Licence 1 de Droit : Cours d’introduction au Droit Constitutionnel.

Conseils / Blabla :

.Nécessité de la conscience du contexte universitaire mais aussi de la vie de tous les jours en constante mutation depuis plus de
40 ans.
.Les Universités Françaises Publiques sont “gratuites” ou quasi-gratuites ; certains y corrèle la perception d’un déclassement,
un dégradement des Universités Françaises par rapport aux Université Européenne et Américaine. Pour autant, cela est-il exact ?
Sensation d’un “clientélisme” au sein des Universités privées : “tu payes tes frais ? On offre le diplôme, le réseau, le crédit,
etc…” : La chance que nous avons d’être dans une Université Française publique où le maître mot est : Apprentissage.
.Notre présence à l’UB n’est pas obligatoire, alors soyons sérieux et silencieux. Si on ne l’est pas, autant ne pas venir aux C.M
(blabla habituel).
.Niveau d’exigence très élevé dans les concours type ENM, Barreau, etc… mais aussi à l’Université. Les taux de réussite 1ere
année de droit sont de 13% en 2023 avant la session de rattrapage. En outre, le fait d’avoir un baccalauréat ne suffit plus, il n’a
plus de valeur.
.!IL FAUT FAIRE TRES ATTENTION A L’ORTOGRAPHE!
.[…] Flemme de tout noter, on nous a déjà dit ça des dizaines de fois.

RECOMMANDATION :

- Droit constitutionnel est la matière fondamentale parmi les matières fondamentales. Cet enseignement repose sur une
division méthodique entre CM et TD. C’est à partir du cours de CM que les TD sont dispensés.
- Cours oral à discocier de la prise de note simple. Un cours réussi nous pousse sur une trajectoire de curiosité. L’objectif est
d’attiser l’intêret.
- Les propos tenus ne tiennent pas de l’évidence : c’est normal de ne pas comprendre sans approfondir, sans réfléchir aux faits.
- Le cours reprend les bases de la Constitution.
- Les opinions du prof n’interviendront pas dans le cadre de l’enseignement. Cela doit être de même pour les Étudiants. Il faut
faire la distinction entre le droit et la politique. En exam, c’est rédhibitoire. L’enseignement ne peut-être partisan.
- Recommandation d’achat d’un manuel.
- Sur l’ENT nous avons tous une adresse étudiante avec laquelle nous pouvons accéder au Moodle. Présence du programme
des séances de TD, des cours de méthodologie, des plaquettes de TD (accessibles 1 semaine avant pour préparer les T.D,
contient 2 exercices : des questions + 1 dissertation juridique). Les travaux de TD doivent maintenant être écrits de manière
manuscrite.
- Combien de temps de L /jour ? Pas de réponse, les seules choses attendues sont la rigueur, et la méthode.

Définitions :
Ce n’est pas la definition qui donne le sens du mot “Constitution”. Dès lors, il est complexe de définir le mot de Constitution.
C’est un ensemble de concepts qui permettent de la définir. Une définition provisoire n’est pour autant pas à exclure, même si
elle reste à préciser :

- “La constitution est dans un État, la règle juridique la plus élevée qui créée les organes de l’Etat, qui attribue des
compétences à chacun de ces organes et qui définie les relations entre ces différents organes.”

Aussi, depuis le M-A, alors qu’il n’existait pas de Constitution écrite, l’enseignement considéré comme l’actuel Droit
Constitutionnel est celui du corps social, du corps étatique. Si il existe un gouvernement, un président, un parlement, ce n’est
pas le fait du hasard. Leurs relations propre, leurs rôles, leurs pouvoirs respectifs ne sont eux-mêmes pas le fruit du hasard.

-> Dans certains pays, la connaissance de la Constitution du pays est un des critères nécessaire à l’obtention de la Nationalité
du dit-pays. La connaissance de la Constitution, ou de ces règles fondamentales devrait être le fait de tout le monde, de tous
les citoyens.

Introduction - section 1 : être et devoir-être.

Il faut distinguer l’être et le devoir-être. Si les allemands utilisent deux verbes différents pour le être et le devoir être (sein ;
sollen), ce n’est pas pour rien. Pourtant, en français nous utilisons le même verbe, en ajoutant simplement le verbe “devoir”
pour signifier l’obligation.
I : Première approche

A : L’être renvoie à l’ontologie

Il y a toujours deux grandes façons de voir le monde et les choses, nous pouvons les voir comme elles sont, ou alors nous
pouvons les voir comme elles doivent-être. En 1ere approche, l’étude et l’analyse de l’être renvoie à une science nommée
l’ontologie par la philosophie.

- Pour Aristote, l’ontologie désigne la partie de la philo qui spécule sur l’être en tant qu’être. Durant le M-A, l’ontologie est
développée par une école philosophique nommée les “Scolastiques”. Ils sont des philosophes qui réinvestissent la philo
grecque et qui l’enrichissent de la théologie chrétienne pour proposer une théorie cohérente de l’explication des choses et de
la métaphysique. Ces derniers estimaient que dans tous les êtres et dans toutes les choses il existait des déterminations
communes appelées les “transcendantia”.

- Plus tard, Descartes estime que l’ontologie est l’étude et la connaissance de ce que sont les choses en elle-même en tant que
substances.

- Leibniz estime quant à lui que l’ontologie est l’étude de ces choses par opposition à l’étude de leurs apparences ou de leurs
attributs.

B : Le devoir-être renvoie à une référence.

Il existe une autre façon de voir le monde par le DEVOIR-ÊTRE. Hors, ce qui est original dans cette logique du devoir-être est le
fait qu’elle fasse appel à trois éléments constitutifs :

- La situation dont-il est question (ex : la présence d’une montre sur une chair).
- La règle (//la référence) (ex : cette montre doit-elle ou non se trouver sur cette chair ?)
- La conclusion (ex : soit la présence de cette montre sur cette chair est licite, soit elle est illicite.)

Image du Sylogisme :

. 1) J’identifie la règle (ex : Tous les Hommes sont mortels) = Règle

. 2) J’identifie une situation (ex : Socrate est un Homme) = Situation
. 3) Mise en relation (ex : Socrate est mortel) = Conclusion

Le droit est l’enfant non pas de l’être mais du devoir. La règle juridique est toujours une forme d’obligation, de devoir-être.
L’existence d’une obligation se suffit à elle même, par conséquent ce n’est pas par ce qu’une obligation n’est pas respectée,
voire systématiquement violée, qu’elle n’existe pas. Les effets juridiques qu’elle produit ne garantissent simplement pas sa
pleine effectivité.

Ex : Route de campagne de nuit, vide, je suis dans la légalité (sobre, papier, etc…) et je rencontre un feu rouge. Je sais que j’ai
l’obligation de m’arrêter, ce que je fait. Il n’y a ni voiture, ni flics, personne, et je décide donc de griller le feu. Dès lors une
infraction est commise. Rien ne garantissait l’effectivité de l’obligation de la règle et pourtant elle se suffisait à elle même. Ce
n’est pas l’inéfectivité de la règle ou son irrespect qui fait disparaître son caractère obligatoire.

-> ex valable avec certaines règles Onusienne.

L’obligation = devoir-être = sollen.

L’être d’une règle est donc toujours la mère d’un devoir-être.

Pourtant, la règle juridique n’est pas la seule forme d’obligation que l’on connaisse. La morale est elle-même une obligation, au
même titre que la règle juridique. Ce n’est pas par ce qu’une règle morale n’est pas respectée que cette dernière disparaît, et
au contraire, celui qui la transgresse devient un être immoral.

II : Les figures du devoir-être à partir des critères de la forme, de l’obligation et de la

sanction

La Forme
L’Obligation / Le caractère Obligatoire => Forment le devoir-être.
La Sanction
A : La morale

La morale est informe et repose sur le seul sentiment moral : ce n’est pas par ce que les choses sont ainsi qu’elles doivent
nécessairement le respecter. Au nom de la morale je vais donc poser des obligations et m’astreindre de les respecter pour
modeler l’ordre du monde.
Ex : Ainsi, ce n’est pas par ce que le crime existe qu’il doit-être toléré et vice versa : ce n’est pas par ce que le crime est prohibé
qu’il disparaît pour autant.

L’obligation de respecter la morale vient-elle du fort intérieur de l’individu ou vient-elle de l’extérieur ? Et bien les deux. La
sociologie met en évidence les processus de socialisation de l’individu dans ces différentes instances (primaires par la famille et
l’école et secondaires par les médias, les groupes de pairs, etc…). Les enfants relèvent les interdits qui ont étés mis en place par
leurs parents. Dès lors, ces interdits peuvent aussi venir de l’extérieur. A partir d’un certain âge, les individus deviennent libres
de leur choix indépendamment des obligations morales inculquées par leurs milieux sociaux. Ces actions viennent dès lors de
leur propre volonté morale.

Ex : Beaucoup d’Hommes saints ont eu un passé semé d’embuches. Leur volonté morale personnelle les a remis sur le droit
chemin.

Quelle est la place de la sanction dans la morale ? Peut-on sanctionner les fautes morales ? Peut-on sanctionner les fantasmes
immoraux des individus ?

-> La place du remord est alors immense. Le sentiment, la conviction d’avoir mal fait quelque chose est le châtiment des fautes
immorales des individus. Quid des individus sans morale, des individus malades ? Pour reconnaître sa faute morale, il faut avoir
une conscience morale.

-> Pour Durkheim, l’anomie (le fait de s’affranchir de toutes règles), permet de s’affranchir de tous remords.

Ex : Certains philosophes estiment que vivre dans le remord est l’enfer sur Terre.

B : Le droit

La règle juridique repose sur 3 grand éléments :

- Elle est élaborée par une autorité préalablement désignée à cet effet. Lorsqu’on fait référence à l’autorité qui détermine la
règle, on parle de critère organique, ie. La qualité du service, la compétence du chargé d’établir la règle.
- La forme, suivant la procédure déterminée à l’avance. Elle impose les conditions et les limites, l’élément est-ici procédural.
- Cette règle est portée à la connaissance de tous d’une certaine façon dont on connaît les modalités.

C’est la conjonction de ces trois éléments qui détermine la validité de la règle juridique.

Ex : La loi, votée par le Parlement pour être applicable est publiée au Journal Officiel de la République Française. Lorsque le
maire de notre commune va produire un arrêté pour nous autoriser ou non à construire un bien sur un terrain, il va devoir le
notifier pour le mettre à connaissance de tous.

Une règle juridique qui respecte les conditions de forme, produit immédiatement des effets juridiques, des obligations. Les
assujettis à la règle n’ont dès lors par à donner leur consentement pour contester la règle. Le caractère obligatoire de la règle
est strictement indépendant des intéressés.

Quelle est la place de la sanction dans le droit ?

-> Ici encore, le remord peut être exprimé. Pour autant, la sanction de l’irrespect de l’obligation juridique est déterminée à
l’avance par la règle elle-même. La règle présente les sanctions encourues, et la nature de la peine (financière, privative de
libertés).

Aussi, si il n’y a de sanctions prévues, alors il y a non-lieu par innefectivité de la règle.

Introduction - section 2 : Le droit apparaît comme un ensemble de règles

contraignantes

Le droit a longtemps été considéré comme une branche des sciences morales. Le droit entends aujourd’hui se projeter dans
l’avenir pour modeler un contexte social et étatique en fonction de certaines obligations. L’ordre social est-il soumis à la règle ou
vice-versa ?

Le droit apparaît dans un ensemble de règles contraignantes tant dans les sociétés non-étatiques que dans les sociétés
étatiques.
I : Le droit dans les sociétés non-étatiques.
Nous faisons ici allusion aux sociétés qui pendant longtemps ont été appelées pas l’ethnologie des “sociétés primitives”.
Cette dénomination a évoluée, puisque le mot “primitif” est très péjoratif en français (qui correspond à ce qui n’est pas encore
développé). Cela revenait à hiérarchiser les sociétés primitives des sociétés étatiques.

J. Chirac [mandats présidentiels : 1995-2007], les appelait alors des sociétés premières. Il n’y a dès lors plus de hiérarchisation,
si ce n’est une hiérarchisation temporelle des sociétés.

A la fin du XIXe sicècle, partout en France et en Europe, l’Etat est considéré comme la forme la plus civilisée de gouvernement
des Hommes à laquelle on puisse parvenir. C’est une raison pour laquelle les progressistes (Jaurès, etc..) de l’époque
encouragent la colonisation de pays étrangers, par volonté d’apport social dans une logique altruiste.

C’est à partir de Claude Levistraus, anthropologue et auteur du livre “Triste Tropique” ; que cette hiérarchie implicite ou
explicite entre les civilisations va disparaître. Ce dernier n’envisage pas le problème dans une logique d’opposition, mais les
étudies en terme de différences et de singularités. Pour Levistraus, pour comprendre une civilisation, il faut comprendre les
règles que cette civilisation produit elle-même. Dans toutes les sociétés, il y a des invariants (la structure), mais il y a aussi
des variantes (la culture). La structure désigne l’ensemble des éléments intangibles qui fondent les sociétés humaines.

Parmi ces invariants, Lévistraus examine la prohibition de l’inceste (non pour raison morales ou éthiques, mais pour l’échange
des femmes entre différents groupes sociaux ; la femme devient un objet du commerce entre clans et est donc d’une importance
capitale pour l’existence même des sociétés par le lien social crée par l’échange).

L’auteur, par ses travaux sur les sociétés brésiliennes, met en évidence que l’exercice du pouvoir repose sur des coutumes, des
actes symboliques mais aussi un discours sur les origines du groupe (les mythes) qui offre une réponse sur la question
satisfaisante sur la base du groupe. Les sanctions au sein de ces groupes ne sont ni physique, ni douloureuse mais symbolique
(donc infamante). La socialisation des individus est donc poussée à son paroxysme, le simple déshonneur suffit à punir.

Ex : Le jet fictif d’une sagaie, qui lui cause un tort moral à vie.

II : Le droit dans les sociétés étatiques.

A : Les caractéristiques des sociétés étatiques

Ce que nous appelons aujourd’hui l’Etat, cette forme de gouvernement qui nous est familière, à laquelle nous nous sommes
habitués, est le produit d’une lente évolution qui trouve comme point d’accomplissement le constitutionnalisme de la fin du
XVIIIe siècle.

L’Etat est un territoire unifié sur lequel s’exerce un pouvoir central.

Ces deux conditions élémentaires sont déjà réunis au XVIIe siècle sous la règne du Roi Soleil ; le siècle de la monarchie absolue.
Il existe en effet déjà au XVIIe siècle un territoire unifié. Il existe de même un pouvoir central exercé par le monarque.
Cependant, deux conditions de l’Etat moderne ne sont pas encore réunies :

- Le pouvoir n’est pas encore institutionnalisé : La continuité de l’Etat dépend alors de la continuité du corps physique du Roi
(Le Roi, c’est l’Etat). La monarchie est alors obsédée par les règles de succession, c’est la loi salique au bénéfice de la
descendance male.
- Le pouvoir n’est pas encore dépatrimonialisé : Sur le plan des principes, le Roi exerce un pouvoir dont il est le seul titulaire
légitime, en tant que Roi, en tant que personne. Le pouvoir est son usage exclusif. (L’Etat, c’est le Roi).

Il faut attendre la fin du XVIIIe, le début du XIXe siècle pour que le pouvoir s’institutionnalise et se patrimonialise, avec les
premières constitutions, à partir de 1791. Les pouvoirs qu’il exerce, il les exerces par ce qu’ils lui sont accordés par la règle
constitutionnelle, non plus par ce qu’il incarne sa seule personne. Il n’est plus Roi de France, mais devient Roi des Français.
Il détient une fonction qui lui est dévolue par la Constitution, texte qui prévoit aussi les règles de succession. Le Roi est un
organe de l’Etat.

B : L’ordre Juridique dans les sociétés étatiques.

Si le pouvoir est exercé à titre fonctionnel par les organes de l’Etat, déterminé par la Constitution : que devient la Justice ? Il y a
dès lors un lien d’indisosciabilité entre l’Etat et le Droit. Aussi est proclamé l’Etat de Droit (dans son sens où les deux sont liés).

L’ordre Juridique dans les sociétés étatiques présente deux caractéristiques :

- Le droit c’est un ensemble complexe de différentes règles juridiques. Alors il existe des catégories différentes de règles
juridiques, et à elles toutes, elles forment le droit dans son sens général.
Ex : France = 4 catégories de droit, loi constitutionnelle, loi organique, loi référendaire, loi votée par le parlement.
Dès lors qu’une même autorité élabore des règles différentes suivant la même procédure, respectant les même limites, toutes
les règles élaborées par cette autorité ont exactement la même valeur juridique. Donc si le Parlement vote une loi suivant une
procédure législative établie à l’avance. Si ces lois ne font pas l’objet d’une saisine des Sages, ou que les Sages les considèrent
comme constitutionnelle, et qu’elle est promulguée au Journal Officiel ; alors ces lois auront toutes la même valeur juridique.
Cet exemple est valable avec toutes les catégories de règles, quelles qu’elles soient.
Une des conséquence de ce qui précède est que logiquement, une autorité qui dispose du pouvoir d’élaborer une règle
dispose également du pouvoir de la modifier ou de l’abroger.
Ex : Le législateur Français pourrait voter une loi pour faire passer l’âge légal de départ à la retraite à taux plein, à 62 ans à
nouveau.
- Ces catégories de règles sont pour autant hiérarchisées entre elles. Le droit ne crée pas simplement des catégories de règles,
il prévoit également les rapports entre les différentes catégories de règles (C’est la pyramide des Normes), cette hiérarchisation
est inhérente au droit. Ce rapport est nommé “rapport de conformité”. La conformité s’applique donc à la règle inférieure qui
doit être conforme à la règle supérieure (si il y a clash, la règle inférieure perd). Ce n’est pas aux institutions politiques de
sanctionner ce rapport de conformité, c’est à des institutions juridictionnelles.
Ex : Si le règlement communal du maire de Périgueux doit respecter la loi votée par le parlement, alors cela témoigne d’une
hiérarchisation des normes selon leurs catégories.

Introduction - section 3 : La Constitution est la règle juridique fondamentale

I : La Constitution est la seule règle juridique à ne découler d’aucune règle juridique supérieure.

La constitution au sein de ces règles juridiques apparaît comme la règle juridique fondamentale. La règle constitutionnelle
présente une singularité unique dans l’ordre juridique : la Constitution est la seule règle à ne découler d’aucune règle
supérieure et par conséquent à ne pas avoir à être conforme à une règle supérieure de l’ordre juridique (elle est au sommet
de la pyramide des Normes).
-> Questionnement à propos de la provenance de la Constitution elle-même.

II : La Constitution est la mise en scène d’une certaine idée de la légitimité.

Pour autant, la Constitution présente une particularité unique : elle a nécessairement une origine, est nécessairement
l’expression de quelque chose.

A : La subjectivité des représentations de la légitimité à l’origine de la Constitution

La Constitution, dans son point le plus fondamental, est obligatoirement la mise en scène de la légitimité (En démocratie, la
légitimité est populaire). Toutes les Constitutions portent toujours la trace plus ou moins visible de la subjectivité politique de
ceux qui la fondent puisque l’on est sur le terrain de la représentation de ce qui est légitime dans l’idée et qui doit se traduire
dans le droit. Cette pensée se définie dans une règle qui met en scène dans un mode théâtral avec une attribution des rôles et
avec un agencement, particularité des acteurs d’une scène.

Ex : La Veme République et sa Constitution du 4 octobre 1958 découle de la subjectivité de la volonté de C. de Gaulle, des
intérêt supérieurs des hautes sphères politiques de l’époque (contexte = guerre d’Algérie ; Régime Parlementaire ; Instabilité
politique).

L’Histoire des Constitutions est aussi l’Histoire de la succession d’idée de la représentation de la légitimité. En matière de
droit, la pensée pré-existe toujours et systématiquement à la règle.
-> Comment traduit-on un idéal subjectif dans des règles juridiques.

B : La Constitution comme ensemble des montages juridiques et intellectuels traduisant cette

subjectivité.

Il faut avoir recours à un ensemble de montages juridiques et intellectuels.

Dans la réalité des choses, la volonté du peuple n’existe pas. Il peut y avoir des volontés de groupes, des individus qui partagent
la même volonté, le même sentiment de Justice. Pour autant, à plus petite échelle, c’est impensable. Tout le monde ne peut
penser de la même manière. Cela doit-être traduit dans une convention : la majorité d’opinion devient celle du groupe. La
volonté du peuple est une invention, un montage intellectuel, une spéculation philosophique.

Si la volonté d’une partie n’est pas rapportée à la volonté de l’ensemble, c’est bien la preuve que la volonté d’ensemble
n’existe pas. Ce montage intellectuel se traduit par la suite dans un montage juridique.
Pour aborder la notion de Constitution, il faut faire une division entre deux questions fondamentales :
- Celle de l’existence de la Constitution soulevant l’interrogation de l’identification de la Constituions
- Celle de la valeur Juridique de la Constitution sachant qu’indépendamment de cette valeur, elle répond toujours à un
certain nombre de fonctions. Dans les Etats modernes, certaines règles constitutionnelles sont opposables et servent donc à
annuler des règles juridiques antérieures. Pour autant toutes les règles constitutionnelles ne sont pas opposables par leur
caractère constitutionnel. Pour être opposable, il faut que ces règles répondent à un certain nombre de conditions.

PREMIERE PARTIE - LA NOTION DE CONSTITUTION

Chapitre 1 : L’existence de la Constitution

Nous allons ici comparer la Constitution à un organisme vivant en se posant d’abord la question de ses origines. Cette question
relève des problèmes théoriques de la première importance qu’il faut aborder afin de donner des éléments de réponses, une
grille de lecture percevant leur compréhension erronée sur la bonne compréhension de ce qu’est un ordre juridique.

Nous allons constater également qu’une fois composée, les Constitutions apparaissent dans une certaine forme : la forme
juridique. Il faut différencier la forme juridique écrite (la plus connue, la plus familière, la plus habituelle) et la forme
institutionnelle non-écrite relevant des règles coutumières.
-> Quid de l’articulation entre ces deux formes ?
Nous dresserons ensuite de manière très synthétique les caractéristiques générales de l’ordre constitutionnel

Section 1 : Les origines de la Constitution

Lorsqu’on parle des origines de la Constitution, on parle des origines intellectuelles des Constitutions modernes mais aussi des
origines juridiques des Constitutions étudiées.

Paragraphe 1 - Les origines intellectuelles des Constitutions Modernes (XVIIIe siècle)

Par le terme de constitution moderne, l’on entend pas les Constitutions contemporaines mais nous entendons les Constitutions
telles qu’elles apparaissent sous une forme écrite vers la fin du XVIIIe siècle aux USA et en France.
Ce mouvement, le courant d’idées qui va se traduire dans l’apparition des Constitutions modernes à la fin XVIIIe porte un nom :
c’est le constitutionnalisme.

Il est très simple de constater que ce constitutionnalisme est empreint d’une idée générale, d’une philosophie que l’on nomme
dès le 18e siècle “la philosophie libérale”. Par philosophie libérale on entend les courants du XVIIIe siècle qui soutient le
constitutionnalisme, pas les courants libéraux et ultra-libéraux comme l’on peut l’entendre aujourd’hui : le sens des mots a
évolué. Aujourd’hui nous sommes tous les enfants des idéologies philosophiques libérales du XVIIIe.

I - Le développement de la philosophie libérale

A) Les bases de la philosophie libérale

L’idée générale de primauté de l’individu nous est aujourd’hui familière et nous pensons que cette primauté peut-être
inhérente à toute philosophie. C’est pourtant loin d’être le cas, puisque l’idée de primauté de l’individu a été affirmée pour la
première fois par la philosophie libérale laquelle demeure encore aujourd’hui la seule à vouloir la maintenir.

Résumons les grandes évolutions qui ont conduit à l’émergence de la philosophie libérale :

- 1) Si l’on prend en considération la philosophie des grecs et notamment celle de Platon, on constate que l’idée même
d’individu et donc la notion de liberté individuelle n’apparaît nulle part dans son oeuvre, car les grecs classiques pensaient que
“l’univers (aka le Cosmos) est un grand ensemble ordonné dont il convient seulement de découvrir les lois”. Il y a simplement
pour Platon une distinction entre le monde intelligible (aka celui des Idées) et le monde sensible (qui apparaît par
l’intermédiaire de nos sens), il existe des essences du bien et du juste qui ne font pas appel à la subjectivité individuelle ni à la
délibération démocratique. C’est par l’intermédiaire d’un parcours de la pensée, de la connaissance que l’on appelle la
réminiscence que les Hommes les mieux dotés intellectuellement peuvent avoir accès à ces essences. Si il existe une liberté,
elle n’est point individuelle, mais elle est celle du groupe qui est exercée contre la liberté individuelle (l’Homme a une seule et
même essence quelle que soit leur culture, leur situation, de tout temps, etc…). Le premier infléchissement de ce schéma de
pensée Platonicien a lieu à partir du XIIIe siècle avec le nominalisme.

- 2) Pour les philosophes nominalistes, les essences dont parle Platon, qui en tant qu’essences sont universelles, immuables et
intemporelles ; n’existent pas. Les nominalistes s’interressent à la singularité des choses, ie les choses comme les êtres sont
tous singulières les unes vis-à-vis des autres ; le nom qu’on leur donne ne leur offre pas une essence mais sert juste à désigner
une série de choses qui partagent une idée identique (on ne parle pas de l’Homme, mais d’une série d’individus qui sont tous
singuliers les uns vis-à-vis des autres.). A partir du moment où les nominalistes saisissent la singularité de chaque chose et de
chaque être, alors je met de côté l’universalité. Aussi le nominalisme a été une étape fondamentale qui a préparée la pensée de
l’individu en tant que tel, ie la pensée de l’être singulier.

- 3) Dans le courant du XVIIe siècle, une nouvelle étape se produit. On assiste au passage du droit naturel (approche juridique
dominante alors) au droit naturel moderne. Cette étape est déterminante puisque jusqu’au XVIIe siècle, toutes les théories du
droit naturel reposent sur l’hypothèse divine (Dieu est le créateur des choses et de leur ordonnancement). Le Droit naturel est
alors le droit qui nous conduit à la connaissance de la volonté de Dieu. Alors vient un juriste Hollandais, Hugo Graussius
(théoricien du droit international) pose ce que l’on a appelé “l’hypothèse impie” : si par hypothèse on postulait que Dieu
n’existait pas, est-ce que cela changerait la nature du Droit Naturel ? Sa réponse est prudente (période très tendue), mais
signifie que non, cela ne changerait rien aux gouvernements des Hommes. Autrement dit, à l’ancien droit naturel fondé sur
l’hypothèse divine, Grossius propose un nouveau droit naturel fondé sur la nature de l’Homme.

- 4) Ce raisonnement va provoquer la dernière étape favorable au développement de la philosophie libérale : c’est la

philosophie contractualiste (Hobbes, John Locke et Rousseau [1712 - 1778]). Ces contractualistes vont recevoir du droit naturel
moderne est que le droit ne se fonde pas sur Dieu mais sur l’Homme, mais plus précisément, les contractualistes vont traduire
ce fondement en terme de volonté humaine. L’Etat pour la première fois, à partir du XVIIe siècle avec Hobbes, est pensé
comme le produit d’une volonté Humaine alors que jusque là, dans la tradition platonicienne mais aussi dans la tradition
aristotélicienne l’Etat était considéré comme l’ordre naturel de la Citée, ie l’Etat n’a pas toujours existé mais a été crée par le
fait d’une volonté humaine. Un état a alors précédé l’Etat. Il y a eu un commerce entre les Hommes, des rapports sociaux avant
la naissance de l’Etat. Sur cet état avant l’Etat, les contractualistes l’appellent l’Etat de Nature où les Hommes disposaient de
droits naturels qui constituent le fondement de la philosophie libérale.

Conclusion :
Pour les philosophes libéraux, la liberté de l’individu est toujours considérée comme “la condition naturelle et première de
l’Homme”. La liberté dont disposent ces individus ne leur est pas conférée par une règle juridique, mais est simplement
reconnue par cette règle juridique qui prend acte d’une liberté initiale qui a précédé l’avènement de l’Etat. Une des
particularité de la philosophie libérale est de penser l’Etat à l’aune de l’existence de la liberté première des individus. Le rôle de
l’Etat est donc de conserver ces libertés initiale des individus dont ils sont libres de disposer comme ils le veulent. La
philosophie libérale sera la première philosophie à comprendre que la liberté des uns s’arrête ou commence celle des autres.
C’est la nécessité impérieuse de poser pour le respect de la liberté d’autrui de définir les limites de la liberté de chacun.

Autres références politico-philosophiques :

-> Pour Ronald Reagan “On voit l’Etat comme la solution mais il est le problème, il est un mal nécessaire puisque la liberté de
chacun doit s’arrêter devant la liberté de l’autre”. Ainsi les libéraux accordent à l’Etat le rôle d’articuler les libertés de tous.

-> Thoreau explique d’ailleurs que si on lui demande de verser un impôt pour lever une armée et se battre contre un État
étranger (le Mexique en l’occurrence) contre lequel les citoyens n’ont aucun grief, alors il n’en revient pas du rôle de l’Etat. Il
théorise alors la désobéissance civile. L’organisation de l’Etat est pensé et construite de ce climat de l’individu.

-> Kant pense les libéraux en sujets qui pensent et qui agit et qui doit sortir de l’état de Tutelle dans lequel il se trouve. Toute
chose doit d’abord franchir l’étape du “Tribunal de notre for intérieur” afin d’offrir à chacun la faculté de penser sur la base
d’une dignité égale.

B) Les expressions constitutionnelles de la philosophie libérale

Il y a ici trois illustrations constitutionnelles extrêmement convaincante :

- La Déclaration d’Indépendance de l’Etat de Virginie (12 juin 1776)

- La Déclaration d’Indépendance du 4 juillet 1776
- La Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen (26 août 1789)

Les deux premiers textes reposent sur des logiques communes. Il existe alors encore sur la côte Est des Amériques un certain
nombre de colonies britanniques qui viennent à vouloir s’affranchir de cette tutelle.

Le 12 Juin 1776, l’Etat de Virginie prend son indépendance. Cette déclaration est rédigée par George Mason. Le 4 Juillet 1776,
c’est l’ensemble des colonies qui déclarent leur indépendance. Cette déclaration d’Indépendance est quant à elle rédigée par
Thomas Jefferson, ambassadeur des USA à Paris. La première déclaration des droits est un texte Américain.
Autant dans le texte du 12 juin que dans celui du 14 juillet, mention est d’abord faite aux droits naturels des Hommes dont il
dispose depuis toujours.

.Dans le texte du 12 juin, il est dit que “Tous les Hommes naissent également et naturellement libres et indépendants”
et qu’ils “disposent de droits inhérents dont ils ne peuvent pas être privés ou dépouillés lorsqu’ils entrent en société :
- la jouissance de la vie et de la liberté
- l’accession au droit et à la propriété
- la recherche et la jouissance du bonheur et de la sécurité.”

.Dans le texte du 4 juillet, la formule est très proche : “Nous tenons pour évidente pour elle-même les vérités suivantes
tous les Hommes sont créés égaux, ils sont doués par leurs créateur de certains droits inaliénables :
- la vie
- la liberté
- la recherche d-u bonheur”

Ces deux textes sont donc purement inspirés de la philosophie libérale. En outre, les deux textes affirment que les
gouvernements sont établis parmi les Hommes pour garantir ces droits. Ils n’ont donc aucune compétence pour les modifier ou
les abroger. Avec la Déclaration d’Indépendance, Jefferson affirme que les causes de potentielles privations des droits naturels
soient légères et passagères, ce qui ne donne pas pour autant le droit aux individus de désobéir. Pour autant, il est du droit et
du devoir des Hommes de rejeter le pouvoir despotique étatique. La Déclaration d’Indépendance est donc l’expression d’un tel
rejet à la seule fin de garantir les droits naturels et inaliénables des individus. La perspective des libéraux n’est pas de fonder la
souveraineté mais de trouver une certaine limitation et modération des pouvoirs.

.Le troisième texte est la DDHC (sera étudié plus loin dans le cours). Le 26 août, les États Généraux se constituent en AN. Ils
savent qu’il sera chose mal aisé de rédiger une nouvelle Constitution dans le contexte qui était tel. Les révolutionnaires doivent
donc être d’accords sur certains principes fondamentaux. La Déclaration servira de préambule à la future Constitution qui
n’entrera en vigueur que le 3 septembre 1791. Il faut constater que la DDHC s’inspire également de la philosophie libérale
puisque dès le préambule de ce texte, il est question des “droit naturels, inaliénables et sacrés de l’Homme”. L’Homme dans
son abstraction universelle sont considérés dans ce texte. Par ailleurs, l’article 2 du texte dit que “le but de toute association
politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’Homme”. Ces droits sont alors :
- la liberté
- la propriété
- la sûreté (des biens et des personnes)
- le droit de resistance à l’opression.

D’autres éléments nous permettent de conscientiser l’inspiration libérale du texte.

Ex : L’article 4 prévoit dans ses premières phrases que “la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui,
l’exercice des droits naturels de chaque Homme n’a de borne que celles qui assurent aux autres membres de la société la
jouissance de ces même droits. Ces bornes ne peuvent être déterminée que par la Loi.”

II - Les théories démocratiques

La difficulté à laquelle on se retrouve confronté est l’extrême indigence contemporaine de la pensée des théories
démocratiques. Bien souvent, la formule démocratique n’est résumée que par des slogans qui ne donnent que des pistes de
recherches, de réflexion. La théorie démocratique ne se présente pas comme une forme mais comme le résultat de plusieurs
acceptions de la même notion.

La Déclaration d’indépendance Américaine du 4 juillet 1776 est le seul texte des trois que nous avons cités à faire
explicitement référence à la théorie démocratique. Les gouvernants, nous l’avons vu sont établis parmi les Hommes pour
garantir les droits inaliénables mais le texte prévoit que leurs justes pouvoirs émane des consentements des gouvernés, ce qui
demande déjà une exigence démocratique. Ce terme de “gouvernés” est suffisamment général pour désigner l’ensemble des
Hommes qui font l’objet du gouvernement.

La première acception est celle qui sert à poser l’exigence du consentement, non pas de certains citoyens mais de l’ensemble
des gouvernés :

- Dans son ouvrage “Triste Tropique” Claude Lévi-Strauss remarque que dans les tributs Brésilienne qu’il étudie, ce mécanisme
de consentement au pouvoir existe aussi mais sous des formes anthropologiques beaucoup plus mystérieuses que les formes
juridiques.
- Dans les sociétés modernes, l’expression du consentement se fait majoritairement par le vote lors d’élections qui permettent
de choisir un représentant. Ce pouvoir de suffrage est requis par la Déclaration de Juillet 1776 comme une des conditions du
futur état Américain.
Ex : Ainsi, en 1776, l’exigence de démocratie est substantielle à la naissance de l’Etat Américain. La première méthode
d’expression du consentement aux USA est donc le pouvoir de suffrage universel.

A) Variations doctrinales

.1) En France, les théories de consentement par suffrage ont eu beaucoup plus de difficultés à émerger et ce pour plusieurs
raisons :
. La RF qui ne fait que commencer en 1789 ne pose pas d’emblée l’exigence du principe démocratique et s’inscrit dans la
tradition d’un pouvoir central et concentré. Lorsque la Constitution de 1791 est adopté, il faut rappeler que c’est une
Constitution Monarchique, que nous ne sommes plus dans une monarchie de l’AR mais dans une monarchie Constitutionnelle.
.Le corps est particulièrement restreint entre actifs et passif (actif = ceux qui payent le cens / 3 jours de taff). Le corps
électoral est volontairement restreint puisque le suffrage est censitaire et indirect.

C’est la Constitution de 1793 (aka Constitution Jacobine) qui se rapporte pour la première fois à une Constitution aux aspects
démocratiques dans un contexte de Terreur et de soulèvement (contre-RF). C’est la Constitution qui a finalement fondée la
dictature de Robespierre contre le peuple… Le régime fini par changer en 1795, face à “”la folie sanguinaire de Robespierre“” ,
la Convention arrête et exécute le révolutionnaire.
On fonde ensuite “le Directoire”, avec la Constitution de l’An 3 (calendrier révolutionnaire) avec un exécutif composé de 5
directeurs. Pour autant, la démocratie n’est pas plus étendue que dans la première Constitution.

.2) Pour Rousseau dans “Le Contrat Social” de 1762, sa théorie de l’état de Nature la fait percevoir comme une véritable
“jeunesse du monde”. Les Hommes ont peu de commerce entre eux et vivent dans une félicité originelle. Le bonheur y est à
entendre de manière relative. Rousseau étudie le passage d’un état de Nature à l’Etat : il ignore sa raison mais pense pouvoir
répondre à la légitimité de la transition. Le philosophe fait une distinction radicale entre le souverain et le gouvernement. Le
souverain et le peuple n’est pas une addition d’individu mais c’est un “moi collectif”. Les Hommes se constituent en peuple par
un contrat unique : “le contrat d’association”. Le Souverain va entretenir un certain nombre de relations avec le gouvernement
de telle manière que les Hommes soient aussi protégés et efficients que si ils étaient dans l’état de Nature. On n’a pas tenu
compte de ce rapport particulier entre le souverain et le gouvernement. Le souverain émet une volonté qu’il nomme “volonté
générale”.
-> Cette volonté générale se distingue de la volonté de tous (somme de toutes les volontés de chacun, qui n’y voient qu’à son
intérêt particulier, l’intérêt commun n’y existe pas ). La volonté générale est la partie de la volonté de chacun qui se trouve
entré dans le champ de ce qui peut-être considéré comme un intérêt commun. Cet intérêt commun est minimum entre tous les
individus. Cet intérêt commun n’est pas délimité en théorie mais repose sur ce qui est de l’intérêt commun de chacun afin que
chaque individu puisse voir un intérêt (privé ou non) satisfait par l’intérêt commun de la volonté générale. Sa difficulté réside
dans la question suivante : comment peut-on la connaître. Pour Rousseau, le peuple lui même peut perdre le sens de la volonté
générale. Celle-ci repose donc en partie sur l’identification intellectuelle, pour la déterminer Rousseau fait appel au
législateur (terme trompeur, rav avec celui qui s’occupe du législatif ; c’est un Homme suffisamment avisé et distant de ses
semblables pour faire comprendre au peuple l’intérêt commun pour stimuler la volonté générale). Par la suite, le
gouvernement de manière générale est toujours soumis au respect de la volonté générale (ministre = minus = serviteur). Ainsi,
le gouvernement n’est rien d’autre que la souveraineté du peuple qui s’exprime par la volonté générale. Pour autant, Rousseau
est un monarchiste, le monarque doit seulement se soumettre à la volonté générale du peuple.

.3) Ceux qui se réfèrent au peuple comme si il était un être réel et vivant. Certaines théories de la souveraineté font appel à la
théorie démocratique en posant l’exigence de la “souveraineté du peuple”, ce qui semble tout à fait conforme à une certaine
idée de la légitimité. Pour autant, cela se fait dans une optique très différente que le POV de Rousseau. Car pour Rousseau, le
peuple n’a qu’une volonté générale ; d’autres auteurs du XXe siècle ont une vision beaucoup plus simple de la souveraineté du
peuple. Le peuple serait souverain dès lors qu’il emmétrait une volonté, il faudrait alors définir ce peuple en faisant abstraction
de critères juridiques puisqu’en tant que détenteur de la souveraineté, il serait le détenteur de la puissance instituante. L’être
souverain serait nécessairement au dessus des lois et du droit en général. Carl Schmitt; quant à lui dans un ouvrage de 1929
“La Théorie de la Constitution” propose de définir cet être souverain (le peuple) comme un “être substantiel et immanent”
(l’immanence étant ce que nous avons en nous et qui n’attend plus que d’être exprimé par autrui.). Le peuple est défini ici de
manière assez mystique. Pour Schmitt, n’importe quelle expression de volonté de ce peuple traduit sa souveraineté (se
désolidarise complètement de la vision de Rousseau dans la notion de souveraineté du peuple, en revanche ici aussi le
Gouvernement est soumis à la volonté du peuple). Il peut y avoir des révision ponctuelles de la Constitution sur des questions
d’ordre mineur ne concernant pas la souveraineté du peuple. Dans la pratique qu’il fait de sa théorie de la Constitution, il
devient dès le début des années 1930 le Juriste officiel du NSDAP. Il faut faire attention à la distinction entre l’ami et l’ennemi
de Carl Schmitt, car un peuple prend conscience de son existence et de son immanence lorsqu’il est en conflit avec un autre
groupe d’Homme, de telle sorte que la survie de ce peuple passe par la destruction de ce groupe d’Homme. C’est cet
antagonisme entre l’ami et l’ennemi qui fait prendre conscience de son existence (=> s’applique à la situation Nazisme vs Juif,
plus le Nazisme détruit le Judaïsme, plus son propre camp devient fort, l’immanence doit s’impliquer dans un seul individu : le
führer). Aussi Shmitt n’est pas un libéral.

B) Les expressions constitutionnelles des théories démocratiques

Une remarque que nous avons déjà faite en faisant appel au consentement des gouvernés, la Déclaration du 4 juillet 1776 fait
directement référence à la théorie démocratique en faisant référence à l’importance du pouvoir de suffrage (universel en
l’occurrence). Dans le cas de la France, c’est un petit peu plus compliqué. La DDHC elle-même proclame un nouveau principe
de souveraineté dans son article 3 qui est ainsi rédigé : “le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la
nation”, “nul corps, nul individu ne peut exercer d’autorité qu’il n’en émane expressément de cette nation”. La nation dans
l’article 3 de la DDHC signifie seulement l’existence d’un corps unique de citoyens là où sous l’AR la société était divisée en
ordres distincts avec leurs privilèges respectifs.

- Evolution temporelle des grands principes démocratiques français -

-> Pierre Nora, dans le “Dictionnaire critique de la RF” à la Rubrique “Nation” nous explique bien que la Nation comme elle est
pensée en 1789 n’est pas définie dans son étendue (dans la quantité des personnes qui la composent) mais simplement comme
un corps unique de citoyens. La Constitution procède de la DDHC : La DDHC fixe la caractéristique générale de cette nation et la
Constitution avec la Loi vont déterminer le nombre de citoyens qui vont constituer cette nation et qui seront donc amène
d’exprimer un consentement par l’exercice du pouvoir de suffrage. Hors Constitution de 1791 n’établit pas encore de
suffrages universel mais prévoit au contraire un suffrage censitaire et indirect. Aussi, la Constitution de 1791 n’est pas à
proprement parler “démocratique”.

-> La première grande reconnaissance suivi des faits du suffrage universel n’a lieu que lors de l’avènement de la seconde
république en 1848. Le président de la République, Louis Napoléon Bonaparte, sera le premier président de l’Histoire de France
à être élu au suffrage universel direct. Sous les Monarchies, Louis … , Charles X (1824-1830) et Louis Philippe (1830-1848),
dominera le suffrage censitaire avec des conditions de cens qui évolueront selon les régimes. Sous Napoléon (Ier) et sous
Napoléon III (2nd Empire), on peut voir apparaître la pratique des plébiscites, ie un vote qui a pour raison de répondre à la
question : “souhaitez vous ou non mon maintien au pouvoir”. Le plébiscite n’est pas un référendum. Le chef de l’Etat lie
directement son sort au résultat du plebiscite. Est-ce véritablement une preuve de la démocratie ?

-> La IIIe République en 1875 va préserver le suffrage universel qui n’est pour l’heure que masculin. La particularité des 3 lois
constitutionnelles de 1875 est qu’elles excluent toute forme de référendum. Dans les années 1930, la IIIe République est
remise en question et contestée, il y a de nombreux scandales (financiers notamment). C’est à ce moment là que va naître dans
la théorie juridique et politique (et notamment sous la plume du nationaliste Charles Morrens et anti-républicain) la distinction
entre “peuple légal” et “peuple réel” afin de discréditer la représentation au Parlement (critique du peuple légal orienté par les
besoins de la cause ,etc… par les députés, sénateurs, etc…). Le peuple réel qui représente la souveraineté immanente bafoué
par le peuple légal. En clair, il fait une critique de la démocratie représentative que l’on oppose à la démocratie directe ou
réelle. Lorsque à la libération on doit préparer une nouvelle Constitution, deux sensibilités vont s’opposer au sein de l’AC :
- La sensibilité radicale (Le parti Radical) qui entend protéger et conserver la démocratie représentative comme la seule forme
possible de démocratie
- La sensibilité socialiste qui font valoir que cette approche de la démocratie est trop formelle, que ces critères sont trop
réducteurs, qu’il ne s’agit que des juristes en chambre qui défendent les intérêts d’une mineure partie du peuple. Aussi de ces
bancs socialistes apparaissent les propositions favorables à la mise en place de procédures référendaires et de proclamation du
principe de la souveraineté du peuple.

-> La IVe République pour autant de 1946 à 1948 ne fera pas appel aux référendums. Lorsqu’il s’agit de faire appel aux
principes de souveraineté, “la souveraineté nationale appartient au peuple français” - article 3.

-> La Ve République : L’article 3 de la Constitution de 1958 reproduira le même principe. En 1958 va cependant apparaître le
référendum dans deux matières :
- En matière législative dans les conditions prévues à l’article 11 de la Constitution qui ne permet pas pour autant au peuple lui-
même de prendre l’initiative d’un référendum.
- Seul le président de la République sur proposition du Gouvernement ou des deux Assemblées ; est en mesure de demander
un référendum

Dès la Libération, le droit de vote a été accordé aux femmes, il devient donc universel aux deux sexes. Aujourd’hui des
revendications sont exprimées ici et là pour que le peuple lui-même puisse avoir un pouvoir de demander un référendum (RIC
par RN, NUPES, etc…). Il existe pourtant un RIP (Référendum d’Initiative Partagée).

Paragraphe 2 - Les Constitutions ont-elles une origine juridique ?

-> Les Constitutions ont-elles une origine, un fondement, une base juridique qui permettrait de les identifier comme des
Constitutions ?

I - La thèse de la souveraineté comme origine juridique de la Constitution

A) Approche générale

Quels sont les présupposés de cette thèse ?

-> L’existence d’un pouvoir souverain est son principal présupposé. Mais alors, qu’entends-on par pouvoir souverain ?

En France, le premier grand auteur à développer une théorie de la souveraineté est indiscutablement Jean Bodin à la fin du
XVIe siècle et qui va vivre la Saint Barthélémy. En 1572, le roi lui demande de définir dans un ouvrage solennel dont il se
chargera de la diffusion une théorie de la souveraineté dont on comprends bien qu’elle viendrait légitimer le pouvoir qu’il
exerce. Mais ce n’est pas le seul enjeu de cette théorie de la souveraineté. Le XVIe siècle est le siècle de la Grande Réforme
Protestante par Luther et Callevin. Les deux auteurs ont cela en commun de se fonder sur un dogme religieux que l’on appelle
‘le Dogme de la double prédestination” qui explique que Dieu a déjà choisi ceux qui seront réprouvés et ceux qui seront sauvés.
Il convient donc d’agir suivant ce qui plaît à Dieu afin d’accepter la place qui a été assigné à chacun. Luther et Callevin abordent
chacun à leur manière la question du droit de désobéissance au pouvoir. Si il existe un droit de désobéissance au pouvoir, alors
la Monarchie ne peut-être absolue. Contrairement à ce que l’on pense, la tradition doctrinale des juristes médiévaux de
l’époque, cette tradition doctrinale est largement favorable à l’idée de “Monarchie limitée”. Une des raisons théologique étant
que le Prince lui même ne pourrait contrevenir à la volonté de Dieu. Il se profile avec la Réforme Protestante l’idée d’un droit
de résistance. Le Monarque demande à Jean Bodin de trouver des arguments théoriques suffisamment puissants pour fonder
la Monarchie Absolue.
-> Jean Bodin publie donc les “VI livres de la République” dans lesquels il dit que la Souveraineté est une puissance si entière,
si illimité qu’il est impossible de la définir dans sa substance. Aussi on ne peut l’appréhender qu’à travers ses marques, ce
qu’elle produit, ses effets, ses conséquences. Hors, ces marques il y en a trois principalement :
.La première est celle de donner loi à tous en général et à chacun en particulier. Sans le consentement, de plus grands,
ni pareils, ni de moindre que soit. Le souverain est nécessairement au dessus des lois puisque c’est lui qui l’applique.
.La deuxième marque est celle que l’on pourrait traduire aujourd’hui en tant que “pouvoir de nomination” (=
d’instituer les principaux officiers), de distribuer unilatéralement les honneurs, les fonctions et les dignités.
.La troisième est celui de déclarer la guerre ou de traiter la paix. Celui qui décide de l’état des choses que cela soit la
paix ou la guerre est le souverain.
Pour le Juriste de Lafferière, c’est dire que cette conception de la souveraineté présente trois caractères :
- elle originaire : Elle est antérieure à tout pouvoir de Droit. Elle est l’origine de toute construction juridique.
- elle illimité : Elle peut intervenir dans tout domaine sans connaître d’autres lois que celles qu’elle s’impose à elle même. Les
résultats de sa prescription (la Constitution) ne découle que de sa seule volonté.
- elle est inconditionnée : Ce critère découle du précédent, puisqu’étant illimité, il n’existe aucune règle aucun acte de volonté
supérieur à la volonté souveraine. La régularité de la volonté souveraine ne peut donc être contestée puisque soumise à
aucune autre condition que celles qu’elle se fixe à elle même.

=> LE SOUVERAIN EST TOUJOURS ANTERIEUR ET AU DESSUS DE LA LOI. L’ordre juridique n’est que le fruit de sa volonté. Cette
même volonté est inconditionnée. Il est au dessus de la normation juridique.

-> problème : Nous avons défini la Constitution comme la règle juridique la plus élevée dans l’ordre juridique étatique (il n’y a
pas de règles supérieures). Son origine est toujours d’ordre intellectuel, mais est-elle véritablement le produit d’une volonté
souveraine ?

B) La notion de pouvoir constituant originaire comme rapport entre la toute-puissance et la Constitution.

Le souverain serait le créateur et la Constitution la créature. Le pouvoir Constituant originaire serait le moyen juridique par
lequel s’exprimerait la volonté du souverain autant que le moyen qui permettrait de tracer un rapport de cause à effet entre
la volonté du souverain (le créateur) et la Constitution (la créature).

Pour les auteurs qui défendent cette thèse, la notion de pouvoir constituant originaire offre bien une réponse à la question de
l’origine juridique de la Constitution.

Comme la plupart des Constitutions modernes définissent des principes de souveraineté.

Ex : l’article 3 de la Constitution de 1958 qui reprend l’article 3 de la Constitution de 1846 qui reprend l’article 3 de la DDHC : la
souveraineté nationale appartient au peuple français. Alors la Constitution est le produit du titulaire de la Souveraineté : le
peuple français.

C) Expressions théoriques

Pour certains auteurs, la question de l’origine juridique de la souveraineté n’est pas théorique mais politique puisqu’il ne s’agit
pas de prétendre de faire comme-ci la Constitution était le produit de la volonté du Souverain, mais expliquer pourquoi c’est le
cas.

.Emmanel Seyes cherche à comprendre ce qu’est le Tiers-Etat. Il répond que le Tiers-Etat n’a rien été jusque là mais à vocation
à tout devenir. Il n’est pas seulement un intellectuel mais aussi un politique, si bien qu’il devient l’un des trois consuls. Il a été
un des premiers théoriciens français du pouvoir constituant. Il explique à propos de la nation que “la volonté nationale n’a
besoin que de sa réalité pour être légal, elle est l’origine de toute légalité. La Nation n’est pas soumise à une Constitution mais
elle ne peut et doit pas l’être, ce qui équivaut encore à dire qu’elle ne l’est pas”. Cette nation est donc la détentrice unique du
pouvoir constitutant originaire. Il est alors un des premiers auteurs en France à proposer une distinction entre pouvoir
constituant originaire et les pouvoirs constituants.

.Recemment des juristes et grands constitutionnalistes comme George Vedel reprennent à leur compte cette distinction entre
pouvoir constituant originaire et pouvoirs constitués mis en place par la volonté du titutlaire de la souveraineté.

.Plus recemment encore, Olivier Beaud sur la base d’une thèse d’Etat sur la puissance de l’Etat, avait repris à son compte cette
idée de pouvoir Constituant originaire pour en faire le moyen de l’expression de la volonté d’un peuple étant pour Beaud un
peuple présent et réel. Il en déduit une hierarchie de volonté entre celle du peuple souverain et celle de tous les pouvoirs qui
ont été crées par cette Constitution et qui tiennent donc leur existence de la volonté du peuple souverain.

II - L'impossibilité logique d’une origine juridique de la Constitution

A) Constat

->Peut-il y avoir un titulaire juridique de la souveraineté ?

Si oui, alors il y a une règle juridique qui institue cette personne comme le titulaire de la souveraineté. Alors ce souverain tient
sa qualité de souverain d’une règle qui s’impose à lui. Hors ce souverain n’est plus originaire, il n’est plus illimité, il n’est plus
inconditionné puisqu’institué par la volonté d’un autre. Il est donc un souverain sans souveraineté auquel le souverain idéal
et abstrait lui impute la volonté de certains organes de l’Etat.
Ex : Lorsqu’une loi est votée de manière régulière, alors elle est adoptée au nom du peuple français. Lorsqu’une juridiction
suprême rend un arrêt (Conseil d’Etat ou Cour de Cassation), les décisions sont toujours prises au nom du peuple français.
La question de savoir si il existe une origine juridique de la souveraineté n’a aucune réponse et se heurte à deux notions qui
sont antinomiques l’une à l’autre :
- La notion d’ordre juridique qui suppose un cadre déterminé et limité
- L’ordre de la toute puissance souveraine qui ne requiert pas de cadre particularité ni de puissance limité.

Aussi, il n’y a pas d’origine juridique à la Constitution.

On dit souvent “dans une démocratie le peuple est souverain” et non pas “le peuple est ici souverain donc nous sommes en
démocratie”. Ici la vision est purement normative de ce que l’on croit être la démocratie. Il faut confronter cette vision
normative à la réalité des faits et en déterminer la situation (syllogisme ??!)

-> Si la volonté du parlement est différente de celle du peuple : il existe alors une “vraie volonté du peuple” et une “fausse
volonté du peuple”. Cela suppose que le peuple est unique est possède UNE volonté.

B) Critiques doctrinales

Cette vision est remise en cause par certaines doctrines juridiques du XXe siècle :

- Léon du Guy [1859-1928] dans son célèbre “traité de droit Constitutionnel” estimait que “rien ne permet d’affirmer qu’une
volonté humaine soit supérieure à une autre volonté humaine.” Pour avancer cette idée, selon du Guy, il faut verser dans un
mysticisme philosophique ou religieux : les théories démocratiques sont ses expressions modernes. Il cite même Tocqueville
dans “L’Ancien Régime et la Révolution”. Les dictatures par ailleurs faussent le pouvoir souverain : on reconnaît un dictateur
lorsqu’il est le seul à être au service du peuple.

- Hanz Kelsen [1881-1973], grand juriste autrichien du XXe siècle, a participé à la rédaction de la Constitution Autrichienne de
1920. Selon lui, la question de la souveraineté et du pouvoir constituant originaire doivent être évacués puisque en posant la
question on essaye de trouver une réponse cohérente à la question : pourquoi faut-il obéir à la Constitution ?
-> Si le pouvoir constituant originaire est détenu par le peuple et que la Constitution de 1958 est l’enfant de la volonté du
peuple, alors il faut lui obéir car c’est notre volonté propre. Kelsen reste pour autant dans la logique du “devoir être” qui défini
l’ordre juridique et qui le distingue de l’ordre de l’être. Pour lui on ne peut pas fonder l’obligation d’obéir à la Constitution sur
un être (une volonté) car depuis la philosophie empirique du XVIIIe siècle, il a été démontré que d’un être on ne pouvait inférer
aucun “devoir être”. Ce n’est pas par ce que les choses sont telles qu’elles sont qu’elles doivent nécessairement être ce qu’elles
sont ou être autre chose. Aussi, cette obligation d’obéir à la Constitution doit trouver sa réponse dans un autre devoir être
pour Kelsen : c’est la norme fondamentale. “La norme fondamentale est cette norme qui est supposée lorsque l’on reconnaît le
caractère objectif de faits créateurs de norme soit à la coutume soit à l’acte constituant fait ou causé par tel ou tel individus.”
(=Pas d’obligation de respecter la volonté constituante si l’on ne s’impose pas de lui obéir.)

C) Les deux niveaux de compréhension de la notion de pouvoir constituant originaire.

1. Le niveau factuel : de l’histoire constitutionnelle racontée au petits enfants …

Klein explique que le pouvoir constituant originaire est la traduction du pouvoir souverain originel et que l’on attribue la
Constitution à la volonté du souverain. Ce qu’il semble évident à l’auteur c’est qu’en utilisant ce biais apparemment intéressant
l’on risque de tomber dans un formalisme politique.

Ex : L’article 3 de la DDHC de 1789 explique que la souveraineté réside par essence dans la nation. S’agit-il de la reconnaissance
de la volonté réelle ? Cette déclaration serait donc le fruit de la volonté de la Nation ? La Nation n’a encore aucune réalité en
1789 : pas de politiques unies, pas de langue unie, pas de justice unie, etc… Mais alors dans la logique du pouvoir constituant
originaire, ce texte est le simple fruit des Etats Généraux par 1000 délégués. Il y a eu une 30aine de proposition de DDHC.

Ex : En 1958, la Constitution est préparée par le Gouvernement en Juin. Il est lu et voté par le Comité Constitutionnel en Juillet
1958. En aout 1958, le Conseil d’Etat décortique le texte et l’accepte finalement par référendum. Où est la présence du pouvoir
Constituant originaire ? La seule chose qui est sure c’est qu’une majorité de citoyens ont approuvés le projet, mais il n’en est
pas pour autant originaire intellectuellement du projet

Ce rapport à la notion de pouvoir constituant originaire est un appel à la paresse intellectuelle du peuple, ce qui mène
systématiquement à la dictature . Si il existait véritablement une souveraineté du peuple, alors il n’aurait pas besoin de
Constitution.

2. Le niveau conceptuel et anthropologique : un mythe fondateur et une exigence de légitimité

Ce pouvoir constituant originaire s’inscrit dans un discours mythique sur les origines de l’Etat et de la Société. L’on constate que
dans toutes les sociétés on trouve de telles figures mythiques indépendamment de la forme de l’Etat. L’analyse n’est plus
juridique mais anthropologique de l’origine du pouvoir constituant.

Ex : Longtemps on a pensé que Rome avait été fondée par Romulus et Rémus, une histoire mythique riche de symbole. Depuis
l’Antiquité jusqu’à une époque relativement récente (au M-A), on se plait à considérer Rémus, Romulus et la Louve comme les
véritables fondateurs de la ville. Le meutre de Rémus par Romulus et la non-ressemblance rajoute à la singularité au mythe. A
l’époque chrétienne et même après, le fait pour une femme de mettre au monde des jumeaux était une malédiction.

Cette dimensions mythologique n’est pas à négliger, elle donne une inspiration. Le fait dans l’article 3 de la DDHC de déclarer le
peuple comme détenteur de la souveraineté : a travers un seul mot c’est la condition de l’ensemble qui s’en trouve renversé.
L’intérêt de cette notion et de l’identification d’un titulaire de la souveraineté pose une exigence de légitimité. La question
n’est plus de savoir alors si il existe un peuple avec une volonté mais de savoir si le principe de la souveraineté du peuple est
proclamée et sa légitimité.

Aujourd’hui on assiste à des discours pro-référendums au nom de la légitimité de la souveraineté du peuple. Au dessus de
l’idée de la légalité il y a l’idée de la légitimité. Cela renvoi à l’idée du contractualisme du XVIIe siècle.

Section 2 : L’élaboration de la Constitution dans la pratique

-> Qu’est ce qui importe le plus ? La manière de former une Constitution ou le contenu de la Constitution ?
Quoi qu’il en soit celui qui forme une Constitution possède le pouvoir Constituant Originaire (qu’il soit un dictateur, ou pas).

Paragraphe 1 - L’influence du contexte

Pour Tocqueville dans “L’ancien Régime et la Révolution” durant le XVIIIe siècle, il s’était creusée une contradiction avec une
société d’un ordre particulier en plus du développement spectaculaire d’une administration universaliste. Au moment où se
produit la RF, la logique de l’AR de division du corps social en corps distincts est une logique à bout de souffle.
Les parlements depuis les années 1770 ont entamées un véritable bras-de-fer avec la monarchie si bien qu’à l’aube de la RF, il
n’y a pas une seule tâche, un seul acte administratif qui ne soit contesté devant les juridictions. Cet élément de contexte a eu
une influence directe sur l’opération révolutionnaire.

Lorsqu’on parle d’influence du contexte, on parle de différents éléments de contrainte qui pèsent sur l’élaboration de la
Constitution ainsi qu’une marge de manoeuvre au moment de l’élaboration de la Constitution.

I :Les éléments de contrainte pesant sur l’élaboration de la constitution

La préparation de la IIIe république, le contexte est très particulier et conditionne l’élaboration des lois de 1875. En 1870 a lieu
la défaite de Sedan. Le Sénat annonce la déchéance du IInd Empire et les Prussiens entrent dans Paris. En 1871 a lieu l’élection
législative et constituante chargée de faire la loi et de préparer une nouvelle constitution. La République fuit à Bordeaux.
Le résultat à ses élections est le suivant : il y a une majorité de monarchistes.Il y a deux tendances chez les monarchistes :
- Les Orléanistes : Ils sont favorables au règne de Louis Philippe de 1830 à 1848. Le Comte de Paris est le descendant de Louis
Philippe.
- Les Légitimistes : Ils sont favorables à l’AR et restent fidèle au descendant de Charles X (Roi entre 1824 et 1830). Le Comte de
Chambord est un descendant de Charles X

Les républicains eux aussi se regroupent en deux courants de pensée :

- Les Républicains modérés
- Les Républicains radicaux

Les Orléanistes proposent un contrat aux Républicains modérés : Il faut proclamer la République et en échange, les
institutions seront dominées par les monarchistes tant dans l’exécutif que dans le législatif.

En 1875 les Orléanistes menés par Walon font adopter la proposition à une voie de la majorité. Le président de la République
devra être un monarchiste : le Maréchal de Macmaon est élu. Le Parlement pour être contrôlé par les monarchistes prévoit des
sénateurs de plein droit. C’est dans ce contexte particulier que les trois lois constitutionnelles de 1875 forment la Constitution
de la IIIe République (qui n’est pas censé durer).
Mais en 1877, à l’occasion d’un désacord avec le président du Conseil qui est alors Républicain, le Maréchal de Macmacon va
prononcer la dissolution de la Chambre des Députés, c’est la Crise du 16 Mai 1877 : de nouvelles élections ont lieu. Là où le
président s’attend que les monarchistes soient plus nombreux, c’est les républicains qui prennent la majorité.
En 1879 à l’occasion du renouvellement par tiers du Sénat, ce dernier devient Républicain. Macmaon n’a plus les moyens de
gouverner et démissionne.
Le Parlement élit un président Républicain : Jules Grévy. Dès son élection, il prononce un discours connu sous le nom de
Constitution Grévy, dans lequel il s’engage à ne plus utiliser le droit de dissolution à l’encontre de la Chambre des Députés.

Au total, non seulement les Républicains ont remportés la bataille, mais qui plus est, grace à l’abandon par Grévy de la
dissolution, c’est le Parlement qui jusqu’à la fin de la IIIe République va dominer le pouvoir exécutif.

- En 1945 a lieu les premières élections et un référendum : celle d’une Assemblée Nationale et Constituante. La gauche est très
largement majoritaire, mené par le PCF avec 27% des suffrages exprimés. La SFIO obtient 23% des suffrages. Le MRP obtient
23% des suffrages. Les trois partis en tête à gauche mènent une alliance. Il est évident que la constitution de cette Assemblée
va avoir une grande influence sur l’écriture de la Constitution : suppression du Sénat, régime parlementaire. Le projet de
Constitution est soumis au référendum : le peuple refuse.
- Une nouvelle Assemblée Nationale Constituante dans lequel le PC perd de sa force mais la gauche reste majoritaire. Le texte
final est plus équilibré que le premier, le Sénat y est remplacé par une nouvelle Assemblée : le Conseil de la République. Le
projet est à nouveau soumis au référendum : le peuple accepte.

II La marge arbitraire au moment de l’élaboration de la Constitution

Avec la Constitution de 1958, dans un discours du 16 Juin 1946, le général de Gaule qui a quitté ses responsabilité expose sa
vision des futures institutions de la France. Ce discours est une véritable préfiguration de la future Constitution qui sera
adoptée 12 ans plus tard.
En 1958, un des faits générateur de la chute de la IVe République et un avènement de la Veme est événement du 13 mai 1958.
La guerre d’Algérie fait rage. Un certain nombre de généraux en place à Alger à la suite d’une grande manifestation pour
soutenir la cause de l’Algérie Française, déclarent la création d’un pouvoir insurrectionnel puisqu’il ne répond plus aux ordre
civils de Paris : ils réclament le retour au pouvoir du Général de Gaule. Des rumeurs de débarquement de parachutistes sur la
Capitale font leur bout de chemin jusqu’à Paris. René Coty nomme donc le général de Gaule président du Conseil, puis le
Parlement vote une loi qui le charge de rédiger une nouvelle Constitution. Dans cette loi Constitutionnelle du 3 Juin 1958, le
gouvernement placé sous la direction de De Gaule devra respecter un certain nombre de principe.
Ex : Le texte devra proclamer que la source de tout pouvoir est le suffrage universel. Le prochain régime doit donc être
démocratique. Il devra y avoir une nécessaire séparation des pouvoirs. Le gouvernement devra être responsable devant le
Parlement, ‘’’’le régime devra donc être parlementaire’’’’. Le pouvoir judiciaire devra y être indépendant.

Pour autant, il reste encore une très grande marge de liberté pour de Gaule dans sa rédaction : pouvoir exécutif fort,
dispositions référendaires, rapport hiérarchique entre chef de l’Etat et chef du gouvernement, etc… Il y a différents procédés
possible, il n’existe par exemple pas d’initiative citoyenne référendaire mais une initiative présidentielle référendaire qui
s’engage explicitement à mettre en jeu sa responsabilité devant le peuple (signature du Gaullisme, engagement propre à de
Gaulle). Il y a une marge d’arbitraire lorsque de Gaule élabore la Constitution de 1958.

Paragraphe 2 - Le choix d’un procédé

Il y a trois grands procédés pour élaborer une Constitution dans l’Histoire de France.

I Les procédés monocratiques

Désigne la situation dans laquelle la Constitution ne dépend que de la volonté d’un seul Homme : le chef de l’Etat, soit en poste,
soit lorsqu’il va prendre le pouvoir.

Ex : C’est le cas de la Charte de 1814 que l’on a surnommé la “Charte Octroyé” par Louis XVIII, frère de Louis XVI. Napoléon est
sommet de signer son abdication à Fontainebleau en 1814, débute alors le premier exil sur l’île d’Elbe. Après un exil en
Angleterre jusqu’à la chute de Napoléon, il prend le pouvoir. La charte n’est octroyé que par Louis XVIII qui donne des droits à
ses sujets. Pourtant, en 1814, Louis XVIII n’a été que très peu associé à l’élaboration de la Charte. En réalité il a fallu faire avec
le Parlement (Chambre des Députés et Chambre des pairs). Après la Constitution de 1791, Louis XVIII ne lui a pas porté serment.
Que Louis XVIII le veuille ou non, il y a certains acquis révolutionnaires sur lesquels le peuple refuse de revenir (droits nouveaux,
abdication de la société tripartite). Le Monarque établie alors un régime de compromis entre les acquis révolutionnaires et la
Monarchie précédent la RF.

Il suffit de lire Chateaubriand pour comprendre que la Charte Octroyé a été énormément négociée. Pour maintenir une
continuité monarchique, Louis XVIII proclame l’existence de la souveraineté royale.

Avec la fuite de Napoléon de l’île d’Elbe et son retour sur Paris qui rencontre un grand problème : Louis XVIII “met les anciens
généraux et ministres de Napoléon dans sa poche”. Ces derniers sont placés dans un entre deux : le choix du camp est
cornélien. L’empereur reprend du pouvoir en 1815 pendant 100 jours jusuqu’à la bataille de Waterloo qui marque le point final
de l’Empire Napoléonien.

Les procédés monocratiques sont les plus utilisés dans les Etats Européens au XVIIIe siècle.

II Les procédés démocratiques

A) Le procédé de la convention de type Américain

Ce procédé est tout à fait original car les citoyens qui ont déclarés leur indépendance en 1776, élisent une Assemblée
exclusivement chargée de rédiger une nouvelle Constitution et qui en attendant n’exercera pas le pouvoir législatif. C’est une
Assemblée spécialisée dans le travail d’une Constitution. Cela donne énormément de dignité et de hauteur de vue au travail
d’une Constitution. Les enjeux politiques et stratégiques du moment ne dominent pas le travail d’élaboration de la Constitution.

B) Le procédé de l’Assemblée Constituante et Législative

L’élection d’une Assemblée Législative et Constituante s’est produit au moment de la RF avec les différentes Assemblées
Révolutionnaires et la Convention. Le procédé est également utilisé pour préparer la Constitution de la IIIe République avec
l’élection au suffrage universel masculin d’une Assemblée Législative et Constituante à majoritée monarchique et à minorité
républicaine. Ce procédé est encore utilisé en 1946 pour la Constitution de la IVe République. L’indépendance de la France
n’est pas encore garantie puisqu’en 1945 les USA veulent faire de la France un régime de protectorat (indépendance grace à de
Gaule et Eisenhower en acceptant de laisser rentrer la division Le Clerc en 1ere à Paris).

C) Le recours au référendum

Ce recours au référendum peut avoir lieu dans deux situations possibles :

- Il peut servir de complément à l’élaboration d’une Constitution par une Assemblée Législative et Constituante en lui donnant
une fonction démocratique. Ce système a été utilisée pour la première fois en France pour la Constitution Jacobine de 1793
jusqu’à l’arrestation et l’exécution de Robespierre.

- Il vient en complément d’une Constitution déjà élaborée par une personne ou par le pouvoir éxecutif. C’est le cas en France
de la Constitution de l’An 8, ie de la Constitution de 1799 qui établit le Consulat après la chute du directoire. C’est aussi le cas
de la Constitution de 1958. Cette pratique peut faire l’objet d’une appréciation nuancée puisque le peuple ne se trouve
nullement à l’initiative à l’élaboration du travail de Constitution et la nature réelle de la question posée au peuple en toute fin
de processus est plus ambiguë qu’il n’y paraît (d’autant plus lorsque le référendum est de nature Gaullienne) : approuvez vous
la Constitution ? approuvez vous l’autorité qui a élaborée le Constitution ? En 1969, le contexte est encore plus ambiguë :
post mai68, post élection législative : de Gaulle a une majorité confortable au Parlement, etc… Le référendum de 1969 a-t-il
utilisé son pouvoir référendaire pour justifier sa démission.

III Les procédés mixtes

Par procédé mixte, on entend une juxtaposition de forme monocratique et de procédé démocratique. Dans ce cas la
Constitution est élaborée par un Homme ou un groupe qui font un plebiscite qui a pour objet de demander l’approbation du
peuple pour le maintient au pouvoir dans le conditions qu’ils ont eux-même déterminer.

On utilise également le terme de “Césarisme démocratique” pour ces procédés mixtes. Ils ont été utilisés par les deux
Napoléon à partir de l’Empire pour Bonaparte et par Napoléon III dans le même sens sauf à préciser que de 1860 à 1970, le 2nd
Empire s’oriente vers le libéralisme.

Section 3 : Les différentes formes de Constitution

Quelque soit le mode d’élaboration des Constitutions, elles apparaissent sous une certaine forme écrite ou non-écrite. Nous
sommes plutôt habitués, en France, aux Constitutions écrites. Pour autant, le Royaume-Uni ne possède pas de Constitution
écrite. Il en est de même pour “Israël”.

Paragraphe 1 - Les Constitutions écrites

1) Les Constitutions écrites reposent sur une véritable tradition dans le monde occidentale qui nous provient tant de l’ancien
droit Grec que du droit Romain. Dans son histoire des institutions, l’historien du droit et philosophe Bordelais Jacques Ellule,
rappelle que pour les grecs la diké ou la thémis étaient l’expression de la volonté des Dieu qui se manifestaient par des lois très
diverses tel que la nature, la bouche du Juge ou encore la Norme sociale résultant par exemple de la coutume ; ou encore par
un écrit. La loi écrite était destinée à protéger les citoyens contre l’autorité qui était par définition illimitée pour que l’on puisse
utilement reposer les dispositions de la loi à l’exercice de l’autorité, qu’elles soient écrites et publiées.
Dans l’ancien droit Grec, on dénomme les droits par leur auteur, mais on faisait également une distinction entre les dispositions
en fonction de leur nature : soit qu’il s’agisse de texte, soit qu’il s’agisse de jugements prononcés par les juges, soit qu’il s’agisse
de la coutume. Le langage juridique de l’ancien droit grec retenait 3 catégories principales de règles :

- les Thesmos : une règle globale, un statut, une institution qui s’appliquait à tous les participants à un acte déterminé ou bien
encore l’ensemble des lois définies par des autorités, des législateurs qui n’étaient pas des Assemblées mais des personnes
chargées de rédiger des lois (Dracon et Solon par exemple).

- les Réhtra qui étaient des engagements de nature contractuelle mais qui pour autant avaient une valeur fondamentale.

- les Pséphisma : des textes à objectif restreint qui visaient à résoudre des situations individuelles.

2) Pour les Romain, le mot de Constitution n’avait pas le même sens que celui que nous lui donnons aujourd’hui. La
Constitution signifiait bien d’avantage ce que nous entendons aujourd’hui par le mot “loi”. Au début de l’Empire, les
Sénatusconsultes n’étaient que des avis rendus par le Sénat. En tant que tel ils n’avaient pas de force obligatoire au sens légal
du terme, mais au IIe siècle, le Sénat acquiert le pouvoir législatif et les Sénatusconsultes sont désormais obligatoires et
sont généralement pris sur la base d’une “oratio”, une proposition faite par l’empereur lui même et par des magistrats le
plus souvent. L’aboutissement de cette évolution survient qu’en l’Empereur prend lui même en charge les Sénatusconsultes et
devient le seul législateur de l’Empire. Le Sénat est maintenu mais son rôle n’est plus que formel.

Les lois prisent par l’Empereur revêtaient différentes formes :

- Les “mandata” : Les mandata étaient des instructions données par l’Empereur aux fonctionnaires de Rome et aux
gouverneurs des provinces
- Les “edicta” : Les edicta étaient des proclamations faites par l’Empereur au moment où il entrait en fonction.
- Les “decreta” : Les decreta étaient des jugements que l’Empereur rendait directement et qui étaient considérés comme une
importante source du droit.
- Les “rescrita” : Les rescrita étaient les réponses que donnait l’Empereur sur des questions juridiques, avec l’assistance de
juristes que l’on nommait jurisconsultes.

La philosophie contractualiste du XVIIe siècle, en présentant les constitutions comme des actes de volonté humaine qui limitent
les pouvoirs des gouvernants, impose spontanément la forme écrite.

Paragraphe 2 - Les Constitutions coutumières

Elles ne reposent pas sur des écrits mais sur des usages qui présentent un certain nombre de caractères généraux. Lorsque ces
caractères sont constatés, on ne parle plus d’usage mais de coutume. La coutume est donc la loi en usage. Il faut bien que cet
usage présente un certain nombre de caractères.

Ici la coutume dont il est question n’est pas une coutume sociale, mais une coutume qui née à l’intérieur d’un système
institutionnel pour des raisons qui n’émanent que de ce système institutionnel. Le rapport doit être suffisamment durable pour
qu’on les considère comme obligatoire.

Les règles constitutionnelles écrites et coutumières ont pour point commun le fait d’être toute deux obligatoires : ce sont
simplement leurs natures et leurs origines qui sont différentes :
-La nature et l’origine de la règle écrite réside dans un texte : la Constitution.
-La nature et l’origine de la coutume réside dans un usage, une pratique.

Il existe principalement en Europe une Constitution coutumière : celle du UK.

A) Les éléments constitutifs des Constitutions coutumières

De manière générale, on défini la coutume par la réunion, la conjonction de deux éléments essentiels :
.1 élément psychologique - “l’opinio juris” ou bien “l’opinio necessitatis”
.1 élément matériel - il est subdivisé en sous-critères.

1. L’élément psychologique :

L’opinio Juris repose simplement sur la conviction des personnes ou organes de l’Etat, qui font l’objet d’une certaine pratique
que cette pratique est obligatoire.
S’agissant de la coutume, on constate donc que l’élément obligatoire de la Coutume est différent du caractère obligatoire de la
règle écrite, puisque le caractère obligatoire de la règle écrite est inhérent à la forme juridique.
-Dès lors, dès qu’une règle apparaît dans une forme juridique, elle est réputée être obligatoire.
-Dans la coutume, il n’y a pas de forme juridique, il y a un usage considéré comme ayant valeur obligatoire.

2. L’élément matériel :

Il se subdivise donc en 4 critères différents. Pour qu’une coutume constitutionnelle soit constituée, il faut d’abord que l’usage
soit :

- répété : une seule occurrence de l’usage ne suffirait pas à en déduire l’existence d’une coutume. (Adage : “Une fois n’est pas
coutume”). Pourtant la doctrine a avancée l’idée de coutume instantanée.
Ex : Pour George Vedel : En 1962 Charles de Gaule veux faire modifier le mode d’élection de la présidence de la république afin
de le faire passer au suffrage universel direct. En 1958, de Gaule avait été élu par un Collège de Grands électeurs (à raison de 2
représentants par commune et des membres du Parlement = 79k de Grands électeurs). Le problème est qu’utiliser le processus
de modification de la Constitution, il faut avoir l’accord des deux Chambres du Parlement : le Parlement est contre à l’époque,
puisqu’il sait qu’il va y perdre de son influence. Aussi de Gaule décide d’utiliser la procédure référendaire, qui ne convient
pourtant pas à la révision de la Constitution mais à l’adoption de référendums législatifs (article 11). Après la saisine du Conseil
Constitutionnel mené par Vedel, le Conseil estime que la voix du peuple est toujours constitutionnelle puisqu’elle est son propre
créateur. Aussi, le référendum sait créer une coutume constitutionnelle instantanée.

- la durée : ce critère vient compléter le précédent. L’usage en question doit être répété mais sur une durée de temps
suffisamment significative pour qu’on ne puisse pas penser que la répétition de cet acte est lié à des circonstances spéciales et
particulières.
Ex : Pour autant, cet usage n’a plus été réitéré.
- la constance : elle est à entendre au sens de régularité. L’usage est répété pour une durée significative avec régularité.
L’usage ne doit pas faire l’objet d’une situation exceptionnelle mais résulte d’une constance.

- la clarté : il ne doit y avoir aucune ambiguïté sur la signification de cette pratique, son sens est clair pour tout le monde.
B) L’exemple de la Constitution du UK

Certaines règles fondamentales du système juridique britannique ne repose sur aucune règle écrite. Sont issus de la pratique :
cette pratique retournant de l’opinio Juris et respectant les critères de la répétition, de la durée, de la constance et de la clarté.

Ex :

-Lors de la nomination du 1er ministre au XVIIIe siècle, la règle institutionnelle impose au monarque de nommer comme chef du
gouvernement le leader du parti arrivé en tête aux élection législatives. Hors, il y a un détail très important pour noter la
particularité de ce système : les élections législatives ont lieu au suffrage uninominal majoritaire à 1 tour (contre 2 tours en
France). Aussi, dans le système britannique, celui qui remporte la présidence est celui qui obtient le plus grand nombre de voix.
Aussi, les partis en Grande Bretagne s’organise en vue de l’efficacité électorale : oppose le parti Travailliste et le parti
Conservateur. A l’intérieur des partis en Grande Bretagne, il y a une plus grand ouverture idéologiste. Aussi, lorsque la coutume
institutionnelle impose au monarque de nommer le leader en chef du parti vainqueur : le peuple élit un groupe mais aussi une
personne.

Cette coutume donne un accent beaucoup plus démocratique à l’élection législative que si elle n’existait pas.
-> Le monarque n’a jamais enfreint cette coutume.

-Depuis la fin du XVIIIe siècle au UK, au début de chaque session du Parlement (session annuelle), le Roi prononce devant la
Chambre des Lords, le discours du Trône. Il n’en est pas l’auteur, c’est le premier ministre qui rédige le discours du Trône : le Roi
reste à sa place et le 1er Ministre à la sienne.

Certaines règles sont beaucoup plus anecdotiques mais révélatrices d’un peuple britannique qui adore la constance et la
régularité :
Lorsque les deux Chambres du Parlement sont bombardées durant la 1ere Guerre Mondiale, la Chambre des Communes est
détruite en partie, mais à la libération, aucun gouvernement ne voudra modifier l’organisation spatiale des lieux. Elle a beau
être trop petite pour accueillir tous les députés, elle est pourtant reconstruite à l’identique, tous les députés ne peuvent
intervenir.
Les procédés de votes sont aussi très originaux : quand on sort par la porte de gauche on est pour, quand on sort par la porte de
droit on est contre.

Il n’existe pas de Constitutions purement écrites, mais il existe des Constitutions dominées par les règles écrites dans
lesquelles on trouve néanmoins des règles coutumières, et vice versa. (certains textes sont considérés comme ayant une
valeur constitutionnelle au UK).

Paragraphe 3 - La coexistence de règles écrites et coutumières dans une même constitution

A) La place des règles coutumières dans les constitutions écrites

1. Le cas de la règle coumière “secundum legem”

Il s’agit d’une règle coutumière qui intervient dans le processus d’application de la règle écrite, ie le rapport entre la règle écrite
et la règle coutumière est hiérarchisée au profit de la règle écrite. Il ne peut exister de conflit entre ces deux types de règles.

Aussi, on peut tout à fait admettre l’existence de règles coutmières “secundum legem” dans le cadre d’une constitution écrite.

Ex : Dans la Constitution de 1958, l’article 48 alinéa 1 de la Constitution prévoit la capacité du président de la république nomme
le premier ministre si il possède la majorité au Parlement. Mais il est prévu par la deuxième phrase par l’article 8 alinéa 1 que le
président de la République met fin à ses fonctions de premier ministre par présentation par celui de la démission de son
gouvernement. Une condition nécessaire et indispensable pour que le président de la république mette fin aux fonctions du
premier ministre est qu’il démissionne. Pourtant, dans la coutume le Président décide de la démission du 1er minsitre.

2. Le cas de la règle coutumière “praeter legem”

Prater signifie à proximité de. Une règle coutumière praeter legem est une règle coutumière qui partage le même niveau
juridique que la règle écrite mais qui intervient dans un domaine qui n’entre pas dans le champ d’application de la règle écrite.
On peut aussi dire que cette règle intervient dans le silence de la règle écrite.

Si une nouvelle règle écrite intervient à présent dans le champ d’application de la règle coutumière, en cas de conflit entre ces
deux règles : la nouvelle règle écrite et l’ancienne règle coutumière ; la règle écrite prévaut, non pas par ce qu’elle est écrite
mais par ce qu’elle intervient dans un domaine qui jusque là était occupé par la règle coutumière pour en changer les règles.
Ex : Les trois lois constitutionnelles de l’Assemblée Législative et Constituante de 1871 adoptées en 1875 prévoient bien que le
gouvernement est responsable devant les deux Chambres : la Chambre des députés et le Sénat. Le régime est donc
parlementaire. Pour autant, ces trois lois constitutionnelles sont parfaitement muettes sur l’institution du président du Conseil.
Cette institution va naître dans la pratique de la 3eme république non pas dans le texte mais à côté du texte.
3. Le cas de la règle coutumière “contra legem”

C'est une coutume qui comme la précédente partage la même valeur juridique que la règle écrite.
Mais contrairement à l’hypothèse précédente elle prescrit le contraire de la règle écrite. (la règle
écrite dis blanc la coutumière dit noir). On ne peut pas justifier juridiquement la violation de
l’obligation juridique, ni justifier par une pratique fut-elle répétée même si elle fait l’objet d’un
consensus. Cela reste la violation d’une règle écrite. Si jamais le cas de figure suivant ce produit : si
une règle écrite ne convient plus, et est violée a une ou deux reprise et qu’elle est justifié par une
élocution des rapports des organes de l’état, alors on révise la règle écrite. Dans des constitution
coutumières on trouve un certain nombre de règles écrites. Les termes utilisé pour parler de ces
règles varient. Par exemple : la législation constitutionnelle.

B. La place des règles écrites dans les constitutions coutumières : exemple du UK

.On trouve des texte fondamentaux au cœur de la constitution britannique depuis pour certains un
millénaire. Le premier d’entre eux est la grande charte de 1215. Le roi jean sans terre, veux
déposséder les barrons anglais de certaines de leur propriété foncière, les barrons se ligue et
contraignent jean sans terre a signer cette charte, dans cette charte on trouve déjà le principe par
lequel le souverain (monarque) n’est pas au-dessus des lois.

.La grande charte des droits de 1689, suit directement la glorieuse révolution de 1688, révolution qui renverse jack II, et qui
commence par réaffirmer par l’intermédiaire de cette charte des droits, les droits du parlement. En interdisant
notamment la suspension du pouvoir législatif par l’autorité régalienne en interdisant notamment au
roi de lever l’impôt sans le consentement du parlement, en interdisant au roi de lever ou interdire
une armée sans le consentement du parlement, en imposant des élections libre au parlement et en
imposant à l’intérieur du parlement une complète liberté de parole.

.En 1701, la loi d’établissement, définit les règles de la succession au trône, elle pose notamment la règle de la primogéniture
male et a défaut pour les filles (Elisabeth II reine car pas de garçons), le rapport entre la couronne et les états,
le statut de Westminster redéfinira les rapports entre la couronnes et les dominions.

.Ratifiés en 1998, entre le royaume unis et la République d’Irlande, les accords prévoit la question statutaire de l’Irlande
du nord par deux referendums : le premier des habitants d’Irlande du nord, et le deuxième en
République pour avaliser le premier.

.En 1679, est voté par le parlement un texte fondamental appelé habeas corpus qui détermine dans
l’exemple britannique les principes fondamentaux de la procédure répressive, notamment
l’interdiction de toute détention sans inculpation judiciaire au-delà de 24h (toujours le cas
aujourd'hui), le caractère nécessaire et indispensable du respect des droits de la défense, le droit
d’être jugé par un tribunal légalement constitué et suivant une procédure équitable. Tout les autres
textes ne sont rien d’autre que des lois voté par le parlement, alors cela signifie qu’une nouvelle loi
du parlement pourrait abroger la charte de 1689. Or ça ne se fait pas car il sont considéré comme des
textes fondamentalement important. Dans le cadre du royaume unis il y a une constitution
coutumière et des règles écrites facilement abrogeable or ces règles bénéficie d’une stabilité
beaucoup plus importante que celle que bénéfice les principes et règles de France.

Section 4 : Les caractéristiques générale de l’ordre constitutionnel

A) Les pouvoirs établit par la constitution sont des pouvoirs constitués

1.La notion de pouvoir constitué

Pouvoirs constitués : qu’il prenne la forme d’un individu, d’une assemblée ou plus généralement d’un
organe, un pouvoir est dit constitué lorsqu’il tient son statut, ces compétences et les procédures a
travers lesquelles ils les exercent de la constitution et d’elle seule. Ce sont donc simplement
l’ensemble des pouvoirs établit, mis en place et créer par la constitution.
Ce qui permet de constater que dans l’ordre juridique on ne connait que des pouvoirs constitués.

2. L’antinomie de principe entre pouvoirs constituants et pouvoirs constitués

Le pouvoir constituant n’est pas créé par la constitution mais au contraire est un pouvoir censé créer
la constitution. c’est l’expression d’une volonté souveraine et il est soumis a aucune autre volonté
que la sienne. Se demander s’il existe dans la constitution un pouvoir constituant tel que défini, n’a
donc aucun sens. La constitution ne contient que des pouvoirs constitués.
B) Le principe de soumission des pouvoirs constitués au respect de la constitution

1. Une solution découlant positivement de l’origine des pouvoirs constituants

Lorsqu’un pouvoir ne détient ses pouvoirs que de la règle constitutionnelle, son existence est limitée par l’existence même de
la constitution. Si la constitution disparaît ou est modifié, ce pouvoir constitué disparaît ou se modifie. Par conséquent un
pouvoir constitué n’est jamais souverain par lui-même, il est toujours soumis à l’autorité de la constitution par sa simple
existence. Une constitution ne se limite jamais a créer, elle est la pour attribuer un certains nombre de compétence, qu’on
appel des pouvoirs. Ces pouvoirs sont l’exercice de compétence attribué a cet organe par la constitution. L’ensemble des
compétences qui lui sont attribué par la constitution lui sont attribué par son statut.

2. Une solution découlant négativement de l’origine de la constitution

Dans l’histoire de la pensée juridique il y’a deux façons différentes de penser l’idée de souveraineté.
- La première façon consiste en une traduction dans l’ordre juridique de quelque chose qui
ressemblerait a la souveraineté en dehors de l’ordre juridique. cette façon revient à fonder le
caractère illimité d’un pouvoir dans la constitution.
- La deuxième manière de penser la souveraineté : on retrouve Emmanuel Sieyès, si l’on
considère le pouvoir constituant comme le seul espace où² s’exerce la souveraineté, celle-ci ne
pouvant faire l’objet d’aucune analyse juridique, en retour, l’ordre constitutionnel parait
naturellement limité. c'est à dire une idée absolue de la souveraineté qui existerait au-dessus
de la constitution peut servir à fonder le caractère limité des pouvoirs constitués. C’est donc
une ambition libérale.

C) La constitution prévoit les conditions de sa révision

1. La notion de révision de la constitution

Réviser la constitution n’est rien d’autre que modifier son contenu en procédant à l’adoption d’une
loi ordinaire ou constitutionnelle, suivant les dispositions prévus par la constitution elle-même. La
révision est une nature différente qu’élaborer une constitution. On l’élabore quand il n’y en a pas
encore ou quand on veut complètement la changer mais lorsque l’on veut juste la réviser ce n’est pas
le même principe, il faut donc se soumettre aux principe de cette constitution car elle prévoit
une procédure de révision ainsi que des limite a celle-ci. La révision et l’élaboration ne sont pas les
même principes car la révision est le principe de modifier un certains nombres d’articles de cette
constitution voir parfois une majorité, mais toujours en conservant certains article de l’ancienne
version de celle-ci. La constitution de 1958 a été révisé 22fois.
un certain nombre de disposition ont pourtant été inchangé depuis 1958 malgré ces nombreuses
révision. Il existe parfois des règles intangibles qui ne peuvent donc pas être révisées.
Le pouvoir de révision n’est donc pas un pouvoir constituant.
Pouvoir constituant dérivé ou institué : ce sont des expression consacrées par la doctrine française.
Le terme pouvoir de révision est préférable que ces deux autres car il créer une ambiguïté sur la
nature du pouvoir.

2. Le rapport entre l’usage de la révision constitutionnelle et la stabilité de la constitution

Dans un certain chapitre de Montesquieu on trouve l’expression suivante : « on ne peut toucher aux
lois que d’une main tremblante ». pour lui, la loi et la constitution sont des pactes tellement
fondamentaux, et tellement censé garantir la liberté individuelle et la liberté des citoyens, que
modifier les conditions de cette liberté est un acte a haute responsabilité et qu’il peut avoir de très
grave répercussions. Cela n’exclue pas qu’il faille parfois la réviser, mais il est difficile de connaître les
motifs de la révision. « La constitution doit s’adapter a l’évolution de la société », cet argument
suppose l’évolution d’un ensemble que l’on appel société et d’un ensemble distinct que l’on appelle
aussi état, comme ci la société avait la faculté de penser et d’agir de manière distincte de l’appareil
étatique. Si les concepts d’état et de société ont bien été différencier par la philosophie du 17e en
particulier par Hegel, toute les sociétés montre l’état et la société a un rapport dialectique, c'est à
dire un rapport égal entre les deux. L’état se construit a partir d’une certaine idée de raison
développer par le corps social. Cette raison est changeante et finis par être modifié par une autre
idée de la raison. Si l’on prend au même siècle voir au même moment les théories Marxiste et
matérialistes, elles nous disent que l’état n’est rien d’autre que l’institutionnalisation d’un
exploitation d’une classe prolétaire par la classe dominante c'est à dire la classe bourgeoise. Les
marxiste constate que l’exploitation né que ceux qui utilisent les machines et la force de travail ne
sont pas propriétaires de leurs outils. Pour les marxiste il y a donc une domination matérielle. Le
problème de cette approche est qu’on définit la constitution comme une forme du devoir être donc
ce qui projette un projet dans l’avenir, donc au nom de quoi ce devoir être devrait être affecté par des
demandes sociétales, de l’ère du temps ? on peut imaginer que ça soit nécessaire mais également
que des révisions trop fréquente finisse par détruire l’idée du devoir être qui est le cœur de l’idée de
morale.
 Chapitre 2 : La valeur juridique de la Constitution.

La constitution est souvent considérée comme la norme suprême de l’ordre juridique. Or de manière
générale ce que l’on entend par norme juridique est une règle qui prend une forme juridique, qui
prescrit immédiatement un certain type de comportement ou de conduite. Se pose alors la question
de la validité de cette règle. S’agissant de la règle constitutionnelle on ne peut pas présumer que
cette règle puisse être opposé à des règles inférieures telles que la loi. Si la constitution est une norme,
en ce sens elle est utilement opposable à la loi devant le juge, par conséquent une loi peut être
annulé comme contraire a une règle constitutionnelle. En présentant la constitution comme une
norme suprême on oublie que la constitution n’a pas toujours été une norme opposable, et elle n’est
pas nécessairement opposable. Pour qu’elle serve utilement a invalider des règles inférieures telles que la
loi, il faut un certain nombre de conditions juridique. Si ces deux conditions sont réunies alors la
constitution est une norme opposable, pourtant, elle ne l’est pas de manière universelle mais relativement
aux dispositions qu’elle prévoit. Dans le cas de la France toutes les lois auxquelles font référence la
constitution ne peuvent pas être annulées au contrôle constitutionnel. Relativement à ces lois la
constitution n’est donc pas une norme opposable, la valeur juridique de la constitution ne peut être
apprécié comme un prérequis de la constitution.

Section 1 : Les conditions de la suprématie de la Constitution

Les conditions qui permettent de déclarer une loi contraire à la constitution et son annulation.

Paragraphe 1 - Première condition : la rigidité de la Constitution.

La rigidité de la constitution est une notion qui consacre l’existence dans la constitution d’une
procédure de révision spécifique. Est dite rigide une constitution qui prévoit les modalités de sa
propre révision suivant une procédure spécifique et par un organe spécial de révision. A l’inverse elle
est dite souple lorsqu’elle peut être révisée par le législateur suivant la procédure législative
ordinaire, on constate alors que dans les constitution dite souple il n’y a pas de procédure de révision
spécifique ni d’organe spécial de sa révision. Si la constitution est rigide on va nécessairement
observer une distinction juridique entre deux catégories de lois : les lois ordinaires (celles votées par le
parlement) et les lois constitutionnelles (celle votées suivant la procédure de révision de la
constitution).

A) La distinction classique entre les constitutions souples et rigides.

1. Les constitutions rigides

a) Un organe spécial de révision

Ces constituions contiennent un organe spécial de révision ce qui signifie qu’elles ont un organe
distinct du parlement, il peut arriver dans certains cas que l’organe de révision soit constitué de la
réunion des membres des deux chambres du parlement, sans pour autant par conséquent que cet
organe se confonde avec le parlement ordinaire.

Exemple : sous la 3e république, l’organe spécial de révision s’appelant l’AN, qui était
composée des membres de la chambres des députés et également des sénateurs.

Cet organe peut être simple ou complexe, il est simple dans le cas évoqué précédemment. Il peut être complexe s’il fait
intervenir diffèrent organes dans la même procédure.

Exemple : à une époque l’initiative de la révision appartient soit au président de la République sur
proposition du premier ministre (projet de révision) soit au membre du parlement (proposition de
révision). Dans les deux cas il doit être accepté en terme identiques par les deux assembles et l’un a
autant de pouvoir que l’autre. une fois que le texte ait été approuvé par les deux assemblées il doit être
entériné. Si c’est une proposition de révision, alors le texte doit être soumis au référendum (le
peuple intervient). Si c’est un projet de révision, la constitution laisse au Président de la République le
choix entre deux voies d’approbation du texte. Soit il peut soumettre le texte au referendum sinon il
peut demander au congrès du parlement d’approuver le texte. (ce congrès est la réunion des députés
et sénateurs en une assemblée unique). Il faut une majorité renforcée donc 3/5e de voix qui sont
pour l’adoption du texte.

b) Une procédure plus contraignante que la procédure législative ordinaire

Constitution de 1958, article 89, la procédure législative ordinaire prévoit que le texte ou projet de loi doit être approuvé en
terme identique par les deux assemblées, néanmoins s’il existe un désaccord entre l’Assemblée Nationale et le Sénat, le
premier ministre au terme d’un certain nombre de navettes du texte, peut demander à l’Assemblée nationale de se prononcer
en dernier ressort. Le bicaméralisme en France dans la constitution de 1958 est un bicaméralisme dit inégalitaire car l’AN peut
avoir le dernier mot sous ordre du premier ministre. Pour la procédure législative ordinaire il faut la majorité des suffrages
exprimés or devant le congrès du parlement il doit se prononcer a la majorité des 3/5e, c’est donc une procédure plus
contraignante mais pas impossible.

c) Une distinction entre les lois constitutionnelles et les lois ordinaires

Au terme de cette procédure de révision, lorsque celle-ci est un succès et qu’elle a été adopté suivant
la procédure applicable de la révision, la loi constitutionnelle entre dans la catégorie juridique des
lois de la constitution qui possèdent une autorité juridique supérieure aux lois votées par le Parlement.

2. Les constitutions souples

a) La révision de la constitution par la loi ordinaire

Ces constitutions se caractérisent par le fait que l’adoption de ces constitutions est possible par la loi
ordinaire, il appartient au législateur de modifier la constitution s’il le souhaite. La procédure de
révision étant identique elle n’est pas plus contraignante que celle des lois ordinaire.
Exemple : La constitution britannique est un bon exemple de constitution souple car elle peut être
modifier par le vote d’une simple loi.

Cela ne signifie pas que les constitutions dites “souples” à l’image de celle britannique sont plus instable
que les constitution rigide, car la constitution souple britannique est bien plus stable que la
constitution rigide de la France. Il n’y a pas de distinction possible entre lois constitutionnelle et lois
ordinaire d’un point de vue formel, c'est pourquoi aux états unis il n’existe pas de contrôle de
constitutionnalité de la loi.

B) Exemples de constitutions françaises.

Dans la Constitution de 1791, pour qu’elle puis être révisée, il fallait un vœux de révision uniforme qui devait être émis par trois
législatures différentes sur une durée de 6 ans. A cette condition, une Assemblée de Révision était réunie et procédait à la
révision de la Constitution. Cette procédure de révision n’a jamais été utilisée.

Dans la Constitution de l’an 3 (du directoire de 1795), il fallait que le Conseil des Anciens (Chambre Haute du Parlement)
propose une révision de la Constitution. Cette révision devait être ratifiée par le Conseil des 500 (Chambre Basse du Parlement).
Le Conseil des Anciens devait renouveler la demande 3 fois avec un délais minimal de 3 ans entre deux demandes. On
convoquait alors une Assemblée de Révision dont les travaux ne pouvaient durer plus de 3 mois. Cette procédure de révision
n’a jamais été utilisée.

-> Dans la Constitution de l’an 8 (du Consulat), il n’y a aucune disposition sur la révision de la Constitution.

-> Dans les actes additionnels de l’an 8 et de l’an 12, on constate qu’il n’y a aucune disposition non plus.

De la même manière, dans la Charte de la Restauration de 1814, aucune trace d’une procédure de Révision.

-> Dans la Charte de Louis Philippe de 1830, qui est en réalité la Charte de 1814 mais révisée, il n’y a non plus de dispositions.

-> Il faut attendre la Constitution de la 2nd République en 1848 pour retrouver des dispositions spécifiques à la révision de la
Constitution. Le régime de la 2nd République comprend un parlement monocaméral (1 seule assemblée, l’AN). Un vœux de
révision devait être adopté par l’AN dans la dernière année de la législature. L’AN devait confirmer ce vœux par trois
délibérations successives à 1 mois d’intervalle, à la majorité des 3/4 des suffrages exprimés. Si les conditions étaient réunies,
alors on convoquait une Assemblée de Révision. Cette procédure de révision n’a jamais eu lieu, un coup d’Etat de Bonaparte en
fera son affaire.

-> Dans la Constitution du 2nd Empire, on ne trouve aucune trace d’une procédure de révision.

-> Dans les trois lois Constitutionnelles de 1875 proclamant la IIIe République, la Chambre des Députés et le Sénat (Parlement
bicaméral) devaient adopter une délibération identique. Une fois cette proposition adoptée par les deux Chambres séparées, il
se créait une nouvelle Assemblée : l’AN, composée des députés et des sénateurs. Elle devait adopter la révision à la majorité
absolue de ces membres.

-> Le système établit par la Constitution de la IVe République en 1948 est beaucoup plus complexe que le précèdent : le
principe de la révision devait être adoptée par l’Assemblée Nationale à la majorité absolue de ses membres. L’ Assemblée
Nationale devait confirmer cette initiative par une nouvelle délibération dans un délais minimal de 3 mois, SAUF lorsque l’autre
chambre mise en place par la Constitution de 1946, le Conseil de la République, avait adopté la résolution de l’AN à la majorité
absolue de ses membres. Dans le cas contraire, on élaborait et on votait le projet de révision dans la forme législative ordinaire,
le texte adopté devait alors être soumis au référendum, SAUF dans deux cas :
 .1 : lorsque l’AN avait adoptée le texte à la majorité des 2/3 de ses membres.
.2 : lorsque chacune des deux Assemblées avaient adoptée le texte à la majorité des 3/5 des suffrages exprimés.

Paragraphe 2 - Deuxième condition : le contrôle de constitutionnalité de la loi

Le contrôle de constitutionnalité de la loi se défini comme le contrôle qui permet à un organe juridictionnel, une Cour suprême
ou une Cour juridictionnelle ; d’invalider une loi au motif que cette loi est contraire à certaines dispositions de la Constitution. Il
apparaît donc ici, très logiquement, que le contrôle est bien une condition de la suprématie juridique de la Constitution.
La suprématie juridique se défini comme l’opposabilité juridique de la Constitution à la loi.

-> L’apparition du contrôle de constitutionnalité de la loi

-> Le débat récurent sur la légitimité du contrôle de constitutionnalité de la loi
-> Les différentes modalités d’exercice d’un tel contrôle de constitutionnalité

A) L’apparition du contrôle de constitutionnalité de la loi

Lorsque l’on étudie le contrôle de constitutionnalité de la loi, on est souvent appelé à faire référence à une décision
fondamentale de la Cour suprême Américaine de 1803 “Marbury vs Madison” . Elle est fondatrice du contrôle de
constitutionnalité de la loi.

1. L’arrêt de la Cour suprême Américaine de 1803 ‘Marbury vs Madisson’

L’idée d’un contrôle de constitutionnalité de la loi n’apparaît pas aux USA au XIXe siècle, mais dans la doctrine juridique
anglaise dès le début du XVIIe siècle, sous la plume de Sir Edward Coke. Cette idée qui fait l’objet d’une première théorisation
dans le sens d’une meilleure protection de la Constitution est reprise à partir de 1775 par les juridictions suprêmes des États
Américains nouvellement indépendants.

Nous avons en 1787 la Constitution Américaine qui marque autant la naissance de l’Etat Fédéral que la naissance des régimes
dits “présidentiels”. La Constitution de 1787 créée une Cour qualifiée de Cour Suprême. Le problème étant qu’il n’existe alors
aucun article dans la Constitution qui attribue clairement le contrôle de constitutionnalité à la Cour Suprême; la seule chose
écrite explicitement se trouve dans l’article 6 : la Constitution est “la loi suprême du pays” ; “les juges de chaque États doivent
faire respecter ce principe”. Le célèbre révolutionnaire Américain, Hamilton, auteur du “Fédéralisme” ; décrit le sentiment
majoritaire de l’époque à propos de la valeur de ces principes : “une Constitution est et doit être considérée par les juges
comme une loi fondamentale”. Si il apparaît une différence irréconciliable entre la loi et la Constitution, celle qui a un poids et
une valeur supérieure doit naturellement être référée. Pour autant, ce sentiment que décrit Hamilton ne repose encore sur
aucune règle juridique précise. Aussi, les Cours Suprêmes se déclarent comme compétentes au contrôle de constitutionnalité
des lois fédérales propres aux États qu’elles opèrent. La Constitution ne reconnaissait pour autant pas explicitement, en 1800,
aux élection lorsque les partisans de Jefferson (des anti-fédéralistes) gagnent les élections, les fédéralistes au pouvoir tentent
de verrouiller le système judiciaire pour que Jefferson ne le modifie pas en nommant “John Marshall” comme président de la
Cour Suprême en 1801. Les fédéralistes à la même de l’investiture des partisans de Jefferson vont procéder à une multitude de
nomination judiciaire (on les appelle nominations de minuit) pour que les fédéralistes aient une magistrature acquise à leur
cause. Madisson, nouveau ministre Jeffersonnien trouve encore des nominations sur son bureau lorsqu’il prend ses fonctions
et les bloque. Parmi ces nomination, on trouve celle de William Marbury qui décide de porter plainte devant la Cour Suprême
pour violation d’une loi de 1789 qui accordait à la Cour Suprême le droit de nommer les juges des Tribunaux inférieurs.

En l’occurrence, la Cour Suprême va rendre la décision suivante : la loi invoquée par le requérant de 1789 est déclarée
contraire à la Constitution par la Cour Suprême qui va satisfaire les Jeffersonnien. En contre partie de cette apparente défaite,
la Cour Suprême s’octroie un pouvoir bien plus important : celui de contrôler le constitutionnalité des lois. Pour autant, elle ne
proclame pas cette compétence de manière arbitraire. Il est de l’essence même du travail du juge de dire ce qu’est la loi. Ceux
qui appliquent une règle à un cas particulier doivent nécessairement exposer et interpréter cette règle. La Cour suprême
s’octroie donc le droit d’intervenir dans des débats cruciaux, mais se faisant, en 1803, elle se garde bien d’affirmer qu’elle
détient ce contrôle de constitutionnalité à titre exclusif : elle affirme un principe général, et il reste à établir sa prééminence sur
les autres juridictions étatiques qui revendiquent alors ce pouvoir à égalité avec la Cour Suprême.

La première affirmation de la suprématie de la Cour Suprême sur les autres juridictions aura lieu en 1816 dans l’arrêt “Martin
vs Hunterlessee”. Il existe alors un contrôle de constitutionnalité exercé par toutes les autres juridictions du pays, mais la Cour
Suprême des USA a l’ascendant sur toutes ces autres juridictions. Ces décisions bénéficient de l’autorité de la chose jugée qui
lie les juridictions inférieures.

2. La tradition européenne du légicentrisme

La déclaration française de 1789, estime dans son article 6 que : “La loi est l’expression de la volonté générale”. Voila bien une
fiction juridique (voir introduction), mais qui créée des effets certains.

La déclaration a cette originalité de conditionner le devoir d’obéissance au respect de la loi. Il existe bien un droit de résistance
à l’oppression comme droit naturel et imprescriptible (article 2), mais ce dernier ne peut être opposée à la loi. Si il y a donc une
obligation sacrée et inconditionnée dans cette déclaration, c’est bien celle d’obéir à la loi. Aussi, la loi estime à tord ou à raison
que le processus de fabrication de la loi est ce qui la rend légitime et incontestable : tous les citoyens ont le droit de concourir
personnellement ou par leur représentant à la formation de la loi. La loi devient donc la seule règle juridique légitime à travers
laquelle puisse s’exprimer le pouvoir politique.
Pourtant, si l’article de 3 de la Déclaration définie dans la nation un principe de souveraineté et que les citoyens ont le droit
d’être associés personnellement ou par leurs représentant à la formation de la loi de la nation, alors la loi est par définition la
règle suprême de l’ordre juridique : rien ne peut venir contrarier une loi dans quelconque motif ou disposition.

Le légicentrisme a pour effet l’établissement de deux grands principes : le premier est que la loi peut tout faire, et le deuxième
est que la loi ne peut malfaire car elle est censée exprimer la volonté générale. Aussi, on constate qu’il n’existe rien de
supérieur à la volonté générale (on peut parler de suprématie de la loi)

La Constitution est alors un texte qui définit les organes de l’Etat, leur accorde des Status, des rapports, etc… Mais cette
constitution n’est pas opposable à la loi. A partir de 1789, nous entrons dans une période de sacralisation de la loi et d’une
pratique législative dans laquelle on ne trouvera aucun élément de contradiction à la volonté des législateurs.
Ce principe va être nuancé de mille façons dans l’Histoire de la France, mais il reste dominant et fondateur d’une véritable
tradition juridique qui dans le cas de la France va durer jusqu’en 1958 : l’instauration d’un contrôle de constitutionnalité de la
loi étant chose récente.

Hors, le légicentrisme français va influencer bien des modèles étrangers : dans les pays germaniques comme les différents états
Allemands du XIXe siècle qui n’étaient alors pas unifiés, le principe du légicentrisme va éclairer et influencer la pratique
législative. En d’autres termes, le légicentrisme va apparaître comme un modèle nouveau, comme un modèle moderne pour les
autres états Européens (au même titre que la DDHC qui devient universelle grace au modèle qu’elle représente).

3. Le développement de la Justice constitutionnelle en Europe

La première expérience de contrôle de constitutionnalité des lois en Europe a été réalisée en Autriche en 1920 grace à la
contribution de Hans Kelsen avec la mise en place d’une première Cour Constitutionnelle qui va être chargée de mettre en
avant le contrôle de constitutionnalité des lois.

La deuxième guerre mondiale va être un facteur décisif pour le développement de la Justice constitutionnelle en Europe par ce
qu’après la 1ere guerre mondiale, on se rend à l’évidence, le législateur que l’on a glorifié depuis la RF et considéré comme
infaillible de l’autorité suprême, une situation favorable à la création de régimes dictatoriaux.

Le Parlement qui à l’origine a été le moteur du libéralisme peut dévier de sa trajectoire et être dévoyée. L’idée dans cette
situation d’instaurer un contrôle de constitutionnalité de la loi fait son bout de chemin.

Ex : la Constitution Allemande de 1949 nommée “Loi Fondamentale Allemande”. A l’époque, le territoire est séparé en deux
parties (la RFA et la RDA). Ce n’est qu’à partir de 1989 que l’on procède à la réunification des deux Allemagnes. En 1949, le
Constituant Allemand décide tout d’abord de définir la forme fédérale de l’Etat comme une forme intangible, pour en finir avec
l’unité du IIIe Reich. La forme fédérale semble alors la plus propice pour éviter de mettre un verrou au retour du Reich. Dans les
20 premiers articles de la Constitution, il prévoit une série de droits et libertés fondamentales auxquelles le législateur lui-
même ne saurait déroger sous peine d’invalidation : il ne suffit pas de le déclarer, ni de le prévoir ; c’est la raison pour laquelle
on met pour la première fois en place une Cour Constitutionnelle. “Le peuple Allemand est conscient de sa responsabilité
devant Dieu et devant les Hommes” .

Ex : La Constitution Italienne de 1948. Après s’être débarrassé du régime fasciste et de Mussolini, le constituant Italien va
établir une Cour Constitutionnelle qui dès 1948 a pour mission d’assurer des droits et libertés fondamentales.

Ex : Sous 1958, la Constitution de la Veme République est adoptée en France et met en place un Conseil Constitutionnel. Les
raisons pour lesquelles sont mise en place ce Conseil sont très différentes de l’Italie ou de l’Allemagne. Dans le “Discours de
Bailleu” prononcé en Juin 1946, de Gaule a fait déjà proposer que le Parlement exerce ses fonctions dans un nouveau cadre et
dans les respect de certaines limites. La définition de ce nouveau cadre, de ces nouvelles limites est nommé “parlementarisme
rationalisé”. En 1958, ce Parlementarisme rationalisé consiste d’abord à délimiter le domaine d’intervention du législateur.
Pour la première fois dans l’Histoire de la République, un article de la Constitution va énumérer les différents domaines dans
lesquels le législateur est habilité à intervenir (article 34 de la Constitution de 1958). En parraléle, l’article 37 de la Constitution
prévoit les différents domaines dans lequel le gouvernement peut intervenir, non pas en utilisant le pouvoir législatif mais en
utilisant le pouvoir réglementaire comme par exemple le pouvoir de faire des décrets ou des arrêtés. On cantonne donc le
législateur, et on définit en même temps la compétence du gouvernement. En 1958 il ne suffit pas de prévoir un domaine de
la loi et un domaine du gouvernement, il faut bien prévoir un organe juridictionnel qui dispose de la compétence de juger un
législateur au cas où il outrepasse son domaine de compétence. C’est dans cette optique et pour cette raison qu’est créer le
Conseil Constitutionnel en 1958. Il est pensé pour protéger le domaine réglementaire du gouvernement prévu par l’article 37
de la Constitution (c’est le “chien de garde de l’exécutif).

Ce n’est que 13 ans plus tard, en 1971, que l’on assiste à une évolution de pays méditerranéen qui vont progressivement se
libérer des régimes autoritaires (de différentes manières) :
.le Portugal (Révolution des Oeuillets contre le régime de Salazar), la nouvelle Constitution déclare immédiatement
l’existence d’un contrôle de constitutionnalité de la loi.
.l’Espagne (Mort de Franco), avec la Constitution de 1978 qui proclame un organe juridictionnel pour invalider les
lois contraires à la Constitution ; c’est la naissance de la Cour Constitutionnelle Espagnole

La nouvelle vague qui va indiscutablement influencer sur le développement d’une telle justice en Europe, c’est la
décomunnisation (aussi en Europe de l’Est). Les pays d’Europe de l’Est qui faisaient alors parti du Pacte de Varsovie prennent
leur indépendance (très tôt en 1991 : Lituanie, Estonie, Lettonie.) (La Hongrie, la Roumanie, la Pologne, la République Tchèque,
etc…).
Ex : plus tard, en 1995 lorsque la guerre de Bosnie va prendre fin avec les accords de Dayton, la Bosnie va se doter d’une Justice
Constitutionnelle qu’il va falloir adopter à la condition complexe du pays : de nombreuses Cours Constitutionnelles apparaissent.

B) Le débat sur la légitimité du contrôle de constitutionnalité de la loi

Il y a toujours des arguments favorables et défavorables à l’existence de la Justice constitutionnelle. Si aujourd’hui on devait
évaluer le rapport de force entre les avis favorables et défavorables, on constaterait que ce premier est très largement
dominant.

1. Les arguments favorables

-> Louis Favoreu, ancien doyen de la faculté de droit de Aix-Marseille estime dès les années 1970’s :
.Il est extrêmement favorable au contrôle de constitutionnalité des normes au nom de l’idée que l’existence d’une
telle justice est de garantir le caractère libéral du régime tant en France que dans les autres pays.
.En même temps, il prend acte d’une certaine forme de désacralisation de la loi et de l’activité du Parlement. Il ne
doit pas être écarté mais complété de la manière suivante : “le loi est l’expression de la volonté générale … dans le respect de la
Constitution”. L’idée est ici aussi de modérer le pouvoir. Cette modération du pouvoir ne peut conduire à confondre l’activité
du législateur et celle de la Cour Constitutionnelle : La Cour Constitutionnelle n’a aucune compétence pour dire au législateur
ce qu’il doit faire, toute la compétence de la Cour Constitutionnelle est d’indiquer au législateur ce qu’il ne peut pas faire et de
le sanctionner si il outrepasse son pouvoir. L’existence de la Cour Constitutionnelle est politique, mais sa compétence est
juridictionnelle.

-> Imaginons que la Constitution soit véritablement le produit de la volonté d’un peuple, alors la juridiction qui conduit à
annuler une loi votée par le Parlement comme contraire à la loi suprême vue par le peuple souverain est une juridiction
démocratique.

-> Dominique Rousseau, prof à Paris Panthéon Sorbonne estime que la justice constitutionnelle se légitime non pas par son
origine, non pas par son rôle de protecteur de la volonté du peuple souverain ; mais se légitime de manière beaucoup plus
pragmatique par les décision qu’elle produit. Cela se produit toujours dans un contexte général (idéologique, juridique,
économique, social), la décision du juge constitutionnel doit donc prendre en compte le contexte qui l’entoure pour rendre de
bonnes décisions.

Ex : Conseil Constitutionnel et les normes relatives au COVID : bien que beaucoup est étaient considérées inconstitutionnelles, le
Conseil a pu a juste titre ou pas l’intensité de son contrôle.

2. Les arguments défavorables

René de Lacharière : la justice constitutionnelle repose sur une sorte de régime d’exception. Pour lui, en effet, il existe des
principes fondateurs de la République, des principes qui traversent les Constitutions, des principes qui n’ont pas forcément à
être explicitement formulés pour être respectés. Au titre de ces principes, il y a la titre de la Déclaration de 1789 selon lequel la
loi est l’expression de la volonté générale ; aussi elle exclue par nature tout contrôle de constitutionnalité de la loi.

-> Il existe des critiques qui concernent plus spécifiquement la nature des juges du contrôle constitutionnel et leur mode de
désignation. Pour certains auteurs, la justice constitutionnelle est illégitime car ses membres sont nommés de manière
illégitime : En France, les Sages sont nommés par le président de la République (qui nomme le président du Conseil), de l’AN et
du Sénat. Il y a 9 membres nommés (3 chacun) pour 9 ans, et les membres de droits qui y siègent à vie : les anciens présidents de
la République.
Aussi, certains font valoir que ces nominations sont politiques, et qu’il faudrait nommer selon la compétence de juristes en
droit constitutionnel. Pour autant, trouver un mode de nomination idéal et juste semble impossible.

-> “Le Gouvernement des Juges” : cette expression entend que le juge s’immisce de manière indue dans une activité qui n’est
pas normalement la sienne, à savoir une activité politique. Cela viendrait affaiblir les institutions démocratiques traditionnelles.
Soit on attribue à la justice constitutionnelle de sanctionner le législateur, dans quel cas on admet le fait qu’il intervienne sur
le terrain politique mais de manière juridictionnelle, soit on ne l’admet pas mais on ne prévoit alors pas de justice
constitutionnelle et on en reste à l’élément classique de la suprématie du Parlement.

C) L’exercice du contrôle de constitutionnalité de la loi.

Nous allons exercer un certain nombre de classification

1. Les différents types de contrôle :

a) Le contrôle concentré et le contrôle décentralisé (ou diffus)

Un contrôle de constitutionnalité est dit “concentré” lorsqu’il est exercé à titre exclusif par un seul organe juridictionnel.
Ex : La tradition européenne de contrôle de constitutionnalité de la loi met en avant le contrôle concentré dans la mesure où une
juridiction est la seule compétence dans le système juridique en question pour connaître du contentieux de la constitutionnalité
de la loi. En France, le Conseil Constitutionnel est le seul organe juridictionnel qui dispose de la compétence de contrôler la
constitutionnalité de la loi, aucune autre juridiction ne peut pratiquer ce contrôle. En France, le contrôle de constitutionnalité est
donc un contrôle concentré.

Le contrôle est dit décentralisé ou diffus lorsqu’il peut-être exercé par n’importe quel juge de l’Etat en question qu’il existe
une Cour suprême ou une Cour Constitutionnelle.
Ex : Aux USA, la Cours Suprême dispose de la compétence du contrôle de constitutionnalité de la loi, cette compétence n’était à
l’origine pas exclusive ; dans la décision “Martin vs Hunterlessee”, la Cour Suprême a affirmé sa puissance sur les autres
juridictions en l’espèce. Dès lors, le contrôle est décentralisé et hiérarchisé.

b) Le Contrôle a priori et le contrôle a posteriori

Le critère de distinction, c’est ici le moment de promulgation de la loi. Dans tous les Parlements du monde, la loi est votée par
ce dernier suivant une procédure propre à chaque Etat. En France, lorsque la loi est adoptée par le Parlement, la procédure
législative est close. Pour autant, la loi n’est pas encore entrée en vigueur, dans tous les systèmes juridiques, la clôture de la
procédure législative est une étape nécessaire mais pas suffisante : elle entre en vigueur lorsqu’elle est promulguée par une
autorité de l’exécutif (souvent le chef de l’Etat, en France, la promulgation est définie par l’article 10 de la Constitution). Le
décret de promulgation de la loi la fait entrer dans l’ordre juridique.

Un contrôle de constitutionnalité a priori est un contrôle qui intervient avant la promulgation de la loi. Le contrôle a priori
est donc par nature même un contrôle préventif. Pour que le contrôle ait lieu, il faut que la Cour Constitutionnelle soit saisie ;
on parle de saisine.
Ex : Le contrôle de constitutionnalité a priori est défini dans la Constitution de 1958, et à aussi fait l’objet jusque à une révision
Constitutionnelle du 23 Juillet 2008 comme le seul type de contrôle possible. Un certain nombre d’autorité, limitativement
énumérer à l’article 51 alinéa 2 de la Constitution avait compétence pour faire une saisine d’un texte de loi entre le moment du
vote de la loi et la promulgation par le président de la République (c’est le délais de promulgation). Ces autorités étaient : le
président de la République, le président de l’AN, le président du Sénat, le 1er Ministre. Lorsque Giscard d’Estaing est élu en 1974,
il paraît nécessaire de permettre à l’opposition Parlementaire de saisir le Conseil Constitutionnel : la Constitution est révisée le
29 Octobre 1974 et la saisine est désormais ouverte à 60 députés ou sénateurs. Lorsque l’organe de contrôle constitutionnel
estime que certaines dispositions de la loi sont contraires à la Constitution, ces dispositions ne peuvent pas être promulguées
par le Président de la République et sont alors censurée.

Le contrôle a posteriori est le contrôle qui apparaît une fois que la loi est entrée en vigueur. Ce contrôle peut prendre des
formes diverses : il peut se combiner avec un contrôle concentré.
Ex : Le système Américain puisqu’il intervient une fois que la loi a été promulguée. En France, depuis la révision
constitutionnelle du 23 Juillet 2008 en France, il existe aussi un contrôle a posteriori qui ne modifie par le caractère concentré du
contrôle effectué puisque seul le Conseil Constitutionnel a la compétence de contrôler. C’est la QPC qui permet à n’importe quel
justiciable de contester la Constitutionnalité d’une loi qui lui est opposée au cours d’un procès. Comme le contrôle est concentré,
le juge du fond ne peut répondre à la QPC qui est transmise au Conseil Constitutionnel.

c) Le contrôle abstrait et le contrôle concret

Le contrôle abstrait est le contrôle de constitutionnalité qui porte uniquement sur une question de droit indépendamment
de tout cas d’espèce. La question qui est posée au juge est de savoir si de manière générale, une règle qui est la loi est
conforme ou non à ce que prévoir la Constitution, ie la règle supérieure. La question qui est posée est une question de pure
conformité indépendamment de toute affaire et de tout cas d’espèce.
Ex : Lorsque le Conseil Constitutionnel est saisi sur la base du contrôle a priori (sur le fondement de l’article 61 alinéa 2 de la
Constitution), la question qui lui est posée est une pure question de conformité pour la raison simple que la loi en question n’est
pas encore rentrée en vigueur, n’a pas encore d’effets, n’ pas été confrontée à un justiciable. Pour ce qui est de la QPC, lorsque
le Conseil Constitutionnel est saisi par la juridiction compétente au fond, il est saisi par une procédure que l’on nomme “la
question préjudicielle” qui ne consiste pas à demander au Conseil Constitutionnel si la loi est applicable en l’espèce, mais elle
consiste à demander au Conseil Constitutionnel si la loi est conforme ou non à la Constitution. Une fois la décision du Conseil
Constitutionnel aura rendu sa décision, le juge du fond en tirera ses dispositions.

Le contrôle concret est le contrôle exercé sur la loi à l’occasion d’un procès, donc dans une situation particulière.
Ex : Le contrôle exercé par les juges Américains. C’est un contrôle décentralisé, a posteriori et concret ; puisque la question de la
constitutionnalité de la loi est traitée relativement à un cas d’espèce.

d) Le contrôle par voie d’action et le contrôle par voie d’exception

La nature de la demande adressée au juge sert de critère de distinction entre les deux.

Lorsque la demande adressée au juge vise à l’abrogation de la loi en question (disparition de la loi pour l’avenir), on parle
alors d’un contrôle par voie d’action.
Ex : Lorsque le Conseil Constitutionnel est saisi sur la base du contrôle a priori, ce qui est demandé au juge est de savoir si il
convient oui ou non de procéder à l’annulation de dispositions législatives. Ces dispositions disparaissent, elles ne peuvent pas
être promulguées. Mais lorsque le Conseil Constitutionnel est saisi sur la base de la QPC (article 51 alinéa 1), si il estime que la
loi transgresse la Constitution, la sanction est l’abrogation de cette disposition.
Par voie d’exception, on va demander au juge non pas de demander l’annulation ou l’abrogation du texte, mais d’écarter son
application en cas d’espèce. Lorsque le juge déclare une loi contraire à la Constitution, elle n’est pas abrogée mais ne peut
être imputée aux justiciables dans le cas qui fait l’objet du procès, et relativement au justiciable qui a soulevé cette situation.
Ex : Le système Américain est un contrôle décentralisé, a posteriori, concret et par voie d’exception. Mais lorsque la Cour
Suprême elle-même en vient à se prononcer sur une question de constitutionnalité, elle est par définition la juridiction la plus
élevée du système juridique, étant entendu alors que toutes les juridictions inférieures doivent respecter la décision de la
juridiction supérieure. Aussi, les effets réels et concrets des décisions de la Cour Suprême sont comparables aux décisions
constitutionnelles saisies par la voie d’action. Alors, il existe une loi qui n’est plus appliquée par aucune juridiction, alors il est
d’usage que le Parlement vote son abrogation.

2. Les deux grands modèles de contrôle de la constitutionnalité de la loi

Il faut distinguer le modèle Américain et le modèle Européen, tout en mettant en évidence un certain nombre de variations
dans le modèle européen

a) Le modèle Américain

I/ Le système de la Cour Suprême

Le modèle Américain repose en premier lieu sur l’existence d’une Cour Suprême. Ces Cours Suprême se définissent comme
des juridictions placées au sommet d’un édifice juridictionnel qui sont liées aux autres juridictions par la voie de l’appel ou
de la cassation.
En d’autres termes, les Cours Suprêmes ne sont pas des Cours strictement indépendantes du système juridictionnel mais en
constituent au contraire le sommet et entretiennent avec toutes les autres juridictions des relations hiérarchiques classiques de
l’Appel et de la Cassation (=> se rapprochent de la Cour de Cassation et du Conseil d’Etat français)
Il existe un seul cas de Cour Suprême, c’est celui du système Irlandais mis en place par la Constitution de 1937. Elle peut
connaître de la Constitutionnalité des lois et connaître de l’appel et de la cassation.

II/ Le contrôle décentralisé, a posteriori, concret et par voie d’exception.

Le contrôle constitutionnel Américain réalisé par la Cour Suprême correspond à différents critères, elle est décentralisé, a
posteriori, concret, par voie d’exception.

Hannah Arrendt estime que la Constitution est tellement ancrée comme la norme fondamentale aux USA que tous les
Américains sont protégés par la même règle depuis toujours, il y a une sorte d’identité entre l’Etat et la Constitution. Aussi, la
question de la protection des droits constitutionnels et tout sauf théorique : elle doit avoir un aspect pratique pour chaque
justiciable équitablement.
Les droits énoncés ne sont pas théoriques mais biens mis en pratiques par l’intervention d’un juge.

b) Le modèle Européen

De la même manière, le modèle européen repose sur deux éléments :

I/ Le système de la Cour Constitutionnelle

On ne parle pas de Cour Suprême mais de Cour Constitutionnelle dans le modèle européen (si ce n’est en République d’Irelande,
instituée par la Constitution de 1737 sur le même modèle que les Cours Constitutionnelles Américaines.).

Au UK, il n’existe pas de contrôle de constitutionnalité de la loi, malgré l’existence d’une Cour Suprême. Son rôle n’est pas
semblable à celle Américaine. Elle ne désigne que la formation de jugement de la Chambre des Lords. Le parlement britanique
étant bicaméral (Chambre des Communes avec des membres élus au suffrage uninominal majoritaire à 1 tour ; Chambre des
Lords avec des membres nommés). Jadis, lorsque l’on évoquait un jugement de la Chambre des Lords, on traitait de la Chambre
de Jugement aujourd’hui nommée Cour Suprême.
Le rapport entre cette Cour Suprême et les autres juridictions britanniques n’est pas comparable au système Américain.

Dans des pays comme les Pays-Bas, le contrôle de constitutionnalité répond à des modalités encore plus diffuses et variables
que le système français, et ce même dans leurs dispositions d’élections de leurs membres. Les Cours Constitutionnelles sont
situées en dehors du système juridictionnel et ne représentent pas les juridictions les plus élevées du dit système.
Ex : Dans certains pays comme la Pologne, un certain nombre de la Cour sont élus par des membres du Parlement, les autres
étant désignés. En France, les juridictions suprêmes sont la Cour de Cassation et le Conseil d’Etat, alors que le Conseil
Constitutionnel est extérieur à ces juridictions.

Dans le système européen, les Cour Constitutionnelles possèdent le monopole du contrôle de constitutionnalité au moins de
la loi ordinaire (loi votée par le Parlement). Les membres des Cours Constitutionnelles sont tous soumis à certaines obligations
et à certains régimes d’incompatibilité.
Ex : En France les membres du Conseil Constitutionnel ne peuvent entretenir des mandats parlementaires ou des fonction au
sein du gouvernement. Les sages du Conseil Constitutionnel sont nommés pour 9 ans et renouvelé par tiers tous les trois ans.

La où le modèle Américain donne lieu à un contrôle concentré a posteriori par voie d’exception, le Contrôle Européen présente
en réalité 3 grandes variantes.
 II/ Les trois grandes variantes du système européen

La première variante est le contrôle de constitutionnalité pratiqué en France jusqu’à la révision constitutionnelle du 23 Juillet
2008. Il n’y avait alors qu’une seule modalité de contrôle : le contrôle a priori. Le grand intérêt de ce contrôle a priori est qu’il
est plus respectueux de la volonté du législateur que le contrôle a posteriori, mais il assure surtout beaucoup plus de sécurité
juridique que le contrôle a posteriori puisqu’une fois instituée, les lois ne pouvaient être remises en questions.

La deuxième variante est lorsque la Cour Constitutionnelle est en fait indépendante des autres juridictions (n’est donc pas lié
par la voie de l’appel ou de la cassation), mais peut-être saisie par les autres juridictions par la voie de la question préjudiciaire.
La question préjudiciaire est une question de constitutionnalité qui peut-être adressée au juge, l’issue du procès dépendra alors
de la réponse de la Cour saisie par cette question.
Ex : En France, la révision du 23 Juillet 2008 a instaurée une telle procédure par l’introduction de la QPC. Si dans une affaire en
cours, un justiciable se voit opposer une loi don’t il doute de la constitutionnalité. A condition que la demande fasse l’objet d’un
caractère sérieux et que le Conseil Constitutionnel n’ait déjà été appelé à se prononcer sur la constitutionnalité de la loi : le
justiciable peut déposer une QPC. Dans ce cas là, le juge va s’interroger sur la demande, sur l’évolution de la loi, etc… Le juge du
fond procède à un premier filtrage de la demande. Si il estime qu’il y a lieu de le faire, il va transmettre la QPC à la juridiction
suprême de l’ordre de juridiction auquel il appartient (Cour de Cassation ou Conseil d’Etat). Le juge suprême procède à un
second filtrage de la demande ; si il estime que les conditions sont réunies, alors il saisit le Conseil Constitutionnel. Une fois le
Conseil Constitutionnel est saisi, le juge du fond prononce un sursit à statuer (il la laisse en état jusqu’à ce que le Conseil
Constitutionnel ait rendue sa décision). Le Conseil Constitutionnel peut décider de la conformité ou de la non conformité de la loi.
Dans ce premier cas, le procès reprend son cours. Dans le cas contraire, la sanction est l’abrogation de la loi. Pourtant dans
certaines situations, l’abrogation directe de la loi peut poser des problèmes relatifs à l’exigence de la sécurité juridique : pour y
remédier, il est prévu que le juge constitutionnel peut indiquer au législateur les mesures transitoires qu’il convient de prendre
en attendant (on parle d’effet différé pour respecter le principe de sécurité juridique).
Dans la plupart des systèmes juridictionnels européen, le contrôle de constitutionnalité des lois intervient a posteriori, ce qui
ne fait que renforcer la singularité du contrôle a priori comme il a été appliqué en France jusqu’à la révision de 2008.

La troisième variante est le fait qu’il existe également des procédures plus confidentielles qui permettent aux citoyens de
saisir dans certains cas et à certaines conditions la Cour Constitutionnelle. Les citoyens ne peuvent saisir la Cour
Constitutionnelle qu’après avoir épuisé toutes les voie de recours interne (devant les juridictions nationales).
-> La Constitution Espagnole prévoit un tel recours sous le nom de “Recours d’Emparo”. Il est ouvert à tout justiciable, qui estime
qu’un droit qu’il tient de la Constitution Espagnole a été violé par une juridiction ou par une autorité administrative ou politique.
C’est un recours ultime qui explique, dans le cas de l’Espagne, la rareté du recours à l’Emparo. Pour l’essentiel, c’est bien le
citoyen qui dans ces conditions là, a le droit de saisir la Cour Constitutionnelle Espagnole.
-> La Constitution Allemande de 1949 prévoit un recours, le “Verfassungsbeschwerde”. A l’image du recours d’Emparo Espagnol,
il est ouvert à tout justiciable Allemand de saisir la Cour Constitutionnelle Allemande de contester la constitutionnalité de toute
décision législative administrative et juridictionnelle ; une fois les voie de recours interne épuisée.
Personne n’a le droit de réviser ces droits de liberté inscrits dans la Constitution (pas même le pouvoir de révision), cela a
poussé à prévoir un recours de dernière instance qui permettrait à la Cour Constitutionnelle de réviser les erreurs.

Section 2 : Les limites de la suprématie de la Constitution

Il existe d’autres loi que les lois votées par le Parlement (lois ordinaires). Il se trouve que la Constitution Française fait
explicitement référence à trois autres catégories de lois :

- les lois constitutionnelles

- les lois organiques - sont des lois qui viennent préciser dans le détail des règles et/ou des principes généraux qui sont inscrits
dans la Constitution. (Ex : La révision de Juillet 2008 a introduit la QPC, mais il a fallu une loi organique de 2011 pour mettre en
oeuvre dans le détail une procédure reconnue dans les principes mais pas encore utilisable.). Toutes les lois organiques
découlent par conséquent d’une règle constitutionnelle ; et ne sont donc pas adoptées selon la procédure législative ordinaire
en disposant d’une valeur juridique supérieure à de telles lois ordinaires. Pour les lois organiques, l’AN et le Sénat doivent se
prononcer en terme strictement identiques, là où la Constitution prévoit la même règle pour la loi votée par le Parlement sauf
qu’elle prévoit aussi une exception qui n’existe pas dans le vote des lois organiques : en cas de désaccord entre AN et Sénat, le
1er ministre peut demander à l’AN de se prononcer en dernier ressort. Les lois organiques sont directement soumis à l’examen
du Conseil Constitutionnel a priori.
- les lois référendaires - sont les lois prises en application de l’article 11 de la Constitution. Cet article peut autoriser les
citoyens dans certaines conditions à se prononcer par référendum sur un texte qui sinon aurait du être examiné par le
Parlement selon la procédure législative ordinaire.

Paragraphe 1 - La Constitution ne s’impose pas nécessairement à toutes les normes juridiques

A) L’étendue du contrôle sur les différentes lois : exemples et comparaisons

1. Les exemples des lois référendaires et constitutionnelles en France

Lorsqu’en 1962, CDG a souhaité que la révision soit révisée pour instaurer l’élection du président de la République au suffrage
universel direct ; le parlement y était hostile. Dans ces conditions, l’accord de l’AN et du Sénat étant indispensable pour que la
révision constitutionnelle ait lieu, il était évident que ce projet n’aurait pas été adopté si il avait été mené selon la procédure de
révision de l’article 89.
CDG utilise alors la procédure de l’article 11 de la Constitution. Le référendum est possible dans la rédaction de 1958 pour les
lois ordinaires, mais pas pour les révisions constitutionnelles. CDG n’est pas un grand constitutionnaliste, décide que son projet
de révision entre dans le champ de l’organisation des pouvoirs publics et prend donc l’initiative référendaire, qui sera adoptée.
La Constitution sera révisée par ce moyen (seule et unique fois où la Constitution a été révisée). Le texte va être déféré au
Conseil Constitutionnel, mais cette saisine va poser une double question de droit au Conseil Constitutionnel :
-> êtes vous compétents d’après la Constitution pour contrôler la constitutionnalité des lois référendaires ?
-> si c’est le cas, cette loi référendaire est-elle oui ou non conforme à la Constitution ?

Le Conseil Constitutionnel se contente de répondre à la première question. Il va considérer son incompétence pour contrôler la
constitutionnalité des lois référendaires. La décision du 6 Novembre 1962 est très compliquée à comprendre : le Conseil
Constitutionnel s’est toujours défini dès les premières heures de la Constitution comme un juge exerçant des compétences
d’attribution. Il ne peut exercer que les compétences qui lui sont déléguées directement par la Constitution. Il n’a pas à
déterminer lui-même sa compétence à l’image de ce qu’avait fait la Cour Suprême Américaine avec l’arrêt Marbury vs
Madisson de Mars 1803.

Mais alors, est ce que la Constitution confère au Conseil Constitutionnel la compétence de contrôler la constitutionnalité des
lois référendaires ? Le seul article qui permettrait de répondre à cette question est l’article 61 alinéa 2 de la Constitution dans
sa rédaction de 1962. Il dispose que le Conseil Constitutionnel, si il est saisi, se prononce sur la conformité DES lois à la
constitution. N’étant pas précisé de quelle loi il s’agit. Le Conseil Constitutionnel qui a clairement établi sa compétence sur les
lois ordinaires, estime alors qu’il ressort de l’équilibre entre les pouvoirs que les lois visées à l’article 61 alinéa 2 doivent être
entendues comme les lois votées par le Parlement ce qui exclue sa compétence sur les lois référendaires.

-> L’équilibre entre les pouvoirs est une notion floue mais qui insinue de la part du Conseil Constitutionnel […]
-> Dans la logique de 1958, le Conseil Constitutionnel est le gardien de l’exécutif et le domaine réglementaire. Il est là pour
protéger les intérêts du Gouvernement, non pour le contrarier.

=> Dans les premières heures de la Ve République, il y a une logique qui ne permet pas au Conseil Constitutionnel de se placer à
contre courant de la décision de CDG, chef du gouvernement. Se faisant, il utilise une justification très ambiguë : la loi votée par
le Parlement représente l’expression indirecte de la volonté du peuple, alors que le référendum représente l’expression directe
de cette même volonté. Le Conseil Constitutionnel établit alors une hiérarchie entre volonté directe et indirecte du peuple.
Pour le Conseil Constitutionnel, une telle hiérarchie juridique n’existe pourtant pas puisqu’il a estimé dans plusieurs de ces
décisions que le législateur pouvait librement modifier voire même abroger une loi référendaire. Si le législateur ordinaire peut
modifier ou abroger une loi référendaire, il en découle que la loi référendaire et la loi votée par le Parlement ont une valeur
juridique identique (la décision du Conseil Constitutionnel ne repose que sur des considérations de pures compétences et qu’il
se limite à déclarer son incompétence).

Si il fallait confirmer cette jurisprudence, cette confirmation a eu lieu : Le Conseil Constitutionnel a rendu le 23 Septembre 1992,
une décision sur la conformité à la constitution la loi référendaire autorisant le président de la République à ratifier les accords
de Maastricht. La question sur sa compétence visant les lois référendaires a été à nouveau posée. Il a pratiquement été réitéré
la décision de 1962 : il conclut à son incompétence pour reconnaître de la constitutionnalité des lois référendaires.

Cette incompétence référendaire peut permettre au peuple de mettre fin à différents régimes législatifs. Mais une autre
situation peut se présenter :
En 1995, lors du premier mandat de Chirac, Juppé son premier ministre veut faire passer un texte limitant le droit de grève
dans les services publics. L’article 11 ne permet pas alors de soumettre au référendum de faire passer un tel texte. L’exécutif
lance alors une révision de la Constitution par l’article 89 du dit-texte pour étendre le champ de l’article 11 aux réformes
concernant la politique économique et sociale de la nation. La révision est opérée, mais le référendum n’aura pas lieu car pas
proposé. Si un référendum avait eu lieu dans cette matière, la portée de ce référendum aurait été nécessairement restrictive
d’une liberté fondamentale importante : celle du droit de grève.
-> Pour autant, cela aurait posé un problème évident : la volonté du peuple aurait-elle pu aller à l’encontre de la Constitution ?

Sur les lois constitutionnelles, il faut préciser le sens de l’expression contrôle de constitutionnalité des lois constitutionnelles.
Dans toutes les Constitutions ; cette dernière prévoit un certain nombre de limites à l’exercice du pouvoir de révision
constitutionnelle. Il y a dans la Constitution de 1958, des limites qui tiennent à certaines situations :
.Ainsi, dans l’article 89 alinéa 4, il est prévu qu’une révision de la Constitution ne peut avoir lieu en cas d’atteinte à
l’intégrité du territoire.
.Dans certaines autres situations notamment l’article 7 de la Constitution lorsque le président du Sénat est amené à
assurer l’intérim de la fonction présidentielle.
.L’article 16 de la Constitution prévoit que lorsque les pouvoirs exceptionnels sont exercés en cas de crise très grave par
le seul président de la république, la révision de la Constitution ne peut avoir lieu.
.Il peut aussi y avoir des limitations matérielles, comme prévu à l’article 89 alinéa 5 : l’interdiction de réviser la forme
républicaine du gouvernement. Cet article avait été adopté sous la IIIe République en 1884 par un Gouvernement Républicain
qui par la même entendait interdire le retour de la monarchie en France.

=> Le contrôle de constitutionnalité de la loi constitutionnelle est le contrôle exercé par un juge constitutionnel sur la loi de
révision constitutionnelle au regard des limites posées par la Constitution. La question est dès lors : le Conseil Constitutionnel
est-il compétent, en France, en 1958 pour répondre de la constitutionnalité des révisions constitutionnelles.
Ex : Le Conseil Constitutionnel y a répondu lors de la révision de Mars 2003 relativement à la décentralisation des pouvoirs
politiques gravée dans le marbre de la Constitution. La révision est opérée, mais un certain nombre de parlementaires estiment
contraire à la Constitution et organisent une saisine. Le dit Conseil rappelle dans un premier temps qu’il n’exerce que des
compétences d’attribution, puis il rappelle que les lois visées à l’article 61 alinéa 2 doivent êtres comprises comme les lois votées
par le Parlement ; et que par conséquent dans ces conditions il est incompétent pour se prononcer sur le contrôle de
constitutionnalité de lois constitutionnelles.

2. Comparaisons Européennes

S’agissant du contrôle de constitutionnalité de la loi constitutionnelle, il y a deux pays européens qui prévoient très
explicitement un tel contrôle : l’Allemagne et l’Autriche car :
.La forme fédérale de l’Etat Allemand est considérée comme une règle intangible : il faut bien un juge pour
sanctionner cette règle.
. Le juge autrichien peut intervenir sur le fond de la primauté des droits et liberté fondamentales garanties par la
Constitution.

B) Le contrôle des actes réglementaires en France

S’agissant du contrôle des actes réglementaires en France (rentrant dans le champ de l’article 37 de la Constitution). Ces actes
réglementaires sont pris par des autorités administratives. La question concerne les juridictions ordinaires (administratives et
judiciaires).

-> Le juge administratif peut-il invalider un acte réglementaire comme contraire à la Constitution ?

Au regard du droit administratif français doit-être nuancé. Dans le cas où l’acte réglementaire ne soit pas pris en application
d’une loi, la juridiction administrative peut prononcer l’annulation d’un tel acte réglementaire comme contraire à une règle
constitutionnelle existante. Le Conseil d’Etat l’a fait dans l’arrêt des annamites de France. Il n’y a pas de contrôle entre la loi et
la Constitution dans le règlement. En revanche, lorsqu’un acte réglementaire est pris en application d’une loi, le juge
administratif se refuse systématiquement à annuler cet acte réglementaire au motif qu’il méconnaîtrait une règle
constitutionnelle. Si l’acte réglementaire est pris en application d’une loi et si le Conseil d’Etat annule l’acte réglementaire
comme contraire à la Constitution : il se prononce en réalité sur la constitutionnalité de la loi, or, le juge administratif rappelle
qu’il n’est pas le juge de constitutionnalité de la loi ; pour cette raison l’autorité administrative met en pratique la “loi de
l’écran administratif”.

Paragraphe 2 - Le dernier mot au pouvoir politique : “la pratique du lit de justice”

A) Signification générale

1. Les origines historiques de la théorie du lit de Justice

Au titre de ces limites de la suprématie de la Constitution, il convient aussi de dire un mot sur une pratique (autant qu’une
théorie par ailleurs) : celle du “Lit de Justice”.

Sous l’AR, le Roi était considéré comme le garant ultime de toute justice, le président de la République d’ailleurs, au titre de
l’article 5 de la Constitution est défini comme un gardien de la Constitution. Il n’y a alors pas de séparation, de distinction très
claire entre le pouvoir judiciaire et le pouvoir exécutif ; il existe peut être une séparation des pouvoirs, certes, mais le Roi
demeure le garant ultime de toute justice. La Justice est alors par conséquent dite au nom du Roi. Pour asseoir et tirer toutes
les conséquences de ce principe, il existait sous l’AR une séance du parlement de Paris (juridiction) qui avait lieu en présence du
Roi et qui s’appellait le “Lit de Justice”. Face au roi, le parlement de Paris redevenait un simple conseiller du Roi, les décisions
du parlement pouvant être surmontées par la seule volonté royale. Au nom d’un principe prenant la forme d’un célèbre adage
latin “adviemente principe cessat magistratus”; “lorsque le premier est là, les juges se taisent”. Il prononce le lit de justice et
précise pour la mise en oeuvre “Mon Chancelier fera le reste” (ancêtre du Garde des Sceaux).

En pratique, ce lit de justice devient une réalité du parlement après le règne de Louis XIII ; mais pose un problème très sensible
dans la culture juridique française : c’est de connaître l’articulation et la hiérarchisation entre le droit et le politique. Le
politique est-il intégralement soumis au droit ? En ce sens, par la loi fondamentale allemande de 1949 et selon le philosophe
allemand Habaneras ; est défini le patriotisme institutionnel, ie la définition d’un peuple et d’un État dans son rapport
d’obéissance et de soumission dans ses principes constitutionnels.

2. La pratique moderne du lit de justice

Sous la RF, en déclarant à l’article 6 de la DDHC que la loi est l’expression de la volonté générale, le nouvel ordre juridique
révolutionnaire fonde et justifie la domination du politique sur le juridique. Vedel soutient cette thèse de la manière suivante :
le Conseil Constitutionnel peut bien intervenir pour contrôler la constitutionnalité d’une loi fondée par le Parlement, mais la
légitimité même de son contrôle tient à ce que ce soit le pouvoir politique qui détienne le dernier mot. Il soutient une version
réactualisé de la théorie du Lit de Justice en estimant que le Conseil Constitutionnel n’a pas le dernier mot puisque celui peut
réviser la Constitution pour surmonter une décision du Conseil Constitutionnel (“adviemente principe cessat magistratus”)

Ex : En 1993, les élections législatives sous le mandat de Mitterrand qui avait alors une majorité relative. Le RPR et l’UDF
obtiennent la majorité absolue à l’AN, démarre alors la deuxième cohabitation de la Ve République. Le nouveau Premier
Ministre de l’époque a fait campagne sur certains thèmes forts, notamment la révision du régime juridique relative à
l’immigration. Le législateur adopte alors en 1993 une nouvelle loi qui met en oeuvre la volonté du gouvernement de restreindre
de manière significative. Ce texte est déféré au Conseil Constitutionnel qui rend sa décision le 13 août 1993, loi relative à
l’immigration : il annule les plus importantes des dispositions de cette loi comme contraire à la constitution. Il faut noter que la
rédaction du Premier Ministre (Baladur) est assez radicale, se déclarant du côté de la démocratie alors que le Conseil
Constitutionnel est du côté du gouvernement des juges. La réaction est très virulente à l’attention du Conseil. Le premier
ministre s’engage à ce que nonobstant la décision du Conseil, la loi entrera en vigueur : une révision de la Constitution va être
initiée et conduite. Cette révision va traduire en règle constitutionnelle ce qui dans le projet de loi du gouvernement n’a alors
que valeur législative (il va aligner la règle constitutionnelle sur le contenu de la loi). La Constitution sera révisée par loi
constitutionnelle en date du 25 Novembre 1993. Le premier ministre propose à nouveau au Parlement l’adoption de ce même
texte qui avait été censuré. Le Parlement pour la deuxième fois adopte le texte et une deuxième fois les parlementaires de
l’opposition vont saisir le Conseil Constitutionnel. Le Conseil Constitutionnel rend une décision de conformité de la loi : le Premier
Ministre donne un véritable lit de justice de manière moderne.

On peut saisir le Conseil Constitutionnel d’un engagement international avant l’entrée en vigueur de l’engagement
international en question. Les autorités de saisine étant les même que pour la loi ordinaire. Mais l’article 54 prévoit que lorsque
le Conseil Constitutionnel déclare une close d’un engagement international contraire à la Constitution, cette close ne peut
entrer en vigueur qu’une fois que la Constitution a été révisée pour aligner le contenu de la Constitution sur les exigences de
l’engagement international afin de ne plus être un obstacle à l’entrée en vigueur de l’engagement international. Mais la
Constitution ne contraint en rien les pouvoirs publics à procéder à une révision de la Constitution dans le cas où il estime
qu’une clause d’un engagement international est contraire à la Constitution. Si cette dernière n’est pas révisée, alors
l’engagement international ne peut entrer en vigueur.

A chaque fois que la France a conclue de grands traités internationaux, notamment des traités européens (Maastricht en 1992),
le Conseil Constitutionnel a systématiquement été saisi pour procéder au contrôle de constitutionnalité de cet engagement
international. Dans bien des cas, notamment pour le traité de Maastricht signé en 1992 ou pour le traité de 2005 de Lisbonne
établissant une Constitution pour l’Europe : le conseil a été saisi. Il a déclaré certaines dispositions contraires à la la Constitution.
Dans la décision du 9 avril 1992 relative au traité de Maastricht, il estime que deux dispositions sont contraires à la Constitution :
.le principe même de la monnaie unique, puisque selon une expression consacrée, “le droit de battre monnaie” est
une condition essentielle de l’exercice de la souveraineté nationale.
.le droit de suffrage et le droit d’être éligible pour les ressortissants communautaires aux élections locales.

D’une façon ou d’une autre, le Conseil Constitutionnel a déclaré une clause d’un engagement international contraire à la
Constitution. On constate que systématiquement, les pouvoirs publics ont engagés une procédure de révision de la
Constitution, pour permettre à l’engagement international d’entrer en vigueur.

B) Appréciation générale de la pratique moderne du lit de justice.

Le premier constat que l’on doit dresser et que la pratique moderne du lit de Justice ne procède pas d’une violation de la règle
juridique. Dans l’exemple de 1993, comme dans l’exemple de la pratique de l’article 54 de la Constitution ; les révisions ont
toujours fait l’objet de procédure constitutionnelles régulières.
De la même manirèe que sous l’AR, le Roi ne faisait qu’utiliser des prérogatives qui lui appartenait et qu’il n’usurpait pas. Il
n’est pas dans une logique de violation mais d’application de la règle de droit, dont les conséquences et non pas les moyens ;
visent à affirmer la primauté du politique. C’est l’extraordinaire régularité juridique d’une telle pratique qui est à souligner.

En outre, dans l’exemple de la pratique de l’article 54 de la Constitution qui conduit dans les faits systématiquement à réviser la
Constitution, on en vient à ce constat préoccupant que le contenu de la règle juridique réputée supérieure ne dépend plus que
des exigences du contenu de la règle juridique réputée inférieure. Pourtant, si l’on réfléchit en terme logique de conformité,
c’est le contenu de la règle inférieure qui doit nécessairement s’aligner et être conforme au contenu de la règle supérieure. Il y
a ici un renversement de cette logique qui évoque sans aucun doute l’idée gênante d’instrumentalisation de la règle
constitutionnelle. On modèle cette règle au fur et à mesure des nécessités ponctuelles.
-> lorsque les Constitutions apparaissent en France à la fin du XVIIIe siècle, elles puisent leur origines dans la philosophie
libérale qui font de ces textes des éléments de limitation du politique pour assurer le plus de liberté possible et de sécurité
juridique possible aux citoyens. Si on révise systématiquement une Constitution, au regard de cela, avec les révisions, à quel
moment la Constitution est-elle encore limitative ? Elle ne l’est plus.

A chaque fois, on a voulu intégrer “au forceps”, bien que régulièrement, des exigences qui n’étaient pas contenues dans les
équilibres fondateurs initiaux de 1958.

Beaucoup de juristes et de politiques s’interrogent aujourd’hui sur l’opportunité de redonner une nouvelle indépendance aux
organes de l’Etat.
 DEUXIEME PARTIE - LES FONCTIONS DE LA CONSTITUTION
Quelle est la fonction de la Constitution ? Il existe deux approches possibles : l’approche théorique et l’approche qui consiste à
prendre en considération la réalité juridique d’un devoir être pour répondre à la question de la fonction de ces règles.

Or toutes les constitutions remplissent toujours une double fonction :

.Elles déterminent les bases fondamentales de l’ordre juridique étatique, les règles élémentaires de l’Etat.
.Elles déterminent les structures élémentaires de l’organisation étatique.

Toutes les Constitutions déterminent en effet une certaine forme de gouvernement, une certaine forme de l’Etat ; et en
déterminant les bases fondamentales de l’ordre juridique étatique, toutes les Constitutions déterminent également une
certaine forme de régime de l’équilibre des pouvoirs législatifs et exécutifs.

Chapitre 1 : Les bases fondamentales de l’ordre juridique étatique

La première base fondamentale de l’ordre juridique étatique c’est la création d’un espace public par l’intermédiaire de ce que
l’on nomme une séparation des pouvoirs. La très grande majorité des Constitutions modernes proclament un certain nombre
de principes et de valeurs sur le contenu et la valeur juridique desquels il convient de s’interroger. Dans toutes les Constitutions,
on ne trouve pas nécessairement de principe et de valeurs (Ex : Lois constitutionnelles de 1875).

Section 1 : La création d’un espace public : la séparation des pouvoirs

Paragraphe 1 - Notions fondamentales de la théorie de la séparation des pouvoirs

C’est dans le chapitre VI du Livre XI de “l’Esprit des Lois” , que Montesquieu expose la fameuse théorie de la séparation des
pouvoirs. Il s’agit ici d’une version modernisée de la séparation des pouvoirs puisque si il en est le théoricien moderne, il n’est
pas l’inventeur du concept.
.En effet on trouve déjà dans “Les politiques” de Aristote un exposé très significatif et intéressant sur la séparation
des fonctions, notamment et peut-être surtout sur la séparation des fonctions entre les citoyens.
.Plus tard, on retrouve à la renaissance sous la plume de Nicolas Machiavel, des références très explicite au concept
de séparation des pouvoirs.
.La notion même de séparation des pouvoirs fait partie intégrante de la philosophie contractualiste de Hobbes,
Rousseau, Locke, etc…

A) La nécessité de la séparation des pouvoirs

Il apparaît dans “l’Esprit des Lois” de Montesquieu pour deux grandes raisons.

.La première est que la philosophie de Montesquieu a une optique résolument libérale. Ce que recherche
Montesquieu c’est un équilibre des trois pouvoirs de l’Etat qui permette de parvenir le mieux possible à une modération du
pouvoir et de sauvegarde des libertés des citoyens. Toutes les philosophies construites autour de cette idée de limitation, de
modération du pouvoir apparaissent rétrospectivement comme des philosophies libérales.

.La seconde raison est plus pragmatique, Montesquieu est un voyageur. Il a visité l’Angleterre et est très admiratif du
système institutionnel et juridique britannique. Pour lui, le système Britannique est celui qui lui paraît le plus conforme à
l’objectif de modération du pouvoir. Il existe déjà deux chambres (bicaméral), Montesquieu estime que le fait que la Chambre
Haute puisse modérer les véhéilité de la Chambre Basse est un outil de limitation du pouvoir.

Montesquieu est un auteur très didactique, très pédagogue (il prend très souvent son lecteur par la main). Il envisage
l’hypothèse de la confusion des pouvoirs pour montrer de manière négative la nécessité de la séparation des pouvoirs.
L’hypothèse de la confusion des pouvoirs est la situation dans laquelle une seule autorité détiendrait entre ses mains
l’ensemble des pouvoirs. Le régime serait donc nécessairement un régime despotique (nécessairement dictatorial). Par la
considération primordiale du bien public se sont révélés des despotes éclairés. Pour autant, il n’est offert aucunement aux
citoyens de s’assurer du bienfait du régime despotique puisque le pouvoir est mené par une seule personne indépendamment
du peuple ni même d’autres instances. Il n’y a pas dans le despotisme de distinctions possibles que l’on puisse opérer entre la
volonté publique et la volonté privé du despote. De la même manière, dans ce régime despotique on ne sait pas comment les
lois sont faites ni appliquées. Il n’y a donc pas d’espace public.

B) Les deux pouvoirs créateurs de droit et le pouvoir judiciaire

Sur cette base négative, Montesquieu propose dans un premier temps une définition générale des 3 pouvoirs : “Il y a dans
chaque état trois sortes de pouvoirs : la puissance législative ; la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit des
gens ; la puissance exécutrice de celle qui dépend du droit civil (judiciaire)”.
Par la puissance législative, le Prince ou le Magistrat (pas dans le sens de magistrature, de juge) fait un temps pour un temps ou
pour toujours.
Par la seconde puissance exécutrice, il fait la paix ou la guerre, prévient des invasions, établis la sûreté.
Par la troisième, il puni les crimes et juge les différents des particuliers.

La liberté politique dans un citoyen est cette tranquillité d’esprit qui provient de l’opinion que chacun a de sa sûreté : pour que
l’on ait cette liberté, il faut que le gouvernement soit tel pour qu’un citoyen ne puisse pas craindre un autre citoyen. Or, des
originalités de la pensée de Montesquieu et ce qu’il appelle la séparation des pouvoirs est un mode très particulier de
séparation entre le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif.

Pour Montesquieu, le pouvoir est d’abord une puissance beaucoup plus qu’une compétence ou une capacité, la puissance du
pouvoir législatif étant la puissance de faire la loi. La puissance exécutive intervient dans les différents domaines cités, mais est
aussi une puissance dans ce sens ou la puissance exécutive impose de créer des règles de droit. Le pouvoir exécutif est donc au
même titre que le pouvoir législatif, une puissance créatrice de droit. Le pouvoir dit exécutif n’a pour autant pas la puissance
législative qui est alors le monopole du pouvoir législatif et vice-versa.

Ex : L’article 34 de la Constitution de 1958 assure que le législateur est compétent pour intervenir dans un certain nombre de
domaines dans lesquels il exerce sa puissance (son pouvoir créateur de droit). Mais le pouvoir exécutif intervient par le pouvoir
réglementaire par l’intermédiaire des décrets pour mettre en exécution les lois relativement aux articles 21 et 37 de la
Constitution.

Il y a donc pour Montesquieu deux pouvoirs créateurs de droit, mais pas de pouvoir créateurs de la même règle juridique.

Pour comprendre la nature de cette puissance créatrice, il n’y a pas de réponse absolue : elle varie selon les époques, les lieux,
des cultures et globalement des contextes. Aujourd’hui, le pouvoir exécutif français répond à une définition beaucoup plus
large que dans celui de la France du XVIIIe siècle.

Selon Montesquieu, le pouvoir judiciaire est le seul des trois pouvoirs à ne pas être un pouvoir créateur de droit, il est soumis
aux règles juridiques établies par la puissance législative et la puissance exécutive. Il n’est pas chargé de les créée mais de les
mettre en application. Il dispose dès lors d’une autorité qui met en application des règles qu’il ne créée pas mais auxquelles il
est soumis. Aussi, pour Montesquieu “le juge est la bouche de la loi”, c’est à travers le juge que parle la loi. Par conséquent, le
rapport décisif n’est pas le rapport entre les trois pouvoirs mais le rapport entre l’exécutif et le législatif pour Montesquieu.

C : Les variables : spécialisation fonctionnelle et indépendance organique

La théorie de la séparation des pouvoirs est à analyser selon 2 variables : la spécialisation fonctionnelle et l’indépendance
organique. C’est l’articulation de ces variables qui détermine la nature du régime : présidentiel ou parlementaire.

La spécialisation fonctionnelle :

C’est l’idée selon laquelle à l’intérieur de l’Etat il y a trois fonctions essentielles : la fonction exécutive, la fonction législative et
la fonction judiciaire. La définition de la fonction coincide avec la définition des trois pouvoirs selon Montesquieu. Ce que l’on
sait avec certitude est :
.premièrement, le pouvoir judiciaire intervient bien dans la fonction judiciaire.
.deuxièmement, le pouvoir législatif intervient dans la fonction législative. En effet, dans tous les régimes
indépendamment de leur nature, il intervient au moins en votant la loi.
.troisièmement, le pouvoir exécutif intervient dans la fonction exécutive.
-> est ce qu’un pouvoir peut intervenir dans une fonction qui n’est pas la sienne à titre principal ? Le pouvoir exécutif peut-il
intervenir dans la fonction législative ; de quelle manière ? et vice-versa. Le pouvoir exécutif peut-il intervenir dans la fonction
judiciaire ?

La spécialisation fonctionnelle est complète lorsqu’un pouvoir intervient à titre exclusif dans une fonction.

L’indépendance organique :

C’est une variable qui ne concerne que les rapports entre les pouvoirs exécutifs et législatifs. Lorsqu’un pouvoir est
organiquement indépendant vis-à-vis d’un autre, cela signifie que cet autre pouvoir ne peut contraindre à l’issu d’un vote ou
d’une décision ce premier pouvoir à présenter sa démission.
Ex : Dans le régime présidentiel américain, le congrès bicaméral des USA ne peut contraindre le président des USA à
démissionner en cour de mandat pour des raisons de confiance. Le président y est dans une condition d’indépendance organique.
A l’inverse, le président des USA ne dispose pas du pouvoir de dissolution de la Chambre Basse ; ses représentants sont
également en situation d’indépendance organique.
Ex : A l’inverse, dans un régime parlementaire comme la France, le Premier ministre est responsable devant le Parlement. Le
Parlement peut manifester sa défiance envers le gouvernement en votant une “motion de censure”, ce qui contraint le Premier
ministre à présenter sa démission. Dès lors, le premier ministre ne dispose d’aucune indépendance organique.

=> C’est donc la combinaison de ces deux variables qui détermine la réalité de la nature du régime politique
Les régimes dans lesquels on trouve une spécialisation fonctionnelle modérée ou relativement modérée du pouvoir législatif
sont plutôt des régimes parlementaires. Dans ces régimes en effet, on constate que bien souvent le pouvoir exécutif peut-être
associé à la fonction législative.
Ex : Lorsque le Premier Ministre engage la responsabilité de son gouvernement sur le vote d’un texte (sur le fondement de
l’article 49 alinéa 3 de la Constitution), il s’agit bien d’une décision du pouvoir exécutif. Dès lors, le pouvoir exécutif peut
intervenir dans ces conditions dans la fonction législative.

Lorsque le gouvernement est responsable devant le Parlement, alors l’indépendance organique de ce gouvernement n’existe
pas, auquel cas nous sommes dans un régime parlementaire. Le Parlement peut mener le gouvernement à démissionner si il
ne soutient plus sa politique.

-> La question est de savoir si il existe des régimes où il y aurait une spécialisation fonctionnelle complète d’un des deux pouvoirs.
Le pouvoir exécutif exercerait l’intégralité de la fonction exécutive, et le pouvoir législatif exercerait l’intégralité de la fonction
législative ?

Un tel système de spécialisation fonctionnelle complète n’existe pas (ni hier, ni aujourd’hui). Un contre-sens et une erreur
courante qui est faite, est de définir le régime présidentiel comme un régime dans lequel la spécialisation fonctionne de chacun
des deux pouvoir est complète.
-> L’idée d’une séparation stricte des pouvoirs correspondant au régime présidentiel est fausse.
-> Il est également a priori erroné de fait l’amalgame entre séparation souple des pouvoirs et régime parlementaire.

Paragraphe 2 - Les interprétations de la séparation des pouvoirs

Il faut constater à présent qu’il y a deux grandes interprétations possibles de la même théorie de Montesquieu de la séparation
des pouvoirs. Ce dernier estime sa propre préférence dans le rapport qu’il estime souhaitable entre les deux pouvoirs. Cette
exigence se fonde sur la pensée libérale de Montesquieu qui consiste à penser les rapports dans une dynamique telle qu’il en
ressort une modération des pouvoirs favorisant la liberté des citoyens.

A) Les interprétations conduisant à l’équilibre entre les pouvoirs

“Les deux vont de concerts” - Montesquieu.

Par cette formule, Montesquieu estime les interprétations conduisant à un certain équilibre des pouvoirs. L’exercice d’un
pouvoir entraîne l’exercice d’un pouvoir par un autre organe : “Il faut que le pouvoir arrête le pouvoir” (cf. Théorie du contre
pouvoir).

Le rapport entre les deux pouvoirs n’est pour autant jamais totalement horizontal, mais pour Montesquieu et les libéraux de
manière générale, l’essentiel à éviter à tout prix est la situation de prédominance d’un pouvoir sur l’autre. Le caractère libéral
de l’Etat y serait en effet très fortement affecté.

C’est pour cela que Montesquieu est bien conscient de la vertu systémique du Parlement bicaméral (à l’image du système du
Royaume-Uni) : le pouvoir d’une Chambre venant contrebalancer les excès de l’autre.
Ex : Après la Terreur, la France instaure le bicaméralisme avec la Chambre des 500 et le Conseil des Anciens.

Pour autant, la théorie de la séparation des pouvoirs peut-être interprétée d’autres manières sans que cela l’affecte pour
autant : une interprétation non plus dans un sens libéral mais dans un sens démocratique.

B) Les interprétations conduisant à la hiérarchie entre les pouvoirs.

Les deux pouvoirs restent évidemment distincts et séparés, mais l’un des pouvoirs intervient dans une fonction qui se trouve
hiérarchiquement supérieur à eux, même si ce deuxième pouvoir peut intervenir dans la même fonction mais à titre
secondaire.
Ex : En 1789 on adopte la DDHC, et assure la formation d’une nouvelle Constitution. En l’attend d’une nouvelle constitution le 3
Septembre 1791 qui integrera ce texte dans son préambule. L’article 6 de cette DDHC estime que “La loi est l’expression de la
volonté générale”. Toutes les autorités associées à ce pouvoir suprême sont considérées comme des représentants de la nation.
Dire que la loi est l’expression de la volonté générale, c’est dire que le pouvoir législatif est le pouvoir suprême. Les autres
pouvoirs sont donc soumis au respect du pouvoir législatif. Il y a donc un pouvoir dominant : le pouvoir législatif ; et un pouvoir
qui dépend très largement de ce pouvoir dominant : le pouvoir exécutif.

C’est le schéma qui a dominé les institutions républicaines jusqu’en 1958 (IIe, IIIe, IVe République). Il n’empêche que la
Constitution de 1958 nous montre que ce rapport hiérarchique peut parfaitement être inversé. Puisque la Constitution de 1958
repose sur la volonté du Général de Gaulle d’établir la suprématie du pouvoir exécutif, et au sein même de cet exécutif, la
suprématie du président de la République. La Constitution de 1958 établi donc la suprématie de l’exécutif sur le législatif ; et
entre les deux organes de l’exécutif.

Paragraphe 3 - Les modalités de la séparation des pouvoirs : les régimes politiques

Le régime politique n’est en droit constitutionnel que la certaine modalité de la séparation des pouvoirs. Il est différent de la
forme de gouvernement : lorsqu’on parle de démocratie, on ne parle pas de “régime” stricto-censu mais de forme de
gouvernement. Lorsqu’on parle de forme de l’Etat, on parle ici d’un certain type de rapport à l’intérieur dans un espace
étatique entre les différentes institutions de l’Etat (État unitaire ou Fédéral).
 Il n’y a pas de rapport d’automaticité entre les régimes politiques, les formes de gouvernement et la forme de l’Etat.

Il y a deux grandes formes de régimes : les régimes parlementaires et les régimes présidentiels. Ce ne sont que deux archétypes
de régimes, id est de ce qui comprend les éléments essentiels (mais pas tous les éléments) d’un régime, pour que ce régime
puisse-être appelé parlementaire ou présidentiel. Il y a autant de régime qu’il y a d’Etat ; il y a autant de régime qu’il y a de
rapports entre les types de pouvoirs.

A) Le régime Parlementaire

1. L’apprition du régime parlementaire

Royaume-Uni :

Ce type de régime est apparu au XVIIIe siècle en UK, dans un contexte tout à fait particulier et pour des raisons tout à fait
particulières. Il n’a pas été établi par une loi, ni même par une règle constitutionnelle, mais bel et bien dans la pratique du
pouvoir. Certains éléments ont favorisés l’apparition de ce régime.

Le premier élément tient au tempérament britannique comme il se présente au XVIIIe siècle et qui a assez peu évolué. Ce
tempérament est ouvert à la discussion et aux compromis. Il y a eu deux révolutions au XVIIIe siècle, dont celle de 1688,
nommée Glorieuse Révolution. Elle a vu la chute de Jacques II et la naissance d’un pouvoir royal beaucoup plus modéré au
profit du Parlement. A partir de la fin du XVIIe siècle, c’est le Parlement qui reçoit le pouvoir essentiel de discussion de la loi, sur
une base démocratique puisque les membres de la Chambre des communes sont déjà élus.

Le deuxième élément apparaît au début du XVIIIe siècle, avec l’avènement de la dynastie des Hanovre (des princes allemands
qui se renommerons Windsor), avec Georges Ier qui devient Roi d’Angleterre. Ce dernier ne parle pas anglais et exprime un
souverain mépris pour la culture anglaise. Aussi va-t-il laisser très largement le Cabinet (aka gouvernement) gouverner. A
l’intérieur de ce cabinet va émerger un ministre considéré comme ayant un rôle plus important que les autres. Il est une sorte
de bourreau de transmission entre les autres ministres et le roi. Par simple usage, les autres ministres commencent à l’appeler
Premier Ministre, sans pour autant que cela signifient qu’il ait des pouvoirs supérieurs. Il y a par la suite des figures historiques
qui ont marquées ce rôle historique :
.le ministre Wanpole qui devient premier ministre en 1721 jusqu’en 1742.
.le ministre William Pitt qui devient premier ministre en 1783 jusqu’en 1801.
A la fin du XVIIIe siècle, la Chambre des communes britannique est gangrenée par la corruption. Il n’est pas rare que les
députés profitent de leur statut pour exiger de leurs électeurs des versements indus. Il existe des procédures qui permettent
d’engager la responsabilité délictuelle ou criminelle des députés. Cette procédure est utilisée à l’intérieur même de la
Chambre des communes, et peut-être utilisée par les députés à l’encontre des ministres. Tous les minsitres viennent du
Parlement, le Parlement est corrompu donc inévitablement le gouvernement aussi. Ainsi, la Chambre des Communes engage
cette procédure délictuelle et criminelle très régulièrement si bien que certains ministres démissionnent préventivement ce qui
est le fondement de la responsabilité politique. En 1782 se produit un événement considérable, le gouvernement de Lord
North pour la première fois, présente sa démission pour éviter que certains de ses ministres ne soit visés par la procédure
délictuelle et criminelle. C’est cette effet que l’on considère comme le début des régimes parlementaires à responsabilité
politique.

FRANCE /

En France, le régime parlementaire est également apparu par une certaine pratique du pouvoir. Il est cependant apparu un peu
plus tard que sous la RF jusqu’à la fin de l’Empire en 1814, il n’existe pas de régime parlementaire en France. En revanche, à la
restauration, dans la pratique de la charte octroyé de 1814, nous allons trouver certaines traces du régime parlementaire.
Certains grands esprits de l’époque l’avaient favorisé, en faisait la promotion, la considérait comme un élément de modération
du pouvoir. Louis XVIII qui s’était réfugié en UK après la mort de Louis XVI, n’était pas hostile aux régimes parlementaires. Aussi
différentes procédures sont apparues :
.L’adresse était doté par la Chambre des députés en réponse au Discours du Trône par lequel le roi ouvrait la session
du Parlement. La Chambre des Députés pouvait exprimer son sentiment.
.Dans la même idée, les citoyens avaient un droit de pétition déposé à la Chambre des députés ou à la Chambre des
pairs. La Chambre discutait des faits qui provoquaient les pétitions. Quand ces dernières avaient pour objet de contester la
politique suivies par l’exécutif ou de demander des réformes et que la Chambre accueillait favorablement ces pétitions, cela
revenait à faire connaître au Roi son sentiment sur une telle opportunité.
.La discussion sur le budget. La règle dite de la “spécialité budgétaire” autorisait le Parlement à contrôler le
fonctionnement de chaque département ministériel. Le Parlement pouvait refuser d’accorder les crédits ministériels ; il
s’engageait alors une discussion, qui, si elle ne donnait rien, se terminait sur la démission du ministre. Bien souvent, la simple
menace du Parlement de refuser de voter le budget avait conduit des ministres à présenter leur démission.

C’est avec la Charte de 1830 que la pratique de ce régime va s’intensifier pour deux grandes raisons :

.La première, c’est que pour la première fois en France, les assemblées reçoivent l’initiative législative, id est, qu’elles
disposent désormais de prendre l’initiative de prendre une initiative législative sans passer par le Roi. Concrètment, le
Parlement peut désormais voter leurs propres lois.
.La deuxième grande raison est d’ordre pratique. La pratique de l’interpellation des ministres à l’intérieur du
Parlement (QAG) pour leur demander des comptes et des justifications sur la politique qu’ils mènent ; ce qui conduit aux
premières joutes verbales à l’intérieur de l’Assemblée. Dès lors est mise en jeu la responsabilité politique des ministres.
En France, il va falloir attendre les lois constitutionnelles de 1875 pour que la première fois, le caractère parlementaire du
régime français soit reconnu et établi par le caractère constitutionnel des règles parlementaires. Pour la première fois, le
gouvernement est “responsable devant les deux Chambres”. Pour autant, ces lois ne créent pas encore la fonction de “Chef du
gouvernement” , c’est dans la pratique de cette constitution de 1875 que l’on va voir apparaître une autorité nommé
“président du conseil” (aka président en titre du Conseil des Minsitres) qui est le chef du gouvernement.

Dans un premier temps, jusqu’au élections législatives de 1876, le président de la république (le monarchiste Macmahon) tente
de soumettre le gouvernement à une deuxième forme de responsabilité, une responsabilité à son égard. Le problème est que
les élections législatives se soldent par la victoire des républicains, si bien que le président de la république est obligé de
nommer le président du Conseil parmi les républicain. Il apparaît sur un vote, un désaccord entre le président du Conseil et le
président de la république. Ce dernier tente de soumettre le président du Conseil à un régime de responsabilité envers lui et
prononce la dissolution de la Chambre des députés en espérant que le résultat lui sera favorable. Ce ne sera pas le cas, une
majorité républicaine plus importante encore que celle du 1876, ce dernier est contraint de démissionner. Il attends 1879 à
l’occasion d’un renouvellement par tiers du Sénat, ce dernier devienne une majorité républicaine : il n’a dès lors plus le
soutient d’une seule des Chambres du Parlement.

En 1879, les deux chambres se concilient pour établir un nouveau président de la République, qui s’avère être le républicain
Jules Grévy. Lors de son discours d’intronisation, nommé “Constitution Grévy”, ce dernier déplore l’usage anti-républicain du
droit de dissolution utilisé par son prédécesseur ; et assure de renoncer au droit de résolution sur le motif de la perte d’une
majorité. Il annonce dès lors qu’il ne l’utilisera pas. Aussi, la France entre officiellement dans un régime parlementaire : le
gouvernement est responsable devant les deux Chambres et devant le chef de l’Etat. La tentative d’instauration d’un tel régime
est vouée à l’échec. Jusqu’à la fin de la IIIe République, le pouvoir législatif va s’imposer au pouvoir exécutif. Jusqu’à la fin de la
IIIe République se succéderont 122 gouvernements, témoignant d’une instabilité gouvernementale. La ligne suivie de cette
instabilité gouvernementale resteront majoritairement radicales (divaguant du centre gauche au centre droit).

Il n’y a que trois expériences de coalition idéologique:

-
- 1924 : Le Cartel des Gauches ; expérience relativement éphémère. En 1920 la SFIO s’est scindée en deux, et un parti nouveau
est créer : le PCF. Les expériences de coalition entre les deux partis sont déjà mouvementée
- 1936 : Le Front populaire

Il y a une autre raison expliquant cette instabilité : les membres du Parlement sont recrutés essentiellement dans la notabilité,
notamment la notabilité industrielle. Les élus sont dans une situation privilégiée. Il y a bel et bien un phénomène d’instabilité
gouvernementale sans pour autant que cela soit le témoin d’une instabilité politique.

Au fond, la constitution de 1946 en gravant dans le marbre le principe même de régime parlementaire, id est, la responsabilité
du gouvernement devant l’Assemblée Nationale institutionnalise la pratique de la IIIe République. Dans la Constitution de 1958,
le régime parlementaire est évidemment consacré puisque le principe de responsabilité du gouvernement est reconnu par
l’article 20 de la Constitution. Mais l’articulation des deux pouvoirs va être renversée : le chef de l’Etat doit être un garant de
l’unité nationale au dessus du Parlement. Selon la formule de Michel Debré, “la clef de voute est le président de la République”.

2. Les caractéristiques institutionnelles du régime parlementaire

a) Le bicéphalisme de l’exécutif

Le bicéphalisme de l’exécutif est la règle d’or des caractéristiques du régime parlementaire. Le pouvoir exécutif est toujours
composé de deux organes distincts et séparés. Le premier organe est le chef de l’Etat, le deuxième est le chef du
Gouvernement.

.Le chef de l’Etat peut avoir différents statuts. Dans un régime de ce type, il est soit président de la république, soit il est
monarque. En europe aujourd’hui, le régime parlementaire est la forme de régime la plus commune.
-> La plupart de ces régimes en Europe sont des monarchies (UK, Espagne, Pays-Bas, etc…). Dans le cadre des monarchies, le
monarque n’est pas élu mais désigné : il était dans un premier temps le fruit de la primo-géniture mâle.
-> On trouve également des présidents de la République, élus selon des procédés assez différents : il peut-être élu par le
Parlement (Allemagne, Italie, etc…) ; par les grands électeurs (France en 1958) ; suffrage universel direct depuis 1965 en
France (après révision de 1962). Dans certains pays comme en Irlande, il est élu au suffrage universel direct mais n’exerce
aucun pouvoir de gouvernement.
Quelle que soit la manière dont il est élu, le président, au même titre que le monarque est irresponsable : le parlement ne
peut contraindre sa démission pour des raisons d’opportunités politiques.
Ex : Néanmoins, lors des élections législatives de 1986, lorsque Mitterrand perd la majorité au Parlement, la question de la
démission du chef de file du PS se pose, et est réclamée par l’opposition menée par l’UDF. L’ancien président de la République
Valéry Giscard d’Esteing estime que rien ne le prévoit dans la Constitution, et qu’en outre, le président de la République est élu
par le peuple et uniquement par le peuple : ce n’est que devant ce peuple que le président de la République a des comptes à
rendre.
Seules quelques variables permettent de mettre fin aux activités du président :
.la fin du mandat -
.l’empêchement - en cas de maladie (Ex : Georges Pompidou qui décède en cours de mandat après avoir été malade (pas
de procédure d’empêchement pour autant); fin du deuxième septennat de Mitterrand atteint d’un cancer de la prostate).
.le décès - Ex : Georges Pompidou en 1974 ; Alain Poher, président du Sénat, prend l’intérim de la fonction présidentielle.
.Le deuxième est le gouvernement. En France, la Constitution de 1958 exhume la fonction de Premier ministre. Ce
gouvernement est désigné, choisi selon des modalités assez variable : dans un régime parlementaire, quelle que soit ces
modalités, le gouvernement avec le chef du Premier ministre en tête est toujours l’émanation de la majorité parlementaire. En
France, suivant les régimes, les modalités de nomination ont été un peu différentes. Selon l’article 8 de la Constitution, c’est au
président de la République qu’il appartient de nommer le Premier ministre, c’est une décision qui lui est propre. Le président
de la République n’est pas obligé de nommer le chef du parti majoritaire, mais peut nommer une personnalité issue de cette
majorité (Ex : E. Philippe n’était pas le chef de la majorité parlementaire). Sous la IVe République, le système était celui de la
double investiture : le chef du gouvernement et les membres du gouvernement étaient nommés par le président de la
République, mais la personnalité nommée devait se présenter devant l’Assemblée Nationale pour faire l’objet d’un vote de
confiance. Le choix dépend dès lors autant du président de la République que de l’Assemblée Nationale, et d’autant plus de
l’Assemblée Nationale puisque le président ne se risquerait pas à nommer un Premier ministre qui serait refusé par
l’Assemblée Nationale. Le gouvernement est, dans un régime parlementaire, systématiquement responsable politiquement
devant le Parlement. Aussi, le Parlement peut manifester sa méfiance envers le gouvernement en votant une motion de
censure. Si cette dernière est adoptée, elle met un terme aux fonctions du gouvernement qui doit par conséquent
démissionner. Dans un régime parlementaire, les membres du gouvernement sont toujours issus de la majorité
parlementaire, ils sont responsables politiquement devant le Parlement et doivent donc bénéficier de la confiance politique
du Parlement.
Dans le système britannique, le monarque doit nommer le chef du parti majoritaire

b) La structure du Parlement

Dans un régime parlementaire, le Parlement n’a pas nécessairement besoin d’être bicaméral, même si dans l’immense majorité
des régimes parlementaires il l’est. En France, il l’es depuis la Constitution du directoire de 1795.

En revanche, la Grèce ne connaît pas de parlement bicaméral : il n’y existe qu’une Chambre des députés.

Dans les régimes parlementaires qui sont aussi des États Fédéraux comme l’Allemagne, l’Autriche, la Belgique ; le parlement est
toujours bicaméral, mais cette structure n’est en rien une exigence du régime parlementaire mais une exigence de la structure
de l‘État.

3. Les rapports entre les pouvoirs dans un régime parlementaire

Dans tous les régimes parlementaires, on trouve les deux caractéristiques fondamentales suivantes :

-> Il existe un moyen d’action principal du législatif sur l’exécutif : la responsabilité politique du gouvernement devant le
parlement
-> Il existe un moyen d’action principal de l’exécutif sur le législatif : le pouvoir de dissolution de la Chambre basse.

a) la responsabilité politique du gouvernement devant le parlement

Il existe trois grands types de responsabilité :

- la responsabilité pénale des membres du gouvernement, en cas de certaines infractions précisées et énumérées par la
Constitution elle-même. Lorsque ces infractions ont été commises dans l’exercice des fonctions ; mais aussi du citoyen devant
les juridictions ordinaires.
- la responsabilité civile des membres du gouvernement, en cas de dommages causés à autrui.
- la responsabilité politique, qui se fonde sur la confiance et à être sanctionnée par l’obligation de démissionner. Le parlement
doit approuver la politique menée par le gouvernement. Si il ne l’approuve plus, alors il doit démissionner.
Ex : Si Borne décide de faire un discours devant l’Assemblée Nationale pour proposer d’appliquer le programme de LO, alors une
motion de censure sera déposée par les membres de la majorité relative. Elle met en jeu sa responsabilité politique.

b) le pouvoir de dissolution de la Chambre basse.

En retour, il existe un moyen principal d’action de l’exécutif sur le législatif, c’est le droit de dissolution de la Chambre basse,
qui existe selon différentes modalités.

Selon une loi britannique, la dissolution est proposée par la procédure suivante : normalement la durée d’une législature à la
Chambre des Communes est de 5 ans. Pendant ce délais de 5 ans peut avoir lieu la dissolution de la Chambre des Communes
qui engage de manière précipitée de nouvelles élections législatives soit : soit de l’autodissolution après le vote des 2/3 du
Parlement ; de manière automatique si la Chambre a officiellement retirée sa confiance au gouvernement, ne l’accorde à aucun
autre gouvernement dans le délais de 14 jours.

En France, l’article 12 de la Constitution estime qu’après consultation de certaines autorités dont le Conseil Constitutionnel
peut prononcer la dissolution de l’Assemblée Nationale. Le président applique cette prérogative de l’article 12 s’explique par
trois grandes hypothèses :
.celle de la dissolution du 10 Octobre 1962 : le président de la République est conscient qu’il existe un désaccord entre le
gouvernement et les Chambres vis-à-vis de l’élection du président de la République au suffrage universel direct. Le Parlement
ne souhaite pas une révision de la Constitution. Le droit de dissolution est utilisée pour que le peuple tranche en faveur de l’un
ou en faveur de l’autre. En l’espèce en 1962 va choisir le camp de la réforme. En outre, pour la seule fois de l’histoire de la Ve
République, le Parlement avait votée une motion de censure contre le gouvernement de Pompidou. En réaction, de Gaulle
dissout l’Assemblée Nationale.
 .dans le cas où un président nouvellement élu va trouver face à lui une Assemblée Nationale qui lui est hostile. C’est arrivé
deux fois sous la Ve République : Lors des élections de François Mitterrand en 1981 qui se retrouve une Assemblée Nationale
de droite ; et lors de son élection de 1988 qui se retrouve face à une majorité UDF-RPR. Dans les deux cas, l’Assemblée
Nationale ont été dissoute. Sauf qu’en 1981, le PS obtient près de 270 députés ; alors qu’en 1988 il n’obtient qu’une majorité
relative.
.dans le cas de la dissolution du 21 avril 1997 par Chirac (dissolution de circonstance). Chirac perd les élections législatives
et une majorité absolue du PS sera votée à l’Assemblée Nationale. En 1988, les élections sont remportées par l’opposition, c’est
la deuxième cohabitation qui commence jusqu’en 1995, avec E. Balladur à la tête du gouvernement. L’élection de 1995 oppose
deux candidats du même parti : Balladur (soutenu par le traître Sarkozy) et Chirac. En 1995, le candidat quasiment élu 6 mois
avant les présidentielles était le socialiste Jacques Delor, ce dernier a estimé qu’il n’aurait pas de majorité à l’Assemblée
Nationale et n’a donc pas présenté sa candidature. Aussi, Mitterrand demande à son stratège en communication de préparer la
campagne de Chirac, si bien qu’il est élu. Il trouve l’Assemblée Nationale élue en 1993, Assemblée qui soutient Balladur. Dès
que Chirac est élu, il nomme Alain Juppé premier ministre sur un programme radical (réforme des retraites: la suppression des
régimes spéciaux et allongement de la durée de cotisation de 2 ans). Des manifestations monstres éclatent, le gouvernement
de Juppé est au plus bas dans les sondages. Le président Chirac pense que les circonstances lui sont favorables : sur le conseil
de Dominique De Villepin, il dissout l’Assemblée Nationale, et perds avec de l’avance sa majorité à l’Assemblée Nationale.

4. Les différents types de régimes parlementaire

a) Le régime parlementaire moniste

Le régime parlementaire moniste est la forme la plus pure de régime parlementaire. C’est celle qui est apparue au UK à la fin du
XVIIIe siècle ; et au cours du XIXe siècle en France.

On parle de régime moniste pour signifier que le gouvernement n’est responsable que devant le Parlement dans les
conditions prévues par la Constitution. Il ne peut-être responsable devant le chef de l’Etat. Autrement dit, le chef de l’Etat
n’a aucun pouvoir de révocation.
Ex : Le monarque britannique n’a pas de pouvoir de révocation du premier ministre.

Dans cette philosophie du régime parlementaire, on voit bien que le parlementariste est indissociable de l’esprit démocratique :
le gouvernement est responsible devant le Parlement par ce qu’il doit rendre des comptes devant les élus de la nation, ce qui
est un principe démocratique. En retour, le chef de l’Etat n’exerce pas de pouvoir de gouvernement ; il est toujours
irresponsable mais n’exerce aucun pouvoir de gouvernement.
Ex : Le chef de l’Etat en France sous la IIIe et IVe République. Le président de la République depuis la Constitution Grévy de 1879
n’exerce plus des pouvoirs du gouvernement pourtant attribués par les lois constitutionnelles de 1875 (y compris le plus
prestigieux d’entre eux qui est le droit de dissolution). Le président de la République y a un rôle représentatif.
Ex : C’est aussi le cas de toutes les monarchies constitutionnelles européennes.

b) Le régime parlementaire dualiste ou orléaniste

Le régime parlementaire dualiste (ou orléaniste) que l’on retrouve de manière significative en France après la Constitution de
1958, en cas de concordance des majorités.

Le régime parlementaire dualiste désigne la situation où le gouvernement est politiquement responsable devant le
Parlement mais aussi devant le chef de l’Etat. Le chef de l’Etat possède un pouvoir de révocation du Premier ministre par le
Chef de l’Etat.

Pour autant, le chef de l’Etat, en France, reste irresponsable tout en exerçant des pouvoirs de gouvernement, il prend un certain
nombre de décisions. La responsabilité des décisions du Président de la République sont endossées par le Premier ministre. Cela
vient nuancer la philosophie du parlementaire qui est initialement un régime de pleine responsabilité.

B) Le régime présidentiel (exemple du régime des Etats-Unis d’Amérique)

Si l’on prend l’exemple du régime des USA, c’est par ce que c’est aujourd’hui un des principaux régime présidentiel dans le
monde. En Europe, il n’y a que des régimes parlementaires ; dans les faits, il existe assez peu de régime présidentiels si ce n’est
les USA.

En France, il ne serait pas totalement erroné de remarquer que la première constitution de 1791 établie un régime qui se
rapproche très sensiblement du régime présidentiel. Dans un régime présidentiel, il existe des caractéristiques institutionnelles
au même titre qu’avec les régimes parlementaires. Le rapport entre les pouvoirs aux USA nous montre qu’il n’existe pas de
séparation fonctionnelle stricte des pouvoirs : le pouvoir législatif intervient dans la fonction exécutive. On justifie cela par “une
exception”, mais ce n’en est pas une. Aussi, s’agissant du régime parlementaire il n’y a pas d’ordonnance organique entre les
pouvoirs, mais dans la pratique cette situation intervient très rarement en France comme en Angleterre.

1. Les caractéristiques institutionnelles du régime présidentiel étasunien.

C’est avec la Déclaration d’Indépendance du 4 Juillet 1767 que les 13 colonies britanniques s’affranchissent des rapports qu’il
entretenaient alors avec la couronne britannique, pour des raisons multiples. La principale étant qu’en 1765, UK est tellement
endêté, que le Parlement britannique vote une loi qui a pour effet de soumettre le commerce de ses colonies à l’impôt. Les
colons américains estiment qu’ils ont toujours vécu en parfaite indépendance, exerçant leur pleine souveraineté. René
Raymond affirme ainsi que les Américains à la fin du XVIIIe siècle sont probablement le plus heureux du monde : ils jouissent
d’une pleine liberté. Par le vote de cette loi sur le Timbre, ramène les colons à un régime qu’ils estiment vexatoire.

Dans un premier temps, les 13 États vont mettre en place une confédération. Le projet de confédération est adopté le 15
Novembre 1776. Les articles de cette confédération créée une “amitié entre les nouveaux États indépendants”. Chacun des
États gardent pour autant sa souveraineté, sa liberté, son indépendance. Il n’existe ni pouvoir exécutif, ni pouvoir judiciaire ;
mais qu’une assemblée qui comprend les représentants des nouveaux états indépendants et que l’on appelle “Le Congrès”. Ce
Congrès exerce des compétence extrêmement limitées : il ne peut pas ordonner la levée de l’impôt. De plus, toutes les
décisions doivent êtres prises à l’unanimité.

Ce n’est qu’en 1783 par le Traité de Versailles, que l’Angleterre va reconnaître l’indépendance de ses anciennes colonies. En
1776, les nouveaux États ne souhaitent pas tous la création d’un État fédéral. Quoi qu’il en soit, la confédération mise en place
est un échec, du fait du besoin d’unanimité des décisions et que les 13 nouveaux États ne veulent entendre parler d’un
gouvernement central. En 1787, à l’initative de George Washington, un certain nombre de délégué, et 55 représentants des 12
États (tous sauf, Road Island), se retrouvent à Philadelphie le 25 mai 1787. Ces représentants sont tous de jeunes intellectuels ;
le plus âgé étant George Madison qui a 36 ans. Il y faut absolument faire évoluer la Confédération en créant un pouvoir central
stable, mais qui en même temps protège et garantisse la plus grande autonomie possible. Il faut donc répondre à deux
impératifs :
.il faut concilier le pouvoir central avec le maintient de l’autonomie
.il faut créer un nouveau rapport entre les pouvoirs qui installe un pouvoir central à la fois fractionné et limité. Un pouvoir
central dont une autorité ne puisse pas imposer sa volonté à toutes les autres (en respectant l’exigence minimale de
libéralisme).

C’est cette exigence qui fondera l’Etat fédéral et le Régime présidentiel.

a) Le monocéphalisme de l’exécutif.

Dans un régime présidentiel à l’inverse du régime parlementaire, l’on constate un monocéphalisme de l’exécutif. Le président
est directement entouré de ministres, la Constitution Américaine attribue deux séries de pouvoirs : les pouvoirs expresse et les
pouvoirs implicites :
.Au titre des pouvoirs expressément attribués, ceux que l’on trouve dans la section 2 de la Constitution de 1787 ; on
trouve notamment le pouvoir de nomination des ministres : C’est lui qui dirige ses ministre et qui les révoque. Il n’y a donc pas
de chef du gouvernement en dehors du président de la République. Le président y est le commandant en chef des Armées, il
négocie les Traités, il exerce un pouvoir de nomination des principaux hauts fonctionnaires dont les 9 membres de la Cour
Suprême qu’il nomme à vie (pas révocables car indépendants) . Il exerce en outre le pouvoir réglementaire.
.Le président n’est soumis à aucune responsabilité politique mais ne dispose pas du droit de dissolution du Congrès :
ni de la Chambre des Représentants, ni du Sénat. Il y a une indépendance organique réciproque.

La caractéristique du régime présidentiel Américain que l’on ne retrouve pas en France dans la Constitution de 1791, c’est que
le chef de l’exécutif est élu au suffrage universel indirect. C’était une exigence des constituants de 1787 : créer un nouveau
mode de nomination du chef de l’exécutif qui garantisse son impartialité sur l’ensemble du territoire. Les conditions sont
mentionnées à l’article 2, section 1, alinéa 4 de la Constitution de 1787 : la particularité de ces conditions est qu’elles exigent
que le candidat soit né Américain, ce qui exclue les candidats qui auraient obtenus la nationalité Américaine par naturalisation
et avoir atteint l’âge de 35 ans. En dehors de cela, la Constitution Américaine ne pose pas d’autres conditions ; la réalité est
simplement qu’à chaque élection présidentielle il y a une multitude de candidats : il n’est pas nécessaire comme en France
d’atteindre un seuil de représentativité minimale par le biais de signatures par exemple.

En revanche, il existe deux grand partis : les Démocrates et les Républicains (scission des démocrates). Lorsqu’un président en
exercice est affilié à l’un ou l’autre de ces partis (républicain ou démocrate), il est de coutume qu’il soit le candidat à sa propre
ré-élection. Dans le cas contraire, c’est le système des primaires qui est appliqué. Les primaires sont ouvertes ou fermées (aux
adhérents du parti). Lorsque les électeurs sont sollicités on parle de primaire, lorsque les militants sont sollicités, on parle de
“caucus”. Dans chaque État, les électeurs ou militants du parti vont réunir un certain nombre de délégué dont le nombre est
proportionnel à l’importance géographique de l’Etat. A la fin du processus, on organise ce que l’on nomme une convention où
se réunissent tous les délégués élus qui vont procéder à la désignation du candidat officiel du parti. Dans la pure tradition
Américaine, les conventions nationales sont en général “le théâtre d’un grand barnum”.
Par contre, le jour de l’élection présidentielle aux USA, les électeurs dans les différents États ne vont pas élire directement le
président, mais vont élire un certain nombre de grands électeurs (538 au total). Le nombre de ces grands électeurs est réparti
selon l’importance démographique des Etats. Ce sont les grands électeurs qui eux vont procéder à l’élection du président avec
néanmoins une règle qui figure à l’article 2 section 1 de la Constitution : aucun sénateur ni membre de la Chambre des
Représentants ne peut-être élu grand électeur. Aucune règle fédérale n’engage les grands électeurs à voter pour les candidats
pour lesquels ils se sont engagés à voter. Certains Etats ont instaurés de telles règles, sans sanctions prévues. Il y en a donc eu
moins d’une centaine.
Les grands électeurs votent pour un ticket : le président ainsi que la personne qu’il a déjà choisi comme vice-président. Le vice
président n’a aucune fonction gouvernementale, sa seule fonction officielle est d’être le président en titre du Sénat ; mais il
existe une coutume institutionnelle qui le contraint en tant que président du Sénat à ne pas intervenir. Le vice-président a en
fait un double-rôle :
. Son premier rôle est d’être informé en permanence de la politique du président, des relations internationales et de
la situation de l’économie.
. Son deuxième rôle est éventuellement de suppléer la présidence des USA en cas de démission, de décès ou
d’empêchement en cours de mandat. Cette situation s’est produite en 1974 après la démission de Richard Nixon et l’affaire du
Wattergate. L’ancien vice-président nommera Rockfeller en tant que nouveau vice-président.
b) Un Congrès bicaméral

Dans le cas des USA, la Constitution accorde tous les pouvoirs législatif à un Congrès séparé en deux Chambres : le Sénat et la
Chambre des Représentants.

Au Sénat, chaque État est représenté par deux délégués pour un total de 100 sénateurs. Ils sont élus pour 6 ans, renouvelables
par tiers tous les 3 ans. Pour être Sénateur, il faut avoir au moins 30 ans, il faut être Américain, et résidé dans l’Etat dans lequel
a lieu l’élection. Ils sont choisis lors d’un processus électoral qui a lieu dans les États lors des années paires, de telles sortes que
les Sénateurs soit composées d’une majorité avec une certaine expérience législative.

La Chambre des Représentants est composée x de délégués par État proportionnellement à la démographie de l’Etat. Ils sont
élus pour 2 ans. Pour être délégué dans la Chambre des Représentant, il faut avoir au moins 25 ans, avoir la nationalité
Américaine depuis au moins 7 ans et résider dans l’Etat dans lequel a lieu l’élection. La Chambre des Représentants ne pourra
être constitué que de novices ; en pratique on constate que ce sont toujours les mêmes personnes qui se font élires et ré-élires
dans chaque parti.

Ces deux Chambres disposent du pouvoir législatif, mais il est clair que la Chambre clef reste le Sénat :

Les sénateurs disposent de prérogatives beaucoup plus étendues que les représentants ; ils disposent de plus de pouvoir. Il est
totalement évident que le Sénat est toujours le tremplin vers les présidentielles. Pourquoi est-il plus puissant ?
.Le Sénat a la possibilité de créer des commissions d’enquêtes à tout moment sur tout sujet qui contrôle par
conséquent étroitement la politique menée par le Président entouré de ses ministres.
.Le Sénat intervient dans certaines nominations : les ambassadeurs, les ministres, les juges à la Cour Suprême, les
hauts fonctionnaires. Pour ces trois derniers, si la décision vient du Président, elle doit-être approuvée par une majorité des
sénateurs. Le Sénat a donc la possibilité, si il le souhaite de bloquer ces nominations.
.Le Sénat doit ratifier tous les engagements signés et négociés par le Président. Il a les moyens de s’opposer à la
politique internationale choisie et décidée par le Président.

2. Les rapports entre les pouvoirs dans le régime présidentiel étasunien

a) La nécessaire coopération entre les pouvoirs

I/ L’intervention du président dans la fonction légisaltive

La particularité du régime présidentiel étasunien est de prévoir une nécessaire coopération entre les pouvoirs. D’abord par ce
que le président intervient dans la fonction législative. Il revient comme dans tous les régimes présidentiels et parlementaires,
au Parlement de voter la loi. Il n’existe d’ailleurs pas aux USA de bicaméralisme identitaire qui donne l’avantage à l’une ou à
l’autre des deux Chambres :

.Il ne suffit pas que le Congrès ait voté la loi loi pour qu’elle entre directement en vigueur. Dans un premier temps, le
président peut lui opposer un droit de véto. Dans ce cas le président refuse de promulguer la loi et la renvoi au Congrès de
manière motivé des raisons pour lesquelles il refuse. Ce droit de véto peut-être dépassé par un vote à la majorité des 2/3 dans
Chaque Chambre. Si le président n’a pas le pouvoir de dire ce que doit-être la loi, il a au moins le pouvoir de s’opposer à son
entrée en vigueur.
.Le président des USA peut aussi poser son droit de véto d’une autre façon, nommée “droit de véto de poche” ou
“implicite” : le président refuse la promulgation de la loi et ne fait pas connaître les motifs de son refus. Il faut que le Congrès
ne soit plus en session parlementaire, et reste ainsi dans l’ignorance des raisons présidentielles, et doit donc reprendre
l’ensemble de la procédure du vote de la loi à la session suivante. Cela rend le véto de poche beaucoup plus efficace que le véto
normal puisqu’il ne peut-être renversé par le Congrès.

Cela pousse à une négociation entre le législatif et à l’exécutif pour le vote de la loi, et invite à trouver un compromis pour
éviter le blocage législatif. Cette situation de blocage législatif s’est déjà produit, notamment dans le vote du budget de l’année.

II/ L’intervention du Congrès dans la fonction exécutive

Ces interventions tiennent principalement aux pouvoirs du Sénat vu précédemment :

. l’approbation des nominations
. le refus de concours : le refus de voter le budget préparé par la présidence
. la création de commissions d’enquêtes.

b) Une indépendance organique fragile du Chef de l’Etat : la responsabilité pénale

Il est arrivé que le Congrès utilise une procédure qui n’est initialement pas destinée à engager la responsabilité politique du
président mais sa responsabilité pénale : c’est “la procédure de l’impeachment.” prévue à l’article 2 de la section 4 de la
Constitution de 1796.

I/ La procédure de l’impeachment

Soit la trahison, soit la corruption, soit autres crimes et délits majeurs entraînent la destitution du président des Etats-Unis
d’Amériques.
 II/ L’instrumentalisation politique de l’impeachment

La procédure d’impeachment peut-être un outil du politique et remettre en cause l’indépendance organique don’t peut se
prévaloir le président de la république.

La procédure d’impeachment est exclusive à la Chambre des Représentants et doit-être adoptée à la majorité simple selon les
conditions prévues à l’article 2 de la section 4 de la Constitution de 1796. Une fois la procédure d’accusation de l’impeachment
est lancée, elle est présidée par le plus haut magistrat du système judiciaire américain, le “Chief Justice”. L’acte qui vise à
l’accusation et la charge de la preuve incombe à la Chambre des représentants et le Sénat, à l’issu de la procédure, vote à la
majorité des 2/3 des membres présents. Si le vote est favorable, le président est destitué. Le vice-président devient le chef de
l’exécutif.

En 1974, il ne fait aucun doute que Nixon s’est rendu coupable d’un crime majeur, ses chances d’être acquitté par le Sénat sont
très faibles. Pour éviter l’humiliation de la procédure, Nixon présente sa démission.
En 1988, Bill Clinton est mis en accusation par la Chambre des Représentant à majorité républicaine car la presse américaine et
internationale a eu écho d’une relation sexuelle dans le bureau ovale avec l’une de ses stagiaire. Où réside le délit ? Il n’est pas
mentionné qu’un adultère soit passible de la procédure de destitution. Il est demandé à Clinton d’avouer la faute commise, ce
qu’il refuse de faire (mauvaise foi évidente). La procédure d’impeachment se réfère à ce mensonge et non au fait en lui-même.
Le but recherché est la démission de Clinton. La majorité démocrate du Sénat doit rendre son avis et hésitent même à le soutenir.
Finalement, Clinton reconnaît publiquement sa faute et les charges sont abandonnées.

Ultérieurement, deux Impeachment ont été intentés contre D.J. Trump :

.En 2019, la Chambre des représentant met en accusation Trump pour abus de pouvoir par rapport à ce qu’il se
passe en Ukraine, et entrave aux travaux du Congrès après son refus de participer à l’enquête le concernant. Les démocrates
accusaient D.J. Trump d’avoir fait pression sur Zelensky afin qu’il fasse une enquête sur Joe. Biden et sur son fils.
L’impeachment va être renversé d’un revers de main par le Sénat qui est Républicain et qui a compris que les démocrates se
servent de cette procédure pour renverser le gouvernement républicain.
.En 2020, il est accusé par la Chambre des Représentant et acquitté par le Sénat.

L’utilisation de cette procédure d’Impeachment est utilisé comme procédure de responsabilité et pour le contraindre à
démissionner.

Section 2 : La détermination de la représentation politique

Il faut analyser la spécificité de la notion constitutionnelle de représentation politique. Les constitutions déterminent qui dans
la Constitution va bénéficier du statut de la qualité de représentant de la notion ou du peuple.

Paragraphe 1 - La notion constitutionnelle de représentation politique

A) L’inadaptation des conceptions usuelles de la représentation à la représentation politique.

La représentation désigne dans son sens concret ce qui est présent à l’esprit, ce que l’on se représente, ce qui forme le
contenu d’un acte de pensée (1). En outre, la représentation peut définir l’acte de se représenter une chose, la faculté de
penser une matière en l’organisant sous des ensembles et des catégories (2). De plus, représenter peut signifier de faire voir,
de monter sous les yeux, on parle de représentation théâtrale (3). Dans son sens figuré, cela peut qualifier d’attirer
l’attention de quelqu’un sur une idée, un élément de connaissance qu’il oublie ou qu’il néglige (4). Pour finir, cela peut
caractériser l’image d’une chose irréelle, absente ou impossible à concevoir directement (5).

L’ensemble de ces définitions ne correspondent pas à la notion que l’on lui accorde dans son sens constitutionnel de
représentation politique. En effet, elle fait intervenir une personne, puisque le souverain en tant que tel en dehors de la
définition juridique qu’en donne le droit, n’est pas une personne mais une idée.
Au mieux, la notion juridique et constitutionnelle de représentation met en scène une personne qui est rattachée fictivement à
la volonté d’un être qui précisément n’a pas de volonté.

Autrement dit, le paradoxe apparent de cette notion c’est que ce n’est pas le représenté qui donne une volonté au
représentant, mais vice-versa. L’être représenté est alors un être fictif.

B) La spécificité de la notion constitutionnelle de représentation politique

1. Le représenté ne préexiste pas au représentant.

A la question : qui serait par hypothèse le représenté, la seule réponse serait : le titulaire de la souveraineté indépendamment
de sa dénomination.

Si, en tant que titulaire de la souveraineté, cet être préexister réellement au représentant, ce dernier lui devrait alors son
existence mais aussi sa raison d’être. On reconnaît ici la logique soutenue par certains auteurs du XVIIIe siècle pour lesquels le
pouvoir constituant originaire est le pouvoir qui permet au titulaire de la souveraineté d’exprimer sa volonté souveraine.
-> Comment définir juridiquement le titulaire du pouvoir constituant originaire si il est à l’origine de tous les pouvoirs?
C’est impossible, car le définir juridiquement le rendrait pouvoir constitué et non pouvoir constituant. Il n’y a aucun élément
sérieux et tangible qui permette de soutenir la thèse de sa pré-existence.

Ex : Comment définir le peuple français ? L’ensemble des citoyens français ? Alors ce dernier devient un organe de l’Etat sans
volonté, la représentation doit lui donner l’expression de sa volonté. Un peuple français qui s’estime seul comme peuple français
n’existe pas.
Lorsqu’une opération référendaire a lieu : dans les deux cas de réponse (OUI ou NON), on considère que le peuple a choisi.
Mais qu’est ce qui permet de l’affirmer, c’est une règle de la majorité qui impute l’opinion d’une partie de ce peuple à
l’ensemble. Cette volonté est fabriquée et n’existe pas.

Le peuple français qui n’aurait qu’une seule volonté et qui ne serait qu’un seul être est une pure fiction (voir Intriduction -
Section 3 ; Paragraphe 2).
La question de la souveraineté et de la représentation sont une seule et même question vue sous deux angles différents. Le
maître de la souveraineté pour être auteur de la Constitution n’a aucune existence juridique.

2. La volonté du représentant crée la volonté du représenté

Deux visions de percevoir la volonté du représentant :

. Sois soumis à la volonté du représenté. Ce dernier trace un cadre dans lequel le représentant est libre d’opinion et
d’action. Si l’on constate que cette volonté, qui est ici celle du souverain, en tant que telle n’existe pas (car l’opinion publique
est un montage juridique et intellectuel) ;
.Alors l’élu, le représentant a pour fonction de donner au souverain, au titulaire abstrait de la souveraineté une
volonté dont il est dépourvu.
Ex : En France, on a longtemps distingué deux systèmes de souveraineté : la souveraineté nationale (souverain = être abstrait,
l’électorat serait une simple fonction dans l’Etat et non un droit de ce qu’il exerce.) et la souveraineté populaire (souverain =
“être concret” doué de volonté, la participation devient non pas une fonction mais un droit.).

La volonté du représentant est toujours soumise à la volonté du représenté. Ce qui va donner une autorité au peuple, c’est le
peuple lui-même ; et vice-versa pour l’autorité de la nation. L’autorité qui exerce ce pouvoir décisionnaire suprême est nommé
représentant.

Paragraphe 2 - La qualité juridique de représentant de la nation

A) Le représentant de la nation exerce un pouvoir suprême imputé au titulaire nominal de la souveraineté

La Constitution du 3 Septembre 1791 estime que le corps législatif et le Roi sont les représentants de la nation.

En effet, indépendamment de leur mode de désignation : suffrage censitaire et indirect pour les membres du corps législatif ;
primauté male pour le monarque :

Ces deux autorités interviennent selon des méthodes différentes dans l’élaboration dans la règle juridique suprême à l’époque,
à savoir la loi, définie par l’article 6 de la DDHC comme l’expression de la volonté générale. Le corps législatif se prononce sur
le contenu de la loi de manière décisionnelle et positive. Il a la compétence de dire ce que doit-être la loi. Le Roi a la
compétence de dire ce que la loi ne peut pas être. L’élaboration de la règle juridique suprême sont alors qualifiés de
représentants de la nation. Le mode de désignation de l’autorité en question est donc sans effets sur la qualité de
représentation du peuple.

Pour définir cette notion de pouvoir suprême, la Constitution de 1791 offre un élément de réponse très simple puisque le
pouvoir suprême c’est la loi. Dès lors toutes les autorités qui participent au pouvoir suprême ont le rôle de représentants de la
nation : le corps législatif et le Roi.

L’exercice de pouvoir suprême détermine la qualité de représentant.

Aussi : Le président de la République dans la Constitution de 1958 négocie et ratifie les Traités comme en dispose l’article 52 de
la Constitution. Certains Traités, comme définis par l’article 53, nécessite l’avis et la ratification du Parlement. C’est une nouvelle
forme de pouvoir suprême dans la continuité de celui déterminé dans la Constitution de 1791. L’ensemble des instances qui
prennent des décisions au nom du peuple français sont des nouvelles formes de pouvoir suprême (ex : Cour de cassation, Conseil
d’Etat, Conseil constitutionnel).

B) Le peuple “dans la Constitution” comme représentant du peuple souverain nominal

Définir le peuple comme si il avait une volonté, et comme si il avait des représentant soumis à une volonté c’est indémontrable.

Le peuple dans la Constitution est un représentant du peuple souverain nominal. Il existe un principe de souveraineté à l’article
3 de la Constitution qui nous indique que la souveraineté nationale appartient “au peuple français”, comme si ce peuple
français était un être unique, réel et doué de volonté :
. On dit que le peuple français c’est l’ensemble des citoyens. La citoyenneté repose sur la condition de nationalité,
ainsi que la jouissance des droits civils et politiques, donc pour l’essentiel ne pas avoir fait l’objet de condamnation. Dans ces
conditions, moyennant l’âge minimum de 18 ans aujourd’hui. Tous les citoyens décident de ne pas jouir de leurs droits citoyens,
pourtant, ils font parti du peuple français.
-> il faut alors des montages juridiques qui permettent d’imputer les représentants à la volonté de l’ensemble (12% ou 70%
d’abstention : le résultat dans la représentativité sera la même puisque imputé à tous).

Au total, ce peuple dans la Constitution n’est pas un représentant de lui-même, mais est un représentant du peuple en tant que
souverain nominal. Enfin, au titre de ces bases fondamentales de l’ordre juridique étatique, aujourd’hui les constitutions
proclament un certain nombre de principes et de valeurs.

Section 3 : La proclamation de principes et de valeurs

Ce que l’on entend par la proclamation de principes et de valeurs c’est l’ensemble des textes constitutionnels qui n’imposent
aucune attitude à adopter.

Paragraphe 1 - Les déclarations des droits et des devoirs.

.La DDHC du 26 août 1789 contient un certain nombre de ces principes juridiques sans que ces principes ne
prescrivent immédiatement une certaine manière de se comporter. Le principe de l’article 1 dispose que les Hommes naissent
et demeurent libres et égaux en droit. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune.

.Dans la DDHC qui avait été mise en exerbe de la constitution Jacobine de 1793, on trouve également un certain
nombre de principes qui n’imposent pas immédiatement une certaine manière d’agir ou de se comporter. L’article 4 de ce
même texte qualifie la loi comme l’expression libre et générale de la volonté générale.

.Dans le préambule de la Constitution de 1946, on trouve également un certain nombre de principes : le droit au
travail, au repos, le droit à la protection de ses biens, à l’instruction, etc…

=> Pourtant, ce qui est évident c’est que ces principes, même si ils n’ont pas de contenu normatif immédiat font référence à
des valeurs générales voire à des idées philosophiques. Historiquement, il y a eu 2 textes qui ont préexisté à la DDHC de 1789 :
en Juin 1776 la déclaration d’Indépendance de l’Etat de Virginie ; et en juillet de la même année la Déclaration Américaine
d’Indépendance de 13 nouveaux États.

Dans la tradition française, il est assez classique qu’une Constitution soit précédée d’une déclaration générale des droits :
- En 1793, on réutilise la formule de Déclaration des droits, de même en 1795.
- On va retrouver sous une autre forme une espèce de vaste préambule dans la Charte octroyée de 1814 dans laquelle il
entend conserver les principaux acquis de la révolution.
- Dans la Constitution de la 2nd République en 1848, Il y a à nouveau une déclaration.
- Dans les 3 lois constitutionnelles de 1875, c’est la première fois qu’il n’y a pas de textes annoncés en préambule du texte.
Pourtant c’est ici que naîtra le débat doctrinal sur la valeur juridique de la DDHC.

Ce texte est universel et s’impose à tous les Hommes, pas seulement aux français :
.Maurice Aurioux défend la thèse selon laquelle la DDHC a une valeur supra-constitutionnelle, c’est “la Constitution
sociale de la France”. Le texte formule des droits naturels qui doivent nourrir toute jurisprudence, à commencer par le Conseil
d’état. Pour le doyen de l’universalité de Marseille, les juges ordinaires devraient pouvoir déclarer une loi inconstitutionnelle au
motif qu’elle méconnaîtrait le respect de la DDHC. Le Conseil d’Etat lui donnera tord dans un célèbre arrêt de 1936.
.Léon Duguy pense que l’Etat n’est pas la puissance souveraine théorisée par Jean Bodin, et distingue ce qu’il appelle
le droit objectif et le droit de l’Etat. Le droit objectif est celui forgé dans les entrailles de la société dans les rapports entres les
Hommes liés les uns aux autres par un sentiment de solidarité. Le droit objectif est un droit social dans son origine ; il
appartient alors à l’Etat de constater la formation de ce droit objectif et de lui donner une puissance dont il est jusque là
dépourvu : la puissance de l’Etat, qui fait de lui le droit de l’Etat. Id est, le droit de l’Etat tire son origine de la société. Pour
Duguy, ces principes coïncident avec cette notion de solidarité qui anime les hommes en société et devraient être appliqués par
les juridictions ordinaires.

- Ce procédé de déclaration de principe va réapparaître en 1946 mais sous la forme d’un préambule avec des alinéas. On trouve
essentiellement dans ces alinéas un certain nombre de nouveaux droits économiques et sociaux : c’est la première fois que l’on
affirme l’égalité entre les sexes ; le droit de grève dans un texte constitutionnel ; la liberté syndicale dans un texte
constitutionnel ; droit au travail, à l’instruction, au repos ; etc…
- En 1958, le Constituant ne va pas réitérer cet exercice de style, ni sous la forme d’une déclaration de droit, ni sous la forme
d’un préambule exhaustif mais va se limiter à un préambule laconique qui prévoit en 1958 “Que le peuple français proclame
solennellement son attachement aux droits de l’Homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu’ils ont été définis
par la Constitution de 1789 ; confirmés et complétés par le préambule de la Constitution de 1946”.

Paragraphe 2 - La constitutionnalisation des droits et libertés fondamentaux

Il faut reconnaître de manière très générale que c’est une tendance caractéristique du constitutionnalisme moderne.

A) Une tendance caractéristique du constitutionnalisme moderne

Après les ravages liés à la WW2, tous les états européens se sont réunis dans les CEE ; se chargent de proclamer par certains
dans droits par la Constitution et dans la Constitution là ou traditionnellement, ces droits n’avaient qu’une valeur législative.
Aussi, on se retrouve face à l’élévation au statut constitutionnel de texte législatif : à une forme de constitutionnalisme
moderne. Le Constituant de 1946 rend ainsi hommage et cite explicitement les PFRLR : ce sont les grandes libertés énumérées
ci-dessus.

Dans le cas de l’Allemagne, le Constituant de 1949 avait dès la rédaction de la Constitution entendue protéger un certain
nombre de droits fondamentaux, et intègre ces droits fondamentaux dans le corps même de la Constitution. Cela en est de
même pour la constitution Italienne et pour la constitution Espagnole.

B) L’exemple de la constitutionnalisation de la Déclaration Française de 1789

En France, en 1958, il n’y a pas de déclaration de droit, mais une simple référence dans le préambule au préambule de la
constitution de 1946 et à la DDHC de 1789. Aussi, dans un premier temps [1958-1971] s’est posé la question de la valeur
juridique de la valeur constitutionnelle du préambule de 1958. Cela est très important puisque le contrôle de constitutionnalité
s’étendrait alors à un nombre bien plus conséquent d’articles. En outre, le préambule de 1946 fait lui même référence aux
PFRLR, ainsi que les Principes Particulièrement Nécessaires à Notre Temps (égalité entre les sexes, droit de grève, liberté
syndicale, droit de participation des travailleurs à leur entreprise, etc…). En 1958, le Conseil constitutionnel n’est créée que
comme gardien de l’exécutif au cas où il aurait à sanctionner le législateur lorsqu’il sortirait de son domaine de compétence en
empiétant sur le domaine réglementaire. La question de la valeur juridique du préambule de la Constitution se pose dès 1958.

La décision du 16 Juillet 1971 se réfère à la liberté d’association : le Conseil constitutionnel se prononce sur la valeur juridique
du préambule de la Constitution.

Le gouvernement de Georges Pompidou veut mettre bon ordre dans la création de ces associations et veut soumettre la
création de ces associations à une autorisation administrative préalable (AAP), de telle sorte que cette AAP puisse être refusée
pour ne pas multiplier les organisations de gauche. Louis Marcellin, ministre de l’intérieur, présente un projet de loi en ce sens
approuvé par le président de la République. Le texte fait l’objet d’une saisine et est déféré au Conseil Constitutionnel, qui doit
répondre si oui ou non il existe un principe constitutionnel de liberté d’association. Si un tel principe existe, alors la loi est
contraire à la Constitution et sera censurée. Si ce n’est pas le cas, alors elle peut-être adoptée. Le 16 Juillet 1971 rend sa
décision et censure le texte, en estimant le préambule de la Constitution ainsi que tous les textes que ce dernier cite comme
ayant valeur constitutionnelle. Le Préambule de 1958 comprend le préambule de 1946 qui comprends les PFRLR, qui comprend
la liberté d’association. Le visa estime : “Vu la Constitution, et notamment son préambule […]” ; c’est une révolution.

A partir du 16 Juillet 1971 se développe un contrôle substantiel sur le contenu de la loi par rapport à tous les principes et
règles que contient le préambule de 1958. Le Conseil constitutionnel devient le juge des droits et libertés fondamentaux.

Chapitre 2nd : Les bases fondamentales de l’ordre juridique étatique

La Constitution sert à établir les bases fondamentales de l’ordre juridique étatique.

La Constitution pose les structures élémentaires de l’organisation étatique.

Deux formes de structures méritent notre attention :

- la forme de gouvernement (régime démocratique, oligarchique, tyrannique, monarchique, etc…).
Traditionnellement cette forme de gouvernement se fondait sur le critère du nombre de gouvernants théoriques. Platon et
Aristote s’accordent à penser trois forme de gouvernement : celui où un seul gouverne à savoir la Monarchie ; celui ou un
petits nombre gouvernent à savoir l’Aristocratie ; celui où tous gouvernent à savoir la démocratie. Les auteurs analysent le
déploiement de ces formes de gouvernement qui évoluent avec le temps, d’une forme idéale à une forme la moins
remarquable.
.La forme idéale de la monarchie, c’est lorsque le Roi gouverne sur le seul intérêt général ; sa forme la moins
remarquable est la tyrannie, lorsqu’il gouverne par ses désirs.
.La forme idéale de l’aristocratie, c’est lorsque les aristocrates gouvernent pour le peuple ; sa forme la moins
remarquable c’est l’oligarchie.
.La forme idéale de la démocratie évolue vers la démagogie selon Platon. C’est une forme de gouvernement dans lequel
cette forme d’autorité s’est inversée.
Il ne s’agit bien sûr que de trois archétypes, on y retrouve pour autant tout le temps, en partie tout du moins, le principe
monarchique. Ce qui est certain, c’est que lorsque l’on prend l’exemple de la France, on retrouve des traces du principe
aristocratique, et ce d’autant plus singulièrement depuis la libération : la plus grande proportion des politiques, grands
industriels et hauts fonctionnaires sortent des grandes écoles (sciencepistes, énarques, normaliens, polytechniciens, etc…).
Enfin, on y retrouve des procédures démocratiques : le pouvoir de suffrage, les conditions de l’attribution du pouvoir de
suffrage, le mode de scrutin.

- la forme de l’Etat.

Section 2 : La forme de l’Etat.

La forme de l’Etat n’est rien d’autre qu’une certaine articulation des institutions étatiques sur l’espace d’un territoire.
De manière très sommaire, lorsqu’il y a un centre unique de décisions qui exerce l’ensemble des compétences étatiques sur un
territoire donné : on parle d’un Etat unitaire. Lorsque sur un territoire donné, on trouve plusieurs institutitons étatiques au
nombre de deux, certaines institutions relevant d’un Etat fédéral et certaines autres institutions relevant des Etats fédérés, où
que nous soyons sur le territoire de cet Etat, il y a donc un double système institutionnel. Il y a aussi un gouvernement qui
relève de l’Etat fédéral, comme il existe des institutions qui ne relèvent que l’Etat fédéré.
-> La question théorico-pratique de certains Etats, nommés Etats régionaux (Espagne, Italie) ; dont on ne sait pas si ils sont
rattachés au modèle unitaire ou au modèle fédéral.

On doit cependant relever le fait que dans tous les États, quelle qu’en soit la forme, regroupent trois caractéristiques juridiques
fondamentales :
.Ils n’ont qu’un seul gouvernement - Que la forme de l’Etat soit unitaire, fédérale ou régionale, il existe toujours
dans tous les Etats ; un gouvernement entendu au sens large et pas uniquement au sens d’organe de pouvoir exécutif, législatif
et judiciaire. Il existe un gouvernement qui a la particularité de détenir la compétence de sa compétence, ie il est un Etat
souverain. Un Etat souverain se traduit par deux propriétés (cf. Kelsen) :
- une propriété négative : principe d’indépendance de l’Etat vis-à-vis des autres États et organisations internationales
- une propriété positive : seul ce gouvernement est compétent est pour déterminer les pouvoirs de droit qu’il exerce suivant
naturellement les règles constitutionnelles qui sont les siennes.

.Ils n’ont qu’un seul territoire - Le territoire, nous disait Kelsen, est le domaine de validité spatiale de l’ordre
juridique étatique. Les territoires ne sont pas nécessairement monoblocs (consulats et ambassades compris). C’est l’espace
dans lequel l’Etat exerce seul la souveraineté. La frontière détermine les limites du territoire. Lorsque les frontières sont
franchies par des forces armées, alors il y a agression, ce qui ouvre le droit de légitime défense au droit agressé. Il existe 3 types
de frontières : terrestres (déterminées par les chaînes naturelles, les conquêtes et les concessions), maritimes (Conventions
internationales : Conférence de Montegobay ; eaux territoriales, plateau continental, ZEE) et aériennes (conférence de Paris
1919, Convention Chicago à la libération, Convention de Chicago à nouveau en 1984 ; Sa limite est l’atmosphère: au delà se
situe l’espace qui ressort par nature du droit international).

.Ils n’ont qu’un seul peuple - Ce que l’on entend par peuple donne lieu à une définition juridique d’un terme qui
prend un tournant philosophique et politique. En droit, le peuple c’est l’ensemble des individus physiques soumis à la
législation d’un État. Cette définition du peuple rejoint celle que proposait Syiès à la Révolution. On s’interroge toujours sur ce
qu’est un peuple dans un sens plus élevé du terme.

Paragraphe 1 - L’Etat unitaire

A) Les caractéristiques institutionnelles de l’Etat unitaire

1. L’existence d’une seule entité étatique et d’un seul système institutionnel

Il existe une seule entité étatique et un seul système institutionnel, avec néanmoins la mise en garde suivante : attention à ce
que l’on appelle “unitaire”. Un Etat unitaire n’est que la propriété formelle d’un Etat, se rapporte à la seule unité étatique et
institutionnelle du système.

En France, ce sont les Jacobins en 1795 qui développent ce système unitaire : ils estiment en effet que c’est la raison qui doit
gouverner, et que cette gouvernance se fera d’autant plus facilement que le système institutionnel sera unifié. La raison
s’exprime alors par la bouche des représentants de la nation.

-Il y existe bien des régions, des départements, des communes… mais ce sont par définition des institutions infra-
étatiques, et ne sont elles-mêmes pas des entités de nature administrative qui disposent d’un certain nombre de compétence
en matière administrative et qui leur sont attribuées par la loi.
-Le seul système institutionnel se prouve puisque le pouvoir législatif n’est représenté que dans le Parlement. Le
pouvoir exécutif n’est représenté que dans le seul gouvernement. Il n’y a qu’un seul chef de l’Etat. Il n’y a qu’un seul système
juridictionnel, bien qu’il soit complexe.

2. Le rapport hiérarchique direct entre les lois centrales et les normes locales

La caractéristique institutionnelle témoigne d’un rapport entre les lois centrales et les normes locales : les normes locales sont
édictées par des autorités locales sur un espace déterminé dans un espace de compétence (un statut) défini par la loi.
L’expression d’une règle juridique locale est toujours subordonnée au respect de la loi nationale.

B) Les variantes institutionnelles de l’Etat unitaire

Deux variantes sont possibles, et sont cumulatives.

1. L’organisation de la centralisation dans l’espace : la déconcentration

a) La notion de déconcentration

On appelle l’organisation de la centralisation dans l’espace la déconcentration. Elle n’est qu’une modalité de la centralisation.
Elle ne consiste pas à donner des pouvoirs décisionnels à des autorités locales, mais à donner des pouvoirs décisionnels à des
représentants de l’Etat ou à des services de l’Etat, au niveau local, et qui sont dès lors soumis au gouvernement. Ces services
ne sont pas départementaux mais ne dépendent que de l’Etat : on les appelles autorités déconcentrées.
b) Exemples d’autorités déconcentrés

Ex : Le préfet est le représentant de l’Etat au niveau local depuis sa création sous Napoléon. C’est une autorité étatique, et non
pas une autorité locale. (mécanismes de nomination par l’article 13 de la Constitution).

2. L’attribution de compétences à des autorités locales : la décentralisation

a) Le notion de décentralisation

Jacques Chaband-Delmas était le promoteur de ce qu’il nommait la nouvelle société : c’était une très grande ouverture vers la
décentralisation. La décentralisation revient à ce que la loi confie à des autorités locales élues un pouvoir de décision en
matière administrative.

Il existe des communes en France. En Mars 1982, le gouvernement socialiste fait voter les grandes premières lois de
décentralisation en France. C’est assez paradoxal puisqu’en 1969, la gauche avait appelé à voter contre le projet de
régionalisation de De Gaule. Une nouvelle institution est créée : la Région. En 1982, la première loi de décentralisation attribue
à chacun des niveaux institutionnels des capacités décisionnelles en matière administrative impliquant une plus grande
responsabilité de ces institutions :
Ex : C’est maintenant les régions qui décident de la création de collèges. Ils sont par conséquent responsables des dépenses
administratives des fruits des décisions qu’ils prennent.

b) Appercu de l’administration décentralisée en France

Il existe des communes, des départements, des régions, des établissements publics (ie des établissements qui sont consacrés à
une activité d’intérêt général spécialisé ex : Université) . Dans chacun d’entre eux, on trouve une Assemblée Délibérante et un
exécutif local. L’Assemblée Délibérante et l’exécutif local sont élus au suffrage universel direct par les citoyens. Une fois que les
membres de ces institutions sont élus, ils sont responsables des décisions prises au nom de l’institution. Ces pouvoirs
décisionnaires locaux sont pour autant soumis à l’Etat.

La loi donne un certain nombre de compétence en matière administrative et SURTOUT PAS en matière politique : ils ne sont
pas responsable de compétences législatives.

Le 28 Mars 2003, une loi constitutionnelle reconnaît la décentralisation de la République Française. Le statut des DOM-TOM est
particulier.

Paragraphe 2 - L’Etat régional

A) Le maintien de structures centrales de l’Etat unitaire

Dans un État régional, on trouve systématiquement deux Chambres au Parlement.

En Espagne et en Italie, les deux Parlements des deux États sont bicaméraux et portent dans les deux cas le nom de Sénat.
Cependant le Sénat en Espagne ne représente pas spécifiquement les communautés autonomes mais l’ensemble des structures
administratives décentralisées.

La Constitution accorde-t-elle une place spécifique décisionnelle aux communautés spécifiques et au régions ? Non : une
communauté de régions ne parviendrait pas, au Sénat Espagnol, de bloquer le processus législatif. Il en est de même pour
l’Italie. C’est dans ce sens que l’on entend le maintient dans la Constitution de structures centrales de l’Etat unitaire.

Ex : En tant qu’entité de l’Etat Espagnol, la Catalogne ne dispose pas de la compétence de sa compétence et ne peut déclarer sa
propre indépendance.

B) La mise en place d’un fédéralisme fonctionnel

La particularité est que ces communautés et régions Espagnoles et Italiennes disposent d’un véritable pouvoir législatif. Ce
pouvoir législatif dont bénéficient les communautés et les régions répondent au schéma suivant : la constitution fait la
distinction entre le Parlement de Madrid/Rome et celle ces communautés/régions.

Les lois votées par le Parlement des communautés/régions n’est valable que pour le territoire sur lequel ces institutions sont
compétentes. Dans toutes les constitutions, les compétences régaliennes ne sont exercées que par l’Etat central.

Paragraphe 3 - L’Etat fédéral

L’Etat fédéral fait l’appel à la conjonction de trois grands principes : le principe de superposition ; celui de l’autonomie des
États Fédérés ; celui de participation des États Fédérés.

A) La superposition de deux ordres juridiques étatiques

1. Origines historiques : la naissance de l’Etat fédéral Américain

C’est à la Convention de Philadelphie en 1787 que les États Américains vont par nécessité créer un gouvernement central là où
il existait alors seulement une confédération. La nécessité dans le contexte de l’époque est de créer un début de pouvoir
central. Les représentants des États Américains qui jusque là vivent de manière parfaitement autonome avec pour seules
institutions de grandes Assemblées ouvertes ; ces États outrepassent leur compétence pour créer le gouvernement central qui
rebute des Hommes qui viennent de gagner leur indépendance.
Si le gouvernement central est une nécessité, on doit néanmoins garantir le mieux possible l’autonomie la plus grande des
nouveaux États fédérés. Cette autonomie est facilitée par certains garde-fou :
- Le régime présidentiel caractérisé par le mode de scrutin qui assure la plus grande représentativité : le suffrage
indirect.
- Le président, avec son droit de veto, devient un garde fou de l’Etat fédéral.
C’est un système où le pouvoir est trop fragmenté pour se complaire dans une forme dictatoriale.

La naissance du fédéralisme s’organise dans la continuité de la liberté que les Américains connaissaient jusque-là : les États
fédérés doivent intervenir et l’Etat fédéral dispose de compétences nécessaires sur l’autonomie dont dispose l’Etat fédéré.

2. Dimensions politiques : “e pluribus unum”

Le fédéralisme possède néanmoins une dimension intrinsèquement politique.

La devise Américaine est “e pluribus unum”, traduit littéralement “un seul à partir de plusieurs”. Son origine remonte à un
poème de Virgile et est une expression utilisée dès 1796. Elle est apposée sur le grand sceaux des USA. En 1776, cette formule
souligne la diversité politique et culturelle d’un pays qui est en voie d’unification.

Avec le fédéralisme, c’est une véritable identité qui est affirmée : les Américains ne veulent pas construire un espace en
fonction de la seule volonté du gouvernement central, ils veulent au contraire que le gouvernement central procède des Etats
Fédérés et garantissent leur autonomie au nom d’une certaine idée de la diversité.

Si l’on prend la liste des États Fédéraux (qui, au demeurant, est une liste assez longue) : les mentalités des différents Etats
Fédérés sont bien souvent très différentes.
Ex : Canada et Quebec.

En 1956, la devise “e pluribus unum” est remplacée par une autre devise “In God we trust”.

B) L’autonomie politique des Etats Fédérés

Il faut faire la distinction entre les notions de souveraineté et d’autonomie :

-Est souverain l’Etat qui dispose de la compétence de sa compétence.
-Est autonome l’Etat qui exerce des compétences législatives, qui exerce un pouvoir législatif plus ou moins étendu,
mais qui ne dispose pas de la compétence de sa compétence. Sa compétence lui est attribué par la Constitution, et il ne peut la
modifier.

1. La traduction juridique de l’autonomie

a) Des institutions propres à l’Etat fédéré

Dans les États fédéraux, peut importe le nom que l’on donne aux provinces, on trouve dans chacun des Etats Fédérés des
institutions qui lui sont propres.

Pour ce qui est des USA, on retrouve un Parlement local qui n’exerce des compétences législatives que pour l’Etat en question.
Les membres dudit Parlement se fait au suffrage universel direct. En règle générale, au niveau local, ces parlements sont
bicaméraux : on retrouve une Assemblée de l’Etat mais aussi un Sénat local. On trouve également un exécutif local, le chef de
l’exécutif est nommé “gouverneur”, sauf dans deux Etats ou ce dernier est élu au suffrage universel pour une durée de 4 ans.

Pour ce qui est de l’Allemagne, il existe un Parlement qui prend la forme d’une Assemblée locale que l’on nomme le “Landtag”.
Les membres de ce Landtag sont élus au suffrage universel pour 5 ans, ils élisent le chef de l’exécutif que l’on appelle le “Länder”,
le ministre président. Ce dernier nomme et révoque les ministres qui forment son gouvernement avec le nécessaire accord du
Landtag.

Pour ce qui est de l’Australie, sauf dans le Queensland ; tous les Parlements sont bicaméraux, comprennent une Chambre basse
élue au suffrage universel direct et un Sénat.

Pour ce qui est de la Suisse, on parle de Grands Conseils à propos du Parlement dans chacun des cantons. Le Grand Conseil est
une Assemblée Unique ; le gouvernement du Canton porte le nom de Conseil d’Etat , ses membres sont élus pour une durée de
5 ans au suffrage universel direct.

Dans chacun de ces États fédérés, on retrouve un système juridictionnel qui ne relèvent que de la compétence dudit État
fédéré.

b) Des règles juridiques propres à l’Etat fédéré

La raison d’être du fédéralisme est qu’il existe des règles juridiques propre à l’Etat Fédéré. Où que l’on se situe sur le territoire
d’un État fédéral, on est soumis à deux types de règles :
-Celles de l’Etat Fédéral
-Celles de l’Etat Fédéré
Aussi, si l’on passe d’un État fédéré à un autre, la loi peut varier.

Ex : La peine de mort aux USA. La Constitution de 1796 laisse aux États Fédérés le pouvoir de déterminer le régime des sanctions
applicables aux crimes de sang. Une loi fédérale de 1988 a instaurée un crime fédéral uniformément sur le territoire Américain,
mais les applications de cette loi sont extrêmement rare. Il y a trois ans en 2020, 22 États sur les 50 des USA avaient abolis
officiellement la peine de mort. Sur les 28 restants, il y a différentes méthodes d’exécution des condamnés à mort (de l’injection
létale à la chaise électrique).

c) Des degrés d’autonomie variable

Ces degrés d’autonomie des États fédérés sont variables. Trois grands modèles de répartition des compétences peuvent-être
mis en évidence :
- Le modèle fondé sur l’autonomie des États fédérés - Constitution Américaine de 1787, Allemande de 1949, Suisse,
Sud Africaine
- Le modèle qui précise de manière exhaustive et égalitaire les compétences qui relèvent de l’Etat fédéral et celles
qui relèvent des Etats fédérés - Constitution du Canade de 1882.
- Le modèle qui privilégie les compétences de l’Etat central et qui laisse une autonomie relativement faible aux Etats
fédérés - Constitution Brésilienne, Constitution Indienne de 1950

2. Les limites constitutionnelles de l’autonomie

Ce n’est pas d’une souveraineté dont il est question, mais bel et bien d’une autonomie limitée.

a) La souveraineté de l’Etat Fédéral

En droit international public, seul l’Etat fédéral est reconnu comme un sujet de droit international par la communauté
internationale. Seul existe l’Etat Fédéral, qui engage sa responsabilité, et pas les États Fédérés qui le composent.

Du POV du droit interne, seul l’Etat fédéral dispose de la compétence de sa compétence.

b) La répartition constitutionnelles des compétences

La répartition des compétences entre État Fédéral et États fédérés par la constitution est une limite constitutionnelle à
l’autonomie des États Fédérés.

Dans les États Fédéral on trouve toujours une Cour Constitutionnelle qui exerce une double compétence :
- Contrôle horizontal de la répartition des compétences. -> Dans quels domaines l’Etats Fédéral est-il habilité à
intervenir ? Quid des États Fédérés ?
- Contrôle vertical. -> Contrôle de conformité de la loi fédérale à la Constitution. Contrôle de conformité de la loi
fédérée à la constitution fédérale.

c) Le respect du droit fédéral

Les États fédérés sont toujours soumis au principe fédéral du respect du droit fédéral.

A l’image de la Constitution Allemande de 1949, il existe même des clauses générales qui affirment ce principe de primauté où
le droit fédéral casse le droit des États fédérés.

C) La participation des États fédérés au pouvoir politique fédéral

1. La chambre de représentation des États fédérés

a) Un parlement toujours bicaméral

Une des originalités du système fédéral est bien que la Chambre haute du Parlement fédéral est toujours bicaméral, et
représente les États fédérés en tant que tel.

Aux USA, on trouve une Chambre basse qui est la Chambre des représentants mais aussi un Sénat.
Au Canada, on trouve une Chambre des Communes et la Chambre Haute qui se trouve être le Sénat qui représente l’ensemble
des provinces du pays.
En Allemagne, la Chambre basse qui se trouve être le “Bundestag” et la Chambre Haute qui représente les Etats fédérés en tant
que tels portent le nom de “Bundesrat”.
En Inde, la Chambre basse porte le nom de Chambre du Peuple et la Chambre Haute se nomme Chambre des Etats.

Par l’intermédiaire de ce bicaméralisme, la Constitution vise à réunir dans une chambre l’ensemble des unités fédérés qui
votent la loi.
Par ailleurs, dans une confédération, toutes les décisions sont prises à l’unanimité pour fonder la souveraineté. Ce qui fait le
propre d’une fédération est qu’une majorité est exigée mais l’unanimité n’est pas requise.

b) La désignation des membres de la Chambre haute

Les mécanismes de désignation sont assez variés :

Aux USA, les Sénateurs sont élus au nombre de 2 dans chaque États, au suffrage universel direct, indépendamment du poids
démographique de l’Etat.

En Allemagne, l’article 61 alinéa 2 de la loi fondamentale de 1949 dispose que chaque État Fédéré dispose au moins de trois
représentants, les États Fédérés qui comptent plus de 2 millions d’habitants en possèdent un de plus. Ceux qui compte plus de
6 millions d’habitants en ont 5, et ceux de plus de 7 millions en ont 6. Au total, le Bundesrat comprend 69 voix pour représenter
tous les États Fédérés. La majorité absolue est donc de 35 voix. Pour autant, si les 6 Länder avec l’importance démographique
la plus importante s’allie, alors ils peuvent imposer leurs politiques à l’ensemble du territoire (c’est déjà arrivé).

c) Les mécanismes de représentation des États

Le premier grand mécanisme de représentation des États fédérés, est le mécanisme Américain, aka le mécanisme égalitaire
(deux représentants par État fédéré au Sénat). Le mécanisme égalitaire est l’une des raisons principales de l’extrême stabilité
de la Constitution Américaine : pour procéder à la procédure de révision constitutionnelle, les conditions posées par la
Constitution Américaine sont drastiques, les grands États ne peuvent imposer leur voix aux petits États. L’article 5 de la
Constitution de 1787 prévoit que les Chambres puissent proposer des amendements à la Constitution (aka révision) : ou bien si
les législatures des 2/3 des États en font la demande ; ou bien lorsque les deux Chambres du Parlement en font la demande. Ces
propositions de révision précisent l’article 5, doivent être ratifiées par les législatures de 3/4 des États, ou bien par les 3/4 des
Conventions réunis à cet effet dans chacun des États.

Le second grand mécanisme de représentation des États fédérés, est le mécanisme Allemand, aka le mécanisme inégalitaire.
Cette représentation inégalitaire donne une prime aux États fédérés les plus importants, tant du POV démographique,
qu’économique. Ce qu’il faut constater, c’est que malgré cette répartition inégalitaire, la Constitution Allemande est
extraordinairement stable puiqu’elle comprend un nombre important de droits intangibles ne pouvant faire l’objet d’une
révision. (= sa révision est inutile).

2. La participation au pouvoir normatif

Cette chambre des représentant est étroitement associée au pouvoir normatif, d’abord par le travail législatif ordinaire puisque
dans la très grande majorité des cas, le principe de l’accord entre les deux Chambres pour voter la loi est dors et déjà posé. En
France, dans le cadre de la procédure législative ordinaire, le 1er Ministre peut demander à l’AN de trancher en dernier ressort.

Ce n’est pas le cas dans les États Fédérés, ce pouvoir revenant à la Chambre Haute et offrant un pouvoir normatif bien plus
puissant aux États Fédérés.
Les Etats Fédérés sont également associés au processus de révision de la Constitution, disposent à ce titre d’une très grande
autonomie, tout en précisant que cette autonomie n’est pas synonyme de souveraineté, les États Fédérés pouvant être
contraints d’appliquer une décision dont ils ne souhaitent pas l’application.

3. La participation à la désignation du pouvoir exécutif

Cela dépend beaucoup plus de la nature du régime que de la forme fédérale de l’Etat en question. Dans le régime présidentiel
que constitue les USA, le président est élu par des élections distinctes et séparées des membres du Parlement, tant des
représentants et que des membres du Sénat. Une loi prévoit que les grands électeurs ne peuvent-être ni représentants, ni
sénateurs.

Mais dans un régime fédéral et parlementaire, comme c’est le cas de l’Allemagne, le “Bundesrat” est aussi associé au processus
de désignation du pouvoir exécutif. Le chancelier est élu par le “Bundestag”, sans débat sur proposition du président Fédéral.
Le Bundesrat se trouve lui associé au processus de nomination du président de la République Fédérale, puisque le président de
la République (rôle de représentation, sans pouvoir de gouvernement, si ce n’est de proposer la nomination du Chancelier) est
élu par une Assemblée Fédérale qui comprend les membres du Bundestag et les membres du Bundesrat.