Enfants Au Coeur Des Separations

Enfants au cur des sparations parentales conflictuelles
RAPPORT THMATIQUE 2 0 0 8
LA DFENSEURE
RPUBLIQUE FRANAISE
DES ENFANTS
Enfants au cur des
parentales
conflictuelles
Plaidoyer pour mieux
sparations
prserver
l'intrt des enfants
ENFANTS AU CUR DES SPARATIONS PARENTALES CONFLICTUELLES :

PLAIDOYER POUR MIEUX PRSERVER L'INTRT DES ENFANTS
Face une socit qui volue en permanence dans ses configurations familiales depuis les annes 70 entranant une augmentation des divorces et des sparations et donc des contentieux familiaux, la situation des enfants au cur des conflits parentaux ncessite une rflexion et une adaptation permanente du droit de la famille et des pratiques des professionnels intervenant auprs des familles dans ces moments difficiles. Un enfant sur quatre ne vit pas aujourd'hui avec ses deux parents. C'est une ralit qui fait que tout enfant peut tre amen subir potentiellement des ruptures dans la continuit de sa vie quotidienne avec l'un de ses deux parents et devoir reconstruire de nouveaux quilibres dans ses relations avec ce parent (rsidence, rencontres, contacts), tout en se trouvant parfois confront la prsence de tiers partageant la vie de l'un ou l'autre de ses parents. Cette nouvelle faon de vivre, marque par une plus grande fragilit des unions, ncessite daider les parents passer le cap de la sparation de la faon la plus pacifie possible dans l'intrt des enfants qui expriment ces occasions leur souffrance de faon diffrente suivant leur ge (plaintes corporelles, angoisses, insomnies, troubles alimentaires, sentiment de culpabilit, agressivit). C'est ainsi que lon ne peut pas manquer de faire le lien entre avec le rapport rendu l'an dernier sur les adolescents en souffrance * une priode dlicate au cours de laquelle peuvent resurgir des souffrances non identifies ou mal prises en compte dans la petite enfance. Parmi les rclamations que je reois en tant que Dfenseure des enfants presque 50 % concernent des enfants vivant des conflits parentaux et montrent combien les effets peuvent tre dvastateurs selon la faon dont sest droule la sparation et surtout lorsquil y a eu de la violence conjugale. Certains cas montrent galement des enfants instrumentaliss par lun ou l'autre des parents au point que certains professionnels voquent un syndrome d'alination parentale ; ces parents se livrent une guerre permanente au travers dallgations parfois mensongres, dune judiciarisation outrance et les enfants se trouvent pris dans l'engrenage de conflits sans fin qui atteignent dans des cas extrmes un paroxysme. Parfois le conflit est si violent que les juges finissent par faire sortir l'enfant du cercle familial pour le protger et le placer dans une famille d'accueil Et l nous ne manquons pas d'tre interpells par ces parents qui sont
* Adolescents en souffrance : plaidoyer pour une vritable prise en charge rapport 2007
L a D f e n s e u r e d e s e n f a n t s - E n f a n t s a u c u r d e s s p a ra t i o n s p a re n t a l e s c o n f l i c t u e l l e s - 2 0 0 8
incapables de sortir du processus de vengeance et de haine dans lequel ils se sont engouffrs et par le fracassement de ces vies d'enfants qui, aprs avoir subi la violence du conflit familial antrieur la sparation, se retrouvent cartels entre leurs parents et pour finir, spars deux et perdus entre culpabilit et sentiment d'injustice De mme, nous constatons que nos institutions sont confrontes aux limites de leurs rponses individuelles et quil faudrait dvelopper de nouveaux outils travers des partenariats pluridisciplinaires entre justice, pdopsychiatrie et services sociaux. Pour mieux comprendre les tenants et aboutissants d'une problmatique majeure qui concerne presque toutes les familles un degr ou un autre, nous avons dcid de raliser un rapport thmatique partir de rencontres avec tous les acteurs qui interviennent dans le champ de la sparation parentale. Notre mthode a consist dune part, faire une analyse de la coparentalit telle quelle a t inscrite dans notre droit de la famille en 2002 et den mesurer les difficults dapplication concrte, dautre part, reprer les dispositifs existants en matire de mdiation pour aider les parents pacifier leurs conflits et laborer des accords parentaux et enfin, comprendre les pratiques professionnelles des diffrents intervenants et leurs interactions. Durant une anne, nous avons rencontr dans diffrents dpartements, des magistrats, des avocats, des pdiatres, des mdecins des urgences, des pdopsychiatres, des services de laide sociale lenfance et de lducation nationale, des experts, des enquteurs sociaux, des mdiateurs Nos correspondants territoriaux ont fait une large enqute nationale sur les services de mdiation familiale et les espaces rencontre. Lanalyse des textes juridiques relatifs la coparentalit avec plusieurs professeurs de droit rputs en la matire nous a permis de mesurer tout le chemin qui avait t accompli par le lgislateur et de reprer les points qui pourraient tre encore amliors au regard des textes internationaux et du droit compar. Nous avons analys les rclamations qui nous arrivent depuis des annes pour en tirer des observations sur les pratiques professionnelles. Nous avons tudi les systmes juridiques trangers ainsi que les pratiques professionnelles des juges anglais, allemands, belges, sudois Nous sommes mme alls en Sude o a t mis en place un dispositif modle de mdiation familiale et avons pu en mesurer les effets positifs dans un pays o la mdiation fait partie de la culture.
Nous avons galement rencontr des familles qui ont bien voulu nous confier le rcit de leur sparation pour tmoigner et contribuer faire des propositions constructives dans l'intrt des enfants. Nous avons mesur combien ce champ des sparations familiales est source de douleurs et de consquences dans l'quilibre psychique des enfants et de leur famille. Nous avons tir de toutes ces analyses et de toutes ces rencontres de terrain la conviction dune priorit absolue : celle de mettre en place une approche globale pour aider les parents se sparer dans des conditions pacifies afin de mieux prserver lintrt des enfants plusieurs niveaux : le premier niveau consiste systmatiser linformation des parents sur la coparentalit et ses consquences pratiques, et inscrire dans la loi un dispositif complet de mdiation familiale trs incitatif, tout en dveloppant paralllement des services de mdiation familiale et despaces rencontre sur l'ensemble du territoire ; le deuxime niveau concerne la consolidation dans le Code civil de droits fondamentaux des enfants : tout dabord, linscription dun vritable droit de l'enfant d'entretenir rgulirement des relations personnelles et des contacts directs avec chacun de ses deux parents, de mme que le droit pour cet enfant de maintenir des relations avec les tiers qui ont partag sa vie. Enfin, sur le sujet trs dlicat de la parole de lenfant loccasion de la sparation de ses parents, il apparat ncessaire de clarifier le droit de l'enfant tre entendu dans les procdures qui le concernent afin d'viter de le placer lgard de ses parents dans des conflits de loyaut prjudiciables son quilibre tout en lui permettant dexprimer son ressenti sans prendre parti. Pour cela il ne nous parat pas souhaitable de maintenir la possibilit pour les enfants de demander tre entendus par le juge aux affaires familiales et il nous semble prfrable de la remplacer par lobligation pour le juge de recevoir tous les enfants capables de discernement pour les informer de leur droit tre entendu et, , ventuellement, refuser de ltre. Par contre, il faudra saccorder sur lge du discernement qui fait lobjet de pratiques trop diffrentes dune juridiction une autre. le troisime niveau concerne les contentieux familiaux qui reprsentent 65 % de lactivit des tribunaux de grande instance et qui impliquent dadapter lorganisation judiciaire lvolution des configurations familiales en crant des Ples Enfance-Famille
au sein desquels les juges aux affaires familiales seraient des juges spcialiss bnficiant dune formation spcifique et de moyens adapts cette fonction essentielle avec notamment lappui de psychologues forms au recueil de la parole de lenfant. Cest pourquoi, loccasion de ce rapport remis au Prsident de la Rpublique et au Parlement, jmets le souhait quune approche globale soit dveloppe partir des 30 recommandations formules afin de permettre aux parents de comprendre le sens de la coparentalit et la ncessit de prserver leur enfant loccasion de leur sparation. Le respect de lun des grands droits fondamentaux de lenfant - pouvoir continuer maintenir des liens avec ses deux parents et plus globalement sa famille et les tiers qui ont partag leur vie - passe par une volution collective que nous devons nous donner les moyens de raliser : aller vers une culture de la mdiation dans lintrt de nos enfants.
Dominique Versini, Dfenseure des enfants
SOMMAIRE
Une volution profonde des familles et du droit en France et en Europe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

>
Une famille de plus en plus volutive qui aboutit un parpillement des configurations familiales
..........
15
La baisse des mariages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 La cohabitation est le mode gnral de dbut des unions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Une augmentation des sparations dans tous les modes dunion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Les familles aprs les sparations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Les familles en Europe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
>
Un cadre juridique qui na cess dvoluer en Europe et en France pour sadapter la sociologie des familles
................
27
Une impulsion internationale, la reconnaissance de droits pour lenfant . . . . . . . . . . . . . . . 28 Tous les pays dEurope concerns par ces transformations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 En 2002, la France instaure la coparentalit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
Mme spars, les parents doivent assurer leurs obligations de parents . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

>
Le juge aux affaires familiales : garant des intrts des enfants et du respect de leurs droits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 Les missions du juge aux affaires familiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 Les points sur lesquels portent les dcisions du juge aux affaires familiales . . . . . . . . . . . . . 43
La souffrance de lenfant attise par le conflit entre les parents . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

>
La banalisation du divorce tend escamoter la douleur de la sparation
........................................
47
Des signes de souffrance peu spcifiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 Les praticiens saccordent : comprendre les symptmes dun enfant rclame absolument de les replacer dans son histoire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 Le contexte de la sparation peut avoir un effet aggravant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
>
Le conflit ce grand dvastateur
.....................................................
53
>
Les parents en conflit ne sont plus en mesure dassurer leurs tches ducatives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 De lenfant cliv lenfant sous emprise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 Une pathologie du lien : lalination parentale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
>
Les dsarrois des professionnels en prise directe avec le conflit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 Les effets sur lenfant dune sparation parentale lie des violences conjugales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 Lenfant vit une rupture gnratrice dinscurit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 Des enfants doublement otages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 Une action daccompagnement en Seine-Saint-Denis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
>
Lexercice de la coparentalit par les parents spars et ses difficults . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

>
Une notion spcieuse : le couple parental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 Les difficults issues de lexercice en commun de lautorit parentale lors de la sparation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 Les parents spars connaissent mal les obligations de la coparentalit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 Les rgles de lautorit parentale ne sont pas suffisamment connues de nombreux professionnels en lien avec lenfance et la famille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 Les dcisions de justice sont souvent mal comprises par les parents . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 Ladaptation de la coparentalit aux besoins de ladolescent : une tche dlicate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 Lavocat aide anticiper les difficults . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 En cas de blocage, une mauvaise connaissance par les parents des solutions de recours . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82
>
SOMMAIRE (suite)
>
La rsidence alterne, un exercice dquilibre
..................................
83
La rsidence alterne cre rapidement le dbat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 Un affinement des critres de choix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 Des modalits de ralisation exigeantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
>
Le maintien des relations personnelles entre lenfant et chacun de ses parents est avant tout un droit de lenfant . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 La mdiation familiale, un outil davenir pour une parentalit responsable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 Comment se droule une mdiation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 La mdiation familiale ne doit pas tre confondue avec dautres prestations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 Enqute de terrain . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
>
>
Les discussions de coopration : le modle sudois en matire de sparations parentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 Renforcer la coparentalit positive
................................................
>
120 125
> Parcours
de vies
.......................................................................
Lorsque lenfant est pris dans une escalade de conflits qui peuvent atteindre le paroxysme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
>
Quand les relations parent-enfant sont srieusement entraves . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 Un dnigrement systmatique de lautre parent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 Le refus dassumer ses obligations financires pour sanctionner lautre parent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 Un dmnagement sans avertir lautre parent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 La non reprsentation denfant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 Lenlvement de lenfant ltranger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 Lutilisation intensive des procdures pnales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
10
>
Les rponses judiciaires et leurs limites dans le cadre des conflits aigus ou durables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 La palette de pouvoirs du juge aux affaires familiales pour sanctionner les parents et prserver lenfant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 Les Espaces rencontre, des lieux indispensables pour le maintien des liens, insuffisamment soutenus par les pouvoirs publics ; Enqute de terrain . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 Lintervention du juge aux affaires familiales paralllement une enqute pnale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
>
Quand le conflit met en danger lenfant, le juge des enfants intervient pour mettre en place des mesures dassistance ducative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 De laide ducative au placement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 Le conflit parental grave peut tre la cause du placement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 Les professionnels et les parents . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 Les professionnels et lenfant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
Quelle place pour la parole de lenfant dans la sparation parentale ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187

>
Quen est-il du droit de lenfant tre entendu par le juge aux affaires familiales ? Que devient la parole de lenfant ?
.......................
187 200 208
>
.............................................
>
Lorsque lenfant est entendu par le juge des enfants
...................
>
Faut-il permettre un enfant de saisir le juge aux affaires familiales pour une question qui le concerne ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
11
SOMMAIRE (suite)
Dynamiser les changes entre les intervenants autour de lenfant

>
.................................
219
219
Une organisation judiciaire qui manque de coordination
..............
Les chevauchements de comptence entre les magistrats donnent une impression dparpillement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 La longueur des procdures dstabilise la vie de lenfant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 Les experts et les expertises sources de controverses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 Lenfant peut faire les frais dun dfaut de communication entre les professionnels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226
>
Amliorer la protection due lenfant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 Renforcer la formation des diffrents professionnels et le dvelopper des rseaux pluridisciplinaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 Revaloriser la fonction du juge aux affaires familiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 Former les avocats la spcificit du droit des mineurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 Vers des pratiques nouvelles du droit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 Une organisation indispensable, les ples Enfance-Famille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236
30 recommandations pour mieux prserver l'intrt des enfants

Annexe sur les modifications d'articles du code civil
................................................
238 246
...........................................................................................................
Auditions et visites de la Dfenseure des enfants et de son quipe

Lexique
..............................................................................................
248 253 254
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .
Bibliographie
................................................................................................................................
12
13
14
Une volution profonde des familles et du droit en France et en Europe

La famille moderne veut permettre lindividu de se raliser librement et de spanouir, mais quen est-il pour les enfants ? La multiplication des sparations et des recompositions familiales permet-elle dassurer le maintien des liens familiaux indispensables lquilibre de lenfant ? Depuis les annes 1970, dmographes et sociologues ont largement dcrit en France ces familles de plus en plus volutives. Cohabitation, mariage, sparation, recomposition de multiples combinaisons sont possibles qui peuvent se modifier au fil du temps et des histoires personnelles parfois inattendues. Un enfant peut tre amen vivre ces situations successives et devoir trouver sa place et son quilibre dans cet parpillement de schmas familiaux. Sur prs de 15 millions de mineurs, un enfant sur quatre ne vit pas avec ses deux parents. Les relations des parents autour de lenfant aprs dissolution du couple conjugal peuvent se drouler harmonieusement mais galement se rvler tendues, prouvantes voire dvastatrices pour lui. Aujourdhui, 65 % de lactivit des tribunaux de grande instance est absorbe par le contentieux familial. La virulence de quelques unes de ces situations se retrouve dans les courriers et rclamations reus par la Dfenseure des enfants. La sparation denfants davec leur milieu familial constitue presque la moiti des situations soumises la Dfenseure des enfants. En 2007, 37 % des situations concernaient des conflits familiaux, souvent trs intenses, lis des sparations parentales. Il sagit parfois de conflits dans lesquels lenfant nexiste plus gure en tant que personne tant il est devenu linstrument dun affrontement que se livrent les parents. cela sajoutent 8 % des situations concernant des contestations de mesures ducatives ou de placements. Ltude de ces cas montre que les sparations, surtout lorsquelles sont mal accompagnes, ont des effets juridiques, psychologiques et sociaux qui peuvent avoir des consquences sur lquilibre psycho affectif de lenfant et de lensemble de la famille. Elles peuvent se cumuler avec des difficults conomiques, un isolement, avec la violence dun conflit persistant et ainsi retentir sur le bon quilibre des enfants et des adolescents.
>
Une famille de plus en plus volutive qui aboutit un parpillement des configurations familiales.
Cest partir des annes 1970 quapparaissent les signes de changement dans les modes de vie familiaux : diminution constante du nombre de mariages, banalisation de la cohabitation et des naissances hors mariage, augmentation des sparations et des
15
divorces. Les transformations des modes de vie conjugaux des adultes transforment aussi le statut des enfants dans les domaines juridique, conomique et social. Il en a t de mme dans tous les pays europens.
La baisse des mariages

Le mariage ne semble plus aujourdhui un passage obligatoire pour vivre en couple et fonder une famille. On comptait 266 500 mariages en 2007. En 2000, plus de 300 000 mariages avaient t clbrs, depuis lors ce nombre diminue danne en anne. Ce dclin a t largement soulign, toutefois le nombre de mariages reste bien suprieur celui des pacs (102 012 en 2007) et il conserve un pouvoir dattraction : 71 % des unions se font entre clibataires mais les remariages augmentent 1.
La cohabitation est le mode gnral de dbut des unions

Dsormais cest la cohabitation qui marque le dbut de la vie de couple : neuf couples sur dix commencent leur vie commune hors mariage (ce qui ntait le cas que dun couple sur six en 1970). Ce mode dentre en union sest rpandu encore plus vite chez les hommes et les femmes ayant dj fait lexprience dune rupture dunion 2 . La cohabitation nest plus une priode transitoire conduisant presque automatiquement au mariage, elle est devenue un mode de vie bien ancr, bien tolr socialement y compris lorsque le couple devient parent. La cohabitation est galement adopte par 95 % des divorcs qui entament une vie commune avec un nouveau partenaire. Cette cohabitation sest tellement gnralise que seuls les pratiquants les plus assidus cohabitent moins souvent avant le mariage : 60 %. Si 75 % des catholiques pratiquants ont vcu ensemble avant de se marier et que pour une grande partie dentre eux le mariage intervient souvent aprs la naissance du premier enfant, la cohabitation est moins rpandue chez les personnes pratiquant une autre religion, notamment la religion musulmane 3. En France, de nouvelles unions aprs une sparation sont moins rpandues que dans les pays nordiques : 25 % des femmes de 35 39 ans en Sude, 13 % en France. Elles donnent lieu des maternits plus tardives.
Laugmentation des pacs conclus entre hommes et femmes.

Autre mode dunion, le nombre de pacs a quintupl depuis sa cration en novembre 1999. Il est pass de 19 632 en 2001 102 012 en 2007. 90 % des pacs sont le fait de couples htrosexuels. Toutefois, avec quatre pacs pour dix mariages en 2007, le nombre de pacss reste bien infrieur au nombre de maris et encore plus celui des couples cohabitant non maris. Le pacs na pas deffet sur le statut juridique des enfants 4.
1 Insee Rsultats, n 84, aot 2008. 2 Vivre en couple, se marier, se sparer, Population et Socits, Ined, avril 2006. 3 La pratique religieuse influence-t-elle les comportements familiaux ? Population et Socits, Ined, juillet aot 2008. 4 La population de la France en 2007, Population et Socits, Ined, mars 2008.
16
La moiti des naissances ont lieu hors mariage

Cohabitation et pacs ont rendu considrable laugmentation du nombre des naissances hors mariage. Pour la premire fois en France, en 2007, celles-ci ont reprsent 50,5 % du total des naissances dpassant ainsi le nombre de naissances chez des parents maris 5. Avoir des enfants sans tre mari ne conduit pas toujours au mariage, du moins pas tout de suite : chaque anne, un mariage sur dix unit un couple qui a dj eu deux enfants ensemble. La tolrance sociale lgard de telles situations, le regard port sur ces enfants et leurs parents se sont transforms et les usages sociaux ont gomm les anciennes diffrences. La loi a entrin ces volutions. Depuis juillet 2006 elle ne diffrencie plus les droits des enfants naturels de ceux des enfants lgitimes ds lenregistrement ltat-civil. Celuici ne fait plus de distinction entre le type de naissance. Ltablissement de la filiation dun enfant n de parents non maris ncessite une reconnaissance des deux parents. La reconnaissance paternelle est devenue quasi systmatique : cinq enfants sur six sont reconnus par leur pre ds la naissance (en 2005) il nen tait ainsi que pour un enfant sur cinq il y a trente ans. Ces reconnaissances de paternit sont donc courantes et prcoces : 4 % seulement des enfants ne sont pas reconnus dans lanne de leur naissance 6.
> Nombre de mariages, de divorces, proportion de premiers mariages et ge moyen au mariage (France mtropolitaine et DOM)
NOMBRE DE MARIAGES 261 037 287 308 291 319 278 679 293 717 305 385 295 882 286 320 282 927 278 602 283 194 274 084 PROPORTION DE MARIAGES DE CLIBATAIRES (EN %) FEMMES 83,7 82,6 82,8 83,0 83,2 82,5 83,4 82,9 82,6 81,8 81,0 80,6 HOMMES 82,3 81,4 81,4 81,8 81,9 81,4 82,3 81,8 81,4 80,7 79,7 79,5 GE MOYEN AU MARIAGE DES CLIBATAIRES FEMMES 26,8 27,4 27,6 27,7 27,8 28,1 28,1 28,3 28,5 28,8 29,1 29,3 HOMMES 28,7 29,5 29,7 29,8 29,9 30,2 30,2 30,4 30,6 30,9 31,1 31,3 NOMBRE DE DIVORCES PRONONCS n.d. 119 699 118 284 118 884 119 549 116 723 115 388 118 686 127 966 134 601 155 253 139 147
ANNE
1994 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006
Source : Insee, tat civil et ministre de la Justice, 2008, consultable sur www.insee.fr/population
5 Bilan dmographique 2007, Insee premire, janvier 2008. 6 La population de la France 2007, Population et Socits, Ined, n 443, mars 2008.
17
Une augmentation des sparations dans tous les modes dunion

Mme si le mariage et la prsence de jeunes enfants favorisent la stabilit de lunion, comme le remarquent les dmographes, linstabilit conjugale saccrot dans toutes les formes dunion. Mari ou non le couple est devenu plus fragile et se spare davantage.
Les couples cohabitant se sparent plus que les couples maris.

En France, comme dans la plupart des pays europens, les ruptures dunions commences hors mariage sont en augmentation. 18 % des couples qui ont commenc leur vie commune sous forme de cohabitation dans les annes 1990-94, se sont spars dans les cinq ans. Ce qui na t le cas que de 10 % de ceux qui taient entrs dans la vie de couple directement par le mariage 7. Les couples forms trs tt chez des jeunes dune vingtaine dannes sont particulirement vulnrables aux ruptures. Un phnomne quobservent sur le terrain les travailleurs sociaux et les professionnels accompagnant le maintien des liens entre enfant et parents spars. Si le nombre de pacs forms saccrot, celui de pacs dissous augmente galement et reprsente 14 % de lensemble des pacs contracts entre 1999 et 2006. Le pacs se dissout plus facilement et plus rapidement que le mariage puisquil suffit dune simple dclaration au greffe du tribunal dinstance, par demande conjointe ou unilatrale, ou pour cause de dcs et aussi pour cause de mariage des pacss Les pacs conclus entre personnes de mme sexe sont les moins durables. En revanche, six ans aprs leur conclusion, les pacs entre un homme et une femme apparaissent presquaussi solides quun mariage : rupture dun pacs sur cinq contre la rupture dun mariage sur sept 8. Les couples non maris sont plus fragiles que les couples maris et les mariages aprs cohabitation sont moins durables par rapport aux mariages contracts directement.
Le nombre de divorces a augment et sest banalis

En 2006, 139 147 divorces ont t prononcs (une hausse observe en 2005 sexplique par la modification des procdures de divorce). Un chiffre plus lev que pendant les annes prcdentes - de 1991 2002 - o ils staient stabiliss 115 000 par an. Tous les couples sont dsormais exposs au risque de divorce quel que soit leur pass : mariage direct ou non, dure de lunion longue ou non. La rupture intervient le plus frquemment autour de cinq ans de mariage ; la majorit des divorcs gs de moins de 40 ans sont des femmes. La rupture dunion est moins frquente chez les pratiquants et moins souvent suivie dune nouvelle union 9.
7 Les ruptures dunions : plus frquentes, mais pas plus prcoces, Insee premire, novembre 2006. 8 Le pacte civil de solidarit : une forme dunion qui se banalise, Infostat Justice, octobre 2007. 9 La pratique religieuse influence-t-elle les comportements familiaux ?, Population et Socits, Ined, juillet aot 2008.
18
> Pourcentage de divorces pour 100

ANNE 1995 2000 2002 2003 2004 2005 2006 DIVORCES 119 189 114 005 115 860 125 175 131 335 152 020 135 910
(France mtropolitaine)
MARIAGES 38,2 % 38,2 % 39,2 % 42,5 % 44,8 % 52,3 % 46,9 %
Source : Insee, tat civil et ministre de la Justice, 2008, consultable sur www.insee.fr/population
En quarante ans, le divorce sest non seulement banalis mais il a chang de forme. Les volutions lgislatives ont conduit valoriser un divorce pacifi dans lequel le couple parental est cens survivre au couple conjugal . Prs de six divorces prononcs sur dix incluent un ou plusieurs enfants mineurs, relve une enqute mene par le ministre de la Justice 10 en octobre 2003 (avant la modification de la loi sur le divorce). Les couples jeunes qui se sparent aprs 4 ou 5 ans de mariage ont souvent des enfants. Les relations entretenues par les parents et le type de rsolution du divorce influencent le devenir des enfants. Pratiquement une fois sur deux (52 %) il sagit dun divorce amiable. Dans ce modle, les poux sont daccord sur le principe du divorce et sur toutes ses consquences exposes dans une convention homologue par le juge. Mais ce type de procdure lemporte de peu puisque 48 % des divorces incluant des enfants mineurs sont contentieux. Certes, les divorces contentieux nexcluent pas que les poux parviennent un accord sur un certain nombre de points. Quand cet accord existe il est entrin par le juge qui doit seulement vrifier quil est conforme lintrt de lenfant 11 Cest bien le cas dans 85 % des divorces contentieux, pour lesquels le juge a pu entriner un accord portant la fois sur la rsidence et la pension alimentaire, ces deux points tant la source principale de discorde. Ce nest que dans un peu plus de 10 % des cas que, les dsaccords entre les parents tant plus srieux et durables, le juge a d trancher en fin de procdure. Dans 5 % des cas, il a d prendre une dcision en labsence dun parent. Les parents non maris qui se sparent peuvent, sils le souhaitent ou sils sont contraints par des ncessits administratives extrieures, sadresser au juge aux affaires familiales pour statuer sur les questions lies aux enfants : exercice de lautorit parentale, rsidence, entretien et ducation.
10 La contribution lentretien et lducation des enfants mineurs dans les jugements de divorce, Infostat n 93, fvrier 2007. 11 La contribution lentretien et lducation des enfants mineurs dans les jugements de divorce, Infostat n 93, fvrier 2007.
19
Outre le divorce, lenqute de la Chancellerie a galement port sur les dcisions des juges aux affaires familiales statuant sur la rsidence des enfants lorsquils sont saisis de sparations de couples non maris avec enfants. 69 % de ces couples ont un seul enfant mineur et 31 % plusieurs. Il sagit denfants jeunes, trs peu ont plus de douze ans avec une concentration denfants entre deux et quatre ans. Les parents divorants ont, eux, des enfants plus gs chelonns entre deux et dix-sept ans.
Les familles aprs les sparations

Les enfants suivent ou subissent conomiquement, socialement et affectivement les alas de la vie de couple de leurs parents 12. La socit a pris largement en compte ces volutions : 69 % des familles allocataires de la caisse nationale dallocations familiales ont des enfants charge parmi lesquelles un quart sont des familles monoparentales et trois quart des couples 13.
> Nombre de couples selon la situation matrimoniale et le nombre d'enfants (Ined 2008)
1999 ENSEMBLE SANS ENFANT UN ENFANT DEUX ENFANTS OU PLUS COHABITANTS SANS ENFANT UN ENFANT DEUX ENFANTS OU PLUS MARIS SANS ENFANT UN ENFANT DEUX ENFANTS OU PLUS 14 799 8 639 2 661 3 499 2 518 1 395 624 499 12 280 7 243 2 036 3 001 2000 14 735 8 628 2 636 3 472 2 539 1 351 652 536 12 197 7 277 1 984 2 936 2001 14 741 8 622 2 703 3 417 2 555 1 347 669 539 12 186 7 275 2 033 2 878 2002 14 853 8 710 2 709 3 434 2 703 1 419 695 589 12 150 7 291 2 014 2 845 2003 15 370 9 041 2 738 3 591 2 925 1 506 746 673 12 445 7 535 1 992 2 918 2004 15 544 9 212 2 716 3 616 3 048 1 583 765 699 12 496 7 630 1 950 2 916
12 Unions et ruptures dunion : comment les observer ? Les statistiques ne peuvent rendre compte que des unions lgales. Ainsi, la statistique des mariages est-elle fournie par lINSEE (les formulaires sont remplis par les mairies qui enregistrent les mariages) et celle des divorces par le ministre de la Justice (les tribunaux fournissent des statistiques annuelles sur toutes les affaires traites dans lanne). Plus rcemment, cest ce mme ministre qui a t charg de fournir des statistiques sur les pacs (pactes civils de solidarit) conclus devant les tribunaux dinstance. Quant aux unions cohabitantes, seules les enqutes permettent dobserver leur formation, leur transformation ventuelle en mariage et leur rupture. Lenqute tude de lhistoire familiale INSEE-INED de 1999 (ou EHF 1999) est la source principale. Mariage, vie en couple et rupture dunion. Sous langle de la dmographie, France Prioux, Directrice de recherche lINED. 13 Chiffres cls, Cnaf, 2006.
20
1) Les familles monoparentales

Laprs sparation dbouche gnralement sur une priode de vie en famille monoparentale. En moins dun demi-sicle, les familles monoparentales se sont installes dans le paysage social. Leur nombre ne cesse daugmenter. Une famille monoparentale est constitue dun seul adulte vivant sans conjoint avec un ou plusieurs enfants de moins de 25 ans dans un mme logement 14. De nos jours cette situation nest plus que trs rarement le fait dun veuvage, elle rsulte essentiellement dune rupture dunion ; avec une tendance en hausse : la rupture du couple, du trs jeune couple frquemment, se faisant trs tt, parfois avant la naissance de lenfant. Avec 2,84 millions denfants de moins de 25 ans, soit 18 % de cette tranche dge 15, les familles monoparentales reprsentaient en 2005, 20 % de lensemble des familles avec enfants. Dans 85 % des cas la mre est le chef de famille, mais la place des hommes augmente mesure que lenfant grandit : 10 % de pres sont chef famille monoparentale lorsque lenfant a moins de six ans, mais ils le sont presque deux fois plus lorsquil est jeune adulte (17 24 ans). Les familles monoparentales sont davantage exposes la vulnrabilit conomique. Ces risques ont t couramment soulevs, les conomistes et les sociologues observent que, dans la plupart des cas, la monoparentalit diminue les ressources globales de la famille et modifie le niveau de vie : logement, loisirs, rseau de relations Bien que les prestations sociales et la pension alimentaire contribuent rquilibrer leurs ressources la pauvret montaire demeure suprieure celle des couples. On comprend les enjeux autour de la fixation de la pension alimentaire et de son respect. 900 000 familles monoparentales bnficient des allocations spcifiques de la Caisse nationale dallocations familiales : allocation de parent isol (sous condition de ressources) ou allocation de soutien familial 16 (relais financier temporaire lorsque la pension alimentaire nest plus paye). Leurs conditions de logement sont moins favorables que celles des couples avec enfants. 20 % des familles monoparentales habitent dans un logement trop petit et une famille sur dix vit avec dautres personnes dans un logement considr comme surpeupl 17. Cest le cas dun jeune couple sur six. Cette promiscuit familiale, ce mlange de gnrations non souhaits compliquent lapprentissage de la vie de couple et lducation des enfants. Certaines grands-mres ayant du mal reconnatre les capacits ducatives des trs jeunes mres et les cartent pour prendre en charge les enfants selon leurs propres principes ducatifs. Je nai jamais vraiment vcu avec mes enfants, maintenant ils sont placs et auparavant, comme jtais trs jeune, ma belle-mre ne me laissait pas men occuper, mes enfants vivaient avec mes beaux-parents 18 . Le regard port sur ces familles vhicule encore des ides reues sur leur mode de vie. Contrairement certaines gnralisations, les mres chefs de famille monoparentale sont qualifies puisque presquun quart (23 %) dentre elles a un diplme denseignement suprieur et une mre sur deux
14 Les familles monoparentales, Insee premire, juin 2008. 15 Les familles monoparentales, Insee premire, juin 2008. 16 Cnaf chiffres cls 2006. 17 Les familles monoparentales, Insee premire, juin 2008. 18 Universit populaire quart-monde le de France, juin 2008.
21
mne une activit professionnelle temps complet. Le point de faiblesse tient cependant en ce que ces emplois ne sont pas toujours stables et bien rmunrs. Plus que les couples, les parents seuls rencontrent une difficult accrue concilier leur travail et la charge denfants au quotidien. Dans lorganisation de la sparation du couple, la rpartition de la garde de lenfant, de sa prise en charge, donc de lloignement ventuel de lautre parent, de sa disponibilit prennent une importance cruciale. La dsunion, note la sociologue Sylvie Cadolle 19, inaugure des trajectoires trs diffrentes selon les catgories sociales auxquelles les individus appartiennent. Elle a des effets indniables dappauvrissement qui frappent dabord les femmes peu qualifies, inactives ainsi que les couches sociales les plus fragiles. Aprs la sparation, les liens avec lautre parent tendent tre davantage maintenus. Les volutions du droit : autorit parentale conjointe et rsidence alterne, favorisent le maintien des liens avec lautre parent au quotidien. Ainsi 17 % des enfants (gs de moins de 25 ans) de parents spars sont dsormais levs par leur pre. Il est vrai que 18 % ne le voient jamais. Un enfant sur quatre (25 %) voit son pre une fois par semaine, 22 % ne le rencontrent que quatre fois par an 20. La situation familiale de monoparentalit recouvre donc des ralits trs diffrentes pour les adultes comme pour les enfants, en outre ces situations ne sont pas figes et sont susceptibles dvoluer vers dautres modes de vie familiale.
2) La banalisation des sparations conjugales accentue la frquence des recompositions familiales

On parle de famille recompose lorsquun couple vit avec un ou plusieurs enfants dont un seul des adultes est le pre ou la mre 21. Actuellement 1,6 million denfants de moins de vingt-cinq ans vit dans une famille recompose. La configuration la plus courante, 63 % des cas, consiste en une vie avec sa mre et un beau-pre, et 37 % seulement avec son pre et belle-mre. Ces modes de vie familiaux sont progressivement entrs dans les habitudes sociales. La vie dans une famille recompose correspond une priode plus ou moins durable de nouvelle vie de couple du parent ; elle succde une priode de vie en famille monoparentale avant la formation dune nouvelle union. Ainsi, la part des enfants habitant avec un parent et un beau-parent est faible chez les petits de moins de quatre ans, puis elle progresse rgulirement avec lge et atteint son maximum treize ans, dbut dadolescence. Il est rare que le parent avec lequel vit lenfant recompose un couple dans lanne aprs la sparation. Avec laccroissement du nombre de recompositions familiales, notamment de celles qui rassemblent des enfants de lunion actuelle et de lunion passe, les deux tiers des enfants concerns ont une exprience de vie avec une nouvelle fratrie. Sans oublier les cas dans lesquels lenfant a aussi une exprience de recomposition familiale lorsquil rside chez son autre parent qui lui-mme recr un couple.
19 Unions et dsunions du couple, Informations sociales n 122, CNAF, 2005. 20 Les familles monoparentales, Insee premire, juin 2008. 21 Lexique, Ined.
22
Ces recompositions savrent aussi instables. Des femmes se trouvent seules aprs avoir eu plusieurs compagnons ce qui place les enfants devant des ruptures de liens rptition et cre souvent une situation de prcarit conomique et sociale dont lenfant subit tous les coups. Les travailleurs sociaux remarquent que dans certains cas de fratries nombreuses lorsquils demandent aux enfants dexpliquer leur situation familiale et avec quelles personnes ils vivent, il arrive que les enfants ne puissent dire quels sont les liens de parent rels qui lunissent un autre enfant de la fratrie : frre ou demi-frre, sur ou demi-sur, quasi-frre et sur Plusieurs milliers denfants vivent actuellement dans une famille homoparentale dans laquelle un ou des adultes joue un rle dans lducation et dans les liens affectifs que lenfant noue au cours de son dveloppement. Pourtant, alors que ces adultes exercent une fonction de parentalit auprs de lenfant, leur place nest quimparfaitement consacre au plan juridique. Dans tout cet ventail de situations diffrentes il y a un point commun : la ncessit pour lenfant de trouver sa place et de nouer des liens avec les nouveaux adultes et enfants qui lentourent et partagent sa vie. Des conflits violents subsistant entre ses parents biologiques attisent bien sr les tensions et compliquent le positionnement de chacun avec le risque de plonger lenfant dans un conflit de loyaut. Les rles de chacun ne sont pas fixs lavance et les relations restent rarement structures par la loi. Jusqu prsent du moins. Le rapport 2006 de la Dfenseure a tudi ces nouvelles formes de parentalit et propos des volutions juridiques permettant de conforter les liens et de rpondre aux questions que rencontrent ces familles dans leur vie quotidienne 22. Au fil des annes la socit a valoris la parentalit vue comme lexercice des fonctions parentales au sein dalliances diverses et mobiles. Puis, des mesures juridiques ont cr un nouvel quilibre des droits parentaux, mesures qui entrent dans les murs avec plus ou moins de difficults. Toute la question est de savoir comment prserver lintrt de lenfant en laidant circuler travers ces diffrentes configurations familiales. Cest un enjeu majeur dans une socit en pleine mutation.
Les familles en Europe

De 1960 1980, le divorce a connu en Europe une inflation considrable. Son nombre a ainsi t multipli par 6 au Royaume-Uni, par 5 aux Pays-Bas et par 3 en France, en Norvge et en Belgique. Il a doubl en Allemagne, en Autriche, en Sude ainsi qu'en Suisse. L'Office statistique des Communauts europennes Eurostat a ralis rcemment une tude qui, entre autres, prsente l'volution du nombre de divorces, de mariages et de naissances hors mariage en Europe sur une priode de 11 ans, de 1996 2007 23.
22 Lenfant au cur des nouvelles parentalits, pour un statut des tiers qui partagent ou ont partag la vie de lenfant et ont des liens affectifs forts avec lui. Rapport annuel 2006. 23 L'tude ne donne pas pour chaque pays les chiffres pour chaque anne.
23
> Nuptialit et divortialit dans l'UE

PAYS TAUX DE NUPTIALIT 1980 ALLEMAGNE AUTRICHE BELGIQUE BULGARIE CHYPRE DANEMARK ESPAGNE (1) ESTONIE FINLANDE FRANCE MTROPOLITAINE GRCE HONGRIE IRLANDE ITALIE LETTONIE LITUANIE LUXEMBOURG MALTE
(1) (1)
(pour 1 000 habitants)
TAUX DE DIVORCE 1980 1,8 1,8 1,5 1,5 0,3 2,7 /// 4,1 2,0 1,5 0,7 2,6 /// 0,2 5,0 3,2 1,6 /// 1,8 1,1 0,6 2,6 1,5 2,6 1,3 1,2 2,4 1,5 2006 (P) 2,3 2,5 2,9 (2) 1,9 2,3 2,6 1,7 (2) 2,8 2,5 2,2 1,2 (2) 2,5 0,8 (2) 0,8 (2) 3,2 3,3 2,5 /// 1,9 1,9 2,3 3,1 1,5 2,6 (2) 2,4 1,2 2,2 2,0 (2)
2006 (P) 4,5 4,5 4,1

(2)
6,3 6,2 6,7 7,9 9,5 5,2 5,9 8,8 6,2 6,2 6,5 7,5 6,4 5,7 9,8 9,2 5,9 8,8 6,4 8,6 7,4 7,6 8,2 7,4 8,0 6,5 4,5 6,8
4,3 6,8 6,7 4,8 5,2 5,4 4,4 5,2 4,4 5,1
(2)
4,1 6,4 6,3 4,1 6,2 4,4 5,9 4,5 5,2 6,8 5,2
(2)
PAYS-BAS POLOGNE PORTUGAL RPUBLIQUE TCHQUE ROUMANIE ROYAUME-UNI SLOVAQUIE SLOVNIE SUDE UNION EUROPENNE 27
4,8 3,2 5,0 4,9 (2)
/// : Absence de rsultat due la nature des choses. (P) : Donnes provisoires. (1) : Le divorce n'est pas autoris Malte. Il est autoris en Espagne depuis 1981 et en Irlande depuis 1995. (2) : Donnes 2005. Source : Eurostat. Consultable sur le site www.insee.fr
24
Les mariages Dans plusieurs pays d'Europe le nombre de mariages diminue progressivement. C'est le cas de l'Allemagne par exemple. Alors que le nombre de divorces y stagne, le nombre de mariages est pass de 5,22 pour 1 000 habitants en 1996 4,48 en 2007. De mme en Italie, le nombre de mariages est pass de 4,90 en 1996 4,21 en 2007 alors qu'au contraire, le nombre de divorces y crot chaque anne. En revanche, le nombre de mariages augmente de faon continue en Irlande qui est ainsi passe de 4,45 mariages pour mille habitants en 1996 5,13 en 2006, la Sude de 3,79 en 1996 5,24 en 2007. Le Royaume-Uni a connu une augmentation plus progressive commenant par diminuer jusqu'en 2000 avant d'augmenter de nouveau (5,39 en 1996, 4,84 en 2001, 5,23 en 2005). Les naissances hors mariage Dans tous ces pays, le nombre de naissances hors mariage a augment de manire significative pendant ces onze annes. Dans certains pays il a mme plus que doubl. C'est ainsi qu'en Espagne il est pass de 11,68 % sur la totalit des naissances en 1996 28,38 % en 2006 ; en Italie de 8,29 % en 1996 20,71 % en 2007. C'est en Sude que cette progression est la moins flagrante puisque les naissances hors mariage reprsentaient 53,88 % de la totalit des naissances en 1996 et 54,67 % en 2007. Les divorces Sil est vrai que le nombre de divorces s'est stabilis voire a diminu dans un certain nombre de pays europens, cela n'est pas le cas pour tous. En effet, dans d'autres pays, ce chiffre, pour mille habitants, a nettement augment voir doubl sur la priode tudie. Parmi les pays qui conservent une stabilit, ou qui ont t touchs par une baisse du nombre de divorces, on trouve : le Royaume-Uni puisque, alors qu'il y avait 3 divorces pour mille habitants en 1996, il n'y en avait plus que 2,6 pour 1 000 habitants en 2005. En Allemagne, les chiffres stagnent autour de 2,38 mme si ils ont augment jusqu'en 2004 (de 2,1 2,6) pour baisser nouveau depuis (2,3 en 2006). La Sude est un des pays les plus stables avec un chiffre qui avoisine les 2,4 divorces pour 1 000 habitants chaque anne. Il existe cependant des exceptions dans certains pays, qui eux, voient crotre le nombre de divorces. L'Irlande en est un exemple puisque ce chiffre est pass de 0 en 1996 et 1997 0,8 en 2005. De mme en Espagne, le nombre de divorces est pass de 0,8 en 1996 1,7 divorce pour 1 000 habitants en 2005...
25
Trois questions Marie-France Morel, historienne de lenfance
De quelle manire le regard port sur lenfant a-t-il chang ?
Lide que lenfant a des droits a merg au XXe sicle dans nos socits europennes. Auparavant on sattachait surtout aux devoirs qui lui incombaient.
Nous sommes porteurs dune double tradition dans la faon de considrer lenfant,donc de lduquer et de lui donner une place : il est la fois ange et bte. Depuis saint-Augustin on a une image ngative de lenfant ; cest un petit arbre sauvage quil faut faire pousser droit ou un petit animal sauvage. Cest aux adultes de contraindre cette sauvagerie. Le dresser, par les coups si ncessaire, savre donc lgitime. Lenfant nest pas roi loin de l, Louis XIII, futur roi mais enfant est fouett et contraint. Dune faon plus optimiste, lenfant est aussi vu comme le symbole de linnocence, comme un petit Jsus. Nous sommes les hritiers de ce double regard : respecter les enfants sacraliss en tant quinnocents, les duquer au besoin par la manire forte.
Aujourdhui lenfant est plac au centre de la configuration familiale. Est-ce un renversement de perspective ?
La famille a t trs longtemps reconnue comme le plus petit lment du pouvoir de Dieu et du Souverain sur les hommes. Elle constituait la cellule fondamentale de ltat absolutiste, le pouvoir du pre de famille est le garant de lordre. La plupart des lettres de cachet conduisant lemprisonnement taient demandes par des pres pour leur enfant ! Le mariage constituant la famille, il ntait pas question de lbranler. Au XIXe sicle, le code civil interdit la recherche de paternit ; quant au divorce, brivement introduit sous la Rvolution, il est nouveau interdit sous la Restauration jusquen 1884, date laquelle aprs de longs et houleux dbats la IIIe Rpublique lautorise nouveau dans des conditions trs restrictives. Le couple parental stable ntait spar que par la mort, au XVIIIe sicle une union durait en moyenne 15 ans. Bien sr, on connaissait dj des familles recomposes et on dispose de rcits denfants qui ne sentendaient pas avec leurs beau-parents et fuyaient, trs tt, sur les routes pour vivre leur vie. Lmergence du mariage damour a radicalement chang les relations et la prennit du couple. Dsormais, puisque les partenaires se choisissent par amour, lorsque lamour est parti ils se d-marrient . Tout cela a des effets sur la place et le statut de lenfant dans la famille.
26
La parole de lenfant tait-elle reconnue sa juste valeur ?
Durant trs longtemps la parole de lenfant navait aucune valeur. Les diverses violences - coups, maltraitances, violences sexuelles- perptres sur lui ne comptaient pas puisquil sagissait dun enfant. On tait alors persuad quun enfant navait aucune mmoire de ce qui lui tait arriv et quil tait, par nature, menteur. De ce fait, la maltraitance insidieuse ntait pas reconnue et trs rarement dtecte, pas plus que les agressions ou les viols. En 1920 encore, le grand psychiatre Dupr assurait quil ne fallait jamais croire les enfants ! Lide que les premires annes sont capitales pour la formation de lenfant est rcente. Ce sont les psychanalystes qui ont fait comprendre limportance des traumatismes subis dans lenfance. Ce nest que lentement que les motions enfantines et la parole de lenfant ont t valorises.
>
Un cadre juridique qui na cess dvoluer en Europe et en France pour sadapter la sociologie des familles
Lvolution du droit de la famille a t porte par une impulsion internationale en faveur des droits de lenfant et de lgalit entre parents en matire dautorit parentale. Lenfant et sa famille sont depuis de nombreuses annes au cur des proccupations internationales. En effet, les textes les concernant se sont multiplis : notamment, la Convention europenne des droits de lhomme du 4 novembre 1950, la Convention de La Haye sur les aspects civils de lenlvement international denfant du 25 octobre 1980, la Convention internationale des droits de lenfant (CIDE) du 20 novembre 1989, la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la comptence, la loi applicable, la reconnaissance, lexcution et la coopration en matire de responsabilit parentale et des mesures de protection des enfants, la Convention europenne sur lexercice des droits de lenfant du 25 janvier 1996, le Rglement dit Bruxelles II bis du 27 novembre 2003 et la Convention sur les relations personnelles concernant les enfants du 15 mai 2003 24. Ces textes, soit parce quils sont dapplicabilit directe 25 en France, soit parce que notre pays les a ratifis et sest engag les respecter, influencent le droit de la famille. Les orientations qui se dgagent des textes internationaux contribuent modifier les fondements du droit et donnent une impulsion de nombreux pays.
24 La France na toutefois pas encore sign et ratifi cette convention. 25 Cest--dire quils crent des droits dont les justiciables peuvent se prvaloir directement devant le juge franais, lequel peut lui-mme galement mettre directement en uvre ce texte.
27
En quelques dcennies, le droit de la famille franais a lui aussi connu de profondes modifications. Le Code civil de Napolon de 1804 est dsormais loin. En effet, sappliquent aujourdhui en France, outre les textes lgislatifs, des textes internationaux et europens ayant valeur suprieure la loi. Le droit a ainsi connu une modification importante de son contenu dans le sens dune reconnaissance de droits pour lenfant mais galement de lgalit au sein du couple, notamment en matire dautorit parentale.
Une impulsion internationale, la reconnaissance de droits pour lenfant

Lenfant, en tant que sujet de droit, est titulaire des droits fondamentaux reconnus toute personne tels quils sont inscrits dans des textes internationaux et europens comme la Convention europenne des droits de lhomme de 1950, qui fait lobjet dune interprtation dynamique par la Cour europenne des droits de lhomme, ou la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne du 7 dcembre 2000. Des textes supranationaux, telles la CIDE et la Convention europenne sur lexercice des droits de lenfant du 25 janvier 1996 rcemment ratifie par la France 26, ont eu une influence, notamment en ce qui concerne les droits dexpression de lenfant devant la justice. Ces deux textes imposent, par exemple, aux tats parties de donner lenfant le droit dtre inform et de participer aux dcisions judiciaires le concernant ainsi que le droit de sexprimer en justice partir du moment o il est dot de discernement. Cest en partie pour se conformer ces obligations que le lgislateur a renforc les droits de lenfant en prvoyant, dans la loi du 5 mars 2007 27 rformant la protection de lenfance la possibilit pour le mineur dou de discernement de demander tre entendu dans des procdures judiciaires le concernant 28. La volont dassocier lenfant aux dcisions qui le concernent, principe pos dans ces textes internationaux a t consacre, en France, dans la loi du 4 mars 2002 en matire dautorit parentale. Cette autonomie est galement marque, dune part en matire mdicale dans les lois du 13 dcembre 2000 relative la contraception durgence, du 4 juillet 2001 relative linterruption volontaire de grossesse et du 4 mars 2002 relative aux droits des malades, et dautre part en matire de changement de nom. Dans ces deux domaines et en matire dadoption, sous rserve de certaines conditions, le recueil du consentement de lenfant peut tre obligatoire. Il bnficie galement en matire mdicale du droit dtre inform. La loi du 22 janvier 2002 relative laccs aux origines, lui a galement reconnu le droit de connatre ses origines, dans la limitation du droit prvu pour la mre de conserver le secret de son identit. Lgalit entre les enfants, quel que soit le type de filiation et la situation matrimoniale de leurs parents, a t progressivement reconnue. La loi du 3 janvier 1972 29 a cr un statut unique pour les enfants dits lgitimes et naturels. Les discriminations successorales
26 Signe par la France le 4 juin 1996 et ratifie le 19 septembre 2007, aprs que la loi n 2007-1155 du 1er aot 2007 ait autoris cette ratification. Le dcret n 2008-36 du 10 janvier 2008 porte publication de la Convention. 27 Loi n 2007-293 du 5 mars 2007 relative la protection de lenfance. 28 Article 388-1 du Code civil. 29 Loi n 72-3 du 3 janvier 1972 rformant le droit de la filiation.
28
lgard des enfants dits adultrins ont t supprimes par la loi du 3 dcembre 200130. Enfin une ordonnance du 4 juillet 2005 31 entre en vigueur en juillet 2006, a rform le droit de la filiation, en faisant disparatre du code civil la distinction traditionnelle entre filiation lgitime et naturelle .
Tous les pays dEurope concerns par ces transformations

Ces cinquante dernires annes ont vu de grandes transformations dans les modes de vie des familles et dans le droit de la famille : mariage, filiation, sparation. La plupart des pays dEurope ont accompli des volutions lgislatives importantes car tous ont t confronts ces transformations dans les faits, dans la conscience populaire et dans le droit 32. Le concubinage est devenu un vritable mode de vie concurrent du mariage. Banalis, reconnu il lui a t progressivement confr des droits. Lide de lenregistrement des couples non maris est apparue, en provenance de la Scandinavie et a conduit une mutation du mariage puisque, dans plusieurs pays : Pays-Bas, Belgique, Espagne, Norvge, il est devenu indiffrent davoir des poux de mme sexe. La Sude est en train de lgifrer dans ce sens. Ces tats se sont ainsi nettement dmarqus des autres lgislations europennes, dont la France, qui, elles, sont demeures fidles la conception traditionnelle selon laquelle le mariage est destin deux personnes de sexe oppos. En matire de filiation, bien quaujourdhui le principe dgalit des filiations soit bien tabli dans les pays membres du Conseil de lEurope, tous ces pays nont pas connu la mme volution dans leurs lgislations puisque cette rforme a mis prs de cinquante ans sinstaller. La Hongrie, en 1947, a t la premire supprimer toute expression telle que enfant lgitime et enfant naturel , cela na t le cas de la France quen 2006 ; lItalie et le Luxembourg conservent encore actuellement la distinction entre filiation lgitime et naturelle. Les divorces - ainsi que les sparations de couples non maris - ayant connu une hausse constante et gnrale ds les annes 1960, les conditions permettant de demander le divorce ont t nettement largies avec toutefois des approches et des degrs variables selon les tats. Ces diverses conceptions du divorce rvlent une volution des lgislations dans le sens dune libralisation du divorce malgr le maintien de diffrences lies sans doute, entre autres raisons, aux traditions notamment culturelles, religieuses ou sociales. Un groupe dtats conoit le divorce comme un droit pour les poux ; il est soumis une procdure essentiellement administrative : Norvge, Finlande, Sude. Dans un deuxime groupe dtats, le divorce est fond sur un consentement mutuel ou sur lchec irrversible du mariage : Allemagne, Angleterre ; dans ce pays, le Family Law Act se proccupe de prserver le mariage et nenvisage le divorce quavec rsignation.
30 Loi n 2001-1135 du 3 dcembre 2001 relative aux droits du conjoint survivant. 31 Ordonnance n 2005-759 du 4 juillet 2005 portant rforme de la filiation. 32 Cette description des volutions lgislatives europennes est issue des travaux de Frdrique Granet Lambrechts, Professeur lUniversit de Strasbourg : Les sparations des couples. Lautorit parentale. La mise en uvre de lobligation dentretien. Analyse comparative des lgislations europennes , mis jour le 24 juillet 2008.
29
Enfin, dans le troisime groupe qui comprend la France, lItalie, le Portugal, il existe une pluralit de cas de divorce qui tient compte de la diversit des situations. Dans ces deux derniers groupes - dont la France fait partie - le divorce est prononc en justice, l'issue d'une procdure soumise des modalits spcifiques afin de garantir particulirement le respect de la loi et l'intrt des enfants. Mais prcisment, devant le gonflement du contentieux du divorce puis de laprs-divorce, l'ide a surgi d'une djudiciarisation du divorce, tout au moins en l'absence d'enfant. Des rflexions actuellement en cours laisseraient prsager une nouvelle volution, mais dans un dlai difficile prvoir car le divorce est une question trs sensible. Le souci de la protection des intrts des enfants limite les initiatives en vue dune djudiciarisation du divorce, mme en cas de consentement mutuel. Le dveloppement des recompositions familiales, toujours plus nombreuses, sous forme de remariage ou de cohabitation enregistre ou non a ouvert de nouveaux horizons de rflexion en matire de vie quotidienne de ces familles et des relations tablies entre adultes et enfants. Il ne s'agit pas d'accorder un tiers l'autorit parentale, laquelle est rserve aux pre et mre 33. Il s'agit tout simplement d'apprhender la ralit quotidienne de l'enfant auprs du parent qui l'lve tout en vivant avec un nouveau conjoint ou partenaire qui participe cette ducation. Quelques lgislations contiennent des rgles spcifiques en la matire permettant de scuriser juridiquement les liens affectifs labors au fil des annes entre lenfant et le tiers. Le rapport 2006 de la Dfenseure des enfants ainsi quun colloque, en 2007, consacr au statut des tiers ont contribu la rflexion en ce domaine. Au-del des divergences et des rythmes dvolution variables, les lgislations europennes tmoignent donc dune proximit croissante dans leurs orientations. Leurs rformes sont marques par la proccupation dintgrer les dispositions internationales : intrt et coute des mineurs, galit entre les parents et coparentalit largie, accords parentaux favoriss, encouragement de la mdiation Convention internationale des droits de lenfant, article 18 Les tats parties semploient de leur mieux assurer la reconnaissance du principe selon lequel les deux parents ont une responsabilit commune pour ce qui est dlever lenfant et dassurer son dveloppement. La responsabilit dlever lenfant et dassurer son dveloppement incombe au premier chef aux parents ou, le cas chant, ses reprsentants lgaux. Ceux-ci doivent tre guids avant tout par lintrt suprieur de lenfant () .
En 2002, la France instaure la coparentalit

Lgalit entre les parents en matire dautorit parentale est le fruit de textes successifs qui se sont multiplis depuis une quarantaine dannes. Elle sest mise en place progressivement, lie aux modifications de la cellule familiale, lvolution des modes de vie, et aux principes issus des textes supranationaux encourageant cette galit.
33 Sous rserve toutefois des particularits de la loi anglaise.
30
La premire loi importante dans ce domaine est celle du 4 juin 1970 34 qui supprime la puissance paternelle et instaure la notion d autorit parentale , affirmant ainsi une galit de droits et de devoirs entre le pre et la mre dans lducation de lenfant. la suite de la loi du 11 juillet 1975 35 rformant le divorce qui prvoyait lattribution exclusive de la garde de lenfant un des parents, une dcision du 21 mars 1983 de la Cour de cassation reconnat pour la premire fois que lexercice conjoint de lautorit parentale sapplique mme si le lien conjugal est distendu. Avec la loi Malhuret du 22 juillet 1987 36, les parents maris exercent dsormais conjointement lautorit parentale quelle que soit lvolution de leur couple. Cest partir de 199337 que lautorit parentale conjointe devient un principe sappliquant aux parents maris ou non maris. Pour ces derniers, lexercice conjoint reste soumis la reconnaissance de lenfant par les deux parents dans lanne de sa naissance et par la cohabitation de ceux-ci lors de la seconde reconnaissance au sein du couple. La loi du 4 mars 2002 relative lautorit parentale 38 a marqu une volution importante dans la prise en compte des droits de lenfant. Elle sapplique tous les parents quelle que soit leur situation matrimoniale et tous les enfants quel que soit leur type de filiation. Fait majeur, elle donne une nouvelle dfinition de lautorit parentale en y intgrant la notion de lintrt de lenfant. Au nom de cet intrt cette loi met en avant la permanence de la fonction de parent malgr les alas de la vie et notamment lclatement du couple conjugal. La place essentielle accorde lintrt de lenfant vritable cl de vote du systme, sappuie sur la Convention internationale des droits de lenfant, dont larticle 3, nonce que dans toutes les dcisions qui concernent les enfants () lintrt suprieur de lenfant doit tre une considration primordiale . Elle sinscrit galement dans lesprit de son article 18 qui prvoit que les parents, qui incombe en premier lieu la responsabilit dlever lenfant et dassurer son dveloppement, doivent tre guids avant tout par lintrt suprieur de lenfant . Lautorit parentale est ainsi actuellement dfinie dans la loi comme un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalit lintrt de lenfant 39. De plus, lautorit parentale sexerce dans le respect d la personne de lenfant : elle appartient aux pre et mre jusqu la majorit ou lmancipation de lenfant pour le protger dans sa scurit, sa sant et sa moralit, pour assurer son ducation et permettre son dveloppement, dans le respect d sa personne . 40
Quest ce que lautorit parentale ?

1) Lautorit parentale sapplique lensemble des situations de la vie de lenfant : sa rsidence, sa protection, sa scurit (ce qui inclut un devoir de surveillance de lenfant :
34 Loi n 70-459 relative lautorit parentale. 35 Loi n 75-617 du 11 juillet 1975 rformant le divorce. 36 Loi n 87-570 du 22 juillet 1987 sur lexercice de lautorit parentale. 37 Loi n 93-22 du 8 janvier 1993 relative ltat civil, la famille et aux droits de lenfant. 38 Loi n 2002-305 du 4 mars 2002 relative lautorit parentale. 39 Art. 371-1 al.1 code civil. 40 Art. 371-1 al.2 code civil.
31
ses alles et venues, sa correspondance, ses relations avec les tiers), sa sant, sa moralit, son ducation (scolarisation, instruction, religion), son entretien, la gestion de ses biens ventuels. Enfin, les parents sont civilement responsables des faits de lenfant. 2) Les parents ne peuvent ni renoncer exercer lautorit parentale ni la cder, sauf la suite dune dcision de justice 41. On dit que lautorit parentale est indisponible . La Cour europenne des droits de lhomme, dans une jurisprudence constante, a rappel un principe fondamental : la limitation des droits des parents doit tre exceptionnelle. Lingrence de ltat dans la vie familiale nest permise que dans des conditions restrictives. Il peut sagir dune dcision du juge aux affaires familiales rendue ncessaire par des dsaccords des parents lors de leur sparation ; de lintervention du juge des enfants en assistance ducative si la sant, la scurit ou la moralit du mineur sont en danger, ou si les conditions de son ducation ou de son dveloppement physique, affectif, intellectuel et social sont gravement compromises 42 ; enfin, du retrait total ou partiel de lautorit parentale notamment en cas de certaines condamnations des parents. 3) Fait nouveau : lexercice de lautorit parentale doit prendre en compte la parole de lenfant puisque les parents associent lenfant aux dcisions qui le concernent selon son ge et son degr de maturit (article 371-1 al. 3 du code civil). Cest bien lesprit de la Convention internationale des droits de lenfant, qui garantit lenfant qui est capable de discernement le droit dexprimer librement son opinion sur toute question lintressant, les opinions de lenfant tant dment prises en considration eu gard son ge et son degr de maturit (article 12).
Mme spars, les parents restent parents

Les pre et mre exercent en commun lautorit parentale (article 372 du code civil), quils soient maris ou non, pacss ou non, et quils vivent ensemble ou quils soient divorcs ou spars, partir du moment o lenfant a une filiation tablie avec ses deux parents. Quelle que soit la situation matrimoniale des parents ceux-ci doivent continuer exercer en commun leurs responsabilits de parents ; ce principe de coparentalit 43 est largement mis en valeur comme le fondement des relations des parents entre eux et entre parents et enfants. Ce principe sappuie sur le constat que si le couple conjugal disparat, les parents demeurent cependant parents et, de ce fait, les relations, les droits et les devoirs entre parents et enfants doivent se poursuivre.
41 Art. 376 code civil. 42 Art. 375 et s. code civil. 43 En ce sens, la loi du 4 mars 2002 a t inspire par plusieurs rapports dominante sociologique, juridique, et sociale : Irne Thry, Couple, filiation et parent aujourdhui, Le droit face aux mutations de la famille et de la vie prive , 1998. 95e congrs des notaires de France, Demain, la famille , 1999. Rapport de Franoise Dekeuwer-Defossez, Rnover le droit de la famille , 1999. Rapport de Monique Sassier, Construire la mdiation familiale. Arguments et propositions pour un statut de la mdiation familiale en France , 2001. Franois Terr (dir.), Le droit de la famille , 2002.
32
La filiation lorsque les parents ne sont pas maris

Si les pre et mre ont reconnu leur enfant dans lanne de sa naissance, ils exercent en commun lautorit parentale. La filiation est tablie, lgard de la mre, par la dsignation de celle-ci dans lacte de naissance de lenfant. Ainsi, elle bnficie de plein droit de lautorit parentale. Lorsque la filiation est tablie lgard dun parent plus dun an aprs la naissance de lenfant dont la filiation a dj t tablie lgard de lautre parent, lautorit parentale sera exerce par le premier parent qui aura reconnu lenfant. Toutefois, elle peut tre exerce en commun en cas de dclaration conjointe des parents devant le greffier en chef du tribunal de grande instance ou sur dcision du juge. Si la filiation est judiciairement dclare lgard du second parent de lenfant, lautorit parentale sera exerce par le premier parent qui aura reconnu lenfant. Toutefois, elle peut tre exerce en commun en cas de dclaration conjointe des parents devant le greffier en chef du tribunal de grande instance ou sur dcision du juge. Si lun des parents dcde ou est priv de lexercice de lautorit parentale (pre ou mre hors dtat de manifester sa volont en raison de son incapacit, de son absence ou de toute autre cause), lautre parent exerce seul cette autorit (art. 373 et 373-1).
La coparentalit traduit la conviction quil est de lintrt de lenfant dtre lev par ses deux parents mme lorsque ceux-ci sont spars ; en effet la sparation des parents est sans incidence sur les rgles de dvolution de lexercice de lautorit parentale 44. Les parents sont galit dans l'exercice de cette autorit et les dcisions concernant lenfant sont prises en accord entre eux. Certaines circonstances particulires peuvent commander que, dans lintrt de lenfant, lautorit parentale ne soit confie qu un seul parent, sur dcision du juge aux affaires familiales. Il sagit gnralement de motifs tenant un comportement ngligent, inadapt, voire maltraitant du parent lgard de lenfant, mais aussi de linaptitude dun parent respecter les droits de lautre parent, de situations de conflits parentaux trop intenses, dun risque denlvement de lenfant.
La coparentalit sexerce au quotidien dans tous les domaines de la vie de lenfant.

Pour plus de facilit, la loi tablit une prsomption daccord entre les parents pour la ralisation dactes usuels relatifs la personne de lenfant 45. Il sagit de tous les actes de la vie courante, qui ne comportent pas un caractre de gravit ou qui sont conformes la pratique antrieure des parents. Ces actes sont donc juridiquement valides lgard des tiers (cole, administration) de bonne foi.
44 Art. 373-2 code civil. 45 Art. 372-2 code civil.
33
En revanche, laccord des deux parents est requis pour tous les actes graves quil sagisse de la sant de lenfant, de sa scolarit, de sa vie sociale, de sa religion, de voyages ltranger. La diffrence entre acte usuel et acte grave mrite d'tre parfois nuance : ainsi linscription de lenfant dans un nouvel tablissement scolaire est un acte grave ncessitant laccord des deux parents, tandis que le renouvellement de linscription dans le mme tablissement peut relever de lacte usuel. Mme en cas de sparation, laccord des deux parents est donc ncessaire pour toutes les dcisions essentielles concernant la vie de lenfant. Le juge aux affaires familiales est comptent pour trancher ces dsaccords. Pour bien installer cette coparentalit dans les faits et la dure, la loi a inscrit un deuxime principe primordial 46 : chaque parent doit maintenir des relations personnelles avec lenfant mais galement respecter les liens que celui-ci a tablis avec son autre parent. En cas de difficults, le juge a le pouvoir de prendre les mesures ncessaires pour maintenir ces liens 47. Pour mettre en pratique la prise de dcision commune et le maintien effectif des liens avec chacun des parents, ceux-ci doivent sinformer mutuellement et pralablement dun changement de rsidence ds lors quil modifie les modalits dexercice de lautorit parentale 48. Le juge aux affaires familiales statue en cas de dsaccord. Les parents doivent galement contribuer lentretien et lducation de lenfant 49 sous la forme dune pension alimentaire fixe lamiable et - sils le souhaitent - ces dispositions seront homologues par le juge. En labsence daccord cest lui qui en fixera les modalits. Mais comment faire vivre cette coparentalit, maintenir des liens avec lenfant si les parents ne se respectent pas mutuellement ? Ce respect mutuel, bien que ntant pas inscrit dans la loi prend une importance croissante dans la jurisprudence 50 qui souligne rgulirement et de faon trs positive laptitude du parent sauvegarder limage de lautre parent et prserver sa place auprs des enfants, respecter leurs liens et les droits de lautre parent, rechercher lapaisement en cas de tension au bnfice des enfants. Dans une dcision du 11 septembre 2002, la cour dappel de Paris a ainsi indiqu que pour atteindre les objectifs de lautorit parentale, les parents doivent se respecter mutuellement et accomplir chacun les efforts ncessaires pour traduire leurs responsabilits de faon positive dans la vie de lenfant, notamment en respectant la place de lautre parent et en maintenant un ncessaire dialogue entre eux 51.
46 Art. 373-2 al. 2 code civil. 47 Art. 373-2-6 code civil. 48 Art. 373-2 al. 3 code civil. 49 Art. 373-2-2 code civil. 50 Notamment autour de lapplication de larticle 373-2 al. 2. 51 Paris, 11 septembre 2002.
34
Genevive Delaisi de Parseval, psychanalyste, membre associ de plusieurs centres dthique biomdicale internationaux, dernier ouvrage paru Famille tout prix (Seuil)
La coparentalit assure le lien parent-enfant
Quest ce que la coparentalit ? Un homme et une femme prennent un engagement parental pour la vie lgard des enfants ns ou natre. Cet engagement repose sur un consentement clair et sur le respect de tous les protagonistes. Cest une ide riche qui devrait concerner tous les couples. Les deux parents sont ainsi dans un partage tant lgal que symbolique. Le changement se situe en ce que cette reprsentation passe avant la conjugalit qui tait classiquement considre comme le garant de la stabilit affective de lenfant. Contrairement une ide reue il me semble en effet que ce nest pas la conjugalit qui fournit le lien le plus solide entre parent et enfant mais bien la coparentalit. Pour se dvelopper harmonieusement un enfant a avant tout besoin de deux adultes (au moins) qui ont pu se constituer en parents, qui ont pu accomplir le travail psychique de ce que lon appelle, en psychanalyse, la parentalit. Lidentit, le moi de lenfant se forment dans le creuset de la vie psychique, relationnelle et sexuelle des adultes qui sont responsables de lui et llvent. Limportant pour un enfant cest de pouvoir se nourrir de la varit, de la qualit et de la richesse des changes entre ses parents. Dvelopper la culture de la coparentalit pour tous les couples me parat une ide trs novatrice ; il me semble essentiel de la dvelopper trs tt afin que cette reprsentation prenne force dans la socit.
35
36
Mme spars, les parents doivent assurer leurs
obligations de parents
Convention internationale des droits de lenfant : Article 3 Dans toutes les dcisions qui concernent les enfants, quelles soient le fait des institutions publiques ou prives de protection sociale, des tribunaux, des autorits administratives ou des organes lgislatifs, lintrt suprieur de lenfant doit tre une considration primordiale () . En cas de divorce cest le juge aux affaires familiales qui intervient pour en organiser les consquences, ou pour trancher des dsaccords parentaux. Il statue sur les questions relatives lautorit parentale et son exercice. Le juge aux affaires familiales qui statue toujours loccasion des divorces nintervient pas systmatiquement loccasion de la sparation de parents non maris. En effet le lgislateur considre que cest le principe de coparentalit qui sapplique et que les parents sont mme de rgler les consquences de leur sparation notamment en ce qui concerne les enfants. La sparation des parents, maris ou non, na pas dincidence sur les conditions dexercice de lautorit parentale, laquelle continue tre exerce en commun par les pre et mre. Lorsque les parents maris se sparent, ils doivent entamer une procdure de divorce. Dans cette procdure, lassistance dun avocat est obligatoire pour chaque poux ; en cas de divorce par consentement mutuel, les poux peuvent choisir, dun commun accord, un seul et mme avocat. Le juge comptent pour statuer sur le divorce est le juge aux affaires familiales. Il existe quatre types de divorces : le divorce par consentement mutuel, le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage, le divorce pour altration dfinitive du lien conjugal, le divorce pour faute. Pour les trois derniers cas il existe une phase conciliation pralable (une audience de conciliation ; mdiation familiale sur accord des poux) ; en cas de non-conciliation le juge rend une dcision de mesures provisoires (jouissance du logement, rsidence des enfants, pension alimentaire) ; une fois le type de divorce choisi dmarre la phase de jugement. Les poux peuvent tout moment de la procdure opter pour un cas de divorce plus consensuel. Lenfant ne peut jamais tre partie la procdure ; mais il peut demander tre entendu par le juge. Celuici lentendra sil estime lenfant dot de discernement. Le juge prononce le divorce et fixe ses consquences lgard des enfants et ainsi que des consquences patrimoniales. Lorsque les parents non maris se sparent, ou lorsque des parents divorcs souhaitent voir modifier les dispositions du jugement de divorce qui concernent les enfants, la procdure concerne est une procdure relative lautorit parentale devant le juge aux affaires familiales. Les parents spars sont ainsi incits dfinir eux-mmes les modalits dexercice de lautorit parentale, notamment la rsidence de lenfant, le maintien des relations
37
de lenfant avec chaque parent, la contribution lentretien et lducation de lenfant. Ils ont donc toute libert pour les fixer lamiable. Ils peuvent nanmoins, par souci de scurit juridique, saisir le juge aux affaires familiales, afin quil homologue leur accord - cest--dire quil lui donne force juridique - ou quil statue lui-mme sur ces modalits. En gnral, les ncessits de la vie administrative conduisent un ou les deux parents non maris saisir le juge aux affaires familiales afin de faire prciser leur situation administrativement. Mais ce nest pas le cas de tous. Il semble que de nombreux parents non maris rglent eux-mmes les modalits de leur sparation y compris leur mode dexercice de lautorit parentale sans que la question de la prservation de lintrt de lenfant ne soit soumise un juge aux affaires familiales. Seul un dsaccord amnera lun ou lautre parent le saisir. Comme le rappelle la dmographe France Prioux (directrice de recherches lIned) Les statistiques ne peuvent rendre compte que des unions lgales 52. Quant aux unions cohabitantes, seules les enqutes permettent dobserver leur formation, leur transformation ventuelle en mariage et leur rupture. Identifier le nombre de parents non maris spars et le nombre denfants concerns reste donc difficile et, actuellement, ne peut tre approch que sous la forme de collationnement dapproches administratives diffrentes. Les caisses dallocations familiales ont une connaissance de certaines de ces situations lorsquun parent allocataire (mais ce nest pas le cas de tous) informe sa caisse dun changement de situation familiale qui peut modifier ses prestations ou lui ouvrir de nouveaux droits. Cette connaissance noffre toutefois quune approche partielle de cette population de parents, celle qui bnficie de ces prestations et tout particulirement des prestations dlivres sous conditions de ressources. Les services dtat civil qui, lors de la sparation, dlivrent un deuxime livret de famille au parent non mari qui le demande, pourraient avoir un aperu du nombre de telles situations. Ils pourraient profiter de ce contact pour fournir une information sur lexercice de la coparentalit aprs la sparation. Dune manire gnrale, les parents non maris - spars ou non - sont insuffisamment renseigns sur leurs droits et leurs obligations. Il nest que dobserver, par exemple, les questions poses dans les Forums de discussion de sites internet, notamment familiaux, ou les informations lmentaires apportes par les sites internet de quelques municipalits. En ce qui concerne les 30 000 enfants vivants temps plein dans une famille homoparentale 53 une inscurit juridique totale est constate pour les enfants en cas de sparation des parents. Les configurations de ces familles varient : enfants ns dune union htrosexuelle dont lun des parents recre une vie commune avec un partenaire de mme sexe ; enfants adopts par une personne clibataire homosexuelle puis levs dans un couple homosexuel ; enfants ns dans le cadre dun couple homosexuel la suite dune insmination artificielle ou du recours une mre porteuse. Dans ce cas de figure, certains parents homosexuels fournissent un exemple intressant de culture de
52 LInsee rpertorie les mariages, le ministre de la Justice les pacs et les divorces. 53 Patrick Festy, Lgaliser les unions homosexuelles en Europe, innovations et paradoxes, Population et socits, Ined, juin 2006.
38
la coparentalit selon la psychanalyste Genevive Delaisi de Parseval. Dans ce type de familles, deux sujets homosexuels - qui vivent en gnral chacun en couple - ont un enfant ; ce dernier a donc un pre et une mre lgaux et ducatifs, les parents sentendant sur la rsidence, le mode de garde et lducation. La parentalit ne concide pas ici avec la conjugalit, les coparents ne vivant videmment pas ensemble. Ds leur naissance, ces enfants circulent entre les deux couples et souvent aussi les quatre (ou huit) grands-parents. Les compagnon ou compagne du pre ou de la mre participent de ce fait cette coparentalit et peuvent se trouver coups de lenfant en cas de sparation. Dans ces unions, cette coparentalit de fait nest pas inscrite dans le droit, ce qui expose lenfant une inscurit juridique en cas de sparation du couple. Dans son rapport 2006, Lenfant au cur des nouvelles parentalits 54 , la Dfenseure des enfants, afin de faire reconnatre le rle du tiers exerant une fonction parentale ct du parent, a prconis dinstituer une convention de partage de lexercice de lautorit parentale avec un tiers. Il sagit dune possibilit tout fait innovante dans laquelle un parent peut partager son autorit parentale tout en continuant lexercer lui-mme, dans un esprit de coopration avec un tiers afin de rpondre aux besoins de lenfant. Ce jugement de dlgation dautorit parentale peut tre prononc par le juge aux affaires familiales. La Dfenseure des enfants a propos de simplifier cette procdure et de la faire relever dune convention homologue par le juge aux affaires familiales. De mme, elle a propos de consacrer le droit de lenfant au maintien des liens avec le tiers qui a partag sa vie durant plusieurs annes et avec lequel il a cr des liens affectifs.
>
Le juge aux affaires familiales : garant des intrts des enfants et du respect de leurs droits
Ce magistrat doit veiller spcialement la sauvegarde des intrts des enfants mineurs 55 dans toutes les situations et tous les moments de la sparation, quel que soit le mode de sparation, loccasion du divorce et quand il est saisi par les couples non maris. Le juge aux affaires familiales peut tre saisi par les deux parents sur simple requte 56. Le juge aux affaires familiales territorialement comptent est le juge du tribunal de grande instance du lieu de rsidence du parent avec lequel rsident habituellement les enfants mineurs. Il peut galement tre saisi sous la forme des rfrs (en urgence). Lassistance ou la reprsentation par un avocat nest pas obligatoire ; toutefois elle est valorise, dautant plus que lapparence de simplicit et daccessibilit de la procdure orale peut jouer contre le justiciable profane qui comparat seul. Le rle dun avocat spcialis en droit de la famille est donc gnralement trs important.
54 Lenfant au cur des nouvelles parentalits, pour un statut des tiers qui partagent ou ont partag la vie de lenfant et ont des liens affectifs forts avec lui. Rapport annuel 2006. 55 Art. 373-2-6 du code civil. 56 Un simple courrier saisit valablement le juge sil respecte le formalisme prvu pour les requtes : la requte doit contenir les noms, prnoms et adresses des parties, lobjet de la demande et un expos sommaire des motifs, tre date et signe de celui qui la prsente ou de son avocat.
39
Les missions du juge aux affaires familiales

Homologuer :
Lors de la sparation, les parents ont la possibilit dlaborer une convention dans laquelle ils organisent les modalits de lexercice de lautorit parentale et fixent leurs contributions lentretien et lducation de lenfant. Ils peuvent saisir le juge aux affaires familiales pour homologuer la convention. Celui-ci vrifie si cet accord prserve lintrt de lenfant et si chaque parent a pu donner librement son consentement aux termes de cet accord 57.
Concilier :
Lorsque les parents ne parviennent pas un accord, la loi confie au juge aux affaires familiales la mission de sefforcer de concilier les parties et lui confre des moyens renforcs en lui donnant la possibilit pour faciliter la recherche par les parents dun exercice consensuel de lautorit parentale , de les amener vers la mdiation familiale 58. Soit en proposant aux parents une mesure de mdiation et, aprs avoir recueilli leur accord, dsigner un mdiateur familial pour y procder. Soit, dune faon plus incitative, en leur enjoignant de rencontrer un mdiateur familial qui les informera sur lobjet et le droulement de cette mesure. Cette dcision nest pas susceptible dappel et ne pas sy conformer nentrane pas de sanction 59. En aucun cas le juge ne peut imposer une mdiation.
Dcider :
Lorsquil est saisi dune situation et quil doit se prononcer sur les modalits dexercice de lautorit parentale, le juge aux affaires familiales procde toujours une apprciation de lintrt de lenfant in concreto, cest--dire en fonction des circonstances concrtes de sa vie. Le juge utilise diffrents critres dapprciation et sappuie sur des lments qui peuvent lclairer 60. il prend en considration la pratique antrieure que les parents avaient prcdemment suivie ou les accords quils avaient pu antrieurement conclure mais sans tre li par ceux-ci. dans le cadre de laudition de lenfant par le juge aux affaires familiales (article 388-1), celui-ci prend en considration les sentiments exprims par lenfant mineur . Le juge nest pas oblig dentendre lenfant lorsque celui-ci ne le demande pas. Des moyens indirects, tels que lenqute sociale ou la comparution des parents, peuvent aussi lui donner des indications. Si la loi du 5 mars 2007 rformant la protection de lenfance impose dsormais au juge dentendre lenfant lorsque celui-ci en fait la demande et quil a le discernement suffisant, elle ne loblige en aucun cas se conformer aux souhaits de lenfant lorsquil se prononce sur les modalits dexercice de lautorit parentale. Lobjet de laudition
57 Art. 373-2-7 code civil. 58 Art. 373-2-10 code civil. 59 Art. 1071 al. 3 NCPC. Elle est en effet une mesure dadministration judiciaire. 60 Art. 373-2-11 code civil.
40
de lenfant est donc dclairer le juge sur la dcision quil doit prendre. Toutefois, la dcision du juge doit faire apparatre quil a tenu compte des sentiments de lenfant, mme sil sagit dun lment parmi dautres fondant sa dcision. La Cour de cassation exige ainsi que les juges motivent leur dcision en se rfrant aux sentiments exprims par le mineur lors de son audition mme sils ne sont pas lis par les souhaits de lenfant 61. le juge se montre extrmement attentif laptitude de chaque parent assumer ses devoirs et respecter les droits de lautre . Quun parent nentrave pas les relations de lenfant avec son autre parent est parfois un lment dterminant dans lapprciation du juge. Il arrive que le juge utilise dautres moyens dinformations. En cas dexpertise, il prend en considration ses rsultats en tenant compte de lge de lenfant. Il est libre dordonner une expertise ou de le refuser si cela napparat pas ncessaire ou si cela risque de nuire lintrt de lenfant. Lexpertise nest pas un moyen de preuve, elle na en aucun cas un objectif thrapeutique. Elle sert clairer le juge sur la personnalit des parents (expertise psychiatrique) ou sur le conflit familial (expertise mdico-psychologique). Avant de prendre une dcision, le juge peut donner mission une personne qualifie deffectuer une enqute sociale qui recueillera des renseignements sur la situation de la famille et les conditions dans lesquelles les enfants vivent et sont levs. Quest ce que lintrt de lenfant ?
La notion dintrt suprieur de lenfant est devenue un standard international de protection de lenfant. Cette notion est consacre par larticle 3-1 de la Convention Internationale des droits de lenfant (CIDE) : Dans toutes les dcisions qui concernent les enfants, quelles soient le fait des institutions publiques ou prives de protection sociale, des tribunaux, des autorits administratives ou des organes lgislatifs, lintrt suprieur de lenfant doit tre une considration primordiale . En France, plusieurs lois se sont inspires de la Convention internationale des droits de lenfant pour consacrer lintrt de lenfant comme critre premier. Il existe ainsi dans le code civil dans de nombreux domaines touchant lenfant : le prnom, ladoption, la filiation, le changement de rsidence de lenfant, la filiation, la sparation de lenfant davec ses frres et surs La loi du 5 mars 2007 rformant la protection de lenfance a fait apparatre ou a substitu dautres formulations la notion dintrt de lenfant, notamment dans larticle 388-1 du code civil concernant laudition de lenfant et larticle 372-4 al 1 sur le droit de lenfant dentretenir des relations personnelles avec ses grands-parents. Plus globalement lensemble de lactivit du juge des enfants est plac sous lgide de cette notion puisque larticle 375-1 al 2 du code civil nonce quil doit se prononcer en stricte considration de lintrt de lenfant . De mme, le juge aux affaires familiales rgle les questions qui lui sont soumises en veillant spcialement la sauvegarde des intrts des enfants mineurs (art 373-2-6). Cette notion est de plus en plus utilise lappui de dcisions de justice, notamment en droit de la famille. Les plus hautes juridictions de ltat (Conseil dtat et Cour de cassation)
61 Cass.2 civ., 20 nov. 1996.
41
ont consacr lapplicabilit directe de larticle 3-1 de la CIDE donnant ainsi encore davantage de force juridique et symbolique la primaut de lintrt suprieur de lenfant dans toute dcision le concernant. Cette notion fondamentale a t reprise dans de nombreux textes internationaux et europens, notamment :
la Convention europenne sur lexercice des droits de lenfant de 1996, ratifie par la France le 1er aot 2007, comporte 7 rfrences lintrt suprieur de lenfant ; la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne du 7 dcembre 2000 dans son article 24 al 2 nonce Dans tous les actes relatifs aux enfants, quils soient accomplis par des autorits publiques ou des institutions prives, lintrt suprieur de lenfant doit tre une considration primordiale ; le Parlement europen a adopt le 16 janvier 2008 une rsolution Vers une stratgie europenne sur les droits de lenfant qui souligne que toute stratgie sur les droits de lenfant devrait se fonder sur les valeurs et les 4 principes fondamentaux inscrits dans la Convention des Nations Unies relative aux droits de lenfant : protection contre toutes les formes de discrimination, intrt suprieur de lenfant comme considration primordiale, droit la vie et au dveloppement et droit dexprimer une opinion, qui soit prise en considration, sur toute question ou dans toute procdure lintressant.
La Cour europenne des droits de lhomme est galement trs attentive cette notion, quelle a progressivement place au cur de son contrle en matire de droit au respect de la vie familiale depuis une vingtaine dannes. La Convention europenne des droits de lhomme, qui date de 1950, ne contient en effet aucune rfrence explicite lintrt de lenfant ; mais la Cour a dgag dans sa jurisprudence des principes inspirs ou conforts par la CIDE, et elle a en quelque sorte intgr la notion dintrt suprieur de lenfant dans lordre juridique europen, tel quil simpose aux tats membres du Conseil de lEurope. Lutilisation de la notion dintrt de lenfant constitue une possibilit dintervention exceptionnelle dans la sphre prive puisquelle permet au juge de statuer en matire dautorit parentale en allant lencontre de la volont commune des parents si lorganisation prvue pour leur enfant ne tient pas compte suffisamment de son intrt propre. Elle permet ainsi dopposer un droit de lenfant aux droits des parents. Cest larbitrage dlicat de ce conflit de droits et dintrts qui fait surgir un questionnement et un malaise concernant cette notion dintrt suprieur de lenfant. En effet, cette notion largement applicable nest pas dfinie prcisment ; certains considrent quil sagit dun concept flou, gomtrie variable, propice linterprtation subjective de chacun. Mais est-il dailleurs opportun quelle le soit ? et peut-elle ltre ? En effet, lorsquelle est invoque dans une dcision de justice, cest toujours pour venir apprcier la situation concrte et singulire dun enfant ; la Cour de cassation est particulirement attentive ce que les juges indiquent en quoi lintrt de lenfant commande de scarter exceptionnellement dun principe. Il sagit souvent dune question difficile de fait. Ce travail dobjectivation juridique est difficile car lintrt dun enfant un moment donn et dans une situation prcise ne peut tre exactement le mme que lintrt dun autre enfant, y compris au sein dune mme fratrie. Le juge a un pouvoir souverain dapprciation et il fonde en gnral sa dcision sur une valuation pluridisciplinaire, ce qui rduit les risques interprtatifs et lui donne des arguments pour motiver la dcision. De plus, il sagit dune notion variable dans le temps, que ce soit au niveau de lenfant lui-mme, dont lintrt volue selon ses besoins et son environnement, ou au niveau de ce qui est accept par la socit comme tant lintrt de lenfant au sens large. Enfin, lutilisation du concept d intrt suprieur de lenfant pose souvent question ; ladjectif suprieur renvoie-t-il au conflit entre deux intrts opposs en permettant la rsolution
42
de celui-ci en privilgiant les intrts de lenfant ; ou bien sagit-il de dceler parmi les diffrents intrts de lenfant celui quil faudra faire prvaloir sur tous les autres ? On constate quaucun texte international ne dfinit cette notion, mme ceux y faisant expressment rfrence comme la CIDE. Des propositions de loi ont tent dintroduire en droit interne une dfinition de lintrt de lenfant, mais elles nont pas abouti 62. Cependant la loi du 5 mars 2007 rformant la protection de lenfance nonce dans larticle L 122-4 du Code de laction sociale et des familles que Lintrt de lenfant, la prise en compte de ses besoins fondamentaux, physiques, intellectuels, sociaux, affectifs ainsi que le respect de ses droits doivent guider toutes dcisions le concernant ; il faut souligner que pour la premire fois les besoins affectifs de lenfant sont pris en compte dans un texte de loi. Cette nonciation est ce qui se rapproche le plus dune tentative de dfinition de lintrt de lenfant et du contenu des propositions de loi antrieures. Pour progresser dans une dfinition plus concrte de cette notion, il conviendrait que lidentification de ses diffrents critres soit ralise de faon pluridisciplinaire, par un croisement des regards historique, juridique et judiciaire, mdical, psychologique et social.
Les points sur lesquels portent les dcisions du juge aux affaires familiales
En exerant sa mission de protection de lenfant, le juge peut tre amen se prononcer sur des modalits essentielles de la vie de lenfant : rsidence, maintien des liens, ducation, pension alimentaire, des points sur lesquels sexerce lautorit parentale et que les parents doivent donc mettre en application.
1) La rsidence de lenfant
Elle peut tre fixe soit en alternance au domicile de chacun des parents, aussi dnomme rsidence alterne, (article 373-2-9 code civil), soit fixe au domicile de lun des parents. Ce choix de la rsidence de lenfant peut rsulter dun accord des parents ou dune dcision prise par le juge en fonction de diffrents critres qui doivent tre apprcis au cas par cas selon lge et le contexte. La stabilit offerte lenfant dans sa dimension affective, ducative et matrielle, le souci de sa scurit constituent des critres dapprciation essentiels. La loi a galement accord au juge aux affaires familiales le pouvoir de dcider de la rsidence alterne mme en cas de dsaccord des parents. La rsidence de lenfant peut galement tre fixe au domicile de lun des parents 63. Ce choix peut venir dun problme de disponibilit de lautre parent, dun comportement immature, ngligent ou violent. De faon trs exceptionnelle, et pour des motifs tenant exclusivement lintrt de lenfant, le juge aux affaires familiales peut confier lenfant un tiers, choisi de prfrence
62 Proposition de Henriette Martinez, dput UMP, le 21 dcembre 2004 et de Valrie Pcresse, dput UMP, le 9 fvrier 2005. 63 Art. 373-2-9 code civil.
43
dans sa parent (grands-parents, oncle ou tante, etc.) 64. Il sagit en gnral de situations difficiles dans lesquelles les parents sont provisoirement dans lincapacit dassumer correctement leur fonction parentale.
2) Le maintien du lien de lenfant avec ses deux parents est un droit fondamental
consacr par les conventions europennes et par la CIDE : article 9 : Les tats parties respectent le droit de lenfant spar de ses deux parents ou de lun deux dentretenir rgulirement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si cela est contraire lintrt suprieur de lenfant. Le juge aux affaires familiales veille ce que lenfant puisse maintenir des relations personnelles avec chacun de ses parents et que chaque parent respecte les liens nous par lenfant avec lautre parent. En cas de difficults, les parents ne saccordant pas euxmmes, il peut tre amen en fixer les termes. Dans les cas, les plus frquents, o lautorit parentale est exerce par les deux parents, lenfant vit soit en rsidence alterne soit chez lun de ses parents. Dans les deux cas lenfant doit pouvoir garder des contacts (changes tlphoniques, courrier, courrier lectronique) avec lautre parent mme durant la priode o il ne vit pas avec lui. Lorsque la rsidence habituelle est fixe chez lun dentre eux, les parents doivent dterminer eux-mmes ces modalits de maintien des relations personnelles. Sils ny parviennent pas, le juge aux affaires familiales statue en dfinissant un droit de visite et dhbergement qui correspond au temps de vie chez lautre. Ainsi, selon le contexte familial, le juge peut-il tre amen limiter le droit de visite et dhbergement, pour des raisons tenant des difficults de sant, notamment psychique, du parent, de comportements risque tel lalcoolisme, dun entourage nocif, dune absence dimplication, mais galement pour tenir compte dun sentiment dinscurit de lenfant, dune rticence, voire dune hostilit. Ces motifs peuvent le conduire imposer la prsence dun proche, fixer lexercice du droit de visite chez un proche (grands-parents par exemple), suspendre provisoirement le droit, ou le limiter un simple droit de visite sans hbergement. Dans les situations difficiles (difficults matrielles daccueil du parent, conflit parental exacerb, rupture durable et antrieure des liens, toxicit du parent, etc.), la loi du 5 mars 2007 a expressment accord au juge la possibilit, si lintrt de lenfant le commande, dorganiser ce droit de visite dans un Espace rencontre quil dsignera 65. Il sagit de prserver lenfant, tout en vitant la suppression du droit de visite et dhbergement. Ce nest que de faon trs exceptionnelle, et pour des motifs graves, que le parent qui na pas la rsidence de lenfant peut se voir refuser des droits de visite et dhbergement. Enfin, le juge peut ordonner linscription sur le passeport des parents de linterdiction de sortie de lenfant du territoire franais sans lautorisation des deux parents 66. Une telle mesure vise prvenir les dplacements illicites et enlvements internationaux denfants.
64 Art. 373-3 code civil. 65 Art. 373-2-9 al. 3 code civil. 66 Art. 373-2-6 al. 3 code civil.
44
Il arrive, exceptionnellement, et dans des circonstances graves, que le juge ait estim plus protecteur pour lenfant de confier lexercice de lautorit parentale un seul parent, (article 373-2-1 code civil). Cela ne signifie pas quil soit cart de la vie de lenfant. Le parent qui nexerce pas lautorit parentale conserve des droits et des devoirs. Il doit contribuer lentretien et lducation des enfants proportion de ses ressources, et il a le droit dtre inform des choix importants relatifs la vie de lenfant. Il peut exercer un droit de contact (correspondance, tlphone) ainsi quun droit de visite et dhbergement. Le juge peut cependant tre conduit en fonction des circonstances amnager, contrler, limiter, suspendre voire supprimer ce droit. La loi du 5 mars 2007 indique que lorsque la continuit et leffectivit des liens de lenfant avec ce parent lexigent, le juge aux affaires familiales peut organiser le droit de visite dans un Espace rencontre dsign cet effet . Seuls des motifs graves peuvent justifier que le juge refuse tout droit de visite.
3) Les droits et les devoirs des parents en matire dautorit parentale impliquent que les deux participent lentretien et lducation de lenfant (pension alimentaire) et aux choix concernant lducation de lenfant : entre autres lorientation scolaire, le suivi mdical, la vie religieuse le juge aux affaires familiales tranche les conflits ventuels des parents sur ces points. 4) Si les conditions dexercice de lautorit parentale se modifient, le juge aux
affaires familiales peut tre saisi la demande des parents ou du Parquet. Il intervient pour complter ou modifier le contenu des accords antrieurs sur des points comme la rsidence, les droits de visite et dhbergement, la contribution lintrt de lenfant. Un exemple frquent est celui dun dmnagement dun parent qui se rpercute sur les conditions de vie de lenfant, lautre parent ntant pas daccord pour ce changement. Le juge fixera alors la rsidence et le cadre propice au maintien des liens en fonction de lintrt de lenfant. Les coups de force en matire dautorit parentale consistant notamment pour lun des parents quitter le domicile ou re-dmnager de son domicile aprs la sparation sans concertation avec lautre et sans lui permettre de maintenir des liens avec les enfants, sont de plus en plus sanctionns. La force symbolique des mots
La Dfenseure constate que des expressions inadaptes au contenu des droits de lenfant restent, tort, quasi unanimement employes tant elles ont imprgn les mentalits juridiques, sociales, sociologiques et familiales. De telles habitudes sont rvlatrices des lenteurs avec lesquelles les changements de point de vue sur les droits de lenfant, sur les dfinitions nouvelles des responsabilits parentales lors des sparations, sintgrent dans les attitudes et les expressions des professionnels et du public. Ainsi est-il encore fait trs couramment usage du terme droit de visite et dhbergement , par les professionnels du droit (magistrats, avocats, professeurs), et donc par le grand public, en contradiction avec lesprit de la coparentalit. Le terme de droit de visite et dhbergement est rducteur au regard de la place que le parent chez lequel nest pas fixe la rsidence habituelle de lenfant aprs la sparation doit avoir auprs de lenfant, bien au-del de simples droits de visite et d hbergement . Cela contribue dconsidrer la place du parent qui
45
ne vit pas habituellement avec lenfant alors que la notion de coparentalit met les deux parents galit. Il est galement et surtout rducteur parce quil voque un droit sur lenfant ; alors quil sagit dun droit pour le parent, mais aussi dun droit pour lenfant spar de ce parent, dentretenir rgulirement des relations personnelles et des contacts directs , Le Conseil de lEurope a adopt le 15 mai 2003 une Convention sur les relations personnelles concernant les enfants. Cette Convention, partant de lopportunit de reconnatre non seulement les parents, mais aussi les enfants en tant que titulaires de droits, a introduit une nuance qualitative, en remplaant la notion de droit de visite lgard des enfants par celle de relations personnelles concernant les enfants . La Convention prcise la notion de relations personnelles qui recouvre trois niveaux : le sjour de lenfant chez son parent, ou des rencontres ; toutes formes de communication entre lenfant et ce parent ; et toute communication dinformations au sujet de lenfant ce parent, ou inversement (photos, informations relatives la scolarit, la sant, les activits de lenfant). Il est dplorer que la loi du 5 mars 2007 ait dailleurs ritr cette notion qui entrine la pratique des tribunaux, en faisant expressment figurer le terme de droit de visite dans larticle 373-2-9 al. 3 du code civil ( lorsque la rsidence de lenfant est fixe au domicile de lun des parents, le juge aux affaires familiales statue sur les modalits du droit de visite de lautre parent. Ce droit de visite, lorsque lintrt de lenfant le commande, peut tre exerc dans un Espace rencontre dsign par le juge ). Il serait ncessaire de revenir sur cette notion lgislative, en sinspirant par exemple de la Convention europenne sur les relations personnelles qui parle de sjour et de rencontres , ou en proposant la notion de temps de vie , voire de priode de rsidence chez lautre parent, plus conforme au principe de coparentalit. De la mme manire, la Dfenseure constate que les professionnels du droit utilisent encore trop souvent le concept de garde au lieu de rsidence . Comme sil y avait un parent gardien , investi seul de pouvoirs et de droits sur lenfant ! On retrouve pourtant lutilisation de cette expression ambigu et inadapte qui nexiste pourtant plus dans la loi, dans des dcisions de justice et des commentaires juridiques, des observations de travailleurs sociaux et denseignants et encore dans les mdias et les propos des familles. Cette notion de garde est incompatible avec la notion de coparentalit et son usage participe videmment de la mauvaise connaissance par les parents du principe de coparentalit. En effet ceux-ci pensent souvent que ne pas avoir la garde de lenfant signifie perdre lenfant ; alors que ce nest pas parce que la rsidence de lenfant nest pas fixe chez un parent que celui-ci a moins de droits que lautre, ni que les liens avec lenfant sont coups.
46
La souffrance de lenfant attise par le conflit entre les parents

La frquence croissante des divorces et des sparations entre les parents a contribu une banalisation de ces situations et a chang le regard souvent pjoratif qui tait port sur ces familles appartenant aux gnrations prcdentes. Les rformes du divorce et les volutions sociales ont, depuis plus de 30 ans, transform limage du divorce sanction . Les enjeux du divorce se sont modifis. la figure du parent fautif qui avait perdu son divorce et seffaait progressivement de la vie de lenfant sest substitue celle du parent soucieux de maintenir une continuit dans la relation avec son enfant tout en trouvant son propre panouissement dans une nouvelle vie. Une image ngative a pes pendant des annes sur les enfants du divorce que diffrents professionnels de la sphre familiale (psychiatres, sociologues, enseignants) considraient comme particulirement fragiliss et susceptibles de se montrer dprims, agressifs, en difficults scolaires voire dlinquants. Un lien de causalit entre famille dissocie, dlinquance et comportements sociaux dviants a t particulirement induit. Des couples briss auraient fabriqu des enfants briss, menaant la paix sociale ds lors que la famille - cellule de base de la socit - se trouvait fragilise. Ces travaux ont eu un impact non ngligeable sur des gnrations de professionnels de la famille et de lenfance en leur fournissant un modle simple, apparemment efficace pour expliquer nombre de problmes sociaux commente le dmographe Claude Martin 67. cette vision simplificatrice rpondent donc des recherches plus rcentes, menes selon dautres approches, qui ont renouvel les points de vue, nuanc les affirmations en soulignant que sparation et divorce reprsentent une exprience sociale complexe 68 pour les adultes comme pour les enfants, exprience qui volue dans le temps et sinscrit dans un contexte conomique, relationnel et individuel. Il est important que les professionnels naient pas trop de prjugs lencontre des formes familiales qui ne sont pas traditionnelles. Si cela ne simplifie pas la route des enfants, ce nest pas ncessairement pathogne 69 .
>
La banalisation du divorce tend escamoter la douleur de la sparation
La banalisation du divorce considr maintenant comme un moment de la vie de la famille, conduit escamoter cette ralit de la sparation et de la douleur quelle provoque invitablement en chacun, adulte comme enfant. Cette remarque du Professeur
67 Claude Martin, Conflits de couples et maintien du lien parental, Recherches et prvisions Cnaf, n 89, 2007. 68 Claude Martin, Conflits de couples et maintien du lien parental, Recherches et prvisions Cnaf, n 89, 2007. 69 Sylvie Cadolle, ducateurs de jeunes enfants, n 12, 2008.
47
Manuel Bouvard, pdopsychiatre Bordeaux, est partage. Bien que la sparation ne soit pas vcue de faon analogue par les deux conjoints, Une sparation ou un divorce infligent encore aux individus de graves blessures subjectives 70 . La pression sociale est forte pour que ladulte bless passe sous silence ses plaintes et son chagrin et soit encourag se tourner vers lavenir et les espoirs dune nouvelle vie. La plupart du temps les adultes ne disent pas leur propre dsarroi mais ils lattribuent lenfant sur un mode projectif. 71 Ainsi la rfrence la souffrance de lenfant constitue un argument efficace pour jeter lopprobre sur le conjoint . mesure que la sparation a t prise comme un pisode de la vie largement partag et que les lois ont favoris un divorce pacifi, les chercheurs ont remarqu quune norme sociale sest constitue valorisant les bons divorants . Un bon divorant est une personne qui vit une sparation affective et matrielle indolore davec son partenaire, qui consacre ses forces privilgier son rle de parent et lexercer harmonieusement avec lautre parent, son ex-partenaire, dans ce qui est qualifi de coparentalit. Il est donc mal vu de ne pas grer la situation comme un adulte responsable, de ngliger lintrt de lenfant, de mettre en exergue les signes de souffrance de telle sorte quelle culpabilise lautre parent ; derrire ce masque quest lenfant, ladulte trouve l un moyen dexposer sa propre douleur. Les sparations non conflictuelles a nexiste pas corrobore le psychiatre Serge Hefez. Lautorit parentale conjointe a fait changer le statut de lenfant, aussi il faut veiller lui conserver sa place denfant. Il est devenu habituel de dire que la famille est devenue une affaire de choix, mais la sparation et ses consquences (vie en famille monoparentale ou en famille recompose) ne rsultent pas du choix des enfants, qui eux, gnralement, souhaitent que leurs parents restent ensemble. Que fait-on lorsque lon minimise la perte, que lon dulcore linvitable conflit alors quil sagit daider assumer la perte et le conflit ? sinterroge devant la Dfenseure des enfants le psychanalyste Claude Schauder. Tout divorce, toute sparation, rappelle-t-il, suppose une perte. Il ne sert rien de la minimiser, de glisser au-dessus des vritables questions quil sagit dexaminer telles quelles sont plutt que de sen remettre des mdiations qui arrondissent les angles temporairement. Il est ncessaire de prendre du temps, de rflchir avant dagir : tout accord, tout consentement rest superficiel revient plus tard sous forme de conflit. Le psychanalyste donne lexemple, flagrant pour lui, des contestations lies la rsidence alterne, accepte sans en mesurer les consquences sous jacentes. Des magistrats font la mme remarque : les parents essaient dassumer leur sparation conjugale sans en accepter lune des consquences qui est une sparation partielle davec leur enfant. Les parents veulent maintenir avec leur enfant le mme lien quils avaient avant leur sparation ; il est frquent quils idalisent ce lien commente un magistrat.
70 Sylvie Cadolle, Unions et dsunions du couple, Informations sociales, n 122, 2005. 71 Franoise Hurstel cite par Vronika Nagy, Conflits de couples et maintien du lien parental, Recherches et prvisions Cnaf, n 89, 2007.
48
Lenqute sur la dpression chez les adultes franciliens mene par lObservatoire rgional de la sant dle-de-France 72 souligne un lien entre le statut matrimonial et la sant mentale. Si les personnes maries ou pacses sont moins nombreuses que les autres avoir eu des pisodes dpressifs caractriss, des penses suicidaires ou avoir fait une tentative de suicide, les personnes spares ou divorces et les personnes veuves semblent plus vulnrables. Chez les femmes, 20 % de celles qui sont spares ou divorces, 15 % des veuves et 12 % des clibataires ont connu des pisodes dpressifs caractriss au cours des douze derniers mois. Au niveau national et en le-de-France, les femmes qui dclarent avoir subi au cours de leur vie des rapports sexuels forcs ont une sant mentale moins bonne avec des indicateurs tmoignant dun niveau de souffrance significativement plus levs que chez celles qui nen ont pas subis les mmes remarques valent pour les personnes ayant connu des violences physiques au cours des douze derniers mois. Ltude conclut que la situation familiale est un facteur important, la vie de couple apparaissant comme facteur protecteur. La sant mentale est diminue chez les personnes victimes de violences, surtout les femmes, les personnes ayant vcu des vnements familiaux marquants au cours de leur jeunesse (divorce, maladie, dcs des parents etc.) .
Des signes de souffrance peu spcifiques

Une approche globale et dynamique du mode de fonctionnement de lenfant en relation avec son environnement et son dveloppement est le seul moyen dvaluer ses ractions face une sparation. Car la sparation nest pas le problme, cest le contexte, lenvironnement qui peuvent ltre constate le professeur Manuel Bouvard, pdopsychiatre. Celui-ci regrette que lon risque trop de sappuyer sur des intuitions faute de donnes pidmiologiques franaises sur les impacts sociologiques, psychologiques de telles situations. Par exemple, relve-t-il, on ignore le nombre de divorces qui se passent bien et on ignore dans quel tat psychologique sont les enfants. Il est donc difficile de comparer avec ltat denfants dont les parents se sparent avec conflits ou violences. Le pdopsychiatre Maurice Berger regrette lui aussi le manque de recherches entreprises en France. Toutes les conduites pathologiques peuvent sobserver, aucune napparat spcifique. Cela signifie que la msentente parentale et le divorce reprsentent en termes pidmiologiques des facteurs de morbidit et de vulnrabilit gnrale et non des facteurs tiologiques prcis insiste le pdopsychiatre Daniel Marcelli. La clinique des troubles est trs varie : plaintes corporelles, angoisses, insomnies, troubles alimentaires, troubles du comportement, perturbations scolaires, dpression La raction premire consiste en une anxit, une angoisse qui sont communes tous les enfants qualimentent le changement de cadre de vie, lloignement dun parent, lincertitude sur lavenir, la nouvelle organisation
72 ORS, septembre 2008.
49
qui rend les parents moins disponibles. Dans la plupart des cas les troubles sont lgers et passagers, un examen psychologique nest justifi quen cas de changement important de comportement.
Les praticiens saccordent : comprendre les symptmes dun enfant rclame absolument de les replacer dans son histoire
Lhistoire de la famille antrieure la sparation - des conflits ancrs, des carences ducatives, une prcarit conomique peut aussi tre la source des manifestations actuelles. La faon dont lenfant intgre et ragit la sparation dpend troitement de son ge, de son niveau de dveloppement et de sa capacit mentaliser langoisse. La sparation correspond un branlement des bases de scurit affective que lenfant avait mis en place assure le pdopsychiatre Claude Tabet, ces comportements dattachement se construisent jusque vers lge de 3 ans. Lattachement reprsente une base de scurit donnant lenfant lappui ncessaire pour souvrir sur le monde et forger son autonomie. Il ressentira dautant plus vivement la sparation et se sentira branl dans ses bases affectives quil naura pas pu construire auparavant des liens dattachement stables et scurisants. Le trs jeune enfant na pas la capacit de se reprsenter et de mentaliser ce quil ressent ; il sexprime alors par des plaintes corporelles diverses (troubles du sommeil, de lapptit). Lenfant dge prscolaire prouve un sentiment de culpabilit, il se sent responsable de la sparation ce quil manifeste par des conduites dchec, de la dpression, le sentiment dtre vulnrable, une anxit diffuse. lge scolaire (phase de latence) les enfants extriorisent leur souffrance en se montrant agressifs, en accusant les autres (notamment le nouveau compagnon ou compagne), en manipulant les adultes. linverse, certains se prennent en charge prcocement, faisant preuve dune hypermaturit et demandant peu aux adultes. Ils sisolent, apprennent ne pas dranger leurs parents. Les parents et les adultes proches prennent alors pour de la maturit ce qui est une tentative de se mettre distance car lenfant sait quil nobtiendra que des rponses insuffisantes ses demandes affectives. Bien que plus gs et apparemment plus capables de comprendre les lments de la sparation, les adolescents sont profondment bouleverss. Ils se rvlent vulnrables car ils sont en cours dacquisition de leur indpendance et croient pouvoir dcider par eux-mmes. Ils contrlent mal leurs rponses motionnelles, ce qui se traduit par des comportements mal adapts ou court-circuits par des actes destins masquer leurs sentiments. Le cadre scolaire symbole dune autorit parentale laquelle ils ne croient plus, leur devient insupportable. La qualit de la relation tablie entre lenfant et chacun de ses parents, les ractions de lentourage adulte - grands-parents, famille, amis, enseignants - joue un rle protecteur. De mme que linformation qui est faite lenfant sur la sparation et ses consquences. Elle doit tre adapte son ge et son dveloppement le plus simplement et le plus clairement possible. Cette information doit tre volutive pour que, au fil du temps, lenfant puisse y revenir, poser de nouvelles questions et intgrer progressivement cet
50
vnement dans sa vie. Plus il est petit, plus il a besoin dtre rassur sur des lments simples de sa vie : o vivra-t-il, avec qui, comment rencontrera-t-il son autre parent, changera-t-il dcole ? Diffrents praticiens suggrent de dispenser aux parents une formation au divorce qui inclut la manire den parler avec leurs enfants. Lenfant ne comprend pas la coparentalit. Il faut lui faire comprendre quil est entr dans une nouvelle situation vis--vis de ses parents diffrente de ce quil vivait avant la sparation. relve le psychologue Franois Beringer. Le Rfrentiel dobservation pour le reprage prcoce des manifestations de souffrance psychique et des troubles du dveloppement chez lenfant et ladolescent lusage des mdecins ralis par le collge de pdopsychiatrie de la Fdration franaise de Psychiatrie et diffus partir de 2006 (voir le rapport 2007 Adolescents en souffrance ), se veut un outil pour attirer lattention des mdecins non spcialistes sur la souffrance psychique des enfants et des adolescents. Parmi les signes reprables qui sont indiqus, variables selon lge de lenfant, aucun nest spcifiquement mis en relation avec une sparation parentale. Il attire cependant lattention sur des facteurs de vulnrabilit que sont des tensions graves et une fragilit des liens familiaux au mme titre dailleurs que la fragilit des liens sociaux, la prcarit socio-conomique, les manifestations psychopathologiques dun parent. Conscient que des difficults peuvent se prsenter et souhaitant les grer au mieux pour leur enfant, un parent, parfois les deux ensemble, le conduit une consultation prventive auprs dun gnraliste ou, le plus souvent, dun psychologue ou dun pdopsychiatre. Cest, gnralement une demande de conseils pour expliquer lenfant que les parents vont se sparer et lui viter ce quils pensent tre des effets nfastes. Il ny a pas de conflit larrire-plan mais le souhait dun parent de protger lenfant et, quelquefois, de faire approuver par lui ce choix de vie. Les interrogations parentales portent moins sur les pathologies ventuelles que sur la norme sociale : quest ce qui dfinit ce que sera une bonne famille ? sinterrogeait le psychiatre Serge Hefez devant la Dfenseure des enfants.
Le contexte de la sparation peut avoir un effet aggravant

1) Trop pris, trop agits par ce quils vivent, les parents nont alors pas conscience que leurs enfants sont perturbs. Pour le pdiatre Pascal Pillet Lenfant devient spectateur de la sparation, il est oubli, secondaire par rapport ce qui se joue entre les parents et peut tre maltrait par omission . Il est affect par la douleur de ses proches et parfois bless de constater que le parent, dbord par sa dtresse, nest plus accessible ou plus suffisamment attentif ses besoins. Lalerte est donne par lentourage, les grands-parents, lcole. Ils signalent une agressivit, une baisse de rsultats scolaires, des difficults de concentration, de sommeil, une anxit Un certain nombre de difficults rencontres sont prvisibles et sapaiseront. Nombre de ces malaises se produisent lcole qui adresse lenfant aux urgences hospitalires sans chercher savoir sil y a une difficult particulire sous-jacente, regrettent les pdiatres qui prconisent une meilleure sensibilisation des mdecins scolaires ces sujets. Dans ces cas, lvaluation est capitale avant toute orientation thrapeutique insiste la psychologue Mireille Lasbats.
51
2) Ltat psychique des parents : alcoolisme, toxicomanie, dpression, a galement une influence. De nombreux parents, particulirement des mres, souffrent dune dpression temporaire. un moment o lenfant a besoin de soutien pour supporter et assimiler les changements qui affectent sa vie, il risque den tre priv, le parent tant absorb par ses propres souffrances. Lenfant devient le dpositaire de la dpression et de langoisse du parent au lieu dtre lui-mme scuris. 73 . 3) Les attitudes ducatives des parents, notamment la vigilance quils exercent sur la scolarit, les sorties, les relations de leurs enfants sont lies lestime de soi quils ressentent et aux comptences ducatives qui leur sont reconnues. Lorsque cette estime de soi est altre, le parent parvient difficilement assumer sa fonction de parent, particulirement dans sa dimension dautorit. 4) Les familles dans lesquelles vit un enfant atteint de maladie chronique ou de handicap sont particulirement vulnrables. Une sparation, assez frquente dans ces cas observent les spcialistes, peut compliquer la prise en charge de lenfant, les parents saffrontant autour des modalits de soin ou, au contraire, un parent laissant lautre la lourde charge totale du jeune handicap. Linformation donne lenfant et le recueil de son expression diffrent selon la nature du handicap. Tous les enfants nont pas le mme accs la parole. Selon le directeur dune association dhandicaps, Jean-David Meuge (Association de parents, de personnes handicapes mentales et de leurs amis, Strasbourg), un conflit entre les parents peut avoir des consquences particulirement lourdes pour un enfant handicap. En effet, le projet de vie mis en place avec et pour lenfant peut majorer le conflit parental. Ce projet est valid par la commission des droits et de lautonomie (CDA). Cette commission, toutefois, nexige pas de requte conjointe de la part des parents pour toute modification du projet de vie, il arrive donc souvent que lun des parents, en fort conflit avec lautre, demande un changement important, par exemple un changement dtablissement pour rapprocher lenfant de son lieu de rsidence et sans prendre en compte lintrt de lenfant handicap. Lautre parent napprenant cette demande quau moment o la commission statue sur cette demande unilatrale est dmuni pour ragir. Il serait judicieux que la CDA naccepte que des requtes parentales conjointes et mette ainsi en pratique la coparentalit. 5) Les incohrences ducatives auxquelles est confront lenfant sont galement dvastatrices. Par exemple, les parents nnoncent pas clairement lenfant ce qui se passe : la sparation, lendroit o il va vivre dsormais Des pdagogues en relvent aussi les effets. Lincohrence parentale, les attitudes dconcertantes, la fluctuation des conduites parentales gnratrice dincertitude et dimprvisibilit, ce que Daniel Gayet nomme la dissonance ducative , contraint lenfant faire face des situations difficiles comprendre et grer, ce qui est lourdement dstabilisant. 6) Les difficults directement lies la sparation sont, on la vu, gnralement transitoires. Lorsque lenfant est dj fragilis psychologiquement, pour dautres raisons, la sparation entre alors en rsonance avec ses difficults antrieures (des difficults
73 Michel Delage, psychiatre, revue ducateur de jeunes enfants, 2008.
52
dapprentissage, des troubles du comportement, des ruptures rptes de relations tablies avec les adultes), plus ou moins prises en compte, et agit comme un effet tambour . Elle a donc davantage dimpact sur lenfant. Le risque de dpression dun enfant au cours dune sparation chaotique ou violente est certain et celle-ci peut sexprimer sous des formes si diverses et masques quelles sont souvent mconnues. 74 7) La nature de la msentente et la place de lenfant au sein de cette msentente influenceront les ventuelles volutions pathologiques. Ltat de lenfant dpend de ltat des parents, affirme la psychologue Catherine Mathelin-Vanier. Que dit-il rellement, quelle angoisse est cache dans ce quil dclare et affirme ? Sa priorit cest dtre le support thrapeutique de ses parents. Une dcompensation parentale loccasion dune sparation est extraordinairement dstabilisante selon le professeur Manuel Bouvard ; la consultation concerne alors au moins autant le parent que lenfant. Certains parents ne parviennent pas comprendre la coparentalit car, avant mme la sparation, les liens quils avaient nous avec lenfant taient dj sur le mode exclusif. Le ciment de la famille nuclaire moderne est un ciment essentiellement affectif 75 , les parents sont devenus lunique source affective des enfants et les enfants lunique source des parents. Ces liens ne risquent-ils pas en retour de devenir enfermants ? Les parents qui sapproprient leur enfant ont souvent tiss avec lui des liens dattachement prcocement perturbs . linverse, lindiffrence, le dlaissement conduisent une rupture des liens affectifs toujours prjudiciable lenfant quel que soit son ge. Les statistiques de lInsee publies en 2008, sur les familles monoparentales tudient le maintien des liens entre parents et enfants (gs de moins de 25 ans). Il apparat que, aprs une union rompue, 15 % des mres ne voient leurs enfants que quelques fois par an ou moins encore et 18 % des enfants dclarent ne jamais voir leur pre. Cet loignement est-il dlibr ou le fruit de circonstances de la vie ou plutt la consquence dun conflit long et exacerb qui conduit rompre les liens ? Une aide trs prcoce apporte aux jeunes parents et un renforcement de la mdiation familiale favoriseraient la prise de conscience de la coparentalit et de la ncessit de maintenir les relations avec les parents. Dans les situations les plus conflictuelles, les Espaces rencontre, lieux qui permettent au parent et aux enfants de renouer des liens aprs une interruption, trouvent toute leur justification.
>
Le conflit ce grand dvastateur
Dans la vie dun enfant de parents spars, le conflit rpt entre les adultes joue un rle dvastateur. Bien plus que la sparation elle-mme et ses remous immdiats, cest la premire cause de perturbations durables chez les enfants. Le devenir et le
74 Catherine Issertis, pdopsychiatre, le Gnraliste cahier 2, fvrier 2008. 75 Blaise Pierrehumbert, psychologue, service de psychiatrie de lenfant et de ladolescent, Lausanne.
53
bien-tre des enfants dpendent moins de la rupture que de la manire dont elle se droule tant avant quaprs la sparation ; entrent en compte la permanence du conflit et la diversit de ses manifestations. De nombreuses variables qui ne sont pas seulement dordre psychologique interviennent : niveau socio-culturel et conomique des familles, ressources relationnelles, rle de la famille proche et des amis, isolement de la nouvelle famille Le principal facteur de troubles long terme nest pas la sparation elle-mme mais bien plutt la discorde familiale si souvent associe. Lapparition de troubles du dveloppement est plus fortement corrle avec lexistence dune msentente parentale quavec la sparation [des parents]. Bien plus que le divorce lui-mme, la nature de la msentente et la place de lenfant influenceront dventuelles volutions pathologiques observe le pdopsychiatre Daniel Marcelli. Des pdiatres canadiens partagent ces remarques les recherches laissent supposer que cest le conflit parental et non la sparation qui nuit le plus aux enfants 76 . Ainsi, les effets les plus nfastes sobservent quand le conflit parental prcdant le divorce est intense et quil inclut les enfants, empchant ceux-ci davoir une bonne relation tant avec la mre quavec le pre : ils peuvent en effet tre pris comme tmoins ou otages rendus responsables de la msentente ou pris comme complices ou confidents de lun des parents. On peut leur demander de se substituer lun des parents ou de soigner celui qui est dprim par la sparation. Dans un conflit trs violent, une vritable guerre, une image cataclysmique de lui-mme est donne lenfant. Il pense quil est la moiti dun salaud puisque son autre parent est ce salaud dont on lui parle sans cesse constate la psychologue Catherine Mathelin-Vanier. Certains traumatismes du divorce commencent bien avant la sparation quand des parents sont en conflit persistant. Une tude amricaine mene sur plusieurs annes, montre que les enfants dont les parents ne resteront pas ensemble prsentent dj plus de problmes de comportement et des difficults scolaires que ceux dont les parents resteront ensemble. Des lves vivant avec une mre seule se sentent mieux que des lves vivant dans un couple avec de forts conflits conjugaux. Une enqute franaise rcente 77 compare la performance scolaire denfants quelques annes avant la sparation de leurs parents, puis celle denfants vivant dans une famille devenue monoparentale par sparation ; ce travail remarque que les conflits parentaux, plus que la sparation elle-mme, ont des effets ngatifs sur les enfants. La msentente des parents serait la cause masque de difficults prouves par les enfants et la rupture nen serait que la consquence. Le conflit passionn entre les parents les empche de rpondre aux besoins de scurit de lenfant. Une grande partie de son nergie psychique est absorbe pour supporter le conflit au lieu dtre employe dvelopper des acquisitions intellectuelles et sociales.
76 Cit par Claude Martin, Des effets du divorce et du non-divorce sur les enfants, Recherches et Prvisions Cnaf, n 89, septembre 2007. 77 Thomas Piketti conomiste, Cit par Claude Martin, Des effets du divorce et du non-divorce sur les enfants, Recherches et Prvisions Cnaf, n 89, septembre 2007.
54
Les effets sur les enfants de conflits permanents dans des familles dont les parents ne veulent pas se sparer
Le fait dtre lev dans une famille o rgne un conflit permanent sans sparation parce que les parents refusent de se sparer, a-t-il des effets ngatifs sur les enfants et lesquels ? Le dmographe Claude Martin observe des enfants qui connaissent un contexte familial marqu par le conflit conjugal avec ou sans sparation. Selon lui la conclusion est claire : La variable principale dont on value les effets nest plus le divorce mais le conflit 78 . Dans ces cas, les enfants vivent dans des couples qui ne sont plus un couple conjugal mais ont dcid de maintenir leur rle et leurs responsabilits ducatives sans se sparer. Malgr une profonde insatisfaction conjugale et des dsaccords persistants, ces parents choisissent de rester ensemble pour viter de faire vivre leurs enfants une sparation quils jugent nfaste pour eux. Ce mauvais climat relationnel dans le couple qui se prolongera de nombreuses annes dans une vie commune incluant les enfants se rvle aussi dvastateur que la sparation elle-mme .
>
Les parents en conflit ne sont plus en mesure dassurer leurs tches ducatives
De lenfant cliv lenfant sous emprise
Le conflit parental et la sparation altrent limage que lenfant se fait de ses parents ; mesure quil grandit, il a tendance prendre le parti de lun des parents. Il clive , organisant un type de relation avec sa mre et un autre avec son pre sans liens entre eux. Il sait quil faut adopter un comportement avec lun et un autre comportement avec lautre parent et sorganise entre ces deux cultures , les relations perdurent sur la base de cette sparation. Quel que soit son ge il peroit rapidement comment il doit se comporter, sexprimer, quelle libert personnelle il possde lorsquil est avec un parent ou avec lautre. Dans neuf cas sur dix, cela na pas de retentissement sur sa sant mentale ; il dveloppe une bi culture quil apprend grer et qui stimule ses capacits dadaptation, dcrit le pdopsychiatre Yves Boudard (association Acalpa, Lyon). Mais cette fonction de faux mdiateur peut aussi retentir sur son psychisme. Les effets seront tout autres lorsque lenfant est amen par un parent entrer dans ses vues, prendre son parti, le modeler et, au final, dnigrer son autre parent avec une intensit et une constance si vives que cet autre parent finit par tre ray de la vie de lenfant. Lenfant devient linstrument de disqualification dun parent par lautre ; il nest plus matre de ses motions, de ses jugements. Il arrive souvent que ce parent disqualifiant se pose comme victime ; les sentiments de protection de lenfant se portent sur le parent affaibli, victime de lautre. Le parent manipulateur se prsente gnralement comme le bon parent, le bon ducateur, celui qui est tout dvou son enfant et le protge des agressions ou
78 Claude Martin, Des effets du divorce et du non-divorce sur les enfants, Recherches et Prvisions Cnaf, n 89, septembre 2007.
55
des projets inadapts de lautre, le mauvais parent. Ce qui, selon lui, est prouv par le fait que lenfant le prfre lautre. Il se prsente comme un bon parent qui aime ses enfants et respecte leur volont.79 Les vnements de la vie peuvent renforcer cette conviction chez lenfant. Un exemple courant : la mre refuse plusieurs fois de respecter les droits de visite et dhbergement, la rponse du pre consistera refuser de payer la pension alimentaire. Si la mre dit lenfant : ton pre ne soccupe pas de toi, il ne donne plus dargent , lenfant qui ne sait pas pourquoi la pension alimentaire nest plus verse, croira facilement les propos maternels. Comment avoir envie de maintenir des liens dans de telles conditions ? Les adolescents sont intransigeants, ils ont des croyances inbranlables souligne la psychologue Mireille Lasbats, qui leur rend trs difficile denvisager dautres points de vue. Les effets dune telle emprise sont destructeurs pour la construction psychique de lenfant et de ladolescent mais ne sont pas toujours apparents. Ainsi par exemple, un enfant tiraill entre ses parents semble aller mieux, tre apais, stabilis lcole depuis quil a choisi son camp, celui du bon parent et de ses bons modes ducatifs. Ce clivage entre le bon et le mauvais parent se ralise chez lenfant ou ladolescent au prix de dgts psychologiques importants et durables. Les professionnels relvent que lenfant une fois devenu adulte peut prouver une forte culpabilit en dcouvrant quil a t, malgr lui, linstrument utilis pour disqualifier son autre parent.
Une pathologie du lien : lalination parentale

Si la sparation parentale sest banalise, la souffrance de lenfant, souvent otage de lamour de ses parents reste dune constante actualit. La pratique du contentieux familial me conduit un constat : linfodation frquente de lenfant lun de ses parents, jusquau refus de rencontrer lautre. Que de haine, irrationnelle, infonde pour ces enfants qui pousent la cause du parent auprs de qui ils vivent. Je nen nai pas rencontr de plus vive au cur des enfants pourtant victimes de maltraitance ou de svices parentaux limpuissance de la justice et de ses intervenants est pousse au paroxysme dans ces situations. Le parent aim devient martyr sacralis pour la cause de cet enfant protger des affres de lautre dclarait Josiane Bigot, magistrat, lors dune rencontre avec la Dfenseure des enfants. Infodation, dnigrement, refus catgorique de voir un parent, alination parentale la diversit des termes reflte sans doute les incertitudes de dfinition dun concept : lalination parentale mis sur le devant de la scne par lamricain Richard Gardner il y a une quinzaine dannes. Cette situation dans laquelle un enfant est confisqu par un parent et qui est conduit refuser tout contact avec une partie de sa famille est un symptme typique de la modernit. 80 Lalination parentale se dveloppera ou non selon le fonctionnement de lentit familiale ; les familles dans lesquelles les relations parent-enfant sont trs fusionnelles ont beaucoup moins la capacit de grer une rupture y sont par l mme plus exposes.
79 Benot Van Dieren, La protection des enfants au cours des sparations conflictuelles, colloque de la Fondation pour lenfance, mars 2007. 80 Benot Bastard, Regards pluriels sur lalination parentale, colloque Bruxelles, mai 2004.
56
Le concept de syndrome dalination parentale (SAP) est trs critiqu.

Il est farouchement dfendu par les associations de pres. Lalination parentale fonctionne trs bien dans certains contextes anglo-saxons mais se heurte une rticence trs forte dans la socit franaise trs marque par la psychanalyse freudienne. 81 On ne trouve pas ce terme dans les ordonnances mais dans les expertises, il est dabord laffaire des psys remarque une juriste, mais, de son ct, lexpert psychologue Fayal Ouertari note que les cliniciens ne sont pas daccord entre eux. Les diffrents professionnels rencontrs par la Dfenseure nont pas tous la mme opinion sur ce phnomne : son intensit, sa frquence. Aujourdhui, le SAP est peu employ dans les dcisions judiciaires franaises. Il nest pas plus repris comme pathologie dans la littrature psychiatrique ni intgr au manuel diagnostic et statistique des troubles mentaux le DSM IV, rfrence internationale. Linscription dans cet ouvrage est dailleurs un des buts des tenants du SAP. Selon Richard Gardner, lalination parentale est un processus qui consiste programmer un enfant pour quil hasse un de ses parents sans que cela soit justifi. Lorsque le syndrome est prsent, lenfant apporte sa propre contribution la campagne de dnigrement du parent alin. [..] Lenfant est amen har et rejeter un parent quil aime et dont il a besoin. Le lien entre lenfant et le parent alin sera irrmdiablement dtruit. [] La proportion entre les hommes et les femmes qui induisent un tel dsordre psychologique chez les enfants tend actuellement squilibrer. Le parent alinant est soutenu par des membres de sa famille ce qui renforce son sentiment dtre dans le vrai.[] La tche diagnostique doit tre confie un professionnel de la sant mentale qui connat ou a tudi ce type de maladie. 82 Dans ses guides pour les parents et les professionnels, Gardner a prsent une description dtaille du phnomne en identifiant un ventail de comportements chez lenfant et les parents qui lui sont rattachs.
Considre comme du registre de la manipulation mentale, proche des processus mis en uvre par les mouvements sectaires, lalination parentale induit des comportements difficilement cernables et identifiables notamment par le droit ; les faits matriels sont difficilement objectivables. Lun cependant est vident : la non-reprsentation denfant ritre. Lorsque la justice ragit peu ce non-respect de la loi, elle en vient installer le parent dans une conviction dimpunit et de toute puissance et donne ce modle son enfant, estiment des psychologues. Dans les cas les plus graves la loi de la jungle sinstalle dans la famille avec les enfants comme enjeu principal, avec comme consquence que la loi du meilleur manipulateur ou du plus fort lemporte. 83 Labsence de consensus social et scientifique propos du SAP nourrit des insatisfactions et des polmiques. Il nen demeure pas moins que de nombreux professionnels rencontrs font tat de situations qui, sans pouser les classifications et les thories de Gardner, montrent que lenfant est instrumentalis dans le conflit parental. Il se retrouve au cur dune guerre conjugale ; le but dun parent est de disqualifier lautre : soit en le faisant
81 Benot Bastard, Regards pluriels sur lalination parentale, colloque Bruxelles, mai 2004. 82 Extraits de la Brochure ralise par lAssociation lenfant et son droit, Lyon. 83 Benot Van Dieren, psychologue, La justice face au processus dalination parentale, Confrence prononce dans le cadre de la formation de magistrats par le Conseil Suprieur de la Justice, 2005, Belgique.
57
passer pour une personne atteinte de troubles psychiques, parfois mme pour un malade mental, soit en sassurant dune emprise sur lenfant et en poussant celui-ci scarter de ce parent. Cependant, pondrent-ils, il ne sagit pas des cas les plus frquents. Par ailleurs, ils reconnaissent aussi que diffrents degrs existent dans linstrumentalisation de lenfant par les parents. Dans les sparations trs conflictuelles une rivalit sinstalle entre les parents, chacun aimerait garder lenfant pour soi. Aussi la question du positionnement de lenfant par rapport ses parents est-elle cruciale. Le parent recherche narcissiquement le soutien de son enfant, aussi va-t-il, plus ou moins consciemment, lui donner des raisons de le soutenir lui et non pas lautre parent. Ce parent alinant dtruit la reprsentation que lenfant a de son autre parent et mme du couple parental et des liens qui peuvent se tisser entre les personnes, Il le fait se construire dans la violence et le mensonge explique le psychologue Fayal Ouertani. Psychologiquement lenfant se transforme, renonce tre lui-mme pour calquer son discours sur celui du parent et coller la ralit dcrite par celui-ci. Il y a l une destruction psychique reprable dans des comportements dautodestruction, de violence tourne contre soi-mme ou contre lextrieur. Il se peut que lentourage se sente lotage de lenfant qui affirme, par exemple, quil se suicidera ou fuguera si on le force aller chez son autre parent. Le basculement dune position denfant aimant vers le rejet massif et quelquefois violent de lautre parent peut tre progressif tout comme il peut se produire rapidement, en quelques semaines, si lenfant se sent pris dans un contexte motionnel intense. Le souci de protger le parent qui lui parat le plus faible, lemprise psychologique, la manipulation dlibre peuvent le conduire scarter du parent dcri. Ce reniement retentit sur lensemble des relations intra familiales, dautres membres de la famille se trouvant plus ou moins amens prendre parti. Un tel travail de sape laissera des traces ; lenfant devenu adulte prouvera une culpabilit tardive en affrontant la ralit du mensonge et hsitera faire confiance aux autres. Personne ne peut se construire ainsi dans la ngation de soi et la ngation de la relation aux autres. Il faut que lenfant puisse devenir lui-mme, se percevoir comme sujet et comme sujet libre.
Pathologie du lien , lalination parentale implique une vritable prise en charge,

spcialise pour lenfant qui est touch. Il ne sagit pas l de mdiation mais de thrapie assurent les professionnels. Le premier soin cest la protection contre les abus psychiques, affirme Mireille Lasbats psychologue et expert. Elle regrette que les professionnels, y compris les thrapeutes, soient peu forms la comprhension de ce phnomne et nutilisent pas toujours les bonnes ressources. Son exprience la convaincue en effet quil faudrait repenser lapproche thrapeutique utilise dans ces cas. Lorsque le thrapeute ne dcle ou ne prend pas en considration ce contexte parental si particulier, la dure, la rptitivit du dnigrement, lintervention naura que peu deffet sur lenfant. Dans ces situations il est dautant plus difficile de dcoder la parole de lenfant et de comprendre ses besoins. Dans une expertise, prcise Mireille Lasbats pour qui 10 % de ses expertises civiles sont consacres lvaluation dune alination parentale, il faut prouver que lenfant avait de bonnes relations, que ltayage tait solide avec lautre parent avant que celui-ci ne soit disqualifi lextrme.
58
Bien videmment lenfant nest pas toujours conscient des stratgies dont il est lobjet ; pour une part elles se concrtisent par des demandes auprs de diffrents professionnels (mdecins, enseignants, psychologues) de certificats ou dattestations le dsignant lui comme le bon parent qui aime son enfant, sait sen occuper et le respecter.
>
Les dsarrois des professionnels en prise directe avec le conflit
Quand un mdecin intervient dans une sparation de couple cest quelle se passe mal (docteur Phan, pdiatre hospitalier, Chartres).
Les urgences pdiatriques sont un lieu de passage trs frquent par les familles. Devant certaines situations, les pdiatres confient quil leur est aussi difficile dapprcier la symptomatologie relle de lenfant que de comprendre et valuer les demandes parentales. Il faut dcoder en fonction de la situation de la famille pour rorienter convenablement , estime le docteur Pascal Pillet 84. Les enfants (et leurs parents) ne consultent pas cause de la sparation ; ils viennent pour autre chose quil faut identifier et rapporter sa cause vritable. Les symptmes sont multivisage (angoisse, difficults scolaires, agressivit) et sont relier au vcu douloureux pour lenfant de la sparation de ses parents. Lenjeu de ce reprage est particulirement important auprs des familles qui nont ni pdiatre ni mdecin traitant. Le fonctionnement des urgences souvent rapide et ponctuel ny est gure propice, dune part parce que ce reprage et cette valuation demandent du temps, dautre part parce que, commentent les praticiens, lhpital on considre encore trop souvent qu une souffrance qui nest pas organique nest pas urgente . Les pdiatres hospitaliers voquent les demandes faites aux mdecins par un parent la recherche dalibis mdicaux pour contrer lautre parent et soutenir le conflit, menant ainsi une guerre des certificats . Le praticien est sollicit pour des certificats ou une hospitalisation les vendredi ou dimanche soir, avant ou au retour de vacances, afin de constater des carences, des ngligences, de mauvais traitements physiques, sexuels ou psychologiques. Le mdecin est pris tmoin de signes physiques ou psychiques souvent flous qui montreraient la non-envie ou la crainte quprouve lenfant la perspective de rencontrer son autre parent. Ce certificat est peru par le parent qui le demande comme une confirmation de ses craintes lgard de lautre parent et, parfois, dans une intensification du conflit, comme un instrument pour soutenir des poursuites judiciaires. Il peut justifier un non-respect par le parent des droits de lautre parent, par exemple en donnant un alibi mdical la non-reprsentation denfant. De telles demandes placent les mdecins dans lembarras face un parent qui sefforce de prouver sans relche lincapacit (prtendue) de lautre soccuper de leur enfant, et, de ce fait, de se montrer le bon parent.
84 Pdiatre, urgences pdiatriques, Hpital Pellegrin, Bordeaux.
59
Le nombre denfants instrumentaliss augmente, jugent les professionnels, pdiatres, mdecins des urgences pdiatriques, travailleurs sociaux de lAide sociale lenfance. Plusieurs dentre eux rencontrs par la Dfenseure notent recevoir beaucoup dinformations proccupantes (mais non fondes lexamen) dans le cadre de la sparation. Il y a l une vraie instrumentalisation du jeune. Ce sont des situations trs dlicates. Les lments diagnostics de mauvais traitements, en particulier sexuels, apparaissent souvent fragiles et incertains, si bien que les praticiens disent faire preuve dune grande prudence et sappuyer sur des avis spcialiss. Dune part, enclencher un signalement, cest engager une procdure lourde aux consquences importantes pour lenfant et lensemble de la famille tout le temps que la situation naura pu tre claircie ; par exemple, le parent mis en cause verra son droit de visite modifi, lenfant subira des examens mdicaux, des auditions. Et cela peut-tre tort. Dautre part, les mdecins redoutent de mconnatre de mauvais traitements rels mais peu vidents et dautant moins identifiables que les faits peuvent voquer une manipulation de la part du parent. Il est toujours trs complexe assurent les praticiens de reconnatre le vritable enjeu du parent : vise-t-il le bien-tre de lenfant ou la restriction des contacts avec lautre parent ? Un exemple courant est dcrit par de nombreux praticiens et magistrats : une mre conduit sa fillette de 2 ou 3 ans aux urgences pdiatriques un dimanche soir de retour de chez son pre ; lenfant aurait le sexe un peu rouge. La mre suspecte donc une agression sexuelle qui aurait t commise par le pre. Lenfant tant trs jeune il nest pas facile dinterprter ses propos. Les pdiatres disent quils doivent faire preuve de beaucoup dattention et de mesure pour comprendre la situation familiale, pour comprendre les mots prononcs par lenfant et les replacer dans leur contexte, pour ne pas amorcer ce quils qualifient de bombe retardement . Si des allgations sont dlibrment malveillantes, disent les praticiens habitus ces situations, dautres sont des allgations de bonne foi de la part de mres qui, dans leur enfance, ont parfois t victimes dagressions sexuelles dans leur famille mais passes sous silence. Ces mres, partir de leur exprience traumatique considrent quil est presquinvitable quun pre se conduise ainsi et signalent donc ce qui, pour elles, est ressenti comme rsultant de tels comportements. Elles projettent leur imaginaire sur lenfant explique la psychologue Mireille Lasbats. Au professionnel de dmler la part de la ralit de celle du fantasme. Protger lenfant de maltraitances institutionnelles qui peuvent tre gnres par la multiplication dexamens mdicaux, ou dautres investigations, conscutifs ces allgations parentales est indispensable. Bordeaux, les mdecins des urgences pdiatriques confient les enfants concerns des confrres spcialiss dans laccueil et lvaluation : le centre daccueil durgence de victimes dagression (CAUVA). Depuis son ouverture, en 1999, le Centre accueille 24 heures sur 24, soigne, coute et oriente les personnes victimes dagression de toutes sortes, quil sagisse denfants, dadolescents ou dadultes, dhommes ou de femmes. La permanence dun psychologue et dun mdecin lgiste est organise chaque nuit. Lobjectif du Cauva est dapporter des rponses dordre mdical, psychologique, social, parfois matriel, policier et judiciaire, si ncessaire avec une approche pluridisciplinaire.
60
Les psychologues sont confronts des difficults de mme type. Ils reoivent des enfants accompagns dun parent (souvent la mre), ou adresss par des puricultrices, des assistantes sociales, des enseignants afin de raliser un bilan psychologique et dvaluer ltat de lenfant pris dans une sparation trs conflictuelle. Y associer lautre parent nest pas simple car celui-ci peut craindre dtre mis en cause et voir dans le psychologue un alli du parent demandeur. Le risque dinstrumentalisation du bilan psychologique nest pas carter. Une judiciarisation outrance accompagne ces processus et place lenfant au cur du conflit alors quil devrait en tre protg. Selon le magistrat Danielle Ganancia, lenfant est pris en tau dans un conflit de haine. Il existe des conflits que lon ne dpasse pas. Lenfant est alors instrumentalis, utilis comme objet, comme une arme, comme un moyen de dnigrement et de dvalorisation de lautre parent. On veut gagner lenfant car on a perdu son couple. Cest une grande souffrance pour lenfant qui est cartel. Il na pas dautre solution que de choisir son camp pour moins souffrir.
Le divorce des enfants mal levs propos dun cas particulier dabsence de limite dans notre socit postmoderne 85 (extrait) Claude Schauder, Psychologue Les difficults de sparation davec leur(s) enfant(s) que rencontrent maints parents lors de leur divorce constituent, quelle que soit lvolution du droit, un des aspects inattendus et peu explors de ce que peuvent vivre aujourdhui encore nombre de ces parents et dont ont ptir leur(s) enfants(s).[]
85 BIBLIOGRAPHIE - DELAROCHE, P., Parents, osez dire non, Paris, Albin Michel, 1997. - DOLTO, F., Limage inconsciente du corps, Paris, Seuil, 1984. - DOLTO, F.-ANGELINO, I., Quand les parents se sparent, Paris, Seuil, 1988. - HURSTEL, F., La dchirure paternelle, PUF, Paris, 1996. - LEBRUN, J.P., Un monde sans limite, Ramonville Saint-Agne, ERES, 1997. - LEGENDRE, P., Leons VIII, Le crime du Caporal Lortie, Trait sur le pre, Fayard, Paris, 1989. - LIBERMAN, R., Les enfants du divorce, Paris, PUF, 1979. - SCHAUDER, C. et BIGOT, J., La place de l'enfant dans la sparation de ses parents, in Droits de l'Enfant. Droit l'Enfance en Europe. (Actes du Colloque de l'Association des Magistrats Europens pour la Dmocratie et les Liberts (MEDEL) et de l'Institut de l'Enfance et de la famille (IDEF) Strasbourg, 1990, pp. 135 152. - SCHAUDER, C., La socialisation prcoce au risque de la psychanalyse, in C. Dolto-Tolitch (dir), Franoise Dolto, aujourdhui prsente, Paris, Gallimard, 2000, pp.367 377. - SCHAUDER, C., (dir.) Lire Dolto aujourdhui, Ramonville Saint-Agne, ERES, 2004. - SCHAUDER, C., (a) volution de la socit et ennui des jeunes, Lettre du GRAPE, 2005, 60, pp.19 24. - SCHAUDER, C., (b) Enjeux cliniques de la filiation dans luvre de Franoise Dolto, in DOLTO C. (dir), Le fminin, Filiations, etc. Paris, Gallimard, 2005, pp. 153 168. - SCHAUDER, C., Le devenir de Lenfant est-il soluble dans la CIDE (Convention intern. des droits des enfants), JDS. Revue daction juridique et sociale, 2006, 251, pp.25 28. - SCHAUDER, C., Incidences de lvolution des familles et de la socit sur les problmatiques adolescentes. in Association franco-brsilienne pour le droit et la psychanalyse. Des jeunes face la loi. Une rflexion internationale sur la question de la responsabilit, INJEP, 2007, pp.24 30. - SCHAUDER, C. et LESOURS, S., Conduites risques des adolescents : de la normalit individuelle au symptme socital, Cahier de psychologie clinique (Bruxelles), propos 2008. - VILLENEUVE-GOKALP, C., De la famille dorigine la famille recompose, in MEULDERS-KLEIN, M.T. et THERY, I., (dir.) Les recompositions familiales aujourdhui), Nathan, Paris, 1993.
61
Une fois divorcs ou spars, nombreux sont les pres qui souhaitent dsormais voir (et avoir ) trs rgulirement leur(s) enfant(s), en particulier quand ils se sont remis en couple. Avoir voix au chapitre de leur ducation est pour eux important, voire essentiel. Sil existe par ailleurs comme par le pass des parents peu intresss ou peu combatifs et prts renoncer se battre pour leur(s) enfant(s) dont ils laissent lautre la charge ducative, nombreux sont ceux que le divorce ou la sparation rveille et stimule assumer leur fonction. Beaucoup de mres partagent du reste ce souci avec leur exconjoint et acceptent volontiers le partage de cette prise en charge. Au besoin, elles le rclament On sait que cette volution des mentalits a conduit beaucoup de parents et de professionnels exiger une transformation de la lgislation. Celle-ci a progressivement volu jusqu offrir aujourdhui systmatiquement la possibilit dune garde alterne des enfants, lorsque les deux parents en sont daccord. En dpit de cette volution notoire, comme des diffrents amnagements apports lexercice des droits de visite et dhbergement, perdurent nanmoins des situations conflictuelles. Dans certains cas, quoique demande par les deux parties (qui savent que dsormais pour beaucoup de juges ce choix est celui de lquit et que celui qui sy oppose se rend suspect de vouloir lser lautre), la garde alterne nest pas vraiment accepte et se rvle court ou moyen terme un chec. Ailleurs, cest le dpart dans une autre rgion dun des deux parents ou le fait que lun dentre eux estime que ce mode de vie ne convient pas aux enfants qui amnent la rouverture de la procdure. Ces appels la justice rejoignent ceux qui lui sont plus classiquement fait propos des modalits dexercice du droit de visite et dhbergement quand celles-ci sont remises en cause par une des parties. (Schauder, Bigot, 1990) De manire gnrale, on constate que le fait quil existe aujourdhui des modalits dorganisation de la vie des enfants des couples spars ou divorcs susceptibles damnager et de grandement minimiser la dure des sparations, ne garantit en rien que tous les parents veuillent y souscrire.[] Il existe lheure actuelle des conflits trs diffrents. On rencontre comme par le pass, des situations o lun des conjoints tente, par le biais de son refus, de faire revenir sur sa dcision celui qui part. La blessure narcissique que cette dcision a pu leur infliger les amne parfois galement vouloir se venger. Cest alors le conjoint qui est clairement vis par le refus daccepter de prendre en compte les demandes de garde alterne, damnagement de la garde comme des droits de visite et dhbergement. Ailleurs il sagira, comme ce fut galement le cas de tout temps, de mres ou de pres psychiquement fragiles ou rigides, prsentant des personnalits abandonniques, incapables daccepter la dcision de leur conjoint. Ils ne peuvent concevoir leur existence en dehors de la cellule familiale quils ont forme. La perte de leur conjoint, comme celle de leur(s) enfant(s), est la leur. Leur lien leur(s) enfant(s) na de sens quau sein de la famille telle quelle existait par le pass. Il existe enfin, dautres cas, heureusement moins dramatiques, mais manifestement beaucoup plus nombreux, mettant en vidence lexistence de difficults de sparation davec les enfants et pouvant sexprimer aussi bien par le refus de tout partage quitable
62
que par lexigence de celui-ci, quelles quen soient les consquences pour leur(s) enfant(s). Ils sont dus au fait que les parents qui dcident de se sparer ne prennent pas demble la juste mesure de leur choix. Sils en attendent bien videmment un surcrot de bonheur, de plaisir et de libert, la banalisation du divorce les conduit ignorer ou mconnatre que celui-ci gnrera galement pour eux une souffrance lie la sparation davec leur(s) enfant(s).[] Loin de refuser de prendre en compte la question du devenir de leurs enfants, ces parents affirment aussi leur rsolution dpargner ces derniers les chagrins lis la sparation. Force est toutefois de constater que ce souci manifeste en recouvre trs souvent un autre plus latent. Cest leurs souffrances eux, non ou faiblement conscientises, quil sagit de minimiser. Sous couvert dpargner leurs petits les privations dune sparation quils ne peuvent supporter eux, ils pourront parfois faire feu de tout bois pour repousser cette chance. Pour ces parents tout semble se passer comme sils voulaient tre partis, et en mme temps encore l, du moins pour ce qui concerne les enfants dont ils ne peuvent ou ne veulent se passer. Ils disent avoir besoin deux, ne pas envisager de rentrer chez eux le soir sans les y trouver, ne pas accepter den tre privs.[] Dans la plupart des cas, ces parents considrent leur(s) enfant(s) comme un bien dont ils nentendent pas se priver et cest pourquoi ils abordent cette question en termes de droit. Des droits relatifs leur progniture dont, une fois spars de leur conjoint, ils entendent continuer de jouir comme si de rien ntait, et ceci indpendamment des intrts rels des enfants. Loin dtre une panace universelle, la garde alterne se rvle en effet dans de nombreuses situations peu satisfaisante, voire parfaitement dstabilisante, et pas seulement pour les plus jeunes. Les plaintes que les enfants sont amenes formuler ne sont dans ces cas l que rarement spontanment pris en compte et la clinique montre quil leur faut bien souvent en passer par divers symptmes psychiques voire somatiques pour russir se faire entendre.[] Pour ces adultes, comme pour beaucoup dautres, la limite, le manque, la perte, la frustration apparaissent, sinon illgitimes, du moins difficilement acceptables. []Les revendications qui stayent sur un suppos droit lenfant et les exigences qui les accompagnent aussi bien en matire de procration que de divorce, apparaissent ds lors comme un effet de lvolution de la modernit. Les parents auxquels nous nous intressons ici nous semblent dans bien des cas marqus par cette volution de notre socit o dsormais tout se passe comme si celle-ci ne transmettait plus la ncessit de ce manque, de ce vide. Les frustrations qui ny sont plus perues comme vritablement lgitimes, simposent donc de lextrieur dans un rapport de force que le sujet na, a priori, pas de raison daccepter et quil semploie donc, parfois sans limite, refuser, y compris dans le cadre de divorces ou de sparations dont les pertes quils entranent lui paraissent inacceptables. [] Dautres symptmes puis des squelles apparaissent plus spcifiquement lies aux difficults que rencontrent les parents accepter les pertes auxquelles nous faisons rfrence plus haut. Avec Dolto, nous les identifions comme des carences de castrations symbolignes c'est--dire de ces interdits structurants poss lenfant, bon escient
63
par les adultes soucieux de son devenir 86. linstar du ou des parent(s) en question, lenfant se rvle lui aussi dans lincapacit de supporter des manques et des privations dont dautres du mme ge, saccommodent pourtant fort bien et qui les font progresser. Du reste, comment pourrait-il en tre autrement, puisque la dimension symboligne dun interdit dpend directement du fait que celui qui le prononce laccepte pour luimme et sy plie lui aussi ? Comment lenfant pourrait-il reprendre son compte le fait quil a renoncer ces liens privilgis qui lunissent ses parents (et en particulier celui du sexe oppos) si ceux-ci ne sont pas capables de lui transmettre que cette sparation est dterminante pour son devenir ? Claude Schauder Psychologue, psychanalyste, Professeur associ de psychopathologie clinique. Universit Louis Pasteur. Strasbourg
>
Les effets sur lenfant dune sparation parentale lie des violences conjugales
Ce nest que rcemment que les services daide aux femmes ont, dans lensemble, considr que les violences conjugales perptres dans leur famille constituaient un danger pour les enfants, pour leur dveloppement et leur quilibre et quune protection physique et plus encore psychologique tait ncessaire et ont modifi leurs pratiques en ce sens. En effet, les enfants sont tmoins des agressions physiques portes sur un parent et subissent les tensions lies la rupture du couple ; une telle ambiance a un effet destructeur. Les aides apportes sont tirailles entre le souci de protger lenfant en lloignant du parent violent et la ncessit de maintenir des relations avec lui comme ly invite le droit. Dans ces situations il arrive que les modalits de protection du parent agress et lapplication de certains droits reconnus aux parents soient dfavorables pour les enfants. Les violences conjugales concernent les situations o les faits de violences (agressions physiques, sexuelles, verbales, psychologiques, conomiques) sont la fois rcurrents, souvent cumulatifs, saggravent, sacclrent et sont inscrits dans un rapport de force asymtrique dominant/domin 87 . Au sein du couple, la violence physique est nettement plus frquente que la violence sexuelle, une fois sur deux le conjoint en est lauteur. Les violences physiques au sein du mnage sont le deuxime type de violences auxquelles les femmes sont confrontes : 3,3 % des femmes ges de 18 59 ans ont dclar avoir subi en 2005 ou 2006 au moins une agression physique ou sexuelle de la part dune personne vivant avec elles 88.
86 Dolto, 1984 ; Schauder, 2000, 2004, 2005 a et b, 2007. 87 Les enfants exposs aux violences au sein du couple, quelles recommandations pour les pouvoirs publics, partenariat entre le service du droit des femmes et de lgalit et lobservatoire national de lenfance en danger, Oned, 2008. 88 Insee, premire, fvrier 2008.
64
Si tous les milieux sociaux sont concerns, on dnombre trois fois plus de victimes de violences domestiques parmi les femmes sans diplme 89 et il apparat clairement que les femmes trangres (hors union europenne) sont nettement plus souvent que les autres victimes de violences domestiques. Les femmes ne parlent pas facilement de ces actes : une victime sur cinq ne se confie personne, ne porte pas plainte, nenregistre pas de main courante. Quand les femmes se confient elles se tournent plutt vers un proche que vers la police (12 % seulement sadressent elle). Tout se passe comme si ces femmes cherchaient davantage tre comprises et soignes que venges ou comme si elles navaient pas confiance dans les chances de voir leur agresseur puni. 90 Un dispositif juridique rcemment renforc
1) Les lois a) La loi du 26 mai 2004 relative au divorce institue une nouvelle procdure : lpouse victime de violences conjugales peut, avant mme de dposer une requte en divorce, saisir en rfr le juge aux affaires familiales pour solliciter, au terme dune procdure contradictoire, lviction du conjoint du domicile familial (article 22). b) La loi du 12 dcembre 2005 relative au traitement de la rcidive des infractions pnales instaure un dispositif complet relatif lloignement du domicile de lauteur des violences. c) La loi du 4 avril 2006 renforant la prvention et la rpression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs instaure un dispositif de lutte contre les violences familiales en deux volets : au civil elle sattaque aux mariages forcs (Lge lgal pour se marier est fix 18 ans et il est dsormais le mme pour les hommes et les femmes). au pnal, elle renforce les dispositions lencontre des violences commises au sein du couple. Le champ dapplication des circonstances aggravantes qui concernait le conjoint, le concubin ou le partenaire dun Pacs, est tendu aux anciens conjoints, concubins, partenaires pacss. Lincrimination de viol entre poux, reconnue par la jurisprudence, est consacre par la loi. Les mesures dloignement du conjoint violent sont tendues : dornavant, tous les stades de la procdure pnale, lautorit judiciaire peut proposer (dans le cadre dune procdure alternative aux poursuites ou dune composition pnale) ou imposer (dans le cadre dun contrle judiciaire, dun sursis avec mise lpreuve) lauteur de violences de rsider hors du domicile, de sabstenir dy paratre ainsi quaux abords immdiats. Si ncessaire, ce dernier peut se voir imposer ou proposer une prise charge sanitaire, sociale ou psychologique. Par ailleurs, elle ajoute la notion de respect aux obligations rciproques entre poux (article 212 du Code civil). 2) Les Circulaires dapplication a) Circulaire du 23 novembre 2004 91 prsentant la loi relative au divorce b) Instruction ministrielle du 24 janvier 2006 du 24 janvier 2006 92 relative lamlioration du traitement des violences conjugales. Cette circulaire du ministre de lIntrieur vise poursuivre
89 Les enfants exposs aux violences au sein du couple, quelles recommandations pour les pouvoirs publics, partenariat entre le service du droit des femmes et de lgalit et lobservatoire national de lenfance en danger, Oned, 2008. 90 Les enfants exposs aux violences au sein du couple, quelles recommandations pour les pouvoirs publics, partenariat entre le service du droit des femmes et de lgalit et lobservatoire national de lenfance en danger, Oned, 2008. 91 NOR : JUS / C / 04 / 20849 / C. 92 NOR : INT / C/ 06 /00018 / C.
65
les efforts engags en faveur de laccueil et du soutien aux femmes victimes de ces violences. Elle souligne le rle spcifique des forces de scurit, qui sont souvent les premires tre informes de ces infractions. Elle prconise une interpellation immdiate de lauteur de violences dans le cadre du flagrant dlit et rappelle que la mention de main courante doit tre lexception et sur demande expresse de la victime. c) Circulaire du 19 avril 2006 93 prsentant les dispositions de droit pnal et de procdure pnale de la loi du 4 avril 2006 renforant la prvention et la rpression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs.
Lenfant vit une rupture gnratrice dinscurit

La sparation des parents dans un contexte de violences conjugales suscite chez lenfant une grande inscurit qui gnre en lui un sentiment dimpuissance, dangoisse de se trouver abandonn et danantissement. Il peut prsenter les mmes troubles que ceux ressentis par un enfant victime de la guerre (certains parlent de psycho-trauma) mais dans ce cas de sparations conflictuelles, il sagit dune guerre intrieure explique Arlette Pietton, psychanalyste. Car voir un de ses parents tre malmen par lautre est une souffrance psychologique. Certes, la mre tente de le protger des scnes de violences, mais cela ne suffit pas le rassurer. Il va vouloir devenir ladulte protecteur, en inversant les rles entre enfant et parent. Les manifestations de ces souffrances restent discrtes ; les adolescents en particulier ne confient pas volontiers ce quils vivent, commentent des infirmires scolaires. Toute la difficult de reprage des enfants exposs aux violences conjugales tient cependant au fait que leurs effets se traduisent par des signes non spcifiques qui sont ceux de lenfant en souffrance sans quils puissent demble tre rattachs un type de causalit particulire 94 . Il arrive toutefois que sa souffrance soit repre lors dun passage de lenfant aux urgences hospitalires si lui-mme a t victime de violences physiques. La sparation des parents ninterrompt pas forcment les violences conjugales et parfois mme les exacerbe encore. Lenfant ny chappe pas. Quitter sa maison avec sa mre, souvent la hte et sans prparation est, pour lui, une autre violence ; il vit une rupture avec ses points de repres habituels : cole, amis, loisirs. Durant cette priode de crise, la mre fait souvent des allers-retours entre le domicile conjugal et son nouveau lieu de rsidence (souvent le centre dhbergement et de Radaptation Sociale, CHRS) avant de dcider si elle va ou non rompre dfinitivement. Cest une lourde dcision ; dans ces moments, la mre est alors centre sur elle-mme et sur la multitude de questions administratives, scolaires, professionnelles qui se posent elle. Cette situation ne gure laisse de place au dialogue avec lenfant, qui reoit peu dexplications sur ce qui se passe. Cela ne lui permet pas de se dgager des motions quil ressent ; il se trouve dans le mme tat psychique que sil tait la victime directe
93 NOR : JUS / D/ 06/ 30054/ C. 94 Les enfants exposs aux violences au sein du couple, quelles recommandations pour les pouvoirs publics, partenariat entre le service du droit des femmes et de lgalit et lobservatoire national de lenfance en danger, Oned, 2008.
66
des violences. Il faut lui faire comprendre quil nest pas responsable de la rupture, quil ne doit pas se sentir coupable et laider retrouver sa place et son rle denfant explique un directeur de CHRS accueillant des femmes victimes de violences conjugales. La mdiation familiale, de lavis de tous, est totalement inadapte dans de telles circonstances en raison de lascendant psychologique dun parent sur lautre.
Des enfants doublement otages

Les enfants dont les parents se sparent dans un contexte de violences conjugales sont pris en otages. Par exemple ils sont menacs par le pre dtre changs dcole, ce qui, par contrecoup menace aussi la mre. Il est ncessaire de prvoir des rponses adaptes ce type de situation afin que lapplication des droits des parents ne se rvle pas, dans ce type de situations, dangereuse et prjudiciable pour lenfant. Par exemple lexercice conjoint de lautorit parentale peut savrer facteur de danger. Un directeur de CHRS remarque que la culture du maintien des liens parent enfant tout prix nest pas toujours positive. Il a lexprience de pres qui ne rclament lexercice de leur droit de visite que pour avoir accs la mre et ainsi rgler ses comptes avec elle. Les mres si elles refusent que lenfant rencontre son pre sexposent au dlit de non reprsentation denfant. lle de la Runion, le Conseil gnral commence mettre en place un dispositif de familles daccueil pour prendre en charge la mre et les enfants et les soustraire la violence du pre. Le cadre pos par la loi rformant le divorce et par la loi sur lautorit parentale peut faire craindre linstauration dun droit des parents lenfant et non dun droit de lenfant tre protg en priorit. Les magistrats ont pris lentement conscience de la complexit de telles situations dans lesquelles des dcisions de justice peuvent faire leffet de piges . Des associations ont pu constater quune femme victime de violence qui portait plainte et indiquait cette occasion quelle tait accompagne denfant tait oriente vers la brigade des mineurs. Lorsque cette mme femme ne mentionne pas la situation de ses enfants, son dpt de plainte est trait dans le processus judiciaire normal. Ce qui conduit certaines femmes cacher leur tat de mre pour ne pas voir leur plainte oriente dans un traitement purement civil. De la mme faon, la femme qui craint pour sa vie et qui na pas obtenu une dcision de condamnation dfinitive du mari court le risque dtre condamne pour non reprsentation denfants. Certaines femmes ont parfois regagn le domicile conjugal esprant apaiser le mari violent. Dautres, contraintes par le juge aux affaires familiales dindiquer leur lieu dhbergement ont t par la suite agresses en prsence des enfants qui, en essayant de sinterposer, ont reu des coups. Il peut arriver que le juge aux affaires familiales loccasion de lordonnance de non conciliation ne tienne pas suffisamment compte de la violence familiale subie par la femme et les enfants. Les professionnels notent que cette priode de transition est trs difficile pour les enfants. Le pre continue les rencontrer sans aucune protection. Parfois il les utilise pour faire passer des messages inquitants la mre ou les place volontairement dans une prcarit matrielle (dfaut dhygine par exemple)
67
afin dinscuriser la mre. Ou encore il refuse de remettre les documents administratifs ncessaires aux diverses formalits, y compris scolaires, de la famille. Toutes ces petites maltraitances perturbent gravement les enfants. De tels comportements destins attaquer la mre mais qui se rpercutent sur lenfant, interrogent les professionnels sur les effets concrets et sur les risques directs que peut entraner dans ces cas lapplication du droit des parents. Par exemple, le juge aux affaires familiales retient dans la majorit des situations une autorit parentale conjointe. Pourtant, le droit du pre violent doit-il tre maintenu en ltat lorsquil est tabli quil se sert de lenfant pour atteindre physiquement ou psychologiquement son ex-compagne ? Lenfant ne risque-t-il pas de subir des pressions morales de la part de chacun de ses parents qui cherchent obtenir son soutien ? Lexprience montre que cest souvent avant ou aprs une dcision judiciaire que le risque pour lenfant est le plus important lorsquil nexiste pas une relle volont du couple conjugal de faire la paix. La dcision prononce par le juge civil ne met pas forcment fin aux querelles. Les diffrents intervenants doivent donc tre bien au fait des lments juridiques de la protection de lenfance et de lautorit parentale afin de pouvoir protger efficacement lenfant. Une approche systmique est indispensable pour apporter des rponses efficaces aux droits parfois contradictoires des parents et de lenfant. Le juge aux affaires familiales exige souvent que la femme victime de violences conjugales indique son domicile son conjoint agresseur afin de lui permettre dexercer ses droits de visite, lexposant elle ou lenfant des reprsailles. Certes, toute partie peut tre domicilie au cabinet de son avocat (article 751 NPC) mais cette solution a ses limites puisque lautre partie a le droit de savoir concrtement o se trouvent ses enfants pour exercer son autorit parentale (article 227-5 CP). Il y a l une faille lgale qui ne protge pas suffisamment la femme et ses enfants en cas de sparation assortie de violences. Le dpart dune femme victime de violences conjugales de son domicile concrtise sa volont de protger lenfant de ce quelle subit de la part de son conjoint. Mais ces enfants emmens par leur mre hors de leur maison et coups de leurs repres habituels souffrent de la rupture, la mre en situation de crise le prend comme une valise commente le responsable du CHRS Le coin familial dArras (Pas-de-Calais) qui a accueilli en 2007, 62 femmes et 93 enfants (ge moyen 7,5 ans) quittant leur foyer cause de violences conjugales. Ce CHRS dveloppe une approche spcifique tourne vers les enfants. Il intervient dune part dans lurgence et dautre part titre prventif, il aide les mres mrir leur dcision de se dgager de leur conjoint - 80 % repartent dans leur foyer ou font des aller et retour dans les mmes conditions de non prparation - et entreprendre une thrapie si elles le souhaitent. Le CHRS propose une approche innovante en ce quelle ne se centre pas seulement sur la mre, mais prend aussi en charge spcifiquement lenfant afin de lui apporter des informations sur ce qui se passe et lui permettre de parler des vnements : de son pre absent, de sa souffrance, de lavenir. Les jeunes garons ont rapidement tendance reproduire avec leur mre le comportement dominateur, exigeant, violent de leur pre. La mre est incapable de ragir, elle devient victime de son fils comme elle la t de son mari. Il est alors essentiel que lducateur intervienne auprs de la mre et de lenfant pour que celui-ci comprenne quil nest
68
Une augmentation des violences

Plus de 47 500 faits de violences volontaires sur femmes majeures ont t exercs par un conjoint ou un ex conjoint en 2007, soit une augmentation de 31 % par rapport 2004. Celle-ci peut sexpliquer la fois par le nombre plus lev des faits recueillis et des plaintes enregistres. Lvolution de la lgislation y a galement contribu qui, en 2006, a largi la notion de circonstances aggravantes de violences par conjoint ou concubin aux ex conjoints et concubins et aux ex pacss. Ainsi des faits qui ntaient pas prcdemment enregistrs comme des dlits le sont devenus par la nouvelle loi. Il reste cependant trs difficile pour les femmes de porter plainte contre leur conjoint : lorsquelles vivent avec lauteur elles ne sont que 9 % porter plainte, mais elles sont 50 % lorsquil sagit dun ex conjoint. Ces faits reprsentent plus du quart (25,8 %) des faits de violence sur personne de plus de 15 ans enregistrs. Le ministre de la Justice rappelle pour sa part que cette augmentation des faits recenss peut dcouler des instructions donnes aux services enquteurs afin que soit tablie dune manire systmatique une procdure au lieu dune main courante ou dun procs verbal de renseignement judiciaire et ce malgr labsence ou le retrait de la plainte par la victime ainsi que de linterdiction de refuser un dpt de plainte 95.
pas l pour prendre la place de son pre. Lorsque lenfant apparat trs perturb, lducateur loriente vers un pdopsychiatre. Des lieux de rencontres indpendants permettant aux enfants, accompagns dun ducateur, de retrouver leur autre parent paraissent indispensables, pour, si les parents lacceptent, amnager des rencontres avant mme toute dcision du juge aux affaires familiales et de maintenir des liens en toute scurit. On peut regretter que cette enqute trs fouille nait pas pris en compte le fait que ces femmes soient mres ou non ainsi que le nombre denfants concerns par les violences faites leur mre.
Une action daccompagnement en Seine-Saint-Denis

Lassociation SOS Femmes sest cre en 1989 en Seine Saint-Denis o elle mne des actions daccueil, dcoute, daccompagnement et dhbergement afin daider les femmes victimes de violences conjugales se reconstruire, prendre conscience de la souffrance de leurs enfants. Lassociation regroupe plusieurs services dont un Lieu dAccueil et dOrientation (LAO), un Centre dHbergement et de Rinsertion Sociale (CHRS) et un centre mre enfants pour laccueil des mres avec de jeunes enfants. Les femmes qui subissent des violences de la part de leur conjoint vivent dans linscurit, la peur, la honte. Rompre isolement et silence leur est difficile, note lassociation. Elles doivent pouvoir trouver coute et soutien toutes les tapes de leur parcours. La Seine-Saint-Denis est un dpartement dans lequel lun des plus forts taux de violences est constat : en 2007, 2 854 faits constats de violences sur femmes majeures ont t enregistrs par les services de police du dpartement, soit 87,8 % de plus quen
95 Bulletin statistique n 14 de lobservatoire national de la dlinquance, juillet 2008.
69
2004. Ce chiffre lev peut rsulter dune politique active contre les violences conjugales incluant sensibilisation, accueil et suivi des victimes impliquant la fois les administrations et les associations qui aurait eu pour consquence une augmentation du taux de plaintes 96. En 2007, 3 094 femmes et 1 087 enfants ont t reues au LAO, la permanence daccueil, pour un contact, un renseignement (Cest 15 % de plus quen 2006). Ces femmes sont, pour la plupart ges de 25 35 ans ; dans ce dpartement, 60 % des femmes qui sadressent lassociation sont trangres et dans une proportion importante en situation irrgulire. Le LAO a suivi 91 % des femmes qui sont venues dans cette permanence. Lors du premier accueil, 8 femmes sur 10 sont la recherche dinformations juridiques et dinformations sur les possibilits de garde denfant, en effet, 75 % disent tre mre ; les enfants, ont 9 fois sur 10 t tmoins des scnes de violences. Le logement est bien sr la difficult essentielle immdiatement rencontre. Pour 1 724 demandes reues dans lanne, le Centre dhbergement et de rinsertion sociale (CHRS) de SOS Femmes 93 a accueilli, en 2007, 39 femmes et 52 enfants ont t hbergs en urgence. Dautres situations sont prises en charge par dautres structures dhbergement durgence ne relevant pas de SOS Femmes 93. Plusieurs centaines denfants en Seine Saint Denis connatraient une telle situation. Dans ce dpartement, il nest pas rare dapercevoir une mre accompagne de jeunes enfants squatter un coin de cage descalier ou un local poubelle dans lattente dun relogement ou du retour des meilleurs sentiments de son compagnon. Les observations faites par les professionnels montrent que chez ces enfants une grande souffrance se manifeste aprs la sparation davec le pre violent. Ils sont tristes, inquiets, turbulents, parfois mme violents avec leurs compagnons de classe, les enseignants, leur mre. Les enfants aussi sont en souffrance, ils partagent linquitude et linscurit que vit leur mre. Lorsquils partagent lerrance ou transitent dhbergement durgence en hbergement durgence ou dhtel en htel ils se trouvent coups de tout repre explique lassociation. Le dpart du domicile et les changements quil entrane - il peut mettre en pril lemploi de la mre - bouleverse profondment les conditions de vie de lenfant : son mode de garde, sa scolarit, ses amis Trs rapidement, ces enfants ressentent un sentiment dexclusion et vivent douloureusement leur marginalit. Ils ncessitent une prise en charge spcifique prenant en compte la fois le traumatisme li la situation de violences antrieures et aux difficults propres la prcarit, notent les ducateurs qui dplorent dautant plus que le LAO ne puisse financer un poste dducateur de jeunes enfants. Lquipe du CHRS mne des actions particulires auprs des enfants : loisirs, sorties, afin doffrir lenfant un espace personnel de parole et de dcouvertes ; il propose aussi une aide aux mres pour payer une garde denfant afin que le tte tte mre-enfant ne devienne pas pesant et ne ractive pas la violence. Lenqute effectue en Seine-Saint-Denis met en vidence la complexit du traitement de ces situations lorsque lon sattache prserver les droits de tous. Dans le cas de violences conjugales lenfant est bien souvent plac malgr lui au centre de stratgies parentales inavoues. Lorsque la violence devient intenable, en gnral, la mre quitte
96 Bulletin statistique n 14 de lobservatoire national de la dlinquance, juillet 2008.
70
prcipitamment le domicile familial pour se mettre labri et protger ainsi ses enfants. Un tel dpart contraint nest pas toujours possible faute de vritables solutions existantes telles quun logement, un revenu Que signifie alors le droit de lenfant un domicile paisible ? Lorsquil quitte le domicile avec sa mre pour viter les violences, cest la loi du parent le plus fort physiquement et conomiquement que subit lenfant. Dans ces cas durgence, les structures existantes restent insuffisantes. Il arrive que des mres rsolues quitter le domicile familial y renoncent faute de solution prenne propose par les services sociaux susceptibles de les aider. Tout cela prolonge la souffrance des enfants. Trop souvent, pris par les urgences matrielles, les professionnels concerns semploient dabord traiter la situation de la mre avant celle des enfants dont les difficults paraissent, dans un premier temps, moins cruciales et prioritaires et restent axs sur la crise entre adultes. Les enfants continuent de se trouver dans la mme configuration conflictuelle mme sil y a sparation familiale ou dmnagement. Il en rsulte que la souffrance de lenfant peut tre judiciairement insuffisamment value et, paradoxalement, ses propres droits peuvent tre masqus par la mise en uvre des droits des parents. Par exemple, la parole de lenfant est plus ou moins prise en considration, le juge craignant dentriner une manipulation de lenfant par lun ou lautre de ses parents. Des organismes de protection de la femme victime de violence conjugale dplorent que le juge aux affaires familiales exige souvent que la femme victime indique son domicile son conjoint agresseur afin de lui permettre dexercer ses droits de visite exposant elle ou lenfant des reprsailles. Cest pour cette raison que le LAO propose aux femmes une adresse postale. Lorsquexiste une procdure pnale, notamment un contrle judiciaire avec obligation faite au conjoint violent de ne pas sapprocher de la victime, elle nest pas toujours respecte. Dans ce dpartement, les magistrats peuvent orienter les familles en conflit ou en crise vers les maisons des parents qui sont des espaces dcoute ouverts auprs des centres sociaux (dans le cadre du Rseau REAAP). Les parents sont accueillis pour des informations, orientations, individuellement ou collectivement. Les services sociojudiciaires sous lautorit du juge pnal sont sensibiliss la souffrance des enfants victimes de sparation familiale conflictuelle, sans pour autant pouvoir leur apporter laide particulire dont ils auraient besoin, en effet cest la mre quest apport un soutien plus gnral.
71
72
Lexercice de la coparentalit par les parents spars et ses difficults

Lautorit parentale et un ensemble complexe de droits et de devoirs qui font des parents des responsables de lenfant quel que soit leur propre statut conjugal. Elle est, assure Franoise Hurstel 96, la traduction juridique des mutations advenues dans les structures des rapports sociaux et dans le champ actuel de la famille , qui, entre autres, suppose le respect de lautre et de sa parole et de sortir des relations de pouvoir entre hommes et femmes et met en son centre le principe dgalit. Cette nouvelle donne sociologique comme juridique valorise donc les rapports de parentalit. Lors dune sparation ce qui importe cest la dmarche des parents - dcisions et accords sur le devenir des enfants. Ainsi, si le lien conjugal se dfait, le lien parental, lui, subsiste et doit tre confort car lenfant se trouve au cur de cette relation et ses deux parents demeurent coresponsables de son ducation et de son dveloppement. Aujourdhui, le couple conjugal qui - assure-t-on - nexiste que parce quil est fond sur lamour, est devenu trs fragile. Le seul qui perdure cest le couple parental car on est parent pour la vie. Dailleurs, le mot parent vient du latin : parere qui signifie engendrer, accrocher. Evelyne Sullerot, sociologue.
>
Une notion spcieuse : le couple parental
Les rencontres et travaux mens par la Dfenseure des enfants lors de la prparation de ce rapport lui ont fait constater que lexpression couple parental est couramment employe par diffrents professionnels au contact des enfants et des familles. Il nest pas rare dentendre un psychologue, travailleur social, avocat, magistrat dire que le couple parental survit au couple conjugal aprs la sparation des parents. Quelle est lorigine de cette notion ? Que peut-elle signifier ? Est-elle pertinente dans le domaine du droit de la famille et des sparations parentales ? En ralit, cette expression nest pas inscrite dans les textes officiels. Elle na pas t utilise en 2002 dans la loi sur lautorit parentale, pas plus que dans la loi sur le divorce en 2004 ou dans celle rformant la protection de lenfance en 2007. On trouve nanmoins cette expression dans des travaux qui ont contribu llaboration de la loi de 2002 97.
96 Professeur mrite Strasbourg, revue lcole des parents, mars 2008. 97 titre d'exemples, le rapport au Garde des Sceaux, ministre de la Justice de Franoise Dekeuwer-Defossez Rnover le droit de la famille , 1999, (La Documentation Franaise) ; et celui d'Irne Thry Couple, filiation et parent aujourd'hui remis aux Garde des Sceaux, ministre de la Justice et ministre de l'Emploi et de la Solidarit en 1998, (d. O Jacob).
73
On la vu, depuis une trentaine dannes, en France, plusieurs lois et rformes dans le domaine de la famille ont provoqu dimportants changements de socit et ont accompagn lmergence de modles familiaux. Il est parfois difficile de sadapter aux volutions de la socit et de trouver des termes pour dcrire et exprimer des situations de fait. Il en va ainsi de la fonction parentale. Les textes lgislatifs lont qualifie successivement de puissance paternelle, dautorit parentale, dexercice en commun de lautorit parentale puis de coparentalit. Mais, lusage, ces termes se sont avrs trop imprcis pour les penseurs et praticiens qui souhaitent faire comprendre aux parents que, quel que soit le modle familial quils adoptent et son volution (mariage, pacs, concubinage, divorce, sparation etc.), ils demeurent et doivent assumer leur fonction parentale envers leur(s) enfant(s) jusqu la majorit. Cest la raison pour laquelle la doctrine a dvelopp la notion de couple parental. Lexpression couple parental bien quimpropre, est ainsi ne dune volont dexplication et de concrtisation de ce concept de coparentalit. Parler de couple parental permettrait dexprimer et de faire comprendre que la sparation nempche pas les parents dassumer leurs obligations respectives envers leur enfant et de bnficier eux-mmes de tous leurs droits de parents. Mais cette notion est extrmement ambigu. Elle peut tre source dincomprhension, notamment pour lenfant, et de frustration pour les adultes. Comme le soulignait Irne Thry dans son rapport de 1998, la difficult est quils doivent rester deux parents pour lenfant alors prcisment quils ne forment plus un couple. Elle na pas t retenue par les parlementaires lors de la rdaction de la loi de 2002. Des professionnels de lenfance et de la famille lont adopte car elle leur a paru une notion presque pdagogique pour faire comprendre son contenu. Mais elle ne correspond pas au ressenti des familles car, dans le langage courant, la notion de couple renvoie aussi aux relations entre les deux membres du couple lui-mme. Il ne faut donc pas confondre ces deux notions et, force est de constater que la notion de couple parental nest pas approprie aujourdhui pour qualifier la fonction parentale.
>
Les difficults issues de lexercice en commun de lautorit parentale lors de la sparation
Avec la coparentalit les parents restent tous les deux responsables de lenfant. Elle permet de tenir compte de ce que les deux parents estiment tre le meilleur pour lenfant et de ce que eux-mmes pensent pouvoir organiser de meilleur pour lui mais dans le cadre de la loi. Lenfant peroit que ses parents ne sont pas tout puissants, quils doivent se soumettre la loi des hommes. Cela montre lenfant quil est protg par cette loi que ses parents doivent respecter. Catherine Mathelin-Vanier, psychologue. Lexercice en commun de lautorit parentale implique que les parents doivent se maintenir dans une cogestion de la vie de lenfant et que chacun deux en est responsable part gale, mme si lun deux ne rside pas avec les enfants. Les dcisions sont ainsi censes tre prises ensemble.
74
Bien entendu, lorsque les enfants rsident habituellement avec lun des parents, celui-ci gre de plus prs certains aspects de la vie de lenfant, et pour plus de facilits lentente est prsume entre les parents pour les actes usuels. Mais ce parent doit respecter la responsabilit qui revient galit lautre parent, il a donc une obligation dinformation et de consultation de cet autre parent. De plus, le double consentement est requis pour les actes graves ou qui engagent lavenir de lenfant. Pourtant, lexercice de lautorit parentale entre parents spars peut susciter des difficults ; par exemple, un parent ne respecte pas le rle qui revient lautre parent dans lducation de lenfant et ce dernier peut se trouver dans une situation dans laquelle il est plus ou moins fortement dpossd de ses droits et de ses devoirs, et empch dassurer la continuit de son ducation, donc de sa prsence, auprs de lenfant. La jurisprudence rappelle rgulirement ce principe et sanctionne les comportements irrespectueux. Le parent avec lequel rsident habituellement les enfants na pas plus de droits que lautre parent 98. Il ne peut donc prendre aucune dcision dune certaine importance dont il sait ou dont il prsume quelle ne correspond pas aux vux de lautre parent. Il doit lui laisser la place qui lui revient, et lui permettre de rendre effective sa participation la vie de lenfant.
Les parents spars connaissent mal les obligations de la coparentalit

Les difficults dans lexercice de la coparentalit par les parents spars sont variables et plus ou moins tendues. Mais on constate quelles ont trs frquemment en commun le fait dtre lies une mauvaise connaissance par les parents spars des principes de lexercice conjoint de lautorit parentale. De l naissent de nombreuses anicroches lies des questions de la vie quotidienne. Mal rgles elles risquent de devenir source de vritable conflit. Elles peuvent se produire faute dune dcision de justice, les parents non maris nayant pas saisi le juge aux affaires familiales lors de leur sparation. Elles peuvent galement se manifester alors mme que le juge aux affaires familiales a rendu une dcision et a fix un cadre la sparation. Il sagit alors frquemment de difficults dapplication de cette dcision, par exemple dans lexercice des droits de visite et dhbergement, ou de la ralisation sans concertation dactes graves. Les changements lis lvolution des besoins de lenfant, ou la situation personnelle ou professionnelle de chaque parent, sont aussi facteurs de tensions. Bien entendu, ces difficults peuvent galement rsulter dune mauvaise volont. Dune manire gnrale, les rclamations qui parviennent la Dfenseure des enfants montrent que beaucoup de ces difficults sont la consquence au quotidien dune mauvaise connaissance du principe de coparentalit et des rgles de lautorit parentale.
98 CA Orlans, ch. famille, 7 octobre 2003.
75
Si les familles savent aujourdhui que les pre et mre ont des pouvoirs gaux dans la vie quotidienne dune famille non spare, elles intgrent difficilement que, mme si le couple est spar, la coparentalit demeure. Une confusion se fait trop souvent entre lexercice de lautorit parentale et la cohabitation avec lenfant. Beaucoup de parents pensent que cohabiter avec lenfant signifie exercer lautorit parentale et comprennent mal ce que veut dire lexercice conjoint de lautorit parentale dans cette situation. Trs souvent, les parents ne savent pas que les dcisions relatives lenfant doivent tre communes lorsquelles concernent des actes graves (qui engagent lavenir de lenfant, relatifs sa sant, sa scolarit, sa religion, ses voyages ltranger, ses activits extra-scolaires). La ralisation par un parent dun acte grave, sans concertation avec lautre parent, fait natre ou attise un conflit. Par ailleurs, ils ngligent souvent dassocier lenfant aux dcisions qui le concernent, en fonction de son ge et de son degr de maturit.
Agathe 8 ans
Les parents dAgathe (8 ans) ont divorc dans un contexte trs difficile et le juge aux affaires familiales a fix la rsidence de lenfant au domicile de son pre suite lchec de la mise en place de la rsidence alterne de lenfant au domicile de chacun de ses parents. Alors mme que la dcision du juge est intervenue en milieu danne scolaire et que lexercice de lautorit parentale est reste conjointe, le pre dAgathe a immdiatement et discrtionnairement chang sa fille dtablissement scolaire, alors quil vit proximit du domicile de son ex-femme. Il na galement pas permis sa fille de continuer son suivi orthophonique ni ses activits extra-scolaires (danse, dessin). Mise devant le fait accompli, la mre dAgathe saisit la Dfenseure des enfants. Dans le mme temps, le juge des enfants a fermement rappel, lors de laudience relative la mesure dassistance ducative en milieu ouvert (AEMO) en cours, limportance de ne pas couper lenfant de ses repres et de respecter lexercice de lautorit parentale conjointe tel que fix par le juge aux affaires familiales. Le pre reoit un rappel lordre par le juge qui relve le caractre irresponsable du changement brutal de lenfant de son environnement et limportance de respecter le cadre de lexercice conjoint de lautorit parentale. Il enjoint galement les parents de mettre en place une mdiation familiale afin dvoquer ces questions. La Dfenseure encourage la mre dAgathe sappuyer sur lquipe de professionnels en lien avec le juge des enfants, pour trouver des solutions favorables une reprise plus sereine de la coparentalit. Elle lui rappelle galement la possibilit de saisir dune part, le juge aux affaires familiales afin de solliciter un transfert de la rsidence de lenfant et dautre part, lInspection dacadmie pour voquer les conditions dinscription de sa fille sans lobtention de laccord de sa mre.
76
Les rgles de lautorit parentale ne sont pas suffisamment connues de nombreux professionnels en lien avec lenfance et la famille
Cela est notamment le cas des tablissements scolaires qui doivent transmettre certaines informations relatives la scolarit de lenfant (bulletins scolaires, avis de passage en classe suprieure) aux deux parents lorsquils exercent en commun lautorit parentale. Les chefs dtablissement doivent ainsi envoyer systmatiquement chacun des deux parents les mmes documents et convocations pour toute information de nature pdagogique 99. Or, la Dfenseure des enfants a reu de nombreuses rclamations dans lesquelles le parent qui ne rside pas habituellement avec lenfant nest pas destinataire de ces informations. Lcole doit aussi obtenir laccord des deux parents lorsquil sagit dune dcision importante pour la scolarit de lenfant, comme un changement ou un choix dorientation scolaire ou professionnelle, une nouvelle inscription scolaire. (voir chap 5). Enfin, le parent qui ne rside pas habituellement avec lenfant mais qui exerce lautorit parentale a le droit daller le chercher la sortie des classes et il peut tout fait faire certains actes ponctuels, comme tre dlgu de parents dlves 100. Il est vrai que lcole doit tre informe elle-mme du statut des parents afin de remplir sa propre obligation dinformation. Cest donc aux parents de fournir ltablissement scolaire les informations ncessaires dune faon suffisamment prcise et dtaille. La note ministrielle du 13 octobre 1999 prvoyait dj que soient systmatiquement demandes lors de linscription de lenfant et chaque dbut danne scolaire les coordonnes des deux parents. De plus, il revient au parent qui rside habituellement avec lenfant de transmettre lautre parent les informations relatives la vie scolaire de lenfant. Or la Dfenseure constate que certains parents concerns ne remplissent pas ces obligations. Cependant, le site du ministre de lducation nationale Eduscol (http//eduscol.education.fr), dans sa rubrique : parents divorcs ou spars, prsente clairement les modalits dexercice de lautorit parentale et ses consquences pour lducation nationale.
Julien 10 ans
la suite du divorce de ses parents, la rsidence habituelle de Julien (10 ans) a t fixe par le juge aux affaires familiales chez sa mre. Les relations entre les parents de Julien sont conflictuelles et rendent difficile lexercice conjoint de lautorit parentale. Ainsi, au moment de linscription de Julien au collge, sa mre na pas transmis les coordonnes du pre afin quil puisse recevoir les bulletins scolaires de son fils.
99 Circulaire n 94-149 du 13 avril 1994 relative au contrle de la scolarit des enfants naturels et lgitimes par leurs parents. Et Circulaire n 2006-137 du 25 aot 2006 relative au rle et la place des parents lcole et Art D111-3 Code de lducation. 100 Dcret n 2004-563 du 17 juin 2004 modifiant le dcret n 85-924 du 30 aot 1985 relatif aux tablissements publics locaux denseignement.
77
Le collge, averti de ces difficults, refuse de transmettre au pre de Julien les informations lies la scolarit de lenfant (bulletins scolaires, activits sportives). Narrivant pas se faire entendre des autorits scolaires, le pre finit par saisir la Commission d'Accs aux Documents Administratifs (CADA) sur le fondement de la loi du 17 juillet 1978 qui reconnat toute personne un droit trs large dobtenir la communication des documents dtenus par une administration, quels que soient leur forme ou leurs supports. Cela vaut donc pour les tablissements scolaires publics et mme privs. La CADA a finalement donn raison au pre de Julien et le collge doit dornavant lui transmettre lensemble des documents relatifs son fils.
Lors de ses rencontres et dplacements, la Dfenseure des enfants a entendu les observations du monde scolaire confront rgulirement aux difficults pratiques poses par lexercice de lautorit parentale lorsque les parents sont spars et en particulier lorsque les parents ntant pas maris il ny a aucune dcision de justice pour tayer les accords des parents. Prenant soin de rappeler le principe selon lequel lcole doit rester neutre et vigilante afin que lquipe ducative ne soit pas happe par des demandes des parents comme la rdaction dobservations destines un magistrat, le personnel ducatif a fait tat de ses interrogations frquentes quant ce qui est possible ou non de faire pour respecter les rgles de lautorit parentale. Ses lments pratiques sont difficiles mettre en place dans la vie scolaire. Nombre de personnels reconnaissent ne pas savoir comment faire au jour le jour, par exemple avec les autorisations de sortie qui en principe doivent tre signes par les deux parents. Dans ces situations, les assistantes sociales scolaires jouent frquemment un rle dinformation sur les droits des parents et des enfants auprs des lves qui le souhaitent. Arras, linspection acadmique a mis en place une permanence tlphonique de conseils juridiques pour rpondre aux interrogations des tablissements et tout particulirement la question pineuse des changements dcole sans laccord des deux parents qui risque daboutir une dscolarisation de lenfant 101. De plus, les personnels bnficient dune formation sur les questions rcurrentes de lexercice de lautorit parentale. Dans cette acadmie, le comit dducation et la sant qui fonctionne dans les tablissements scolaires, aborde aussi ce thme avec les lves. Plus gnralement, une exposition citoyennet et parentalit destine aux parents comme aux enfants parcourt le dpartement. De mme, les rgles de lautorit parentale ne sont pas suffisamment connues des professionnels du monde mdical, social, daide lenfance et la famille, ni mme des administrations comme les prfectures ou les services de police ou de gendarmerie, aboutissant parfois des dcisions contradictoires. Par exemple, des
101 Cest lexeat, document attestant que les parents sont en rgle avec lcole ; sans cet exeat lenfant ne peut tre rinscrit dans un autre tablissement. Circulaire n 91-220 du 30 juillet 1991 de lducation nationale.
78
services de prfecture ne sont pas certains de devoir refuser de dlivrer un passeport pour lenfant sans laccord des deux parents, les rponses sont variables dune prfecture lautre. En effet, les rgles de l'autorit parentale sont relativement complexes en matire de dlivrance de passport et gagneraient tre clarifies ou simplifies. Quelques questions suscitent des interprtations divergentes, y compris chez les professionnels du droit. Par exemple, un suivi psychologique de lenfant peut-il tre effectu si lun des parents sy oppose ? Pour certains il sagit dun acte soumis lautorisation des deux parents ; pour dautres il ny a pas lieu de cesser un suivi psychologique dont bnficie lenfant car il ne sagit pas dun acte grave en tant que tel. Le recours au juge aux affaires familiales est certes une solution pour trancher un dsaccord sur lautorit parentale ; mais lorsque ce dsaccord est minime il semblerait prfrable daider les parents trouver des solutions par eux-mmes. en renouant le dialogue.
Les dcisions de justice sont souvent mal comprises par les parents
Lintervention et les informations apportes par le juge aux affaires familiales ne sont pas toujours suffisantes pour que les parents comprennent le sens et les exigences de lautorit parentale. Au cours de laudience : les juges aux affaires familiales manquent gnralement de temps pour fournir ces lments aux deux parents qui sont prsents au cours de laudience ; de plus, les magistrats ninscrivent pas toujours le contenu de lautorit parentale dans leurs dcisions. Tout cela ne favorise pas sa connaissance. Dans les dcisions de justice : les pratiques des juges aux affaires familiales varient. Lorsquils rdigent leur dcision de justice, certains apportent des prcisions relatives aux actes usuels et aux actes graves ; mais ce nest pas le cas de tous, particulirement lorsquils ont recours des jugements types . Lorsque le contexte (problme de sant de lenfant, diffrence de religion des parents) fait penser que dventuels conflits surgiront relativement aux actes graves, ou lorsque les parents ou les avocats attirent leur attention sur cette question, les juges aux affaires familiales inscrivent alors ces prcisions. Cela serait dvelopper et encourager en permettant de prvenir des comportements irrespectueux.
Kamel 4 ans
Kamel est g de 4 ans. Ses parents sont de confessions diffrentes. Leur divorce a t prononc rcemment et depuis la sparation, la mre de Kamel craint que son ex-poux nemmne lenfant dans son pays dorigine afin de le faire circoncire. Lors des dernires vacances, dans le cadre de son droit de visite et dhbergement, le pre emmne Kamel dans sa famille et fait pratiquer chirurgicalement la circoncision, sans le consentement de la mre qui en est avertie a posteriori par crit. Mise devant le fait accompli et ne sachant vers qui se retourner, la mre de Kamel crit la Dfenseure des enfants pour savoir ce quelle peut faire car
79
elle sest sentie carte dun acte important quelle ne souhaitait pas voir pratiquer et encore moins loin delle. Il lui est confirm que les dcisions relatives la pratique dune religion doivent ncessairement faire lobjet dun accord entre les parents, mme sils sont divorcs et plus particulirement lorsquil sagit dun acte mdical. Le pre aurait d saisir le juge aux affaires familiales qui aurait pris la dcision allant dans le sens de lintrt de Kamel. Dans la mesure o le pre a fait pratiquer linsu de la mre la circoncision de leur fils, celle-ci pourrait intenter une action en responsabilit civile, mais elle devra auparavant mesurer les consquences sur lquilibre de lenfant dune escalade dans le conflit opposant ses parents depuis leur sparation.
Une juge aux affaires familiales qui a fait part de son exprience la Dfenseure des enfants, indique qu elle joint rgulirement son jugement une annexe explicative sur lautorit parentale : Rappelle que lexercice conjoint de lautorit parentale implique que les parents ont des devoirs et des droits gaux lgard de leur enfant et quils doivent : 1/ Prendre ensemble les dcisions importantes concernant la sant, lorientation scolaire, lducation religieuse et le changement de rsidence de lenfant ; 2/ Sinformer rciproquement, dans le souci dune indispensable communication entre les parents sur lorganisation de la vie de lenfant (vie scolaire, sportive, culturelle, traitements mdicaux, loisirs, vacances) ; 3/ Respecter les liens et les changes de lenfant avec lautre parent. Lenfant a le droit de communiquer librement par lettre ou par tlphone avec le parent auprs duquel il ne rside pas, celui-ci ayant le droit de le contacter rgulirement ; 4/ Respecter limage et la place de lautre parent auprs de lenfant ; 5/ Communiquer, se concerter et cooprer dans lintrt de lenfant . Des besoins daccompagnement, notamment aprs une premire dcision de justice. Tous les avocats nassurent pas auprs de leurs clients ce travail dexplication du contenu de la dcision de justice. Cest donc aux parents de comprendre eux-mmes la dcision. Ils sont gnralement mal informs, ce qui peut conduire chacun comprendre la dcision du juge dune manire diffrente. Certains nen comprennent ni les termes, ni le contenu ni les motivations. Une explication de texte serait ncessaire. Elle permettrait aussi de clarifier des difficults existant dj au moment du passage devant le juge. Un accompagnement ds les dbuts de la sparation aiderait les parents comprendre leurs responsabilits et amnager leur organisation de faon sereine.
Alexandre 12 ans
La mre dAlexandre, 12 ans, saisit la Dfenseure des enfants parce que son ex-mari refuse de respecter, dit-elle, laccord intervenu entre eux propos des vacances dt : 15 jours chacun en juillet et en aot. Or, il semble que cette anne, le pre dAlexandre souhaite sen tenir lapplication du cadre fix par le juge aux affaires familiales : dfaut daccord entre les parents, le pre exercera son droit de visite et dhbergement durant tout le mois de juillet 2008.
80
Le problme qui semble apparatre en cette veille de vacances est quAlexandre a t inscrit par sa mre un stage de judo durant la premire quinzaine du juillet, ce qui risque dtre compromis par la dcision de son pre. La Dfenseure mandate le correspondant territorial du lieu de rsidence du pre dAlexandre afin denvisager avec ce dernier les possibilits de rpondre la demande de lenfant. Le pre explique quil ne lui est pas possible de modifier le programme tabli en juillet car il a fait des rservations non annulables. Il prcise galement quil en a parl bien lavance son ex-compagne qui lui a rpondu trs tardivement. Souhaitant faire un trs beau voyage avec son fils, il avait donc dcid de se conformer aux priodes fixes par dcision judiciaire. Devant sa bonne foi manifeste, la Dfenseure conseille la mre dAlexandre de ne pas aggraver le conflit et de privilgier lavenir les contacts directs et anticips avec son ex-compagnon ds lors quil sagit de prendre des dcisions dans lintrt de son fils. Celle-ci a compris limportance de mieux communiquer pour trouver ensemble les solutions permettant de raliser les souhaits dAlexandre de suivre les stages sportifs qui comptent normment pour lui tout autant que les moments passs avec chacun de ses parents.
Ladaptation de la coparentalit aux besoins de ladolescent : une tche dlicate

Avec les annes, lvolution de lenfant et ses modes de vie peuvent, surtout ladolescence, ncessiter de modifier lorganisation sur laquelle les parents se sont accords jusque-l. La loi prvoit en outre que les parents associent lenfant aux dcisions qui le concernent selon son ge et son degr de maturit. Cette adaptation est tributaire de la qualit du dialogue existant entre les parents et entre lenfant et chacun de ses parents. Dans ces situations o il sagit pour les parents de trouver une nouvelle organisation prenant en compte les nouveaux besoins exprims par ladolescent, la mdiation familiale peut contribuer convenir dun nouvel accord si les parents ny arrivent pas seuls. Faute dune entente entre les parents, seul larbitrage du juge aux affaires familiales peut rsoudre ce dsaccord. Ladolescent lui-mme, pourtant le premier concern, ne peut toutefois pas saisir lui-mme le juge. Pour des jeunes issus de limmigration, au croisement entre deux cultures, la mdiation interculturelle apporterait un appui certain compte tenu des personnes concernes et de la complexit du langage et des procdures judiciaires. Un mdiateur serait plus quun traducteur, bien au fait de chacune des cultures, de lunivers judiciaire franais et des articulations avec les autres administrations ; un tel mdiateur permettrait de faire merger les points de vue et les questions des familles, des enfants et des adolescents, dviter les impasses et incomprhensions et de recueillir les ractions et propositions. Une telle dmarche permettrait aux parents comme aux enfants et adolescents de simpliquer dans une recherche de solution.
81
Lavocat, une aide pour anticiper les difficults

Mme en cas de sparation consensuelle, il serait ncessaire danticiper davantage les difficults qui peuvent se prsenter dans la vie quotidienne. Dans la mesure o, en cas de divorce par consentement mutuel il ny a quune seule audience au cours de laquelle le juge homologue souvent trs rapidement la convention labore par les parents, avec laide de leur(s) avocat(s) celui-ci (ou ceux-ci) ont donc un rle important dans llaboration des conventions parentales prvoyant les dtails de lorganisation de la coparentalit. Cest donc aussi aux avocats dexpliquer le plus en amont possible tous les dtails du projet parental qui doit aborder un maximum de thmes et tre trs prcis. Par exemple, il doit prvoir des rubriques relatives lducation, au carnet de sant, la pratique des sports risques, aux modalits de transport et daccompagnement de lenfant, la communication entre lenfant et le parent avec lequel il ne rside pas (qui paie le tlphone portable, etc.), les modalits de communication avec lcole et les enseignants etc. Il arrive frquemment que, les parents nayant pas assez prvu les dtails quotidiens, des difficults surgissent rapidement aprs le divorce.
En cas de blocage, une mauvaise connaissance par les parents des solutions de recours
Les parents ne sont pas assez avertis du fait que laccord parental quils ont labor entre eux peut prvaloir sur le contenu dune dcision de justice, qui serait par exemple obsolte en termes dorganisation du fait de lvolution des besoins de lenfant. En cas dimpasse, les parents ne savent gure vers qui se tourner. La plupart du temps, ils ignorent quils peuvent saisir le juge aux affaires familiales, mme en rfr, afin quil arbitre le dsaccord, ou quil adapte le contenu dune dcision antrieure. Sadresser la justice les impressionne ; ils pensent devoir recourir aux services dun avocat, et craignent lampleur des frais impliqus ainsi que les dlais de procdure.
Matto 10 ans
Les parents de Matto (g 10 ans) sont spars et sa mre saisit la Dfenseure des enfants en lui faisant part de son inquitude du fait de la dscolarisation de son fils depuis la rentre des classes, il y a plus dun mois. En juin dernier, Matto a t inscrit en internat, avec laccord de son pre, ce qui a entran une radiation de lenfant de sa prcdente cole. Or, durant lt, le pre de Matto revient sur son accord mais il na pas t possible dinscrire lenfant dans sa prcdente cole, faute de place disponible. La mre a saisi le juge aux affaires familiales en rfr afin quil puisse statuer sur le mode de scolarisation de lenfant (internat ou non ?). Celui-ci a entendu les parents dbut septembre et a dcid de les renvoyer vers une mdiation familiale afin quils puissent trouver un accord sur la scolarisation de leur fils. Finalement, lenfant sera scolaris au domicile de ses grands-parents.
82
Enfin, les parents connaissent mal ce que peut leur apporter la mdiation familiale mme sils sont dj passs devant le juge aux affaires familiales. Une information pourrait les conduire envisager la mdiation comme une ressource. Dans les situations dont elle est saisie, la Dfenseure des enfants est amene, par dfaut, raliser un travail dinformation relative au contenu de lautorit parentale et aux droits de lenfant, et dexplication des dcisions de justice. Elle sensibilise les personnes la mdiation familiale, et le cas chant leur donne des explications sur les possibilits de recours et de fonctionnement de la justice. Elle oriente les personnes vers les professionnels qualifis, selon que les personnes ont besoin dun soutien dans leur parentalit, dun soutien psychologique, dune orientation vers la mdiation familiale dinformations sur leurs droits, ou de conseils juridiques. Elle ralise toujours ces actions en incitant les parents trouver les moyens de lapaisement, et elle les invite se recentrer sur lintrt et le bien-tre de leur enfant.
>
La rsidence alterne, un exercice dquilibre
Lors de la sparation, le juge est amen se prononcer sur la rsidence de lenfant ; celle-ci peut tre une rsidence alterne ou une rsidence chez lun des parents. Lnonc du texte de loi a t interprt comme le fait que la premire alternative offerte aux parents et au juge par la loi sur lautorit parentale est celle dune rsidence fixe en alternance au domicile de chacun des parents (article 373-2-9 code civil). Ce choix de la rsidence de lenfant peut rsulter dun accord des parents ventuellement homologu par le juge. Mais la loi a galement accord au juge aux affaires familiales le pouvoir de dcider de cette forme de rsidence mme en cas de dsaccord des parents. Il peut lordonner titre provisoire, avec une dure dtermine, au terme de laquelle il statue dfinitivement sur la rsidence de lenfant : soit en alternance au domicile de chacun des parents, soit au domicile de lun deux. Lobjectif recherch tait de permettre aux enfants dentretenir des relations suivies avec leurs deux parents et de consacrer lhomme et la femme dans lexercice de leur parit. Le lgislateur nen tait pas moins conscient des contraintes pratiques importantes de ce mode dorganisation pour les parents, de la collaboration constante quil implique entre eux ainsi que des avis partags des spcialistes de lenfance sur ses consquences sur le dveloppement de lenfant. 102
102 Rapport dinformation de la commission des lois et de la commission des affaires sociales : la rsidence alterne, une journe dauditions publiques pour valuer la loi du 4 mars 2002, 23 mai 2007.
83
Jean le Camus professeur mrite de psychologie, Toulouse 103
La rsidence alterne rsulte dun long cheminement du droit, des mentalits et des rfrences psychologiques et psychanalytiques qui avaient cours dans les annes 1980. Sous linfluence notamment de Franoise Dolto qui considrait quelle tait nfaste pour les enfants de moins de 13 ans et dautres recherches sociologiques et psychanalytiques estimant quil fallait viter de rpartir les rles entre les parents, on a vcu dans la conviction que la garde partage comme on disait alors, tait dconseiller et quil valait mieux installer une rsidence unilatrale. Ces conceptions ont volu. Le lgislateur a progressivement tabli lautorit parentale conjointe en 1987 puis en 1993 qui faisait une place concrte lide de partage de lautorit parentale au bnfice des deux parents. Apparat l, le principe de marquer lgalit des deux parents, maris ou non, en couple ou spars. Les aspirations lgalit vhicules par le fminisme, les mouvements des pres, notamment des pres spars, qui revendiquent le droit de prendre part lducation de leur enfant, davoir leur part dans le parentage ont fait prendre conscience aux cliniciens de la ncessit pour lenfant de bnficier de la prsence de ses deux parents. On est donc all vers davantage de souplesse dans le domaine des relations familiales et de la sparation des fonctions parentales. Certes cette reconnaissance de la rsidence alterne est affirme mais elle nest pas encore de droit : elle demeure soumise la dcision du juge. Elle fait encore dbat, elle rencontre des points de blocages. On a mieux dfini les conditions propices : des revenus et un logement suffisants, ainsi la garde alterne me parat irralisable pour des couples en situation de prcarit ; viter de laisser lenfant dans une aventure tourbillonnante et lui conserver une unit de vie, des repres spatiaux et temporels. Il faut aussi, cest essentiel, que chaque parent reconnaisse lautre le droit et le devoir de soccuper galit de lenfant. Or, ladhsion des deux parents cette ncessit ne se rencontre pas toujours, aussi le magistrat doit-il se montrer trs attentif aux raisons qui font quun parent rclame la rsidence unilatrale ; ce peut tre une manire dempcher les contacts futurs de lenfant avec lautre parent. Certes il y a eu de mauvaises indications mais on aurait tort de se focaliser sur les checs, jai galement rencontr beaucoup de russites. Je plaide pour la rsidence alterne qui me parat la plus galitaire entre homme-femme, premre et assure une galit de responsabilits entre les parents.
Chacun sa part dans le parentage
103 Auteur de Etre pre aujourdhui ( O Jacob, 2005).
84
La rsidence alterne cre rapidement le dbat

Cette pratique encore rcente reste limite tout en gagnant du terrain. Selon les donnes les plus rcentes du ministre de la Justice, en 2005, la proportion denfants faisant lobjet dune rsidence en alternance tait de presque 11 % ; elle tait de 10 % en 2003. Ces chiffres sont certainement sous estims puisquils ne concernent que les dcisions judiciaires du juge aux affaires familiales statuant en cas de divorce ou de litige. Les parents non maris qui, se sparant, saccordent sur les modalits de cette sparation dont celle de la rsidence alterne, nont pas recours au juge. Ainsi, le nombre denfants qui vivent en rsidence alterne est trs probablement plus lev. Le sociologue Grard Neyrand lestimait, devant le Snat en 2007, comprise entre 15 et 20 %. Pour linstant la rsidence alterne nest que peu mise en uvre lgard des enfants de moins de 3 ans, indique la Chancellerie ; plus des des enfants concerns (76,8 %) sont gs de 6 11 ans. Sa frquence dcrot chez les enfants de plus de 11 ans. Sa mise en place rsulte dans les deux tiers des procdures dune demande conjointe des parents. Cest trs majoritairement sur la base dun accord des parents quelle est mise en uvre : dans 80 % des cas la demande mane conjointement des deux parents et 95 % sont acceptes par le juge. Les refus se fondent sur les mauvaises relations entre les parents, lloignement des domiciles, lge des enfants, les conditions matrielles de rsidence. Le juge a le pouvoir de dcider de cette forme de rsidence mme si les parents ne sont pas daccord entre eux, cest ce qui sest produit dans un quart de ces situations. Mais les juges ne limposent quaprs avoir recueilli des informations prcises sur la situation familiale en gnral par une enqute sociale. Comme toute pratique sociale et familiale nouvelle, la rsidence alterne a eu rapidement ses zlateurs et ses opposants. Des prises de position ont t exprimes, aussi tranches quopposes. Elles se fondaient sur des situations, certes douloureuses, dans lesquelles les parents taient en intense conflit avant mme la sparation et se niaient lun lautre ou sur des rsidences alternes affectant des nourrissons, ou encore sur ce que le rapport du Snat nomme des arrts erratiques . Les critiques portaient surtout sur la garde alterne de trs jeunes enfants et sur la possibilit donne par la loi au juge de dcider lui-mme dune telle rsidence mme si les parents ntaient pas daccord. Trs tt le pdopsychiatre Maurice Berger formule ses rserves dans plusieurs dbats et articles qui rassemblent dautres spcialistes de lenfant : les docteurs Nicole Gudeney, Hanna Rottman et Albert Ciccone 104. Il affirme de nombreuses reprises : Ce nest pas parce que pre et mre ont une galit de droits au niveau de lautorit parentale quils sont galit dans le psychisme du bb 105 et que ce nest pas parce que les adultes dcident dexercer diffremment leur rle parental que les besoins des bbs changent , ces besoins psychiques qui sont un environnement stable et un sentiment de scurit. Il alerte sur les risques de troubles lis ce mode de vie. Selon lui, les juges aux affaires familiales ne tiennent pas assez compte de cette situation. Aussi propose-t-il un fractionnement volutif du temps dhbergement chez
104 La rsidence alterne chez les enfants de moins de six ans. Une situation hauts risques psychiques, Devenir 2004. 105 Droit dhbergement du pre concernant un bb, reprise et dveloppement dun article paru dans Dialogue, 2003.
85
le pre en fonction de lge de lenfant car il na pas la mme tolrance labsence maternelle un mois qu 6 ans. Cela implique que le juge prvoie une description dtaille et changeante au fil des mois et des annes des modalits de rsidence. Toutefois, si le docteur Berger soppose la rsidence alterne chez le jeune enfant de moins de six ans, il estime que le pre devrait pouvoir passer trois demi-journes par semaine avec son enfant. De tels propos semblent attaquer la coparentalit et sont perus, en particulier par les mouvements de pres, comme une mise lcart du pre et une ngation de sa position galitaire face la mre que lui assure la coparentalit. Tous les professionnels de lenfance rencontrs saccordent souligner que la construction des liens prcoces est dterminante pour la vie de lenfant. Plusieurs recherches conduites au cours des cinquante dernires annes mettent en vidence que le besoin primordial du jeune enfant consiste tablir un lien stable et scurisant avec une figure maternelle vers laquelle lenfant ira en fonction des rponses donnes ses besoins. Cette place est gnralement celle de la mre mais peut tre tenue par le pre, un membre de la famille, une assistante familiale etc. Le chercheur anglais John Bowlby a tabli que le petit enfant a besoin dtablir un lien stable de qualit et scurisant lautre. Cest partir de lintriorisation de ces premires images dassurance et de rassurance intrieure quil pourra trouver des points dappui pour nouer avec les autres des relations intimes et sociales de qualit, dans une continuit dtre qui permet linscription de ces diffrentes personnes dans sa propre histoire. Dans un contexte de recomposition familiale, lenfant va continuer se construire, du moment que son sentiment de continuit dtre sera maintenu. Il va tisser des liens avec ces tiers qui partagent sa vie et des relations affectives qui peuvent tre importantes pour lui contribueront son dveloppement. loccasion des sparations successives, lenfant est alors amen rpter la rupture initiale et bien quelle ne soit pas la mme, leffet de rupture peut tre parfois sur-dtermin. Les professionnels prcisent que cest avant tout labsence de parole sur la souffrance de la rupture qui est traumatique et non le seul fait de la rupture.
Jacqueline Phlip, prsidente de lassociation Lenfant dabord

La rsidence alterne est devenue un sujet brlant que lon ne peut plus aborder de faon sereine. Elle a t introduite en France en suivant lexemple amricain : la Californie avait instaur cette possibilit en 1979, mais, 15 ans plus tard, en constatant les effets nfastes, elle est revenue sur cette loi : la rsidence alterne ne peut plus tre impose par le juge. Il faudrait que la France suive le mme chemin et que le juge nait plus la possibilit dimposer une rsidence alterne. On mesure nettement en France le poids qua pes le lobby des mouvements de pres rclamant une stricte galit avec la mre. Parmi ces revendications nombreuses sont celles qui, en fait correspondent une revanche, un retour du pouvoir sur les femmes par le moyen des enfants. Ce partage galitaire constitue, en fait, pour certains hommes, un moyen dcarter la mre. Lorsque lon dcide dune rsidence alterne, on se place encore trop souvent seulement du point de vue des parents et pas suffisamment de celui de lenfant.Trop
86
de professionnels ignorent encore ce quest la clinique de lattachement. Certes, beaucoup de pres ne veulent pas faire courir leur enfant les risques de la rsidence alterne, mais ils sont un peu dsorients. Nous avons malheureusement tendance oublier deux choses : quun enfant nest pas responsable de la sparation de ses parents et que des parents spars ne peuvent nier la ralit et les effets de la sparation, notamment quils ne partagent plus le mme quotidien avec leur enfant. Des parents spars ne peuvent pas vivre comme sils ne ltaient pas.
Dans un registre plus apais mais dfendant une opinion diffrente, Grard Poussin professeur mrite de Psychologie, affirmait en 2006, devant la Mission dinformation sur la famille et les droits des enfants, que les 9/10 des tudes parues sur la rsidence alterne dmentent quelle produit des pathologies et montrent au contraire ses aspects positifs. Ainsi rapporte-t-il quune tude a montr que les enfants en rsidence alterne taient les seuls qui ne dveloppaient pas de relation demprise la mre alors que celle-ci apparat dans 80 % des cas dans le groupe en rsidence principale maternelle sans recomposition familiale , tout en constatant encore, en juillet 2008, le manque de travaux scientifiques sur ce thme. Nanmoins il soulignait la ncessit davoir un rythme dalternance bref (moins dune semaine) pour les enfants de moins de 3 ans. Depuis 2002, lexprience vcue de la rsidence alterne a permis dargumenter sur des bases concrtes, de dfinir plus finement ses modalits et ses critres de choix tant pour les professionnels du droit que pour ceux de la psychologie. Ainsi, quatre critres ont t proposs par des experts, en particulier Mireille Lasbats psychologue clinicienne 106 : lge de lenfant, la proximit gographique de lcole et des domiciles des enfants et une bonne organisation pratique. Si les circonstances de la mise en place de la rsidence alterne y sont favorables, celle-ci pourra tre trs bien vcue par lenfant. Les propositions sont nourries de lexprience et du recul apports par six annes de pratique. Ces constats manent aujourdhui de mdecins : pdiatres, pdopsychiatres et galement de psychologues, font tat dobservations denfants vivant en rsidence alterne non conflictuelle cest--dire une rsidence alterne galitaire mise en place avec laccord des deux parents. Le docteur Eugnie Izard note que la plupart des consultations qui concernent les enfants de parents spars sont consacres des enfants hbergs par leurs parents sur le mode dune rsidence alterne. Ce mode de rsidence ne reprsentant que 10 % des modalits de garde, le praticien se demande sil est spcifiquement responsable de cette surreprsentation en consultation. Son tude 107 ne prend pas en compte les situations dans lesquelles les enfants ne prsenteraient pas de signes de souffrance psychique. Les observations
106 Rsidence alterne et besoins de lenfant : lopinion des psychologues. 107 paratre dans la revue Neuropsychiatrie de lenfant et de ladolescent.
87
concernent des enfants gs de 3 11 ans vivant alternativement une semaine chez chacun de leurs parents. Ces enfants manifestent divers troubles physiques que lon peut qualifier de psychosomatiques dans la mesure o ils dbutent aprs la mise en place de la rsidence alterne et des difficults psychologiques telles quune rgression durable, de lagressivit, un sentiment dtre ni dans ses motions par ses parents, des angoisses. Confronts une perte indfiniment rptitive , ils sont envahis par une inscurit majeure dans leur rapport au temps, lespace, aux relations et en arrivent parfois ne pas pouvoir donner un sens ce quils vivent . La pdopsychiatre relve aussi que ces enfants ne se plaignent pas et font mine de saccommoder de la situation, parfois avec une telle passivit que lon est enclin dire que tout se passe bien. Mais il ne sagit que dapparences. Ils apparaissent comme destins avant tout assurer le bonheur de leurs parents dans une vie parfaitement adapte au dsir parental, une vie choisie pour eux. Du ct du droit, la jurisprudence a permis de prciser progressivement les conditions de mise en uvre et de modalits de la rsidence alterne 108. Une jurisprudence abondante
La rsidence alterne reste une facult du juge qui doit tre apprcie au vu des circonstances et surtout dans lintrt de lenfant (CA Montpellier, ch.1, sect. C 2, 27 juin 2007 : Juris-Data n 2007-328386). Il tiendra compte de lge de lenfant, du contexte parental et notamment de laptitude de chacun des parents assumer ses devoirs et respecter ceux de lautre (CA Amiens, ch. de la famille, 24 oct. 2007 : Juris-Data n 2007-345113). Cependant, le juge na pas rgler tous les problmes quotidiens pouvant tre poss par la rsidence alterne qui sont la charge des parents (CA Aix-en-Provence, ch.6, A, 14 juin 2004 : Juris-Data n 2004-257202). Sagissant du contexte parental, les juges du fond privilgient le mode de la rsidence alterne, lorsque les parents ont une relation sereine et surtout une capacit communiquer. Ainsi, si des diffrends importants existent sur les conceptions ducatives, cela justifie de refuser une rsidence alterne (CA Toulouse, ch. 1, sect. 2, 12 fv. 2007 : Juris-Data n 2007334325). Cependant, sil existe un conflit entre les parents, il peut arriver que les juges maintiennent la rsidence alterne tant quelle est dans lintrt de lenfant tout en proposant aux parents une mdiation familiale pour rsoudre les conflits qui demeurent (CA Nmes, ch. civ. 2, sect. C, 25 janv. 2006 : Juris-Data n 2006-298022), ou alors pour justement apaiser les relations parentales (CA Chambry, ch. civ., 5 juil. 2005 : Juris-Data n 2005-279784). Le juge tient compte par la suite des conditions daccueil et dhbergement des parents et de leur disponibilit (CA Aix-en-Provence, ch. 6 B, 16 nov. 2007 : Juris-Data n 2007-327140) et de la proximit de leurs domiciles. Le juge peut limposer aux parents si cest dans lintrt de lenfant (CA Toulouse, ch. 1, sect. 2, 5 janv. 2006 : Juris-Data n 2006-296295). Lquilibre de lenfant est un critre important pour la mise en place de la rsidence alterne, dautant plus lorsque lenfant a moins de trois ans, le juge privilgie dans ce cas limportance du rle de la mre (CA Toulouse, ch. 1, sect. 2, 14 nov. 2006 : Juris-Data n 2006-330021). Cependant, si lenfant est mature et en ge de sexprimer librement sur ses souhaits, le juge
108 Pour plus de dtails, voir Marie-Thrse Cordier, Sparation des parents et lieu de vie des enfants, Panorama de jurisprudence, Rsidence alterne , Droit de la famille janvier 2008, p. 35 et s.
88
tiendra compte de sa volont dans la prise de dcision il sagissait en lespce dun adolescent de 16 ans qui manifestait la volont de vivre chez lun et lautre de ses parents (CA Amiens, ch. de la famille, 13 juin 2007 : Juris-Data n 2007-336305). Le juge examine aussi si lenfant est laise dans les deux foyers et la qualit des relations avec les demi-frres et demi-surs (CA Aix-en-Provence, ch. 6 A, 22 aot 2007 : Juris-Data n 2007-344305), le besoin de lenfant de se construire dans la dualit des images parentales (CA Aix-en-Provence, ch. 6 A, 22 aot 2007 : Juris-Data n 2007-344305), davoir accs ses deux cultures (CA Aix-en-Provence, ch. 6 A, 27 fvrier 2007 : Juris-Data n 2007-342859) ou encore la ncessit de mettre un terme la rsidence alterne du fait dun climat parental passionnel et empreint de souffrance (CA Dijon, ch. civ. C, 8 sept. 2005 : Juris-Data n 2005-288558), dun conflit parental permanent qui est entretenu voire aviv par la rsidence alterne mise en place (CA Nmes, ch.civ 2, sect.C, 20 juin 2007 : Juris-Data n 2007-342720). Le fonctionnement de la rsidence alterne est mis en chec par labsence totale de communication entre les parents (CA Nmes, 20 juin 2007, prcit).
Un affinement des critres de choix

Ainsi, la stabilit de la vie quotidienne de lenfant entre clairement dans les critres dapprciation du juge. Si elle peut tout fait justifier un refus de rsidence alterne qui engendrerait chez le jeune enfant une dsorganisation des repres, elle peut tout aussi bien justifier, ainsi que la tabli la Cour de cassation, que le juge opte pour une rsidence alterne plutt quun droit de visite largi, partir du moment o cela facilite la vie quotidienne de lenfant, en fonction de son ge et du contexte 109. De mme, ce que M. Berger pouvait appeler les dcisions inadaptes lorsque la fonction parentale est traite comme un concept gnral : les droits du pre, les droits de la mre , un certain galitarisme rigide qui a pu conduire des comportements inadapts, sest attnu. Le bon sens et le sens de lintrt de lenfant ont repris leurs droits et il est vident que dsormais la rsidence alterne ne signifie pas ncessairement une semaine chez lun, une semaine chez lautre. La Cour de cassation a prcis en 2007 que le choix de la rsidence en alternance nimpose pas que le temps pass par lenfant auprs de son pre et de sa mre soit de mme dure. Ainsi, les juges peuvent, si lintrt de lenfant le commande, compte tenu des circonstances de la cause, dcider dune alternance aboutissant un partage ingal du temps de prsence de lenfant auprs de chacun de ses parents 110. Rcemment, en 2007, le Snat a men une journe dauditions afin dvaluer la loi, ses applications et les ventuelles amlioration y apporter pour conclure quune rforme lgislative ne paraissait pas faire consensus.
109 Cass. 1re civ., 19 septembre 2007, n 07-12.116. 110 Cass. 1re civ., 25 avril 2007, n 06-16.886.
89
Cinq ans aprs la conscration lgislative de la rsidence alterne, la commission des lois et la commission des affaires sociales du Snat ont organis conjointement une journe dauditions publiques, le 23 mai 2007, pour dresser un bilan densemble de sa mise en uvre. Sociologues, psychiatres, psychologues, avocats, magistrats, professeurs de droit, reprsentants des associations et des administrations concernes ont fait part de leur exprience et de leurs souhaits dvolution de la lgislation. Si les psychiatres et psychologues montrent une attitude prudente, les professionnels du droit et les sociologues ont une vision plutt optimiste de la rsidence alterne. Mais le sujet demeure objet de controverse voire de passion pour des associations spcialement consacres aux parents spars. Le rapport propose la cration de guides de bonne pratique destination des parents et le dveloppement de la mdiation familiale, ainsi quun calendrier prvoyant la mise en place progressive de la rsidence alterne. Reconnaissant que la rsidence alterne nest jamais dfinitive et doit tre adapte chaque situation, le rapport conclut que la pratique de la rsidence alterne reste limite et conteste, mais quil nest pas indispensable de modifier une lgislation rcente et finalement quilibre, car il napparat pas de consensus en termes de ncessits de rforme lgislative. Cest cette opinion que se tient actuellement la Chancellerie dans ses diffrentes rponses, en 2007 et 2008, aux parlementaires linterrogeant sur ce point.
Evelyne Sullerot sociologue et crivain
Jai eu professionnellement de nombreux contacts avec diffrentes associations de pres spars et, au fil du temps, jai vu monter la revendication de disposer dun temps gal auprs de lenfant pour le pre comme pour la mre. La loi de 2002 sur lautorit parentale et linstauration de la rsidence alterne ont rpondu cette attente et ont t particulirement bien reues par les pres non maris spars qui se sentaient facilement en retrait par rapport la place quils souhaitaient tenir auprs de leur enfant. Cette formule doit galement viter, en principe, quun parent se pose comme le parent principal ayant des droits suprieurs lautre. La rsidence alterne a rapidement suscit une critique nourrie. Celle-ci dnonait des pratiques rigides : un partage strictement galitaire, trop fix dans le dtail dune rpartition mticuleuse du temps de chacun, parfois sous-tendues par un esprit de revanche contre lautre parent. Pour ma part, jai assez vite mis en garde contre une telle approche. Il faut conserver une certaine souplesse, la rsidence alterne ne doit pas tout fixer dans le dtail. Il faut que les parents dfinissent entre eux un protocole daccord et des engagements sur des points prcis, puis favoriser le parent qui manifeste la plus grande bonne volont, qui se montre le plus ouvert lgard de lautre parent. Il ne faut plus quun parent puisse dire jaurai lenfant . Mais comme on est parent pour toute une vie, les dcisions prises doivent galement tre rajustes rgulirement en fonction des conditions de vie des parents, de lge
Ni esprit de revanche, ni rigidit
90
des enfants On ne peut dcider une fois pour toute de la vie dune famille. La rvision rgulire, sous lil du juge, des dcisions concernant la vie des familles nest pas assez frquente. Cest loptique dailleurs de la mdiation qui doit permettre de penser le futur : les parents conoivent un protocole daccord rgulirement actualis. Une manire de leur rappeler que, mme spars, cest eux-mmes qui dcident de leur propre avenir et de celui de leurs enfants.
De vives critiques persistent cependant sur la possibilit donne au juge de dcider dune telle rsidence mme si les parents ne sont pas daccord entre eux. Dans ses rponses aux questions parlementaires, le ministre de la Justice, rejoint en 2007 et en 2008, la position du Snat, en refusant de lgifrer sur la question de la rsidence alterne, les dbats suscits par la rsidence alterne portant aujourdhui moins sur son principe mme que sur les modalits de sa mise en uvre. La Chancellerie estime ainsi quil est ncessaire de laisser aux magistrats un large pouvoir dapprciation. En effet, cest trs majoritairement sur la base dun accord des parents que les juges aux affaires familiales mettent en uvre la rsidence alterne. Dans les deux tiers environ des situations complexes ou conflictuelles, ils nimposent cette forme de rsidence quaprs avoir recueilli des informations prcises sur la situation familiale, notamment au moyen dune enqute sociale, ou encore aprs avoir fait application de larticle 373-2-9 alina 2 du code civil permettant le prononc dune rsidence alterne titre provisoire. Une modification du droit positif aurait pour rsultat dintroduire une inutile rigidit dans des procdures trs majoritairement consensuelles 111. Des questions pratiques ont t rsolues facilitant les applications
Depuis le 1er mai 2007, le partage des allocations familiales en cas de rsidence alterne est possible 112. En pratique, les couples spars ou divorcs ont le choix soit de dsigner le parent qui percevra les allocations familiales, soit de dcider de les partager dun commun accord, auquel cas il leur suffit den faire la demande auprs de leur Caisse dallocations familiales. En cas de dsaccord sur le parent qui percevra les allocations familiales, et sil y a mis en uvre effective de la rsidence alterne des enfants du couple, le partage est la rgle. Se pose actuellement la question de pouvoir tendre ce partage aux autres prestations familiales, notamment les aides personnelles au logement. Il est vrai que rcemment, un pre ayant la rsidence alterne a obtenu titre exceptionnel une revalorisation du RMI qui tenait compte de lenfant charge. De ce fait, une rflexion est lance sur la pertinence de la mise en uvre de ce principe, les conditions de son application et lvaluation de limpact financier.
111 Rponse du ministre de la Justice n 4313, JO AN Q 23 oct. 2007, p. 6574. 112 Loi n 2006-1640 du 21 dcembre 2006 de financement de la scurit sociale, modifiant larticle L.521-2 du Code de la Scurit sociale. Dcret n 2007-550 du 13 avril 2007 (effectif le 1er mai 2007) JO 14 avril 2007, p. 6854.
91
Il est tabli quau niveau fiscal, chaque parent dclare lenfant comme tant charge depuis la loi de finances rectificatives de 2002. De mme, lenfant peut apparatre aussi sur lassurance maladie des deux parents. Plusieurs difficults se sont poses dans le milieu scolaire depuis la loi de 2002 113. Mais dsormais il est tabli que chaque parent a le droit de voter et dtre candidat aux lections de reprsentants de parents dlves alors quauparavant il ny avait quun suffrage par famille 114.
Des modalits de ralisation exigeantes

Dans la pratique la rsidence alterne se heurte encore des mconnaissances comme la Dfenseure des enfants a pu le constater aux cours de ses rencontres. Les professionnels, particulirement les juges aux affaires familiales, constatent dans leur pratique que les parents sils sont peu au clair du contenu de la coparentalit le sont encore moins propos de la rsidence alterne. Beaucoup nont pas conscience quavant tout elle favorise lexercice en commun de lautorit parentale ; la rsidence alterne reste trop souvent perue comme un droit et une mesure qui leur est favorable sans suffisamment faire attention aux besoins de lenfant. La notion dgalit entre les parents demeure trs prsente et de ce fait bien des parents peroivent difficilement quelle ne correspond pas obligatoirement un partage galitaire du temps de garde mais un quilibre de prsence de chaque parent auprs de lenfant. Enfin, certains parents ont galement du mal percevoir que des contacts peuvent subsister avec lautre parent mme durant les priodes o lenfant nest pas avec lui. Globalement, les professionnels estiment que la rsidence alterne est un outil positif et intressant car elle constitue une trs bonne illustration de la coparentalit. De plus, le juge a tous les lments pour faire ce choix. Reste en suspens toutefois le cas des enfants dont les parents nont pas t maris. Certains professionnels du monde judiciaire et juridique estiment quil faut viter une rsidence alterne dans quelques situations dfinies : avec des enfants trs petits ; lorsquun des parents vit trop loin ou ltranger ; lorsque lon sait quelle ne sera pas durable du fait de circonstances extrieures (par exemple une mutation professionnelle prvisible). Il est par ailleurs difficile dimposer la rsidence alterne des adolescents sans leur accord. Des magistrats soulignent limportance de connatre lavis de lenfant sur ce point ; cest bien entendu au juge de dterminer quil ne sagit pas dune organisation qui arrange les parents (notamment sur le plan financier) mais ne parat pas suffisamment adapte lenfant.
113 La rpartition des charges scolaires met en exergue la question du domicile de lenfant. Cela peut remettre en cause le principe dunicit du domicile, cest pourquoi le Ministre de lIntrieur en rponse une question du Snat considre que cest en application de larticle 102 du code civil que la rsidence sera celle dans laquelle lenfant rside la plupart du temps. 114 Dcret n 2004-563 du 17 juin 2004 modifiant le dcret du 30 aot 1985, relatif aux tablissements publics locaux denseignement.
92
La rsidence alterne est perue comme une mesure qui apaise le conflit, et parfois comme la moins mauvaise solution ; aucun parent na gagn contre lautre. Cest pourquoi la rsidence alterne impose par le juge, titre provisoire et accompagne de mesures denqutes et dvaluation, est apprhende favorablement car elle a lavantage de replacer les deux parents dans une situation dgalit. Des magistrats constatent nanmoins dans leur pratique une augmentation des demandes de mettre fin la rsidence alterne au motif que lenfant rgresse, par exemple sur le plan scolaire ; cela met gnralement en vidence le fait que lenfant vit mal les tensions parentales ; il serait parfois ncessaire que les parents soient soutenus pendant un temps dans la mise en place de la rsidence alterne. Certains avocats insistent sur limportance et la ncessit dune convention parentale trs dtaille lorsquil sagit dune demande conjointe des parents homologue par le juge. La mme exigence serait souhaitable concernant la dcision rendue par le juge. En effet, ce sont souvent les petits conflits de la vie quotidienne qui peuvent nuire son fonctionnement, par exemple la question du transfert des affaires de classe, de lorganisation en cas de maladie de lenfant, etc. Cest donc davantage sur le plan des pratiques que du cadre lgal quil conviendrait de faire progresser les choses en matire de rsidence alterne : il faudrait davantage daccompagnement des parents dans cette dmarche. Choisir la rsidence alterne et la mettre en pratique savre dlicat et semble devoir tre dcid au cas par cas, notamment lorsque la sparation reste conflictuelle et les relations du couple demeurent tendues. Toutefois un tel climat de conflit a des effets perturbateurs sur lenfant quel que soit le mode de rsidence adopt. Lors de dcision en matire de garde et de droits de visite, il est important de considrer le degr de coopration parentale, la nature et lintensit du conflit, la qualit de relation que chacun des parents entretient avec son enfant ; [] Bien plus que le type de garde, ce qui importe davantage pour lenfant ce sont les conditions dans lesquelles sexercent les transitions entre les deux foyers, la qualit du lien quil aura avec chacun de ses parents, la capacit de ces derniers de sadapter avec sensibilit et empathie aux besoins changeants avec lge de leurs enfants et, enfin, la qualit de la relation entre les deux parents. assure la psychologue canadienne Francine Cyr 115.
Catherine Mathelin-Vanier psychologue, psychanalyste denfants
Il est banal de rappeler que, depuis plusieurs annes, la plupart des pres ont modifi leur faon dtre avec leurs enfants ; ils sont beaucoup plus en position maternante. Les pdiatres, les psychanalystes voient beaucoup de pres accompagner leur enfant en consultation ce qui tait moins frquent auparavant.
Il faut revivifier la place du pre
115 La recherche peut-elle clairer nos pratiques et aider mettre un terme la polmique concernant la garde alterne ? Revue qubcoise de psychologie, 2006.
93
Les pres rclament la coparentalit mais en considrant que, auprs de lenfant, pre ou mre cest pareil ; pour eux lgalit cest la similitude. Comme psychologue et psychanalyste denfants je sais quil nen est rien. Les fonctions maternelles et paternelles sont importantes et diffrentes. Certes, un pre peut donner des soins son enfant, lui donner le biberon mais ce nest pas cela qui fait quil sera un pre. Un pre est l pour assurer sa fonction de pre qui est de couper le cordon ombilical, de faire sortir lenfant des jupes de sa mre, de parler comme un pre, de montrer lenfant ce que cest qutre un homme. Lorsquune rsidence alterne se dcide sur une telle base dgalit et de similitude elle a toutes les chances de dboucher sur dinnombrables conflits. Ne perdons pas de vue que la priorit cest lenfant, son devenir. De telles dcisions doivent se prendre au cas par cas. Les parents ont, chacun, se sentir responsable de lenfant car un enfant na pas tre utilis comme linstrument ou le mdicament dun de ses parents.
>
Le maintien des relations personnelles entre lenfant et chacun de ses parents est avant tout un droit de lenfant
Mme sil nest pas encore formul dans la loi comme un vritable droit de lenfant 116, le droit au respect et au maintien des relations personnelles de lenfant avec chacun de ses parents dcoule de larticle 373-2 al. 2 du code civil qui prvoit une obligation importante, mise la charge des parents : chacun des pre et mre doit maintenir des relations personnelles avec lenfant et respecter les liens de celui-ci avec lautre parent . Ce maintien des relations personnelles peut se matrialiser de diffrentes faons, et avec souplesse : il peut sagir du sjour de lenfant chez le parent dont il est spar, ou de rencontres, ainsi que de toutes formes de communication entre lenfant et ce parent (tlphone, correspondance, internet). Il sagit galement de toute communication dinformations au sujet de lenfant ce parent, ou inversement (photos, informations sur la scolarit, sant, vacances...). Le maintien et le dveloppement de ces relations doivent correspondre lintrt suprieur de lenfant et prendre en compte les droits de chaque parent. Dune faon gnrale, le juge aux affaires familiales est garant du maintien des liens de lenfant avec chacun de ses parents. Ainsi, lorsque surgissent des difficults, il peut prendre les mesures permettant de garantir la continuit et leffectivit du maintien des liens de lenfant avec chacun de ses parents .
116 Sur le modle de larticle 371-4 du code civil qui reconnat lenfant le droit dentretenir des relations personnelles avec ses ascendants ; le terme d ascendants recouvrant de faon traditionnelle la catgorie des grands-parents dans la jurisprudence.
94
La Dfenseure des enfants constate que lobligation, issue du principe de coparentalit, et dvolue chaque parent de maintenir des relations personnelles avec lenfant et de respecter les liens de celui-ci avec lautre parent nest pas suffisamment comprise et intgre par de nombreux parents, particulirement dans les situations o la rsidence de lenfant est fixe chez lun des parents. De nombreuses rclamations illustrent les difficults, plus ou moins importantes, rencontres par certains parents pour se maintenir dans une coparentalit respectueuse de la place de chacun malgr la sparation. Cellesci sont bien souvent lies aux tensions entre les parents et la mauvaise volont de lun des deux parents et risquent de finir par entraver nettement le maintien de relations personnelles de lenfant avec son autre parent. Comme on la vu, elles dcoulent dune mconnaissance par les parents du principe de lexercice conjoint de lautorit parentale, ou dune mauvaise comprhension des dcisions de justice, ou encore dune dcision judiciaire concernant lorganisation des relations personnelles entre lenfant et chaque parent insuffisamment dtaille. Le parent auprs duquel rside habituellement lenfant doit respecter les relations de lenfant avec lautre parent. Les difficults constates sont frquemment celles dun non-respect, par le parent chez lequel lenfant rside habituellement, du rythme des droits de visite et dhbergement, ou des droits de contact (tlphone notamment). Il sagit galement de situations dans lesquelles le parent ninforme pas lautre suffisamment lavance de sa disponibilit pour les priodes de vacances. Il arrive aussi quun parent abuse de son droit de visite ou de contact pour empiter sur la vie prive de lautre. Mais, le parent auprs duquel lenfant ne rside pas habituellement doit galement respecter les contacts rguliers entre lenfant et lautre parent dans les moments o il accueille lenfant. Il arrive que, le parent qui exerce ses droits de visite et dhbergement considre quil sagit de son temps avec lenfant et, de ce fait, coupe durant ce temps toute relation entre lenfant et son autre parent, en violation des droits de ce dernier. Par exemple, il ne linforme pas du lieu de vacances dans lequel il emmne lenfant, et ne lui communique pas de numro de tlphone o joindre lenfant. Le maintien rgulier des liens avec lautre parent sapplique de la mme faon dans une rsidence alterne. Maintenir les liens avec lenfant nest pas seulement un droit pour le parent, cest aussi un devoir ; il sagit avant tout dun droit pour lenfant. Quelques situations rvlent une autre difficult : un parent ne maintient pas les liens avec lenfant, par exemple en nexerant pas ou peu le temps daccueil dont il bnficie avec lenfant. Ces dmissions dun parent peuvent tre dues au conflit, mais aussi au dsintrt, voire la ngligence. Ces situations douloureuses sont difficiles prendre en charge car on ne peut pas forcer un parent voir son enfant. Toutefois la jurisprudence a indiqu que le droit de visite et dhbergement sanalyse aussi comme un devoir pour le parent qui il a t reconnu et son non-exercice est constitutif dune faute sur le fondement de larticle 1382 du code civil , cest--dire qui peut donner lieu rparation. Quand bien mme cette voie pourrait tre explore, ou celle de la sanction financire notamment par voie dastreinte fixe par le juge, ou encore celle du retrait de lautorit parentale conjointe, l encore il sagit avant tout de trouver les moyens de sensibiliser et daider les parents assurer les relations.
95
Submergs par leurs propres difficults et leur propre souffrance, des parents deviennent parfois aveugles la souffrance et aux besoins de lenfant et nont pas conscience que le maintien des relations personnelles de lenfant avec chaque parent est dterminant pour son quilibre et son dveloppement. Or les relations de lenfant avec chacun de ses parents sont parfois envisages de manire rductrice, comme lexercice du droit de lautre , alors quil sagit en premier lieu du droit de lenfant maintenir les liens avec chacun. Le droit au maintien des relations personnelles doit tre reconnu avant tout comme un droit de lenfant, qui a besoin de ses deux parents pour grandir et se construire. Lorsquun parent ne respecte pas le droit de visite et dhbergement dun autre parent, lorsquil fait entrave aux relations entre ce parent et lenfant, cest avant tout les droits de son enfant quil ne respecte pas. La CIDE nonce dans son article 9 alina 3 un droit de lenfant spar de ses deux parents ou de lun deux dentretenir rgulirement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si cela est contraire lintrt suprieur de lenfant . Son article 10 alina 2 prvoit par ailleurs le droit pour lenfant dont les parents rsident dans des tats diffrents dentretenir, sauf circonstances exceptionnelles, des relations personnelles et des contacts directs rguliers avec ses deux parents . Le Conseil de lEurope donne galement une impulsion tout fait importante dans la conscration de ce droit. Il semblerait plus conforme aux standards internationaux, et symboliquement important, doprer un renversement, en plaant le droit de lenfant au cur et au fondement mme du principe. Il sagirait par consquent de crer dans le code civil un vritable droit de lenfant entretenir des relations rgulires avec chacun de ses parents lorsquils sont spars. Dautant quun droit de lenfant dentretenir des relations personnelles avec ses grands-parents est dj consacr par le droit franais, sous la rserve de lintrt de lenfant qui seul peut faire obstacle ce droit 117 ; il semblerait dautant plus naturel de le consacrer concernant les parents. Les relations avec la fratrie Selon larticle 371-5 du code civil, lenfant ne doit pas tre spar de ses frres et surs, sauf si cela nest pas possible ou si son intrt commande une autre solution. Sil y a lieu, le juge statue sur les relations personnelles entre les frres et les surs . Lobligation de ne pas sparer la fratrie concerne notamment les enfants mineurs dont les parents se sparent. La dcision de sparer la fratrie, par exemple au sein de deux foyers diffrents, doit tre spcialement motive par le juge aux affaires familiales. Celui-ci doit prendre en considration les nouvelles familles recomposes dans lesquelles, ct des frres et surs, cohabitent parfois pendant plusieurs annes des quasi-frres et des quasi-surs issus des unions prcdentes des deux parents. Si les enfants rechignent parfois au dbut de la recomposition, lclatement de la nouvelle famille ainsi reconstruite marque la disparition de ces liens de fraternit de fait. Do limportance pour la Dfenseure des enfants de confrer un statut ces tiers permettant de donner aux enfants en circulation
117 Art. 371-4 du code civil.
96
dans les familles fluctuantes un droit au maintien des liens avec ces beaux-parents et leur constellation familiale. Quant aux relations avec des tiers (beau parent notamment), la loi prcise actuellement que si tel est lintrt de lenfant, le juge aux affaires familiales fixe les modalits des relations entre lenfant et un tiers, parent ou non 118. Dans son Rapport thmatique 2006, la Dfenseure des enfants avait propos de consacrer un vritable droit de lenfant dentretenir des relations personnelles avec une catgorie particulire de tiers, cest--dire avec le tiers qui a partag sa vie quotidienne et avec lequel il a nou des liens affectifs troits 119. Il sagissait notamment de rpondre des situations de recompositions familiales, et de conforter les liens tisss entre un enfant et son beau parent, tout en prservant lventualit que lintrt de lenfant fasse obstacle ce droit. Les entraves au maintien des liens restent incontestablement encore trop nombreuses. Le principe de maintien des liens entre lenfant et chacun de ses parents aprs la sparation du couple ne parat pas encore compltement entr dans les murs faute sans doute dune comprhension exacte des obligations de la coparentalit et, parfois, des besoins essentiels au bon dveloppement psychique de lenfant qui ncessite une attention particulire aux ruptures rptitives de liens. Face aux difficults, le juge aux affaires familiales intervient pour rduire les tensions entre les parents. Il dfinit et, sil y a lieu, prcise les modalits de lexercice de lautorit parentale afin dviter des incertitudes ou des tensions qui risqueraient de conduire au conflit entre les parents. Il doit favoriser les accords parentaux en convaincant les parents de lintrt quils ont trouver ensemble une organisation de vie acceptable pour eux et surtout pour lenfant. En cas de dsaccord, la loi (article 373-2-10 code civil) confre au magistrat la mission de sefforcer de concilier les parties notamment en recourant la mdiation familiale. Le magistrat a beaucoup de souplesse pour adapter ses dcisions au contexte : Il peut inviter les parents formuler des propositions en vue dun accord. Il peut dcider de certaines mesures dune faon provisoire, en attendant une dcision dfinitive. Dans les situations conflictuelles, il peut par exemple, conditionner les modalits de rsidence de lenfant lengagement de lun ou des deux parents de respecter la place de lautre et de sorganiser pour maintenir effectivement les liens entre parent et enfant. Les dcisions quil rend sont parfois trs dtailles selon chaque situation familiale.
118 Art. 371-4 du code civil. 119 Rapport 2006 de la Dfenseure des enfants, Lenfant au cur des nouvelles parentalits. Pour un statut des tiers qui partagent ou ont partag la vie dun enfant et ont des liens affectifs forts avec lui, p. 73-74.
97
>
La mdiation familiale, un outil davenir pour une parentalit responsable
La loi sur lautorit parentale du 4 mars 2002 puis la loi sur le divorce du 26 mai 2004 ont institutionnalis la mdiation familiale. Le juge aux affaires familiales qui tranche les litiges entre les parents portant sur lexercice de lautorit parentale est investi dune mission de conciliateur et a un rle dintervenant actif dans le contentieux familial commente Marc Juston, magistrat. Afin de faciliter la recherche par les parents dun exercice consensuel de lautorit parentale, le juge aux affaires familiales a le pouvoir de proposer aux poux une mesure de mdiation familiale et, aprs avoir recueilli leur accord, de dsigner un mdiateur familial pour y procder, ou, de leur enjoindre de rencontrer un mdiateur familial qui les informera sur lobjet et le droulement de la mdiation. (loi 26 mai 2004 relative au divorce, article 255 du code civil). En effet, le juriste Pierre Murat relve que ce droit favorise les ententes et que, dans la recherche dun accord, le juge nest pas le mieux plac, mais que ce sont les parents eux-mmes. La mdiation familiale est un processus de construction ou de reconstruction du lien familial ax sur lautonomie et la responsabilit des personnes concernes par des situations de ruptures ou de sparation dans lequel un tiers, mdiateur familial, indpendant, qualifi et sans pouvoir de dcision, favorise travers lorganisation dentretiens confidentiels, leur communication, la gestion de leur conflit dans le domaine familial entendu dans sa diversit et son volution 120. Son champ dintervention va au-del des ruptures conjugales et concerne les situations de ruptures familiales en visant restaurer la communication, prserver les liens entre les personnes et plus particulirement entre les membres de la famille. Dans les situations de sparation conjugale, la mdiation familiale peut constituer un mode de rsolution du conflit en prenant en compte la situation de chaque membre du couple et de leurs enfants, en instaurant un rapport de respect mutuel entre les personnes et en veillant ce que les expressions et les dcisions soient mutuellement acceptables. Elle favorise lexercice en commun de lautorit parentale et laffirmation dune responsabilit durable des parents quelle que soit lhistoire de leur couple. Dans le cas de sparations conflictuelles et notamment de fort dsaccord persistant entre les poux, la mdiation familiale est un moyen de leur rappeler leurs obligations de parents qui doivent sexercer dans lintrt de lenfant. Plusieurs juges aux affaires familiales convaincus de la pertinence de la mdiation dans les sparations considrent que les magistrats et la socit doivent protger lenfant des conflits familiaux car il a droit ce que ses parents tentent dinstaurer une unit familiale. Mais il est aussi possible dentamer une mdiation spontane, dite aussi conventionnelle, par une dmarche directe des intresss quils aient t ou non conseills par un professionnel ou une personne de leur entourage. Cette mdiation familiale, spontane ou judiciaire, a pris ces dernires annes une nouvelle ampleur notamment avec le soutien et dans le cadre propos par la CNAF pour lensemble des mdiations.
120 Conseil national de la mdiation familiale, 2003.
98
Comment se droule une mdiation

La mdiation familiale commence par un entretien dinformation confidentiel et sans engagement qui permet chacun de sinformer sur son droulement. Le mdiateur prsente les principes dontologiques de la dmarche volontaire, confidentielle et librement consentie : garantie de la confidentialit, consentement de chacune des personnes et respect mutuel, laboration des points ngocier et dun contrat de mdiation , le cot ventuel. Les sances de mdiation familiale Si les parents sont daccord pour entamer une mdiation les sances commencent. Le mdiateur sassure du libre consentement de chacun en se montrant particulirement attentif aux situations demprise ou de violences conjugales ou familiales susceptibles daltrer le consentement dune des personnes. Lemprise dun parent sur lautre ne permet pas le libre consentement ni la libre expression des personnes. Le mdiateur a la libert de refuser dengager une mdiation ou de linterrompre en cours sil considre que ces conditions ne sont pas runies et sont menaces. La frquence des entretiens varie selon les familles : raison dun entretien tous les 15 jours, la mdiation familiale peut stendre sur plusieurs mois (en moyenne de 2 6 mois, soit 3 8 sances). Dans le cas dune procdure juridique, la dure est de trois mois, renouvelable une fois. La mdiation familiale aborde le vaste domaine de lensemble des relations dans la famille et entre les gnrations ; actuellement les sparations des parents reprsentent 80 % des problmatiques rencontres selon lAssociation pour la promotion de la mdiation familiale (APMF). Le mdiateur accompagne le couple pour quil trouve de lui-mme les termes dun accord mutuellement acceptable qui prenne en compte le droit et les besoins de chaque membre de la famille, notamment les enfants. Les parents vont aborder avec le mdiateur les effets de la sparation ou du divorce : la vrification de la dcision de sparation, les besoins des enfants, lorganisation de la vie quotidienne de la famille : la rsidence des enfants, le temps pass avec chacun des parents, la scolarit, la sant, les loisirs, la contribution financire de chacun des parents relative lducation des enfants, la transmission des valeurs communes, la religion, les relations avec lensemble des membres de la famille. Peuvent aussi tre voques : la rpartition des biens, les questions lies la recomposition familiale, les relations grands-parents-petits-enfants, les successions, la situation des parents gs. Dautres sujets peuvent tre discuts en fonction de la situation. Le mdiateur familial est un professionnel. La profession est rcente, le diplme dtat de mdiateur familial a t cr en 2003 121 sur des bases arrtes par le Conseil national consultatif de la mdiation familiale. Il doit se substituer progressivement aux diverses formations dlivres jusque-l.
121 Dcret du 3 dcembre 2003 puis arrt du 12 fvrier 2004, circulaire DGAS du 30 juillet 2004.
99
La formation du mdiateur familial prvoit une formation thorique de 490 heures comprenant un module spcifique comprhension du processus de mdiation et intgration des techniques de mdiation qui constitue le cur du mtier. Elle comprend aussi les connaissances ncessaires la pratique de la mdiation familiale dans le domaine du droit (63h), de la psychologie (63h), de la sociologie (35h) et de la rdaction du mmoire (14h). Les diffrents champs dintervention de la mdiation familiale devront tre traits notamment celle exerce dans le contexte de la protection de lenfance. La dimension thique et dontologique autour de trois principes fondamentaux : confidentialit, impartialit, indpendance, devra sous tendre lensemble des enseignements. Lunit de formation devra apporter des lments tenant compte des contraintes nouvelles lies la construction europenne. Sous certaines conditions les candidats peuvent bnficier de la Validation des Acquis de lExprience. Tout au long du processus de mdiation, le mdiateur est dans sa position de tiers impartial et autonome. Il doit refuser dintervenir dans une mdiation impliquant des personnes avec lesquelles il a des liens personnels ou conomiques ; il doit pouvoir interrompre une mdiation si les conditions ncessaires ne sont pas remplies, demander au magistrat de mettre fin la mission confie ou, avec laccord des personnes demander sa poursuite. titre personnel il doit participer rgulirement des sances collectives danalyse de la pratique.
Un dveloppement et un financement soutenus par la Cnaf qui a instaur une prestation de service.
En 2006, la Caisse nationale dallocations familiales a consacr 39,2 millions deuros laccompagnement de la fonction parentale. Le deuxime poste par le volume de dpenses est celui de la mdiation familiale avec 7 millions deuros, il a augment de 29 % depuis 2005 122 . En effet, afin de dvelopper et soutenir la mdiation familiale en direction de tous les publics et pour diffrentes sortes de conflits pouvant se produire dans la famille, ltat et la Caisse nationale dallocations familiales ont sign une convention dobjectifs et de gestion pour les annes 2005-2008 qui cre une prestation de service mdiation familiale , applicable dans toutes les Caf 123. Cette prestation de service 124 donne un cadre de fonctionnement aux services de mdiation familiale qui doivent rpondre plusieurs critres impratifs pour en bnficier. Ce cadre ouvre le champ de la mdiation familiale tous les ges et aux diverses circonstances de la vie dune famille, ils garantissent un accueil professionnel de la part du mdiateur et, en contrepartie, stabilisent les financements des services. Ainsi, le service, public, parapublic ou associatif (non lucratif), doit assurer les
122 Ventilation fonctionnelle des dpenses daction sociale 2006, Cnaf. Une enveloppe de 18 894 000 euros est inscrite cette fin pour la priode 2005-2008. Ce financement ne comprend pas les mdiations pnales qui sont rtribues sur les frais de justice. 123 Une circulaire Cnaf du 6 juillet 2006 en prcise le cadre. 124 Cette prestation de service est dite la fonction, elle comprend : le salaire du mdiateur familial, une partie des tches de secrtariat, une partie des charges du service en incluant ceux lis lanalyse de la pratique que suivent les mdiateurs.
100
mdiations familiales conventionnelles et judiciaires 1) lies aux sparations et aux divorces, 2) celles destines maintenir ou rtablir des liens entre grands-parents et petits-enfants, les mdiations intergnrationnelles dans le cadre de conflits familiaux entre parents et jeunes adultes (18-25 ans). Il doit assurer une information gnrale sur la mdiation familiale et raliser les premiers entretiens dinformation pralable lentre dans le processus, et, bien entendu les entretiens de mdiation familiale eux-mmes. Le service doit en outre justifier de la qualification des mdiateurs familiaux (diplme dtat) de conditions daccueil propres garantir la confidentialit. Il doit prsenter des garanties financires, raliser un bilan dactivit annuel et notamment appliquer le barme de participation de la CNAF. Une participation financire des familles est requise pour chaque personne chaque sance, son montant varie selon les revenus ; un barme de participation a t retenu par la Cnaf. Il est utilis dans les services ayant pass une convention avec la Caf. Au 1er janvier 2006 les montants schelonnaient de 5 pour des revenus mensuels infrieurs au smic 5 +1,5 % des revenus pour les revenus suprieurs 5 300 . La Cnaf, la Caisse centrale de la mutualit sociale agricole, la Direction gnrale de laction sociale, le service daccs au droit et la Justice ont formalis leur engagement de dvelopper la mdiation familiale dans un protocole national qui, entre autres, prcise les modalits de financement. Dans le cadre du programme Accs au droit et la justice , la mdiation familiale partage avec les lieux rencontres parents-enfants, un financement de 2,3 millions deuros en 2008 apport par le ministre de la Justice. Le ministre de la Sant et des solidarits a consacr 2,4 millions deuros en 2007 la mdiation familiale comme action d accompagnement des familles dans leur rle de parents parmi lensemble des actions en faveur des familles vulnrables . Par ailleurs, le Conseil gnral, la commune, la ville, les communauts dagglomrations contribuent localement des financements mais qui ne sont ni systmatiques ni prennes. cela peuvent sajouter des aides en matire de personnel, de locaux apportes par la municipalit par exemple. Que le service soit une branche dactivits plus larges menes par lassociation (point rencontre, conseils aux parents) et partage les mmes locaux permet de mutualiser et doptimiser les ressources : accueil, secrtariat, intervenants spcialiss
La mdiation familiale ne doit pas tre confondue avec dautres prestations : La mdiation familiale nest ni un conseil conjugal et familial, ni une
thrapie de couple, ni une thrapie familiale. Elle nest pas non plus un conseil juridique, bien quune rencontre avec un praticien du droit puisse tre utile ce moment afin que chacune des personnes soit bien informe de ses droits respectifs. Beaucoup de parents ont besoin de soins thrapeutiques, la mdiation nintervient pas dans ce champs. Elle accompagne le rglement des conflits dans la restauration du lien, de la communication, de la relation. Si les conflits conjugaux sont porteurs de tensions profondes, dhistoires douloureuses, de croyances, la mdiation ne pourra pas tre possible. Dautres orientations peuvent tre proposes : conseil conjugal et familial, thrapie individuelles ou familiale explique la directrice dune association des Bouches-du-Rhne.
101
La mdiation familiale nest pas une enqute sociale demande par la justice afin de permettre au magistrat de rendre une dcision qui concerne la famille partir dun rapport de lenquteur. La mdiation familiale ne doit pas non plus tre confondue avec la mdiation pnale. Institutionnalise par la loi du 4 janvier 1993, organise linitiative du procureur de la Rpublique, la mdiation pnale constitue une rponse judiciaire des infractions pnales (dgradations, violences lgres, contentieux familiaux mineurs ou contentieux de voisinage).
Enqute de terrain
La Dfenseure des enfants et son quipe de correspondants territoriaux ont rencontr des mdiateurs et des associations, des magistrats, des reprsentants de caisses dallocations familiales ; ils sont entrs en contact avec environ 120 services de mdiation familiale (associatif ou dactivit librale) et ont men auprs deux une enqute sur leur fonctionnement administratif et pratique, leurs obstacles, leurs propositions. La Fdration nationale de la mdiation familiale (Fenamef) recense 350 services de mdiation familiale en mtropole et dans les Dom. Cest un nombre important ; les services de mdiation familiale se sont en effet multiplis ces dernires annes favoriss par le cadre conventionnel mis en place par la Caf qui a consolid leur existence et leur action en leur confrant une stabilit financire en contrepartie dobligations dactivit, de compte- rendu et de professionnalisation.
1) Une multitude de services dactivit contraste

La plupart de ces services sont ns du besoin ressenti et exprim par des professionnels proches du monde de la justice ou y appartenant : prsident de tribunal de grande instance (TGI), juge aux affaires familiales, greffe, parfois juge des enfants et travailleurs sociaux. Ils avaient observ laugmentation des divorces dans lesquels les conflits ntaient pas suffisamment traits, senvenimaient et aboutissaient une saisine de la justice. Une politique publique ambitieuse veut soutenir la mdiation qui ne suit pas dans la pratique constate une directrice de service (Gironde). Les conditions dactivit sont cependant trs variables ; des quipes importantes - plusieurs mdiateurs plein temps qui assurent les entretiens de mdiation, linformation extrieure, le suivi administratif ctoient des quipes dans lesquels un seul mdiateur travaille temps trs partiel : dans la Meuse, un mdiateur un tiers de temps plein, dans la Haute-Loire un mdiateur effectue 35h par mois, dans le Tarn un mdiateur est mi-temps, et en Seine-Maritime deux mdiateurs chacun 30 % dun temps plein. En principe tous accomplissent ces mmes tches. La taille des quipes est donc trs variable. Des services sont uniquement consacrs la mdiation, dautres lincluent dans un ensemble dactivits sociales destination des familles assur par une association locale ou par limplantation locale dune association nationale, lUnion nationale des associations familiales (Unaf), le Centre dinformation du droit des femmes et des familles, la Sauvegarde de lenfance sont parmi les plus reprsentes. Ces services constituent une sorte de plate-forme et proposent aux familles une palette dactions : mdiations en
102
tous genres, conseils personnels ou juridiques, information des familles ; assez souvent ils interviennent aussi dans les Espaces rencontre parents enfants permettant ainsi une complmentarit et une mutualisation administrative. Ils leur arrivent dexercer dans le cadre des Rseaux daide et dappui la parentalit (Reapp). Ainsi dans lEure une association exerant des mesures de tutelles aux prestations sociales et des tutelles de majeurs protgs, des Actions ducatives en milieu ouvert (Aemo) judiciaires, des investigations dorientation ducative, des enqutes sociales a aussi dvelopp un service de mdiation. En Seine-Maritime, sous gestion directe de la Caf, chaque service est regroup avec dautres services daide la parentalit avec une quipe de travailleurs sociaux dans un mme lieu : relais dassistantes maternelles, halte garderie, point info famille. Elle sadjoint une action contre les violences sexuelles, les violences conjugales, un point rencontre famille dans lAin. En Seine-Saint-Denis, une association outre la mdiation familiale propose un accueil orientation pour faire le point sur des situations familiales (dadultes ou denfants), de la mdiation famille et cole, des rencontres correspondant des droits de visite difficiles, des groupes de parole pour des enfants, des parents, des grands-parents. Dans les Bouches-du-Rhne, une quipe travaille avec un lieu daccueil de familles de dtenus. Dans le Tarn la mdiation familiale sajoute des activits dj bien ancres dcoute et de soutien des adolescents et de leur famille, prvention des conduites risque, action de sant et de lutte contre la prcarit. Une association des Bouches-du-Rhne, outre son activit de mdiation familiale, forme lcoute non violente, la prvention des conflits professionnels et forme des lves mdiateurs dans des coles et collges du dpartement. Les avocats ont eux aussi abord la mdiation familiale en crant leurs propres associations. Aujourdhui, mme si des ingalits gographiques subsistent, les services de mdiation familiale sont largement rpandus sur le territoire et plusieurs rayonnent dans leur dpartement, leurs antennes assurant des permanences plusieurs endroits. Lamplitude douverture, la facilit de contact tlphonique, la souplesse de rendez-vous, les dlais dattente avant le premier rendez-vous sont dans lensemble satisfaisants. On peut mme y voir un certain parpillement l o un dpartement dispose de plusieurs services dont la plupart nont quune faible activit, par exemple 5 services dans la Moselle, 3 services Nancy dont deux disposent dun mdiateur un quart de temps et assurent une quinzaine de mdiations par an dont la moiti ordonne par le juge aux affaires familiales et lautre moiti conventionnelles.
2) La place de lenfant dans la mdiation familiale

Cest cause de lenfant et autour de lenfant que les parents acceptent une mdiation : 97 % ont un ou des enfants et souhaitent se focaliser sur les questions relatives aux enfants et aux problmes matriels 125 . Lenfant apparat comme le pivot de cette mdiation, son point de dpart et daboutissement. Les conflits parentaux portent essentiellement autour lorganisation de la vie des enfants : cot de lentretien et de lducation, droit de visite
125 Jrome Minonzio, La mdiation familiale dans les Caf, Recherches et prvisions n 89, septembre 2007.
103
et dhbergement, activits scolaires et extrascolaires, contacts avec la famille largie, cest--dire lexercice quotidien de la coparentalit : 36,5 % des mdiations ont conduit un exercice conjoint de lautorit parentale 126 . Quelle est donc la place effective de lenfant dans le droulement dune mdiation familiale ? cette question les rponses fluctuent. Les uns assurent que la mdiation concerne les adultes, le conflit se rgle entre les parents, lenfant na pas y tre ml quelle permet donc de dgager lenfant du conflit entre ses parents, de ne plus le placer en position darbitre car faire dcider lenfant est destructeur pour lui commente le magistrat Marc Juston, et que les enfants leur confient sen trouver soulags . Il faut viter dinviter un enfant dans le processus de mdiation familiale avant que les parents aient abord leur conflit. La mdiation ne peut tre un lieu de recueil systmatique de la parole de lenfant. Cest avant toute chose un lieu pour aider les parents sortir de leur conflit, recommande lAPMF. Mais ce postulat est nuanc par les pratiques rencontres. La libert affirme chaque mdiateur est libre de sa pratique (Allier) soutient une gamme de pratiques varies. Il ny a pas de rgle, le mdiateur dcide explique un responsable de service (Eure) ; a dpend du mdiateur, autant que cela [quant la participation de lenfant] peut se faire selon les objectifs. (Meuse) ; les enfants participent de temps en temps, si les parents le demandent, ou encore une participation de lenfant est possible partir de lge o les enfants sont capables den formuler la demande. De nombreux mdiateurs reoivent lenfant en fin de mdiation pour lui expliquer le contenu des dcisions sur lesquelles ses parents se sont accords. Parfois il sagit de lui demander son avis . Ce quun avocat (Gironde) transcrit par sous prtexte de sintresser lenfant on le remet constamment au milieu des difficults des adultes. Ces variations laissent une impression de flou et gagneraient tre argumentes limage dun service qui explique longuement : au cours de la mdiation, dans certaines situations et avec certains mdiateurs, sur demande des parents ou des enfants et si le mdiateur le juge important, aprs prparation avec les parents, les enfants de plus de sept ans sont reus par le mdiateur. Il recueille ce que lenfant a dire : son vcu de la sparation parentale, son mal-tre, ses souhaits Les lments transmettre aux parents sont dcids entre enfant et mdiateur, ils sont exprims ensuite aux parents soit par les enfants, soit par le mdiateur en prsence des enfants. Ce que les enfants souhaitent est crit sur un tableau. Cette pratique ncessite une formation spciale. (Eure). Plusieurs services suggrent la cration dun groupe de parole facultatif et confidentiel pour les enfants dont les parents sont en mdiation. Cest le cas de la Meuse qui, de plus, propose un espace de parole confidentiel avec un psychologue aux jeunes qui en prouvent le besoin. Mme dmarche dentretien individuel et confidentiel en Gironde et dans les Bouches-du-Rhne. Si le jeune le souhaite, ses remarques et propositions concernant lamnagement de sa vie familiale sont transmises au mdiateur. Lesprit gnral reste toutefois quil faut tre trs prudent quant cette participation de lenfant la mdiation, Il y a beaucoup de choses quun enfant na pas entendre. (Pas-de-Calais). Le mdiateur ne contractualise pas avec lenfant. Il le reoit si les parents lui mnagent un espace de parole, dcrit lAPMF.
126 Jrome Minonzio, La mdiation familiale dans les Caf, Recherches et prvisions n 89, septembre 2007.
104
De telles diffrences sur un point essentiel : la place de lenfant, mriteraient une rflexion gnrale comme le soutiennent plusieurs juristes, magistrats, psychologues rencontrs. Il sagit de trouver le bon quilibre pour entendre lenfant sans lemmener dans une situation qui pourrait tre catastrophique pour lui compte tenu des consquences que pourrait avoir sa parole dans une sparation parentale avancent des professionnels du droit. Entendre lenfant en fin de mdiation peut tre double tranchant car soit les parents lui expliquent leur accord et il na plus rien dire, soit il peut sy opposer ; laccord parental est alors remis en question. Cette possibilit renforce le sentiment de toute puissance que peut prouver lenfant. Il vaut mieux lentendre un moment plus neutre, suggrent des mdiateurs.
3) Le rle dterminant de la confidentialit

Dans ce mode de rsolution des conflits Il ny a ni gagnant ni perdant, explique une mdiatrice. Nous sommes dans des situations extrmement conflictuelles, il sagit de dterminer lintrt de lenfant, daider les parents rintgrer leur place de parent, tre reconnus comme des parents comptents en dgageant quand cest possible les points daccord concret entre les parties. Que les parents engagent une mdiation familiale de leur propre chef ou sur dcision judiciaire, celle-ci leur permet de se situer dans leur situation de parents et de dcider eux-mmes de leur organisation familiale. La priorit est donne lapaisement des conflits et au dialogue confirme un juge de Haute-Loire. La confidentialit constitue une rgle sur laquelle les mdiateurs insistent fortement et laquelle ils expliquent se tenir. Cest particulirement le cas dans le cadre dune mdiation judiciaire : lexpiration de sa mission, le mdiateur informe par crit le juge de ce que les parties sont ou non parvenues trouver une solution au conflit qui les oppose 127 . Tenu par cette obligation de confidentialit, le mdiateur considre que le contenu de la mdiation appartient au couple et quil ne peut transmettre dans son rapport des lments de contenu des rencontres, des points forts, des points de blocage, des comportements. Le magistrat nest destinataire que du journal des rencontres (dates et prsences) et, quand cest le cas, il est averti que les parents ont abouti un accord final, ou non, et quils souhaitent, ou non, quil lhomologue : Le juge aux affaires familiales peut missionner lassociation dispensatrice de mdiation mais celle-ci na pas en rendre compte rsume un service. Que saura le magistrat de ce qui bloque les parents dans la recherche dun exercice consensuel de lautorit parentale ? Une mdiatrice chevronne confirme que le mdiateur na aucune obligation ni envers les parents, ni envers le magistrat. Un avocat suggre quun compte rendu rdig par le mdiateur soit transmis au juge aprs approbation des parents. Pourtant la dcision judiciaire ne pourra ignorer que le couple accepte ou non de sengager sur cette voie. Cest lune des ambiguts de la mdiation judiciaire telle quelle est conue aujourdhui. Ltape suivante dune mdiation qui na pas abouti consiste souvent en une mesure denqute sociale alourdissant la procdure en cot et en temps.
127 CPC, dcret 96-652, 22 juillet 1996.
105
4) Des rsultats difficiles valuer

Lvaluation des rsultats est trs dlicate. Les mdiateurs avancent quils ont une obligation de moyens et non de rsultat. Globalement, la moiti des mdiations engages aboutit un accord crit et davantage si elles ont t menes par un mdiateur avocat plus ax sur cette laboration. Un accord crit labor par le couple et homologu par le juge semble dvidence le rsultat le plus visible. Le rsultat des interventions peut tre valu partir du nombre de conventions signes lissue dune mdiation. En 2003, 59,5 % des mesures de mdiation familiale judiciaire se sont termines sans signature dune convention, cela a t le cas de 56,5 % des mdiations familiales conventionnelles 128. Mais les mdiateurs assurent avec force que les parents sentendent souvent sur la base d un accord oral. De plus, les mdiateurs ont une vision trs large en estimant que labsence daccord ne signifie pas perptuation du dsaccord et moins encore chec de la mdiation. Une graine a germ, disent-ils, qui pourra porter ses fruits longtemps aprs. On ne peut pas considrer quun processus de mdiation doit aboutir ; mme si la mdiation est interrompue cela ne signifie pas quelle est un chec explique une responsable de mdiation dans une Caf (Cte-dOr). Ainsi, que, durant quelques sances, des parents en conflit persistant parviennent se parler et respecter les propos mutuels est considr comme une marque dapaisement. Quant apprcier les rsultats en fonction du nombre dentretiens dinformation raliss, cela nest pas indicatif en matire de mdiations judiciaires puisque, prcisment, le couple a accept de sy rendre. Une fois cette entrevue acheve, il a rempli ses obligations lgard de la demande du magistrat et rien ne loblige aller plus loin si lun des parents, ou les deux, ne le souhaite pas. En effet cest une injonction lgale mais sans sanction. Les mdiateurs ne sy trompent pas comme le commente lun dentre eux (Eure) Mme si le couple a dit oui [ la mdiation] devant le juge, lorsquil sagit dune injonction du juge aux affaires familiales il y a beaucoup de dperdition aprs la premire rencontre dinformation. Que sait-on alors de ce qui fait obstacle laboutissement dune mdiation ? Quels sont les motifs de refus, les raisons des checs : le cot, la crainte dallonger les procdures avancs par le couple, reprs par les mdiateurs eux-mmes ? Notamment lorsque les mdiateurs dcident dinterrompre la mdiation. Les associations imputent trs majoritairement les causes de larrt du processus lattitude de lun ou lautre des parents, ou des deux : 74,4 % des mesures de mdiation judiciaire, 66,5 % des mdiations conventionnelles 129 . Les services rencontrs voquent de faon rpte des motifs tels que : le non-respect de lautre partie, lemprise dun parent sur lautre, le non-respect des rgles dontologiques Un avocat commente : si lun des parents nest pas daccord pour faire une mdiation et quon lentreprend tout de mme, on va droit lchec. Mais lenqute ralise par la Cnaf 130 met en avant dautres lments. Saccorder sur la rsidence des enfants constitue le point le plus difficile ; dans la pratique judiciaire,
128 La mdiation familiale et les lieux dexercice du droit de visite dans le secteur associatif en 2003, Infostat n 84, 2005. 129 La mdiation familiale et les lieux dexercice du droit de visite dans le secteur associatif en 2003, Infostat n 84, 2005. 130 Jrome Minonzio, La mdiation familiale dans les Caf, Recherches et prvisions n 89, septembre 2007.
106
cest dailleurs le conflit le plus frquent qui pousse une mdiation. On constate ensuite que plus le nombre denfants est lev (quil sagisse ou non dune famille recompose) plus il est laborieux pour les parents de trouver un terrain dentente. Enfin, lenqute relve que la disparit des revenus entre les parents pse lourd : plus lcart de revenus (en valeur absolue) entre les conjoints est important, plus il est difficile de trouver un accord, de faire diminuer le conflit entre les parents et de faire voluer lautorit parentale. Il existe toutefois de vritables contre indications la mdiation que tous les prescripteurs de mdiation doivent connatre et que les mdiateurs doivent savoir percevoir : en particulier lorsque un parent domine ou manipule lautre, cest le cas des violences conjugales on court trop de risque de dtourner la mdiation de son usage (Pas-de-Calais), il y a trop de risques que la mdiation soit ingalitaire (Strasbourg), ou lorsque lenfant est dj fortement instrumentalis. La mdiation est exclure car elle donne au meilleur manipulateur un outil de plus pour augmenter son emprise en lui faisant gagner du temps 131 . Psychologiquement, la mdiation familiale est une dmarche exigeante pour les personnes concernes. De laveu mme des mdiateurs, sengager dans un tel processus rclame un effort des parents. Il faut dpasser les craintes. Les parents, constatent-ils, restent souvent muets lors des premiers entretiens car ils redoutent, par exprience, que leur parole soit manipule ou instrumentalise. La confidentialit rassure. Progressivement, disent les mdiateurs, les familles vivent lapaisement et le soulagement. Lorsque les parents arrivent mener bien une mdiation et aboutissent un accord, crit ou non, cest un travail dont ils sont fiers, car ils sont devenus acteurs de leur histoire familiale. Une directrice de service (Gironde) explique Une mdiation rclame que chacun rflchisse sa perception de la situation, de ce quil pourrait proposer lautre. Les parents sont les mieux placs pour dcider de ce qui sera le meilleur pour la famille.
5) Les disparits de cot constituent un frein sensible

Le cot dune mdiation dpend directement des conditions dans lesquelles elle est dcide et, pour une mme mdiation, peut conduire trois cots diffrents. Si le couple dcide de lui-mme de sengager dans une mdiation (mdiation conventionnelle), le montant de sa participation est dfini sur la base dun barme national, tabli par la Cnaf, en fonction des revenus de chaque membre du couple. Lchelle de participation, par personne et par sance, stend de 5 131,21 (soit pour la tranche maximale : 5 euros plus 1,5 % du revenu 132) ; dans tous les cas le premier entretien, celui partir duquel le couple se dterminera engager ou non une mdiation est gratuit. Ce barme est utilis dans tous les services bnficiant de la prestation de service de la Cnaf.
131 Benot Van Dieren, La protection des enfants au cours des sparations conflictuelles, colloque de la Fondation pour lenfance, mars 2007. 132 La participation finale cumule de deux personnes est plafonne 131,21 euros.
107
Dans le cas o un juge enjoint au couple de sinformer sur la mdiation, les donnes financires changent radicalement. Si le couple, ou lun de ses membres, bnficie de laide juridictionnelle totale, le cot de la mdiation familiale est intgralement pris en charge par laide juridictionnelle et donc la prestation est entirement gratuite pour les usagers. En revanche, si le couple ne bnficie pas de laide juridictionnelle, ce qui est le cas des deux tiers des mesures de mdiation familiales judiciaires 133, alors, indique la CNAF Le financement repose sur les parties. Le juge fixe alors une provision valoir sur la rmunration du mdiateur , cest la consignation, verse la rgie du tribunal avant de dbuter la mdiation puis reverse au service de mdiation quand elle est acheve. Actuellement, les services indiquent que cette consignation se situe entre 250 et 300 par personne. Pour une mme mdiation faite par un mme couple avec le mme mdiateur les disparits de cot se rvlent donc importantes : titre dexemple une personne ayant 1 500 de revenus mensuels choisissant de suivre une mdiation, paierait, 17 par sance, ce qui, pour une dure moyenne de six sances se monterait 102 (selon le barme Cnaf). Sil sagit dune mdiation judiciaire sans aide juridictionnelle celle-ci slverait 300 , en revanche la mdiation serait totalement gratuite en cas daide juridictionnelle. Dans lEure, une mdiation judiciaire cote 168 la sance pour 2 personnes, mme montant dans lEst. En Seine-Maritime, cest 69 par sance et par personne. Montluon, une mdiation assure par une association non conventionne par la caf, prend 222 par personne pour un ensemble de 3 entretiens denviron 2 heures. En cas de dpassement horaire on demande une consignation complmentaire, environ 122 lheure, au juge charg de la surveillance des oprations dexpertise. En matire de mdiation judiciaire sans aide juridictionnelle, Il ny a pas de barme donc personne ne sait ce que a va lui coter ; cela est mal vcu par les intresss (Eure). Ces disparits incitent des magistrats, de leur propre aveu, ne plus faire dinjonction de mdiation (ce qui, perturbe les statistiques). Toutefois, afin de favoriser une meilleure cohrence dans les participations financires des mdiations exerces dans un cadre judiciaire ou extra judiciaire, une circulaire rcente du ministre de la Justice informe les TGI et les cours dAppel de lexistence du barme national de la Cnaf sur lequel les juges pourront sappuyer pour fixer le montant de la consignation. Les mdiations ralises par des mdiateurs libraux ou des avocats sinscrivent dans un tout autre registre financier. Une mdiation est alors perue par le couple comme une charge supplmentaire : frais de dplacement ventuels qui sajoutent aux frais inhrents au divorce. Dexprience, relevait Marc Juston prsident du TGI de Tarascon 134, il est dmontr que lorsque les parties nont pas laide juridictionnelle, il est souvent difficile de les convaincre davancer le cot global de la mdiation familiale et ce, alors quelles doivent rgler les honoraires de leur avocat et que la plupart rencontrent des problmes financiers lis la sparation .
133 La mdiation familiale et les lieux dexercice du droit de visite dans le secteur associatif en 2003, Infostat n 84, 2005. 134 Actualits juridiques famille, 2005.
108
6) Un constat qui interroge : le faible recours la mdiation par les magistrats

ct des mdiations conventionnelles (dites parfois spontanes) dans lesquelles des personnes contactent directement un service de mdiation familiale , la mdiation judiciaire, elle, est dcide par le juge avec laccord des parties . Le juge aux affaires familiales soit recommande soit enjoint au couple, avec son accord, de prendre contact avec le service de mdiation quil dsigne pour un entretien dinformation sur la mdiation. La rception par le service de lordonnance du magistrat met en route ce premier entretien de prsentation de la mdiation, il seffectuera plus ou moins rapidement selon le bon vouloir de chaque parent. Selon les services, le couple est reu ensemble ou sparment. Cest la suite de cette sance dinformation quil dcide de sengager ou non dans une mdiation. Les chiffres prcis manquent. Le rapport Guinchard de juin 2008 fait tat, en 2006, de 360 000 affaires soumises aux juges aux affaires familiales ; elles ont donn lieu 3 710 renvois en mdiation (soit 1 %) par le juge. Ces chiffres portent sur lensemble du contentieux familial et non pas seulement sur celui traitant des sparations. En 2005, la Cnaf a interrog 21 services de mdiation ; les demandes spontanes reprsentent 86 % des demandes dinformation et 77 % des mdiations. 6 % des demandes dinformation se font sur injonction judiciaire et ces injonctions reprsentent 10 % des mdiations. 135 LAPMF estime quun travail reste faire sur les statistiques relatives la mdiation familiale car les modalits de recueil des donnes ntant pas uniformise, les rsultats ne sont pas assez fiables. Les observations recueillies par la Dfenseure des enfants sur le nombre de mdiations conseilles ou enjointes (les praticiens disent dans ce cas mdiation ordonne ) montrent un paysage disparate selon les lieux, les tribunaux, les priodes. Par exemple en 2007 : un service de la Moselle a assur 81 sances dinformation volontaires, 35 mdiations conventionnelles et 17 judiciaires. Dans le dpartement voisin, la Meuse, un service a ralis 7 mdiations dans lanne dont 4 conventionnelles et 3 judiciaires. Un service de lEure na pas ralis une seule mdiation conventionnelle mais 13 judiciaires tandis quun service du mme dpartement a assur 89 mdiations conventionnelles et 30 judiciaires effectives auxquelles sajoutent 10 mdiations ordonnes qui nont pas t suivies. la suite de conseils manant davocats, du greffe, de travailleurs sociaux, daffichettes, 86 % des mdiations dun service de Seine-Maritime taient conventionnelles et 14 % judiciaires. Au mme endroit, un autre service a ralis 11 mdiations conventionnelles et 17 judiciaires dont 4 nont pas t suivies. ct, dans un service de la Sarthe, 28 % des demandes dentretien dinformation sont judiciaires et 50 % dbouchent sur une mdiation effective. Mais dans un service de la Somme les mdiations judiciaires seraient le double : 50 %. Plus au sud, dans le Tarn deux services nont quune anne dexistence ; lun a vu 3 mdiations conventionnelles et 2 judiciaires et lautre a vu 2 mdiations conventionnelles et 7 judiciaires. Dans les Hauts-de-Seine, dans un service municipal
135 Jrome Minonzio, La mdiation familiale dans les Caf, Recherches et prvisions n 89, septembre 2007
109
gnraliste destin aux familles, parmi les mdiations ordonnes par le juge aux affaires familiales, 40 % sont faites au cours de la procdure de divorce, 16 % aprs le divorce, 40 % des procdures concernent des enfants ns hors mariage, 3 % la sparation de corps. Sur lensemble de ces mesures judiciaires, 32 % nont pu se mettre en place malgr la relance du service et un contact avec lune des parties quand lautre sest manifeste. Pour celles qui ont pu se mettre en place 25 % ont t interrompues, 25 % ont abouti un accord, les autres taient encore en cours au moment de lenqute. Dans les Bouche-du-Rhne un service a assur en 2007, 86 mdiations dont 59 spontanes mais un autre du mme dpartement constate quavec 6 mdiations en un an, lactivit est dficitaire. a) La mdiation familiale reste sous-employe par la justice Cette facilitation du dialogue, cette manire de redfinir les droits et les devoirs de chacun quest la mdiation familiale reste cependant sous-employe tout particulirement dans lunivers judiciaire. Les donnes de la Cnaf 136 montrent que, en 2005, 6 % des entretiens dinformation relevs dans les 21 services tudis se faisaient sur injonction judiciaire. Comme on la vu, le rapport Guinchard de juin 2008 fait tat, en 2006, de 360 000 affaires soumises aux juges aux affaires familiales ; elles ont donn lieu 3710 renvois en mdiation (soit 1 %) par le juge. Cest une lgre progression, en effet, en 2003, sur 259 000 affaires familiales avec enfant(s) mineurs(s) les juges aux affaires familiales recouraient la mdiation familiale dans 0,7 % des procdures 137. b) La mdiation familiale judiciaire est utilise trop tardivement Le recours la mdiation judiciaire semble gnralement trop tardif puisquil rsulte du constat fait par le juge dun conflit dans limpasse. Lorsque le conflit est ancien, enkyst et sauto entretient, une seule sance dinformation parat bien insuffisante pour convaincre du bien fond dune dmarche de mdiation des parents qui ont parfois dploy leurs forces dans ce conflit ; et ce, quelle que soit la comptence du mdiateur assurant cet entretien. Nombre de juristes considrent que la mdiation intervient souvent quand le point de non retour est atteint et quil ny a plus rien faire. Les situations rencontres aujourdhui sont, estiment les professionnels, de plus en plus conflictuelles et complexes notamment en ce qui concerne les enfants, la place du pre et les recompositions familiales. Les donnes releves dans les services interrogs par la Dfenseure des enfants montrent dailleurs que, en rgle gnrale, moins de la moiti des couples venant sur injonction judiciaire entament une mdiation. Parmi cette moiti, tous ne poursuivront pas la mdiation et environ la moiti de ceux qui se sont engags parviendront un accord (soit un quart de ceux venus sur injonction). Les chiffres du ministre de la justice vont dans ce sens : 25 % des couples divorant ont trouv un accord lissue de la mdiation. Toutes les expriences recueillies auprs de mdiateurs et de magistrats mettent en vidence quil est peu efficace de proposer une mdiation quand le conflit est solidement install. Pour dnouer des relations inter personnelles trs douloureuses et lorsque le conflit
136 Jrome Minonzio, La mdiation familiale dans les Caf, Recherches et prvisions n 89, septembre 2007. 137 La mdiation familiale et les lieux dexercice du droit de visite dans le secteur associatif en 2003, Infostat n 84, 2005.
110
est dur et perdure, il y aurait la ncessit dautres types dentretiens, estime une mdiatrice (Cte-dOr) ajoutant la mdiation est fort utile quand le conflit nest pas trop exacerb car alors elle sattache aux aspects de lorganisation quotidienne. . Ce quun avocat confirme Pour un couple accepter une mdiation signifie quil ny a pas de gros rglages faire. Des mdiateurs considrent pour leur part quorienter un couple trop tt nest pas plus efficace car les parents sont encore trop pris dans leur sparation pour russir prendre la distance exige par le processus. Quand le conflit est vif personne nentend rien (Eure-et-Loir). Comme le rsume un magistrat le temps du judiciaire ne permet pas forcment au couple de rgler le conflit parental, de dpasser ses motions pour reprendre son rle de parents. c) Elle nest pas encore suffisamment connue du monde judiciaire Magistrats et services de mdiation familiale, pour travailler ensemble, doivent se connatre rciproquement. Ce qui nest pas toujours le cas, loin de l. Je remarque une forte disparit entre les juridictions concernant le recours la mdiation familiale en amont ou post juridiction ; dun TGI lautre on rencontre un prsident qui y est favorable et dans une autre non , assure une mdiatrice (Sane-et-Loire). Lenqute mene par la Dfenseure des enfants rapporte de nettes variations locales dans lorientation vers la mdiation lies une absence prolonge dun juge aux affaires familiales, ou larrive dun nouveau magistrat peu familiaris avec cette pratique. Celle-ci reprenant une fois que le service sest fait connatre et reconnatre, les juges aux affaires familiales se disant attachs la qualification du mdiateur (diplme dtat) et son exprience. Tout changement de poste, particulirement dans les petits tribunaux, peut tarir ou dynamiser la mdiation judiciaire. En matire de maintien dactivit, des services constatent leur grande dpendance (Puy-de-Dme) lgard des juges et de leur positionnement face la mdiation familiale ; dautres considrent cette situation comme une chance saisir pour expliquer aux magistrats ce quest la mdiation qui leur semble sous utilise par rapport son potentiel (Somme). Danile Ganancia, juge aux affaires familiales, rappelle quaprs son dpart du TGI de Nanterre, le recours la mdiation familiale a quasiment disparu. En revanche, son arrive au TGI de Paris a dmultipli cette pratique trs peu utilise auparavant.
Une permanence dinformation sur la mdiation familiale a en effet t mise en place au TGI de Paris. Les juges peuvent, en cours ou lissue de laudience, envoyer les couples sinformer gratuitement et tre reus par une psychologue. Gnralement lorsque les couples reus par le juge aux affaires familiales donnent leur accord pour se rendre une sance dinformation, ils ne sont pas envoys cette permanence Par contre, si le magistrat sent une rticence, il les y adresse. Le mdiateur indique au juge dans la journe si les parents ont dcid de continuer la mdiation. Le magistrat prend alors une ordonnance de mdiation et suspend la procdure ; si ncessaire il prend galement des mesures provisoires (droit de visite par exemple). Lexprience est positive puisque 80 % des couples adresss cette permanence acceptent de sengager dans une mdiation. Une telle dmarche concerte devrait se dvelopper trs largement.
111
Les avocats peuvent aussi tre des partenaires pour convaincre leur client dentamer une telle dmarche La pratique individuelle des juges est dterminante. Quest ce que le magistrat attend de la mdiation familiale ? Une manire dclairer sa dcision lgard de lenfant dans un choix trs difficile ? Une tentative dapaiser un conflit afin que les parties prenantes aboutissent elles-mmes un accord quil entrine ? Confronts une charge de travail importante, bien des juges aux affaires familiales relvent que la brivet des audiences ne leur donne pas le temps dexpliquer les atouts dune mdiation et de motiver le couple. Plus svres, dautres voient linjonction comme un gadget car, selon eux, forcer des personnes en conflit se rendre une sance dinformation reste sans effet. Ils ont fait lexprience que le processus choue lorsque le couple ny adhre pas ; il adhre dautant moins la dmarche quil a limpression que la mdiation fait traner le droulement du divorce ; par exemple, si une mdiation est ordonne lors de lordonnance de non conciliation ou en cours de procdure cela fait revenir laffaire devant le juge de la mise en tat, ce qui donne limpression au couple quaucune dcision nest prise.
Lexemple de Montluon dmontre que la mdiation se dveloppe dans lintrt des familles et des enfants lorsque tous les acteurs de la mdiation travaillent ensemble et dans le seul intrt de la mdiation. Ainsi les deux associations de mdiation familiale agissent ensemble dans le cadre de la promotion de la mdiation et de sa pratique avec les Magistrats et les Greffiers du TGI et le Barreau ; depuis lors les mdiations judiciaires ont t multiplies par deux. Depuis janvier 2007 une permanence hebdomadaire est mise en place lors des audiences des juges aux affaires familiales : une information rapide est donne en salle daudience lors de larrive des justiciables, juste avant le dbut de laudience, puis un mdiateur est prsent jusqu la fin des audiences afin daccueillir et dapprofondir linformation ; les juges peuvent mettre profit cette permanence dans le cadre de linjonction linformation ; des permanences sont galement assures la Maison de la Justice et du Droit ; chaque semestre, se tient une runion des partenaires concerns par cette opration afin de dresser un bilan dactivits et damliorer les actions. Les deux associations partagent de fait leur exprience, changent rgulirement, ont des projets communs notamment en matire de communication.
7) Vers de nouvelles pratiques dinformation et de sensibilisation la mdiation judiciaire

De nouvelles pratiques dinformation et de sensibilisation la mdiation mises en uvre dans le cadre judiciaire contribuent en tendre la connaissance et les usages. Les permanences dinformation assures par les services dans les TGI au moment des audiences des juges aux affaires familiales paraissent une voie riche de promesses. Lamplitude horaire tant bien entendu variable selon lactivit du tribunal. De telles permanences se mettent en place progressivement selon le territoire. Elles rclament une disponibilit suffisante du service et laccord, qui nest pas toujours acquis, du prsident du tribunal.
112
On a vu lexemple de Paris ; en Moselle un mdiateur est prsent au tribunal avant les audiences de conciliation et assure aussi une permanence, de mme Rennes, Bordeaux, Bobigny. Dautres informations sont prvues encore plus en amont : quand le couple dpose une requte au greffe (divorce ou requte pour les enfants) les parents sont invits se renseigner sur la mdiation familiale avant de comparatre devant le juge ; ou ils sont convoqus un rendez-vous dinformation : cest le cas, entre autres, dans la Meuse, Crteil, Bobigny. Dans ce tribunal les rsultats sont positifs puisque il est estim que 90 % des personnes adresses un mdiateur sengagent dans une mdiation et la moiti parviennent un accord avant laudience. Les greffes deviennent un lieu dinformation en indiquant aux couples lexistence de la mdiation familiale et distribuant une liste des services. Dans les Bouches-duRhne un service joue le partenariat avec les juges et les avocats auprs de 3 TGI du dpartement. Les rsultats doivent certainement tre nuancs selon les tribunaux, ainsi, un mdiateur de Gironde estime quune permanence en TGI ne rapporte rien. linverse, une directrice de service de mdiation (Strasbourg) considre que rendre obligatoire une information en amont des procdures va lencontre dun fondement majeur de la mdiation qui est le libre consentement des personnes. Comme le suggre un avocat form la mdiation, les effets juridiques sur chaque membre de la famille des accords tablis par les parents devraient tre examins par un avocat afin de garantir leur pertinence. La mdiation doit concerner tous les points de conflits et pas seulement les enfants rappelle un Juge aux affaires familiales (Bordeaux) Enfin, dans les Bouches-du-Rhne, une association qui intervient auprs de familles de personnes incarcres et organise des rencontres entre enfants et parent incarcr, mne aussi une action originale de mdiation familiale avec ces parents pour lesquels le conflit est aggrav du fait de lincarcration. Les instances
Le Conseil national Consultatif de la mdiation familiale (CNCMF) constitue la rfrence de lexercice de la mdiation familiale. Il a t cr par arrt le 8 octobre 2001 avec pour objectif de : favoriser lorganisation de la mdiation familiale et de promouvoir son dveloppement. Il a pour mission : de dfinir le champ dintervention de la mdiation familiale, les rgles dontologiques de la profession (confidentialit, impartialit, indpendance, relations financires) ainsi que de dfinir le contenu de la formation et dagrer les centres de formation ; il doit galement prvoir lagrment des associations et services pour leur financement, dfinir les modes de financements et enfin valuer les apports de la mdiation familiale. Il est lorigine du dcret du 2 dcembre 2003 crant le diplme dtat de mdiateur familial, larrt du 12 fvrier 2004 et la circulaire du 30 juillet 2004 organisant la validation des acquis de lexprience et lagrment des tablissements de formation. Le CNCMF est charg de proposer aux ministres toutes mesures utiles pour favoriser lorganisation et le dveloppement de la mdiation familiale. LAssociation pour la promotion de la mdiation familiale (APMF) www.mediationfamiliale.asso.fr, cre en 1988, se compose de professionnels du droit et des sciences humaines, ainsi que des reprsentants d'Associations de parents spars, divorcs, de divers pays d'Europe. Elle
113
a labor un Code de Dontologie et une Charte Europenne de la Formation des Mdiateurs Familiaux. La Fdration nationale de la mdiation familiale (FENAMEF) www.mediation-familiale.org est un mouvement fdrateur de la mdiation familiale.
Et ailleurs Au Royaume-Uni, la mdiation familiale nest pas obligatoire. Le recours la mdiation est souvent encourag mais repose sur le libre consentement des parties. Les mdiateurs familiaux travaillent gnralement dans des organisations indpendantes et interviennent le plus souvent lorsque les intrts de lenfant sont en jeu dans la procdure de divorce. Les services de mdiation peuvent tre rmunrs au titre de laide juridictionnelle par le Community Legal Service si les parents rpondent aux conditions de ressources et sous rserve que la mdiation apparaisse vraiment adquate au conflit. Les cots de la mdiation varient et sont librement imposs lorsquil sagit de mdiateurs indpendants. Le code dontologique des avocats incite par ailleurs ces derniers sensibiliser leurs clients aux bienfaits de la mdiation. En cosse, les services de mdiation familiale sont accessibles gratuitement ou sur la base dun don volontaire grce la Family Mediation Scotland qui est une organisation bnvole subventionne par le gouvernement. Ces services sont rpartis sur tout le territoire, ils ont aussi pour tche dinstaurer de bonnes pratiques en formant, en valuant, et en supervisant les mdiateurs. Des avocats mdiateurs (Comprehensive Accredited Lawyer Mediators) offrent galement des services de mdiation familiale qui peuvent tre financs au titre de laide juridictionnelle. Sinon, les mdiateurs familiaux appartiennent des organisations volontaires indpendantes. Si toutes les questions nont pas pu tre rsolues via la mdiation familiale, celles qui nont pas fait lobjet dun accord peuvent tre rsolues par voie juridique. Les accords conclus dans le cadre de la mdiation familiale peuvent faire lobjet dordonnances du tribunal faute de quoi laccord nest pas applicable. En Allemagne, la mdiation familiale est rgulirement pratique par les autorits communales dans le cadre de la protection de lenfance. Le but est de parvenir un accord amiable qui rpond aux intrts et besoins de toutes les parties. Lordre des avocats allemands propose la fois mdiation et conciliation pour les conflits familiaux. Si le conciliateur choue rgler le litige il est alors fait appel au mdiateur. En matire de sparation et de divorce, lobjectif est dlaborer un projet daccord sur lexercice conjoint de la responsabilit parentale. Ds que les droits de lenfant sont en jeu dans une procdure, la loi prconise de tenter de trouver un accord entre les parties en ayant recours ds le dbut de la procdure un conseiller ou toute autre possibilit pouvant favoriser un rglement lamiable En Belgique, la mdiation est faite sur mandat judiciaire mais la demande de mdiation peut aussi maner des parties (article 1734 du Code Judiciaire). Le mdiateur tente daboutir un accord partiel ou complet que le juge ne peut refuser dhomologuer sauf sil est contraire lordre public ou lintrt de lenfant. En Belgique, la mdiation est propose par le juge. Lors de la mdiation sur mandat judiciaire, lenfant est entendu par le mdiateur, seul et en
114
toute confidentialit. Il na pas de dcision prendre mais est inform du contenu de laccord parental. Il est invit donner son avis, faire part de ses souhaits et de ses perspectives davenir en ce qui concerne ses relations avec ses parents. En Norvge, les sections 51 et 52 de la loi sur les enfants stipulent que la mdiation est obligatoire, pour les parents souhaitant obtenir une sparation ou un divorce alors quils ont des enfants de moins de 16 ans. Ils doivent sadresser une agence de conseil familial ou un mdiateur. Le but est de parvenir un accord crit entre les parents sur les questions relatives lenfant. Quelle ait abouti ou non, la mdiation donne lieu un certificat de comparution. Si un accord est crit, il peut avoir force lgale contraignante lorsquil est valid par le gouverneur du comt qui vrifie que lintrt de lenfant est respect 138. Au Canada, la mdiation est prvue ds lors que les parents ont du mal ngocier notamment sur les droits de visite et la rsidence de lenfant, cependant elle repose sur le volontariat. La profession de mdiateur nest pas rglemente : celui-ci peut tre un avocat, un travailleur social ou un notaire ; mais il ne peut pas donner de conseils juridiques. Il peut arriver que le mdiateur remette un Rsum des ententes en mdiation ds lors quun accord a t tabli. Celui-ci devra tre entrin en selon les modalits particulires du droit de la province ; il constitue souvent ltape pralable au divorce lamiable. Au Qubec, une premire sance dinformation sur la mdiation est obligatoire avant mme de pouvoir saisir le tribunal dune procdure de divorce, une dispense ntant possible que pour motifs srieux, sans pour autant que le couple soit ensuite tenu de poursuivre cette mdiation. Le but de la mdiation est de parvenir un accord prsentant les points sur lesquels les parties se sont entendues. Cet accord peut avoir une valeur contractuelle et tre homologu aprs avoir t soumis un professionnel du droit. Si les parents ont au moins un enfant charge, les six premires sances de mdiation sont gratuites, au-del les honoraires slvent 95 dollars canadiens 139 par sance. Aux tats-Unis, la mdiation est obligatoire dans certains tats comme la Floride. Elle peut avoir lieu avant ou pendant le rglement du divorce, elle est confidentielle, le mdiateur peut interroger les enfants sil le juge ncessaire. Dans certains tats, le juge peut rendre une ordonnance obligeant les parents ne pas vivre moins de 60 milles (environ 100 kms) mais ne peut les contraindre une rsidence alterne si lun deux sy oppose. En Australie, le Network of Family Relationship Centers comprend plusieurs centres rpartis sur le territoire offrant divers services aux familles pour prvenir ou attnuer les conflits parentaux. Une rforme lgislative de 2004 a cr ce rseau dont lobjectif consiste aider les parents rsoudre leurs conflits avant de saisir le tribunal. Une campagne dinformation a t ralise pour le faire connatre du plus grand nombre : mdecins, avocats, coles etc.
138 Les membres du rseau ENOC ont fourni ces informations. 139 Environ 60 euros.
115
>
Les discussions de coopration : le modle sudois en matire de sparations
parentales
Dans le systme sudois, les sparations parentales relvent plutt des services sociaux que de lordre judiciaire. LAgence nationale de la sant et des affaires sociales (Socialstyrelsen 140) supervise les services sociaux municipaux pour prvenir au niveau local - via les comits des affaires sociales - les conflits parentaux et familiaux et privilgier une logique de consensus dans la recherche dun accord parental favorable lenfant 141. Le juge nintervient dans une sparation parentale que lorsque le conflit est trop profond pour que les parents soient capables deux-mmes de trouver un point dentente.
La sparation parentale
En Sude, les litiges civils relvent du tribunal de premire instance qui est une juridiction du premier degr comptente en matire de divorce et de dissolution du partenariat enregistr. Lorsque des poux souhaitent divorcer, ils peuvent obtenir le divorce immdiatement sans avoir faire tat dune raison particulire. En rgle gnrale, le divorce ne ncessite pas de se rendre devant le juge (la procdure est trs souvent crite). Cependant, sils ont la garde dun enfant de moins de 16 ans, ils doivent observer une priode de six mois de rflexion avant dobtenir le divorce, sauf sils sont spars dans les faits depuis plus de deux ans. Il en est de mme, si un seul des poux souhaite divorcer. Durant cette priode, la cour a la possibilit, si les poux le souhaitent, de dcider de manire provisoire de la rsidence de lenfant dans le respect de lintrt de celuici, sinon lenfant sera sous la garde conjointe des parents. Si la volont de divorcer persiste, les parents devront se mettre daccord sur la garde de lenfant. En cas de divorce, lautorit parentale conjointe est automatique depuis 1998 si cela savre dans lintrt de lenfant et mme si cest lencontre de la volont dun des parents. Dans le cas des enfants dont les parents ne sont pas maris, la mre a lautorit parentale sur les enfants. Cependant, si le pre a fait une reconnaissance de paternit, et si les parents se sont fait enregistrer auprs de linstitution comptente ils ont lautorit parentale conjointe.
140 Cest une institution publique sous la direction du ministre de la Sant et des Affaires Sociales. Lobjectif de cette agence est dassurer la sant, la scurit sociale, laccs aux soins de haute qualit et lassistance sociale de toute la population sudoise. Elle couvre beaucoup de domaines et notamment celui des services sociaux. Les missions principales sont danalyser, runir et transmettre des informations, de dvelopper des standards de bonnes pratiques, de sassurer que ces standards sont bien appliqus. Cette agence a diffrents dpartements dont le dpartement de lassistance sociale (ou bien-tre social). Cest ce dpartement qui surveille et value les services sociaux un niveau national. Il tablit des normes nationales pour les services sociaux. Enfin, il supervise les services sociaux municipaux. 141 Une brochure Divorcer quand on a des enfants a t rdige par le socialstyrelsen et qui aborde les problmes pratiques et lgaux lis au divorce. Voir sur : www.socialstyrelsen.se/
116
Une premire tape : les discussions de coopration devant le comit des affaires sociales de la municipalit.
Les discussions de coopration ont dmarr titre exprimental dans les annes 70, lorigine afin de rechercher un consensus dans un couple qui sarrachait la garde de son enfant une poque o lautorit parentale conjointe nexistait pas. Puis, lAgence nationale de la sant et des affaires sociales a rendu un rapport sur ce sujet la suite de quoi, dix-sept municipalits 142 ont mis en place cette mthode. Le mouvement a connu un succs croissant dans les annes 80. En 1991 une loi a rendu ce service obligatoire dans toutes les communes (il existe 290 municipalits) ; ce service de conseil et dassistance aux familles dpend des comits des affaires sociales 143 qui existent dans presque toutes les communes. Il est financ par ltat. Lorsque les communes sont trop petites pour pouvoir offrir un service, elles se regroupent. Ces services municipaux de discussion de coopration sont maintenant bien connus des couples sudois et ils savent quils peuvent y trouver de laide en cas de difficults familiales ou conjugales. Ils recourent trs frquemment ces services gratuits car les notions de prvention des conflits et de recherche de consensus sont bien ancres dans la socit. Linformation a t diffuse par des brochures, par internet, par le bouche oreille. Chaque anne, les discussions de coopration concernent 18 000 enfants ; il semble que 70 % de ces discussions parviennent un accord. Elles ont effectivement pour but de prvenir le conflit entre les parents et de parvenir un accord sur lorganisation de la vie de lenfant. Elles sont conduites par un travailleur social form cet effet 144. Celuici veille la protection de lintrt suprieur de lenfant dans les accords auxquels les parents aboutissent. La plupart du temps, il suit les parents afin de sassurer que laccord est respect et toujours viable. En principe, les parents se rendent volontairement ces discussions mais cela peut aussi se faire la suite dune recommandation du juge. En gnral on compte 4 ou 5 sances de deux heures. Un travailleur social spcialement form tablit avec les parents les sujets quils veulent aborder et prcise les rgles respecter (interdiction dlever la voix et de sinsulter ou de manquer de respect lautre). Il rappelle que ne pas aboutir un accord est dfavorable pour lenfant. Tous les sujets retenus sont examins avec toujours pour priorit lenfant child oriented method . Lassistant utilise parfois des images ou dessins pour faire transparatre ltat desprit de lenfant, ou mme joue le rle de lenfant pour faire comprendre ce quil ressent et surtout son sentiment de culpabilit, afin de susciter une prise de conscience chez les parents. Chaque fois quun problme est rgl, le point daccord est not. chaque nouvelle sance, les points daccord prcdents sont rappels afin de montrer que le consensus est possible et que des progrs ont t faits dans ce sens.
142 Certaines municipalits proposaient ce service auparavant et de manire non officielle. 143 Ces comits sont contrls par lAgence nationale de la sant et des affaires sociales. 144 Il faut noter que chaque municipalit dcide des comptences quils attendent des assistants sociaux. Certains sont thrapeutes familiaux, mais la plupart sont des assistants sociaux.
117
Si les parents le souhaitent, lenfant peut tre reu seul par le travailleur social qui lui explique les raisons de la rencontre et lui garantit la confidentialit sil le souhaite 145. Les accords raliss dans le cadre de ces discussions ont une valeur lgale. Une valuation globale de ce dispositif a t faite en 1993 et en a dmontr les avantages socio-conomiques notamment car les procdures sont plus courtes et moins coteuses, ce qui fait conomiser de largent aux parents mais aussi au systme judiciaire. Ainsi, ces discussions de coopration ont permis de diminuer le nombre de dcisions de justice : en 1986, 30 % des accords taient tablis par le juge, 15 % en 1993 et 5 % aujourdhui. Le conseil conjugal Lorsque le conflit est trop important, les travailleurs sociaux adressent le couple un conseiller conjugal. Le conseil conjugal est un service part entire intgr aux services sociaux des municipalits. Son cot est fonction des ressources des parents. Les avocats spcialiss en droit de la famille encouragent beaucoup ce recours pour viter que le conflit soit port devant le tribunal.
Deuxime tape : la mdiation familiale

Si les discussions de coopration nont pas abouti, les parents vont devant le juge qui tente de les concilier ou les envoie vers un mdiateur familial. Cette possibilit existe depuis 2006, et permet daller plus loin dans la discussion. La mdiation familiale a t instaure la suite de la prise de conscience du besoin de faire respecter les accords durablement et ce, dans les situations particulirement conflictuelles. Le mdiateur peut tre un juriste, un travailleur social ou un juge retrait, ayant une bonne connaissance du droit et des droits de lenfant. Il est dsign par le juge sur une liste. Le mdiateur nintervient que lorsque le degr de conflit est lev ; il agit avec plus de libert dans la recherche dun accord, tout en conservant une certaine autorit et fera tout pour dmontrer aux parents tous les dsavantages quils ont ne pas trouver un accord. Il fait un rapport au juge dans un dlai de 4 semaines maximum, si la mdiation a abouti, sans pour autant en faire un compte rendu dtaill ; le juge contrle simplement que celle-ci a bien eu lieu car elle sera entirement prise en charge par les tribunaux. Laccord sera valid par le comit des affaires sociales. Lintervention du juge Si la mdiation choue et quaucun accord nest tabli, les parents reviennent devant le juge. Il peut alors rencontrer sparment les parties en leur prsentant des solutions prcises dans lintrt de lenfant notamment sur la pension alimentaire, la rsidence de lenfant, les arrangements relatifs aux droits de visite et de contact. Il peut prendre des mesures provisoires. ce moment, il faut aboutir un accord. Le juge a le pouvoir de sanctionner le non-respect dun accord parental. Les sanctions sont avant tout pcuniaires et peuvent aller de 500 1 000 .
145 Ces mthodes varient sensiblement lorsque la violence est en jeu dans la famille, dans ce cas, ce sont des assistants sociaux ayant reu une formation spciale qui sont chargs de grer ce genre daffaires. La violence intrafamiliale tant dailleurs un sujet sensible en Sude, ltat a mis en place un plan stratgique dot de fonds assez consquents qui tient compte aussi de la souffrance de lenfant tmoin des violences conjugales.
118
Les accords des parents peuvent bien entendu tre modifis par la suite lorsquils ne correspondent la situation nouvelle. Les parents peuvent retourner en discussion de coopration sur tel ou tel point qui aurait volu. Le TPI de Stockholm gre environ 800 affaires familiales par an, leur dure dpend du degr du conflit parental. Un quart des sparations se rgle trs rapidement et de manire consensuelle par une procdure crite valide ensuite par un magistrat.
La place de lenfant dans la sparation

Lenfant nest jamais entendu directement par le juge car le tribunal nest pas considr comme un endroit adapt lenfant. Cependant, il est entendu par les services sociaux municipaux qui tiennent compte de ses souhaits lorsquil est en ge de les exprimer. Lge du discernement tait fix autrefois 12 ans, mais dsormais lapprciation se fait en fonction de lge et du degr de maturit. En pratique, de trs jeunes enfants sont entendus par les travailleurs sociaux et, dans certains cas, ds lge de 4 ans. Les travailleurs sociaux sont spcifiquement forms entendre lenfant quel que soit son ge. Lenfant na donc pas proprement parler un droit de participer la procdure, mais il arrive parfois que lune des parties remette une lettre de lenfant au juge. Aujourdhui, les spcialistes du droit de la famille 146 se posent la question de savoir si la possibilit dentendre lenfant sans le consentement des parents ne devrait pas tre reconnue dans une loi. Les groupes pour enfants Les services municipaux ont aussi organis des groupes pour des enfants de 9 12 ans et dautres spcifiques pour des adolescents 147 confronts des conflits parentaux ; ils jouent, et discutent. En gnral, ils y viennent de 10 15 fois pour 2 ou 3 heures. Les travailleurs sociaux reoivent une formation spcifique offerte par lassociation BRIS (Childrens rights in society) 148.
146 Une rflexion ce sujet a t propose par Mme Amina Lundqvist, et Mme Jenny Wulker-Roos. 147 Il y a aussi des groupes spciaux gratuits pour les jeunes ayant des problmes avec lalcool et les substances illicites. 148 Lassociation BRIS est une ONG indpendante de tout parti politique ou de groupe religieux. Elle soutient les enfants et jeunes en souffrance et est un lien entre les enfants, les adultes et la communaut. Leur mission principale est dentendre des enfants en souffrance via une ligne tlphonique ou par internet. Cette association travaille aussi pour la promotion et le respect des droits de lenfant tels quentendus par la CIDE. Elle est actuellement prside par Ingela Thalen.
119
>
Renforcer la coparentalit positive
La Convention internationale sur les droits de lenfant, particulirement dans son article 18, conforte lide que, les parents ayant la responsabilit dlever et dassurer le dveloppement de lenfant, le soutien la fonction parentale est le premier levier daction pour assurer lintrt de lenfant. Les autorits publiques sont ainsi invites reconnatre les responsabilits des parents et les soutenir afin de leur permettre dlever leurs enfants. Cest le droit recevoir un soutien appropri des autorits publiques dans lexercice des fonctions parentales. Plus prcisment encore, en 2006, la recommandation 19 du Conseil de lEurope suggre aux gouvernements des tats membres de reconnatre le caractre essentiel des familles et de la fonction parentale et de crer les conditions ncessaires une parentalit positive qui tienne compte des droits et des intrts suprieurs de lenfant par toutes les mesures appropries, lgislatives, administratives, financires et autres. Apparat ainsi une notion nouvelle la parentalit positive qui valorise les comptences et les ressources propres des parents et propose de leur fournir des points dappui dans leurs fonctions ducatives lors des difficults quils peuvent rencontrer. Depuis une quinzaine dannes, en France, comme dans de nombreux pays dvelopps, les politiques publiques confrent un rle croissant aux parents dans le bien-tre et lducation des enfants. Les pouvoirs publics ont investi dans des dispositifs qui visent prparer et soutenir les parents dans leurs soins et leurs tches ducatives auprs de leurs enfants. Dune stratgie de prise en charge essentiellement professionnelle et institutionnelle des difficults de la petite enfance et de la jeunesse, on est pass une stratgie daide et de soutien des familles dans leurs tches ducatives , relve le Centre danalyse stratgique dans sa note de veille de dcembre 2007. Cest un renversement de perspective. Il ne sagit plus de protger lenfant contre sa famille considre comme dficiente voire toxique - quitte len loigner -, mais, bien au contraire, de mettre en uvre de nouvelles structures spcifiques, publiques, prives, associatives, de soutien la fonction parentale et de modifier les pratiques professionnelles des intervenants auprs des familles. Ce renouveau des dispositifs daccompagnement des parents et daide la parentalit sest fait sous linfluence anglo-saxonne. Les dispositifs de soutien la parentalit sont prconiss aussi bien par les organisations internationales (ONU, OMS, OCDE) que par les institutions europennes (Conseil de lEurope, union europenne). Cette stratgie, estime le Centre danalyse stratgique, est mise en uvre avec une intensit ingale selon les pays [] Toutefois, le soutien la parentalit tend ces dernires annes se gnraliser lensemble des pays dvelopps.[] Il faut souligner que les pratiques et rfrences thoriques anglo-saxonnes (tats-Unis, Royaume-Uni, Canada) gagnent en influence mme dans les pays qui revendiquent un pass en matire dducation familiale et daccompagnement des relations enfants-parents (France, Belgique, Allemagne). Laction publique sajuste aux transformations rcentes de la famille lies linstabilit des liens conjugaux, la monoparentalit, la prcarit socio-conomique. Le dmographe Olivier Thvenon de lIned, observait en septembre 2006 que la hausse des divorces, sparations et recompositions familiales ainsi que celles des naissances
120
hors mariages et des parents isols, ont par ailleurs incit les pays renforcer laide sociale en direction des familles . Les diffrentes aides proposes aux familles sinscrivent donc dans cette perspective de soutien la parentalit en gnral. Elles ont lavantage dviter de catgoriser les familles confrontes une problmatique particulire. Les difficults quelles rencontrent dans le cadre de la sparation des parents sont considres comme un aspect de lensemble des difficults que peut rencontrer une famille au cours de son histoire. Il sagit doffrir des ressources, notamment une coute professionnelle, des parents qui ont du mal dfinir leurs responsabilits, qui doutent de leurs comptences ducatives et dont les relations avec leurs enfants sont branles - ou risquent de ltre - afin quils restent mme dassumer leurs fonctions de parents. Beaucoup de ces actions sont inities et ralises par des associations, parfois dans le cadre de programmes de porte nationale, avec le soutien dinstitutions telles que les Caisses dallocations familiales trs prsentes sur ce terrain ou de municipalits, de Conseils gnraux, notamment lorsquelles sinscrivent dans les schmas dpartementaux de protection de lenfance. Dans lensemble, et malheureusement, les parents concerns restent mal informs des possibilits qui leur sont offertes. Quelques initiatives au plus prs des besoins
Le dpartement de lEure et Loir a, pour sa part, organis une approche inhabituelle daide aux parents : lAide ducative de Proximit. Son originalit tient en ce quil sagit dun accs direct des familles un ducateur par un contact tlphonique. Une rencontre est prvue dans les 48 heures. Puis des entretiens rguliers se droulent avec les parents et le(s) enfant(s) durant 3 mois maximum. Toutes les familles ayant un enfant de moins de 21 ans peuvent y prtendre. Il sagit dun accompagnement parental et non dune mesure administrative de protection de lenfance. Lorganisation de ce premier contact spontan et distance, via le tlphone, est perue dune faon positive par les familles qui ne redoutent pas de se trouver repres puis inscrites dans le circuit de la Protection de lEnfance. Ainsi, reconnaissent les promoteurs de cette mesure, des familles trs diverses lutilisent. Le dpartement a ralis une campagne daffichage dans les abribus et les lieux frquents par tous les publics, ce qui a permis de faire largement connatre et utiliser laide ducative de proximit. Une initiative inhabituelle est mene Dijon avec la cration dune consultation incluant un pdiatre et un psychanalyste. Lenfant est accompagn dun ou des deux parents. Fonctionnant en PMI, cette consultation est accessible tous. De plus en plus de parents viennent y parler dun conflit de couple, note le pdiatre. Ces consultations permettent aux parents de mettre des mots sur ce quils ressentent, ce quils vivent, tout en leur garantissant le secret professionnel. Elles ne servent ni juger le couple ni dcider pour lui. Les cas plus lourds peuvent tre orients vers des structures thrapeutiques classiques. Lexprience recueillie auprs des services de mdiation familiale assurs par les coles des parents ont abouti la cration de groupes de paroles spcifiques dans lesquels les parents spars se retrouvent pour voquer leurs difficults (principalement dans le Rhne, lIsre, la Moselle). De mme, un groupe de parole pour les enfants dont les parents sont en cours de sparation fonctionne dans le Rhne. Les enfants (jusqu 13 ans) qui le dsirent peuvent le rejoindre aprs que lanimateur ait eu un entretien avec leurs parents.
121
Une pdagogie de lautorit parentale dvelopper

Toutes les rclamations qui arrivent la Dfenseure des enfants montrent, des degrs divers, que les parents, en couple ou spars, nont gnralement eu au cours de leur vie de parents que peu doccasions dtre informs substantiellement sur lautorit parentale et la coparentalit, son contenu et ses obligations. Il est vrai que la loi nayant encore que quelques annes dexistence sa diffusion et son explicitation se font progressivement. On constate que, devenant parents, ceux-ci entrent dans la coparentalit sans le savoir (ou presque) ou sans y prter vraiment attention car ils nont pas eu les occasions den saisir toute la porte et les implications. Au moindre changement dans le mode de vie de la famille, ils saperoivent quils sont mal renseigns, dsorients ou sont ancrs dans des ides fausses. Les professionnels du travail social, les avocats notent que les mres en particulier ont souvent du mal comprendre et accepter ce quest la coparentalit. Comme on la vu, les termes de parent gardien ou de droit de garde qui subsistent tort, renforcent cette interprtation. Aucune politique publique dinformation systmatique na t mise en place pour accompagner les concepts totalement novateurs qui ont t poss dans la loi de 2002 avec le principe de coparentalit. La loi a prcd une volution des mentalits qui ntait pas vraiment gnralise et qui a t acclre par des associations de pres dsireux de participer pleinement lducation de leurs enfants. Mais comment les parents peuvent-ils concrtement comprendre leurs droits respectifs l'gard de leur enfant et le droit de celui-ci maintenir des relations avec ses deux parents quels que soient les alas de la vie du couple ? Nombre dentre eux sont en effet dsorients quand ils doivent prendre la mesure de leurs propres droits de parents et de ceux de leur enfant : par exemple, le droit pour lenfant dtre inform, consult et dexprimer son opinion ne concerne pas seulement les relations ducatives quotidiennes mais confre galement lenfant le droit dtre entendu loccasion des sparations. On constate que la coparentalit a souvent t prsente et perue comme un moyen de renforcer le droit des pres. Ainsi, le livret de paternit qui regroupe les droits et les devoirs du futur pre a explicitement ce projet. Ce livret est adress par la Caisse dallocations familiales aux futurs pres. Dune faon formelle, la loi du 4 mars 2002 institue, dans son article 10, deux nouveaux articles du code civil (371-1 et 371-2) expliquant les nouvelles modalits de fonctionnement de lautorit parentale, qui doivent tre expressment ports la connaissance des parents . Lofficier dtat civil doit donc lire larticle 371-1 lors du mariage et larticle 371-2 loccasion de la reconnaissance de lenfant afin davertir les couples maris ou non maris de la dfinition de lautorit parentale et de son contenu. Mais ceci est trs formaliste et rapide et nest accompagn daucune pdagogie. Le livret de famille des couples maris ou celui remis aux parents non maris comprend une information sur lautorit parentale, son contenu, son mode dexercice. Un deuxime livret de famille peut tre dlivr lorsque lun des parents en est dpourvu, par exemple la suite dune sparation du couple. Cette dlivrance pourrait aussi tre loccasion dinformer ce parent de lexistence de ses droits, de ceux de lenfant, de lexistence de
122
la mdiation familiale et de lintrt de prsenter au juge aux affaires familiales un accord parental pour rgler lorganisation de la vie de lenfant en cas de sparation. Ces renseignements demeurent cependant assez abstraits sur les rles et les droits des parents alors que nous sommes face un vrai changement de socit qui a un impact fondamental sur les enfants. Plusieurs sites internet raliss dans le cadre du service public (Service public, ministre de la Justice, ministre de lducation nationale, Caisses dallocations familiales), de groupes privs, parfois dassociations, apportent des complments plus dtaills. Divers forums permettent aux parents dchanger leurs expriences contrastes. Mais de nombreux parents auraient besoin daborder avec un professionnel la nature et ltendue de la coparentalit au quotidien. Ils sont trs demandeurs de prcisions car, pour la plupart dentre eux, ils souhaitent tre coparents mais ne savent comment faire. Force est de constater que les professionnels sont presquaussi dsarms, non par dsintrt mais parce que lexercice de la coparentalit nest pas si simple. Par exemple, les diffrences entre certains actes usuels et certains actes graves Presque tous les parents ont besoin daborder concrtement les questions lies lexercice concret de la coparentalit. Ils savent rarement vers qui se tourner pour obtenir ces informations capitales et leur dmarche est rendue plus difficile encore lorsquils sont pris dans des difficults personnelles de tous ordres. Une vritable stratgie de sensibilisation et de pdagogie de lautorit parentale doit tre mise en place dans le cadre dun accompagnement la fonction parentale. Lexercice de la coparentalit, surtout aprs une sparation du couple implique que le respect mutuel qui existait dans le couple subsiste entre les parents au-del des ressentiments et les souffrances de chacun. Cette notion pourtant dterminante pour lquilibre et lavenir de lenfant que, mme spars les parents restent parents, demeure encore trop superficiellement explique aux familles ; ces parents ne sont pas toujours suffisamment accompagns pour la mettre en pratique malgr les difficults inhrentes une sparation. La reconnaissance de ce respect mutuel qui est galement un respect de la place de lautre parent dans sa diffrence et sa spcificit, participe de lapprentissage de la coparentalit. Force est de constater que cet apprentissage manque aujourdhui de moyens ducatifs concrets destins aussi bien aux adultes quaux enfants et aux adolescents afin de favoriser une volution dcisive des mentalits et des pratiques. Actuellement en France, il apparat urgent que les parents, les grands-parents, les adolescents concerns aient connaissance dun lieu, dun service (tlphonique ou interactif) ou de personnes qui puissent leur apporter des explications claires et sres, les conseiller sereinement et les guider afin que, dans le meilleur des cas, ils conviennent dun projet commun pour lenfant. Il est tout aussi ncessaire que lensemble des professionnels en contact avec lenfance soit form ces questions, afin dtre mme de rpondre aux questions qui se posent dans la vie courante et de conseiller les familles qui y sont confrontes. Et ailleurs... Le Canada influenc par les tats-Unis a mis en place dans la plupart des provinces canadiennes des programmes dducation en matire de divorce qui ont pour but de renseigner les parents sur les effets du divorce sur leurs enfants et de leur donner les moyens de protger les enfants de ces consquences.
123
Une sance dinformation est souvent obligatoire, elle concerne le processus de sparation et de divorce, les options de rglement des diffrends, les procdures judiciaires et le soutien offert par la collectivit. Ces sances sont diriges par un avocat, un mdiateur ou un travailleur social bnvole. Des sminaires ont pour but de permettre aux parents de faire face la sparation et daider leurs enfants en surmonter les difficults. Certains sminaires sont rservs aux enfants et se droulent pendant lt, ils permettent aux enfants du mme ge de discuter en petits groupes de leurs inquitudes et apprhensions lies la sparation parentale. En Suisse, face au nombre croissant des divorces, la Commission de la protection de lenfant du canton de Berne a mis en place des recommandations sadressant aux parents sous forme de brochures informant sur les droits de chaque parent aprs le divorce ( droit de visite , rester un papa et une maman ) et informant sur les droits de lenfant notamment son droit dtre entendu par le juge ( audition de votre enfant devant le tribunal ). Dans chaque courrier adress aux parents, la commission insre des brochures spcialement conues pour les enfants et adolescents en fonction de leur ge. Ces brochures sont galement distribues dans les tudes davocat, tribunaux et services de consultation familiale. En Norvge, les programmes dducation parentale existent ds la naissance du premier enfant. Cette formation consiste apprendre aux parents la communication, la gestion des conflits et prvenir les conflits ; ce qui devrait contribuer rduire le nombre des divorces. La Sude sest donn les moyens de soutenir les parents dans leur rle grce un programme pdagogique trs avanc et trs convivial. Les jeunes parents connaissent tous ces cours dispenss la mairie qui organise durant ce temps une halte garderie pour les enfants. Les parents prennent conscience grce des professionnels forms des implications de la coparentalit, ils rflchissent autour de petits films spcialement conus cet effet la faon daffirmer leur autorit (puisquune loi interdit la fesse ) et ils comprennent quen cas de sparation ils pourront bnficier de discussions de coopration pour rgler les questions relatives lorganisation de la vie de leur enfant. Dailleurs, ils ont t dautant plus prpars lexercice de cette coparentalit que le cong parental aprs la naissance de lenfant est de seize mois (le pre devant utiliser trois mois) et que les deux parents peuvent le partager. Bien sr, tout nest pas parfait et les couples irrductibles pris dans des conflits violents et durables existent aussi, mais il faut saluer une politique publique qui place lintrt de lenfant au cur de ses dispositifs.
124
Parcours de vies
LENFANT PRIS EN TAU

Anna est infirmire. Elle a rencontr Hugo, il a dix ans environ, la pous et a donn naissance une petite fille, Marie. Hugo va prsenter trs rapidement des signes de jalousie aigu. Il imagine des situations de tromperie de la part de sa femme. Dans ses colres, il est menaant et mme brutal son gard. Anna, tente nanmoins de laider pour que cela sarrange et adopte mme sa religion. Mais Hugo se radicalise dans sa pratique religieuse tout en devenant de plus en plus violent, tel point quAnna demande le divorce. Hugo ragit trs mal cette demande, harcle et menace gravement Anna, il menace en dernier lieu de tuer Marie ; Javais la peur au ventre en permanence, je voulais protger mon bb , dit Anna qui a finalement abandonn la procdure de divorce. La vie reprend Hugo entre en conflit avec ses employeurs successifs et prsente des signes inquitants de comportement la maison, sisolant dans une pice pendant des heures entires en proie des dlires mystiques. Pour finir, Hugo na plus de travail et reste la maison. Marie grandit, elle est en chec scolaire. Elle assiste parfois des pisodes de violence contre sa mre. Cinq annes se drouleront ainsi Je ne savais plus comment faire dit Anna Suite une proposition de mission humanitaire, elle demande au pre de garder Marie, accepte la mission durgence et part dans un pays en guerre pour quelques semaines : l, les femmes et les enfants sont lobjet dexactions, de viols et de meurtres. Cest le rvlateur pour Anna Confronte ces femmes qui vivent dans un pays en guerre et qui souffrent les pires atrocits, je dcide de vaincre ma peur , confie-t-elle. De retour en France et cette fois dcide, elle revoit lavocat quelle avait rencontr titre de conseil lanne prcdente, demande le divorce et dcide de maintenir le cap jusquau bout. Et l, cest lhorreur confie Anna. Elle attend laudience de conciliation pour quitter le domicile et subit des violences psychologiques intenses. Le juge aux affaires familiales demande une expertise psychiatrique qui donne des lments de diagnostic trs proccupants et prconise des visites mdiatises du pre avec lenfant ; mais ce juge est mut et un autre reprend le dossier ; il demande une nouvelle expertise et, en attendant les rsultats, il ne suit pas les recommandations du premier juge et accorde un droit de visite et dhbergement classique au pre. La nouvelle expertise, est cette fois conduite par une psychologue dont la mthode choque Anna au regard de la dontologie de cette profession. Lexpert
125
avait en effet annonc une rencontre du pre, de la mre et de lenfant, mais le jour du rendez-vous, le pre nest pas prsent et la psychologue fait son rapport partir de lobservation du comportement de la mre avec son enfant durant ce temps dattente. Interroge par Anna, elle explique que ctait pour faire un test et conclut son expertise en dcrivant Anna comme une femme trs anxieuse, et le pre, reu par ailleurs, comme ayant une personnalit stable et allant trs bien. Cependant le juge demande un nouvel examen de la personnalit du pre ; il fait tmoigner la psychologue laudience, qui assure quil ne faut pas changer le dispositif dj dcid, ce qui sera suivi par le magistrat. Le pre fait appel et demande que la rsidence de lenfant soit fixe chez lui alors quil habite dans un autre dpartement. Il semble avoir forc sa fille crire au juge des lettres extrmement bien crites qui ne peuvent tre luvre de Marie, trs dyslexique et dysorthographique , explique Anna. Marie a t reue par le juge pour tre entendue mais elle na pas pu parler, effraye, malgr la prsence dune avocate pour enfants qui avait t nomme mais qui na pas pris la parole au nom de lenfant. Le juge demande une troisime expertise. Elle est ralise par un psychiatre, qui diagnostique chez le pre une maladie psychopathologique grave et rare, avec dgradation svre. Actuellement, Anna attend le jugement qui sera prononc. Elle dit : le psychiatre a restaur quelque chose en moi, de la femme mais aussi de la soignante que je suis . Puis revenant sur son enfant, le chagrin au bord des lvres, elle dit encore : ma fille est suivie depuis quelle est en grande section de maternelle comptant
sur ses mains, elle ajoute : il y a la pdopsychiatre qui la suit, lorthophoniste et la psychomotricienne, la prise en charge par le RASED, et, en plus, Marie a vu dans le cadre des procdures judiciaires, deux mdecins, une psychologue, lavocate pour enfants, et le juge ! Marie va chez son pre un week-end sur deux ; de retour dun sjour, lenfant a racont sa mre : papa ma dit : si tu veux que papa parte, il faut tout faire pour que a marche, de toute faon, je disparatrai et je referai une petite fille ailleurs Message paradoxal, caricatural, mais minemment efficace pour le sabotage dune construction psychique de lenfant, qui est pris en tau, dans un jeu dune violence psychologique extrme et sournoise, car invisible. Marie fait preuve la fois dune maturit en dcalage avec son ge, et dinfantilisme dans ses relations affectives : elle prsente un retard scolaire de deux ans, a une surcharge pondrale importante et amorce une pubert prcoce , dit sa mre qui sinquite car son pre lappelle tous les soirs : il mouline Anna finit lentretien par son vcu de la justice : ce ct dsaffect du rendu des rapports, sa vie dcortique froidement : si vous navez pas les assises narcissiques cest la dpression assure. Anna fait partie de ces femmes, qui, sidres par les menaces, narrivent pas mettre fin une relation dltre : replie, Anna navait demand aucune aide son entourage, qui stait pourtant inquit de la personnalit de son poux. Bien que son avocat lait enjoint de partir ds sa premire visite, la peur motivait son incapacit bouger : elle voque plusieurs fois cette peur, la fois irrationnelle et tellement rationnelle, par les menaces de mort sur son enfant et la terreur quelle narrivait pas dominer.
126
Lenfant grandit dans cette relation si complexe et de nature pathologique ; elle cherche toujours ce que son pre soit bien avec elle, sans angoisse sa mre elle raconte ce qui se passe avec lui, mais ne supporte pas quon lui parle de son pre de manire dgrade. Prise dans un conflit de loyaut et de protection, Marie aurait certainement besoin que lon mette en place une procdure ou un protocole de suivi, lui permettant de ne plus se positionner psychiquement par rapport la peur transmise par les menaces insidieuses son encontre et la peur certainement transmise par sa mre. Elle mobilise toute son nergie psychique pour lutter contre ce conflit parental, la maladie de son pre et langoisse quelle gnre, laissant peu de place aux apprentissages de son ge ; les perturbations de son corps tmoignent dun mal tre profond et probablement dune tentative de recherche de protection. La caractristique de cette histoire, cest le fait que lenfant prend auprs de son parent le rle dun thrapeute qui compense et contient la maladie qui nest pas la sienne.
Quelles solutions soffrent au juge, dans de tels cas aussi complexes de pathologie dun parent afin de protger lenfant et contenir le risque de dcompensation du parent tout en essayant de maintenir un lien dans la mesure o cest possible ? La mdiation est quasi inaccessible, voire dconseille, au risque de dcompensations du parent, et de compensations par lenfant le mettant en danger psychique ultrieur. Faut-il amnager des temps au parent et lenfant dans un Point rencontre et prvoir une coute de lenfant chaque fois quil voit son pre, pour laider ne pas compenser la maladie de son parent ? Quoi quil en soit, ce type de dcisions si lourdes de consquences pour le devenir de lenfant devrait tre pris dans le cadre dune rflexion pluridisciplinaire entre magistrats, pdopsychiatres et travailleurs sociaux afin dlaborer partir de regards et comptences croiss des protocoles parfaitement adapts chaque situation pour que le maintien du lien de lenfant son parent soit possible tout en le prservant le plus possible.
UN PRE CONFRONT LINEXPLICABLE

Le temps des inquitudes Lorsque Alain et Nadine attendent des jumelles, la grossesse prsentant certains risques, Nadine choisit dtre hospitalise prs de sa mre 300 km du domicile conjugal, ce qui amne Alain de nombreux aller-retour. Mais, tandis que les semaines scoulent, lattitude de sa femme linquite : celleci dcide de sinstaller chez sa mre, loin de son mari. Le temps de lalerte partir de l, tout bascule dit Alain, qui narrive plus voir sa femme seule jusquau jour, o, Nadine refuse catgoriquement de le voir. Je suis totalement exclu ! Je ne sais pas ce qui marrive, je ne comprends rien ! Puis Nadine accouche dans des conditions difficiles et rentre finalement au domicile avec les enfants ; elle fait un pisode de dcompensation pour lequel le mdecin
127
diagnostique une psychose puerprale, mais Nadine refuse lhospitalisation. Quelques jours aprs, Alain doit faire un court dplacement professionnel urgent et quand il rentre, la maison est ferme, sa femme et les petites ont disparu. Elles sont installes chez la mre de Nadine et Alain ne peut voir ses enfants. Cest alors le dbut de procdures avec un conflit qui se resserre durement. Devant le juge aux affaires familiales Nadine voque des violences et, du fait de lge des jumelles, elle demande que la visite du pre aux enfants se fasse chez elle le dimanche de 14 h 18 h. Une premire dcision du juge aux affaires familiale va dans son sens. Alain fait un rfr, signalant la surveillance permanente effectue par un proche de la mre des enfants lors de la visite hebdomadaire aux enfants ; le juge aux affaires familiales prend une dcision de mesures progressives de droit de visite et dhbergement en faveur du pre qui volueront pour, finalement, permettre un week-end sur deux et tous les mercredis de 10 h 18 h. Vont suivre de multiples rfrs de part et dautre, puis Alain demande la garde alterne. Chaque fois que la mre voque la violence du pre ou des dfauts de soins, Alain apporte la preuve quil sagit dallgations mensongres. Le juge aux affaires familiales demande une enqute mdico-sociale chez les deux parents. Elle semble positive et non dfavorable au pre. Une expertise psychiatrique de deux parents a t demande, qui, a priori ne relve pas de troubles de la personnalit chez les parents ; le juge sollicite une mdiation, que Nadine refuse ; le psychiatre
dconseille la mdiation, le climat entre les parents tant trop dltre ! Lintervention du juge des enfants De nombreuses fois Nadine voque une maladie des enfants pour ne pas les emmener chez le pre. Et puis un jour du mois de que je noublierai jamais dit Alain, la mre allgue quil a cass le bras de sa fille Marjorie. Vous vous demandez alors ce qui vous arrive ! dit Alain. Lenfant est hospitalise ; le rapport mdical fait tat dune fracture occasionne par lenfant elle-mme, Alain est entendu par la gendarmerie, mais il peut faire la preuve que les enfants ntaient plus avec lui quand Marjorie sest blesse. Cependant les mdecins font un signalement au procureur de la Rpublique pour les jumelles. Marjorie et Lucile bnficieront dexamens approfondis afin de vrifier des traces dventuelles violences. Le juge des enfants demande une investigation dorientation ducative. Le parent, le conflit et la justice la question comment expliquezvous ce qui sest pass, avec le recul daujourdhui ? , Alain rpond : jai fait des recherches sur ma belle-famille que je ne connaissais que trs peu et jai appris que la mre de Nadine avait fait la mme chose avec son poux, russissant partir ltranger avec ses deux enfants, les coupant totalement de leur pre. Nadine a finalement vu son pre une seule fois, quand il a russi faire valoir ses droits, mais labsence de lien na pas donn envie Nadine de le revoir . Alain voque le syndrome dalination parentale, et sinquite : si on connaissait mieux ce syndrome cela permettrait une meilleure application du droit.
128
La notion de pre est bafoue en tant que telle, mais aussi la fonction de protection de ce pre , explique Alain ; il ajoute avec souffrance et indignation : les juges nont pas tenu compte des diffrents rapports de police, de lattitude proccupante de la mre, de ses pratiques de soins, de la sant des enfants . Lissue incertaine des dcisions de justice dans un contexte irrationnel Durant tout lentretien Alain cherche mesurer sa dtresse et sa colre ; il a compris lensemble des mesures de justice qui sappliquent au fil du droulement de ce conflit dvastateur. Avec espoir et pessimisme il conclut : aujourdhui je suis pessimiste, jai peur de mesures possiblement ahurissantes : soit il y aura une mesure daide ducative, soit un placement, soit les juges laisseront courir - Comment aurait-on pu croiser bon escient les dcisions de justice visant protger les enfants avec un travail sur le conflit des parents qui ne sont pas en mesure de trouver seuls une issue ? - O le pre aurait-il pu trouver de laide ds les premiers temps de lalerte et des signes de pathologie de la mre des enfants ? Qui aurait pu le guider pour devenir malgr la souffrance un acteur de rsolutions du conflit ? Comment aurait-on pu aider la mre
pour prvenir le risque dabandon du pre ? - Comment les juges sont-ils forms la gestion de ces conflits terribles qui placent lenfant dans une position insoutenable, rendant le juge tmoin de sa souffrance et responsable de son devenir ? Les rponses dinvestigation de la justice dveloppent un sentiment de menace chez les parents qui renvoient une agressivit dcuple au cadre judiciaire qui leur est oppos. - Y aurait-il dautres procdures possibles hors champ judiciaire avec des spcialistes forms la gestion des conflits extrmes afin de permettre aux enfants le maintien des liens leurs deux parents afin de se construire, malgr la sparation du couple ? Alain qui a beaucoup rflchi sur ce qui pourrait tre fait, suggre : En amont des premires dcisions judiciaires, il faudrait une mdiation obligatoire, avec un certain nombre de sances pour aider les parents trouver les solutions adaptes au contexte de la sparation et la ralisation dune convention crite avec les deux parents que le juge pourrait valider. Les avocats ne sont pas forms ces conflits particuliers durant leurs tudes , ajoute-t-il. Il faudrait mettre en place des spcialisations pour grer ce type de situations si complexes .
LA FORCE DUNE MRE

Jolle et Marc se sont spars lan dernier, aprs 25 ans de vie commune, sans tre maris ni pacss. Quatre enfants sont ns de cette union ; profondment dsirs par leur pre , dit Jolle : il aurait aim en avoir plus . Deux sont encore des enfants mineurs de douze et quinze ans, les deux autres sont majeurs (dix-huit et vingt ans). Depuis quelque temps, Jolle remarque le repli de son compagnon, trs auto centr sur sa carrire dit-elle, dsinvesti
129
de son rle de pre et de compagnon . la demande pressante de sa compagne, dsireuse de comprendre les difficults de leur couple, Marc finit par parler de sa liaison avec une autre femme : il souhaite rflchir, pour prendre la dcision de rester ou de partir, durant trois semaines o elle essaie de ne pas faire sentir sa douleur et son cauchemar aux enfants. Revivre ces moments pour ce tmoignage demande Jolle beaucoup de contrle, mais la douleur, la souffrance et la fatigue gnres par tant de lutte intrieure pour rester lucide sont perceptibles. Marc prend finalement la dcision dune nouvelle orientation sentimentale dans sa vie. Le lendemain, le couple annonce aux enfants sa sparation et le soir mme, Marc, sans prvenir, ne revient pas, laissant les enfants dans la ralit brutale dun dpart non prpar ; il ne donne aucune nouvelle aux enfants, et ce durant plusieurs semaines. Cest linitiative de sa fille ane, Matilda, qui lui envoie un texto incendiaire (sans lavis de sa mre), que le pre joint finalement ses enfants. Cest leffondrement pour Jolle. la fois, dit-elle, jessuie en tant que femme le dpart de mon compagnon , la fois, je dcouvre des facettes de cet homme que je ne souponnais pas . La douleur est telle quelle dcide de consulter un mdecin, pour soulager langoisse intense, entame une psychothrapie pour accompagner la souffrance et un avocat pour traiter des questions de cette nouvelle vie. Jai eu la chance dtre trs aide par mon entourage, familial et amical pour ne pas sombrer dans la dpression . Le dfi de Jolle, cest celui de maintenir cote que cote la coparentalit. Jolle se bat et veut tenir un cap , confie-t-elle : que ce pre nabandonne
pas ses enfants, et sinvestisse en tant que pre. Mais la relation est difficile, la charge motionnelle intense, le dni de la situation par le pre, sans doute motiv par la culpabilit, rendent les changes entre parents, trs difficiles. Dans une discussion, Marc dit : les enfants grands, cela ne mintresse pas ! Jaime les tout petits. Jai envie davoir nouveau des petits . De longs silences, des mois entiers sans que Marc ne donne des nouvelles aux enfants qui dveloppent des souffrances proccupantes : la plus jeune, Anglique, prfre du pre, certes, a des changes tlphoniques de temps autre avec lui, mais les autres enfants nont pas de nouvelles spontanes de leur pre ; Mato, qui est en terminale, ne va pas bien, se replie ; Jolle dcouvre que, Laura, qui est en seconde, avec un an davance, salcoolise. Cest le sentiment dabandon, et de prfrence, qui est le plus difficile grer pour Mato, unique garon de la fratrie. Jolle tente le dialogue et appelle laide le pre de ses enfants : On ne peut pas renier le couple parental, lun et lautre avons des responsabilits de famille ; les enfants ont besoin de leurs parents, du modle parental . Je lengueule, je ne lche pas ajoutet- elle, cherchant normaliser la situation pour que les enfants aillent mieux. Aprs maintes tentatives de dialogue, avortes, toujours, par des crises de disputes ou de longs silences de Marc, Jolle et Marc finissent par se rencontrer ; ce dernier propose de prendre Anglique en rsidence : cest la dception pour Jolle qui sinsurge contre ce pre qui ne voit pas lintrt de la fratrie , comme il le lui dit lors de cette rencontre. Jolle comprend que lurgence commande alors dcrire un protocole,
130
qui rgle non seulement les aspects matriels mais aussi, les modalits de lexercice de lautorit parentale conjointe dont la rsidence des enfants mineurs. Jolle ne veut pas cder tout le temps que Marc ne changera pas sa vision de traitement des enfants. Cest un bras de fer quelle mne ; pour lutter contre le sentiment de rejet de ses enfants par leur pre, elle finit par obtenir aprs plusieurs changes avec lui, que Marc puisse installer une chambre afin daccueillir deux enfants en mme temps. Un avenant est alors crit, pour quAnglique et Laura puissent aller ensemble chez leur pre, dans le cadre dun droit de visite et dhbergement classique, tous les quinze jours. Pour les ans, Mato refuse tout contact avec son pre, Matilda qui part en Angleterre pour ses tudes ne veut pas non plus le rencontrer et dit de son pre : le seul change que nous ayons est celui de mon rappel pour quil me donne ma pension, quil menvoie quand il y pense ! Il aura fallu un an pour quune nouvelle vie sorganise pour les enfants : dans le droulement de cette sparation, il est significatif que Jolle nait jamais perdu de vue lorganisation de la coparentalit, aussi difficile et parfois insoutenable quait t cette tape pour elle. Au moment de lentretien avec la conseillre de la Dfenseure des enfants, une convention, homologue avait t signe par les deux parents pour tre homologue par le juge aux affaires familiales, suite la requte faite initialement par Jolle. Le juge aux affaires familiales avait expliqu que cette requte pouvait tre faite linitiative de Jolle seule ce qui laissait la place lappel de la part du pre mais que si elle tait prsente par les deux
parents, aucun des deux ne pourrait faire appel : Marc a fini par choisir cette solution. Mme si Jolle donne limpression dtre lamine par tant defforts et de lutte, elle dit dans un sanglot, avoir envie de se reconstruire et de penser elle. Ses deux ans ont certainement grandi plus vite que dautres jeunes gens de leur ge : Jolle dit deux : ils sont droits sur leur jambes ! Elle a choisi de ne jamais mentir ses enfants afin de ne pas crer didalisation sournoise ; elle a cout chaque fois ce quils pensaient et dsiraient au fur et mesure de lvolution de la situation ; mais si Matilda a pris un premier repas avec son pre et sa nouvelle amie, Mato na toujours pas souhait rencontrer Marc. Quant Laura, suivie par un pdopsychiatre, elle va mieux, ne salcoolise plus ; avec sa sur Anglique, elles ont pass un week-end avec leur pre et sa nouvelle amie. Cest une guidance exemplaire, dans laquelle la volont dun parent, le soutien de lentourage et des spcialistes, mdecin, avocat, psychothrapeute ont fait avancer une situation si douloureuse ! Dans cette dfaillance de la coparentalit, lautre parent ne lche pas, gardant pour objectif la responsabilit des enfants. Que ce serait-il pass si Jolle navait pas t soutenue ? Peuton informer, sensibiliser et aider les parents afin que lorsquil y a sparation les enfants en ptissent le moins possible ?
131
LENFANT BLESS PAR LE CONFLIT PARENTAL

Lhistoire de Sophie (qui a 35 ans aujourdhui) commence ainsi sa mre disparat avant sa naissance, puis accouche sans prvenir le pre de son enfant avec lequel elle est pourtant marie. Le pre de Sophie arrivera avec beaucoup de difficults retrouver lhpital dans lequel lenfant est ne. La mre dmnagera de nombreuses reprises afin quil ne les retrouve pas et fera croire sa fille que son pre les avait abandonnes. Sophie ne se souvient pas des nombreux dmnagements effectus car elle tait bien trop jeune. Elle dit pourtant : jai des manques dans ma construction, quand il y a des non-dits, cest difficile et les enfants en ptissent, jai toujours des blessures, je ne suis pas finie, jai encore des angoisses Vers 14 ou 15 ans il parat que je rclamais mon pre, mais je ne men souviens pas Sans me prvenir ma mre a organis une visite chez lui, je ne voulais pas y aller, cela je men souviens mais elle my a quand mme amene, et l je nai rien ressenti, je navais pas de sentiment. Jai alors dcouvert un monsieur carte bleue , qui, jimagine pour me faire plaisir, a fait beaucoup fonctionner sa carte. Nos seules retrouvailles, qui me plaisaient dailleurs, taient des moments de restaurants, de sorties et dachats Aujourdhui je le regrette car jtais manipule par ma mre qui ne cessait de me dire : ton pre na jamais t l, il peut payer maintenant . Il y eut ensuite une tentative de relation entre les parents de Sophie : Je ne supportais pas de les voir ensemble , ditelle, de tenter nouveau une histoire ! Jai fugu plusieurs fois. Elle me prenait mon pre, je ne mentendais bien avec lui que lorsque nous tions seuls tous les deux . Sophie dit encore : Est-ce parce que je leur ai fait la vie ? En tout cas mes parents nont pas continu et aprs cela a t terrible . Il y a eu une procdure judiciaire trs conflictuelle relative au paiement de la pension alimentaire dans laquelle Sophie a t prise partie : elle avait trs mal support cette nouvelle sparation, quelle ressentait comme un abandon, et lambivalence, ncessaire comme positionnement psychique, tait pour elle inaccessible ; elle envoyait des courriers violents son pre qui lui rpondait sur le mme ton : ctait des courriers de haine , dit Sophie, sa mre ainsi que lavocate ont exig delle quelle produise les lettres de son pre. Sophie exprime ses souvenirs avec une objectivit affiche qui masque les affects souterrains, les motions qui ont pu la traverser et qui grondent encore ; elle continue : Cest le lyce qui a alert ma mre de ma dpression, elle ne voyait rien ; jtais trs perturbe, en chec scolaire alors que javais toujours t une bonne lve. Mon pre a t condamn verser une pension alimentaire ainsi que des arrirs, malgr tout ce quil payait les dernires annes ; ma mre tait tellement contente de sa vengeance, quelle ma emmene et quelle sest achet toute sorte de vtements fminins alors que cet argent tait pour moi ! Suite au jugement, Sophie ne veut plus voir son pre, sans y tre contrainte spcialement par sa mre. Aujourdhui, elle dit clairement : jai t manipule par ma mre, elle ma dtruite, peut-tre que si je navais pas t balade je naurais pas attendu lge de 21 ans pour revoir mon pre ; javais une telle haine ! Et pourtant je pensais lui.
132
Cest avec le soutien dun ami, que Sophie frappe un jour la porte de son pre. Cela faisait alors plus de cinq ans quelle ne lavait pas vu : je sonne ditelle, et l je dcouvre que mon pre est mari et que jai un petit frre de dix-huit mois . Sophie continue : sur le coup, tu ne comprends pas, et tu te dis pourquoi tant de haine ? Je ressens une grande meurtrissure. Heureusement, il y a eu ma belle-mre qui a fait beaucoup par la suite . Cest dur de savoir que lon nest pas finie, surtout quand cette personne, mon pre, nest plus ; de se regarder dans une glace jessaye de grandir, mais jai du mal, je maperois que je nai aucun repre masculin . Elle enchane : Jen veux un peu mon pre, de sa faiblesse davant, jen veux normment ma mre, qui ma dtruite . Tout au long de lentretien, Sophie prend sur elle et fait preuve de courage pour aborder son histoire et sa souffrance, si perceptible : on voit combien elle a du mal se reprsenter le conflit parental, et les reprsentations psychiques de ses deux parents qui ont oubli leur enfant au profit du conflit qui les animaient. Cette inaccessibilit est poignante et met en lumire les fonctionnements psychiques archaques de parents qui se sont dchirs et qui nont jamais baiss la garde dit Sophie, et qui ajoute aprs un silence : maintenant, je crois avoir compris que mon pre a fui pour se prserver lui-mme Cette mise en jeu dans le conflit de sentiments archaques, qui phagocytent tout travail psychique de lenfant, contraint ce dernier des positions de loyaut qui le mettent dans une reprsentation impossible de ses parents sous peine daffects primaires de haine quil ne pourrait pas matriser.
Sophie raconte alors que sa grandmre maternelle a fini par lui avouer que en ralit, mon pre ne nous a pas abandonnes avant ma naissance, cest ma mre qui la quitt Sophie finit par dire : grce cet aveu, aujourdhui, mme si mon pre est dcd et quil nest plus, il y a quelque chose du lien avec lui qui est rpar. la question quest ce qui aurait pu vous aider dans une telle situation ? , Sophie rpond avec sret : dans toute sparation, il faudrait toujours prendre la temprature auprs de lenfant Il faudrait quil soit entendu rgulirement, mais pas par un juge, cest bien trop fort plutt par quelquun qui coute lenfant . Elle prcise encore : Avec lavocat qui ma force donner les lettres de mon pre, demble jtais condamne ne plus voir mon pre ; si javais t coute, si javais pu parler et que lon mait demand mon avis, je naurais certainement pas t pendant des annes ne pas le voir Les larmes scoulent doucement. La proposition de Sophie devenue adulte est de partir de lenfant, de le centrer dans la relation et de sintresser lui, pour aider les parents voluer ; cest une vision systmique, qui a un intrt, celui de ne pas rendre lenfant passif et soumis. Cette manire dynamique de se reprsenter la place de lenfant est peut-tre la dmarche, a minima, que demandent les enfants aux adultes, celle de les couter, mme si, parfois, les dcisions qui seront finalement prises ne concordent pas avec leur dsir.
133
134
Lorsque lenfant est pris dans une escalade de conflits qui peuvent atteindre le paroxysme
Certains parents ne parviennent pas accepter lexercice de la coparentalit. Ils contestent le contenu des dcisions judiciaires, des enqutes sociales, des expertises, considrant que celles-ci ne correspondent pas ce quils en attendent et quelles leur attribuent moins de droits qu lautre parent. Ils peroivent celui-ci comme un adversaire et vont recourir tous les moyens quils estiment utilisables pour faire reconnatre ce quils estiment tre leur bon droit ; les ressources sont nombreuses : lexploitation systmatique des possibilits offertes par les procdures judiciaires civiles, et lorsque celles-ci leur apparaissent insuffisantes, par les procdures pnales. Par ailleurs, certains parents sen tiendront aux moyens lgitimes comme la plainte contre un parent non-respectueux des droits du parent adverse et de la personne de lenfant, dautres franchiront le pas et useront de moyens illgitimes, cest--dire la recherche de tout ce qui peut porter prjudice lautre parent, au besoin en allguant des faits prsents de manire tendancieuse ou inexacte. De manire gnrale les accusations de violences contre lex-conjoint ont toujours aliment les divorces conflictuels ; depuis plusieurs annes, grce des campagnes de sensibilisation, les femmes osent davantage dnoncer les violences quelles subissent. (cf. chap 3). Toutefois, dans certaines situations gres par la Dfenseure des enfants des accusations visent dstabiliser lautre parent et rompre le lien avec lenfant. Ce qui retient lattention, cest la diversit des moyens utiliss pour aggraver le conflit l o le dialogue et le respect de lautre auraient pu fournir une explication et amorcer lbauche dun rglement de la difficult. Lorsque tous ces moyens se surajoutent les uns aux autres, les possibilits dune intervention extrieure (mdiation, dcision de justice) sont diminues dautant ; lorsquun des parents nenvisage mme plus quun tiers puisse intervenir, tous les participants se trouvent dans une impasse qui peut mener une issue dramatique : enlvement de lenfant, conduites dauto destruction, datteinte lautre, parfois jusquau meurtre, pour rduire nant tout lien affectif. Face lescalade de ces comportements extrmement prjudiciables lquilibre de lenfant, des rponses judiciaires peuvent tre mobilises tous les stades des procdures pour en prvenir les effets dsastreux.
>
Quand les relations parent - enfant sont srieusement entraves
Dans de nombreuses rclamations reues, la Dfenseure des enfants prend la mesure de tous les obstacles qui peuvent tre mis en place dans un processus quasi guerrier qui vise atteindre, voire dtruire, la relation de lenfant commun avec lex-conjoint.
135
Le dnigrement systmatique de lautre parent

Dans ces situations il est courant quun parent ne respecte ni les liens entre lenfant et lautre parent ni le droit de lenfant maintenir ces liens malgr la sparation. Il dnigre lautre : sa situation professionnelle, matrielle ou sociale, son entourage, ceci parfois en prsence de lenfant. Dans les situations les plus difficiles, les enfants se trouvent placs dans de vritables conflits de loyaut . Pour ne pas perdre le lien affectif, lenfant ne conteste pas les propos dnigrants et peut mme aller jusqu entrer dans le jeu du parent en abondant dans son sens. Il agit de mme avec son autre parent ; pour prserver ses relations avec chacun dentre eux il conserve le secret sur ce qui se passe chez chacun de ses parents et se voit contraint de vivre dans deux univers spars et contradictoires. Les propos sont parfois assortis de menaces dimmixtion dans la vie prive de lautre parent ou de violences son gard. Cela inquite dautant plus lenfant que ces menaces ont un dbut de ralisation, un harclement tlphonique par exemple. Tous les moyens peuvent tre utiliss : lusage dInternet permet dexposer dans des messages ou des blogs des photos de(s) enfant(s) parfois dans des mises en scnes : enfants apparemment blesss, tristes et de les diffuser mondialement. Le juge aux affaires familiales, lorsquil est saisi, peut sanctionner lourdement de tels comportements qui sont contraires lexercice de lautorit parentale. Une cour dappel a ainsi jug que la persistance du conflit parental et linstrumentalisation de lenfant par le pre ne pouvaient pas justifier le retrait de lexercice en commun de lautorit parentale, mais quen revanche, le dnigrement permanent de la mre par le pre justifiait la suppression de la rsidence alterne et le transfert de la rsidence habituelle de lenfant au domicile de la mre 149. Le juge peut dcider de supprimer lexercice conjoint de cette autorit parentale, au bnfice dun exercice unilatral 150 lorsquun parent fait obstacle de manire systmatique toutes relations entre le parent et lenfant et dnigre ce parent alors que ses conditions matrielles et morales sont satisfaisantes. La mme sanction sapplique dans le cas dune attitude continuellement agressive et violente dun parent lencontre de lautre parent, en prsence de lenfant 151. Si les faits dbouchent rarement sur une possibilit de qualification pnale, en revanche, dans ses dcisions 152 le juge aux affaires familiales peut les prendre en considration.
149 CA Lyon, 4 octobre 2005 : Juris-Data n 2005-290092. 150 1995 : Juris-Data 1 995-053287. 151 CA Aix-en-Provence, 6e ch., 26 mai 1998 : Juris-Data n 1998-043414. 152 Art 373-2-11-3 code civil.
136
Le refus dassumer ses obligations financires pour sanctionner lautre parent

La contribution lentretien consiste souvent verser une pension alimentaire 153 dont lenfant est bnficiaire et qui, en cas de besoin, subsiste au-del de la majorit. Le parent ne peut sy soustraire quen dmontrant quil est dans limpossibilit matrielle de lexcuter. Mme si cest ladulte qui peroit les sommes, lenfant est le bnficiaire de la pension, et le parent doit utiliser ces sommes au mieux des intrts de lenfant. Lorsque le parent est irrgulier dans les versements, ou nglige de payer la pension alimentaire, sur le plan civil, le parent ls peut utiliser des voies classiques dexcution comme la saisie sur salaire ; il peut galement, en intervenant auprs dun huissier, du procureur de la Rpublique ou de la caisse dallocations familiales, entrer dans une dmarche de recouvrement et obtenir ventuellement la perception dun revenu minimum. Par ailleurs, le versement irrgulier de la pension alimentaire, lorsquil se conjugue au dsintrt manifeste du parent pour lenfant et limpossible concertation des parents, peut entraner une attribution exclusive de lautorit parentale lautre parent 154. Sur le plan pnal, le dlit dabandon de famille est constitu ds lors que le parent, volontairement, ne sacquitte pas de sa dette pendant deux mois 155. Il ny a pas de condamnation pnale si le parent dbiteur apporte la preuve quil est dans une impossibilit absolue de payer. Dans des situations trs conflictuelles, on voit le parent refuser de payer la pension alimentaire comme une manire de sanctionner lautre parent qui a refus de laisser lenfant le rencontrer comme il tait prvu. Le non paiement de la pension alimentaire apparat comme une rponse la non reprsentation denfant. Cela conduit frquemment une escalade trs importante dans le conflit, dont lenfant est toujours lenjeu et la victime. On se retrouve avec des plaintes croises (non-reprsentation denfant contre abandon de famille) qui sont gnralement traites par le mme magistrat du Parquet. Dans la mesure o les torts sont partags, des solutions alternatives aux poursuites peuvent tre recherches afin de tenter de pacifier la situation. Certains ont propos quelles soient davantage traites par la mdiation pnale. Il faut que les plaintes soient trs nombreuses ou constamment rptes pour aboutir une double poursuite devant le tribunal correctionnel. ce stade, un ajournement peut aussi contribuer la reprise de relations de rciprocit, comme une condamnation assortie dun sursis avec mise lpreuve et lobligation de se conformer la dcision du juge aux affaires familiales pendant le temps fix par le tribunal. Cependant, les modalits de traitement de ces conflits dpendent de la politique pnale du procureur de la Rpublique et de la jurisprudence locale, elles peuvent varier
153 Deux autres moyens existent : prendre en charge directement les frais concernant lenfant, et/ou servir la pension alimentaire sous la forme dun droit dusage et dhabitation, Art. 373-2-2 code civil. 154 CA Colmar, 5e ch. 27 juillet 2003 : Juris-Data n 1999-024017 ; CA Paris, 24e ch, sect. D, 17 juin 1999 : Juris-Data n 2003-231762. 155 Article 227-3 du code pnal.
137
dun tribunal lautre. Tenter de convaincre le parent dfaillant daccepter nouveau de remplir ses obligations prend du temps ; certains Parquets prfrent privilgier un traitement plus radical avec une comparution rapide du parent devant le tribunal et une sanction dissuasive.
Un dmnagement sans en avertir lautre parent

Il arrive que le parent avec lequel lenfant rside habituellement ne respecte pas lobligation qui lui incombe dinformer en temps utile lautre parent de son changement de rsidence 156. Pourtant, ce changement modifie les modalits de son exercice de lautorit parentale en rendant plus difficile lexercice de ses droits de visite et dhbergement. Les liens entre lenfant et ce parent en seront donc affects. Bien videmment, lloignement gographique peut rendre trs difficile une cogestion parentale de la vie de lenfant, voire impossible lorsque sy ajoute un climat de grande conflictualit et dabsence totale de dialogue. Il sagit dans les situations les plus extrmes de vritables coups de force consistant pour un parent dmnager volontairement avec les enfants de faon secrte, sans concertation avec lautre parent et sans lui permettre de maintenir les liens avec les enfants. De tels agissements sont gnralement sanctionns par les juges aux affaires familiales lorsquils sont saisis dans ce cadre pour se prononcer sur la rsidence de lenfant. Dans une dcision du 4 juillet 2006, la Cour de cassation a fermement rappel, sur le fondement des droits de lenfant - et non des droits parentaux -, le principe du maintien des liens de lenfant avec ses deux parents. Chacun des pre et mre doit maintenir des relations personnelles avec lenfant et respecter les liens de celui-ci avec lautre. Le juge aux affaires familiales a une libert dapprciation, mais il doit prendre en considration, selon les termes de la loi, laptitude de chacun des parents assumer ses devoirs et respecter les droits de lautre . Cela signifie pour la Cour de cassation que le juge doit rechercher si le comportement du parent ne traduit pas son refus de respecter le droit des enfants entretenir des relations rgulires avec lautre parent 157. Enfin, si aucune sanction pnale nest prvue en cas de non-respect de lobligation dinformation pralable, toutefois, une sanction pnale 158 est prvue pour le cas o le parent chez lequel rsident habituellement les enfants ne notifie pas lautre parent son changement de domicile, dans un dlai dun mois compter de ce changement, lorsque ce parent peut exercer lgard des enfants un droit de visite ou dhbergement en vertu dun jugement ou dune convention judiciairement homologue. La responsabilit pnale est encourue lorsquil est tabli que le parent avait lintention en dmnageant de faire chec au droit de visite du parent bnficiaire. Il arrive galement quun parent ne restitue pas lenfant lissue de son droit de visite et dhbergement, au moment des grandes vacances dt par exemple, et quil organise la vie de lenfant de manire linstaller son domicile, en linscrivant lcole, de nouvelles activits, etc.
156 Art 373-2 al 3 code civil. 157 Cass. 1re civ., 4 juillet 2006 : Juris-Data n 2006-034424. 158 Art. 227-6 du code pnal.
138
Tho 10 ans
Tho, g de 10 ans, vit chez sa mre suite la sparation de ses parents et la dcision du juge aux affaires familiales. Au retour des vacances dt, son pre ne la pas ramen au domicile de sa mre et la scolaris dans une cole situe proche de son domicile. La mre de Tho a saisi le juge aux affaires familiales en rfr : elle est dautant plus inquite que la rsidence de son fils avait t transfre son domicile par le juge aux affaires familiales du fait dactes de violence de son ex-mari lencontre de lenfant. La Dfenseure des enfants intervient auprs de linspection acadmique pour signaler cette rescolarisation illgale du fait de labsence daccord des 2 parents de lenfant. De mme, elle se rapproche de lavocat de Tho pour sassurer que la parole de lenfant pourra tre entendue par le juge (directement ou par son intermdiaire). loccasion de laudience en rfr, le juge aux affaires familiales rappelle au pre de lenfant le cadre de vie pos par lui et ordonne que lenfant rintgre le domicile de sa mre immdiatement.
De telles pratiques ne devraient toutefois pas tre possibles en ce qui concerne la scolarisation : un parent ne peut thoriquement pas inscrire son enfant dans une autre cole tant quil na pas obtenu un exeat, document attestant de la radiation de lenfant de ltablissement prcdent 159. De plus, le changement dcole est un acte ncessitant laccord des deux parents lorsquils exercent conjointement lautorit parentale, ou dfaut daccord, lautorisation du juge aux affaires familiales. Lune des grandes difficults rencontres consiste en linscription de lenfant dans une nouvelle cole par son parent linsu de lautre. Le parent qui procde une inscription abusive de son enfant ne dispose pas de cet exeat. Les chefs dtablissement sont mal laise face ces situations ; certains inscrivent lenfant malgr tout pour, disent-ils, lui viter une dscolarisation, alors quils ne devraient laccepter que de faon provisoire, sous rserve de la rception rapide de ce document. Le parent qui transgresse la rglementation et modifie de faon unilatrale le cadre de vie de son enfant na donc aucune sanction redouter. Mme si un juge est saisi par lun ou lautre parent, la situation reste en ltat pendant tout le temps ncessaire sa dcision. On mesure combien une initiative de conseil juridique tlphonique mise en place par lacadmie du Pas-de-Calais serait utilement gnralise (cf. chap 4).
159 Circulaire n 91-220 du 30 juillet 1991, II, 1 : Linscription dun lve lcole peut tre effectue par la directrice ou le directeur lorsquont t prsents :...le certificat de radiation de lcole prcdemment frquente pour les lves dj scolariss Faute de prsentation il est procd un accueil provisoire de lenfant. Les parents ou la personne qui lenfant est confi sont invits produire ce ou ces documents dans les dlais les plus courts .
139
Il sagit de vritables coups de force difficiles rsoudre. Le temps que le juge aux affaires familiales soit saisi, quune audience ait lieu, lenfant a parfois trouv un nouvel quilibre de vie et il arrive que le juge finisse par entriner cette situation de fait. La Dfenseure des enfants constate que ces situations causent rgulirement des difficults pour les enfants qui peuvent tre ainsi brutalement changs de cadre de vie, laissant le parent de leur lieu de rsidence habituelle dmuni quant aux moyens mettre en uvre.
La non reprsentation denfant

Lorsquun parent ne permet pas lautre parent dexercer son droit de visite et dhbergement, il se met en situation de non-reprsentation denfant. Il sagit dune infraction, dfinie par le code pnal comme le fait de refuser indment de reprsenter un enfant mineur la personne qui a le droit de le rclamer (art. 227-5). Elle peut tre punie jusqu un an demprisonnement et 15 000 euros damende. Llment intentionnel est caractris par le refus dlibr ou indu de remettre lenfant la personne qui a le droit de le rclamer, quel que soit le mobile de cette attitude, et en labsence de tout danger actuel et imminent menaant sa personne ou sa sant.
Camille 5 ans et Mathieu 3 ans

Camille et Mathieu sont gs de 5 ans et 3 ans. Suite au conflit important qui loppose son ex-mari, la mre de Camille et de Mathieu ne prsente plus les enfants leur pre. Une condamnation six mois de prison avec sursis pour non-reprsentation denfant a dj t prononce son encontre mais elle ne peut accepter que les enfants voient cet homme avec lequel elle est en guerre . Elle saisit la Dfenseure des enfants afin quelle intervienne auprs du juge pour changer le contenu de cette dcision judiciaire. plusieurs reprises, il sera expliqu cette maman en grande souffrance que la Dfenseure des enfants ne peut remettre en cause une dcision de justice qui a t prise par un juge dans lintrt de lenfant. Il lui sera expliqu longuement les implications de la coparentalit et la ncessit - au-del de la sparation et des conflits - que les enfants puissent maintenir des relations personnelles avec leur pre. Aucun apaisement na cependant pu tre trouv pour la mre des enfants, cette dernire raffirmant sa position de sopposer lexercice des droits de son ex-mari.
Une jurisprudence abondante traite de la rsistance de lenfant ou de son aversion lgard du parent qui est en droit de le rclamer. Elle a tabli que le refus exprim par le mineur ne peut, moins de circonstances exceptionnelles, constituer pour celui qui a lobligation de le reprsenter, ni une excuse lgale, ni un fait justificatif. Par consquent, la jurisprudence estime quil incombe ce parent duser de toute son autorit pour amener lenfant sy conformer. Mme si le refus mane de lenfant, cest le parent qui commet le dlit de non-reprsentation denfant.
140
En revanche, le dlit nest pas constitu lorsquil est tabli que le parent a agi de bonne foi dans une volont de protger lenfant (ce peut tre le cas lorsque le parent redoute que des violences ne soient exerces sur lenfant). Les juges apprcient la valeur des justifications tires de certificats mdicaux pour faire chec la reprsentation de lenfant. Les conseils donns par un psychologue de lenfant au parent qui ne reprsente pas lenfant ne peuvent pas aller lencontre dune dcision de justice, tant quune autre dcision na pas modifi le cadre de lexercice du droit de visite 160. Au plan civil, le juge aux affaires familiales peut prendre acte dune condamnation pnale et rendre une dcision tenant compte dun tel comportement, en fixant notamment la rsidence de lenfant chez lautre parent, voire en attribuant son profit lexercice exclusif de lautorit parentale, et en suspendant les droits de visite et dhbergement du parent condamn. Des sanctions civiles peuvent galement tre prononces par le tribunal correctionnel. La Dfenseure des enfants constate que les rclamations qui lui parviennent montrent toute la difficult de cette problmatique. Le passage du temps est extrmement dltre car il rend la reprise des liens de plus en plus dlicate. Il peut galement sagir de difficults rencontres par un parent maintenir des relations personnelles avec son enfant rsidant lautre bout du pays, voire ltranger, comme lexercice dun droit de visite et dhbergement quil conviendrait de faire appliquer, ou dorganiser.
Paul et Bruno 6 ans

Paul et Bruno sont des jumeaux gs de 6 ans. Suite au divorce de leurs parents leur mre est retourne vivre dans le Sud de la France tandis que leur pre restait install dans le Nord. Leur pre saisit la Dfenseure des enfants car il ne voit plus ses enfants depuis ce dmnagement. En effet, leur mre refuse quils prennent lavion en tant que mineurs non accompagns , car elle estime quils sont trop petits et souhaite que leur pre vienne les chercher. Ds lors, le pre des enfants rserve chaque fois deux billets davion en vain et a dpos plusieurs reprises une plainte pour non-reprsentation denfant. Cela fait maintenant deux ans quil na pas vu ses fils, mais il se montre dtermin ne pas cder la volont de son ex-femme. Une mdiation pnale est intervenue rcemment mais est demeure sans effet, la mre prtendant que les enfants ne voulaient pas voir leur pre. Celle-ci a dailleurs dpos une requte devant le juge aux affaires familiales pour modifier les droits de visite et dhbergement du pre. La situation de blocage entre les parents a dtermin le juge mettre en place une organisation permettant une reprise progressive et ncessaire des liens entre le pre et les enfants.
160 CA Pau, 3 fvrier 2005.
141
Ainsi, ce dernier sest vu reconnatre un droit de visite et dhbergement dans le Sud de la France au domicile de ses ex-beaux-parents (avec qui il entretient de bons rapports). Ceux-ci sont rticents pour des questions de principe. La Dfenseure des enfants a nanmoins invit le pre des jumeaux sinscrire dans la dmarche fixe par le juge aux affaires familiales (reprise progressive des liens) et envisager lopportunit de la mise en place dune mdiation familiale avec son ex-femme afin de rtablir une communication dans lintrt des enfants pour lesquels les parents devront exercer ensemble lautorit parentale.
Des parents attestent quils restent privs de tout contact avec leur enfant malgr de nombreux dpts de plainte en non-reprsentation denfant, voire mme aprs une rponse judiciaire. De leur ct, des magistrats expriment que leurs charges de travail ne leur permettent pas de traiter toutes les plaintes avec lattention ncessaire ; parfois, seuls les cas les plus lourds sont renvoys devant le tribunal.
Lenlvement de lenfant ltranger

Des mesures de prcaution
Lorsquun parent ressent la crainte dun enlvement vers ltranger de lenfant par lautre parent, il a la possibilit de demander au juge aux affaires familiales une mesure prventive. Le juge peut en effet ordonner linscription sur le passeport des parents linterdiction de sortie de lenfant du territoire franais sans lautorisation des deux parents 161. Linterdiction est gnralement accorde lorsquest rapporte la preuve dun risque trs grand pour lenfant dtre retenu dfinitivement hors des frontires, notamment lorsque des menaces denlvement ont t profres par un parent. Elle peut galement tre accorde afin de prserver la scurit des enfants (par exemple, la situation instable du pays) ou leur intgrit physique (par exemple, une menace dexcision de lenfant dans le pays dorigine dun parent). Le parent peut demander que cette mesure dopposition soit inscrite auprs du service des passeports de la prfecture. De ce fait, la prfecture diffuse lopposition sortie tous les postes frontires. Les noms de lenfant et du parent susceptible demmener lenfant irrgulirement ltranger sont inscrits sur le fichier automatis des personnes recherches auquel les services de police et de gendarmerie ont accs. Cette mesure dopposition est valable un an et renouvelable. Lorsque le parent na pas encore obtenu de dcision de justice, il peut solliciter une mesure dopposition conservatoire valable 15 jours, lui permettant pendant ce temps de saisir en rfr le juge aux affaires familiales. Enfin, si le risque est imminent et quil a lieu pendant une priode de fermeture des services de prfecture, le parent peut recourir une procdure spciale durgence, en sadressant au commissariat de police ou la brigade de gendarmerie la plus proche de son domicile qui fera procder immdiatement linscription de la mesure dinterdiction, valable 7 jours.
161 Art. 373-2-6 al. 3 du code civil.
142
Lefficacit de ces mesures est cependant limite aux zones aroporturaires ; elles ne sont parfois pas suffisantes pour prvenir un dplacement dun enfant ltranger compte tenu du franchissement ais des frontires terrestres au sein de lUnion europenne (les accords de Schengen permettent de circuler en toute libert dun tat lautre sans contrle des passeports.)
Lorsque lenlvement a eu lieu, limportance de la coopration internationale et de la mdiation familiale internationale

Quelles quen soient les raisons, le dplacement de lenfant ltranger sans laccord de lautre parent rend gnralement extrmement difficiles, et hypothtiques dans les situations les plus extrmes, les perspectives de retour de lenfant, voire mme dun simple maintien des liens entre lenfant et son parent. Cette attitude radicale signe en gnral une mauvaise volont dun parent respecter le droit de lautre parent, et, plus fondamentalement, le droit de lenfant bnficier de relations personnelles avec chacun de ses parents. Les situations sont parfois extrmement complexes lorsque le parent qui dplace lenfant le justifie par des allgations de violences qui auraient t commises par lautre parent sur lenfant, car cela implique diffrentes procdures parallles et parfois suspensives les unes des autres. La distance gographique et les diffrences de culture amplifient les ruptures de communication, lenfant voit souvent ses liens avec le parent avec lequel il ne vit pas, mais aussi avec parfois tout un environnement familial, compltement rompus. De nombreux efforts doivent donc tre mis en place par les autorits des diffrents pays concerns pour sanctionner ce comportement et tenter de remdier lenlvement parental. Dans tous les cas, laide dun avocat spcialis en droit international priv et/ou dun avocat spcialis du droit du pays concern savre ncessaire, afin de mobiliser les autorits comptentes dans chaque pays. Lapprhension juridique de ces situations diffre selon que les deux parents sont de mme nationalit ou de nationalit diffrente, selon que lenfant a ou non la double nationalit, selon que le dplacement de lenfant ltranger sest fait de faon licite ou illicite. Un facteur essentiel daide au retour de lenfant rside dans lexistence ventuelle de coopration (relations dentraide) judiciaire entre les tats concerns.
a) Sil existe une convention entre la France et le pays concern, le ministre de la Justice intervient.
Convention multilatrale La Convention de La Haye du 25 octobre 1980 162 est la rfrence majeure 163 concernant la coopration internationale sur lenlvement car elle est applicable
162 Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de lenlvement international denfants, entre en vigueur en France le 1er dcembre 1983. 163 Sy ajoutent deux instruments internationaux. Le premier concerne les tats membres de lUnion europenne et entr en application le 1er mars 2005 : il sagit du Rglement europen dit Bruxelles II bis n 2201/2003 du Conseil, relatif la comptence, la reconnaissance et lexcution des dcisions en matire matrimoniale et de responsabilit parentale. Le second concerne les tats parties du Conseil de lEurope : il sagit de la Convention de Luxembourg du 20 mai 1980 sur la reconnaissance et lexcution des dcisions en matire de garde des enfants et le rtablissement de la garde des enfants. Le ministre de la Justice est dans tous les cas lautorit centrale dsigne.
143
une trentaine de pays 164. Par cette convention, les tats parties sengagent instituer une coopration de leurs autorits centrales, afin dassurer le retour de lenfant illicitement dplac du lieu de sa rsidence habituelle, sur la base dune procdure simple et rapide. En France, lautorit centrale dsigne est le Bureau de lentraide civile et commerciale internationale au ministre de la Justice. Elle doit tre saisie par le parent concern dans les plus brefs dlais 165. La convention part du postulat que tout dplacement dun mineur hors du pays de sa rsidence habituelle sans laccord dun des dtenteurs de la garde (en France, de lexercice de lautorit parentale) porte gravement atteinte aux intrts de lenfant et constitue une voie de fait laquelle il faut mettre fin dans les plus brefs dlais, sans examen au fond du litige latent existant entre les protagonistes. Dans ces conditions, ds lors quun dplacement illicite est constat, le retour immdiat de lenfant sa rsidence habituelle doit tre ordonn, le but de la Convention de La Haye tant de revenir, aussi rapidement que possible, au statu quo existant avant ce dplacement. De la mme faon, le retour de lenfant peut tre sollicit en cas de rtention illicite , cest--dire lorsqu lissue dun droit de visite exerc dans un pays autre que celui dans lequel le mineur rside habituellement, il nest pas restitu au parent avec lequel il vit lordinaire. tat membre de lUnion europenne Si ltat concern est membre de lUnion europenne, un rglement europen sapplique 166 : il sagit du rglement europen n 2201/2003 dit Bruxelles II bis . Ce rglement, sur la comptence, la reconnaissance et lexcution des dcisions en matire matrimoniale et en matire de responsabilit parentale, est entr en vigueur en mars 2005. Il concerne les domaines du divorce et de la responsabilit parentale. Dans le domaine du dplacement illicite denfant, ce rglement sarticule avec la Convention de La Haye de 1980 et la complte sur certains points. Le parent dont lenfant a t dplac en violation de ses droits parentaux vers un autre tat membre peut solliciter son retour auprs de la juridiction de son tat de rsidence habituelle. Le juge saisi doit dterminer si le dplacement ou la rtention est illicite, et si cest le cas, ordonner son retour immdiat. Ce rglement pose par ailleurs le principe, sous certaines conditions, de laudition de lenfant. Les juridictions saisies doivent traiter les affaires en urgence, et elles ne peuvent pas refuser le retour de lenfant au motif quil lexposerait un danger psychologique ou physique grave - comme le prvoit la Convention de La Haye - sil est tabli que les autorits de la rsidence habituelle ont pris les dispositions adquates pour assurer, ds son retour, sa protection.
164 Allemagne, Argentine, Australie, Autriche, Bahamas, Belgique, Belize, Bosnie, Burkina Faso, Canada, Chili, Chine, Chypre, Croatie, Danemark, Espagne, Etats-Unis, Finlande, Grce, Hongrie, Irlande, Islande, Isral, Italie, Luxembourg, Macdoine, Maurice, Mexique, Monaco, Norvge, Nouvelle-Zlande, Pays-Bas, Pologne, Portugal, Rpublique Tchque, Grande-Bretagne, Roumanie, Slovaquie, Sude, Suisse, Turquie, Venezuela, Yougoslavie. 165 Site du ministre de la Justice : http://www.enlevement-parental.justice.gouv.fr 166 lexception du Danemark.
144
Le retour ne peut pas tre refus si le parent demandeur na pas eu la possibilit dtre entendu. Si le juge de ltat membre dans lequel se trouve lenfant refuse le retour, il doit transmettre sa dcision et les pices du dossier au juge de la rsidence habituelle, qui il reviendra de statuer sur la rsidence de lenfant et sur lorganisation du droit de visite. Lorsque cette dcision finale fixe la rsidence de lenfant dans ltat de dpart, imposant le retour de lenfant, elle simpose la dcision rendue dans ltat de refuge, et sapplique sans quil soit besoin de faire procder son exequatur partir du moment o elle est accompagne du certificat. Convention ou accord bilatral Des instruments bilatraux ont t conclus par la France avec certains tats trangers 167 afin dorganiser lentraide judiciaire, sur le modle des conventions multilatrales. En France, le ministre de la Justice est charg de leur mise en uvre 168.
Karim 16 ans et Samuel 10 ans

Karim et Samuel, respectivement gs de 16 et 10 ans, sont de nationalit franco-marocaine. Leurs parents se sont spars il y a 3 ans et, quelque temps aprs leur sparation, les enfants ont t enlevs par leur pre qui les a conduits au Maroc, pays dont il est originaire. La mre des enfants, elle-mme de nationalit franaise, saisit la Dfenseure des enfants car elle na plus de nouvelles de ses enfants depuis leur enlvement : malgr plusieurs tentatives, elle na jamais pu entrer en contact avec eux et les diverses procdures engages au Maroc nont pas abouti. Considrablement fragilise par ces dmarches infructueuses, la mre de Karim et Samuel ne sait plus quoi faire et demande conseil la Dfenseure. Les services de la Dfenseure laident ractiver le rseau des diffrents intervenants. Des contacts sont repris avec le Bureau dentraide du ministre de la Justice afin que la mre des enfants puisse tre accompagne dans ses dmarches juridiques au Maroc. La Dfenseure des enfants lui propose galement de sengager vers une mdiation internationale pour tenter de rtablir a minima, un contact entre elle et ses enfants.
b) Sil nexiste pas de convention, le ministre des Affaires trangres intervient

Sil nexiste pas de convention applicable entre la France et ltat dans lequel se trouve lenfant, lautorit centrale franaise (le ministre de la Justice) ne peut pas intervenir. Si le parent concern par lenlvement, ou lenfant, a la nationalit franaise, cest alors le ministre des Affaires trangres qui doit tre sollicit 169. Il exerce une fonction dinformation sur le pays concern et de point de contact avec les autorits
167 Notamment : Algrie, Bnin, Brsil, Congo, Djibouti, Egypte, Liban, Maroc, Niger, Sngal, Tchad, Togo, Tunisie. 168 Site du ministre de la Justice : http://www.enlevement-parental.justice.gouv.fr 169 Site du ministre des Affaires trangres : https://pastel.diplomatie.gouv.fr/editorial/francais/familles/enlevements/index.asp
145
trangres et les professionnels susceptibles dintervenir. Il peut demander au Consul de France sur place dans le pays tranger de tenter une mdiation auprs de lautre parent, et en cas dchec, de transmettre les informations ncessaires lenclenchement dune procdure judiciaire locale, notamment une liste davocats francophones. Le Consulat peut aussi rendre visite lenfant lorsquil est localis et tablir un rapport sur sa situation. Les familles concernes peuvent trouver des informations sur le site du ministre de la Justice : www.justice.gouv.fr, puis dans le portail Victime, dans la rubrique Enlvements internationaux. Un service daide et dcoute tlphonique national SOS Enfants disparus (0810 012 014) a t mis en place par la Fondation pour lenfance en partenariat avec lAide aux parents denfants victimes (Apev), la Mouette, Manu association, le Collectif de solidarit aux mres des enfants enlevs (CSMEE), destin aux familles denfants disparus, en fugue ou enlevs. Ce service peut guider les parents vers les administrations comptentes et les associations susceptibles de leur apporter une aide ; assurer le suivi de leur dossier tout au long des procdures ; apporter une aide cible : traduction de documents, aide financire au rapatriement des enfants www.sosenfantsdisparus.fr Une rflexion avec la commission europenne est actuellement mene pour dfinir les modalits de dclenchement transfrontalier des dispositifs nationaux Alerte enlvement et pour renforcer la coopration entre les services enquteurs et les autorits judiciaires dans les diffrents pays de lUnion. Une approche europenne est en effet indispensable en cas denlvement de mineur et de suspicion de franchissement de frontire. Prochainement, doit tre mis en place le numro europen 116 000 destin aider les familles denfants disparus. La Dfenseure des enfants constate dans le traitement des courriers de rclamations que les situations denlvement international dans un contexte de sparation parentale sont parmi les plus difficiles, complexes et dlicates ; elles ncessitent une ractivit et une coordination efficace des diffrents intervenants dans les pays concerns, ce vers quoi tendent les pays signataires de conventions. Dans ce type de situations, les services de la Dfenseure orientent les personnes vers les interlocuteurs et les voies de recours adquats si lenlvement est rcent ; elle vrifie que les diffrentes autorits susceptibles dtre comptentes ont t saisies et elle peut aider le cas chant la mobilisation, ventuellement par le biais de son rseau dhomologues, Dfenseurs des enfants ltranger (Ombudspersons for Children). Malgr les efforts raliss dans ce domaine, quelques rclamations illustrent malheureusement limpasse dans laquelle se retrouvent certains parents, et dont lenfant reste toujours la victime.
Lo 10 ans et Lily 8 ans

Lo et Lily ont 10 et 8 ans et sont de nationalit franaise.Ils sont ns en Australie o leurs parents se sont installs avant leur naissance. Alors quils ont 6 et 4 ans et quils passent leurs vacances en France, leur mre demande le divorce. Leur pre repart seul en Australie puis dpose une demande de renvoi de ses enfants en Australie en application de la convention de La Haye du 25 octobre 1980.
146
Le juge aux affaires familiales franais refuse ce qui est confirm par la Cour dappel. Le pre qui narrive pas voir ses enfants ni mme communiquer avec eux fait part la Dfenseure des enfants de son impuissance et de sa lassitude face cette situation. Un contact est pris avec le service dassistance ducative qui intervient auprs des enfants et il est confirm que les enfants ont besoin de maintenir des contacts avec leur pre et de lui parler. Le problme qui apparat est que le pre, trs vivement choqu par les dcisions judiciaires franaises qui nont pas souhait renvoyer les enfants en Australie, ne stait pas proccup de solliciter un droit de visite et dhbergement. Dans lintrt des enfants, la Dfenseure encourage le pre le faire soit par lintermdiaire dun avocat soit directement. En effet, cette procdure est un pralable ncessaire et indispensable la reconnaissance de ses droits. Il lui est galement suggr de reprendre contact avec le Bureau de lentraide civile du ministre de la Justice pour essayer dentamer une mdiation internationale avec son ex-pouse.
c) Le recours la mdiation familiale internationale dans lintrt de lenfant

Dans tous les cas, la voie dun rglement amiable du conflit peut tre favorise, par le recours aux services de laide la mdiation familiale internationale relevant du Bureau de lentraide civile et commerciale internationale au ministre de la Justice 170. Ce service a vocation permettre un apaisement des conflits familiaux, en mettant en place une mdiation associant les deux parents, pour rechercher un accord qui permettra lenfant dentretenir ou de rtablir des relations avec chacun de ses pre et mre. La mdiation peut intervenir soit en amont, soit paralllement, soit postrieurement aux procdures judiciaires. Au dbut du conflit, cette intervention peut tre essentielle pour viter que lopposition des parents ne se fige de faon prjudiciable lintrt de lenfant. En cours de conflit, elle introduit une parenthse dans la procdure judiciaire et constitue une ressource pour permettre la recherche dune solution amiable. Enfin, lorsquune dcision judiciaire a t rendue, la mdiation peut constituer une mesure daccompagnement afin de faciliter le respect de cette dcision. La mdiation peut tre propose la demande dun parent ; sil nest pas possible de contraindre lautre parent sinscrire dans une telle dmarche, cette initiative peut cependant linciter sortir de sa position. La mdiation est ralise par des mdiateurs familiaux professionnels, au besoin avec laide des avocats des parties, de magistrats de liaison ltranger, des postes consulaires franais ltranger et des autorits locales. Un travail de rapprochement des parents est indispensable avant la conduite du processus de mdiation en lui-mme.
170 Site du ministre de la Justice : http://www.enlevement-parental.justice.gouv.fr
147
Il sagit daider les parents se dgager des rapports de force, de favoriser une meilleure comprhension entre eux, susceptible de dnouer les conflits et les blocages qui ont souvent t lorigine du dplacement de lenfant et de la rupture des relations avec lun des parents. Le cadre confidentiel et impartial de la mdiation est propice lexpression de chacun et la restauration dun dialogue dans un climat de respect et de confiance mutuels. Il sagit dun pralable ncessaire pour aider les parents rechercher de manire concerte des solutions leur litige en prenant en compte les responsabilits et les besoins de chacun, en premier lieu ceux de lenfant. Les accords dgags sont soumis la validation des juridictions des tats concerns. Le recours la mdiation familiale internationale doit tre promu dans lintrt de lenfant, en dehors mme des situations trs conflictualises, car il sagit de faciliter la communication et les accords amiables des parents vivant dans deux tats diffrents, dans un contexte moderne o le dveloppement des changes internationaux et la mobilit accrue des personnes favorise lclatement gographique des familles. La mdiation familiale internationale apparat fondamentalement comme lune des solutions propres pacifier les difficults dexercice de lautorit parentale qui surviennent lorsque les parents rsident dans deux tats diffrents (quils soient de nationalits diffrentes ou non). Elle est une voie humaine et efficace de rsolution des conflits familiaux internationaux 171.
Nadia 9 ans
Nadia est une petite fille de 9 ans qui vit au domicile de son pre en France suite la dcision du juge aux affaires familiales rendue loccasion du divorce de ses parents. Sa mre rside en Russie et le magistrat lui a accord des droits de visite et dhbergement, notamment la moiti des vacances scolaires. Le problme est que la sparation des parents a t trs conflictuelle et que la mre de Nadia narrive pas aboutir un accord amiable avec son ex-mari qui rclame lapplication stricte de la dcision du juge alors que la maman souhaiterait pouvoir accueillir sa fille la totalit des prochaines vacances de Nol, du fait de lloignement gographique. Depuis le divorce, le dialogue entre les parents est difficile voire impossible et Nadia est le plus souvent amene tre lintermdiaire entre ses parents. Or il est essentiel pour lquilibre de lenfant dune part, quelle ne soit plus implique dans le conflit de ses parents et dautre part, quils soient aids pacifier leurs relations dex-conjoints dans lintrt de leur enfant. Lintervention de la Dfenseure des enfants visera expliquer la mre de Nadia le cadre juridique du droit de la famille, et notamment la ncessit de respecter la dcision du juge aux affaires familiales avec la possibilit de le saisir dune demande en modification de ses droits de visite et dhbergement. Il lui sera
171 Danile Ganancia, prcit.
148
vivement conseill de sengager au pralable dans une dmarche de mdiation familiale internationale ce quelle acceptera. Un contact sera alors tabli avec le Bureau dentraide du ministre de la Justice afin que la mre de Nadia puisse tre accompagne dans cette dmarche de mdiation internationale.
Lutilisation intensive des procdures pnales

Certains parents utilisent abondamment les procdures existantes pour alimenter la machine judiciaire, afin de faire reconnatre ce quils estiment tre la justesse de leur cause. Le parent qui souhaite aggraver le conflit, comme celui qui redoute les effets de cette aggravation, vont tenter demporter une dcision favorable. Tout moyen de preuve pouvant tre apport lappui dune procdure, chacun des parents va rechercher dans son environnement des lments susceptibles demporter la conviction du juge. Ainsi, les relations personnelles (famille, amis, entourage), les experts, les procdures sont utiliss et parfois instrumentaliss jusqu tre dtourns de leur sens et de leur fonction. Dans cette perspective les certificats mdicaux sont particulirement recherchs pour appuyer des dnonciations de violences sur soi-mme ou sur lenfant (cf. chap 3). Faute dobtenir un certificat conforme leur demande, certains parents peuvent en arriver un certain nomadisme mdical : lenfant, de retour le dimanche soir lissue du droit de visite et dhbergement, est conduit systmatiquement chaque semaine chez un mdecin, jusqu trouver celui qui relvera un bleu ou une rougeur suspecte et en dressera le constat crit, ultrieurement produit en justice. Le rapport dun psychologue ou dun psychiatre attestant des consquences dommageables long terme du comportement du parent adverse sur lenfant est galement trs sollicit. Dans ce cas le parent sollicite directement le spcialiste, alors mme que le juge na pas jug utile de requrir ce type dexamen, ou que lexpert quil a dj mandat na pas conclu favorablement pour le parent procdurier. Cette implication de praticiens dans une procdure en cours nest pas sans poser quelques problmes dordre dontologique.
La multiplication des requtes devant le juge aux affaires familiales. Ds lors quun fait nouveau ou un incident est susceptible de remettre en question les modalits de la dcision du juge aux affaires familiales une nouvelle requte va tre dpose ; compte tenu de la longueur des procdures, des dcisions intermdiaires et provisoires peuvent tre prises. Sil y a urgence obtenir une modification, le parent peut user de la procdure de rfr : le juge statue alors plus rapidement. Si lun des parents conteste la procdure, il peut galement faire appel, les dlais de la Cour dAppel tant gnralement plus longs que devant le Tribunal de Grande Instance. Ces procds qui visent gagner du temps ralentissent et complexifient la prise de dcision. La saisine du juge des enfants. Le juge des enfants est saisi lorsque lenfant est en danger ; cette situation de danger peut aisment tre caractrise : elle pousse parfois
149
lenfant la fugue, des comportements dangereux pour lui-mme (alcool, tentative de suicide) voire des actes dlictueux ou alors une attitude de repli (dpression). Les interventions judiciaires multiples et les longs dlais de procdure qui rsultent gnralement de lexacerbation du conflit entre les parents, contribuent augmenter son dsarroi et sa souffrance psychique. Dans ces situations le juge dcide souvent de faire bnficier lenfant dune mesure ducative qui lui permette dtre protg et denvisager des perspectives davenir (scolarit, orientation professionnelle, sports) indpendantes du conflit parental. Les parents peuvent ressentir la convocation devant le juge des enfants comme une forte suspicion de leurs comptences de parents. Les enqutes sociales, les mesures dinvestigation et dorientation ducative, les expertises demandes par le juge des enfants fournissent aux parents de nouveaux interlocuteurs devant lesquels exposer la gense et le dveloppement du conflit. Mais ils peuvent aussi les utiliser comme une occasion de ressasser leurs griefs plutt que de se saisir de cette possibilit de modifier la situation.
La pnalisation du conflit. Lorsque toutes les voies civiles ont t exploites et quun parent estime navoir toujours pas obtenu satisfaction, il lui reste utiliser tout le champ des procdures pnales. Gnralement celles-ci sont dclenches alors que les recours des procdures civiles ne sont pas encore achevs. Il sensuit une accumulation de procdures la fois civiles et pnales, troitement imbriques les unes dans les autres et qui ne sont pas tranches par la justice dans un ordre rationnel et chronologique. Loin dapporter une clarification et un apaisement au conflit, labsence de cohrence des dcisions rendues peut contribuer lexacerber encore. Lexcution, particulirement ardue, de ces multiples dcisions contre temps ne tarde pas susciter de nouvelles difficults et alimenter de nouvelles plaintes. Les premires plaintes se fondent gnralement sur le non-respect des dcisions du juge aux affaires familiales : plainte en non-reprsentation denfant, en abandon de famille, pour changement dadresse non notifi. (cf. chap 4) Mais celles-ci peuvent galement se fonder sur des infractions destines porter atteinte lex-conjoint, dabord en tant que personne, puis en tant que parent Les accusations de violences actuelles sont traites comme toute plainte en temps rel ; plus difficile est le traitement de violences passes, parfois anciennes, pas forcment constates mdicalement lpoque et mal tayes de faon probante, quelle que soit par ailleurs leur vracit. Cette question est dlicate car le conjoint victime de violences, qui a vcu sous une emprise forte pendant des annes, na pas pu mobiliser de ressources psychologiques et de soutien suffisant pour porter plainte en temps rel. Ces plaintes tardives aboutissent rarement au pnal, mais les attestations recueillies, si elles sont insuffisantes pour entraner une condamnation pnale, peuvent aussi tre produites dans le cadre des procdures civiles. Le juge civil les retient ou non, selon le crdit quil y apporte. Les violences psychologiques, le harclement, les pressions permanentes sont difficiles qualifier pnalement et poursuivre ; lbranlement de lquilibre psychique quelles provoquent produit pourtant des consquences long terme parfois plus graves que des violences physiques.
150
Le juge pnal a tendance, au fil des annes, sanctionner de plus en plus svrement le conjoint violent pendant la vie commune, mais galement loccasion du contexte de la sparation 172. Au cours des dernires annes, les modifications lgislatives 173, relayes par plusieurs circulaires ou guides dinformation ont fortement sensibilis le milieu judiciaire la question des violences dans le couple 174. Mais malheureusement nabordent pas encore suffisamment leurs effets sur les enfants 175. (cf. chap 3) La dnonciation de lautre parent pour son incapacit tre parent peut amener un parent le dnoncer pour stre soustrait sans motif lgitime, ses obligations lgales au point de compromettre gravement la sant, la scurit, la moralit ou lducation de son enfant mineur 176. Il sagirait l dun parent dfaillant dans la protection quil doit lenfant : dsintrt total envers linstitution scolaire alors mme que lenfant est dscolaris et ne se rend plus lcole, sorties prolonges en laissant lenfant seul au domicile, sans moyens de subsistance et sans appui dun adulte Enfin, dans certaines situations, il arrive que lenfant lui-mme soit directement ml aux procdures, comme victime de violences physiques ou de violences sexuelles par lex-conjoint ou le nouveau compagnon (compagne) de celui-ci. L encore, la vigilance la plus extrme simpose pour distinguer les violences relles des dnonciations dictes par lintention de nuire, et qui peuvent tre parfaitement relayes par lenfant soumis lemprise dun parent captateur. La dtermination aveugle dun parent, qui dpose plainte aprs plainte malgr les classements sans suites pnales du Parquet, en arrive mettre lenfant en danger en multipliant les examens mdicaux, les hospitalisations, limplication de lcole et dautres institutions dans le conflit et en poussant lenfant des dclarations strotypes et ritres auprs de nombreux tmoins sur le parent adverse ; cest souvent dans ces circonstances que le procureur de la Rpublique, en parallle avec les enqutes pnales dcoulant des plaintes, saisit le juge des enfants pour tenter damliorer la protection de lenfant et de donner aux parents un interlocuteur extrieur au conflit.
La Dfenseure a eu connaissance dune situation dans laquelle le pre dune enfant de 10 ans se trouve aux prises avec des procdures judiciaires multiples depuis prs de 4 ans. Outre une procdure de divorce engage il y a prs de 3 ans et qui a dj fait lobjet de plusieurs procdures dappel et de rfrs, une procdure dassistance
172 En 2006, les violences dans le couple en le-de-France ont donn lieu 3107 poursuites devant une juridiction de jugement, 3463 des mesures alternatives aux poursuites et 1674 des classements sans suite (Rapport 2007 de lObservatoire national de la dlinquance). 173 Art 220-1 du code civil. 174 Citons notamment La lutte contre les violences au sein du couple , guide de laction publique, DACG ministre de la Justice, 2004, la circulaire du 24 janvier 2006 relative lamlioration du traitement des violences conjugales, la loi n 2006-399 du 4 avril 2006 renforant la prvention et la rpression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs et sa circulaire dapplication du 19 avril 2006 175 Femmes et enfants victimes de violences dans lUnion Europenne, quelles solutions ? Colloque organis par lUnion europenne Fminine section franaise, 16 novembre 2007. 176 Art 227-17 du code pnal.
151
ducative est ouverte devant le juge des enfants, lequel a ordonn des mesures dassistance ducative, puis a finalement plac lenfant. Dans le cadre de ces procdures civiles, ce pre a connu un certain nombre de reports lis la ralisation de plusieurs expertises ainsi qu la pluralit de magistrats se succdant en raison de mutations ou de dessaisissements. ces dlais se sont ajouts ceux des enqutes sociales et le renvoi vers une mdiation familiale. Par ailleurs, des plaintes pnales ont t dposes ; le pre a t condamn (prison avec sursis) pour non-reprsentation denfants. Des accusations pour violences sexuelles sur son enfant ont galement t portes son encontre : elles ont donn lieu une instruction suite une plainte avec constitution de partie civile de la mre de lenfant directement devant le juge dinstruction, la plainte ayant t initialement classe sans suite par le Parquet. Paralllement, la mre a t mise en examen galement pour avoir gard lenfant pendant plusieurs semaines sans respecter une dcision du juge aux affaires familiales qui confiait celle-ci au pre. Dans cette situation, la multiplicit des procdures et des intervenants pousse lextrme le processus judiciaire. Ainsi, ce sont finalement 49 magistrats qui ont eu connatre de cette situation, auxquels sajoutent 38 professionnels en lien avec les procdures (services de Police, experts psychiatres, mdecins, enquteurs sociaux, ducateurs, avocats, travailleurs sociaux). Empch dans lexercice de ses droits pendant 3 ans, ce pre se heurte une obligation de se faire assister dun avocat (soit 45 000 euros en 4 ans), alors que la mre bnficie de laide juridictionnelle, et ne comprend pas que certains documents ne puissent tre communiqus dune procdure une autre. De plus, dans le cadre du rcent placement de sa fille, le service ducatif se trouve confront aux accusations de la mre de lenfant qui conteste les conditions de placement de manire vhmente (ex : allgations de mauvais traitements). Le pre se sent aujourdhui dsespr devant lnergie quil a dploye pour retrouver des liens avec sa fille et se dfendre des accusations portes son encontre, dautant que la mesure de placement ne lui parat pas tre une garantie suffisante pour faire cesser les initiatives de son ex-femme visant discrditer toute action ducative mene lgard de sa fille, quil sagisse de son pre ou de professionnels.
Lultime passage lacte : grve de la faim, meurtre ou suicide. Il arrive que certains parents se sentant impuissants faire entendre leur souffrance aient recours la mdiatisation de leur histoire personnelle. Lorsque le parent manifeste son dsarroi par une grve de la faim, linquitude de lenfant pour la vie de celui-ci peut atteindre sa propre sant physique et psychique. Les enfants peuvent avoir souffrir de voir ainsi porter leur histoire familiale et leur vie prive sur la place publique. Cette mdiatisation demeure cependant une tentative pour entrer en communication. Dautres parents choisissent une voie encore plus radicale. En 2006 la Dlgation aux victimes du ministre de lIntrieur a ralis une tude sur les dcs violents au
152
sein du couple : 168 personnes en 2006 ont dcd du fait de leur conjoint (82 % de femmes) ; sur les 29 femmes qui ont tu leur conjoint, 15 taient elles-mmes victimes de violences de ce conjoint. Les violences au sein du couple stendent malheureusement aux enfants ; elles dtruisent la cellule familiale, car la femme victime de violences subit souvent en silence, pour tenter de prserver ses enfants ; inversement lenfant victime de violences de la part du conjoint ou du compagnon de la mre se tait pour ne pas briser le couple par ses rvlations. Lors de sparations parentales conflictuelles, ces risques augmentent : dans certaines situations exceptionnelles, il arrive que lenfant voit ainsi un de ses parents tu sous ses yeux, ou que son parent violent lentrane dans la mort. En 2006, 11 enfants ont t tus dans ces circonstances, par le pre ou le beau-pre 177. Au cours de lt 2008, les mdias ont relat plusieurs affaires de rupture paroxystique o lun des parents tuait ses enfants et se supprimait ensuite lui-mme. Daniel Zagury, expert psychiatre, commentait ces passages lacte Lhomme qui tue ses enfants et se tue ou tente de se tuer lui-mme cause dune rupture est dans lincapacit dimaginer quil peut continuer tre un pre, tre un amant aprs que sa femme la quitt. Il y a une ngation de la sparation, parce quil y a une ngation de laltrit 178. Il nest pas toujours ais de reprer ces situations dans une perspective de prvention : soit elles constituent laboutissement dannes de procdure telles que lentourage a fini par shabituer la virulence du conflit et nglige les signes dalerte, soit elles couvent bas bruit, souvent alors quaucune procdure civile ou pnale na t enclenche, simplement parce que lun des conjoints a manifest son intention de se sparer ; les enfants, rduits ltat de proprit exclusive de lun des parents, paient le conflit de leur vie ou sont tmoins de graves violences.
>
Les rponses judiciaires et leurs limites dans le cadre des conflits aigus ou durables
La palette de pouvoirs du juge aux affaires familiales pour sanctionner les parents et prserver lenfant.
Lintensit du conflit parental, le non-respect des obligations de lautorit parentale et des droits de lautre parent peuvent amener le juge modifier les conditions de lexercice de lautorit parentale parfois au dtriment du parent qui ne respecte ni lenfant ni lautre parent et met en pril lexercice de la coparentalit. Le juge aux affaires familiales peut ordonner une expertise ou/et une enqute sociale avant de rendre sa dcision, il peut assortir ce temps dinvestigation dune
177 tude nationale des dcs au sein du couple , recherche de la Dlgation aux victimes, ministre de lIntrieur, 2006. 178 Daniel Zagury, expert psychiatre prs la Cour dAppel de Paris, Le Monde du 18 juillet 2008 Celui qui commet cet acte prfre ses enfants morts et lui, plutt que vivants et lautre .
153
injonction adresse au parent en demande, de respecter les liens de lenfant avec lautre parent lorsque ceux-ci ont dj t fixs par une dcision antrieure ; il laccompagne dun avertissement selon lequel il pourrait, en cas de non-respect, modifier les termes de cette premire dcision. Le juge aux affaires familiales peut refuser ou limiter le droit dhbergement et naccorder au parent quun simple droit de visite, sans hbergement. Il peut galement limiter davantage la frquence de ce droit, ou encore lencadrer trs strictement, en le fixant notamment au domicile dun tiers ou dans un lieu neutre. Pour dcider dune telle mesure, le juge sappuie sur les lments dont il dispose, rsultant dune mesure denqute sociale ou dexpertise psychologique, montrant que lexercice du droit prsente des risques pour la sant, la scurit ou les conditions dducation de lenfant, ou que les conditions daccueil ou dhbergement de lenfant ne sont pas satisfaisantes. Dans des circonstances exceptionnelles, notamment en cas de violences dont les enfants seraient tmoins ou victimes, le juge peut mme refuser tout droit de visite au parent. En rgle gnrale, les juges ont tendance ne pas modifier le cadre de vie des enfants afin de ne pas crer de dsquilibre pour lenfant si aucun lment nouveau ne le justifie. Toutefois, le non-respect par le parent, chez lequel rside habituellement lenfant, des droits de lautre parent peut conduire le juge modifier les conditions de lexercice de lautorit parentale au dtriment du parent irrespectueux, ventuellement en allant jusqu ordonner le transfert de la rsidence de lenfant si cela est motiv par lintrt de celui-ci, sanctionnant ainsi dune certaine manire ce qui peut parfois apparatre comme de vritables coups de force dun parent visant couper la relation parent-enfant. Le non-respect par un parent de son obligation dinformer lautre parent de son changement de rsidence, ou, plus couramment, lenlvement de lenfant ou la nonreprsentation de lenfant, peuvent motiver pour le juge aux affaires familiales un transfert de rsidence. Le juge peut galement supprimer la rsidence alterne si elle se rvle impossible en raison du conflit parental aigu. Il peut alors fixer la rsidence habituelle de lenfant chez le parent le plus apte respecter lautre. Il arrive, exceptionnellement, et dans des circonstances graves, que le juge aux affaires familiales modifie lexercice de lautorit parentale car il estime plus protecteur pour lenfant de confier lexercice de lautorit parentale un seul parent En cas de motif grave, le juge aux affaires familiales, dans le cadre de sparations conflictuelles exacerbes, peut galement sanctionner un comportement parental irrespectueux en attribuant lexercice exclusif de lautorit parentale lautre parent. Cest frquemment le cas lorsquest en cause une non-reprsentation de lenfant ayant abouti une condamnation, ou un enlvement de lenfant, ou des violences rptes dont les enfants sont tmoins ou victimes 179. Une relation extrmement conflictuelle entre les parents, avec une rupture totale de dialogue, un dnigrement permanent de lautre, peut aussi justifier de confier lexercice de lautorit parentale un seul parent 180.
179 Par exemple, CA Lyon, 11 avril 2006 : Juris-Data n 2006-312122 (condamnation pour non-reprsentation denfant). 180 Par exemple CA Versailles 2e ch. civ., sect. 1, 12 fv.2004 : Juris-Data n 2004-239060 ; CA Dijon, ch. civ. A, 18 mars 2004 : Juris-Data n 2004-241832.
154
Toutefois, une telle mesure est exceptionnelle, et les juges ne la dcident que si cest lintrt de lenfant. En effet, une grande importance est accorde au caractre symbolique de lexercice conjoint et au souci de confier aux parents une responsabilit commune malgr les difficults. Le non-respect du rythme des droits de visite et dhbergement, un dsintrt provisoire pour lenfant, ou encore des versements irrguliers de la pension alimentaire peuvent par exemple ne pas constituer en soi des motifs suffisants pour justifier une exclusion de lexercice de lautorit parentale conjointe 181. Il arrive que des jugements incluent dans leur dispositif une astreinte mise la charge du parent rcalcitrant afin de mieux assurer lexcution de la dcision du juge ; cette modalit semble rarement utilise ; elle pourrait cependant tre une incitation forte mieux respecter une dcision judiciaire tenant compte de lintrt de lenfant 182.
Les Espaces rencontre, des lieux indispensables pour le maintien des liens insuffisamment soutenus par les pouvoirs publics
Longtemps dnomms Lieux neutres ou encore Points rencontres , les Espaces rencontre ont donc pour mission de permettre lenfant de garder un lien avec chacun de ses parents dans des contextes familiaux difficiles, conflictuels, notamment en cas de sparations parentales dans lesquelles lexercice du droit de visite a t interrompu pour diverses raisons, tant judiciaires que personnelles. Toute personne titulaire dun droit de visite (pre, mre, grand parent) peut y rencontrer lenfant. LEspace rencontre est un lieu transitoire et momentan dans la vie de lenfant. LEspace rencontre nest pas destin la rsolution du conflit parental pas plus qu linvestigation et lexpertise. Ces lieux se sont crs dans les annes 1980 pour rpondre des besoins explicites dcels par des professionnels : magistrats, travailleurs sociaux Ils avaient constat les obstacles concrets rencontrs par les parents spars qui ne vivaient pas avec lenfant pour raliser leur droit de visite prvu par le jugement de sparation. Ces initiatives se sont dveloppes sur le territoire dans une diversit dorganisation, de fonctionnement, de financement et de pratiques. Beaucoup dentre elles ont d surmonter au fil des annes une fragilit structurelle. En 2006, la Chancellerie dnombrait 120 Espaces rencontre. Au printemps 2008, la Fdration Franaise des Espaces rencontre pour le maintien des relations parents enfants (FFER) estimait ce nombre 130, les deux tiers tant regroups au sein de son entit. 183 La loi du 5 mars 2007 rformant la protection de lenfance a confr aux Espaces rencontre une existence juridique plus de vingt ans aprs les premires crations. Lorsque la continuit et leffectivit des liens de lenfant avec le parent lexigent, le juge aux affaires familiales peut organiser le droit de visite dans un Espace rencontre dsign cet effet. (article 373-
181 Par exemple CA Paris, 24e ch., sect. A, 25 juin 2003 : Juris-Data n 2003-220844 ; CA Paris, 24e ch., sect. C, 5 fvr. 2004 : Juris-Data n 2004-232112. 182 Par application de larticle 33 de la loi n 91-650 du 9 juillet 1991 portant rforme des procdures civiles dexcution ( Tout juge peut, mme doffice, ordonner une astreinte pour assurer lexcution de sa dcision ). 183 BP 56219, 35762 Saint Grgoire Cedex. [email protected]
155
2 code civil) et Lorsque la rsidence de lenfant est fixe au domicile de lun des parents, le juge aux affaires familiales statue sur les modalits du droit de visite de lautre parent. Ce droit de visite, lorsque lintrt de lenfant le commande, peut tre exerc dans un Espace rencontre dsign par le juge (article 373-2-9 code civil). ce jour, deux dcrets concomitants sont en prparation, lun par le ministre de la Justice concerne les modalits de fixation par le juge de lexercice du droit de visite dans un lieu agr, lautre, par le ministre du Travail, des Relations sociales et de la Solidarit concerne leur agrment.
Enqute de terrain
La Dfenseure des enfants et son quipe de correspondants territoriaux ont rencontr des responsables et des intervenants dEspaces rencontre, des magistrats ; ils sont entrs en contact avec environ 75 Espaces rencontre et ont men auprs deux une enqute sur leur fonctionnement administratif et pratique, leurs obstacles, leurs propositions.
Qui les utilise et pour quels motifs ?

Neuf fois sur dix lEspace rencontre rpond une demande judiciaire du juge aux affaires familiales et, minoritairement du juge des enfants. Gnralement, les magistrats accordent aux parents un droit de visite dans un tel Espace lorsque la sparation parentale est trs conflictuelle et, parfois, saccompagne de violences familiales ; lorsquil y a suspicion dattouchement sexuel (parfois avec enqute pnale) ; lorsque la relation parent-enfant doit reprendre dune manire progressive aprs avoir t interrompue pour des raisons diverses (loignement, dtention, maladie) ; lorsquun parent prsente une pathologie mentale. Les parents (et les grands-parents) peuvent saccorder pour y rencontrer lenfant, indpendamment de toute dcision de justice. Lenqute mene par la Dfenseure des enfants montre que 93 % des droits de visite mis en place dans les 75 Espaces rencontre contacts rsultent dune mesure judiciaire. En moyenne, les mesures volontaires reprsentent 7 % de lactivit ; mais ce chiffre nest que partiellement significatif car certains tablissements se bornent aux mesures judiciaires, tandis que dautres rpondent aussi aux demandes volontaires des parents, par exemple dans les Alpes maritimes o la dmarche volontaire reprsente 40 % de lactivit. Dans cet Espace, 30 % des parents avaient presque perdu le contact avec leur enfant. Les accueillants observent une volution parmi les familles : une augmentation de nombre de mres rencontrant ainsi leur enfant par dcision judiciaire (en moyenne 15 % des parents visiteurs), une augmentation du nombre de grands parents, une augmentation de personnes souffrant de difficults psychiatriques ; ils constatent aussi que toutes les catgories sociales sont reprsentes. Dans 80 % des cas lenfant a moins de 12 ans, les adolescents en effet sont mal laise dans ces structures et sen dtournent. En 2003, une enqute de la Fdration franaise des Espaces rencontre, la seule disponible, dnombrait 60 000 visites et 12 000 enfants.
156
Une diversit de structures la prennit incertaine

Les Espaces contacts sont 90 % des structures associatives, parfois autonomes, parfois intgres dans une association plus vaste, ou une structure publique, le Conseil gnral (Aude), la mairie (un espace des Bouches-du-Rhne). Les Espaces rencontre ne se consacrent pas exclusivement cette seule activit. Ils constituent souvent une branche du service de mdiation familiale et en partagent les intervenants ; dautres interventions daide la parentalit (groupes de paroles, conseils et coute) peuvent sy adjoindre. En Saneet-Loire, les droits de visite ne reprsentent que 13 % de lactivit annuelle. Les Espaces rencontre rassemblent des quipes trs diversifies dont les membres viennent dhorizons professionnels varis (psychologue, mdiateur familial, assistant social, ducateur spcialis ou non, infirmire, juriste, tudiant en psychologie, psychanalyste, conseillers conjugaux, bnvoles sans profession). Les temps de prsence sont partiels, souvent trs fractionns, en fonction des financements et des possibilits douverture ; travailler 25 % dun quivalent temps plein est assez frquent (Corrze) ; rassemblant quinze intervenants, lquipe de Cte-dOr ne reprsente quun seul quivalent temps plein. En Mayenne et dans la Sarthe, le temps de prsence rel est de 20 23 heures par mois (par binmes en Mayenne) pour les intervenants, 12h par mois de psychologue (Mayenne) ou de psychanalyste (Sarthe) et environ 50 % dun quivalent temps plein pour les responsables et le secrtariat. En Moselle, 10 personnes de formations diverses assurent laccueil, un psychologue intervient lquivalent de 0,07 ETP. Un Espace du Doubs est plus richement dot : un intervenant mdiateur familial se partage avec le service de mdiation familiale et un intervenant bnficie dun mi-temps. Un autre Espace du mme dpartement fonctionne avec un coordinateur, 3 accueillants et un psychologue deux heures par mois. En Haute-Sane un Espace regroupe 10 accueillants bnvoles, un coordinateur mi-temps et 3 salaris. Dans le territoire de Belfort, lquipe de 4 personnes reprsente 1,8 ETP. Une annonce de lAFCCC 184, lt 2008, recherchait un responsable dEspace rencontre, psychologue clinicien, pour 56h par mois. Un cadre dontologique
La Fdration franaise des Espaces rencontre (FFER) et l'Association franaise des centres de consultation conjugale (AFCCC) ont labor, chacune, une charte ou un code de dontologie qui portent sur le fonctionnement et lorganisation des Espaces rencontre, et sur laction des intervenants. Chaque point rencontre local de lAFCC doit passer une convention avec lAFCC nationale. Une Charte europenne a t rdige par la Confdration Europenne des Points de Rencontre pour le maintien des relations Enfants-Parents cre la fin des annes 90. Elle regroupe les Fdrations des pays europens afin de dvelopper et promouvoir les Espaces rencontre. En France, seule la FFER y a adhr.
184 Association franaise des centres de consultation conjugale.
157
La plupart des Espaces rencontre contacts annoncent disposer dun rglement intrieur qui reprend largement le code de dontologie de leur rfrent : FFER (le plus souvent) ou AFCC, ou a t spcifiquement labor par la structure. Ce rglement intrieur dfinit la fois des obligations dontologiques et des modalits de fonctionnement pratique. Ainsi, lquipe est toujours soumise au principe de confidentialit. Il ne sera transgress que si lenfant est en danger. Elle doit appliquer lordonnance telle quelle est rdige par le magistrat ; les intervenants doivent veiller rester en position de tiers. Les parents eux aussi doivent signer et respecter un rglement intrieur, dont les obligations les plus frquentes sont que le parent hbergeant ne doit pas rester avec lenfant durant la visite du parent visiteur (mais dans la Vienne les parents peuvent tre prsents ensemble charge pour lintervenant de veiller ce quil ny ait pas de heurts), que les parents doivent se respecter mutuellement, quils ne doivent ni se prsenter sous lempire de drogues ou dalcool, ni se montrer violents physiquement ou verbalement. Sy ajoute parfois linterdiction de filmer ou de photographier lenfant. Faute de quoi ils seront exclus (Finistre, Eure-et-Loir, Haute-Garonne)
Un accompagnement qui se droule dans des conditions difficiles

Selon la FFER 90 % des mesures sont des dcisions judiciaires venant trs majoritairement des juges aux affaires familiales, minoritairement des juges des enfants et pour une trs faible part des cours dappel. Les modalits de lexercice du droit de visite sont troitement lies au contenu de lordonnance du magistrat ; ce peut tre : - un droit de visite dans les locaux de lEspace rencontre ; le parent ne pourra pas sortir des locaux de lespace durant la visite. - un droit de visite avec sortie possible des locaux ; lorsque cela nest pas prvu dans lordonnance et que les Espaces rencontre lestiment possible et profitable pour les relations parentenfant, la plupart en demandent alors lautorisation au juge. Seule une structure du dpartement de la Vienne prend la responsabilit de lautoriser sans recourir lassentiment du juge, condition quil nait pas spcifi une interdiction auparavant. Sur ce point, beaucoup dintervenants aimeraient que les magistrats soient plus prcis en la matire ; ce peut tre, enfin, un droit de visite avec hbergement ; quelques Espaces rencontre (trop peu hlas, compte tenu de la demande) proposent un appartement au parent titulaire dun droit de visite et dhbergement mais qui ne peut matriellement pas loger son enfant durant un week end ou une priode de vacances (Cher, Charente-Maritime, Isre). Ces initiatives sont considres comme exprimentales par la FFER. Lorsque lEspace rencontre reoit lordonnance du juge aux affaires familiales le missionnant pour une situation, il prend contact par tlphone avec les parents pour fixer la date du premier rendez-vous. En cas dchec lquipe le signale au juge. La premire visite se met en place en moyenne dans les deux semaines, sauf en quelques lieux saturs dans lesquels le dlai peut atteindre plusieurs mois : au moins 3 mois dans les Hauts-de-Seine et en Haute-Garonne, plus de six mois dans deux structures de lIlle-et-Vilaine, quatre mois en moyenne dans le Var dure qui peut aller jusqu neuf mois Dans le Territoire de Belfort, en espace avait 25 mesures en attente au printemps 2008. Ces retards sont souvent dus une saturation de lEspace rencontre dont les moyens
158
de permettent pas de prendre en charge toutes les missions demandes par les magistrats ; une augmentation des priodes douverture ou du nombre dintervenants mettrait en pril lquilibre financier de la structure. Lors de la premire visite les pre et mre ont chacun un entretien spar avec un intervenant. Lenfant est galement reu lors dun entretien individuel qui constitue une occasion privilgie pour lui expliquer le sens de la dcision du juge et le contenu de la mesure. Pour leur part, les intervenants se fixent des objectifs en matire dvolution des comportements des parents. Lquipe a ensuite des entretiens avec les parents, lors de rendez-vous programms ou simplement lors dune rencontre improvise dans le couloir en dbut ou fin de visite, afin de rpondre aux objectifs quelle sest donne de faire voluer les comportements des parents. Le manque dintimit et de confidentialit auquel contraignent les locaux mal adapts ne favorise pas le travail avec les parents. Il est habituel quun intervenant prpare les visites avec lenfant et observe ses comportements lors des rencontres. Lquipe suit lvolution de la situation ce qui peut la conduire demander au magistrat de modifier le contenu de la mesure. Toutefois, les changes et rencontres mens avec la Dfenseure montrent une varit dans les pratiques daccompagnement des parents. Certaines structures imposent la famille un seul et mme rfrent pour la totalit de la mesure (Cher). Dautres sy refusent (Vienne) pour viter que le parent ou lenfant ne sattache trop un membre de lquipe. Les dates et les modalits des visites sont fixes soit par lordonnance du juge et/ou par convention passe avec le service (Aide sociale lenfance par exemple) si ncessaire, puis sont ajustes en fonction des horaires douverture de lEspace rencontre et du temps indispensable la mise en route de la mesure. Les structures les mieux loties disposent de locaux vastes et particulirement bien amnags qui leur permettent daccueillir lenfant dans un environnement adapt : des pices spares les unes des autres favorisant lintimit, une cuisine amnage permettant au parent et lenfant de se retrouver autour dun repas prpar ensemble, un espace extrieur pour les jeux des enfants. Mais encore trop dEspaces doivent fonctionner dans des locaux, exigus, mal amnags (une poussette denfant ne peut pas pntrer dans un Espace de lOuest), quils partagent avec dautres activits (la mdiation parfois). La disposition des locaux influe sur les conditions de visites. Faute de local suffisant, elles sont le plus souvent contraintes de se drouler dans un espace collectif, salle, vaste bureau, que plusieurs familles se partagent. Un Espace rencontre (Vienne) a reu 30 ou 40 familles en mme temps, rparties dans une dizaine de salles, un seul intervenant a ainsi soccuper de 6 7 familles. Les intervenants circulent dans les salles et interviennent en cas de problme mais nassurent pas daccompagnement personnalis. Cette organisation met mal le principe de confidentialit inscrit dans les rglements intrieurs. Une quipe a confi la Dfenseure avoir t confronte la situation dun mdecin qui, exerant son droit de visite dans lEspace rencontre, y avait crois lun de ses patients. Cependant cet espace collectif savre rassurant pour certains parents : ils dcouvrent quils ne sont pas les seuls vivre un tel mode de rencontre et cela finit par crer une solidarit entre eux, explique un Espace de la Vienne.
159
Les Espaces rencontre semblent avoir une assez grande autonomie dans la mise en pratique de la mission qui leur a t confie par le juge et pour laquelle ils sont financs. Ainsi en est-il des divergences propos du refus ventuel dune mission ou de son interruption en cours dexcution. Il y a les Espaces rencontre qui ne refusent aucune mesure mais qui, dans des situations exceptionnelles (exemple du parent menaant de se suicider si lquipe ne fait pas droit sa demande) (Isre), linterrompent en en avertissant le juge ; ou encore aprs lenlvement de lenfant par sa mre souffrant de troubles psychiatriques. De mme, dans une situation o une enqute pnale est en cours le pre tant accus dagression sexuelle, lquipe a averti le juge aux affaires familiales qui avait dcid de cette mesure, de son refus de la mettre en place (Calvados). Des refus (Allier) peuvent aussi rsulter de limpossibilit matrielle daccorder les horaires, jours et frquence fixs par le juge aux disponibilits relles. Le rglement intrieur que les parents signent au dbut des rencontres, expose les motifs prcis de suspension du droit de visite : alcool, violences, etc. (Finistre, Eureet-Loir, Haute-Garonne, Gard). Mais ce nest pas le cas de tous. Dautres rglements rdigs de manire plus vasive indiquent que lespace refusera de mettre en place toutes mesures qui mettraient en danger les principes dontologiques et thiques que la structure sest fixs ou qui ne seraient pas en adquation avec ses comptences (Rgion parisienne) Certains, enfin, annoncent suspendre le droit de visite de leur propre chef, sans se rfrer des critres inscrits dans leur rglement intrieur. Cette pratique unilatrale interroge. Il serait judicieux de gnraliser tous les Espaces rencontre la rdaction dun rglement intrieur, ou dune charte, dtaillant avec prcision les engagements de lquipe comme des parents, document remis aux parents et signs par eux. Ces visites ont vocation tre provisoires, en moyenne durant une anne. Au terme de la mesure judiciaire, un point est fait avec les parents ; ce qui, parfois, conduit le service, en accord avec les parents, demander au juge une prolongation de la mesure. Le souci de confidentialit dune part et celui de ne pas tre considr comme un outil de la justice dautre part, pousse limmense majorit des Espaces rencontre ne pas faire de rapport sur le fond destin au juge aux affaires familiales pourtant prescripteur de la mesure, sauf bien entendu en cas de danger pour lenfant. (Ils rejoignent l le comportement de la plupart des services de mdiation familiale). Le magistrat est destinataire dun journal de rencontres relatant les dates des visites, la prsence ou labsence des parents. Mais ce nest pas la pratique gnrale. Une variante dans le Calvados, adresse mensuellement une attestation de prsence au juge. Le point-rencontre na pas pour but de contrler les visites et den rendre compte en son contenu. Ce point est extrmement important pour respecter la confidentialit des changes entre parent et enfants, et garantir du mme coup un climat de srnit dans les visites explique une accueillante des Deux-Svres. Quelques structures (Morbihan) acceptent de remettre aux parents qui le demandent des attestations portant sur le droulement de la mesure (frquence, prsence, absence des parents aux visites). Mais dautres rcusent un tel engagement, tel, le Calvados o lquipe se refusant toute implication dans le conflit parental, ne dlivre pas de rapport aux parents pour attester du bon ou mauvais fonctionnement des visites ou de leur rgularit. LEspace nest pas un lieu dobservation, aucun rapport nest fait sur le comportement des parents et des enfants, assure un Espace du Doubs.
160
Enfin, des Espaces rencontre - peu nombreux - font un compte rendu au juge qui porte sur le fond et sur la forme de la mesure. Une structure de lAllier communique ainsi les dates des visites et une brve synthse des observations faites lors des rencontres. Ce document lui est envoy aprs avoir t relu par les parents. Une structure du Loiret communique aussi au juge un rapport sur le fond et la forme de la mesure. En Meurtheet-Moselle, un Espace transmet les lments qui, son avis, permettent dvaluer la problmatique familiale. Il arrive aussi, mais cest plus rare, que le juge des enfants dcide que lenfant rencontrera son (ou ses) parent(s) dans un tel Espace. Le juge des enfants le missionne alors pour mette en uvre un droit de visite dont il fixe lui-mme les modalits. Si lenfant est plac, le magistrat peut laisser le soin au service qui lenfant est confi (Aide sociale lenfance par exemple) de fixer ces dispositions et den convenir avec les parents, avant de les valider. En gnral, aprs que lEspace rencontre a reu lordonnance du magistrat, il adresse aux parents les coordonnes du service auquel leur enfant est confi ; charge pour eux de sentendre avec lui pour que lorganisation des visites concide avec les disponibilits de lEspace rencontre. Lors du premier rendez-vous, les intervenants informent les parents sur le fonctionnement de la structure, dtaillent lordonnance et fixent un planning ultrieur. Dans environ 10 % des situations, des parents sollicitent eux-mmes lEspace parce quils nont pas dautre moyen de rencontrer leur enfant dont ils ont t spars. Mais les places sont limites car les Espaces sont dj trs occups rpondre aux demandes des juges. ces parents, les Espaces font signer un contrat dintervention volontaire (Alpes-Maritimes) ou, comme en Haute-Garonne et dans le Var, une convention qui fixe les conditions et le cadre de la mesure. Cette pratique est quasi gnralise. Un calendrier des visites est tabli par lEspace rencontre en fonction des contraintes des parents (travail, loignement, temps de trajet, etc.) et de lenfant (scolarit, temps de trajet, loignement, etc.). Les parents dcident eux-mmes du moment o ils souhaitent interrompre ce type de rencontres. Les espaces Passerelles
Quelques parents bnficiant de droit de visite et dhbergement vivent un conflit tellement intense quils ne parviennent pas se rencontrer, mme un court moment, en face face pour se transmettre leur enfant. Les situations sont nombreuses denfants changs sur le palier, devant un commissariat ou ailleurs encore. Ces observations ont conduit la cration despaces dits passerelles (ou encore passage de bras ) que les parents utilisent, volontairement ou sur mesure judiciaire, pour dposer lenfant avant ou aprs un droit de visite, mais sans se rencontrer eux-mmes. Les circuits de dpose de lenfant sont bien rods et scuriss de telle faon que les parents ne puissent ni sapercevoir, ni se suivre. Un responsable de Passerelle a t tmoin de violences ; les parents taient sortis dans un temps trop rapproch ce qui avait permis lun de suivre lautre et de lagresser physiquement. Lactivit de ces Passerelles se concentre sur les mercredis, samedi et dimanche. En Isre, elle reprsente 40 % de lactivit totale de lEspace rencontre, cest 90 % dans une structure du Gard. Ce passage est gratuit parfois (Deux-Svres) ou payant, de 1 8 euros selon les revenus dans le Tarn, 3 euros dans la Sarthe, Doubs, Haute Sane, par personne et par passage.
161
Dune manire gnrale, ce dispositif dEspaces rencontre trs actif devra surmonter plusieurs difficults pour assurer sa prennit.
Le financement des Espaces rencontre savre divers, dispers, souvent instable :

il est assur par la Justice, le Conseil gnral, la Caisse dallocations familiales et la DDASS ; la municipalit apporte souvent une contribution importante (Bouches-duRhne) parfois sous la forme de mise disposition de locaux (Haute-Garonne, Doubs). Les financements sont sous forme de convention triennale ou annuelle. Les familles peuvent galement tre mises contribution. La plupart des Espaces affirment ne pas avoir de financements suffisamment stables pour assurer leur prennit, rpondre aux demandes notamment en augmentant leur amplitude horaire et prvoir leur dveloppement futur. Faute de moyens, quelques-uns (Morbihan, Cte-dOr, Haute-Garonne, Oise) ont d cesser leur activit temporairement. Dans le cadre de laccs aux droits , le budget 2008 du ministre de la Justice prvoit 2,3 millions deuros dont 20 % iraient aux Espaces rencontre et 80 % la mdiation familiale. Ces sommes restent insuffisantes dautant que la justice est le principal utilisateur de ces lieux. Les familles sont parfois mises contribution pour contribuer au fonctionnement. Prs de la moiti des Espaces rencontre observs assure un service gratuit. (entre autres Pyrnes orientales, une structure des Bouches-du-Rhne, Deux Svres, la Runion). Pour lautre moiti, le cot pour les familles est variable et peut atteindre un montant lev. Les disparits sont flagrantes. Certains Espaces font payer les parents chaque visite : 40 ou 50 euros (Paris, Eure), 2 euros dans les Bouches-du-Rhne, 7 euros en Mayenne, selon un barme allant de 2 euros (pour un RMI) 15 euros (quand les revenus dpassent 1 600 euros) dans le Doubs, ou un barme schelonnant de 5 25 euros en Haute-Sane ; dautres proposent un forfait : 60 euros pour toute la mesure dans lIndre, forfait mensuel de 32 euros dans le Loiret de 4 euros dans le Cher, ou encore un forfait au nombre dheures passes dans lEspace rencontre(Morbihan). Quelques Espaces, outre le cot de chaque visite (de 3 10 euros en moyenne), demandent aux parents dacquitter des frais de dossier qui varient de 10 50 euros avec un maximum de 100 euros (Eure). Une mesure inclut en moyenne deux visites par mois pendant six mois, et se trouve gnralement renouvele une fois ; le cot total peut donc tre lev. Sy ajoutent souvent des frais de transport (car, voitures) voire dhbergement. Dans certaines situations, ce total dcourage le parent visiteur. LEspace rencontre du Doubs a observ une diminution des visites mesure que le parent tait loign dans le dpartement, 95 % des enfants habitant ce dpartement. La gratuit de la mesure est quelques fois subordonne la condition que lun des parents au moins rside dans la commune de lEspace rencontre (Alpes-Maritimes). Cela signifie que des parents, habitant pourtant dans le ressort du Tribunal de Grande Instance qui missionne la structure, mais ne rsidant pas dans celui de la ville o la structure se situe, devront assumer des frais de visite et des frais de transport plus levs que les autres parents. Le manque daccessibilit par les transports en commun pnalise les parents qui nhabitent pas la ville dans laquelle se situe la structure. Ces ingalits sont vivement ressenties par les familles, elles constituent des obstacles srieux dans
162
le maintien des liens entre un parent et son enfant. Des poursuites pour impays sont parfois lances contre les familles (Sarthe). Le manque de ressources contraint limiter les heures douverture et les concentrer sur une priode restreinte ce qui accentue laffluence. La plupart des Espaces ne sont pas ouverts tous les jours de la semaine. Seuls 15 % des structures tudies ouvrent leurs portes le mercredi aprs midi et le samedi toute la journe. Parmi celles qui ouvrent uniquement le mercredi et le samedi, un bon nombre dentre elles naccueillent lenfant et le parent quun mercredi sur deux et quun samedi sur deux, par exemple dans les Deux Svres, lEspace est ouvert une demi-journe 33 samedis dans lanne. Rares sont celles qui ferment leurs portes pendant les petites vacances scolaires. Mais rares sont aussi celles ouvertes le dimanche. La responsabilit civile
La FFER se dgage de toute responsabilit en ce qui concerne le dommage caus par un enfant durant sa visite lEspace rencontre. Son code de dontologie prcise que lEspace rencontre ne se substitue pas aux parents dans lexercice de lautorit parentale. Plus prcisment deux cas de figures peuvent tre envisags. Tout dabord, si le mineur a sa rsidence habituelle fixe chez un de ses parents, la responsabilit civile incombe ce dernier en vertu de larticle 1384 du Code civil qui dispose que lon est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est caus par le fait des personnes dont on doit rpondre, ou des choses que l'on a sous sa garde () Le pre et la mre, en tant qu'ils exercent l'autorit parentale, sont solidairement responsables du dommage caus par leurs enfants mineurs habitant avec eux moins que les pre et mre ne prouvent qu'ils n'ont pu empcher le fait qui donne lieu cette responsabilit. La jurisprudence de la Cour de cassation qui fait suite larrt SAMDA de la 2e chambre civile du 19 fvrier 1997 dans lequel la Cour a affirm que l'exercice du droit de visite et d'hbergement ne fait pas cesser la cohabitation du mineur avec celui des parents qui exerce le droit de garde . Pour lenfant qui a t plac par le juge, cest le tiers qui il a t confi qui sera responsable civilement si une dcision judiciaire lui a donn le pouvoir dorganiser et de contrler le mode de vie de lenfant et quil cohabite avec lui. Ceci, en vertu de larrt prcit et de celui rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 29 octobre 2002. Le parent chez qui lenfant a sa rsidence habituelle ainsi que le tiers qui il a t confi sont donc responsables sauf si ils prouvent lexistence dune faute, dune imprudence ou dune ngligence de la part des intervenants de lEspace rencontre dans la ralisation du fait dommageable.
Les bonnes relations avec les tribunaux favorisent le fonctionnement et la stabilit des Espaces rencontre mais elles sont ingalement dveloppes. Les Espaces qui ont des relations suivies avec le tribunal ont pu tablir des protocoles de fonctionnement, par exemple dans le Loiret ou lEure-et-Loir. Dautres Espaces ont tabli des relations avec les magistrats prvoyant des runions rgulires ce qui permet de mieux connatre leur fonctionnement. Les Espaces ont en effet connatre et se faire connatre des magistrats. Les changements de postes peuvent influer sur lactivit, le nombre de mesures confies
163
variant avec les magistrats en place, leur intrt et leur connaissance de ce dispositif. Un Espace des deux-Svres a vu son activit doubler larrive dun nouveau juge aux affaires familiales, une situation inverse sest prsente dans le territoire de Belfort. Des propos recueillis auprs de diffrents juges aux affaires familiales, il apparat que lhtrognit des Espaces rencontre - si elle est facteur de dynamisme - peut aussi les desservir. Plusieurs magistrats expliquent que, bien que favorables aux Espaces rencontre dont ils ont apprci le fonctionnement dans le ressort de leur juridiction, ils hsitent adresser des familles des Espaces quils ne connaissent pas.
Des professionnels sans profession

La nature de lintervention, explique la FFER, est la fois une mise en scurit et une aide renouer le lien. Cest un travail sur la relation ; un travail particulier qui na pas forcment de qualification. Aussi les instances nont-elles pas pouss reconnatre une qualification spcifique aux intervenants des Espaces rencontre ( la diffrence de la dmarche adopte par la mdiation). Les formations dorigine des intervenants sont diverses. Ceux-ci sont pratiquement toujours issus du champ psycho-social : ducateurs, psychologues, psychanalystes, mdiateurs familiaux, assistants sociaux, infirmiers, juristes, tudiants en psychologie, bnvoles Les animateurs des Espaces considrent que cette pluralit est essentielle. La diversit des origines et des pratiques constitue donc le socle commun des Espaces rencontre auquel la FFER est trs attache. Ces intervenants ont-ils cependant t prpars aux spcificits de laccueil de parents et denfants dans ces conditions particulires, ce travail, qualifi par eux-mmes, de difficile, motionnellement violent ? Il nexiste pas de formation ou de diplme ; LAFCCC propose une formation (sensibilisation aux situations familiales particulires, connaissances en psychologie notamment de lenfant -, du droit et des relations parent-enfant, sensibilisation la position de tiers rgulateur, relations avec les institutions) qui envisage spcifiquement ces problmatiques. Rares paraissent les intervenants lavoir suivie, y compris parmi les structures adhrant lAFCCC. Quelques structures regrettent que leurs intervenants ne puissent pas avoir une formation complmentaire (Haute-Garonne, Aisne). Quelques Espaces (dont la HauteGaronne, Alpes-Maritimes, le-de-France) ont mis en place des analyses des pratiques, mais ce nest pas gnralis. Deux des guides pratiques sur la protection de lenfance, publis en avril 2008 par le ministre du Travail, des Relations sociales, de la Famille et de la Solidarit, lun portant sur la prvention en faveur de lenfant et de ladolescent lautre sur laccueil de lenfance et de ladolescence, prsentent et explicitent les dispositions de la loi de 2007 concernant les Espaces rencontre : principes devant guider les professionnels y intervenant, modalits des visites qui sy droulent. Ces guides permettent une clarification partielle mais nont aucun caractre contraignant. Les enjeux sont sensibles car lintervenant nassure pas seulement une prsence, il accompagne adultes et enfants, les soutient dans des conditions dlicates et prpare lavenir des relations familiales
164
Lintervention du juge aux affaires familiales paralllement une enqute pnale

Il arrive quune enqute pnale soit en cours mettant en cause lun des parents. Dans ce cas, il est trs frquent que lautre parent en avertisse le juge aux affaires familiales et, en mme temps, lui demande de modifier le droit de visite et dhbergement du parent mis en cause. Lenjeu crucial de ces juxtapositions de procdures est bien entendu le maintien des liens de lenfant avec le parent mis en cause. Dans de telles situations le juge aux affaires familiales souhaite que sa dcision puisse prendre en compte le rsultat de lenqute pnale en cours afin quelle soit la plus adquate et la plus protectrice pour lenfant. La ralisation concrte de ce souhait dpend dlments structurels lis lorganisation judiciaire : tout dabord, la dure des investigations pnales nest pas la mme que celle de llaboration dune dcision civile. La communication entre les magistrats intervient galement. Ni le procureur, ni le juge aux affaires familiales nont dobligation de se communiquer mutuellement les informations dont chacun dispose. Ainsi, il arrive que le procureur ignore quune procdure civile est en cours, tout comme le juge aux affaires familiales peut ignorer les suites apportes la plainte. Il obtient ses renseignements essentiellement de la part des personnes concernes par la procdure. Le droulement simultan de procdures civiles et pnales ne contribue pas la rapidit des dcisions. Il y a multiplication dexpertises. Chaque expertise est demande par un magistrat diffrent, dans un but diffrent, auprs dexperts auquel chaque magistrat pose des questions qui diffrent selon lobjectif civil ou pnal recherch. Pour rendre sa dcision, le juge aux affaires familiales se trouve donc confront une alternative. 1) Soit attendre la fin de la procdure pnale et rendre sa dcision en fonction de lissue de cette procdure. Tout en sachant que la dure de cette attente nest pas dfinie mais quelle peut tre estime en fonction de la gravit des faits et du temps quil faudra pour aboutir une dcision pnale quelle quelle soit. 2) Soit rendre une dcision plus immdiate. Celle-ci peut sorienter vers une suspension des droits du parent mis en cause, si le maintien des liens revt un caractre de danger pour lenfant, ou vers un amnagement des droits (dans un lieu mdiatis, par exemple) au nom du respect de la prsomption dinnocence. Sil est avr, lissue de lenqute pnale, que, par exemple, ce parent a commis des violences sur son enfant, cette question ne se pose plus ; mais si la dnonciation est utilise de manire dilatoire et pour discriminer lautre parent, la dure ncessaire au droulement de la procdure durant lequel le juge aux affaires familiales aura peuttre choisi de restreindre les droits du parent mis en cause, aura pour effet de dliter la relation ou de lempcher avec des consquences dommageables pour lenfant.
165
Monsieur E. et Madame G.
Monsieur E. et Madame G., maris, se sparent aprs 4 ans de mariage ; ils ont deux enfants ; la sparation est linitiative de Madame qui entame une procdure de divorce pour faute. Une ordonnance de non-conciliation accorde lautorit parentale conjointe, la rsidence des enfants la mre et un droit de visite et dhbergement classique pour le pre ; Monsieur se plaint cependant de difficults rencontres dans lexercice de ce droit. Avant quil soit statu sur le divorce, une expertise mdico-psychologique est sollicite, Madame ayant demand la suspension du droit de visite du pre. Le jugement de divorce reprend finalement les dispositions initiales. Madame fait logiquement appel de cette dcision. Sans attendre la dcision en appel, Madame suspend unilatralement les relations du pre et des enfants et porte plainte contre lui pour des violences sexuelles commises sur lun des enfants. La procdure est classe sans suite au bout de trois mois. Deux mois aprs, Madame dpose une nouvelle plainte avec une qualification aggrave et saisit de nouveau le juge pour faire suspendre les droits du pre ; une nouvelle expertise mdico-psychologique est effectue. La suspension des droits est de nouveau refuse, galement par la Cour dAppel ; lappel au fond sur le divorce nest toujours pas tranch. Entre-temps le Parquet, saisi par le pre de plaintes en non-reprsentation denfants a choisi de ne pas poursuivre la mre mais, estimant lenfant en danger dans un tel contexte, il saisit le juge des enfants, qui a ouvert une mesure dassistance ducative.
1) Le Parquet, point de jonction des procdures civiles et pnales

Le Parquet, cest--dire le procureur de la Rpublique, est le lieu central de traitement de toutes les plaintes portant sur les contentieux familiaux et les dnonciations de violence. La ractivit de lautorit judiciaire est donc cet gard trs importante ; elle dpend troitement de la manire dont le parent ls est reu dans les services de police : lorsque celui-ci est orient vers ltablissement dune main-courante, il ignore gnralement que celle-ci ne sera pas transmise au Parquet et na aucune consquence judiciaire. Au contraire, en gendarmerie, les services denqute sont tenus de recevoir les plaintes, de les traiter et de transmettre la procdure au procureur de la Rpublique 185. Celui-ci doit apprcier en opportunit la rponse apporter : engager directement et immdiatement des poursuites nest pas forcment la solution la plus adapte lorsque lon veut privilgier le maintien du lien parent-enfant. Dans un premier temps, le procureur sefforce de rechercher si des mesures alternatives aux poursuites peuvent susciter un changement de comportement du parent incrimin : une convocation devant un dlgu du procureur par exemple o, dans une rencontre individuelle, ses obligations sont rappeles au parent, ainsi que le caractre dlictueux
185 Art 15-3 du code de procdure pnale.
166
de son comportement et les sanctions pnales quil encourt, ou bien lorganisation dune mdiation pnale 186. Si ces mesures chouent, le procureur poursuit devant le tribunal correctionnel afin, dobtenir une dcision contraignante pour le parent fautif, dans le cas par exemple de nonreprsentation denfant, susceptible damener une reprise du lien avec lenfant (une condamnation une mise lpreuve pendant un deux ans permet de sassurer de cette reprise ; si elle ne se produit pas, la peine demprisonnement prononce avec sursis peut devenir effective). Dans lhypothse o une peine demprisonnement ferme est prononce, elle est rarement mise excution immdiatement. Laccumulation des plaintes de la part dun parent est aussi utilise pour donner plus de force probante laccusation et susciter une condamnation plus lourde. On constate que les choix de politique pnale varient selon les procureurs. Certains tirent dans le temps la rponse judiciaire ce qui peut tre peru comme inefficace et favoriser le parent qui a enfreint la loi. Dautres procureurs peuvent nanmoins mettre en place des rponses plus radicales, estimant quune rponse ferme et immdiate est plus oprationnelle. Le choix de la rponse tient compte galement des autres procdures en cours : par exemple, lorsquune accusation de violences sexuelles est porte contre un parent, le traitement de la plainte en non-reprsentation du parent suspect est souvent suspendu dans lattente des rsultats de lenqute. Il ne serait en effet pas quitable dexposer une condamnation pnale un parent qui a cherch de bonne foi assurer la protection de son enfant. Il nexiste malheureusement pas de recherches mettant en corrlation le choix de la rponse judiciaire et ses consquences sur le maintien du lien. Une telle tude pourrait guider utilement les magistrats dans leur choix. Tout comme le juge aux affaires familiales, le procureur recherche la solution qui lui parat la plus conforme lintrt de lenfant, au-del mme de lopportunit dune sanction dun parent ayant transgress la loi. La question est de savoir sil est de lintrt de lenfant davoir un parent pnalement condamn : en matire de non-paiement de pension alimentaire, la sanction a des effets positifs si elle amne la reprise du paiement ; elle a des effets ngatifs si le parent sacquitte, mais rompt la relation ou la poursuit en inculquant lenfant une image ngative du parent qui a initi la procdure. En matire de violences exerces par un parent, le choix est sans doute plus vident, la loi doit sexercer, et pour lauteur, et pour lenfant. Madame Dekeuwer-Dfossez exprimait dj en 1999 les risques de la pnalisation du droit de la famille : Pnaliser les conflits familiaux, nest-ce pas ajouter la violence des passions individuelles, la violence de procdures qui privilgient le besoin de punition et de
186 Le nombre de mdiations pnales inities par le Parquet en matire de non-reprsentation denfant est peu prs stable : de 2001 2005 il varie de 2670 3680 ; on observe dailleurs une proportion identique en matire de mdiation pour les non-paiements de pension alimentaire, avec un seuil un peu plus bas, de 2355 3133 dans le mme laps de temps ; il a t ralis davantage de mdiations en 2004 (Annuaire statistique 2007 du ministre de la Justice).
167
vengeance au dtriment du besoin de rparation et de restauration des liens familiaux rompus ? Que peut attendre un enfant, prisonnier dun parent qui exclut lautre, de la stigmatisation de ce parent par une condamnation pnale ? Que peut en attendre lautre parent prsent lenfant comme le responsable de la souffrance inflige par la poursuite pnale ? 187 . Un quilibre dlicat est ainsi constamment rechercher au sein dintrts divergents, celui de lenfant tant pos comme une considration primordiale 188, pour que la mise en uvre de la loi ne porte pas atteinte au principe mme de la coparentalit. Le fait que des poursuites existent constitue une garantie du respect de ce principe et des obligations des parents lgard de leur enfant 189. Mais le Parquet veille galement la protection du mineur. Cest au procureur que le juge aux affaires familiales transmet une dcision assortie des lments de motivation (enqute sociale, expertises) lorsquil estime que cette dcision ne pourra pas tre applique sereinement et ncessite un accompagnement ducatif ; depuis la mise en place de la loi du 5 mars 2007 sur la protection de lenfance, le procureur devrait transmettre lui-mme cette information proccupante au prsident du conseil gnral pour quelle soit confie la cellule de recueil, dvaluation et de traitement, qui va faire un examen plus approfondi de la situation familiale et de celle de lenfant pour proposer des modalits daccompagnement. Ce nest que si lvaluation conclut une situation de danger que le procureur pourra adresser une requte au juge des enfants. Lorsquune mesure ducative est mise en place par le juge des enfants, le procureur a la possibilit de suivre lvolution de cette situation : il peut se faire communiquer le dossier tout moment, communiquer au juge des enfants des informations (sur la condamnation pnale dun des parents, par exemple), il peut rdiger des rquisitions (donner son avis), notamment chaque fois que le juge des enfants rexamine le dossier au fond. Le procureur de la Rpublique peut ainsi jouer un rle pivot entre diffrents magistrats et faire circuler de linformation, dans lintrt dun bon fonctionnement de la justice.
2) Le tribunal correctionnel quand un parent se met hors la loi

Le rle du tribunal correctionnel est de dcider si les poursuites du Parquet ou la plainte formule par la victime sont fondes ou non. Dans laffirmative, il dclare la culpabilit du prvenu et prononce la sanction qui lui parat approprie. Il existe une gamme assez large de sanctions, dont certaines permettent desprer un retour une situation normale. Dans cette perspective, lajournement peut dcrisper une situation tendue : la culpabilit est prononce, mais le tribunal ne prononce pas la sanction et impartit au parent un dlai (souvent de quelques mois) pour sacquitter de ses obligations, par exemple : paiement de la pension, ou respect du droit de visite. Si tout rentre dans lordre
187 Rnover le droit de la famille : propositions pour un droit adapt aux ralits et aux aspirations de notre temps , Franoise Dekeuwer-Dfossez, Rapport au Garde des Sceaux, ministre de la Justice, La Documentation Franaise, collection des rapports officiels, 1999. 188 Art 3-1 de la CIDE. 189 Les atteintes la famille comportent les dlits de non-paiement de pension alimentaire et de non-reprsentation denfant. En 2001, 6 080 condamnations ont t prononces pour ces motifs ; de 2002 2005 le nombre varie de 5 323 5 728 (Annuaire statistique de la Justice 2007, ministre de la Justice).
168
dans ce dlai, la sanction prononce est clmente ; elle peut mme aller jusqu la dispense de peine. Prononcer une peine demprisonnement avec sursis et mise lpreuve pendant le temps fix par le tribunal est plus contraignant : des obligations sont notifies au parent ; sil ne les respecte pas, la peine demprisonnement peut tre mise excution. Cette sanction est plus frquemment utilise dans des situations plus conflictuelles ; elle permet dexercer un contrle pendant une dure pouvant aller jusqu 3 ans. Le retrait de lautorit parentale peut tre dcid par le tribunal correctionnel lorsquun parent est condamn pour un dlit qui touche directement son enfant 190. Cette dcision est toujours apprcie en fonction de chaque situation et nest en rien automatique. Cependant, mme en labsence de condamnation pnale, un parent dont le comportement relve de linconduite notoire saccompagnant dun dfaut de soins et de surveillance mettant en danger la scurit, la sant ou la moralit de lenfant, peut se voir retirer lautorit parentale, ds lors que le procureur de la Rpublique, ou un membre de la famille, ou le tuteur de lenfant, introduit cette action civile devant le tribunal 191. Cette sanction constitue galement une mesure de protection pour lenfant ; elle est conue comme transitoire. Ds lors que la situation comporte des lments damlioration, le parent peut dposer une requte en restitution dautorit parentale. Enfin, des sanctions civiles peuvent galement tre prononces par le tribunal correctionnel : le parent qui ne permet pas lautre dexercer pleinement ses droits parentaux peut tre condamn au versement de dommages et intrts, en rparation dun prjudice moral. Le parent peut aussi prendre linitiative des poursuites sil considre que le Parquet nest pas suffisamment rapide, soit en faisant citer directement son ex-conjoint devant le tribunal correctionnel, soit en dposant plainte avec constitution de partie civile devant le doyen des juges dinstruction du tribunal. Ce droit de mettre en uvre directement laction publique contribue encore accrotre le nombre de procdures en cours.
3) Le juge de lapplication des peines, garant de lexcution des sanctions pnales

Le juge de lapplication des peines (JAP) veille lexcution des sanctions pnales ; il dispose dune certaine marge de manuvre, notamment pour mettre excution les peines demprisonnement ferme et pour les amnager. Dans de telles circonstances, il a se proccuper de lintrt de lenfant ; par exemple, sil sagit de mettre excution lincarcration dun parent auquel le juge des enfants vient de confier la rsidence de lenfant. Le juge se montre particulirement ferme lorsque le parent qui transgresse constamment la loi exprime un sentiment dimpunit, malgr plusieurs condamnations, prcdes elles-mmes davertissements, en pensant que les peines prononces ne seront jamais excutes.
190 Art 378 du code civil. 191 Art 378-1 du code civil.
169
>
Quand le conflit met en danger lenfant, le juge des enfants intervient pour mettre en place des mesures dassistance
ducative
Le recours au juge des enfants est exceptionnel et repose sur la condition dun danger pour lenfant, danger qui doit tre dmontr et ne pas se borner un simple risque. Ainsi en est-il de situations dans lesquelles les parents ne garantissent pas ou plus la protection de leur enfant, pour sa sant (physique comme psychologique), sa scurit (abandon matriel ou moral, manque de surveillance, alcoolisme, toxicomanie, violence) ou sa moralit. Le juge des enfants sefforce de recueillir ladhsion de la famille, mais il peut imposer des mesures car il se prononce en stricte considration de lintrt de lenfant 192. Les actions du juge ont une vise de protection insistent unanimement les magistrats rencontrs par la Dfenseure des enfants.
192 Article 375-1 du code civil.
170
Pralablement toute dcision, le juge des enfants procde une phase prparatoire. Notamment, il procde laudition des personnes concernes, y compris celle de lenfant capable de discernement 193. Mais, un magistrat substitut gnral, fait tat de son exprience : devant les juges, les enfants ne sexpriment pas beaucoup ; ils se sentent pris dans un conflit de loyaut lgard de leurs parents. Pour leur part, des personnes qui accompagnent des familles dont un enfant est plac notent que si le juge, lors des audiences donne la parole aux enfants, il est fort rare que celle-ci soit prise en considration lorsquelle soppose aux avis des enquteurs sociaux et responsables de lAide sociale lenfance. Pourtant les effets nocifs des contradictions entre les souhaits des intresss et de linstance qui dcide dans lintrt de lenfant ont t frquemment observs. 194 Le juge des enfants peut galement prendre toute mesure dinformation quil estime utile, concernant la personnalit et les conditions de vie du mineur et de ses parents. Ainsi, peut-il ordonner une enqute sociale, des examens mdicaux, des expertises psychiatriques et psychologiques, ou une mesure dinvestigation et dorientation ducative (IOE), qui allie une investigation psychologique et une intervention sociale sur une dure de six mois 195. Le cas chant, le juge est amen prendre des mesures provisoires dans lattente du rsultat des mesures dinvestigation, si un tat de danger de lenfant est constat et ncessite une intervention urgente, comme le placement provisoire du mineur dans un centre daccueil ou dobservation. Le juge des enfants peut tre saisi par diffrents moyens : un des deux parents ou le mineur lui-mme peuvent le saisir directement pour demander une mesure dassistance ducative ; le juge aux affaires familiales - qui na aucun pouvoir pour ordonner une mesure dassistance ducative - peut signaler lui-mme la situation au procureur de la Rpublique en vue dune saisine du juge des enfants ; le juge des enfants peut aussi se saisir doffice titre exceptionnel sil a connaissance de cette situation - en application de la loi de protection de lenfance du 5 mars 2007, des services mdicaux, sociaux, un proche de lenfant peuvent signaler la situation de celui-ci au prsident du Conseil gnral. Sil ne peut valuer la situation ou mettre en uvre des mesures appropries, le prsident du Conseil gnral dcline sa comptence au profit du procureur de la Rpublique pour quil saisisse le juge des enfants 196. Le mineur capable de discernement, ainsi que chacun des deux parents peuvent faire le choix dun avocat, ou demander au juge des enfants que le btonnier leur en dsigne un doffice 197.
193 Article 1182, al.2, nouveau code de procdure civile. 194 Michel Giraud, sociologue, universit Lyon II, cit par : Russir la protection de lenfance, Marie-Ccile Renoux, d. de lAtelier, 2008. 195 Article 1183 du nouveau code de procdure civile. 196 Article L 226-3 et L 226-4 du code de laction sociale et des familles. 197 La dsignation doit intervenir dans les 8 jours de la demande. Ce droit est mentionn dans lavis douverture de la procdure qui leur est adresse ainsi que dans la convocation laudition obligatoire, et il est rappel lenfant et chacun des pre et mre lors de leur premire audition, Article 375-2 du code civil.
171
De laide ducative au placement

Si la sant, la scurit ou la moralit de lenfant sont en danger, ou si les conditions de son ducation ou de son dveloppement physique, affectif, intellectuel et social sont gravement compromises
a) le juge des enfants peut dcider de mettre en place des mesures dassistance ducative
Il peut dcider de maintenir lenfant dans son milieu actuel et de le faire suivre domicile. La loi prvoit que chaque fois que cela est possible, le mineur doit tre maintenu dans son milieu actuel 198, cest--dire son milieu familial. La mesure dassistance ducative consiste alors pour le juge dsigner une personne ou un service chargs de suivre le dveloppement de lenfant et den faire rapport au juge priodiquement. Il sagit dune mesure d assistance ducative en milieu ouvert (AEMO), dont la mission est dapporter aide et conseil la famille afin de surmonter les difficults matrielles ou morales quelle rencontre. Les mesures dassistance ducative peuvent tre ordonnes en mme temps pour plusieurs enfants relevant de la mme autorit parentale. Le juge peut subordonner le maintien de lenfant domicile des obligations particulires, telles que celle de faire suivre lenfant par un professionnel spcialis, ou que le parent se prte un suivi, psychologique notamment. Ces mesures ducatives, constate un juge des enfants, sont destines faire baisser la tension dans la famille. Elles sont souvent vcues comme stigmatisantes. Larticle 131-1du Code de procdure civile donne la possibilit tout magistrat, quelle que soit sa fonction, de dsigner un tiers mdiateur pour que les parties puissent trouver des solutions aux conflits qui les opposent 199. Cet article, gnraliste, permet donc au juge des enfants den dsigner un lorsque les parents dun mineur quil suit au titre de lassistance ducative sont en conflit. Il est regretter que les juges des enfants ne la proposent pas davantage. Certains pensent dailleurs quils nont pas le droit de la mettre en uvre. Or, y avoir recours plus souvent avant denvisager un placement de lenfant en raison dun conflit important entre les parents pourrait savrer particulirement intressant en limitant chez lenfant les effets aggravs de la sparation avec ses parents.
b) Le juge peut dcider de placer lenfant

La protection de lenfant peut rendre ncessaire de le retirer de son milieu actuel et de le confier une autre personne ou un service. Lorsquun placement est mis en place cest gnralement aprs une AEMO qui sest avre insuffisante car le danger auquel est expos lenfant est fort, explique un juge des enfants. Il arrive dans de telles situations, comme le rappelle un juge des enfants rencontr par la Dfenseure des enfants, que seul un tiers puisse rguler les rapports entre tous. Il sagit de mettre momentanment lenfant lcart du conflit car il en souffre trop.
198 Article 375-2 du code civil. 199 Art. 131-1 du Code de procdure civile le juge saisi d'un litige peut, aprs avoir recueilli l'accord des parties, dsigner une tierce personne afin d'entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose. Ce pouvoir appartient galement au juge des rfrs, en cours d'instance.
172
Selon les circonstances, le juge peut ordonner le placement de lenfant chez son autre parent ou chez un autre membre de la famille ou un tiers digne de confiance, en chargeant ventuellement un professionnel ou un service spcialis de suivre la situation de lenfant. Dans un contexte de sparation trs conflictuelle, le magistrat hsite souvent placer lenfant chez un membre de la famille qui peut avoir des difficults conserver une place neutre, dautant plus si lenfant est lobjet de pressions et de violences intrafamiliales. Le magistrat peut galement dcider de confier lenfant un service dpartemental de laide sociale lenfance ou un tablissement habilit pour laccueil de mineurs, plus propres prserver la protection de lenfant 200. Le placement a certes une vise protectrice mais il importe de prciser quelles missions lui sont assignes et denvisager ses objectifs plus long terme. Il convient de penser la sparation comme un processus souhaitable dans lvolution de lenfant et non pas comme une dcision prendre dans une situation catastrophique , explique la psychologue et formatrice Franoise Peille. Le placement dont la note pjorative surgit au premier abord peut et doit tre un lieu, une place pour un enfant qui souvent nen avait pas prcdemment. 201 Il faut galement mentionner cette situation, heureusement rare, mais voque par plusieurs juges des enfants rencontrs, dun placement dcid par le magistrat parce quaucun des parents ne voulait prendre en charge lenfant commun. Les dcisions du juge des enfants peuvent tre contestes devant la cour dappel. Les personnes ayant le droit de faire appel sont le pre, la mre, le tuteur ou le service qui lenfant a t confi, le ministre public, et ils doivent le faire dans un dlai de 15 jours compter de la notification de la dcision du juge. Le mineur lui-mme a personnellement le droit de faire appel partir du moment o il a le discernement suffisant, dans un dlai de 15 jours compter de la notification et, si la dcision ne lui a pas t notifie, compter du jour o il a eu connaissance de la dcision 202. En effet, le mineur a la qualit de partie la procdure devant le juge des enfants, contrairement la procdure devant le juge aux affaires familiales. Si la dcision dappel ne les satisfait pas, les parties peuvent se pourvoir en cassation (le mineur y compris). Chacun des parents, comme le mineur, dispose dun droit daccs au dossier dassistance ducative, quil peut consulter dans les conditions fixes par la loi 203. Une mesure dassistance ducative nest pas destine durer. Ainsi, le placement de lenfant est toujours provisoire et il a pour objectif le retour de lenfant dans sa famille une fois que la situation de danger est carte. Le juge doit fixer dans sa dcision la dure du placement, sans quelle ne puisse excder 2 ans. Toutefois, de faon tout fait exceptionnelle, le juge a, depuis la loi du 5 mars 2007, la facult de lordonner pour une dure suprieure afin de permettre lenfant de bnficier dune continuit relationnelle, affective et gographique dans son lieu de vie ds lors quil est adapt ses besoins immdiats et venir. Il sagit de cas dans lesquels les parents prsentent des
200 Article 375-3 du code civil. 201 Franoise Peille, La bientraitance de lenfant en protection sociale, A Colin, 2005. 202 Article 1191 du nouveau code de procdure civile. 203 Art 1187 du nouveau code de procdure civile.
173
difficults relationnelles et ducatives graves, svres et chroniques, affectant durablement lexercice de leur responsabilit parentale 204. Un rapport concernant la situation de lenfant doit cependant tre transmis annuellement au juge des enfants, afin quil puisse examiner la ncessit dune poursuite de la mesure de placement. Le retour de lenfant chez le parent qui en a la rsidence peut saccompagner dune mesure ducative en milieu ouvert pour veiller au maintien des liens avec lautre parent dans un cadre moins contraint que prcdemment. En effet, comme le soulignent de nombreux professionnels de lunivers social ou judiciaire, une sparation protge lenfant, cest tout. En aucun cas elle ne peut suffire traiter des difficults psychiques. Si rien nest fait elle ne sera quun danger de plus pour lenfant 205.
On ne redira jamais assez combien le placement ne doit tre dcid quaprs avoir tout tent pour accompagner la famille et rguler le conflit. Cela implique
des professionnels forms la gestion de crise et connaissant bien la psychologie et la psychopathologie de lenfant et de ladolescent. Dans certains dossiers, la Dfenseure des enfants a pu avoir le sentiment que tout navait pas t tent pour viter le placement et que laccompagnement des parents et de lenfant montrait linsuffisante formation des professionnels chargs de suivre ces familles en trs grand conflit et le manque de regards croiss pluridisciplinaires. Nous sommes face des situations qui mettent nu les mandres et les complexits de certaines couples, leurs histoires denfance et les schmas quils reproduisent dans leur vie de couple plaant lenfant dans une situation impossible. Cest ce qui est peru comme impossible pour lenfant qui amne le juge, confort par des professionnels dpasss, aux limites de leurs comptences, prendre cette dcision de sortir lenfant du conflit par le placement. Sans doute est-ce ncessaire, mais encore faudrait-il quun accompagnement spcifique, trs professionnalis, soit mis en place dans lintrt de lenfant : La faon dont cette nouvelle lui est annonce ; noublions pas que lenfant se sent toujours coupable dans ces moments-l ! Il faut de grands professionnels trs forms pour limiter les consquences pour lenfant. La faon dont elle est annonce au(x) parent(s) fragiliss par ces conflits souvent anciens et incapables parfois, du fait de leur problmatique personnelle, daccepter cette dcision laquelle leur comportement irrationnel a fini par mener. Le poids des mots qui sont employs est dterminant ainsi que la faon dont les institutions mettent en place les mesures dcides par le juge : le langage judiciaire est certes ardu mais le suivi par les professionnels chargs dexcuter ces mesures ne manque pas dinterroger parfois. Une petite fille qui a fait lobjet dune telle mesure dans un contexte complexe o tous les ingrdients propres au conflit majeur taient runis : incapacit pour la mre daccepter que lenfant ait des relations avec son pre, procdures multiples dclenches par elle dans une volont vidente dtre le parent exclusif, amour fusionnel pour cette
204 Art. 375 du code civil. 205 Franoise Peille, La bientraitance de lenfant en protection sociale, A Colin, 2005.
174
enfant trs brillante laquelle elle se consacrait avec dvotion. Certes, tous les symptmes dun amour pathologique Mais dun amour quand mme. Aucun professionnel navait russi intervenir suffisamment temps pour juguler ce trop plein damour, trop lourd forcment pour lenfant, certes prise en otage, certes loigne de son pre de faon injuste Lenfant fut place dans une atmosphre dramatique, prise tmoin de la souffrance que sa mre ne savait pas contenir. Notre intervention auprs des services sociaux permit dobtenir un placement en douceur avec une maman que nous dmes contenir avec patience et empathie pendant plusieurs heures pour quelle accepte la rencontre avec laide sociale lenfance en vue du placement. Nous obtnmes un soir de rpit pour prparer le dpart de lenfant au lieu dun arrachage brutal et sans pravis. La mre fut laisse elle-mme et ses dmons intrieurs. Bien sr, elle reprit de plus belle ses comportements irrationnels, essaya par tous les moyens dapercevoir sa fille quelle tait cense ne pas approcher. Elle indisposa tant et plus tous les services sociaux qui ne savaient pas sy prendre avec elle. Il est vrai quelle relevait dun accompagnement psychologique voire psychiatrique que personne ne sut lui faire accepter. Et, au bout du compte, aprs six mois de placement en famille daccueil, tomba la dcision de confier lenfant au pre. Et lenchanement de ractions de la mre Et lenfant dans tout cela ? Son devenir ? Sa construction psychique tandis que sa mre rode et sans doute finira par tre condamne une peine de prison ? Peut-tre, cela sera le seul moment o une prise en charge pourra tre mise en place. Ce genre de situations extrmes ne manque pas dinterroger sur les dispositifs quil faudrait inventer pour grer de tels comportements et prserver lenfant autrement que par des procdures sont la brutalit rajoute aux drames vcus au sein de la famille.
Le conflit parental grave peut tre la cause du placement

Il peut arriver, on vient de le voir, que le placement de lenfant soit motiv par la virulence du conflit parental, et par la ncessit de lextraire de ses enjeux, de le prserver dans un milieu neutre. Lenfant peut tre plac avant que ses parents soient spars mais en raison du conflit qui les oppose. Il peut aussi tre plac en raison mme de la sparation conflictuelle ; cette situation est particulirement dlicate : lenfant peut vivre cette sparation comme un chec majeur ; si le juge ne peut en effet confier lenfant aucun des deux parents en raison de leur tat psychique ou de leur comportement envers lenfant ou entre eux, lenfant ne perd pas seulement un de ses parents, il perd la scurit dun noyau familial, mme amput et change radicalement de mode de vie pour une dure indtermine. Comme le rsume un psychologue rencontr par la Dfenseure des enfants, dans ce cas, le statut de lenfant change ; il na plus de parents. Chacun des deux parents peut se sentir vinc dans sa position parentale et attribuer lautre la responsabilit dune telle issue, ce qui ne constitue pas un contexte favorable pour une bonne relation avec le lieu de placement, tant des parents, que de lenfant. Un placement dans ces circonstances doit nanmoins tre prpar, comme tout placement, pour en rduire les effets dvastateurs pour lenfant.
175
Brigitte Courre, psychologue, formateur, correspondante territoriale de la Dfenseure des enfants
Un placement denfant comme consquence dune sparation parentale conflictuelle est exceptionnel et provisoire. Il doit le demeurer. Certains de ces rares placements sont raliss la demande des parents eux-mmes (cest un placement administratif), dautres rpondent une demande du juge des enfants qui estime lenfant en danger (cest un placement judiciaire). Il prend une mesure dautorit en esprant que ce temps de placement permettra aux parents de se ressaisir ; ils se trouveront alors contraints de sentendre afin dimaginer pour leur enfant une solution moins douloureuse que le placement. Il faut bien tre conscient que de tels conflits ne naissent pas avec le divorce ; ils taient prexistants. Le divorce a fait apparatre de graves troubles de la parentalit qui lui taient bien antrieurs. La plupart du temps, ces parents sacharnent refuser de ngocier entre eux ; ils sont convaincus quaccepter de sentendre quivaudrait cder, perdre, faire un cadeau lautre qui est tellement honni. Un tel parent ne peut supporter que son enfant vive avec son autre parent. Il prfre encore tre spar de son enfant et que celui-ci soit confi un tiers plutt que de laisser lautre exercer ses droits de parent. Il prfre souffrir lui-mme, il prfre que lenfant souffre plutt que de laisser une place lautre. Cette priode du placement peut tre vue comme une mise labri, une respiration dans le conflit. Mais elle nest pas sans risques si lenfant et les parents ne sont pas accompagns et aids psychologiquement. En effet, lenfant est incapable de se reprsenter la sparation autrement que comme une punition. Il faut donc laider supporter cette sparation, admettre quil nen est pas responsable faute de quoi il risque de mettre en place des mcanismes de dfense divers (entre autres : sentiment de culpabilit, dabandon, comportements violents) La sparation conduit quelques parents prendre conscience que, perdus dans leur affrontement, ils ont oubli les besoins de leur enfant et ils sen veulent. Ils ont besoin daide pour entamer un travail psychique sur eux-mmes et identifier les raisons de tels comportements : pourquoi, alors quils doivent tre des parents protecteurs ne parviennent-ils ni percevoir ni rpondre aux besoins psychologiques essentiels de leur enfant ? On constate que lorsque leurs propres angoisses de perte, dabandon sapaisent, leur haine envers lautre sapaise galement. Mais dautres parents, malheureusement, ne se reprennent pas et continuent dinstrumentaliser lenfant. Certes, un placement suscite presque toujours de lagressivit et un sentiment de perscution ; il passe pour une punition chez les parents comme chez lenfant. Mais le placement ne doit pas tre vu comme seulement malfique, il devient bnfique ds lors que des professionnels sont sensibles la dtresse de lenfant, lentourent et laident penser ce quil vit afin de ne pas le subir.
Faire en sorte que le placement ne soit pas une punition
176
Comme on la vu (cf. chap 3), il arrive que le conflit parental prenne la forme dune pathologie du lien , que certains dfinissent comme un syndrome dalination parentale (SAP), syndrome qui reste encore imprcis et contest tant au plan de la psychiatrie que du monde judiciaire 206. Quels que soient sa dnomination et son intensit, lenfant en fait toujours les frais. Des juges pour enfants dcrivent les saisines en urgence du vendredi soir dans un contexte de guerre conjugale qui peuvent conduire le magistrat dcider dune ordonnance de placement provisoire notamment quand lexacerbation du conflit fait souponner une manipulation . Tout enfant expos de telles emprises devrait tre considr, de fait, comme un enfant en danger et donc relever de la comptence du juge des enfants et pouvoir bnficier dune mesure dassistance ducative trs adapte, de nature favoriser un travail dvaluation trs cibl et daccompagnement thrapeutique spcialis. Il est peu vraisemblable, cependant, que le mal-tre de lenfant puisse apparatre au travers de son audition par le juge ds lors que lenfant na dj plus quune parole confisque. Une expertise, adosse une enqute sociale dvaluation, pourrait alors dcrire plus finement lespace physique et mental dans lequel volue lenfant. Toutes deux pourraient intgrer des questionnements utiliss, notamment aux tats-Unis, examinant la volont et la capacit de chacun des parents soutenir le lien de lenfant avec lautre (enqutes dattitude). Une mesure daccompagnement devrait pouvoir faire suite une expertise des parents et de lenfant dcrivant leurs inter relations, le niveau demprise, les consquences dj constates sur lenfant et proposant des moyens daction pour enrayer le processus, car on ne peut traiter ces situations par une AEMO classique. Lexercice de la mesure pourrait alors dmarrer conformment un programme daccompagnement clairement prsent aux parents et lenfant. Si le recours au placement ne peut pas tre exclu, il faut le prparer pour permettre lenfant de respirer hors de toute influence, de rquilibrer les liens et pour constituer pour les parents un signal dalerte fort pour comprendre la gravit de la situation et les risques encourus par lenfant. Dans les situations de conflit parental accompagn de dnonciations mensongres, la souffrance de lenfant est trs importante. Peu de parents sont capables de prendre du recul et de se remettre en question. Il ny a pas de rponse vraiment adapte ce genre de conflits. Le placement de lenfant est rare et, en gnral, synonyme dchec relevait devant la Dfenseure des enfants, un procureur charg des mineurs. Toutefois, le seul placement nest pas suffisant ; une approche pluridisciplinaire et transversale adapte est indispensable.
206 La Gazette du Palais 18 au 18 novembre 2007 prsente une dcision du TGI de Toulon du 4 juin 2007 : Il est urgent de faire cesser cette dictature affective qui pse sur les enfants et dont X commence se faire le relais. Lexpert psychologique a relev une forte immaturit affective chez ces enfants qui sont instrumentalis et dont lpanouissement personnel est en danger. Ils prsentent tous les deux des perturbations au niveau de leurs repres familiaux et (...) une reprsentation familiale fausse (). Ces enfants, qui sont victimes du syndrome dalination parentale, dont Mme est lorigine, doivent maintenant pouvoir en toute srnit avoir des contacts rguliers avec leur pre, pour quils puissent renouer confiance avec celui-ci, qui ne doit plus tre une source danxit alimente par la mre .
177
Martin 17 ans et Yvan 11 ans

Martin a 17 ans, son petit frre en a 11. Les deux garons vivent chez leur pre depuis plusieurs annes, mais un conflit familial exacerb mne au placement provisoire des garons par le juge des enfants, le temps de faire le point sur les relations des enfants avec leur mre, dans un milieu neutre. Martin saisit la Dfenseure, voquant le fait quil ne comprend pas cette dcision et quil refuse de voir ou de parler sa mre. Son petit frre et lui fuguent deux reprises de leur lieu de placement pour retourner chez leur pre. La Dfenseure des enfants prend contact avec le jeune afin de faire le point sur la situation. Il savre que les enfants sont retourns chez leur pre en attente de laudience et de la dcision du juge des enfants. La Dfenseure sentretient avec le pre et saperoit de la virulence de son discours contre les services sociaux et les magistrats, puis les pices et dcisions de justice lui sont communiques. Dans les lettres adresses au juge des enfants par les deux garons, ces derniers mentionnent leur mre la troisime personne du singulier, lappelant madame X , rvlant ainsi un contexte familial perturb, une ngation de lexistence de la mre et une emprise du pre. La dcision du juge des enfants constate effectivement lemprise trs puissante du pre sur ses fils, leur attitude de rejet vis--vis de leur mre, un discours mcanique et une attitude mprisante du pre vis--vis des instances judiciaires. Le magistrat dplore linefficacit dans ce contexte de toute mesure de placement, laquelle refusent dadhrer le pre et ses enfants.
Ariane 13 ans
Ariane est ge de 13 ans et vit au domicile de son pre suivant une dcision du juge aux affaires familiales rendue dans le cadre du divorce de ses parents. Ladolescente saisit la Dfenseure en lui indiquant quelle est hospitalise depuis 3 mois dans un service psychiatrique, sans aucun contact avec lextrieur, et quelle souffre normment de cette situation. Elle nest, par ailleurs, plus scolarise. Le profond mal-tre de la jeune fille a conduit le service de lhpital transmettre un signalement au procureur de la Rpublique ; le juge des enfants a t saisi de la situation dAriane et une audience doit avoir lieu trs prochainement. Cest dans ce contexte quAriane confie la Dfenseure des enfants craindre la dcision que prendra le juge des enfants car elle souhaite rsider chez sa mre. Les services de la Dfenseure se sont rapprochs dAriane pour mesurer les difficults rencontres par la jeune fille (dscolarisation, souhaits, perspectives daccompagnement de ses souffrances). Suite aux nouveaux lments inquitants avancs par ladolescente et lquipe mdicale, la Dfenseure transmet un signalement au procureur de la Rpublique. Au regard de lensemble de ces informations, le juge des enfants relve le conflit exacerb des parents dAriane qui perdure et son incidence sur ltat psychique de leur fille. Il constate que grce son hospitalisation, la jeune fille
178
va mieux et quelle tire profit de cette mise distance. Le magistrat avance quun retour auprs de sa mre napparat pas conforme lintrt de lenfant, contrairement au souhait affich et ritr de la jeune fille, et dcide donc de placer Ariane chez des amis de la famille - dsigns comme tiers digne de confiance - pour une dure de 6 mois. Le juge motive sa dcision notamment en parlant de la situation dalination parentale dAriane vis--vis de sa mre. Le placement a galement pour but de rescolariser ladolescente et de lui permettre de retrouver une vie plus conforme celle dune jeune fille de son ge, dans un cadre neutre et dpassionn. Plusieurs mois se sont couls au cours desquels un travail psychologique a notamment t men, permettant une volution positive. Progressivement, des droits de visite et dhbergement rguliers ont t instaurs entre Ariane et sa mre, permettant une reprise sa scolarit dans un cadre plus apais.
Il faut donc que les magistrats, les travailleurs sociaux, les experts, sachent reprer cette problmatique et identifier son niveau de dveloppement, car selon la gradation, les moyens dy pallier devront tre plus ou moins contraignants. Il convient de dvelopper simultanment des stratgies de prvention et dintervention. Un travail tout fait spcifique doit tre men. Il faut tenir pour acquis que ces situations ne peuvent se rsoudre spontanment, sans intervention judiciaire et psychologique. Et ailleurs ... On pourrait sinspirer utilement des programmes daccompagnement la parentalit mis en place dans les pays anglo-saxons, et notamment au Canada : une quipe ducative tablit un contrat avec les parents, dterminant avec eux un objectif simple et limit sur une priode courte de 6 semaines ; les parents acceptent de faire des efforts pour modifier leur comportement ducatif habituel sur ce point unique ; aucune observation ne leur est faite sur dautres comportements ducatifs, de telle sorte quils ne se sentent pas remis dangereusement en cause sur lensemble de leur mode de vie. Lorsque lobjectif est ralis, les parents prennent conscience de leur capacit de changement, lenfant ralise que ses parents sont capables de modifier positivement leur situation, un autre objectif, tout aussi limit, est cibl dans les mmes conditions. Lobjectif global est de dvelopper les comptences des parents dans la limite de leurs possibilits de telle sorte que parents et enfants puissent vivre ensemble des moments apaiss, retrouver une communication, des accords sur des points ponctuels, hors de tout jugement de valeur de la part des professionnels et de la tentation de rapprocher les parents dun modle idalis de bon parent .
Les professionnels et les parents

a) Durant le placement les parents conservent lexercice de lautorit parentale
Lorsque lenfant a fait lobjet dun placement, les parents (quils vivent ensemble ou spars) continuent dexercer leur autorit parentale et tous ses attributs tant que
179
cela nest pas inconciliable avec la mesure dassistance ducative 207. En cas de placement, les parents conservent donc tous les attributs de lautorit parentale qui ne sont pas inconciliables avec la mesure : les autorisations de soins et dopration chirurgicale, les orientations scolaires, les sorties de territoire et mme la fameuse coupe de cheveux (qui cre tant de tensions entre les familles daccueil et les enfants placs) doivent imprativement passer par leur autorisation. 208 Lensemble des personnes en charge de lenfant doit veiller respecter lautorit parentale, qui demeure malgr la dcision judiciaire de placement et doit associer chacun des parents spars la vie de son enfant dans linstitution : chacun doit recevoir et signer le rglement intrieur, recevoir toutes les informations concernant la vie de son enfant dans linstitution : calendrier des sorties, sports pratiqus Les actes graves continuent relever de la dcision des parents, toutefois, il a t considr que, pour plus de commodits, la personne ou le service qui lenfant a t confi accomplit tous les actes usuels relatifs la surveillance et lducation de lenfant 209. Ainsi, Lors de laccueil de lenfant lAide sociale lenfance, le service fait signer une dcharge aux parents qui autorise prendre des dcisions en urgence, et dautres dcisions mme si les parents ont lautorit parentale. Quand les enfants sont placs, les parents sont abandonns dplore un parent sexprimant dans le cadre de lUniversit populaire du quart-monde le-de-France. Mais certaines pratiques usuelles dont la Dfenseure des enfants a eu connaissance laissent apparatre des empitements des services dont lexemple suivant nest quune illustration parmi dautres. Un pre de famille dont lenfant est plac reoit un coup de tlphone dun agent de lhpital lui disant que son fils restait encore quelques jours hospitalis. Le pre est surpris, il navait pas t mis au courant par lducateur de lhospitalisation de lenfant. Lagent de lhpital saperoit quil sest tromp, quil parle au pre de lenfant alors quil croyait tlphoner la famille daccueil. Il raccroche. Lducateur expliquera ensuite au pre quil pensait que lenfant serait hospitalis pour une journe seulement et que luimme navait pas eu le temps de prvenir le pre avant de partir en week end. 210 Cependant, la loi du 5 mars 2007 a prvu deux cas o le juge des enfants peut exceptionnellement, lorsque lintrt de lenfant le justifie, autoriser la personne, le service ou ltablissement qui est confi lenfant exercer un acte relevant de lautorit parentale : en cas de refus abusif ou injustifi ou en cas de ngligence des dtenteurs de lautorit parentale 211. Des rencontres et dplacements effectus, de lanalyse des rclamations reues, la Dfenseure des enfants a pu constater que le personnel na pas toujours une connaissance suffisante de la notion dautorit parentale, des actes usuels, et des actes graves ncessitant laccord des deux parents et que, de fait, ils peinent mettre en uvre ce principe.
207 Art. 375-7 et 373-4 code civil. 208 Russir la protection de lenfance, Marie-Ccile Renoux, d. de lAtelier, 2008. 209 Art. 373-4 code civil. 210 Patrick, Universit populaire du Quart-monde le-de-France, 17 juin 2008. 211 Art. 375-7 al. 2 code civil.
180
Florian et Jrme
Dans un contexte de divorce trs conflictuel au cours duquel 2 enfants, Florian et Jrme, ont t placs, puis confis leur pre, le droit de visite ayant t suspendu pour la mre des enfants. Elle a conserv lexercice d'autorit parentale conjointe, mais en stant au dpart montre trs rticente lintervention des services sociaux en charge de la mesure, elle na pas contribu la mise en place dun climat favorable son gard. Elle a nanmoins beaucoup volu depuis plusieurs annes et cherche tout prix se rapprocher de ses enfants. Elle a mme entrepris une thrapie pensant ainsi rpondre aux conditions fixes par le juge des enfants. Les services sociaux maintiennent nanmoins leur position, et nassocient toujours pas cette mre aux actes usuels de la vie de ses enfants alors mme que le juge des enfants a maintenu lAEMO, en vue de restaurer les liens avec la mre. Cest lorsque son fils an de 15 ans dcde brutalement quelle saisit la Dfenseure des enfants. En effet, les services sociaux ne lont pas prvenue et cest incidemment quelle a appris et son dcs et la date de son enterrement. Elle dsire dornavant tout prix restaurer un lien avec son plus jeune fils. La Dfenseure des enfants intervient auprs du Procureur gnral pour alerter le juge des enfants de labsence de respect des prrogatives lis lexercice de lautorit parentale. Afin de faire valoir son volution et sa bonne foi, elle obtient finalement du juge des enfants une expertise psychiatrique delle mme et de son dernier fils. Cette expertise est confie un mdecin qui est dj intervenu ans le dossier plusieurs annes auparavant. La mre fonde de grands espoirs sur cette expertise. La mre saisit une nouvelle fois la Dfenseure car le rapport a t dpos alors mme quelle na pas t entendue par lexpert. En effet, celui-ci sest content de ne recevoir que lenfant. Il sen remet une expertise de la mre quil a lui mme ralis plus de 3 ans auparavant pour valuer quelle est toujours, selon lui, inapte rencontrer son enfant, dautant plus que ce dernier, qui na pourtant pas vu sa mre depuis plus de 6 ans maintenant, maintient son refus de la rencontrer. Il sagit pour la Dfenseure dun manquement la mission confie aux services sociaux par le juge des enfants qui porte gravement atteinte au maintien du lien. Le Procureur gnral est saisi, et le juge des enfants renouvelle sa mission dexpertise au mme psychiatre qui convoque enfin la mre.
b) Le maintien des liens doit tre assur

En cas de placement de lenfant, le maintien des liens entre lenfant et ses parents, ainsi que ses frres et surs mineurs ou majeurs, doit tre facilit et mis en uvre 212. Le juge des enfants fixe les modalits des droits de correspondance, de visite et dhbergement, leur
212 Art. 375-7 al 3 et 371-5 du code civil. La cration dans larticle 375-7 de lalina 3 depuis la loi du 5 mars 2007 rformant la protection de lenfance devrait clarifier les dbats qui ont parfois oppos les juges des enfants et les juges aux affaires familiales sur leur champs de comptence respectifs pour statuer sur les liens de lenfant avec ses frres et surs.
181
nature et leur frquence 213. Toutefois, de manire exceptionnelle, le juge des enfants peut limiter ce droit et le suspendre provisoirement si lintrt de lenfant lexige. Il peut galement dcider que le droit de visite du ou des parents ne peut tre exerc quen prsence dun tiers dsign par ltablissement ou le service qui lenfant est confi (droit de visite mdiatis ). Le juge peut mme aller jusqu dcider de lanonymat du lieu daccueil 214. Dans les faits, la mise en uvre de ces droits gnre souvent des difficults relationnelles car le ou les parents estime(nt) que le service auquel leur enfant est confi dcide arbitrairement de lorganisation des relations avec lenfant. Il est important que le juge conserve une place de tiers impose par la loi. En effet, Une mre dont les enfants sont placs va chez lducatrice : celle-ci a prvu des vacances pour les enfants dans une famille daccueil. La mre ne pourra donc pas partir en vacances familiales bien que cela ait t prvu ainsi avec le juge. Jai crit au juge des enfants, raconte cette mre. Le juge a crit lassistant social. Lassistant social ma convoque, il ntait pas content, il ma dit quil ne fallait pas crire au juge. Il ntait pas du tout content. Les ducateurs se permettent de juger la famille et par rapport ce quils jugent de la famille, ils amnagent comme ils veulent les visites des enfants, voire mme ils les annulent carrment. Ils naiment pas que les familles se dfendent. 215 La Cour europenne des droits de lhomme est particulirement attentive dans sa jurisprudence ce principe du maintien des relations personnelles au regard du droit au respect de la vie familiale 216 : les autorits judiciaires sont soumises une obligation positive de mettre en uvre les moyens ncessaires pour viter la rupture des relations familiales 217 et elles doivent exercer une surveillance sur les personnes ou institutions qui ont t confis les enfants pour sassurer quelles respectent le droit de lenfant et des parents 218. Comme le rappelle la magistrate Franoise Tulkens : Lorsquil sagit dun placement familial, la rupture des liens avec la famille dorigine peut placer tout le monde dans une situation dlicate. [] La famille daccueil nest pas une famille de substitution mais plutt une famille relais, une famille auxiliaire. Le maintien des liens de lenfant avec la famille dorigine fait donc partie intgrante de cette forme de placement, qui doit grer une relation triangulaire entre lenfant et ses deux familles avec des droits gaux pour tous. 219 Comprendre les enjeux de la sparation implique tous les protagonistes : parents, enfants, intervenants judiciaires et sociaux.
c) Les travailleurs sociaux doivent tenir compte du contexte de la sparation conflictuelle pour prserver le dialogue avec chacun des parents sans que le conflit
ninterfre sur celui-ci et enfin, prserver lenfant de lintroduction du conflit parental
213 Les frais dentretien et dducation de lenfant continuent dincomber aux pre et mre, mais le juge a la facult de les en dcharger en tout ou partie. Ils peuvent continuer bnficier des allocations familiales. Article 375-9 du code civil. 214 Art 375-7 du code civil. 215 Patrick, Universit populaire du Quart-monde le-de-France, 17 juin 2008. 216 CourEDH, Andersson c/ Sude, 25 fv. 1992. CourEDH, Johansen c/Norvge, 7 aot 1996. 217 CourEDH, Gnahore c/ France, 19 sept. 2000 ; CourEDH, Ignaccolo-Zenide c/ Roumanie, 25 janv.2000 ; CourEDH K. et T. c/ Finlande, Grande Chambre, 12 juil. 2001. 218 CourEDH, Scozzari et Giunta c/ Italie, Grande Chambre, 13 juillet 2000. 219 Franoise Tulkens, Cour europenne des droits de lhomme, cit par Russir la protection de lenfance, Marie-Ccile Renoux, d. de lAtelier, 2008.
182
au sein de linstitution, prserver lensemble des enfants placs de scnes pnibles susceptibles de raviver chez eux des problmatiques personnelles. Le travailleur social na pas arbitrer le conflit parental et doit rester dans une stricte neutralit lgard des deux parents : le risque dtre instrumentalis au lieu et place de lenfant du couple nest pas ngligeable. Ces situations ncessitent que les professionnels en charge de lenfant reoivent une information sur les dcisions judiciaires : il est ncessaire quils connaissent la situation juridique de lenfant, notamment si le principe de coparentalit a fait lobjet dune limitation judiciaire et ce, quel que soit le juge qui a pris la dcision ; en effet, s'ils disposent en gnral de la copie de la dcision de placement du juge des enfants, ils ne sont pas destinataires de la dcision du juge aux affaires familiales et ne peuvent la connatre que si lun des deux parents en fait une remise spontane ; il en est de mme des dcisions pnales ou civiles de retrait de lautorit parentale. Les professionnels doivent galement intgrer la ralit de la situation des parents au projet ducatif et la prise en charge de lenfant : le travail ducatif et psychologique doit aider lenfant trouver ou retrouver une place par rapport des parents qui continuent de se dchirer. La dimension de lenfant au cur dune sparation parentale conflictuelle doit tre davantage prise en compte dans llaboration du projet pour lenfant 220 et dans la relation daccompagnement au quotidien. Le bien tre de lenfant dans une situation de sparation doit obligatoirement prendre en compte les parents et lvaluation clinique de ses liens avec eux 221 note Franoise Peille. Mais concrtement la place du parent reste difficile maintenir. Madame L. a trois enfants placs. Elle les voit trs peu, un aprs-midi par mois et jamais seule. Elle na jamais eu dintimit avec ses enfants et na pas pu se faire reconnatre comme mre. Cette intimit elle ne la encore pas aujourdhui quand elle voit ses enfants devant les ducateurs. Elle trouve quils prennent trop de place, cest eux qui lvent ses enfants. Ce nest pas ce quelle dit qui compte, mais ce que lducateur dit. a la gne beaucoup. 222 Lorsque lenfant est plac en famille daccueil, la rivalit des parents avec les accueillants est souvent vive. Le rfrent de laide sociale lenfance doit tenir un rle de tiers pour que le conflit parental ne se trouve pas dupliqu par un conflit parentsfamille daccueil. La famille daccueil doit tre accompagne et soutenue dans ce type de prise en charge. Les visites mdiatises
Les visites mdiatises correspondent une mesure prise par le juge des enfants, essentiellement pour des enfants placs. Le juge dcide que le droit de visite ne peut tre exerc quen prsence dun tiers dsign par ltablissement ou le service auquel lenfant est confi. Les parents accueillis dans les lieux assurant des visites mdiatises rencontrent toutes sortes de difficults, parmi lesquelles des troubles mentaux. Les enfants ont souvent
220 Art L 223-1 du code de laction sociale et des familles. 221 Franoise Peille, La bientraitance de lenfant en protection sociale, A Colin, 2005. 222 Universit populaire du Quart-monde le-de-France, 17 juin 2008.
183
vcu des moments trs douloureux avec leur(s) parent(s) parfois proches de labandon psychique. Quant aux parents, leurs difficults personnelles de tous ordres ont pu branler leurs capacits ducatives. Le tiers, qui doit tre un professionnel spcifiquement form cet accueil, est l pour rassurer lenfant, le parent et veiller leur scurit. Il est donc prsent durant toute la visite. Ces visites se passent soit dans des lieux spcifiques o se rend lenfant qui ne sont pas toujours un Espace rencontre (ces lieux sont souvent associatifs et partiellement soutenus par les conseils gnraux), soit dans ltablissement mme dans lequel lenfant est plac. La Gironde, par exemple, compte 1800 enfants placs dont 607 ont des droits de visite mis en place dans des lieux spcifiques. Ainsi, par exemple une Maison denfants caractre social (MECS) de Gironde, pour rpondre aux obligations de la loi de 2002 qui consacre les droits fondamentaux des usagers, a mis en place de telles rencontres entre les enfants placs et leurs parents afin de faciliter la vie familiale . Il est difficile de donner une place prpondrante aux parents quand ils connaissent une situation trs conflictuelle, il est galement difficile de faire trouver sa place lenfant, constate la psychologue animatrice, les enjeux sont complexes, nous ne travaillons quau cas par cas . Une rflexion semblable est mene en Eure-et-Loir.
Les professionnels et lenfant

Ces professionnels doivent tre suffisamment informs des droits de lenfant pour pouvoir rpondre ses questions ou lorienter vers des structures daide juridique ou psychologique. Ils doivent au moins connatre les modalits de laudition de lenfant dans les procdures le concernant. Le juge des enfants pouvant modifier tout moment la mesure en cours en cas de survenue dlments nouveaux, il convient quun rapport soit adress immdiatement au juge si lun des parents, au sein de linstitution, ou loccasion dun droit de visite et dhbergement a port atteinte au principe de coparentalit au point que lenfant en soit durablement affect. Enfin le champ de comptence propre au juge aux affaires familiales et au juge des enfants doit tre clairement peru pour viter toute confusion. La loi de protection de lenfance du 5 mars 2007 a prvu explicitement une formation pluridisciplinaire pour tous les professionnels soccupant de lenfance en danger, ainsi quune formation spcifique pour les cadres territoriaux, responsables de la mise en uvre des dcisions ; cependant les dcrets dapplication ne sont pas publis ; il nest donc pas possible de savoir si la prise en charge des enfants placs dans un contexte de sparation parentale conflictuelle fait lobjet dinterventions cibles 223. Lenfant de parents spars ou divorcs, lorsquil est plac, ne relve pas, en gnral, dune approche ducative spcifique par rapport aux autres enfants placs. Sa prise en charge ncessite cependant une vigilance particulire sur la comprhension de la notion de lautorit parentale et sur les dclinaisons de celle-ci dans le quotidien de lenfant. Une vigilance qui ne doit pas se relcher compte tenu dexpriences de familles durablement meurtries. Il y a un fascicule qui sappelle Mon enfant est plac, jai des
223 Art L 542-1 du code de lducation et L 226-12-1 du code de laction sociale et des familles.
184
droits , cest important de lavoir. Moi, jai pay trs chrement le droit de rclamer mes droits [ propos de sa fille place], a allait contre moi. Cest extrmement frquent, cest pas des cas isols. Il faut une profonde rforme. Il faut toujours y croire et ne pas se dire : cest de lutopie. Il faut que ces parents qui on a arrach si violemment leurs enfants puissent retrouver leur dignit de parents. Si un jour, que jespre proche, il y a un profond respect envers les familles qui demandent de laide ; si un jour, que jespre proche il ny a plus de placements abusifs pour dlit de sale gueule, de pauvret, de mal logement, de maladie jaurai gagn mon combat. 224
224 Brigitte, Universit populaire du Quart-monde le-de-France, 17 juin 2008.
185
186
Quelle place pour la parole de lenfant dans la sparation parentale ?

La Convention internationale des droits de lenfant, dans son article 12, enjoint aux tats de garantir lenfant qui est capable de discernement le droit dexprimer librement son opinion sur toute question lintressant, les opinions de lenfant tant dment prises en considration eu gard son ge et son degr de maturit . Dans cette ligne, la loi du 4 mars 2002 a introduit un lment tout fait novateur dans la conception de lautorit parentale : en fonction de ses capacits, lenfant doit tre associ luvre ducative mene par ses parents, sa parole doit tre prise en compte dans la sphre familiale dans lexercice de lautorit parentale. Larticle 371-1 al. 3 du code civil prvoit ainsi que les parents associent lenfant aux dcisions qui le concernent selon son ge et son degr de maturit . Ces dispositions sappliquent bien videmment aux situations de sparations parentales.
>
Quen est-il du droit de lenfant tre entendu par le juge aux affaires familiales ?
Un quasi droit dtre entendu par le juge aux affaires familiales Depuis la loi du 8 janvier 1993, le droit franais prvoit, suivant en cela limpulsion donne par la CIDE, que dans toute procdure le concernant, le mineur capable de discernement peut () tre entendu par le juge ou lorsque son intrt le commande, par la personne dsigne cet effet . (article 388-1 du code civil). La loi du 4 mars 2002 a par ailleurs spcifiquement prvu que le juge aux affaires familiales, lorsquil se prononce sur les modalits dexercice de lautorit parentale, prend notamment en considration les sentiments exprims par lenfant mineur 225, dans les conditions prvues larticle 388-1 du code civil. Par une dcision du 18 mai 2005, la Cour de cassation a consacr le droit de lenfant dtre entendu en justice 226, en application des articles 3 et 12 de la Convention internationale des droits de lenfant. Ces dispositions confrent lenfant dot de discernement une place pour sa parole, son expression personnelle. Elles tendent reconnatre lenfant comme sujet de droit et mettent en avant la primaut de son intrt dans toute dcision qui le concerne.
225 Art. 373-2-11 code civil. 226 Civ. 1re, 18 mai 2005, n 02-20.613.
187
Dans loptique de mettre en conformit le droit franais avec larticle 12 de la CIDE, ainsi que - et surtout - avec les rglements communautaires Bruxelles II et Bruxelles II bis qui simposent la France, la loi du 5 mars 2007 relative la protection de lenfance a confort cette possibilit de laudition de lenfant, en introduisant dans lalina 2 de larticle 388-1 du code civil le principe suivant : Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande . Le juge ne peut donc carter la demande daudition de lenfant. Toutefois, on peut considrer que ce droit est relativis par diffrents aspects : - lenfant doit en faire expressment lui-mme la demande ; - le juge doit lui reconnatre la capacit de discernement ; - le juge nest pas oblig dentendre lenfant lui-mme. Toutefois, mme sil est entendu, laudition du mineur ne lui confre pas la qualit de partie la procdure 227 et par consquent il ne bnficie pas des droits qui en dcoulent, comme le droit de faire appel. En effet, la jurisprudence a tabli que lintervention de lenfant nest pas recevable dans les instances relatives aux modalits dexercice de lautorit parentale 228, mme avec le concours dun administrateur ad hoc 229, dans la mesure o la loi ne mentionne pas lenfant parmi les demandeurs habilits obtenir une modification des conditions dexercice de lautorit parentale.
1) Des pratiques diffrentes sur la faon dont lenfant est inform de ce droit
Pour tre exerc rellement, le droit de lenfant tre entendu implique naturellement le droit den tre inform. La loi du 5 mars 2007 a donn obligation au juge de sassurer que le mineur a t inform de son droit tre entendu et tre assist par un avocat 230. Il sagit donc dune obligation dinformation, que lon suppose en premier lieu devoir transiter par les parents de lenfant, et dont le juge doit sassurer. Bordeaux par exemple, le juge aux affaires familiales, dans sa convocation aux parents, indique que lenfant a le droit dtre entendu. Strasbourg, le TGI, via lavocat des parents, envoie un courrier lenfant lui expliquant quil a le droit de demander tre entendu ; lenfant est donc averti indirectement. Le parent doit signer une attestation sur lhonneur quil en a bien inform lenfant. Une circulaire de la Chancellerie du 16 mars 2007 231, indique que cette obligation de sassurer que le mineur a bien t inform de ce droit peut tre remplie par tous moyens, notamment en invitant les parents dlivrer cette information au mineur . Mais cette obligation interroge, tant sur la manire que sur les moyens dont peut disposer le juge pour la remplir et des ventuelles consquences en cas de son non-respect. La vrification par le juge semble en ralit assez difficile faire dans la pratique ; doit-il envoyer une lettre aux parents ? Mentionner cette obligation dans la convocation ? La
227 Art. 388-1 al.3 code civil. 228 Civ. 1re, 4 janv. 1995. 229 Cass., Ch. mixte, 9 fv. 2001. 230 Art. 388-1 al.4 code civil. 231 Circulaire de la DACS n 2007-06 du 16 mars 2007 relative laudition de lenfant pour lapplication du rglement Bruxelles II bis concernant les dcisions sur la responsabilit parentale NOR : JUSC0720262C (B.O. Justice, 30 avril 2007. 2007/2 Texte 5/38).
188
difficult peut galement tre souleve de lhypothse dune fausse dclaration du parent, indiquant que lenfant ne souhaite pas tre entendu. Afin de rapporter la preuve de cette obligation, certains barreaux davocats ont mis en place des pratiques intressantes. Ainsi, le barreau de Nmes a labor un document intitul dclaration sur lhonneur qui est joint au dossier, dans lequel les parents attestent avoir port la connaissance de leur enfant la possibilit quil a de se faire entendre par le juge et tre assist par un avocat dont la dsignation peut tre demande directement au Btonnier ou loccasion des permanences des droits de lenfant. Et ailleurs... Au Royaume-Uni la Division de la Famille (Family Division) de la High Court, comptente en matire familiale, peut ordonner laudition de lenfant et mandater une personne pour le reprsenter. Sil se fait reprsenter par un avocat, celui-ci est rmunr par laide lgale. Les avocats (sollicitors) entendent les enfants de presque tous les ges. Lorsquils sont trs jeunes, lavocat peut se dplacer au domicile pour les observer dans leur environnement familial. En cosse, le Children Scotland Act 1995 envisage dans ses chapitres 3 et 4 la procdure daudition de lenfant. Celui-ci peut tre entendu en toute confidentialit si cela est dans son intrt sur toute dcision concernant notamment les droits de contact avec lun de ses parents. Un enfant ne peut tre entendu sans tre assist par une personne qui est mandate pour reprsenter ses intrts 232. En Irlande du Nord, lenfant peut se faire reprsenter notamment par un travailleur social du tribunal (Court welfare officer) dans les litiges dordre priv et le Guardian ad litem dans les litiges dordre public. Il peut tre entendu tout ge et se faire reprsenter par un avocat membre du children panel, ou si laffaire est complexe, par lavocat officiel (official sollicitor) 233.
2) Des questionnements sur le fait que ce soit lenfant de prendre linitiative de la demande
En effet, cest lenfant de faire cette demande en respectant un certain nombre de conditions. La ralisation a soulev des interrogations : la demande daudition doit-elle tre directement prsente par lenfant lui-mme ou de manire indirecte par une autre personne relayant cette demande de lenfant ? Cette question a fait lobjet dune prcision par la Cour de cassation, qui a indiqu que la demande daudition du mineur doit tre prsente au juge par lintress 234. Un tiers (une assistante sociale) avait fait tat du souhait dun enfant, alors g de 7 ans, dtre entendu. Ainsi le juge peut refuser la demande faite par lenfant si cette demande transite par un tiers, parent ou non. Une telle dcision peut laisser perplexe car, en pratique, cest souvent, et trs naturellement, par lintermdiaire de ses parents que lenfant demande son audition. De plus, lesprit de la loi est plutt souple, puisquil est prvu que le mineur peut prsenter sa demande tout moment de la procdure, et mme pour la premire fois en appel,
232 Cest un safeguarder. 233 Informations transmises par le rseau ENOC. 234 Civ. 1re, 19 sept. 2007.
189
voire en cours de dlibr, et quelle nest soumise aucune forme particulire 235. La rponse de la Cour de Cassation renforce le formalisme de laudition de lenfant puisquelle fait peser sur lui toute linitiative de laudition. La demande daudition implique ainsi que le mineur, considr comme dot de discernement, soit capable de prsenter lui-mme sa demande au juge, par le biais dune lettre ou dune demande orale, par tlphone ou en se dplaant directement au tribunal. En pratique cela semble irraliste et cela ne concernerait que les mineurs les plus autonomes. Il sagit donc dun frein important laudition du mineur, cette exigence risquant dans les faits de repousser lge auquel lenfant pourra tre entendu. La situation apparat doublement paradoxale : dune part lenfant ne peut prsenter sa demande indirectement mais le juge peut entendre indirectement le mineur sil dsigne une personne cet effet ; dautre part, lenfant doit faire sa demande directement mais il est frquent quil nobtienne pas de rponse directe du magistrat cette demande. Lobjectif de la Cour de cassation est certainement celui de prserver lenfant des manipulations dun parent ou dun tiers et de lui viter dtre instrumentalis. Cela ne fait que limiter ce risque. Lenfant prsentera peut-tre directement sa demande au juge, mais la lettre ou la demande orale pourra tre rdige sous la dicte d'un parent. La garantie dune absence dinstrumentalisation de lenfant ne rside pas tant dans les modalits de la demande daudition du mineur que dans les modalits de son audition par le juge. Contrairement dautres pays, le droit franais nimpose pas au juge une obligation dentendre systmatiquement le mineur et laisse le mineur en prendre linitiative. Une telle conception semble encore en retrait du rglement Bruxelles II bis, qui peut tre compris comme imposant au juge une vritable obligation de proposer systmatiquement une audition au mineur, en lui rservant la possibilit de dcliner loffre 236. Le principe dune audition plus systmatise ressort galement de la Convention europenne sur lexercice des droits des enfants, entre en vigueur en droit franais le 1er aot 2007, qui renforce les droits du mineur dans les procdures qui le concernent. Et ailleurs... En Belgique, le souci du gouvernement de se conformer larticle 12 de la Convention internationale des droits de lenfant avait abouti la modification du Code judiciaire. Celui-ci prvoit que lenfant capable de discernement peut tre entendu par le juge et que le juge peut demander lentendre (art. 931 du code judiciaire). Afin de prvenir toute ingalit de traitement et tout refus abusif dentendre un enfant qui le demande sous prtexte de manque de discernement, la loi fixe une limite objective : ds lge de 12 ans, le tribunal de la jeunesse doit convoquer lenfant (article 56 bis de la loi du 8 avril 1965, modifie en 1997 et 2006, relative la protection de la jeunesse : Le tribunal de la jeunesse doit convoquer la personne de douze ans au moins aux fins d'audition, dans les litiges qui opposent les personnes investies son gard de l'autorit parentale, lorsque sont dbattus des points qui concernent le gouvernement de sa personne, l'administration de ses biens, l'exercice du droit de visite, ou la dsignation de la personne vise l'article 34. ). Celui-ci est ainsi inform dun dossier qui le concerne mais il peut accepter ou
235 Art. 338-2 nouveau code de procdure civile ; Cass. 1re civ., 18 mai 2005. 236 Pierre Murat, Lattestation dun tiers rapportant le souhait de lenfant dtre entendu ne vaut pas demande daudition par lenfant lui-mme , commentaire 192, Droit de la famille, octobre 2007.
190
refuser dtre entendu. Lorsquil sagit dun enfant de moins de 12 ans, il doit tre entendu sil le demande et sil est dou de discernement ; le juge ordonne dans ce cas une mesure dvaluation pour sassurer de la capacit de discernement du mineur. Le Portugal considre que dans tous les cas, le juge a lobligation dentendre lenfant quel que soit son ge (art. 107-1 a, dcret-loi du 1er septembre 1999 et Art. 175 sur la protection de lenfant) devant le tribunal des mineurs ou le tribunal de la famille.
3) Le constat de pratiques diffrentes en matire de discernement

Plutt que de fixer un ge minimum impratif pour procder laudition de lenfant, la loi a prfr retenir le critre du discernement afin de laisser le juge apprcier au cas par cas, chaque situation et chaque enfant tant diffrents. Nanmoins lapplication de ce critre soulve plus dinterrogations quil ne rsout de difficults. Le discernement de lenfant nest pas dfini par la loi. On peut suggrer que cette notion recouvre la capacit pour lenfant de comprendre ce qui se passe, dapprhender la situation quil vit, et de pouvoir exprimer ses sentiments ce propos. Cest donc au juge de lapprcier en fonction de lge, du contexte et de dterminer si lenfant a la maturit suffisante pour comprendre et exercer les prrogatives qui lui sont reconnues. Lapprciation du discernement par le juge est un pralable laudition de lenfant ; mais il peut sembler difficile de porter une telle apprciation sans avoir rencontr lenfant ! La notion est floue, gomtrie variable, et il est rare quune expertise soit ordonne par le juge pour apprcier le discernement dun enfant. La Dfenseure des enfants a pu constater que les pratiques en matire dapprciation du discernement sont varies. On relve des carts dge importants dune juridiction lautre. Certaines juridictions dfinissent un ge : ds 7 ans Versailles, Dijon et Bordeaux 8 ans, Paris et Chartres 10 ans, ou une fourchette dge : Bthune 7-8 ans, Strasbourg 10-12 ans, partir de 13 ans en Polynsie franaise. Certains magistrats (par exemple la Cour dappel de Douai) ne fixent pas dge car ils considrent que cet ge varie dun enfant lautre et lapprcient au cas par cas. Ce qui a galement lavantage de ne pas crer de disparits dans une fratrie lorsquil faut entendre des enfants dge diffrent. Des magistrats nont pas manqu de relever quen matire de dlinquance certains de ces mmes tribunaux fixent un ge de discernement plus prcoce. Strasbourg le mineur est considr, au pnal, comme dou de discernement ds lge de 7-8 ans (et non plus 10-12 ans). Cette question du discernement est forcment source dincomprhension et dinterrogation pour les enfants. Ces dcisions peuvent tre perues comme relevant du bon vouloir du magistrat. Comment un enfant demandeur parvient-il accepter quun juge qui ne la pas rencontr considre quil na pas le discernement suffisant ? Les diffrences de pratiques entre les juges, observes parfois dans une mme juridiction, ne sont pas comprises ; elles le sont dautant moins que ces refus sont souvent expliqus de manire lapidaire. Cette notion reste difficile percevoir avec exactitude. En effet, des ides errones sont encore rpandues dans le public et les familles, par exemple la conviction quun ge est fix par la loi partir duquel on entend les enfants ; ou encore que du moment que lenfant a atteint lge fix il sera automatiquement entendu par le juge, en ignorant que lenfant lui-mme doit en faire la demande.
191
Louis 9 ans
Louis, 9 ans crit la Dfenseure des enfants pour lui faire part de son chagrin parce quil na pas t entendu par le juge aux affaires familiales dans le cadre de la modification des droits de visite et dhbergement de son pre, alors quil en avait fait la demande par lintermdiaire de son avocat. Dans sa dcision, le magistrat explique quen raison de lge de lenfant, il estime quil na pas besoin de lentendre directement. Pourtant, lenfant est persuad que sil avait t entendu par le juge, cela aurait modifi sa dcision. La Dfenseure explique Louis ce que dit la loi, comment travaille le juge qui ne prend ses dcisions quaprs avoir entendu tout le monde et ventuellement aprs avoir fait faire une enqute sociale pour dterminer ce qui correspondra le mieux lintrt de lenfant. Elle lui prcise que mme sil lavait entendu directement il naurait pas forcment dcid en fonction de ses souhaits. Mais la frustration reste grande pour lenfant et les mots manquent pour lui expliquer une dcision qui aurait pu tre diffrente devant un autre juge.
Jrmy 11 ans
Jrmy (11 ans ) a demand, par lintermdiaire de son avocat, tre entendu par les juges de la Cour dappel dans le cadre de la procdure de divorce de ses parents. Or, les magistrats ont rejet sa demande au motif quen dessous de 12 ans, les enfants nont pas le discernement suffisant pour tre entendu. Il sagit dune pratique en vigueur dans cette juridiction de refuser toute demande daudition dun mineur de moins de 12 ans. Pour Jrmy, g de 11 ans , cette dcision semble difficile accepter. Les services de la Dfenseure sattacheront procder un travail dexplication de manire apaiser le plus possible le sentiment dinjustice de Jrmy.
Et ailleurs... En Allemagne laudition de lenfant en matire familiale est obligatoire si la procdure affecte sa vie, et ce environ ds lge de 3 ans. cet effet, les juges doivent suivre des formations en psychologie et en thorie de lducation. Le juge comptent form pour cela entendra lenfant dans son cabinet sauf inconvnient pour le dveloppement de lenfant. Le droit de lenfant tre entendu est un droit constitutionnel, il sera entendu par le juge de la famille oralement et devra tre inform de manire comprhensible du sujet et des rsultats possibles de cette procdure. Lenfant peut tre assist par un avocat si le juge ly autorise. En 1997, une rforme des droits de lenfant a permis de crer linstitution du curateur qui intervient comme un avocat
192
denfant (Anwalt des Kindes). Il reprsente lenfant - totalement ou partiellement - en ce qui concerne la question de la responsabilit parentale notamment, de manire gnrale il sera dsign par la Cour chaque fois quune procdure concerne les intrts de lenfant. Les juges allemands 237 constatent que la plupart du temps des parents en procdure de divorce sont si absorbs par leurs problmes, quils en oublient limportance de prserver lintrt de leur enfant. Ainsi, la communication avec lenfant permet souvent de concentrer lattention sur les besoins de lenfant, et donc de pouvoir vraisemblablement atteindre un accord amiable. Lorsque les parents ne parviennent pas se mettre daccord sur les questions de rsidence, la Cour peut se tourner vers des institutions spciales pour obtenir plus dinformations sur la famille. Durant toute la procdure, le juge cherche obtenir un consensus entre les parents et surtout doit leur faire comprendre les mfaits dun continuel conflit sur le dveloppement futur de lenfant. Concernant plus prcisment laudition de lenfant, bien que les juges reconnaissent que celle-ci nest pas toujours aise, il leur apparat nanmoins important de se faire une impression personnelle de lenfant. Aucune dcision ne peut tre prise par le juge sans quil ne tienne compte des intrts de lenfant et ait donn lopportunit lenfant de sexprimer sur sa relation avec les membres de sa famille. La pratique montre que lexprience personnelle de lenfant au sein de sa famille ressurgit dune certaine manire quel que soit son ge lors de laudition. Laudition semble donner lenfant une plus grande estime de soi car il est considr comme une personne part entire et a limpression dtre pris au srieux. Tout dabord, il est important de faire savoir lenfant que la dcision ne dpend pas de lui, car ce serait le placer dans une position de culpabilit et dautant plus sous pression par rapport la relation de ses parents. Lenfant doit comprendre que la prise de dcision est la charge du juge et que lui nest l que pour exprimer ses souhaits. Pour soulager la culpabilit de lenfant, le juge peut insister sur le fait que lenfant nest pas dans une situation unique et dsespre. Les enfants gs de moins de 13 ans doivent tre entendus prfrablement hors du tribunal. Le juge peut les rencontrer chez eux afin davoir une impression sur leur environnement familial et leurs relations avec les parents. Cependant, le juge peut prfrer lentendre lcole ou au jardin denfants afin de lextraire de linfluence directe de ses parents. Le juge peut parfois sy rendre sans prvenir lenfant de sa venue pour mieux rduire le risque quil subisse une influence parentale. De manire gnrale, lenfant est entendu seul, nanmoins, si lenfant est clair vis--vis de ses besoins et intrts, il peut ventuellement tre entendu avec le parent avec lequel il a des difficults relationnelles. Sagissant dune fratrie, entendre tous les frres et surs simultanment peut tre favorable aux plus petits, mais l encore linfluence de chacun dentre eux sur les autres est prvoir. Cest pourquoi, le juge peut prfrer entendre les enfants sparment puis ensemble.
237 lments communiqus par M. Eberhard CARL, Juge la Cour dappel de Francfort (Allemagne), Chef de Section Mdiation, ministre Fdral de la Justice, Berlin, Hearing of a child : opportunities and risks , Rapport publi dans la revue juridique Neue Juristiche Wochenschrift en 2005, et Giving children their own voice in family court proceedings : a German perspective , Confrence sur les droits de lenfant Capetown, en 2005.
193
Le juge est amen examiner ltat mental de lenfant notamment en observant les comportements de langage qui peuvent signaler une motion spcifique 238. Il fera attention aussi au langage du corps, et sil le faut, il peut faire appel un spcialiste. Lenfant sexprime en fonction de ses comptences ; ainsi, vers 5 ans, il peut projeter ses peurs et conflits via des mises en scne avec des poupes notamment. partir de 10 ans, la conversation ressemble plus celle entreprise avec un adulte, en posant des questions assez ouvertes lenfant sur ses sentiments. la fin de laudition le juge dresse un rapport adapt lge de lenfant dans lequel il rsume ce quil a appris de cette audition, mais il dcrit aussi le comportement non-verbal de lenfant. Ce rapport est communiqu aux parents ; le juge leur fait part de son contenu dune manire qui ne place pas lun des parents dans une position o il se sentirait ls car il lui serait moins favorable. Il est important que les parents comprennent que lenjeu nest pas de gagner ou de perdre, mais plutt de souligner la volont et lintrt de lenfant. Le juge utilise souvent des techniques de mdiation comme la reformulation, ou laccent sur des solutions futures. Il peut aussi proposer des priodes dessai et des accords partiels afin de laisser le temps aux parents de reprendre confiance en lun et lautre. Laudition des parents peut faire lobjet aussi dune information lenfant par la suite.
4) Vers une assistance obligatoire de lenfant par un avocat ?

La loi prvoit que le mineur peut tre entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix 239. Aussi, lorsque le mineur se prsente seul en vue de son audition, le juge doit lui faire savoir quil a le droit dtre entendu avec un avocat ou une autre personne de son choix. (Si ce choix napparat pas conforme lintrt du mineur, le juge peut procder la dsignation dune autre personne). Si le mineur en dcide ainsi laudition est renvoye une date ultrieure. Si le mineur demande tre entendu avec un avocat et sil ne choisit pas lui-mme celui-ci, le juge doit demander au btonnier la dsignation dun avocat 240. Lavocat choisi par le mineur doit en informer le juge. Lors de ses rencontres et dplacements, la Dfenseure a pu constater que cette possibilit tait trs variable selon les rgions. Bordeaux il existe depuis plus de quinze ans une structure permanente davocats spcialiss : le centre de recherches dinformation et de consultation sur les droits de lenfant (CRIC) dont les avocats bnficient dune formation spcifique en droit des mineurs. La prsidente du Cric plaide dailleurs pour une prsence obligatoire de lavocat quand lenfant est entendu par le juge aux affaires familiales. Elle assure que dans 90 % des cas, lavocat rassure lenfant, lui explique ce qui se passe et peut informer le juge dventuelles rserves manifestes par lenfant. Diffrents barreaux ont mis en place des permanences davocats destines aux mineurs, en gnral gratuites, entre autres Paris linitiative de lantenne mineur du barreau de Paris, Arras, Lyon, avec Mercredi jen parle mon avocat , Dijon, des avocats
238 Par exemple, un silence brusque, un ton accusatoire, etc. 239 Art. 388-1 al.2 code civil. 240 Art. 338-7 nouveau code de procdure civile.
194
ont cr un ple mineur . Ils assistent le mineur dans les procdures devant le juge aux affaires familiales. Lavocat de lenfant est dsign par le btonnier parmi ceux travaillant dans ce ple. Cet avocat na en gnral pas de contact avec les parents du mineur. Ceci lui permet de se consacrer uniquement aux droits de lenfant, de conserver son entire neutralit vis--vis des parents et de ne pas tre la cible de manipulations ventuelles de la part de ces derniers. Plusieurs avocats et magistrats ont exprim le souhait de voir se gnraliser cette assistance dans les procdures devant le juge aux affaires familiales. Le rseau national pour laccs au(x) droit(s) pour les enfants et les jeunes a pour objectif de regrouper le plus grand nombre dassociations qui travaillent sur laccs au droit des jeunes. Il a galement pour objet darticuler des actions lchelon dpartemental avec la politique mene par les Conseils Dpartementaux dAccs au Droit (CDAD). Il est compos aujourdhui de 10 structures : Thmis en Alsace, Infodroits en Aquitaine, Ple Droit Jeunesse et Passeport dattaches en le-de-France, Service droit des jeunes ANDSEA dans le Nord Pas-de-Calais, lAdej en PACA, Service droit des jeunes AAE en Lorraine, Service droit des jeunes CIDFF - Albi, Service droit des jeunes CIDFF - Cahors et la Maison des droits de lenfant en Midi-Pyrnes. Les quipes de ces associations sont composes de juristes, de psychologues, dducateurs Elles informent les jeunes sur leurs droits, laide aux victimes, la mdiation parents-enfants, les mineurs trangers isols, les actions collectives Certaines quipes travaillent sur laccs au droit en milieu pnitentiaire, linformation et la formation des adultes www.reseaudroitdesjeunes.org La Dfenseure des enfants constate que la prsence et lassistance de lavocat sont trs importantes pour le bon droulement de laudition de lenfant ; lavocat fournit en effet les explications ncessaires, prpare laudition avec lenfant, le soutient et le conseille, et le cas chant, aide lenfant exprimer sa position lorsque celui-ci le souhaite. Lorsquelle est saisie de rclamations dans lesquelles il ny a pas davocat pour lenfant, la Dfenseure ralise auprs de lenfant ou de ses parents ce ncessaire travail dexplications. Toutefois, quelques rclamations laissent percevoir certaines dceptions denfants assists par un avocat, qui ont vu, le jour de laudience, intervenir un autre avocat que celui en charge du dossier, par substitution. Ce changement a un effet trs dstabilisant pour lenfant qui ne comprend pas que lavocat prenne parfois connaissance de sa situation le jour de laudience ; de plus il a le sentiment que sa parole ne peut pas tre porte de la mme manire que par celui auquel il stait confi. Par ailleurs, il semblerait important que lenfant, sil le souhaite, puisse se faire reprsenter par son avocat qui serait alors laudience le porte-parole de son jeune client. En effet, ce qui importe dans certaines situations nest pas tant que lenfant parle un juge mais quil puisse dire ce quil a sur le cur - notamment ses parents - avec laide dun passeur de parole. Dailleurs, lenfant qui exprime une demande daudition a frquemment besoin de parler un tiers et de voir sa parole recueillie et entendue. Lcoute par un avocat peut trouver l ses limites. Pour linstant cette reprsentation de lenfant par lavocat est dnue de fondement dans larticle 388-1 du code civil qui prvoit seulement un rle dassistance. Cette
195
reprsentation avait nanmoins t admise dans une dcision de 2005 de la Cour de cassation, sur le fondement de la Convention internationale des droits de lenfant (art. 3-1 et 12-2), lintrt suprieur de lenfant justifiant lintervention dun avocat au nom de lenfant pour transmettre au juge les sentiments de celui-ci, sans pour autant lui accorder la qualit de partie la procdure 241. Certains avocats la pratiquent nanmoins (ainsi au tribunal de grande instance de Libourne, par le biais dun protocole mis en place entre les avocats et le juge aux affaires familiales), tandis que dautres se refusent rapporter les paroles de lenfant la barre. Et ailleurs... Au Canada, le droit canadien a progressivement renforc la prise en compte de la volont de lenfant en droit de la famille. Ltude de la jurisprudence des diffrents tats a permis de dgager les lments considrs pour tenir compte de la volont de lenfant dans la procdure de sparation le concernant. Les parents canadiens ont tendance viter le tribunal car la procdure est coteuse, 90 % des sparations se rglent lamiable. Cependant, il peut arriver que le juge ait intervenir pour dterminer les modalits de la rsidence en fonction des intrts de lenfant. Dans certaines provinces canadiennes 242, il sadressera au Bureau de lAvocat des Enfants (BAE) qui fournira un avocat pour parler au nom de lenfant. Nanmoins, lavocat nest tenu de prsenter la volont de lenfant que si celui-ci est suffisamment mature ; dans le cas contraire, lavocat doit prsenter la position qui lui semble tre dans le meilleur intrt de lenfant. Ces avocats sont parfois assists par des travailleurs sociaux qui rdigent des rapports destination des tribunaux sur les droits de garde et de visite. Le juge peut aussi avoir recours un valuateur indpendant qui aura pour seule proccupation lintrt de lenfant et sentretiendra avec lenfant, puis les parents, puis la famille runie. Lors du procs, lenfant est obligatoirement reprsent par un dfenseur de ses intrts ou un avocat qui est tenu dexposer sa volont. Au Qubec, lenfant peut tre assist dun avocat appel procureur dans les procdures de divorce sur toutes les questions de rsidence et de contact. Ce procureur est en gnral spcialis dans le droit de la famille. Il assure la sauvegarde des intrts du mineur. Si lenfant est dclar inapte tmoigner, sa parole sera rapporte par le procureur ou par un avocat mandat via une procdure dite dintervention. Par contre, si lenfant est apte tmoigner, le procureur pourra linterroger lors du procs et procder aux contre-interrogatoires des autres parties et tmoins. Lenfant a aussi la possibilit de tmoigner hors de la prsence de ses parents la demande du procureur et aprs consentement des parties. Chaque partie peut demander ce quun procureur soit dsign pour protger les intrts de lenfant. Si la demande est accueillie par le tribunal, ce dernier devra statuer sur les honoraires du procureur qui seront soit pris en charge par laide juridique ou rpartis entre les parents en proportion de leurs ressources financires en fonction dun montant fix par le juge.
241 Cass. 1re civ., 22 nov. 2005, n 03-17.912. 242 Il en existe notamment en Ontario et Ottawa.
196
5) Lenfant peut refuser dtre entendu

La loi du 5 mars 2007 indique galement lorsque le mineur refuse dtre entendu, le juge apprcie le bien-fond de ce refus 243. Si elle sapplique toute procdure concernant le mineur, on peut nanmoins sinterroger sur sa pertinence dans une procdure devant le juge aux affaires familiales. Certains auteurs ont pu formuler certaines critiques lgard de cette formule car elle pourrait signifier que le juge peut imposer lenfant dtre entendu 244 ou encore il est craindre que cette affirmation signifie que le juge pourrait contraindre lenfant tre entendu faisant ainsi de lui un tmoin dans une procdure opposant gnralement ses deux parents 245. Cela semblerait effectivement contraire lesprit de la loi. De plus, on peut sinterroger sur lapprciation que peut faire le juge du bien-fond de ce refus et des conclusions quil peut en tirer. On considre traditionnellement que la loi noblige pas le juge entendre lenfant lorsque celui-ci ne le demande pas. Des moyens indirects, tels que lenqute sociale ou la comparution des parents peuvent aussi lui donner des indications sur ses sentiments.
6) Le droulement de laudition
formalits de la convocation Une convocation en vue de son audition doit tre adresse au mineur par lettre recommande avec demande davis de rception, double dune lettre simple. Cette convocation linforme de son droit dtre entendu seul, avec un avocat ou une autre personne de son choix. Le mme jour, le secrtariat de la juridiction doit aviser les avocats des parties de la dcision ordonnant laudition 246. Lorsque le juge est saisi de la demande daudition en prsence de toutes les parties et du mineur, laudition peut avoir lieu sur-le-champ ; sil nest pas procd celle-ci immdiatement, la convocation avec linformation ncessaire est donne verbalement 247. Si le juge refuse laudition du mineur (sil estime quil na pas le discernement suffisant), sa dcision doit tre adresse au mineur par le secrtariat de la juridiction par lettre recommande avec demande davis de rception double dune lettre simple. Si le mineur a un avocat, la copie de la dcision est adresse lavocat 248. La dcision du juge, statuant sur la demande daudition du mineur, nest susceptible daucun recours 249. Les conditions dans lesquelles lenfant est accueilli pour son audition sont importantes, car lattention qui leur est porte est aussi rvlatrice de la manire dont lenfant est considr comme sujet de droit. La Dfenseure a reu des rclamations dans lesquelles des mineurs ont t sensibles un accueil quils ont ressenti comme peu propice leur expression ; ils sen sont parfois trouvs malmens.
Les
243 Art. 388-1 al.2 code civil. 244 Adeline Gouttenoire, Laurence Brunet, Droits de lenfant, Recueil Dalloz 2007, 2192. 245 Irne Carbonnier, Autorit parentale. Exercice de lautorit parentale. Jurisclasseur Droit de lenfant, Fasc. 620, 92, 2003, 2007. 246 Art. 338-5 nouveau code de procdure civile. 247 Art. 338-6 nouveau code de procdure civile. 248 Art. 338-8 nouveau code de procdure civile. 249 Art. 338-3 nouveau code de procdure civile.
197
Agns 12 ans et Laura 15 ans

Le grand-pre dAgns et Laura, ges de 12 ans et 15 ans, saisit la Dfenseure pour lui faire tat des conditions daudition difficiles de ses petites-filles par le juge aux affaires familiales dans le cadre de la procdure de divorce de leurs parents. Il fait tat de laudition individuelle des enfants par le magistrat et son greffier, debout, dans une salle daudience du tribunal et non dans le cabinet du juge ainsi que cela est dordinaire le cas ; il insiste sur le caractre impressionnant quont revtu ces entretiens, peu enclins favoriser la libert de parole des enfants alors que ces dernires souffrent de la sparation de leurs parents depuis prs de 3 ans. Les fillettes ont mal vcu cette audition. Aprs vrification auprs du ministre de la Justice sur cette pratique, il lui a t indiqu quil sagissait dune procdure inhabituelle lie des contraintes inhrentes lorganisation de lactivit du magistrat. Les enfants ont pu sexprimer malgr le cadre peu adapt mais on voit combien il est indispensable dtre prcautionneux et de veiller aux conditions daccueil des enfants.
Et ailleurs. En Grande-Bretagne, les enfants ne sont jamais entendus directement par le juge, lenceinte judiciaire tant considre comme un lieu qui nest pas prvu pour eux. Cette volont de les en tenir loigns saccompagne dun souci de recueillir leur point de vue. Un reprsentant de lenfant, le childrens guardian, est dsign par le juge lorsquil y a conflit entre les parents. Il sagit dun professionnel qui reoit lenfant, recueille son avis ainsi que des informations sur sa situation auprs de lcole et de tiers, et dsigne un avocat qui le reprsentera devant le tribunal. Il dpose un rapport crit au tribunal. Lorsquun adolescent est en dsaccord avec le choix de lavocat ou la position de celui qui le reprsente, il peut choisir lui-mme un avocat, en plus du premier. Il arrive parfois que les juges reoivent ensuite lenfant pour lui expliquer la dcision, lorsque le guardian en fait la demande pour lenfant.
7) Le juge aux affaires familiales peut dsigner exceptionnellement un professionnel pour entendre lenfant
La loi du 5 mars 2007 indique que le mineur capable de discernement peut tre entendu par le juge ou, lorsque son intrt le commande, par la personne dsigne par le juge cet effet 250. Laudition de lenfant peut tre effectue par une autre personne que le juge, mais celui-ci doit expliquer en quoi lintrt de lenfant motive ce choix, cette pratique doit rester exceptionnelle. En principe, le juge ne peut pas se dispenser dentendre lenfant parce quil a dj t vu par un expert ou un enquteur social. Des rclamations sont parvenues la Dfenseure des enfants, dans lesquelles des enfants expriment leur dception de ne pas avoir t entendus directement par le juge, mais par
250 Art. 388-1 al. 1 code civil.
198
le biais dun travailleur social ou dun psychologue. Certains navaient pas t informs de ce choix et nen connaissaient pas les raisons. Le fait dtre entendu par le magistrat qui rend une dcision les concernant revt pour eux une importance symbolique ; ils ont le sentiment que leurs propos sont mal retranscrits voire dforms par lenquteur social ou le psychologue. Enfin, cela fait souvent obstacle la comprhension et lacceptation de la dcision judiciaire car laudition de lenfant est une occasion pour le juge de lui expliquer sa dcision en des termes que son jeune interlocuteur peut comprendre et assimiler. Les pratiques de terrain, comme la Dfenseure a pu le constater, sont diverses et si des juges aux affaires familiales procdent eux-mmes laudition de lenfant, il en est dautres qui prfrent la confier un professionnel, un psychologue gnralement, quils considrent comme mieux form cette tche dlicate quest le recueil de la parole dun enfant. Toutefois, le cot lev que reprsente laudition par un tiers serait un frein son utilisation. Tous cependant, estiment essentiel de veiller ce que laudition ne place pas lenfant l o il na pas tre cest--dire au cur du conflit parental ; ils sont galement trs vigilants lgard dune manipulation ventuelle par les parents. Quelques magistrats (Strasbourg) ajoutent que laudition peut perturber lenfant, susciter du stress ce quoi il convient aussi dtre attentif. Quelle que soit leur pratique, les magistrats rencontrs par la Dfenseure saccordent sur le fait quune telle audition prend du temps alors quils disposent de peu de temps et quils sont peu forms cette approche de lenfant. Chaque juge aux affaires familiales parat stre fix sa propre mthode. Il semble que la confusion soit de temps autre faite entre audition indirecte de lenfant et enqute sociale ou expertise psychologique, certains magistrats estimant que laudition de lenfant a t ralise dans le cadre de lenqute sociale ou de lexpertise psychologique. Or il ne sagit pas de la mme chose, dans un cas il sagit de recueillir les sentiments du mineur, dans lautre il sagit de procder une valuation professionnelle de la situation familiale et de celle de lenfant. Lors du traitement des rclamations, la Dfenseure prend le temps dapporter des explications lenfant : ses droits, les modalits de son audition et ses limites, tout en essayant de le dcentrer du conflit si cela lui parat ncessaire. Le cas chant, elle attire lattention de lautorit judiciaire sur une difficult rencontre par lenfant.
Vanessa 13 ans et Lucie 11 ans

La mre de Vanessa et Lucie saisit la Dfenseure des enfants pour ses 2 filles ges de 13 et 11 ans. Le juge aux affaires familiales a suspendu le droit de visite et dhbergement du pre des enfants en raison dallgations dagressions sexuelles commises sur ses filles, lesquelles ont donn lieu une condamnation pour agressions sexuelles sur sa fille ane. Un an aprs, le pre de Vanessa et Lucie demande au juge aux affaires familiales la fixation dun droit de visite sur ses 2 filles dans un lieu neutre. Il a sollicit titre subsidiaire laudition de celles-ci. La mre des enfants est galement favorable leur audition, les enfants ayant crit personnellement au magistrat pour la solliciter.
199
Toutefois, lors de laudience devant le juge aux affaires familiales, il na pas t procd laudition des enfants et laffaire a t mise en dlibr. Vanessa et Lucie ne comprennent pas la dcision du magistrat et ont un fort sentiment de ne pas tre entendues. Au regard des dispositions relatives au droit de lenfant tre entendu, la Dfenseure des enfants est intervenue auprs du procureur de la Rpublique en linterrogeant sur labsence daudition des enfants, pourtant de droit dans la mesure o elles lont directement sollicite. Le procureur de la Rpublique a rpondu la Dfenseure que le juge aux affaires familiales avait dcid dordonner une enqute sociale au cours de laquelle les enfants seront entendues. Nanmoins, la Dfenseure constate que les mineures gardent un sentiment damertume quant au fait de ne pas avoir eu de rponse leur courrier et de ne pas avoir t entendues directement par le juge.
Et ailleurs En Allemagne, les magistrats allemands nont pas le droit de dlguer laudition de lenfant un tiers. Ils ont lobligation dentendre personnellement lenfant, mme trs jeune. Cette obligation provient du fait que la Cour constitutionnelle a expressment reconnu lenfant le droit fondamental dtre entendu en justice qui a rig laudition par le juge et sans autre intermdiaire au rang des principes fondamentaux de la procdure familiale. Nanmoins cette obligation nempche pas quil y ait des expertises de lenfant complmentaires, ralises par dautres professionnels 251.
>
Que devient la parole de lenfant ?
1) Des imprcisions sur la retranscription de sa parole La question de la retranscription des propos tenus par lenfant dans le cadre de son audition par le juge aux affaires familiales nest pas prcise par la loi ; elle renvoie donc aujourdhui un flou juridique : le juge doit-il ou non dresser un procs-verbal daudition ? Comme la constat la Dfenseure des enfants, les pratiques divergent. Certains magistrats sont hostiles toute formalisation car, avancent-ils, la confidentialit permet lenfant dexprimer ses vritables sentiments sans crainte de ractions ultrieures de ses parents. Dautres magistrats lexigent au nom du respect du principe gnral du contradictoire qui implique que le juge ne peut prendre en compte dans sa dcision que les lments qui ont pu tre dbattus contradictoirement par les parties. Trois pratiques peuvent ainsi tre recenses concernant ltablissement ventuel dun procs-verbal daudition : certains juges aux affaires familiales nen tablissent
251 Adeline Gouttenoire, Mallory Vlker, La parole de lenfant dans le rglement de Bruxelles II bis . Regards croiss , Actualit Juridique Famille, 2005, p. 266.
200
pas ; dautres dressent un procs-verbal complet de laudition avec laide dun greffier ; et dautres tablissent un procs-verbal dont le contenu est ngoci (prpar ?) avec lenfant, ne reprenant le cas chant quune partie de ses propos. La communication du procs-verbal fait galement lobjet de pratiques diffrentes : soit il nest jamais diffus aux parents et il est uniquement consultable ; soit il est communiqu aux parents sils en font la demande ; soit le procs-verbal est systmatiquement communiqu aux parents. Si aucun procs-verbal nest dress, le juge ne peut en principe pas motiver sa dcision au regard de ce que lenfant lui aura confi, puisquil ne peut pas fonder sa dcision sur des faits qui ne sont pas dans le dbat. Cest pourquoi certains juges dressent un procs-verbal uniquement sils doivent se fonder sur les propos de lenfant pour prendre une dcision. En ce qui concerne la retranscripton des propos de l'enfant, le juge aux affaires familiales, dans sa dcision, devra seulement faire mention de l'audition de l'enfant sans autre indication. Au-del des considrations juridiques, je suis persuad que le secret ne gnre que la suspicion et le fantasme, laissant les parents penser que les propos tenus par lenfant ont t dterminants pour le juge, mme quand ce nest pas le cas. Lenfant de son ct est tout fait en mesure de comprendre que les propos quil tient devant un juge ne sont pas assimilables aux confidences quil peut adresser un camarade, que cest justement parce que sa parole est importante que ses parents avec lesquels il vit tous les jours doivent pouvoir lentendre et la comprendre, et que le rle de linstitution judiciaire est prcisment de permettre le rtablissement dune forme de communication entre lenfant et ses parents par lentremise de linstitution judiciaire. () Je prfre en tout cas que lenfant, dment inform, me dise moins de choses mais qui pourront tre portes dans le dbat judiciaire, plutt quil me confie mille et un secrets dont je ne saurai que faire ! nous ensuite de mettre en uvre les garanties ncessaires afin dtre assurs que les parents ne recevront pas les propos de leur enfant sans un dcryptage pralable 252. Laurent Gebler, magistrat.
2) Comment sa parole est-elle prise en compte par le juge aux affaires familiales ?
Laudition de lenfant par le juge doit permettre ce dernier de prendre en considration les sentiments du mineur et surtout lui donner des clefs pour apprcier lintrt de lenfant. Le juge prend en considration les sentiments exprims par lenfant Le juge aux affaires familiales doit procder une apprciation de lintrt de lenfant in concreto, en fonction des circonstances concrtes de la vie de lenfant. Il prend, selon la loi, en considration les sentiments exprims par lenfant 253. mais cela ne signifie pas quil doit se conformer aux souhaits de lenfant. Si la loi impose dsormais au juge dentendre lenfant lorsque celui-ci en fait la demande et quil a le discernement suffisant, elle noblige en aucun cas le magistrat se conformer aux dsirs de lenfant. Lobjet de laudition est dclairer le juge sur
252 Laurent Gebler, Laudition de lenfant par le juge aux affaires familiales , Dossier Enfance et Psy, La parole de lenfant, n 36, Eds Ers, 2007, p. 50 et s. 253 Art. 373-2-11. 2e et 388-1 code civil.
201
la dcision quil doit prendre. Le juge prend en considration les sentiments exprims par lenfant parmi de nombreux autres lments dont il dispose dans le dossier. Toutefois, la dcision du juge doit faire apparatre quil a tenu compte des sentiments de lenfant, mme sil ne sagit que dun lment parmi dautres fondant sa dcision. La Cour de cassation exige ainsi que les juges motivent leur dcision en se rfrant aux sentiments exprims par le mineur lors de son audition, mme sils ne sont pas lis par les souhaits de lenfant 254. Le juge ne peut pas subordonner lexcution de sa dcision la volont de lenfant. La Cour de cassation a rcemment rappel que lorsquils fixent les modalits de lexercice du droit de visite dun parent lgard de ses enfants, les juges ne peuvent dlguer les pouvoirs que la loi leur confre , en censurant une dcision de divorce qui utilisait la formule selon laquelle les enfants iront voir leur pre quand ils le souhaiteront 255. Une dcision de cour dappel a galement tabli que bien que les parents saccordent pour quil soit procd laudition de lenfant afin quil puisse librement faire part de son choix quant sa rsidence habituelle et aux modalits dexercice du droit de visite et dhbergement de son autre parent, un enfant de 12 ans na pas faire le choix entre ses deux parents et pallier leur carence en proposant en leur lieu et place des modalits dorganisation de son propre droit de visite et dhbergement 256. Les enfants sont placs sous lautorit de leurs parents qui ils ne peuvent imposer leurs vues. Dans lensemble, la jurisprudence est partage en ce qui concerne le poids accord la volont de lenfant. Ce dernier dpend du contexte propre chaque situation, et de lensemble des lments recueillis par le juge. Une tude de 2003 relevait ainsi : Certaines juridictions prennent directement en considration la volont de lenfant et acceptent de se prononcer dans le sens des sentiments exprims par celui-ci. Nanmoins, nombreuses sont celles qui refusent de le faire. Lenfant est bien videmment cout, mais sa volont ne pse souvent que peu de poids parmi lensemble des lments recueillis par le juge. (). Finalement, la volont de lenfant est quelquefois loin de constituer llment principal sur lequel le juge fonde sa dcision en matire dautorit parentale. On aurait cependant tort de le lui reprocher dans la mesure o les intrts du mineur doivent tre sauvegards en toute hypothse, serait-ce par une dcision contraire ses sentiments les plus profonds. La rticence manifeste par une partie de la jurisprudence vis--vis de certaines rgles poses par la loi du 4 mars 2002 est ainsi principalement justifie par la proccupation permanente des magistrats de protger les intrts de lenfant. Cette dernire explique galement que, dans lapplication concrte de la rforme, les juges tmoignent parfois dune grande svrit. 257 Le juge peut tre amen prendre une dcision fonde notamment sur les rticences de lenfant ou de ladolescent Dans des circonstances particulires, une place est nanmoins reconnue la volont de lenfant, le juge adaptant sa dcision pour en tenir compte, notamment lorsquil se prononce sur les modalits de maintien des relations personnelles de lenfant avec ses parents spars. Il sagit nanmoins de situations relativement exceptionnelles, dans
254 Cass.2e civ., 20 nov. 1996. 255 Cass. 1re civ., 6 mars 2007, n 05-21.666, F-D, Juris-Data n 2007-037818. 256 CA Douai, 2 nov. 2006, Juris-Data n 2006-339430. 257 Patrice Hilt, Loi du 4 mars 2002 : les juges ne suivent pas toujours, AJF, septembre 2003, p. 288 et s.
202
lesquelles lquilibre du mineur parat en jeu, puisque les juges partent du principe quil est de lintrt de lenfant de maintenir des relations frquentes avec chacun de ses parents. Le contexte et lge de lenfant sont des facteurs importants. Par exemple, le juge peut limiter la frquence des droits de visite et dhbergement afin de tenir compte dun sentiment dinscurit de lenfant ou de son hostilit fermement exprims, particulirement lorsque sont en jeu une absence prolonge de relation de lenfant avec ce parent, une maladie psychique du parent, un alcoolisme, des comportements risques ou violents Ou encore lorsquil est tabli que lenfant est profondment troubl par le conflit parental et quil est ncessaire pour lui de prendre un peu de distance 258. Lorsque ladolescent est proche de la majorit, particulirement partir de 16 ans, le juge tient quasi-systmatiquement compte de ses sentiments 259. Ainsi certains juges sont-ils plus facilement enclins fixer lexercice des droits de visite et/ou dhbergement prioritairement lamiable 260. Lopposition manifeste par ladolescent peut galement concerner la fixation de sa rsidence. Une rsidence alterne a ainsi t rejete au motif quelle implique des contraintes particulires pour les adolescents qui ont acquis un degr suffisant dautonomie pour souhaiter matriser leur emploi du temps ; cette mesure ne peut leur tre impose contre leur gr au risque de rompre lquilibre de vie quils ont construit dans le contexte de la sparation de leur parent 261. ou, malgr les rticences de lenfant, maintenir un principe participant de lintrt de lenfant Dans lapprciation quil fait de la situation, le juge peut estimer que lopinion de lenfant ne correspond pas son intrt. Il fera alors prvaloir lintrt de lenfant sur sa volont. Ainsi, le refus exprim par lenfant de voir un de ses parents ne suffit pas en soi tablir que son intrt commande quil soit drog au principe de lexercice commun de lautorit parentale 262. Le juge peut par ailleurs rappeler le principe du maintien des liens et, en tenant notamment compte de lattachement du parent chez qui les enfants ne rsident pas leur gard, prserver lexercice des droits de visite et dhbergement, quitte les moduler 263. Les situations sont parfois dlicates, particulirement celles dans lesquelles le parent avec lequel lenfant rside habituellement contribue empcher la restauration dun climat serein. Le juge peut avoir du mal valuer ce qui peut relever dun ventuel conflit de loyaut pour lenfant, voire dune situation de relle emprise psychique. Il peut le faire au moyen dune expertise psychologique. Une fois la dcision du juge aux affaires familiales rendue, celle-ci sapplique tous. Il arrive toutefois quelle ne soit pas respecte, soit en raison du comportement dun parent qui coupe lenfant de son autre parent, se mettant ainsi en situation dinfraction, soit en raison de lopposition exprime
258 Par exemple CA Douai, 7e ch., 2e sect., 2 mai 2002 : Juris-Data n 2002-182445. 259 Juris-Classeur Droit de lenfant, Effets du divorce lgard des enfants, 2007, Fasc. 510, 48. 260 Par exemple CA Douai, 27 avr. 2000, Juris-Data n 2000-119637. 261 CA Grenoble, 15 mai 2005, Juris-Data n 2005-296231. Dans le mme sens, CA Nancy, 23 juin 2003, Juris-Data n 2003-228527. 262 CA Paris, 5 juil. 2006, Juris-Data n 2006-315189. 263 Par exemple, CA Orlans, ch. fam., 4 nov. 2003, Juris-Data n 2003-231386 ; CA Paris, 24e ch., sect. C, 4 dc. 2003, Juris-Data n 2003-231106.
203
par le mineur, ce qui place galement le parent chez lequel lenfant rside habituellement en situation dinfraction. Lorsquil sagit de grands adolescents, il devient nanmoins trs difficile de se dgager de telles situations. Nanmoins, lors de ses rencontres, des professionnels ont attir lattention de la Dfenseure des enfants sur les risques que laudition prsente pour le mineur. Il convient de garder lesprit que les enfants ne sont pas tous gaux devant laudition, certains vont sexprimer librement, dautres non, en raison dune pression parentale ou parce quils ne se sentent pas toujours autoriss exprimer les choses telles quil les ressent. Un accompagnement psychologique de lenfant peu alors tre opportun. Premirement, il peut tre manipul par lun ou lautre de ses parents. Ceci se produit souvent lorsque dans la procdure devant le juge aux affaires familiales, la rsidence alterne constitue un enjeu dans le conflit parental. Deuximement, il existe un risque de culpabilisation de lenfant. Certains parents lui rptent que cest lui qui dcide de sa situation future. Outre que cette affirmation est fausse, elle fait peser sur ses paules un poids supplmentaire. Laudition du mineur na pour objectif que dentendre son avis. Il appartient ensuite au juge de trancher. La culpabilisation est souvent ressentie des annes aprs que la dcision judiciaire ait t prise. Llment dclencheur pourra tre une prise de conscience par lenfant de limpact dans la dcision du juge de ce quil a dit ou bien lorsquil se rendra compte que ce quil a exprim na pas t correctement dcod par le juge. Une fois encore, la formation des magistrats laudition du mineur est fondamentale ; certains dentre eux reconnaissent quen raison de ce manque de formation, ils ont tendance dcider dans le sens des souhaits exprims par le mineur lors de son audition. Or, faire dcider lenfant est destructeur pour lui en raison des effets psychiques qui peuvent en dcouler. La Dfenseure des enfants reoit frquemment des rclamations dans lesquelles des mineurs qui ont t entendus par le juge nacceptent pas la dcision quil a ensuite rendue, car ils ont le sentiment que leur avis na pas t pris en compte. Les adolescents ont particulirement du mal accepter une dcision qui nest pas conforme leur souhait. Leur demande daudition portait frquemment sur une modification dun droit de visite et dhbergement dun parent, ou sur un changement de rsidence mais le mineur navait pas compris (ou navait pas t averti) que sa parole navait pour fonction que dclairer le juge. Les saisines adresses la Dfenseure des enfants sont loccasion de faire un important travail dexplication sur la porte de laudition et de donner au mineur et sa famille des orientations adaptes et apaisantes.
Sonia 13 ans
Sonia a treize ans. Elle crit la Dfenseure des enfants en lui expliquant que sa mre est dcde il y a un an, quelle vit avec son frre et ses deux surs chez leur grand-mre maternelle dans le sud de la France alors que leur pre vit dans un dpartement dOutre-Mer. Le juge aux affaires familiales vient de dcider que les quatre enfants devaient aller vivre chez leur pre quils connaissent trs peu puisquils vivent depuis quils sont tout petits au domicile de leur grand-mre depuis la sparation de leurs parents.
204
Depuis que cette dcision de justice a t prise, Sonia souffre beaucoup, elle ne mange plus, dort trs mal et se sent dprime. Ultrieurement la dcision du juge aux affaires familiales, la grand-mre des enfants souffrant de voir le mal-tre de ces derniers saisit le juge des enfants et une audience doit intervenir prochainement. Une collaboratrice de la Dfenseure des enfants change plusieurs fois avec Sonia pour voquer la situation des quatre frres et surs. Elle lui explique les procdures judiciaires ainsi que les rles respectifs du juge aux affaires familiales et du juge des enfants. Sonia se sent plus sereine pour affronter laudience devant le juge des enfants et lui expliquer ce quils vivent ainsi que leurs souhaits et sentiments. Devant la dtresse exprime par les enfants lors de laudience, le juge des enfants a ordonn leur placement provisoire pour 7 mois dans un foyer afin de permettre aux enfants de prendre du recul par rapport leur situation, notamment au regard de limportance des relations conflictuelles entre leur grand-mre et leur pre. lissue de ce placement qui nest pas reconduit, le juge des enfants fixe la rsidence des enfants au domicile de leur grand-mre maternelle, dsigne en qualit de tiers digne de confiance, et ce pour une dure de deux ans. Dans le mme temps, le lien entre les enfants et leur pre sera recr grce un travail ducatif qui sera mis en place tant auprs du pre (en Outre-Mer) que des enfants (en mtropole). La restauration du lien se fera progressivement puisque le pre bnficie dans un premier temps dun droit de visite en mtropole tout au long de la premire anne. Les enfants sont soulags de retrouver leur environnement familial, leur cole et leurs camarades de classe.
Dans certains cas, le mineur a limpression de navoir t ni entendu ni compris. Une telle dtresse peut aller jusqu le mettre gravement en danger. Si bien quil devient ncessaire de faire un signalement aux autorits comptentes afin de lui procurer aide et protection.
Claire 16 ans
Claire, 16 ans, ses parents sont spars depuis 2003, sa rsidence avait t fixe chez son pre mais elle est repartie chez sa mre au bout de 3 mois. Elle ne veut plus retourner vivre chez son pre car il la fait trop souffrir . Claire explique moi tout ce que je demande cest de vivre chez ma mre , les juges ne veulent plus lentendre car ils pensent que sa mre lui monte la tte dit-elle. Elle indique quelle a tellement de mal vivre tout a, se battre . Claire demande quon laide se sentir mieux, ce que sa mre obtienne sa garde, faire valoir ses droits. La Dfenseure des enfants a cout avec attention les difficults de Claire (entretiens tlphoniques, rencontre avec la correspondante territoriale) ; des informations, explications et conseils lui ont t remis. La jeune
205
fille bnficie par ailleurs dun suivi psychologique rgulier en centre mdico psychologique. Lanalyse de la situation, notamment des dcisions de justice, a montr une situation parentale trs conflictuelle et dgrade, mais qui a t bien encadre judiciairement (les services du Conseil gnral ont fait un signalement). Claire a t entendue plusieurs fois par le juge des enfants et par le juge aux affaires familiales, ainsi que dans le cadre denqutes sociales. Les refus daudition ultrieurs ont t motivs. Tout ceci a t bien expliqu Claire qui a t rassure. Claire a eu un trs bon contact avec lducatrice en charge de lenqute sociale et en attendant la dcision du juge aux affaires familiales, la jeune fille sest beaucoup investie dans sa formation professionnelle.
Des rclamations mettent en vidence que laudition de lenfant est pleinement ncessaire, quelle clairera et motivera la dcision du juge. Cest frquemment le cas lorsque lenfant a t assist par un avocat spcialis.
Pierre 12 ans, Caroline 11 ans et Lo 9 ans

Les parents de Pierre (12 ans), Caroline (11 ans) et Lo (9 ans), sont spars et entretiennent des relations difficiles la suite dun divorce conflictuel li des violences conjugales. Plusieurs dcisions ont t rendues par le juge aux affaires familiales en raison du trs lourd contentieux existant entre les parents. La mre a, nouveau, saisi le juge aux affaires familiales car elle conteste les droits de visite de son ex-compagnon en lieu neutre, mettant en avant lalcoolisme de ce dernier. Le pre des enfants a sollicit quant lui le rtablissement dun droit de visite et dhbergement son domicile. Dans le cadre de cette nouvelle procdure, le magistrat a cout longuement chacun des parents ainsi que leur avocat respectif. Toutefois, devant lexpos des versions contradictoires de ceux-ci, le juge a dcid dentendre les enfants, les parents tant daccord sur ces auditions. Toutefois lan a manifest, lors de son audition, son souhait que ses propos ne soient pas rpts et le procsverbal daudition sera donc plac sous pli cachet. La dcision du juge aux affaires familiales rtablissant un droit de visite et dhbergement au profit du pre des enfants sera motive par les dires trs clairs des enfants par lesquels ils ont souhait, avec force et conviction le rtablissement des droits de visite et dhbergement classiques au profit de leur pre.
206
Il arrive aussi que la Dfenseure des enfants fasse le constat que la demande daudition de lenfant, en ralit, offre un parent un moyen de faire valoir son point de vue personnel. Cela va de situations dans lesquelles lenfant est englu dans le devoir de rpondre la demande de son parent - parce quil na pas le recul et la maturit suffisants, ou encore parce que le contexte difficile peut le pousser vouloir faire plaisir et quil pense ainsi apporter une solution aux tensions - de vritables pressions exerces par un parent sur lenfant. Lenfant peut tre amen exprimer une opinion qui nest pas la sienne, par exemple quil ne souhaite plus voir son autre parent mais le regretter ultrieurement. Face de telles rclamations, la Dfenseure des enfants effectue un important travail dexplication auprs de lenfant, mais aussi de son parent, de faon dcentrer le plus possible lenfant du conflit. Elle apporte lenfant une information claire et accessible sur les enjeux de la procdure et la place quil y occupe, en lui rappelant les responsabilits respectives des adultes, parents ou juge, dans la prise de dcision. Elle linforme aussi quil a le droit de se taire et de refuser dtre entendu. En mme temps, elle sensibilise le parent concern aux effets dltres de tels comportements. Dune manire gnrale, la Dfenseure des enfants constate rgulirement que les familles, parents et enfants et parfois mme professionnels partagent des ides errones sur la parole de lenfant, ses conditions daudition, ses effets, ses limites, quune information trs large et rpte contribuerait rectifier.
Marion 11 ans et Loc 8 ans

Marion a 11 ans et son frre Loc, 8 ans. Leurs parents sont spars depuis plusieurs annes. Marion et son frre crivent la Dfenseure des enfants pour lui signaler leur incomprhension et leur tristesse de ne plus pouvoir dormir chez leur mre qui souffre de troubles psychologiques. Ils crivent que cette situation les rend tristes. Pour tenter de mieux comprendre la situation des enfants, les services de la Dfenseure leur adressent un courrier les invitant les contacter par tlphone. Marion tlphone donc la Dfenseure, avec laccord de son pre. Il savre que Marion est trs consciente de la situation de sa mre. La Dfenseure des enfants vrifie auprs de leur pre que les enfants ont t entendus dans les procdures qui les concernent. Il apparat, la lecture des dcisions de justice remises la Dfenseure que la rsidence habituelle des enfants a t confie au pre et quil a t ordonn une obligation de soin pour la mre. Les enfants ont t entendus par le juge aux affaires familiales par lintermdiaire de leur avocat, et le juge des enfants les a reus son tour pour recueillir leurs sentiments. Marion explique la Dfenseure quelle a crit cette lettre la demande de sa maman. Aprs avoir fait le point sur la situation avec Marion et son pre, la Dfenseure adresse un courrier Marion, en termes rassurants, courrier quelle peut sans difficult montrer sa maman, afin de dsamorcer les pressions dont elle aurait pu tre lobjet.
207
Chlo 12 ans et Justine 15 ans

Chlo et Justine, ges de 12 et 15 ans, crivent la Dfenseure des enfants pour demander de laide. Leurs parents se sont spars. Le juge aux affaires familiales a dcid quelles rsideraient chez leur mre et il a fix des droits de visite en faveur de leur pre. Ces droits de visite ont t fixs dans un Point rencontre, 3 heures par mois, compte tenu de lintensit du conflit parental. Chlo et Justine indiquent la Dfenseure des enfants quelles ne souhaitent plus voir leur pre, et quelles sont opposes ces droits de visite. Elles demandent des conseils pour que les droits de leur pre soient supprims. De plus, elles sont dans la crainte que le juge ne dcide du transfert de leur rsidence chez leur pre lors dune prochaine audience. Elles expliquent quelles en ont assez, et que leur souffrance et leurs angoisses durent depuis 9 ans. Elles ne se sentent pas entendues. Le correspondant territorial a t mandat par le Dfenseur des enfants, afin quil puisse rencontrer les mineures, leur apporter une coute adapte et ainsi mieux comprendre leur situation. Plusieurs rencontres ont eu lieu, en prsence de leur mre notamment. Un dialogue constructif sest nou, permettant de dcrisper les choses pour Chlo et Justine, dont lattitude constituait surtout dans un soutien leur mre. La question dun suivi psychologique a t aborde. Leur opposition au droit de visite de leur pre sest attnue. Par ailleurs, les explications et orientations adaptes leur ont t donnes afin quelles soient entendues par le juge aux affaires familiales dans le cadre de la procdure en cours. Elles ont pu dposer une demande en ce sens, laquelle le juge a accd. Elles ont ainsi pu tre auditionnes. Laudition leur a permis de sexprimer et dexpliquer les raisons de leur opposition changer de rsidence. Cela a t entendu par le juge, qui, au regard galement dautres lments concordants du dossier, a dcid de laisser la rsidence des enfants chez leur mre, et de maintenir les droits de visite du pre, ce qui na pas rencontr lopposition de Chlo et Justine.
>
Lorsque lenfant est entendu par le juge des enfants
La place de lenfant devant le juge des enfants, qui est le juge charg de sa protection, nest pas du tout la mme que devant le juge aux affaires familiales, qui est le juge charg de rgler les consquences de la sparation de ses parents. Dans cette procdure lenfant est systmatiquement entendu par le juge des enfants. En effet, laudition du mineur capable de discernement est ici de principe 264. Le juge
264 Art. 1182 et 1189 nouveau code de procdure civile.
208
des enfants entend lenfant, que celui-ci en fasse la demande ou non. Les juges des enfants sont amens entendre des enfants parfois trs jeunes ; leur apprciation du discernement est souvent plus souple que celle des juges aux affaires familiales et laudition de lenfant reprsente pour eux un acte beaucoup plus banal que pour les juges aux affaires familiales. Toutefois le juge peut dcider de ne pas y procder, non seulement lorsque lge, la sant ou les facults intellectuelles de lenfant rendent cette audition impossible, mais encore lorsque celle-ci serait de nature compromettre sa sant, son tat mental ou son quilibre 265. De plus, si laudition a lieu, le juge nest pas oblig de rapporter les propos tenus par lenfant dans la dcision 266. La convocation, lassistance et laudition du mineur ne sont que facultatives 267. Toutefois laudition du mineur par le juge des enfants ne constitue pas le mme exercice que celle effectue par le juge aux affaires familiales, dans la mesure o leurs champs respectifs dintervention et de comptence sont diffrents, celui du juge des enfants visant protger lenfant, sil court un danger du fait du conflit familial le cas chant. Dans le cadre de laudition de lenfant par le juge des enfants, il ne sagit pas seulement de recueillir des lments pour prendre une dcision mais de procder un vritable change avec lenfant ; de lui fournir toutes les explications qui le concernent, notamment sur les dcisions qui sont prises visant le protger dans la mesure o ses parents rencontrent des problmes qui ont des consquences pour lui ; dobtenir son adhsion la mesure envisage ; de le tenir inform de lvolution de la situation. Au moment de louverture de la procdure dassistance ducative, le juge des enfants entend lenfant capable de discernement et porte sa connaissance les motifs de sa saisine. Au cours des audiences ultrieures, il entend lenfant pour valuer lvolution de sa situation et de son bien-tre ; il peut toutefois dispenser le mineur de se prsenter et ordonner quil se retire pendant tout ou partie de la suite des dbats. Les juges des enfants, plus habitus et mieux forms laudition de lenfant - le juge des enfants est en effet un juge spcialis ayant reu une formation spcifique obligatoire -, sont gnralement laise dans cet exercice qui est considr comme une dmarche naturelle ; une difficult peut toutefois rsider dans les diffrences existant entre ce qui est rapport dans les rapports ducatifs de la parole de lenfant et ce qui est exprim par lenfant au cours de laudience ; il arrive en effet que lenfant en dise davantage aux ducateurs avec lesquels il a un contact rgulier. Mais le juge est gnralement habitu ces carts lenfant exerant un choix relationnel pour se confier. Une autre diffrence majeure avec la place de lenfant devant le juge aux affaires familiales est que lenfant a la qualit de partie la procdure devant le juge des enfants. Cette qualit de partie entrane des consquences pour le mineur : il doit tre avis de louverture de la procdure dassistance ducative 268 ; il doit tre inform de ses droits, notamment de son droit dtre assist par un avocat 269 ;
265 Civ. 1re, 20 fv. 1985 ; Civ. 1re, 2 nov. 1994. 266 Civ. 1re, 11 fv. 1986. 267 Civ. 29 mai 1985 ; Civ. 1re, 11 fv. 1986. 268 Art. 1182 nouveau code de procdure civile. 269 Art. 1182 et 1186 nouveau code de procdure civile.
209
il peut faire appel des dcisions du juge des enfants, dans un dlai de 15 jours partir du moment o la dcision lui est notifie 270 ; il peut consulter au greffe tout ou partie du dossier dassistance ducative le concernant, sous certaines conditions 271.
>
Faut-il permettre un enfant de saisir le juge aux affaires familiales pour une question qui le concerne ?
Lvolution des mentalits et de linfluence de textes europens et internationaux, notamment celles de la Convention internationale des droits de lenfant de 1989 et de la Convention europenne sur lexercice des droits de lenfant de 1996, ont fait reconnatre que lenfant peut tre associ aux dcisions qui le concernent en fonction de son ge et de sa maturit, mme si ces dcisions sont prises par ses parents ou par un juge. Lenfant sest donc vu progressivement accorder dans la lgislation franaise le droit dtre entendu en justice, notamment en ce qui concerne les affaires familiales. Le juge aux affaires familiales ( lpoque nomm juge aux affaires matrimoniales) doit recueillir les sentiments de lenfant sil lestime ncessaire et que cela ne comporte pas dinconvnients pour lui (1975 272) ; le juge doit tenir compte des sentiments exprims par lenfant et son audition ne peut tre carte que par dcision spcialement motive pour les mineurs de plus de 13 ans (1987 273) ; le mineur capable de discernement peut tre entendu dans toutes les procdures le concernant (1993 274). Cette audition de lenfant est aujourdhui de droit lorsque le mineur le demande (2007 275). Pour autant, cela ne signifie pas quil dispose dun accs direct au juge aux affaires familiales. Cela lui est refus. Lenfant ne peut saisir directement et exceptionnellement que le juge des enfants, dans le domaine de lassistance ducative. Sur le plan international, le mineur a galement la capacit de saisir directement la Cour europenne des droits de lhomme. Actuellement, lenfant ne peut donc pas saisir lui-mme le juge aux affaires familiales dune demande sur une question qui le concerne. Cela sexplique par le fait que lautorit parentale appartient aux pre et mre et, quen consquence, lorsquil y a conflit entre eux quant son exercice, cest eux de saisir le magistrat comptent.
270 Art. 1190 et 1191 nouveau code de procdure civile. La notification de la dcision du juge des enfants est obligatoire quand lenfant a plus de 16 ans ; avant lge de 16 ans, le dlai dappel de 15 jours ne court qu partir du moment o lenfant a eu connaissance de la dcision (par exemple lors de laudience). 271 Art. 1182 et 1187 nouveau code procdure civile. 272 Loi n 75-617 du 11 juillet 1975 portant rforme du divorce. 273 Loi dite Malhuret n 87-570 du 22 juillet 1987 sur lexercice de lautorit parentale. 274 Loi n 93-22 du 8 janvier 1993 modifiant le code civil, relative ltat civil, la famille et aux droits de lenfant et instituant le juge aux affaires familiales. 275 Loi n 2007-293 du 5 mars 2007 relative la protection de lenfance.
210
Certes, on pourrait envisager que lenfant puisse engager une action auprs du juge aux affaires familiales en tant reprsent par un administrateur ad hoc 276 dsign pour dfendre ses intrts. Cependant la jurisprudence a rejet cette hypothse, car la loi ne mentionne pas lenfant parmi les demandeurs habilits saisir le juge aux affaires familiales dune demande relative lexercice de lautorit parentale 277. La jurisprudence a en revanche admis la reprsentation autonome des intrts de lenfant dans les procdures relatives lautorit parentale ; toutefois ladministrateur ad hoc ne devient pas partie la procdure et il ne peut accomplir dacte que le mineur lui-mme na pas qualit pour faire 278. Or il peut arriver que lenfant, plus particulirement ladolescent, ait besoin dadresser une demande au juge aux affaires familiales sur une question le concernant. Par exemple sil souhaite voir modifier les conditions dexercice de lautorit parentale, mais quaucun de ses parents ne saisisse le juge. Par ailleurs, il peut arriver quil y ait entre les parents et lenfant des intrts divergents ; lenfant est en dsaccord sur des dcisions prises par ses parents son sujet et souhaite saisir le juge dune dcision qui le concerne. Par exemple sa rsidence, les modalits du maintien de ses relations personnelles avec le parent avec lequel il ne rside pas, ou le contenu dune dcision rendue par le juge aux affaires familiales antrieurement mais qui ne lui semble plus adapte ses besoins. Il peut galement sagir dun choix dorientation scolaire, de formation professionnelle, dactivit sportive, de religion, de voyage ltranger, de sant etc., ou encore du maintien de ses relations personnelles avec ses proches : ses frres et surs (ou demi-frres et surs), ses grands-parents ou dautres membres de son entourage. Des rclamations adresses la Dfenseure des enfants expriment le souhait denfants et notamment dadolescents, de pouvoir saisir le juge pour une question les concernant.
Rose et Natacha 12 ans

Rose et Natacha sont des jumelles de 12 ans. Leurs parents se sont spars dans un contexte particulirement conflictuel, la maman ayant abandonn le domicile conjugal, laissant ses quatre enfants, mineurs lpoque, la charge du pre, qui en a obtenu la rsidence habituelle. Les deux ans sont depuis devenus majeurs, mais Rose et Natacha souhaiteraient vivre avec leur maman. Elles crivent la Dfenseure des enfants lui faisant part de msentente avec lpouse de leur pre et de tension avec ce dernier. Elles expriment le souhait de pouvoir parler au juge afin quil modifie leur lieu de rsidence habituelle. La Dfenseure des enfants prend contact avec la maman pour valuer la situation. Trs rticente lide dentamer une nouvelle action en justice, la mre des
276 Un administrateur ad hoc peut tre dsign par le juge pour reprsenter lenfant lorsque dans une procdure les intrts dun mineur apparaissent en opposition avec ceux de ses reprsentants lgaux. Une telle possibilit est le plus souvent utilise dans le cadre de procdures pnales lorsque les parents ne remplissent pas pleinement leur rle. Le juge choisit ladministrateur ad hoc soit parmi les proches de lenfant, soit sur une liste officielle mise la disposition des magistrats. Ladministrateur ad hoc peut exercer tous les droits reconnus au mineur. 277 Civ. 1re, 4 janv. 1995 ; Cass., Ch. mixte, 9 fv. 2001. 278 Cass. 1re civ., 23 fv. 1999.
211
fillettes voque les procdures passes qui se sont retournes contre elle. La Dfenseure des enfants tentera de lui faire comprendre que les enfants ne peuvent pas tre linitiative dune nouvelle procdure devant le juge aux affaires familiale, quune demande de modification de la rsidence habituelle parat justifie au regard du temps coul depuis la dernire dcision du juge aux affaires familiales et de lge des filles, et lui apportera les conseils ncessaires une nouvelle action (adresse des permanences gratuites davocats spcialiss en droit de la famille par exemple). Un mandat est en outre adress au correspondant territorial de la Dfenseure afin quil propose la mre de laccompagner dans ses dmarches. Cependant, celle-ci refusera de donner suite, les expriences passes tant encore visiblement trop douloureuses pour cette mre. La demande de Rose et Natacha na pu, dans ce contexte, tre entendue.
En ltat actuel du droit, ces mineurs sont donc dnus de moyen daction devant le juge aux affaires familiales puisque ne leur sont reconnus ni le droit, ni la qualit pour agir. Pourtant certains droits leur sont expressment reconnus par la loi, comme le droit dentretenir des relations personnelles avec leurs grands-parents 279. Comment pourraiton les rendre plus effectifs ? Les professionnels du droit que la Dfenseure a rencontrs lors de ses dplacements dans les dpartements et lors de ses auditions ne sont pas unanimes sur la question dun accs direct pour le mineur la justice en matire de procdure relative lautorit parentale.
1) Les uns y sont opposs car ils considrent :

que la procdure en serait complique ; que lenfant serait trop expos, car la reconnaissance dun tel droit daccs direct au juge aux affaires familiales aurait pour effet de le rendre partie la procdure et, par consquent, de lui confrer les droits en dcoulant comme le droit de faire appel de la dcision de justice ; des professionnels rappellent que les souhaits exprims par lenfant ne correspondent pas toujours son intrt ; dautres professionnels insistent sur le fait que cette dmarche serait contraire lambition actuelle de djudiciarisation du droit de la famille. Pour Pierre Murat 280, il serait pertinent damliorer la question de laudition de lenfant et de son accompagnement, plutt que de donner celui-ci une possibilit dintervention la procdure ; en effet, tre partie la procdure implique de pouvoir mettre de vraies prtentions ; rendre lenfant partie la procdure risquerait donc de le faire entrer dans larne dune situation conflictuelle.

279 Art. 371-4 code civil. 280 Professeur la facult de droit de lUniversit Pierre Mends France, Grenoble II ; audition chez la Dfenseure des enfants du 9 septembre 2008.
212
2) Dautres, au contraire, soulignent son importance.

Cette saisine du juge donnerait lenfant le moyen de rendre plus effectifs les droits qui lui sont reconnus, parmi lesquels le droit au maintien des relations personnelles. Ainsi que le fait remarquer Isabelle Corpart, alors quest reconnue lenfant la qualit de sujet de droit, avec de nouveaux droits et une nouvelle place dans le droit de la famille, dont un droit la parole, il ne lui est permis de saisir directement que le seul juge des enfants, ce qui suppose quil y ait un danger manifeste le concernant. Cette approche semble trop rductrice. Il semble drangeant de ne pas permettre lenfant dou de discernement de saisir le juge aux affaires familiales lorsque la dcision dun ou de ses parents touche par exemple un aspect essentiel de sa vie : celui de son cadre de vie 281, par exemple lorsque le parent avec lequel il rside habituellement envisage un dmnagement, ou encore lorsque ses parents ont dcid dune rsidence alterne avec laquelle il nest pas daccord. De plus, des professionnels trouvent peu logique que lenfant ne soit pas prsent dans la procdure alors quil est au cur mme des dbats, et alors quil doit tre associ aux dcisions qui le concernent. Josiane Bigot 282 rappelle ainsi que lenfant ne peut demander tre entendu que dans le cadre dune procdure en cours ; une fois la dcision rendue, il ne peut pas crire au juge pour lui demander tre entendu. Les droits mis en uvre devant le juge aux affaires familiales sont gnralement les droits des parents qui sont galement et frquemment la frontire des droits de lenfant. Le mineur devrait donc pouvoir avoir accs au juge aux affaires familiales lorsquil nest pas satisfait des dcisions le concernant et qui ont t mises en place soit par un juge, soit par les parents euxmmes, la suite dune sparation parentale
3) Un tel droit daction est dailleurs possible dans dautres pays.

En effet, au Qubec par exemple, lenfant peut tre partie une procdure portant sur le droit de garde (cest--dire sur la question de sa rsidence) ou sur les droits daccs (cest--dire sur la question du maintien de ses relations personnelles). Le tribunal saisi dune telle demande peut estimer ncessaire de lui nommer un avocat ou procureur au soutien de ses intrts. En Autriche, selon la loi de 2001 portant sur lamendement des parents et de lenfant , les enfants de plus de 14 ans peuvent introduire personnellement une action en justice sur les modalits de rsidence, dducation et de maintien des relations personnelles avec les parents. Dans ce cas, le juge doit sassurer que lenfant dispose des informations ncessaires sur ses droits daction en justice et quil reoit si ncessaire les conseils dun service capable de laider dans son action. Nanmoins, ce droit daction en justice na aucune incidence sur le droit des parents ou autre reprsentant lgal dagir aussi au nom de lenfant, cest--dire quils peuvent initier une action de faon concomitante. Le juge apprcie le discernement de lenfant pour estimer si une aide lgale est ncessaire pour sa reprsentation. Le but est de fournir au mineur un droit daccs
281 Mme Isabelle Corpart, Matre de Confrences Mulhouse, Universit de Haute-Alsace ; audition chez la Dfenseure des Enfants du 13 juin 2008. 282 Magistrat, Conseiller prs la Cour dappel de Colmar.
213
indpendant la justice. En outre, si une partie autre que lenfant initie laction en justice sur une question de droit concernant lenfant, le juge doit dterminer le moyen appropri dinclure le mineur dans la procdure.
4) Dans quelles conditions pourrait-il saisir le juge aux affaires familiales ?

Parmi les professionnels favorables une action directe de lenfant, quelques uns, dont Josiane Bigot, considrent quil doit pouvoir saisir le juge aux affaires familiales condition quil soit reprsent par un avocat spcialis, afin dviter le risque de manipulation de lenfant par ses parents. De plus, pour que lenfant ne devienne pas partie la procdure de sparation de ses parents, il ne pourrait intervenir que sur les questions dautorit parentale qui le concernent, savoir les modalits de sa rsidence et les modalits de maintien des relations personnelles avec le parent auprs duquel il ne rside pas habituellement. Adeline Gouttenoire 283 y est galement favorable. Pour elle, le mineur pourrait se voir reconnatre le droit de prendre linitiative de la saisine en dehors de toute procdure pralable des parents devant le juge aux affaires familiales, lorsquil serait en dsaccord avec eux pour des dcisions graves mritant que son avis soit entendu ; ces dcisions seraient soit contraires son intrt (tels les choix scolaires, religieux), soit constitueraient une atteinte son intgrit physique ou morale (par exemple une opration mdicale). Cette possibilit pour lenfant dou de discernement constituerait une sorte de droit de veto, lgard de ses parents. Lenfant adresserait sa demande soit au Parquet pour saisine ultrieure du juge aux affaires familiales, soit ce juge qui pourrait galement sautosaisir. Il serait reprsent par un administrateur ad hoc. Dautres, en revanche, comme Franoise Dekeuwer-Defossez 284, seraient davantage favorables la saisine dun juge de proximit ou juge conciliateur par lenfant, ds lge de 13 ans. Ainsi il ne prendrait pas directement part la procdure de sparation de ses parents. Ce juge ou conciliateur entendrait les membres de la famille sur des questions lies lexercice de lautorit parentale, lvolution de lenfant et ses besoins (par exemple rsidence, maintien des relations personnelles). Si les parents arrivent un accord, le juge de proximit ou conciliateur en prendra acte. En cas dchec de la dmarche, le juge aux affaires familiales pourrait tre saisi via le Parquet. Une telle procdure serait intressante car elle garantirait une effectivit des droits de lenfant tout en vitant que la qualit de ce dernier soit prpondrante dans la dcision finale. Enfin, en position intermdiaire, certains professionnels ne sont pas favorables une saisine directe du juge aux affaires familiales par lenfant et prfrent une promotion et une amlioration doutils qui existent dj. Ainsi, la possibilit de saisine de ce juge par le Parquet est insuffisamment connue et exploite ; ce dernier peut tre saisi par un tiers 285 (membre de lentourage de lenfant,
283 Professeur la facult de droit de lUniversit Montesquieu Bordeaux IV, directrice de lInstitut des mineurs de Bordeaux ; audition chez la Dfenseure des enfants du 16 septembre 2008. 284 Professeur mrite de droit lUniversit Lille II, audition chez la Dfenseure des enfants du 21 juillet 2008. 285 Il peut sagir dune demande de voir statuer sur les modalits dexercice de lautorit parentale et sur la contribution lentretien et lducation de lenfant (art. 373-2-8 du code civil) ou dune demande de voir modifier ou complter une dcision judiciaire relative lautorit parentale, si des circonstances nouvelles le rendent ncessaire (art.373-2-13 du code civil).
214
professionnel comme une assistante sociale, un ducateur) et il peut galement user de sa comptence propre sil reoit une demande directe dun enfant. Ce filtre du Parquet semble protecteur pour lenfant, qui ne devient pas partie la procdure ; nanmoins un inconvnient rside dans le fait que le Parquet nest pas oblig de saisir le juge aux affaires familiales. Ainsi que le fait remarquer M. Hugues Fulchiron 286, cela pose la question du rle du Parquet en matire familiale ; peut-on le rendre plus prsent, plus actif et plus proche des enfants ? De mme, la saisine du juge aux affaires familiales par un administrateur ad hoc resterait une voie valoriser, lorsquil y a une opposition dintrts entre lenfant et ses parents. Enfin, laudition de lenfant, si elle reste une voie de progrs possible ainsi que le soulignait Pierre Murat, reste nanmoins de lavis de certains, la forme minimaliste de la participation de lenfant la procdure qui le concerne 287.
5) Une question importante reste celle du droit international et europen, qui simpose au droit franais
La loi du 7 aot 2007 a renforc la position procdurale de lenfant en France en intgrant dans le droit la Convention europenne sur lexercice des droits de lenfant. Or, on peut sinterroger, la lecture de cette convention sur la place qui doit tre reconnue lenfant dans la procdure ; dans cette convention, lenfant devient en effet quasiment une partie, puisque la convention semble exiger non seulement que lenfant puisse tre entendu, mais quil puisse saisir lui-mme le juge 288. (Extraits) Prambule : () Convaincus que les droits et intrts suprieurs des enfants devraient tre promus et qu cet effet les enfants devraient avoir la possibilit dexercer ces droits, en particulier dans les procdures familiales les intressant. (). Article 1 : () 1. Lobjet de la prsente Convention vise promouvoir, dans lintrt suprieur des enfants, leurs droits, leur accorder des droits procduraux et en faciliter lexercice en veillant ce quils puissent, eux-mmes, ou par lintermdiaire dautres personnes ou organes, tre informs et autoriss participer aux procdures les intressant devant une autorit judiciaire. 2. Aux fins de la prsente Convention, les procdures intressant les enfants devant une autorit judiciaire sont des procdures familiales, en particulier celles relatives lexercice des responsabilits parentales, sagissant notamment de la rsidence et du droit de visite lgard des enfants. Article 5. Les Parties examinent lopportunit de reconnatre aux enfants des droits procduraux supplmentaires dans les procdures intressant les enfants devant une autorit judiciaire, en particulier : () d. le droit dexercer tout ou partie des prrogatives dune partie de telles procdures. () .
286 Prsident de lUniversit Lyon III et professeur de droit, audition chez la Dfenseure des enfants du 22 juillet 2008. 287 Adeline Gouttenoire, Colloque Enfance et justice. Les modes de participation de lenfant aux procdures judiciaires , Droit de la famille juillet-aot 2006, p. 6 et s. 288 lodie Mulon, Atelier Intrt suprieur de lenfant au cur de la rupture conjugale , 4e tats Gnraux du Droit de la Famille, 24 janvier 2008 ; Isabelle Corpart, Florilge des droits de lenfant, Les dernires avances , Les Affiches mai 2008 ; F. Dekeuwer-Defossez, Panorama 2007, Personnes et famille, RLDC 2008.
215
Une vigilance accrue est par ailleurs demande au juge. Cette convention impose en effet aux tats de prvoir des procdures de saisine doffice ; si lautosaisine du juge est possible en matire dassistance ducative, on pourrait explorer cette possibilit concernant le juge aux affaires familiales : Art. 8 : () Dans les procdures intressant un enfant, lautorit judiciaire a le pouvoir, dans les cas dtermins par le droit interne o le bien-tre de lenfant est srieusement menac, de se saisir doffice. Enfin, la convention prvoit que lautorit judiciaire doit avoir le pouvoir de dsigner un reprsentant pour lenfant en cas de conflit dintrts avec les dtenteurs des responsabilits parentales et celui de dsigner un reprsentant distinct (un avocat) pour reprsenter lenfant dans la procdure lintressant, mme sil ny a pas de conflit dintrts mais que le juge se trouve dans un cas appropri particulier. Les pratiques franaises en la matire semblent un peu en de des standards internationaux. Art. 9 : () 1. Dans les procdures intressant un enfant, lorsquen vertu du droit interne les dtenteurs des responsabilits parentales se voient privs de la facult de reprsenter lenfant la suite dun conflit dintrts avec lui, lautorit judiciaire a le pouvoir de dsigner un reprsentant spcial pour celui-l dans de telles procdures. 2. Les Parties examinent la possibilit de prvoir que, dans les procdures intressant un enfant, lautorit judiciaire ait le pouvoir de dsigner un reprsentant distinct, dans les cas appropris, un avocat, pour reprsenter lenfant.
216
217
218
Dynamiser les changes entre les intervenants autour de lenfant

Comme le souligne trs justement Laurent Gebler 289, les diverses procdures concernant lenfant et dcoulant de la sparation conflictuelle de ses parents voluent en des lieux diffrents, devant des magistrats diffrents, des rythmes diffrents alors que les dcisions qui en dcoulent concernent les mmes questions essentielles que se pose lenfant : chez qui vais-je habiter ? Qui va prendre les dcisions relatives ma vie quotidienne ? Quelles relations vais-je avoir avec mon pre et ma mre et les membres de ma famille paternelle et maternelle ? Au regard des observations prcdentes, il apparat urgent de penser une autre organisation judiciaire autour de la prise en compte de lenfant, avec une meilleure coordination autour de lui. Cest lintrt suprieur de lenfant qui doit guider la recherche de solutions, conformment la Convention internationale des droits de lenfant. Plus les diffrents intervenants, du monde judiciaire social, ducatif qui interviennent autour de lenfant seront en lien et communiqueront, plus la protection de lenfant sera assure efficacement.
>
Une organisation judiciaire qui manque de coordination
Les chevauchements de comptence entre les magistrats donnent une impression dparpillement
La notion de la comptence dun magistrat est difficile apprhender pour un justiciable (une personne qui recourt la justice) ; il nen a quune vague ide et souhaite surtout avoir affaire un juge qui rsolve son problme. Si cela nest pas possible, il va sadresser un autre, moins guid par le principe dune comptence limite par la loi que par le souci dune efficacit. Les magistrats eux-mmes hsitent parfois sur les limites de leur comptence, notamment le juge aux affaires familiales et le juge des enfants, dautant que tous deux peuvent tre saisis dans le mme laps de temps, mais des fins diffrentes. Lenfant peut, en effet, simultanment ou successivement, occuper des places diffrentes dans
289 L. Julient Gebler Lenfant et ses juges, approche transversale des procdures familiales , Actualits Juridiques Famille, n 10/2007, octobre 2007.
219
des procdures multiples ncessitant des dcisions harmonises, et dans lesquelles il ne lui est pas reconnu des droits identiques 290. La complexit du dispositif le rend difficile percevoir et comprendre. Le juge aux affaires familiales a une comptence exclusive pour statuer sur les modalits dexercice de lautorit parentale tandis que la comptence du juge des enfants est limite la protection de lenfant en danger au moyen de mesures ducatives. Bien que la position de la Cour de Cassation ait t maintes fois rappele cet gard, il subsiste encore des difficults de perception des frontires de comptence juge aux affaires familiales - juge des enfants, les contentieux sur la rsidence de lenfant tant frquemment levs jusqu cette haute juridiction. Ces chevauchements de comptence et les interrogations quils suscitent ont mme donn lieu des questions parlementaires 291. Alors quune procdure de sparation est en cours devant le juge aux affaires familiales, seul un fait nouveau de nature entraner une situation de danger pour lenfant permet de saisir le juge des enfants 292 ; hors cette situation de danger, le juge des enfants nest pas comptent pour statuer sur la rsidence de lenfant. Par ailleurs le procureur de la Rpublique est en lien avec le juge des enfants quil peut saisir 293 de la situation denfants en danger, mais aussi avec le juge aux affaires familiales quil peut saisir pour quil confie lenfant un tiers (art 373-3 al 2 C.Civ.), pour voir modifier les dcisions relatives lexercice de lautorit parentale (art 291 C.Civ.) ou pour faire rviser, pour motifs graves, la convention homologue par le juge aux affaires familiales (art 292 C.Civ.). Le procureur de la Rpublique peut encore, si lurgence le justifie, prendre une dcision de placement provisoire de lenfant en le confiant un tiers digne de confiance ou au Conseil gnral, avec obligation de saisir le juge des enfants dans les 8 jours, pour que ce dernier rexamine la situation. Cependant il doit se montrer circonspect pour que cette comptence exceptionnelle ne vienne pas interfrer avec la procdure en cours devant le juge aux affaires familiales ; le procureur ne peut, de toute faon, considrer un parent comme un tiers et confier lenfant lun des deux parents, au motif que lautre ne remplirait pas son devoir de protection envers lenfant. Des procdures simultanes peuvent tre menes chacune par un juge. Le juge aux affaires familiales et le juge des enfants peuvent mener de front chacun une procdure dans leur champ de comptence respectif. Par ailleurs dautres procdures civiles peuvent galement tre exerces dans le mme laps de temps : par exemple, le Parquet civil peut tre saisi dun avis donner sur une contestation de filiation pour un enfant dont les parents sont en cours de sparation, contestation qui sera examine par le tribunal de grande instance.
290 Rappelons que lenfant est partie la procdure devant le juge des enfants, mais pas devant le juge aux affaires familiales. 291 Notamment question n 4641 du 18 septembre 2007 de M. Andr Wojciechowski Mme le Garde des Sceaux, ministre de la Justice, J.O.A.N. du 22 janvier 2008. 292 Art 375-3 al 2 Code Civil. 293 Depuis la loi n 2007-293 rformant la protection de lenfance, le Parquet na plus quun rle subsidiaire concernant le traitement des enfants en danger puisque cest la cellule de recueil, de traitement et dvaluation du Conseil gnral qui examine ces situations ; le Parquet nen est saisi que si le Conseil gnral na pu remplir sa mission ; par ailleurs le Parquet peut toujours saisir le juge des enfants pour des enfants en danger en raison de leur implication comme victime dans des procdures pnales.
220
Des procdures pnales viennent sajouter aux procdures civiles lorsque lexacerbation du conflit amne un parent porter plainte contre lautre. Chacune de ces procdures ouvre, bien entendu, des voies de recours, qui retardent la dcision finale. Lenfant et ses parents peuvent se sentir perdus au milieu dinterlocuteurs multiples. La multiplication des procdures entrane celle des interlocuteurs ; mais cet parpillement peut tre pouss lextrme dans les juridictions importantes o la rpartition des tches par le Prsident du TGI peut disperser le contentieux du divorce entre plusieurs juges faisant fonction de juge aux affaires familiales : lun ne soccupera que des conciliations, un autre de la mise en tat, un autre du jugement, un autre encore des contentieux postdivorce. Ce fractionnement de leur dossier entre diffrents magistrats peut donner le sentiment aux familles et aux enfants, comme leurs avocats, de ne pas avoir un vritable interlocuteur parce quils en ont trop. Ils ne parviennent pas avoir une relle communication et ont limpression davoir affaire une justice dpersonnalise. Lenfant lui-mme peut se sentir perdu sil a affaire trop dadultes, dont les fonctions ne lui sont pas suffisamment expliques. Il peut arriver quil rencontre un avocat au dbut dune procdure, quil ait un change avec lui et sattende le voir le jour de laudience. Or, si cet avocat, indisponible, se fait remplacer par un confrre, inconnu de lenfant, celui-ci se sent facilement dstabilis. Plusieurs enfants ont fait part la Dfenseure des enfants dune telle exprience.
Julie 13 ans
Julie est ge de 13 ans. Ses parents sont spars depuis plusieurs annes. Le conflit entre ces derniers est extrmement virulent et de nombreuses dcisions du juge aux affaires familiales sont intervenues. Julie se retrouve prise au sein dun conflit de loyaut qui la pousse refuser de voir son pre. Un droit de visite mdiatis a t prononc par le juge aux affaires familiales. Le lieu de visite fait part de ses inquitudes concernant lattitude de lenfant, qui manifeste un mal-tre impressionnant (sidration) lors des visites avec son pre. Ce dernier saisit le juge des enfants estimant que sa fille est en danger avec sa mre qui linfluencerait continuellement. Celui-ci constate galement la fragilit de lenfant et prononce une mesure dInvestigation et dorientation ducative (IOE). Il lui dsigne galement un administrateur ad hoc charg de reprsenter ses intrts et de procder notamment la dsignation dun avocat. La mre conteste la dsignation de ladministrateur ad hoc et saisit la Dfenseure des enfants par lintermdiaire de son avocat, invoquant un acharnement judiciaire contre lenfant . Au vu des dcisions de justice, la Dfenseure des enfants estime effectivement quil est dans lintrt de lenfant de bnficier de son propre avocat et dun espace de parole neutre avec son administrateur ad hoc. Un courrier dans ce sens est adress lavocat de sa mre afin de le faire comprendre cette dernire. Il apparat par ailleurs que ces mesures nont pas
221
t expliques Julie, ni lavantage quelle peut avoir de bnficier de son propre avocat, charg exclusivement de ses intrts, ni la possibilit quelle a dexpliquer ses questions et ses incomprhensions aux travailleurs sociaux chargs de mener lIOE. Julie prend contact avec la Dfenseure des enfants qui lui explique les dcisions prises par le juge des enfants. Elle lui fait part des objectifs de lIOE et rassure lenfant sur le droulement des procdures, confirmant le fait que lors de la prochaine audience chez le juge des enfants, elle pourra tre reue et entendue par le juge avec laide de son avocat.
La longueur des procdures dstabilise la vie de lenfant

La longueur des procdures varie selon limportance de la juridiction et les moyens dont elle dispose. Les informations les plus rcentes donnes par lannuaire statistique du ministre de la Justice datent de 2005. Elles concernent la dure moyenne en mois du traitement dune procdure de divorce, toutes juridictions confondues : 10,6 mois devant le TGI, 12,5 mois devant la Cour dAppel ; un divorce pour faute devant le TGI dure 18,9 mois, contre 2,6 mois pour un divorce par consentement mutuel ; enfin une requte en matire dautorit parentale est traite au TGI en 5,6 mois, mais en 9,6 mois la Cour dAppel. Cela veut dire quil faut en moyenne 15 mois pour obtenir une dcision concernant lautorit parentale, lorsquelle est porte en appel, ce qui est un trs long dlai pour certains enfants qui attendent vraiment une organisation stable de leur vie quotidienne. Lingalit du cot financier et de laccs laide juridictionnelle
Les dcisions des juges aux affaires familiales comportent invitablement des dispositions dordre financier : le juge sefforce de prvenir les difficults de rpartition des tches entre les parents, de tenir compte de leurs ressources, souvent ingales, pour dterminer notamment quel est le parent qui prend en charge les frais du dplacement de lenfant. Plus la distance gographique est grande, plus le dplacement est onreux, plus cette simple modalit pratique risque dexacerber de nouveau le conflit entre les parents. Le domaine financier est cependant si sensible que les difficults surgissent quand bien mme le juge croit les avoir djoues. Aucun jugement ne peut prvoir les moindres dtails de lorganisation de la vie de lenfant entre ses deux parents ; est-il mme judicieux denvisager que cela puisse tre possible ? Un jugement, si pertinent et dtaill quil soit, ncessitera toujours un accord entre les parents sur des aspects matriels et il semble bon quun tel espace de parole et de ngociation reste prserv. Ainsi, par exemple, la Cour de Cassation, en 2006, a-t-elle prcis quil nincombait pas au juge aux affaires familiales, dans le cadre de la rsidence alterne, de dcider du parent qui percevrait les prestations sociales 294.
294 Cass. avis, 26 juin 2006, n 0060004 et Cass. avis, 26 juin 2006, n 0060005, RJPF-2006-10/58, obs B. Bossu.
222
Le divorce a un cot 295. Plus le divorce est conflictuel, plus il est coteux, puisque le cot est li la dure de la procdure, entretenu par les multiples demandes dactes, les procds dilatoires, les requtes sur lexcution des mesures provisoires, les recours La rmunration de lexpert est acquitte par le ou les parents ; celui qui a obtenu une aide juridictionnelle totale sen voit dispens. Des ingalits sinstaurent donc lorsquun des conjoints a laide juridictionnelle 296, lautre non. Au 1er octobre 2008, pour bnficier de laide juridictionnelle totale le plafond mensuel de revenus pour une personne seule tait de 885 euros, pour laide juridictionnelle partielle il slevait 1 328 euros. Il semblerait, selon certains avocats, que loctroi de laide juridictionnelle puisse tre utilis par celui qui en bnficie comme une capacit accrue daccumuler les procdures et les moyens de recours qui sy rapportent. Tandis que lun utilise ainsi tous les moyens dilatoires pour faire aboutir son point de vue et nuire son ex-conjoint, lautre consacre tous ses moyens suivre et spuise moralement et financirement.
Les experts et les expertises sources de controverses

La ralisation de lexpertise est source dattentes fortes et de malentendus. Les parents ont parfois le sentiment que lexpertise demande par le juge est un facteur dterminant, susceptible dinfluencer sa dcision. Lorsque celle-ci nest pas conforme ce que le parent attendait, il accable lexpert de tous les reproches. Quelle que soit la qualit de lexpert, les conditions qui sont imparties celui-ci gnrent en soi des lments pouvant aggraver le conflit. Les modalits de lexamen : les parents comprennent difficilement que la dure de lexamen ne corresponde pas celle quils attendaient pour leur coute, et que lexpert ait pu aussi longuement conclure sur le peu dinformations quils estiment avoir eu le temps de livrer ; il nest effectivement fait aucune obligation lexpert sur les modalits de son examen et le temps quil doit y consacrer. Les dlais de dpt du rapport : un expert peut refuser une mission ; le magistrat en dsigne alors un autre, ce qui peut facilement entraner un report de trois mois dans le traitement judiciaire. Lorsque lexpert trouv est disponible, cela nempchera pas un dpassement du dlai fix par le juge ; celui-ci na pas les moyens matriels au niveau du greffe qui lui permettraient de relancer lexpert lchance fixe. Les parties se plaignent ainsi frquemment que le dlai est dpass de plusieurs mois, bloquant la suite de la procdure, sans quaucune contrainte ne soit rellement exerce sur lexpert pour y mettre un terme. Il faut galement relever la faible rmunration impartie lexpert.
295 Lassociation nationale des avocats spcialistes en droit des personnes a calcul le cot moyen dun divorce type comportant 2 heures dattente et 6 heures daudit dans une fourchette de 2575 3079 euros. (dossier spcial sur la prochaine rforme de la procdure familiale, Actualits Juridique Famille n 9, septembre 2008). 296 Laide juridictionnelle est rgie par la loi du 10 juillet 1991. Dans chaque TGI existe un bureau de laide juridictionnelle qui examine les demandes et veille ce que laide soit attribue conformment aux critres fixs par la loi, troitement lis aux ressources ; laide est totale ou partielle et permet de rmunrer un avocat.
223
Victor 15 ans
Victor, g de 15 ans, est le dernier dune fratrie de 3 enfants dont les parents se sont spars dans un contexte extrmement conflictuel. Pris dans un conflit de loyaut quil a reconnu devant ses ans (majeurs), il na plus vu son pre depuis 2 ans. Ce dernier en souffre terriblement mais ne veut pas brusquer son fils, dautant plus que Victor avait demand lui-mme tre entendu par le juge aux affaires familiales. Or, cette demande a t rejete par le magistrat, au motif quil allait tre entendu par lexpert psychiatre quil venait de nommer. En effet, le juge aux affaires familiales concluait la ncessit dune expertise mdicopsychiatrique des parents et de lenfant, avec un rapport rendre dans un dlai de 3 mois. Cependant, aprs un changement dexpert repoussant dautant la date de remise de son rapport, le rapport dexpertise na toujours pas t rendu au bout de 18 mois, alors mme que le jeune et ses parents avaient t entendus par lexpert peu aprs sa dsignation. Ainsi Victor, pourtant g de 15 ans au moment de sa demande daudition devant le juge, a t contraint dattendre prs de 2 ans pour que sa demande soit prise en compte. Au del de la question du contenu du rapport laiss lapprciation du juge aux affaires familiales, cest toute la question du maintien du lien qui se pose. Cest pourquoi la Dfenseure des enfants, au regard de la dure exceptionnellement longue de cette procdure, a port cette situation la connaissance du procureur de la Rpublique mettant en avant latteinte lintrt de Victor eu gard son absence totale de lien avec son pre depuis presque 4 ans. Au moment de laudience devant le juge aux affaires familiales, lenfant est presque majeur (17 ans ) et le lien avec son pre sest vritablement distendu. La Dfenseure des enfants souligne limportance du respect des dlais des procdures afin que le temps ne soit pas prjudiciable lenfant, notamment lorsquil sagit de sa relation avec ses parents.
Felix et Clarisse
Dans un contexte de divorce trs conflictuel au cours duquel 2 enfants, Felix et Clarisse,ont t placs,puis confis leur pre,le droit de visite a t suspendu pour la mre des enfants. Elle a conserv lexercice de lautorit parentale conjointe, mais, en stant au dpart montre trs rticente lintervention des services sociaux en charge de la mesure, les relations avec les quipes en charge de ses enfants. Elle a nanmoins beaucoup volu depuis plusieurs annes et cherche tout prix se rapprocher de ses enfants. Elle a mme entrepris une thrapie pour rpondre aux conditions fixes par le juge des enfants. Les services sociaux maintiennent nanmoins leur position, et nassocient toujours pas cette mre aux actes usuels de la vie de ses enfants alors mme que le juge des enfants a maintenu laction ducative en milieu ouvert, en vue de restaurer les liens avec la mre.
224
Cest lorsque son fils an, g de 15 ans, dcde brutalement quelle nous saisit. En effet, les services sociaux ne lont pas prvenue et cest incidemment quelle a appris et son dcs et la date de son enterrement. Elle dsire dornavant tout prix restaurer un lien avec sa plus jeune fille. La Dfenseure des enfants intervient auprs du Procureur gnral pour alerter le juge des enfants de labsence de respect des prrogatives lis lexercice de lautorit parentale. La mre obtient finalement du juge des enfants une expertise psychiatrique delle-mme et de sa dernire fille. Cette expertise est confie un mdecin qui est dj intervenu dans le dossier plusieurs annes auparavant et la mre fonde de grands espoirs sur ses conclusions. La mre saisit une nouvelle fois la Dfenseure des enfants car le rapport a t dpos alors mme quelle na pas t entendue par lexpert. En effet, celui-ci sest content de recevoir lenfant. Il sen remet une expertise de la mre quil a lui mme ralis plus de 3 ans auparavant pour valuer quelle est toujours, selon lui, inapte rencontrer son enfant, dautant plus que cette dernire, qui na pourtant pas vu sa mre depuis plus de 6 ans maintenant, maintient son refus de la rencontrer. Il sagit pour la Dfenseure des enfants dun manquement la mission confie par le juge des enfants qui porte gravement atteinte au maintien du lien. Le Procureur gnral est saisi, et le juge des enfants renouvelle sa mission dexpertise au mme psychiatre qui convoque enfin la mre.
Les limites dontologiques : les experts relvent tous dun Code de dontologie propre leur profession. La loi par ailleurs impose lexpert daccomplir sa mission avec conscience, objectivit et impartialit 297 et de limiter ses observations au contenu de sa mission 298. Les expertises, dans le domaine civil plus que dans le domaine pnal, montrent cependant parfois des manquements aux rgles de dontologie, et plus particulirement lorsque lun des parents est dfaillant et ne rpond pas la convocation : il peut arriver que lexpert adhre sans distance au discours du seul parent quil a rencontr et mette des jugements personnels sur le parent absent, alors mme que cette absence devrait linciter la plus grande prudence. Les consquences de ces manquements dontologiques napparaissent pas toujours comme telles aux juges qui, eux-mmes, se rfrent au contenu de lexpertise. Cela risque de leur faire rendre une dcision fonde en partie sur un jugement ngatif port sur lun des deux parents, sans quil y ait eu de contradictoire. Pourtant le juge nest pas li par les constatations ou les conclusions du technicien 299.
297 Art 237 C.Civ. 298 Art 244 C.Civ : Le technicien doit faire connatre dans son avis toutes les informations qui apportent un claircissement sur les questions examiner. Il lui est interdit de rvler les autres informations dont il pourrait avoir connaissance loccasion de lexcution de sa mission. Il ne peut faire tat que des informations lgitimement recueillies . 299 Art 246 C.Civ.
225
Malgr son anciennet, on peut retenir cette recommandation formule par Serge Raymond : Il (lexpert) devra se prmunir de jugements htifs concernant les absents et conserver lesprit quil ne sagit pas de faire gagner le pre, la mre, les grands-parents, mais de faire en sorte que le perdant ne soit pas lenfant 300. Le ressenti des expertiss : lenfant a souvent connaissance du contenu de lexpertise par les commentaires de ses parents, quand ce nest pas par lecture directe. Lorsquil confie son ressenti aux professionnels quil rencontre de manire habituelle, il peut exprimer quil se sent doublement abus : dune part parce quil ne se retrouve pas dans ce qui est dcrit de lui alors quil sest livr en toute confiance, dautre part parce quil lui semble que sa parole intime est divulgue sans prcautions. Il relve pourtant des rgles dontologiques que lexpert explique sa mission et lusage qui sera fait de la parole quil reoit, rgles diffrentes de celles des psychologues ou psychiatres que lenfant peut rencontrer par ailleurs. Les rclamations reues par la Dfenseure des enfants montrent que cette information nest pas toujours bien ralise par tous les experts. Le ressenti des autres professionnels : il est frquent que lenfant soit dj connu dautres professionnels, notamment des psychologues ou psychiatres qui le suivent en consultation ou par des ducateurs exerant une mesure ducative. Ceux-ci sont parfois surpris du contenu des expertises, lorsquils en ont connaissance par lun des parents, et tonns de ne pas se trouver en concordance avec les observations de lexpert, portant sur une seule, voire deux rencontres, alors queux-mmes accompagnent lenfant depuis une longue priode et estiment le connatre. Un accompagnement psychologique de lenfant est recommand pour le prparer lexpertise et laider ensuite grer ce que lexamen a ractiv sur le plan des affects.
Lenfant peut faire les frais dun dfaut de communication entre les professionnels
Lorsque les comptences sont ainsi en concours et que les magistrats peuvent tre quelque peu presss par les parents, souvent requrants de bonne foi, mais presss de trouver une issue leur situation, la circulation de linformation est essentielle pour pallier ces difficults.
Des difficults de communication des magistrats entre eux

La circulation des informations est plus souvent lie aux usages qu des textes prcis et ces usages peuvent varier dun tribunal lautre ; dans lun, les juges des enfants ne font aucune difficult pour transmettre le dossier dassistance ducative au juge aux affaires familiales, dans lautre, ils soumettent cette consultation des conditions restrictives de temps et de lieu.
300 Serge-G. Raymond Les expertises en sciences humaines : psychiatrie et psychologie , Privat 1989, chap 5 le psychologue expert aux affaires matrimoniales .
226
Le morcellement des tches et la multiplication des juges fait que le Parquet luimme, lorsquil veut communiquer une information au juge aux affaires familiales, ne peut le faire que par un envoi au greffe 301, car il est dans lincapacit didentifier le juge concern par ce dossier prcis et ne peut donc changer verbalement avec son collgue. En mme temps, se pose galement la question de lutilisation que peut faire le juge aux affaires familiales des lments du dossier dassistance ducative 302 pour fonder sa dcision. Le justiciable reste ignorant de ces circuits et ne comprend pas quun magistrat ne puisse avoir accs une expertise ou des documents quil sait faire partie dune procdure en cours devant un autre magistrat. Les magistrats eux-mmes ignorent pourtant de quelles procdures sont saisis leurs collgues. Il nexiste en effet aucun logiciel informatique rassemblant les procdures en cours, au moins dans la nature de la saisine, au sein dune juridiction. Ainsi le juge aux affaires familiales peut ignorer que le juge des enfants est saisi pour un enfant dun couple dont il traite la sparation ; les deux peuvent ignorer que lun des parents est cit devant le tribunal correctionnel pour une infraction dont le mme enfant, ou un autre de la fratrie, est victime ou que le Parquet civil doit rendre un avis au Tribunal de grande instance sur la situation juridique de ce mme enfant ( loccasion dune contestation de reconnaissance ou dun changement de nom). Lorsque certaines de ces procdures partent la Cour dAppel, tandis que dautres continuent de se dvelopper au Tribunal de Grande Instance, ou lorsquelles dpendent de tribunaux situs dans des dpartements diffrents, les magistrats eux-mmes ne peuvent suivre lensemble de leur droulement ; que dire alors du justiciable, gar dans ce labyrinthe ? Cest souvent lavocat, lorsquil conserve son client travers plusieurs procdures, qui informe officieusement le magistrat, ou son client lui-mme lorsquil peroit les enjeux de cette carence de communication. Il a t rapport par des avocats que certaines familles se trouvaient convoques au mme tribunal, le mme jour la mme heure par deux magistrats diffrents
Les contacts entre magistrats et experts sont insuffisants dplorent les experts. Ils apprcient lorsquils trouvent un vritable interlocuteur et changent loccasion dune mission qui leur est confie. Certes les magistrats ne disposent que de peu de temps pour de tels changes, mais ils pourraient susciter des rencontres rgulires avec un groupe dexperts, de faon rsoudre des problmes pratiques et mieux ajuster la demande et la rponse.
301 Lensemble des services dune juridiction compos de fonctionnaires de justice qui assistent les magistrats dans leur mission. 302 La Cour de Cassation a rendu un avis n 004 0001P le 1er mars 2004 : Est davis que larticle 1187 du nouveau Code de procdure civile ne soppose pas ce que le JAF fonde sa dcision concernant lexercice de lautorit parentale sur le dossier dassistance ducative tel que communiqu par le juge des enfants, sous rserve, dune part, que les parties linstance devant le JAF figurent bien parmi celles qui ont qualit pour accder au dossier dassistance ducative selon larticle susvis et, dautre part, que les pices du dossier du juge des enfants soient soumises au dbat contradictoire .
227
Le fonctionnement de l'expertise
Dsignation : Le juge peut commettre toute personne de son choix pour lclairer par des constatations, par une consultation ou par une expertise sur une question de fait qui requiert les lumires dun technicien (art 232 C.Civ.). Il nest donc pas tenu lgalement de dsigner un expert inscrit sur la liste de la Cour dAppel. Le nombre dexperts inscrits, uvrant tant au civil quau pnal, est notoirement insuffisant pour rpondre aux ncessits judiciaires, lobligation de lexpertise ayant t beaucoup dveloppe par des lois pnales rcentes. Les magistrats recourent donc souvent des professionnels qualifis mais non inscrits comme experts. La mesure dexpertise, quelle soit psychiatrique ou mdico-psychologique, peut tre ordonne paralllement une enqute sociale. Elle seffectue aprs consignation dune somme fixe par le juge, valoir sur le paiement de lexpert. Le choix des experts : Les juges ne disposent souvent que dun nombre rduit dexperts disponibles ; ceci peut les conduire dsigner lexpert, davantage en fonction de sa disponibilit et donc de sa capacit rendre son rapport dans un temps dtermin, que sur un critre de spcialisation ; le juge, en fonction des informations dont il a besoin, devrait pouvoir dsigner soit un psychiatre soit un psychologue, ce qui nest pas toujours possible. Le libell de la mission : Le juge mandate lexpert par le contenu de la mission quil lui dlivre et qui fixe les limites de ses investigations ; lexpert doit rpondre aux questions du juge, mais na pas aller au-del 303 ; le libell de la mission doit donc correspondre ce que le juge souhaite obtenir. Si le juge utilise un libell standard, celui-ci risque de ne pas convenir tout fait au cas prcis, de ce fait, lexpert ne se prononcera pas sur un aspect spcifique de la situation de lenfant ; dans lidal, chaque mission devrait tre individualise et sadapter une situation donne. Linformation sur les suites apportes : Son rapport rendu, lexpert na jamais connaissance des dcisions rendues par le magistrat, ce qui est regrettable ; connatre le contenu du jugement aiderait lexpert valuer limpact de ses conclusions, comprendre sil sest exprim de manire intelligible et affiner ses observations. Cette information pourrait seffectuer facilement par les soins du greffe.
Les contacts entre magistrats et enquteurs sociaux, sont galement peu frquents ; les enquteurs sociaux ne disposent pas de retour pour valuer ladquation de leur compte rendu aux attentes du juge. Lenqute sociale a pour but dclairer le juge sur la situation de la famille et, le cas chant, sur les possibilits de ralisation des projets des parents ou de lun deux sur les modalits dexercice de lautorit parentale 304. Elle est confie toute personne qualifie , cest--dire un technicien ; limprcision du terme recouvre des qualifications professionnelles diffrentes, ce qui conduit des enqutes de qualits diverses : il peut sagir dassistantes sociales, dducateurs, de psychologues, ces derniers pouvant par ailleurs tre ou non experts agrs par la Cour dAppel ; lenquteur social peut tre une personne physique ou une association remplissant cette mission et choisissant en son sein le professionnel le plus adquat ; le choix de
303 Art 238 C.Civ. : Le technicien doit donner son avis sur les points pour lexamen desquels il a t commis. Il ne peut rpondre dautres questions, sauf accord crit des parties 304 Art 373-2-12 Code Civil et Arts 1072, 1078 1080 du Code de procdure civile.
228
lenquteur peut tre dict par sa qualification professionnelle, selon la problmatique perue par le juge aux affaires familiales ; il nexiste pas de liste tablie la Cour dAppel pour les enquteurs sociaux, comme il existe une liste dexperts ; il ny a donc aucun critre officiel dterminant un niveau de qualification ou de comptence professionnelle ; chaque juge travaille ainsi en direct avec des personnes quil agre titre personnel. Lenquteur rend son rapport dans le temps qui lui a t fix par le juge ; il dispose dune certaine autonomie pour dterminer le nombre et la qualit des personnes rencontrer pour remplir sa mission ; il peut convoquer les personnes ou se rendre leur domicile, aller lcole de lenfant ou rencontrer toute personne connaissant celui-ci. La rdaction du rapport tient compte du libell de la mission ; gnralement le juge demande lenquteur de clturer son rapport par des propositions sur la rsidence de lenfant et les modalits du droit de visite et dhbergement, ou sur un aspect plus particulier de la vie de lenfant. Les parties ont connaissance de ce rapport et ont un dlai pour formuler des observations ; ils peuvent demander le cas chant un complment denqute ou une contre-enqute. Lenqute sociale est pratique sur frais avancs par le Trsor Public, ce qui vite dattendre le dlai de consignation de lexpertise ; les frais avancs sont ensuite rcuprs sur paiement direct ou octroi de laide juridictionnelle. Les enquteurs sociaux sont regroups dans une association nationale, lANDES, laquelle a tabli un Code de dontologie ; il y est prcis notamment que lenquteur social doit expliquer lenfant qui il est, sa mission, de quelle manire ses propos seront retransmis au juge ; son travail doit tre conduit par le respect des droits de lenfant et de son intrt , en rfrence la CIDE. LANDES organise une journe annuelle dtude et de formation, sous le patronage du ministre de la Justice.
Des difficults avec des professionnels en lien avec lenfance

Les mdecins et les psychologues peuvent tre sollicits par les parents. Les parents qui ne trouvent pas dans les expertises les lments favorables pour soutenir leurs revendications sont parfois tents de recourir ce quon appelle improprement lexpertise prive . Le parent essaye, dans une expertise bis , de faire avaliser ses convictions intimes. Son objectif est dobtenir la rdaction dune attestation, ou dun certificat, ou dun rapport, le plus dtaill possible pour dmontrer que ltat de souffrance de lenfant rsulte de la perversit, de la brutalit, des carences ou de lincomptence de lautre parent. Dans tout signalement effectu par un praticien, celui-ci ne doit, ne peut, que relater ses constatations, ses observations et doit sinterdire toute interprtation en nommant un tiers, quil na pas rencontr de surcrot, comme responsable des troubles de lenfant. Il nest pourtant pas rare de trouver dans les procdures de telles attestations, totalement non-contradictoires et non-conformes la dontologie. Lorsque le rdacteur se trouve tre un expert, connu ce titre, la confusion des genres sinstalle facilement ; il se trouve ainsi des praticiens de renom qui anantissent sans discernement les fondements mme de la relation dun enfant avec son parent, en laccablant de tous les maux de la terre. Il est difficile dcarter de la procdure de telles pices, puisque tous les moyens de preuve sont admissibles. Il pourrait cependant tre interdit tout mdecin ou psychologue, expert inscrit sur la liste de la Cour dAppel, de dlivrer de tels certificats des fins judiciaires afin de ntre requis que par la justice, et non par les justiciables.
229
Et ailleurs En Belgique, le Conseil National de lOrdre des Mdecins a diffus auprs des mdecins un texte adopt le 19 mars 1988 intitul : Le mdecin et les enfants de parents spars : obligations dontologiques du mdecin vis--vis des enfants de parents spars ; il informe prcisment les praticiens de leurs obligations lgard de chacun des parents, des consquences juridiques quil engage par ses actes mdicaux et rappelle la distinction entre attestations et expertises, mettant en garde les mdecins contre lutilisation qui peut tre faite de leurs crits dans un cadre judiciaire.
>
Amliorer la protection due lenfant
Renforcer la formation des diffrents professionnels et dvelopper des rseaux pluridisciplinaires

Les formations initiales peinent voluer la mme vitesse que les textes lgislatifs notamment et intgrent avec un retard sensible les modifications des pratiques professionnelles. Les programmes de formation continue portent encore souvent sur des thmes traditionnels, redites de la formation initiale, ils rappellent les connaissances dj acquises, mais permettent rarement aux professionnels de se confronter des pratiques utilises ltranger et de se projeter dans lavenir. En outre, les actions de formation devraient ncessairement comprendre des changes sur la dontologie. La mutualisation des comptences ne peut quaugmenter lefficacit de chacun et bnficie chaque justiciable, notamment aux enfants. La mise en rseau de tous les professionnels, et ventuellement de certains bnvoles associatifs, intervenant dans un secteur gographique donn, dans un champ dlimit, permettrait chacun des membres dtre inform de la comptence des autres oprateurs, de situer leurs pratiques en complmentarit de celle des autres et doffrir plus de visibilit du dispositif pour le justiciable. Le rseau ainsi constitu pourrait recevoir des actions de formation commune, qui crent une comptence partage. cet gard, les Cours dAppel peuvent jouer un rle actif dans le cadre de la formation dconcentre, en crant des actions de formation pluridisciplinaires. La formation initiale des magistrats seffectue en alternance : une partie thorique lcole nationale de la magistrature et des stages en juridiction. La part des enseignements accorde la connaissance de la psychologie, au dveloppement de lenfant et de ladolescent, lvaluation des situations familiales et aux modalits de travail avec dautres professionnels a t nettement augmente en 2006, passant 44 heures sur un total de 296 heures obligatoires auxquelles sajoutent diffrents modules touchant aux mineurs, leur comprhension et leur prise en charge (famille, mineur victime, recueil de la parole du mineur) La formation continue nest obligatoire que depuis 2007. Compte tenu du petit nombre de magistrats pouvant accder des actions de formation vraiment lies leur
230
exercice professionnel spcifique, il faudrait augmenter les actions de formation dconcentre au niveau des Cours dAppels pour quun plus grand nombre de magistrats puisse y accder, et dbattre dorientations de jurisprudence communes.
La formation des experts est souvent mise en cause 305 : ceux-ci sont nomms
experts par une Cour dAppel, aprs dpt dune demande mentionnant leurs tudes, leurs diplmes, leurs titres, leurs publications, leur parcours professionnel attestant de leur exprience. Comme on la vu prcdemment, un praticien, psychiatre ou psychologue, commence souvent raliser des expertises la demande dun magistrat, parce quil a plus de disponibilit que les experts dj agrs. Cet agrment par la Cour dAppel est un titre, mais nest pas obligatoire pour remplir une mission dexpertise. Si le praticien a rempli plusieurs missions de manire satisfaisante, le magistrat lincite demander son inscription sur la liste de la Cour dAppel. Des experts inscrits peuvent ntre pas ou peu dsigns alors que des professionnels qualifis sont missionns de faon ininterrompue comme experts. Le titre dexpert apparat plus comme une reconnaissance honorifique professionnelle et sociale, mais ne constitue pas forcment la garantie dune comptence quon peut rencontrer galement chez des praticiens non inscrits. Sil existe quelques formations spcifiques que le praticien suit de sa propre initiative, celles-ci constituent un des facteurs parmi dautres pouvant dterminer linscription sur la liste des experts, mais pas forcment le facteur dterminant. Lexpert doit renouveler sa demande dinscription tous les 5 ans et justifier cette occasion de lexprience acquise dans sa spcialit, notamment par le biais dactions de formation continue, ou de publications. Une journe annuelle de formation a lieu dans chaque Cour dAppel, mais les psychiatres et psychologues tant minoritaires, le thme de la formation ne porte que trs rarement sur leur spcialit alors que beaucoup en tireraient bnfice. En effet, en France les formations spcialises pour les experts relvent essentiellement du domaine de la mdecine lgale et de la criminologie et trs peu du champ civil. Pour les experts uvrant dans le domaine de lenfant et de la famille, des apports dans le champ de la sociologie, de lethno-psychiatrie, de lanthropologie, de lethnologie seraient bienvenus. Des propositions avaient t formules en 2005 par le groupe de travail charg de tirer les enseignements judiciaires de laffaire dOutreau, prsid par Jean-Olivier Viout, Procureur gnral de la Cour dAppel de Lyon. Certaines de ces propositions concernaient la formation de lexpert, son information, la dontologie et les conditions dexercice de la mission ; elles restent toujours dactualit et nont pas fait lobjet dun suivi. Et ailleurs En Suisse, lInstitut Universitaire Kurt Bosch a cr un Diplme universitaire sur deux ans formant des psychiatres et des psychologues lexpertise judiciaire des enfants et des adolescents, car lexpert doit veiller garantir les droits du mineur tels quils sont dfinis et promus dans la Convention internationale des droits de lenfant .
305 Dcret n 2004-1463 du 14/12/2004 relatif aux experts judiciaires.
231
Revaloriser la fonction du juge aux affaires familiales

Le juge des enfants est un juge spcialis, qui reoit une formation spcifique pour exercer sa fonction, en revanche, le juge aux affaires familiales est un juge gnraliste qui est affect cette fonction pour tout ou partie de son temps 306 sans lavoir toujours choisie Cette parcellisation ne lui permet pas dapprofondir suffisamment la fonction et le juge risque de ne pas y trouver une continuit motivante. Cette fonction passe pour tre peu valorise aux yeux de quelques magistrats, bien que certains juges assument avec bonheur et intrt cette confrontation quotidienne avec des couples en droute. Revaloriser cette fonction par une formation approprie augmenterait certainement la longvit de lexercice de la fonction et la comptence des magistrats ; lidentification claire du juge aux affaires familiales faciliterait le dialogue avec les autres professionnels. Dans son rapport de 2005 la Dfenseure des enfants recommandait dj de faire du juge aux affaires familiales un juge spcialis bnficiant dune formation spcifique adapte la complexit humaine et technique de ses fonctions . La loi du 5 mars 2007 rformant la protection de lenfance a donn lenfant le droit dtre entendu dans toute procdure qui le concerne, pour peu quil ait le discernement ; si le juge des enfants a depuis longtemps lhabitude de recevoir et dentendre les enfants, cette pratique est trs nouvelle pour les juges aux affaires familiales, qui nont pas t forms cet exercice. Compte tenu de laccs limit en nombre la formation continue, il faudra du temps avant que ceux-ci naient pu bnficier dune formation laudition de lenfant, qui comporte la fois des techniques dcoute, dentretien, mais aussi dacquisition de connaissances sur la psychologie de lenfant, son dveloppement intellectuel et affectif, sur les relations familiales et lorganisation familiale selon les milieux culturels. La spcialisation du juge aux affaires familiales est dautant plus ncessaire que le contentieux familial est dans un tribunal de grande instance un contentieux de masse, mobilisant du temps et des moyens humains et matriels ; ce contentieux ne cesse daugmenter et le temps que le juge aux affaires familiales peut consacrer lexamen dune situation est souvent court et frustrant pour les personnes concernes ; certains juges ont ainsi traiter une trentaine de dossiers dans une demi-journe.
Former les avocats la spcificit du droit des mineurs

La formation initiale des avocats a t modifie depuis le 1er janvier 2006 ; elle comporte six mois de formation thorique et douze mois de stages, dont lun au cabinet dun avocat, lautre dans une structure institutionnelle ou associative. Une formation au droit de la famille, aux techniques de ngociation et de mdiation, la place de lenfant dans la sparation de ses parents, aux diffrentes fonctions des magistrats est aborde dans le
306 Ainsi un juge peut avoir une ou deux audiences juge aux affaires familiales par mois seulement, le reste de son temps tant dvolu dautres tches ; ainsi le juge dinstruction, le juge des enfants, ou un autre deviennent occasionnellement un juge aux affaires familiales.
232
cadre de la formation thorique, mais avec des variantes propres chaque Centre de formation la profession davocat. Le module de base peut tre ventuellement renforc par un module fonctionnel dapprofondissement. La formation continue des avocats nest obligatoire que depuis 2004. Le rle de lavocat denfants est spcifique parce quil existe une spcificit du droit des mineurs qui mriterait dtre mieux reconnue et davantage enseigne. En effet, les avocats ne connaissent pas de spcialisation en droit de lenfant, au sens lgal du terme ; on peut seulement souhaiter quils acquirent une relle comptence dans ce domaine. Il y a peu de candidats cette spcialisation qui ne peut tre ralise quaprs 4 ans de pratique professionnelle gnraliste. La commission Viout avait, pour sa part, prconis linstitution au sein de chaque barreau dune section davocats spcialiss dans lassistance et la reprsentation des mineurs. Et ailleurs Dans certains tats des tats-Unis, les comits de barreau et de magistrature reoivent des rapports nonant des recommandations concrtes sur la gestion des conflits familiaux en vue de prserver le bien-tre de lenfant. Les professionnels du droit reoivent souvent des guides de bonne pratique qui expliquent les impacts ngatifs dune sparation conflictuelle sur lenfant et donnent des outils aux professionnels pour protger celui-ci. Par exemple, ils font ressortir la ncessit de renseigner le public sur les conflits parentaux et poussent les juges mettre en place des sances dinformation notamment pour aider les parents prparer leur plan de responsabilit.
Vers des pratiques nouvelles du droit

Cette spcialisation pourrait aussi consister lapprentissage de techniques aboutissant un usage nouveau du droit. Au cours des dernires annes de nombreux avocats ont suivi un cursus de formation la mdiation et ont donc valid un titre de mdiateur. Lune des propositions mise par la commission Guinchard, en juin 2008, porte sur une nouvelle forme de rsolution des litiges familiaux, la procdure participative de ngociation assiste par avocat .
Celle-ci sinspire largement du droit collaboratif existant dans les pays anglosaxons et qui recherche la conclusion dun accord contractuel scuris par lassistance des avocats. En matire de contentieux familial, chacun des poux bnficie de lappui et de la protection de son conseil ; la diffrence de la mdiation, les poux et leurs avocats travaillent ensemble la recherche dun accord et sinterdisent une saisine judiciaire pendant cette priode. Ils peuvent associer leur rflexion des personnes ressources pour les aider (sur le plan financier, psychologique). Le temps ncessaire est peu prs identique celui dune mdiation. Des formations spcifiques, initiales et continues, commencent tre dispenses en France par des formateurs du Qubec et des procdures traites ainsi, par ngociation assiste, commencent voir le jour. Les deux tiers dentre elles, selon Matre Laurence
233
Junod-Fanget, avocate Lyon, aboutissent un accord, qui peut alors tre homologu par le juge. Cependant, ce processus nest pas intgr par la loi, il relve de la volont des parties, qui ne peuvent bnficier pour ce faire de laide juridictionnelle. Et ailleurs Le droit collaboratif (Collaborative Law) est un mode alternatif de rsolution des conflits familiaux qui est originaire des tats-Unis. Il connat beaucoup de succs car il permet aux poux de trouver une solution constructive leurs diffrends dans le respect et la dignit. Il existe au Royaume-Uni des avocats spcialiss en droit collaboratif. Cette branche du droit nest dveloppe au Royaume-Uni que depuis 2003. Lintrt principal de ce mode de rsolution des conflits est que ces avocats sont forms pour rgler un conflit juridique sans avoir recours au juge, que laccord soit atteint ou pas. Cependant, les accords doivent ensuite tre homologus par le juge. Les poux travaillent en quipe avec leurs avocats pour rsoudre tous les conflits concernant le couple et leurs enfants. Lavocat a pour rle de guider, soutenir et protger chacun des poux. Il peut mme avoir recours des experts notamment des conseillers conjugaux, des spcialistes de lenfant (psychologues, assistantes sociales, etc.), ou des comptables. Chacun des poux reste matre de la ngociation, il ne doit rien dissimuler lautre partie mais a, bien sr la possibilit de sentretenir avec son avocat en toute confidentialit. Lintrt pour les parents est aussi financier car il leur vite de rmunrer tous les crits changs entre avocats. La diffrence principale avec la mdiation est que les poux et avocats travaillent ensemble pour trouver un accord ; or, dans le cas de la mdiation, le recours un mdiateur ne dispense pas lpoux de faire appel un avocat pour linformer sur ses droits. A posteriori, ce type de divorce a pour avantage de permettre de maintenir (ou rtablir) de bons rapports entre les deux parents et avec leur entourage commun et ce, dans le plus grand intrt de lenfant. Nanmoins, ce type de rsolution des conflits ne sadresse pas tous les couples, notamment lorsque ceux-ci connaissent dj de graves problmes comme la violence domestique par exemple. Le droit familial collaboratif connat aussi un grand succs aux tats-Unis depuis plusieurs dcennies. Cela sexplique par le fait que le droit amricain repose frquemment sur une logique de ngociation, mais aussi parce que la procdure de divorce aux tats-Unis est trs coteuse en temps, en argent et place les parents linverse dans une logique daffrontement, qui peut savrer stressante. Comme lexplique Matre Charlotte Butruille-Cardew 307, ce droit repose sur une entente de dsistement . Celle-ci signifie que les avocats et les experts instruits sengagent se dcharger compltement et irrvocablement du dossier dans lhypothse o il apparat quune des parties a saisi le juge de manire non consensuelle ou que le processus est mis en uvre de mauvaise foi ou abusivement. . Lobligation de confidentialit implique que les avocats ne pourront en cas de procs dfendre les intrts de leurs clients.
307 Matre Charlotte Butruille-Cardew, avocate au Barreau de Paris, lors des tats gnraux du droit de la famille, atelier Droit familial collaboratif , 25 janvier 2008.
234
Cette rsolution des conflits sorganise autour de diverses runions des parents, avocats, psychologues et autres experts qui travaillent ensemble trouver une solution adapte aux besoins de lenfant, sans quil y ait menace de faire un procs.
Cette spcialisation peut se matrialiser par un regroupement des avocats denfants , sous des appellations varies : barreau mineurs, commission mineurs,
association des avocats de la jeunesse Cette pratique existe au sein de plusieurs barreaux, depuis une vingtaine dannes pour les plus anciens, mais elle est lie la motivation personnelle des avocats et ne relve daucune obligation. Elle contribue pauler les jeunes avocats par lexprience de leurs ans et susciter des actions de formation communes, qui se concrtisent par une meilleure assistance des mineurs avec la cration de permanences daccueil gratuites, de sites tlphoniques de conseils juridiques adapts aux enfants, par des pratiques professionnelles plus homognes et par une meilleure reprsentativit auprs des magistrats. Les rgles dintervention de lavocat auprs du mineur, dans toutes les procdures le concernant, ont encore besoin dtre renforces, de telle sorte que lenfant puisse tre systmatiquement assist. Une organisation spcifique au sein du barreau peut aboutir ce que lenfant bnficie du mme avocat, autant que faire se peut, lorsquil est concern par plusieurs procdures. Il est ainsi davantage mis en confiance et lavocat peut disposer dinformations suffisantes pour avoir une connaissance approfondie de la situation de son jeune client et intervenir plus efficacement au soutien de ses intrts. La Charte nationale de dfense des mineurs 308, adopte par lAssemble Gnrale de la Confrence des Btonniers de France, le 25 janvier 2008, constitue une avance importante, puisquelle prne, en se rfrant la CIDE, la formation de groupes de dfense des mineurs au sein de chaque barreau, avec ltablissement de rgles communes de fonctionnement et dthique.
Une meilleure concertation : le modle de Cochem

En Allemagne, la Cour de justice familiale de Cochem-Zell a dvelopp depuis 1998 un modle original dajustement extrajudiciaire du conflit : le systme de coopration ordonne aux fins de provoquer une dsescalade de ce conflit. Toutes les parties la procdure acceptent dabandonner le mode de pense habituel gagnant-perdant pour aboutir une solution consensuelle, en dveloppant lestime et lacceptation mutuelle de lautre ; il a t observ que lorsque les juges et les avocats fonctionnent dans une coopration paisible, cela rduit les motifs de polmique au sein du couple ; en dautres termes, la concertation dans lintrt de lenfant entre les professionnels constitue un modle pour les parents et une dmonstration quil leur est possible daboutir un accord malgr les dissensions.
308 Commission Droit des mineurs de la Confrence des btonniers, La Charte nationale de la dfense des mineurs , Journal du Droit des Jeunes, n 275, mai 2008.
235
Une organisation indispensable, les ples Enfance-Famille

La cration de Ples Enfance-Famille nest pas neuve. La Dfenseure des enfants la recommandait dj dans son rapport 2005. Depuis cette ide chemine lentement. Le rapport Bloche-Pcresse en 2006 mentionnait dj la ncessit de moderniser le fonctionnement des juridictions pour enfants, la France tant trs en retrait de ses voisins europens pour les moyens qui y taient consacrs. Il soulignait galement labsence de coordination entre les diffrentes juridictions et labsence de concertation des magistrats saisis dune mme famille et sinterrogeait sur lopportunit de crer une juridiction spcialise centre sur la famille 309. Le ministre de la Justice, lpoque, navait pas donn une suite favorable ; certains magistrats ou syndicats de magistrats taient rticents, craignant quil ne soit port atteinte la fonction du juge des enfants, tout en regrettant lisolement de celui-ci. Parmi les propositions mises, en 2008, par la commission Guinchard 310 plusieurs intressent le traitement judiciaire des sparations. La Commission propose la cration de Ples Enfance-Famille en renforant la comptence du juge aux affaires familiales, et paralllement la cration dun Rseau judiciaire en matire familiale pour mieux articuler lintervention des juges aux affaires familiales, des juges des enfants et des juges des tutelles, avec la dsignation de magistrats coordonnateurs et dune coordination interne au Parquet en matire familiale, enfin de prciser les modes de communication entre ces magistrats pour les dossiers intressant un mme mineur. La Dfenseure des enfants va plus loin en proposant, lors de son audition par la commission Varinard 311 de rassembler tous les magistrats concerns par des procdures impliquant des enfants, tant au civil, quau pnal dans des Ples Enfance-Famille au sein de chaque juridiction. En effet, lensemble des contentieux concernant lenfant et la famille se trouvent actuellement disperss, pour le civil, entre les juges des enfants, les juges aux affaires familiales, les juges des tutelles, la Chambre du Conseil, le Parquet des mineurs ; ils se trouvent galement disperss, pour le pnal, entre le juge des enfants, le juge dinstruction, le tribunal correctionnel, le juge de la libert et de la dtention et le Parquet. Un mme mineur peut tre concern par plusieurs procdures, comme auteur, comme victime, comme enfant en danger, ou comme bnficiaire dune action introduite par ses reprsentants lgaux ; les dcisions qui en dcoulent sont rendues dans une chronologie disperse, et parfois en mconnaissance des autres instances en cours ou dj tranches. Il est de lintrt des personnes, notamment des mineurs, comme de lintrt de la justice, quil y ait une meilleure cohrence entre ces dcisions ; une meilleure comprhension de celles-ci limiterait les appels ou lintroduction de nouvelles requtes ou plaintes et limiterait la saisine des juridictions, rduirait les cots de la surenchre judiciaire.
309 Rapport de la Mission Bloche-Pcresse, fait au nom de la Mission dinformation sur la famille et les droits de lenfant (Assemble Nationale), 25 janvier 2006. 310 Rapport de la Commission Guinchard Lambition raisonne dune justice apaise , 30 juin 2008, site du ministre de la Justice www.justice.gouv.fr, onglet Guides professionnels et rapports, puis rapports thmatiques. 311 La commission Varinard a t installe par le Garde des Sceaux le 15 avril 2008 afin dtudier la refonte de lordonnance de 45 relative au traitement judiciaire de la dlinquance des mineurs ; celle-ci devrait rendre son rapport dans le courant du mois de novembre 2008.
236
La cration de Ples Enfance-Famille, tout en laissant chaque magistrat la plnitude de son champ de comptence propre, permettrait dobtenir une meilleure coordination entre les magistrats et une plus grande harmonisation des dcisions. Le travail des magistrats, comme celui des avocats, se trouverait facilit par cette concertation. Pour tre oprationnel le Ple Enfance-Famille devrait organiser des runions rgulires afin dlaborer une rflexion sur les pratiques professionnelles et les relations avec les partenaires de justice, linformation des parents et de lenfant, des rfrences communes notamment sur les modalits daudition de lenfant et lapprciation de lge du discernement. Il devrait galement disposer dun logiciel de partage dinformations sur les procdures en cours concernant un mme enfant, une mme famille, ainsi que dinstructions sur les modalits de circulation de certaines pices de procdure entre les magistrats concerns. Il ne sagit donc pas de modifier les comptences de chacun par des rquilibrages hasardeux, mais de valoriser chaque comptence en lappuyant sur un ple consensuel, interactif, facilitant le dialogue et lchange dinformations. Les autres professionnels intervenant dans le champ des sparations parentales pourraient tre associs ce mode de fonctionnement (ce que le rapport Guinchard appelle le Rseau Famille, mais en le limitant au civil). Il nest gure dusage en France que des magistrats sexpliquent sur leur exercice professionnel ; celui-ci suscite pourtant un vif intrt, notamment pour les professionnels qui interviennent en relais de lexcution de leurs dcisions. Si un ducateur de lAide Sociale lEnfance na pas de comptes demander un juge sur la dcision quil a prise dans une situation nominative, il peut tirer profit dune information que celui-ci pourrait lui apporter sur les principes gnraux qui guident ses dcisions, les outils dont il dispose, larticulation quil trouve avec les autres magistrats. Ainsi une confrence annuelle pourrait se tenir chaque anne pour ouvrir un dialogue entre les magistrats et leurs partenaires habituels, services ducatifs, enquteurs sociaux, experts, mdiateurs, avocats, services daccs au droit ; ceux-ci pourraient ainsi faire part de leurs propres difficults et interrogations auprs des magistrats. Ces relations ne manqueraient pas davoir des rsultats positifs sur le traitement des sparations conflictuelles. Les difficults de connaissance et de maniement du dispositif sont nombreuses ; elles suscitent parfois incomprhension et lassitude, tout autant des professionnels que des parents et des enfants. Leur rsolution relve pourtant moins de nouvelles modifications lgislatives que dune mise en lien des acteurs professionnels, avec la volont duvrer avec les parents ensemble pour que les sparations parentales prservent la personne de lenfant, et en lui, le parent, quil deviendra peut-tre un jour.
237
Enfants au cur des sparations parentales conflictuelles
30 RECOMMANDATIONS
pour mieux prserver lintrt des enfants
I) Informer les parents sur lexercice de lautorit parentale conjointe
et sur les droits de lenfant
Une vritable stratgie de sensibilisation et de pdagogie de lautorit parentale doit tre mise en place au plan national dans le cadre dun accompagnement la fonction parentale, afin de fournir aux parents les moyens de mieux connatre leurs responsabilits et leurs droits, les obligations qui en dcoulent et les droits de lenfant.
1) Systmatiser et amliorer linformation des parents sur lexercice de la coparentalit aux diffrentes tapes de la vie de la famille
Les informations administratives actuellement apportes aux parents dans ces situations restent trop formelles et ne permettent ni de comprendre ni dvaluer les consquences de la coparentalit. Livret de famille et Livret de paternit : prvoir une annexe complmentaire permettant de rendre plus comprhensibles les informations juridiques inscrites dans le livret de famille dont disposent tous les parents et le Livret de paternit adress par la CNAF aux pres, ainsi que les modalits pratiques qui en dcoulent. Carnet de Sant de lenfant : intgrer obligatoirement ces lments dinformation dans le carnet de sant. Brochures dinformation sur lexercice de la coparentalit dans tous les lieux recevant des familles : maternits, PMI, CAF, CCAS, crches, haltesgarderies, mairies, tribunaux dinstance (pacs), associations parentales Dcisions des juges aux affaires familiales : - Joindre obligatoirement tous les jugements relatifs au contentieux familial une notice explicative concrte sur lexercice de la coparentalit. - Simplifier le langage administratif et judiciaire dans les convocations et dcisions de justice relatives lexercice de la coparentalit (Commission de simplification du langage administratif - COSLA).
2) Crer un portail grand public facilitant laccs :

Toutes les informations gnrales et juridiques ncessaires aux parents (maris
ou non), relatives lexercice de lautorit parentale conjointe et ses applications concrtes dans toutes les situations de la vie dune famille. La liste de tous les lieux dinformation, de mdiation familiale, de conseil juridique Un espace enfant contenant des informations accessibles sur le droit de la famille, les droits de lenfant dans ce cadre, les diffrents lieux o les enfants peuvent rencontrer des professionnels
238
3) Mettre en place une ligne nationale dcoute tlphonique destine aux parents, grands-parents et entourage familial (avec des psychologues et des juristes) afin de les renseigner et conseiller sur tout ce qui a trait lexercice de lautorit parentale dans les situations les plus courantes (cole, loisirs, sant, handicap) et les plus complexes (sparation, maintien des liens) 4) Dvelopper des groupes de parents, travers le rseau associatif ou les Maisons des adolescents, soucieux de rflchir lducation de leurs enfants et la faon de grer les situations de conflits parentaux. 5) Former et informer les professionnels sur les principes de la coparentalit Dvelopper dans toutes les acadmies un service tlphonique dinformation juridique destination des quipes ducatives confrontes aux difficults dapplication de lautorit parentale conjointe. Former les professionnels en contact avec des enfants et adolescents au droit de la famille, la comprhension de la coparentalit et des droits de lenfant dans ce cadre : - quipes ducatives : enseignants, chefs dtablissements, conseillers principaux dducation - Personnels de sant et travailleurs sociaux. - Animateurs (programme du Bafa).
II) Inscrire dans la loi un dispositif complet de mdiation familiale pour inciter les parents laborer ensemble un accord concernant le projet de vie de leur enfant
La mdiation familiale garde encore en France une place et une porte rduites alors que cette mthode de rsolution des conflits permet de pacifier positivement les relations entre les parents, de prserver les enfants, de rduire la dure et le nombre des procdures et par l mme les dpenses de la Justice. Toutes les voies permettant de parvenir des accords parentaux doivent tre dveloppes dans lintrt des enfants :
6) Rendre obligatoire un entretien gratuit dinformation sur la mdiation familiale dans toute requte relative lexercice de lautorit parentale de parents denfant mineur divorant ou se sparant, avant laudience devant le juge aux affaires familiales (JAF) pour inciter les parents une mdiation familiale conventionnelle Cette procdure sappliquera chaque nouvelle requte concernant un contentieux familial.
Les greffes informeront les parents divorant ou se sparant lors de la prsentation dune requte de leur obligation deffectuer un entretien dinformation avant laudience devant le juge aux affaires familiales et leur enverront un document prsentant la mdiation familiale et les services locaux.
239
Lentretien de mdiation (individuel ou en couple selon les situations) insistera sur limportance que les parents ralisent seuls ou avec laide dune mdiation conventionnelle un accord parental crit dfinissant le projet de vie de lenfant et les modalits de lexercice de lautorit parentale ainsi que sur les consquences dun dsaccord lors de laudience du juge aux affaires familiales (longueur des procdures, dstabilisation de lenfant dans les conflits parentaux, critres de dcisions du juge relatifs la protection de lintrt de lenfant,) Les articles 373-2-7 et 373-2- 8 du code civil seront modifis par lajout dun alina en ce sens (voir en annexe 1 et 2).
7) Rendre obligatoire la mdiation familiale judiciaire en cas de dsaccord des parents lors de laudience devant le juge aux affaires familiales
La mdiation familiale judiciaire suspendra la procdure judiciaire en vue de laisser le temps llaboration dun accord parental ngoci. Larticle 373-2-10 du code civil qui en prvoit seulement la possibilit sera modifi en ce sens (voir en annexe 3).
8) En cas dchec de toute mdiation : dsigner plus frquemment une tierce personne , un professionnel trs spcialis dans la gestion de conflit,
afin dentendre les parents et confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose : Larticle 131-1 du Code de procdure civile 1 - peu utilis - offre une possibilit supplmentaire tout magistrat saisi (juge aux affaires familiales, juge des enfants, juge des rfrs), de dsigner en accord avec les parents une tierce personne pour trouver des solutions aux graves conflits qui les opposent afin dviter le recours des dcisions lourdes de consquences pour lenfant (changement de rsidence, AEMO, placement).
9) Dvelopper des services de mdiation familiale de proximit sur lensemble du territoire, (via la Caisse nationale dallocations familiales et
la Caisse de la mutualit sociale agricole). Harmoniser leur fonctionnement et les qualifications requises dans un cahier des charges national. Fixer des cots identiques pour la mdiation conventionnelle et la mdiation judiciaire tenant compte des revenus de chaque parent (barme conventionnel CNAF).
10) Organiser une confrence de consensus sur la mdiation familiale et

toutes les mthodes permettant daboutir des accords parentaux ngocis - y
1 Art. 131-1 du Code de procdure civile le juge saisi d'un litige peut, aprs avoir recueilli l'accord des parties, dsigner une tierce personne afin d'entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose. Ce pouvoir appartient galement au juge des rfrs, en cours d'instance.
240
compris le droit collaboratif - pour faire la synthse des connaissances et des pratiques professionnelles, les confronter et produire des recommandations nationales. Cette confrence intgrera la mdiation familiale internationale dvelopper dans les cas de conflits parentaux binationaux et surtout denlvements internationaux denfants.
11) Organiser une campagne de communication et dinformation sur la mdiation familiale auprs du grand public et du monde judiciaire :
Renforcer les connaissances des parents par des brochures dinformation largement diffuses dans les tribunaux, les cabinets davocats, les maisons de justice et du droit, les points daccueil et dcoute jeunes, les caisses dallocations familiales Renforcer la formation et linformation sur la mdiation familiale du monde judiciaire (magistrats, avocats, greffiers, mdiateurs spcialiss linternational) et crer au sein de chaque tribunal de grande instance un rfrent mdiation qui sera linterlocuteur des magistrats, des familles, des avocats, des services de mdiation
III) Renforcer le droit de lenfant dentretenir des relations personnelles et des contacts directs avec chacun de ses parents et avec certains tiers qui ont partag sa vie 12) Inscrire dans le code civil un vritable droit de lenfant dentretenir rgulirement des relations personnelles et des contacts directs avec chacun de ses deux parents
Actuellement larticle 373-2 du code civil pose que chacun des pre et mre doit maintenir des relations personnelles avec l'enfant et respecter les liens de celuici avec l'autre parent. Il semblerait plus conforme aux textes internationaux 2 et symboliquement important, daffirmer clairement le droit de lenfant avoir des relations personnelles avec ses deux parents comme cela a dj t fait pour les grandsparents (article 371-4 du code civil). Complter larticle 373-2 du code civil en crant un nouvel alina propre au droit de lenfant prcisant que lenfant a le droit dentretenir rgulirement des relations personnelles et des contacts directs avec chacun de ses deux parents. Seuls des motifs graves peuvent faire obstacle ce droit. (voir en annexe 4).
2 CIDE, Convention europenne sur les relations personnelles concernant les enfants et Cour europenne des droits de lhomme.
241
Deux amnagements dcoulent de ce droit de lenfant :
13) Remplacer lexpression droit de visite par lexpression droit de rencontres

Il est symboliquement important de valoriser les temps de rencontres dun enfant avec son parent chez lequel il ne rside pas en remplaant lexpression droit de visite par la formulation plus constructive de droit de rencontres . Modifier en consquence tous les articles du code civil relatif au droit de visite de lautre parent.
14) Prciser dans les dcisions des juges aux affaires familiales le contenu de tout ce que recouvre le droit de lenfant entretenir des relations personnelles et des contacts directs avec chacun de ses parents 3 :
- les sjours chez le parent avec lequel lenfant ne rside pas habituellement, ou les rencontres entre lenfant et ce parent et leurs modalits concrtes, - les formes de communication entre lenfant et ce parent, - la communication dinformations au sujet de lenfant son parent, ou inversement.
15) Consacrer un droit de lenfant entretenir des relations personnelles avec le tiers qui a partag sa vie quotidienne et avec lequel il a nou des liens affectifs troits, ainsi que cela a t propos dans le rapport de la Dfenseure des enfants en 2006 4
Le tiers sentend des personnes ayant exerc une fonction parentale ct dun parent, notamment : un beau parent dans une famille recompose, un compagnon dans un couple homosexuel qui a particip lducation dun enfant n dune prcdente union htrosexuelle ou adopt par son compagnon en tant que clibataire ou n suite une insmination artificielle avec donneur, une assistante familiale qui lenfant a t confi par laide sociale lenfance. Complter larticle 371-4 du code civil par un nouvel alina posant que Lenfant a le droit dentretenir des relations personnelles avec le tiers, parent ou non qui a partag sa vie quotidienne et avec lequel il a nou des liens affectifs troits. Seul lintrt de lenfant peut faire obstacle ce droit (voir en annexe 5)
16) Dvelopper des Espaces-Rencontres et des lieux dhbergement temporaires

Les Espaces-Rencontres indispensables au maintien des relations personnelles dans des situations complexes ou conflictuelles doivent tre dvelopps et leur fonctionnement harmonis.
3 Conformment aux prconisations de la Convention europenne sur les relations personnelles concernant les enfants. 4 Pour un statut des tiers qui partagent ou ont partag la vie dun enfant et ont des liens affectifs forts.
242
Des lieux dhbergement temporaires (week-end, vacances) cot rduit pour les parents bnficiant dun droit de visite et dhbergement mais qui ne peuvent lexercer faute dun logement appropri (loignement, mal logement ou sans domicile fixe) doivent tre crs en nombre suffisant.
IV) Clarifier le droit de lenfant tre entendu par le juge aux affaires familiales dans toute procdure le concernant
La loi du 5 mars 2007 sur la protection de lenfant a prvu que lenfant capable de discernement peut tre entendu par le juge et que cette audition est de droit lorsque lenfant en fait la demande. Lapplication concrte de larticle 388-1 du code civil et les rclamations reues par la Dfenseure des enfants, montrent que : - la ncessit que le mineur en fasse la demande peut le placer dans un conflit de loyaut lgard de ses parents prjudiciable son quilibre, - lge du discernement est trs diffrent dun juge aux affaires familiales lautre et ncessite une harmonisation des pratiques, - laudition et la prise en compte de la parole de lenfant implique que des formations trs spcialises aient t suivies par les juges ou que laudition soit faite par un psychologue form cet effet.
17) Le juge devra recevoir tout enfant, capable de discernement, pour linformer de son droit tre entendu par lui-mme ou par un psychologue et lui prciser quil peut refuser dtre entendu
Les enfants nauront plus faire la dmarche de demander tre entendus par le juge aux affaires familiales. Reformuler le libell de larticle 388-1 du code civil en ce sens (voir en annexe 6)
18) La convocation de lenfant en vue de sa rencontre avec le juge aux affaires familiales et son ventuelle audition ainsi que les informations fournies cette occasion (brochures) devront tre adresses lenfant dans un langage accessible et adapt son degr de maturit. 19) Suite laudition de lenfant le juge aux affaires familiales fera simplement mention dans sa dcision que lenfant a t entendu
Les tribunaux ayant actuellement des pratiques varies en matire de rdaction et de diffusion des procs-verbaux daudition de lenfant, le juge aux affaires familiales, dans sa dcision, devra seulement faire mention de laudition de lenfant sans autre indication, ce qui vitera de placer lenfant au milieu du conflit parental.
20) Une confrence de consensus sera runie rapidement pour dterminer les critres du discernement, les formations mettre en uvre et faire des
243
recommandations nationales en matire de pratiques professionnelles : elle associera les magistrats, pdopsychiatres, pdiatres, psychologues, pdagogues, associations de parents
V) Adapter lorganisation judiciaire lvolution et la complexit des situations familiales 21) Faire du juge aux affaires familiales un juge spcialis
Lvolution des familles et les nombreux contentieux qui sen suivent (65 % de lactivit des TGI) amnent les juges aux affaires familiales prendre des dcisions aux consquences importantes pour les enfants. Il serait donc logique que le juge aux affaires familiales devienne un juge spcialis bnficiant dune formation spcifique et de moyens adapts cette fonction essentielle.
22) Crer un Ple Enfance-Famille au sein de chaque tribunal de grande instance

Regrouper au sein dun ple spcialis dans chaque TGI tous les magistrats ayant intervenir dans des procdures concernant des mineurs (juges aux affaires familiales, juges des enfants, Parquet mineurs, Parquet civil, juges des tutelles des mineurs, juges de la Chambre de la famille, juges dInstruction concerns, juges des Liberts et de la dtention) pour mieux articuler les diffrentes procdures concernant un mme enfant (chaque magistrat conservant son champ propre de comptence). Crer un logiciel (cahier des charges national) permettant un suivi des affaires en cours et un accs ces informations pour tous les magistrats du Ple concerns par un enfant ou une famille. Dvelopper des travaux et rflexions pluridisciplinaires en vue de mieux coordonner la prise en compte des mineurs dans les procdures traites par la juridiction avec les avocats denfants et les partenaires habituels du Ple : experts, enquteurs sociaux, services ducatifs, mdiateurs, brigade des mineurs, protection judiciaire de la jeunesse Dvelopper des partenariats justice-pdopsychiatrie-conseil-gnral-ducation nationale : pour apporter un soutien pluridisciplinaire aux enfants vivant des conflits parentaux intenses afin de favoriser des solutions alternatives au placement : par les Maisons des adolescents, par les quipes mobiles de pdopsychiatrie par un recours temporaire aux internats scolaires par des groupes de paroles denfants et adolescents Rserver dans chaque ple un espace daccueil spcifique pour recevoir et couter les enfants dans un lieu moins formel et plus adapt.
23) Crer des postes de psychologues prsents temps plein dans les Ples Enfance-Famille forms au recueil de la parole de lenfant et la
gestion des conflits.
244
24) Crer une liste denquteurs sociaux, commune chaque Ple EnfanceFamille recruts selon des critres communs.
25) Systmatiser la cration dun barreau mineur au sein de chaque juridiction

et gnraliser une formation spcialise pour les avocats denfants.
VI) Dvelopper des formations adaptes pour tous les professionnels de la justice en contact avec lenfant 26) Former des professionnels de la Justice ayant traiter des affaires familiales
(magistrats, avocats, experts, enquteurs sociaux) notamment sur laudition de lenfant, la mdiation, lexpertise
27) Former les experts psychologues et psychiatres sur les bases juridiques et
pratiques du cadre dans lequel les missions dexpertise sinscrivent. Organiser des journes de formation continue avec les magistrats afin dharmoniser les pratiques professionnelles.
28) Former spcifiquement les tierces personnes la mdiation, la gestion de crise,

lapproche systmique et pluridisciplinaire des conflits familiaux (violences conjugales, psychopathologies ...).
VII) Dvelopper les outils permettant de mieux connatre les effets sur les enfants des sparations et des choix dorganisation de vie (rsidence alterne, impact des conflits parentaux, violences conjugales) 29) Mettre en place des recherches-actions-formations associant les chercheurs
et les professionnels de justice, du social et de la sant afin de mieux connatre les effets sur les enfants des conflits parentaux et des dcisions de justice relatives leur rsidence, au maintien des relations personnelles, au placement etc.
30) Dvelopper et actualiser les statistiques relatives aux dcisions judiciaires prises
loccasion des sparations parentales : nombre denfants concerns par les contentieux de divorce, par les sparations de parents non maris, nombre de dcisions judiciaires de mdiation familiale
245
ANNEXE SUR LES MODIFICATIONS DARTICLES DU CODE CIVIL
1. Article 373-2-7 du code civil (cf. recommandation II-6-) Les parents peuvent saisir le juge aux affaires familiales afin de faire homologuer la convention par laquelle ils organisent les modalits d'exercice de l'autorit parentale et fixent la contribution l'entretien et l'ducation de l'enfant. (inchang) Les parents ont lobligation deffectuer un entretien dinformation gratuit sur la mdiation familiale avant laudience devant le juge aux affaires familiales. (proposition) Le juge homologue la convention sauf s'il constate qu'elle ne prserve pas suffisamment l'intrt de l'enfant ou que le consentement des parents n'a pas t donn librement. (inchang).
3. Article 373-2-10 du code civil (cf. recommandation II-7-) Version actuelle : En cas de dsaccord, le juge s'efforce de concilier les parties. l'effet de faciliter la recherche par les parents d'un exercice consensuel de l'autorit parentale, le juge peut leur proposer une mesure de mdiation et, aprs avoir recueilli leur accord, dsigner un mdiateur familial pour y procder. Il peut leur enjoindre de rencontrer un mdiateur familial qui les informera sur l'objet et le droulement de cette mesure. Proposition : En cas de dsaccord, le juge s'efforce de concilier les parties. l'effet de faciliter la recherche par les parents d'un exercice consensuel de l'autorit parentale, le juge enjoint le couple de raliser une mesure de mdiation et dsigne un mdiateur familial pour y procder. La procdure judiciaire sera suspendue en vue de laisser le temps llaboration dun accord parental.
2. Article 373-2-8 du code civil (cf. recommandation II-6-) Le juge peut galement tre saisi par l'un des parents ou le ministre public, qui peut luimme tre saisi par un tiers, parent ou non, l'effet de statuer sur les modalits d'exercice de l'autorit parentale et sur la contribution l'entretien et l'ducation de l'enfant. Les parents ont lobligation deffectuer un entretien dinformation gratuit sur la mdiation familiale avant laudience devant le juge aux affaires familiales. (proposition)
4. Article 373-2 du code civil (cf. recommandation III-12-) La sparation des parents est sans incidence sur les rgles de dvolution de l'exercice de l'autorit parentale (inchang) Lenfant a le droit dentretenir rgulirement des relations personnelles et des contacts directs avec chacun de ses deux parents.
246
Seuls des motifs graves peuvent faire obstacle ce droit. (nouvel alina) Chacun des pre et mre doit maintenir des relations personnelles avec lenfant et respecter les liens de celui-ci avec lautre parent (inchang).
choix n'apparat pas conforme l'intrt du mineur, le juge peut procder la dsignation d'une autre personne. L'audition du mineur ne lui confre pas la qualit de partie la procdure. Le juge s'assure que le mineur a t inform de son droit tre entendu et tre assist par un avocat. Proposition : Dans toute procdure le concernant, le mineur capable de discernement doit tre reu par le juge pour tre inform de son droit tre entendu par le juge ou, lorsque son intrt le commande, par la personne dsigne par le juge cet effet. Le mineur peut refuser d'tre entendu. Il peut tre entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n'apparat pas conforme l'intrt du mineur, le juge peut procder la dsignation d'une autre personne. L'audition du mineur ne lui confre pas la qualit de partie la procdure.
5. Article 371-4 du code civil (cf. recommandation III-15-) Lenfant a le droit dentretenir des relations personnelles avec ses ascendants. Seuls des motifs graves peuvent faire obstacle ce droit. (inchang) Lenfant a le droit dentretenir des relations personnelles avec le tiers, parent ou non qui a partag sa vie quotidienne et avec lequel il a nou des liens affectifs troits. Seul lintrt de lenfant peut faire obstacle ce droit. (proposition) Si tel est lintrt de lenfant, le juge aux affaires familiales fixe les modalits des relations entre lenfant et dautres tiers, parent ou non. (inchang)
6. Article 388-1 du code civil (cf. recommandation IV-17-) Version actuelle : Dans toute procdure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans prjudice des dispositions prvoyant son intervention ou son consentement, tre entendu par le juge ou, lorsque son intrt le commande, par la personne dsigne par le juge cet effet. Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Lorsque le mineur refuse d'tre entendu, le juge apprcie le bien-fond de ce refus. Il peut tre entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce
247
AUDITIONS ET VISITES DE LA DFENSEURE DES ENFANTS ET DE SON QUIPE
La Dfenseure des enfants, ses conseillers et ses correspondants territoriaux ont effectu des auditions dexperts ainsi que des visites de terrain pour la ralisation de ce rapport.
Nous remercions tous les professionnels de la justice, du droit, de la sant, de lducation nationale, des sciences humaines, ainsi que les services et associations qui nous ont accueillis et fait partager leurs expriences. Nous remercions toutes les familles, les adolescents et les jeunes adultes qui ont accept de nous rencontrer, de nous faire confiance et de nous faire partager leurs expriences.
I) DPLACEMENTS ET VISITES Arras (Pas-de-Calais) > SANDRINE ARCHAMBAUDLT, capitaine de Police, Brigade des mineurs, Commissariat dArras > LAURENCE BERLY, assistante socio-ducatif, quipe de la Protection Administrative, Maison du Dpartement Solidarit > MARIE-CHRISTINE BONNEL, service des actions sociales de la Direction dpartementale des affaires sanitaires et sociales > BERNARD BONNEL, directeur adjoint de la Direction dpartementale des affaires sanitaires et sociales > LISE BOZZOLO, substitut charge des mineurs au TGI dArras > MARTINE DAGNEAUX, prsidente de la Chambre de la Famille prs de la Cour dappel de Douai > OLIVIER DEGAUQUIER, directeur de lunion dpartementale des associations familiales > VRONIQUE DELLELIS, substitut gnral, division de laction publique, service des mineurs et de la famille, Cour dappel de Douai > MARC DEMANZE, directeur de lassociation pour une solidarit active > CHRISTIANE DUCHARNEUX-PORISSE, directrice adjoint de la caisse dallocations familiales dARRAS
> JEAN-LUC FLEURY, directeur de lAssociation Le Coin Familial > ALAIN GUFFROY, directeur gnral de ltablissement Public de l'Enfance et Famille > MARIE-PIERRE HANOTIN, responsable du service social de la Mutualit Sociale Agricole > GRARD LEFEBVRE, chef du service dpartemental de la prvention et de la protection de lenfance au Conseil gnral > PHILIPPE LIEBERT, psychologue au Conseil gnral > DANILE PIERRON, mdecin conseiller technique auprs de linspection acadmique > ARLETTE-MARIE PIETTON, psychologue, psychanalyste > VINCENT ROBERTI, sous-prfet en charge de la cohsion sociale > MICHEL ROUSSEAU, directeur de la caisse dallocations familiales, gestionnaire dun service de mdiation familiale > PATRICIA ROUSSEAU, conseillre technique auprs de linspecteur dacadmie, service social en faveur des lves > LAURENT SAVOYE, directeur de la maison de la parentalit (service de mdiation familiale) > CLAUDE TABET, pdopsychiatre au centre hospitalier de Lens > ANNE-MARIE TETEUN, unit famille et enfance, direction dpartementale des affaires sanitaires et sociales
248
> SYLVIE VANTROYEN, avocate spcialiste au barreau de Bthune > ALAIN VOGELWEITH, directeur du ple de solidarit, Conseil gnral > DOMINIQUE WILLECOMME, mdiatrice familiale auprs de la caisse dallocations familiales > ANNE YEZNIKIAN, juriste pour linspection acadmique BORDEAUX (GIRONDE) > THRSE ANDRIEU, vice-prsidente du TGI de Bordeaux > ODILE ARNAUD, conseillre technique en travail social la Direction dpartementale des affaires sanitaires et sociales > PATRICK AYOUN, pdopsychiatre, centre des adolescents du Centre Hospitalier Charles Perrens > MARYSE BATY, conseillre technique de service social, inspection acadmique de Gironde > SERGE BEDERE, psychologue, membre fondateur du Point Rencontre de Bordeaux > DANIEL BOISSEAU, directeur adjoint de la Direction dpartementale des affaires sanitaires et sociales > MANUEL BOUVARD, professeur de psychiatrie de lenfant, centre hospitalier Charles Perrens > ANNE-MARIE CHASSAGNE, prsidente de la Chambre de la Famille prs le TGI de Bordeaux > VELYNE CLEMENT, mdecin de protection maternelle infantile > ISABELLE DEMOULINS, avocate, prsidente de lassociation du Point Rencontre > CHRISTINE GIBERT, avocate spcialis en droit des mineurs, vice-prsidente du Centre de Recherche, dInformation et de Consultation sur les droits de lenfant > GISLE GIZARD, caisse dallocations familiales > PIERRE-TIENNE GRUAS, directeur du Service Enfance Famille, Direction Gnrale Adjointe de la Solidarit et du Logement, Conseil gnral > DANIELLE HANNEDOUCHE, mdiatrice d Alternative Mdiation > MARTINE LASSALLE, association Famille en Gironde > SANDRA LUXBARD, substitut du procureur de la Rpublique prs le TGI de Bordeaux
> FRDRIQUE MAILLOT, auditrice de justice au tribunal pour enfants de Bordeaux > JEAN-REN NELSON, pdiatre, centre hospitalier de Libourne > PASCAL PILLET, pdiatre praticien hospitalier, centre hospitalier durgence de Bordeaux > ANNE-HLNE SIGONNEY, psychologue au Home de Mazer (MECS) Chartres (Eure-et-Loire) > PIERRE-YVON BELLO, mdecin inspecteur de sant publique, Direction dpartementale des affaires sanitaires et sociales > DANIEL BOUFFIER, directeur de la Direction dpartementale des affaires sanitaires et sociales > ANNE-CHRISTINE BURLING, mdecin de protection maternelle et infantile au Conseil gnral > ISABELLE DUN, chef du service daide sociale lenfance au Conseil gnral > MARIE-CHRISTINE FOUQUAY-PICARD, pdopsychiatre, chef du service de psychiatrie infanto-juvnile, centre hospitalier gnral de Dreux > MME GIBIERGE, responsable de circonscription de laide sociale lenfance au Conseil gnral > EMILIE GOSSARD, juge des enfants prs le TGI de Chartres > JEAN-PIERRE GOUDOT, pdopsychiatre, praticien hospitalier, centre hospitalier de Dreux, expert prs la Cour dappel de Versailles > THIERRY GRETHEN, directeur de la caisse dallocations familiales > CHRISTINE HUET, directrice de la Mdiane > PHILIPPE LAPERLE, inspecteur, Direction dpartementale des affaires sanitaires et sociales > MARYSE LEGRAND, conseillre technique, service social de linspection acadmique > MARIE-PAULE MARTIN, directrice du service enfance et famille, Conseil gnral > BRUNO MARTY, psychologue, clinicien, aide sociale lenfance, expert prs la Cour dappel de Versailles > ABDERRAGAK NASRY, pdopsychiatre, centre hospitalier gnral de Dreux > MME PHAN, pdiatre, centre hospitalier de Chartres > BRIGITTE PLANET, mdiatrice familiale la Mdiane
249
> PATRICK RAKOTOARISON, btonnier de lOrdre des avocats > MADAME ROULLEAU, conseiller technique en travail social, Direction dpartementale des affaires sanitaires et sociales > GHISLAINE SILLARD, vice-prsidente, prsidente de la Cambre de la famille, prs le TGI de Chartres > SUZY TOURNE, vice-prsidente de la Mdiane Dijon (Cte-dOr) > KARYN ALAPETITE, accueillante au Point accueil coute jeune > VRONIQUE BAILLET, directrice de lAssociation dijonnaise d'entraide des familles ouvrires > DOMINIQUE BLIN, directrice du service Enfance Famille Insertion, Conseil gnral > ALAIN CARON, directeur de lAssociation beaunoise de protection de lenfance > DOMINIQUE COUSIN, directrice adjointe, de lunit ducative et thrapeutique > STPHANE CREUSVAUX, avocat > MARIE-LINE DRIE, chef de service de laide sociale en danger, Conseil gnral > VINCENT DUMONT, directeur du Point accueil coute jeune, Saulieu > SBASTIEN HUMBLOT, accueillant au Point accueil coute jeune de Dijon, service de prvention spcialis ACODEGE > MARIE-THRSE LACROIX, prsidente de LARPE > GENEVIVE MASSIN, chef de service de protection maternelle et infantile, Conseil gnral > M. PERILLOUX, directeur du service daide ducative en milieu ouvert > ROSELINE RENAUD, chef de service du service daide ducative en milieu ouvert > TIENNE RIQUE, psychiatre, prsident de lassociation Accueil recherche coute adolescents > FANNY ROCHE, accueillante au Point accueil coute jeune de Dijon > MARIE-THRSE SAVIGNET, directrice adjointe du service de placement familial de lAssociation beaunoise de protection de lenfance
> PASCALE STURLA BORDET, attache de direction de la caisse dallocations familiales > MME TATZ, accueillante au Point accueil coute jeune de Dijon Strasbourg (Bas-Rhin) > MADAME ALLES, mdiatrice familiale pour la caisse dallocations familiales > JEAN-LUC BECK, capitaine de police, Brigade des mineurs de Strasbourg > FRANOIS BERINGER, psychologue expert > JOSIANE BIGOT, magistrat, conseillre prs de la Cour dappel de Colmar > GABRIELLE BUCHMANN, prsidente de lAssociation RESCIF > CLAUDE BURSZTEJN, chef du service de psychiatrie, hpitaux universitaires de Strasbourg > ROSELYNE COUTOULY, psychologue, coordinatrice du Point Rencontre du service de protection des mineurs > CLAUDINE DEUTSCMANN, responsable du service social en faveur des lves, inspection acadmique > MME DOERFLINGER, thrapeute de famille, centre de consultation familiale La Grande cluse > NICOLE DUREPAIRE, mdiatrice familiale, association Espace Mdiation > LAURENCE GLESSER, vice-prsidente du tribunal pour enfants de Strasbourg > FLORENCE GLETTY, juriste, association Thmis > DOMINIQUE GUILLIEN-ISENMANN, directrice du Centre Flora Tristan, SOS Femmes Solidarit > RGIS HALTER, directeur de lassociation SOS Cronenbourg > FRANOISE HEMMENDINGER, mdiatrice familiale > SABINE ISCHIA, directrice de lEnfance et de la Famille, Conseil gnral > ANNETTE LAFLEURIEL, rfrent de travail social pour la coordination des territoires et du dveloppement social de la ville de Strasbourg > MALIKA LATZER, chef de service Protection des mineurs, ville de Strasbourg > GENEVIVE LOUISADAT, prsidente de lassociation SOS Femmes Solidarit > ANNA MATTEOLI, juriste au Centre d'information des droits des femmes
250
> JEAN-DAVID MEUGE, directeur de lassociation de parents, de personnes handicapes mentales et de leurs amis > FRDRIC OTRANTE, chef du service de protection de lenfance, Conseil gnral > DANIEL RAMELET, chef du service social dpartemental, Conseil gnral > LYDIA REITHLER, adjointe au chef de service du service de protection de lenfance > CLAUDE SCHAUDER, psychanalyste, enseignant chercheur lUniversit Pasteur, > MARIE-EMMANUELLE SCUMPP, mdecin chef de protection maternelle et infantile, > CLAUDE SOLAR, mdiatrice familiale pour la caisse dallocations familiales > ELIZABETH TSCHAN, directrice adjointe de la caisse dallocations familiales > ROBERT VOLGINGER, directeur du service dinvestigation et dOrientation ducative de lAssociation rgionale de sauvegarde de lenfance Dplacement en Sude > JOL DE ZORZI, ambassadeur de France > LENA NYBERG, ombudsman des enfants > MALOU ALANDER, magistrat en charge de conflits familiaux > ANN-SOFIE BROQVIST, magistrat en charge de conflits familiaux > SUZANNE JULIN, division de laction sociale, prise en charge des enfants dlinquants, de Agence de la sant et des affaires sociales > INGELA THALEN, prsidente de lassociation BRIS (Childrens Rights in Society) > GRAN HARNESK, secrtaire gnral de BRIS > AGNETA BJRKLUND, division des services sociaux, ministre de la sant et des affaires sociales > GUNILLA CEDERSTRM, division de laction sociale, agence nationale de la sant et des affaires sociales > ANNIKA TOLL, chef de lunit du droit familial, ville de Stockholm > AMINA LUNDQVIST, directrice adjointe, division du droit familial > JENNY WULKER-ROOS, expert droit familial > BERNARD BEDAS, conseiller social auprs de l'ambassade de france > MONIKA BIESE, assistante
II) GROUPE DE TRAVAIL SUR LIMPACT DES SPARATIONS PARENTALES CONFLICTUELLES SUR LENFANT > VRONIQUE DELAUNAY-GUIVARCH, conseillre technique, direction des politiques familiales et sociales, Caisse nationale dallocations familiales > SERGE HEFEZ, psychiatre, responsable de lunit de thrapie familiale, service de psychiatrie de lenfant et de ladolescent lhpital de la Piti-Salptrire, Paris > MARC JUSTON, juge aux affaires familiales, Prsident du Tribunal de Grande Instance de Tarascon > CLAUDE LIENHARD, avocat, professeur des universits > CATHERINE MATHELIN-VANIER, psychologue, Hpitaux de Saint-Denis, chercheur Universit de PARIS VII > FABIENNE QUIRIAU, directrice Gnrale adjointe Union nationale des associations de sauvegarde de lenfance et de ladolescence, Prsidente de la commission Enfance en France- UNICEF > DOMINIQUE SALVARY, juge aux affaires familiales, Responsable du service des affaires familiale, Tribunal de Grande Instance de Paris > EMMANUELLE TEYSSANDIER-IGNA, juge des enfants prs le Tribunal de Grande Instance de Bobigny
III) AUDITIONS Associations et institutions > BRIGITTE ACCART, secrtaire gnrale et BATRICE TAJAN, secrtaire gnrale adjointe, Syndicat national des infirmiers ducateurs de sant > ALAIN CAZENAVE, prsident, THIERRY DORIOT, secrtaire gnral, FRANOISE HAMEL, trsorire, SOS papa > BRIGITTE GUINOT, vice prsidente, ROBERT VOYAZOPOULOS, psychologue, Fdration franaise des psychologues et de psychologie > CAROLINE KRUSE, vice-prsidente, BENOT BASTARD, sociologue, directeur de recherches au CNRS, Fdration franaise des Espaces rencontre (FFER) > ISABELLE JUES, prsidente,
251
ISABELLE PASQUIER, vice-prsidente, Association pour la mdiation familiale, APMF > ROGER LECONTE, prsident dhonneur, MATRE SYLVIE LACROIX, vice-prsidente, Fdration nationale de la mdiation familiale (FENAMEF ) > OLGA ODINETZ, prsidente, association ACALPA > NOMIE OFFRET et SALIM DIDAME, Fdration nationale des coles des parents et des ducateurs, Paris Professionnels du droit > ISABELLE CORPART, matre de confrences en droit priv, Universit de Haute Alsace, Mulhouse > FRANOISE DEKEUWER-DEFOSSEZ, professeur mrite de droit, Universit de Lille II > HUGUES FULCHIRON, prsident de lUniversit Lyon III, professeur de droit > DANILE GANANCIA, vice-prsidente du Tribunal de grande instance de Paris > ADELINE GOUTTENOIRE, professeur la facult de droit, Universit Montesquieu Bordeaux IV, Directrice de lInstitut des mineurs de Bordeaux > FRDRIQUE GRANET-LAMBRECHTS, vicePrsidente de lUniversit Robert Schuman de Strasbourg, professeur de droit, Directeur du Centre de droit priv fondamental > LAURENCE JUNOD-FANGET, avocate au barreau de Lyon > PIERRE MURAT, professeur, Facult de droit, Universit Pierre Mends France, Grenoble II > CATHERINE PERELMUTTER, avocate spcialise en droit des personnes au Barreau de Paris > ANKEARA KALY, magistrat, DOMINIQUE TOMASZEWSKI, MAGALI DOUMENQ, ple Mdiation familiale internationale du Bureau dentraide civile et commerciale internationale, ministre de la Justice > BRIGITTE ROZEN, avocate au barreau de Paris > PASCALE SALVAGE-GEREST, professeur mrite de la facult de droit, Universit Pierre Mends France, Grenoble II Personnalits trangres > EBERHARD CARL, ancien Juge de la famille la Cour dappel de Francfort, Allemagne, Chef
de la Section Mdiation et conciliation dans des conflits transfrontaliers concernant les enfants en matires familiales et civiles , ministre Fdral allemand de la Justice, Berlin > PETER SINGER, juge de la Family Division la High Court de Londres, Angleterre, > MARIA HEALY, sollicitor spcialise en droit de la famille la High Court de Londres, Angleterre Experts > HLNE DUBOST, psychologue clinicienne, Expert prs la Cour dappel de Lyon > MIREILLE LASBATS, psychologue clinicienne, Expert prs la Cour administrative dappel de Douai > FAYAL OUERTANI, psychologue clinicien, thrapeute familial, Expert prs la Cour dappel dAmiens Les membres du rseau ENOC : Autriche, Belgique, Croatie, Espagne, Finlande, Grce, Islande, Lituanie, Macdoine, Norvge, Pologne, Royaume-Uni (cosse), Royaume-Uni (Irlande du Nord), Serbie, Sude. Ainsi que lAustralie. Les correspondants territoriaux de la Dfenseure des enfants ont rencontr des professionnels de la justice, de la sant, des quipes de mdiation et dEspaces rencontre, des quipes ducatives et mdico sociales, du monde associatif, des collectivits territoriales et locales dans les dpartements : Ain, Aisne, Allier, Alpes de Haute Provence, Hautes-Alpes, AlpesMaritimes, Ardche, Arige, Aude, Bouches-duRhne, Calvados, Cantal, Charente, CharenteMaritime, Cher, Corrze, Cte-dOr, Ctes-dArmor, Creuse, Dordogne, Doubs, Drme, Eure, Eure et Loire, Finistre, Gard, Haute-Garonne, Gers, Gironde, Illeet-Vilaine, Indre, Isre, Jura, Loire, Haute-Loire, LoireAtlantique, Loiret, Lot, Lozre, Maine et Loire, Mayenne, Meurthe-et-Moselle, Meuse, Morbihan, Moselle, Nord, Oise, Pas-de-Calais, Puy de Dme, Hautes-Pyrnes, Pyrnes-Orientales, Rhne, HauteSane, Sane-et-Loire, Sarthe, Seine-Maritime, DeuxSvres, Somme, Tarn, Tarn-et-Garonne, Var, Vende, Vienne, Haute-Vienne, Vosges, Territoire de Belfort, Seine, Seine-et-Marne, Yvelines, Hauts-de-Seine, Seine-Saint-Denis, Val-dOise, Guadeloupe, Martinique, La Runion, Polynsie franaise.
252
LEXIQUE
Voie civile
Dsigne un ou plusieurs conflits entre personnes prives ou morales (particuliers, socits, associations) qui ne constituent pas une infraction au sens de la loi pnale, et lexclusion de ceux impliquant ladministration.
Procureur de la Rpublique
Magistrat, chef du Parquet auprs dun tribunal de grande instance, dun tribunal de premire instance ou dun tribunal suprieur dappel. Reprsentant du ministre public, il est destinataire des plaintes, signalements, dnonciations, dclenche laction publique, dirige les enqutes et dcide des ventuelles poursuites engager contre tout auteur dinfraction. Au cours dun procs, le procureur, ou ses substituts, demande lapplication de la loi. Il intervient aussi en matire civile, dans certains cas prvus par la loi.
Voie pnale
Qui se rapporte lapplication dune peine, suite la commission dune infraction (Exemple : lemprisonnement est une sanction pnale).
Juge aux affaires familiales (JAF) :

Juge spcialis dans le domaine du droit de la famille. Il se prononce sur les divorces et sparations de corps et leurs consquences. Il fixe le montant des pensions alimentaires et prend des dcisions en matire dexercice de lautorit parentale. Il prend en compte systmatiquement lintrt de lenfant.
Exequatur
Dcision judiciaire autorisant lexcution en France dune dcision rendue par une juridiction trangre ou une juridiction arbitrale.
Administrateur ad hoc
Personne de plus de 30 ans, digne de confiance, dsigne par un magistrat pour assurer la protection des intrts dun mineur, en cas de conflit avec ses parents (ou lun deux). Ladministrateur ad hoc est dsign parmi les proches de lenfant ou sur une liste de personnalits. Ainsi, le procureur de la Rpublique ou le juge dinstruction, saisi de faits commis volontairement contre un mineur, peut dsigner un administrateur ad hoc, lorsque ses parents (ou lun deux) nassurent pas compltement la protection de ses intrts. Cette personne peut se constituer partie civile au nom et pour le compte du mineur.
Juge des enfants (JE)

Spcialiste des problmes de lenfance, ce juge prend des mesures de protection et dducation lgard des jeunes jusqu 18 ans. Il juge les mineurs en prsidant le tribunal pour enfants. Il travaille en collaboration avec les ducateurs, les enquteurs, les psychologues et lEducation Nationale. Il a des attributions la fois pnales (ex : il juge des infractions commises par les mineurs) et civiles (ex : il est comptent dans le domaine de lassistance ducative).
Parquet ou Ministre public

Ensemble des magistrats travaillant dans les cours et tribunaux de lordre judiciaire, chargs de reprsenter les intrts de la socit et de veiller au respect de lordre public et lapplication de la loi.
Partie
Personne physique ou morale (socit, association), prive ou publique, engage ou concerne par une procdure judiciaire ou un procs.
Greffe
Ensemble des services dune juridiction compos de fonctionnaires de justice, qui assistent les magistrats dans leur mission.
Tribunal correctionnel
Formation du tribunal de grande instance, charge de juger les dlits. Le cas chant, elle se prononce sur la demande dindemnisation demande par la victime (appele la partie civile).
253
BIBLIOGRAPHIE JURIDIQUE
Ouvrages gnralistes en droit de la famille > BONFILS Philippe et GOUTTENOIRE Adeline, Droit des mineurs, Prcis Dalloz, 1re dition 2008. > COURBE Patrick, Droit de la famille, 4e dition, Armand Colin, 2005. > HAUSER Jean et CASEY Jrme (dir.), Code des personnes et de la famille, Juris Code, Eds Litec 2004-2005. > MURAT Pierre (dir.), Droit de la famille, Dalloz Action 2008-2009, 4e dition. > Juris-Classeur Droit de lenfant, LexisNexis 2008. > Revue Droit de la famille. > Revue Actualit Juridique Famille. Autorit parentale > CARBONNIER Irne, Autorit parentale. Exercice de lautorit parentale , Juris-Classeur Droit de lenfant, Fasc. 620, 2003, 2007. > CORPART Isabelle, Lautorit parentale aprs la loi du 4 mars 2002 , Supplment ASE n 2289, 13 dcembre 2002. > CORPART Isabelle, Les droits de lenfant , Supplment ASH n 2446 du 10 mars 2006. > ESCHYLLE Jean-Florian, Annette GANZER, Effets du divorce lgard des enfants , Juris-Classeur Droit de lenfant, Fasc. 510 et s. 2007. > LIENHARD Claude, Autorit parentale : formules et clauses : Actualit Juridique Famille 2003, p. 305. > SALVAGE-GEREST Pascale, Lautorit parentale. Procdure. Juris-Classeur Droit de lenfant, Fasc. 680, janvier 2008. Rsidence alterne > AVENA-ROBARDET Valrie, La rsidence alterne doit-elle tre rforme ? Actualit Juridique famille, 2007, p. 239. > MURAT Pierre, La rsidence en alternance prfre un droit de visite largi en raison de la plus grande stabilit quotidienne pour lenfant , Droit de la famille, novembre 2007, Commentaire 203.
> CORDIER Marie-Thrse, Sparation des parents et lieu de vie des enfants, Panorama de jurisprudence, Rsidence alterne , Droit de la famille janvier 2008, p. 35 et s. > La rsidence alterne : une journe dauditions publiques pour valuer la loi du 4 mars 2002 , Rapport dinformation n 349 (2006-2007) de MM. HYEST Jean-Jacques et ABOUT Nicolas, fait au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de la lgislation, du suffrage universel, du Rglement et dadministration gnrale et de la commission des Affaires sociales, dpos le 26 juin 2007. > La rsidence en alternance des enfants de parents spars , tudes et Statistiques Justice 23, fvrier 2004. Maintien des relations personnelles parent-enfant > MURAT Pierre Le principe californien la franaise ou la Cour de cassation part en guerre contre les coups de force , Droit de la famille octobre 2006, Commentaire 188. Enlvement international et Mdiation familiale internationale : > Site du ministre de la justice : http://www.enlevement-parental.justice.gouv.fr/ > Site du ministre des affaires trangres : https://pastel.diplomatie.gouv.fr/editorial/francais/ familles/enlevements/index.asp > ESCHYLLE Jean-Florian, GANZER Annette, Effets du divorce lgard des enfants, JurisClasseur Droit de lenfant, Fasc. 520, 2007. > Dossier Enlvements internationaux denfants, Actualit Juridique Famille, 2006, p. 178 et s. > GANANCIA Danile, La mdiation familiale internationale. La diplomatie du cur dans les enlvements denfants, Eds Ers, 2007. > GANANCIA Danile, La mdiation familiale : une solution davenir aux conflits transfrontaliers , Actualit Juridique Famille 2002 p. 318 et s. > La mdiation familiale : une solution davenir dans le cadre de la Convention de La Haye , Actualit Juridique Famille 2006, p. 193 et s.
254
Violences > Loi n 2006-399 du 4 avril 2006 renforant la prvention et la rpression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs. > Circulaire du 24 janvier 2006 relative lamlioration du traitement des violences conjugales. > Circulaire CRIM 06-10/E8 du 19 avril 2006 prsentant les dispositions de droit pnal et de procdure pnale de la loi n 2006-399 du 4 avril 2006. > Annuaire statistique 2007 du ministre de la Justice. > Femmes et enfants victimes de violences dans lUnion Europenne, quelles solutions ? , Colloque organis par lUnion europenne Fminine section franaise, 16 novembre 2007. > La lutte contre les violences au sein du couple , Guide de laction publique, DACG ministre de la justice, 2004. > tude nationale des dcs au sein du couple , Recherche de la Dlgation aux victimes, ministre de lIntrieur, 2006. > Celui qui commet cet acte prfre ses enfants morts et lui, plutt que vivants et lautre , ZAGURY Daniel, expert psychiatre prs la Cour dAppel de Paris, le Monde 18 juillet 2008. Assistance ducative > CORPART Isabelle, Placement et droits de lenfant , Actualit Juridique Famille 2/2007, 66. > Laccueil de lenfant et de ladolescent protg , Guide pratique Protection de lenfance, ministre de la Sant et des Solidarits, La Documentation Franaise, avril 2008 Audition de lenfant : > BIDEAU Ccile, Laudition de lenfant en justice , La Semaine Juridique n 1, janvier 2008, I 102. > GEBLER Laurent, Laudition de lenfant par le juge aux affaires familiales , dossier Enfances et Psy n 36, La parole de lenfant , Eds Ers, 2007, p. 50 et s. > GEBLER Laurent, Le juge aux affaires familiales et la parole de lenfant : et si on avanait ? , Journal du Droit des Jeunes, janvier 2007, p. 15 et s.
> GOUTTENOIRE Adeline, Laurence BRUNET, Droits de lenfant , Recueil Dalloz 2007, 2192. > GOUTTENOIRE Adeline, VLKER Mallory, La parole de lenfant dans le rglement de Bruxelles II bis . Regards croiss , Actualit Juridique Famille, 2005, p. 266. > MULON lodie, La demande daudition de lenfant doit tre prsente par lintress , Revue Juridique Personne et Famille, 2008, 1/37. > MURAT Pierre, Lattestation dun tiers rapportant le souhait de lenfant dtre entendu ne vaut pas demande daudition par lenfant luimme , commentaire 192, Droit de la famille, octobre 2007. > RONGE Jean-Luc, Si elle nest pas capable dcrire , Journal du Droit des Jeunes septembre 2007 p. 57. > THIERRY Jean-Baptiste, Modalits de la demande daudition du mineur , Actualit Juridique Famille 2007, 432. > La parole de lenfant , dossier Enfances et Psy n 36, Eds Ers, 2007. Saisine du juge aux affaires familiales par lenfant > BIGOT Josiane, Laccs la justice des mineurs , Actualit Juridique Famille, novembre 2003, p. 361 396. > BIGOT Josiane, Le juge et lenfant, la parole de lenfant en justice dans les procdures qui le concernent , texte communiqu la Dfenseure des Enfants, Strasbourg, 10 juin 2008. > BIGOT Josiane, Vers une saisine du juge aux affaires familiales par lenfant , THEMIS, Contribution la mission dinformation sur la famille et les droits de lenfant, 2006. > CORPART Isabelle, Florilge des droits de lenfant, Les dernires avances , Les Affiches mai 2008. > DEKEUWER-DEFOSSEZ Franoise, Panorama 2007, Personnes et famille, RLDC 2008. > FRICERO Nathalie, Ratification de la Convention europenne sur lexercice des droits des enfants : une promotion des droits procduraux des moins de 18 ans ! Revue juridique personnes et famille, janvier 2008.
255
> GOUTTENOIRE Adeline, Colloque Enfance et justice. Les modes de participation de lenfant aux procdures judiciaires , Droit de la famille juillet-aot 2006, p. 6 et s. > MURAT Pierre, La participation de lenfant aux procdures relatives lautorit parentale : bref regard critique sur la diversit des situations , Colloque Enfance et Justice , Droit de la famille, juillet-aot 2006, p. 11 et s. Mdiation familiale > Lenfant et la Mdiation Familiale , revue APMF, crits et manuscrits de la Mdiation Familiale, n 12. > Lintrt suprieur de lenfant et sa place dans la mdiation familiale , GANANCIA Danile, intervention aux tats Gnraux du droit de la famille, 24 janvier 2008. > Les enfants peuvent-ils faire la loi ou dire leurs besoins ? , JUSTON Marc, Colloque de lAssociation Internationale Francophone Des Intervenants es Familles Spars (AIFI), 24, 25, 26 mai 2007. Fonctionnement de la justice et formation des professionnels > Loi n 71-498 du 29 juin 1971 relative aux experts judiciaires. > Dcret n 74-1184 du 31 dcembre 1974 relatif aux experts judiciaires. > Dcret n 2004-1158 du 29 octobre 2004 portant rforme de la procdure en matire familiale. > Rapport de la Commission GUINCHARD Lambition raisonne dune justice apaise , rapport remis au Garde des Sceaux, ministre de la Justice, 30 juin 2008. > Rapport du groupe de travail charg de tirer les enseignements de laffaire dite dOutreau, VIOUT Jean-Olivier, La documentation franaise, 2005. > Audition publique : lexpertise psychiatrique pnale, 25 et 26/01/2007, ministre de la Sant et des Solidarits, sous lgide de la Haute Autorit de Sant (chap III sur la formation la pratique expertale). > CHAUSSEBOURG Laure, RAUX Dominique Lexercice de lautorit parentale aprs le divorce ou la sparation des parents non maris ministre de la Justice, octobre 2007.
> DUFLOT Colette, Lexpertise psychologique , Eds Dunod, 1999, ch.11 sur lexpertise denfant dans le cadre des affaires familiales . > FUECHSLE-VOIGT Traudl Le succs de la coopration ordonne du modle de Cochem article de 2004 de la revue allemande Familie, Partnerschaft und Recht , traduction assure par lassociation ACALPA, www.acalpa.org > GEBLER Laurent Lenfant et ses juges, approche transversale des procdures familiales , Actualit Juridique Famille, n 10/2007, octobre 2007. > HAMON Herv Lautorit parentale, la justice et lenfant , Le journal des professionnels de lenfance, mars-avril 2008. > LOPEZ-EYCHENIE Dominique Les avocats et la mdiation : acteurs et/ou partenaires ? , 2 juin 2008, sur le site www.village-justice.com > Site www.ak-cochem.de > Site www.efb-paris.avocat.fr > Site www.cnb.avocat.fr > PERRIN Christine Lexpertise judiciaire en droit de la famille Actualit Juridique Famille, n 1/2008, janvier 2008. > PICOT Myriam Lavocat de lenfant , Droit de la famille, tude 37, juillet 2006. > Lexpertise psychologique en matire dordonnances civiles : prendre en compte les besoins de lenfant lors des sparations conflictuelles , texte communiqu par LASBATS Mireille, psychologue expert prs la C.A. de Douai. > PROKSH, Consquences de la rforme de loi sur la filiation pour le travail en rseau des professionnels in Documentation de la runion technique du ministre du Travail, des Affaires sociales, de la Famille et de la Sant en coopration avec le ministre de la Justice Transposition de la loi sur la filiation Mise en rseau des professionnels Groupes de travail Sparation et Divorce, 2003. > RAYMOND Serge Les expertises en sciences humaines : psychiatrie et psychologie Privat 1989, chap 5 Le psychologue expert aux affaires matrimoniales p. 140. > Dossier spcial Prochaine rforme de la procdure familiale Actualit Juridique Famille n 9/2008, septembre 2008. > La question de lexpertise , texte du 11 juin 2005 communiqu par le Syndicat National des Psychologues.
256
> Commission droit des mineurs de la Confrence des btonniers, La Charte nationale de la dfense des mineurs , Journal du Droit des Jeunes, n 275, mai 2008. Colloques, confrences, journes de travail > Journe pratique Dalloz Parents spars, comment apprhender les droits de lenfant ? , anime par LIENHARD Claude, avocat et professeur des universits, 13 septembre 2007, Paris. > 4e tats Gnraux du Droit de la Famille, organis par le Conseil National des Barreaux, Atelier de formation Intrt suprieur de lenfant au cur de la rupture conjugale , anim par MARTIN-LASSEZ Jose et MULON lodie, avocates au Barreau de Paris, 24 janvier 2008, Paris. > Journe dtudes et dinformation Alination parentale = enfant en danger , organise par lassociation Lenfant et son droit, 3 juin 2008, Lyon. > Colloque La Mdiation familiale, un atout pour lEurope organis par le Conseil de lEurope et lassociation de mdiation familiale RESCIF, 26 juin 2008, Strasbourg. Rapports publics > THERY Irne, Couple filiation et parent aujourd'hui, Le droit face aux mutations de la famille et de la vie prive , Rapport la ministre de l'Emploi et de la Solidarit et au Garde des Sceaux, ministre de la Justice, La Documentation franaise, juin 1998. > DEKEUWER-DEFOSSEZ Franoise, Rnover le droit a la famille, Propositions pour un droit adapt aux ralits et aux aspirations de notre temps , Rapport au Garde des Sceaux, ministre de la Justice, La Documentation franaise, Rapports Officiels, novembre 1999. > BLOCHE Patrick et PECRESSE Valrie, L'enfant d'abord , Rapport Assemble Nationale, n 2832, fait au nom de la Mission d'information sur la famille et les droits de l'enfant, Tome I et II, 25 janvier 2006. > GUINCHARD Serge, Lambition raisonne d'une justice apaise , Rapport sur la nouvelle rpartition des contentieux, ministre de la Justice, La Documentation franaise, 30 juin 2008.
Conventions et textes internationaux > Rglement du Conseil (CE) n 2201/2003 du 27 novembre 2003, relatif la comptence, la reconnaissance et lexcution des dcisions en matire matrimoniale et en matire de responsabilit parentale (Union Europenne), et son guide pratique. > Convention internationale relative aux droits de lenfant. > Convention europenne sur l'exercice des droits des enfants du 25 janvier 1996 (Conseil de lEurope), et son rapport explicatif. > Convention sur les relations personnelles concernant les enfants du 15 mai 2003 (Conseil de lEurope), et son rapport explicatif. > Convention de La Haye sur les aspects civils de lenlvement international denfant du 26 octobre 1980. Droit international et europen : > Droit de la famille et la protection des enfants , Conseil de lEurope, Strasbourg, novembre 2007. > DEVERS Alain, Actualit du droit communautaire et international de la famille , Revue de droit de la famille, fvrier 2007, tude 7. > GOUTTENOIRE Adeline, Le droit de la famille dans la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lHomme , Revue de droit de la famille, mai 2008, tude 14. > RICHET-PONS Anne, Le Rglement Bruxelles II Bis , Actualit Juridique Famille, juillet-aot 2005, pp. 256-268. > RICHET-PONS Anne, La parole de lenfant et la circulation des dcisions judiciaires en Europe , Revue mensuelle Jurisclasseur LexisNexis, juillet-aot 2006, pp. 15-18. > Sites internet : > Union Europenne : www.europa.eu > Conseil de lEurope : www.coe.int > Nations Unies Droits de lhomme : www.ohchr.org Droit compar > BALA Nicholas, HARRIS Joanna, TALWAR Victoria, The voices of children in Family Laws cases, Child and Family Law Quaterly, 2005.
257
> BUTRUILLE-CARDEW Charlotte, Droit familial collaboratif, 4e tats Gnraux de la Famille, Conseil national des Barreaux, janvier 2008. > CARL Eberhard, Hearing of a child : opportunities and risks. , Rapport publi dans la revue juridique Neue Juristiche Wochenschrift en 2005, et Giving children their own voice in family court proceedings : a German perspective , Confrence sur les droits de lenfant Capetown en 2005. > GILMOUR Glenn A., Sparation et divorce trs conflictuels : options examiner , Rapport pour le ministre de la Justice du Canada, 2004. > GOUTTENOIRE Adeline, VLKER Mallory, La parole de lenfant dans le rglement de Bruxelles II bis . Regards croiss , Actualit Juridique Famille, 2005, p. 266. > GRANET-LAMBRECHTS Frdrique, Les sparations des couples, l'autorit parentale,
la mise en uvre de l'obligation d'entretien : analyse comparative des lgislations europennes, Synthse communique le 24 juillet 2008. > GRANET-LAMBRECHTS Frdrique, HILT Patrice, La parole de lenfant dans les procdures familiales en Europe, Actualit Juridique Famille, dcembre 2006, p. 44. > SUMMA Francine, Bilan et perspectives davenir de la mdiation familiale en France et ltranger (1990 2005), Actualit Juridique Famille, avril 2006, p. 47. > Sites internet : www.cafcass.gov.uk www.divorceaid.co.uk www.scottish-law.org.uk/scotland/fam.html www.canadianlawsite.ca www.justice.gc.ca www.dajeb.de www.ec.europa.eu/civiljustice/index_fr.htm www.jgk.be.ch www.mediationfamiliale.be Site officiel dENOC : www.ombudsnet.org
258

Enfants Au Coeur Des Separations

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Enfants Au Coeur Des Separations

Transféré par

Informations du document

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Enfants Au Coeur Des Separations

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Enfants au cur des sparations parentales conflictuelles

Enfants au cur des

ENFANTS AU CUR DES SPARATIONS PARENTALES CONFLICTUELLES :

Dominique Versini, Dfenseure des enfants

Une volution profonde des familles et du droit en France et en Europe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

Mme spars, les parents doivent assurer leurs obligations de parents . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

La souffrance de lenfant attise par le conflit entre les parents . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

La banalisation du divorce tend escamoter la douleur de la sparation

Le conflit ce grand dvastateur

Lexercice de la coparentalit par les parents spars et ses difficults . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

La rsidence alterne, un exercice dquilibre

Quelle place pour la parole de lenfant dans la sparation parentale ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187

187 200 208

Lorsque lenfant est entendu par le juge des enfants

Dynamiser les changes entre les intervenants autour de lenfant

Une organisation judiciaire qui manque de coordination

30 recommandations pour mieux prserver l'intrt des enfants

Auditions et visites de la Dfenseure des enfants et de son quipe

248 253 254

Une volution profonde des familles et du droit en France et en Europe

La baisse des mariages

La cohabitation est le mode gnral de dbut des unions

Laugmentation des pacs conclus entre hommes et femmes.

La moiti des naissances ont lieu hors mariage

Une augmentation des sparations dans tous les modes dunion

Les couples cohabitant se sparent plus que les couples maris.

Le nombre de divorces a augment et sest banalis

> Pourcentage de divorces pour 100

MARIAGES 38,2 % 38,2 % 39,2 % 42,5 % 44,8 % 52,3 % 46,9 %

Les familles aprs les sparations

1) Les familles monoparentales

2) La banalisation des sparations conjugales accentue la frquence des recompositions familiales

Les familles en Europe

> Nuptialit et divortialit dans l'UE

(pour 1 000 habitants)

2006 (P) 4,5 4,5 4,1

4,8 3,2 5,0 4,9 (2)

Trois questions Marie-France Morel, historienne de lenfance

De quelle manire le regard port sur lenfant a-t-il chang ?

La parole de lenfant tait-elle reconnue sa juste valeur ?

Une impulsion internationale, la reconnaissance de droits pour lenfant

Tous les pays dEurope concerns par ces transformations

En 2002, la France instaure la coparentalit

33 Sous rserve toutefois des particularits de la loi anglaise.

Quest ce que lautorit parentale ?

Mme spars, les parents restent parents

La filiation lorsque les parents ne sont pas maris

La coparentalit sexerce au quotidien dans tous les domaines de la vie de lenfant.

44 Art. 373-2 code civil. 45 Art. 372-2 code civil.

La coparentalit assure le lien parent-enfant

Mme spars, les parents doivent assurer leurs

Les missions du juge aux affaires familiales

61 Cass.2 civ., 20 nov. 1996.

La souffrance de lenfant attise par le conflit entre les parents

La banalisation du divorce tend escamoter la douleur de la sparation

Des signes de souffrance peu spcifiques

72 ORS, septembre 2008.

Le contexte de la sparation peut avoir un effet aggravant

73 Michel Delage, psychiatre, revue ducateur de jeunes enfants, 2008.

Le conflit ce grand dvastateur