celui qui comporte le
moins d'intrusion de l'administration dans l'activité concernée.
• Ce régime connaît des applications dans les domaines les plus divers.
• Le but du régime de la déclaration préalable est d'informer l'administration que l'activité
privée concernée va s'exercer, afin de lui permettre de réprimer les infractions éventuelles
que cette activité pourrait faire apparaître et d'exercer, afin de lui permettre de réprimer
les infractions éventuelles que cette activité pourrait faire apparaître et d'exercer une
surveillance à cet effet.
• La technique de la déclaration préalable se situe dans le système répressif et non dans le
système préventif, contrairement à ce que pourrait faire penser son caractère "préalable".
• Il en résulte, du point de vue du régime juridique, que la déclaration ne peut être refusée
par l'administration que dans le cas où elle ne serait pas accompagnée des indications et
pièces exigées par la loi ou encore dans le cas où l'activité qui se propose de s'exercer
n'est pas en réalité du genre de celles pour lesquelles est prévu le régime de simple
déclaration mais cherche à se qualifier faussement pour profiter de ce régime.
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 Le régime de l'autorisation préalable
• Avec le régime des activités autorisées on passe du système répressif au
système préventif.
• La limitation de l'activité privée y apparaît particulièrement claire.
• En pratique, l'on distingue l'autorisation discrétionnaire de l'autorisation
non discrétionnaire.
• En cas de compétence liée, l'autorité ne peut refuser l'autorisation que pour
les motifs prévus par la loi. L'autorisation peut être pure et simple ou
conditionnée.
• Dans le premier cas, l'administration se limite à accorder ou à refuser
l'autorisation.
• Dans le second, l'administration peut ressortir son autorisation de certaines
conditions relatives à l'exercice de l'activité.
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Le contrôle du fonctionnement des organismes
privés
L'intervention de l'Etat peut se traduire par le contrôle du
fonctionnement d'un organisme privé. Le contrôle peut porter sur
le fonctionnement financier ou sur le fonctionnement
administratif.

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 Les activités aidées.
• L'aide financière de l'Etat aux activités privées constitue une
modalité importante de promotion de l'intérêt général.
L'administration ne peut financer que les activités qui
présentent un intérêt public évident. Ce financement confère à
l'autorité administrative un pouvoir de contrôle sur l'organisme
subventionné.

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§2. La conception fonctionnelle ou matérielle : une activité

• Le service public est une activité: Cette affirmation peut

paraitre d’une grande banalité mais elle permet de mettre en
valeur l’idée d’accomplissement d’une des formes d’action
des personnes publiques à savoir, la fourniture des biens et
services essentiels aux administrés. En un mot, l’action de
l’administration dans la mesure où elle se caractérise par
l’exercice des diverses activités fait une large place à la prise
en charge directe ou indirecte par les personnes publiques des
missions de service public.
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 I. La conception matérielle : le service public est une activité de prestation

• Il est exact qu’à titre essentiel, la mission de services publics a été et reste encore l’activité tendant à l′octroi
des prestations à des usagers qui sont, soit des particuliers, soit des personnes morales de droit privé, soit
des personnes publiques elles-mêmes. Ces prestations prennent des formes très diverses.
• Les prestations matérielles sont de loin les plus nombreuses : justice, poste, téléphone, eau, électricité,
transport, voiries, garderie d′enfants, enlèvement des ordures ménagères, …
• Les prestations financières : octroi d’une subvention, d’un crédit, d’une prime, sécurité, allocation
familiale, bourses, aides sociales …
• Les prestations intellectuelles et culturelles : enseignement publique, sport, formation permanente,…
• Le service public se distingue ainsi de la police administrative qui se traduit par des règlementations.
• En tant qu'activité de prestation, le service public peut être appréhendé de plusieurs manières.
L'identification par la nature du besoin auquel le service répond. On parle alors de service public culturel,
de service public social, de sécurité. Dans ce sens, la prestation s'analyse en termes de fonction sociale.
Cette approche n'a guère de valeur juridique tant elle est vague et trop commode pour être rigoureuse.
Certes, la culture, la sécurité peuvent être le siège des services publics mais ne constituent en elles-mêmes
des services publics.

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 Identification du service public
 L'identification par le contenu de la prestation. Elle vise à déterminer en quoi
consiste matériellement le service. On parlera de service public de l'enseignement,
du service public de chemin de fer...Une fois le contenu de la prestation défini, le
problème est de savoir s'il existe certaines qui seraient en soi des services publics,
et d'autres des services privés. En pratique, il n'existe pas d'activité de service
public par nature, tout est fonction de choix politique et idéologique.
 L'identification par la technique de fourniture de prestation. Une prestation peut
mettre en œuvre plusieurs techniques.
• Ainsi l'enseignement est possible à condition que plusieurs techniques soient
mises en œuvre, accessoires ou principales (nettoyage, administration, caisse,
coopération ...).
• De même, le service public hospitalier implique les soins, l'hébergement, la
pharmacie, le transport des malades, la conservation des cadavres ...
 Les diverses approches de la prestation de service public sont loin
d'être cohérentes les unes des autres. La tentative d'identification
du service public par sa prestation risque d'être mutilante si on ne
prend pas en compte la diversité des niveaux de signification.
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 II. Limite de cette affirmation

• Pour claire qu’elle soit, la différenciation entre service public et police administrative
articulée autour d’opposition prestation - réglementation doit être sérieusement nuancée.
• On peut d′abord faire valoir que la police administrative quand elle prend des mesures
juridiques et matérielles nécessaires à la prévention des troubles à l’ ordre public, à la
protection des citoyens et à leurs biens, accorde des véritables prestations.
• On remarquera également que les services publics régaliens directement liés aux missions de
souveraineté de Etat (diplomatie, monnaie, impôt) n’illustrent pas directement les liens entre
activités de service public et activité de prestation. Ce n’est qu’à la suite de l’urbanisation et
des progrès techniques que vont se développer des services publics véritablement prestataires
des services comme le transport, l′eau, l′électricité, l′enseignement, etc. Plus encore, il
apparaît aujourd’hui que la justice se refuse à lier systématiquement la mission de service
public et les activités de prestation.
• Si on dépasse le problème de distinction service public - police administrative abordée à
partir de la distinction prestation et réglementation, il faut souligner que la police nécessite
pour sa mise en œuvre, une véritable logistique des services publics au sens organique du
terme.
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 §3. Le service public est une activité d'intérêt général

I. L’intérêt général, notion fondatrice du service public

• L’intérêt général est regardé comme une pierre angulaire de l’action publique dont il détermine
la finalité et fonde la légitimité. Néanmoins, il s′avère beaucoup plus difficile de définir avec
précision ce que recouvre cette notion. Comment en effet, restituer dans une définition simple
des notions où se mêlent des éléments politiques (l’intérêt général est comparable à la
conception que les gouvernants se font du rôle de l′Etat et des différentes personnes
publiques), administratifs (l′administration est au service de l’intérêt général), sociaux (il
existe objectivement des besoins collectifs qui légitiment bon nombre des services publics) ?
Comment enfermer, dans les définitions simples une notion en perpétuelle évolution,
largement tributaire des circonstances de temps, de lieux, des mœurs, d′orientation de majorité
politique à un moment donné, cette dernière ayant tendance d′ailleurs à vouloir légitimer par
l’intérêt général, les décisions qu′elle prend ?
• Aussi fluctuante qu’elle soit, la notion d’intérêt général se trouve au centre du service public et
toutes les constructions jurisprudentielles et doctrinales auxquelles il a donné lieu. Il faut donc
tenter d'en préciser le contour le plus exactement possible.
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 A. La genèse de la notion d'intérêt général

• La notion d’intérêt général est aussi ancienne que la création de l’Etat. La Babylone de Hammourabi connaît déjà des
services communs et une réglementation économique élaborée par un pouvoir royal centralisé. En Egypte antique, le
pharaon a toujours obtenu la collaboration de chacun aux tâches communes, aussi bien par l’appel à la conscience
individuelle que par la force. Chez les hébreux, le bien commun - qui sera largement repris par le christianisme - est l’une
des justifications de l’exercice des services, aussi bien royaux que religieux. C’est cette notion de bien commun, développée
par les philosophes grecs et romains qui, par le phénomène de laïcisation débouchera sur la notion d’intérêt général.
• Le bien commun traduit la conviction que les valeurs existent en soi, transcendantes et incontestables, et qu’elles sont
accessibles à l’homme pour peu qu’il fasse usage de sa raison. Certains penseurs catholiques - comme Thomas d’Aquin -
vont jusqu’à définir la loi comme l’adhésion rationnelle au bien commun. Le bien commun est ainsi le critère de
l’obligation légale, la loi ne s’impose à tous que dans la mesure où elle vise le bien et le juste. L’apparition de la notion
d’intérêt général traduit la laïcisation de l’Etat mais aussi une nouvelle conception du pouvoir. L’intérêt général est l’œuvre
d’une raison qui ne se contente plus de poursuivre des fins déjà inscrites dans une nature créée par Dieu, mais d’une raison
qui les crée elle-même.
• Dans son encyclique " Rerum novarum", le Pape Léon XIII enseigne " les chefs de l'Etat doivent agir en sorte que la
constitution et l'administration de la société fassent fleurir naturellement la prospérité, tant publique que privée. [...] Aux
gouvernants, il appartient de prendre soin de la communauté et de ses parties; la communauté parce que la nature en a
confié la conservation au pouvoir souverain, de telle sorte que le salut public n'est pas seulement ici la loi suprême, mais la
cause même et la raison d'être du pouvoir civil".
• A l’avènement de la démocratie, l’évidence d’un bien commun, qui oriente les actions humaines, paraît reléguée au rang de
vestige d’un autre âge. La démocratie impose désormais une explication réaliste et rationnelle du pouvoir, affranchie de
toute référence métaphysique : l’intérêt général. Cette lecture ouvre deux perspectives.

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B. Les perspectives de la notion d'intérêt général

• 1. L’intérêt général, une somme d’intérêts individuels

• Dans une perspective utilitariste, l’intérêt général se définit comme la somme
algébrique des intérêts individuels, c'est-à-dire comme le plus grand bonheur
du plus grand nombre d’individus. L’approche utilitariste peut se résumer à
l’idée que l’intérêt public n’est jamais mieux servi que lorsqu’on laisse, en
réalité, les individus libres de travailler à satisfaire leurs intérêts égoïstes. Par
ce libre jeu des intérêts privés, se réalise spontanément l’intérêt public. Dans
cette optique, il ne revient pas à l’Etat de réaliser les activités d’intérêt général
mais simplement d’aménager les conditions afin que dans leur liberté, les
individus concourent à la promotion de l’intérêt général

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 2. L’intérêt général, expression de la volonté générale

Dans une perspective volontariste, l’intérêt général n’est pas une simple somme arithmétique
des intérêts particuliers et ne se réduit pas à un simple calcul d’optimum économique. S’il peut
arriver, de manière aléatoire, que l’intérêt particulier aille dans le même sens que l’intérêt
général, c’est comme des sortes d’intérêts particuliers entre eux. Les individus s’opposent
d’autant plus que leurs intérêts se croisent. Leur interdépendance est une source constante de
conflits et rapports de forces. Ainsi, puisque les hommes ne sont pas naturellement portés à
s’entendre, il faut construire de toutes pièces les conditions de leur union et inventer ainsi un
ordre social nouveau. L’intérêt général est alors considéré comme l’expression de la volonté
générale. Pour unir les hommes, il faut transformer leurs volontés particulières en une volonté
générale. L’instrument de cette union est un contrat social par lequel chacun s’unissant à tous
n’obéisse pourtant qu’à lui-même et reste aussi libre qu’auparavant. La légitimité de la volonté
générale est d’être rationnelle. Loin d’être simplement une préférence collective, elle permet de
dépasser les divisions internes et les particularismes. La volonté générale n’est donc pas, non
plus, la volonté de l’Etat conçu comme être moral extérieur aux individus. Elle est celle du
peuple, tous les individus ayant été consultés et ayant délibéré sur des questions d’intérêt
commun en faisant abstraction de leurs intérêts particuliers. La volonté générale n’exprime
donc pas ce que chacun, pris isolément, désire, mais ce que le citoyen peut vouloir en se
mettant à la place de tout autre.
11/14/2024 32
II. L’intérêt général, fondement de l’action publique

L’intérêt général est au cœur du droit public, au même titre que l’autonomie de volonté
est au fondement du droit privé. Cette évidence n’est que la conséquence logique de
cette filiation volontariste qui fait de l’Etat le garant de l’intérêt général, défini par le
législateur, et dont la mise en œuvre échoit à l’administration, sous l’autorité du
gouvernement et sous le contrôle du juge. Si l’Etat a le monopole de la violence
légitime et s’affirme comme l’unique source du droit à la contrainte, cette contrainte ne
peut dès lors s’exercer que si elle est acceptée par les citoyens, c’est-à-dire s’ils en
reconnaissent la légitimité. La théorie de l’intérêt général consolide la différence entre
le droit et la force. La fonction de cette notion est d’asseoir la légitimité de la puissance
publique. Les gouvernés n’acceptent d’obéir que parce que l’intérêt de tous l’exige. En
tant que justification primordiale de l’action publique, l’intérêt général se trouve ainsi à
la base des grandes constructions jurisprudentielles et législatives du droit public.

11/14/2024 33
 A. L’intérêt général est une notion
fondatrice du droit public
L’intérêt général est au cœur des notions fondamentales du droit public. Les
notions de service public, domaine public… ne peuvent être définies que par
référence avec la notion première d’intérêt général et trouvent en elle leur
raison d’être. Sans mission d’intérêt général, pas de service public. C’est
pour satisfaire les besoins élémentaires de la population, identifiés comme
tels par les pouvoirs publics, que se sont développés les principaux services
publics. C’est aussi au nom de l’intérêt général que le service public donne
lieu à l’application de ces règles particulières qu’on appelle « les lois de
Rolland ». Les principes de continuité, d’égalité et de mutabilité du service
public, qui forment l’armature du régime des services publics, n’existent
qu’en raison de la nécessité pour l’Etat de satisfaire en tout temps, de façon
égale et la plus adaptée possible, les besoins essentiels de la population. 34
11/14/2024
 B. L’intérêt général, norme de référence
de l’action publique
L’intérêt général constitue aussi le fondement de la spécificité du
régime de droit public. Même lorsqu’elle ne s’exprime pas directement,
la notion d’intérêt général se dessine comme en filigrane, au cœur des
théories fondatrices du régime spécifique du droit public, à commencer
par celle des actes administratifs unilatéraux et celle de la responsabilité
publique. L’intérêt général est une norme de référence pour l’action
administrative. Il désigne « la mise en forme juridique de prérogatives
de puissance publique dont dispose les organes publics ou privés pour
satisfaire les besoins communs des individus ». Aussi fondamentale
qu’elle soit, la notion d’intérêt général demeure insaisissable.

11/14/2024 35
 III. La fluctuation de la notion d’intérêt
•
général
Sur le long terme, les fonctions de l’Etat et des personnes publiques étant en perpétuelle évolution, le domaine des services publics varie en
conséquence. S’il existe des services publics par nature, ce n’est pas objectivement – sauf pour certains services publics régaliens (défense,
justice, police, etc.) – mais subjectivement c’est-à-dire à partir de l′idée que gouvernants et gouvernés se font à un moment donné de l’intérêt
général. Dans cette perspective, les services publics par nature sont ceux qui apparaissent à l’opinion publique indispensables et légitimes à un
moment donné, ce qui n’exclut donc pas leur remise en cause quand cette opinion évolue. Au final, c’est à l’autorité publique qu’il revient
d’appliquer ou de refuser le régime de service public à une activité donnée. Ce faisant, la multiplication contemporaine des services publics
s’explique par le fait que pour des raisons diverses, des personnes publiques estiment de plus en plus nombreuses des activités recelant un
intérêt général caractérisé et justifiant donc que ces activités soient gérées sous le régime de service public.
• En mesure que la civilisation se développe, le nombre d’activités susceptibles de servir de support à des services publics augmentent et le
nombre des services publics s’accroît. Depuis la fin du 19 ème siècle, on assiste à une banalisation de l’intérêt général en ce sens qu′un tel intérêt
se retrouve aujourd’hui dans les activités aux objets les plus divers. La société, en se compliquant à l′extrême, a secrété des besoins d′ordre
collectif que l′on ne imaginait pas il y a seulement un siècle et la prise en charge de ces besoins a engendré à son tour de nombreux services
publics.
• A l’époque, l’idéologie libérale propose la redéfinition du rôle de l’Etat et des différentes personnes publiques. Le meilleur Etat, c′est celui qui
gouverne le moins et limite sensiblement le nombre des services publics. L′idéologie libérale considère en effet que moins de personnes
publiques interviennent dans la vie des citoyens, moins il existe des services publics et mieux s’en portent des libertés individuelles. A cette
époque, la notion d’intérêt général coïncide donc à peu près, à celle de l′ordre public au sens le plus traditionnel du terme et le service public
qu’il justifie se limite au strict nécessaire pour que ne soient pas troublées la tranquillité, la sécurité, la salubrité publique.
• A la fin de la première guerre mondiale, la conception libérale de l’Etat ne résiste pas aux contraintes qui s’imposent à lui. L’Etat et les autres
personnes publiques doivent faire face à des problèmes totalement nouveaux dont la solution s′impose comme étant d’intérêt général à un
degré justifiant la création d′une nouvelle génération des services publics. Il faut d′abord, parce qu′il y a là un ordre (une obligation ardente),
reconstruire des régions entières dévastées par la guerre. On va ainsi assister à la création ou au développement des services publics
construction, des réparations des dommages de guerre… Il s’avère nécessaire ensuite de relancer les économies qui ont souffert de guerre et
qu’il faudra soutenir au fur et à mesure des crises économiques. Dans la même optique, la puissance publique doit, car il y a là un intérêt
général évident, lutter contre l’inflation et ses risques de tout ordre, le chômage, la carence d’initiatives privées dans tel ou tel secteur industriel
ou commercial…

11/14/2024 36
 • Aujourd’hui des activités plus diverses comme le théâtre, le musée, les bibliothèques communales, …sont
considérées comme rentrant dans l’intérêt général. Plus récemment, le pétrole géré pourtant par des sociétés
privées et encore les banques privées ont bénéficié des interventions financières colossales au nom de l’intérêt
général. Le désenclavement numérique, les plages publiques, voire des fumoirs figurent aujourd'hui parmi les
activités d'intérêt général.
• S’agissant principalement des pays africains, l’indépendance a laissé de vastes chantiers qui exigeaient une
intervention de l’Etat. En l’absence d′initiatives privées au lendemain de l’indépendance, tous les Etats se sont
tournés vers la coopération. L’aide au développement est passée par des nombreux services publics, crées pour
la circonstance. Aujourd’hui encore, il y a des auteurs qui affirment que l’Etat est l′acteur le plus sérieux dans
les pays envoie de développement. A la suite de la mauvaise gestion des services publics par les Etats
africains, c’est encore la coopération - la Banque mondiale et les Fonds monétaire international - qui va
participer à la déstructuration des services publics à travers les programmes d’ajustement structurel.
Curieusement la privation sauvage n’a pas produit des effets escomptés. A ces jours, les programmes du
millénaire pour la réduction de la pauvreté et d’autres programmes initiés par les structures des Nations Unies
semblent à nouveau revaloriser la place des services directement gérés par l’Etat.
• L’intérêt général au cœur du service public n’est donc pas une notion stable. Ce n’est pas tout besoin collectif
qui entraine l’application des règles contraignantes de service public. Il revient à l’Etat, au pouvoir en place
d’apprécier les activités d’intérêt général suffisamment caractérisé pour rentrer dans le régime des services
publics. Cette politisation de la notion d’intérêt général, sème l’incertitude sur une notion pourtant
fondamentale du droit administratif. A cause de cette fluctuation, la notion d’intérêt général fait l’objet
d’attaques sévères. Dès que l’Etat prétend détenir le monopole de l’intérêt général et l’opposer aux intérêts
particuliers, il menace en fait les libertés publiques. En pratique, la notion d’intérêt général serait un mythe,
une croyance idéologique qui masque les antagonismes d’intérêts privés. Ces critiques vont se vérifier dans ce
que la doctrine qualifie de crise de service public. En dépit de ces critiques, l’intérêt général reste le critère de
détermination des activités de service public.
11/14/2024 37
 Section 3. La crise du service public

• Sur le plan juridique, la notion de service public semble

avoir perdu de substance (§1), alors que sur le terrain, la
mission d’intérêt général est loin d’être une réalité (§2).

11/14/2024 38
 §1. Incertitudes sur la substance juridique du concept
I. Le flottement de la conception organique

• Alors que le service public était axé sur un régime juridique de droit
public, la jurisprudence va distinguer le service public administratif
du service public à caractère industriel et commercial. Pour cette
dernière catégorie, l’application du droit privé est le principe. Alors
que l’on considérait que le service public correspondait
exclusivement aux personnes publiques, la jurisprudence arrive à
admettre qu’un service peut être géré par une personne privée. Ce
changement d’optique d’éclanche ce qu’on a appelé « la crise du
service public ». Cette crise comporte des multiples facettes.

11/14/2024 39
 A. L’application du droit privé aux services
• publics
Cette technique comporte deux aspects principaux. L’exécution d’un service public par l’administration peut faire
appel, sans autorisation particulière d’un texte à un procédé juridique de droit privé. Ce phénomène se manifeste de
plusieurs manières.
• Privatisation de financement : certains services publics recourent aux capitaux privés pour leur fonctionnement.
• Privatisation de la gestion : l’organe de gestion même d’un service public administratif peut être une personne
privée.
• Privatisation de la destination des services publics : il est devenu banal qu’un service public administratif sert de
support à des opérations purement commerciales et substantiellement au bénéfice des personnes privées. Le
système s’avère bénéfique pour les personnes privées alors que les charges incombent à l’administration pour une
grande part.
• C’est le cas de service de gardiennage réalisé par la police nationale congolaise au profit des personnes privées.
Cela constitue un démenti à la doctrine selon laquelle le régime juridique du service public était uniquement fait du
droit public.
• Les services publics à caractère industriel et commercial sont soumis dans leur ensemble, sauf exception, à un
régime de droit privé. Le régime de principe de ce service, c’est le droit privé.
• Le droit public s’y applique d’une manière exceptionnelle. Le droit privé s’applique notamment :
• - Aux rapports du service avec les particuliers
• - Aux rapports du service avec ses agents, personnels et dirigeants
• - Aux rapports nés d’un contrat passé par le service avec un usager

11/14/2024 40
 B. La gestion des services publics par des personnes privées
• Il arrive que l’administration confie à une personne privée le soin de gérer un service public. Il y a alors mission
de service public confiée à un organisme privé. Cette mission peut avoir plusieurs origines :
• Elle peut résulter de la loi. Ici, c’est le législateur lui-même qui charge une personne privée d’une tâche d’intérêt
général que la jurisprudence considère comme service public. C’est notamment le cas des ordres professionnels,
l’ordre des avocats, l’ordre des médecins, l’ordre des pharmaciens …
• Elle peut résulter d’un acte administratif unilatéral. L’administration institue une activité d’intérêt général et
charge une personne privée de sa gestion. Tel est le cas des associations qui gèrent le sport en RDC.
• Généralement c’est par voie contractuelle qu’un organisme privé se voit confié une mission de service public.
C’est toute la question de concession des services publics. Certaines activités des personnes privées peuvent être
considérées comme constituant un service public par elles-mêmes, et en l’absence de toute mission conférée par
l’administration.
• On les qualifie de « services publics virtuels ». Il peut arriver qu'une activité soit qualifiée par le juge
administratif de service public sans que cette qualification ne lui ait jamais été donnée par une personne
publique. Cette situation s'analyse en termes de service public virtuel. La notion désigne exprime l'idée selon
laquelle certaines activités privées peuvent être considérées en elles-mêmes, comme constituant potentiellement
des services publics du fait de leur caractère d'intérêt général, même en l'absence de toute décision d'une
personne publique.
• Ce changement d’attitude et de considération a abouti à rendre impossible la fusion jadis réalisée entre le sens
matériel et le sens organique du service public. En effet, un service public confié à une personne privée ou une
activité privée assimilée à un service public ne peut avoir le caractère de service public au sens matériel du
terme. La conséquence logique de cette remise en question fut le déclanchement inévitable de la crise de la
notion de service public et la naissance d’une nouvelle conception A.-S. MESCHERIAKOFF, op.cit., p.107.

11/14/2024 41
 II. Le flottement de la conception matérielle
• La question que l’on est en droit de se poser est celle de savoir comment reconnaître
qu’une activité donnée constitue un service public. L’Etat, seul juge, des exigences de
l’intérêt général, apprécie librement si à tel moment, la satisfaction de tel besoin d’intérêt
général doit donner lieu à la création d’un service public.
• C’est à la puissance publique seule qu’il appartient de décider qu’une activité est érigée en
service publique. Il en résulte que le critère de service public se trouve dans l’intention des
gouvernants. Aussi le juge devant lequel la question est soulevée doit se demander si la
puissance publique a voulu dans l’espèce créer un service public.
• Le domaine du service public est ainsi essentiellement contingent, selon les époques, l’Etat
estimera opportun d’ériger en service public, la satisfaction de tel besoin qu’il pourra
décider demain de laisser retomber dans le domaine de l’initiative privée. Il ya lieu de se
demander la manière de rechercher l’intention des gouvernants lorsqu’elle n’apparait pas
clairement dans la création du service public.
• A cet effet, pour rechercher si les gouvernants ont eu l’intention de créer un service public,
la jurisprudence s’appuie lorsque cette intention n’apparaît pas clairement, sur des indices
extérieurs. Ces indices sont à la fois multiples et variés, ce sont par exemple l’octroi au
service par le pouvoir public, des prérogatives de droit public, notamment le droit
d’exproprier, de taxer, d’imposer certaines contraintes aux tiers.
• .

11/14/2024 42
 II. Flottement de la conception matérielle
• Il y a également la stipulation dans l’organisation du
service, des clauses et règles spéciales dérogeant au droit privé.
Il ne faut pas perdre de vue que ces divers critères objectifs
n’ont pas de valeur absolue, ils ne servent que d’indices
révélateurs des intentions de l’autorité publique. Souvent, le
juge administratif utilise simultanément ces divers critères pour
retirer de l’ensemble des circonstances une impression générale
sur ce qu’a pu être l’intention de l’administration.
• Les activités de service public sont ainsi susceptibles d’évoluer
à chaque instant, en fonction d’une appréciation de type
politique. Par ailleurs, on ne saurait dégager de l’extraordinaire
diversité des services publics existants des éléments de
spécificité permettant de les distinguer matériellement des
autres activités sociales.
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 II. Flottement de la conception matérielle
• Le service public serait donc dépourvu de tout contenu
conceptuel, il n’est pas une notion qui puisse être définie en
extension et en compréhension mais un label attribué
discrétionnairement à une série d’activités à un moment donné.
Selon le pays et le gouvernement, les activités comme les
cultes, la production du pétrole, la soupe populaire, le combat
des bœufs ou des coqs, l’authenticité ou la révolution de la
modernité seront considérées comme d’intérêt général. A
l’opposé, la défense nationale a vocation à disparaître dans la
société communiste ou se privatiser dans la société anarcho -
capitaliste.
• Il s’installe ainsi une véritable incertitude sur les activités
susceptibles de constituer un service public au sens matériel du
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 §2. L’introuvable mission d’intérêt général
I. L’inefficacité de la gestion publique
• Dans de nombreux pays, la gestion publique a trahi l’effet escompté. Par essence même peu performants
et faiblement productifs, dans la mesure où les services publics ne connaissent le ressort du profit et la
stimulation de la concurrence, les services publics s’acquittent moins bien, et à coût plus élevé, de leurs
missions que les entreprises privées.
• L’idée de service public a longtemps paralysé la recherche du coût et du rendement des administrations.
On pensait que les moyens matériels mis à leur disposition étaient toujours justifiés par les exigences
d’intérêt général. Ce postulat s’est effacé quand le gonflement des dépenses imputables aux services
administratifs a conduit à rechercher des économies budgétaires. On a eu alors la préoccupation de
construire la meilleure administration au moindre coût. Progressivement, on voit émerger des exigences
de rendement des services publics.
• Sans doute, est-il exact que lorsqu’une activité a pris le caractère de service public, son coût devient
secondaire par rapport à la mission à accomplir. Encore faut il que la collectivité connaisse exactement le
coût d′ une telle mission. Cette connaissance peut amener à remettre en cause le caractère d′ un service
public, en limiter ou en préciser la portée. Il ne suffit plus de dire qu’une activité présente un caractère
de service public pour admettre que tous les coûts de cette activité doivent légitimement être imputés au
budget des sociétés. Il faut évaluer, secteur par secteur, le coût et le profit qu′en tire la société. Dès lors,
il apparaîtra que si une activité coûte plus à l’intérêt général qu’elle ne lui procure, la société est en droit
de remettre en cause totalement ou partiellement le service en question.
• L’on soutient que le monopole conféré à certains services publics rend l’évaluation difficile. Le coût s
′apprécie normalement dans la comparaison dans la mesure où il existe une concurrence. Sans doute,
aucune activité privée ne peut être comparée à celle du service pénitentiaire mais on comparera entre -
eux le coût des différentes prisons pratiquant des systèmes d’internement comparables.

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 I. L’inefficacité de la gestion publique
• Une autre difficulté de l’évaluation du coût des services publics, résident dans la
confusion des charges entre différents services administratifs. Ainsi, aux coûts de
production de la SNEL et de la REGISESO, il importe de tenir compte de tous les
services de l’Etat exonérés des frais d’eau et d’électricité et de déterminer, qui
supporte ces charges au final. De la même manière, il importe d’évaluer l’impact des
véhicules exonérés du péage route.
• Par ailleurs, la gestion des services publics en République démocratique du Congo
est minée par la corruption. L’Etat n’apparaît pas comme un lieu de pureté, de
désintéressement et d’altruisme, mais comme le siège de stratégies individuelles,
sous-tendues par la recherche du profit et de l’intérêt personnel.
• Au Congo la corruption apparaît comme le mode naturel de rémunération des agents
publics. En effet, le salaire payé par l’administration est tellement dérisoire que nul
ne peut se faire l’illusion sur l’existence d’autres sources des revenus pour ces agents
et fonctionnaires de l’Etat. Tout donne à penser que l’autorité budgétaire accorde un
salaire symbolique et laisse les agents publics compléter leur rémunération par des
trafics de toute sorte. La notion de service public perd de sens dans cet
environnement, tout étant sujet à monnayage.
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 II. L’inefficacité sociale des services publics
• L’efficacité sociale des services publics est également mise en doute : loin d’atteindre les
objectifs qui leur sont assignés, les services publics engendreraient au contraire une série
d’effets pervers par rapport aux finalités de leur institution. L’égalité que font miroiter les
services publics ne serait en réalité qu’une égalité de façade, une fiction qui dissimilerait des
inégalités réelles : le service public est aux prises des usagers socialement situés et les inégalités
sociales et culturelles se traduisent par d’importantes disparités dans la fréquentation des
équipements collectifs.
• Plus encore, la consommation des biens publics tiendrait à amplifier ces inégalités, non à les
réduire : fréquentés ou, au contraire, désertés par les catégories sociales privilégiées selon la
nature et la qualité des prestations offertes.
• Dans certains pays africains, la gratuité de l’enseignement a eu pour conséquence le
surpeuplement des classes, la baisse du niveau, ce qui pousse les familles aisées à abandonner
les écoles publiques. Chez nous, les écoles directement gérées par l’Etat sont loin d’attirer les
enfants issus des familles aisées.
• Pour certains juristes, le service public est devenu un simple label sui permet seulement au juge
de déterminer sa compétence dans certains arrêts. Il constitue une expression courante, mais
nullement une notion susceptible d’être définie rationnellement, il n’est qu’une de ces images
fondatrices. On est donc loin d’une conception salvatrice, fondement et limite des prérogatives
de puissance publique.

11/14/2024 47
 III. Une menace contre les libertés
• Pour les marxistes, l’intérêt général traduit plutôt un alibi pour la défense des intérêts du groupe dominant.
Dans cette optique, le service public devient, entre autres choses, un paravent commode pour justifier les
interventions d’un Etat au profit de la ou des classes qui le soutiennent.
• Pour certains auteurs, la notion de service public créerait une expansion de la sphère publique, entrainant la
réduction progressive de la marge d’autonomie individuelle.
• Ainsi, le service public qui était conçu à l’origine dans une perspective libérale et dont l’avènement avait été
lié aux progrès de l’Etat de droit, serait-il devenu vecteur de l’étatisme. Même s’il apparaît dans certains cas
comme le protecteur ou le garant des libertés publiques, la logique qu’il porte en lui serait foncièrement
antinomique avec l’existence de ces libertés.
• Il s’agit d’une logique d’extension des pouvoirs de l’administration et de restriction des libertés
individuelles. Les activités purement privées sont intégrées aux services publics et soumises à leurs
contraintes.
• La liberté d’entreprendre est ainsi restreinte dans les domaines de la santé, de l’enseignement, de la
communication…
• L’incertitude qui plane sur l’objet de notre cours ne risque-t-elle pas de décourager les étudiants et égarer les
chercheurs ? Loin s’en faut. Au contraire, elle aiguise la curiosité pour scruter le droit congolais afin
d’examiner dans quelle mesure le régime mis en place apporte des réponses à ces multiples critiques.

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 CHAPITRE 2 : LES GRANDES CATEGORIES DE SERVICE PUBLIC
• A titre de rappel, la distinction entre services publics administratifs et service public industriels et
commerciaux est un héritage du droit français. Elle apparaît avec l’arrêt Société commerciale de l’Ouest
africain du 22 janvier 1921. Dans cette affaire, un bac crée et géré par l’administration coloniale avait coulé
en causant la mort d’une personne et endommageant des véhicules.
• Le Tribunal des conflits devait décider quelle juridiction était compétente pour connaitre des actions en
réparation des préjudices causés.
• Les conclusions du commissaire du gouvernement ont opéré une distinction entre les services qui « sont de
la nature, de l’essence même de l’Etat ou de l’administration publique » SPA sur lesquels s’appliquent le
droit public et la compétence du juge administratif, et ceux qui sont entrepris par l’Etat occasionnellement
ou accidentellement, en conformité avec l’intérêt général, SPIC selon les règles de droit privé, justiciables
du juge judiciaire.
• Le législateur congolais a hérité de cette distinction et ne semble pas vouloir s'en départir.
• La figure de service public administratif correspond à l'Etat puissance publique, autorité de régulation,
comprenant le pouvoir central, la province et l'entité territoriale décentralisée.
• Les services publics industriels ou commerciaux se déploient dans le secteur de l'Etat agent économique
dans sa forme globale comprenant le pouvoir central, la province et l’entité territoriale décentralisée,
détenteur des titres, actions ou parts sociales.

11/14/2024 49
 Section 1. Les services publics administratifs
§1. Les critères des SPA
I. Le critère légal : l'acte de création
• Il arrive que l'acte créateur d'un service public précise sa nature de service public administratif. Une telle
qualification s'impose aussi bien au juge qu'aux administrés, qu'ils soient usagers, partenaires ou agents. C'est le
cas du Décret n°08/27 du 24 décembre 2008 qui précise à son article premier « il est créé, un établissement public,
à caractère administratif et financier doté de la personnalité juridique, dénommé : Fonds d’Entretien Routier en
sigle FONER ».
• Toutefois, une vigilance s'impose. Il existe des services publics à double visage et même des services publics à
visage inversé.
• Certains services administratifs gèrent également des activités de nature commerciale ou industrielle. Dans ce cas,
le régime juridique applicable sera déterminé, non pas en fonction de la qualification de service public
administratif, mais en fonction de la nature de l'activité.
• Ces activités se distinguent des activités accessoires que peut organiser un établissement public. Il arrive qu'à côté
des missions d'intérêt général, un service public organise une activité purement privée. Celle-ci relève du droit
commun. C'est le cas par exemple du gardiennage des véhicules à la Commune d' Ibanda ou d'un café tenu dans
une université publique.
• Certains actes créateurs qualifient d'administratifs, des services dont les prestations sont essentiellement
commerciales ou industriels.
• De même, un service est qualifié de d'industriel ou commercial pour bénéficier des facilités de fonctionnement
offerts par la gestion privée alors que ses activités sont essentiellement administratives.
• Dans ce cas, le juge va constater que la qualification ne correspond pas à la nature des activités et corriger la
distorsion en appliquant le droit approprié.

11/14/2024 50
 II. Les critères jurisprudentiels
• A la lumière de la jurisprudence française, il existe une présomption d'administrativité des activités de
service public.
• En l'absence de qualification textuelle expresse, il revient au juge d'opérer la qualification juridique d'une
activité de service public à laquelle il se trouve confronté.
• Il recourt, dans ce but, à une présomption non irréfragable, dans la mesure où un faisceau d'indices en
sens contraire peut justifier de la renverser.
• Le principe est que toute activité, qualifiable de service public, est présumée administrative. Cette
présomption est relativisée en droit congolais où la loi suggère au juge un critère d'appréciation.
• Celui-ci devra, pour conclure à la nature administrative de l'activité, vérifier si l'administration agit en tant
que puissance publique.
• Enfin, toujours dans la mesure où les procédés de droit privé n’ont pas été volontairement employés, le
contentieux de service public administratif relève de la juridiction administrative
• Toutes ces questions sont commandées par un problème plus général, celui de la nature juridique de la
situation de l’usager.
• Ce problème est lui-même double. L’usager est-il dans une situation générale impersonnelle, ou dans une
situation subjective, en particulier contractuel, bref, est-il dans une situation de droit public ou de droit
privé ?

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 §2. Le droit applicable aux SPA
• Il y a lieu de préciser que les services publics industriels et commerciaux sont soumis à
un régime juridique profondément différent de celui de service public administratif.
• Il s’agit d’un régime mixte dans lequel se trouvent combinés les éléments de droit privé
entraînés par le caractère commercial de l’activité et par les éléments de droit public
justifiés par l’idée de service public.
• Il en résulte que le contentieux de ce service est lui-même mixte c'est-à-dire mi-
judiciaire, mi-administratif.
• Les services publics industriels et commerciaux peuvent bénéficier des prérogatives de
droit public comme l’expropriation.
• De même ses employés peuvent recevoir le droit d’exercer des prérogatives de droit
public comme le droit de verbaliser.
• Ils ont le statut d’agents publics et les contrats que ces services concluent sont des
contrats administratifs.
• Les mesures de réglementation du service qu’elles émanent de l’autorité réglementaire
ou de l’autorité placée à la tête du service, même si celui-ci est géré par une personne de
droit privé, constituent de règlements administratifs dont le contentieux relève du juge
administratif dès lors que ces mesures touchent à l’organisation du service public.
11/14/2024 52
 §2. Le droit applicable aux SPA
• Les éléments de droit privé apparaissent surtout dominants dans
le fonctionnement de l’activité du service en raison de l’objet
commercial de cette activité alors que les manifestations du droit
public se révèlent dans l’organisation du service.
• Les questions que nous avons déjà rencontrées à propos de
l’usager des services publics administratifs se posent également
pour les services publics industriels et commerciaux.
• Il s’agit de savoir d’une part, quels sont les droits que peuvent
faire valoir les administrés vis-à-vis du service soit en tant que
candidat usager soit en tant qu’usager effectif et une fois qu’ils
sont entrés en relation juridique avec lui.
• Et d’autre part si et dans quelle condition les droits et obligations
des usagers peuvent être modifiés par des décisions unilatérales
de l’administration.
11/14/2024 53
 §2. Le droit applicable aux SPA
• La jurisprudence a qualifié la situation juridique de l’usager d’un service
public industriel et commercial sur les points de vue suivants :
• - L’usager d’un service public industriel et commercial (candidat usager
ou usager effectif) se trouve dans une situation de droit privé analogue à
celle du client d’une entreprise privée.
• - L’usager d’un service public industriel et commercial est, par rapport
au service public dans une situation contractuelle, il est lié au service
public par un contrat de droit privé.
• - Dans le cas du service public industriel ou commercial, le recours
susceptible d’être formé par l’usager ou par le candidat usager du service
public relève de la compétence du juge judiciaire.
• L’administration peut-elle imposer à un usager d’un service public
industriel ou commercial les modifications de ses droits et obligations ?
Par exemple, l’usager qui a souscrit une police d’abonnement pour une
certaine durée sur la base d’un certain tarif peut-il en cours
d’abonnement, se voir imposer un relèvement du tarif décidé par54
l’administration ?
11/14/2024
 §2. Le droit applicable aux SPA
• Logiquement la solution du problème doit dépendre de la nature
juridique de la situation de l’usager.
• Avec la conception réglementaire, nul ne doute que l’usager doit subir
les modifications unilatérales.
• Avec la conception contractuelle, nul doute à l’inverse que
l’administration soit impuissante à prononcer ce changement car c’est le
propre de la situation contractuelle de ne pouvoir être modifié que d’un
commun accord.
• Cependant la jurisprudence admet fermement l’application des
changements notamment des tarifs aux polices en cours. Cette solution
est en contradiction avec l’idée du contrat de droit privé.
• Pour justifier cette entorse, l’on soutient que l’usager, lorsqu’il a conclu
le contrat, a accepté à l’avance les modifications à venir.
• Mais cette explication, si elle correspond en fait aux pratiques, semble
quelque peu arbitraire par sa généralité.
11/14/2024 55
 Les services publics industriels et commerciaux
§1. Le critère du service public industriel et commercial
• Le critère du service public industriel et commercial sera déterminé à travers la
position législative, doctrinale et jurisprudentielle.
• I. La position législative
• A. La qualification directe, portée et limite
• Le premier critère peut provenir du législateur lui-même. En effet, le législateur peut
parfois indiquer qu’un service présente le caractère industriel ou commercial. Il en
sera ainsi, pour tout service où l’Etat congolais agit comme agent économique.
• On se trouve dans cette hypothèse lorsque la loi décide que le service public obéira
aux règles et méthodes en usage dans le commerce privé.
• Cette hypothèse est néanmoins rare, dans la plupart de cas, c’est devant le juge que
la question se pose, lorsque le texte ne détermine pas le statut du service en cause.
• B. La qualification indirecte
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 Les SPIC
• II. La position doctrinale
• A. Le critère de la nature de l’activité
• Une partie de la doctrine considère que le service public industriel ou commercial est celui qui par sa nature
n’entre pas dans les activités spécifiques de l’Etat mais qui peut être aussi bien une activité privée qu’une
activité publique. En d’autres termes, un service public industriel ou commercial est un service qui se situe en
dehors des activités normales et essentielles de l’Etat et qui ne constitue que l’expression accidentelle ou
exceptionnelle des activités normales de l’Etat. Cette spécificité reste difficile à déterminer.
• Quelles sont les tâches spécifiques de l’Etat ? On a parfois tenté de répondre à cette question négativement en
disant qu’il s’agit des activités érigées en monopole au bénéfice de la puissance publique, tel est le cas de
l’énergie (production et distribution en RD Congo). Ce critère n’est ni nécessaire, ni suffisant. La Foire
internationale de Kinshasa, les cinés publics ne revendiquent aucun monopole.
• De même, il est difficile de définir exactement les tâches qui incombent normalement à l’Etat, étant donné la
rapidité des évolutions dans le domaine économique et social ont introduit l’Etat dans presque tous les secteurs
de la vie nationale. Aujourd’hui, la question de la fibre optique relève des missions de l’Etat congolais alors que
la poste, qui revendique encore un monopole, a vu ses activités passer aux mains des particuliers sans aucune
habilitation légale.

11/14/2024 57
 Les SPIC
• B. Le critère de la réalisation des bénéfices
• Une autre partie de la doctrine soutient que le critère de service public industriel ou commercial
réside dans la recherche de la réalisation des bénéfices même si elle a par la suite admis que la
recherche du but spéculatif peut être concomitante avec la réalisation d’un but d’intérêt général.
• Il y a lieu de signaler qu’on peut craindre que ce critère ne repose sur une confusion d’autant plus
que le bénéfice réalisé par les services publics industriels et commerciaux n’est en rien semblable au
profit réalisé par les entreprises privées. En effet, du fait qu’il y a service public, ce bénéfice peut être
affecté à des activités d’intérêt général. Le bénéfice ne s’analyse pas ici comme la marge entre le coût
d’achat et le coût de vente. Il se peut que la marge ainsi dégagée vise est inscrite au budget de l’Etat
pour contribuer aux multiples charges publiques.
• A l’inverse, il n’est pas exclu qu’un service public effectue des opérations à bénéfice nul voire à perte,
dans le seul but de répondre à un besoin collectif.
• Dans les deux hypothèses, la notion de bénéfice n’a le contenu qu’on lui reconnaît dans le commerce
entre particulier.

11/14/2024 58
 Les SPIC
• C. Le critère de la commercialité
• Une autre partie de la doctrine considère que les services
publics industriels et commerciaux sont ceux qui accomplissent
habituellement des actes de commerce au sens du code de
commerce.
• Cette conception a le mérite de la logique la plus stricte,
toutefois elle ne rend pas compte de toute la réalité car un
établissement public administratif peut aussi exercer les actes
de commerce. Que dire des prestations proposées par le Mess
des officiers ou encore du service de gardiennage fourni par la
police aux personnes privées ?
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 Les SPIC
• III. La position jurisprudentielle
• A. L’objet
• Le service public industriel ou commercial doit normalement exercer son activité dans le domaine industriel ou
commercial susceptible d’être exercé par des particuliers. Il s’agit d’activités de production ou de vente des biens
ou des prestations. Le service public industriel ou commercial est le service public qui doit poursuivre un but
d’intérêt général sans quoi il ne constituerait pas un service public mais une activité privée de l’administration.
• L’intérêt général d’une activité industrielle et commerciale résulte de plusieurs hypothèses. L’Etat peut intervenir
pour pallier à la carence de l’initiative privée. Il existe de secteurs peu attractifs pour les opérateurs privés mais
qui demeurent indispensables pour la collectivité. L’administration est alors obligée de les prendre en charge par
un service public.
• Il n’est pas probable qu’il y ait des opérateurs économiques à investir dans les cimetières en RDC ou en l’état
actuel des choses, dans la salubrité publique.
• D’autres secteurs sont bien exploités par des particuliers mais leur importance est telle que les lois du marché ne
suffisent pas assurer l’accès à tous. C’est ainsi que l’Etat justifie son intervention dans les domaines de la santé,
de l’éducation, transport,… L’Etat apparaît ici comme un régulateur, en ce qu’il peut offrir le service en moindres
coûts ou exonérer les administrés les plus faibles financièrement.
• Il est aussi des commerces jugés stratégiques pour être exercés par les particuliers, l’Etat en assure le monopole.
Le commerce des armes, des imprimés de valeur, l’impression et la vente des passeports, bulletins de vote,
11/14/2024 60
diplôme, permis de conduire, papier-monnaie … ne saurait sans danger être laissés aux particuliers
 Les SPIC
• B. La similitude avec les entreprises privées
• Le service public industriel ou commercial doit avoir le
caractère d’une entreprise privée, il s’agit d’un service public
qui fonctionne dans les mêmes conditions que les entreprises
industrielles ou commerciales similaires. Les modalités
d’organisation et de fonctionnement relatives à la comptabilité,
aux règles commerciales et à l’équilibre financier des SPIC sont
similaires à celles des entreprises privées.

11/14/2024 61
 Les SPIC
• C. Le mode de financement
• Les SPIC sont financés principalement par les recettes
procurées par les redevances payées par les usagers en
échange des biens et prestations, ces redevances devant être
en correspondance avec la valeur effective du service fourni.
• En réalité tous ces critères restant volatiles, il vous reviendra,
en tant que juge, d’apprécier souverainement en fonction de
chaque cas d’espèce.

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 §2. Le droit applicable aux SPIC
• Il y a lieu de préciser que les services publics industriels et
commerciaux sont soumis à un régime juridique profondément
différent de celui de service public administratif. Il s’agit d’un
régime mixte dans lequel se trouvent combinés les éléments
de droit privé entraînés par le caractère commercial de
l’activité et par les éléments de droit public justifiés par l’idée
de service public. Il en résulte que le contentieux de ce service
est lui-même mixte c'est-à-dire mi-judiciaire, mi-administratif.

11/14/2024 63
 Le droit applicable aux SPIC
• Les services publics industriels et commerciaux peuvent bénéficier des prérogatives de droit public comme l’expropriation. De même ses
employés peuvent recevoir le droit d’exercer des prérogatives de droit public comme le droit de verbaliser. Ils ont le statut d’agents publics et les
contrats que ces services concluent sont des contrats administratifs.
• Les mesures de réglementation du service qu’elles émanent de l’autorité réglementaire ou de l’autorité placée à la tête du service, même si
celui-ci est géré par une personne de droit privé, constituent de règlements administratifs dont le contentieux relève du juge administratif dès
lors que ces mesures touchent à l’organisation du service public.
• Les éléments de droit privé apparaissent surtout dominants dans le fonctionnement de l’activité du service en raison de l’objet commercial de
cette activité alors que les manifestations du droit public se révèlent dans l’organisation du service.
• Les questions que nous avons déjà rencontrées à propos de l’usager des services publics administratifs se posent également pour les services
publics industriels et commerciaux. Il s’agit de savoir d’une part, quels sont les droits que peuvent faire valoir les administrés vis-à-vis du service
soit en tant que candidat usager soit en tant qu’usager effectif et une fois qu’ils sont entrés en relation juridique avec lui. Et d’autre part si et
dans quelle condition les droits et obligations des usagers peuvent être modifiés par des décisions unilatérales de l’administration.
• La jurisprudence a qualifié la situation juridique de l’usager d’un service public industriel et commercial sur les points de vue suivants :
• - L’usager d’un service public industriel et commercial (candidat usager ou usager effectif) se trouve dans une situation de droit privé analogue à
celle du client d’une entreprise privée.
• - L’usager d’un service public industriel et commercial est, par rapport au service public dans une situation contractuelle, il est lié au service
public par un contrat de droit privé.
• - Dans le cas du service public industriel ou commercial, le recours susceptible d’être formé par l’usager ou par le candidat usager du service
public relève de la compétence du juge judiciaire.

11/14/2024 64
 Le droit applicable aux SPIC
• L’administration peut-elle imposer à un usager d’un service public industriel ou commercial les
modifications de ses droits et obligations ? Par exemple, l’usager qui a souscrit une police
d’abonnement pour une certaine durée sur la base d’un certain tarif peut-il en cours d’abonnement,
se voir imposer un relèvement du tarif décidé par l’administration ?
• Logiquement la solution du problème doit dépendre de la nature juridique de la situation de l’usager.
Avec la conception réglementaire, nul ne doute que l’usager doit subir les modifications unilatérales.
Avec la conception contractuelle, nul doute à l’inverse que l’administration soit impuissante à
prononcer ce changement car c’est le propre de la situation contractuelle de ne pouvoir être modifié
que d’un commun accord.
• Cependant la jurisprudence admet fermement l’application des changements notamment des tarifs
aux polices en cours. Cette solution est en contradiction avec l’idée du contrat de droit privé. Pour
justifier cette entorse, l’on soutient que l’usager, lorsqu’il a conclu le contrat, a accepté à l’avance les
modifications à venir. Mais cette explication, si elle correspond en fait aux pratiques, semble quelque
peu arbitraire par sa généralité.

11/14/2024 65
 TITRE II : LE REGIME JURIDIQUE DU SERVICE PUBLIC
• Aux termes de l’article 194 de la Constitution, « une loi organique fixe
l’organisation et le fonctionnement des services publics du pouvoir
central, des provinces et des entités territoriales décentralisées ».
• Le législateur est intervenu par la loi organique du 3 mai 2016 fixant
l’organisation et le fonctionnement des services publics du pouvoir
central, des provinces et des entités territoriales décentralisées.
• Ce texte n’épuise cependant pas le régime juridique des services
publics.
• Certes, il institue des règles et principes applicables à tout service
public.
• Toutefois, son champ d’application reste essentiellement les services
publics relavant de l’Etat comme entité territoriale.

11/14/2024 66
 TITRE II : LE REGIME JURIDIQUE DU SERVICE
PUBLIC
• Les établissements publics devrait avoir vocation d’appliquer
les principes clés définis dans la loi-cadre.
• Loi sur les entreprises du portefeuille de l’Etat, dans leurs
missions de service public, de la loi sur les entreprises
commerciales de droit public en ce qui concerne leurs missions
de service public. En réalité les régimes institués s’écartent à
bien d’égards du cadre général institué par la loi du 3 mai 2016.
• Par ailleurs, les régimes aménagés par des textes particuliers
comportent des règles spécifiques qui s’éloignent du régime
général annoncé par le constituant.

11/14/2024 67
 REGIME JURIDIQUE
• En pratique, l’unicité du régime juridique applicable aux services publics ne semble
même pas envisageable. Il n’existe plus aujourd’hui de régime juridique uniforme
commun à toutes les catégories de service public. Certes, autrefois cette uniformité
existait et on considérait que toute activité de service public relevait dans son
ensemble du régime juridique dit régime administratif ou encore régime de droit
public assorti sur le plan contentieux de la compétence des juridictions
administratives.
• A cette uniformité s’est plutôt substituée la diversité des régimes juridiques de
service public. Cette diversité fait apparaître ce que l’on peut appeler une échelle du
régime administratif que l’on retrouve tantôt intégral, tantôt altéré par une
pénétration plus ou moins profonde du droit privé.
• diversité ne signifie pas absence d’un fonds commun mieux, des éléments communs
à toutes les catégories de service public et ces éléments ne constituent pas un régime
juridique uniforme. Les nouvelles exigences de l’état de droit font émerger d’autres
règles que d’aucuns considèrent aujourd’hui comme des nouvelles composantes du
régime des services publics.

11/14/2024 68
 CHAPITRE 1. LA CREATION D'UN
SERVICE PUBLIC
 Au commencement était le besoin, pourrait-on dire. Besoin de sécurité, besoin
d’approvisionnement en eau, besoin de transport, besoin de communication, etc. Parmi ces
besoins sécrétés par et dans le corps social, il appartient à la puissance publique, et à elle
seule, d’ériger en services publics ceux dont elle estime, à un moment donné, compte tenu
des circonstances données, que leur satisfaction correspond à l’intérêt général et qu’elle doit
être directement prise en charge ou contrôlée étroitement par l’administration. Créer un
service public, c’est surtout de la part de la puissance publique, constater qu’un besoin existe
au sein d’une collectivité donnée (Etat, Province, ETD), que ce besoin correspond à une fin
d’intérêt général compte tenu de l’importance que sa satisfaction présente pour le corps
social.
 Il convient de souligner que le système administratif congolais connait trois étages
d’administration territoriale : L’Etat, les provinces et les Entités Territoriales Décentralisées
(ETD). La Constitution du 18 février 2006 telle que modifiée par la Loi n° 11/002 du 20
janvier 2011 répartie entre ces différents étages des compétences ou des pouvoirs. Ces
derniers incluent le droit de créer des services publics. La création d’un service public
suppose, bien entendu, une décision du pouvoir public. Cette décision peut passer par la voie
législative ou par la voie réglementaire.
11/14/2024 69
 Section 1. La création des services publics nationaux

• La répartition des compétences entre l’Etat et les provinces

entraine l’existence des services publics nationaux distincts
des services publics provinciaux ou locaux.
• La question qui se pose est celle de déterminer le domaine dans
lequel l’Etat peut créer des services publics nationaux

11/14/2024 70
I. Les domaines de création des services publics nationaux

• Art. 25 Loi SP
• Les articles 202 et 203 de la Constitution
constituent des dispositions pertinentes en cette
matière.

11/14/2024 71
II. La nature du pouvoir de création des services publics
• Une autre question qui se pose est celle de savoir si l’Etat
détient une compétence discrétionnaire ou liée pour créer les
services publics nationaux.
• En d’autres termes, le problème de cette nature se pose dans
les termes suivants : s’agit-il d’une compétence liée, l’Etat
ayant alors l’obligation de créer les services publics entrant
dans son domaine d’intervention, ou se trouve-t-on en présence
d’une compétence discrétionnaire, l’Etat restant libre d’ériger
ou non tel besoin d’intérêt général à caractère national en
service public ?
11/14/2024 72
 A. Une compétence discrétionnaire de principe
• La réponse de principe ne fait guère de doute, hormis quelques exceptions, les
organes de l’Etat disposent d’une compétence discrétionnaire en matière de création
des services publics.
• Il leur appartient d’apprécier librement, compte tenu de différents éléments
politiques, sociaux, économiques, etc., s’il s’avère opportun ou non d’ériger en
service public national la satisfaction de tel ou tel besoin collectif et les citoyens
n’ont pas un droit à la création d’un service public.
• Le Conseil constitutionnel français a clairement consacré cette conception.
• Il est vrai que, lorsque la création du service public national relève du pouvoir
réglementaire et que ce dernier, sollicité de le créer, s’y refuse, le juge n’exerce sur
l’acte administratif de refus qu’un contrôle minimum de légalité aboutissant, au titre
de la qualification juridique des faits, à ne sanctionner que l’erreur manifeste
d’appréciation.

11/14/2024 73
 B. Les limites à cette compétence discrétionnaire

• La première découle de la décision du Conseil constitutionnel français selon

laquelle les organes de l’Etat doivent créer les services publics que la
constitution et les textes et les principes qui y sont assimilés leur imposent.
• Parmi de tels services, on peut citer, à titre d’exemple la loi-cadre n° 14/004
du 11 février 2014 sur l’enseignement national.
• L’article 12, 1 de ce texte dispose « l’Etat garantit la scolarisation primaire
obligatoire et gratuite pour tous dans les établissements publics
d’enseignement national, en y consacrant des ressources humaines,
matérielles et financières appropriées ».
• Il existe une difficulté de sanctionner le refus de création de services publics
exigés par la constitution.
• En effet, sur le plan pratique, on ne voit pas très bien comment juridiquement
sanctionner le refus des organes de l’Etat de créer des services publics
nationaux qui seraient obligatoires.
11/14/2024 74
 B. Les limites à cette compétence discrétionnaire
• Si la création d’un service public imposé par la constitution relève du
pouvoir réglementaire, le refus de création du service par le détenteur de
ce pouvoir constituerait une illégalité fautive, permettant l’annulation du
refus et la mise en cause de la responsabilité de la puissance publique,
avec, en l’absence de refus clairement exprimé, la recherche possible
d’une telle responsabilité pour un retard jugé abusif dans la création d’un
service public obligatoire.
• Mais le juge administratif ferait probablement preuve d’une assez grande
prudence, hormis des cas incontestables (enseignement ou justice par
exemple) dans l’appréciation de la responsabilité de l’Etat en cas
d’abstention ou de refus de créer un service public pourtant rendu
obligatoire par la constitution.
11/14/2024 75
 B. Les limites à cette compétence
discrétionnaire
• Une autre limite au caractère discrétionnaire de la compétence
discrétionnaire des organes de l’Etat en matière de création des
services publics, doit être recherchée dans le respect par le
RDC de ses engagements internationaux.
• Certains accords ou conventions peuvent contraindre la RDC à
créer des services publics, la non création engageant alors la
responsabilité de l’Etat.
• La suprématie des traités sur l’ordre juridique interne fait
normalement obstacle à ce que l’Etat congolais crée des
services publics qui aboutiraient à méconnaitre les traités et
accords internationaux auxquels il est partie.

11/14/2024 76
 B. Les limites à cette compétence
discrétionnaire
• Si un acte administratif créait un service public en violation d’un engagement
international de la RDC, il pourrait faire l’objet d’une annulation par le juge
administratif.
• De même, si un tel service public était créé par une loi, le juge administratif
écarterait la loi comme incompatible avec le traité international.
• S’agissant de la mise œuvre de la compétence de création ; l’article 123 de la
constitution dispose que la loi détermine les principes fondamentaux concernant la
création des entreprises, établissements et organismes publics.
• Dans la même perspective, l’article 194 dispose qu’une loi organique fixe
l’organisation et le fonctionnement des services publics du pouvoir central, des
provinces et des entités territoriales décentralisées.
• Il résulte donc de la lecture combinée de ces articles que la création des services
publics nationaux relève de la compétence des autorités exécutives puisque la loi se
limite seulement à déterminer les règles d’organisation et de fonctionnement.

11/14/2024 77
 Section 2. La création des services publics provinciaux
et locaux
§1. La création des services publics provinciaux
 Au terme de l'article 29 de la organique relative aux services
publics, " Les services publics de la province sont créés et, le cas
échéant, dissouts par Arrêté du Gouverneur de province délibéré
en Conseil des ministres, sur proposition du Ministre provincial
ayant le secteur d’activité concerné dans ses attributions ".
 De manière générale, ce qui a été dit pour les services publics
nationaux est aussi valable pour les services publics provinciaux
dans les matières qui relèvent des compétences concurrentes (art.
203 de la Constitution) et celles relevant des exclusives des
provinces prévues à l'article 204 de la constitution.
11/14/2024 78
§2. Création des services publics locaux (ETD)
I. La compétence de création
• La première option fondamentale de la loi organique n° 08/016 du 07
octobre 2008 portant composition, organisation et fonctionnement des
Entités Territoriales Décentralisées et leurs rapports avec l’Etat et les
Provinces est " répartition judicieuse des compétences entre les
différentes entités territoriales décentralisées afin de leur assurer un
développement harmonieux ".
• Pour ce faire, pour la mise en œuvre de ses compétences, chaque ETD est
habilitée à créer des services publics.
• La compétence de création est dévolue à l'organe délibérant.
• Ainsi pour la Ville, le conseil communal est compétent pour la création
des services publics communaux (art. 50, al. 17), il en de même pour le
Conseil de Chefferie ou de Secteur
11/14/2024 79
II. Le domaine de création des services publics
locaux
• Il sied de distinguer quatre domaines
d’intervention des entités territoriales
décentralisées

11/14/2024 80
 A. Le domaine de création imposé

• Les entités territoriales décentralisées (la ville, la

commune, la chefferie et le secteur) reçoivent des
compétences qui leur sont déléguées par le pouvoir
central.
• Pour mettre en œuvre ces compétences, elles sont donc
obligées, dans ces domaines, de créer des services
publics.
• Eu égard à ce qui précède, nous pouvons conclure que le
domaine de création limité renferme l’ensemble des
services publics imposés aux entités territoriales
décentralisées par le pouvoir central.
• Parmi les services publics entrant ainsi dans le domaine
d’intervention imposé et pour la création desquels la81
11/14/2024
 B. Le domaine de création interdit

 Nous rencontrons dans ce domaine des services publics relevant, à

partir des textes ou parce qu’ils se rapportent à des besoins les
intéressant directement, d’autres collectivités publiques (Etat,
provinces) que les entités territoriales décentralisées.
 Ces services publics concourent pour une très large part à la
satisfaction des besoins locaux, mais la compétence des ETD est
tenue en échec par l’exclusivité, en matière de création, de la
compétence d’une autre personne morale de droit public.
 On citera pour illustrer ce domaine : la justice, l’enseignement
supérieur et universitaire, etc., qui ne relèvent que de l’Etat ou du
pouvoir central.
11/14/2024 82
 C. Le domaine de création limité

• Le noyau dur de ce domaine est constitué des

besoins que les ETD sont tentées de satisfaire
dans le cadre d’un service public parce que
l’initiative privée ne les a pas ou les a mal pris en
charge.
• On reconnait ici, à titre essentiel, des services
publics de nature industrielle ou commerciale
susceptibles, par leur création, de porter atteinte à
la liberté d’entreprendre et notamment à certaines
de ses composantes : la liberté du commerce et
de l’industrie et la libre concurrence.
11/14/2024 83
 D. Le domaine de création libre

• C’est le domaine où l’intervention d’une ETD, en matière

de création des services publics, ne heurte ni la
compétence d’une autre personne publique, ni la liberté
du commerce et de l’industrie et n’est pas imposée par
une loi ou un règlement.
• Ce domaine peut paraitre résiduel, mais il présente une
importance majeure car il renferme bon nombre d’affaires
locales que les ETD règlent par leurs décisions.
• On y trouve des besoins dont il faut bien reconnaitre que
personne ne comprendrait aujourd’hui qu’ils ne soient pas
érigés en service public, tout du moins dans les ETD d’une
certaine importance : transports, parkings, marchés,
éclairage public, etc.
11/14/2024 84
 II. La procédure de création des services publics locaux
• Dès lors que la prise en charge d’un besoin collectif, par la création d’un service public, est
identifiée comme entrant dans la compétence d’une ETD donnée, il importe de déterminer
l’autorité compétente pour procéder à cette création.
• Ainsi, la création d’un service public local se rattache à la gestion des affaires locales. En
conséquence, il appartient exclusivement à l’organe délibérant, qui « règle par ses
délibérations » les affaires de chaque collectivité territoriale, de procéder à la création des
services publics dont il estime qu’ils sont nécessaires à la bonne gestion des affaires des
ETD.
• Ce pouvoir de création dont se trouve investi l’organe délibérant de chaque ETD nécessite
les remarques suivantes :
 Il s’exerce dans les limites qui ont été définies lors de l’étude et de la répartition des
services publics entre les différentes collectivités territoriales et entre celles-ci et l’Etat.
 A l’intérieur de son domaine de compétence, le pouvoir de création varie entre la
compétence discrétionnaire (lorsque l’organe délibérant dans le domaine d’intervention
libre ou limitée apprécie avec la plus grande latitude s’il convient ou non de créer un
service public pour la satisfaction d’un besoin donné) et la compétence liée (lorsqu’un
texte impose à une collectivité territoriale donnée la création d’un service public) ;

11/14/2024 85
 II. La procédure de création des services
publics locaux
• Lorsqu’une collectivité territoriale est libre de créer ou non un
service public (secteur d’intervention libre ou à l’intérieur du
domaine d’intervention limité), son organe délibérant ne
saurait, par avance, renoncer à créer dans l’avenir un service
public, car il ne saurait préjuger ce que seront, dans le futur, les
exigences de l’intérêt général, sans compter que cet organe
délibérant ne doit pas empiéter sur les pouvoirs de l’organe qui
lui succèdera, par de nouvelles élections par exemple, et qui
peut apprécier de façon différente les exigences de l’intérêt
général -qui elles-mêmes évoluent constamment- et la façon de
le satisfaire.

11/14/2024 86
 II. La procédure de création des services
publics locaux
• Enfin, la compétence juridique de l’organe délibérant
excède la décision de création du service public
proprement dite.
• Cette compétence s’étend à la détermination des
principales règles d’organisation, de fonctionnement et
de financement du service public.
• Il reviendra, à l’organe délibérant de créer le service,
d’en préciser exactement l’objet, de décider les
modalités de sa gestion, de définir son financement, de
créer les emplois et d’acquérir les biens nécessaires à
son bon fonctionnement, etc.
11/14/2024 87
 Section 3. Vers une création des services publics internationaux ?

• A ces jours, l’étude des services publics entraine nécessairement

l’examen de ce qu’on qualifie déjà de l’administration publique
internationale.
• L’intervention de l’ONU à travers ses institutions spécialisées ainsi que
d’autres organisations à vocation plus limitée, s’analyse comme une
sorte de superposition à l’administration locale.
• Du point de vue de l’administration publique, on note un abandon de
la notion de service public, les agents internationaux imposant parfois
des prescriptions qui répondent, non pas à l’intérêt général local mais
à l’intérêt d’une certaine communauté internationale.
• Les domaines aussi divers, comme la santé, l’alimentation,
l’enseignement, l’eau, etc. sont directement pris en charge par des
institutions des Nations Unies à travers leurs représentations locales.
• On s’achemine alors vers de services publics internationaux qui
s’accommodent difficilement avec la conception traditionnelle de
11/14/2024 88 la
 §1. Notion et intérêt du service public international

• Relève du service public tout ce qui n’est pas produit

par le système économique dans des conditions
satisfaisantes pour l’ensemble de la population,
notamment parce que ces activités sont non
rentables (ou rentables seulement si on en exclut
une partie de la population) ; cette approche du
service public doit être étendue à l’échelle
internationale, compte tenu de l’internationalisation
des économies et du niveau désormais élevé des
pressions exercées par les hommes sur la nature,
pressions qui ne s’arrêtent pas aux frontières
nationales.
• Diverses institutions internationales existent
aujourd’hui, avec deux niveaux principaux. Le
premier niveau est celui des institutions politiques, le
11/14/2024 89
 §1. Notion et intérêt du service public international
• Il paraît souhaitable que les institutions de second
niveau soient soumises à une tutelle de celles de
premier niveau.
• L’institution internationale de niveau 1 la plus
importante est l’ONU, mais, à une échelle
géographique plus réduite, l’Union Africaine peut
être classée dans cette catégorie ainsi que
d’autres unions étatiques.
• Au niveau institutionnel 2 figurent des institutions
comme l’OMS, le BIT, la CIJ, l’OMC, l’Union Postale
Universelle, Interpol, les institutions chargées
d’organiser la circulation internationale des avions
ou des courriels, etc..
• Un certain nombre de services, soumis à la tutelle
des institutions précédentes, relèvent d’un SPI.
11/14/2024 90
 SP International
• Il n’est pas souhaitable dans tous les domaines de
passer d’une logique nationale à une logique
internationale de service public.
• La production de services internationaux - il peut
théoriquement s’agir de biens, mais le cas est rare
- concerne des activités comme le service du
courrier international, de l’Internet, des
télécommunications internationales, du transport
aérien international.
• Une large partie de ces activités, si on prend le cas
du courrier, est effectuée par des opérateurs
nationaux publics ou privés.
• Il existe un véritable SPI dans la mesure où une
coordination entre les opérateurs nationaux est
nécessaire pour que le courrier international arrive
11/14/2024 91
 SP International
• Le transport aérien international est assuré
aujourd’hui de façon dominante par des
opérateurs privés, mais beaucoup
d’aéroports restent publics, et des règles
sont établies à l’échelle internationale de
façon publique pour la coordination du trafic
aérien.
• La production et la diffusion de la
connaissance concernent les brevets et
licences, la mise au point de standards
techniques internationaux, la coopération
internationale.
• Une partie de ces services est privée, une
11/14/2024 92
 §2. Les domaines des SPI
• Les services régaliens internationaux s’attachent à
la préservation de la société : police
internationale, justice internationale (cours
pénales internationales), lutte contre les délits
économiques, fiscaux et financiers, interventions
militaires internationales sous le contrôle de
l’ONU.
• On est ici dans un domaine très généralement
public et non marchand, qui existe depuis
longtemps.
• Les services internationaux de préservation de la
santé des populations concernent la prévention de
maladies, grippe, SIDA, et s’exercent sous le
contrôle d’institutions comme l’OMS.
11/14/2024 93
 §2. Les domaines des SPI
• Ils sont principalement non marchands. Certains
systèmes d’éducation des pays développés
participent à des SPI, au travers par exemple des
échanges d’étudiants dans le cadre du programme
Erasmus.
• Les services de préservation du patrimoine
culturel mondial (UNESCO) entrent également
dans cette catégorie.
• On peut enfin classer dans cette catégorie les
services qui réglementent le travail à l’échelle
internationale, interdisant par exemple le travail
des enfants.

11/14/2024 94
 §2. Les domaines des SPI
• Les services internationaux de préservation de la
nature concernent au niveau 1 la préservation des
sols, des forêts, des bancs de poissons ; au niveau
2 la lutte contre l’augmentation des gaz à effet de
serre dans l’atmosphère, le maintien du climat, de
la biodiversité, la lutte contre la stérilité et la
désertification des océans.
• Au niveau 2, ces services sont globaux ; ils
s’appuient sur un grand nombre d’institutions
spécialisées, sur les Etats nationaux et
éventuellement sur l’ONU ; il sont essentiellement
publics et non marchands, mais des fondations
privées et des ONG peuvent aussi intervenir.
11/14/2024 95
 §2. Les domaines des SPI
• La catégorie la plus nouvelle concerne les services
de préservation et d’entretien de la nature.
• Tous ces services sont à la fois publics et privés,
mais il est bien rare que le SPI s’établisse sur une
base entièrement privée.
• Un certain nombre de services internationaux
nouveaux, comme Internet, sont organisés sur des
bases peu claires, avec une asymétrie de pouvoir
entre les différentes nations dans le contrôle et
l’organisation des services.
• Internet est un SPI de fait, qui travaille à accroître
l’interdépendance sociale chère à Duguit.
11/14/2024 96
 §2. Les domaines des SPI
• Des problèmes nouveaux (le réchauffement climatique par
exemple) sont à l’origine de créations récentes.
• Un certain nombre d’entre eux seront amenés à se développer,
mais ce développement ne peut se faire en affaiblissant les
services publics nationaux ou en les soumettant à des principes
marchands.
• Dans la plupart des cas, les SPI se constituent en tant qu’extension
à l’échelle internationale de services nationaux, en respectant à
cette échelle internationale des principes et des valeurs
équivalents à ceux du niveau national.
• Diverses actions internationales existent pour remédier aux
insuffisances des services publics nationaux dans certains pays en
développement, l’aide publique au développement en est une.
• Mais cette aide publique a vu son importance diminuer à l’échelle
mondiale dans la dernière période, en dépit des engagements
souscrits.
• Par ailleurs cette aide publique des Etats des pays développés est
souvent peu transparente, peu respectueuse des systèmes publics
locaux existants.
11/14/2024 97
 CHAPITRE 2. LA GESTION DES SERVICES PUBLICS

• Les services publics peuvent être gérés selon les modes divers. A l’origine
on trouve trois modes classiques de gestion des services publics.
• Il s’agit de la régie, de l’établissement public et de la concession.
• Certes ces trois institutions demeurent aujourd’hui comme des grandes
modalités de gestion des services publics. Mais la théorie de gestion des
services publics est assez profondément transformée.
• La gestion des services publics s’est enrichie en ce sens que les modes de
gestion nouveaux sont apparus ; notamment de la gestion des services
publics par des particuliers sous des formes différentes de la concession
des services publics.
• La gestion des services publics s’est diversifiée en ce sens que les trois
modes de gestion classiques connaissent des variantes diverses qui ont
plus ou moins rompu leur unité intérieure.
• De tout ce qui précède, il sera question d’analyser successivement la régie,
l’établissement public, la concession de service public ainsi que les ordres
professionnels.
11/14/2024 98
 S/ CHAPITRE 1 : LES MODALITES DE GESTION DES SERVICES PUBLICS
Section 1 : La gestion directe par l'administration : la régie
§1. Le régime juridique de la régie

• Un service public est géré en régie lorsque l’Etat le gère directement avec son personnel
et ses deniers c'est-à-dire sans passer par l’intermédiaire de la personnalisation
juridique.
• En droit congolais, l'article 9 de la loi n°08/007 du 07 juillet portant dispositions
générales relatives à la transformation des entreprises publiques, stipule " Les
entreprises publiques dont les activités sont, soit non lucratives et non concurrentielles,
soit le prolongement de celles de l’Administration publique, soit bénéficiant d’une
parafiscalité et qui poursuivent une mission d’intérêt général, sont transformées, selon
le cas, en établissements publics ou en services publics".
• Sont transformées en services publics, les entreprises publiques dont les activités sont le
prolongement de celles de l'Administration Publique et qui poursuivent une mission
d'intérêt général, à savoir: Office National de Développement de l'Elevage (ONDE),
Centre d'Expertise, d'Evaluation et de Certification des substances minérales précieuses
et semi-précieuses (CEEC), Office de Gestion de la Dette Publique (OGEDEP), Office
des Douanes et Accises (OFIDA) devenu de ce fait DGDA, Régie Nationale
11/14/2024 99
 §1. Le régime juridique de la régie
• La gestion dite "en services publics", indique en réalité une gestion en régie, l'idée
étant que la service est directement géré par l'Etat, sans entremise d'une autre
personne morale de droit public.
• Cette expression est confuse et ne permet pas de dégager la conception matérielle,
présente dans tous les modes de gestion des services publics, de la régie qui n'est
qu'un de ces modes.
• Un service public est organisé en régie lorsqu’il est exploité directement par les
autorités et agents de la personne publique dont il dépend. On peut avec WALINE
expliciter cette notion en précisant qu’un service public est exploité en régie
lorsqu’une personne publique se charge de le gérer elle-même à ses risques et périls
en engageant les fonds nécessaires (capital des premiers établissements et fonds de
roulement) et en recrutant dirigeants et salariant les personnes nécessaires en entrant
directement en relation avec les usagers du service le cas échéant et en supportant
elle-même et seule la responsabilité du préjudice causé aux tiers par le
fonctionnement du service.
11/14/2024 100
 §1. Le régime juridique de la régie
• En principe, la régie est le mode de gestion de service public le plus important car
les administrations traditionnelles assumant l’essentiel des tâches publiques sont
organisées en régies.
• D’ailleurs la régie englobe les services publics nombreux et très importants
notamment dans le domaine qui concerne l’ordre public et la sécurité : l’armée, la
police, la justice, …
• La régie présente des traits suivants :
• Les services en régie ne constituent pas des personnes juridiques distinctes.
C’est la collectivité territoriale dont il relève qui est le titulaire des droits et
obligations nés de leur activité.
• Les services en régie sont placés sous la dépendance directe de l’autorité centrale
et de la collectivité dont il relève.
• Pour l’Etat, ils constituent des services déconcentrés des divers ministères et les
agents auxquels ils sont confiés, sont hiérarchiquement subordonnés aux ministères.

11/14/2024 101
 §1. Le régime juridique de la régie
• Les services en régie n’ont aucune individualité propre. Les crédits nécessaires à
leur fonctionnement sont prévus au budget général des dépenses de la collectivité
dont ils relèvent. Et s’ils réalisent des recettes, elles se confondent dans la masse des
recettes budgétaires sur lesquelles sont prélevées l’ensemble des dépenses sauf s’il
s’agit d’une régie indirecte qu’elle est dotée d’une certaine autonomie financière.
• Il y a lieu de préciser qu’il existe deux catégories de services organisés en régies.
• Normalement, les services en régie sont des services administratifs. Dès lors
toutes les règles et toutes les procédures du droit administratif s’appliquent à eux.
Leurs agents sont pour la plupart des fonctionnaires. Les actes les concernant sont
soit des actes administratifs bilatéraux sauf les recours exceptionnel du contrat de
droit privé. La responsabilité est engagée selon les règles du droit administratif et
leur contentieux relève de la juridiction administrative. L’objet de la régie se confond
donc pour cette catégorie des services avec les divers chapitres du droit administratif.
• Exceptionnellement le procédé de la régie est appliqué à des services industriels
et commerciaux. Dans ce cas, les règles précédentes subsistent avec certaines
alternatives. Ainsi à défaut d’autonomie financière, les services possèdent une
individualité comptable qui permet de savoir s’il est déficitaire ou bénéficiaire.
11/14/2024 102
 §2 : Les services publics gérés en régie en droit congolais

• Sans revenir sur la thèse qui considère l'Etat

comme un ensemble des services publics, il
convient de noter que l'Etat et ses
démembrements territoriaux gèrent directement
une multitude des services publics.
• Ainsi, l'administration étatique se présente comme
un cadre de déploiement des services publics.

11/14/2024 103
 I. Les services publics nationaux gérés en régie
A. L’administration centrale territoriale de l’Etat

• Le droit administratif général nous apprend que certaines

autorités de l’Etat font partie de l’administration tout en
ayant pas qualité d’autorités politiques. Elles sont placées
au sommet de la hiérarchie administrative.
• C’est le cas du président de la République, des ministres,
des gouverneurs des provinces. Ces autorités jouent un
rôle administratif important, elles sont détentrices du
pouvoir exécutif et partant, responsables de
l’administration du pays.
• Si l’on met de côté le président de la République, les
ministres sont placés chacun à la tête des services
spécialisés dont ils assurent la direction et assument la
responsabilité.
• Tous ces services sont exploités en régie.
• Tout en étant spécialisés, les ministères sont obligés de
11/14/2024 104
 1. La spécialisation des ministères
• La spécialisation des ministères traduit une véritable division du travail, une répartition rationnelle des tâches revêtant
un caractère empirique. La caractéristique principale de la spécialisation est la contingence. En effet, il n’existe pas de
définition constitutionnelle de la tâche et du nombre des ministères. Ainsi le nombre des ministères variant, la
répartition des services entre différents ministères tient compte de plusieurs facteurs : politiques, économiques,
administratifs et sociaux. Le nombre des ministères se forme et se transforme selon les procédés différents.
• Il peut s’agir d’une création de toute pièce rendue nécessaire par le besoin de l’époque. Exemple : Le ministère des
droits humains, ministère de la reconstruction nationale, ministère de l’environnement. Poussé à l’extrême, cette
liberté conduit les Etats à créer des ministères parfois fantaisistes comme le ministère de la révolution de la modernité
ou le ministère de la nouvelle citoyenneté.
• Il peut s’agir aussi d’une promotion d’un service dont l’importance justifie qu’il soit élevé au rang d’un ministère.
Exemple : La transformation de l’institut de gestion du portefeuille au ministère de portefeuille.
• Il peut s’agir également de la scission d’un ministère. Exemple : le ministère de l'éducation nationale a été scindé à un
moment de notre histoire en ministère de l'enseignement primaire, secondaire et professionnel, ministère de
l'enseignement supérieur et universitaire, ministère de la recherche scientifique.
• Il peut s’agir enfin, d’un regroupent de deux ou plusieurs ministères en un seul. C’est le cas des ministères de finances,
budget et portefeuille.
• La spécialisation des ministères a pour conséquence l’obligation de respecter la compétence de chaque ministre. En
effet, chaque ministre est tenu de respecter les attributions des autres tant au point de vue matériel que du oint de vue
temporel. Cette obligation est d’ordre public et sa violation entraine annulation. Il a été jugé, « fondé et partant
entraine annulation de moyen déduit de la violation du décret fixant les attributions des ministères, par le ministre du
commerce extérieur qui, en réduisant le taux des frais de contrôle à l’importation, a annulé l’arrêté de son collègue de
l’Economie, alors que cette matière relève de la compétence de ce dernier ».

11/14/2024 105
 2. La collaboration entre les ministères

• Du fait de la spécialisation, la collaboration peut

paraître difficile à établir pourtant elle est
inévitable en raison des interférences
administratives qui joue entre les administrations
étatiques. Elle est par ailleurs imposée par la
solidarité gouvernementale.

11/14/2024 106
 3. L’organisation interne des ministères

• Il y a lieu de distinguer la structure interne des

ministères de leur structure externe.

11/14/2024 107
 a. La structure interne des ministères

• On distingue trois catégories de fonction au sein des ministères : les fonctions de commandement,
les fonctions de collaboration, et les fonctions d’exécution. Les fonctions de commandement. Les
fonctions de commandement sont exercées par les agents revêtis du grade allant de secrétaire
général au chef de bureau.
• Le secrétaire général. Il exerce les fonctions de commandement le plus élevé, c'est-à-dire celui de
prévision, de conception, d’organisation et de contrôle. A ce titre il assure la liaison entre le chef
du département ministériel et les services administratifs ; coordonne tous les services du
ministère, les organise et contrôle l’exécution des instructions qu’il adresse à ses subordonnés. En
sa qualité de chef hiérarchique le plus élevé de tous les agents du ministère, il décide dans toutes
les matières de sa compétence et donne des avis pour celles qui ne sont pas de sa compétence
notamment dans le domaine de projet de décision, en matière de recrutement de la situation des
agents pendant le déroulement de leur carrière (nomination, promotion, sanction,…) et à la fin de
celle-ci.
• Le directeur. Il dirige un ensemble de branche d’activités de même affinité appelée direction. Il
assume les fonctions ci-après :
• Coordonner les activités des agents placés sous son autorité,
• Assumer le relai entre les agents de sa direction et le secrétaire général,
• Assurer l’exécution des ordres des autorités supérieures et contrôler cette exécution,
• Concevoir la politique de gestion administrative de sa direction et canaliser toutes les initiatives
de ses subordonnés et superviser les différentes actions de ces derniers,
• Décider sur toutes les matières de sa compétence et donner des avis sur celles qui ne le sont pas.
• Le chef de division. Il dirige la division et assume les fonctions suivantes :

11/14/2024 108
 • Il est responsable de la division vis-à-vis du directeur dont il reçoit les ordres,
• Il répartit les tâches et contrôle l’exécution de celles-ci par ses collaborateurs,
• Il assure la coordination du directeur au niveau le plus élevé,
• Il décide dans toutes les matières de sa compétence et donne des avis sur
celles quine le sont pas.
• Le chef de bureau. Le bureau est dirigé par le chef de bureau. Le bureau est la
cellule administrative de base qui couvre une activité spécifique. Le chef de
bureau a pour attribution :
• Collecter et stocker les informations
• Etudier et préparer les projets de décision,- Assurer l’exécution directe de
toutes les tâches administratives,
• S’occuper de la constitution des dossiers,
• Décider dans toutes les matières de sa compétence et donner des avis sur
celles qui ne le sont pas.
• Les fonctions de collaboration et d’exécution. Elles sont exercées par les
attachés de bureau de première et deuxième classe, les agents de bureau de
première et deuxième classe, les agents auxiliaires et les huissiers ; ils ont
pour tâche principale d’assurer l’exécution des ordres, de mesures d’ordres
administratif, légal ou réglementaire sous l’autorité du chef de bureau.

11/14/2024 109
 b. La structure externe des ministères

• La structure externe des ministères est constituée par les agents

de l’administration, appelé aussi les services extérieurs des
ministères.
• En effet, les ministres ont leur prolongement extérieur dans les
provinces à travers les directeurs de province et les chefs de
divisions.
• Il faut néanmoins avouer qu'avec le nouveau statut de la
province, se pose la question, du point de vue administratif, de
l'interaction entre le ministre national et le ministre provincial du
même secteur, d'autant que c'est plutôt le Gouverneur de
province qui est l'autorité déconcentrée en province, en ce qui
concerne les prérogatives du gouvernement central.

11/14/2024 110
 b.1. Les attributions des ministères

• Au terme des dispositions du décret N° 03/027 du

16 septembre 2001 (tel que modifié à ce jour)
fixant les attributions des ministères, il ya lieu de
distinguer d’une part les attributions communes à
tous les ministères et d’autre part les attributions
spécifiques aux ministères.

11/14/2024 111
 b.1.1. Les attributions communes à tous les ministères

Il s’agit de :
• - Conception, élaboration et mise en œuvre de la politique du gouvernement dans les
secteurs qui leur sont confiés,
• - Préparation des projets de lois, des décrets
• -lois, des décrets et arrêtés d’exécution en rapport avec les attributions,
• - Contrôle et tutelle des établissements et des services publics ainsi que des entreprises
publiques de leurs secteurs respectifs,
• - Gestion des relations avec les organisations internationales s’occupant des matières de
leurs secteurs respectifs,
• - Représentation de l’Etat dans les rencontres nationales et internationales en rapport
avec les matières relevant de leur secteur d’attributions,
• - Gestion des relations avec les organisations nationales s’occupant des matières de leur
secteur respectif,
• - Gestion du secteur d’activités en collaboration avec les autres ministères.

11/14/2024 112
 b.1.2. Les attributions spécifiques
à chaque ministère
• Pour les attributions spécifiques à chaque
ministère, voire texte en annexe.
• La fusion de deux ou plusieurs ministères, entraine
aussi les attributions.
• De même, la création d'un nouveau ministère
appelle une redéfinition des attributions. Ce qui
conduit souvent à des chevauchements.

11/14/2024 113
 B. Les services dotés d’une certaine autonomie
• Dans certains cas les services publics organisés en régie
peuvent être dotés d’un budget annexe disposant ainsi d’une
certaine autonomie financière, c’est la régie indirecte.

11/14/2024 114
 Illustration : DGM
• Décret-Loi no. 002/2003 du 11 janvier 2003 portant création et
organisation de la Direction Générale de Migration.
• Article 1er : Il est créé un service public doté de l’autonomie
administrative et financière dénommé Direction Générale de
Migration, en sigle « D.G.M. » (art.1)
• Article 2 : Le Président de la République détermine, par Décret,
le Ministère sous l’autorité duquel la Direction Générale de
Migration exerce ses activités (art. 2) : Ministère de l’Intérieur

11/14/2024 115
 DGM : Missions régaliennes
• L’exécution de la politique du Gouvernement en matière
d’immigration et d’émigration ;
• L’exécution, sur le sol congolais, des lois et règlements sur
l’immigration et l’émigration ;
• la police des étrangers ;
• la police des frontières ;
• la délivrance du passeport ordinaire aux nationaux et des visas
aux étrangers ;
• la collaboration dans la recherche des criminels et malfaiteurs
ou des personnes suspectes signalées par l’Organisation
internationale INTERPOL
11/14/2024 116
 DGM : les structures
• Le Directeur Général et le Directeur Général Adjoint ;
• Les Directions Centrales et Provinciales ;
• Les Services rattachés à la Chancellerie près les Missions
Diplomatiques

11/14/2024 117
 DGM : Les structures
• Le Directeur Général et le Directeur Général Adjoint sont nommés et le cas échéant, relevés de leur
fonctions par le Président de la République.
• Le Directeur Général coordonne l’ensemble des activités de la Direction Générale de Migration,
conformément aux lois et règlements en vigueur.
 assure la direction de la DGM et veille à sa bonne marche ;
 donne l’impulsion nécessaire aux services, par voie d’instructions, d’inspections et de contrôles ;
 gère le personnel, les ressources financières ainsi que le patrimoine mobilier et immobilier de la
DGM conformément aux lois et règlements en vigueur en matière ;
 veille au respect de la déontologie et de la discipline dans les services ;
 représente la DGM dans ses rapports avec les tiers ;
• Il statue par voie de Décision
• Le Directeur Général Adjoint assiste le Directeur Général dans ses fonctions.
• Toutefois, le Directeur Général peut lui déléguer une partie des ses attributions avec signature
subséquente ou lui confier la supervision d’un ou plusieurs secteurs d’activités.
• Il assume l’intérim du Directeur Général en cas d’absence ou d’empêchement de ce dernier.

11/14/2024 118
 DGM : structures
• La DGM comprend les Directions Centrales suivantes :
 la Direction de la Police des Frontières ;
 la Direction de la Police des Etrangers ;
 la Direction de la Chancellerie ;
 la Direction des Etudes, Documentation et Informatique ;
 la Direction Technique, de Logistique et de Transmission ;
 la Direction des Finances ;
 la Direction des Ressources Humaines et de Formation.
• Les Directions Centrales sont subdivisées respectivement en Sous-Directions,
Divisions, Bureaux, Cellules, Postes, Sous-Postes et Antennes.
• Elles sont dirigées par les Directeurs assistés par des Directeurs Adjoints.

11/14/2024 119
 DGM : structures
• La Direction Générale de Migration comprend une Direction
Provinciale par Province.
• Les Directions Provinciales sont installées dans les Chefs-lieux
de chaque Province.
• Les Directions Provinciales sont chargées dans leurs ressorts
respectifs des tâches non dévolues aux Directions Centrales.
• La Direction Générale de Migration peut ouvrir, sur
autorisation du Président de la République, un Service rattaché
à la Chancellerie près les Missions Diplomatiques de la
République Démocratique du Congo à l’étranger.
11/14/2024 120
 DGM : statut organique
• Le cadre organique de la DGM est fixé par Décret du Président de la République.
• Le personnel de la Direction Générale de Migration est soumis au Statut du Personnel de carrière des
Services publics de l’Etat.
• Toutefois, tenant compte de la spécificité de ce service et de la particularité de sa mission, le
Président de la République peut prendre par Décret, un Règlement d’Administration déterminant
notamment les conditions de recrutement, les grades, les règles d’avancement, la rémunération et
les avantages sociaux, la procédure disciplinaire, les voies de recours, les conditions d’admission à la
retraite ainsi que les avantages y relatifs.
• Les Agents et Fonctionnaires de la Direction Générale de Migration ayant au moins le grade
d’Inspecteur Adjoint sont Officiers de police Judiciaire à compétence générale.
• Leur compétence s’étend sur toute l’étendue du territoire national. Ils sont placés sous les ordres et
la surveillance du Directeur Général de Migration.
• Ils transmettent immédiatement leurs procès-verbaux au Directeur Général de Migration qui les
envoie à l’Officier du Ministère Public des juridictions civiles ou militaires selon le cas.

11/14/2024 121
 DGM : statut organique
• Les OPJ de la DGM ont le droit de requérir, dans l’exercice de leur
fonction, l’assistance de la force publique et celle des autres OPJ,
conformément aux lois et règlements.
• Ces Fonctionnaires et Agents sont tenus d’obéir à ces réquisitions et
d’assurer , s’il y a lieu, pour leur exécution, le concours des
Fonctionnaires et Agents sous leurs ordres.
• Les OPJ ou OMP, avant d’interpeller ou de poursuivre les Fonctionnaires
de la Direction Générale de Migration revêtus au moins du grade de
Chef de Division pour les actes accomplis dans l’exercice de leurs
fonctions, doivent requérir l’avis obligatoire du Directeur Général de
Migration.
• Ils doivent l’informer pour des actes n’ayant pas trait à l’exercice de leurs
fonctions
11/14/2024 122
 DGM : Budget
• La Direction Générale de Migration dispose d’un budget
d’exploitation et d’investissement émargeant aux budgets
annexes de l’Etat.
• Le Directeur Général et les personnes spécialement déléguées
par lui à cet effet, ont le pouvoir, dans les limites des crédits
budgétaires et dans le strict respect des lois, règlements et
instructions budgétaires, d’engager et de liquider les dépenses
nécessaires au fonctionnement du Service.
• Ils sont compétents pour assurer la constatation et la
liquidation des recettes administratives incombant à la
Direction Générale de Migration.
11/14/2024 123
 II. Les services provinciaux gérés en régie

11/14/2024 124
 III. Les services locaux gérés en régies

11/14/2024 125
 Section 2 : La gestion décentralisée : la décentralisation technique

• La décentralisation technique consistait dans la

remise de la gestion de certains services publics à
des établissements publics.
• Par la suite, elle s’est doublement enrichie, d’une
décentralisation corporative avec par exemple les
ordres professionnels,
• et d’une décentralisation que nous qualifierons de
moderne avec l’apparition d’organismes privés
gestionnaires d’un service public

11/14/2024 126
 S/Section 1 : L'établissement public
• L’article 123 de la Constitution confère au législateur le pouvoir de
déterminer les principes fondamentaux concernant les
établissements publics. Les concepts « principes fondamentaux »
suggère la possibilité d’une pluralité des régimes applicables aux
établissements publics.
• C’est par voie réglementaire, en l’occurrence un décret du premier
ministre que seront déterminés « les statuts, la nature de la mission,
le patrimoine » de chaque établissement public. Est ainsi ouverte, la
porte à une pluralité des régimes juridiques, avec évidemment un
socle commun, déterminé par la loi. Les présentes réflexions portent
sur ce régime minimum. Les régimes particuliers seront examinés
dans la deuxième partie du présent enseignement.
• Les établissements publics sont des services publics personnalisés.
Leur création répond à un besoin de division du travail.
• En ce sens, le service public de l’enseignement supérieur et de la
recherche scientifique sera confié à l’université, celui des soins
11/14/2024 127
 Etablissement public
• Le principe de spécialité, qui les limite, les oppose à la vocation
générale des collectivités locales ou de l’Etat. Quant au régime juridique,
on retrouve les deux grands principes applicables aux collectivités
locales qui constituent, du reste, les deux piliers de la décentralisation.
• L’autonomie. L’établissement public a des organes qui lui sont propres
et à ce titre peuvent être élus. Tel le Conseil d’administration de
l’université et son président. L’analogie est donc frappante avec les
autorités des collectivités locales, même si les organes de
l’établissement peuvent également résulter d’une nomination statutaire,
totale ou partielle. L’autonomie administrative se double d’une
autonomie financière : tout établissement public a un budget autonome
et doit en conséquence pouvoir disposer de ressources propres.
• Le contrôle, contrepoids nécessaire de l’autonomie. C’est un contrôle de
tutelle exercé et sur les organes de l’établissement et sur ses actes. Il
obéit aux règles générales de la tutelle administrative.

11/14/2024 128
 §1. Le cadre conceptuel
I. Définition
• Aux termes de l’article 2 de la loi portant dispositions générales
applicables aux établissements publics, « l’établissement public est toute
personne morale de droit public créée par l’Etat en vue de remplir une
mission de service public ». Cette définition, réalise la coïncidence entre
la conception organique et la conception matérielle du service.
• L’on peut alors affirmer que l’établissement public est un mode de gestion
des services publics caractérisé par le fait que le service tout en étant
confié à un organisme public reçoit une autonomie sous forme de
personnalité morale.
• C’est un procédé fréquemment employé aussi bien pour la gestion des
services publics de l’Etat que pour les services publics des entités
décentralisées.
• Le service fournit par l'établissement public peut être « administratif, soit
social et culturel, soit scientifique et technique ».
• Il s'agit en réalité des domaines assez vastes pour couvrir un éventail des
besoins
11/14/2024
des administrés. 129
 II. Justification
• Le procédé d’établissement public peut s’expliquer par diverses raisons. Il peut s’agir
d’un groupe d’individus possédant des intérêts communs propres distincts des intérêts
nationaux ou régionaux et qui méritent d’être juridiquement protégés (commerçants,
agriculteurs …). On crée alors un organisme doté de la personnalité juridique.
• Il peut s’agir d’un établissement public ne correspondant pas à un groupe humain
distinct. Dans ce cas, le recours à cette forme de gestion est purement formel et répond
à des fins très variables qui peuvent être :
• Soit d’attirer les libéralités ; en effet certains donateurs peuvent exiger que leurs dons
ne soient versé qu’aux organismes dotés d’une large autonomie financière. La
personnalisation budgétaire permet aux donateurs de ne pas craindre que ce qui lui est
donné ne puisse fondre dans le budget général de l’Etat.
• Soit d’alléger les fonctions d’un ministère en détachant un service jusque-là exploité en
régie directe pour en faire un organisme doté de la personnalité juridique.
• Soit pour soustraire les activités données aux influences parlementaires.
• Dans la troisième hypothèse, la création d’un établissement public répond aux soucis
de doter un organisme des modalités de gestion similaires à celles d’une entreprise
privée.
11/14/2024 130
 Justification
• Pour l'auteur de la loi n°08/009 du 07 juillet 2008, la gestion de certains
services publics par des établissements publics se justifie par le souci de
créer un cadre juridique spécifique aux services qui ne ressortent pas du
domaine marchand.
• Ce cadre correspond aux entreprises " dont les activités sont, soit non
lucratives et non concurrentielles, soit le prolongement de celles de
l’Administration publique, soit bénéficiant d’une parafiscalité et qui
poursuivent une mission d’intérêt général, sont transformées, selon le
cas, en établissements publics ou en services publics ".

11/14/2024 131
 Services transformés en établissements publics
• Ont été transformés en établissements publics :
• Office National du Café (ONC), Régie des Voies Fluviales (RVF), Office
de Gestion du Fret Maritime (OGEFREM), City-Train (CITYTRAIN),
Agence Congolaise de Presse (ACP), Radio Télévision Nationale
Congolaise (RTNC), Fonds de Promotion de l'industrie (FPI), Institut
National de Sécurité S0ciale (INSS), Office des Routes (OR),
• Office des Voiries et Drainage (OVD), Office National du Tourisme
(OND), Office de Promotion de Petites et Moyennes Entreprises du
Congo (OPEC), Foire Internationale de Kinshasa (FIKIN), Office
Congolais de Contrôle (OCC),
• Institut National des Statistiques (INS), Institut National d'Etudes et
Recherches Agronomiques (INERA), Institut Congolais pour la
Conservation de la Nature (ICCN), Institut des Jardins Zoologiques et
Botaniques du Congo (IJZBC), Institut des Musées Nationaux du Congo
(IMNC), Institut National de Préparation Professionnelle (INPP) .
11/14/2024 132
 §2. Le statut de l'établissement public

• L’Etablissement public est un mode de gestion d’un

service public de l’Etat. De cette donnée générale
résulte déjà pour le régime juridique des conséquences
capitales à savoir l’application de toutes les règles qui
sont rattachées à la notion de service public.
• Mais dans l’ensemble de la théorie du service public,
l’établissement public a une place à part, définie par
deux traits qui l’y caractérise à savoir : son caractère
d’organisme public et son caractère décentralisé.

11/14/2024 133
 I. L’établissement public est un organisme
public
• L’établissement public fait partie du secteur des organismes
publics.
• L'article 2 précité stipule que l'établissement public est crée par
l'Etat.
• L’Etat désigne la puissance publique, autorité de régulation
comprenant le pouvoir central, la province et l’entité territoriale
décentralisée.
• Il en résulte ce qui suit :
• Les décisions prises par le dirigeant d’un établissement public
sont des actes administratifs. Ex : décisions prises par le recteur
d’une université publique ou encore les décisions prises par le
conseil d’administration d’un hôpital public sont des décisions
administratives susceptibles de recours pour excès de pouvoir .
11/14/2024 134
 I. L’établissement public est un organisme public
• Le personnel d’un établissement public a la qualité d’agent public
sauf dérogation par le recours du contrat de droit privé.
• Aux termes de l'article 30 de la loi du 07 juillet 2008 " le cadre et le
statut du personnel de l’établissement public sont fixés par le
Conseil d’Administration, sur proposition de la Direction générale.
• Le statut détermine, notamment, les grades, les conditions de
recrutement, la rémunération, les règles d’avancement, la
discipline, les voies de recours.
• Il est soumis à l’approbation de l’autorité de tutelle". Les agents se
trouvent ainsi dans un statut de droit public.
• Par son caractère d’organisme public, l’établissement public se
différencie d’une catégorie de groupement vis-à-vis desquels la
distinction est fondamentale et appelle des explications :
l’établissement d’utilité publique.
11/14/2024 135
 Les établissements d’utilité publique
• Les établissements d’utilité publique sont des
groupements privés qui ne gèrent pas un service public
mais une activité privée auxquelles cependant, en raison
d’un certain intérêt, qu’il représente a été octroyé par un
acte juridique l’autorité compétente de la reconnaissance
d’utilité publique. Ils se distinguent donc complètement
des établissements publics puisqu’ils ne sont ni
organismes publics, ni services publics, ils se situent
entièrement de l’autre côté de la frontière dans le secteur
privé.
• La question que l’on est en droit de se poser est celle de
savoir comment reconnaître dans la pratique qu’un
organisme donné est un établissement public ou un
établissement d’utilité publique.
• Un premier critère est tiré de la soumission de
l’organisme au contrôle de l’administration. On ne peut se
fier au degré de soumission de l’organisme au contrôle de
11/14/2024 136
 Etablissement public et établissement d’utilité publique
• Un autre critère est tiré de l’origine de l’établissement public ou plus
exactement de l’initiative de sa création. Si celle-ci est venue de l’Etat, il ya
établissement public, si elle est venue d’un particulier il ya établissement
d’utilité publique. La valeur de ce critère est contestée car l’Etat peut créer de
toute pièce un organisme qu’il qualifie d’établissement d’utilité publique.
• Un autre critère de l’établissement public est celui relatif à la notion de
privilèges de puissance publique. Un organisme serait un établissement public
si la loi l’a doté de l’un des privilèges de puissance publique : pouvoir de
taxation, d’imposition, gestion de monopole.
• Il s’agit ici d’un critère qui n’est pas sans fissure d’autant plus qu’une tendance
de droit administratif récent et pour l’extension de l’emploi de ces prérogatives
au bénéfice des entreprises privées et d’intérêt général.
• Le critère le plus déterminant à prendre en considération est l’intention de
l’administration. Cette intention est claire lorsque le législateur qualifie lui-
même l’organisme qu’il a créé.
• Toutefois lorsque l’intention est douteuse ou nébuleuse, le juge devra alors
recourir à des indices objectifs. Sa tendance à cet égard est plutôt de recourir à
un indice unique d’utiliser concurremment un ensemble des critères parmi
lesquels : origine de l’établissement et les prérogatives de puissance publique
sont combinés avec d’autres

11/14/2024 137
 II. L’établissement public est un organisme décentralisé

• La plupart des services publics sont gérés en établissement public dans le but de les
organiser dans le système de décentralisation.
• En effet, l’organisation d’un service public soulève le problème de la répartition de
compétence dans l’Etat.
• A côté de ces modalités qui représentent la répartition de compétence dans l’Etat, il
existe la technique de la décentralisation par service qui se réalise précisément par
l’établissement public.
• Il s’agit ici d’un trait spécifique de l’établissement public, celui qui le distingue de la
régie.
• C’est en vue de réaliser une autonomie du service public que l’on organise un
établissement public.
• Cette autonomie est obtenue essentiellement par l’octroi de la personnalité juridique
qui permet un système de décentralisation par service.
• Ces idées de personnalité juridique et de décentralisation commandent l’essentiel de
l’établissement du régime juridique de l’établissement public. Cette décentralisation
se manifeste par l'autonomie de gestion.
11/14/2024 138
 A. L'organisation et le fonctionnement d'un établissement public

• L'article 6 de la loi du 07 juillet 2008 détermine les organes chargés de la gestion de tout établissement
public à savoir:
 Le Conseil d’administration
 La Direction Générale
 Le Collège des Commissaires aux comptes
• Les membres du Conseil d’Administration sont nommés, relevés de leurs fonctions et, le cas échéant,
révoqués par Ordonnance du Président de la République, sur proposition du Gouvernement délibérée en
Conseil des Ministres pour un mandat de cinq ans renouvelable une fois. Le Président de la République
désigne parmi eux le président. Le Conseil d’administration ne participe pas directement à la gestion de
l'établissement public. Il définit la politique générale, détermine le programme de l’établissement public,
arrête le budget et approuve les états financiers de fin d’exercice.
• La gestion quotidienne de l'établissement public est assurée par la Direction générale. Le responsable et
éventuellement son adjoint, dont la dénomination est fixée par les statuts de chaque établissement, sont
nommés, relevés de leurs fonctions et, le cas échéant, révoqués par Ordonnance du Président de la
République, sur proposition du Gouvernement délibérée en Conseil des Ministres. La Direction générale
exécute le budget, élabore les états financiers de l’établissement public et dirige l’ensemble de ses services.
Elle représente l’établissement public vis-à-vis des tiers, y compris en justice, tant en demande qu’en
défense.
• Le Collège des Commissaires aux comptes assure la surveillance et le contrôle de la gestion de
l'établissement public. Il est composé de deux personnes issues de structures professionnelles distinctes et
justifiant de connaissances techniques et professionnelles éprouvées. Les Commissaires sont nommés par
Décret du Premier Ministre, délibéré en Conseil des Ministres, sur proposition du Ministre du secteur
d’activités concerné, pour un mandat de cinq ans non renouvelable Art. 9 de la loi n°08/009.
11/14/2024 139
 B. Le patrimoine de
• l'établissement public
L’établissement public dispose d'un patrimoine propre, soumis
au régime de la domanialité publique. Les ressources qui
composent ce patrimoine proviennent de la dotation initiale
octroyée par l'Etat et d'autres sources que la loi autorise.
• Le budget de l’établissement public est arrêté par le Conseil
d’administration et soumis à l’approbation du Ministre en
charge du secteur d’activités concerné.
• Il est exécuté par la Direction générale

11/14/2024 140
 C. La tutelle sur les actes de l'établissement
public
• L’établissement public est placé sous la tutelle du
Ministre en charge du secteur d’activités concerné.
• Le Ministre de tutelle exerce son pouvoir de
contrôle par voie d’approbation ou par voie
d’autorisation. L'article 26 détermine les actes
soumis à l'autorisation préalable.

11/14/2024 141
 III. La dissolution de l'établissement public

• La suppression d’un établissement public résulte

soit de la suppression du service public lui-même,
soit au retrait de la personnalité morale auquel cas
le service public subsiste mais retombe en régie.
• Il est dissout par Décret du Premier Ministre
délibéré en Conseil des Ministres.
• Le Décret du Premier Ministre prononçant la
dissolution fixe les règles relatives à la liquidation.

11/14/2024 142
 III. La dissolution de l'établissement public

• Si l'on ne peut dénier à une société commerciale la possibilité

de concourir à la réalisation du service public, il reste difficile
de concilier les règles du marché et les lois du service public. Il
tombe également sous le sens qu'en cas de désengagement de
l'Etat (article 7), les acquéreurs de la société seront soumis aux
mêmes sujétions de service public. Ce qui n'est pas
particulièrement incitatif.
• L'on peut, en définitive s'interroger sur la pertinence d'une telle
construction par rapport aux reproches faites à la gestion des
défuntes entreprises publiques.
• La mainmise de l'Etat reste forte avec toutes les malversations
qu'on lui reconnait.

11/14/2024 143
 S/Section 2 : Les sociétés commerciales de droit public
§1. Manifestation du phénomène

• La loi n°08/007 du 07 juillet portant dispositions générales relatives à la

transformation des entreprises publiques institue une nouvelle catégorie des
personnes morales de droit public en RDC, " les sociétés commerciales dont l'Etat est
l'actionnaire unique".
• Les entreprises publiques transformées en sociétés commerciales sont : Générales des Carrières et des
Mines (GECAMINES), Société de Développement Industriel et Minier au Congo (SODIMCO), Office
des Mmes d'Or de Kilo-Moto (OKIMO), Entreprise Minière de Kisenge Manganèse (EMK-Mn), Régie
de Distribution d'Eau (REGIDESO), Société Nationale d'Electricité (SNEL), Congolaise des
Hydrocarbures (COHYDRO), Société Sidérurgique de Maluku (SOSIDER), Société Africaine
d'Explosifs ( AFRIDEX), Société Nationale de Chemins de Fer du Congo (SNCC), Office National des
Transports (ONATRA), Régie des Voies Aériennes (RVA), Régie des Voies Maritimes (RVM), Lignes
Aériennes Congolaises (LAC), Compagnie Maritime du Congo (CMDC), Chemins de Fer des Uélés
(CFU), Office Congolaise des Postes et Télécommunications (OCPT),Caisse d'Epargne du Congo
(CADECO),Société Nationale d'Assurance (SONAS), Hôtel Karavia (KARAVIA).
• Ces sociétés sont soumises au droit commun mais aussi asservies aux sujétions de
service public.
• L'Etat participe à la mise en œuvre du service en recourant aux mécanismes de droit
commercial.
11/14/2024 144
 Manifestation du phénomène
• En effet, " la prise, le maintien ou l’augmentation des participations de
l’Etat dans une entreprise du portefeuille de l’Etat se fonde sur : le
caractère stratégique du secteur d’activités concerné ; le besoin
d’intégration et de développement économique ; la rentabilité du capital,
actions ou titres ; le besoin d’atténuation du risque d’investissement par
la diversification des participations ou des placements ; l’absence ou
l’insuffisance d’intérêt du privé dans le secteur ; tout autre impératif
d’intérêt public porté par l’activité considérée".
• Cette innovation ne va pas sans soulever une série de question. La
première porte sur la nature de la société. Il s'agit, précise l'article 5 d'une
société par actions à responsabilité limitée mais avec un seul actionnaire.
Avant l'entrée en vigueur du droit OHADA, sarl unipersonnelle n'était
pas organisée en droit congolais. Avec le droit OHADA, les sarl sont
devenues des s.a. (société anonyme).
11/14/2024 145
 Manifestation du phénomène
• Si l'on ne peut dénier à une société commerciale la possibilité de
concourir à la réalisation du service public, il reste difficile de
concilier les règles du marché et les lois du service public. Il tombe
également sous le sens qu'en cas de désengagement de l'Etat (article
7), les acquéreurs de la société seront soumis aux mêmes sujétions
de service public. Ce qui n'est pas particulièrement incitatif.
• L'on peut, en définitive s'interroger sur la pertinence d'une telle
construction par rapport aux reproches faites à la gestion des
défuntes entreprises publiques.
• La mainmise de l'Etat reste forte avec toutes les malversations
qu'on lui reconnait.

11/14/2024 146
 §2. Justification du phénomène

• L’intervention de l’Etat sur le terrain économique entretient un risque de

confusion entre le droit du service public et le droit public économique.
• Les préoccupations d’ordre public économique se traduisent par diverses
réglementations. Telles celles relatives à la police des prix, au contrôle des
changes.
• Une gestion de certaines activités industrielles, commerciales ou sociales
par l’Etat ou les autres collectivités publiques est aussi jugée nécessaire.
• Alors l’Etat fait directement irruption dans des domaines traditionnellement
réservés à l’initiative privée. Ainsi lorsqu’il est entrepreneur, banquier,
assureur ou producteur d’énergie.
• Voir PP en annexe pour la suite

11/14/2024 147
 Section 3 : La gestion du service public par une personne privée

• Article 14 :
• Le pouvoir central, la province et l’entité
territoriale décentralisée peuvent, dans le respect
de la Loi, déléguer leurs missions à des
organismes publics ou privés assimilés.
• Il ne peut y avoir de délégation de services publics
pour les missions régaliennes de l’Etat,
notamment la justice, la sécurité et la défense.

11/14/2024 148
 §1. Manifestation et justification du phénomène
I. Manifestation du phénomène
II. Justification du phénomène
• Nombreux juristes répugnent à l’idée de voire dans une activité privée, une mission de service public.
C’est pourtant une vielle jurisprudence, Canal de Gignac qui consacre ce principe. En l’espèce en
effet, une association syndicale de propriétaires est considérée comme un établissement public. Elle
gère donc un service public. Or son activité n’est pas d’intérêt général mais collectif, catégoriel
puisqu’elle se limite à défendre celui des propriétaires intéressés.
• Et le doyen Benoît Jeanneau d’observer : « il y a intérêt général et intérêt général… En d’autres
termes, il conviendrait de distinguer intérêt général, intérêt de tous et l’intérêt général, intérêt collectif
d’une catégorie sociale ou économique déterminée ».
• A la limite, le raisonnement pourrait être généralisé : la quasi-totalité des services publics ne sont-ils
pas d’intérêt collectif, à quelques rares exceptions près comme la défense du territoire ou de la
distribution de l’énergie électrique ? A titre d’illustration, la suppression d’une ligne ferroviaire locale
ne troublera pas l’intérêt général mais affectera l’intérêt collectif des utilisateurs. Il en irait de même
de la suppression d’une université… Très indirectement seulement, l’intérêt national serait atteint !

11/14/2024 149
 Justification
• D’un autre côté, y a-t-il vraiment des activités privées qui ne concernent que ceux
qui les exercent ?
• Toute activité est sociale – sauf rares cas d’autarcie – intéresse donc une part plus ou
moins importante de la collectivité : vente de denrées alimentaires, attribution de
soins médicaux, exploitation de carrières, etc.
• En conséquence, il n’existe pas de distinction entre des activités qui seraient d’intérêt
général et d’autres qui n’en seraient pas.
• Toute activité humaine est d’intérêt collectif.
• Son degré d’intérêt est bien sûr variable, en fonction de la nature du besoin auquel il
répond et de l’étendue du cercle de personnes concernées.
• La gestion privée des services publics ou mieux l’admission des activités privées
dans le giron du service public répond donc à l’impératif d’intérêt général. Il y a va
dire, qu’une telle affirmation n’est intelligible que dans la mesure où l’on admet
qu’un existe non pas un critère standard d’intérêt général mais une dose variable en
fonction de la nature de chaque activité.

11/14/2024 150
 §2. Les modalités de la délégation de
gestion service public
I. La délégation par voie légale
A. Les modalités de la délégation légale
B. Quelques figures de gestion déléguée
par la loi
1. Les ordres professionnels

11/14/2024 151
 1. Les ordres professionnels

• La doctrine considère l’ordre professionnel comme une

modalité de décentralisation technique. C’est une
décentralisation intermédiaire qui consiste à remettre la
gestion d’un service public professionnel à des
établissements, innommés d’un pont de vue juridique, et
qui sont gérés par les professionnels eux-mêmes. On est
donc en présence soit d’un organisme privé, soit d’une
personne publique innommée qui gère un service public.
Et cet organisme est lui-même composé de médecins
représentant la profession. L’Etat se décharge donc d’une
mission d’intérêt général sur les professionnels.
11/14/2024 152
 a. La notion de l’ordre professionnel

• L’ordre professionnel est une personne morale spécialisée

qui gère un service public. Il est destiné à gérer un
service public professionnel c’est-à-dire consacré à
l’organisation et à la représentation d’une profession. On
peut définir l’ordre professionnel comme une personne
morale spécialisée constituée par l’ensemble des
membres d’une profession et une structure corporative
pour représenter celle-ci. Il ressort de cette définition que
l’ordre professionnel est une personne morale
spécialisée, organisée selon une structure corporative et
qui a un objet caractéristique.
11/14/2024 153
a.1.1. L’ordre professionnel est une personne morale spécialisée

• A ce titre il jouit de divers attributs juridiques, propos normalement

attachés à une personne morale. Il est chargé de la gestion d’un service
public dont les actes sont, sauf exception, soumis à un régime de droit
public. Il importe de préciser que la personnalité juridique, l’ordre
professionnel est fractionné entre les différents ordres professionnels. Il
n’ya donc pas de personnalité juridique pour l’ensemble des ordres
professionnels. Ex : pour l’ordre des avocats, la personnalité juridique
par ordre est organisée suivant les ressorts des cours d’appel et de la
Cour suprême de justice.

11/14/2024 154
 a.1.2. L’ordre professionnel est organisé selon une structure
corporative

• L’ordre professionnel est géré par les professionnels désignés

par l’ensemble des membres de la profession. En d’autres
termes son personnel dirigeant est issu de la profession elle-
même. Le régime juridique de l’ordre professionnel (statut du
personnel, statut financier) relève du droit privé. Il en est de
même de ses relations avec les tiers. Toutefois, les relations de
l’ordre professionnel avec ses membres relèvent du droit
public.

11/14/2024 155
a.1.3. L’ordre professionnel a un objet caractéristique

• L’ordre professionnel est un organe chargé uniquement des activités corporatives relatives à
un groupe professionnel. En conséquence, leurs compétences sont strictement limitées.
D’une part, seuls les membres de la profession sont concernés à l’exclusion de non
professionnels. La soumission des membres de la profession est obligatoire d’autant plus
qu’il ne s’agit pas d’une affiliation facultative mais plutôt obligatoire. D’autre part les
compétences de l’ordre professionnel sont limitées à l'objet de l'ordre. Mais dans certains
cas, il ya possibilité de prolongement des compétences de l’organe dans la vie privée des
membres. Les autorités disciplinaires peuvent parfois intervenir dans la vie privée des
avocats lorsque les faits sont matière à scandale.

11/14/2024 156
 a. 2. Le régime juridique

• Le régime juridique de l’ordre professionnel est mixte d’autant

plus qu’il est fait du droit public et du droit privé. Le droit
public s’applique à l’activité des services et le droit privé à la
partie relative à son organisation et à son fonctionnement. Le
droit public et le droit privé s’appliquent à la composition et au
fonctionnement.

11/14/2024 157
 a.2.1. La composition de l’ordre professionnel

• Deux principes de base régissent la composition de l’ordre

professionnel :
• Nul ne peut exercer s’il n’est inscrit au tableau. L’affiliation est
obligatoire. L’inscription au tableau de l’ordre professionnel est
subordonnée à la réalisation des conditions d’ordre technique,
moral et de formalité à accomplir. La procédure d’admission se
déroule devant les instances de l'ordre qui reçoivent et
examinent les candidatures à leur niveau. Leur refus est
susceptible de recours en annulation.
• L’ordre est maître de son tableau.
11/14/2024 158
 a.2.2. L’organisation de l’ordre

• L’organisation de l’ordre professionnel se fait selon

les modalités diverses. Elle peut comprendre un
organe national et des organes locaux. L’organe
local est élu par les professionnels locaux et
constitue la juridiction disciplinaire du premier
degré. L’organe national coiffe l’ensemble des
organes locaux, jouit des pouvoirs très étendus et
constitue la juridiction disciplinaire du deuxième
degré.
11/14/2024 159
 a.3. La discipline de l’ordre
• Le caractère du contentieux disciplinaire. Le pouvoir disciplinaire s’exerce à l’égard de tous les
professionnels inscrits à l’ordre et même à l’égard de ceux qui ont cessé de faire partie de l’ordre
à propos des faits qu’ils ont commis au moment où ils en faisaient encore partie.
• La procédure disciplinaire. La procédure disciplinaire de déroule selon les règles propres à chaque
discipline et les principes généraux applicables en matière de l’administration publique. L’organe
de discipline peut être saisi soit par un membre soit par un organe de l’ordre local, soit par un
représentant des pouvoirs publics. Dans l’ensemble de la procédure est de type juridictionnel, on
y trouve en effet la convocation, la communication des pièces à l’intéressé, l’audition de
l’intéressé, le droit de la défense, le droit de récuser un membre de l’organe soupçonné de
partialité. La décision à laquelle la procédure disciplinaire a abouti est susceptible de recours. En
effet, le principe de double degré de juridiction s’applique pleinement. Les décisions rendues en
premier ressort par les instances ordinales locales sont susceptibles de recours devant les
instances ordinales nationales.
• La faute disciplinaire. On y applique les mêmes principes qu’en matière de l’administration
publique ; à cet effet le principe « nullum crimen sine lege » n’est pas applicable. Il suffit qu’il
s’agisse d’une faute professionnelle quelconque et il n’est pas nécessaire que cette faute puisse
figurer dans le code de déontologie (ex : refus de payer la cotisation, le racolage de clientèle, la
fait de procéder à une publicité tapageuse,…). Il ya lieu de préciser que les professionnels
peuvent être poursuivis disciplinairement des faits commis dans la vie privée. Il peut s’agir des
faits antérieurs à l’entrée dans la profession lorsqu’ils paraissent de nature à porter atteint à la
dignité et à l’honneur de la profession. Il peut d’agir des faits postérieurs qui bien que commis
dans la vie privée, portent atteinte à la dignité et à l’indépendance de la profession. Ex : émission
d’un chèque sans provision.
• La sanction disciplinaire. Le principe nulla poena sine lege s’applique dans la sanction
disciplinaire. En effet contrairement à la faute disciplinaire qui ne s’appui pas sur des faits précis
prévus à l’avance par le code de déontologie, les sanctions disciplinaires doivent être prévues.
Elles consistent dans des mesures qui sont à peu près les mêmes selon les ordres: il s’agit de160
11/14/2024
l’avertissement, de la réprimande, de l’exclusion temporaire, de la radiation du tableau, ou de
 2. Les fédérations sportives
• Loi n°11/023 du 23 décembre 2011 portant principes fondamentaux relatifs à
l’organisation et à la promotion des activités physiques et sportives
• La loi souligne le rôle de l’Etat dans ce domaine en tant que pouvoir organisateur et
limite à huit ans au maximum le mandat des animateurs des entités sportives,
veillant ainsi à l’entrée dans la scène, chaque fois que c’est nécessaire, de nouvelles
valeurs.
• La pratique des activités physiques et sportives est un droit fondamental pour tous.
L’Etat garantit ce droit dans tous les aspects de la vie nationale.
• Les pouvoirs publics pourvoient aux équipements et matériels indispensables à la
pratique de l’éducation physique et sportive. Ils veillent au respect de la présente
disposition par les établissements d’enseignement privé ( art. 6).

11/14/2024 161
 Les fédérations sportives
• Le sport de haut niveau est développé et soutenu en
priorité dans les disciplines sportives olympiques ainsi
que dans celles où sont organisées des compétitions de
niveau international(art.11).
• Le pouvoir central, les provinces, les entités territoriales
décentralisées garantissent la promotion sociale des
sportifs de haut niveau, notamment en mettant en
place un dispositif permanent de leur insertion ou
réinsertion socioprofessionnelle (art.12).
11/14/2024 162
 Les fédérations sportives
• Sur proposition des fédérations sportives intéressées et après
avis de la Commission nationale du sport de haut niveau, le
ministre ayant les sports dans ses attributions fixe les critères
permettant de définir dans chaque discipline la qualité
d’athlète, de juge, d’encadreur, d’officiel et de technicien de
haut niveau ainsi que les conditions de perte de cette qualité
(art.13).
• Les pouvoirs publics mettent en place les mécanismes de prise
en charge de la couverture médicale du sportif de haut niveau
(art.19).

11/14/2024 163
 Les fédérations sportives : organisation
• Outre les services administratifs publics compétents,
l’organisation et la promotion des activités physiques et
sportives reposent sur les structures suivantes (art. 28) :
a) les associations sportives ou clubs ;
b) les groupements sportifs particuliers ;
c) les associations des corps des métiers ;
d) les fédérations sportives ;
e) le comité national olympique.

11/14/2024 164
 Les fédérations sportives : organisation
• Toutes les structures du mouvement sportif se constituent soit en
société à objet sportif, soit en association sans but lucratif
conformément à la loi.
• Les modalités d’organisation et de fonctionnement de toute structure
du mouvement sportif sont soumises à un agrément préalable du
ministre ayant les sports dans ses attributions.
• Un arrêté du ministre ayant les sports dans ses attributions portant
délégation de pouvoir aux fédérations sportives en détermine le champ
d’application, le contenu, les limites, les conditions d’octroi et de retrait
ainsi que les droits et obligations des organismes délégataires et des
dispositions diverses.

11/14/2024 165
 Les fédérations sportives : mission de S.P.
• Les fédérations sportives agréées assurent une mission de service public
( art. 40).
• Elles sont chargées notamment de :
• a) organiser et développer la pratique des activités physiques et
sportives ;
• b) promouvoir l’éducation par les activités physiques et sportives ;
• c) assurer la formation et le perfectionnement de leurs cadres ;
• d) entretenir des rapports de collaboration avec les pouvoirs publics
ainsi qu’avec les organes sportifs nationaux et internationaux;
• e) délivrer les licences et autres titres fédéraux ;
• f) défendre les intérêts matériels et moraux de la discipline.
11/14/2024 166
 B. La délégation par voie de décision unilatérale
• Le pouvoir central, la province et l’entité territoriale
décentralisée peuvent, dans le respect de la Loi, déléguer leurs
missions à des organismes publics ou privés assimilés (art. 14,
alinéa 1, loi organique).
 Cette disposition n’exclut aucune modalité de délégation
 Elle autorise en conséquence la délégation unilatérale
• La délégation est autorisée dans tous les secteurs, sauf ceux
expressément : les missions régaliennes de l’Etat, notamment
la justice, la sécurité et la défense (art. 14, alinéa 2).

11/14/2024 167
 Identification
• Identification prédéterminée par l’acte unilatéral
• Silence du texte
l'origine de l'institution
le but de l'activité de l'institution
les rapports de l'institution avec les personnes
publiques
la détention par l'institution de prérogatives de
puissance publique
11/14/2024 168
 C. La délégation par voie contractuelle
• Loi n°18/016 du 09 juillet 2018 relative au partenariat public-privé
• Autres textes spécifiques
• La liberté contractuelle de l’administration
• Le partenariat public-privé constitue une solution innovante qui permet
la rencontre des intérêts respectifs des partenaires, d’une part, pour
l’Etat, la préservation de l’intérêt général en rendant un service public
de qualité à la population et d’autre part, pour le secteur privé, le retour
sur investissement et le profit.
• Il réduit sensiblement le recours aux ressources budgétaires pour le
financement des infrastructures et équipements, et a l’avantage de
mobiliser celles provenant du secteur privé.
• Le contrat de partenariat public-privé dont l’objet porte sur un service
public est un contrat administratif.
11/14/2024 169
Formes de délégation contractuelle (art.3 et 4)
• Contrats de délégation de service public : la concession, l’affermage et la
régie intéressée.
• Contrat de partenariat portant sur les infrastructures du domaine public
comme celles du domaine privé de l’État : une mission globale de
financement d’une infrastructure, sa conception, sa construction, son
exploitation, son entretien à charge du partenaire privé.
• Les accords de longue durée, ayant pour objet l’exploitation des
ressources naturelles, en contrepartie de la construction des
infrastructures dans lesquels le partenaire privé a une mission globale
notamment de financement et de conception d’ouvrages ou
d’acquisition d’équipements, constituent des contrats de partenariat

11/14/2024 170
 la concession
• La concession de service public est un mode de gestion d’un service public dans le
cadre duquel un concessionnaire, partenaire privé, a le droit d’exploiter l’ouvrage en
son nom et à ses risques et périls pendant une durée déterminée, en recouvrant les
prix du service auprès des usagers.
• La théorie de concession de service public tourne autour de deux
idées en apparence contradictoires qu’elle vise à concilier et dont
on va constamment retrouver le jeu.
 La première idée est que bien que concédé, le service reste un
service public, c’est l’idée dominante qui entraîne l’ensemble des
règles normalement liées à la notion et au régime général.
 La seconde idée est qu’ici le gérant de service public est un
particulier, il est donc animé par les considérations intéressées et
n’acceptera de gérer le service que s’il y trouve son intérêt,
spécialement pécuniaire.

11/14/2024 171
 Nature juridique de la concession de service
public
• L’acte de concession était considéré au départ comme
intégralement contractuel mais au fur et à mesure que se
développait la théorie du service public, on prenait mieux
conscience de ses exigences.
• La raison de cet abandon est précisément l’idée que l’objet
de l’accord est le fonctionnement d’un service public c'est-à-
dire une activité dont l’administration doit rester
constamment maîtresse, soit dans son organisation initiale,
soit dans sa modification ultérieure.
• Toutefois il est impossible que l’acte de concession soit
dépourvu d’élément contractuel parce que le
concessionnaire est un particulier intéressé qui n’acceptera
de gérer les services que si ses intérêts financiers sont
sauvegardés.
• La conciliation de ces deux idées est réalisée par le caractère
mixte c'est-à-dire mi- réglementaire, mi-contractuel de 172la
11/14/2024
 Nature juridique de la concession de service
public
• La partie réglementaire comprend tout ce qui concerne
l’organisation et le fonctionnement du service public.
 elle correspond à l’idée de service public et à ses besoins
 ces clauses élaborées unilatéralement par l’administration
peuvent toujours être modifiées par elle.
 les usagers peuvent se prévaloir d’un recours pour excès de
pouvoir
• La partie contractuelle comprend :
 tout ce qui concerne la durée de la concession et les avantages
financiers
 le droit au maintien d’un certain équilibre financier

11/14/2024 173
 Objet de concession
• La concession est soit de service public ou soit de travaux publics, ou les
deux à la fois.
• Dans la concession d’un service public, le concessionnaire est
responsable des nouveaux investissements nécessaires à l’exploitation
du service et à l’entretien de l’ouvrage. Il n’est pas responsable des
investissements initiaux, en particulier de la construction de l’ouvrage
exploité.
• Dans la concession des travaux publics, le concessionnaire est
responsable du financement, de la construction, de la modification ou
de l'extension des constructions, ouvrages et installations ou de
l'acquisition des biens nécessaires à l'exécution de l'objet du contrat, de
leur exploitation et de leur entretien.
11/14/2024 174
 Les droits du concessionnaire

• Le concessionnaire a droit à une rémunération qui lui est

assurée par les usagers sous forme de redevances.
• Cet intérêt financier est constitué :
 par des prestations de l’administration sous forme de
subventions, avances remboursables ou même des
garanties d’intérêt pour les emprunts. Le caractère
fondamental de ces prestations est qu’elles font partie des
stipulations contractuelles.
 l’administration peut encore accorder au concessionnaire
des avantages divers notamment un privilège d’exclusivité
• Mais le mode essentiel de rémunération du
concessionnaire est constitué par les redevances perçues
sur les usagers.
• Les tarifs de ces redevances sont compris dans la partie
réglementaire et non contractuel de la concession. Les
changements apportés au tarif doivent toujours être175
11/14/2024
 Droits du concessionnaire
• Le contrat de concession autorise le concessionnaire à occuper
des parties du domaine public appartenant à l’Autorité
contractante afin de réaliser, de modifier ou d'étendre les
constructions, ouvrages et installations susvisés.
• Le concédant qui sollicite le rachat de la concession, après
l’expiration d’une période déterminée dans le contrat et avant
le terme échu, indemnise le concessionnaire du préjudice subi.
• Le concessionnaire est informé par lettre recommandée avec
accusé de réception au moins six mois avant la date prévue
pour le rachat.

11/14/2024 176
 Droits du concessionnaire
• La rémunération du concessionnaire provient du recouvrement du prix
de ses prestations auprès des usagers.
• Les conditions du paiement et ses modalités de calcul sont fixées dans le
contrat.
• Le concessionnaire assume l'essentiel des risques découlant de
l’exécution de l’objet du contrat. Le contrat détermine les modalités de
partage des autres risques entre le concédant et le concessionnaire.
• Le contrat prévoit la possibilité pour le concessionnaire de demander sa
révision, en cas de déséquilibre financier important, pour des
événements survenus après la conclusion du contrat et étrangers à la
volonté du concessionnaire.
11/14/2024 177
 Obligations du concessionnaire
• Le concessionnaire développe, finance, construit les ouvrages et acquiert les
équipements, exploite et entretient le service conformément au contrat.
• Il sauvegarde, au cours de l’exécution du contrat et jusqu’à son terme, les
constructions, ouvrages et installations nécessaires à l’exécution et à la gestion de
l’objet du contrat.
• Le concessionnaire transfère au concédant les constructions, ouvrages et
installations fixes qu'il a réalisés ainsi que les équipements acquis en exécution du
contrat.
• Les constructions, ouvrages, installations fixes et équipements transférés
reviennent au concédant libre de toutes charges ou sûretés.
• Le concessionnaire assure, à ses frais, la démolition des constructions, ouvrages et
installations fixes qu'il a réalisés et qui ne sont pas acceptés par le concédant.

11/14/2024 178
 Obligations du concessionnaire
• Le concessionnaire assume la responsabilité de la gestion et de l’organisation du travail du service
public, objet du contrat. Il est responsable, conformément à la législation en vigueur, de toutes les
constructions et installations fixées ainsi que les ouvrages qu’il exploite dans le cadre de la
concession.
• Il assure conformément à la législation en vigueur, sa responsabilité civile pendant toute la durée de la
concession contre les dangers résultant des travaux qu’il réalise et de l’exploitation des constructions, ouvrages
et installations.
• Il souscrit une assurance sur sa responsabilité civile avec insertion d’une clause qui lui interdit de résilier ou
d'apporter des modifications importantes audit contrat sans l'accord préalable du concédant.
• Si le contrat a pour objet un service public géré directement par le concédant, le concessionnaire reprend le
personnel dudit service et maintient ses droits acquis, sauf stipulations contraires du contrat.
• Le contrat prévoit, le cas échéant, dans le respect de la législation en vigueur et sur proposition du
concessionnaire, le niveau ainsi que les modalités de réajustement des effectifs dudit personnel. Le concédant
prend en charge les droits du personnel non repris par le concessionnaire.
• Le contrat prévoit une redevance annuelle à allouer au concédant, en contrepartie de la mise à disposition des
biens concédés et pour l’occupation du domaine public. La redevance comporte une partie fixe et, le cas
échéant, une partie variable en fonction du résultat d’exploitation.

11/14/2024 179
 Les obligations du concessionnaire
• L’obligation d’exécuter. Le concessionnaire doit exécuter la
concession c'est-à-dire faire fonctionner le service public. Le principe
de continuité de service public domine cette obligation.
• La concession de service public étant un contrat intuitu personae, le
concessionnaire est tenu d’exécuter personnellement son obligation,
il ne peut sou traiter son contrat qu’avec l’accord du concédant.
• Les sanctions pour inexécution. L’intérêt du service public
entraîne un régime de sanction très énergique.
• Les moyens de sanction comprennent outre les dommages intérêts et
la déchéance du concessionnaire, la mise sous séquestre qui permet
à l’administration de se substituer au concessionnaire défaillant et
faire fonctionner le service public au risque et péril de celui-ci.
• Les moyens de sanction dont il est question ci-dessus sont d’ordre
public et existe en dépit du silence ou même de toute clause
contraire de l’acte de concession ;
• L’administration peut prononcer elle-même ces sanctions sauf la
déchéance qui ne peut être prononcée que par le juge.
11/14/2024 180
 Le pouvoir du concédant
• Pendant la durée de la concession, le concédant conserve sous son exécution des pouvoirs
énormes qui s’expliquent par le caractère de service public de l’activité du concessionnaire. Il
s’agit d’une part du pouvoir de contrôle et d’autre part du pouvoir de modification de l’acte de
concession.
• Le pouvoir de contrôle. Le concédant a un pouvoir de contrôle en vue de s’assurer que le
concessionnaire fait bien fonctionner le service public.
• Ce contrôle ayant directement son fondement dans le droit que l’administration possède sur le
service public peut être élargi par elle au delà des moyens prévus dans l’acte de concession à
condition qu’ils n’aboutissent pas à une véritable régie.
• Le pouvoir de modification de l’acte de concession. C’est ici dans la théorie de la
concession l’une des règles le plus caractéristique. L’idée de service public entraîne en effet
pour le concédant le droit de modifier unilatéralement l’acte de concession en cours
d’exécution parce qu’il faut que le service s’adapte au besoin du public. Juridiquement ce
pouvoir s’explique par le caractère réglementaire (donc unilatéralement modifiable) de la
situation du concessionnaire.
• Cette idée indique en même temps la mesure de la règle et sa contre partie d’une part les
modifications unilatérales ne peuvent pas porter que sur la partie réglementaire de la
concession et non sur la partie contractuelle.
• D’autre part lorsque les modifications unilatérales entraînent une rupture de l’équilibre
financier de la concession l’administration doit indemniser le concessionnaire en vertu de son
obligation contractuelle de maintenir cet équilibre.
• A cet effet l’administration est absolument maîtresse de choisir le procédé d’indemnisation
11/14/2024 181
par
exemple à consentir à un relèvement de tarif de service.
 Pouvoir du concédant
• Outre le contrôle exercé par l’Etat ou les autres organismes en
vertu de la réglementation en vigueur, le concédant se réserve
le droit, d’une manière permanente, d’exercer un pouvoir
général de contrôle économique, technique et financier
inhérent aux obligations découlant du contrat.
• Le concédant peut se faire assister par des experts ou agents

11/14/2024 182
 Obligations du concédant
• Le concédant garantit au concessionnaire la possession et la
jouissance paisible des ouvrages, installations et équipements
et de leurs dépendances pour la durée du contrat sans
interruption ni trouble de sa part, de tout tiers ou ayant droit.

11/14/2024 183
 Fin de la concession
• Le contrat mentionne les droits et obligations des parties à son expiration ou lors de
sa résiliation. Le contrat de concession spécifie les modalités de calcul de
l’indemnisation due à l’une ou l’autre partie en cas de sa résiliation, notamment, s’il
y a lieu, l’indemnisation correspondant à la juste valeur des travaux réalisés en
application du contrat, aux dépenses engagées ou aux pertes subies par l’une ou
l’autre partie, y compris le manque à gagner.
• La concession peut être prorogée pour dans les cas suivants :
1. l’existence d’un motif d'intérêt général ;
2. la force majeure ;
3. l’existence des contraintes liées à la bonne exécution du service public, objet du
contrat et à la demande de l’Autorité contractante ou après son approbation,
• La prorogation fait l’objet d’un avenant au contrat initial.

11/14/2024 184
 Régime des biens
• Les biens de la concession sont classés en biens de retour, biens de reprise et biens
propres.
• Le contrat définit, le cas échéant et en se basant sur ce classement, les catégories de
biens utilisés par le concessionnaire durant toute la durée de la concession.
• Il prévoit la périodicité de la révision de l’inventaire de chaque catégorie de biens
évoqués à l’alinéa précédent.
• Sont biens de retour les terrains, constructions, ouvrages, installations fixes et biens
meubles, mis gratuitement par le concédant à la disposition du concessionnaire
conformément aux conditions prévues au contrat.
• Ces biens font l'objet d'un inventaire figurant dans un document annexé au contrat.
• Ils ne peuvent faire l'objet d'une cession ou garantie que dans les cas et selon les
conditions mentionnés à la présente loi.
• Ils reviennent gratuitement au concédant à la fin du contrat libre de toutes charges
ou sûretés.
11/14/2024 185
 Régime des biens
• Sont biens de reprise, les biens meubles contribuant au bon
fonctionnement du service objet du contrat et pouvant devenir
après la fin du contrat la propriété du concédant si ce dernier
exerce la faculté de reprise moyennant paiement au
concessionnaire d'une indemnité dont le montant est fixé
selon les modalités déterminées par le contrat.
• Ces biens font l'objet d'un inventaire figurant en annexe au
contrat.
• Sont biens propres, ceux qui ne sont pas des biens de retour
ou de reprise.
• Ils demeurent la propriété du concessionnaire.
11/14/2024 186
 Les entraves à l’exécution
• La force majeure est un fait extérieur et
insurmontable qui vient empêcher l’exécution de
la concession. Elle a pour effet de relever le
concessionnaire de son obligation d’exécuter.
• Le fait de prince, il s’agit de toute mesure prise
par l’autorité concédante en venant aggraver la
situation du concessionnaire. Le fait de prince ne
libère pas le concessionnaire de son obligation.
• Le principe de continuité du service public l’oblige
à poursuivre l’exécution du service public.
• Toutefois le concessionnaire a droit à ce que
l’administration concédante puisse l’indemniser
intégralement du préjudice qu’elle a pu lui causer
par la mesure qu’elle a ainsi prise.
11/14/2024 187
 Les entraves à l’exécution
• L’imprévision est le fait des événements extérieurs anormaux et imprévisibles qui
viennent modifier profondément la situation du concessionnaire.
• La situation d’imprévision diffère ainsi de la force majeure en ce sens que l’exécution
est rendue plus onéreuse et non impossible ; du fait de prince en ce sens qu’elle
résulte d’un fait extérieur et non d’une décision de l’autorité administrative.
• En dépit de la situation d’imprévision le concessionnaire est tenu de continuer à
faire fonctionner le service public mais l’administration doit prendre à son compte
une partie de charge extra contractuelle c'est-à-dire les pertes nettes ou les déficits
nets de la période extra contractuelle.
• Les raisons qui justifient cette solution sont de deux ordres : garantir l’équilibre
financier au concessionnaire, éviter la faillite qui est de nature à compromettre la
continuité du service public.
• En conséquence lorsque la situation s’avère définitivement déficitaire malgré les
mesures prises ; par exemple après le relèvement des tarifs, lorsque le service cesse
d’être payant, la période extracontractuelle prend fin et le concessionnaire n’a plus le
droit à la compensation de ses pertes et ne sera tenu de l’obligation d’exécuter.
11/14/2024 188
 L’affermage
• L'affermage est contrat par lequel le fermier (personne
privée) gère le service public et reverse une partie des
redevances perçues à la personne publique (c'est le cas
dans le domaine de la distribution de l'eau, et dans les
transports publics).
• L’affermage est un contrat par lequel l’Autorité
contractante charge le fermier, personne privée,
d’assurer l’exploitation du service et d’entretenir les
ouvrages qui lui sont remis.
11/14/2024 189
 L’affermage
• Le fermier verse une redevance à l’Autorité contractante au titre de
l’exploitation de l’ouvrage affermé et est rémunéré par les recettes
versées par les usagers.
• La redevance a un caractère variable en fonction du résultat
d’exploitation. Les conditions de versement de la redevance sont
définies au contrat.
• L’Autorité contractante assure le financement, la réalisation des
ouvrages et l’acquisition des équipements en vue de l’exploitation du
service.
• Elle affecte les sommes perçues à titre de redevances principalement à
l’amortissement des ouvrages et équipements de service.

11/14/2024 190
 La régie intéressée
• La régie intéressée est un contrat par lequel l’Autorité contractante
finance elle-même l’établissement d’un service public, mais en confie la
gestion à une personne privée qui en est rémunérée par ladite Autorité,
tout en étant intéressée aux résultats en termes soit des économies
réalisées, soit des gains de productivité ou soit encore de l’amélioration
de la qualité du service.
• Le service public continue d’être exploité au nom de l’Autorité
contractante qui assure les investissements et en assume le risque
d’exploitation.
• Le régisseur tire sa rémunération des résultats de l’exploitation. La
rémunération du régisseur peut être assortie d’une part forfaitaire
versée par l’Autorité contractante en vue de couvrir ses charges
d’exploitation.
11/14/2024 191
 La régie intéressée
• Le régisseur assure, au nom et pour le compte de l’Autorité
contractante, l’exploitation du service public et est responsable
de tous les travaux d’entretien ou de gestion du service, à
l’exclusion des travaux importants.
• L’Autorité contractante assure le financement et la réalisation
des ouvrages ainsi que l’acquisition des équipements en vue de
l’exploitation du service public. Elle finance l’entretien et
l’exploitation du service public. Elle contrôle la régie et fixe les
tarifs à prélever sur les usagers.
• L’Autorité contractante est propriétaire des biens confiés au
régisseur et en assure la maîtrise d’ouvrage.
11/14/2024 192
 Le contrat de partenariat
• Le contrat de partenariat est celui par lequel l’Autorité contractante confie à un
tiers, partenaire privé, pour une période déterminée, une mission globale ayant
pour objet le financement partiel ou total de construction ou de transformation,
d'entretien, de maintenance, d'exploitation ou de gestion d'ouvrages,
d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public ou à
l’exploitation de l’activité, à l’exception de toute participation au capital.
• Le partenaire privé est rémunéré par l’Autorité contractante pendant toute la durée
du partenariat conformément au contrat.
• Le contrat peut prévoir une rémunération du partenaire privé basée sur le résultat
de l’exploitation de l’activité et/ou sur les recettes annexes. Le partenaire privé
assure la maîtrise d'ouvrage des travaux à réaliser.
• Il peut se voir confier tout ou partie de la conception des ouvrages, équipements ou
biens immatériels.
• Il peut aussi se voir confier, en lieu et place de l’Autorité contractante, l’exécution de
prestations de services concourant à l'exercice de la mission de service public dont193il
11/14/2024
 Le contrat de partenariat
• Le contrat de partenariat est conclu entre une ou plusieurs personnes
publiques et un ou plusieurs partenaires privés.
• Il ne peut être conclu par des personnes publiques entre elles et/ou par
une Autorité contractante et une personne de droit privé dans laquelle
une ou plusieurs personnes publiques détiennent directement ou
indirectement, seules ou ensemble, la majorité du capital.
• Le contrat de partenariat inclut un mandat confiant au partenaire privé
le soin d’encaisser, au nom et pour le compte de l’Autorité contractante,
le paiement des prestations ou services publics à recouvrer auprès de
tout usager. Il prévoit les garanties pour le recouvrement des sommes
dues à l’Autorité contractante.
• L’Autorité contractante, soumet une fiche de projet descriptive, pour
étude et avis, à l’attention de l'Établissement public chargé des contrats
11/14/2024 194
 Le contrat de partenariat
• Après étude du projet, l'Établissement public émet un avis conforme
motivé portant sur la compatibilité et l’éligibilité dudit projet au régime
des contrats de partenariat.
• En cas d’avis de non éligibilité, l'établissement public recommande toute
autre forme de partenariat plus appropriée pour la poursuite éventuelle
du projet.
• Tout projet de partenariat comporte l’obligation préalable d’une
évaluation comparative de différentes options par l’Autorité
contractante, justifiant du recours au partenariat global au lieu d'autres
formes de la commande publique.
• Les conclusions de cette évaluation démontrent l’existence d’un
avantage vérifiable tant sur le plan économique et financier, en termes
notamment de coût global, de partage des risques et de performance,
que sur le plan juridique ou du développement durable.
11/14/2024 195
 Le contrat de partenariat
• Le projet de contrat de partenariat ne peut être retenu que s’il répond
au moins à l’un des critères suivants :
1. l’Autorité contractante n’est pas en mesure, suite à la complexité du
projet, de définir seule et à l’avance les moyens techniques précis et
complets répondant aux besoins dudit projet ou d’en établir le montage
juridique et /ou financier ;
2. l’Autorité contractante n’est pas en mesure de mobiliser seule les fonds
nécessaires à la réalisation des ouvrages ou infrastructures d’intérêt
général ;
3. il a été constaté des insuffisances ou observé des difficultés, dans la
réalisation de projets comparables sous d’autres formes contractuelles,
compte tenu des exigences spécifiques, dûment motivées, du service
11/14/2024 196
public dont l’Autorité contractante est chargée.
 Contrat de partenariat
• Lorsqu’il s’agit de faire face à l’une des contraintes évoquées ci-haut, l’évaluation
préalable reste obligatoire mais est établie selon une procédure spécifique fixée par
décret.
• Le critère du paiement différé ne peut, à lui seul, constituer un avantage admissible
suffisant.
• Le contrat indique les modalités de fixation du loyer versé au partenaire privé et fait
ressortir séparément les divers montants qui le composent correspondant
respectivement aux coûts d’investissement, d’exploitation et de financement.
• Lorsque l’objet du contrat global de partenariat prévoit, au bénéfice du partenaire
privé, une rémunération de services prestés en lieu et place de l’Autorité
contractante, ladite rémunération fait l’objet d’une fixation contractuelle distincte
pour toute la durée d’exécution prévue desdites prestations.
• Cette rémunération est obligatoirement liée à l’atteinte d’objectifs de performance
assignés au partenaire privé, selon les modalités prévues par les mesures
d’application de la présente loi.
11/14/2024 197
 Contrat de partenariat
• Le partenaire privé démolit, à ses frais, les constructions,
ouvrages et installations fixes qu'il a réalisés et jugés non utiles
par l’Autorité contractante sauf stipulation explicite et contraire
du contrat.
• Les constructions, ouvrages et installations fixes transférés
reviennent à l’Autorité contractante, libres de toutes charges et
suretés.

11/14/2024 198
 Les principes du contrat de PPP (art.7)
1. la concurrence dans son octroi ;
2. la transparence dans les procédures d’octroi et d’exécution
d’un contrat de partenariat public - privé ;
3. l’égalité de traitement des candidats et des soumissionnaires ;
4. la légalité des prestations et l’égalité des usagers à l’accès au
service public ;
5. la promotion de l’expertise nationale ;
6. la continuité et l’adaptation des services publics ;
7. la sécurisation des investissements privés ;
8. la performance et l’efficience des prestations.
11/14/2024 199
 la concurrence (art.8)
• Tout opérateur économique remplissant les conditions de
choix prévues dans le dossier d’appel d’offres peut concourir et
se voir attribuer un contrat de partenariat public-privé.

11/14/2024 200
 la transparence
• la diffusion suffisante et largement à l’avance des besoins par l’autorité
contractante, de façon à garantir l’accès au contrat de partenariat public privé du
plus grand nombre de candidats ;
• la possibilité de prendre connaissance des règles effectivement appliquées à travers
des textes clairs, y compris l’usage de documents standards, qui facilitent le contrôle
a priori et a posteriori du respect de ces règles ;
• l’ouverture publique des offres et la publication des résultats qui permettent le
contrôle de l’impartialité des procédures d’attribution des contrats ;
• le droit de recours en cas de non-respect des règles d’octroi et d’exécution du
contrat ;
• le bannissement de toute forme de fraude et de corruption dans l’octroi et
l’exécution du contrat

11/14/2024 201
 L’égalité
• Sont interdites les dispositions qui, par leurs exigences
particulières, écartent certaines catégories de candidats ou de
soumissionnaires en se fondant sur des considérations
contraires à la loi.

11/14/2024 202
 La légalité
• Les prestations prévues dans le contrat de partenariat public-
privé sont, dans leur nature et leur objet, conformes aux lois et
règlements en vigueur en République Démocratique du Congo.
• Le partenaire privé garantit un accès et un traitement égal aux
usagers du service public faisant l’objet du contrat.

11/14/2024 203
 La promotion de l’expertise nationale
• Sans préjudice des dispositions particulières, le partenaire
privé privilégie le recrutement des nationaux à compétence
égale à celui des étrangers.
• Les bénéficiaires des contrats partenariat public-privé
financent des investissements à caractère social en faveur du
personnel du projet et des communautés locales.

11/14/2024 204
 La continuité et l’adaptation des services publics
• Lorsque le contrat de partenariat public-privé comporte une
mission de service public, le partenaire privé s’engage à
poursuivre son exécution sans interruption et à l’adapter au
changement du contexte notamment technique, social,
économique et environnemental.

11/14/2024 205
 La sécurisation des investissements privés
• Sans préjudice des dispositions ultérieures favorables, l’Etat
garantit l’exécution effective du contrat, conformément à sa
durée et aux engagements des parties, quels que soient les
changements du cadre légal et réglementaire régissant ledit
contrat ou les changements intervenus dans la direction de
l’État ou de l’Autorité contractante.
• Un décret du Premier ministre délibéré en Conseil des
ministres fixe les modalités d’octroi de cette garantie de l’État

11/14/2024 206
 La performance et l’efficience des prestations
• Le contrat de partenariat public-privé prévoit les objectifs de
performance et d’efficience des prestations à atteindre par le
partenaire privé.
• La performance est appréciée notamment en fonction de la
qualité des prestations des services, du prix appliqué aux
usagers, de la qualité, de la durabilité ainsi que de l’efficacité et
de l’efficience des ouvrages, équipements et des installations.

11/14/2024 207
 Cadre institutionnel
• Le cadre institutionnel du partenariat public-privé est constitué des
institutions et organismes chargés de la conception du plan de
développement national et de la gestion des investissements, de
conseil, de conclusion, d’approbation, de régulation et de contrôle des
partenariats publics-privés.
• Il comprend :
1. le pouvoir central, la province et l’entité territoriale décentralisée ;
2. l’Autorité contractante ;
3. l’Etablissement public ;
4. l’Autorité de régulation des marchés publics ;
5. l’Autorité approbatrice.

11/14/2024 208
 le pouvoir central, la province et l’entité territoriale décentralisée ;
• Le pouvoir central, la province et l’entité territoriale
décentralisée, chacun dans les limites de ses compétences et
attributions, conçoivent, proposent et mettent en œuvre le
plan de développement, la politique et les stratégies dans le
domaine de partenariat public-privé.
• Le ministre ayant le Plan dans ses attributions coordonne le
secteur de partenariat publicprivé.
• Le Gouvernement présente au Parlement un rapport annuel
portant sur l’exécution des projets de partenariat public-privé

11/14/2024 209
 l’Autorité contractante
• Le Gouvernement crée un établissement public chargé de conseil, de la coordination
des activités et de l’encadrement de la conclusion de contrat de partenariat public-
privé.
• À ce titre, l’établissement public est chargé notamment de :
1. appliquer la politique nationale en matière de partenariat public-privé et en
élaborer le programme d’activités
2. promouvoir le partenariat public-privé en République Démocratique du Congo ;
3. constituer une base des données des projets de partenariat public-privé éligibles ;
4. assister et conseiller l’autorité contractante dans la préparation des projets de
partenariat public-privé ;
5. valider les projets à réaliser dans le cadre de partenariat public-privé soumis par
l’Autorité contractante ;

11/14/2024 210
 L’autorité contractante
6. donner des avis sur les offres spontanées provenant des opérateurs économiques ;
7. définir le cadre de dialogue avec les partenaires financiers extérieurs ;
8. suivre, pour le compte de l’Autorité contractante, la réalisation des projets confiés au
partenaire privé ;
9. évaluer la conformité des projets de partenariat au regard des politiques de l’État en
matière économique, sociale et de développement des infrastructures ainsi qu’en
matière des normes environnementales et d’aménagement du territoire ;
10. proposer au Gouvernement, après avis conforme de l’Autorité de Régulation des
Marchés Publics, la mise à jour de la réglementation sur le partenariat public-privé
11. transmettre au Gouvernement le rapport annuel sur les projets réalisés dans le
cadre de PPP.

11/14/2024 211
 l’Autorité de régulation des marchés publics
• La régulation et le contrôle a priori et a posteriori de la
procédure de conclusion du partenariat public-privé sont
assurés par l’Autorité de régulation des marchés publics.
• La gestion de contentieux d’attribution ou d’exécution des
contrats de partenariat publicprivé est assurée par le Comité
de règlement de différends de l’Autorité de régulation des
marchés publics.

11/14/2024 212
 l’Autorité approbatrice
• Le contrat de partenariat public-privé est approuvé, suivant les
seuils, par une Autorité compétente.
• Un décret du Premier ministre, délibéré en Conseil des
ministres, détermine les modalités d’approbation et les
différentes catégories d’autorités approbatrices.

11/14/2024 213
 Interdiction du cumul
• L’exercice cumulé par une même institution ou un même
organisme des fonctions de gestion, de régulation et
d’approbation est strictement prohibé.
• Il emporte nullité des actes pris en violation de cette
disposition sans préjudice des sanctions qui pourront être
prononcées à l’encontre du contrevenant.

11/14/2024 214
 Régime contentieux
• Les différends relatifs aux contrats de partenariat public-privé sont liés soit à la
procédure de sélection de candidatures ou des projets, soit à la passation du contrat
proprement dit, soit à son exécution.
• Tout candidat ou soumissionnaire, qui s’estime illégalement évincé des procédures
de passation de contrat de partenariat public-privé, peut introduire une réclamation
auprès de l’Autorité contractante.
• La décision de cette dernière peut être contestée devant l’Autorité de Régulation de
Marchés Publics.
• La réclamation est introduite, sous peine d’irrecevabilité, soit par lettre avec accusé
de réception, soit par tout autre moyen de communication électronique, dans les 8
jours ouvrables de la publication de la décision d’attribution provisoire du contrat de
partenariat public-privé ou au plus tard 8 jours ouvrables précédant la date prévue
pour le dépôt de la candidature ou la soumission.
• Elle est suspensive de la procédure d’attribution définitive.
11/14/2024 215
 Régime contentieux
• L’Autorité contractante répond dans les 15 jours ouvrables de la réception de la
réclamation. L’Autorité de Régulation des Marchés Publics répond dans les 20 jours
ouvrables de sa saisine.
• La partie lésée dans l’exécution d’un contrat de partenariat public-privé notifie à
l’autre, par lettre avec accusé de réception, les motifs du différend et
éventuellement toutes les conséquences de nature administrative, technique ou
financière qui en résultent. La partie destinataire y répond dans le délai de trois
mois à compter de la réception de la notification. L’absence de réponse dans ce délai
équivaut au rejet des motifs invoqués par le requérant.
• En cas d’absence de réponse dans le délai, de rejet ou des propositions
insatisfaisantes, la partie lésée saisit l’Autorité de Régulation des Marchés Publics
pour conciliation dans un délai ne dépassant pas trois mois.
• À défaut d’accord et de conciliation, le différend est porté devant les
Cours et tribunaux compétents ou à l’arbitrage.
11/14/2024 216
 Régime contentieux
• Lorsqu’un même fait constitue dans le chef d’un partenaire privé à la
fois un manquement administratif et une violation intentionnelle de la
loi sur le PPP, son auteur est, sans préjudice des poursuites pénales et
après une mise en demeure, passible de l’une des sanctions
administratives suivantes :
1. l'avertissement ;
2. l’exclusion de l’attribution du contrat ;
3. la résiliation du contrat.
• Ces sanctions sont prononcées par l’Autorité contractante après avis de
l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.

11/14/2024 217
 D. La gestion de SP sans délégation
formelle
• Le service public virtuel
• Le pragmatisme comme mode d’accès
au service public

11/14/2024 218
 La notion de service public virtuel

• À côté des services publics reconnus (services publics effectifs), il y aurait des
services publics en puissance - services publics virtuels.
• Une activité gérée par une personne privée revêt un caractère d’intérêt général
marqué.
• Elle ne deviendra un service public qu’à partir du moment où l’administration la
soumettra à une réglementation comportant des obligations de service public.
• Jusqu’à l’intervention de cette réglementation, l’activité en question restera un
service public virtuel
• La théorie du service public virtuelle place les personnes privées dans une situation
d’incertitude quant au régime juridique ultérieur d’une activité qu’elles choisissent a
priori d’assurer sur un marché.
• Elle débouche sur une gestion par inadvertance du service public. Critiquée par la
doctrine, elle est restée sans lendemain jurisprudentiel.
11/14/2024 219
 La remise en cause de la théorie
• Née de la jurisprudence française, la théorie du service public
virtuel, serait dépassée pour des raisons suivantes :
 La qualification de service public est inséparable de
l'intervention fondatrice, et non recognitive, d'une personne
publique. Un service public ne saurait être découvert et assuré
à l'initiative d'une personne privée.
 La compétence de création d’un service public est
juridiquement encadrement

11/14/2024 220
 La consécration législative
• L’entreprise, dont l’activité présente les caractères
d’un service public, est soumise aux principes
fondamentaux régissant les services publics tels
que définis dans la présente Loi (art.13 loi-
organique).
• La prise en compte du critère matériel
• La soumission sans autre formalité aux lois de SP

11/14/2024 221
 §2. Le pragmatisme, une réponse à la carence des services publics

• Pour les théoriciens du droit africain, « en Afrique noire, les normes

abstraites laborieuses codifiées et/ou constitutionnalisées ne constituent
pas, loin s'en faut, le seul et unique berceau du droit. Celui-ci réside
certainement davantage dans des pratiques ».
• Vingt ans après les indépendances africaines, Michel ALLIOT percevait,
dans les pratiques de régulation extrajudiciaire, les prémisses d'un
nouveau droit africain. A son estime, discours et pratiques sont deux
composantes inséparables de la règle de droit.
• Si, en occident, le discours représenté par les textes de lois forme le droit,
en Afrique, les pratiques − même contraires aux textes − constituent un
véritable droit qui régit le quotidien des citoyens.
• Il existe en R.D.C., comme dans bien d'autres Etats africains, de
nombreuses pratiques qui constituent le droit vivant des administrés.
• Certaines pratiques ne visent pas à éluder les services étatiques, mais à
régler les conflits liés à l’accès aux prestations de l’administration.
11/14/2024 222
 Une réponse à la faillite de l’Etat
• Il n’est pas exagéré d’affirmer que l’administration publique congolaise est en
faillite.
• Le service public est une notion inexistante dans le vécu quotidien des administrés.
• Des structures, des autorités et des règles existent mais les prestations ne suivent pas.
• Un constat réalisé à Kinshasa résume l'ampleur du problème : « fantomatique,
l'administration est incapable de fournir les services sociaux élémentaires ou même
d'assurer la maintenance des infrastructures.
• Les services publics de base ne sont plus que des ‘souvenirs’ aux yeux de la
population ».
• Pendant ce temps persistent des besoins que les particuliers ne peuvent satisfaire sans
intervention de l’Etat.
• C’est alors qu’émergent des initiatives multiples destinées à régler les conflits
consécutifs à l’accès aux prestations de l’administration.

11/14/2024 223
 La technique du fait accompli
• S’accaparer des prestations de SP au mépris de la loi
• Les contrevenants défient ainsi l’administration et se tiennent disposés à
toute éventualité pour résister à l'administration.
• Incapable d’imposer le respect de la loi, la conciliation avec les
contrevenants s’avère la seule alternative. C’est ce qui s’observe dans les
pratiques du « dahoulage »
• Ainsi, pour l’ensemble des activités soumises au régime d’autorisation,
les administrés préfèrent éluder la loi et négocier par la suite. Il est ainsi
plus aisé de construire une maison sans autorisation de bâtir et de
négocier ensuite la délivrance des titres. Le fonctionnaire dispose à ce
moment d'une marge de manœuvre réduite.
11/14/2024 224
 Un palliatif aux limites de la puissance publique .
• Ne pouvant compter sur la puissance de l'Etat pour leur protection, les administrés
développent des alternatives diverses, notamment des forces concurrentes qui
finissent par éroder la puissance étatique.
• Les guerres récurrentes et la multiplication des groupes armés en R.D.C. et dans la
région des grands lacs africains trouvent ici une explication.
• Le vide créé par l'inefficacité de l'Etat alimente des alternatives en tous genres qui
attestent de la persistance du besoin de régulation.
• Sur le plan politique des accords extraconstitutionnels se multiplient.
• Sur le plan administratif, les gouvernants négocient constamment, faute de pouvoir
imposer leur autorité.
• Ex. La gestion de la crise à l’ISDR Bukavu au début de l’année académique 2021-
2022
• Même dans les secteurs régaliens comme la police, la justice... les Etats africains se
voient contraints de négocier des solutions alternatives
11/14/2024 225
 S/CHAPITRE 2 : Les PRINCIPES DE GESTION DES SERVICES PUBLICS CONGOLAIS

• Les activités des services publics sont dominées

par certains grands principes qui, à cause de leur
généralité et leur importance, sont présentés
comme des lois du service public.
• Ces principes mis en lumière par Louis ROLLAND
en 1930 ont été codifiés et enrichis par la
législateur congolais, lui-même reproduisant le
droit africain.
• L’on distingue ainsi entre les principes
fondamentaux ( section 1) des critères de
prestations des services publics ( section 2).
11/14/2024 226
 Les principes de service public
Les principes fondamentaux Les critères de prestation
• 1. égalité; • 1. proximité et accessibilité;
• 2. neutralité; 2. participation et consultation;
• 3. légalité; 3. qualité et efficience; 4. évaluation;
5. transparence et information;
• 4. continuité;
6. célérité et délais de réponse;
• 5. spécialité; 6. adaptabilité. 7. fiabilité et confidentialité des
informations

11/14/2024 227
 Section 1 : Les principes fondamentaux
§1. L’égalité
• Principe d’égalité L’égalité des citoyens devant la loi s’impose à toutes
les administrations. Les personnes se trouvant dans une situation vis-a-
vis l’administration comparable doivent être traitées de manière égale,
sans distinction d’aucune sorte.
• Est prohibée dans l’administration toute discrimination fondée sur
l’origine, la race, le sexe, la religion, l’ethnie, les convictions politiques ou
philosophiques, ou d’autres considérations liées à la personne.
• En outre, les mesures prises par l’administration doivent être
proportionnées à ce qui est nécessaire à la réalisation de l’objectif
d’intérêt général poursuivi, de telle sorte qu’il ne doit pas porter une
atteinte excessive aux autres intérêts en présence (Article 4 : charte
africaine de la fonction publique ).
11/14/2024 228
 Le principe d’égalité

I. Consistance du principe
• Aux termes de l’article 7 de loi-organique « les personnes se trouvant
dans une situation similaire vis-à-vis du service public sont traitées de
manière égale, sans discrimination aucune, conformément au principe
de l’égalité des citoyens devant la loi ».
• Cette disposition matérialise le droit inscris à l’article 12 de la
Constitution. Ce droit comporte plusieurs facettes. Il implique une
égalité dans l’accès aux services publics, dans l’accès aux emplois
publics, dans le fonctionnement des services publics.
• Le principe d’égalité régit le fonctionnement de service public et
constitue un principe de valeur constitutionnelle, il est en même temps
un principe général de droit consacré par la jurisprudence
administrative indépendante de toute disposition textuelle. Le principe
d’égalité joue aussi bien en ce qui concerne le droit qu’en ce qui
concerne les charges devant les services publics.
11/14/2024 229
 A. L’égalité dans l’accès au service public
1. L’application aux usagers
• Le service public doit être également ouvert à tous, aux utilisateurs du service public administratif qui
sont dans une situation statutaire et réglementaire comme aux usagers des services publics industriels et
commerciaux qui se trouvent une position contractuelle.
• Tout administré a donc droit à obtenir le bénéfice des prestations du service public sauf dans les rares
hypothèses ou celles-ci revêtent un caractère facultatif et correspondent donc à un octroi discrétionnaire
(ainsi pour l’attribution de certaines subventions). Dans l’immense majorité des cas, la compétence de
l’administration est liée pour admettre le candidat à l’usage d’un service public, dès lors que celui-ci
remplit les conditions légalement prévues.
• En effet, ce droit au service public n’existe que dans le cadre des lois et règlements qui délimitent le
cercle des administrés titulaires d’un droit aux prestations (pour accéder à un centre de soins, à une
bibliothèque, etc.). Le juge de l’excès de pouvoir peut être amené à contrôler les motifs qui fondent
l’octroi ou le refus de prestations ou d’autorisations. La légalité de l’accès au service public devient alors
une condition de l’égalité entre tous les candidats.
• Toutefois, l’égalité n’entraine pas l’uniformité.
• Lorsque les usagers se trouvent dans une situation différente, le service leur réservera un traitement
particularisé. La jurisprudence française retient deux critères pour la légalité d’un tel traitement : « … soit
qu’il existe entre les usagers des différences de situation appréciables, soit une nécessité d’intérêt
général… »

11/14/2024 230
 2. L’égalité d’accès aux emplois publics
• Un autre aspect de ce principe, fréquemment
développé, concerne l’égal accès de tous les
citoyens aux emplois publics.
• C’est là une conquête démocratique
incontestable qui vient balayer l’ancienne
patrimonialité des fonctions qui reposait sur la
fortune et consacrait, donc, l’inégalité sociale.
• Désormais, à condition de capacités égales,
traitement égal.
• Tel est le fondement actuel de l’accès à la
fonction publique.
• Toutes les règles applicables au concours sont
11/14/2024 231
 L’égalité d’accès aux emplois publics
• Les candidats au concours doivent tous
présenter un bagage minimal commun de
titres ou diplômes.
• L’indépendance du jury doit se manifester
aussi bien à l’égard des autorités publiques
que des candidats afin d’en apprécier
librement – et donc également – la valeur
scientifique.
• Toute pression provenant de quelque source
que ce soit – fut-ce d’une personne investie
d’une légitimité d’évaluateur comme celle
attachée aux fonctions de membre du
Conseil national des universités – constitue
11/14/2024 232
 L’égalité d’accès aux emplois publics
• Les candidats au concours doivent tous
présenter un bagage minimal commun de
titres ou diplômes.
• L’indépendance du jury doit se manifester
aussi bien à l’égard des autorités publiques
que des candidats afin d’en apprécier
librement – et donc également – la valeur
scientifique.
• Toute pression provenant de quelque source
que ce soit – fut-ce d’une personne investie
d’une légitimité d’évaluateur comme celle
attachée aux fonctions de membre du
Conseil national des universités – constitue
11/14/2024 233
 2. L’égalité d’accès aux emplois
•
publics
Le jury publie une liste de candidats admis au concours.
• Les autorités publiques sont liées par cette liste. Certes,
elles peuvent ne procéder à aucune nomination.
• Mais s’il y a des nominations, celles-ci doivent suivre
l’ordre proposé par le jury.
• Par ces différentes barrières, on espère écarter le
favoritisme, l’administration étant empêchée de choisir
discrétionnairement les nouveaux fonctionnaires du haut
en bas de la hiérarchie.
• Il convient cependant de relever différentes limites qui
enlèvent une partie de sa valeur égalitaire au concours :
d’abord, le domaine du concours n’est pas absolument
général dans la fonction publique et certains emplois
supérieurs sont à la discrétion du gouvernement ;
d’autres sont réservés à certaines catégories de
candidats.
11/14/2024 234
 L’égalité d’accès aux emplois publics
• L’accès au concours est contrôlé par les autorités
publiques, en pratique par celles qui seront
ultérieurement chargées de la nomination. Ce sont
elles qui arrêtent la liste des candidats autorisés à
concourir. Si l’intéressé a manqué antérieurement
à certaines de ses obligations, il pourra être exclu ;
ou encore si sa situation personnelle est
incompatible avec le poste qu’il convoite.
• Par contre, l’autorité administrative « ne saurait
sans méconnaître le principe de l’égalité de
l’accès de tous les emplois et fonctions publics,
écarter de ladite liste un candidat en se fondant
exclusivement sur ses options politiques ».
11/14/2024 235
C. L’égalité dans le fonctionnement du service
public

• Devant le fonctionnement du service public,

l’usager a des droits, mais l’existence de ces droits
suppose des obligations. En regard du principe
d’égalité, si les usagers bénéficient d’un égal
accès au fonctionnement du service public (§1), ils
sont également placés en situation d’être égaux
devant les charges publiques (§2).

11/14/2024 236
1. – L’égal accès au fonctionnement du service
public

• Les usagers ont droit à l’égal fonctionnement du service public. C’est là un principe général
de droit dégagé d’abord à propos des services administratifs puis transposé aux services
publics industriels et commerciaux.
• L’usager a droit au bon fonctionnement du service public. Toutefois le problème qui se pose
ici est celui de savoir la situation juridique de l’usager vis-à-vis des services administratifs et
vis-à-vis des services publics industriels et commerciaux.
• Dans le premier cas, l’usager se trouve dans une situation légale et réglementaire de droit
public. De cette situation découle un certain nombre de conséquences notamment le droit de
l’usager d’attaquer les décisions administratives et légales qui lui font grief. En contrepartie
l’usager doit accepter les modifications apportées au fonctionnement du service public.
• Dans le second cas, l’usager se trouve dans une situation contractuelle de droit privé avec
cette précision que pour la concession de service public les rapports contractuels sont
assortis des clauses réglementaires. L’usager a aussi droit à lanon discrimination devant le
service public. Les services publics ont été créés pour satisfaire les besoins collectifs de la
communauté nationale ou locale. C’est la raison pour laquelle ils doivent être ouverts à tous
les usagers et dans les mêmes conditions.
11/14/2024 237
 • Tout administré peut l’invoquer et vaincre par la voie contentieuse l’inertie ou le silence de la
puissance publique.
• Ce principe recouvre d’une égalité entre les prestations fournies qui doivent être de même nature
et de semblable importance. Il commande la gestion quotidienne des services dont les horaires
d’ouverture, la disponibilité et le désintéressement du personnel, l’accessibilité des bureaux
doivent être les mêmes pour tous.
• Les opinions et croyances de chacun ne sauraient à cet égard dans une même situation. En matière
économique ou sociale, tout particulièrement, les discriminations par catégories sont fréquentes.
Certains usagers prioritaires sont reconnus : les logements HLM sont réservés en priorité aux
titulaires de ressources modestes.
• Les agents du service public ont également droit à un égal fonctionnement de celui-ci . C’est ainsi
que l’égalité de traitement entre hommes et femmes doit trouver application en matière de
rémunération , ou encore de promotion .
• On peut rattacher à cette problématique celle de la recherche d’une égalité devant la concurrence
entre personnes publiques et personnes privées : l’exigence pour les secteurs concurrentiels d’une
« concurrence loyale » dans, par exemple, les procédures d’appel d’offres, constitue un « rêve
d’égalité à l’origine d’une utopie », selon la belle formule de Christian Bellanger .
• De même pour l’égalité devant l’accès à une délégation de service public : le juge administratif a
notamment souligné à propos du Stade de France qu’une rupture d’égalité pouvait conduire à
l’engagement de la responsabilité de la personne publique qui a lancé la procédure

11/14/2024 238
 2. – L’égalité devant les charges du service
public
• L’égalité des charges se fonde sur l’égalité des citoyens devant la loi et peut être considérée comme son
corolaire. Cette égalité peut revêtir deux aspects différents, d’abord elle peut concerner les contraintes que
le service public peut imposer dans la vie des administrés. Ex. Les obligations militaires, civiques,
professionnelles, … D’autre part, elle peut aussi concerner les obligations financières c.-à-d. les
obligations de supporter les charges financières du service public. Ex. : L’égalité devant l’impôt. En effet,
" l'on ne saurait omettre que le service public, pour être accompli, doit être financé. Le financement du
service public impose la taxation de celles et de ceux qui constituent le groupe social au profit duquel le
service est organisé ".
• Les obligations et sujétions destinées à satisfaire un intérêt public doivent être également supportées
instamment par tous les usagers. C’est là un principe général de droit applicable en dehors de tout texte .
• A titre d’illustration, on prendra le cas de l’égalité des charges fiscales qui présente de multiples facettes
ainsi que l’a démontré M. Pierre Delvové dans sans thèse consacrée au principe d’égalité devant les
charges publiques .
• Il s’agit d’abord d’une égalité en face des charges publiques. Chacun doit supporter également une part
des dépenses de l’Etat. Semblable égalité ne doit pas être absolue mais relative, puisque fonction des
possibilités financières de chaque contribuable.
• A cet effet, les impositions doivent être multiples, afin de pouvoir toucher les diverses sources de revenu.
Tel est le sens du brocard : « impôt unique, impôt inique ». A l’impôt sur la dépense, qui toucher la
personnalisation, doit donc s’ajouter l’impôt sur la dépense, qui toucher égalitairement tous les acheteurs
d’un bien mais qui, d’un point de vue sociologique, est relativement inégalitaire dans la mesure où il
défavorise les catégories sociales qui sont déjà les moins aisées.
11/14/2024 239
 • Elle constitue ensuite en une égalité dans les charges publiques. A revenu connu égal,
impôt égal. On sait combien ce principe est difficile à mettre en œuvre pour certains types
de revenus, agricoles ou industriels et commerciaux, par exemple. Et la fraude, sous des
formes plus subtiles encore, s’introduit aussi dans le cadre de la fiscalité indirecte. Malgré
tout, le principe doit demeurer : l’égalité de taxation à revenu identique.
• Enfin, elle consiste en une égalité par les charges publiques. La fiscalité acquiert chaque
jour davantage une vocation sociale de redistribution des ressources. La progressivité de
l’impôt permet de réaliser cet objectif en mesurant le sacrifice demandé au contribuable à
la réalité de ses moyens. Plus elle est forte, mieux réalisée est l’égalité par les charges
publiques. L’impôt sur le capital a une vocation plus directement égalisatrice encore.
• Mais au total, ce principe d’égalité est bien difficile à mettre en œuvre. Car la plus grande
égalité est source également d’inégalités et injustices. Il faut donc trouver des
aménagements à ce principe, ne lui accorder qu’une portée relative, afin que ceux qui se
trouvent dans des conditions réellement identiques soient pareillement traités par
l’administration. L’égalité sans freins, tout comme la liberté, peut s’autodétruire. Liberté
et égalité associées par la devise républicaine et conciliées en elle par la fraternité peuvent
seules ensemble s’auto-équilibrer.

11/14/2024 240
 §3. La participation des
administrés à l’exécution du
service public
• L’égalité peut avoir double portée, une portée générale et une portée
limitée. Elle a une portée générale lorsque l’administré est un usager de
service public. Elle a une portée limitée lorsque l’administré participe à
l’exécution de service public.
• L’égalité peut se manifester de différentes manières. Elle peut consister
dans la participation à la désignation des autorités notamment par voie
électorale. Le principe d’égalité apparaît ainsi comme un des éléments de
base du régime de suffrage universel.
• Elle peut aussi se traduire par l’occupation d’un emploi public. C’est ici
précisément que le constituant pose le principe d’égal accès au service
public et prohibe toute discrimination qui serait basée sur les critères
étrangers à la loi notamment les considérations d’ordre tribal, religieux
ou autre.
• Elle peut enfin se traduire dans la désignation des cocontractants par
l’administration. C’est le cas lorsque l’administration veut confier la
gestion du service public à des particuliers par voie contractuelle.

11/14/2024 241
 D. Egalité et parité
• 1. Le débat théorique
• Dans le système juridique congolais, les hommes et les femmes bénéficient des droits égaux. Toutefois, c’est la
répartition des rôles sociaux demeure encore très marquée par des biais de genre assignant hommes et femmes
à des fonctions sociales différentes : le pouvoir, sous toutes ses formes, est encore globalement masculin.
• C’est dans ce contexte qu’est née la notion de parité entre les hommes et les femmes, et qu’elle a rapidement
prospéré depuis deux décennies maintenant. L’exigence de parité Ensemble d’aspects psychologiques et sociaux
rattachés à l’identité sexuelle. Il s’agit d’une conception sociale et culturelle de la différence des sexes construit
à travers le processus de socialisation.
• Eléments de différence : Sexe est biologique, le genre est culturel. Le sexe est acquis depuis la naissance, el
genre acquis après la naissance. Le sexe est universel et inaltérable, objectivement vérifiable et inné ; le genre
change dans le temps et dans l’espace.
• Exemples : Les femmes seules donnent naissance. Les hommes et les femmes peuvent prendre soins des
enfants. Seuls les hommes peuvent permettre la fécondation de l’ovule de la femme. Les hommes et les
femmes peuvent s’occuper des travaux ménagers.
•

11/14/2024 242
• repose sur une volonté de dépasser les échecs d’un concept d’égalité qui n’aurait pas pleinement tenu ses
promesses. Alors que l’égalité tend essentiellement vers une égalité de droits et des situations entre hommes et
femmes et se concrétise notamment dans les sphères familiale et sociale ; la parité poursuit un objectif d
renouveler la notion de représentation, en ce sens, partout où une instance – politique, syndicale, économique,
professionnelle – est censée représenter un corps ou une profession, il requiert que la représentation entre les
sexes soit équilibré.
• C’est l’article 14 de la constitution qui consacre la parité en République Démocratique du Congo. Il dispose :
« Les pouvoirs publics veillent à l’élimination de toute forme de discrimination à l’égard de la femme et assurent
la protection et la promotion de ses droits.
• Ils prennent, dans tous les domaines, notamment dans les domaines civil, politique, économique, social et
culturel, toutes les mesures appropriées pour assurer le total épanouissement et la pleine participation de la
femme au développement de la nation. Ils prennent des mesures pour lutter contre toute forme de violences
faites à la femme dans la vie publique et dans la vie privée. La femme a droit à une représentation équitable au
sein des institutions nationales, provinciales et locales. L’Etat garantit la mise en œuvre de la parité homme-
femme dans lesdites institutions. La loi fixe les modalités d’application de ces droits ».

11/14/2024 243
• 2 : Une réponse aux limites de l’égalité formelle
• Ce concept de parité a prospéré sur un constat d’échec de l’égalité garantie à tout congolais. Issue d’une
réflexion théorique visant à renouveler le principe d’égalité, la parité est aussi fruit d’expériences politiques et
juridiques. L’échec dont il est question est celui de l’égalité « formelle ». Celle-ci n’a pas, dans sa consécration,
aboutie à l’égalité réelle des droits. Cette mesure de l’échec de l’égalité réelle a entraîné la proposition
d’adaptations diverses, articulées autour de l’égalité substantielle puis de la thématique des « discriminations
positives », mieux des « actions positives ». Ex. l’institution de l’indigence en vue d’assurer l’égal accès à la
justice ou faire payer moins de frais scolaires, dans le contexte congolais, aux filles en vue d’assurer leur accès à
l’instruction pour leur permettre d’exercer leur liberté d’expression par exemple.
• Initialement, les règles dites de parité ont pu être présentées comme des mesures de « discrimination
positive » : elles étaient réputées avoir pour objet de favoriser temporairement un groupe historiquement ou
structurellement défavorisé, en guise de « rattrapage ».
• A ce niveau, le cadre théorique de l’égalité formelle est potentiellement préservé : l’hypothèse demeure qu’une
fois le rattrapage opéré (une fois l’ensemble de groupes replacés dans des situations comparables), les vraies
règles légitimes en matière d’égalité (égalité formelle), devront être remises en vigueur.
• Une autre conception de la parité – plus radicale, probablement, a émergé ensuite. Celle-là vise à repenser la
notion même de représentation, pour y adjoindre un nouveau critère de légitimité : la parité entre les hommes
11/14/2024 244
et les femmes. En ce sens, la démocratie paritaire est celle où le pouvoir est systématiquement partagé entre
• Générer des inégalités parce que les hommes et les femmes ne
sont pas placés dans la même situation sociale,
professionnelle, économique, familiale ; les soumettre aux
exactes mêmes règles aboutit bien souvent à exclure l’un des
deux sexes de tel dispositif ou à faire peser sur l’un des sexes
des contraintes plus lourdes que sur l’autre. Ex. interruption de
travail pour cause de maternité, durée de cotisation sociale
pour la retraite, égal accès à la justice.
• Techniquement, l’égalité formelle est parfois inapplicable. Elle
requiert, en effet, un élément de comparaison qui peut ne pas
11/14/2024 245
• Cette nouvelle approche a représenté une rupture dans bon
nombre de traditions juridiques : en effet, elle conduit à
considérer que le traitement différentiel de personnes ou
groupes des personnes n’est pas en lui-même discriminatoire
ou contraire au principe d’égalité. La question centrale n’est
plus de savoir si le droit opère des distinctions, mais si ces
distinctions produisent bien pour effet réel une meilleure
égalité entre hommes et femmes. Cela permettrait au principe
constitutionnel d’égalité de répondre aux défis de la diversité :
dispositifs visant certaines catégories sociales, ethniques,
11/14/2024 246
 Une ambition trahie par des pratiques
réfractaires
• L’égalité consacrée dans la Constitution et les textes internationaux est trahie
d’abord par le cadre normatif. D’une part, certains textes font défaut pour assurer
une égalité effective, notamment pour compenser les inégalités structurelles dont
souffrent certaines catégories comme les étudiants, les peuples autochtones, les
albinos, les travailleurs domestiques, …
• D’autre part, certains textes voués à la mise en mise en œuvre du principe d’égalité
la consacrent des discriminations insidieuses ou expresses. C’est notamment le cas
de la loi électorale, de la loi sur la mise en œuvre de la parité, …
• Qu’elles résultent de la coutume ou des croyances conjoncturelles, certaines
pratiques paralysent l’application effective des textes les plus porteurs. Il en est ainsi
notamment en matière de succession, dans le monde du travail, dans le domaine de
l’agriculture, de la pêche,

11/14/2024 247
 La Neutralité
• L’Administration est au service de l’intérêt général.
• Elle n’exerce sur ses agents aucun traitement discriminatoire.
• Toute discrimination fondée sur l’origine, la race, le sexe, la religion, l’ethnie, la tribu, les convictions
politiques ou philosophiques ou sur d’autres considérations liées à la personne est prohibée dans le
service public.
• Le service public demeure apolitique, neutre et impartial. Nul ne peut le détourner à des fins
personnelles ou partisanes. (Article 8 , loi organique).
• Principe de neutralité L’administration qui est au service de l’intérêt général ne doit exercer sur ses
agents, ni de traitement discriminatoire en raison de caractéristiques liées à la personne. Le service
public dans son ensemble demeure neutre á l’égard de régime en place. Ce principe fondamental
s’impose á toute administration(Article 5, charte).
• De nombreux auteurs s’accordent à ne traiter du principe de neutralité qu’à travers des
développements sur le principe d’égalité : cette démarche est partiellement fondée. Mais il faut plus
considérer que s’impose également aux services publics de toutes catégories une obligation
d’« impartialité ».

11/14/2024 248
 I. La neutralité dans la structuration et la
gestion du service public
• La structuration et la gestion du service public doivent satisfaire à cette exigence. Il est admis à titre
théorique, par exemple, que le service public de l’éducation ne saurait privilégier une idéologie politique ou
une religion.
• Il est d’ailleurs bien souvent assimilé, et pour cela, au principe de laïcité qui « … implique nécessairement
le respect de toutes les croyances » dont il est proche. C’est en fait surtout l’un de ses aspects, la laïcité de
l’enseignement, qui pose le plus souvent des problèmes juridiques – surtout contentieux, et ce même hors
des affaires de foulards.
• La conception de la neutralité ainsi développée est une conception « formelle » qui peut être jugée
« insuffisante, puisqu’en refusant de tenir compte des différences de situation, la commune met certains
usagers devant le dilemme de croire ou de manger »…
• Le principe entraîne au détriment des agents du service des inconvénients inévitables : ainsi, dans un
jugement du 8 juillet 2003, le Tribunal administratif de Lyon a-t-il accepté que des mesures disciplinaires
aient été prises à l’égard d’une fonctionnaire qui portait un voile islamique pendant son service (Nadjet Ben
A.) : « considérant que le port, par Mlle X, détentrice de prérogatives de puissance publique, d’un foulard
dont elle a expressément revendiqué le caractère religieux, et le refus réitéré d’obéir à l’ordre qui lui a été
donné de le retirer, alors qu’elle était avertie de l’état non ambigu du droit applicable, a, dans les
circonstances de l’espèce, constitue une faute grave de nature à justifier légalement la mesure de
suspension dont elle a fait l’objet ; qu’elle n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement
attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à l’annulation de cette mesure ».
• Dans un avis circonstancié, le Conseil d’Etat précise, à propos du seul service public de l’enseignement
que :« si les agents du service de l’enseignement public bénéficient comme tous les autres agents publics
de la liberté de conscience qui interdit tout discrimination dans l’accès aux fonctions comme dans le
déroulement de la carrière qui serait fondée sur leur religion, le principe de laïcité fait obstacle à ce qu’ils
disposent, dans le cadre du service public, du droit de manifester leurs croyances religieuses ; Il n’y a pas
lieu d’établir une distinction entre les agents de ce service public selon qu’ils sont ou non chargés de
fonctions d’enseignement… ».

11/14/2024 249
 • Le principe de neutralité n’entraîne pas seulement des
conséquences vestimentaires ou ayant trait à l’attitude
physique des agents. Elle suppose aussi de leur part un respect
de la mesure dans l’usage des outils que le service met à leur
disposition. Ainsi, pour le Conseil d’Etat, considérant : « …
d’une part, le fait d’utiliser des moyens de communication du
service au profit de l’Association pour l’unification du
christianisme mondial et, d’autre part, le fait d’apparaître,
dans les conditions sus-rappelées, sur le site de cette
organisation en qualité de membre de celle-ci, constituaient
un manquement au principe de laïcité et à l’obligation de
neutralité qui s’impose à tout agent public ».
• Ainsi compris et interprété extensivement, le principe de
neutralité est de nature à permettre une conciliation du
11/14/2024 250
 II. La neutralité dans l’accès au
service public
• Le principe de neutralité a « pour buts essentiels le respect de la liberté de
conscience et la bonne marche du service ». Dans cet ordre d’idées, il arrive qu’un
autre des aspects de la neutralité politique du service public donne également
matière à jurisprudence, quand la neutralité est opposée – à tort ou à raison – non
plus à l’occasion de la gestion stricto sensu du service, mais dès la demande d’accès
au service, notamment à des lieux affectés au service public : ainsi le Conseil d’Etat
a-t-il estimé qu’une réunion politique dans un lycée ne pouvait être autorisée.
• La neutralité entraîne des conséquences délicates à gérer dans le domaine médical.
Ainsi, pour le Conseil d’Etat, ne constitue pas une faute de nature à engager la
responsabilité de l’hôpital un acte médical indispensable à la survie d’un patient
même transfusé contre sa volonté.
• Enfin, la neutralité ne doit pas s’entendre seulement au sens politique ou religieux,
et il arrive qu’elle ait des prolongements - qui relèvent aussi du droit de la
concurrence - quant aux entreprises et activités commerciales.
11/14/2024 251
 I. Définition

• De nombreux auteurs s’accordent à ne traiter du

principe de neutralité qu’à travers des
développements sur le principe d’égalité : cette
démarche est partiellement fondée.
• Mais il faut plus considérer que s’impose
également aux services publics de toutes
catégories une obligation d’ « impartialité ».

11/14/2024 252
 II. La neutralité dans la structuration et la
gestion du service public
• La structuration et la gestion du service public doivent satisfaire à cette exigence.
• Il est admis à titre théorique, par exemple, que le service public de l’éducation ne
saurait privilégier une idéologie politique ou une religion. Il est d’ailleurs bien
souvent assimilé, et pour cela, au principe de laïcité qui « … implique
nécessairement le respect de toutes les croyances » dont il est proche.
• C’est en fait surtout l’un de ses aspects, la laïcité de l’enseignement, qui pose le plus
souvent des problèmes juridiques – surtout contentieux, et ce même hors des affaires
de foulards.
• Ainsi, par exemple, le Tribunal administratif de Marseille a, le 28 novembre 1996,
refusé d’annuler une délibération du conseil municipal de Marignane supprimant les
régimes alimentaires particuliers.
• La conception de la neutralité ainsi développée est une conception « formelle » qui
peut être jugée « insuffisante, puisqu’en refusant de tenir compte des différences de
situation, la commune met certains usagers devant le dilemme de croire ou de
manger » …

11/14/2024 253
• On notera, parmi les développements du principe de neutralité, les avatards de la fête
du 1 500è anniversaire du baptême de Clovis . Les dépenses engagées par la ville de
Reims n’ayant pas seulement trait à la sécurité, mais aussi à l’organisation de l’office
lui-même, la délibération du conseil municipal de Reims attaquée est annulée pour
violation de la loi de 1905.
• En tout cas, il aura fallu une loi (18 mai 2004) puis une circulaire pour essayer de
régler précisément le problème du voile, et il n’est absolument pas sûr que ce soit
vraiment fait .
• Le principe entraîne au détriment des agents du service des inconvénients inévitables
: ainsi, dans un jugement du 8 juillet 2003, le Tribunal administratif de Lyon a-t-il
accepté que des mesures disciplinaires aient été prises à l’égard d’une fonctionnaire
qui portait un voile islamique pendant son service (Nadjet Ben A.) : manifestement,
selon la rédaction même du jugement, la portée est plus générale, et s’applique à
toute marque « destinée à manifester ostensiblement son appartenance religieuse et à
exprimer sa dévotion à un culte ».
11/14/2024 254
 • Contrairement à ce qui a pu être dit ici et là, il ne semble pas que cette sévérité soit réservée au service
public de l’enseignement, et la formulation retenue par la Cour administrative d’appel compétente en
la matière s’avère claire : « Considérant que le principe de liberté de conscience découlant de l’article
10 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen du 26 août 1789 et du préambule de la
Constitution de 1946 repris par la Constitution du 4 octobre 1958, bénéficie à tous les agents publics ;
que toutefois, le principe de laïcité de la République, affirmé par l’article 1er de la Constitution, qui a
pour corollaire nécessaire le principe de neutralité des services publics, fait obstacle à ce que les agents
publics disposent, dans le cadre du service public, du droit de manifester leurs croyances religieuses ;
que cette exigence de nature constitutionnelle commandée par la nécessité de protéger les droits des
usagers des services publics, n’est en tout état de cause pas contraire aux stipulations de l’article 9 de
la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales ;
• Considérant qu’il résulte de ce qui vient d’être dit que le fait, pour un agent public, quelles que soient
ses fonctions, de manifester dans l’exercice de ces dernières ses croyances religieuses, notamment en
portant un signe destiné à marquer son appartenance à une religion, constitue un manquement à ses
obligations professionnelles et donc une faute ; que pour apprécier l’importance de cette faute, et
notamment dire si elle constitue une faute grave au sens des dispositions précitées de l’article 30 de la
loi du 13 juillet 1983, il y a lieu de tenir compte de l’ensemble des circonstances de l’espèce, et, en
autres, de la nature et du degré de caractère ostentatoire de ce signe, de la nature des fonctions confiées
à l’agent, ainsi que de l’exercice par lui soit de prérogatives de puissance publique soit de fonctions de
représentation ;

11/14/2024 255
• Considérant que le port, par Mlle X, détentrice de prérogatives de puissance
publique, d’un foulard dont elle a expressément revendiqué le caractère religieux, et
le refus réitéré d’obéir à l’ordre qui lui a été donné de le retirer, alors qu’elle était
avertie de l’état non ambigu du droit applicable, a, dans les circonstances de
l’espèce, constitue une faute grave de nature à justifier légalement la mesure de
suspension dont elle a fait l’objet ; qu’elle n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort
que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande
tendant à l’annulation de cette mesure ».
• Dans un avis circonstancié , le Conseil d’Etat précise, à propos du seul service public
de l’enseignement que : « Si les agents du service de l’enseignement public
bénéficient comme tous les autres agents publics de la liberté de conscience qui
interdit tout discrimination dans l’accès aux fonctions comme dans le déroulement de
la carrière qui serait fondée sur leur religion, le principe de laïcité fait obstacle à ce
qu’ils disposent, dans le cadre du service public, du droit de manifester leurs
croyances religieuses ;
• il n’y a pas lieu d’établir une distinction entre les agents de ce service public selon
qu’ils sont ou non chargés de fonctions d’enseignement… ».
11/14/2024 256
 • Le principe de neutralité n’entraîne pas seulement des conséquences vestimentaires
ou ayant trait à l’attitude physique des agents. Elle suppose aussi de leur part un
respect de la mesure dans l’usage des outils que le service met à leur disposition.
Ainsi, pour le Conseil d’Etat , considérant : « … d’une part, le fait d’utiliser des
moyens de communication du service au profit de l’Association pour l’unification
du christianisme mondial et, d’autre part, le fait d’apparaître, dans les conditions
sus-rappelées, sur le site de cette organisation en qualité de membre de celle-ci,
constituaient un manquement au principe de laïcité et à l’obligation de neutralité qui
s’impose à tout agent public, la cour qui, contrairement aux allégations de
l’intéressé, ne s’est fondée ni sur ce que celui-ci se serait livré à des actes de
prosélytisme, ni sur la teneur des messages envoyés par lui, n’a ni inexactement
qualifié les faits de l’espèce, ni méconnu les dispositions de l’article 1er de la loi du
10 juillet 1991 relative au secret des correspondances émises par la voie des
télécommunications ou celle de l’article 226-15 du Code pénal ».
• Ainsi compris et interprété extensivement, le principe de neutralité est de nature à
permettre une conciliation du principe d’égalité et du principe d’adaptation
constante, à supposer qu’existe un certain consensus sur la définition du concept
neutralité. Mais il est vrai que le consensus, ainsi qu’on a pu le mesurer il y a
quelques années dans l’affaire des foulards, n’existe pas.

11/14/2024 257
 §3. La légalité
• Le service public est assuré avec efficacité et
efficience dans le strict respect de la Loi.
• Les décisions administratives sont prises en
conformité avec les Lois et les règlements en
vigueur (Article 9, loi-organique).
• Principe de légalité Le service public doit être assuré dans le
strict respect de la loi. Les décisions administratives doivent
être prises conformément aux textes en vigueur ( Article 6,
Charte).

11/14/2024 258
 §4. La continuité
• Le service public est continu et assuré en permanence dans toutes ses composantes.
Le non-respect du principe de continuité peut engager la responsabilité du service
public envers tout intéressé ayant subi un préjudice de ce fait(article 10).
• Le service public doit être assuré en permanence et dans toutes ses composantes
selon les règles régissant son fonctionnement. Le non-respect du principe de
continuité est susceptible d’engager la responsabilité de l’administration envers tout
intéressé ayant subi un préjudice de ce fait.
• Dans ces conditions, le droit de grève doit s’exercer dans le respect des lois
nationales et du principe de continuité sans que le interruption du service public ne
mette en danger la vie, la santé, la sécurité personnelle de tout ou partie de la
population.
• Dans ces conditions, le droit de grève doit s’exercer dans le respect des lois
nationales et du principe de continuité sans que le interruption du service public ne
mette en danger la vie, la santé, la sécurité personnelle de tout ou partie de la
population. ( article 7, Charte).
11/14/2024 259
 §4. La continuité
• L’exécution d’une activité en service public
signifie que cette activité répond à un besoin
impérieux d’intérêt général au niveau local
ou national.
• C’est pourquoi il doit fonctionner sans
interruption.
• Il n’est ni philosophiquement ni au plan de la
pragmatique juridique inutile d’essayer de
connaître la nature, et plus exactement la
valeur juridique, du principe de continuité.

11/14/2024 260
 I. Consistance du principe
• Cette affirmation découle notamment de l'arrêt R. Const. 059/TSR rendu
par la Cour suprême de justice, agissant comme juridiction
constitutionnelle. Dans cette espèce, la Cour était appelée à se prononcer
sur la poursuite des activités de la Haute autorité des médias, à la suite
de sa dissolution de plein droit par la volonté du Constituant mais en
l'absence d'une institution correspondante, en l'occurrence le Conseil
supérieur de l'audio-visuel et de la communication. Pour prolonger le
mandat de la HAM, la Cour s'est fondé sur le principe de continuité de
service public.
• Elle justifie ainsi sa décision " dans un contexte où il n'est pas sûr que le
Conseil de supérieur et de la communication serait opérationnel dans un
avenir proche, la dissolution de la HAM créerait un vide institutionnel
préjudiciable au bon fonctionnement de l'Etat de droit et une vacance
dangereuse parmi les Institutions de la République appelées à évoluer
ensemble ".
• Par cette décision, la Cour reconnaît au principe de continuité une valeur
constitutionnelle, justifiant même la mise à l'écart d'une disposition
constitutionnelle expresse, rendue par les circonstances, contraire à
11/14/2024 261
 II. Les justifications
A. Un besoin pour l’Etat

• Le principe de continuité est de l'essence du

service. En effet, un service public est crée pour
satisfaire à un besoin d'intérêt général. Tant que
ce besoin subsiste, le service doit fonctionner de
manière permanente. Si la permanence est le
propre de toute institution, elle a une signification
particulière pour l’Etat. Le principe de continuité
des services publics apparaît alors comme la
traduction en droit administratif de ce principe
constitutionnel.
11/14/2024 262
 B. Une nécessité pour les administrés

• La continuité est au service des administrés.

Tout individu a droit au fonctionnement des
services. L’administration est contrainte à
l’action. La continuité n’a pas la même
intensité dans tous les services. Il existe une
échelle de continuité. Elle est maximale
lorsque s’impose la permanence de la mission
comme la police, l’armée, l’hôpital… Pour les
autres activités, il suffit que l’usager puisse
11/14/2024
normalement accéder au service, que le 263
 III. Applications et limites
A. Les effets du principe de
continuité
L’obligation de continuité est à l’origine de nombreuses règles de
droit administratif, souvent sans équivalent en droit privé comme
le privilège du préalable, la suppléance ou la délégation,
l’inaliénabilité, l’imprescriptibilité et l’insaisissabilité du domaine
public de l’Etat, la théorie du fait du prince, la réquisition, la
théorie de l’imprévision, la théorie des fonctionnaires de fait…Le
principe de continuité comporte ainsi des effets qui s’imposent
aussi bien aux autorités administratives, aux personnels
administratifs et aux cocontractants de l’administration.

11/14/2024 264
 1. Les effets de la continuité sur les autorités
administratives
• Lorsqu’elles exploitent elles-mêmes un service public, les autorités administratives sont tenues d’en assurer
le fonctionnement régulier et continu. Elles sont obligées de fournir ponctuellement aux usagers la
satisfaction de leurs besoins par la création et le bon fonctionnement de service public, sous peine de voir
engager leur responsabilité en raison d’une défaillance de leur part. Il s’agit ici d’une obligation d’action de
la part de l’administration. Le devoir qui incombe aux autorités administratives en matière de régularité et de
continuité de service public se manifeste dans divers sens.
• L’autorité administrative a l’initiative de créer les services publics et d’en assurer un fonctionnement régulier
et continu. Tenue de prendre l’initiative, elle est aussi obligée de briser la carence ou l’inertie des autorités
sous tutelle par le mécanisme de substitution d’office. Elle doit également prendre des mesures qui
s’imposent pour assurer l’exécution des lois et règlements.
• En matière de service public, l’inaction des autorités administratives peut engager leur responsabilité dans les
cas ci-après : l’inexistence ce service public, le fonctionnement tardif de service public, le défaut de
fonctionnement, le mauvais fonctionnement. Sur cette base, l'Etat congolais a été condamné au motif que "
les auteurs des faits incriminés sont des agents de l'Etat en ce qu'ils sont tous militaires [...] et que par
négligence ou oubli, ils n'ont pas été brassés, ni soumis à une formation militaire de base. Cela a eu comme
conséquence que de nombreux parmi eux ne connaissent par le règlement militaire et à cela s'ajoute le
niveau d'instruction insuffisant pour la plupart qui n'a été pris en considération lors de leur recrutement

11/14/2024 265
 2. La continuité au niveau du personnel
administratif
• A l’entrée dans la fonction publique, le principe de la continuité peut expliquer et rendre légitime c.-
à-d. légale certaines nominations anticipées. Pendant la carrière des agents de service public, le même
principe de continuité constitue la base justificative des limitations apportées au droit de grève. Aux
termes de l’article 39 de la Constitution, une loi peut interdire ou limiter l’exercice du droit de grève
dans les domaines de la défense nationale et de la sécurité ou pour toute activité ou tout service public
d’intérêt vital pour la nation.
• A la sortie de la fonction publique, c’est encore la règle de continuité qui explique que toute
démission pour devenir effective soit au préalable acceptée ainsi que la survivance de compétence
illustrée par le principe de l’expédition des affaires courantes.
• La continuité implique l’obligation d’assurer le service public. Cette obligation s’impose aussi bien
au personnel administratif qu’au personnel des entreprises privées qui assurent la gestion d'un service
public.
• La continuité implique aussi l’obligation d’accepter les modifications qui s’imposent à la gestion du
service public. Du moment que les circonstances de droit et de fait l’exigent, les modifications
doivent intervenir et doivent être acceptées. Elles doivent être acceptées aussi bien par les
fonctionnaires que par les non fonctionnaires. Les fonctionnaires étant dans une situation fixée par
voie légale et réglementaire, ne sont pas autorisés à s’opposer aux modifications susceptibles d’être
apportées à leur statut. De la même manière, les agents contractuels, ne doivent pas s’opposer aux
modifications nécessitées par le besoin de la gestion du service.
11/14/2024 266
 3. Les effets de la continuité sur le
•
cocontractant de l’administration
Le cocontractant de l’administration a l’obligation d’assurer le service public et d’accepter les modifications imposées par
l’administration.
• Le concessionnaire d’un service public est tenu d’assurer le fonctionnement du service public quelque soit les circonstances c.-à-
d. quelques soient les obstacles naturels, financiers ou autres. Seule la force majeure peut le délier de cette obligation.
• L’administration peut à tout moment modifier les conditions du contrat et le cocontractant est tenu de se plier à ces modifications.
II. Nature du principe
• La continuité du service public est une transposition, au niveau administratif, du principe de la continuité de l’Etat. De même que
celui-ci ne saurait être « Etat à éclipses », de même de service publique doit fonctionner de façon continue.
• « La continuité est de l’essence du service public », soulignait le commissaire du Gouvernement Tardieu .
III. Destinataires du principe
• Le principe de continuité s’impose d’abord aux exploitants du service public. Très révélateur à cet égard est le cas du
concessionnaire qui, même en présence d’un bouleversement des conditions économiques initialement prévues, doit continuer à
assurer la gestion du service public industriel et commercial concédé avec l’aide de l’indemnité d’imprévision.
• En aucun cas, il ne saurait arrêter son activité car : « L’intérêt général exige la continuation du service ».
• Du reste, si le concessionnaire venait à cesser ses activités, la déchéance ou la mise sous séquestre pourraient être prononcées,
sanctions « indispensables pour assurer la continuité du service en cas de défaillance du concessionnaire » .
• Le principe a ensuite des incidences directes sur les agents du service public. Le principe de continuité est un des principes
constitutifs du droit de la fonction publique : c’est ainsi que le droit de grève n’est pas reconnu à ceux qui travaillent dans des
services où la continuité nationale est en jeu (personnel pénitentiaire, militaires, etc.).

11/14/2024 267
 • Le législateur peut toujours limiter (voire interdire) le droit de grève « aux agents dont la présence est indispensable pour assurer le fonctionnement des éléments du
service dont l’interruption porterait atteinte aux besoins essentiels du pays ».
• IV.Conséquences
• Le principe de continuité revêt donc une importance suffisante au point de – c’est évidemment sur
le plan juridique une conséquence de la valeur qui lui est reconnue – légitimer la limitation des
droits et libertés avec l’exercice.
• A. Les limitations de droits et libertés
• Toujours est-il que le gouvernement peut, dans le cadre qui lui a été reconnu par le Conseil d’Etat ,
interdire ou limiter ponctuellement l’exercice du droit de grève « en vue d’en éviter l’usage abusif
ou contraire aux nécessités de l’ordre public ». Celui-ci implique, dans l’intérêt général, un
minimum de continuité dans la gestion des services publics qu’il convient de combiner avec la
défense des intérêts professionnels.
• La difficulté des débats sur la notion de service minimum résulte du caractère symbolique de la
liberté de grève : la limitation ponctuelle est – en théorie au moins – admise… mais de là à accepter
que l’on marque dans le marbre législatif l’existence d’un service minimum, le pas n’est facile à
franchir par les syndicats – qui préfèrent procéder par les voies du dialogue social et
ponctuellement – ni par le législateur.
• Trois solutions existent qui peuvent être pratiquées toutes trois de manière alternative selon les
secteurs :
• « La première consiste à confier au Gouvernement la mission de déterminer les conditions du
service garanti. Cette solution présente deux inconvénients : d’une part, elle est moins souple
qu’une définition sous forme d’accord entre les partenaires sociaux ; d’autre part, elle limite leur
capacité de décision en la matière, alors qu’ils sont les principales parties concernées et qu’ils
connaissent le mieux les contraintes des services.
11/14/2024 268
• La deuxième tend à n’accorder ce rôle au pouvoir réglementaire qu’en cas de carence des partenaires sociaux à se
mettre d’accord, dans un certain délai que pourrait fixer le législateur. Le délai de six mois proposé par M.
Christian Blanc paraît, à cet égard, raisonnable. C’est le modèle qui prévaut, par exemple, en Espagne ou au
Portugal.
• Troisième option : conférer à une autorité administrative indépendante le soin de définir les conditions du service
garanti, après avis des partenaires sociaux, dans les cas où ceux-ci ne parviendraient pas à se mettre d’accord
dans le même délai. Ce modèle, qui s’apparente au système en vigueur en Italie, présente plusieurs avantages :
l’indépendance et, par voie de conséquence, l’impartialité et la légitimité de l’instance de décision (l’Etat étant
partie prenante s’agissant des services ou des entreprises placés sous son autorité) ; la possibilité pouvant être
offerte à cet organisme de favoriser la conciliation entre les partenaires sociaux en vue d’éviter un conflit
collectif ; enfin, permettre à cette instance d’avoir une légitimité démocratique renforcée, ses membres pouvant
être désignés, comme la Commission de garantie italienne, par le Parlement ou, selon le modèle du Conseil
constitutionnel, un tiers par le président de la République, un tiers par le président du Sénat et un tiers par le
président de l’Assemblée nationale ».
• Dans un autre ordre d’idées, lorsque la continuité du service public est interrompue, certains citoyens peuvent, au
lieu et place des autorités empêchées, prendre les mesures qui s’imposent. Ces citoyens sont alors qualifiés de
fonctionnaires de fait. Leur légitimité provient de leur souci d’assurer la continuité du service. Et le Conseil
d’Etat français n’a pu que continuer cette pratique. En période de circonstances exceptionnelles, de guerre
notamment. Deux grandes séries d’applications ont été faites de cette théorie.
• Dans une première hypothèse, il y a eu une investiture que le public a pu croire correcte, mais qui était en réalité
irrégulière. Le fonctionnaire de fait bénéficie alors d’une apparence d’investiture. Il en va ainsi lorsqu’une
autorité administrative légale se substitue à une autre défaillante pour exercer les fonctions de celle-ci .

11/14/2024 269
• Dans une seconde série de cas, cette apparence n’existe même pas. Les autorités légales
n’assurent plus leurs fonctions, des gens de bonne volonté prennent le relais. Prenant acte
des circonstances exceptionnelles, le juge les considère comme des fonctionnaires de fait.
Ainsi, devant l’imminence de l’invasion allemande, le maire et la plupart des conseils
avaient quitté, en mai 1940, le territoire d’une commune. Un comité d’habitants a pu
s’ériger en municipalité de fait pour assurer le fonctionnement des services publics et
l’administration de la ville.
• B. La responsabilité de la puissance publique
• Les particuliers peuvent invoquer la violation du principe de continuité pour obtenir
réparation. C’est ainsi qu’une jurisprudence constante sanctionne le retard fautif dans le
fonctionnement du service.
• Cas par cas, le juge appréciera le caractère raisonnable ou non du retard, sa durée
exagérée. Le retard sera considéré comme excessif si l’administration n’a pas mis toute la
diligence souhaitable pour agir. La philosophie de cette jurisprudence est claire : le juge
veut, à juste titre, sanctionner toute rupture abusive dans la continuité du service public.
• On peut seulement se demander si parfois le Conseil d’Etat n’a pas une vision trop étroite
de ce type d’abus, ce qui le conduit par exemple à cautionner de trop nombreux retards,
pourtant injustifiables, dans l’application des lois.
• La responsabilité de la puissance publique peut – et c’est une implication du principe de continuité – être
engagée dès lors qu’un collaborateur occasionnel de la puissance publique subit un dommage.

11/14/2024 270
• Cette possibilité a été tôt énoncée par le Conseil d’Etat au profit d’un ouvrier dans un chantier d’Etat,
blessé par un éclat de métal projeté par un marteau-pilon.
• Il s’agissait donc d’un régime de responsabilité profitant à un agent de l’Etat, avant toute organisation
textuelle de la responsabilité de l’Etat en ces domaines. Le régime a ensuite bénéficié par extension
aux personnels engagés dans une collaboration sans être couverts par des textes spéciaux, comme les
appelés du contingent par exemple.
• Le Conseil d’Etat a fait de cette extension une application assez générale depuis la décision
d’Assemblée commune de Saint-Priest-la-Plaine du 22 novembre 1946, par laquelle il en a fait
bénéficier des habitants qui à l’occasion d’une fête municipale, avaient allumé des feux d’artifice.
• Evidemment, le juge énonce des conditions, qui sont toutes liées à la substance de la mission de
service public, qui justifie l’application d’un régime qui est très favorable.
• Enfin, pour en revenir aux rapports entre grève et continuité, rappellera-t-on que la jurisprudence
administrative, pour sa part, considère que l’abstention de l’administration lors d’un conflit peut être
considérée comme fautive .
• L’indemnisation dépend de la durée de la grève, du déroulement de la grève, et de son caractère licite
ou illicite.

11/14/2024 271
 §5. La spécialité
• Le service public répond à un besoin précis d’intérêt général et
dispose d’une compétence spécifique et particulière (Article
11, loi-organique).

11/14/2024 272
 §6. L’adaptabilité
• Le service public est tenu de s’adapter aux circonstances,
changements et évolutions notamment techniques pouvant
affecter son organisation et son fonctionnement face aux
besoins d’intérêt général(Article 12, Loi-organique)

11/14/2024 273
 I. Consistance du principe de mutabilité
• Le principe de mutabilité signifie que le régime de service public doit pouvoir être adapté, chaque fois qu’il le faut, à l’évolution
du besoin collectif et aux exigences de l’intérêt général. Il impose qu’il n’y ait pas d’obstacles juridiques aux mutations à
réaliser.
• Le principe de mutabilité s’applique aux cocontractants de l’administration. Dans le cas où l’exécution du service public a été
concédée contractuellement, l’administration concédante conserve la maitrise du service public. Le contrat de concession est
tel qu’il se prête aux modifications qu’elle estime utiles ou nécessaires d’introduire dans les conditions d’exécution du service
public.
• Il s’impose aussi aux usagers du service public. Ils n’ont pas le droit qu’ils pourraient opposer aux modifications de son régime.
C’est particulièrement certain pour les usagers du service public administratif qui sont dans une situation légale et
réglementaire c.-à-d. unilatéralement déterminée par les lois et règlements. C’est également vrai pour les usagers de service
public administratif qui se trouvent exceptionnellement dans une situation contractuelle de droit public (le cas des abonnés du
service public de poste et télécommunication) tout comme ceux de service public industriel et commerciaux qui sont dans une
situation contractuelle de droit privé.
• Il ne faut pas pour autant conclure que les usagers du service public sont soumis au bon plaisir de l’administration. En premier
lieu, ils ont droit au fonctionnement normal du service public qui doit être assuré conformément aux règles les régissant tant
qu’elles n’ont pas été modifiées. En second lieu, les modifications décidées ne peuvent avoir légalement effet que pour l’avenir,
elles ne sauraient rétroagir. C’est le cas notamment pour les modifications du tarif des redevances perçues sur les usagers. Par
exemple, le prix de consommation d’électricité ne peut pas être légalement calculé sur la base d’un tarif entré en vigueur après
la date à laquelle la consommation a eu lieu.

11/14/2024 274
• En troisième lieu, c’est sous le contrôle du juge que les
modifications sont décidées, le juge administratif sur le recours
d’un usager devra apprécier non seulement si elles ont été
décidées par l’autorité compétente et selon les procédures
instituées mais aussi si elles sont justifiées au fond par les faits
invoqués par l’administration.
• Il n’existe pas non plus, des droits acquis ou d’engagements
contractuels aux noms desquels le personnel pourrait
s’opposer juridiquement à des changements dans
l’organisation ou le fonctionnement de service public où ils
11/14/2024 275
 B. La valeur juridique du principe de mutabilité
• Le principe de mutation qualifié aussi la loi de changement, se
justifie aussi par le lien entre le service public et l'intérêt
général. L'autorité publique doit pouvoir adapter le service aux
changements induits de la mutation des besoins de la
collectivité. En droit français, il semble que ce principe occupe
une place inférieure par rapport à l'égalité et à la continuité. Il
n'aurait qu'une valeur infra-constitutionnelle. La doctrine
essaie difficilement de lui trouver une base constitutionnelle
en droit belge.

11/14/2024 276
 II. Les justifications et objectifs

11/14/2024 277
 III. Application et limites
• Encore dénommé principe de mutabilité, il implique une constante plasticité du
service public. Celui-ci doit être, en effet, régulièrement adapté aux nécessités de
l’intérêt général qui sont bien difficiles à définir à priori, car elles sont éminemment
variables dans le temps et dans l’espace.
• Les autorités administratives doivent cependant correctement apprécier ces
exigences et moduler sur elles le fonctionnement du service. Ce qui suppose que les
gouvernants soient à l’écoute des gouvernés, qu’ils entendent et répondent à leurs
demandes. Aussi ce principe explique-t-il, entre autres, la dépendance du service
public à l’égard d’une collectivité publique.
• On étudiera brièvement l’incidence de ce principe sous deux angles : quant à la
situation des agents de l’administration et quant à celle des administrés usagers du
service
11/14/2024 278
 II. La situation des agents de l’administration
• Le fonctionnaire se trouve désormais dans une situation statutaire et réglementaire à l’égard de
l’administration. Une conséquence importante découle de cette situation : la mutabilité du statut du
fonctionnaire qui ne peut faire valoir aucun droit au maintien de celui-ci, même si l’autorité
supérieure avait pris l’engagement envers le fonctionnaire de ne jamais lui retirer les avantages de
son statut.
• Une autre incidence mérite d’être soulignée : si le fonctionnaire ne peut pas unilatéralement et
librement renoncer à ses tâches ; sa démission doit être acceptée par son supérieur hiérarchique.
• Seulement, tous les agents des services publics ne sont pas des fonctionnaires. Il en va ainsi surtout
dans le cadre des services publics industriels et commerciaux où les agents, souvent recrutés par
contrat, ne se trouvent pas dans une situation statutaire et réglementaire.
• De leur part, l’adaptation est beaucoup plus malaisée à obtenir, car il y a toujours possibilité de
rupture du contrat et surtout impossibilité (en principe) de remettre en cause les clauses de celui-ci,
donc les droits et obligations de l’agent.

11/14/2024 279
• Mais que l’agent ait ou non la qualité de fonctionnaire, il doit obéir au
règlement interne du servie, notamment aux différentes mesures
d’ordre intérieur prises par les autorités hiérarchiquement supérieures.
• Ces mesures, qui constituent la loi du service, s’imposent à tous les
agents sans restriction aucune. Elles assurent la vie matérielle et
quotidienne du service, son adaptation donc aux besoins du public.
• Aussi, ne peuvent-elles pas être discutées par ceux qu’elles obligent. En
vertu d’une jurisprudence constante, le recours pour excès de pouvoir
est en effet irrecevable à leur encontre , alors même qu’il s’agirait de
décisions exécutoires faisant grief .
11/14/2024 280
 III. La situation des usagers du service
• Le service public oblige ses gestionnaires à fournir aux usagers l’ensemble des prestations qu’ils peuvent
légitimement en attendre.
• Et le juge administratif de veiller au fonctionnement normal et régulier du service, à son accessibilité ou à ses
capacités d’accueil . On rappellera que, d’une part, le Conseil d’Etat, statuant après des conclusions du
commissaire du Gouvernement Romieu, admet que : « … les membres du syndicat ayant individuellement un
intérêt direct et personnel à l’annulation de l’arrêté attaqué, le syndicat justifie du même intérêt ; qu’il peut
même arguer de la violation du droit qu’il tient, comme tout consommateur, des dispositions réglementaires
qui assurent le fonctionnement d’un service public ».
• Il entend par ailleurs énoncer expressément que :
• « …le préfet était compétent pour imposer par voie d’autorité, à la compagnie l’observation de son cahier des
charges ».
• Les usagers ont donc la possibilité d’assurer un contrôle sur le fonctionnement continu du service, dont
l’administration compétente est garante. C’est donc naturellement ce même juge qui sanctionnera pour faute
l’administration lorsque le service n’a pas ou a mal fonctionné, autrement dit lorsque ses dirigeants ne l’auront
pas adapté aux exigences nées des circonstances.
• Le principe d’adaptation constante explique également le pouvoir reconnu à l’administration concédante de
modifier unilatéralement les clauses réglementaires des contrats de concession. Il faut entendre par là que
l’administration doit à l’évidence perfectionner le service.
11/14/2024 281
• Plus largement, l’administration peut modifier unilatéralement les clauses de tout contrat
administratif qui sont relatives à la gestion du service public mais seulement dans la mesure où celui-
ci l’exige , autrement dit dans la mesure où ces modifications sont utiles aux usagers.
• C’est donc, en dernier ressort, l’intérêt du public qui commande l’adaptation du service public et qui
différencie ce principe de la règle commerciale du même genre que s’efforce de service l’entreprise
privée dans son intérêt matériel bien compris.
• Pour des raisons liées à l’exigence d’un minimum d’équilibre du contrat , la satisfaction de la
recherche de l’intérêt des usagers ou du service connaît des limites en matière financière, et impose
le cas échéant des contraintes financières à la puissance publique : mais l’administration peut pour
des motifs d’intérêt général, comme cela a été le cas par exemple en matière audiovisuelle , mettre
purement et simplement fin à un contrat de délégation.
• A l’inverse, force est de constaté que le principe d’adaptation peut parfois être invoqué à l’encontre
de certains usagers pour justifier leur absence de droits acquis au maintien du service selon des
modalités immuables.

11/14/2024 282
 Section 2 : Les critères des prestations
fournies aux usagers par le service public
• 1. proximité et accessibilité;
• 2. participation et consultation;
• 3. qualité et efficience;
• 4. évaluation;
• 5. transparence et information;
• 6. célérité et délais de réponse;
• 7. fiabilité et confidentialité des informations

11/14/2024 283
 §1. La proximité et l’accessibilité
• Le service public crée et assure aux usagers les conditions minimales de
proximité et d’accessibilité (article 16, Loi-organique).
• Proximité et accessibilité des services L’administration doit faire l’objet
d’une organisation fonctionnelle et territoriale propre à assurer les
conditions d’une gestion publique de proximité, susceptible d’offrir aux
populations des services de base adaptés et accessibles. Cette
accessibilité ainsi que la proximité peuvent être réalisées par la mise en
œuvre des technologies de l’information et la communication
appropriées (Article 8, Charte).

11/14/2024 284
• La notion d’accessibilité d’un service public peut être appréhendée du point vue
objectif ou du point de vue subjectif. Du point de vue objectif, l’accessibilité du
service public se présente comme la résultante de l’action publique. Du point de vue
subjectif, l’accès au service public s’analyse comme un droit reconnu à tout
administré.
• Le principe consacré par le législateur congolais implique une accessibilité physique.
L’accessibilité physique signifie que la fourniture de biens et de services nécessaires
doit être disponible pour tous, y compris les membres des groupes vulnérables et
désavantagés, pour lesquels des mesures spéciales pourraient s’avérer nécessaires.
• L’accessibilité économique signifie que l’argent ne devrait pas être un obstacle pour
l’usager d’un service public. Certes, tous les services publics ne sont pas gratuits.
Néanmoins, Xavier BIOY, « Le droit fondamental à l’accès aux soins en Europe. Vers
un standard de conciliation entre libertés économiques et droits du patient ? » ,
11/14/2024 285
• la différence fondamentale avec les services marchands réside dans le
régime tarifaire.En pratique, la corruption constitue le plus gros obstacle
à l’accès économique au service public. Les relations entre
l'administration et les administrés se déroulent dans une hostilité
permanente.
• Tout contact avec un agent public donne le frisson au citoyen honnête.
Tout se monnaie et le marché n'est pas convivial. Les agents et
fonctionnaires multiplient les intimidations ou les artifices pour amener
l'administré à un marchandage. Pour les observateurs de la fonction
publique congolaise, « les fonctionnaires ne sont pas des bras séculiers
de l'Etat pour accomplir les tâches d'intérêt général ». La position qu'ils
occupent constitue pour eux une source de revenus et ce, par tous les
11/14/2024 286
• La proximité psychosociologique. Les institutions administratives et ne sont pas familières pour la majorité des
administrés, y compris les intellectuels. Les confusions sont fréquentes entre la police, l’armée, le parquet, les
cours et tribunaux. De nombreux intellectuels confondent avocats, juges, magistrats, huissiers, etc. Les agents
publics abusent de cette ignorance dans leurs relations avec les administrés. Pour des motivations étrangères à
l'intérêt général, les agents n'hésitent pas à poser des actes qui ne relèvent pas de leurs compétences.
• L'absolutisme des autorités publiques se nourrit d'une succession d'événements historiques, comme
« l'impérialisme administratif hérité de la colonisation et l'autoritarisme politique endémique » qui caractérisent
le pouvoir congolais depuis l'accession du pays à l'indépendance. Le mythe qui en découle fait l'objet d'une
exploitation des contemporains. Pour asseoir sa tyrannie, le président Mobutu ne manquait pas de rappeler
qu'en Afrique, le respect dû au chef est absolu. De nombreux agents surfent sur la même thèse pour décourager
les administrés les plus véreux. Ils n'hésitent pas à recourir à la menace pour les plus téméraires. En effet, le
propre de la dictature est d'étouffer tout élan de liberté, en ce compris la possibilité de contester les décisions
de l'autorité en justice.
• La persistance de certains abus de l'administration repose sur les menaces de tout genre proférées par les
détenteurs du pouvoir. Les personnes se trouvant dans un lien de G. FOUDA, « L'accès au droit : richesse et
fécondité d'un principe pour la socialisation juridique et l'Etat de droit en Afrique noire francophone »,.
dépendance avec l'administration sont les plus fragiles. La doctrine va jusqu'à considérer que la faible
sollicitation du juge administratif s'explique par « le terrorisme politique et administratif dû à l'exercice d'un 287
11/14/2024
 §2. La participation et la consultation
• Le service public assure, dans son fonctionnement, la participation des populations en impliquant la
société civile et d’autres acteurs à travers des structures consultatives ou des organes conseils
(Article 17, loi-organique)
• Article 9 : Participation, consultation et médiation Il appartient à l’administration de veiller à ce que
les mécanismes de participation et de consultation impliquant la société civile et d’autres acteurs
soient effectivement mise en œuvre à travers les structures consultatives ou des organes conseils.
Lorsque la consultation est effectivement prévue dans les textes, l’administration ne peut insérer,
dans ses actes définitifs, de disposition qui n’aura pas été soumise au préalable à l’avis de l’organe
consultatif prévu.
• Pour éviter tout conflit d’intérêt, toute personne physique ayant un intérêt privé, direct ou indirect,
ne peut être membre d’un organe consultatif, lié à l’objet de la consultation. Il appartient à
l’administration de mettre en place un système de médiation, au moyen d’une institution disposant
d’une autorité morale et sociale suffisante, qui permette aux usagers ainsi qu’aux agents publics eux-
mêmes de disposer de voies de recours autres que les recours administratifs ou judiciaires. Cette
institution aurait ainsi vocation à promouvoir la satisfaction des droits de ceux-ci dans l’intérêt
général (article 9, Charte ).

11/14/2024 288
 Participation
• I. L'administré et l'administration dans un Etat de droit
• Le passage de l'Etat légal à l'Etat de droit entraine un passage d'une situation dans laquelle une règle ou un commandement
sont légitimes parce qu'ils résultent, de manière régulière, de la procédure conforme permettant l'expression de la volonté
générale, à une situation où ces mêmes normes et décisions sont légitimes si et seulement si elles respectent les principes
supérieurs de droit.
• A. La citoyenneté administrative
• La citoyenneté se rapporte aux relations politiques entre gouvernants et gouvernés, les relations administratives demeurant
essentiellement autoritaires. Le concept de citoyenneté administrative véhicule une contradiction. La citoyenneté insinue
l'idée de participation et d'égalité, alors que les rapports administratifs sont de nature inégalitaire et autoritaire. Certes, le
pouvoir administratif n'est pas arbitraire : le contrôle juridictionnel permet de sanctionner tout abus, mais la relation reste
dominée par l'unilatéralisme de l'autorité publique. La consécration de l'Etat de droit modifie cette situation de manière
substantielle. Qu'elle se manifeste comme puissance publique ou comme service public, l'administration ne peut plus se
passer de la participation de l'administré.
• L'administration puissance publique a longtemps astreint l'administré au statut de sujet passif. Au nom de l'intérêt général
dont elle est garante, l'administration a toujours une position dominante sur l'administré. sans dire que cette conception
aboutit à une situation malheureuse où, devant le même pouvoir, l'individu se voit attribuer des droits énormes comme
citoyen dans le rapport avec les institutions politiques et réduit au statut de simple sujet dans ses relations avec les institutions
administratives. Le progrès de la démocratie ne permet plus cette distinction

•
11/14/2024 289
 Participation
• Le dialogue, la participation, la collaboration sont devenues
indispensables, même dans les missions de puissance publique. Placé au
centre de la gouvernance publique en démocratie, le citoyen ne peut
plus être traité comme un simple dossier. La prise en compte de son avis
s'impose aux autorités publiques. Cette évolution répond non
seulement à l'impératif démocratique, mais aussi à une exigence
d'efficacité. L'implication des bénéficiaires de l'action publique permet
d'atteindre plus facilement les finalités de l'administration.

11/14/2024 290
 Participation
• B. L'apport de la notion de citoyen à la théorie du service
public
• Une des grandes avancées réside dans la restriction qui
s'ajoute au pouvoir de l'administration et le devoir de diligence
particulière qui en découle pour l'agent public. Traiter
l'administré avec humanisme, l'écouter et l'informer ne relève
plus d'une simple exigence éthique, mais constitue une
composante du principe de légalité qui guide toute action
publique. Les autorités publiques sont, de plus en plus,
astreintes à inviter l'administré à régulariser sa démarche, à
11/14/2024 291
 Participation
• participe à la compétitivité des entreprises publiques et
permet d'améliorer leur image auprès des usagers, devenus
clients dans un environnement compétitif.
• L'implication des administrés dans la mise en œuvre de l'action
publique constitue une exigence d'efficacité. En confiant une
certaine responsabilité aux destinataires de ses décisions,
l'autorité publique en accroît les chances de succès. De ce
point de vue, la participation s'inscrit dans l'intérêt de
l'administration et des administrés. La rentabilité du service
suppose la satisfaction de ses usagers, d'où la nécessité pour
11/14/2024 292
 La participation
• II. La participation, une conséquence de la citoyenneté
administrative
• Pour une certaine opinion, la détermination de l'intérêt général
est un monopole de l'administration auquel l'on ne peut
envisager la participation de l'usager. Celui-ci ne serait pas
outillé pour effectuer la balance nécessaire entre l'intérêt
général et son intérêt particulier. L'antagonisme des intérêts
particuliers ne laisse pas de place à la diversité d'appréciation
de l'intérêt général. C'est là une conception ancienne, remise
en cause par la démocratisation de l'espace administratif. La fin
11/14/2024 293
 Participation
• contrôle sur l'administration dont il est source de légitimité, ce
qui explique la consécration du statut d'administré-citoyen et
les droits qui en résultent. Le recul de l'unilatéralisme de
l'administration avec comme corollaire la montée en puissance
des droits de l'administré constitue le principal effet attaché à
la notion de citoyenneté administrative. Sa consécration
juridique place l'administré au centre de la fonction
administrative. « L'on est passé d'un administré ou ‘assujetti’ à
un usager du service public, un utilisateur des services publics,
au citoyen et même à la ‘personne’. L'on est passé aussi de
11/14/2024 294
 §3. La qualité et l’efficience
• Le service public fournit des prestations au meilleur rapport
qualité/coût, en utilisant de la façon optimale les ressources
disponibles. Le coût des prestations du service public tient
compte du niveau du revenu de la population (Article 18, loi-
organique).
• Qualité et efficience L’administration doit veiller à fournir des prestations au meilleur rapport
qualité/coût, en utilisant de façon optimale les ressources dont elle dispose. En outre, elledoit tenir
compte des possibilités et moyens dont disposent les usagers pour bénéficier des prestations de
service public. L’administration est tenue d’apporter les adaptations nécessaires aux conditions
d’organisation et de fonctionnement de ses services, pour répondre en permanence à l’évolution des
besoins et aux exigences de l’intérêt général. Ces adaptations doivent conduire à des meilleurs
prestations et informations aux usagers (Article 10 , Charte).

11/14/2024 295
 I. La qualité des services publics
• Les services publics se doivent d'être efficaces en démontrant le bien fondé des opérations engagées
et la qualité des méthodes de gestion utilisées. Le statut du principe d'efficacité est contesté par les
juristes. L'intérêt général devrait justifier de faire des choix non efficaces.
• L'exigence de la qualité des prestations des services publics s'explique par plusieurs facteurs:
nécessité de repenser la relation au citoyen, nécessité économique d'améliorer la gestion vu la
concurrence ...
• Du point de vue du contenu, la qualité d'un service public peut recouvrir tout d'abord le respect de
normes de qualité, de normes techniques, de référentiels minimaux, des indicateurs de
performance...
• La qualité peut aussi s'évaluer sur base des critères relationnels comme l'accueil, l'information, la
concertation, la simplification, l'accès aux services ...
• Les indicateurs se focalisent autour des besoins et des attentes des usagers.
• Le niveau de satisfaction de l’usager

11/14/2024 296
 II. L’efficience des services publics

• Rentabilité
• Performance publique
• Absence de gaspillage
• Atteindre le résultat avec le moyen le moins coûteux

11/14/2024 297
 III. L’efficacité des services publics
• L’efficacité est la qualité de ce qui produit l’effet attendu
• Une démarche indispensable à la conduite rationnelle des affaires publiques
• L’efficacité n’est pas étrangère à la gestion des services publics
• Efficacité de la règle elle-même
• Efficacité du mode d’action
• Bien fondé des opérations engagées et méthodes de gestion utilisées
• Mesures inappropriées ou devenues inappropriées ou trop attentatoires à des droits
fondamentaux.
• Manque de pertinence, d’adéquation par rapport au but poursuivi
• Effets disproportionnés
• Défaut de lien approprié avec le but poursuivi

11/14/2024 298
 IV. Effectivité
• Réalisation des engagements constitutionnels et
conventionnels
• De la règle

11/14/2024 299
 §4. L’évaluation
• Le service public prévoit des mécanismes d’évaluation périodique des prestations et
des services offerts au public.
• L’évaluation se fonde sur des objectifs et des programmes d’activités, assortis
d’indicateurs et de critères de performance.
• Les résultats des évaluations sont diffusés, notamment à l’occasion de la publication
obligatoire des rapports annuels d’activités (Article 19, Loi-organique)
• Evaluation des services L’évaluation de l’efficacité et de la productivité des services
doit se fonder sur des objectifs et des programmes d’activités préalablement définis,
assortis d’indicateurs et de critères de performance. A cette fin, des mécanismes
d’évaluation doivent être mis en place dans l’administration, de façon à procéder à
l’évaluation périodique des prestations et services offerts au public. Les résultats de
ces évaluations doivent être diffusés, notamment à l’occasion de la publication des
rapports annuels d’activités (article 11, Charte).
11/14/2024 300
• Les indicateurs
• Limites à l’évaluation des services publics
• Difficultés de la mesure des résultats d’une action
publique
• Comment mesurer les résultats non visibles
• Difficultés de définir les objectifs

11/14/2024 301
 §5. La transparence et l’information
• Le service public rend disponibles les informations nécessaires
sur les actes et procédures relevant de sa compétence ainsi
que les informations permettant d’apprécier sa gestion.
• Il informe l’usager de toute décision prise à son égard en
indiquant le motif et en précisant les voies de recours en cas de
contestation.
• Il crée ou renforce les services d’accueil et d’information des
usagers, afin de leur faciliter l’accès aux prestations et de
recueillir leurs avis, suggestions ou réclamations (Article 20 ,
loi-organique).
11/14/2024 302
• I. Consistance
• La transparence administrative est une exigence nouvelle,
fondée sur la nécessité d'information active et passive des
usagers des services publics. Ce principe s'inscrit dans la
modification des rapports entre l'administration et les
administrés. Dans les Etats de droit, le secret, la distanciation,
la relation d'autorité cèdent la place à l'accès aux documents
administratifs, à l'exigence de motivation formelle, à la
proximité et à la participation ... Avec cette consécration
législative, la transparence administrative revêt le statut d'un
11/14/2024 303
 II. Justifications

• L’administration doit être une maison de verre

• Limiter la désaffectation des administrés vis-à-vis de la gestion
publique
• La diffusion de l’information permet le contrôle, l’investigation,
la critique

11/14/2024 304
• III. Les piliers de la transparence administrative
• A. La motivation formelle des actes administratifs
• 1. Le principe
• Une référence aux faits
• Mentionner les règles applicables
• Mentionner comment et pourquoi ces règles juridiques
conduisent à partir des faits mentionnés à prendre telle
décision
• La motivation formelle doit être adéquate
11/14/2024 305
 §6. La célérité et les délais de réponse
• Dans l’exécution de ses prestations, le service public fixe et
respecte les délais légaux et réglementaires.
• A l’expiration du délai imparti, le silence vaut tacite
acceptation, sauf exception définie par la Loi ou le règlement
(Article 21, Loi-organique).
• Célérité et délais de réponse L’administration doit fixer et
respecter des délais dans l’exécution de ses prestations. Ces
délais légaux et réglementaires doivent être établis par la loi et
l’observation de délais anormalement longs, sont susceptibles
d’engager la responsabilité de l’administration (Article 13,
Charte)
11/14/2024 306
 §7. La fiabilité et la confidentialité des informations
• Les informations nominatives ou celles permettant d’identifier, sous quelque forme que ce soit,
directement ou indirectement, les personnes auxquelles elles s’appliquent, ne peuvent faire l’objet
de traitements, notamment automatisés, de nature à porter atteinte à la vie privée, aux libertés
individuelles ou aux droits de l’homme.
• Toute personne justifiant de son identité a le droit de connaître, de contester et, au besoin, de faire
rectifier les informations nominatives la concernant, ainsi que l’exploitation qui en est faite.
• Toutefois, seules la Police et la Justice sont autorisées, conformément à la Loi, à traiter les
informations dans un fichier informatisé contenant des informations sur la vie privée des personnes
(Article 23, Loi-organique).
• Fiabilité et confidentialité des informations concernant les citoyens Les informations nominatives ou celles
permettant d’identifier, sous quelque forme que ce soit, directement ou indirectement, les personnes
auxquelles elles s’appliquent, ne peuvent faire l’objet de traitements, notamment automatisés, de nature à
porter atteinte à la vie privée, aux libertés individuelles ou aux droits de l’homme. Toute personne justifiant de
son identité a le droit de connaître, de contester et, au besoin, de faire rectifier les informations nominatives la
concernant, ainsi que l’exploitation qui en est faite, notamment dans les traitements automatisés. A l’exception
d’administrations telles que celles de la police et de la justice, pouvant être autorisées par voie législative à
traiter des informations dans un fichier informatisé, aucun fichier ne doit contenir des informations sur la vie
privée, les opinions, l’état de santé, ou toute autre information de nature à porter atteinte à l’intimité, sans
l’accord express de la personne concernée (Article 14, Charte) .
11/14/2024 307
 Transparence et information
• Les décisions administratives doivent toujours être prises selon des procédures
transparentes, simples et compréhensibles, assorties d’une obligation de rendre
compte. Toute administration doit rendre disponibles les informations nécessaires
sur les actes et procédures relevant de sa compétence, ainsi que les informations
permettant d’apprécier sa gestion, afin de permettre aux intéressés d’en prendre
connaissance de manière complète et suffisante.
• L’administration doit informer l’intéressé de toute décision prise à son égard, en
indiquant les motifs de cette décision et en précisant, en tant que de besoin, les
voies de recours dont il dispose en cas de contestation. L’administration est tenue de
créer ou de renforcer les services d’accueil et d’information des usagers, afin
d’assister ceux-ci dans l’accès aux prestations et de recueillir leurs avis, suggestions
ou réclamations (Article 12, Charte) .

11/14/2024 308
 Chapitre 3 : Suppression des services publics
• Nous pouvons relever trois causes de suppression d’un service public :
• Disparition d’un besoin d’intérêt général.
• Suppression du service public sans la disparition du besoin d’intérêt
général.
• Suppression pour des raisons techniques.
• La suppression d’un service public peut avoir de multiples conséquences
notamment sur la nature du domaine propriété de la personne publique
dans la mesure où le domaine public se définit notamment par son
affectation à un service public pourvu qu’en ce cas les biens fassent
l’objet d’un aménagement indispensable à l’exécution des missions de
service public
• Il existerait des services publics qualifiés de constitutionnels, c’est-à-dire
qui ne pourraient pas être supprimés, même par la loi
11/14/2024 309
 La suppression des services publics
• Dans le silence des textes, il appartient à l’autorité publique compétente, l'État ou
une collectivité territoriale, d’apprécier si un besoin collectif justifie l’institution ou
le maintien d’un service public.
• Les administrés ont toutefois un droit à la création ou au maintien d’un tel service
lorsque la constitution ou la loi impose l’existence d’un service public. Ils ont par
ailleurs droit au fonctionnement normal et régulier du service public existant.
• Un établissement public ne peut en principe détenir cette compétence. Celui-ci n'est
en effet qu'un mode de gestion du service public, soumis, de surcroît, au principe de
spécialité.
• Lorsque la création d’un service public n’est pas obligatoire, il revient à l’autorité
compétente d’apprécier l’opportunité d’une telle création. Lorsque la loi impose
cette création, les collectivités locales doivent prendre les mesures nécessaires à la
mise en place du service.
11/14/2024 310
 Réformer un inexistant désiré ou supprimer un inopportun incontournable?
Dominique Darbon
• Dans les sociétés africaines, l’enjeu des services publics est paradoxal.
 D’une part, ils apparaissent comme une référence étatique toujours revendiquée
alors même qu’ils sont peu présents, sinon pour des raisons historiques au profit de
la partie le plus aisée de la population, et que leur qualité et leur efficacité
économique restent très faibles.
 D’autre part, ils sont présentés comme une des expressions majeures de
l’inefficacité des États africains et invités à ce titre à se réformer au profit de modes
de gestion privés et «contractualistes», au nom de la création d’un État effectif, dont
on s’empresse pourtant par là même de réduire d’autant sa capacité à s’imposer
auprès de populations qui ne le produisent pas.
 La privatisation des services publics est en effet présentée jusqu’au milieu des
années 2000 comme la solution idéale bien que jusqu’en 2006, plus de 80% des
villes avaient leur approvisionnement en eau géré par des opérateurs publics.
• Or, les résultats des opérateurs privés apparaissent singulièrement discutables ou
incertains et amènent quelquefois au retrait ponctuel des entreprises privées
11/14/2024 311
 les contraintes qui obèrent la réforme de la gestion publique services publics:

• la diversité des traditions juridiques et des héritages institutionnels des

différents groupes élites des États;
• la légitimité en «double contrainte» qui raccroche l’ordre institutionnel à
la fois à la société qui est censée le produire, mais dont les initiatives ne
sont pas capitalisées et institutionnalisées, et à des acteurs externes qui
ne sont censés que l’influencer et l’assister et qui le plus souvent
imposent et diffusent des recettes de gestion non négociables;
• la dépendance des États africains au savoir-faire, à l’innovation
technologique et cognitive et aux sources de financement des
organisations financières et d’aide et de développement qui peuvent
ainsi imposer aussi bien les programmes de réformes que les techniques
et les procédures à mettre en œuvre
11/14/2024 312
 L’explication des échecs des réformes
• les effets inattendus de la rencontre fortuite de méthodes de gestion, d’idéologies
politiques et d’intérêts individuels ou corporatistes a priori non liés;
• l’absence de capitalisation sur les réformes antérieures transformant les dispositifs
institutionnels des États pauvres en cimetières institutionnels toujours plus
encombrés;
• la cacophonie des intervenants et les stratégies de rechange menées par les acteurs
concernés;
• la faiblesse de sociétés et d’États auxquels on demande pourtant de produire des
dispositifs de gestion et de régulation performants selon un modèle étatique
occidental qu’ils ne maîtrisent pas et des critères de rentabilité à court terme
incompatibles avec l’absence globale de solvabilité des citoyens et les options de
développement à moyen terme

11/14/2024 313
 La faillite des services publics
• La défaillance généralisée de l’État et des administrations
publiques a conduit à la faillite de ces services, à leur
inefficacité et à un haut niveau de corruption, à leur faible
capacité à produire et à fournir des biens et des services de
bonne qualité à une partie croissante ou significative de la
population, que ce soit dans le domaine de l’eau, de
l’électricité, des transports, de la santé, des
télécommunications, de l’éducation, du ramassage des
ordures, de la gestion des eaux usées, voire même dans les
domaines plus classiques de la puissance publique (sécurité…).

11/14/2024 314
 La faillite des services publics
• Le service public, ou la gestion par l’État au nom de l’intérêt
général de certaines activités considérées comme primordiales
pour les administrés et la collectivité dans son ensemble,
 n’a pas plus réussi à s’implanter dans le domaine cognitif et
politique comme une valeur fondatrice du pacte social pour les
citoyens,
 il n’est parvenu à s’imposer comme une modalité de gestion
efficace et efficiente directe (par rapport au service rendu),
mais aussi indirecte (réduction des coûts issus de la non-
production éventuelle de ce service
11/14/2024 315
 les mutations qui affectent la compréhension
de la notion.
• La notion de service public, transférée d’abord par le colonisateur et imposée
comme une catégorie de l’entendement des sociétés réceptrices au titre de la
supériorité de cette construction juridique et politique, la notion est à son tour
attaquée par de nouvelles conceptions techniques produites toujours dans les
«autres» sociétés, lesquelles viennent non seulement la remettre en cause, mais
aussi déstabiliser l’investissement – aussi faible ou formel soit-il – dont elle avait fait
l’objet de la part des sociétés réceptrices depuis les indépendances
• La notion de service public témoigne en ce sens que les agendas de réforme
administrative dans les sociétés projetées des Afriques ne sont pas en phase avec les
mutations de ces sociétés en développement et avec les choix politiques qui y
seraient arrêtés, mais avec ceux des sociétés dominantes éventuellement associées
à certains groupes d’élite locale.
11/14/2024 316
 les mutations qui affectent la compréhension
de la notion
• Cette analyse n’a en aucun cas pour objet de remettre en cause la nécessité et la
pertinence technique et politique des réformes, imposées dans la plupart des États
africains (mais pas tous) par les résultats déplorables de la gestion des services
publics par l’État.
• Elle vise à montrer comment, au nom de ces principes indiscutables de bonne
gestion, de bonne gouvernance, d’efficacité et d’amélioration des services rendus,
les organismes de coopération internationale en arrivent à imposer non seulement
de meilleures pratiques et des principes de bonne gouvernance, mais également des
choix politiques et des options techniques formatés pour les sociétés et les marchés
du nord et le plus souvent totalement déphasés avec les moyens et les besoins des
États et des sociétés pauvres d’Afrique.

11/14/2024 317
 les mutations qui affectent la compréhension
de la notion
• Ce faisant, le moyen devient la finalité et même la raison d’être
de l’action des organisations de coopération au point que la
réforme des services publics en Afrique a progressivement été
ramenée au thème de leur privatisation par l’effet mécanique
de la structuration du marché de l’aide et de la coopération
internationale, au risque de démultiplier les effets pervers de
ces programmes en termes de développement, de délégitimer
les réformes et d’affaiblir encore davantage le processus de
construction de l’État.
11/14/2024 318
 L’accumulation de transferts institutionnels à
faible appropriation
• Le service public est particulièrement difficile à étudier tant sa
signification varie selon les cultures juridiques nationales, au
point de la rendre non traduisible, ou polysémique lorsqu’elle
est traduite (public service en anglais, par exemple).
• Transférée au niveau mondial, la notion devient alors un objet
de confrontation idéologique, mais aussi de controverses
sémantiques, conduisant à des interprétations qui jouent
systématiquement sur la confusion, l’ambigüité ou
l’incertitude.
11/14/2024 319
 Faible appropriation
• L’État, ou certaines de ses émanations, serait plus à même que le marché de
satisfaire certains types de besoins collectifs difficilement différenciables, au nom
d’une conception du développement et de l’intérêt général.
• Tous ces termes demeurent cependant imprécis, évolutifs et contextuels et ce
d’autant plus qu’ils ont fait l’objet de transferts.
• En Afrique, la notion de service public est directement héritée du colonisateur et
produit des effets juridiques différents selon ces héritages.
• Le service public est susceptible en effet de recouvrir des réalités juridiques très
différentes, de viser des activités très variables et d’entraîner des effets juridiques
extrêmement divers.
• Les doctrines et les jurisprudences françaises, britanniques ou européennes
considèrent qu’un service public peut être réalisé par une entité publique (nationale
ou locale) ou par une personne privée, qu’il est susceptible de fonctionner selon les
principes du droit privé ou du droit public, qu’il peut concerner des fonctions
régaliennes ou des fonctions du secteur marchand ou du secteur non marchand, etc.
11/14/2024 320
• La notion ne cesse de se conjuguer avec celle de délégation de service public et les
différentes formes que celle-ci peut prendre.
• Elle est devenue tellement complexe et a des effets juridiques si variables qu’on
suivra volontiers la commission de l’Union Européenne ou l’Organisation mondiale
du commerce (OMC) qui considèrent comme service public «ce qu’un État
particulier souhaitera définir comme tel».
• Les conceptions théoriques très élaborées du service public n’ont pas empêché la
Grande-Bretagne et la France de mener, pour l’une, des politiques massives de
privatisation et d’externalisation et de concevoir, pour l’autre, des modes de gestion
des services publics en réseau faisant une large place aux opérateurs privés, de
sorte que les deux États sont toujours présentés «à part» dans, par exemple, la
satisfaction des besoins en eau de leurs populations et jouent un rôle déterminant
dans la privatisation des services publics en Afrique tels ceux de l’eau, de
l’électricité, du téléphone, des transports et de la santé.
11/14/2024 321
• Finalement, et sans surprise quand on connaît le niveau de dépendance cognitive
dans lequel se trouvent la plupart des États africains, la conception du service public
en Afrique est aujourd’hui très semblable à celle défendue par les grandes
organisations internationales.
• Les services d’intérêt général (SIG) de l’Union Européenne, services marchands et
non marchands que les autorités publiques considèrent comme d’intérêt général et
soumettent à des obligations spécifiques de service public (Commission
européenne, 2004), qui contribuent aux objectifs de solidarité et d’égalité de
traitement, ne sont guère éloignés des conceptions de l’OMC.

11/14/2024 322
 Le service public et les enjeux du développement
• Le discours juridiquement très articulé tenu sur les services publics en
Afrique est fortement déconnecté de la réalité de ces services et de leur
capacité à produire les biens ou à fournir les services relevant de leur
compétence.
• Il s’agit ainsi d’une notion techniquement parfaite mais socialement vide
et économiquement défaillante, ou plutôt d’une notion qui n’est pas
parvenue à se refonder localement sur les plans doctrinal et
jurisprudentiel (sauf exception) alors même que tous les programmes de
réforme de l’organisation politique et administrative mis en œuvre dans
ces États ne cessent de les fragiliser.

11/14/2024 323
• En Afrique, la notion de service public est indissociable d’une
interprétation «développementaliste» qui assigne à l’État une
mission générale de développement.
• L’État est perçu comme légitimé d’intervenir, car à la différence
de l’entreprise privée (par ailleurs largement inexistante à cette
époque), il poursuit l’intérêt général et prend en charge des
biens et des services particuliers considérés comme des
services universels, des droits humains fondamentaux et qui, à
ce titre, échappent aux logiques marchandes.
11/14/2024 324
• L’un des paradoxes des services publics africains a été et continue d’être leur plus forte propension à
bénéficier aux catégories les plus aisées de la population, soit pour des raisons purement politiques
(collecte des décharges privilégiée dans les beaux quartiers, les quartiers diplomatiques et les
quartiers touristiques), soit pour des raisons de développement des réseaux (les réseaux de l’époque
coloniale se limitant aux quartiers européens et leur extension aux nouvelles zones de peuplement
informel, aux petites villes ou aux zones rurales étant trop coûteuse).
• Par ailleurs, avec la mode des partenariats publicprivé (PPP), ou auparavant de la privatisation au
plein sens du terme, nombre d’activités d’intérêt général ont été prises en charge par des opérateurs
privés.
• De là à considérer que rien ne justifie l’existence des services publics et que seule l’initiative privée
répondra, via le marché, à ces besoins, il n’y a qu’un pas d’autant plus facile à franchir que jusqu’au
début des années 2000 l’idéologie néolibérale imposait cette option et que les performances
économiques et sociales des services publics étaient, dans la plupart des pays en Afrique,
extrêmement modestes

11/14/2024 325
• La conception d’un service public, îlot protégé produisant des biens et des services
pour la satisfaction de l’intérêt général sans être confronté à la concurrence ni
soumis au contrôle systématique de sa gestion par des organes indépendants, non
comptables devant les administrés mais fortement influencés par le politique, est,
depuis les années 1980, au cœur des programmes d’ajustement structurel et plus
largement de réformes de l’État.
• Le constat de la défaillance de la plupart des entreprises publiques et des activités
de l’État minées par la corruption, l’inefficacité, l’absence de responsabilité et la
politisation est général
• Les activités de service public, y compris dans les domaines relevant des fonctions
régaliennes, ne sont parvenues ni à réduire les coûts, ni à satisfaire les demandes
des citoyens, ni à promouvoir le développement, ni à garantir l’intégrité de l’État
11/14/2024 326
• La privatisation avait été rendue inévitable par la faillite des modes de gestion
publique des services publics, mais aussi par les politiques de sevrage des dépenses
publiques et de vérité des coûts soutenues par les bailleurs de fonds internationaux
qui interdisaient le versement de subventions à des activités déficitaires rendant par
la même ces dernières plus attirantes pour les sociétés privées bénéficiaires de prêts
avantageux liés à la reprise de ces activités.
• Pour ces acteurs, les PPP et les formes de privatisation apparaissent comme une
forme d’externalisation des coûts, permettant d’associer les capitaux affectés à l’aide
internationale à des intérêts économiques et financiers du nord et de mieux
s’assurer du respect des règles de gestion de type occidental.
• Pour les multinationales, cela représentait une occasion d’accéder à de nouveaux
secteurs d’expansion économique parmi les plus prometteurs et les plus rentables
aujourd’hui (directement et indirectement).
11/14/2024 327
• Les expériences de réformes des services publics en Afrique ne cessent de montrer
que les solutions sont multiples et que la privatisation peut aussi bien déboucher sur
des échecs cinglants plutôt majoritaires aujourd’hui.
• En résumé, la privatisation, qui n’est qu’un outil permettant de réaliser une
meilleure gestion, d’améliorer les prestations et la qualité des services rendus, d’être
plus réactif et attentif aux demandes des clients, a été progressivement érigée
idéologiquement en une panacée, une fin en soi.
• Or, en Afrique, l’option privatisation se heurte à des facteurs contraignants majeurs
tels que la faible ou la non-solvabilité d’une partie ultra-majoritaire des usagers
potentiels censés avoir un droit d’accès et la faiblesse des partenaires publics et
sociaux locaux.
• Elle doit faire face en outre à des logiques comptables contradictoires tant dans
leurs natures que dans leurs termes.
11/14/2024 328
• Le bilan de près de 20 ans de pratiques de transformation des services publics en
Afrique comme ailleurs permet de conclure qu’il n’y a pas de solution miracle.
• Au-delà de l’intérêt des formules, on ne peut que constater que les résultats ne sont
pas à la hauteur des espérances à ce jour, pas plus en termes de qualité de la
gestion que de développement des réseaux et encore moins d’accessibilité de la
population aux services offerts.
• La notion de service public très critiquée au nord continue de jouir d’une réelle
popularité au sud parmi les bailleurs de fonds
• Le débat sur la meilleure gestion des activités publiques loin de n’être qu’un enjeu
technique – ce qui le rendrait très simple à gérer, personne ne pouvant s’opposer à
une gestion plus efficiente, efficace eeffective de la chose publique – est aussi et
avant tout un enjeu politique
11/14/2024 329
• Le plus souvent pourtant les réformes sont présentées sous le seul angle
de visions techniques alors même que les modes de gestion de
l’éducation, de la santé, des transports et des télécommunications, de
l’accès à l’eau et à l’énergie… soulèvent à la fois les questions de droits
d’accès, de gestion et de conception politique, de la nature de certains
biens collectifs, de confrontation entre les perceptions de la rentabilité
et de l’efficacité et la définition de l’intérêt général.
• Toutes ces questions autour de la notion de service public en Afrique
soulèvent finalement le problème central de la construction de l’État
dans des sociétés.
11/14/2024 330
 Les perceptions des types de biens
• La relecture de la notion de service public est liée à la conception
qu’une société se fait de la nature de certains biens et services.
• Il s’agit de savoir si certains biens et services «en raison de leur nature
particulière» sont susceptibles d’être exclus des modalités classiques de
gestion par le marché.
• L’enjeu est général, mais il se pose avec une acuité particulière en
Afrique, continent le plus pauvre et dans lequel la satisfaction des
besoins vitaux fondamentaux (eau, énergie, éducation, santé de base,
transports) est la plus défaillante et engage sans doute le plus
directement non seulement le développement futur des pays, mais
même la survie globale de la société.

11/14/2024 331
• Ces biens et ces services particuliers seraient des
«services sociaux de base nécessaires à la cohésion
sociale et à la solidarité», de véritables droits
fondamentaux, «des services collectifs de base», et
disposeraient d’un statut particulier parce que «…les
infrastructures des secteurs de l’eau, de l’électricité, des
transports, des télécommunication au-delà de leur
statut de facteurs de production, jouent un rôle moteur
dans le développement social et humain»
11/14/2024 332
 LA CONSTRUCTION DE L’ÉTAT ET LE SERVICE
PUBLIC
• Pour que ces réformes puissent réussir, il faut que soient réunies des
conditions minimales structurant les relations entre les différents
intervenants (sociétés privées, citoyens, État, organismes de régulation,
intervenants extérieurs); d’un « environnement porteur » constitué par :
• (1) un système décisionnel étatique institutionnalisé, avec un leadership
efficace et visionnaire, une administration performante et disposant de
capacités d’action ;
• (2) des forces politiques stabilisées et en consensus sur les orientations ;
• (3) une société civile active

11/14/2024 333
 Modalités de la suppression
• Voir PP en annexe

11/14/2024 334