Cours d'Introduction au droit public

Mr Bioy
 lOMoARcPSD|11107235

Chapitre 1 UE2

Introduction au droit public

Aller voir la bibliographie donnée par le professeur.

Chapitre 1 : Le pouvoir comme fait social

Définition du mot Pouvoir : Le pouvoir est l’objet du droit public. Le pouvoir est une relation
asymétrique, une relation de commandement et d’obéissance
Le droit public est le droit qui organise le pouvoir, qui encadre le pouvoir, qui institue et organise le
pouvoir.

Lieux ou relations de pouvoir connus :

- La famille (les parents éduquent leurs enfants)

- Etablissement public : (un prof décide de ce qu’il se passe en amphi)
- L’État (représentation collective du pouvoir politique)

Section 1 : Le phénomène de pouvoir

Comme nous l’avons vu, la notion de pouvoir est une relation asymétrique.
Il faudra aussi cerner la notion de pouvoir politique.

I- Les modes de connaissance du pouvoir

Pour connaître le pouvoir on a plusieurs approches :

- par l’histoire (décrire les relations de pouvoir entre les rois de France par
exemple), - par la sociologie politique et puis - par la philosophie politique.

Définition du mot Politique : Dans politique on entend Polis (cité grecque) donc la politique renvoie au
pouvoir sur la cité ou dans la cité.

Le problème est que le terme/adjectif Français de politique n’est pas très précis.

Les anglais ont trois mots pour désigner trois choses différentes à partir de la même racine. Ces mots
permettent de comprendre trois sens que le mot politique Français englobe :

→ Polity : ils parlent de la cité et de l’ensemble social c’est-à-dire la façon dont le pouvoir est organisé
dans une cité. On le traduit en français par « le politique » Donc si le prof nous dit « le politique », cela
désigne l’organisation institutionnelle du pouvoir (organisation de la relation de commandement et
d’obéissance), la façon dont on sait qui fait quoi dans une cité ou Etat.

→ Politics = désigne la vie politique c’est-à-dire la sélection des gouvernants, le fait que des clans se
dégagent pour obtenir le pouvoir. C’est ce jeu de pouvoir que nous appelons « la politique ». La
politique est comment on sélectionne les gouvernants.

→ Policy = c’est l’action que l’on mène (programmes d’actions pour satisfaire l’intérêt général). En
France on dit « les politiques » c’est-à-dire les politiques, le programme d’action, l’action du
gouvernement.
A. La notion de pouvoir politique
Nous allons réserver notre étude au collectif, à l’ensemble du champ social.
Donc le pouvoir politique est le pouvoir qui s’exerce sur l’ensemble du champ social.

Pour étoffer cette définition, nous allons en voir deux autres qui émanent d’auteurs classiques :

→ Bertrand de Jouvenel est l’auteur de l’ouvrage intitulé « du pouvoir »

Jouvenel écrit dans les années 50 et son objet d’étude est l’entrée en puissance du nazisme dans
l’Allemagne entre deux guerres puisqu’il considère que le pouvoir le plus absolu qu’on ai connu au
20ème siècle est le régime totalitaire du national socialisme Allemand.

Il s’interroge comment on est arrivés à une telle concentration de pouvoir, à un tel totalitarisme.
Totalitarisme : Pouvoir qui englobe tout. C’est-à-dire qu’il n’y a plus de frontières entre la vie privée et la
vie publique (les relations avec les parents, avec les enseignants etc sont régies et encadrées par les
règles
politiques).
Le Maoisme et le stalinisme sont aussi arrivés à un tel niveau de totalitarisme

Il nous donne cette définition du pouvoir politique : « il semble légitime de définir l’activité politique
comme l’activité consolidatrice et conservatrice d’agrégats humains »
→ Donc le rôle du pouvoir politique est d’agréger les individus et de les conserver ensemble et
donc de créer une entité que l’on dit politique.
→ Agréger : unir en un tout

→ Comment se fait cette activité conservatrice et consolidatrice et par quels moyens ?

→ Jouvenel en donne une piste : qu’est ce que le pouvoir politique et comment il se manifeste
concrètement ?

Le pouvoir politique se définit comme un pouvoir de prévision, d’impulsion (donne le rythme à la vie en
société), un pouvoir de décision et un pouvoir de coordination.
Le pouvoir politique est donc un pouvoir qui s’exerce dans une collectivité que l’on a réussi à agréger, à
consolider grâce à cette prévision, impulsion et
coordination.
Cela inclut donc une relation entre gouvernant et gouverné (relation asymétrique). Cette relation signifie
que certains décident et d’autres obéissent ce qui veut dire qu’il y a une acceptation de la décision et
d’être gouverné.
Le grand mystère du pouvoir politique est : pourquoi est ce que les gens obéissent ? Et quels en sont
les ressorts ? (Nous le verrons plus tard dans le cours, c’est ce qu’on appelle la légitimité)

B. Les Méthodes De La Science Politique

La science politique n’existe pas. En réalité c’est un ensemble de sciences politiques.
Ce sont les sciences qui permettent d’étudier le politique (le politique: l’organisation institutionnelle du
pouvoir)
Ces sciences sont importantes pour le droit car ce sont les règles qui vont s’occuper du pouvoir
politique. Or, si ne nous savons pas ce qu’est le pouvoir politique, si nous ne pouvons pas le décrire, le
droit perd de son influence.
 1. Les méthodes historiques

Herméneutique (grec hermeneutikè) qui veut dire interpréter/traduire.

L’histoire et le droit sont toutes les deux des disciplines herméneutiques, ce sont des disciplines de
l’interprétation.

Il y a t-il une vérité en droit ? Non, en droit il n’y a que de l’interprétation.

L’histoire est aussi herméneutique car, l’histoire est une interprétation de signes. C’est une
interprétation a plusieurs niveaux:

• Le premier niveau est qu’il y a des choses que nous n’avons pas vécues. Si le professeur nous
demande de raconter le cours que l’on a eu la veille, chacun aura son interprétation (combien
de retardataires, comment j’étais habillée, comment nous nous sommes comportés etc). Ces
différences d’interprétations sont dues au fait que nous sommes les interprètes de notre propre
perception. Dans tous les témoignages nous savons qu’il y a un certain nombre de variations.
Par exemple nous croyons des gens qui nous expliquent comment se déroulait l’Antiquité
Grecque alors que eux même n’y étaient pas. Donc, pour reconstituer toutes ces
interprétations, on va s’appuyer sur des traces, ressources archéologiques (et même ces traces
s’interprètent). C’est donc par regroupements de témoignages que l’on voit où est la vérité.

• Comment arrive t-on donc à une forme d’objectivité ?

On y arrive par la critique, l’esprit critique. Le droit et l’histoire sont aussi deux disciplines qui
utilisent l’esprit critique. Cet esprit critique a une double dimension : une critique externe et une
critique interne.

La critique externe est le fait d’accorder une certaine crédibilité à des signes extérieurs
(éléments archéologiques, témoignages documents etc). C’est dont tout ce qui semble venir du
passé mais qui va être livré à la critique car on ne sait pas si le document est faux ou date
réellement du siècle dernier. Nous pouvons créer des faux objets historiques.

La critique interne c’est à dire la cohérence : est ce que un même témoignage ne se contredit
pas lui même ? Ou en contradiction avec quelque chose que l’on sait déjà ?

2. Les méthodes sociologiques

La sociologie est née à la fin du 19ème siècle 1880-1890. La sociologie est la science de la société ou le
discours de la société.
Datée au 19ème siècle a cause du positivisme : c’est Auguste Comte qui a publié un traité de
sociologie politique qui explique qu’il faut sortir des idées divines, droit naturel et tout ce qui est
métaphysique.
Le Positivisme est contraire de la métaphysique c’est-à-dire que je ne déduis que de ce que je peux
voir, que de ce que je peux observer, expérimenter.
L’idée est que nous pouvons étudier la société mais avec des méthodes objectives c’est-à-dire des
méthodes de positivisme.

→ On peut étudier la politique avec deux méthodes et du positivisme

• Quantitatives : s’appuyer sur ce qu’on peut mesurer : utilisation des statistiques (seulement
pour des études d’ensemble)
 • Qualitatives : accent sur l’interprétation (dimension herméneutique) qui se base sur des
sondages, entretiens et aussi observation

Le but de la sociologie est d’émettre des lois et d’émettre des constances. On voit bien que le mot loi
est abusif : les lois sont-elles vraiment des lois sociologiques ?
Ce n’est pas parce que on observe de façon récurrente la société qu’ils ont l’obligation de faire ça.

Exemple: La sociologie constate qu’il y a beaucoup de mariages entre cousins et cousines depuis des
générations. Mais est-ce-que c’est une loi au sens juridique du terme ? On-t-ils l’obligation de se marier
entre cousins et cousines ? Pas forcément c’est seulement une coutume.

Donc, contrairement à ce que disait Durkhein, la sociologie n’établit pas des lois mais établit des faits
qui se sont passés. Mais la sociologie ne peut pas prédire ce qu’il va se passer
Une science par exemple est toujours prédictive : si on met de l’eau sur le gaz on peut prédire qu’elle
va bouillir.
La sociologie est donc une science qui reste, au sens du professeur, herméneutique.

C. La mise en place de modèles

Toute science a besoin de constituer des modèles (tel climat fonctionne comme ça, telle société
fonctionne comme ça etc)
Toutes disciplines, toutes sciences, c’est-à-dire toute démarche de connaissance utilise des modèles
L’objectif de toute science est d’émettre des modèles. Car la science peut permettre de prédire/prévoir
ce qu’il va se passer

Un Modèle est une classification.

Quand on veut décrire quelque chose, on va avoir tendance à classer dans différents endroits les
différents objets les uns par rapport aux autres. Exemple : la biologie classe des espèces

Tout savoir est classificatoire : si je veux savoir quelque chose je dois classifier car je dois pouvoir
comparer les choses entre elles.

Comment fait on une classification ? :d’ou viennent elles ? est ce qu’on peut classer le pouvoir politique
de façon rationnelle ?

Une classification dépend de deux choses : il faut d’abord classifier et ensuite il faut classer :

• classifier = créer des classes, inventer des catégories

• classer = prendre un objet qui existe et le ranger dans la classification

Exemple : classification des chiens

Il y a différentes races de chiens et dans ces différentes races on considère qu’il y a des races pures et
des batards
Les races pures sont celles qui se sont créées petit à petit mais qu’a un moment donné on a arrêté
comme étant pures.
A un moment on a bien décidé qu’un épagneul ne ressemblait pas à un basset.
Cela veut dire que c’est l’Homme qui a projeté des classifications et classes (qui a donc créé des
classes) sur les différentes espèces de chiens en regardant à quoi elles ressemblaient.
On a projeté des classes donc on a classé. Puis nous avons classifié les classes.
Donc à chaque fois que nous trouvons un phénomène nous le qualifions, lui donnons un nom et le
rentrons dans une classification grâce à ce nom. Mais les catégories n’existent pas de façon naturelle,
ce sont nous les Hommes qui catégorisons les choses et qui décidons de dire « ceci est un épagneul
et ceci est un basset » en regardant leurs caractéristiques.

Pour le pouvoir politique c’est la même chose, il faut créer des classes.

Quels sont les phénomènes politiques que je vais classer ? Et comment je vais créer les classes ?
(quels sont les épagneuls quels sont les caniches de la science politique)

Pour cela on s’appuie généralement sur 2 grandes classifications :

• modes de gouvernements
• régimes politiques

Nous allons décrire ces deux grandes classes dans ce cours.

Les classifications bougent car elles tiennent compte de l’évolution des phénomènes au cours du temps

1. La classification Antique des modes de gouvernement

Ce sont au départ, les penseurs et philosophes Antiques qui ont réalisé ces premières classifications.

Aristote a voulu créer une classification des régimes selon le nombre de gouvernants. Il
aurait dit qu’il y a 3 classes :
- 1 qui gouverne (monarchie)
- Tout le monde (démocratie)
- Une minorité qui gouverne (oligarchie)

Oligarchie : cela veut juste dire qu’il y a une minorité qui gouverne. Platon voulait un gouvernement des
plus sages : gérontocratie. Cela pouvait être un gouvernement par les plus riches : ploutocratie ou plus
généralement une aristocratie.

La classification de Aristote est simpliste, dans une monarchie le roi gouverne mais n’est pas seul. Elle
ne nous dit pas qui gouverne vraiment.

Aristote avait produit une variante ou il se demandait d’où venait la légitimité de gouverner seul ou a
plusieurs : Dans la démocratie, la légitimité vient du peuple. La monarchie, la légitimité vient en
général de l’hérédité.

Polybe a critiqué la vision de Aristote. En disant que toute monarchie est un peut une oligarchie, toute
oligarchie est un peut une démocratie etc.

Hans Kelsen 1920-1960: professeur de droit Autrichien du 20e siècle qui enseignait à Viennes et a été
élu pour rédiger la constitution autrichienne.
1962 : année ou on traduit l’ouvrage « théorie pure du droit »
H. Kelsen va proposer 3 nouveaux critères pour essayer de classer les modes de gouvernements : il
propose une échelle : deux modèles dans lesquels on va pouvoir ranger les différents régimes à
classer :

- Le premier critère est celui de la liberté une forme de gouvernement autorise plus ou moins
de libertés : soit l’individu est autonome: soit hétéronormé (l’individu reçoit ses lois de
l’extérieur). Quand je suis autonome on parle de démocratie, à l’inverse, plus quelqu'un
décide à ma place, plus je suis en autocratie
Mais Kelsen dit que une démocratie ne donne jamais de libertés totales. On ne trouvera jamais une
démocratie ou autocratie pure.
 - Critère 2 : de séparation entre la sphère publique et la sphère privée (la possibilité de
décider de vivre nu chez soi par exemple). Les régimes sont plus ou moins libéraux ou plus ou
moins totalitaires selon que la frontière est haute ou basse entre les sphères privées et
publiques. Churchill nous explique « il sait qu’il est dans un Etat libéral que, quand on sonne le
matin à 5h du matin, c’est le laitier » (et pas la police par exemple)

— Critère 3 : la compétition pour le pouvoir. Est ce que le régime en place est impossible à
remplacer (inflexible) ou bien est ce qu’il y a un jeu d’alternance ? Les régimes où il y a des
gouvernants et une opposition au pouvoir ça s’appelle un Régime pluraliste . A l’inverse
lorsqu’il n’y a pas plusieurs partis, le régime de parti unique, là où le pluralisme n ‘existe pas
(Mao Staline etc) on parle de régime moniste. Le monisme est un pouvoir clos.

Nos démocraties contemporaines sont donc évidemment pluralistes.

Dans un régime moniste il n’y a ni de démocratie ni de vie privée etc : on se rapproche plus d’un régime
totalitariste.

2. La classification des régimes politiques

Dans les manuels on trouve que la classification des régimes politiques et la classification des modes
de gouvernement n’ont rien à voir entre elles ; Le prof pense au contraire qu’elles sont liées. On va
s’intéresser aux régimes pluralistes.

Montesquieu dit que en Angleterre, tous les critères de Aristote sont réunis : ils ont un roi, un
parlement ayant deux chambres etc : comment être plus pluraliste ?

Ce qui permet de montrer le pluralisme est selon lui la séparation des pouvoirs. Montesquieu est le
premier à faire ce lien.

Le pouvoir pour Montesquieu (ou puissance) :

- La puissance de faire la loi : la puissance législative

- Puissance exécutrice : pouvoir exécutif
- Faculté de juger : fonction juridictionnelle

En réalité séparation des pouvoirs veut dire que le pouvoir est juste modéré.

Bériat Saint Prix , Adhemar Esmein : ils vont distinguer la séparation souple des pouvoirs et la
séparation stricte des pouvoirs. Plus les pouvoirs sont strictement séparés plus le régime est pluraliste
A l’inverse, plus c’est souple moins c’est pluraliste.
Si c’est souple : on travaille ensemble, cela veut dire que un du groupe va s’autoproclamer chef Si
c’est stricte ils sont tous maîtres de leur domaine.

→ Deuxième difficulté : c’est quoi souple ? c’est quoi strict ?

- Strict : chaque organe est spécialisé du coup le gouvernement ne fait qu’exécuter mais
comme il le veut et pas forcément comme c’est écrit : le parlement ne contrôle pas le
gouvernement (on est limité à 50 en ville et le plus souvent on roule au dessus). Les juges ne
font que juger, pas de cas de jurisprudence etc. Pour définir le caractère strict d’une
séparation des pouvoirs, on utilisera le terme d’indépendance ou de dépendance d’un organe
par rapport à un autre. Indépendance organique. Est ce que le législatif va pouvoir renverser
l’exécutif ou inversement ? Le juge fera ce qu’il veut etc. Aucun ne peut provoquer le départ
de l’autre.
 - Souple : On va pouvoir intérargir organiquement : on collabore car on n’a pas le choix.

Donc, en résumé, ces auteurs nous proposent d’utiliser la séparation des

pouvoirs comme un critère de classification des régimes. Quand est ce que
c’est souple quand est ce que c’est strict ? → on a deux critères : soit je
mesure à la spécialisation ou a la polyvalence des organes soit je mesure à
leur dépendance ou à leur interdépendance et parfois les deux en même
temps. Donc on a des régimes plus ou moins souples selon que ils soient
séparés par un point de vue organique ou un point de vue fonctionnel

Montesquieu préfère la séparation souple.

Cette classification des régimes politiques n’est pas bien construite, elle n’est pas scientifique et trop
dure à manier.
Les auteurs sont en faveur de la séparation stricte car ils prennent pour exemple les Etats-Unis : On a
bien 3 organes principaux (congrès lui même composé de deux chambres, président et la cour
suprême) → Il n’y a que le congrès qui fait la loi aux Etats-Unis, le président américain ne participe pas
à l’élaboration de la loi. Les organes sont spécialisés et indépendants les uns des autres : le parlement
ne peut pas pousser le président à démissionner et inversement : ils marchent par négociation. →
Séparation organique et fonctionnelle dans le texte mais une pratique souple.
→ Chez eux un régime à séparation stricte s’appelle un régime présidentiel. Si le prof nous parle d’un
régime présidentiel cela veut dire séparation stricte des
pouvoirs.

a) Les régimes où il y a déséquilibre entre les organes

• Régimes déséquilibrés au profit de l’Assemblée

- La Convention : est un régime qui a gouverné la France entre le 21 sept 1792 (proclamation de la
première République) et le 26 octobre1795.
C’est la période où on a rédigé la constitution et où on l’a suspendue. La Convention est organisée par
un texte provisoire qui organise une seule assemblée qui représente la nation et vu qu’il n’y a pas de
Roi on crée des comités qui vont avoir le rôle de ministère : au lieu d’avoir un ministre on va avoir
plusieurs députés qui jouent le rôle de ministre. Il y a un comité pour la guerre, un comité pour la police
etc. Le comité de salut public (de la police) finit par prendre la tête de l’Assemblée. En novembre 1793
ils sont arrêtés et guillotinés par les gens de l’Assemblée nationale.
→ Les comités sont autonomes par rapport à l’assemblée mais sont composés de députés (les députés
viennent de l’assemblée)
→ L’assemblée n’exécute pas les lois : elle le confie aux comités : il y a une petite séparation
fonctionnelle. Néanmoins il y a une confusion absolue. On a du mal a la classer.
→ il n’y a pas vraiment de séparation des pouvoirs donc on ne peut pas vraiment la classer dans les
régimes politiques : c’est une forme de gouvernement autocratique moniste (or dans ce cours on
s’intéresse aux gouvernements pluralistes)
→ ou alors si on pense que c’est un régime, on l’appellera un régime conventionnel c’est-à-dire un
régime d’Assemblée (assemblée qui domine avec une mini dose de séparation des pouvoirs).
- La Constitution de 1793 : 10 août 1793 : c’est celle que l’on appelle la constitution de l’an I de
la République.
Cette constitution n’est jamais rentrée en vigueur. Nous avons une Assemblée unique qui a une
légitimité très forte car aurait été élue au suffrage universel avec en plus un mandat de 3 ans avec
renouvellement par tiers (L’assemblée est très proche de la volonté du peuple et se renouvelle
souvent). Elle partage ce pouvoir législatif avec le peuple. L’Exécutif est confié à un conseil composé
de 24 membres élus par le peuple au suffrage universel aussi mais parmi les députés (on peut donc
être député et ministre à cette époque)
→ il n’y a pas de séparation des pouvoirs, tous les pouvoirs sont confiés aux députés et l’exécutif doit
suivre les décisions de l’assemblée.

- La 3e République : arrivée presque par hasard quand le 2nd Empire chute. Il y a encore des
monarchistes qui souhaitent le retour de la Monarchie et une tranche républicaine partagée entre la
droite et la gauche. On va adopter en 1875, 3 lois constitutionnelles :
1 sur le sénat 1 sur l’Assemblée Nationale et une sur le Président de la République. Le président a un
pouvoir assez important mais est élu par les Assemblées (pas de légitimité populaire directe : pas élu
par le peuple) mais c’est lui qui forme le gouvernement et compose avec la couleur politique de
l’Assemblée pour pouvoir trouver le gouvernement adéquat. Ce gouvernement n’a pas de statut
constitutionnel : il dépend du président car la constitution n’a rien prévu en terme de séparation des
pouvoirs.
La 3e Rep a eu plusieurs périodes :
- La première où le président domine très nettement le système (jules grévy). Jules grévy arrive
aupouvoir et a la possibilité de choisir les équilibres. Il commet une erreur en disant « je n’irai jamais
contre les volontés de l’administration » (le 6 février 1979) et précise « je ne dissoudrait pas
l’assemblée c’est plutôt à moi de quitter le pouvoir ». Jules grévy a donc renoncé a son pouvoir ce qui
a provoqué l’instabilité ministerielle.
→ L’assemblée a donc imposé ses vieux gouvernements. On avait des changements de
gouvernements tous les 4 à 6 mois (instabilité ministerielle) → C’est un régime parlementaire
déséquilibré.
→ Pourquoi pas mise dans les régimes d’Assemblée ? Il y a eu plusieurs périodes dans la 3 e Rép : sa
chance a été la 1ere GM : on avait besoin d’un gouvernement fort : La période de 14-1920 est une
période ou le gouvernement reprend le dessus sur l’assemblée : rééquilibrage.

• Régimes déséquilibrés au profit de l’Exécutif

- Le Consulat : 9 Novembre 1799 :18 brumère an 8

3 Consuls (autoproclamés) pour gouverner avec 5 Assemblées

Conseil d’État (rédige les projets de lois) : Assemblée de juristes qui sont tous nommés par les consuls
Quand le projet de loi est rédigé on l’envoie au tribunat ou il y a une centaine de députés qui discutent
à propos du projet de loi mais ne votent pas
Après avoir discuté on passe a une 3e assemblée : le corps législatif ou 300 députés y sont : ils votent
les propositions du tribunat mais ne disent rien
Une fois que la loi est votée on passe au Sénat : il vérifie que la loi est conforme à la constitution. Les
sénateurs sont des membres qui ont été nommés par les consuls sur proposition du corps législatif. Il
fallait que, face aux consuls, le pouvoir législatif soit affaiblit : on a donc Subdivisé l’Assemblée pour
avoir une sorte de contre-pouvoir au centre de celle-ci. → Il y a donc déséquilibre et séparation des
pouvoirs
→ c’est un régime directorial ou consulaire : c’est-à-dire un régime avec prédominance de l’Exécutif

- 5e République : nous sommes dans un régime Parlementaire à tendance Présidentialiste

C’est un régime souple
En France, le président est majoritaire à l’Assemblée car il est quasiment sur d’avoir ses couleurs
politiques de son Assemblée et a presque toujours son appui et il peut donc dominer le système. C’est
un régime un peut déséquilibré au profit de l’Exécutif mais c’est un régime parlementaire

b) Les régimes où il y a équilibre entre les organes

• Les régimes Parlementaires c’est-à-dire régimes à séparation souple des pouvoirs

- La Restauration : moment ou on sort de la révolution pour rétablir l’ancien régime mais pas à
l’identique : on va donc vers une Monarchie constitutionnelle c’est-à-dire un roi qui dirige l’appareil
gouvernemental mais en face de lui une ou deux assemblées élues par le peuple et qui représentent la
démocratie. Le roi tient sa légitimité par le peuple : on a le roi car le peuple le veut bien même si le
peuple n’a pas choisi son Roi (on copie l’Angleterre) La monarchie , l’aristocratie et la démocratie
cohabitent dans un seul et même régime.
Cette proposition est faite par Louis 18 en 1814, reprend sa place en France après la chute de
Bonaparte. On a deux clans chez les monarchistes : les monarchistes régulés (ceux qui acceptent le
régime parlementaire) et les ultras.
Les ultras sont ceux qui refusent le parlementarisme (ces ultras sont souvent des émigrés : nobles
ayant quitté la France pendant la révolution et qui n’ont donc pas appris du changement lors de la
révolution.
« L’autorité tout entière réside, en France, dans la personne du Roi »
→ l’exécutif appartient au roi
→ Le roi a une partie de pouvoir législatif, il est aussi le chef des armées et a l’initiative des lois (peut
proposer des textes à l’Assemblée)
→ La chambre haute (chambre des pairs) : aristocrates nommés par le roi
→ La chambre basse (chambre des députés) : élue par le peuple par suffrage censitaire (ne votent que
ceux qui paient des impôts) → Régime déséquilibré
Le texte de la charte a copié la coutume du Royaume uni et il est indiqué que les ministres peuvent être
accusés de haute trahison par la chambre basse (des députés) et jugés par la chambre haute.
→ Les ministres préfèrent démissionner que d’être jugés
→ L’Assemblée s’est elle aussi créée un pistolet en contournant la matière pénale : le roi peut
dissoudre mais l’Assemblée peut descendre les ministres du Roi → Régime parlementaire équilibré à
la toute fin du régime.
On copie le régime Britannique avec l’idée de pouvoir cumuler les 3 formes de légitimité

Dans le rapport de force : à l’origine de la charte de 1814 en pratique, le roi est dominant dans le
système, c’est lui qui, dans le texte, a le plus de pouvoirs. Or le roi est poussé sur sa droite par les
ultras qui le radicalisent. Donc les parlementaires se raidissent et surtout les Républicains : ils trouvent
que l’on n’est pas dans l’accord de départ. Il y a donc un certain nombre de députés qui menacent de
mettre en cause la responsabilité pénale des ministres. Le roi est donc amené à retirer sa confiance
donc les ministres démissionnent. Un mécanisme pénal a donc permis de mettre en place un
mécanisme politique. C’est la naissance de la responsabilité politique.
A la fin de Louis 18, il y a un rééquilibrage au profit du parlement ce qui amène à un régime
parlementaire presque parfait.
Louis 18 abdique car il n’admet pas les conflits politiques avec l’Assemblée : Charles 10 (son frère)
prend le pouvoir. Or Charles X est un ultra.

- La Monarchie de juillet 1830 : On fait appel à Louis Philippe d’Orléans (nommé fils du régicide). Les
Français l’aiment bien mais c’est en même temps un traitre à sa famille (a voté pour la mort de l’un de
sa famille). Il dit qu’il est roi des français : monarchie constitutionnelle (il détient son pouvoir grâce à la
constitution, grâce au peuple): c’est un roi qui est accepté par le peuple et voulu. Louis Philippe dit le
contraire de Louis 18 : On va chercher à se tenir éloigné aussi bien des excès du pouvoir populaire que
des excès du pouvoir royal. Louis Philippe est modéré
On va appeler le régime de 1830 « Parlementarisme Orléaniste » ou Parlementarisme dualiste. On a
un Roi qui nomme le gouvernement, une chambre haute et une basse. Le texte prévoit que le roi peut
dissoudre la chambre basse.
Il n’est pas prévu de notion de censure mais est prévu dans le texte un droit d’adresse : les députés de
la chambre des représentants peuvent poser des questions au gouvernement et des questions qui sont
en fait des demandes de comptes : il faudra que le gouvernement rende des comptes aux députés.
→ droit de contrôle du parlement sur l’action du gouvernement.
Entre 1830-1840 : conflits incessants entre chambre haute et basse et le roi qui est obligé de désigner
des pairs pour toujours avoir la majorité avec la chambre haute. Il est obligé de toujours pouvoir
s’appuyer sur l’aristocratie pour maintenir son pouvoir.
Il fait appel à François Guizot (républicain) pour amadouer la chambre basse : il a la confiance de
l’Assemblée et en même temps peut discuter avec le roi.
→ Le gouvernement à la confiance de la chambre basse et et la confiance du roi : régime dualiste →
Le roi peut pousser Guizot à la démission (le gouvernement de guizot est sous la responsabilité du roi)
mais en même temps le même mécanisme existe vis à vis de la chambre basse (l’Assemblée) car le
droit d’adresse a permis de réssusciter ce qu’on a fait en 1814 c’est-à-dire que les ministres
démissionnent spontanément lorsque leur loi et réforme n’est pas approuvée par l’Assemblée
→ Dès que le gouvernement n’a plus la confiance de la chambre, le ministre démissionne avant que le
parlement le mette en procédure pénale.
→ C’est du parlementarisme en dualisme c’est-à-dire un parlementarisme presque parfait →
La démission presque spontanée des ministres permet au système de se maintenir.

- La Constitution Espagnole du 29 décembre 1978 : Régime parlementaire

On a 1 parlement qui s’appelle les cortes (le Parlement) dans lesquelles on a deux chambres : congrès
des députés et le sénat. Ce sont eux qui font principalement la loi mais le gouvernement peut en
proposer des lois : collaboration législative.
Le gouvernement : 1er ministre à la tête qui est issu des chambres et désigné par les Cortes,
officiellement c’est le roi qui le nomme mais le roi doit attendre que les cortes aient créé une coalition
pour choisir un premier ministre. (en Angleterre c’est la reine qui choisit le premier ministre)
La légitimité monarchique est moins forte en Espagne qu’au RU (longue tradition coutumière au RU
alors qu’en Espagne non).
On a une première originalité : C’est le parlement qui fait le premier ministre
Deuxième originalité : La notion de censure constructive : Avant voter une notion de censure, il faut
avoir un gouvernement de remplacement. Le parlement doit se mettre d’accord avant la notion de
censure sur quel chef de gouvernement va siéger à la suite. S’ils n’obtiennent pas la majorité, ils ne
peuvent pas renverser le gouvernement en place. Donc le gouvernement en place a tout interêt à
semer la zizanie au sein du parlement pour qu’ils ne se mettent pas d’accord pour le faire tomber. → le
système parlementaire est conservé

• Le régime présidentiel : équilibre obtenu par une séparation stricte des pouvoirs.

Pourquoi c’est équilibré ? Car on a 3 organes indépendants ayant chacun un pouvoir illimité, chacun
est maître en son domaine : le juge ne fait que juger, l’exécutif ne fait que de l’administratif et le
parlement fait la loi.
On a 3 organes et chacun de ces organes n’a pas de limites. Chacun dans sa fonction ne connaît pas
de limites : on fait ce qu’on veut dans sa sphère on a donc un pouvoir infini.
Le pouvoir judiciaire est illimité, le législatif aussi ainsi que l’exécutif.
Plus la séparation est stricte plus les régimes sont équilibrés et pluralistes. Séparation
souple : régime parlementaire car c’est la référence au RU Séparation stricte :
régime Présidentiel car le modèle est les US

Le problème est que un régime à séparation stricte n’existe pas.

Cette séparation stricte peut aussi s’appeler séparation rigide.
Pour définir une séparation stricte on utilise deux critères :
- La spécialisation des organes (aspect fonctionnel), les organes ne peuvent pas se dissoudre
entreeux. Cela n’existe pas.

- Les Etats-Unis : régime présidentiel :

Aux US : 3 pouvoirs puissants car chacun a une légitimité identique : 1 parlement que l’on appelle le
Congrès qui est composé de deux Assemblées : la chambre des représentants et le Sénat
La chambre des représentants (c’est la chambre du peuple) est élue au suffrage universel dans chaque
Etat mais qui forme à l’arrivée une seule assemblée : les élus ne représentent pas leur Etat mais l’État
Américain.
Comme nous sommes dans un Etat fédéral, il y a une seconde chambre : Le Sénat (chambre des
Etats) représente les Etats donc les Sénateurs sont élus par les gouvernements des Etats fédérés :
légitimité démocratique indirecte. Chaque Etat a au moins deux Sénateurs, or certains Etats sont plus
grand donc selon les Etats, on peut aller jusqu’à 10 Sénateurs.
C’est le parlement qui a l’initiative des lois et uniquement lui. Le Président ne présente pas de textes.
Il n’y a pas de gouvernement : c’est le président/ l’administration qui est entouré d’une administration.
Les administrateurs doivent être loyaux avec le président, si ils ne le sont pas ils doivent partir : spoil
system.
Le président incarne totalement l’Exécutif le législatif ne peut pas lui demander des comptes.
Le judiciaire compte dans les régimes présidentiels. Les américains considèrent que juger est vraiment
une fonction à part. La majorité des juges sont élus et désignés par le peuple.
La cour suprême a une différence : elle est composée par le président. Le président vote les juges de la
cour suprême qui seront juges à vie dans cette cour.
Si le parlement n’est pas de la même couleur politique que le président est ce que ça marche ?

Il y a des leviers de collaboration (la séparation n’est pas totalement stricte) :

- Le président a un véto législatif partiel : le président peut contester une loi qu’il ne veut pas (premier
outil de chantage : si il ne veut pas un texte il peut en bloquer un autre)
- Le président est le chef des armées et c’est lui qui mène la diplomatie. C’est le président qui négocie
les traités internationaux. Mais il est dit que c’est le sénat qui doit approuver les traités internationaux
y compris lors de la guerre. Le sénat au fil du temps a laissé tomber ce rôle, donc dans le texte ils
doivent avoir se rôle mais il n’est pas respecté.
Aux US les opinions politiques sont très ressérés : les démocrates et les Républicains sont en
désaccord sur les moyens mais sont d’accord sur les objectifs et les valeurs. Les Américains sont tous
à droite.
Aux US les outils de blocage sont toujours surmontés grâce à une forme de pensée commune ? En
France ce n’est pas possible (droite gauche centre etc). Le modèle américain n’est pas transportable
partout, il repose sur une culture politique particulière.
Aux US la séparation n’est pas étanche fonctionnellement mais l’est organiquement.

- 1791 : Première Constitution Française: Modèle Américain : le coeur du système est l’Assemblée
nationale avec une chambre unique désignée au suffrage censitaire avec un scrutin indirect. C’est
elle qui a une légitimité démocratique, elle maîtrise la garde nationale qui protège le roi. L’Assemblée
est élue tous les 2 ans donc très proche du peuple (légitimité incontestable). Le roi correspond au
président des Etats Unis : il choisit ses ministres mais il y a un contrôle de ces ministres par
l’Assemblée. Pareil pour les juges, les juges de première instance sont élus par le peuple. Une seule
légitimité démocratique qui est pour ces 3 pouvoirs. Le déféré législatif, quand les juges ont un
problème de compréhension, ils demandent à l’assemblée.
Le roi ne peut pas dissoudre l’Assemblée et l’Assemblée ne peut pas renverser le roi.

- La seconde République :Constitution de 1848 : Après Louis Philippe

On a de nouveau une assemblée unique et c’est la première élue au suffrage universel direct. On va
donc avoir une Assemblée très légitime
Le Président est élu lui aussi par le peuple au suffrage universel direct: il a donc la même légitimité que
l’Assemblée
Or il reste des Bonapartistes et Monarchiques. Donc les Républicains sont minoritaires.
Au bout de 4 ans le mandat du président s’achève et ne peut pas être élu de nouveau à la suite

- Constitution du Directoire : C’est la constitution de l’an 3 du 5 fructidore adoptée le 20 août 1795

On sort de la Convention et de la terreur donc on veut un gouvernement très modéré : il y a
recherche de pluralisme donc ils cherchent une séparation stricte.
On a un exécutif qui est collégial : pas de président pas de roi etc mais 5 directeurs désignés par le
parlement. Ces directeurs ne peuvent pas pousser l’Assemblée à la dissolution ; composée de deux
chambres démocratiquement désignées : la première s’appelle le conseil des 500, la seconde chambre
se nomme le conseil des anciens. Les deux chambres sont élues au suffrage censitaire Les 500
délibèrent et les anciens votent. l’Assemblée ne dispose pas d’un pouvoir de censure mais Art 271 de
la constitution du directoire : le conseil des anciens peut mettre en accusation les ministres (les
directeurs) « pour manœuvre pour renverser la constitution ». L’orsqu’ils sont accusées de
manœuvres, les directeurs démissionnent. Le Directoire a donc fonctionné de façon chaotique : En 4
ans il y a eu 7 coups d’Etats Avons nous une séparation stricte, souple ou pas du tout de séparation ?
→ Il ya deux thèses :
- Le directoire est une séparation stricte et c’est pour ça que ça a bloqué : désaccord politique car pas
de moyens de pression réciproque
- Michel Tropper pense que il n’y a pas du tout de séparation et qu’il y a un régime d’Assemblée

La classification des régimes politiques est ascientifique et inutile.

Formes de gouvernement sans partage du pouvoir (moniste) : Monarchie (1er et second empire et
Vichy) : Régime de parti unique avec assemblée unique

21 textes de l’histoire constitutionnelle Française pour seulement 13 régimes.

1- Constitution du 3 septembre 1791 : Louis 16, régime Présidentiel
2- On en parle pas mais ca devrait être la convention
3- Constitution du 24 juin 1793 : régime d’Assemblée
4- Constitution du 22 août 1795 : Directoire
5- Constitution de la république Française : Consulat
6-7 : Sénatus-consulte : modifications de la constitution demandé par les consuls au sénat
Le 7 introduit à une forme de gouvernement moniste
8- Constitution sénatoriale du 6 avril 1814 : Régime Parlementaire
10 : Acte additionnel aux constitutions de l’empire : on l’appelle la benjamine
11- charte constitutionnelle du 14 août 1830 : régime parlementaire presque pur
12- Régime présidentiel
13- Début du 2nd Empire jusqu’au 14
15- 16 jusqu’a grévy système parlementaire, apres grévy parlementaire déséquilibré au profit de
l’assemblée puis a partir de 1914 rééquilibrage
18- déséquilibre au profit de l’exécutif donc du G de Gaulle
21- Vè République

Monarchie limitée = monarchie constitutionnelle

Régime conventionnel
Le régime présidentiel directorial
Monarchie plébiscitaire 1 = empereur démocratiquement élu
Monarchie représentative (le prof aurait mis monarchie moniste) = monarchie de juillet
Monarchie Orléaniste
République présidentielle
Monarchie plébiscitaire 2
République orléaniste= équilibre des pouvoirs = parlementarisme dualiste avec double responsabilité
29min
République parlementaire 1
Monarchie absolue cooptative
République parlementaire 2
République présidentialiste.
Régime parlementaire veut dire que c’est équilibré
Le régime d’Assemblée est ce même régime dans le texte (parlementaire) mais déséquilibré dans
l’action.

II. L’organisation politique des sociétés

A. Les fondements du pouvoir
Comment on justifie que certains aient le pouvoir et pas d’autres ?
Dans les fondements du pouvoir on donne 3 justifications : La force, l’habitude (on fait ca car on l’a
toujours fait) et la légitimité (consentement d’être gouverné)

1. La force et l’habitude
→ Etienne de la Boétie auteur du « discours de la servitude volontaire » en 1548 a un moment ou les
guerres de religion font rage et ou on se demande si les juifs et protestants etc peuvent vivre tous
ensemble.
« Ils ne sont forts que parce que nous sommes faibles » : on accepte la domination par le plus fort. Les
gens n’obéissent pas à la force car les gouvernements n’ont pas les moyens d’imposer leur pouvoir par
la force. Si le peuple se soulève, les rois n’ont pas la force militaire pour lutter.
Le tyranicide est tout a fait légitime : il commence à donner l’idée qu’il serait légitime de se révolter
contre un pouvoir injuste.
Il fait parti d’un groupe, d’un courant de pensée: les monarchomaques : auteurs protestants qui
s’indignent du fait que les catholiques essaient de justifier le pouvoir du roi par la doctrine de l’église et
par un attachement souverain à la théologie (pouvoir de droit divin)
Il commence a expliquer que le fondement du pouvoir est à chercher ailleurs : chercher la légitimité.

2. La justification du pouvoir par la légitimité

La légitimité est l’idée que le pouvoir ne repose ni sur la force ni sur l’habitude mais sur le
consentement des individus, des gouvernés.
Le gouverné ne se révolte pas car il est d’accord avec son gouvernant, il en accepte l’autorité.
Légitimité c’est le consentement car on a choisi, car on lui fait confiance par ses compétences, parce
qu’il nous ressemble.

→ Distinction entre le Auctoritas et la Potestas (concept antique)

- Potestas veut dire que l’on pourrait exercer une forme de puissance physique : on trouve
légitime celui qui peut nous protéger qui peut empêcher l’énemi de nous tuer. Il a l’autorité car
il peut potentiellement utiliser la force. Les empereurs et rois s’appuient sur la potestas.

- Auctoritas : on doit obéir car il y a une compétence, un savoir : on obéit même si il n’est pas
fort. C’est le pape qui propose la Auctoritas : on lui obéit même si il n’est pas fort. Les rois
doivent être de bons rois chrétiens et le protéger et lu porter allégence.

Ajrd on oppose toujours la légitimité liée à l’autorité et la légitimité liée au pouvoir

Un juge ajrd, est nommé par le pouvoir, par le président : ce sont donc des gens qui ne nous
représentent pas or ils ont une autorité car ils sont compétants et car ils ont une forme de vertu morale.
L’exécutif a la Potestas et les juges ont la Auctoritas

→ Max Weber explique qu’il y a 3 types de légitimité :

- Légitimité traditionnelle (renvoie au Moyen-Âge) : par la force et habitude.

- Légitimité charismatique : un chef qu’on ne connaît pas mais qui arrive à nous convaincre qu’il
sera notre protecteur

- Légitimité légale – rationnelle : c’est une légitimité posée par le droit donc explicitée, posée
décidée donc rationnelle : je vais vers ce chef car il a des compétences etc

B. Les finalités, buts du pouvoir

Un pouvoir peut être légitime en fonction des buts qu’il poursuit.
A quoi sert le pouvoir ?

1. Monarchie et oligarchie

L’oligarchie est le gouvernement d’une petite minorité

Les Monarchies et Aristocraties ne fonctionnement pas dans l’intérêt du peuple mais pour elles même :
c’est une sorte de spoliation du pouvoir.

→ Raymond Carré de Malberg

Influence allemande du droit. Il a publié un ouvrage en 1930 « la loi, expression de la volonté générale
» ou il dénonce les dérives de la 3 e République. Il dit qu’on est face à une oligarchie parlementaire les
gouvernants sont les députés et on oublie le peuple : ils gouvernent pour eux même.

2. La République

Cela vient du latin respublica (la chose publique)

Il faut se replacer dans le contexte Romain : cette notion de république est arrivée 5 siècles av JC vers
-509 car Rome était une monarchie. Vers 500 av JC on remplace le roi par une oligarchie patricienne
(réunion dans le sénat des pères de famille). Pour désigner le fait qu’il y a un mouvement collégial, on
donne le nom de respublica : on va gouverner dans l’intérêt des familles, dans l’intérêt de tous.

Au moment de la Renaissance, au 16e siècle, en Italie (Venise etc)un certain nombre de villes ont un
peut repris le modèle Romain. On appelle République ici, ce mouvement d’oligarchie et pas de
démocratie. C’est une oligarchie cooptative.
République : gouvernement pour tous, dans l’intérêt de tous et donc dans l’intérêt de chacun
Démocratie : gouvernement par tous

Donc la démocratie peut être un moyen de la République, mais République n’est pas synonyme de
démocratie.

Il y a des auteurs comme Hobbes dans « le Léviathan » c’est le nom qu’il donne à l’État.
Hobbes : pour lui la république veut dire le gouvernement pour tous alors que la République chez lui est
gouvernée par un roi : république monarchique. A cette époque république et monarchie ne sont pas
contradictoires.

Ajrd, on ne fait plus cette lecture car nous avons eu la Révolution : on a contesté qu’une monarchie
pouvait être républicaine. En France Monarchie et République s’opposent.
Depuis la 3e République il y a la disposition que: nous interdisons la monarchie en France car nous
pensons qu’une monarchie ne peut pas être un gouvernement pour tous.
Par contre si nous sommes républicains cela veut dire que nous sommes démocrates (en France)

Les Anglais parlent de République alors qu’ils sont en monarchie.

La notion de république est réscucitée au 16e siècle en 1576 dans un livre écrit par Jean Bodin « les six
livres de la République). On est en pleine guerre civile de religion entre protestants et catholiques. On
cherche ce qui va pouvoir stabiliser le pouvoir : la solution est de revenir au régime Républicain c’est à
dire que le pouvoir est la chose de tous. Il faut le centraliser, il faut un gouvernement souverain « La
république est le droit gouvernement de plusieurs ménages et de ce qu’il leur est commun avec
puissance souveraine » : il invente donc la notion d’État : il faut centraliser le pouvoir pour qu’il soit
stable.
Bodin devient avocat du roi donc sa voix est très entendue et a eu une influence considérable sur a
naissance du droit public Français. Il légitime le pouvoir du roi car ce roi va être républicain.
Quand Henri IV arrive au pouvoir, il brise l’idée que le roi incarne le pays en disant qu’il peut être un roi
républicain qui accepte les catholiques comme protestants mais en disant aussi qu’il est la seule
source de droit : on a donc une monarchie et une idée républicaine.

→ D’ou vient l’idée qu’il faut gouverner dans l’idée de tous ?

On voit au 15e 16e la montée de l’individualisme : on bascule d’une conception à une autre
Avant le 16e on est sur une conception Holiste de la société : chacun travaille pour la survie de la cité.
L’individu n’a pas de valeur en lui même, chacun doit se sacrifier pour la cité. On ne pense pas que
l’individu est porteur d’intérêt : on vit juste ensemble pour survivre Puis on est passés à
l’individualisme : au 16e siècle.
→ 13e siècle : moine Saint Jean Duns scott : il s’interroge sur le savoir. Il tombe sur la question qu’est
ce que ça veut dire d’exister ? qu’est ce qui existe ?
On pense que le monde existe indépendamment des Hommes : dieu a créé le monde et dans le monde
il y a les Hommes qui contemplent l’oeuvre de dieu, ils sont simplement spectateurs.
Il dit que exister est seulement ce que je peux connaître. Il n’y a que ma conscience qui me permet de
connaître des choses.
Il fait naître subjectivisme : le sujet pensant
Exister veut dire : par ma subjectivité à moi
On dit que quelque chose est objectif par l’inter subjectivité : on discute entre nous et on se met
d’accord pour dire que ceci existe et que ceci n’existe pas. Donc dieu existe vu que tout le monde dit
qu’il existe.

→ Guillaume D’Occan (Okhan) : il est moine franciscain : il a donc fait vœu de pauvreté : il ne possède
rien. C’est l’époque ou le pape a besoin d’argent pour payer des mercenaires donc veut donner de
impôts sur les abbayes et les franciscains ne peuvent pas payer : il va taxer l’abbaye mais pas chaque
moine : le pape invente donc la personne morale.
« La seule réalité connaissable est l’individu » : commence la querelle des universaux qui va se tenir à
Paris au 13e- 14e avec st Thomas d’Aquin qui défend la thèse traditionnelle de l’église.
Thèses : l’église traditionnelle défend la thèse de Platon et Aristote et dit que seules les idées pures
(universaux) existent que dieu nous a données et l’individu n’est qu’un accident.
La réponse de Guillaume : ce qui existe sont les individus, les idées on ne les voit pas : les choses
n’existent pas en soit mais elles existent pour nous.
Comment est ce qu’on connaît les choses ? Par le nom qu’on leur donne : c’est le langage qui nous
permet de connaître : l’existence est nominaliste. Les choses n’existent que par le nom que l’on leur
donne. Le langage n’est pas un don de dieu mais un contrat entre individus.
Le pape est furieux, car il perd son argent et sa doctrine officielle. Il ordonne de tuer Guillaume D. Mais
il arrive à s’enffuire à Heidenberg où il fonde la première faculté de droit Allemande. Les Allemands
sont donc les auteurs des droits subjectifs.

On arrive au protestantisme : le protestantisme nous dit que l’on peut avoir une lecture individuelle de la
bible. On peut se passer du Clergé. Le protestantisme est l’individualisme On doit vivre en société pour
protéger l’individu.
Bodin arrive la dessus, il présume par l’idée de la République que l’individu est porteur d’intérêts.
→ 17e siècle : théories du contrat social : contractualisme : idéologie du contrat.
Hobbes, Locke, Rousseau et Spinosa.
L’idée commune est que la société est fondée sur un contrat. Avant on disait que la société existait car
dieu l’a voulue.
La société existe car on est tous d’accord qu’elle existe et car on a tous signé un contrat, elle existe car
nous le voulons bien. Elle est fondée sur une représentation commune : car tout le monde y croit.
L’État existe car on pense qu’il existe, on y croit.
L’église disait que l’État existe car dieu le veut.
Le contrat fonde la république et le contrat est l’accord inter individuel pour former la République : la
société existe par nous, grâce à nous.

Le contrat horizontal et le contrat vertical :

- Contrat vertical : les partisans sont Hobbes et rousseau : quand chaque individu naît, il y a
déjà un contrat. Le contrat est déjà là et l’individu vient y adhérer. Le contrat est déjà écrit on
ne fait que le signer (en gros). Rousseau dit : le contrat c’est le peuple

- Contrat horizontal : plus subjectif (Locke et Spinosa) : c’est l’idée que le contrat réexiste pour
chacun : chacun a la conscience d’être membre de sa façon dans la société : on reste
 propriété de soi et on ne met pas tout en commun. Je participe à la vie en société selon mon
besoin : la république n’occupe pas tout l’espace.

La notion de citoyen : c’est celui qui est capable de penser la république. C’est celui qui peut penser
le groupe : il a ses propres intérêts, il a de la valeur mais il est capable de penser le bien commun, le
bien des autres. C’est celui qui a la capacité de penser le groupe et donc de voter le groupe : le vote
est l’expression de la volonté générale.
Etre citoyen est avoir des capacités et non pas seulement avoir des droits. Quelles sont les conditions
pour être citoyen ?
- L’âge : on est citoyen qu’à partir de 18ans
- La nationalité : un citoyen est un national : Un étranger ne peut pas voter car il ne peut être
pas voter dans l’intérêt de la société Française mais dans les intérêts de la société de son
origine. Je peux être bon citoyen européen car je défend les roumains, je peux être bon
citoyen français mais je peux aussi être bon citoyen local car je soutiens les mairies etc.
- Les incapables : question de si les personnes qui ont des troubles mentaux (séniles etc)
placés sous protection peuvent voter :traditionnellement on considèrerait que ces personnes
ne sont pas capables de voter. Le CC depuis a été modifier pour rendre le droit de vote à ces
personnes.

Définition de rousseau de la république extrait du : « tout Etat régit par des lois sous quelques formes
d’administrations que se puisse être car alors seulement l’intérêt publique gouverne et la chose
publique est quelque chose » il finit par « tout gouvernement légitime est républicain »
→ c’est le consentement des individus qui fait la république

III. La dévolution du pouvoir (la façon dont on transmet le pouvoir)

Il y a des façons violentes ou pacifiques de transmettre le pouvoir.
La plus part du temps, le pouvoir s’est transmis de façon violente en France :

La guerre : défaite Napoléonienne, défaite de Sedan (fin du deuxième empire), 39-45 fin de la
3e République et l’avènement du régime de Vichy.
La révolution : 3 révolutions : 1789, 1830, 1848
Les Coups d’État : 3 coups d’Etats : 1799, 1851 2 décembre, mai 1958.
Modes pacifiques :
- le tirage au sort : l’idée pour éviter de se disputer pour le pouvoir est de tirer au
sort - Le suffrage donc le vote et cooptation - L’hérédité.

A. La dévolution violente
1. La Révolution :
La Révolution n’est pas un phénomène juridique : pendant la révolution il n’y a pas de régime, pas de
pouvoir.
La notion de révolution : ce sont les anglais qui ont inventé ce mot, cela vient de 1688 lors de la
glorious revolution pour décrire le changement entre deux dynasties de droit : on est passés des
souverains protestants à des souverains catholiques puis on est revenus aux protestants : retour à
l’Ancien système : astronomique : c’est un retour à la normale. En France, nous faisons l’inverse, on
change totalement et on ne revient pas au régime passé.

On commence en 1788, Louis 16 a envie de lever de nouveaux impôts pour fiancer l’activité publique et
ces impôts doivent être consentis par le peuple, par les états généraux (réunion des 3 ordres : clergé
noblesse ). Ce sont les parlements qui résistent à ces nouvelles taxes, ils ont commencé à refuser les
enregistrements royaux : c’est les impôts ou les enregistrements. Louis 16 suspend les droits de
remontrance et les droits d’enregistrement : ses décisions sont directement exécutées.
On commence à avoir des émeutes dès l’été 1788. Donc Louis 16 convoque les états généraux. Le
cardinal Oménie de Brienne archevêque de Toulouse, est consulté pour trouver une solution à la crise
et c’est Brienne qui a eu l’idée de réunir les états généraux. Dès le 5 mai, se pose la question de vote :
par ordre ? Par tête ?
→ blocage donc le 6 mai les députés s’auto donnent le titre de « communes »
Le roi est mécontent, il ordonne de cesser la réunion des états généraux
17 juin les Tiers se proclament Assemblée nationale : symboliquement la révolution est déjà faite.
Comme le roi décide de fermer la salle des états généraux, le 20 juin, ils se rendent dans la du salle de
jeu de paumes : jurent de ne pas se séparer avant d’avoir donné une constitution à la France
1ere étape : Assemblée nationale
2e étape : Assemblée constituante
Louis 16 leur reconnaît alors la qualité de représentants de la nation mais avec lui aussi : il faut trouver
un terrain d’entente : ils votent les impôts.
Les députés souhaitent qu’on abolisse les droits féodaux et louis 16 ne veut pas
L’Assemblée constituante la nuit du 4 août abolit les droits féodaux qui est le droit des seigneurs Louis
16 s’y oppose.
Le 26 août 1789 : DDHC qui est universaliste mais pas universelle attention !!
→ Cette déclaration est importante car c’est un texte constitutionnel, c’est la première partie de la
constitution de 1791
Art 3 de la DDHC par coeur : Le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la nation.
Nul corps nul individu ne peut exercer d’autorité qui n’en émane expressément.
L’Assemblée n’est que représentante du souverain mais n’est pas la seule : le roi l’est aussi

Art 16 de la DDHC : Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée ni la
séparation des pouvoirs déterminée n’a point de constitution.
→ C’est une définition de ce qu’est une constitution : la constitution doit garantir les pouvoirs

Alexis de Tauqueville dans « de la démocratie en Amérique » et « l’Ancien régime et la révolution » fait

le bilan de la Révolution Française 40 ans après pour voir ce qui a changé.
3 septembre 1791 : la Constitution est votée et Louis 16 lui jure fidélité: il accepte la monarchie
constitutionnelle. Or cela ne va pas tenir car Louis 16 n’a pas abandonné son projet de revenir à un
ancien régime etc (voir convention)

22 septembre 1792 : proclamation de la première république lors de la convention.

La convention appelle le directoire qui appelle le consulat puis on retourne a une monarchie : le premier
Empire.

→ Deuxième révolution : 1830

La chute de la première restauration par une révolution de 3 jours
On est sous la charte de 1814 que louis 18 a laissée aux Français
C’est dans cette période que Louis 18 veut une monarchie à l’Anglaise : d’un côté les ultras (royalistes)
et les Républicains.
Il abdique au profit de son frère Charles 10 qui fait parti des ultras : qui est un roi royaliste.
Charles 10 appelle le prince de Polignac pour être premier ministre
→ les choses se bloquent instantanément
→ Cela se passe au moment ou Charles 10 fait le discours du trône ou il dit qu’il envisage d’aller
prendre possession des terres arabes : les députés sont contre alors Charles 10 dissout l’Assemblée.
Or Charles 10 perd des élections, il redissout et augmente le cens. C’est la chambre des pairs qui se
révolte: il rajoute des pairs qui lui sont favorables
27 Juillet 1830 : révolte, on marche sur l’Assemblée nationale pour manifester l’envie de voter : volonté
d’abaisser le cens.
C’est là qu’émerge Adolphe Thiers qui prétend être médiateur : il dit « on va faire un 1688 à la
Française » : on change juste de famille à la tête de la monarchie (comme les anglais) c’est donc
Thiers qui va chercher Louis Philippe
29 juillet 1830 Louis Philippe prête serment d’être roi français et de donner une charte
→ il voulait un régime parlementaire équilibré

→ Troisième révolution :
On est dans un parlementarisme Orléaniste, dualiste. A peut près équilibré.
Louis Philippe a des idées libérales et les conservateurs ne sont pas pour. C’est la période où la France
rentre dans la révolution industrielle. C’est une période propice à la richesse donc + de monde peut
voter. LP refuse qu’on baisse le cens Guizot, refuse aussi de baisser le cens
On met un place un régime de censure, interdiction des réunions politiques, s’en suit la campagne des
banquets : on ne se réunit pas mais on mange ensemble et on complote. Guizot fait donc mettre fin à
ceci
24 février 1848 : de nouveau Paris se couvre de baricades. LP décide d’abdiquer au profit de la mère
de son petit fils la duchesse d’Orléans On proclame la seconde république.

2. Coups d’État
Un coup d’État n’a pas non plus de définition juridique. C’est un changement de gouvernant hors des
procédures constitutionnelles en vigueur par une action entreprise au sein même de l’État au niveau de
ses dirigeants.

Ce sont des dirigeants qui remplacent d’autres dirigeants : les 3 coups d’État que l’on va étudier font
changer de régime (tous les coups d’État ne changent pas le régime en place)

Le coup d’État du 18 brumère An 8 c’est-à-dire le 9 novembre 1799. C’est le coup d’État qui met fin au
Directoire
Nous avons 3 directeurs donc un qui se nomme Siéyès qui en a marre du directoire et cherche un
sabre, un militaire pour prendre le pouvoir. Il rencontre Napoléon Bonaparte en secret. Il commence à
faire courir le bruit qu’on coup d’État se prépare donc les gens ont peur et il arrive à convaincre les
députés de ne plus siéger à paris mais au Château de St Clou. Or Bonaparte arrive et fait un coup
d’État dans ce château : les députés veulent liquider Bonaparte ; Au final ils votent les pleins pouvoirs à
Bonaparte.

→ Exemple 2:

Louis Nap Bonaparte, au début les gens ne se méfient pas de lui, il apparaît comme un républicain. Il
veut être réélu sauf qu’il ne peut pas enchainer deux mandats : il demande la révision de la constitution
pour permettre un second mandat (il faut au moins 2/3 d’approbation) : il n’a pas la majorité.
Il organise alors la date du 2 décembre (anniversaire de la victoire d’Austerlitz) pour faire son coup
d’État. Il imprime alors des affiches pour que le peuple vote et qu’on donne les pleins pouvoirs à
Napoléon pour changer de constitution.
Il fait arrêter les républicains et au matin, on découvre que l’on a changé de régime dans la nuit. Or le
peuple était d’accord pour qu’il revienne au pouvoir et qu’il crée un nouveau régime : c’est le second
empire.

→ Dernier coup d’État ?

13 Mai 1958, coup d’État ?

Nous sommes sous a 4e république qui est un régime non aimé car pas de gouvernement et grande
instabilité. Or c’est un pays riche impliqué dans un programme de colonisation.
La 4e a échoué en Indochine (qui voulait retrouver son indépendance) et se repose la question de
l’Algérie
Il y a un coup de force à Alger : des généraux qui veulent que l’Algérie reste française et prennent le
pouvoir en Algérie.
Discours de Bayeux où il dit que la 4e est un bazar, il faut un régime fort avec un exécutif fort.
De Gaulle est appelé pour former un gouvernement qui dit qu’il va faire adopter une nouvelle
constitution et mettre fin à la 4e République.
Il est donc un acteur du césarisme démocratique : c’est l’idée qu’on fait appel à un césar (un militaire)
qui va rétablir l’ordre mais un césar démocratique.
Il sait qu’il est attendu et a prévu de faire un référendum comme Napoléon premier pour légitimer le
coup d’État.

« les droites en France » écrit par René Rémond : la thèse qu’il défend : il n’y a pas une seule droite en
France il y a plusieurs traditions, il y en a 3. La première est la tradition légitimiste c’est-à-dire la famille
issue des monarchistes qui sont réactionnaires et conservateurs. La famille Bonapartiste qui est la
référence à la tradition de Bonaparte, qui est une droite autoritaire souverainiste, sociale et populaire,
c’est une droit qui appelle à l’intervention de l’État au niveau économique et qui a ce culte de l’Homme
providentiel. La famille Orléaniste en référence à la monarchie de juillet qui est davantage libérale (ne
pas avoir un pouvoir central trop fort), plutôt internationaliste, qui fait plus confiance aux élites et non au
peuple, qui entend à limiter le pouvoir par le droit pour arriver à un Etat de droit.

B. La dévolution pacifique du pouvoir

La cooptation : choisir un dirigeant dans un cercle de gens qui sont déjà dirigeants : je désigne un pape
au milieu des cardinaux.

Historiquement, la forme première est la forme de la cooptation qui s’inspire de Rome. A Rome on a
d’abord une Monarchie fondée par Romulus. Ce n’est qu’au 6 e siècle qu’on va passer à un autre
système que la cooptation. C’est en -500 que l’on change pour un Empire : Tarquin dit le Superbe
prend le pouvoir par la force en disant que son fils sera le prochain à hérité de son pouvoir.

1. L’Hérédité
Après la chute de Rome, s’installent les Francs:ces rois sont cooptés parmi les chefs de guerre mais
cela va basculer dans l’hérédité avec Clovis
Ce sont les mérovingiens qui vont basculer de la cooptation à l’hérédité. Le pouvoir des mérovingiens
est d’ordre privé

• Il faut préciser les quelques règles qui se sont instaurées :

Les règles de dévolution de la couronne se sont institutionnalisées : du droit est venu l’opérer.
Chez les mérovingiens le pouvoir est considéré comme une chose qui se transmet de propriétaire à
propriétaire.
Les filles peuvent donc hériter et les filles peuvent épouser des rois d’Angleterre et mettre la couronne
de France dans la dote anglaise. Les francs Saliens ont l’idée d’imposer la règle de la primogéniture
mâle pour éviter de donner la couronne aux rois étrangers. « la couronne ne saurait tomber de lance en
quenouille »
On ajoute la collégialité masculine : on va chercher le plus proche parent mâle du roi
Livre : « les rois maudits » 2. Le suffrage

Qui parle de suffrage dit choix. Mais qui vote ?

Ajrd nous avons un suffrage universel (la plus grande portion du peuple choisir les gouvernants
On est pourtant passés par des suffrages restreints : le suffrage censitaire soit le suffrage capacitaire.

On est passés d’un suffrage inexistant à un censitaire par la Révolution F à un suffrage universel autour
de 1919.
Il faut attendre la révolution industrielle pour demander et réclamer le suffrage universel. Il y a une
résistance de la bourgeoisie qui ne veut pas partager le pouvoir avec les ouvriers. Même les partis de
gauche s’y opposent.

a) Types de suffrage

Type de suffrage : qui vote ?

Mode de scrutin : comment est ce qu’on compte les voies ?

Restreint : le suffrage est restreint aux élites. Le peuple n’est pas suffisamment éduqué mais les riches
ont une meilleure éducation donc plus capables.
Censitaire : le fait qu’il faut payer un certain niveau d’impôts pour voter. C’est lié aux revenus : ce qui
gagnent bien leur vie ont la capacité de voter. Ceux qui paient les impôts ont le droit de voir comment
on dépense cet argent comme c’est leur argent. dès 1791, le cens était très bas : équivalent à 3 jours
de travail. Après, la bourgeoisie arrivant au pouvoir, le montent du cens augmente

Capacitaire : l’idée est que la citoyenneté est une fonction qui permet d’assurer le cens ou une autre
garantie : le niveau d’éducation, peuvent voter ceux qui ont un bon niveau d’éducation. Tous ceux qui
ont le bac, tous ceux qui ont leur première année de droit sont les seuls à pouvoir voter par exemple. Il
n’a pas toujours été utilisé de bonne façoj : aux USA jusqu’en 1965 on en a eu dans certains Etats : le
critère était de savoir lire : or ceux qui ne savaient pas lire étaient les noirs : ségrégation. La France
sous la monarchie de juillet a usé de ce suffrage : pouvaient voter ceux qui avaient un certain niveau
d’éducation : pour les officiers de l’armée et pour les savants.
Universel : utilisé en 1792 pour la première fois pour l’élection de la convention. Ce suffrage est
revenu en 1848 ; Les USA en 1869 dans certains Etats. Pour les autres Etats Européens il faut
attendre environ 1912. Pour les femmes, le Danemark dit suffrage universel pour tout le monde homme
et femme, le Ru aussi

En France, celui qui a donné le droit de vote aux femmes est Pétain mais n’a pas eu le temps donc
c’est de Gaulle qui a donné ce droit de vote aux femmes.

b) Modes de scrutin

Répondent à comment comptabiliser les votes ? Ce n’est pas le nombre de voies qui compte mais
comment on les compte.
A cette question s’ajoute la question des circonscriptions : on vote dans une circonscription qui sont
différentes

Deux grandes familles de mode de scrutin et on peut avoir des systèmes mixtes

• Le scrutin majoritaire :
C’est celui qui est utilisé pour l’élection présidentielle en France : celui qui arrive en tête est élu : celui
qui a la majorité est élu. C’est un système pratiqué de façon très sèche au RU : il n’y a qu’un tour (et
non 2 comme en France). Il y a aussi de savoir si le scrutin est uninominal ou plurinominal. Lors du
plurinominal il peut y avoir plusieurs variantes avec des systèmes de panachage ou un vote bloqué (la
liste est comme ça et pas autrement) ; On peut aussi avoir un système de vote alternatif : mettre par
ordre de préférences (celui qui a été x fois le préféré est celui élu).
Quels sont les effets d’un scrutin majoritaire ?

Maurice Duverger qui était professeur à Paris et auteur d’un manuel de droit constitutionnel. Quand on
a un scrutin majoritaire : la victoire de l’élu est exagérée. Cela implique aussi qu’il y a un décalage très
fort entre la représentation en terme de siège et la répartition géographique de ce suffrage
Autre effet : la bipolarisation de la vie politique c’est-à-dire : plus les partis sont nombreux moins on a
de chance de gagner : cela pousse à la concentration des partis car si on veut gagner les élections il
faut avoir des partis suffisamment gros.
Avantages : les majorités se dégagent facilement ; Il y a une majorité stable fidèle à ce que veut
l’électeur

• La représentation proportionnelle ou le scrutin à la proportionnelle :

Ce sont des scrutins plus récents : on l’a adopté pour corriger les excès du majoritaire et avoir une
meilleure représentativité. L’idée est d’avoir une photo en miniature du peuple : 5 % des électeurs donc
5 % d’élus. On est donc que sur des scrutins de liste (plurinominal). On va attribuer à chaque liste le
nombre de sièges qui correspond aux nombres de voies obtenues. Le système le plus souvent pratiqué
est la méthode par quotient : on va calculer le quotient électoral on va diviser le nombre de votants par
le nombre de sièges à attribuer : donc si j’ai une liste de 25000 votants et 500 places : je divise
Je vais diviser les votes de chaque liste par ce quotient
Comment j’attribue les restes : admettons que j’ai 3 listes il y en a une qui a 20000 voies l’autre 15000
et la dernière 1000

Deux méthodes principales :

- La première est la technique du plus fort reste c’est-à-dire que c’est celui qui a le plus de voies
restantes remporte le siège : cela a pour effet de favoriser les petits partis qui peuvent avoir assez pour
obtenir le siège restant. C’est un peut la loterie
- Deuxième : la répartition à la plus forte moyenne : je vais refaire pour les restes ce que j’ai déjà
fait pour les listes entières : je vais obtenir un second quotient électoral.

On peut opter pour une proportionnelle intégrale ou une proportionnelle partielle : qui va participer au
partage : on peut mettre un seuil de représentativité : pour participer au partage il faut qu’une liste ait
fait un minimum de voies ; Si intégral tout le monde participe ; si partiel il n’y a que celles qui ont fait un
minimum de voies participent. On peut imposer un seuil relativement élevé pour éviter un émiettement
(en France 12%). C’est une façon d’assurer une forme de majorité à l’Assemblée. Ca a pour effet
d’obliger les petits partis à se regrouper entre eux afin de fonder un parti plus gros pour obtenir le
minimum de voies requises.

Effets de la proportionnelle d’après M.Duverger : la tendance est au multipartisme. L’effet est une
représentativité meilleure. Le défaut : émiettement de l’Assemblée : pas de majorité qui se dégage. Du
coup le parti qui arrive en tête va devoir se coaliser avec un autre. → la IV e rep a pris ce scrutin :
gouvernements instables

• Systèmes mixtes : mélange de majoritaire et de proportionnel

- Avoir une assemblée une moitié au majoritaire et une autre à la proportionnelle (c’est ce que
font lesAllemands lorsqu’ils votent pour le Bundestag)

- Prime majoritaire : c’est ce qu’on utilise pour les municipales : c’est-à-dire que on part sur une
proportionnelle mais on va attribuer une prime à celui qui est en tête : on aide à atteindre la majorité, à
avoir plus d’élus que ce qu’il a vraiment.
Section II : L’encadrement du pouvoir par le droit.
I. La notion de droit
H. Kelsen : la norme est la signification d’un énoncé par lequel on déclare que quelque chose doit être
Il distingue donc Sein (ce qui est) et le Solle (ce qui doit être)
« On appelle norme, la signification d’une phrase par laquelle on déclare que quelque chose doit être ».
Cela nous apprend que la norme n’est pas le texte mais la signification du texte. La norme est le fruit
de l’interprétation d’un signe

La norme est forcément une signification c’est donc quelque chose que l’on comprend. Le support de la
norme est le texte. La norme est la signification de ce qui est écrit dans la loi. Le droit est la réunion de
ce qui est autorisé de faire, de ce qui est interdit et de ce qui est obligatoire. Un énoncé n’est pas
forcément écrit il peut être oral, gestuel etc. Le droit n’est pas quelque chose qui est mais il dit ce qui
doit être.

Comment est ce que je peux comprendre un ordre, une norme ? C’est le destinataire qui fait une norme
et non pas l’auteur puisque c’est lui qui va l’interpréter. Les mots écrits sont destinées au destinataire :
on peut comprendre autre chose que ce que l’auteur à écrit.

La signification dépend de la considération que le récepteur de l’énoncé reçoit, conçoit à parti du

locuteur.

John Austin est un philosophe Anglais qui a écrit en 1962 un ouvrage « How to do things with words »
traduit par « quand dire c’est faire ».
Une signification a 3 facteurs :
Il y a le sens perlocutoire c’est-à-dire les présupposés historiques, l’illocutoire c’est-à-dire l’autorité

Kelsen : si je suis politiste c’est l’autorité de celui qui a le pouvoir

Est juridique une norme qui appartient à un système juridique.

Une norme juridique est une norme qui émane d’une institution capable d’émettre des normes
juridiques.

II. Le phénomène de l’institution

Maurice Hauriou a posé les premières notions du cours d’introduction au droit public. Il a aussi posé la
théorie d’institution qui permet d’expliquer comment on passe du fait à la théorie juridique : c’est un
phénomène de dépersonnalisation. Faire durer le pouvoir indépendamment des individus par le biais
d’une identité abstraite.

A. Notion d’institution
Institutes qui a 6 sens différents : l’idée de plan (disposition des choses), à une idée d’organisation,
l’évocation d’une règle de conduite, les coutumes les mœurs tout ce qui se fait, tout ce qui s’apprend et
enfin cela peut être aussi la convention, le contrat le pacte.

La notion de durée fait l’unité du concept. Des institutions sont des phénomènes qui durent et qui sont
organisées pour durer. L’institution met le pouvoir au dessus des personnes
L’institution apparaît comme un sujet à part entière, comme une nouvelle personne, il y a un
phénomène d’objectivisation. Autrement dit, une institution peut être composée d’individus mais aussi
considérée comme un acte : le mariage est une institution par exemple.
Est ce que c’est le droit qui fait l’institution ou est ce que c’est l’institution qui fait le droit ? La réponde
de Hauriou : ce sont les deux.

Définition d’institution selon Hauriou : « Une idée d’oeuvre ou d’entreprise qui se réalise et dure
juridiquement dans un milieu social ; pour la réalisation de cette idée, un pouvoir s’organise qui lui
procure des organes ; d’autre part, entre les membres du groupe social, il se produit des
manifestations de communion dirigées par les organes du pouvoir et réglées par des procédures. »

Une institution est donc avant tout une idée d’oeuvre, une représentation de ce dont on a besoin. C’est
la réponse à un besoin social. Toute institution remplit un besoin, répond à une mission sociale. C’est
une idée qui se réalise : c’est-à-dire qu’elle se concrétise que la chose devient une chose concrète. Elle
dure au-delà des personnes (un salarié peut en remplacer un autre). Elle doit durer.
Hauriou renvoie à une notion de corps humain (organe) pour parler de la façon dont on a fonctionnalisé
chaque personne : doter de personnes qui ont une tâche à accomplir dans l’institution.
L’idée de communion montre l’idée de communauté c’est-à-dire que les membres par leurs
comportements adhèrent à l’institution et à l’oeuvre quelle proclame.
Le droit est une opération à procédure c’est-à-dire qu’il y a des étapes dans la conception du droit.

Hauriou nous montre que l’institution est un équilibre entre l’objectif et le subjectif.

- Les forces d’action subjectives : Ce sont les individus. Ces forces d’actions sont courtes car
dépendent de l’individu (malade etc)

- Les forces de réaction donc forces objectives : le droit les normes la morale etc. Le droit a
pour fonction de canaliser les énergies individuelles. Je fais durer ma volonté dans le temps grâce à
une fonction juridique. C’est la règle qui vient tempérer et limiter l’action

Grand débat entre les objectivistes et les subjectivistes :

Léon Duguit (qui travaille avec Durkheim) Durkheim lui transmet qu’il y a des lois sociales : des
récurrences. Cela serait bien que le droit n’est que le fruit de la société et des habitudes de celle ci.
Hauriou dit qu’on ne peut pas être entièrement objectiviste et dit qu’il faut un équilibre entre les deux.

Exemple de contentieux autour de l’indemnisation des victimes du régime de Vichy : La SNCF a géré
les trains ayant servis à la déportation. Georges Lipietz a demandé une réparation à la SNCF et l’État
pour la déportation. Est ce que l’État aujourd’hui est le même, est ce que la SNCF est la même depuis
Vichy ?
« Le gouvernement de Vichy n’était pas légal mais légitime » : de Gaulle dénonce ce régime. Il ne veut
pas assumer cet héritage et ne veut donc pas indemniser les victimes. Le tribunal administratif de
Paris a donné raison en 2002 à l’élu et a dit que l’État républicain doit assumer le régime de Vichy. Le
16 février 2009, le Conseil d’État a rendu un avis : il admet que l’État doit indemniser les déportations
de la 2nd GM. La logique du Conseil d’État était donc institutionnaliste.

B. L’institution permet que le droit donne des moyens au pouvoir

L’institution est un phénomène social qui transforme le fait en droit. Mais pour exister l’institution a
besoin de droit

1. Les sujets de droits, sujets du pouvoir

• Le sujet monarque
A l’Ancien Régime (Monarchie absolue) Louis 14 dit « en France il y a un roi, une loi une foie » Il
considère que les sujets du droit doivent lui ressembler et non pas que le roi doit ressembler aux sujets.
Il donne donc un statut et des règles aux sujets. Il a révoqué l’édit de Nantes qui acceptait le pluralisme
des religions : il bannit les protestants et exige que ses sujets soient catholiques.Il supprime le
pluralisme juridique : il n’y a qu’un seul droit, le droit de l’État. Louis 14 confirme le gallicanisme qui
signifie que la religion a un chef national qui est le roi : c’est donc le roi qui choisit les évèques de
France etc.

• La figure du citoyen

Sous la Révolution, en République : on va créer un statut à l’individu face au nouveau pouvoir : un

citoyen c’est-à-dire que le droit fixe un statut à tout le monde qui correspond au pouvoir : le droit fournit
des sujets au pouvoir.

La personnalité juridique est une des formes que le sujet de droit peut avoir dans un système juridique.
Le sujet de droit permet l’échange de droits et d’obligations et la personnalité juridique est le support de
droits et d’obligations qui font le sujet de droit.

A Rome, dans la Haut Empire, il n’y avait aucune correspondance entre corps et personnalité c’est-
àdire qu’un même individu pouvait avoir plusieurs personnalités et pleins de corps n’avaient aucune
personnalité juridique : seuls les pères juridiques avaient la personnalité juridique.
Vient de persona : le masque : vient du théâtre car les acteurs portaient des masques : le masque fait
le personnage et fait la personnalité. La personnalité est un standard.

• Personnes publiques : Personnalité juridique se divise en personnes privées et personnes

publiques

- Privée : personne physique, syndicats, associations, sociétés, fondations

- Publique : L’État, Collectivités territoriales, les Etablissements publics, les groupements d’intérêts
publics et la Banque de France.
L’État est construit comme étant la personne morale par excellence. Toutes les personnalités
physiques comme morales sont attribuées par l’État. La personnalité juridique est attribuée à chacun
pour participer au jeu social. L’État peut décider de retirer la personne juridique à quelqu’un. C’est aussi
de l’État que viennent les établissements publics etc.

Les collectivités territoriales sont des pouvoirs locaux. Les catégories de collectivités sont faites par
la constitution mais la liste et les limites de ces régions sont déterminée par liste règlementaire donc
par l’État lui même. Les collectivités d’outre-mer (COM) et les POM

Concernant les communes, il existe des regroupements de communes qui leur permet d’assurer des
services communs : EPCI (Etablissement public de coopération inter communale)

Les établissements publics : EPN qui dépendent de l’État et EPL qui dépendent soit des départements
soit des régions soit des communes. Un établissement public est un démembrement d’une collectivité
c’est-à-dire qu’on va sortir une des compétences de la collectivité et la confier à une entité
autonome. .C’est une mission de service public dotée de la personnalité morale. On a une
décentralisation fonctionnelle : l’État se décharge d’une fonction au profit des établissements.

Les groupements d’intérêts publics (GIP) : structure fédérative : structure morale qui rassemble
d’autres personnes morales : faire collaborer des personnes morales de droit public avec des
personnes morales de droit privé dans le cadre d’une mission de service public. 17Min exemple
Le fait qu’on ai une personne morale nous donne un patrimoine que l’on peut affecter dans le cadre
d’une mission de service public.

2. Les procédures
Une procédure est une succession imposée de tâches juridiques à réaliser dont l’enjeu
est la validité de
la norme : si je ne respecte pas un processus je n’aurai pas le bon résultat. C’est
l’opération qui permet de produire une norme. C’est une condition de validité de la
norme. S’il manque un point de procédure, la norme n’est pas valide.

Exemple d’erreur de procédure : la consultation du Conseil d’État sur les projets de loi décision CC
2003-468 DC, 3 avril 2003
Le Conseil d’État est consulté obligatoirement par le gouvernement sur l’ensemble des projets de lois.
Le Conseil d’État fait une consultation juridique. L’obligation de le consulter est fixée par la constitution.
En principe, le gouvernement le fait toujours. Mais ici, un texte n’a pas été consulté à 100 %: il ya un
glissement de rédaction, ce qui fait que le projet envoyé à l’assemblée n’a pas été celui envoyé par le
conseil d’État.

DC : Décision de Conformité
Quand on fait une loi, on commence par un projet de loi qui vient du gouvernement. La caractéristique
est que les projets de lois commencent par un passage obligatoire en Conseil d’État (assemblée de
juristes chargés de préparer le travail juridique du gouvernement) qui vérifie le projet et donne son avis.

3. La hiérarchie des normes

Hans Kelsen appelle cela la formation du droit par degrés : il essaie de décrire la façon dont les juges
tranchent les conflits entre normes.
Un conflit de normes : quand on donne aux individus deux ordres contradictoires, deux normes
contradictoires, comment choisir ? La norme récente emporte sur la plus ancienne, on peut aussi dire
que la loi plus spéciale déroge à la règle générale.
Kelsen nous dit qu’il y a une meilleure façon de faire qu’est la hiérarchie : je donne une valeur différente
à chaque règle en fonction de qui l’a posée. Il y a donc une hiérarchie statique et une dynamique. La
statique : chaque norme doit être conforme à la norme supérieure à elle. La dynamique s’applique aux
autorités qui produisent le droit c’est-à-dire qu’elles seront habilitées par la norme supérieure à former
une norme inférieure.

Cela veut dire que l’on peut obtenir l’annulation d’une norme soit car son contenu n’est pas compatible
avec la norme supérieure (notion de contenu) soit car elle a été fabriquée en violation de la norme
supérieure (question de contenant).
Cette hiérarchie permet de régler tous les conflits de normes sauf les conflits de normes d’un même
niveau.

Kelsen dit qu’en haut il y a la constitution car l’objet d’une constitution est de répartir les compétences,
c’est le texte qui organise les pouvoirs. Il suppose qu’au dessus de la constitution, il y a une norme
hypothétique nommée la « grande norme »

Art 55 : les traités ont valeur supérieure aux lois

A partir de 75, la CC a décidé d’écarter les lois contraires aux traités.

Le Conseil d’État au même moment a décidé d’appliquer la norme la plus récente Il
a fallu attendre 1989 : le conseil d’État a pris la même décision que la CC.
Si on va en Autriche, la Constitution prévoit elle même qu’elle est inférieure à la convention
Européenne des Droits de l’Homme qui est supra constitutionnelle.

4. La question du monopole de la justice

L’idée est que, pour qu’il y ai unité du droit, il faut une unité de la justice. C’est le fruit d’une histoire qui
commence au 15e siècle et qui ne s’achève qu’à la révolution.
Au début on a un système féodal ou les seigneurs ont le monopole de la justice : pluralité de justice
mais aussi une justice ecclesiastique, une justice corporative.

Mme Popin, suspendue 6 mois sans salaire. Elle a fait appel et demande réparation. La question est de
savoir qui va payer ? La juridiction universitaire ou l’État ? d’après le conseil d’État, « la justice est
rendue de façon indivisible au nom de l’Etat » C’est donc l’État qui paie.

C. Le droit limite le pouvoir

Le droit limite aussi le pouvoir, il permet de l’encadrer et lui donner des limites.
Il y a plusieurs doctrines, théories pouvant avoir un impact sur notre façon de raisonner. Il y a deux
grandes familles d’explications

- Le pouvoir est limité par le droit par une hétéro limitation

- Auto limitation

1. L’hétéro-limitation
2 droits et 2 systèmes normatifs. Il y aurait le droit positif qui serait le droit sécrété par le pouvoir. Il y a
un second droit qui serait un droit qui existe par lui même : droit naturel.

• Il y a plusieurs façons de penser le droit naturel :

- Le droit naturel classique : le droit qui vient de l’Antiquité. St Thomas D’Aquin est le porteur
de ce droit naturel classique. Ce droit n’a pas été remplacé il existe toujours. C’est l’idée que la nature
est déjà un phénomène juridique elle est déjà porteuse de normes. C’est lié à une cosmogonie c’est-à-
dire une certaine organisation du monde. Il n’y a qu’à observer la nature et respecter ces règles.
- Le droit naturel moderne : commence avec Dumscott etc. N’est plus basé sur la nature des
choses mais sur la nature humaine qui est la raison, la rationalité. L’Homme peut déduire des règles,
des valeurs de part sa propre logique. C’est a lui de donner le droit des « gens » qui est le droit du
genre humain : auteur fondateur : Grotius. C’est ce droit que l’on trouve dans la période des lumières.

- C’est une école de droit naturelle mais qui ne se veut pas naturalise qui est l’école
sociologique qui date du fin 19e . Ce sont des auteurs qui trouvent dans la sociologie le moyen de
trouver des lois inhérentes à la société. Le droit de l’État doit donc respecter ces règles sociales. Selon
eux ce n’est pas naturel car on tire d’une vraie science qu’est la sociologie, une réalité. Maurice
Hauriou et Duguit se rattachent à ce mouvement. Pour Duguit c’est la « loi de solidarité sociale » : les
gens se rassemblent pour mettre en commun des fonctions sociales etc donc la loi fondamentale est la
solidarité donc je doit fonder tout le droit sur la solidarité. Hauriou parle de la DDHC : il dit qu’il y a tout :
des valeurs etc. Cette déclaration il la baptise « Constitution sociale de la France »

2. La démarche d’auto-limitation
Le pouvoir est public et peut donc tout faire dans l’absolu. Ici l n’y a qu’un seul pouvoir et non pas deux:
c’est déjà une auto-limitation. Il s’auto limite a son pouvoir par des règles qui viennent de lui.
 • Les écoles allemandes sont des écoles de l’auto limitation :

En Allemagne, le droit est une logique : ils partent d’un approche formaliste en disant que le droit est la
forme du pouvoir. Quand je donne une forme à quelque chose, je contient cette forme, je la limite. Le
droit est ce qui permet de contenir limiter et utiliser le pouvoir. Le droit donne une forme au pouvoir
donc on peut avoir plusieurs stades :

- Stade 1 : l’État de police : dans un Etat de police, le droit n’est que l’instrument du pouvoir, il ne
le limite pas vraiment. Celui qui détient le pouvoir fait ce qu’il veut mais doit utiliser une authentification.
Cette authentification est la lettre de cachet : le roi prend une décision et utilise un cachet pour
authentifier son ordre : c’est une forme de droit qui permet de dire que cette lettre vient bien du droit.

- Stade 2 : L’État légal : à ce stade un mécanisme se met en place : le droit est écrit, légiféré et
donc prévisible : on a prévu à l’avance les règles
Cette loi prévoit un certain comportement jusqu’à ce qu’on la change : on a déjà une forme de
stabilisation du pouvoir. Les citoyens peuvent contester l’ordre donné : on ne peut pas le mettre en
prison car c’est interdit par la loi etc. Il y a donc un juge qui est un contrôleur qui peut censurer, le
comportement du pouvoir. C’est ce stade que l’on trouve au 19 e siècle au RU, en Allemagne et en
France. On a un législateur qui prévoit et un juge qui va contrôler la puissance publique.

- Stade 3 : L’État de droit : on va avoir un deuxième niveau de norme : on va mettre les valeurs
et droits les plus importants dans une Constitution (on écrit un texte supérieur à la loi). Il faut donc un
juge qui va contrôler la loi par rapport à cette constitution : c’est là que naît le contrôle de
constitutionnalité.
Labande, Carré de Malberg

Hauriou dit que c’est la force même du droit d’être une limitation. Le droit au départ est un outil qui s’est
perfectionné : plus il se perfectionne plus il limite l’action du pouvoir. C’est la tendance naturelle du
pouvoir de s’auto enliser dans ses propres règles.
Chapitre 2 : Le pouvoir comme fait juridique
Quels sont les noms, les mots que le droit utilise pour parler du pouvoir.
La souveraineté, la nation ou peuple et enfin l’État.

Section 1 : L’État
L’État est la forme normale du droit dans nos sociétés modernes. Avant on parlait de féodalité, de
religion etc.
L’État vit ses derniers jours, il y a un déclin de l’État. Certains comparent l’État à une supernova. Par
quoi est il remplacé ? La mondialisation, les grandes entreprises mondiales qui ont capté la ressource
politique. L’Etat n’aurait plus les moyens de faire ce que les grandes entreprises font.
Pour résister, les Etats s’unissent et construisent des OI comme l’UE donc ils ont transféré du pouvoir à
l’UE ce qui contribue à l’affaiblissement de l’État.

I. Notion d’État
L’État est un mot pour décrire un phénomène qui est le monopole du pouvoir.
A. Approche sociologique
1. Le monopole de la violence légitime
On a l’approche de Max Weber qui est célèbre pour donner une définition de l’État en disant que «
nous entendons par Etat une entreprise politique de caractère institutionnel lorsque et tant que sa
direction administrative revendique avec succès, dans l’application des règlements, le monopole de la
contrainte physique légitime ».
La violence est captée par l’État et c’est légitime car nous lui avons remis entre les mains notre
capacité à nous défendre. Nous souhaitons que cette violence soit faite par l’État.
Revendique avec succès : chaque jour l’État revendique que c’est lui qui a le monopole et chaque jour
de la violence privée renaît : raquette, black blocks etc
L’État est fragile selon ce que nous dit Weber car chaque jour il peut être conccurencé et doit chaque
jour revendiquer son monopole.

2. Les services publics

• Un service public : 3 façons de le définir

- La dimension fonctionnelle : c’est la satisfaction d’un besoin d’intérêt général

- La dimension organique : Les services publics sont gérés en général par des personnes morales de
droit public. Les personnes morales de droit privé peuvent aussi gérer un service de droit public mais
sous le contrôle de personnes publiques.

- La dimension matérielle : avec quel outil juridique fait on fonctionner les services publics ? Less
services publics sont régis par des règles de droit public et de droit administratif

Quand on dit qu’on utilise un droit spécial c’est car on ne peut pas gérer un service public comme on
gère une entreprise privée etc car le but du service public est d’être en continuité : on applique donc
pas le droit civil mais un droit de sujétion c’est-à-dire un droit ou il y a des particulières aussi bien pour
celui qui gère le service que pour ceux qui vont passer un contrat avec ce service. Cela veut dire qu’il y
a des obligations qui ne pèsent pas sur une entreprise mais des contraintes qui pèsent sur le
cocontractant. C’est un droit qui accorde des pouvoirs particuliers au gestionnaires publics que les
privés ne peuvent pas faire : prérogatives de puissance public (PPP) : il y a une partie qui peut imposer
aux usagers ou aux contractants.

• Quand est ce qu’on utilise le droit public et quand est ce qu’on utilise le droit privé ?

La jurisprudence du tribunal des conflits distingue les services publics administratifs et les services
publics industriels et commerciaux (SPA et SPIC) : un SPA est un service qui ne peut fonctionner que
grâce aux impôts (hôpitaux, justice, services de culture) donc régit par du droit public. Les SPIC sont
plutôt le transport, la communication etc. La SNCF autrefois, était publique et est désormais privée
mais chargée de service public. Les SPIC utilisent donc le droit privé.

Au niveau de l’État, on sait que l’État a plus ou moins d’importance selon le modèle économique
Etat gendarme : Etat qui n’est pas acteur économique
Etat providence : Etat qui est acteur économique et qui participe aux activités sociales

B. Approche Historique
• La thèse de la continuité
Certains auteurs considèrent que l’on peut parler d’État même sous l’Antiquité dans la mesure ou on
avait une forme de concentration du pouvoir : on a des cité Etat des Empires Etats etc.
Il y a une phase importante au 17e siècle en 1648 c’est-à-dire le traité de Westphalie qui a donné
naissance au modèle d’État Wesphalien : ce traité organise les frontières dans grandes nations
Européennes. L’État Wesphalien est moderne car c’est un Etat défini et chaque Etat peut exercer son
pouvoir de manière absolue.

• La thèse de la rupture

Fait de l’État un phénomène moderne. On garde l’idée d’une concentration du pouvoir mais surtout
l’idée de monopole du pouvoir : il n’y a pas plusieurs pouvoirs sur un même territoire. Il y a une double
rupture

- La rupture avec le modèle féodal qui provoque l’émiettement du pouvoir. L’État annonce la fin de la
féodalité et il y a une centralisation du pouvoir

- Le modèle impérial : à la fin du 1er millénaire on a les restes des rois carolingiens sous la forme d’un
empire. Lutte entre le pape lest empereur et le roi de France. Le roi de France en s’appuyant sur les
pouvoirs du pape a réussi à s’imposer sur l’empire. Victoire aussi du roi de France contre le pape qui
est une troisième rupture. Il faut retenir Philippe Auguste qui a refusé d’obéir au pape et Philippe IV le
Bel (14e ) : émancipation de l’État français par rapport à l’empire que représente le pape. Le roi de
France a alors le monopole du pouvoir sur son territoire.

On va distinguer le dominium et l’imperium

- dominium : c’est l’idée que le pouvoir est lié à la propriété du terrain : le seigneur a le pouvoir car il
est propriétaire du terrain : lien entre propriéét et pouvoir public
- imperium : on peut exercer un pouvoir indépendamment de la possession du territoire

L’État moderne existe avec la réunion du dominum et de l’imperium et la puissance publique n‘est plus
privatisée
C’est Bodin qui marque cette théorie moderne de l’État

C. Approche juridique
Il y a là aussi plusieurs thèses

- La thèse classique qui est la thèse Esmein : l’État est la réunion de 3 éléments : une
population, un territoire (espace terrestre maritime ou aérien délimité par des frontières et qu’il faut
matériellement borner) cet espace a 3 dimensions : le sol, le sur sol et le sous sol. Le dernier élément
est : des institutions souveraines c’est-à-dire des organes ayant une certaine autorité et qui
gouvernent. Esmein croit faire du droit mais ce n’en est pas : on est dans du droit international plus que
dans des faits juridiques.

- Je peux le définir comme un sujet de droit : l’État est source de normes et il est donc
concrétisé par la personnalité juridique internationale. Cela signifie que l’État dispose d’un patrimoine,
de droits et d’obligations et parfois de droits et obligations spécifiques (qui n’appartiennent qu’à l’État).
C’est un e personne morale internationale

- Un ensemble de normes juridiques c’est-à-dire comme un ordre juridique c’est-à-dire qu’on

assimile un Etat et la hiérarchie des normes : un Etat est la hiérarchie des normes et la hiérarchie des
normes est un Etat. Kelsen décrit l’État comme un ensemble de normes. II. Les formes d’État
On essaie de décrire l’organisation territoriale de l’État c’est-à-dire la façon dont le pouvoir s’applique
sur les différents espaces et sujets. Il est donc nécessaire d’avoir des institutions intermédiaires entre
l’État et le individus qui vont relayer le pouvoir de l’État mais qui ont leur propre pouvoir en même
temps.

On a proposé une classification en 3 classes : l’état unitaire, régional, fédéral. (régional + fédéral =
composé)
Dans un Etat unitaire on a l’unité de l’ordre juridique c’est-à-dire une seule source de droit : la
constitution. Un seul parlement qui fait la loi etc.
Etat régional : Si je ne garde qu’une seule constitution mais plusieurs lois selon les régions
Etat fédéral : une constitution fédérale et d’autres constitutions pour chaque Etat. 2 niveaux de
constitution. Multiplicité de sources législatives (2 parlements dans un Etat etc).
Etat unitaire : unité de l’ordre juridique, il y a une seule source législative sur le territoire, un seul
parlement pour tout le pays, constitution unique. Un seul niveau de lois.

A. L’État unitaire
Un Etat unitaire est un Etat dans lequel il n’existe qu’une seule organisation juridique dotée de la
souveraineté.

Soit on considère que la souveraineté n’est que dans la constitution (Etat unitaire est donc un Etat
n’ayant qu’une seule constitution) ou on considère qu’elle est dans la constitution et dans la loi. On va
rester sur le fait qu’il n’y a qu’une seule constitution et qu’une loi nationale et une seule.

Vient l’idée de l’organisation territoriale. Il y a toujours une transmission du pouvoir du gouvernement

vers des instances locales. Ce n’est pas une question géographique mais de transfert de compétences
entre autorités. Que l’État unitaire soit grand ou petit.

Nous avons deux techniques pour organiser territorialement l’État

1. La distinction entre décentralisation et déconcentration

Ce sont deux notions constitutionnelles : Art 1. La constitution impose qu’il y ai des transferts de
compétences vers des autorités locales. Mais ce transfert peut s’opérer soit à l’intérieur d’une même
personnalité morale ou entre deux personnes morales distinctes.

ETAT

Gouvernement
ministre
Si on transfère à l’intérieur d’une même personne morale : déconcentration Entre
deux : décentralisation.

a. Déconcentration

La déconcentration consiste pour l’État à déléguer des pouvoirs de décision des autorités centrales que
sont les ministères aux autorités locales nommées par l’État lui même, autorités locales qui restent
soumises au pouvoir hiérarchique des ministres.
Le gouvernement est un organe collégial politique : c’est lui qui est chargé de l’exécution des lois et qui
peut prendre des règlements autonomes. C’est aussi un ensemble de ministres. Ministre : autorité
politique chef des fonctionnaires de l’ensemble d’un ministère. Il est à la fois autorité politique et
administrateur. Donc le ministre a besoin d’être représenté sur le territoire par une autorité
déconcentrée. « C’est le même marteau qui frappe mais on a raccourci le manche »

L’autorité principale de déconcentration est le préfet. Il est le représentant de l’État dans le

département.

Il y a ensuite les recteurs puis les trésoriers généraux. Ils sont chefs de l’ensemble des comptables, on
sépare deux catégories de personnes en finances publiques :

- Ordonnateur : chef de l’établissement : le préfet est ordonnateur. Mais si les ordonnateurs ne

sont pas contrôlés, il y a un risque qu’ils utilisent l’argent pour eux

- Donc un comptable public est le seul qui touche l’argent et le dépense en fonction de ce que
l’ordonnateur a dit. Le comptable est sous l’autorité du trésorier général.

Dans le domaine de la justice, les autorités déconcentrées sont les chefs de juridiction.
Pour l’armée il y a un général qui ne reçoit ses ordres que du ministre de la défense

L’autorité qui délègue son pouvoir garde son contrôle sur l’autorité déconcentrée : c’est le pouvoir
hiérarchique c’est-à-dire que les ministres restent les supérieurs hiérarchiques des autorités
déconcentrées cela signifie qu’ils peuvent sanctionner disciplinairement mais qu’ils peuvent aussi
donner de ordres ou annuler les décisions des autorités déconcentrées.
b. La décentralisation

Pour la Décentralisation : on parle de contrôle de tutelle au lieu de contrôle de pouvoir hiérarchique. Le

pouvoir de tutelle implique un pouvoir de substitution c’est-à-dire que lorsque l’autorité déléguée n’agit
pas alors qu’elle devrait agir le déléguant conserve l’idée qu’il peut se substituer à l’autorité déléguée.
L’autorité ne peut pas annuler un acte d’une autorité décentralisée. Il faut qu’elle saisisse le juge
administratif pour faire annuler la décision de l’autorité décentralisée.

Les collectivités décentralisées ont leur propre pouvoir règlementaire propre dans la limite de leurs
compétences. Dans un Etat unitaire le transfert de compétences se fait via la loi. Dans un Etat fédéral
c’est la constitution.

2. Principe de libre administration des collectivités territoriales

Maurice Hauriou a écrit « en France, la décentralisation est une manière d’être de l’Etat ».
La France est l’État unitaire par excellence. Toute l’oeuvre des rois de France a été de centraliser le
pouvoir, la République a fait de même donc les collectivités locales que l’on crée ne sont pas politiques
mais sont administratives. Dans administrative « pour servir » : obéit, servent l’État, sont relais de l’État,
ne sont pas des instances politiques concurrentes de l’État. Ces institutions ne pré-existent pas de
l’État : c’est l’État qui les a fondées. Dans les Etats fédéraux les collectivités locales sont de vrais petits
Etats.

En Espagne etc, les collectivités territoriales se sont construites en même temps que l’État voire même
avant la création de l’État (Catalogne etc). On le mesure sur le dessin des régions : c’est l’État qui
dessine. Les frontières de la Catalogne de l’Ecosse etc ont été fondées avant l’État espagnol ou
Anglais.
En France on a tout fait pour que les individus s’identifient à la Nation et non pas à une identité locale.
Le premier acte de la Révolution est de dessiner les départements. On va créer des préfets et le
département devient le territoire de l’État.

Débat entre Mirabaud et Thouret sur la façon de définir les territoires

- Tourret : on fait des carrés dans lesquels on subdivise 10 communes par carré environ.
- Mirabaud : garder les paroisses d’Ancien Régime. Pour les départements il faut tenir compte des
rivières etc pour que tout le monde puisse se déplacer. Des départements qui suivent le cours des
rivières.

Comment on a crée les régions ? En 1946 on crée des régions pour l’économie (1université par région
etc). C’est L’INSEE qui les a dessinées.

L’Art 72 de la Constitution fixe la liste des collectivités territoriales. Il nous dit que ces collectivités
s’administrent librement par des Conseils élus. Il n’y a que des administrations locales libres qui n’ont
pas de pouvoir politique, elles ne participent pas à la souveraineté., On parle de libre administration et
non pas de libre gouvernement.
« Les collectivités territoriales ont vocation à prendre les décisions pour l’ensemble des compétences
qui peuvent le mieux être mis en œuvre à leur échelon » C’est le principe de subsidiarité c’est-à-dire
qu’on transfère les compétences vers le niveau qui sera le plus efficace. Le principe de libre
administration implique que l’on transfère des moyens pour pouvoir les gérer. Dans les libres
gouvernements chaque collectivité à ses impôts. En France, les ressources des collectivités reviennent
à 80 % de l’État. Les 20 autres pourcents sont les impôts locaux et ce qu’elles vendent, ce qu’elles
achètent etc.

Décision du CC du 18 novembre 1982 : 82-146 DC

La question qui est posée est l’objet de la loi est instaurer un quota de femmes pour les élections
locales. Cette loi passe devant le CC et le CC nous explique qu’en France seule la nation est
souveraine, que ce sont les citoyens qui composent la nation et donc que les citoyens n’ont pas de
sexe. Citoyen est une fonction. Donc dans les scrutins il ne peut pas y avoir de quota par sexe. Mais il
y a un problème : est ce que les élections locales sont des élections politiques, nationales ? Si je suis
en local, peut être que les élections échappent à ce principe. Le CC dit que effectivement les élections
locales sont des autorités administratives et non nationales puisque les collectivités ne font pas la loi
nationale donc ne sont pas des scrutins politiques.
Mais, les élus locaux participent ponctuellement aux élections Sénatoriales, les élus locaux deviennent
des acteurs sénatoriaux donc indirectement les élections locales sont aussi des élections nationales.
C’est pour cela qu’il ne peut pas y avoir de quotas par sexe.

On apprend que les collectivités locales ne sont pas des collectivités politiques mais en raison des
élections sénatoriales. Le sénat représente les collectivités territoriales.
Il a donc fallu réviser la Constitution pour la parité homme-femme. Maintenant ils ont un sexe 1982-
1984 Acte I de la décentralisation
40 lois et 180 décrets
Acte II en 2003 avec révision constitutionnelle
L’Art 24 aliéna 3 de la Constitution expose que le Sénat assure la représentation des collectivités
territoriales. Lorsque les lois sont liées à la décentralisation, le sénat est saisi en première lecture mais
a aussi le dernier mot (il peut bloquer des textes qui ne conviendraient pas aux collectivités). Il peut le
faire car le sénat est représentant des collectivités
En 2003 droit à l’expérimentation : les collectivités peuvent édicter des règles qui sont dérogatoires aux
règles nationales à titre expérimental.

3. Les limites de la libre administration

Plus je donne de compétences aux collectivités plus elles risquent de prendre un rôle politique : il y a
donc des limites posées pour conserver un Etat unitaire.
Vers 1790, il y avait les Jacobins qui expliquaient que le principe d’égalité est le fondement de la
république donc le phénomène de centralisation est mis en avant. Les girondins considèrent que la
vraie démocratie est d’avantage de décentralisation et davantage de collectivités locales donc plus
d’autonomie.

• 3 limites qui sont liées à la notion d’indivisibilité de la République :

- L’indivisibilité du peuple : il est constant qu’en France on admet l’existence d’un peuple unique.
Cela a été rappelée par le CC : décision du 9 mai 1991 290 DC « peuple corse » qui s’ouvre que la
France reconnaît un peuple corse composante du peuple Français : le CC a censuré il dit qu’il n’y a
qu’un seul peuple ; 15 juin 1999 sur une charte portée sur les langues régionales et minoritaires qui
entendait développer l’enseignement des langues régionales en sous entendant l’existence de
différents peuples.

Dans la Constitution Art 72-3 est fait mention des populations d’outre mer. A l’intérieur du
peuple français il y a des populations d’outre mer spécifiques car elles ont un droit à
l’autodétermination. Ces populations ont une existence politique propre. Elles peuvent
demander à la métropole d’entamer un processus d’indépendance, elles peuvent quitter la
République.
Aux Antilles, les présidents de régions peuvent passer des accords internationaux avec leurs
voisins c’est-à-dire qu’avec accord de la France, elles peuvent directement avoir un pouvoir
international.

- L’indivisibilité du territoire : la République a un territoire et un seul et aucune collectivité ne peut

faire céssetion c’est-à-dire que aucun territoire ne peut partir de lui même, seule la République peut
donner l’indépendance. En Nouvelle Calédonie, les indépendantistes ont fait des émeutes donc on a
fait un processus pour donner de l’indépendance et de l’autonomie. On a fait un référendum ou la
réponse était « non ». En 1975, les îles de Comores ont quitté la France à la suite de ces
référendums.

- L’indivisibilité de la souveraineté : il faut une seule constitution et une seule loi. Mais, le cas de la
Nouvelle Calédonie est dérogatoire : la NC bénéficie d’une dérogation constitutionnelle.Il n’est pas
possible d’avoir deux constitutions sur un territoire sauf si la constitution l’autorise. On a donc ajouté
un titre sur la NC dans la Constitution. Dans le titre 13 il est autorisé à la NC d’avoir sa propre loi, son
propre parlement en plus de la loi nationale. Il y a le domaine de la loi calédonienne qui est une loi de
pays. Ces lois sont contrôlées par le CC.
Demi dérogation pour la Polynésie Française qui a une autonomie forte car il y a un parlement
polynésien qui vote des lois qui ne sont pas des lois car elles n’ont pas de valeur législative : ce sont en
réalité des règlements. Ces lois polynésiennes sont contrôlées par le Conseil d’État.
B. L’État Régional
C’est un Etat unitaire fortement décentralisé ou un Etat fédéral fortement centralisé : c’est hybride. Le
principe est qu’on a une seule et même constitution et en même temps un partage de la souveraineté
législative vu que chaque région, chaque collectivité peut voter ses propres normes législatives. Cela
implique une répartition des compétences par la constitution. Dans un Etat unitaire c’est la loi qui
répartit les compétences. Dans un Etat régional c’est à la constitution de répartir les compétences.

On l’appelle aussi Etat autonomique et le modèle est l’Espagne mais aussi l’Italie.
On a un régionalisme asymétrique dans ces deux pays car les régions ont plusieurs régimes, elles
n’ont pas toutes le même statut. Certaines ont le pouvoir législatif et d’autre n’ont pas ce pouvoir
propre. La Catalogne et le Pays Basque ont leur pouvoir législatif propre.

Les contrôles sont a voir car dans l’État régional, le principe d’indivisibilité est toujours là.
En Espagne le président du gouvernement (1er ministre) peut déférer les lois devant le tribunal
constitutionnel mais le parlement national aussi. Il arrive que les régions participent à l’élaboration de
leur propre statut.

Il y a une représentation des régions au parlement national. Ce ne sont pas des chambres qui
représentent les collectivités, ce sont des chambres nationales faites de représentants locaux, élus
locaux.

C. L’État fédéral
Le fédéralisme est aussi une idéologie : des communautés de cultures différentes peuvent coexister
dans un même Etat national.
Fédéralisme soit plusieurs nations qui se rassemblent pour former un Etat commun (le plus souvent)
soit des Etats uni-nationaux mais auxquels on a donné la possibilité de coexister.

Il y a aussi une autre lecture du fédéralisme dans la notion de Proudhon : c’est l’idée qu’on va laisser
une autonomie forte mais d’avoir un projet politique commun.

1. Notion de fédération ou de fédéralisme

Il faut comprendre qu’il y a différentes explications au fédéralisme. Ces explications sont liées à
l’histoire et au contexte de chaque pays

• Deux mouvements

- Soit construction de plusieurs Etats qui se sont regroupés pour en faire un seul, par association :
besoin de s’associer avec d’autres car on a les mêmes valeurs et une envie de se
mettre ensemble (modèle américain), une volonté d’association. C’est aussi le cas de la Suisse

- Soit c’est un Etat qui a explosé, fédéralisme pardissociation c’est-à-dire qu’on a plus envie d’être
fusionné. Plutôt que de devenir indépendant on : fait du fédéralisme. C’est le cas de
l’Autriche de la Belgique

• On peut avoir deux formules possibles :

- Union d’État : deux Etats soient soumis à un même souverain. Ce n’est pas une fusion mais ils ont
un même chef. Il peut y avoir une union personnelle autour d’un chef, d’une personne ou une union
réelle quand c’est la volonté de deux Etats avec un souverain commun.
- Confédération : fédéralisme a minima, de premier niveau c’est une association d’États qui tire son
origine de Traité international ; On ne fait pas un seul et même Etat. Cela veut dire que les décisions
sont prises à l’unanimité des Etats membres. La confédération n’a rien de supra national, rien ne
peut s’opposer aux Etats membres. Il peut y avoir des normes mais qui ne s’appliquent pas
directement dans les Etats membres, il faut les transposer par une norme Etatique. Les deux ordres
juridiques ne communiquent pas. On est dans une forme de dualisme juridique.

- Fédération : l’État fédéral c’est-à-dire un Etat fondé sur une constitution unique

2. Les éléments du fédéralisme

a) La superposition de l’ordre juridique :

On trouve dans un Etat fédéral l’État fédéral et les Etats fédérés. Le système d’État fédéral est
l’englobement des Etats fédérés par un Etat fédéral. Chaque Etat fédéré possède sa constitution, ses
propres organes juridiques et ses propres lois.
Mais seul l’État fédéral, qui a lui même une constitution exprime la souveraineté externe : il est celui qui
a des relations avec d’autres Etats. Les Etats fédérés ont eux une souveraineté interne.
Les Etats fédérés ont des compétences exclusives : L’État fédéral ne peut leur imposer de faire ceci ou
cela. Mais dans le cas de l’Allemagne, les länder ont aussi des compétences internationales et peuvent
conclure des traités internationaux. Ces actes internationaux doivent se faire dans le cadre de la
constitution.

Il faut deux niveaux de constitution donc ordres juridiques distincts. Un ordre juridique fédéral et des
ordres juridiques fédérés. Hans Kelsen parle d’un troisième ordre juridique qui vient lier les deux et qui
répartisse les compétences. On a donc 3 ordres juridiques différents : dans la constitution fédérale j’ai
deux ordres juridiques, la constitution fédérale est en deux temps : il y a ce qui concerne l’organisation
des institutions fédérales et il y a les rapports avec les Etats membres. C’est donc la constitution
fédérale qui rassemble les niveaux 2 et 3 (voir schéma).
Deux systèmes législatifs : lois fédérales et lois fédérées la loi fédérale prime sur les lois fédérées

b) L’autonomie des Etats fédérés :

En principe, les Etats fédérés restent souverains : il n’y a donc pas de tutelle. Le seul contrôle qui existe
d’un point de vue juridique est celui des juges. Juridiquement, l’État fédéral n’a pas de moyen de
pression sur les Etats fédérés. La loi fédérale régit certaines compétences et les lois fédérées le reste.
Chaque Etat est autonome et donc n’est pas sous la dépendance d’un autre Etat fédéré il n’y a pas de
hiérarchie des Etats fédérés. En cas de conflit entre Etats fédérés, il n’y a qu’un juge indépendant qui
pourra trancher le litige.

Se pose alors la question de la répartition des compétences. Il y a 3 systèmes ou 3 types de

compétences :

- La compétence exclusive
Cela veut dire que l’État fédéral dispose d’un certain nombre de compétences et les Etats fédérés
d’autres compétences. La constitution régit cette répartition mais il y a très souvent des conflits. Aux
USA, l’article 1 section 8 énumère les matières dans lesquelles intervient l’État fédéral.

- Compétence concurrente
Domaine dans lesquels on applique le principe de subsidiarité.
On prévoit que les deux niveaux peuvent intervenir en même temps. Aux USA, on pose après les
compétences exclusives, d’autres matières qui sont concurrentes comme en matière fiscale.
En Allemagne, 26 matières sont concurrentes. L’article 72 de la loi fondamentale prévoit que tant que la
loi fédérale ne dit rien, les länder peuvent agir. Sil ’Etat fédéral s’empare de la compétence, la loi
fédérale prend le dessus sur la loi de l’État fédéré.

- Compétence complémentaire
C’est lorsque les compétences sont exercées par les Etats fédéraux en application des lois fédérales.
Dans ce cas, l’État fédéral a la priorité mais il ne fixe que les principes généraux et laisse aux länder le
soin de régler les détails.
En Allemagne, le gouvernement fédéral peut prendre lui même des décrets d’application d’une loi, on
peut choisir que la loi fédérale peut être exécutée par les länder. En pratique, le gouvernement fédéral
ne partage jamais ses compétences avec les Etats fédérés. Il y a une forme de concentration du
pouvoir pour des raisons de réactivité.

c) La participation des Etats fédérés

Dans un système fédéral, les Etats fédérés participent quotidiennement au pouvoir fédéral.

Les Etats fédérés participent tout d’abord au pouvoir constituant. Ils sont co-constituants et rédigent ou
révisent la constitution fédérale. Contrairement à la confédération, on peut modifier la constitution à la
majorité → En Allemagne, la constitution peut être modifiée si 2/3 des membres de chaque assemblée
(Bundestag et Bundesrat) sont en accord. Le Bundesrat représente les Etats fédérés. Il faut que le
Bundesrat vote a 2/3 et que le Bundestag aussi.

Les Etats fédérés participent au pouvoir législatif. Cette participation s’opère par la 2 e chambre du
parlement (dans un Etat fédéral, le parlement est toujours bicaméral : une chambre du peuple et une
chambre des Etats). Cette chambre représente les Etats. Elle peut être égalitaire (chaque Etat dispose
du même nombre de représentants, comme aux USA) ou inégalitaire (le nombre de représentants est
proportionnel à la population de l’État, comme en Allemagne ou le Bundesrat comporte 68 membres
pour 16 lands, et ou les länder qui ont plus de 2 millions d’habitants ont plus de représentants que les
autres). Primes d’élus en fonction des habitants.

Les Etats fédérés participent aussi au niveau exécutif. Les Etats participent à la désignation des
titulaires du pouvoir exécutif par plusieurs procédés.
→ En Suisse, le gouvernement fédéral est désigné par les deux assemblées (chambres) donc
nécessairement par l’Assemblée des Etats.
→ En Allemagne, le président fédéral est élu par une assemblée composée des membres du
Bundestag et de membres élus par les assemblées des lands. Directement, les assemblées
codésignent le président fédéral (et non le chancelier).

d) Le rôle des cours suprêmes

Dans les systèmes fédéraux, les juges constitutionnels ont un pouvoir particulier très important. Ce sont
ces cours suprêmes qui parviennent à équilibrer les pouvoirs entre l’État fédéral et les Etats fédérés.
Ce sont eux qui règlent les conflits entre le niveau fédéral et le niveau fédéré

Les lois fédérales sont soumises au contrôle de constitutionnalité des juges qui peuvent annuler une loi
fédérale qui pourrait porter atteinte aux compétences des pouvoirs fédérés. Inversement, ils peuvent
procéder à l’annulation d’une loi fédérée qui empièterai sur la loi fédérale. Ces juges sont très
importants car ils fixent la barrière entre ce qui est fédéral et ce qui est fédéré.

→ La cour suprême américaine a interprété la constitution en fonction du contexte pour donner plus ou
moins de pouvoirs aux Etats Unis. Dans la période du new-deal, où une forte centralisation était
nécéssaire, la CS a adopté une jurisprudence favorable. A d’autres moments, elle a été
décentralisatrice. Elle a utilisé la théorie des pouvoirs implicites : le congrès peut faire toutes les lois
nécessaires. La CS a donné au législateur fédéral tous les pouvoirs nécessaires pour remplir les
missions qui lui sont données. L’État fédéral a un certain nombre de compétences et tous les moyens
de les appliquer lui sont donnés.
→ En Allemagne, la cour constitutionnelle de Karlsruhe a aussi le moyen de réguler : il utilise le
concept de comportement loyal pour dire que les Etats fédérés doivent servir loyalement les projets de
l’État fédéral. L’attitude est assez centralisée.

3. L’exemple de l’UE
L’UE a été fondée par le traité de Rome en 1957 avec la CEE. L’UE existe depuis le traité de
Maastricht du 7 février 1992. Elle est régie ajrd par le traité de Lisbonne de 2009. La question est de
savoir la nature de l’UE. Les débats sont contradictoires et il y a une division doctrinale.

L’UE constitue une OI : elle est fondée sur un traité. On pourrait donc avoir une confédération. Pour
une constitution, il faudrait que ce traité soit adopté par le peuple. L’UE a aussi des compétences plus
fortes qu’une confédération. Depuis Maastricht, le processus de décision au sein de l’UE fait appel à la
majorité et non à l’unanimité. On est donc allés au-delà de la confédération. La souveraineté externe
est assurée par chacun des Etats membres et non pas par le système commun.

En même temps, on a une politique de monnaie ou de sécurité commune : la coopération policière et

judiciaire fait partie des compétences de l’union. On est donc plus qu’une confédération mais moins
qu’un Etat fédéral : c’est un système hybride.

Section 2 : La Nation
La notion est la définition juridique alors que le concept est l’idée.
Définition fragile et très générale de la nation soumise à discussion : on peut dire qu’une nation est une
communauté humaine composée de citoyens manifestant la volonté de vivre ensemble dans le but de
réaliser un projet politique partagé. Il y a beaucoup de nuances à cette définition.

Dans notre droit constitutionnel, l’idée de nation permet d’identifier et d’harmoniser le fondement
politique et le fondement juridique du pouvoir. L’idée de nation permet de donner un titulaire au pouvoir.

On va voir que l’on peut distinguer la notion de nation de la notion de peuple. Le peuple est l’ensemble
des citoyens pris individuellement et concrètement, l’ensemble des gens qui vivent aujourd’hui et qui
ont le pouvoir politique, le peuple est synchronique (instantané). C’est l’ensemble des citoyens à un
moment donné.
La nation a une dimension plus vaste, la nation est diachronique (s’engage dans la durée), ce sont les
peuples d’aujourd’hui et demain. La population a un sens plus démographique.

I. Le concept de Nation

A. Conception objective et conception subjective

a) Conception objective

On peut l’identifier à travers l’un de ces auteurs. Johann Gottlieb Fichte est l’auteur d’un « discours à la
nation allemande » de 1807 « je parle à mes allemands rien qu’à mes allemands et je leur parle des
allemands rien que des allemands ». L’idée est que la nation est objective. Une nation se définit par
son histoire, sa langue et surtout une race (à l’époque l’idée de descendance, et non l’idée de nazisme
donc une race n’est pas forcément pure, c’est l’extension de l’idée de famille) ainsi que de a religion.
Une race existe, une religion existe, tout cela se résume en l’idée de nation qui s’impose aux volontés :
on ne choisit pas d’appartenir à une nation.

Théodore Mommsen est un juriste formé à l’histoire du droit. Il écrit en 1870 « Un Etat est autorisé à
s’emparer par tous les moyens d’une région dont les habitants appartiennent à la même race et
pratiquent la même langue que lui » Un Etat qui incarne une nation peut s’emparer de territoires qui
relèvent de la nation : l’État et la nation doivent coïncider.

Ici c’est la Nation qui crée l’État.

b) Conception subjective

Cette conception est française et est l’idée d’une volonté, il y a deux auteurs :
Numa Denis Fustel de Coulanges. L’Alsace est elle allemande ou française ? Réponse à M.
Mommsen (1870) « ce qui distingue les nations, ce n’est ni la race ni la langue. Les hommes sentent
dans leur coeur qu’ils sont un même peuple lorsqu’ils ont une communauté d’idées, d’intérêts, de
souvenirs, d’affections, d’espérances »
Ernest Renan Qu’est ce qu’une nation ? Conférence faite en Sorbonne le 11 mars 1882, Calmann Lévy
1882 « l’Homme n’est esclave ni de sa race, ni de sa langue, ni de sa religion, ni du cours des fleuves,
ni de la direction des chaines de montagne. Une grande agrégation d’Hommes, saine d’esprit et
chaude de coeur, crée une conscience morale qui s’appelle une nation ». L’idée est que la nation est
une idée commune des buts politiques à poursuivre « La nation est une âme, un principe spirituel,
l’une dans le passé, l’un dans l’avenir ». On résume la pensée de Renan au « désir de vivre ensemble
».

Ici, c’est l’État qui a créé la nation en France.

Les conséquences de ces deux conceptions sont opposées. Si l’on croit à la conception objective, le
pouvoir réside dans l’État qui couvre l’intégralité de la nation et chaque individu est soumis à son
pouvoir central sans son consentement. Dans la conception subjective, on retrouve l’idée d’Hauriou :
elle est plus instable mais plus démocratique.

B. Nationalités et Nation
NationalitéS : Etat dans lequel il y a plusieurs nations
La nationalité c’est-à-dire la protection qu’un Etat accorde aux membres de la communauté nationale.
Le terme de nationalité peut signifier plusieurs choses :

- Appartenance à un Etat qui peut s’acquérir soit par la filiation soit par le droit du sol soit
parnaturalisation.

- Concept ethnique constituant une nation. Dans ce sens là, la nationalité rejoint la notion de
peuple.On parle aussi de minorité nationale. La revendication des minorités nationales est le plus
souvent d’obtenir un Etat afin de regrouper l’État et la nation : ils réclament à un Etat nation. C’est pour
cela que l’on a souvent recours à un Etat fédéral. Cette idée entraine très vite le nationalisme c’est-à-
dire la revendication d’un peuple aspirant à l’indépendance. Le nationalisme se dit aussi des partis
politiques qui revendiquent une identité et des valeurs liées à la nation. S’il y a une identité et des
valeurs, il y a des intérêts nationaux. Il y a des Etats sans nation, des nations sans Etats mais il y a
toujours du nationalisme.
II. La notion de nation en droit français
La place de l’idée de nation en France est assez originale. L’utilisation qui en est faite n’est pas
commune. En France, c’est l’État qui a fait la nation, et non pas la nation qui a fait l’État, alors qu’en
Allemagne, en Italie ou au RU, il y a toujours une base nationale qui a fait l’État.
Le mot nation aurait été employé pour la première par Louis 16 avant la révolution française.

A. La construction de l’Etat-Nation en France

On peut dire qu’en France la nation est une forme de laïcisation de la notion ecclésiastique de patrie.
C’est-à-dire que la nation s’est constituée à partir d’un mouvement d’assimilation ou d’intégration des
nations sous un pouvoir unique : d’abord celui des seigneurs puis ensuite celui du roi. On a rassemblé
les différents peuples sous la coupe du pouvoir. Mais le terme de nation n’apparait pas vraiment avant
le début du 17e siècle : jusqu’à la révolution, pour le Roi, ce qui compte c’est moins la nation française
que le gouvernement de ses peuples.

En revanche, la notion de nation est utilisée lors de l’ouverture des Etats généraux par le roi afin de se
donner le pouvoir. Le terme de nation est repris par les révolutionnaires pour donner au peuple le
pouvoir. Le terme de nation s’est retourné contre le roi : la nation s’oppose à lui c’est elle le vrai
souverain.

Cette idée de nation est construite par unification et devient l’ancrage du pouvoir à la révolution :
Emmanuel Joseph Sieyès « Qu’est ce que le tiers Etat ? Le plan de cet écrit est assez simple. Nous
avons trois questions à nous faire. Qu’est ce que le tiers état ? Tout. Qu’à il été jusqu’à présent dans
l’ordre politique ? Rien. Que demande t-il ? A y devenir quelque chose ».

C’est avec l’idée de nation que le tiers-état va devenir un tout. La nation est un terme démocratique de
la souveraineté : on peut justifier un nouveau pouvoir au nom de la nation, la souveraineté nationale.

Immédiatement, la DDHC opère cette fusion entre souveraineté et nation. Art 3 « le principe de
souveraineté réside essentiellement dans la nation ».
De même, la constitution de 1791 rappelle que « les représentants élus ne représentent par un
département, ils représentent la nation entière ».
Tout ceci se retrouve dans l’article 3 de la constitution de 1958 « La souveraineté nationale appartient
au peuple qui l’exerce par ses représentants et par la voie du référendum. Aucune section du peuple ni
aucun individu ne peut s’en attribuer l’exercice ».

C’est le peuple français qui dispose de la souveraineté de la nation. La nation est une abstraction, c’est
un idéal commun, alors que le peuple français décide pour sa nation. La vraie souveraineté est
nationale mais celui qui exerce la souveraineté est le peuple.
On retrouve cette dimension avec le préambule de 1946. Alinéa 14 « la République française, fidèle à
ses traditions, se conforme aux règles de droit public international. Elle n’entreprendra guerre dans des
vues de conquête et n’emploiera jamais ses forces contre la liberté d’aucun peuple ». Alinéa 15 « Sous
réserve de réciprocité, la France consent aux limitations de souveraineté nécessaires à l’organisation
de la défense de la paix. La France peut engager sa souveraineté au près d’une institution
internationale pour l’organisation de la paix ».

B. La jurisprudence constitutionnelle
Pour y voir une conséquence dans notre droit positif, on va faire des allusions à décisions du CC.
Le CC utilise la notion de nation pour lui faire produire des effets juridiques, notamment pour rappeler
que les parlementaires sont représentants de la nation dans son ensemble et non pas les
représentants de leurs circonscriptions.

Décision 99-410 DC : « si les députés et sénateurs sont élus au suffrage universel, direct pour les
premiers, indirect pour les seconds, chacun d’eux représente au parlement la nation toute entière et
non la population de sa circonscription d’élection »

Conséquence de la souveraineté nationale : les représentants de la nation (députés, sénateurs etc)

doivent être élus sur des bases essentiellement démographiques

Décision 2010-602 DC : « L’assemblée nationale, désignée au suffrage universel direct doit être élue
sur les bases essentiellement démographiques selon une répartition des sièges de députés et une
délimitation des circonscriptions législatives respectant au mieux l’égalité devant le suffrage ». Le CC
estime là qu’il faut définir les circonscriptions sur une base démographique : chaque député doit être
élu avec le même nombre d’électeurs. Les distorsions doivent rester proportionnées et raisonnables car
chacun représente la nation dans son ensemble. Si j’ai une circonscription inégale cela veut dire que
chaque citoyen de la petite circonscription a 6 fois plus de pouvoirs que la grande. Or les députés ne
représentent pas le peuple mais la nation donc ils ne sont pas liées à une partie du peuple qui les a
élus mais à la nation.

Section 3 : La souveraineté
La souveraineté est la forme juridique la plus abstraite du pouvoir. Le concept de souveraineté a été
forgé sous la monarchie par ceux que l’on a appelé les légistes du roi pour soutenir les prétentions du
roi à exercer un pouvoir exclusif. C’est le mot juridique pour parler du pouvoir. Ce mot apparaît au 16 e
siècle avec Baudin. En France ce mot parle de l’unité territoriale, d’un pouvoir unique sécularisé.

L’apparition de la notion de souveraineté met fin à l’ordonnancement du monde féodal. On construit la

notion de souveraineté pour construire le monde moderne, c’est le passage de la féodalité à l’État. Cela
implique que l’origine du pouvoir cesse d’être recherchée dans la volonté divine et qu’elle va pouvoir
avoir un fondement séculier, laïc.

I. Le concept de souveraineté
Léon Duguit est l’auteur d’un traité de droit constitutionnel en 1928. Pour lui, souveraineté, pouvoir
public et puissance publique sont la même chose. Pour la plupart des juristes, c’est l’idée de puissance.
La puissance est autant l’action que la rétention d’action, le pouvoir est exercé par ce qui est fait et ce
qui n’est pas fait.

Mais il y a deux manières de concevoir la souveraineté :

- Dans un sens matériel c’est-à-dire par son contenu, la souveraineté se définit comme le
pouvoir d’exercer une part de décision. C’est ce qu’on appelle le décisionisme. On peut donc avoir
plusieurs titulaires de la souveraineté (parlement, juge etc)

- Dans un sens fonctionnel c’est-à-dire la souveraineté est le pouvoir de distribuer les rôles
parmi les décideurs c’est donc définir la compétence de la compétence.

A. La compétence de la compétence
Le souverain est celui qui décide qui fait quoi. Est le souverain le pouvoir qui peut librement définir
l’étendue de sa propre compétence. Cette idée vient de la doctrine allemande du 19e siècle et a été
diffusée en France par Malberg dans son ouvrage de 1920 « Contribution à la théorie générale de l’Etat
» : « la souveraineté est la capacité exclusive de déterminer l’étendue de son propre ordre juridique ».
Le souverain décide de ce qu’il peut faire et de ce que les autres font.

Pour Kelsen, « la souveraineté est la propriété d’un ordre juridique d’être un ordre suprême c’est-à-dire
un ordre qui ne doit pas sa validité à un ordre supérieur ». Il poursuit « Est souverain l’ordre dont la
norme fondamentale n’appartient à aucun ordre ». Cette souveraineté s’exerce donc par le pouvoir
constituant c’est-à-dire le pouvoir qui peut rédiger une constitution. Seul le pouvoir constituant est
réellement souverain : il détermine les rôles et pose les compétences.

B. Pluralisme politique et pluralisme juridique

Si je dis qu’il y a souveraineté quand il y a compétence de la compétence c’est qu’il n’y a plus de
pluralisme juridique : la souveraineté monopolise la pluralité juridique. Cette unité repose sur
l’unification et l’uniformisation du territoire mais aussi des communications notamment par l’unité
linguistique.

L’ordonnance de Villers-Cotterêts sous François 1 er en 1539 est le réel début de l’état civil : elle impose
l’utilisation du français pour tous les actes judiciaires. En 1564, une seconde ordonnance de Beaulieu
impose l’usage du français pour tous les actes de l’administration. La langue est un enjeu du pouvoir. Il
y a même une police de la langue : l’Académie française a été créée en 1635 pour conserver la langue
et fixer les règles (grammaire etc). Depuis 1992 l’article 2 de notre constitution pose que « la langue de
la République est le français ».

Cette souveraineté n’empêche pas l’existence d’autonomie législative. L’accord de Nouméa pose le
concept de souveraineté partagée : il y a transfert de compétence de la France vers la nouvelle
Calédonie dans de très nombreux domaines : il ne reste à la France que la défense, la justice, la
sécurité et la monnaie alors que le reste est transféré à la Nouvelle Calédonie sous forme de lois de
pays.

Par principe la souveraineté ne se partage pas. Le peuple français a la jouissance exclusive de la

souveraineté mais son exercice peut être partagé. II. Les titulaires de la souveraineté
A. L’État : la distinction entre souveraineté interne et souveraineté externe
La souveraineté externe on s’en remet à l’idée que chaque Etat est indépendant des autres Etats.
1. L’État en droit international et en droit constitutionnel
On a vu que l’État avait le monopole de la violence légitime et qu’il revendiquait ce monopole. Dans
l’ordre interne, la souveraineté de l’État signifie qu’il peut utiliser la force publique (violence légitime)
c’est même lui qui applique les peines.
Dans l’ordre extérieur, la souveraineté de l’État est son indépendance par rapport aux autres Etats.
La société internationale ne connaît les Etats tous souverains. On a admis que l’on peut imposer des
limites à cette souveraineté externe.
En 1968, au moment de la guerre froide, certaines des républiques communistes connaissent des
mouvements libéraux qui veulent se défaire des autorités russes. La doctrine Brejnev.

Sans le consentement de l’État : on peut contraindre un Etat à faire quelque chose qu’il ne peut pas
faire soit par impérialisme soit par droit d’ingérence des pays qui peuvent aider un autre pays en
difficulté humanitaire

Avec les consentement : on peut abandonner certains éléments de la souveraineté pour participer à
une institution supranationale.
Il faut donc distinguer les institutions internationales des institutions supranationales (UE).
Dans les OI, nous mettons en commun des compétences et on les transfère. IL peut arriver qu’on
transfère des compétences à une OI supra-nationale qui peut décider directement sans l’accord de
l’État membre. Inter-national : en commun, on peut décider.

N’est ce pas un abandon de souveraineté? Et si s’en est un, n’est ce pas contraire à la constitution ?

2. La jurisprudence du Conseil constitutionnel relative aux normes internationales et

européennes
Le CC peut être saisi sur la base de l’article 54 de la constitution préalablement à la ratification pour
contrôler la conformité des engagements internationaux à la constitution. Cela veut dire qu’avant que
l’on ratifie un traité, les principales entités de l’État peuvent saisir le CC pour vérifier que ce traité est
conforme à la constitution.

Lors de ce contrôle, le CC utilise le critère de la souveraineté nationale. Il faut donc que notre
constitution autorise des atteintes à notre souveraineté.

D’abord, il peut arriver qu’un traité limite l’exercice des compétences attribuées par la constitution à tel
ou tel organe de l’État. Ce traité peut même transférer une compétence à un organe international.
Ensuite, un traité peut également conférer aux organes étatiques une nouvelle compétence liée à une
construction internationale. Par exemple, le parlement français depuis 1992, s’est vu reconnaître la
compétence d’être informé des actes français au sein de l’UE.

Est ce que tout cela est conforme à la constitution ?

Le CC estime que lorsqu’il y a atteinte aux « conditions essentielles d’exercice de la souveraineté
nationale, cela suppose qu’on révise la constitution avant de ratifier le traité ».

Comment le CC établit qu’il y a atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté ?

Seuil : en dessous transfert de compétence et au dessus : abandon de la souveraineté. Le cas le plus

courant est qu’on a quantativement transféré trop de choses mais il peut aussi y avoir 16 Pour fixer ce
seuil le CC utilise 3 éléments
- La nature de la compétence affectée
Quel est le pouvoir que l’on transfère à l’institution internationale ? Est ce régalien ou périphérique ?. Si
c’est régalien, le CC dira qu’il y a atteinte à la souveraineté

- L’amplitude de cette limitation

Transférer une petite partie d’une compétence et la compétence entière est différent. La souveraineté
n’est pas atteinte si on transfère une petite partie de la compétence.

- Les modalités selon lesquelles la limitation ou le transfert sont opérées

Comment va t on décider dans ce domaine là par la suite ? C’est là que le critère de la majorité ou de
l’unanimité peut jouer : est ce que l’État français va garder un droit de véto sur la compétence
transférée ?

Pour finir, le CC déclare inconstitutionnel ce que l’on appelle les « clauses passerelles » c’est-à-dire le
clauses (calendrier de transfert) qui abandonnent une compétence selon certaines modalités mais qui
prévoient en même temps que ces modalités pourront évoluer à l’initiative des instances européennes.
Georges Vedel disait que le CC est une sorte d’aiguilleur : il se contente de dire s’il faut réviser la
constitution ou s’il faut juste l’accord du gouvernement. C’est inconstitutionnel car je n’ai plus la maitrise
de ce que je transfère et quand je le transfère.
On peut aussi saisir le juge constitutionnel a postériori, donc après ratification : article 61

B. Le peuple : La distinction entre souveraineté nationale et souveraineté

populaire
On est en « interne » on va parler du pouvoir constituant qui est exercé par le peuple et/ou la nation.

1. La distinction peuple/ Nation

On a en tête la distinction entre population (donnée géographique), peuple (ensemble de la population
qui peut voter) et la nation (idée que l’on se fait souverain dans le temps)

C’est le peuple qui décide mais dans le cadre de la nation. Qui est le vrai souverain ? Le peuple est il le
représentant de la nation ? Est ce que le peuple est le vrai souverain ?

Il y a une opposition entre deux théories :

- Souveraineté populaire
Du côté de la souveraineté populaire, Rousseau nous dit que la nation est une abstraction qui n’a pas
de résonance politique : le vrai souverain est le peuple, « être collectif formé de l’ensemble des
citoyens ». Chaque citoyen dispose d’une parcelle de souveraineté : il n’y a pas une entité qui
monopolise la souveraineté
Dans la décision du 9 mai 1991, le CC affirme que « le concept juridique du peuple français a valeur
constitutionnelle ». Pour fonder cette position, il s’appuie sur :
- Le préambule de la constitution de 1958 qui fait expressément référence au peuple français
commeauteur collectif des droits qu’il exprime
- La distinction opérée par la constitution de 1958 entre les peuples français et les « peuples d’outremer
auxquels est reconnu le droit à la libre détermination »
Le peuple est le représentant de la nation mais est le seul souverain.

- Souveraineté nationale
La souveraineté nationale est incarnée par Sieyès « La nation est un corps d’associés vivant sous une
loi commune et représentée par la même législature ». On en tire que la nation est un corps qui repose
sur un peuple mais le peuple n’est pas ,le vrai souverain car c’est la nation : il peut s’exprimer au nom
de la nation et le fait en choisissant des représentants qui ne représentent pas le peuple mais la nation.
Ces représentants ne reçoivent pas de mandat impératif et sont libres : ils ont un mandat représentatif.
La conséquence est que le peuple n’a pas le vrai pouvoir : son rôle est juste de voter et désigner et non
de décider. L’autre conséquence est le suffrage restreint.

Dans la souveraineté populaire, l’outil principal du pouvoir est le référendum alors que pour la
souveraineté nationale, l’outil principal est la représentation du peuple. Dans la souveraineté populaire,
on réunit le plus possible le peuple pour qu’il décide des choses qui le concerne. Dans la souveraineté
nationale, le peuple n’a pas d’existence politique en dehors de ses représentants.

2.La jurisprudence du Conseil Constitutionnel relative à l’exercice direct de la souveraineté

Le conseil est confronté à cette distinction : puisque l’article 3 évoque les deux souverainetés, notre
constitution concilie souveraineté nationale et souveraineté populaire.

Il fait usage de cette distinction dans le cadre des contrôles de référendum :

Le premier objet de contrôle est l’article 60 de la constitution qui prévoit que le CC contrôle la régularité
des opérations de référendum « Le Conseil constitutionnel veille à la régularité des opérations de
référendum prévues aux articles 11 et 89 et au titre XV.II en proclame les résultats »
Le deuxième objet de contrôle pourrait être de contrôler la constitutionnalité de la loi issue du
référendum. Mais le CC a refusé ce dernier contrôle.
En 1962 on a fait voter une loi référendaire qui porte révision de la constitution pour faire élire le
président de la République au suffrage universel. Des opposants à ce projet ont fait contrôler le
référendum par le CC qui a répondu dans une décision du 6 novembre 1962 « La loi votée par le
référendum est l’expression directe de la souveraineté nationale ». Donc quand le peuple se prononce,
le pouvoir est illimité : on est en pleine démocratie mais pas entièrement dans l’État de droit.
Le CC dénie sa compétence car la loi référendaire est l’expression directe du peuple. Le CC a été
institué pour contrôler les lois du parlement et donc l’expression de la souveraineté par les
représentants. Les représentants peuvent se tromper ile peuvent faire une loi anticonstitutionnelle alors
que le peuple ne se trompe jamais, il dit ce que veut la nation. On est dans l’idée de Rousseau.

Mais est ce que le CC a eu raison de rendre cette décision ou s’est il trompé ? Le CC peut statuer sur
une loi qui modifie la loi référendaire. DU coup, une loi référendaire peut se contrôler après coup. Dans
une décision 89-266 DC du 9 janvier 1990, une loi ordinaire a modifié une loi référendaire et le CC a
accepté de la contrôler. Du coup, il n’est pas vraiment justifié que le CC puisse contrôler une loi
référendaire : il s’auto-limite afin d’éviter d’entrer en conflit avec le peuple.

Ce que veut nous dire le CC dans la décision de 1962 est que le peuple n’est pas simple législateur : il
est aussi constituant. Le peuple ne faisait pas à cette époque qu’une loi ordinaire mais était en train de
réviser la constitution.

Mais, en 1992, il a été saisi de nouveau d’une loi référendaire. Cette loi venait autoriser la ratification du
traité de Maastricht créant l’UE. Cette loi n’est pas une révision de la constitution mais une loi ordinaire
autorisant la ratification d’un traité. Il répond la même chose qu’en 1962 et dit qu’il ne contrôle pas.

Un juge constitutionnel peut donc contrôler la souveraineté populaire ailleurs qu’en France ou le juge lui
même s’interdit de contrôler.
Le peuple peut donc faire quelque chose d’inconstitutionnel : c’est dangereux on a donc modifié l’article
61 de la constitution. Article 61 : « Les lois organiques, avant leur promulgation, les propositions de loi
mentionnées à l'article 11 avant qu'elles ne soient soumises au référendum, et les règlements des
assemblées parlementaires, avant leur mise en application, doivent être soumis au Conseil
constitutionnel qui se prononce sur leur conformité à la Constitution. »
On contrôle désormais les lois avant de les proposer au peuple : la souveraineté du peuple n’est plus
un obstacle pour le contrôle constitutionnel.
Note : Admettons qu’une loi nouvelle soit votée : un juge qui serait amené à appliquer cette loi pourrait
ne pas l’appliquer s’il estime qu’elle serait contraire à un traité international ou a la Constitution, qu’elle
soit référendaire ou pas. Tout le monde contrôle les lois référendaires, à part le Conseil Constitutionnel.

C. La souveraineté des organes constitués

On utilise le mot de souveraineté pour parler de l’autonomie des organes constitués : on peut dire que
le juge est souverain, que le peuple quand il se prononce par référendum est souverain. Si je suis dans
une procédure constituante je ne suis pas un organe constitué mais un organe constituant.
On parle bien de peuple constitué convoqué dans le cadre de l’article 11
Les organes de l’Etat sont eux-mêmes dit souverains. Le juge est un organe souverain : il tranche avec
une sorte de pouvoir discrétionnaire, une question. Il s’agit d’un exercice de la souveraineté et non sa
jouissance.
Cette souveraineté est liée à la démocratie. Il faut rappeler pour mieux le comprendre qu’il existe deux
formes de démocraties.
On a d’abord la démocratie directe, celle ou le peuple décide lui-même, puis la démocratie
représentative ou indirecte, ou le peuple ne fait que désigner des représentants.
1. La démocratie directe, semi-directe ou participative
Si je lis Rousseau, c’est le peuple qui va adopter les lois en votant sur les lois: référendum. La vraie
démocratie serait donc la démocratie directe. Ce mythe de la démocratie directe est toujours réalisé par
les Suisses par exemple.

Dans la démocratie directe, il n’y a pas de délégation de pouvoir : le peuple est assemblé et décide
directement de toutes les questions qui lui sont soumises. En principe le peuple ne débat pas (on
répond juste à la question d’un référendum).
Dans les cantons suisses, on a une sorte de démocratie directe ou on réunit tout le peuple pour
débattre puis voter. L’ancêtre de cette démocratie directe est Athènes.

En France, on utilise de la démocratie semi-directe : on utilise le référendum dans un système

globalement représentatif. Parfois, les représentants saisissent le peuple pour qu’il tranche lui-même. Il
n’y a pas que le référendum comme procédé de la démocratie directe. :

Le référendum :Le peuple répond par oui ou par non. Il est cependant dangereux car il dépend de la
question et du sous-entendu de la question. Un problème est qu’il y a une seule raison de répondre oui
et mille raisons de répondre non. Il faut donc bien formuler la question.

Le référendum est aussi utilisé comme plébiscitaire : on peut prendre comme exemple les questions de
De Gaulle qui sont une dérive plébiscitaire. Certains pays voulant être des Etats de droit ne pratiquent
jamais le référendum : c’est le cas de l’Allemagne qui a « peur du peuple » (cicatrices du nazisme), ou
de la Grande-Bretagne par « confiance au parlement ».
En France, l’Article 11 de la Constitution prévoit que « Le Président de la République, sur proposition
du Gouvernement pendant la durée des sessions ou sur proposition conjointe des deux Assemblées,
publiées au Journal Officiel, peut soumettre au référendum tout projet de loi portant sur l'organisation
des pouvoirs publics, sur des réformes relatives à la politique économique ou sociale de la nation et
aux services publics qui y concourent, ou tendant à autoriser la ratification d'un traité qui, sans être
contraire à la Constitution, aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions. »

Donc on applique la démocratie semi-directe : on est dans une démocratie représentative mais de
temps en temps on fait voter le peuple. Il y a la question de l’initiative : qui a l’initiative de déclencher un
référendum ? Idéalement pour une démocratie c’est le peuple. Or c’est rarissime, si c’est pratiqué c’est
au niveau local : pour la suisse c’est au niveau canton. L’initiative populaire existe aussi en Californie «
recall » : on peut révoquer un élu
Le plébiscite : c’est quand on se prononce sur une personne et non pas sur une loi. La personne
passe avant l’objet du texte.
Art 11 permet de saisir le peuple : l’initiative appartient au Président : il nous appelle si il a besoin de
nous. Le référendum a été pensé pour arbitrer un certain conflit entre le Parlement et le président. Il
peut imposer sa volonté au parlement par la voie du peuple. L’article 11 pose aussi des limites : il
l’autorise pour les pouvoirs publics donc les lois organiques etc. Nous n’avons pas eu de référendum
depuis 2005

En Italie il existe plusieurs référendums possibles dont certains d’initiative populaire. L’art 75 de la
constitution italienne permet un référendum sur pétition de 500.000 électeurs ou de 5 régions. A ce
moment là le parlement est court-circuité. La réforme du divorce a été adoptée par référendum. En
revanche, certains sujets sont interdits : les impôts et les politiques d’amnistie. Il existe une pétition à
50.000 électeurs qui oblige le parlement à se prononcer sur un projet.

En France on a créé le référendum d’initiative partagée : c’est l ‘idée que le peuple peut déclencher un
référendum mais sans court circuiter totalement le parlement. L’idée est de permettre un débat public
sur un sujet que le peuple ne veut pas laisser qu’aux parlementaires. Dans ce cadre là le CC contrôle a
priori le texte.

La démocratie participative : c’est l’idée que le peuple, les électeurs sont amenés à se prononcer
donc une votation mais qui n’est pas décisoire. Le représentant décide mais consulte le peuple (qui ne
lui impose rien). C’est très ambigu. Ils sont prévus par le CGCT : la constitution prévoit que les autorités
locales peuvent faire des référendums dans le cadre du CGCT.
Dans la démocratie participative, le peuple ne décide pas : il est simplement consulté par les autorités
représentatives, contrairement au référendum qui est décisionnel. On a différentes formes de
démocraties participatives.
On a en France un référendum décisionnel local et un référendum consultatif local. Dans le code
général des collectivités territoriales, on peut organiser ces référendums.
Cette démocratie participative est organisée par la loi du 27 février 2002 relative à la démocratie de
proximité. Elle organise la participation du public pour un certain nombre de projets (principalement de
l’urbanisme et des choses sans enjeux).

2. La démocratie représentative
En quoi les représentants sont souverains ? On retrouve encore deux camps :

 Démocratie représentative
Montesquieu « Le grand avantage des représentants c’est qu’ils sont capables de discuter des affaires.
Le peuple n’y est point du tout propre, ce qui forme un des grands inconvénients de la démocratie. »
L’esprit des lois Livre XI Chapitre VI.
Montesquieu est un partisan, un thuriféraire (militant), de la démocratie représentative : il pense qu’elle
est meilleure que la démocratie directe car le peuple n’est pas propre à discuter des affaires : le peuple
est incompétent, et il faut désigner des gens compétents. Mais est-ce que l’incompétent est capable de
reconnaitre celui qui pourra décider et qui sera compétent du démagogue ?
On préfère aussi la démocratie représentative car le peuple est dangereux d’après Sieyès. Il fait des
choses irrationnelles dès que l’on touche à son porte-monnaie, et une majorité peut écraser des
minorités. Sieyès préfère le règne des sages : c’est de l’élitisme politique.
Dans une démocratie représentative, il n’y a pas de mandat représentatif : le représentant décide seul
et ne reçoit pas d’ordre du peuple, et n’est donc pas tenu d’appliquer son programme. Dans une
démocratie directe, les représentants doivent voter pour un thème précis et n’ont pas la liberté de vote.

 Démocratie directe
De l’autre coté, on retrouve Rousseau qui lui est très critique envers la démocratie représentative. Il
nous dit que « la représentation n’est qu’une fiction, car a supposé que le peuple dispose d’une
volonté, il n’y a aucun moyen de s’assurer que c’est bien elle qui est exprimée par les représentants.
On ne peut pas comparer la volonté des représentants à celle du peuple, parce qu’on ne peut connaitre
la seconde indépendamment de la première. »
Son idée est que la volonté ne peut pas être représentée. Lorsque le peuple désigne les représentants,
il le fait en fonction de ses promesses. La volonté du peuple au moment ou le peuple élit ses
représentants n’est peut être pas la même qu’au moment ou les représentants doivent voter.

Si la volonté ne se représente pas, la représentation est donc une fiction. La volonté des représentants
n’est donc que la leur, et non celle du peuple. On est alors dans une aristocratie : le gouvernement des
représentants va dominer.
La démocratie représentative ne fait que justifier le gouvernement des parlements pour Rousseau.
Alors que faire ? Avec la pensée de Rousseau, on ne peut rien faire car il ne propose pas d’idée (c’est
la thèse du prof…)
Ce débat est théorique mais a vraiment eu lieu sous la révolution, entre Barnave, Roederer et
Robespierre, des députés de la constituante. Robespierre et Roederer soutenaient la thèse de
Rousseau : seul le corps législatif élu peut être qualifié de représentant du peuple. C’est donc l’élection
qui fait le représentant car le représentant est celui qui est désigné par le peuple. A l’inverse, Barnave
(plutôt à droite), défend l’idée que toute institution qui agit et décide au nom du peuple est un
représentant. Derrière ce débat célébrissime du 10 aout 1791 ou le pose la question du rôle du roi dans
la Constitution : représente-t-il la nation, est-il un organe législatif légitime ?
Pour Barnave, un représentant est celui qui agit au nom du peuple, pour Robespierre et Roederer, le
représentant est élu par le peuple. A l’époque, cela concernait le véto donné au roi et l’on a tranché en
faveur du roi.

Aujourd’hui, ce débat existe toujours : on se demande parfois si le Conseil constitutionnel est légitime.
Est-il un représentant de la nation ? Dans un sens ils le sont car ils parlent au nom du peuple français.
Dans un autre sens, il n’est pas représentant du peuple car il n’est pas élu.

Dans la décision du CC du 9 avril 1992, il est question du contrôle de traité de Maastricht qui accordait
aux ressortissants communautaires le droit de vote et d’éligibilité aux élections européennes dans le
pays auquel il réside. Les non-français de l’UE peuvent être élus et électeurs sur le territoire français
pour représenter les français. On a alors demandé au Conseil constitutionnel si c’était contraire à notre
souveraineté. Il a répondu non, car ces élections ne font pas participer les étrangers à la souveraineté
nationale : ce ne sont pas des représentants français, ils n’exercent pas au niveau européen la
souveraineté de la France.
De même pour les élections locales, il ne participe pas à la souveraineté nationale : un étranger
pourrait être élu aux élections locales (c’est le cas pour les résidents européens).
Inversement, ce serait contraire à notre souveraineté que ces étrangers soient élus car les conseillers
municipaux désignent les sénateurs qui eux exercent la souveraineté nationale. Un étranger ne pourrait
pas être élu à l’intérieur de ce collège électoral.
Les ressortissants de l’Union sont électeurs mais pas éligibles, les ressortissant de l’UE sont électeurs
et éligibles.

L’idée dominante est que le représentant est celui qui agit au nom du peuple et n’est pas
nécessairement élu, et encore moins élu directement. OPINION DU PROF !!!

Il y a donc deux théories de la représentation :

- « rendre présent quelque chose qui n’existe pas : c’est la théorie représentative : celui qui
s'exprime légitimement au nom de ce qu'il représente est « représentant »
- « présenter à nouveau » quelque chose qui n’existe pas en soi (ex : le peuple) : théorie du
mandat : seul celui qui a été désigné pour parler est représentant et reçoit un mandat limité.
Toutes ces théories exigent que le parlement soit représentatif de la sociologie des électeurs. C’est le
problème de la parité homme femme. Un gouvernement doit être représentatif de la composition
sociologique du peuple.
Les adversaires de cette parité ont répondu avec des « 20% de noirs dans l’assemblée ? 60%
d’imbéciles dans l’assemblée» : les représentants doivent ils être la photographie des représentés ? Si
on prend l’idée de Rousseau de la démocratie représentative, on doit faire des quotas pour représenter
tout le monde. Le gouvernement des femmes ne serait pas le gouvernement des hommes.
Depuis 1999, l’article 3 alinéa 5 de la Constitution dispose que « la loi favorise l’égal accès des femmes
et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives »
L’article 4 alinéa 5 dit que « les partis et groupement politiques « contribuent à la mise en œuvre du
principe énoncé au dernier alinéa de l’article 3 dans les conditions déterminées par la loi ».
A chaque fois qu’il y a un scrutin de liste, tant au plan local que national, il faut présenter autant de
femmes que d’hommes.
En 1982, l’idée du Conseil constitutionnel est que le citoyen n’est personne en particulier : être citoyen
ce n’est pas être un homme et une femme, c’est parler au nom de la nation. Le citoyen n’est pas
catégorisé et enfermé dans une identité.
Conclusion :
- Souveraineté nationale : les représentants font la nation, ils existent car ils parlent au nom de
la nation
- Souveraineté populaire : représentativité des représentants
En France, nous considérons que le peuple est souverain par l’intermédiaire de ses représentants : la
souveraineté est populaire mais les représentants parlent au nom de la nation. Nous sommes dans un
mélange entre souveraineté nationale et souveraineté populaire.

Chapitre 3 : La constitutionnalisation du pouvoir

On a vu le pouvoir, d’abord comme fait politique puis comme fait juridique. On va maintenant voir
comment le pouvoir a été constitutionnalisé. On va voir la notion de Constitution puis comment elle est
contrôlée.
L’adoption d’une Constitution est le moyen le plus répandu pour enfermer le pouvoir dans des règles
prévisibles et stables. C’est l’esprit du constitutionnalisme : il faut une constitution pour endiguer le
pouvoir.
Mais qu’est-ce qu’une constitution ? Est-elle écrite ? Est-elle sanctionnée par un juge ?

Section 1 : Notion de constitution

Le mot Constitution s’emploi dans un sens à très large à toute organisation du pouvoir. C’est en ce
sens là que l’utilisaient les grecs anciens. Aristote comparait les différentes Constitutions des cités
grecques.
Au Moyen-âge, on emploie le mot Constitution à propos de l’Eglise et des ordres monastiques.
Au sens étroit, une constitution est un texte qui organise le pouvoir.
Il y a deux conceptions de la constitution : soit on appelle une constitution un fait politique dont le droit
n’est que la traduction, soit on considère que la constitution n’est qu’une norme juridique décidée, le
fruit d’une volonté. Ces deux conceptions s’opposent toujours aujourd’hui

I. La constitution comme fait politique

Dans cette conception, on parle de constitution dès qu’il y a un pouvoir organisé.
Cette conception vient du régime britannique qui n’a jamais réellement écrit quelle devait être
l’organisation du pouvoir, et qui se transmet de façon coutumière cette organisation.
Certains éléments écrits font cependant partis de la constitution britannique, Comme le Bill of rights, ou
l’Habeas Corpus.
La Constitution est un fait, mais aussi une coutume.
A partir de cette tradition britannique, certains considèrent cette constitution comme un fait.

A. Un Etat de faits
Pour les anciens, une constitution n’est pas quelque chose d’écrit ou de voulu, mais se constate. C’est
juste une habitude.
Edmond Burke est un grand intellectuel et juriste britannique qui défend la conception anglaise de la
Constitution. Dans un ouvrage paru en 1790, réflexion sur la révolution de France, il incarne la
contrerévolution et explique que les français se trompent lourdement. Il dit que la constitution française
est un papier qui compte organiser le pouvoir : elle est stupide. Une Constitution doit se constater, doit
être le fruit de l’histoire, par des équilibres et des rapports de forces : une Constitution doit donc être
coutumière.
Louis de Bonal et Joseph de Maistre, deux ultraroyalistes français reprennent ses idées et expliquent
que ce sont les rois de France qui ont fait la vraie constitution de la France, et qu’elle est une réalité
vivante. La vraie constitution est la Loi fondamentale du Royaume décidée par le roi de France. On
s’est posé cette question à la révolution : qu’est-ce que va donner cette constitution ? Montesquieu dit
que la Constitution doit être le reflet de l’organisation sociale.

B. Les lois fondamentales du royaume, formes de constitution de la France

Ces lois fondamentales du royaume sont des coutumes qui se sont établies progressivement, au fur et
à mesure de la politique de l’ancien régime, pour organiser le pouvoir. Ce sont des règles non écrites
mais dont tout le monde à connaissance : ce sont des règles coutumières.
- L’indisponibilité de la couronne : cela veut dire que le roi ne peut pas renoncer à la couronne ni
désigner son successeur. Cette règle a été rappelée par le Parlement de Paris lors de
l’ouverture du testament de Louis XIV.
- La continuité de la couronne
- La catholicité : le roi de France ne peut être que catholique
- Le roi de France doit être de nationalité française

Il y a aussi des Lois fondamentales qui protègent le peuple :

- Le consentement par le peuple à la levée de tout nouvel impôt.
- L’inaliénabilité des biens de la couronne : le roi ne peut pas vendre ou donner les biens qui
appartiennent à la couronne. (loi de 1419 pour empêcher qu’un traité donne au roi d’Angleterre
une partie de la France)
- L’obligation de respecter les privilèges de l’aristocratie

Déclaration du parlement de Paris (cour d’appel qui enregistre ou refuse les ordonnances du roi) du 3
mai 1788 : « Déclare que la France est une monarchie, gouvernée par le Roi, suivant les lois; Que de
ces lois, plusieurs qui sont fondamentales embrassent et consacrent :
Le droit de la maison régnante au Trône, de mâle en mâle, par ordre de primogéniture, à l'exclusion
des filles et de leurs descendants ; Le droit de la Nation d'accorder librement les subsides par l'organe
des États généraux régulièrement convoqués et composés ; Les coutumes et les capitulations des
provinces ;

L'inamovibilité des magistrats ; Le droit des cours de vérifier dans chaque province les volontés du Roi
et de n'en ordonner l'enregistrement qu'autant qu'elles sont conformes aux lois constitutives de la
province ainsi qu'aux lois fondamentales de l'État ; Le droit de chaque citoyen de n'être jamais traduit
en aucune matière devant d'autres juges que ses juges naturels, qui sont ceux que la loi lui désigne ; Et
le droit, sans lequel tous les autres sont inutiles, celui de n'être arrêté, par quelque ordre que ce soit,
que pour être remis sans délai entre les mains des juges compétents ; »
C’est un contrôle de constitutionnalité des lois. Ces lois fondamentales du royaume sont la Constitution
de l’ancien régime.

C. Fonctions politiques de la constitution

Une constitution a toujours les mêmes fonctions :
- Organisation de la transmission et de l’exercice du pouvoir
- Fondement de la légitimité des gouvernants
- Défense des intérêts idéologiques ou matériels
- Eléments d’intégration nationale et de production de la citoyenneté (la Constitution fixe les
élémentsdes pays)

II. La constitution comme fait juridique

On peut faire deux approches :
Une approche formelle (sur l’aspect extérieur de la norme, sur la valeur dans la hiérarchie des normes)
Une approche matérielle (sur le contenu de la norme)

A. Définition formelle
La valeur :
La Constitution est une norme. C’est la norme la plus élevée dans la hiérarchie des normes. Cela
signifie qu’elle est le fondement de la validité de l’ordre juridique tout entier. Autrement dit, une loi n’est
qu’une loi que si elle est adoptée comme la constitution le prescrit, et une autorité ne peut exercer le
pouvoir réglementaire que si ce pouvoir lui a été donné par la constitution.
La Procédure :
On reconnait une Constitution par sa procédure d’élaboration et de révision. En principe, la façon de
réviser une constitution écrite est plus difficile et solennelle que modifier une loi ordinaire. En général, il
faut une majorité qualifiée pour modifier la constitution (2/3 ou 3/4 plutôt que la moitié) afin d’avoir un
consensus plus large. Sa procédure est plus lourde

B. La définition matérielle
On parle du contenu : que nous dit la norme, quel est son objet ?
Certains disent qu’il y a des objets constitutionnels, des aspects réglés par la constitution.
On retrouve dans une constitution :
- L’organisation des institutions politiques.
- La désignation des gouvernants.
- L’énonciation des principes politiques fondamentaux. La Constitution règle les problèmes de
souveraineté, de représentation, de séparation des pouvoirs.
- La hiérarchie des normes.
- La ou les déclarations des droits et libertés des individus.

Une définition purement matérielle de la constitution n’a pas de sens. Une simple loi organique peut
avoir le même objet et aussi organiser les Constitutions. Les constituants mettent aussi ce qu’ils
veulent dans les Constitutions : elle peut tout faire et ne rien faire.
Formellement, une Constitution détermine toujours la hiérarchie des normes.
Une définition complète de la constitution doit être formelle et matérielle.

Section 2 : Le constitutionnalisme
On va chercher à comprendre pourquoi on fait une Constitution
Le constitutionnalisme est une idéologie. Ce mouvement de pensé est vraiment apparu au siècle des
lumières. L’idée est du substituer aux coutumes existantes des Constitutions écrites. Le but des ces
Constitutions écrites est de limiter l’absolutisme du pouvoir fait par les monarchies. Le
constitutionnalisme est donc un des fondements du libéralisme politique.
Le constitutionnalisme opère surtout une transformation qui veut dire que la Constitution ne se dit plus
que comme un sens formel : une Constitution n’est plus un fait social mais un texte volontaire. Dans ce
sens, le Royaume-Uni n’a pas de Constitution écrite.
Il faut comprendre que la Constitution a pour but essentiel la protection de l’individu. Son moyen est la
séparation des pouvoirs : c’est le projet que l’on trouve dans l’article 16 de la DDHC qui dit que « Toute
société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée,
n’a point de Constitution. »
I. Le but : La protection de l’individu
A. Principe du libéralisme
Définition du libéralisme: Le libéralisme est la doctrine politique suivant laquelle il convient de donner
aux citoyens le plus de garanties possible contre l’arbitraire du gouvernement.
Le libéralisme est essentiellement l’individualisme et la séparation entre sphère publique et sphère
privée.

1. L’individualisme
L’individualisme vient du subjectivisme inventé par Guillaume d’Occam au XIV siècle : puisque la seule
réalité connaissable est l’individu, il est aussi la seule réalité politique.
L’idée du nominalisme d’OCCAM est que la représentation de quelqu’un créé ce qui est représenté. «
C’est par le nom que je lui donne qu’existe la chose »

2. La séparation des sphères privées et publiques

Le principe même du libéralisme conduit à opposer l’individu à l’Etat. Il y a d’un coté les individus, seule
réalité politique tangible, et de l’autre coté l’Etat, une construction qui peut être oppressive. La meilleure
solution pour protéger les individus est alors de séparer la vie privée de la vie publique.
Que veut dire séparer vie privée et vie publique ? On s’occupera des corps intermédiaires et de
l’abstention de l’Etat.
La première question est celle des corps intermédiaires entre l’Etat et l’individu : ce sont tous les
endroits ou les individus se socialisent (associations, collectivités territoriales. Ces structures peuvent
aussi être progressives.
A la révolution, on se demande si la liberté passe par la suppression des corps intermédiaires, qui
peuvent être eux aussi oppressifs. On le fait (Décret d’Allarde et Loi Le Chapelier) et on supprime les
corporations, les syndicats, … le but est de distinguer le mieux possible sphère privée et sphère
publique.

Une autre notion du libéralisme est de définir la liberté comme une abstention de l’Etat. Moins l’Etat
intervient, plus les libertés sont garanties. Mais c’est évidemment en partie faux, car l’Etat doit garantir
le support des libertés (justice, service public, …) : il y a toujours un aspect d’action de l’Etat derrière
toute liberté. Cette idée est présente chez Montesquieu et surtout Benjamin Constant.
Benjamin Constant oppose la liberté des anciens à la liberté des modernes. Il dit que la liberté des
anciens était de voter et participer au pouvoir. La liberté des modernes est la protection de la vie
privée : il y a des choix sur laquelle l’Etat n’a aucune prise. « Le but des modernes est la sécurité dans
les jouissances privées. Il nomme liberté les garanties accordées par les institutions à ces jouissances
». Ces libertés modernes sont la liberté individuelle, la liberté religieuse, la liberté d’opinion, la
jouissance de la propriété : « aucune garantie ne peut porter atteinte à ces droits sans déchirer son
propre titre ».
Autrement dit, un gouvernement n’est légitime que s’il garantie la vie privé.
Benjamin Constant a accordé la vision la plus pure du libéralisme. Il faut maintenant voir les sources
de ce libéralisme.

3. Les sources historiques de ce libéralisme

Ces sources historiques sont à la fois concrètes et idéologiques.

• L’anglomanie
Concrète car le modèle est l’Angleterre : il y a dans tout libéralisme une forme d’anglomanie. Les
lumières françaises sont inspirés de ce modèle.
En Angleterre, les nobles anglais développent des activités et se maintiennent au pouvoir car ils ont le
droit d’avoir une vie privée, alors que les nobles français s’enrichissent sur le peuple sans développer
d’activité car ils ne peuvent avoir de vie privé.
On a aussi le Common Law, la liberté du juge et la proclamation des droits : des textes protègent
l’individu.
• Les physiocrates
D’autres admirateurs de l’Angleterre sont des physiocrates. Ce sont des entrepreneurs inventeurs de
l’économie moderne. Leur idée est qu’il y a un ordre naturel de l’économie. Pour respecter cet ordre
naturel, il faut respecter les libertés de l’individu et la liberté d’entreprendre. Il y a donc un lien entre le
libéralisme économique et le libéralisme politique.

• Le rôle des parlements sous l’ancien régime.

Les parlements de province ont été des facteurs de résistance au pouvoir monarchique. Ce sont eux
qui ont invoqués les lois fondamentales du royaume contre l’arbitraire des rois. C’est donc une
première forme du contrôle de constitutionnalité des lois parce que les ordres du roi sont passés au
prisme des lois fondamentales.

4. Le libéralisme politique contemporain

BHL incarne le libéralisme politique français ! Il a écrit en 1977 « un Etat libéral est un Etat qui se
censure ».
Dans les années 70, la France a pris soin de séparer le libéralisme politique du libéralisme
économique, contrairement au système anglais ou le libéralisme politique n’est que la contrepartie du
libéralisme économique.
L’idée de ce libéralisme contemporain est d’expliquer que le libéralisme n’est pas un acquis, qu’il est
fragile car il repose sur un paradoxe. C’est à la fois la liberté et la soumission à la loi. Le libéral est
aussi légaliste, il respecte les lois à condition que les lois le respecte. Une loi doit respecter
l’individualité tout en s’adaptant à la volonté de tous.

Au-delà du libéralisme, le constitutionnalisme est la protection des droits fondamentaux.

B. Les droits fondamentaux

Il y a plusieurs termes :
- Les droits de l’Homme
- Les droits fondamentaux - Les libertés publiques
On les assimilera à la même chose !
Les droits fondamentaux sont la traduction juridique des droits de l’homme (si on emploi droit de
l’homme dans un discours de philosophie politique). Ces droits fondamentaux sont apparus en
Angleterre à partir du XIII° siècle : il y a donc une conception anglaise des droits de l’homme. Ils ont
ensuite été repris par les Etats-Unis dans la déclaration d’indépendance de 1776, puis en France dans
la DDHC. Ces trois conceptions des droits de l’homme sont différentes.
1. Les droits de l’Homme
Les droits de l’homme sont des droits subjectifs (attachés au sujet de droit), mais ils peuvent s’exercer
aussi bien individuellement que collectivement (la liberté de réunion n’est jamais individuelle, la liberté
d’expression car elle demande un récepteur, l’association, …).
Aujourd’hui, on dit que les droits de l’homme sont fondés sur la dignité de la personne humaine. On a
des droits de l’homme car nous sommes supérieurs aux choses et aux animaux.
On a plus pensé au début des droits de l’homme comme des matrices de liberté que la dignité.

 En Angleterre :
Tout commence par le Magna Carta (Grande Charte) en 1215 accordée par Jean Sans Terre. C’est la
première déclaration des droits de l’homme.
Contenu de la Grande Charte :
- Libertés de l’Eglise d’Angleterre,
- Proclamation de la liberté d’élection pour les représentants du peuple aux Etats
généraux.
- Enonciation de droits plus individuels, comme l’interdiction de la prison pour dettes,
- Principes politiques comme le consentement aux impôts,
- Principes de procédure pénale : le droit à un juge et le fait de ne pas être arrêté
arbitrairement. Ce qui marque est un très grand pragmatisme : ce ne sont que des principes précis
et concrets (pas d’articles généraux « les hommes naissent et demeurent libres et égaux »). Ce ne
sont pas des droits de l’Homme mais des droits faits pour les anglais par les anglais.
On trouve la même idéologie dans l’Habeas corpus de 1679 par Charles II. C’est un vrai code de
procédure pénale, et qui limite des peines comme l’interdiction d’exercer des traitements cruels.

• Aux Etats unis :

• Le 1er juin 1776 dans l’Etat de Virginie est proclamé la déclaration des droits de l’Etat de
Virginie. Les américains ont les droits des anglais en tête mais vont fonder une République.
C’est l’alliance de la conception anglaise des droits de l’homme avec l’idée de la démocratie
et de la République. Ces droits ne sont donc plus fondés sur le roi, mais sur Dieu : c’est une
conception théologale (dieu qui autorise les droits américains à avoir des droits de
l’homme).
• On trouve dans cette déclaration :
• le droit de jouir de la vie et de la liberté
• le droit au bonheur
• le droit de propriété
• l’existence d’un peuple souverain (souveraineté populaire)
• le droit de l’autodétermination la séparation des pouvoirs.  En France : la DDHC.

La DDHC est promulguée le 16 aout 1789. Il y a un préambule et 17 articles (A apprendre par cœur !).
Cette déclaration française marque une rupture.
Elle a d’abord un caractère très abstrait car elle formule des droits qui ne sont pas liés à une situation
concrète : ils sont universels, pour tous les temps pour tous les hommes. Tout homme qui arrive en
France a les droits proclamés par cette déclaration. Ce caractère abstrait et universel a été critiqué par
Marx et les socialistes car il n’y a pas de libertés réelles, de droits sociaux comme le droit à la santé ou
l’éducation. Seuls ceux qui ont des moyens peuvent exprimer leurs droits : il faut posséder pour avoir le
droit à la propriété.
Elle a ensuite un caractère intemporel : cette déclaration est pour tout homme et pour toujours. Cette
déclaration distingue l’Homme du citoyen, le citoyen étant à l’époque de celui qui adhère aux valeurs
de la République.
Cette déclaration est aussi naturaliste : il y a des droits naturels et imprescriptibles de l’homme. En
même temps, c’est une déclaration volontariste car ces droits ne sont pas si naturels que cela :
COMPLETER SI POSSIBLE
Cette déclaration est légicentriste : elle renvoie à la loi. Sur 17 articles, 11 renvoient à la loi. On fait
donc confiance au législateur. (Dans les pays anglo-saxons, on fait plus confiance aux juges).

Le préambule de 1946 fait parti du droit positif: il est dans la Constitution au même titre que la DDHC.
Le préambule de 1958 fait référence au préambule de 1946 qui fait référence à la DDHC.

Ce préambule de 1946 était le préambule de la Constitution de la IV° république. Ce n’est que la

deuxième version du projet constitutionnel : en effet le premier projet d’avril 46 était un projet social, et
comportait une déclaration des droits très développée sur les droits sociaux, il a donc été rejeté par un
référendum constituant. Le second projet a été allégé : le préambule comporte à la fois
 - des principes politiques de la social-démocratie,
- des principes économiques (les nationalisations),
- des droits des travailleurs (droit de grève ou de participation à l’entreprise),
- et les droits créances (les droits sociaux fondamentaux), c'est-à-dire les droits pour lequel l’Etat
doit délivrer une prestation, comme le droit à la sécurité sociale, à la protection de la santé, le
droit au travail, le droit au repos et aux loisirs.

2. La protection des droits de l’Homme

Ces droits de l’homme sont protégés pour beaucoup par le droit international, et plus particulièrement
par le droit du Conseil de l’Europe, c'est-à-dire la Cour européenne des droits de l’homme qui siège à
Strasbourg.
Note : il ne faut pas confondre le Conseil de l’Europe qui implique 47 Etats membres avec l’Union
européenne. Le Conseil de l’Europe a pour objet presque exclusif les droits de l’Homme. Il ne faut pas
non plus confondre la Cour européenne des droits de l’homme et la Cour de justice de l’Union
européenne.
En France, la protection des droits de l’homme se fait par la Constitution. Le préambule de 1958 fait
référence au préambule de la Constitution de 1946 :
« Au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les régimes qui ont tenté
d'asservir et de dégrader la personne humaine, le peuple français proclame à nouveau que tout
être humain, sans distinction de race, de religion ni de croyance, possède des droits inaliénables
et sacrés. Il réaffirme solennellement les droits et libertés de l'homme et du citoyen consacrés
par la Déclaration des droits de 1789 et les principes fondamentaux reconnus par les lois de la
République. »

Ce préambule fait référence à 1789.

Le Conseil constitutionnel l’a constaté lors d’une décision de 16 juillet 1971 71-44 DC, appelée liberté
d’association. Cette décision est la première décision dans laquelle le Conseil constitutionnel se fonde
sur le préambule de la Constitution, et donc sur les droits de l’homme. A partir de là, il vérifie que les
lois sont conformes aux droits de l’homme. C’est un changement radical dans la V° République, la
doctrine a appelé cette décision un « coup d’Etat de droit ».
Cette décision créé un « bloc de constitutionnalité » : désormais, il n’y a pas que la Constitution qui a
valeur constitutionnelle, mais la Constitution ET les textes auxquels elle se réfère. Cela veut dire que le
Conseil constitutionnel commence un véritable travail d’interprétation voir de création du droit, il devient
réellement un vrai juge.
Dans ce bloc de constitutionnalité, on trouve la Constitution de 1958 ainsi que son préambule. Ce
préambule fait référence à au moins trois sources, qui font référence à d’autres.

Le préambule fait référence à :

- La déclaration des droits de l’homme de 1789

- Le préambule de la Constitution de 1946 dans lequel on trouve deux séries de principes :
Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, qui sont des principes découverts,
consacrés par les lois de la III° République, qui n’ont jamais été reniés depuis : l’esprit républicain est
associé à ces principes. On y trouve la liberté d’association (loi de 1901 toujours applicable). Dans une
décision QPC de mai 2001, on a reconnu le maintien de la spécificité du droit d’Alsace-Loraine. On a
aussi reconnu l’adaptation de la justice pénale pour les mineurs.

Les principes particulièrement nécessaires à notre droit. Cette expression vient du préambule de 1946.
On y trouve les droits sociaux, les droits créances, et l’égalité non plus devant la loi mais aussi par la loi
(passage à l’Etat providence).
 - Le Conseil constitutionnel a reconnu certaines normes sans se référer à un texte. On y
trouve : o Les objectifs à valeur constitutionnelle
- Ce sont des objectifs que le Conseil assigne au législateur. On peut donc annuler une loi
qui irait en sens contraire de cet objectif. Il y a par exemple l’ordre public, la santé publique,
le pluralisme des courants d’opinions, …

o Les principes à valeur constitutionnelle

- Il y a des principes qui tiennent à l’esprit de la Constitution. En 1979, il a reconnu le principe
de la continuité des services publics (police, armée, justice, hôpitaux). Il a aussi reconnu en
1994 le principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine, …

- La Charte de l’environnement
- Ce texte a été ajouté en 2005 qui introduit à la Constitution le droit à un environnement
sain mais aussi le principe de précaution, le droit à la participation à l’environnement. Tous
ces textes sont des limites pour la loi que le Conseil lui impose. II. Le moyen : La
séparation des pouvoirs
Au début du semestre, on a parlé de séparation des pouvoirs à propose de la classification des régimes
politiques.
Montesquieu : « Pour qu’on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses le
pouvoir arrête le pouvoir. »
Cette séparation des pouvoirs n’est qu’une théorie politique qui s’appuie sur la réalité historique de
l’Angleterre. Il y a plusieurs théories de la séparation des pouvoirs.
John Locke, en 1690, rappelle dans essai sur le gouvernement civil qu’il y a trois pouvoirs dans l’Etat :
l’exécutif, le législatif, et le fédératif. Ce pouvoir fédératif est le pouvoir de conduire les relations
internationales. Il dit aussi que la séparation des pouvoirs ne peut pas être totalement absolue ou
équilibrée : en effet le pouvoir législatif domine toujours, alors que l’exécutif exécute.
Montesquieu lui non plus ne prône pas une séparation stricte, mais veut surtout que les pouvoirs ne
soient pas tous dans la même main. Il ne parle que de la séparation législatif/exécutif. Pour lui, le juge
est la bouche de la loi : c’est donc qu’il n’y a pas de pouvoir proprement judiciaire, le juge appartient
pouvoir législatif.
C’est Esmein au XIX° siècle qui parle de la séparation législatif / exécutif / judiciaire, mais en prônant
une séparation trop stricte.
Maurice Hauriou parle du pouvoir de suffrage, c'est-à-dire le pouvoir du peuple pour éviter les conflits
entre exécutif et législatif.

Rappel : un pouvoir est un organe qui rempli une fonction.

A. La détermination des fonctions

La fonction est la capacité à produire des normes.
Combien il y a-t-il de fonctions normatives ? La théorie dualiste parle de la fonction exécutive et de la
fonction législative. Se pose la question d’autres fonctions.
Le juge peut être source de droit, il peut donc être une fonction à part entière, ou un démembrement
des deux autres fonctions. Quand le juge dit le droit, est-ce qu’il fait quelque chose d’autonome, et est-il
un pouvoir à part entière, ou est-ce qu’il ne fait que dire la loi, et dans ce cas la juridiction est donc une
partie du législateur.

Pendant la révolution française, il y a eu le déféré législatif : quand un juge ne trouvait pas la bonne
solution, il pouvait demander à l’Assemblée nationale de juger elle-même.
Inversement, d’autres pensaient que dire le droit, c’est l’appliquer, et que donc juger est un
démembrement de l’exécutif. Le juge ou l’administration traitent en effet des cas concrets.

On a renoncé à autonomiser la fonction juridictionnelle, mais on a estimé que les organes judicaires
devaient être indépendants : il faut trancher les litiges en toute indépendance et impartialité.
(L’indépendance est la condition de l’impartialité). Le troisième pouvoir a été dégagé pour des rasons
organiques de partialité et non pour des raisons fonctionnelles.

Question bonus : Mais est-ce qu’il y a une quatrième fonction ? Denys de Béchillon dresse une liste des
autres fonctions normatives : il y a bien une fonction fédérative (signer des traités internationaux) et une
fonction constituante (faire la constitution, c’est faire la loi).

Il y a en tout cas au moins trois fonctions.

1. Législative
La fonction législative, c’est faire les lois.
On peut définir la loi de deux façons.
• De façon matérielle, par son contenu et ce qu’elle dit, et par la norme qu’elle porte.Dans ce cas
là, la loi a un caractère général. Mais il y a certains cas ou la loi n’est pas générale
(reconnaissance du génocide arménien, …)
• De façon formelle, c'est-à-dire par son contenant

C’est non pas ce que la loi dit, mais d’où elle le dit. On appellera loi toute norme qui a été crée par un
organe particulier selon une procédure spécifique. La définition de la loi dépend donc de l’organe
chargé de faire la loi.
Sous la V° République, la loi est l’acte voté dans les mêmes termes par les deux assemblées du
parlement, mais est aussi la loi adoptée par référendum de l’article 11, mais aussi les ordonnances à
valeur législative prises par le Président de la République dans le cadre des pouvoirs d’exception.
Toutes ces normes ont la même valeur.
A l’intérieur des lois, il y a des lois spécifiques. Certaines des lois parlementaires sont organiques (à
l’opposé des lois ordinaires), c'est-à-dire qu’elles sont adoptées selon une procédure spécifique, plus
lourde. Elles ont un objet institutionnel

2. La fonction exécutive
On va voir le principe de base et son évolution.
A la révolution, la fonction exécutive est la concrétisation de la norme législative. C’est adopter des
normes plus précises (pouvoir réglementaire) mais aussi faire concrètement (actes matériels par les
services publics).
La fonction exécutive a aujourd’hui une autre dimension. L’exécutif a aussi l’initiative des lois (et même
parfois le monopole). Cela veut dire que l’organe exécutif rempli une fonction d’initiative politique. C’est
ce que consacre l’Article 20 de la Constitution de 1958 : « le gouvernement détermine et conduit la
politique de la nation ». Depuis la Première guerre mondiale, les gouvernements ont pris le dessus sur
le législatif afin d’aller plus vite et d’être plus efficace. Cela se trouve au Front populaire avec la
pratique des « décrets-lois » (délégation du pouvoir législatif à l’exécutif).
Aujourd’hui on ne parle plus du pouvoir exécutif mais de fonctions gouvernementales.
Cette fonction gouvernementale implique à la fois la fonction exécutive, la fonction diplomatique, la
fonction de négociation des traités, et l’initiative des lois.
L’exécutif n’est plus l’exécutif, il concentre tous les pouvoirs : la séparation des pouvoirs n’existe pas,
sauf à lui substituer une nouvelle théorie qui remplace la théorie de Montesquieu et Locke. On parle
d’une nouvelle forme de séparation des pouvoirs, avec d’un coté l’action, et de l’autre le contrôle.
L’action est incarnée par le gouvernement qui maitrise l’impulsion. Le parlement a donc une fonction de
contre-pouvoir de contrôle, aussi bien pendant le vote de la loi car il peut amender et rectifier, qu’après
le vote de la loi, par des commissions d’enquête ou des questions au gouvernement.

3. La fonction juridictionnelle
Comme son nom l’indique, la fonction juridictionnelle consiste à résoudre des litiges, et donc à dire le
droit.
La juridiction est-elle un pouvoir au sens de la séparation des pouvoirs ? Puis si elle est un pouvoir,
estce qu’elle est un pouvoir autonome ?La juridiction est-elle un pouvoir au sens de la séparation des
pouvoirs ? Il y a deux camps.
Certains disent non car un pouvoir doit avoir l’initiative de son action. Or le juge ne se saisit pas
luimême, il attend que les justiciables viennent le chercher. C’est un peu court comme réponse !
Du coté du oui, on dit que le juge exerce un pouvoir quand il est saisit, car il dit la loi et il tranche des
conflits sociaux : il y a un effet politique des décisions de justice. Le juge n’est peut être pas un pouvoir
mais il a un pouvoir.

C’est un faux problème ! Le pouvoir juridictionnel n’est pas un pouvoir parce qu’il est séparé, mais il est
séparé parce qu’il est un pouvoir.
Le juge doit être impartial : pour cela, il doit être indépendant, c'est-à-dire de ne recevoir d’ordre ni du
législatif, ni de l’exécutif. Son indépendance implique la séparation de la fonction juridictionnelle. Il n’est
pas séparé parce qu’il est un pouvoir mais parce qu’il exerce un pouvoir. La séparation n’est pas la
conséquence d’un pouvoir mais la cause.
Tout le monde est d’accord pour dire qu’il y a un pouvoir juridictionnel parce qu’il est créateur de droit et
qu’il est séparé des autres pouvoirs : ce qui compte pour le juridictionnel, c’est l’indépendance
organique.

Si on estime que le pouvoir est divisé en action/contrôle, on peut mettre la justice du coté du contrôle.
Puis si elle est un pouvoir, est-ce qu’elle est un pouvoir autonome ?
Tout le système judiciaire fonctionne sous la coupe du garde des Sceaux.

B. Les types de séparation du pouvoir

On en a déjà parlé pour la classification des systèmes politiques.
La question des types de séparation a été développée au XIX° siècle : il n’y a pas chez Montesquieu ou
Locke toutes ces nuances.
Chez Montesquieu, le principe est seulement négatif : il ne faut pas donner tous les pouvoirs au même
organe. De même pour lui, la spécialisation n’est pas nécessaire : il n’y a ni l’idée d’indépendance, ni
l’idée d’équilibre.
Cette idée d’indépendance et d’équilibre a été développée par Berrat Saint Prix.
On va voir le thème de l’indépendance, puis celui de l’équilibre.

1. La séparation stricte et la séparation souple

L’origine de cette question entre séparation stricte et séparation souple se trouve chez Sieyès qui
indique que la séparation des pouvoirs implique la spécialisation mais surtout l’indépendance des
pouvoirs.
Cette indépendance se fait quant à leur mode de désignation à quant à leurs fonctionnements. Il livre
donc une vision pure de la théorie de séparation dans laquelle il n’y a pas de contacts entre les
organes : pas de dissolution, pas de motion de censure. La séparation stricte serait un idéal à atteindre.

Raymond Carré de Malberg a montré que cette idée de séparation stricte est absolument impossible en
pratique. Une séparation rigide ne peut pas fonctionner car cela supposerait que les fonctions soient
équivalentes et parallèles. Il faudrait donc qu’un pouvoir subordonné ne puisse pas arrêter un pouvoir
supérieur.
Or dans les faits, il le peut : l’exécutif peut bloquer le législatif en ne donnant pas les décrets
d’application par exemple. Un subordonné peut ne pas agir et arrêter le pouvoir supérieur.

La seule vraie séparation des pouvoirs est donc la séparation souple. Elle se définit en trois éléments :

• Les pouvoirs sont répartis entre plusieurs organes

Ces organes sont eux-mêmes éventuellement subdivisé, avec un exécutif bicéphale, un parlement
bicaméral
• Chaque pouvoir participe aux différentes fonctions
L’exécutif a l’initiative de la loi et le droit d’amendement. Le législatif, en contrepartie, ratifie les traités
signés par l’exécutif et dispose d’un pouvoir de contrôle
• Chacun peut renverser l’autre pouvoir en cas de blocage. On peut aller jusqu’à l’idée
de pouvoir de suffrage d’Hauriou.

Aux Etats-Unis, le Sénat peut bloquer les traités signés de l’exécutif, qui a un véto législatif. La
séparation strictement stricte n’existe pas.

2. La balance des pouvoirs ou leur spécialisation

C’est le thème de l’équilibre, et la théorie des cheks and balances (poids et contrepoids). La balance
des pouvoirs consiste à partager le pouvoir en plusieurs organes hiérarchisés. Cette idée revient à
Montesquieu. Il pense qu’il faut subdiviser le pouvoir pour le modérer : le parlement partage donc avec
le roi le pouvoir législatif.
On retrouve cela en 1791 avec le véto de Louis XVI « le roi examinera » : il peut s’opposer trois fois de
suite à ce qu’une loi soit votée.
Soit on subdivise ces fonctions et ces organes, soit on les spécialise. La spécialisation est l’idée de
Rousseau qui dit que le peuple ne saurait partager le pouvoir législatif avec personne. C’est le seul
détenteur du pouvoir législatif, et même ses représentants doivent être uniques, et donc spécialisés.
Cela indique une subordination du pouvoir.
Le projet de Constitution de 1793 prévoyait que le corps législatif choisit les membres de l’exécutif, et
que ce conseil exécutif est inséré dans le corps législatif. Cette hyper spécialisation conduit à la
négation même de la séparation des pouvoirs.
On ne peut donc pas séparer et spécialiser en même temps.

Section 3 : Manifestations des constitutions

I. La forme des constitutions
On distingue traditionnellement deux formes de Constitutions : les formes coutumières et les formes
écrites. Pourtant, cette distinction se relativise : les Constitutions coutumières incluent toujours
quelques formes écrites et les Constitutions écrites peuvent impliquer des formes coutumières.

A. Les constitutions coutumières

Ces Constitutions coutumières sont très peu nombreuses. Dans les systèmes occidentaux, il n’y a que
la Grande-Bretagne qui reste fidèle à la forme coutumière, comme par exemple à travers la démission
du gouvernement lorsque la chambre des communes a exprimée sa défiances (contraire de confiance).
Cela n’est pas écrit, mais cela se fait.
Pourtant, la Constitution anglaise n’a pas toujours été coutumière, et elle n’est que partiellement
coutumière. Elle comporte un certain nombre de textes, comme l’Habéas Corpus ou le Bill of Rights, et
des textes plus institutionnels : il existe deux textes relatifs au parlement, des sortes de lois organiques,
les parliament act de 1911 et de 1949. L’adhésion à l’UE se fait par l’european community act de 1972
qui aménage l’intégration politique du Royaume-Uni à l’UE. Le human rights act de 1998 introduit lui la
Convention européenne des droits de l’homme.Ces textes écrits sont plus que de simples lois
parlementaires

1. Un héritage de l’histoire
2. Quelques survivances

B. Les constitutions écrites

Les premières Constitutions entièrement sont les Constitutions américaines, comme celle de 1776 pour
l’Etat de Virginie. Vient ensuite la France avec la Constitution de 1791.
L’idée de l’écriture permet l’accessibilité de la Constitution à tous. C’est une désacralisation de la
Constitution pour en faire quelque chose de profane et davantage démocratique.
L’écriture de la Constitution a pour conséquence de faire intervenir un pouvoir constituant, et donc de
l’identifier.
Note : celui qui écrit la Constitution n’est pas forcément celui qui décide.

1. Le pouvoir constituant
Le pouvoir constituant est le souverain absolu : il pose la compétence de la compétence. Son pouvoir
est illimité.
Depuis le XIX° siècle et Esmein, la théorie traditionnelle distingue le pouvoir constituant originaire et le
pouvoir constituant dérivé.
Le pouvoir constituant originaire est le premier à faire une Constitution, il ne part de rien. Le pouvoir
constituant dérivé est le pouvoir de révision, il est plus limité parce que le texte laissé par le Constituant
originaire qui peut prévoir des limitations.
Aujourd’hui, il est interdit de modifier la forme républicaine de gouvernement : article 89 alinéa 5. Le
pouvoir constituant dérivé n’est donc pas tout puissant : ce n’est plus un souverain : ce n’est donc plus
un constituant !
Est-ce qu’un pouvoir limité est vraiment souverain ? Si non, qu’est-ce qui empêche le pouvoir de
révision de modifier les limites ? Rien n’empêche au pouvoir constituant dérivé de supprimer l’article 89
alinéa 5 pour tout modifier : il est donc souverain.

Soit on considère qu’il n’y a pas de limites et le pouvoir dérivé est un pouvoir constituant souverain, soit
il y a des limites infranchissables, et dans ce cas le pouvoir dérivé n’est pas un pouvoir constituant. Se
pose donc la question de contrôle du pouvoir constituant dérivé : Est-ce qu’il y a un organe
juridictionnel capable d’imposer le respect aux limites du pouvoir de révision ?

Si j’ai ce juge, il y a deux niveaux dans la Constitution. On a des dispositions constitutionnelles

modifiables et des dispositions constitutionnelles renforcées. On appelle cela de la
supraconstitutionnalité.
Ce juge n’existe pas en France. Mais en Allemagne ou en Italie, les Cours constitutionnelles peuvent
être saisies de la constitutionnalité des lois de révisions de la Constitution. SI les parties inviolables ont
été touchées, il interdit la promulgation de la révision.
La Cour allemande a été saisie à sept reprises et a autorisée ou interdit la révision. En Italie, le juge
constitutionnel a estimé que certains principes constitutionnels ne pouvaient être touchés.
En Espagne, il n’y a pas vraiment de zones intangibles mais deux procédures de révision : la plus
complexe, qui vise les droits fondamentaux, nécessite les 3/4 des voix.
En France, il n’y a pas de vérification des limites. Ces limites sont donc platoniques. La distinction entre
pouvoir constituant originaire et pouvoir constituant dérivé n’a pas de sens en France car les deux ont
les mêmes libertés. La seule différence est que le pouvoir dérivé n’entend pas de changer de régime
politique.

2. L’écriture des constitutions

Il n’y a aucune règle car on est dans le domaine du politique.
D’abord, il faut voir qu’il y a deux éléments :
- L’écriture : qui rédige le texte ?
- L’adoption : qui adopte le texte ?
Il s’agit souvent d’un seul et même organe. Il y a plusieurs cas de figures :

• l’élaboration peut être fermée ou octroyée.

Le gouvernement en place rédige le texte, et par une forme d’acte unilatéral, promulgue la nouvelle
Constitution. C’est la configuration de 1814.
En 1830, on glisse vers un peu plus d’ouverture : la Charte du 14 aout 1830 a été négociée avec les
parlementaires.

• L’élaboration peut aussi être ouverte

La rédaction est publique, et l’adoption est faite par le peuple, par référendum constituant ou bien par
les représentants, c'est-à-dire par une assemblée constituante.

A l’intérieur de l’élaboration ouverte, on a plusieurs possibilités :

- La stratégie napoléonienne
Napoléon Bonaparte ou Louis Napoléon ont rédigées le texte eux-mêmes, puis ils ont procédés à un
référendum
- La stratégie de la IV° République
C’est l’assemblée constituante, avec un choix qui a été offert au peuple : Le 21 octobre 1945, il y eu un
référendum sur la méthode : « voulez-vous que l’assemblée élu ce jour soit constituante ? ». Si le
peuple répondait non, on revenait à la III°. S’il répondait oui, l’assemblée constituante se fait toute
seule.
Ensuite, l’assemblée constituante a rédigée un nouveau texte adopté par référendum.
Souvent, ces assemblées constituantes sont aussi assemblées législatives. On a eu ce type
d’assemblée de 1789 à 1791, de 1792 à 1795, et de 1871 à 1875.

3. La révision des constitutions

L’idée de départ est qu’une Constitution est faite pour durer : l’ambition de tout constituant est d’écrire
pour l’éternité, on n’imagine pas qu’une Constitution vit et évolue par rapport à l’Etat de la société. Or la
société évolue : une constitution se vieillit.
Il est toujours question d’équilibre entre le coté intangible de la Constitution (elle est là pour toujours) et
la nécessité de la faire évoluer avec la société.
C’est pour cela que certains textes, comme la Constitution de 1793, disent que le peuple n’est pas lié
par la Constitution est qu’il peut toujours en changer.
Comment procède-t-on pour réviser une Constitution ?

a) Constitution rigide ou souple

On dit qu’une Constitution, par définition, a la vocation à être rigide : elle connaît une procédure de
révision qui est plus difficile à mettre en œuvre que pour une simple loi. En effet si une Constitution est
aussi révisable qu’une loi ordinaire, ce n’est plus une Constitution.
La rigidité tient à la difficulté de la révision : plus elle est complexe, plus elle demande un accord
politique large, et donc plus elle est rigide.
Si la Constitution est trop rigide, on ne la modifie pas assez facilement : cela amène à des blocages.
Une constitution doit être assez souple, mais pas trop. Elle doit être assez rigide, mais pas trop. C’est
une question d’équilibre.
Dans les Etats fédéraux, il y a une rigidité à plusieurs vitesses pour s’adapter au fédéralisme : la
Constitution fédérale est assez rigide, et les Constitutions fédérées sont asses souples pour ne pas
faire blocage.
On se demande alors si une question coutumière est rigide ou souple ?
Une Constitution coutumière n’est pas nécessairement souple, au contraire : elle évolue très lentement
dans le temps : elle est très rigide.

b) L’initiative de la révision

Qui à l’initiative de la révision ?

Tout est possible :
- L’exécutif a souvent l’initiative de ces révisions.
- Dans d’autres Constitutions, c’est le parlement (l’une des deux assemblées ou les deux). Aux
Etats-Unis, les deux chambres du Congrès ont l’initiative.
La formule la plus équilibrée est d’avoir une initiative partagée entre le gouvernement et le Parlement.
C’est ce qui se fait en France sous la V° République.
Le peuple peut aussi être une force de révision : il existe un référendum constituant d’initiative populaire
en Suisse.

c) L’attribution du pouvoir de réviser

Presque toujours, c’est le parlement, et les deux chambres réunies en Congrès, qui sont compétents. Il
faut en général une majorité qualifiée pour avoir plus de rigidité.
On peut aussi avoir une assemblée ad hoc. C’est les cas des Etats-Unis ou l’on créé une convention
qui représente à la fois les représentants du peuple et des Etats.
Parfois, c’est le peuple qui peut adopter cette révision. C’est le cas en France ou l’on fait voter par
référendum après le vote séparé des deux chambres. En aucun cas en France le parlement ne peut
être écarté.

d) Des limites peuvent être apportées à la révision

Il arrive que la Constitution prévoie des limites dans le temps, c'est-à-dire aussi bien des périodes dans
lesquelles on ne peut pas réviser que des périodes obligatoires dans lesquelles la révision est possible.
Par exemple, sous la V° République, on ne peut pas réviser la Constitution « lorsqu’il est porté atteinte
à l’intégrité du territoire » (souvenir de 1940).
Il en va de même pour l’intérim de la Présidence par le Président du Sénat qui ne peut réviser la
Constitution (article 89 alinéa 4).

Au-delà des limites de temps, il y a des limites de fond, des dispositions que l’on ne peut pas toucher.
L’article 89 alinéa 5 prévoit qu’on ne peut pas modifier la forme républicaine de gouvernement. Cette
disposition est là depuis 1884 (pour empêcher le retour de la monarchie).

Le pouvoir de révision peut-il enfreindre ces limites ou pas ? On en a déjà parlé !

C. Le rôle de la coutume constitutionnelle
1. Définition de la coutume constitutionnelle
Une coutume est l’ensemble des usages nés de la pratique constitutionnelle et considérés comme
ayant force obligatoire.
Il y a un aspect objectif qui est la pratique : ce que l’on fait habituellement, et une dimension subjective
(ou normative, ou déontique (qui relève du devoir)), qui est le caractère obligatoire : on doit être
convaincu que c’est quelque chose qu’il faut faire.

Il y a quatre éléments pour avoir une coutume constitutionnelle:

 Une répétition
Il faut une pratique qui se soit répétée. Cela peut être une simple interprétation du texte qui a eu lieu
plusieurs fois (une fois n’est pas coutume).  Une certaine constance
Il faut une certaine constance, c'est-à-dire qu’il ne doit pas y avoir de démenti de la coutume : la
pratique doit être ininterrompue  Une certaine clarté
Il faut une certaine clarté dans les motifs de l’interprétation et de la pratique : idée de continuité.
 Un certain consensus
Il faut qu’il y ait un certain consensus des organes constitutionnels autour de la pratique et de ses
motifs.

2. Le rôle de la coutume constitutionnelle : une portée pratique incontestable

Rappel : en 1789, on a le légicentrisme (la loi centre de tout) : c’est l’idée que la souveraineté
n’appartient qu’au peuple, ce qui exclue toute pratique divergente : la coutume n’a alors aucune
légitimité car la loi est source de droit. « La ou il y a la loi il n’y a de la place pour aucune différente
source ».

Avec la III° république, la doctrine commence à admettre la coutume qui tend à compléter la
Constitution : c’est la coutume praeter contra constitutionem.
Le problème est ???, c’est-à-dire une coutume qui méconnait les ??? de la Constitution. La coutume
contra constitutionem a pour effet d’abroger une disposition de la Constitution. ?
Un auteur, René Capitant, juriste, et co-auteur de la Constitution de 1958, a défendu l’idée de la
légitimité de la coutume contra constitionem. De gaulle : « Une Constitution, c’est un texte, un esprit,
une pratique ». Si j’accepte cette idée, j’accepte de dire que le droit peut naitre de la violation du droit :
c’est une idée que la majorité de la doctrine se refuse encore à accepter.
Deux éléments à préciser :
D’abord, il y a eu une effectivité de cette pratique. On parlera d’abord de la Constitution de la III°
République : quand Jules Grévy arrive au pouvoir, c’est un républicain qui ne veut pas aller contre la
majorité de l’Assemblée qui est devenue républicaine : il dit alors « je n’utiliserai pas mon pouvoir de
dissolution ».

Les successeurs de Grévy ont continués à faire comme lui : les Présidents ont tous renoncés à utiliser
leur pouvoir de dissolution. Seule exception, Alexandre Millerand, en 1924, a indiqué qu’il ne se
priverait pas d’utiliser la dissolution : il a fait l’objet d’une contestation et a du démissionner. La coutume
constitutionnelle a donc été utilisée dans la III° République, par abandon d’un pouvoir.
Deuxième exemple, la IV° République prolonge une coutume née sous la III°, la pratique des
décretslois. Ce sont des actes émanant du gouvernement qui devrait avoir manœuvre réglementaire
mais qui a force de loi : il ne peut pas être contrôle par le juge administratif. Le législateur délègue alors
une partie de ses fonctions au gouvernement : c’est l’exécutif qui va faire la loi. C’est une confusion des
pouvoirs.
On a eu recours à ça sous la III° à cause de la guerre. Sous la IV°, la Constitution dit que l’Assemblée
nationale ne peut déléguer son pouvoir, elle interdit donc cette pratique. Mais dès 1948, l’assemblée
vote les « lois-cadres », qui permettent de confier au gouvernement tout un pan du pouvoir législatif.
C’est donc devenu une coutume contra constitutionem sous la IV° République.
Troisième exemple, sous la V° République. En 1958, la V° République était censée avoir un régime
parlementaire et équilibré. Or il y a eu une pratique présidentialiste qui a fait qu’il y a eu un fort
déséquilibre des pouvoirs au profit de l’exécutif.

Question du caractère coutumier de l’usage de l’article 11 pour réviser la Constitution :

Pour réviser une Constitution, il faut l’accord du Sénat (article 89). Or, le Sénat était opposé par De
Gaulle. Il a donc fait un référendum constituant à la place d’un référendum législatif. Il a donc utilisé
l’article 11 pour réviser la Constitution. Est-ce une coutume ?
Une fois n’est pas coutume, il n’y a ni la clarté, ni le consensus, ni la répétition, ni la constance : aucune
des conditions pour qu’il y ait une coutume n’est encore là.

3. Critique
Si on admet la coutume constitutionnelle, il n’y a plus de droit !
- Argument 1 : La hiérarchie des normes.
La Constitution occupe le sommet de la hiérarchie des normes. Or pour qu’il y ait une coutume, il faut
que l’on puisse la fonder par une norme supérieure.
? Exemple dans le droit commercial : ?. A aucun moment la Constitution française n’explique qu’il y a
des coutumes, car il n’y a rien au-dessus de la Constitution ? - Argument 2 :
Le droit constitutionnel français est entièrement fondé sur la volonté du peuple : il est démocratique. Or
la coutume est exactement le contraire, c’est au mieux un ajout, au pire une violation de la volonté du
peuple.
- Argument 3 : La coutume est un habillage politique…

La coutume en droit constitutionnelle est impensable (opinion du prof).

Petit bémol : les conventions à la Constitution ou les conventions de la Constitution, c'est-à-dire des
accords qui peuvent être passés avec les acteurs des différences tendances politiques, qui mettent en
place une coutume praeter constitutionem. On a par exemple créé en 1974 sous VGE de la séance des
questions au gouvernement : les mercredis après-midi sont réservés à des questions par les
parlementaires au gouvernement. Une révision de la Constitution l’a intégré dans le texte plus tard. II.
L’autorité des constitutions
A. La sanction politique
C’est une sanction par les acteurs eux-mêmes. C’est en principe la destitution des gouvernants par
différents mécanismes.
La destitution peut être soit à l’initiative des citoyens, soit des organes constitutionnels.

1. La sanction politique laissée à l’initiative des citoyens

Cette sanction politique par les citoyens est le droit de résistance à l’oppression ou droit à
l’insurrection : on autorise le peuple qui veut se révolter contre ceux qui violent la Constitution.
En 1789, l’article 2 de la DDHC proclame que la résistance à l’oppression est un droit imprescriptible de
l’homme. En 1793, le texte proclame dans l’article 27 que « tout individu qui usurperait la souveraineté
soit à l’instant mis à mort par les hommes libres », et dans l’article 35 que « quand le gouvernement
viole les droits du peuple, l’insurrection est, pour le peuple et pour chaque portion du peuple, le plus
sacré des droits et le plus indispensable des devoirs ». On autorise donc le peuple à apprécier luimême
de voir si la Constitution est violée ou pas : c’est dangereux !
Boissy Danglas, au moment de la rédaction du texte de 1995, s’oppose au droit à la résistance à
l’oppression : « lorsque l’insurrection est générale elle n’a pas besoin d’apologie, lorsqu’elle est partielle
elle est toujours coupable »

2. La sanction politique organisée

On peut mettre ici l’ensemble des mécanismes constitutionnels qui permettent de destituer un
gouvernement.

B. La sanction juridique : le contrôle de constitutionnalité

Il y a une juridictionnalisation de la sanction qui n’est plus que politique.

Juridicisation : passage du fait vers le droit

Judiciairisation : on sanctionne : cela relève du juge judiciaire
Juridictionnalisation :sanction pénale, civile, ou administrative (et éventuellement un juge
constitutionnel)
La sanction juridique consiste à faire constater par un organisme approprié (souvent une juridiction)
qu’un acte juridique édicté par une autorité publique a été pris en violation de la Constitution. De ce fait,
cet acte est dépourvu de toute force juridique. C’est le fameux contrôle de constitutionnalité.

1. Esprit du contrôle de constitutionnalité

Quand on parle de contrôle de constitutionnalité, cela peut porter sur tout acte juridique. En général, on
parle des lois, mais le contrôle porte aussi sur des actes infra-législatifs : on peut aussi vérifier la
constitutionnalité des règlements.
Le contrôle de constitutionnalité des réglements est fait par le Conseil d’Etat, c'est-à-dire par le juge
administratif (uniquement en l’absence de lois qui fondent le règlement).
Le contrôle de constitutionnalité des lois est assuré par le Conseil constitutionnel. En France, ce
contrôle de constitutionnalité a été très tardif et difficile à accepter : il faut attendre la V° République et
même la décision de Juillet 71.
En effet, on estime que le peuple ne peut pas se tromper, et que les lois ne peuvent être mauvaises :
on a peut que les juges prennent le pouvoir.
Le contrôle de constitutionnalité des lois peut être soit préventif (par les assemblées elles-mêmes) soit
réellement juridictionnel. A l’intérieur du juridictionnel, il peut être à priori ou à posteriori.

S’agissant du contrôle préventif, tout parlementaire a le droit de soulever lors de la discussion de la loi
l’exception d’irrecevabilité. Il peut en effet y avoir un débat sur l’inconstitutionnalité. C’est un
autocontrôle du législateur : l’assemblée elle-même peut se censurer.

Dans le contrôle juridictionnel, c’est nécessairement un tiers qui va intervenir : une Cour
constitutionnelle. Elle pourra être saisit par :
- N’importe quel particulier auquel on veut appliquer la loi qu’il juge inconstitutionnel (mécanisme
par voie d’exception)
- Seulement quelques autorités (chefs d’Etat, parlement, …)
Si je le server à quelques autorités, c’est un élément de la séparation des pouvoirs, alors que si je le
permet aux particuliers, c’est un Etat de droit. Plus on l’ouvre aux particuliers, mieux la Constitution est
protégée. Ce n’est que depuis 2010 que l’ouverture aux particuliers est effective en France. 2 Les
modalités techniques du contrôle de constitutionnalité
a) Le système américain : le contrôle par voie d’exception
Aux Etats-Unis, il y a une séparation stricte des pouvoirs, avec un pouvoir juridictionnel centralisé par la
Cour suprême. Cette Cour suprême ne fait pas que du contrôle de constitutionnalité : elle joue aussi le
rôle de Cour de cassation et de Conseil d’Etat.
En 1787, il n’y a pas à proprement parlé de contrôle de constitutionnalité : elle reçoit exercé contre les
juridictions inférieures en matière civile, pénale, et commerciale. C’est la Cour suprême elle-même qui
s’est dotée du contrôle de constitutionnalité des lois (coup d’Etat de droit) : le juge constitutionnel a
décidé tout seul de contrôler les lois dans une décision de 1803, Marbury VS Madison, prise sous le
juge Marshall.
La Cour suprême choisi les affaires ou l’inconstitutionnalité de la loi est en cause. Il y a aussi une
autorité absolue de la chose jugée : on doit appliquer les mêmes solutions que précédemment.

Le contrôle par voie d’exception signifie que l’inconstitutionnalité de la loi peut être soulevée dans
n’importe quel tribunal américain : un juge ordinaire peut prononcer tout seul la constitutionnalité de la
loi, au niveau fédéral ou fédéré.
On parle aussi d’un contrôle concret car le juge apprécie les effets de la loi elle-même dans le dossier :
une loi peut être bonne mais se révéler néfaste dans l’affaire en question. Ce n’est pas une
condamnation générale de la loi.
L’aboutissement de ce contrôle n’a pas pour effet de supprimer la loi : la loi est déclarée contraire dans
l’affaire en question et pas à l’égard de tous.

b) Le système français : le contrôle par voie d’action puis par une QPC

En France, on a toujours été hostile à ce contrôle de constitutionnalité.

Il a été créé sous la IV° République par le comité constitutionnel, mais son rôle était très limité car il ne
pouvait examiner que la régularité formelle des lois (la procédure), mais pas le fond. Il n’a été saisi
qu’une seule fois et n’a jamais statué.
Sous la V°, il a été voulu par Michel Debré : c’est un contrôle pensé au départ comme très restreint et
très limité, puisqu’il avait un rôle comme garde-barrière : il doit garder la frontière entre la loi et le
règlement (article 34 et 37). On est donc dans un contrôle a priori, avant la promulgation de la loi : c’est
un contrôle par voie d’action, un recours direct : la loi ne pourra pas être promulguée si le Conseil la
déclare contraire à la Constitution. Il ne porte sur la déclaration des droits depuis 1971.
Au début, il ne pouvait être saisi que par le Président, le premier ministre, et les Présidents des deux
chambres : il n’était jamais saisi jusqu’à la réforme de 1974 sous VGE qui permet à 60 députés ou 60
sénateurs de saisir le Conseil : on a créé l’instrument de l’Etat de droit à ce moment là en donnant un
pouvoir à l’opposition.

Ce contrôle à priori a été complété par un complété par un contrôle à postériori depuis la loi
constitutionnelle du 23 juillet 2008 entrée en vigueur en mars 2010 : la QPC.
C’est une révolution car on contrôle une loi déjà promulguée.
Note : Mais le Conseil constitutionnel avait déjà ouvert une brèche en 1985 : il avait posé qu’il pouvait
contrôler une loi déjà promulguée à l’occasion d’un texte modificatif de cette loi (très rare).
Cette QPC a été imaginée de longue date : dès 1990, on avait un projet de réforme porté par Badinter,
qui a été rejeté par le Sénat.
Nicolas Sarkozy a lui réussi ! Depuis, on a système très complet en Europe car on a un contrôle a priori
ET a posteriori. En Espagne, en Allemagne, ou en Italie, il n’y a aucun contrôle a priori.
L’intérêt de la QPC est qu’elle conduit à l’abrogation (pour l’avenir) de la loi. C’est énorme ! Un juge
peut abroger la loi à l’égard de tous !
La QPC peut être soulevée par n’importe quel justiciable devant n’importe quel juge qui relève ou de la
Cour de cassation, ou du Conseil d’Etat, mais uniquement sur des motifs de violation des droits
fondamentaux : on ne peut pas demander l’abrogation de la loi pour un vice de procédure.
Le juge du fond qui est saisi doit transmettre à sa juridiction : le Conseil d’Etat ou la Cour de cassation.

Ces derniers contrôlent en moins de 3 mois:

 - Que la question est sérieuse
- Que la question n’a pas déjà été tranchée
- Que l’issue du litige dépend de cette QPC : elle aura une utilité pour le juge du fond.

Ensuite, les juges du droit transmettent au Conseil constitutionnel qui doit se prononcer dans un délai
de 3 mois.
La procédure constitutionnelle est donc très rapide (6 mois). Cela évite l’insécurité juridique (on en sait
pas si la loi est contraire ou pas à la Constitution)
Le Conseil constitutionnel s’est doté d’un pouvoir considérable puisqu’il a choisi lui-même de moduler
l’annulation : le Conseil peut choisir de reporter dans le temps les effets de l’abrogation : il faut en effet
un certain délai pour le législateur afin qu’il réécrive la loi en la purgeant de son inconstitutionnalité. On
maintien une certaine sécurité juridique. Ce délai est fixé en fonction du calendrier législatif.

Le problème du Conseil constitutionnel est qu’il est très politisé : il n’y a pas que des juristes et des
constitutionnalistes. A l’étranger, ce sont des professeurs de droit qui siègent dans les Cour
constitutionnelles. La composition du Conseil est un point noir du système.