Recueil Dalloz 2005 p.

1192

Droit international privé

Patrick Courbe, Professeur à l'Université de Rouen

Hélène Chanteloup, Maître de conférences à l'Université de Rouen

L'essentiel

Depuis quelques années, les conflits de juridictions occupent le devant de la scène

jurisprudentielle en droit international privé. En 2004, ce sont les questions de reconnaissance
internationale, avec le rejet des répudiations musulmanes, qui retiennent particulièrement
l'attention. L'entrée en vigueur, le 1er mars 2005, du règlement communautaire n°
2201/2003 du 27 novembre 2003 sur le contentieux familial, dit « règlement Bruxelles II bis
», devrait accentuer encore la tendance.

I - Les conflits de lois

A - Théorie générale
La jurisprudence de droit international privé, commentée au Recueil Dalloz depuis 1977 par
Bernard Audit - dans des sommaires qui constituent des modèles - révèle la persistance de
difficultés propres à l'établissement du contenu de la loi étrangère (1). Elle montre aussi
l'adhésion des magistrats à la théorie des lois de police (2).

1 - Preuve de la loi étrangère

La Cour de cassation revient régulièrement sur la charge de la preuve de la loi étrangère.
C'est vrai qu'il subsiste des zones d'ombre dans les solutions qu'elle a récemment établies.
L'occasion est donnée à la première Chambre civile de rappeler certains principes, le 16
novembre 2004, à propos de l'établissement de la filiation nécessaire à l'acquisition de la
nationalité française. Une femme née en 1972 au Bénin saisit le Tribunal de grande instance
de Nanterre d'une action déclaratoire de nationalité. Elle se dit française en raison de l'effet
collectif de la réintégration par déclaration souscrite en 1982 par son père. Mais celui-ci ne
l'ayant reconnue qu'en 1992, le tribunal a ordonné avant dire droit une consultation pour
connaître le contenu de la loi béninoise, applicable en vertu de la règle de conflit française
(art. 311-14 c. civ.). Au vu de la consultation, il décide que selon le droit béninois la filiation a
été établie dès la naissance, de sorte que la demanderesse est française. Pour infirmer le
jugement, la cour d'appel retient que le contenu de la consultation n'est pas catégorique :
donc, faute de preuve de la teneur de la loi étrangère, elle décide de recourir à la loi française.
Il en résulte que la filiation paternelle n'a été valablement établie que par la reconnaissance
de 1992, donc après la réintégration du père dans la nationalité française. Elle en déduit que
l'effet collectif attaché à la déclaration de réintégration du père ne peut lui profiter.

Cet arrêt est cassé pour violation de l'article 3 du code civil, parce qu'il appartenait à la cour
d'appel « de rechercher, y compris avec la coopération des parties, la solution donnée à la
question litigieuse par le droit béninois et qu'elle n'établissait pas l'impossibilité d'obtenir les
éléments dont elle avait besoin ». On saisit tout l'intérêt du litige en rappelant que
l'acquisition de la nationalité française par une personne a effet, sur ses enfants mineurs, à
condition que la filiation soit établie avant cette acquisition (V., P. Lagarde, La nationalité
française, 3e éd., Dalloz, 1997, n° 127). Or, la lecture du moyen de cassation annexé à l'arrêt 1
commenté révèle qu'une discussion avait eu lieu devant la cour d'appel au sujet de la preuve
de la paternité naturelle en droit béninois. La demanderesse soutenait, attestation d'un
notaire béninois et certificat de coutume à l'appui, qu'au regard de la coutume du Dahomey la
filiation paternelle était établie dès sa naissance parce que son acte de naissance portait le
nom de son père, et que celui-ci l'avait traitée comme son enfant. Dans ces conditions, il est
clair que la cour d'appel ne pouvait se contenter de relever certaines hésitations dans le
contenu de la consultation examinée, pour en déduire le défaut de preuve de la loi étrangère,
alors même que d'autres éléments produits aux débats paraissaient plus catégoriques. Elle
devait rechercher le contenu de la loi étrangère, avec l'aide des parties, sauf démonstration
de l'impossibilité d'y parvenir.

Office du juge. Il est désormais constant en jurisprudence que la preuve de la teneur de la

loi étrangère incombe au juge lorsque les parties n'ont pas la libre disposition de leurs droits
(Cass. 1re civ., 22 oct. 2002, Rev. crit. DIP 2003, p. 86, 3e esp., note H. Muir Watt ; 24 nov.
1998, D. 1999, Jur. p. 337, note M. Menjucq ; M.-N. Jobard-Bachellier, La répartition des
tâches entre juge et parties dans l'établissement du contenu de la loi étrangère. Bilan de la
jurisprudence de la Cour de cassation, Gaz. Pal., 25-26 juin 2003, p. 1625). L'arrêt le plus
récent déclarait que « l'application de la loi étrangère ainsi désignée impose au juge français
d'en rechercher la teneur ». Le plus ancien affirmait « qu'il incombe au juge qui applique une
loi étrangère de rechercher la solution donnée à la question litigieuse par le droit positif en
vigueur dans l'Etat concerné ». C'est une formule très proche que l'on trouve dans l'arrêt
commenté, qui déclare : il appartenait à la cour d'appel de rechercher « la solution donnée à
la question litigieuse par le droit béninois ».

La corrélation est désormais bien établie en droit positif entre l'obligation pour le juge de
mettre en oeuvre d'office la règle de conflit de lois quand les droits litigieux sont indisponibles,
et le devoir qui lui incombe alors d'établir la teneur du droit étranger ainsi désigné (V., Cass.
1re civ., 26 mai 1999, D. 1999, IR p. 162 ; Rev. crit. DIP 1999, p. 707, 2e esp., note H.
Muir Watt ; Les Grands arrêts, 4e éd., Dalloz, 2001, n° 78, p. 684). Les solutions sont moins
claires, en revanche, dans le contentieux disponible, et des divergences ont été constatées
entre certains arrêts récemment rendus, à la Cour de cassation, par la première Chambre
civile, d'un côté, et par la Chambre commerciale, de l'autre (V., M.-N. Jobard-Bachellier, art.
préc. ; B. Ancel, note Rev. crit. DIP 2004, p. 95). Suffit-il à une partie d'invoquer une loi
étrangère, même sans en faire la preuve, pour que le juge ait l'obligation d'en rechercher la
teneur (V., Cass. 1re civ., 18 sept. 2002, Rev. crit. DIP 2003, p. 86, 2e esp., note H. Muir
Watt ; JDI 2003, p. 101, note H. Péroz) ? Ou bien la partie qui a intérêt à l'application de la loi
étrangère doit-elle justifier que celle-ci aboutirait à une solution différente de celle que
commande la loi française (V., Cass. com., 13 nov. 2003, Rev. crit. DIP 2004, p. 95, 2e esp.,
note B. Ancel) ? En bref, seule la première Chambre civile tend à unifier l'office du juge, que
les droits soient ou non disponibles.

Coopération des parties. Dans tous les cas, le rôle des parties reste déterminant. Le juge
doit toujours pouvoir compter sur « la coopération des parties », comme le rappelle l'arrêt
commenté. Naturellement, elles peuvent spontanément produire aux débats toutes pièces qui
permettent de connaître la solution donnée au litige par la loi étrangère. Mais, surtout, le juge
a la faculté de requérir des parties la production de tout certificat de coutume ou consultation
utile, dans le respect du principe de la contradiction (Cass. 1re civ., 4 avr. 1978, Rev. crit. DIP
1979, p. 88, note P. Hébraud). Et si les parties ne parviennent pas à faire la preuve du droit
étranger, le juge ne pourra se contenter d'en dresser le constat pour revenir à la loi française
: la vocation subsidiaire de la lex fori requiert, en effet, la démonstration qu'il a été impossible
au juge d'établir la teneur de la loi étrangère.

Loi du for. Car à l'impossible le juge n'est pas tenu. La Cour de cassation l'avait dit dans l'un
des arrêts rendus en 2003 (Cass. 1re civ., 13 nov. 2003, Rev. crit. DIP 2004, p. 95, 1re esp.,
note B. Ancel ; JDI 2004, p. 520, 2e esp., note F. Mélin). Elle le rappelle dans l'arrêt
commenté, en des termes identiques : la cour d'appel ne pouvait faire application de la loi
française que si elle avait établi « l'impossibilité d'obtenir les éléments dont elle avait besoin
». C'est une solution rigoureuse. Elle impose au juge un double devoir.
2
D'abord, être diligent dans la recherche du contenu de la loi étrangère, en mettant en oeuvre,
d'office, tous les moyens d'investigation dont il dispose : ordonner une expertise ou une
consultation, procéder à une recherche personnelle, faire une demande officielle de
renseignements à un Etat membre du Conseil de l'Europe signataire de la Convention de
Londres, du 7 juin 1968, « dans le domaine de l'information sur le droit étranger » (V., H.
Muir Watt, Rép. dr. intern. Dalloz, v° Loi étrangère, n° 132), interroger le service des Affaires
européennes et internationales du ministère de la Justice (V., F. Mélin, note préc., p. 534).

Ensuite, le juge doit motiver sa décision, c'est-à-dire justifier des raisons pour lesquelles tous
ses efforts sont restés vains, bien qu'il n'ait rien négligé dans la recherche du droit étranger.
En l'espèce, il paraît surprenant, à la lecture du moyen de cassation, que des éléments de
preuve du contenu de la loi béninoise (attestation délivrée par un notaire établi au Bénin et
certificat de coutume établi par le Consulat du Bénin à Paris) aient pu être soumis à la cour
d'appel sans que celle-ci en fasse état. La cassation s'imposait certainement.

2 - Application des lois de police

La Cour de cassation n'hésite plus à faire application immédiate de certaines lois internes, soit
explicitement en utilisant l'expression « loi de police », soit implicitement.

a - Les lois de police déclarées

Propriété des navires. « Constitue une loi de police du for au sens de l'article 7-2 de la
Convention de Rome du 19 juin 1980 applicable, l'article 10 de la loi française du 3 janvier
1967, qui prescrit, pour la forme des actes relatifs à la propriété des navires francisés, la
rédaction d'un écrit comportant les mentions propres à l'identification des parties et du navire
» : ainsi s'exprime la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 14
janvier 2004 (Bull. civ. IV, n° 9 ; RTD civ. 2004, p. 353, obs. R. Perrot ; RTD com. 2004, p.
845, obs. P. Delebecque ; RJ com. 2004, p. 302, note S. Poillot-Peruzzetto ; DMF 2004, p.
723, note G. Mecarelli).

Il s'agissait, en l'espèce, de la vente d'un chalutier par une société danoise à une société
coréenne, soumise à la loi danoise par application de la Convention de Rome sur la loi
applicable aux obligations contractuelles. Assigné par le vendeur parce qu'il n'avait pas payé
le prix convenu, l'acquéreur a invoqué la nullité de la vente en la forme pour non-respect de
l'article 10 de la loi française du 3 janvier 1967 portant statut des navires et autres bâtiments
de mer. Le pourvoi contre l'arrêt qui avait rejeté les demandes du vendeur ne sera pas
accueilli sur cette question, mais sur la seule demande reconventionnelle formée par
l'acquéreur en paiement de dommages-intérêts.

Ce qui paraît le plus intéressant dans cet arrêt est la justification donnée par la Cour de
cassation à la qualification de loi de police. Si cet article 10 entre dans la catégorie des lois de
police, c'est parce que l'exigence d'un écrit comportant certaines mentions « a pour fonction le
respect d'une réglementation devant assurer, pour des motifs impérieux d'intérêt général, un
contrôle de sécurité de navires armés au commerce ou à la plaisance leur conférant le droit de
porter le pavillon français avec les avantages qui s'y rattachent et devant donner aux
cocontractants toutes les informations sur l'individualisation et les caractéristiques du navire
». Ce sont des considérations classiques d'intérêt général qui fondent le caractère de loi de
police. Mais l'originalité de l'arrêt commenté est d'offrir une motivation explicite de la
qualification opérée. La référence aux « motifs impérieux d'intérêt général » peut être vue,
ainsi qu'il a été justement souligné (S. Poillot-Peruzzetto, note préc.), comme la mise en
oeuvre d'un contrôle de conformité de la loi de police au droit communautaire, suivant ce
qu'exige la Cour de justice des Communautés européennes depuis l'arrêt Arblade (CJCE, 23
nov. 1999, Rev. science crim. 2000, p. 268, obs. L. Idot ; Rev. crit. DIP 2000, p. 710, note
M. Fallon, qui vise « les raisons impérieuses d'intérêt général » pour fonder les lois de police).

C'est le signe, aussi, du contrôle que la Cour de cassation entend exercer sur la qualification
de loi de police, comme elle l'a montré antérieurement. Ainsi a-t-elle jugé, à propos du statut
des agents commerciaux, « que la loi du 25 juin 1991, codifiée dans les articles L. 134-1 et
3
suivants du code de commerce, loi protectrice d'ordre public interne, applicable à tous les
contrats en cours à la date du 1er janvier 1964, n'est pas une loi de police applicable dans
l'ordre international » (Cass. com., 28 nov. 2000, D. 2001, AJ p. 305, obs. E. Chevrier ;
RTD com. 2001, p. 502, obs. B. Bouloc , et p. 1067, obs. J.-M. Jacquet ).

La Cour de cassation détermine, enfin, le rattachement de la loi de police qui permet d'en
délimiter le champ d'application dans les relations privées internationales. Car la situation en
cause doit présenter un lien avec l'ordre juridique du for pour qu'une loi française interne soit
applicable immédiatement. L'arrêt commenté précise, à cet effet, que l'article 10 de la loi
française du 3 janvier 1967 doit recevoir en l'espèce application parce que « le navire litigieux
était un navire francisé et qu'il serait resté français au moins dans un premier temps ». Le
rattachement des lois de police, on le voit, n'est pas seulement territorial.

Indemnisation des victimes. Ce que confirme un autre arrêt à propos du régime

d'indemnisation des victimes d'infraction (Cass. 2e civ., 3 juin 2004, Bull. civ. II, n° 265 ;
Rev. crit. DIP 2004, p. 750, note D. Bureau). A la suite d'un accident de la circulation survenu
en Italie, la cour d'appel avait statué sur l'indemnisation de la victime sans faire application de
la loi italienne. La Cour de cassation affirme que « la législation française concernant
l'indemnisation des victimes d'infractions par les commissions d'indemnisation des victimes
d'infractions (CIVI) [...] a, ainsi, le caractère d'une loi d'application nécessaire excluant toute
référence à un droit étranger ».

On sait que les victimes de dommages résultant d'une infraction pénale sont, sous certaines
conditions, indemnisées lorsqu'elles n'ont pu obtenir la réparation de leur préjudice par les
voies ordinaires (A. Decocq, Rev. science crim. 1977, p. 618 ; J. Pradel, Un nouveau stade
dans la protection des victimes d'infractions, D. 1983, Chron. p. 241 ; G. Roujou de Boubée,
ALD 1984, p. 49 ; G. Viney, JCP 1994, I, 3809). Là encore, une justification est donnée. Cette
loi française est d'application nécessaire parce qu'elle est « destinée à assurer une
indemnisation fondée sur la solidarité nationale, au moyen d'un système de garantie du risque
social de la délinquance, confié à une juridiction civile spécialisée ». On retrouve les
caractéristiques traditionnelles de la loi de police, même si la Cour de cassation n'utilise pas
cette expression, mais une formule équivalente (comp., B. Audit, Droit international privé, 3e
éd., 2000, n° 113 et s. ; P. Mayer et V. Heuzé, Droit international privé, 8e éd., 2004, n° 131
; D. Bureau, note préc., p. 752). Cette loi poursuit une finalité qui intéresse l'ensemble de la
collectivité nationale : la garantie du risque social de la délinquance. Elle se traduit par le
versement d'une indemnité qui s'explique par les liens de solidarité qui unissent les nationaux.
La mise en oeuvre de cette indemnisation, enfin, est confiée à une juridiction spécialisée.

C'est vrai que les victimes d'accidents de la circulation doivent être indemnisées sur le
fondement de la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985. Mais, précisément, celle-ci n'est pas
considérée par la Cour de cassation comme une loi de police, de sorte que cette loi n'est pas
applicable aux accidents survenus à l'étranger (jurisprudence constante depuis Cass. 1re civ.,
6 juin 1990, D. 1990, Somm. p. 265, obs. B. Audit ). Or, les deux régimes d'indemnisation
ne pouvant être cumulés, c'est parce que la loi du 5 juillet 1985 n'est pas applicable aux
accidents de la circulation survenus à l'étranger que l'indemnisation de la victime entre alors
dans le champ d'application de l'article 706-3 du code de procédure pénale (V., Cass. 2e civ.,
8 déc. 1999, D. 2000, Somm. p. 472, obs. P. Delebecque ).

Mais quelles sont les victimes d'infractions commises à l'occasion d'un accident de la
circulation survenu à l'étranger qui pourront bénéficier de cette indemnisation ? La réponse
est donnée explicitement par la loi : il y a indemnisation si « la personne lésée est de
nationalité française » (art. 706-3, 3°, c. pr. pén.). La victime qui possède la nationalité d'un
Etat membre de l'Union européenne ou qui séjourne régulièrement en France, n'est, aux
termes du même texte, indemnisée que si les faits ont été commis sur le territoire français, de
sorte qu'elle ne peut bénéficier de ce régime d'indemnisation lorsque l'accident est survenu à
l'étranger. C'est du reste parce que seules les victimes de nationalité française sont protégées
que la Cour de cassation déclare que cette indemnisation est « fondée sur la solidarité
nationale ».
4
Prescription des délits de presse. Un arrêt de la première Chambre civile (19 oct. 2004)
met en exergue une autre loi de police française, en matière de responsabilité délictuelle.
Deux époux portugais domiciliés en France demande la condamnation d'un compatriote à leur
payer des dommages-intérêts pour les avoir accusés, au Portugal, d'être des voleurs. Par
jugement avant dire droit, le tribunal déclare la loi portugaise applicable au motif que la
responsabilité civile extracontractuelle est régie en principe par la loi du lieu où le fait
dommageable s'est produit, et il renvoie les parties à produire la loi de cet Etat. Cette
décision, rappelle la Cour de cassation, ne pouvait être frappée d'appel indépendamment du
jugement sur le fond. Mais, dans un second jugement, le tribunal avait fait application de la
prescription de la loi portugaise. Il est infirmé par la cour d'appel, et la Cour de cassation
l'approuve. S'agissant, en effet, de propos diffamatoires, il convenait de soumettre la
demande à la prescription de trois mois de l'article 65 de la loi du 29 juillet 1881, « loi de
police et d'application immédiate excluant la loi portugaise désignée par la règle de conflit ».
On comprend la nécessité d'une courte prescription puisqu'en la matière, elle « a pour objet
de garantir la liberté d'expression » (Cass. 2e civ., 14 déc. 2000, Bull. civ. II, n° 173 ; D.
2001, Jur. p. 1344, note B. Beignier ). C'est pourquoi, du reste, le droit français interne est
particulièrement attaché à la solidarité des prescriptions pénale et civile des délits de presse
(V., Cass. 2e civ., 6 janv. 1993, Bull. civ. II, n° 1 ; D. 1993, IR p. 32 ). Mais cela fait-il
obstacle à ce que la prescription de l'action civile en réparation du dommage, subi par deux
étrangers, et causé par une diffamation commise à l'étranger par un étranger, soit régie par la
loi du pays où l'infraction est commise ?

Il est de principe, en effet, que la prescription civile est soumise à la loi qui régit la question
au fond, et non à la loi du for (V., P. Courbe, La prescription en droit international privé, in Les
désordres de la prescription, PU Rouen, 2000, p. 67). Aussi le respect des dispositions d'une
loi étrangère qui édicte un délai supérieur à trois mois paraît-il s'imposer, sauf à vérifier
qu'une prescription trop longue ne restreint pas excessivement la liberté d'expression.

b - Les lois de police tacites

Monogamie. C'est une application implicite de la méthode des lois de police qui est offerte
par un arrêt de la première Chambre civile (3 févr. 2004, Bull. civ. I, n° 33 ; AJ Famille 2004,
p. 144, obs. F. Bicheron ; Rev. crit. DIP 2004, p. 395, note B. Ancel ; RTD civ. 2004, p.
267, obs. J. Hauser ; Dr. fam. 2004, n° 47, obs. V. L.-T.). Deux époux étrangers se sont
mariés dans leur pays d'origine, « par procuration », en la forme coutumière. Sans doute peu
convaincus de la validité de ce mariage en France, où ils résident, ils y contractent un second
mariage devant l'officier de l'état civil. Le mari demande ultérieurement la nullité du second
mariage, que la cour d'appel refuse au motif que le premier comme le second mariage ont été
contractés entre les mêmes époux. Sur pourvoi du mari, l'arrêt est cassé pour violation de la
loi, au visa de l'article 147 du code civil qui dispose : « on ne peut contracter un second
mariage avant la dissolution du premier ».

Comment expliquer la solution ? D'un côté, on peut être surpris que dans une situation
indiscutablement internationale, la Cour de cassation ne vise pas l'article 3 du code civil,
censé regrouper l'ensemble des solutions des conflits de lois (V., B. Ancel, Destinées de
l'article 3 du code civil, Mélanges Paul Lagarde, Dalloz, 2005, p. 1). La nationalité des époux
n'est, du reste, même pas relevée, l'arrêt commenté indiquant seulement qu'ils « ont
contracté un mariage coutumier monogamique [...] au Zaïre, leur pays d'origine ». Or,
adopter le chemin de la règle de conflit bilatérale conduisait à rechercher si la loi étrangère ne
permettait pas de célébrer en la forme civile un mariage coutumier : au regard du droit
étranger, la cérémonie française était peut-être valable. Mais statuer ainsi, c'était admettre
qu'on puisse valablement célébrer en France un second mariage avant la dissolution du
premier. Ce qui a paru inacceptable au regard du principe de monogamie. D'où l'interprétation
de l'article 147 du code civil donnée par la Cour de cassation, et qui suit le précepte : « Ubi
lex non distinguit... » : le code civil ne distingue pas si le second mariage est célébré entre les
mêmes époux, comme dans le présent arrêt, ou si le mari convole en secondes noces avec
une autre femme, ce qui est le cas de figure habituel de la bigamie (V., Cass. 1re civ., 24
sept. 2002, Rev. crit. DIP 2003, p. 271, note B. Bourdelois : une française célibataire ne peut
épouser un homme étranger déjà marié car l'art. 147 c. civ. édicte un empêchement au
5
mariage « bilatéral et absolu »).
Il en résulte que le signal donné par la Cour de cassation est clair : tout faire pour s'opposer à
la célébration en France d'un mariage bigamique. L'officier de l'état civil n'a donc pas à
rechercher si, en raison de la nationalité des époux, la polygamie est, ou non, autorisée. A
cette fin, la Cour de cassation érige l'article 147 en loi de police, applicable immédiatement
dès lors que la célébration du mariage a lieu en France (V., B. Ancel, note préc., p. 395). Ou
comment faire de l'article 147 du code civil un instrument de défense de la monogamie « dans
les relations internationales ».

B - Partie spéciale
1 - Contrats internationaux
Contrat électronique. Il faut signaler que la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la
confiance dans l'économie numérique (JO, 22 juin 2004, p. 11168) a introduit en droit positif
des règles de conflit particulières au contrat électronique international. Cette loi transpose la
directive CE n° 2000/31 du 8 juin 2000 sur le commerce électronique (JOCE L 178, 17 juill.
2000, p. 1 ; D. 2000, Lég. p. 333), encore que celle-ci ait affirmé ne pas établir « de règles
additionnelles de droit international privé » (V., L. Grynbaum, Après la loi « économie
numérique », pour un Code européen des obligations... raisonné, D. 2004, Chron. p. 2213 ).
L'article 14 de cette loi définit le commerce électronique comme « l'activité économique par
laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de
biens ou de services ». L'article 17 soumet cette activité « à la loi de l'Etat membre sur le
territoire duquel la personne qui l'exerce est établie, sous réserve de la commune intention de
cette personne et de celle à qui sont destinés les biens ou services ».

Le texte pose ainsi le principe selon lequel s'applique au commerce électronique la loi du pays
d'établissement du prestataire, sous réserve toutefois de la volonté des parties de faire
prévaloir une autre loi. L'objectif est d'éviter au professionnel une dispersion des régimes
juridiques applicables qui résulterait de la désignation de la loi du pays du consommateur. La
solution est conforme aux préoccupations qui se sont fait jour lors de l'élaboration de la
directive. Il a été souligné, en effet, que « le contrôle des services de la société de
l'information doit se faire à la source de l'activité pour assurer une protection efficace des
objectifs d'intérêt général [...]. En outre, afin d'assurer efficacement la libre prestation des
services et une sécurité juridique pour les prestataires et leurs destinataires, ces services de
la société de l'information peuvent être soumis en principe au régime juridique de l'Etat
membre dans lequel le prestataire est établi » (cons. 22 de la directive). Au total, la règle de
conflit est analogue à celle qu'édicte la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi
applicable aux obligations contractuelles (art. 3 et 4).

Il est toutefois prévu trois dérogations au principe d'autonomie de la volonté, et, à défaut de
choix, à l'application de la loi du pays d'origine (art. 17, al. 2). D'une part, la loi étrangère
désignée ne peut priver un consommateur ayant sa résidence habituelle en France de la
protection résultant des dispositions impératives de la loi française. C'est dire que les lois de
police françaises priment, en vue de protéger le consommateur, suivant le dispositif établi par
l'article 5 de la Convention de Rome. D'autre part, et suivant la même méthode des lois de
police, la loi étrangère ne peut avoir pour effet de déroger aux règles de forme impératives
prévues par la loi française pour les contrats créant ou transférant des droits sur un bien
immobilier situé en France. Enfin, la règle de conflit de l'article 17, alinéa 1er, ne peut avoir
pour conséquence de déroger aux règles déterminant la loi applicable aux contrats
d'assurance pour les risques situés sur le territoire d'un ou plusieurs Etats parties à l'accord
sur l'Espace économique européen et pour les engagements qui y sont pris (art. L. 180-1 à L.
183-2 c. assur.).

On a dit de ces dispositions de la loi du 21 juin 2004 qu'elles instituaient une nouvelle
catégorie de rattachement : « commerce électronique », sans distinction entre les situations
contractuelles, précontractuelles et délictuelles (V., S. Poillot-Peruzzetto, JCP 2005, I, 110).
Cependant, la formulation de l'article 17 ne vise, quoique de manière implicite, que les
contrats. En effet, la loi du pays d'origine s'applique seulement « sous réserve de la commune
6
intention » du prestataire et du destinataire, référence au dualisme du statut contractuel en
droit international privé. Les travaux préparatoires révèlent, au demeurant, que seule la loi
applicable aux contrats conclus par voie électronique a été envisagée (V., P. Hérisson et B.
Sido, Rapport Sénat, n° 345 ; M. Tabarat, Avis AN, n° 608). Et il faut rappeler que la
proposition de règlement européen sur la loi applicable aux obligations non contractuelles, dit
« Rome II », retient comme principe la loi du lieu où le dommage est survenu, avec mise en
oeuvre de la théorie allemande de la « mosaïque » en cas de plurilocalisation du dommage
(V., C. Nourissat et E. Treppoz, Quelques observations sur l'avant-projet de proposition de
règlement du Conseil sur la loi applicable aux obligations non contractuelles « Rome II », JDI
2003, p. 5).

2 - Régimes matrimoniaux
a - Réfugiés

Un arrêt de la Cour d'appel de Paris, du 22 septembre 2004 (AJ Famille 2004, p. 461, obs. L.
Attuel-Mendès ), retient doublement l'attention. D'abord, parce que la cour statue, en tant
que juridiction de renvoi, sur la question du régime matrimonial des réfugiés. Ensuite, parce
que l'arrêt semble mettre en oeuvre, mais seulement de façon implicite, le mécanisme des lois
de police, décidément bien en vogue.

On se souvient que la Haute juridiction avait, le 18 septembre 2002, cassé un arrêt qui avait
jugé que les époux Nachim, roumains, mariés en Roumanie en 1941, contraints de quitter leur
pays d'origine en 1950, et qui s'étaient rendus alors en Israël avant de venir s'installer
définitivement en France en 1954, étaient mariés sous le régime roumain de la séparation de
biens (Cass. 1re civ., 18 sept. 2002, Bull. civ. I, n° 203 ; D. 2003, Jur. p. 1251, note G.
Khairallah ; AJ Famille 2002, p. 385, obs. S. D.-B. ; Rev. crit. DIP 2003, p. 92, note G.
Droz ; JCP 2003, I, 111, n° 8, obs. G. Wiederkehr ; JCP N 2003, p. 1533, étude M.
Jossline-Gall ; Defrénois 2003, p. 24, note M. Revillard ; LPA, 7 juin 2004, note P. Courbe). La
cour d'appel avait écarté le nouveau régime légal de communauté entré en vigueur en
Roumanie le 1er février 1954, et applicable rétroactivement aux époux mariés
antérieurement, parce qu'en l'espèce les époux étant réfugiés, les dispositions de la
Convention de Genève du 28 juillet 1951 conduisaient à la pétrification de leur régime
matrimonial. La Cour de cassation avait censuré cette décision, au motif que la convention
cesse d'être applicable à la personne qui a acquis une nouvelle nationalité et jouit de la
protection du pays dont elle est devenue ressortissante : or, les époux Nachim avaient acquis
la nationalité française en 1963. L'enjeu du litige était important, puisque le mari avait
souscrit seul, à compter du mois de juillet 1986, divers engagements de caution auprès d'une
banque, pour un montant de plusieurs millions de francs. Pour s'opposer aux mesures
conservatoires obtenues par le créancier, il soutenait qu'en application du régime de
communauté, son épouse aurait dû donner son consentement et, qu'à défaut, les biens
communs ne pouvaient être saisis.

Seulement, dans son arrêt de cassation, la première Chambre civile n'avait pas dit à quel
régime matrimonial les époux Nachim se trouvaient soumis. On pouvait penser qu'il s'agissait
du nouveau régime légal roumain, puisqu'il était dit dans l'arrêt que la juridiction du second
degré avait fait application du régime roumain de séparation de biens « sans avoir égard au
changement intervenu en 1954 par la substitution d'un régime légal de communauté ». C'est
en ce sens que penchait la majorité des commentateurs. Mais une interprétation plus
audacieuse permettait aussi d'incliner vers le régime légal français, dans la mesure où, si les
réfugiés avaient rompu toute attache avec leur pays d'origine, il était tout de même paradoxal
de leur appliquer les lois nouvelles édictées par le régime politique auquel ils avaient voulu
échapper et avec lequel ils avaient définitivement perdu tout lien (V. notre note, LPA, préc.).

La Cour de renvoi combine, dans l'arrêt commenté, les deux interprétations. Elle commence
par déclarer que la pétrification du régime matrimonial, qui constitue un droit acquis par le
réfugié découlant de son statut personnel, ne s'applique pas à la personne qui a acquis une
nouvelle nationalité, de sorte que le régime matrimonial des époux Nachim « est celui de la
communauté légale de droit roumain ». Mais l'arrêt ajoute aussitôt que l'épouse « n'ayant pas
7
consenti aux engagements de caution souscrits par son mari et en application de l'article 1415
du code civil, les ordonnances ayant autorisé les mesures conservatoires sur les biens
communs des époux doivent être rétractées et ces mesures levées ». C'est, sans le dire, faire
de l'article 1415 du code civil français une loi de police applicable aux époux soumis à un
régime matrimonial étranger.

La solution était, en l'espèce, d'un intérêt pratique incontestable, puisque dans sa rédaction
actuelle l'article 1415 est entré en vigueur le 1er juillet 1986, c'est-à-dire quelques jours
avant la souscription des cautionnements litigieux par le mari, agissant seul. Cette solution
avait été envisagée (V., G. Khairallah, note préc.). Elle paraît très discutable. Savoir si le mari
engage les biens communs quand il souscrit seul un cautionnement, sans l'accord de sa
femme, est une question qui relève de la loi applicable au régime matrimonial : celle-ci
détermine « les pouvoirs respectifs des époux quant à la gestion de leurs biens, propres ou
communs » (H. Batiffol et P. Lagarde, Droit international privé, t. 2, 7e éd., 1983, n° 631 ; B.
Audit, Droit international privé, 3e éd., 2000, n° 855 ; P. Mayer et V. Heuzé, Droit
international privé, 8e éd., 2004, n° 780). La solution est confirmée explicitement par l'article
9 de la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes
matrimoniaux, qui s'applique aux époux mariés à compter du 1er septembre 1992. Or, « les
régimes légaux soumis à des lois étrangères conformément à la règle de conflit française sont
toujours opposables aux tiers » (G. Droz, Rép. dr. intern. Dalloz, v° Régimes matrimoniaux,
n° 163). Donner à l'article 1415 du code civil le caractère de loi de police n'est donc pas
justifié. Au reste, l'objectif de ce texte n'est pas d'empêcher la ruine de la communauté : il
s'agit seulement d'éviter qu'un époux ne décide unilatéralement de provoquer cette ruine.
Mais les deux époux ensemble peuvent le décider (V., J. Flour et G. Champenois, Les régimes
matrimoniaux, 2e éd., 2001, n° 460). La sanction, en outre, n'est pas la nullité, comme s'il
s'agissait d'une mesure de protection, mais seulement la réduction du gage du créancier. On
ne voit pas pourquoi, dans ces conditions, il fallait traiter ce texte comme s'il s'agissait de
protéger un contractant plus faible, tel un consommateur, alors précisément que la protection
des cautions par le droit de la consommation s'applique aussi lorsque l'engagement est
souscrit par un époux. Les deux régimes de protection ne doivent pas être confondus.

En somme, la cour d'appel aurait dû se référer, en l'espèce, à la loi roumaine pour savoir
quelle mesure était prévue aux fins de protéger un époux commun en biens contre les
cautionnements souscrits par son conjoint. Ou bien, il fallait dire franchement qu'une telle
solution est irréaliste, puisque ces époux d'origine roumaine sont domiciliés en France depuis
plus de trente ans, et sont français depuis plus de vingt ans, quand le mari souscrit les
cautionnements litigieux. Il convient donc de les soumettre au régime légal français de
communauté. C'est certainement le sens des dispositions de la Convention de Genève, visées
par la Cour de cassation. Elles mettent fin au respect des droits acquis par le réfugié «
découlant du statut personnel », lorsqu'il acquiert une nouvelle nationalité : mais le problème
est de savoir si les droits découlant du régime matrimonial entrent dans les prévisions de
cette convention, alors qu'ils appartiennent, en droit international privé français, à une autre
catégorie de rattachement. Si l'on décidait, comme l'arrêt de cassation du 18 septembre
2002, de soumettre le régime matrimonial des réfugiés à la Convention de Genève, il fallait
mener le raisonnement jusqu'à son terme et admettre la mutabilité de la loi applicable au
régime matrimonial, puisque la Convention de Genève admet la mutabilité du statut personnel
en cas de changement de nationalité.

P. C.

b - Ketouba

La première Chambre civile de la Cour de cassation (16 nov. 2004) rappelle que les
dispositions d'une « ketouba » adoptées par les époux lors de leur mariage au Maroc, suivant
les formes rabbiniques, sont applicables à la liquidation de leur régime matrimonial. Elle avait
déjà jugé, dans le même sens, que la rédaction d'une « ketouba » lors de la célébration, au
Maroc, d'un mariage devant deux rabbins stipulant que le présent mariage est, en outre,
conclu sous le régime dit « Méghorachimes de Castille », exprimait le choix, par les époux,
d'un régime matrimonial. Elle en avait déduit que les juges du fond n'avaient pas, en de telles
8
circonstances, à soumettre les relations pécuniaires des époux à la loi de leur premier domicile
matrimonial, applicable seulement en l'absence de choix (Cass. 1re civ., 6 juill. 1988, Rev.
crit. DIP 1989, p. 360, note G. Khairallah ; 7 avr. 1998, D. 1998, Somm. p. 287, obs. B.
Audit ; Rev. crit. DIP 1998, p. 644, note D. Annoussamy).

La difficulté soulevée ici est d'apprécier la portée exacte d'un acte qui constate le mariage,
mais dans lequel le mari prend aussi divers engagements, d'ordre personnel (par ex., ne pas
contracter un mariage polygamique) et d'ordre pécuniaire (par ex., l'obligation du mari
relativement au douaire de la femme). Dans l'arrêt commenté, les époux ne s'opposaient pas
sur la loi applicable : du reste, la Cour de cassation relève qu'il s'agit bien d'un droit étranger,
mais elle ne précise même pas lequel. Elle ne dit pas, non plus, où était situé le premier
domicile matrimonial des époux, puisque l'adoption d'une « ketouba » est considérée comme
l'expression du choix d'un régime matrimonial.

Le litige portait sur la propriété des immeubles acquis pendant le mariage au nom des deux
époux. Selon la consultation de droit rabbinique produite aux débats, la partie des biens
inscrite au nom de la femme est présumée lui appartenir. Et un document écrit de la main du
mari ne remettait pas en cause le principe d'une donation de la moitié indivise des biens
immobiliers à son épouse. Se retranchant derrière le pouvoir souverain d'appréciation des
juges du fond, la Cour de cassation approuve la cour d'appel d'avoir jugé l'épouse propriétaire
indivise des deux appartements acquis au cours du mariage, en vertu de la présomption de
don établie par le droit étranger, dont le mari ne contredisait pas la teneur. Ce faisant, la cour
d'appel respectait l'autorité de la chose jugée par un précédent arrêt, puisqu'il avait été décidé
que les biens donnés à l'épouse par son mari pendant le mariage étaient propres à celle-ci «
eu égard au régime matrimonial applicable aux opérations de liquidation des intérêts des
anciens époux, celui de la ketouba ».

On peut discuter du rôle exact de la « ketouba » dans la détermination du régime

matrimonial. Les spécialistes eux-mêmes sont divisés. Mais, pour la Cour de cassation, la
rédaction de cet acte n'est pas seulement un rite extérieur, l'accomplissement d'une formalité
équivalente à la rédaction de notre acte de l'état civil. Etablir une « ketouba », c'est opter
pour un certain type de relations pécuniaires entre époux, pendant le mariage et à sa
dissolution. « On pourrait y voir l'indication d'un régime matrimonial » (D. Annoussamy, note
préc., p. 647), de séparation de biens faut-il préciser. C'est donc bien le choix direct d'un
régime matrimonial que réalise, selon l'arrêt commenté, l'établissement d'une « ketouba ».

Mais cette interprétation est-elle encore possible pour des époux qui se seraient mariés après
le 1er septembre 1992, c'est-à-dire à compter de l'entrée en vigueur de la Convention de La
Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux ? En effet, son article 3
prévoit seulement le choix d'une loi, non celui d'un régime. De plus, la rédaction d'une «
ketouba » par deux rabbins notaires entre-t-elle dans les prévisions de son article 11 qui
prévoit que « la désignation de la loi applicable doit faire l'objet d'une stipulation expresse ou
résulter indubitablement des dispositions d'un contrat de mariage » ? En bref, il n'est pas sûr
que la solution admise par l'arrêt commenté puisse être réitérée sous l'empire de la
Convention de La Haye.

II - Les conflits de juridictions

A - Le pouvoir de juridiction des tribunaux français
Immunités de juridiction. Le contentieux des immunités de juridiction s'est enrichi de
quelques décisions en 2004 dont l'intérêt tient en grande partie au fait qu'elles ne se
contentent pas de braver les traditionnelles difficultés liées à la nature de l'acte litigieux mais
attestent de la nécessité de prendre en considération les effets des immunités avant de les
mettre en oeuvre.

En ce qui le concerne, le critère de la nature de l'acte litigieux trouve, on le sait, ses origines
dans la jurisprudence Société Levant Express du 25 février 1969 (Cass. 1re civ., Rev. crit. DIP
1970, p. 98, note P. Bourel ; JDI 1969, p. 923, note P. Kahn) qui pose le principe selon lequel
l'immunité de juridiction ne couvre que les seuls actes litigieux qui « constituent un acte de
9
puissance publique ou ont été accomplis dans l'intérêt d'un service public ». La simplicité de la
formulation s'annonçait redoutable et laissait présager une complication certaine de la tâche
des juges qui, inlassablement, dans les années qui ont suivi, ont été contraints de faire oeuvre
interprétative déterminant au cas par cas ce qu'il fallait entendre par acte de puissance
publique ou acte réalisé dans l'intérêt du service public. Le 20 juin 2003, dans l'arrêt Ecole
saoudienne de Paris, la Chambre mixte décidait de modifier la formulation du critère sans en
bouleverser le contenu. L'immunité de juridiction était désormais réservée aux actes litigieux
qui, « participent par leur nature ou finalité, à l'exercice de la souveraineté des Etats et ne
sont donc pas des actes de gestion » (Cass. ch. mixte, 20 juin 2003, D. 2003, IR p. 1805 ;
Rev. crit. 2003, p. 647, note H. Muir Watt). On retrouve cette nouvelle définition dans la
jurisprudence des juridictions criminelles qui l'ont docilement adoptée dans l'affaire Malta
maritime authority (CA Paris, 14 juin 2004 ; et Cass. crim., 23 nov. 2004, Juris-Data, n°
2004-026042) mais, on ne la retrouve pas dans un récent arrêt de la première Chambre civile
dans lequel la Cour de cassation constate simplement que l'ASECNA (Agence pour la sécurité
de la navigation en Afrique) « agissait en vertu d'une délégation de service public » (Cass. 1re
civ., 14 déc. 2004). Pour autant, il serait précipité et probablement inutile de déceler en cet
arrêt de rejet un quelconque acte de résistance de la part de la première Chambre civile étant
donné qu'il lui était demandé d'apprécier la nature des liens existant entre l'Agence et l'Etat
sénégalais et, d'apprécier, plus particulièrement, l'objet de la délégation de service public
accordée à l'Agence par cet Etat. L'objet de la question appelait donc une réponse ciblée et
spécifique, aisément détachable des formules de principe. Au demeurant, l'on ajoutera que
cette discussion relative aux liens entre l'Etat sénégalais et l'ASECNA était cruciale dans la
mesure où l'Agence prétendait bénéficier du statut d'organisation internationale et refusait
d'être qualifiée d'émanation de l'Etat ou de délégataire d'une mission de service public.
L'enjeu était de taille si l'on songe que les immunités de juridiction ou d'exécution des
organisations internationales présentent un caractère « quasi-absolu » et ne peuvent être
mises en échec que par une dérogation, généralement contenue dans l'accord de siège, ou
par l'interdiction du déni de justice si elles aboutissent à priver le particulier de toute
possibilité d'action en justice (pour les immunités de juridiction : Cass. soc., 30 sept. 2003,
Union latine, Bull. civ. V, n° 245 ; pour les immunités d'exécution : Cass. 1re civ., Union
latine, 28 oct. 2003, Rev. crit. DIP 2004, p. 773, note S. Clavel).

Lorsqu'elle est invoquée dans le cadre des relations de travail, l'immunité de juridiction n'est
pas accueillie tout à fait dans les mêmes conditions. Tant le droit international (art. 11, § 1er,
du Projet d'articles sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens adopté par la
Commission du droit international des Nations Unies le 25 oct. 2004) que la jurisprudence
française considèrent, en effet, que l'immunité de juridiction ne peut jouer que dans la mesure
où le salarié est chargé au bénéfice de l'Etat étranger d'une responsabilité particulière dans
l'exercice de la puissance publique. La règle est justifiée par le fait que les immunités de
juridiction apparaissent comme des éléments perturbateurs des réglementations sociales des
Etats. Elles ne sont donc pas les bienvenues au sein des relations de travail et doivent, en ce
domaine plus qu'aucun autre, être mises en oeuvre restrictivement. Mais, la règle signifie
aussi que les juges n'ont pas à limiter leur appréciation au seul acte litigieux et doivent, plus
largement, apprécier la nature des fonctions exercées par le salarié. Ainsi, lorsque le litige se
rapporte à un licenciement, seront examinées non seulement la nature du licenciement mais
aussi la teneur exacte des fonctions effectivement assurées par l'employé (V., par ex., Cass.
1re civ., 12 juin 1990, Bull. civ. I, n° 155 ; D. 1990, IR p. 166 ; Rev. crit. DIP 1991, p. 140,
note P. Bourel ; Cass. soc., 10 nov. 1998, Bull. civ. V, n° 479 ; D. 1997, Jur. p. 157, note M.
Menjucq ). En réalité, l'obligation faite au juge d'apprécier la nature des fonctions du salarié
dépasse la seule question du licenciement et mérite d'être étendue à d'autres types de litiges
nés de la relation de travail. Un arrêt de la Cour d'appel de Versailles (16 nov. 2004) en
fournit d'ailleurs une illustration. Le chauffeur de l'ambassade du Burkina Faso en France, M.
W..., avait été blessé au pied par la porte de l'ascenseur monte-voiture situé dans les locaux
de l'ambassade. M. W... avait assigné en réparation les assureurs de la société chargée de
l'entretien du monte-voiture puis avait assigné en intervention forcée l'ambassade en vue
d'obtenir la désignation d'un expert technique et d'un expert médical. Les premiers juges
avaient accueilli la fin de non-recevoir soulevée par l'ambassade fondée sur l'immunité de
juridiction mais leur décision fut censurée par la Cour d'appel de Versailles au motif que M.
W... « exerçait les fonctions de simple chauffeur, (et) n'était donc pas chargé de fonctions
10
particulières dans l'exercice de la puissance publique de l'Etat du Burkina Faso ».
L'appréciation de la nature des fonctions nous paraît autant justifiée en ce domaine de la
responsabilité qu'en matière de licenciement car, les craintes de l'Etat étranger d'avoir à
dévoiler des considérations politiques pour justifier le licenciement de l'un de ses employés
valent également s'il lui est demandé de s'expliquer sur les circonstances d'un accident du
travail (en ce sens, H. Muir Watt, Rev. crit. DIP 2003, spéc. n° 7, p. 652). Finalement, et
conformément à la jurisprudence Ecole saoudienne de Paris, l'appréciation générale de la
nature des fonctions n'est écartée, à ce jour, que dans l'hypothèse où l'acte litigieux s'analyse
en un refus d'effectuer une déclaration administrative devant les autorités françaises (Cass.
1re civ., 20 juin 2003, préc.).

Quant à la considération des effets produits par les immunités, il est indéniable qu'elle tend à
devenir un facteur clé de leur mise en oeuvre. L'idée est simple : l'accueil des immunités de
juridiction ne saurait être automatique mais doit, au contraire, être confronté aux intérêts de
toutes les parties en cause ainsi - et sans doute l'avait-on trop facilement oublié - qu'aux
exigences de l'ordre public international.

Récemment, la Cour de cassation a eu à se prononcer sur la recevabilité par les tribunaux

français d'une action formulée par deux anciens déportés aux fins du paiement de la
rémunération du travail forcé effectué par eux pour les autorités allemandes pendant la
Seconde Guerre mondiale (Cass. 1re civ., 16 déc. 2003, Bull. civ. I, n° 258 ; D. 2004, IR p.
925 ; 2 juin 2004, Bull. civ. I, n° 158). Dans ces deux arrêts, la première Chambre civile
reconnaît à l'Etat allemand le bénéfice de l'immunité de juridiction privant ainsi les tribunaux
français de leur pouvoir de juridiction. Mais, au-delà des conditions juridiques de l'immunité,
dont nul ne contestera qu'elles étaient satisfaites en l'espèce, il est probable que les
juridictions françaises n'ont pas souhaité entraver les procédures ad hoc mises en place
depuis quelques années par le gouvernement allemand et les grandes entreprises de ce pays.
L'immunité poursuivait alors un but autre que la seule protection de la souveraineté de l'Etat
étranger et permettait aux autorités allemandes de prendre en charge, seules, sans l'aide des
juridictions d'autres Etats, l'indemnisation symbolique des dommages liées à l'occupation.

A l'opposé, la considération des effets de l'immunité peut conduire à refuser à l'Etat étranger
le bénéfice de son immunité de juridiction alors même que les conditions de celle-ci sont
satisfaites. Une telle paralysie de l'immunité peut être fondée sur l'article 6 § 1 de la
Convention européenne des droits de l'homme et, plus précisément, sur le principe du libre
accès à la justice chaque fois que l'adversaire de l'Etat protégé ne disposera pas d'autres
voies raisonnables pour protéger efficacement ses droits (I. Pingel, Droit d'accès aux
tribunaux et exception d'immunité : La cour de Strasbourg persiste, RGDIP 2002, p. 893 ; H.
Chanteloup, Les immunités de juridiction et le droit d'accès à la justice, Gaz. Pal., 14-15 janv.
2005, p. 2 et s.). L'immunité de juridiction, obstruant ainsi le seul accès possible à la justice,
ne saurait être accueillie sans méconnaître les dispositions de la Convention européenne des
droits de l'homme. Ainsi en a d'ailleurs décidé la Cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 7
octobre 2003 (Rev. crit. DIP 2004, p. 409, note M. Audit). L'article 6 intervient alors au titre
de l'ordre public international procédural pour corriger les effets intolérables de l'immunité de
juridiction.

B - La compétence des tribunaux français

1 - Les règles communautaires de compétence
a - Le domaine d'application matériel de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968

L'arrêt rendu par la première Chambre civile de la Cour de cassation le 8 juin 2004 concernant
le domaine d'application matériel de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, ne
surprendra personne. Le litige opposait deux époux, séparés de biens, qui avaient prévu, dans
leur « convention régulatrice de séparation conjugale », que le mari cèderait à sa femme ses
parts dans une société située en Espagne. Devant le juge perpignanais saisi de leur divorce,
l'épouse réclama la nullité de la vente des parts sociales puis la réduction du prix de cette
vente. Son mari s'opposa à ces demandes en soulevant l'incompétence des tribunaux français.
Considérant qu'il n'était pas démontré que la vente se rattachait à la convention réglant la
11
séparation des époux, la cour d'appel fit application de la Convention de Bruxelles et déclara
les tribunaux espagnols compétents sur le fondement de l'article 2 de la Convention. Sans
surprise, cette décision fut cassée le 8 juin 2004. Reprenant une jurisprudence
communautaire, désormais bien établie, selon laquelle sont exclus du domaine de la
Convention, conformément à son article 1er, « tous les rapports patrimoniaux résultant
directement du lien conjugal ou de la dissociation de celui-ci » (CJCE, 27 mars 1979, De
Cavel, aff. 143/78, Rec. CJCE, p. 1055, concl. Warner ; Rev. crit. DIP 1980, p. 614, note G. A.
L. Droz ; JDI 1979, p. 681, note A. Huet), la Cour de cassation considéra que la cession des
parts sociales ne constituait que l'exécution immédiate de la convention de divorce de sorte
que l'action en nullité de cette cession intentée par l'épouse avait « un lien direct avec la
convention relative à la rupture du lien conjugal et relevait de l'exclusion relative aux régimes
matrimoniaux prévue par l'article 1er de la Convention [...] ». Le raisonnement ainsi tenu
mérite d'être approuvé car la cession des parts sociales intervenue entre les époux n'était à
l'évidence qu'un élément parmi d'autres du règlement plus global de leurs intérêts
patrimoniaux et ne pouvait être appréciée qu'au regard des règles du régime matrimonial et
des principes régissant les droits des époux au sein de la procédure de divorce. En réalité,
comme le souligne la Cour de cassation, le lien entre la cession des parts et la convention de
divorce était si solidement établi qu'il ne pouvait être distendu ni par le fait que les parties
avaient finalement renoncé à leur projet de convention de divorce ni par le fait que les
modalités de cession avaient été modifiées. En outre, en refusant de prendre en considération
l'argument retenu par la cour d'appel selon lequel l'épouse n'avait pas soutenu elle-même
l'existence d'un lien entre la cession et la convention de divorce, la Cour de cassation semble
admettre une présomption de ce lien - ce qui est pleinement justifié étant donné que les
contrats conclus entre les époux dépendent inévitablement, quant à leur validité et leurs
effets, des règles régissant leur vie commune ou de celles régissant leur séparation -.

La Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 déclarée inapplicable, la compétence du

tribunal devait, dans cette affaire, être déterminée en vertu des dispositions prévues en
matière matrimoniale et, plus précisément, en vertu de l'article 1070 du nouveau code de
procédure civile, puisque l'instance en divorce avait été introduite avant le 1er mars 2001,
date de l'entrée en vigueur du règlement n° 1347/2000 du 29 mai 2000.

b - L'interprétation stricte des règles de compétence spéciale dans la Convention de Bruxelles

Un arrêt de la Cour de justice des communautés européennes (10 juin 2004, Rudolf
Kronhofer) rappelle le principe d'interprétation stricte des compétences spéciales prévues aux
articles 5 et 6 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968. La question était plus
précisément de savoir si, le critère du lieu où le fait dommageable s'est produit, tel qu'il est
prévu par l'article 5-3 de la Convention, comprend le lieu du domicile du demandeur lorsque le
dommage subi par celui-ci est un dommage financier réalisé dans un autre Etat contractant.
En l'espèce, le demandeur, ressortissant autrichien, réclamait des dommages-intérêts à deux
sociétés de placements financiers allemandes pour ne l'avoir pas informé des risques encourus
par les options d'achat d'actions qu'elles lui avaient recommandées et qui s'étaient finalement
traduites par une perte financière importante. Les sociétés ayant leur siège social en
Allemagne et les sommes ayant été placées et perdues dans ce pays, les tribunaux autrichiens
ne pouvaient se reconnaître compétents sauf à considérer, comme le soutenait le demandeur,
que le dommage survenu en Allemagne pouvait affecter l'ensemble du patrimoine de la
victime et donc être localisé au lieu de son domicile (centre de ses intérêts patrimoniaux).
Sans surprise, la Cour luxembourgeoise ne fait pas sienne cette analyse qui supposerait une
interprétation relativement souple du critère du dommage. Tout au contraire, la Cour
considère que les compétences spéciales de la Convention, y compris celle de l'article 5-3,
constituent des dérogations au principe fondamental de compétence des tribunaux du domicile
du défendeur et doivent, en conséquence, faire l'objet, pour leur application, d'une
interprétation stricte conformément à une jurisprudence déjà bien établie (CJCE, 27 sept.
1988, Kalfelis c/ Schröder, aff. 189/87, Rec. CJCE, p. 5565 ; 19 sept. 1995, Marinari,
C-364/93, Rec. CJCE, p. I-2719, pt 14 ; D. 1995, IR p. 219 . - Dans le même sens, à propos
de l'art. 5-2 de la convention : CJCE, 15 janv. 2004, Blijdenstein, C-433/01, D. 2004, IR p.
538 ; Rev. crit. DIP 2004, p. 465, note E. Pataut). Le dommage financier devait donc
s'entendre des pertes subies en Allemagne et non de l'impact de ces pertes sur l'état du
12
patrimoine de la victime. Ce qui est en parfaite harmonie avec une autre règle établie par la
Cour de justice en vertu de laquelle le préjudice consécutif à un dommage initial est réputé
localisé au lieu de survenance de celui-ci (CJCE, 19 sept. 1995, préc.). L'étude des points de
contact montre, en outre, que la localisation du dommage en Allemagne coïncide avec la
localisation d'autres circonstances du litige qu'il s'agisse du siège social des défendeurs ou du
lieu de réalisation du fait générateur du délit. L'argument n'est pas à négliger dès lors que la
règle de compétence spéciale est traditionnellement fondée sur l'existence d'un lien de
rattachement particulièrement étroit entre le litige et le lieu de réalisation du fait
dommageable (CJCE, 11 janv. 1990, Dumez France c/ Hessische Landesbank, C-220/88, Rec.
CJCE, p. I-49 ; D. 1990, IR p. 45 ; Rev. crit. 1990, p. 363, note H. Gaudemet-Tallon).

Au-delà des restrictions apportées à la notion de dommage, le caractère dérogatoire et

l'interprétation stricte de l'article 5-3 emportent plusieurs autres conséquences. Deux
retiendront rapidement notre attention. En premier lieu, dès lors que le critère de la
compétence spéciale est situé dans le pays du domicile du défendeur, la distinction entre la
compétence générale et compétence spéciale devient artificielle et inutile. La compétence
spéciale doit alors s'effacer devant le principe de l'article 2 de la Convention (Cass. 1re civ.,
18 mars 1997, Rev. crit. DIP 1997, p. 577, note H. Muir Watt). En second lieu, une
jurisprudence récente de la Chambre mixte de la Cour de cassation considère que les
compétences spéciales et, notamment celle de l'article 5-1 de la Convention, ne peuvent être
invoquées que par le seul demandeur. Le défendeur ne saurait s'en prévaloir pour échapper à
la compétence des tribunaux du lieu de son domicile (Cass. ch. mixte, 11 mars 2005 [2
arrêts], D. 2005, IR p. 1110 ).

c - L'interprétation des conditions posées par l'article 20, alinéa 1er, de la Convention de
Bruxelles

L'article 20, alinéa 1er, de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 règle les
conséquences de la non-comparution du défendeur et prévoit que « lorsque le défendeur
domicilié sur le territoire d'un Etat contractant est attrait devant une juridiction d'un autre Etat
contractant et ne comparaît pas, le juge se déclare d'office incompétent si sa compétence
n'est pas fondée aux termes de la présente convention ». Ce texte, repris par l'article 26-1 du
règlement du 29 décembre 2000, est fondé sur l'idée que la non-comparution du défendeur
peut résulter des aléas malencontreux de la signification de l'acte introductif d'instance et
n'être imputable à aucune faute de sa part. Dans cette hypothèse, le défendeur défaillant ne
doit pas avoir à supporter un jugement rendu sur les seules allégations du demandeur et doit
pouvoir obtenir du tribunal de l'Etat contractant initialement saisi qu'il se déclare incompétent,
à la condition, toutefois, que cette compétence ne soit pas établie en vertu des règles de la
Convention. Si, de prime abord, le principe d'incompétence des tribunaux semble ainsi
parfaitement justifié, il n'en demeure pas moins que quelques incertitudes subsistent quant
aux conditions d'application de l'article 20, alinéa 1er. On portera donc une attention toute
particulière à l'arrêt rendu par la Cour de justice le 28 octobre 2004 qui fournit, nous
semble-t-il, de précieuses indications sur les conditions de mise en oeuvre de ce texte.

Les faits de l'affaire étaient relativement simples. Un contrat de transport avait été conclu
entre une société allemande et une société de transport néerlandaise. Le transporteur devait
prendre en charge des marchandises situées en Allemagne et les acheminer au Royaume-Uni.
Constatant la perte des marchandises, la société allemande saisit les tribunaux allemands
d'une demande en réparation de son préjudice sur le fondement de l'article 31 de la
Convention de Genève du 19 mai 1956 dite CMR qui offre compétence aux tribunaux du lieu
de prise en charge des marchandises. Mais, délaissant la CMR et se fondant sur les articles 20,
alinéa 1er, et 57, § 2, sous a), les premiers juges allemands se déclarèrent incompétents.
Leur raisonnement était le suivant : si, en vertu de l'article 57, § 1er, l'article 31 CMR, texte
spécial, est susceptible de primer les dispositions de la Convention de Bruxelles, ce n'est qu'à
la condition que le défendeur ait comparu. Car, dans l'hypothèse inverse, l'article 20 de la
Convention de Bruxelles oblige le tribunal de l'Etat contractant, initialement saisi, à se
déclarer incompétent sous réserve, toutefois, comme l'exige le texte, que la compétence du
juge saisi ne puisse pas être fondée au regard des dispositions de la Convention de Bruxelles.
Faisant une interprétation souple des conditions posées par l'article 20 et estimant,
13
notamment, que devait être assimilé au défaut de comparution le simple refus par le
défendeur de se prononcer sur le fond, le juge allemand se déclara incompétent sur le
fondement de ce texte. La société allemande fit appel de cette décision rappelant la primauté
de l'article 31 CMR et soulignant qu'en l'espèce, le défendeur avait comparu et s'était limité à
contester la compétence formelle des tribunaux allemands sans se prononcer sur le fond.
Contrainte de faire oeuvre interprétative et de déterminer l'exacte portée des conditions de
l'article 20, la juridiction allemande décidait de surseoir à statuer et d'en appeler à la Cour de
justice des Communautés européennes en formulant la question préjudicielle suivante : «
convient-il également de donner priorité aux dispositions en matière de compétence d'autres
conventions par rapport aux dispositions générales en matière de compétence de la
Convention de Bruxelles lorsque le défendeur est attrait devant une juridiction d'un autre Etat
contractant et que, dans la procédure devant cette juridiction, il ne se prononce pas sur le
fond ? ».

Cette question cache en réalité deux interrogations distinctes que l'on peut résumer ainsi :
selon quelles règles doit-on déterminer que la compétence du juge saisi « n'est pas fondée
aux termes de la présente convention » dès lors que l'on est en présence d'une convention
particulière prévalant sur les dispositions de la Convention de Bruxelles conformément à
l'article 57 ? Et peut-on assimiler au défendeur qui ne comparait pas, visé par l'article 20, le
défendeur qui refuse de se prononcer sur le fond ?

A la première question, la Cour de justice répond que la condition de l'article 20 du défaut de

compétence du juge saisi « aux termes de la Convention de Bruxelles » peut être appréciée
sur le fondement des règles de la convention spéciale dès lors que cette convention est
déclarée applicable en vertu des dispositions de la Convention de Bruxelles, et plus
particulièrement, en vertu de l'article 57 de la Convention de Bruxelles qui pose le principe de
la primauté des textes spéciaux sur les dispositions générales de la Convention. En
conséquence, l'application d'un texte spécial, s'il en existe un, suppose nécessairement que
l'article 57 de la Convention de Bruxelles ait été mis en oeuvre et permet de satisfaire
l'exigence de l'article 20. Ramenée au cas d'espèce, cette interprétation signifie que le juge
allemand, compétent sur le fondement de l'article 31 CMR, est également compétent « aux
termes de la convention » selon la formule de l'article 20, alinéa 1er, étant donné que la
compétence spéciale est commandée par l'article 57.

En autorisant le juge saisi à vérifier sa compétence par application des règles prévues par les
conventions spéciales, les juges communautaires montrent, s'il en était encore besoin, que la
concurrence des textes n'est pas une fatalité et que les dispositions conventionnelles peuvent,
au contraire, être utilement et subtilement articulées. En l'espèce, si le juge allemand avait dû
vérifier sa compétence sur le fondement de la Convention de Bruxelles, il se serait
probablement déclaré incompétent au mépris des règles fixées par la CMR. Le raisonnement
aurait donc eu pour effet, outre de réactiver un conflit de conventions, de paralyser
l'application d'un texte spécial et d'inciter les défendeurs à user, selon leur gré, des
dispositions de la Convention de Bruxelles pour contourner des règles présentées comme
étant prioritaires. Or, il semble justifié que le droit du défendeur de se prévaloir des
dispositions de la Convention de Bruxelles soit enfermé dans les limites que la Convention
s'est fixée à elle-même. Ajoutons que la règle posée par les juges communautaires aboutit
finalement à mettre au service de la convention spéciale une disposition de la Convention de
Bruxelles. De fait, si l'article 20, alinéa 1er, permet, habituellement, au défendeur d'exercer
son droit à être jugé devant un tribunal compétent selon la Convention de Bruxelles, il
aboutira dans une affaire comme celle jugée dans l'arrêt rapporté, à permettre au défendeur
d'exercer son droit à être jugé devant un tribunal compétent selon la convention spéciale. La
Convention de Bruxelles « prête » en quelque sorte son article 20, alinéa 1er, aux autres
conventions pour garantir le système de compétence qu'elles mettent en place. Cette
collaboration entre les conventions devrait être maintenue avec l'entrée en vigueur du
règlement du 22 décembre 2000 puisque tant les dispositions de l'article 57 que celles de
l'article 20, alinéa 1er, ont été reprises par ce texte (respectivement aux art. 71 et 26-1).

A la seconde question relative à la condition de non-comparution du défendeur, la Cour de

justice apporte une réponse également satisfaisante. Il s'agissait de savoir si le défendeur qui
14
avait accepté de comparaître à la seule fin de contester la compétence du tribunal pouvait
être assimilé au « défendeur [...] qui ne comparaît pas » visé par l'article 20, alinéa 1er, et
profiter pareillement de la vérification et de la déclaration d'incompétence du juge. Refuser
cette assimilation supposait que les juges retiennent une interprétation formelle de la
condition et considèrent que l'article 20 n'avait pour finalité que de protéger le défendeur non
averti de l'action engagée contre lui. En réalité, les auteurs s'accordent à reconnaître une
autre finalité à ce texte qui confèrerait au défendeur, ignorant ou non, un véritable droit aux
règles de compétence établies par la Convention de Bruxelles (H. Gaudemet-Tallon, Les
Conventions de Bruxelles et de Lugano, Compétence internationale, reconnaissance et
exécution des jugements en Europe, LGDJ, 1993, n° 273). Dans ce cas, il convient, sans nul
doute, d'assimiler au défendeur qui ne comparaît pas, le défendeur refusant de se prononcer
au fond et se contentant de contester la compétence du tribunal saisi. En outre, refuser
l'assimilation aurait conduit à un résultat somme toute illogique puisque l'on aurait contraint le
défendeur à ne pas comparaître pour bénéficier de l'article 20 et obtenir l'incompétence du
tribunal. Il est infiniment préférable de mettre le défendeur en mesure de démontrer
lui-même les raisons de l'incompétence du juge saisi sans que sa présence au tribunal ne
puisse lui être reprochée. Ce faisant, les juges communautaires respectent à la fois les
principes gouvernant le procès équitable et les principes de la Convention puisque l'article 18
de ce texte distingue déjà la comparution en vue de se prononcer sur le fond de la
comparution en vue de contester la seule compétence du tribunal saisi.

2 - Les règles ordinaires de compétence internationale

a - La compétence des tribunaux français en matière de responsabilité parentale liée au
divorce

Le juge français du divorce est-il, également, compétent pour statuer sur la responsabilité
parentale lorsque les enfants et le parent défendeur résident dans un pays non européen ?
Telle est la question posée à la Cour d'appel de Paris le 24 juin 2004, qui, sans ambages,
répond par la négative. Mais, à bien y réfléchir, il se peut que la décision rendue par la cour,
ce jour-là, n'apaise nullement les inquiétudes, nourries par certains auteurs (B. Sturlèse, Les
nouvelles règles du droit international privé européen du divorce, JCP 2000, I, 292 ; P.
Courbe, Le règlement communautaire sur le contentieux du divorce international, LPA, 3 déc.
2002, p. 7 et s.) relatives à l'articulation délicate entre le règlement n° 1347/2000 du 29 mai
2000, applicable aux actions engagées après le 1er mars 2001 et le droit commun de la
compétence internationale.

L'affaire est relativement simple. L'époux, de nationalité camerounaise, réside au Cameroun

avec les trois enfants mineurs tandis que sa femme, également camerounaise, s'installe seule
en France. Saisi de leur divorce et de la garde des enfants, le juge aux affaires familiales du
Tribunal de grande instance de Paris se déclare compétent et rend une ordonnance de
non-conciliation qui mécontente les deux époux. Mme T... interjette appel de cette
ordonnance défendant la compétence des juridictions françaises tant sur la question du
divorce par application du règlement du 29 mai 2000 que sur celle de la responsabilité
parentale sur le fondement, cette fois, de la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 et des
règles de compétence internationale de droit commun. Elle réclame, notamment, une révision
de la pension alimentaire ainsi qu'une amélioration des modalités de son droit de visite. De
son côté, son époux conteste la compétence des tribunaux français invoquant la Convention
franco-camerounaise du 21 février 1974 et s'oppose à toutes les demandes de sa femme. La
cour d'appel confirme la compétence des tribunaux français à propos du divorce sur le
fondement de l'article 2-1, a), du règlement n° 1347/2000 du 29 mai 2000 puisque Mme T...
avait sa résidence habituelle en France depuis au moins une année immédiatement avant
l'introduction de la demande. Mais, elle infirme la décision du juge aux affaires familiales sur
la question de la responsabilité parentale estimant que la compétence des juges français ne
pouvait être fondée ni sur le règlement européen ni sur la Convention de La Haye. Cette
analyse mérite d'être approuvée car, si l'article 3 du règlement organise, en matière de
responsabilité parentale, une prorogation de compétence au profit du juge chargé du divorce
lorsque la question de la garde des enfants se pose accessoirement à celle du divorce, ce n'est
qu'à la condition que les enfants résident sur le territoire de l'un des Etats membres. Et, la
15
même exigence de résidence gouverne l'applicabilité de la Convention de La Haye de 1961
dont l'article 13 rappelle qu'elle s'applique à tous les mineurs qui ont leur résidence habituelle
dans un Etat contractant. En l'espèce, les enfants résidant au Cameroun, les tribunaux
français ne sont compétents sur le fondement d'aucun de ces textes. A ce stade de la
décision, le raisonnement des juges parisiens reste pleinement convaincant.

Mais, l'embarras surgit lorsque la cour d'appel tire les conséquences de la non-applicabilité du
règlement du 29 mai 2000 et repousse du revers de la main l'examen des règles de
compétence internationale de droit commun qui lui était réclamé par Mme T... La règle de
droit commun spécialement visée est celle posée par la Cour de cassation dans un célèbre
arrêt du 6 janvier 1987 (Cass. 1re civ., 6 janv. 1987, Rev. crit. DIP 1988, p. 337, note Y.
Lequette) selon laquelle « la question de la garde des enfants, dans la mesure où elle se pose
accessoirement à une demande en divorce, obéit aux mêmes règles de compétence que la
demande en divorce elle-même ». Appliquée à l'espèce, cette règle de compétence de droit
commun permettait assurément à Mme T... de soumettre la garde des enfants au juge
français, évitant ainsi le morcellement des compétences et le risque de contradiction des
décisions rendues (sur l'appréciation de la prorogation de compétence : Y. Lequette, note
préc.). Mais, la Cour d'appel de Paris ne l'entend pas ainsi et justifie le rejet de la règle de
1987 au motif que cette jurisprudence est « antérieure au règlement ». Or, s'il est exact que
l'entrée en vigueur du règlement abroge ou écarte les règles précédemment applicables, ce
n'est que dans les limites de son domaine d'application. Ont donc été abrogées ou écartées
après le 1er mars 2001, les règles de droit commun permettant d'établir la compétence des
tribunaux des Etats membres dans les hypothèses spécifiquement déterminées par le
règlement. En dehors de ces hypothèses, le règlement n'apporte aucune solution au problème
de la compétence et refuse même de se prononcer. Il serait donc faux de croire, comme l'ont
fait les juges parisiens, que la non-applicabilité du règlement oblige à constater
l'incompétence des tribunaux français. En réalité, en délaissant certaines hypothèses de
compétence des tribunaux des Etats membres, le règlement oblige le juge à recourir aux
solutions de droit commun, fussent-elles antérieures (en ce sens : B. Sturlèse, art. préc.,
spéc. n° 39 ; P. Courbe, art. préc., spéc. n° 47). De la sorte, au lieu de rejeter si
vigoureusement la règle interne posée en 1987, la cour d'appel aurait dû s'en emparer et
consacrer la prorogation de compétence qui s'offrait ainsi aux tribunaux français. Sans doute,
les juges parisiens ont-ils éprouvé quelques scrupules, au demeurant légitimes, à priver les
tribunaux camerounais d'une compétence « naturelle » dès lors qu'il s'agissait de se
prononcer sur la responsabilité parentale exercée sur des enfants mineurs tous domiciliés au
Cameroun. Mais, ce souci d'harmonie des compétences, teinté de considération proximiste, ne
saurait méconnaître le système des règles applicables.

On observera, en guise de conclusion, que le règlement n° 2201/2003 du 27 novembre 2003,

a substantiellement modifié la règle relative à la prorogation de compétence prévue par
l'article 3 du règlement du 29 mai 2000 puisqu'il n'exige plus pour que les juges du divorce
statuent sur la responsabilité parentale que l'enfant réside sur le territoire d'un Etat membre
et notamment sur le territoire du for (art. 12-1). Est-ce à dire alors que la prorogation de
compétence des juges français s'annonce quasi-automatique ? Nous ne le pensons pas, et ce
pour au moins deux raisons : en premier lieu, la prorogation ne peut être admise que si les
deux titulaires de la responsabilité parentale y consentent. Or, s'il est bien une question à
propos de laquelle les désaccords entre futurs ex-époux sont monnaie courante, c'est bien
celle de la responsabilité parentale. En second lieu, le même paragraphe 12-1, b), n'admet la
prorogation que si « elle est dans l'intérêt supérieur de l'enfant ». Autant dire que cette
seconde réserve offre au juge saisi du divorce une marge d'appréciation assez large qui lui
permettra de justifier, valablement cette fois, son incompétence.

b - Cession de droits litigieux et fraude à l'article 14 du code civil

Voici un arrêt qui atteste à nouveau des méfaits de l'article 14 du code civil et des vicissitudes
de la fraude à ce privilège de juridiction ! En 1996, une société gabonaise, Navifret, souscrit
une police d'assurance auprès de deux compagnies d'assurances également gabonaises.
Quelques mois après le naufrage de l'un des navires assurés, la société Navifret cède à son
président directeur général, national français, la totalité de ses droits résultant du contrat
16
d'assurance. Fort de sa nationalité française, l'intéressé saisit alors le Tribunal de commerce
de Marseille en vue d'obtenir le paiement des indemnités qui lui sont dues. Il se voit opposer
une exception d'incompétence au motif que la cession « était irrégulière et frauduleuse [faite]
en vue de créer un élément de rattachement artificiel pour soustraire [les débiteurs] à leur
juge naturel ». L'argument fondé ainsi sur la fraude à l'article 14 du code civil ne convaincra ni
les juges du fond ni la Cour de cassation qui, dans son arrêt du 14 décembre 2004, profite de
l'occasion qui lui est offerte pour rappeler l'incidence de la cession de droits litigieux sur la
mise en oeuvre du privilège de juridiction. La Cour décide ainsi que « la compétence
internationale des tribunaux français, par application de l'article 14 du code civil, est fondée
non sur les droits nés des faits litigieux mais sur la nationalité des parties, sauf preuve d'une
fraude destinée à donner artificiellement compétence à la juridiction française pour soustraire
le débiteur à ses juges naturels ». Or, en l'espèce, les sociétés gabonaises n'étaient pas
parvenu à rapporter la preuve de la fraude qu'elles invoquaient.

Cet arrêt du 14 décembre 2004 se situe dans le prolongement de la jurisprudence Sté Europe
Aéro-service (Cass. 1re civ., 24 nov. 1987, Rev. crit. 1988, p. 364, note G. A. L. Droz ; JDI
1988, p. 733, note E. Loquin). On se souvient qu'à cette époque la Cour de cassation avait
accepté de faire bénéficier du privilège de juridiction le cessionnaire français qui avait acquis
ses droits d'un cédant étranger alors même que la situation litigieuse n'avait aucun lien avec
la France. Le principe étant posé, la Cour de cassation l'avait immédiatement assorti de deux
tempéraments, tous deux retenus en l'espèce : le cessionnaire français ne peut pas se
prévaloir de l'article 14 s'il est établi que le cédant avait, précédemment, accepté la
compétence d'un tribunal étranger et, ne peut pas davantage s'en prévaloir s'il est établi que
la cession des droits a été conclue frauduleusement dans le but d'échapper à la compétence
des juridictions étrangères.

C'est ce second tempérament qui fut invoqué, sans succès, en 2004, par les sociétés
gabonaises. L'échec de leur argumentation tenait au fait que ces sociétés n'étaient pas
parvenu à rassembler les éléments de preuve permettant d'établir la fraude des assurés alors
même, nous semble t-il, que le comportement des parties dans cette affaire caractérisait
l'existence d'une fraude mieux encore que dans l'affaire Sté Europe Aéro-service. En 1987, en
effet, les circonstances du litige étaient éparpillées équitablement dans trois pays différents,
et la nationalité du cessionnaire constituait, par conséquent, un élément d'internationalité du
litige parmi d'autres. A l'inverse, l'affaire Sté Navifret opposait trois sociétés gabonaises à
propos d'un contrat d'assurance conclu et exécuté au Gabon et la nationalité française du
cessionnaire apparaissait alors comme le seul élément d'internationalité du litige, d'autant
plus négligeable, d'ailleurs, que le litige était relatif à un contrat. Et, l'on ne peut que regretter
que l'article 14 invoqué par le cessionnaire autorise finalement les juges français à s'emparer
d'une affaire de droit interne étranger méconnaissant à la fois l'attente légitime des
défendeurs et l'exigence d'un lien caractérisé entre le litige et le tribunal saisi.

La question se pose donc de savoir à quelles conditions la preuve de la fraude à l'article 14 et,
consécutivement à la compétence du juge étranger, peut être établie par les parties et admise
par les tribunaux français. Dans l'arrêt commenté, la Cour de cassation donne une définition,
a priori assez large, de la fraude qui serait constituée d'un élément matériel consistant à «
donner artificiellement compétence à la juridiction française » et d'un élément intentionnel
consistant lui à « soustraire le débiteur à ses juges naturels ».

L'intention frauduleuse n'est pas l'exigence la plus malicieuse et devrait pouvoir être établie
assez facilement. Les débiteurs devront démontrer que les juges de l'Etat dans lequel
s'enracine le litige ont été privés du droit de s'emparer légitimement du litige. En outre, les
débiteurs pourront démontrer qu'aucune autre compétence que celle des tribunaux évincés
n'était justifiée au regard de la nature même du litige. La preuve la plus délicate à rapporter
sera à l'évidence celle de l'élément matériel et plus précisément celle du caractère artificiel de
la manoeuvre utilisée pour donner compétence aux tribunaux français. Dans l'hypothèse des
cessions de droits au profit de nationaux français, cela revient à exiger du débiteur qu'il
démontre que la cession ne pouvait être justifiée par aucune cause juridique particulière, et
notamment pas par l'existence d'une dette du cédant à l'égard du cessionnaire. On pressent
les difficultés qui seront celles du débiteur et il est à craindre que le caractère artificiel des
17
manoeuvres reste, pour quelque temps encore, le point d'achoppement principal des actions
fondées sur la fraude.

C - La reconnaissance des jugements étrangers

1 - La signification de l'acte introductif d'instance et du jugement étranger
On sait qu'en vertu de l'article 27-2° de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 les
décisions rendues dans un Etat membre ne sont pas reconnues dans l'Etat requis si l'acte
introductif d'instance n'a pas été signifié ou notifié au défendeur défaillant, régulièrement et
en temps utile pour qu'il puisse se défendre. Ce texte instaure donc un contrôle de la
régularité de la signification permettant de s'assurer de la non-violation des droits de la
défense et participant, de ce fait, au respect de l'ordre public international procédural.
L'imprécision des modalités de ce contrôle, la multiplicité des formules d'actes judiciaires ainsi
que l'importance de l'enjeu de l'irrégularité expliquent à n'en pas douter le foisonnement de
décisions internes et communautaires sur cette question depuis plusieurs années (D.
Alexandre et A. Huet, v° Règlement Bruxelles I, Rép. dr. intern. Dalloz, 2003, n° 362 et s.).
L'année 2004 a, sans surprise, fourni elle aussi son lot d'arrêts, et certains d'entre eux
méritent d'être évoqués ici puisqu'ils comptent, sans doute, parmi les dernières applications
de l'article 27-2° de la Convention de Bruxelles dont on sait qu'il a été substantiellement
modifié par le règlement n° 44/2000 du 22 décembre 2000 concernant la compétence
judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale.

Modalités de contrôle de la régularité de la signification. Un premier arrêt peut être

signalé qui intéresse les modalités de contrôle, par les juges de l'Etat requis, de la régularité
des significations exigées en vue de la reconnaissance et de l'exécution des décisions. Le 16
novembre 2004, la première Chambre civile a rappelé que le contrôle des conditions de
régularité de la signification prévues à l'article 27-2° de la Convention de Bruxelles s'effectue
« selon les règles étatiques ou conventionnelles en vigueur dans le pays d'origine de la
décision présentée et est confié tant au juge de l'Etat requis qu'au juge de l'Etat d'origine ».
La courtoisie de la formule dissimule mal la détermination de la Cour de cassation qui, en
l'espèce, condamne la décision des juges du fond qui n'ont pas vérifié eux-mêmes la
régularité de la signification et se sont contentés, pour ce faire, d'un certificat du juge
d'instance de la Cour souveraine d'Angleterre et du Pays de Galles. En d'autres termes, la
Cour de cassation refuse de promouvoir un contrôle seulement formel et veille à ce que les
juges s'assurent par eux-mêmes du fait que les défendeurs ont eu effectivement connaissance
de l'instance engagée à l'étranger. La solution n'est pas nouvelle (Cass. 1re civ., 16 déc.
1992, Bull. civ. I, n° 311 ; 30 juin 2004, Bull. civ. I, n° 191 ; D. 2004, Jur. p. 2743, note N.
Bouche ; RTD civ. 2004, p. 549, obs. P. Thery ) et reprend les directives de la
jurisprudence de la Cour de justice (« Le juge requis doit contrôler la régularité de la
notification alors même que le juge de l'Etat d'origine l'aurait déjà fait et il n'est aucunement
lié par l'appréciation de ce dernier », CJCE, 15 juill. 1982, Pendy Plastic c/ Pluspunkt, aff.
228/81, Rev. crit. DIP 1983, p. 521, note G. Droz ; JDI 1982, p. 960, note A. Huet).

Cet arrêt du 16 novembre 2004 illustre l'actuelle période de transition entre la Convention de
Bruxelles et le règlement du 22 décembre 2000. En effet, en précisant que « le contrôle des
deux conditions prévues à l'article 27-2° de la Convention de Bruxelles [...] est confié tant au
juge de l'Etat requis qu'au juge de l'Etat d'origine, de sorte qu'il lui appartenait de s'assurer
que les défendeurs avaient eu effectivement connaissance de l'instance engagée à l'étranger
[...] », la Cour de cassation met les conditions de régularité posées à l'article 27-2° au service
d'une exigence plus générale qui est celle de la connaissance effective par le défendeur de
l'instance engagée à l'étranger. Or, la connaissance effective du défendeur n'a pas toujours
été liée à la régularité de l'acte introductif d'instance. Au contraire, dans les années 1990, la
Cour de justice des Communautés européennes avait décidé qu'un jugement étranger rendu
par défaut ne pouvait être reconnu dans l'Etat requis si l'acte introductif d'instance n'avait pas
été notifié régulièrement alors même que le défendeur défaillant avait, par la suite, eu
connaissance de la décision rendue et n'avait pas fait usage des voies de recours disponibles
(CJCE, 3 juill. 1990, Lancray, C-305/88, D. 1990, IR p. 200 ; Rev. crit. DIP 1991, p. 161,
note G. A. L. Droz ; JDI 1991, p. 503, note A. Huet ; 12 nov. 1992, Minalmet, C-123/91, D.
1992, IR p. 277 ; Rev. crit. DIP 1993, p. 81, note G. A. L. Droz ; JDI 1993, p. 468, note A.
18
Huet). Ces arrêts consacraient alors ce que Georges Droz avait appelé « le pouvoir de
passivité du défendeur défaillant même de mauvaise foi » (Rev. crit. DIP 1993, p. 86) et
s'étaient ainsi vus adressés les plus vives critiques de la part des auteurs. Souhaitant rompre
avec cette jurisprudence communautaire, le règlement n° 44/2000 du 22 décembre 2000
modifie sensiblement le contrôle de l'acte introductif d'instance en vue de la reconnaissance
du jugement étranger. De fait, l'article 34-2 du règlement supprime définitivement le contrôle
de la régularité et libère ainsi les juges requis de l'obligation d'interroger les règles
procédurales étrangères. Désormais, ceux-ci devront simplement vérifier que l'acte introductif
d'instance a été notifié au défendeur défaillant en temps utile et de telle manière qu'il puisse
se défendre. Ils devront, en outre, reconnaître le jugement étranger et sanctionner la
passivité du défendeur qui invoquerait l'absence de notification mais n'aurait pas exercé de
recours à l'encontre de la décision alors qu'il était en mesure de le faire. A l'évidence, les
vérifications formelles et compliquées d'irrégularités procédurales ont cédé la place au
contrôle substantiel et global du respect des droits de la défense. Et c'est incontestablement
dans cette voie que s'est, d'ores et déjà, engagée la Cour de cassation, le 16 novembre 2004.

Conditions de la régularité des significations. D'autres décisions peuvent être signalées

qui concernent non plus les modalités du contrôle de la régularité des significations mais les
conditions de cette régularité.

Concernant la signification de l'acte introductif d'instance, un arrêt de la Cour d'appel de Paris

du 1er juillet 2004 réaffirme le principe d'une analyse in concreto de la condition d'une
signification en temps utile. La jurisprudence française apprécie, de longue date, la durée du
temps utile en fonction des circonstances du litige, de la qualité et personnalité du défendeur
ou encore du mode de notification. Rien d'étonnant alors à ce que la Cour d'appel de Paris ait
jugé qu'un délai supérieur à un mois est un délai utile dans une affaire « sans difficulté de
demande en paiement pour un montant peu élevé dans le commerce international [...] et où
[le défendeur] ne peut indiquer la nécessité d'un grand nombre de pièces à traduire ou
l'impossibilité de trouver un conseil qualifié pour défendre ses intérêts ». Et la cour de
préciser, comme pour sanctionner ici encore la mauvaise foi du défendeur, que « la notion de
temps utile ne présente d'ailleurs d'intérêt que dans la mesure où le défendeur veut bien se
préparer au procès ».

Concernant la signification du jugement lui-même, on citera un arrêt de la Cour d'appel de

Paris du 7 mai 2004, soulevant la question de la traduction de l'acte à signifier. Dans cette
affaire, une société italienne, condamnée par un jugement français, soutenait que l'absence
de traduction du jugement qui lui avait été notifié méconnaissait, entre autres, les articles 10
et 8 du règlement n° 1348/2000 du 29 mai 2000 relatif à la signification et à la notification
dans les Etats membres des actes judiciaires et extrajudiciaires (C. Laporte, Signification et
notification des actes dans les Etats membres de la Communauté européenne, JCP 2000, n°
43-44, Actua. p. 1947) ainsi que l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de
l'homme. L'acte de signification étant antérieur à la date d'entrée en vigueur du règlement,
les dispositions visées n'étaient pas applicables en l'espèce. Mais, on relèvera, toutefois, en
vue des prochaines applications du règlement que les solutions qu'il prévoit à propos de la
traduction du jugement signifié diffèrent sensiblement de celles contenues dans la Convention
de La Haye du 15 novembre 1965, désormais écartée dans les rapports entre Etats membres
de l'Union européenne (pour une application récente de l'art. 10-a) de la Convention de La
Haye à un acte judiciaire adressé par voie postale à un destinataire se trouvant dans l'Etat des
Seychelles : CA Rouen, 28 oct. 2004, Juris-Data, n° 2004-256956). C'est ainsi que l'acte à
signifier pourra être refusé par les destinataires s'il n'est pas établi dans l'une des langues
suivantes : la langue officielle de l'Etat membre requis ou la langue officielle de l'Etat membre
d'origine à condition qu'elle soit comprise du destinataire (art. 8, § 1). Dans les autres cas, il
sera procédé à la traduction de l'acte à transmettre dans la langue officielle de l'Etat requis
(art. 8, § 2) (sur ces textes : A. Malan, La langue de la signification des actes judiciaires ou
les incertitudes du règlement sur la signification et la notification des actes judiciaires et
extrajudiciaires, LPA 2003, n° 77, p. 6 et s.). Les exigences réglementaires de traduction
sont, à l'évidence plus importantes que celles qui résultent de l'article 7 de la Convention de
1965 puisque ce texte impose seulement que la demande de réception de l'acte étranger soit
rédigée en langue française ou en langue anglaise ou dans la langue officielle de l'Etat
19
d'origine. Quant à l'éventuelle violation de l'article 6 § 1 de la Convention européenne, la cour
d'appel estime que « l'absence de traduction n'est pas contraire à l'article 6 § 1 de la
Convention européenne des droits de l'homme dans la mesure où la personne à qui est
signifiée la décision a la possibilité de refuser l'acte de signification en indiquant ses motifs ».
Logiquement, cette solution devrait être confortée par l'application de l'article 8 du règlement
n° 1348/2000 du 29 mai 2000 dans la mesure où les traductions seront plus souvent exigées
et permettront au destinataire de l'acte d'en prendre connaissance plus facilement.

2 - Répudiations musulmanes et ordre public international

L'année 2004 restera, pour de nombreux internationalistes, celle du « rejet des répudiations
musulmanes » (P. Courbe, Le rejet des répudiations musulmanes, D. 2004, Chron. p. 815 ).
Car, après plusieurs années de tâtonnement, et donc d'insécurité juridique pour les
intéressés, la Cour de cassation semble, enfin, avoir fixé sa jurisprudence dans cinq arrêts
rendus le 17 février 2004 (Bull. civ. I, n° 256 à 260 ; Dr. et patrimoine, avr. 2004, p. 125,
obs. F. Monéger ; Rev. crit. DIP 2004, p. 423, note P. Hammje). Elle décide ainsi que « la
décision étrangère constatant une répudiation unilatérale du mari qui s'effectue sans donner
d'effet juridique à l'opposition éventuelle de la femme et en privant l'autorité compétente de
tout pouvoir autre que celui d'aménager les conséquences financières de cette rupture du lien
matrimonial est contraire au principe d'égalité des époux lors de la dissolution du mariage
reconnu par l'article 5 du Protocole du 22 novembre 1984, n° 7 additionnel à la Convention
européenne des droits de l'homme que la France s'est engagée à garantir à toute personne
relevant de sa juridiction, et donc à l'ordre public international réservé par l'article 1er, d), de
la Convention franco-algérienne du 27 août 1964, dès lors que les deux époux ou la femme
sont domiciliés sur le territoire français ».

Ainsi énoncé, le principe posé rompt incontestablement avec la solution adoptée

précédemment par la Cour dans l'arrêt Douibi (Cass. 1re civ., 3 juill. 2001, D. 2001, Jur. p.
3378, note M.-L. Niboyet ; Rev. crit. 2001, p. 704, note L. Gannagé ; LPA 2002, Chronique
de droit international privé, p. 109, note P. Courbe ; JDI 2002, p. 182, note P. Kahn) car c'est
sur le principe fondamental de l'égalité des époux - principe qu'elle avait délibérément ignoré
dans l'arrêt Douibi -, que la Cour de cassation fonde aujourd'hui sa nouvelle jurisprudence.

Le recours à la Convention européenne des droits de l'homme pour paralyser la

reconnaissance des répudiations, au-delà même du fait qu'il élève le principe de l'égalité des
époux au rang de principe d'ordre public international, emporte plusieurs conséquences non
négligeables. En premier lieu, et dans la mesure où les normes fondamentales européennes
peuvent être considérées comme des valeurs intangibles supérieures à d'autres dispositions
conventionnelles (sur le conflit de conventions : L. Gannagé, La hiérarchie des normes et les
méthodes du droit international privé, LGDJ, 2001, n° 346 et s. ; M.-L. Niboyet, note sous
Cass. 1re civ., 11 mars 1997, D. 1997, Jur. p. 400 et s. ), le principe d'égalité des époux
devrait prévaloir tant sur la Convention franco-algérienne de 1964 que sur la Convention
franco-marocaine de 1981 prévoyant l'une et l'autre la reconnaissance des répudiations
unilatérales. En second lieu, le recours au principe d'égalité des époux, envisagé largement au
sens de l'article 5 du Protocole additionnel du 22 novembre 1984, offre aux juges du fond une
latitude plus large pour détecter les ruptures éventuelles d'égalité quelle qu'en soit l'origine et
devrait les autoriser à prospecter au-delà des droits de la défense et des garanties
pécuniaires. La solution des arrêts du 17 février 2004 se rapprocherait alors de celle rendue
par la Cour de cassation le 11 mars 1997 qui avait refusé de reconnaître la répudiation sur le
seul fondement de l'égalité des époux sans qu'aucune violation des règles procédurales ou des
conditions financières ne soit invoquée. Est-ce à dire alors que les juges du fond sont
autorisés, depuis le 17 février 2004, à se fonder sur l'égalité des époux pour sanctionner le
principe même de l'unilatéralité des répudiations musulmanes ? Rien n'est moins sûr et la
prudence est de mise lorsqu'il s'agit de répondre à cette question (P. Hammje, note préc.,
spéc. p. 432 et s.). En effet, dans ses arrêts, la Cour de cassation pose le principe que ne
seront plus reconnues les décisions « constatant une répudiation unilatérale du mari qui
s'effectue sans donner effet à l'opposition éventuelle de la femme [...] ». Les termes utilisés
par la Cour, minutieusement choisis, paraissent alors lourds de conséquences car loin d'exiger
l'acquiescement de l'épouse à la répudiation, comme cela avait été le cas dans l'arrêt précité
20
du 11 mars 1997, la Cour de cassation se contente ici, semble-t-il, de l'absence d'opposition
de l'épouse. Or, s'il est vrai que le silence gardé par la femme répudiée pourra parfois être
assimilé à un consentement tacite, cette assimilation ne saurait être systématique et il est à
craindre que de nombreuses femmes, intimidées, menacées ou simplement ignorantes de
leurs droits, gardent le silence sans pour autant consentir au sort que leur époux leur réserve.
En définitive, des précisions devront peut-être être apportées permettant de mieux cerner la
notion d'opposition et ce n'est qu'à cette condition qu'il sera possible de mesurer l'impact du
principe d'égalité sur la reconnaissance des répudiations.

Le second apport majeur des arrêts du 17 février 2004 résulte de ce que, pour la première
fois, la Cour de cassation recourt à la notion d'ordre public de proximité en ce domaine des
répudiations (sur l'ordre public de proximité : P. Courbe, L'ordre public de proximité, in Le
droit international privé : esprit et méthodes, Mélanges en l'honneur de M. P. Lagarde, Dalloz,
2004, p. 227). Concrètement, il s'agit pour la Cour de limiter le jeu de l'exception d'ordre
public international et d'interdire en son nom les seules répudiations mettant en cause des
époux qui ont une attache réelle et étroite avec la France. C'est ainsi que la Haute Cour
considère que la répudiation unilatérale du mari est contraire au principe d'égalité des époux «
dès lors que la femme, sinon même les deux époux, étaient domiciliés sur le territoire français
». L'exigence d'une localisation effective en France du domicile de l'épouse présente de
nombreux avantages puisqu'elle constitue un frein au fameux « impéralisme » des droits
fondamentaux, respecte la relativité des situations internationales, favorise l'intégration des
intéressés tout en garantissant la pleine efficacité de l'ordre public international en luttant
contre les répudiations les plus choquantes (P. Courbe, chron. sous les arrêts in D. 2004, p.
815 et s. ). En outre, au-delà même des subtils équilibres réalisés entre ces différents
enjeux, l'exigence d'un lien de proximité devrait calmer les inquiétudes de tous ceux qui
redoutaient une condamnation radicale et absolue de l'institution même de la répudiation.

3 - Procédure collective et ordre public international

L'arrêt de la Cour de cassation du 29 septembre 2004 offre une nouvelle illustration de
l'incidence de l'ordre public international en matière de faillite. En l'espèce, la caution d'une
société française en liquidation judiciaire avait été condamnée par les tribunaux belges à
payer le créancier belge bénéficiaire du cautionnement. Le jugement étranger avait été
déclaré exécutoire en France par ordonnance du président du Tribunal de grande instance de
Marseille. Ainsi menacé d'une saisie-attribution, la caution décidait alors d'opposer au
créancier l'exception d'extinction de sa créance faute pour ce dernier de l'avoir déclarée
auprès du liquidateur de la société française conformément à l'article L. 621-43 du code de
commerce. L'exception fut accueillie par la Cour d'appel d'Aix-en-Provence qui ordonna la
mainlevée de la saisie-attribution. Le pourvoi, fondé sur le principe contenu à l'article 31 de la
Convention de Bruxelles selon lequel les décisions étrangères revêtues de la formule
exécutoire dans l'Etat requis doivent être mises à exécution, fut rejeté par la Cour de
cassation qui saisit là l'occasion de rappeler le caractère d'ordre public interne et international
de l'obligation pour tout créancier d'un débiteur en redressement ou liquidation judiciaire de
déclarer sa créance. Dès lors, en réclamant en France, pays dans lequel la faillite avait été
ouverte, l'exécution du paiement de sa créance, le créancier belge tombait inévitablement
sous le coup des règles impératives des articles L. 621-43 et suivants du code de commerce.

La solution est désormais classique et pleinement justifiée dans la mesure où l'obligation pour
les créanciers d'un débiteur en faillite de déclarer leur créance et l'interdiction des poursuites
individuelles qui en est le corollaire sont fondées, l'une et l'autre, sur le principe de l'égalité
des créanciers dont il est acquis, depuis plusieurs années, qu'il revêt lui-même un caractère
d'ordre public interne et international (Cass. 1re civ., 8 mars 1988, D. 1989, Jur. p. 577, note
J. Robert ; Rev. arb. 1989, p. 473, note P. Ancel ; 5 févr. 1991, Bull. civ. I, n° 44 ; D. 1991,
IR p. 111 ; Rev. arb. 1991, p. 625, note L. Idot ; 19 nov. 2002, Bull. civ. I, n° 275 ; D.
2002, AJ p. 3341, obs. A. Lienhard ; D. 2003, Jur. p. 797, note G. Khairallah ; RTD com.
2003, p. 169, obs. J.-L. Vallens ; JCP 2002, II, 10201, concl. J. Sainte-Rose, note S. Chaillé
de Néré ; LPA 2003, n° 209, p. 7, note C. Legros ; Rev. crit. DIP 2003, p. 631, note H. Muir
Watt). L'arrêt rapporté révèle cependant plus que tout autre l'importance des conséquences
du caractère d'ordre public international de l'obligation de déclarer la créance puisqu'il
21
ordonne l'application de la loi française de la faillite non seulement aux rapports entre le
créancier et le débiteur mais aussi aux rapports entre le créancier et la caution du débiteur.
Par conséquent, et conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation sur cette
question (Cass. com., 17 juill. 1990, D. 1990, Jur. p. 494, note A. Honorat ), la caution est
donc en mesure, aujourd'hui, d'opposer au créancier, fut-il étranger, l'exception d'extinction
de sa créance par suite du défaut de déclaration.

L'extension aux relations internationales du principe de l'égalité des créanciers permet

d'assurer la cohérence des intérêts du débiteur failli en soumettant tous les créanciers aux
obligations du plan de redressement et protège le traitement uniforme des créanciers en
refusant à certains d'entre eux de prendre prétexte d'un élément d'extranéité pour échapper
aux contraintes de la faillite et arguer d'une décision étrangère susceptible de l'ignorer.
Pourtant, si justifiée soit-elle, cette extension du principe aux relations internationales se
heurte à plusieurs obstacles non négligeables (P. Le Cannu, Effet international de la faillite et
principe d'égalité des créanciers, L'effet international de la faillite, une réalité ?, Dalloz, 2004,
p. 95 et s.). Et l'on citera en ce sens l'arrêt du 19 novembre 2002 par lequel la Cour de
cassation proclamait le principe de l'universalité de la faillite et rappelait celui de l'égalité des
créanciers mais les soumettait à la condition de l'acceptation des effets de la faillite par les
ordres juridiques étrangers (Cass. 1re civ., 19 nov. 2002, préc. - V. égal. l'article de P.
Courbe, L'effet international de la faillite : la solution de la Cour de cassation, L'effet
international de la faillite, une réalité ?, Dalloz, 2004, p. 15 et s.). En d'autres termes, le
jugement français de faillite ne produira ses effets à l'étranger que s'il est revêtu de
l'exequatur par les autorités étrangères. L'affaire soumise à la Cour de cassation le 24
septembre 2004 illustre parfaitement cette limite de l'effet international du jugement de
faillite puisque les juridictions belges ont fait droit à la demande du créancier belge sans tenir
compte de la liquidation judiciaire du débiteur français prononcée deux ans auparavant. Et,
tout laisse penser alors que, si la caution avait possédé quelque bien saisissable en Belgique,
l'action en paiement du créancier aurait été fructueuse, indépendamment de la procédure de
faillite ouverte en France.

Les solutions retenues par le règlement européen du 29 mai 2000 relatif aux procédures
d'insolvabilité, applicable à toutes les procédures ouvertes depuis le 31 mai 2002, devraient
permettre une meilleure circulation des jugements de faillite (sur le règlement : J.-L. Vallens,
Vers un droit matériel européen en matière de faillite ?, in Actualités du droit européen des
procédures collectives, LPA, 12 déc. 2003, p. 47 et s. ; D. Bureau, La fin d'un îlot de
résistance. Le règlement du Conseil relatif aux procédures d'insolvabilité, Rev. crit. DIP 2002,
p. 613 et s. ; M. Menjucq, La situation des créanciers dans le règlement n° 1346/2000 sur les
procédures d'insolvabilité, RJDA, juin 2001, p. 579 et s. ; M.-L. Coquelet, La solution du
règlement communautaire relatif aux procédures d'insolvabilité, L'effet international de la
faillite, une réalité ?, Dalloz, 2004, p. 29 et s.). L'article 17 du règlement pose, on le sait, le
principe de la reconnaissance de plein droit et immédiate des effets produits par la loi du pays
dans lequel la procédure a été ouverte. Il s'ensuivra une obligation pour tous les « créanciers
communautaires » de déclarer leur créance lors de la procédure principale du débiteur dans
les conditions prescrites par la loi de l'Etat d'ouverture. Si le règlement avait été appliqué en
l'espèce, les juges belges auraient dû constater eux-mêmes l'absence de déclaration de la
créance et, consécutivement, son extinction.

4 - La reconnaissance en France des injonctions Mareva

D'origine anglaise, les injonctions dites Mareva interdisent à un débiteur d'effectuer toute
opération sur l'un de ses biens dans les limites fixées par le juge (G. Cuniberti, Les mesures
conservatoires portant sur des biens situés à l'étranger, LGDJ, 2000, préf. H. Muir Watt). Elles
ont pour finalité de protéger les droits des créanciers et sont assorties de sanctions pénales
fortement dissuasives qui en assurent l'efficacité.

En 1998, M. S... avait fait l'objet d'une telle mesure ordonnée par les juridictions
londoniennes. Domicilié à Paris, il espérait que la décision anglaise ne puisse pas être
reconnue et exécutée sur le territoire français et soutenait à cette fin, d'une part, que la
nature même de l'injonction Mareva ne la rendait pas susceptible d'être reconnue et, d'autre
22
part, qu'une telle mesure méconnaissait les principes de l'ordre public international français.
La Cour d'appel de Paris, dans deux arrêts du 5 octobre 2000 et du 14 juin 2001, résistait à
cette argumentation et confirmait l'ordonnance des premiers juges qui avaient accueilli
l'injonction et lui faisaient produire ses effets (CA Paris, 5 oct. 2000 et 14 juin 2001, Rev. crit.
DIP 2002, p. 704, note H. Muir Watt ; Gaz. Pal., 21-23 juill. 2002, p. 26, note M.-L. Niboyet).
Le pourvoi formé par M. S... ne connut pas meilleur succès et fut rejeté par la Cour de
cassation dans un arrêt rendu le 30 juin 2004 (RTD civ. 2004, p. 549, obs. P. Théry ; Rev.
crit. 2004, p. 815, note H. Muir Watt ; Gaz. Pal., 14-15 janv. 2005, p. 28, note M.-L. Niboyet).
L'importance de cette décision est incontestable puisque, pour la première fois, les juridictions
françaises admettent qu'une injonction Mareva produit ses effets paralysants sur notre
territoire écartant par là même les deux obstacles évoqués par l'auteur du pourvoi relatifs,
d'une part, à la nature de la décision d'injonction et, d'autre part, aux contrariétés à l'ordre
public international donc elle serait porteuse.

En ce qui concerne la nature de l'injonction Mareva, la Cour de cassation refuse de considérer,

comme l'y invitait M. S..., qu'elle est une décision pénale. Il convient, selon elle, de distinguer
entre l'injonction elle-même et la sanction de sa violation. Si la seconde est effectivement
gouvernée par les règles de droit pénal anglais (« Contemp of court ») applicables sur le seul
territoire du juge britannique, il n'en est pas de même de l'injonction qui peut être qualifiée de
« mesure conservatoire et provisoire de nature civile » et tombe ainsi sous le coup des
dispositions de la Convention de Bruxelles et du règlement du 22 décembre 2000 relatives à la
reconnaissance et l'exécution des jugements étrangers. Le raisonnement est convaincant mais
laisse subodorer plusieurs difficultés non négligeables déjà décrites par la doctrine (M.-L.
Niboyet, Gaz. Pal., 21-23 juill. 2002, spéc. p. 29 ; ibid., 14-15 janv. 2005, spéc. p. 29). En
particulier, et dans la mesure où les sanctions pénales anglaises initialement attachées à
l'injonction ne peuvent être mises en oeuvre en France, il n'est pas inutile de s'interroger sur
les mesures à mettre en place en cas de non-respect de l'injonction sur le territoire français.

En ce qui concerne la contrariété de l'injonction Mareva à l'ordre public international français,

les orientations adoptées par la Cour de cassation sont tout aussi claires. A M. S... qui
soutenait, sans autres précisions d'ailleurs, que l'injonction prononcée contre lui était contraire
au principe fondamental du droit français en vertu duquel tout propriétaire de biens situés en
France est libre d'en disposer et de contracter à leur sujet, la Cour répond que l'injonction a
pour finalité de préserver les droits légitimes du créancier et ne saurait porter atteinte à un
droit fondamental du débiteur. L'analyse est justifiée tant au regard du droit interne de la
propriété qu'au regard des règles applicables aux mesures provisoires et conservatoires de la
Convention de Bruxelles. L'ultime chance pour M. S... était alors de confronter l'injonction
Mareva aux exigences de l'ordre public international procédural. Pour ce faire, deux voies
furent empruntées qui, se révélèrent l'une et l'autre sans issue. Qu'il s'agisse, tout d'abord, de
l'exigence d'une signification régulière et faite en temps utile telle qu'elle est prévue par
l'article 27-2 de la Convention de Bruxelles, étant entendu que ces conditions ne sont en rien
particulières à l'injonction. Mais, les faits suffisaient à vaincre l'argument. Qu'il s'agisse,
également, du respect du principe du contradictoire et des droits de la défense dans la mesure
où l'injonction peut débuter par la présentation d'une requête unilatérale et empêcher le
débiteur de présenter ses moyens de défense. Mais, à nouveau, les faits établissaient que M.
S... avait été mis en mesure de se défendre. En définitive, aucune violation de l'ordre public
procédural international n'ayant été constatée, l'injonction Mareva présentait toutes les
qualités requises pour être reconnue et exécutée en France conformément aux dispositions de
la Convention de Bruxelles. On observera, d'ailleurs, dans les traces d'autres auteurs (N.
Bouche, note préc.), que la reconnaissance des injonctions devrait être suffisante dans la
mesure où elles n'imposent aucune contrainte mais créent seulement une obligation de ne pas
faire et qu'il n'est nul besoin de les rendre exécutoires. Il suffit, selon les articles 26, alinéa
1er, et 27-1 qu'elles interviennent dans le domaine de la Convention et respectent l'ordre
public international de l'Etat requis pour être reconnues de plein droit.

La réception des injonctions Mareva en France a franchi un pas important en 2004, mais, on le
voit, la route qui mène à un régime juridique abouti est encore bien longue.

H. C.
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Mots clés :
CONFLIT DE JURIDICTIONS * Panorama 2004
CONFLIT DE LOIS * Panorama 2004

Recueil Dalloz © Editions Dalloz 2012

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