Ue 211 Estion Juridique Fiscale Et Sociale: Entreprise Et Les Contrats E Droit Pénal

DSGC
UE 211 GESTION JURIDIQUE,

FISCALE ET SOCIALE
Année 2016-2017
Ce fascicule comprend :
La présentation de l’UE
La série 1
Le devoir 1 à envoyer à la correction
L’entreprise et Les contrats

Le droit pénaL
Tahar MABROUK
En collaboration avec le Marie-Claude RIALLAND
Sophie SABATHIER
Haiying WANG-FOUCHER
Z2111-F1/4
Document de travail réservé aux élèves de l'INTEC. Toute reproduction sans autorisation écrite est interdite.
Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 1
Les auteurs :
Tahar MABROUK : Conseiller juridique et financier à l’Adil de Paris.
Marie-Claude RIALLAND : Professeur agrégé d’économie-gestion au lycée J.‑B. Poquelin.
Sophie SABATHIER : Maître de conférences en droit à l’université de Toulouse-I.
Haiying WANG-FOUCHER : Maître de conférences en droit privé au Cnam.
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L’ensemble des contenus (textes, images, données, dessins, graphiques,

etc.) de ce fascicule est la propriété exclusive du Cnam-Intec.
En vertu de l’art. L. 122‑4 du Code de la propriété intellectuelle, la repro-
duction ou représentation intégrale ou partielle de ces contenus, sans au-
torisation expresse et préalable du Cnam-Intec, est illicite. Le Code de la
propriété intellectuelle n’autorise que « les copies ou reproductions stricte-
ment réservées à l’usage privé du copiste et non destinées à une utilisation
collective » (art. L. 122‑5).
2
UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale
Table des matières
PRÉSENTATION DE L’UE 7
I. Le programme de gestion juridique, fiscale et sociale en DSGC........7
II. L’UE de gestion juridique, fiscale et sociale en DSGC.......................10

A. Supports pédagogiques....................................................................10
B. Précisions sur l’organisation des cours oraux...................................11
C. Travail personnel................................................................................11
III. Méthodologie de l’épreuve de gestion juridique, fiscale et sociale..12
PLAN ANNUEL DU COURS 15
OBJECTIFS DE LA SÉRIE 1 19
Partie 1. L’ENTREPRISE ET LES CONTRATS 21
TITRE 1. LES ÉLÉMENTS GÉNÉRAUX SUR LES CONTRATS..................... 21

Chapitre 1. Les définitions.....................................................................................21
Section 1. La distinction avec les quasi-contrats.................................................21

Section 2. La classification des contrats..............................................................21
Chapitre 2. La formation du contrat......................................................................24
Section 1. Les conditions de formation du contrat..............................................24
Section 2. La sanction des conditions de formation du contrat...........................33
Section 3. Les modalités des obligations.............................................................37
Chapitre 3. Les effets du contrat...........................................................................39
Section 1. Les effets du contrat............................................................................39
Section 2. Les conséquences de l’inexécution du contrat...................................50
TITRE 2. LA DIVERSITÉ DES CONTRATS..................................................... 61

Chapitre 1. Le contrat de vente.............................................................................61
Section 1. La formation du contrat de vente........................................................61
Section 2. Les effets du contrat de vente.............................................................65
Chapitre 2. Le contrat d’entreprise.......................................................................69
Section 1. Le contrat d’entreprise de droit commun............................................69
Section 2. Un exemple de contrat d’entreprise : le contrat de construction........73
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Chapitre 3. Le contrat de distribution : concession et franchise.......................75

Section 1. Le contrat de concession....................................................................75
Section 2. Le contrat de franchise........................................................................78
Chapitre 4. Les contrats de consommation.........................................................82
Section 1. La protection du consommateur dans le cadre d’opération
d’achat de biens ou de prestations de services..................................82
Section 2. Le contrat de crédit à la consommation..............................................89
Chapitre 5. Le contrat d’assurance.......................................................................96
Section 1. Les assurances de dommage.............................................................97
Section 2. Les assurances de personnes : exemple de l’assurance vie............101
Partie 2. LE DROIT PÉNAL 107
TITRE 1. LE DROIT PÉNAL GÉNÉRAL........................................................ 107

Chapitre 1. Les infractions...................................................................................107
Section 1. La classification des infractions........................................................107
Section 2. Les éléments constitutifs de l’infraction............................................108
Chapitre 2. La personne pénalement responsable............................................118
Section 1. L’auteur de l’infraction.......................................................................118
Section 2. Le complice de l’infraction................................................................123
Chapitre 3. La peine..............................................................................................124
Section 1. La classification des peines..............................................................124
Section 2. L’aggravation de la peine..................................................................126
Section 3. La personnalisation des peines.........................................................126
Section 4. La personnalité des peines................................................................127
Section 5. L’extinction de la peine......................................................................127
TITRE 2. LA PROCÉDURE PÉNALE............................................................. 128

Chapitre 1. Les poursuites (ou actions)..............................................................128
Section 1. L’action publique...............................................................................128
Section 2. L’action civile.....................................................................................134
Chapitre 2. L’instruction préparatoire.................................................................137
Section 1. Les juridictions d’instruction du premier degré.................................137
Section 2. Les juridictions d’instruction du second degré.................................140
Chapitre 3. Le jugement et les voies de recours................................................140
Section 1. Les juridictions de droit commun......................................................140
Section 2. Les voies de recours.........................................................................141
4
TITRE 3. LE DROIT PÉNAL SPÉCIAL DES SOCIÉTÉS

ET DES AFFAIRES......................................................................... 142
Chapitre 1. L’abus de biens sociaux....................................................................142
Section 1. Les personnes punissables...............................................................143
Section 3. Les conséquences pénales et civiles................................................147
Chapitre 2. La distribution de dividendes fictifs................................................148
Chapitre 3. La présentation ou la publication de comptes annuels infidèles.150
Chapitre 4. Les autres infractions au droit des sociétés...................................152
Section 1. Les infractions relatives à la constitution de la société.....................152
Section 2. Les infractions relatives à la liquidation de la société
(en dehors des procédures collectives).............................................153
Section 3. Les infractions relatives aux assemblées..........................................154
Section 4. Les infractions relatives au contrôle de la société.............................155
Section 5. Les infractions relatives aux droits sociaux et aux modifications
de capital social.................................................................................158
Section 6. Les infractions relatives aux emprunts obligataires..........................160
INDEX 163
DEVOIR 1 165
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Présentation de l’UE
Bienvenue dans le cours de l’UE 211 – Gestion juridique, fiscale et sociale de l’Intec !
I. LE PROGRAMME DE GESTION JURIDIQUE, FISCALE ET SOCIALE EN DSGC

Le cours de gestion juridique, fiscale et sociale de l’Intec correspond au programme de l’UE n° 1
du DSCG tel qu’énoncé dans le BO n° 14 du 3 avril 2014 (cf. programme ci-après). Il s’agit donc
d’un cours de niveau master pour lequel le programme officiel prévoit 180 heures d’enseigne-
ment équivalant à 20 ECTS (crédits européens d’enseignement).
Sens et portée de l’étude Notions et contenus

1. L’entreprise et son environnement (50 heures)
1.1 Éléments généraux sur les contrats
L’activité de l’entreprise a une traduction juridique Principes fondateurs du droit des contrats
usuelle par le biais des contrats. Le contrat est un outil La formation du contrat :
d’organisation de la vie des affaires. • conditions de formation
• clauses contractuelles particulières
• sanctions des conditions de formation
L’exécution du contrat :
• les obligations à exécuter (voulues par les parties, imposées
par le juge) ; interprétation du contrat
• effet relatif du contrat
• sanctions de l’inexécution en distinguant celles visant à l’exécution
du contrat, celles visant à l’anéantissement du contrat et celles
visant à la réparation de l’inexécution (responsabilité contractuelle)
1.2 La diversité des contrats
Le contrat est le support juridique de la relation qui lie Le contrat de vente, le contrat d’entreprise : formation et effets
l’entreprise à son client. Les contrats de distribution : concession et franchise
Le transfert des risques liés à l’activité et au patrimoine Les contrats de consommation :

de l’entreprise vers les compagnies d’assurance • achat de biens ou de prestations de services : protection
est une pratique largement répandue. Sont examinés du consommateur, formation et exécution du contrat
les risques usuellement assurés, résultant d’actions • le contrat de crédit à la consommation : formation et effets
de l’entreprise ou d’événements qu’elle subit. Le contrat d’assurance : mécanisme, formation, effets :
L’assurance vie constitue un élément de gestion • la couverture des risques de l’entreprise par les contrats
patrimoniale en tant que tel, également utilisé d’assurances
comme garantie de crédit. Elle répond sur le plan • la gestion patrimoniale de l’entrepreneur par les contrats
juridique à des règles particulières, en premier lieu d’assurance vie : conclusion, gestion et dénouement du contrat
du fait de son quadripartisme (assureur, souscripteur,
assuré et bénéficiaire).
1.3 Droit pénal
Dans le cadre de ses activités, l’entreprise peut mettre Le droit pénal général :
en cause sa responsabilité pénale. Cette dernière • les éléments constitutifs de l’infraction
a pour objet l’infraction et pour but la défense sociale. • la classification des infractions
La mise en œuvre de la responsabilité pénale • l’identification de la personne responsable (l’auteur, le complice)
de l’entreprise doit être entourée de nombreuses • la peine
garanties tant en terme de droit substantiel qu’en terme La procédure pénale :
de droit processuel. • les actions : l’action publique, l’action civile
• l’instruction préparatoire : juge et chambre d’instruction
• le jugement et les voies de recours
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Un certain nombre d’infractions spéciales Le droit pénal spécial des affaires et des sociétés :
sont destinées à protéger les actionnaires mais aussi • abus de biens sociaux
les tiers contre certains comportements des dirigeants • distribution de dividendes fictifs
de la société, dirigeants de droit ou dirigeants de fait. • présentation ou publication de comptes annuels ne donnant pas
une image fidèle
• infractions relatives à la constitution et à la dissolution de la société,
aux assemblées, au contrôle de la société, ainsi qu’aux droits
sociaux et aux modifications du capital social
1.4 L’entreprise et la concurrence
L’activité de l’entreprise doit composer avec les règles Le contrôle des concentrations en droit communautaire et en droit
de fonctionnement du marché et particulièrement interne
le respect d’un certain équilibre entre les concurrents, La réglementation des pratiques anticoncurrentielles : entente et abus
de façon à assurer, d’une part, la protection du marché de position dominante en droit communautaire et en droit interne
et, d’autre part, la protection des concurrents. La surveillance des comportements : action en concurrence déloyale,
réglementation en matière de prix et de facturation
Le droit des pratiques restrictives : revente à perte, prix imposés
et pratiques discriminatoires
1.5 L’entreprise et l’administration fiscale
Dans le cadre de son activité, l’entreprise, Les relations avec l’administration fiscale : agrément et rescrit
qui est par ailleurs contribuable, doit respecter Les différentes formes de contrôle fiscal
la réglementation fiscale. L’administration se réserve La vérification de comptabilité
la possibilité de contrôler l’application de la règle L’issue du contrôle fiscal
par le biais des contrôles fiscaux. Le contentieux et la procédure fiscale
Notions sur le contentieux communautaire
1.6 L’entreprise et la dimension environnementale
L’entreprise ne peut exercer son activité en faisant Les obligations de communication des entreprises en matière
abstraction, tant dans son mode de fonctionnement d’environnement
qu’au travers des produits ou services
qu’elle commercialise, de la dimension environnementale.
2. Le développement de l’entreprise (20 heures)
L’entreprise qui se développe peut être confrontée Droit et fiscalité de :
à des problèmes d’adaptation de sa structure juridique • la constitution des sociétés
à son niveau d’activité. Cette adaptation peut être • la transformation des sociétés
de nature juridique. Les relations entre les dirigeants et les associés
Le développement de l’entreprise peut nécessiter Le conseil d’administration, le directoire et le conseil de surveillance :
une évolution de sa gouvernance, c’est-à-dire rôle et attributions
des modes de direction de l’entreprise et des relations Les dispositifs permettant d’améliorer la transparence
avec les associés ou actionnaires. On aborde ainsi du fonctionnement des sociétés
la problématique du gouvernement d’entreprise. Notions essentielles de droit de l’informatique
Le développement de l’activité de l’entreprise conduit Les principales règles juridiques régissant l’utilisation de l’Internet
celle-ci à développer ses moyens de communication (sites, transactions et signature électronique)
mais aussi d’élaboration ou d’émission d’informations, Les règles d’imposition des affaires internationales : règles
notamment sous forme numérique. de territorialité, principes de traitement de la double imposition,
L’outil informatique occupe souvent une place détermination et imposition du résultat, TVA et échanges
centrale dans la vie quotidienne de l’entreprise. internationaux ou intracommunautaires
L’entreprise peut également se développer hors
du cadre strictement national. Cette dimension
comporte de multiples retombées pour l’entreprise
notamment dans le domaine fiscal.
3. Le financement de l’entreprise (20 heures)
Les modalités de financement de l’entreprise Le régime juridique et fiscal des augmentations et réductions
sont multiples. Les conditions juridiques et fiscales de capital
d’obtention et d’utilisation d’une source Les pactes d’actionnaires
de financement donnée font partie des paramètres Le financement par compte courant
de la décision de choix. Le financement par recours aux marchés financiers : la société cotée
Le régime juridique et fiscal du financement à long et moyen terme
(emprunts obligataires, contrats de financement)
Les garanties du crédit
8

4. De l’entreprise au groupe (40 heures)
4.1 Les implications juridiques, fiscales et sociales de l’existence d’un groupe
L’entreprise peut être amenée à se développer Droit du travail appliqué aux groupes
par des prises de participations dans d’autres Régimes fiscaux de groupe et traitement fiscal des opérations
entreprises. Les entreprises concernées font alors internes aux groupes
partie d’un groupe. Le droit donne un cadre Droit des sociétés applicable aux prises de participations
à cette réalité économique. et à la détention de participations dans le capital d’autres sociétés
ou groupements
Règles juridiques, fiscales et sociales gouvernant certains modes
de coopération inter-entreprises : GIE, GEIE, location gérance,
contrats d’intérêts communs
4.2 La restructuration de l’entreprise
L’entreprise est souvent partie prenante Le régime juridique, fiscal et social des opérations de :
dans des opérations de restructuration qui visent • fusions de sociétés
à rationaliser l’organisation d’activités au sein • scissions de sociétés
d’un groupe ou à organiser de manière différente • apports partiels d’actifs
les activités de l’entreprise. Compte tenu des enjeux, • transmission universelle de patrimoine
ces opérations sont étroitement réglementées.
5. La pérennité de l’entreprise (40 heures)
5.1 L’entreprise en difficulté
Nombreuses sont les difficultés qui peuvent menacer La prévention des difficultés
la pérennité de l’entreprise. Le droit, en cherchant Le traitement des difficultés :
à préserver les intérêts des différents partenaires • les procédures collectives
de l’entreprise, va encadrer de manière spécifique • les sanctions
la vie de l’entreprise durant cette période. Aspects de droit communautaire
5.2 La transmission de l’entreprise
L’entreprise peut être cédée, qu’elle soit exploitée La transmission à titre onéreux de l’entreprise :
sous forme d’entreprise individuelle ou sous forme • la cession de l’entreprise individuelle (vente du fonds de commerce)
sociétaire. De même, l’entreprise est un élément • la cession de droits sociaux
d’un ou plusieurs patrimoines et, à ce titre, entre La transmission à titre gratuit de l’entreprise :
dans le cadre des opérations affectant un patrimoine. • les conséquences du décès de l’associé ou du dirigeant
de l’entreprise individuelle
• la donation de l’entreprise ou des droits sociaux
5.3 La disparition de l’entreprise

L’entrepreneur ou les associés peuvent décider La cessation d’activité de l’entreprise individuelle :
de mettre un terme à la vie de l’entreprise. • régime juridique et fiscal
La dissolution de la société : régime juridique et fiscal
6. Les associations et autres organismes à but non lucratif (10 heures)
Les associations sont présentes dans tous Aspects juridiques, fiscaux et sociaux des associations et autres
les domaines et certaines d’entre elles ont une activité organismes à but non lucratif
équivalente à celle d’entreprises. La constitution
et le fonctionnement des associations et des autres
organismes à but non lucratif soulèvent de nombreuses
questions juridiques, fiscales et sociales.
INDICATIONS COMPLÉMENTAIRES
1.2. Dans la couverture des risques de l’entreprise sont à étudier : IARD : assurance dommages, RC produits, RC exploitation,
pertes d’exploitation, responsabilité du chef d’entreprise, assurances hommes-clés.
La gestion du contrat d’assurance vie permet d’aborder les rachats et avances. Les aspects fiscaux sont à exposer.
2. Lors de l’étude du conseil d’administration, du directoire et du conseil de surveillance, on s’intéressera en particulier au rôle
de chacun de ces organes en matière de qualité de l’information comptable et financière.
4.2. On étudiera, dans le cadre des opérations de restructuration, le recours à la société européenne.
5.2. Il s’agit d’aborder les aspects juridiques, fiscaux et sociaux liés à la transmission de l’entreprise.
La situation familiale de la personne faisant l’opération (présence ou absence d’enfants, mariage, PACS) doit être prise
en compte.
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II. L’UE DE GESTION JURIDIQUE, FISCALE ET SOCIALE EN DSGC

L’UE de gestion juridique, fiscale et sociale traite l’ensemble des événements auxquels est
confrontée une entreprise, dans leurs composantes juridiques, fiscales et sociales. Elle couvre la
quasi-totalité du droit des affaires, à l’exception du droit boursier technique, à savoir, la consti-
tution, la transformation, la transmission et la disparition de la société, le droit des contrats, le
droit pénal, le droit de la concurrence, la procédure fiscale, l’obligation d’information environne-
mentale, le droit de l’informatique, la gouvernance des sociétés, la territorialité de l’IS et de la
TVA, le financement, les groupes de sociétés, les restructurations et les entreprises en difficultés.
L’association et le GIE sont également évoqués.
Une opération ayant souvent trait à plusieurs disciplines, vous devez savoir vous mettre en situa-
tion en faisant des liens entre ces différents domaines de connaissance. Pour cela, il est indis-
pensable d’avoir une vision globale et générale du programme.
A. SUPPORTS PÉDAGOGIQUES
Vous avez à votre disposition plusieurs supports pédagogiques.
1. Pour tous les inscrits de l’Intec (en cours oraux ou à distance)

Le cours polycopié distribué par le Cned : le polycopié étant autosuffisant, vous n’êtes pas obli-
gés de recourir à des manuels autres que celui-ci, dans lequel nous respectons parfaitement le
programme fixé par l’État. Certains candidats trouvent que le polycopié est lourd à lire et ils vou-
draient donc une fiche de synthèse. Il est indispensable de lire attentivement le cours, au moins
deux fois. Les synthèses ne sont pas suffisantes pour réussir l’épreuve. En outre, le polycopié
contient des exemples pour vous aider à mieux comprendre les développements théoriques.
Deux types de synthèse vous sont proposés :
• une synthèse sommaire, jointe au polycopié à la fin de chaque bloc, vous indique l’essentiel
de la matière ;
• une synthèse, qui est une sorte de résumé détaillé du cours, mise en ligne, peut être utilisée
au début de votre apprentissage ou une ou deux semaines avant l’épreuve. Elle vous aidera à
vérifier que vous maîtrisez l’essentiel du cours. En aucun cas, elle ne peut remplacer le
polycopié.
Évidemment, vous pouvez rédiger des fiches de synthèses vous-même, ce qui facilitera votre
apprentissage.
Les devoirs à la maison : la maîtrise de la méthode s’obtient par sa répétition. Il ne suffit pas de
lire une méthode et quelques exercices autocorrigés. Il faut que vous pratiquiez et donc que vous
vous entraîniez chez vous. Les devoirs doivent être rédigés de façon pertinente, complète et
concise. Vous devez rédiger 5 devoirs qui sont à adresser au Cned. Chacune des 4 séries d’une
UE comprend un devoir en fin de fascicule. Un 5e devoir sera mis en ligne en milieu d’année uni-
versitaire selon le planning indiqué dans le guide de l’élève sur le site www.cnamintec.fr.
Les compléments pédagogiques en ligne : tout au long de l’année, des éléments d’actualisa-
tion sont mis en ligne : www.cnamintec.fr. Vous y trouverez également le plan du cours, le cours,
le corrigé des devoirs, les exercices autocorrigés et les fiches de synthèse, etc.
La révision intensive au mois de septembre : cette formation dure 5 jours (à raison de 6 ou
7 heures par jour). Chaque jour, un intervenant différent vous fait une synthèse des thèmes qui
sont sa spécialité. Deux documents vous seront diffusés, à cette occasion :
• un document composé de cas pratiques et de questions de cours ;
• une sélection d’arrêts importants de l’année sera proposée (des arrêts récents de la Cour de
cassation ou du Conseil d’État étant régulièrement mis en annexes des sujets d’examen).
Les annales : la lecture des sujets d’examen des années précédentes n’est pas une perte de
temps. Cela vous permet de connaître le style du sujet et l’attente du concepteur. Par ailleurs, ce
n’est pas parce qu’un thème a été posé une année qu’il n’est pas susceptible d’être posé à
nouveau. Selon les statistiques des sujets de l’État de 2008 à 2011, l’abus de biens sociaux et
10
l’imposition des plus-values lors de la cession de l’entreprise ont été cités trois fois ; l’acte anor-
mal de gestion et la procédure d’alerte deux fois.
L’examen d’essai : courant février, un examen d’essai est organisé, qui porte sur les deux pre-
mières séries du polycopié.
2. Pour les élèves qui suivent des cours oraux dans un centre du Cnam
Les cours oraux : il est très important de vous préparer avant de venir au cours, au moins de lire
le polycopié, sinon, vous n’arriverez pas à suivre le cours.
Les applications : les applications sont regroupées en fonction des thèmes concernés. C’est-à-
dire qu’une application portant sur un thème peut couvrir plusieurs séances. Vous avez intérêt à
y participer. Pour pouvoir y participer dans les meilleures conditions, il faut s’y préparer à l’avance.
Les applications sont composées de cas pratiques, de questions de cours et d’arrêts. Le cor-
rigé des applications est réservé aux enseignants.
B. PRÉCISIONS SUR L’ORGANISATION DES COURS ORAUX

Depuis la création de cette UE au sein de l’Intec, nous sommes à l’écoute des élèves afin d’amé-
liorer constamment cette formation. Je tenais à vous signaler, à cette occasion, quelques
demandes de la part des élèves qui ne me semblent pas pertinentes.
• Certains élèves demandent la diversification des groupes en fonction des niveaux et des sou-
haits de chacun. Ceci est impossible pour des raisons logistiques (coût financier, nombre
d’intervenants, salles, créneaux disponibles, etc.).
• Certains élèves estiment que pendant la séance, les intervenants ne font pas assez de cas
pratiques. Pour des raisons tenant à la logistique, nous ne pouvons pas augmenter le volume
d’heures des cours oraux, et le programme est très vaste, nous ne pouvons pas traiter l’inté-
gralité du programme et des cas pratiques lors des applications.
• Certains élèves soulignent qu’ils sont déçus de ne pas pouvoir poser autant de questions qu’ils
le souhaitent. Le défi pour l’enseignant est de trouver un équilibre entre l’échange, qui rend le
cours vivant, interactif et dynamique, et l’avancement du cours (que la majorité des élèves
attendent). Vous ne pouvez donc poser ni trop de questions, ni de questions hors sujet. Il est
impératif pour l’enseignant d’essayer de traiter le maximum du programme pendant le cours.
En outre, les niveaux des candidats n’étant pas homogènes, les questions posées par certains
n’intéressent pas forcément les autres. Il est aussi important pour l’enseignant de concilier les
intérêts de tous les auditeurs. Évidemment, votre droit de poser des questions n’est pas sup-
primé : vous pouvez poser des questions pertinentes de façon raisonnable afin de ne pas
retarder l’avancement du programme ; vous pouvez également échanger avec l’enseignant
pendant la pause ou en dehors du cours.
• Beaucoup d’élèves réclament le corrigé des applications. La direction de l’Intec est, sur ce
point, claire, il est hors de question de diffuser le corrigé aux élèves. L’expérience montre
que l’effet pervers de la solution contraire tient au fait que les élèves se contentent de lire le
corrigé et ne viennent plus au cours.
C. TRAVAIL PERSONNEL
Je voudrais vous signaler qu’un travail personnel est indispensable, notamment concernant les
quatre points suivants :
• acquisition des connaissances des quatre UE de droit du DGC/DCG : l’UE « Gestion juri-
dique fiscale et sociale » a été conçue dans l’optique de l’amélioration des connaissances
juridiques acquises en DGC/DCG. Il en résulte que toutes les UE de droit en DGC/DCG sont
considérées comme acquises. Cependant, dans notre programme, le droit social est très peu
présent et le droit des sociétés n’est présenté que de façon incomplète et dispersée. Il est
donc important d’acquérir par vous-mêmes les connaissances essentielles dans ces domaines.
À cet effet, l’inscription en UE de droit en DGC/DCG est fortement recommandée. À défaut,
l’achat d’ouvrages est indispensable. Le programme de notre UE étant immense, nous n’avons
pas le temps de rappeler, dans le cadre de la formation de cette UE, le programme du DGC ;
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• lecture du cours polycopié : le cours polycopié ne peut être remplacé par les fiches de syn-
thèse ;
• lecture des arrêts : des arrêts récents de la Cour de cassation ou du Conseil d’État étant
régulièrement mis en annexes des sujets d’examen, il est impératif de savoir les analyser et de
le faire efficacement et rapidement. La capacité à analyser rapidement un arrêt s’acquiert par
l’entraînement ;
• entraînement avec les devoirs à la maison.
III. MÉTHODOLOGIE DE L’ÉPREUVE

DE GESTION JURIDIQUE, FISCALE ET SOCIALE
Selon le BO n° 14 du 3 avril 2014 :
« Épreuve n° 1 : Gestion juridique, fiscale et sociale
Nature : épreuve écrite portant sur l’étude d’un cas ou de situations pratiques pouvant
être accompagnées de commentaires d’un ou plusieurs documents et/ou d’une ou plu-
sieurs questions.
Durée : 4 heures.
Coefficient : 1,5.
20 crédits européens. »
A. IMPORTANCE DE LA MÉTHODOLOGIE
La méthodologie de résolution est importante dans la mesure où elle vous permet de franchir le
cap difficile des études juridiques (surtout si vous n’avez jamais fait de droit auparavant), de
faciliter la résolution des cas juridiques et de mettre en valeur la qualité de vos connaissances
techniques. La réalisation d’un travail de qualité commence par l’acquisition de méthodes. Il est
vrai que les étudiants qui n’ont pas acquis ces bases rencontrent des difficultés dans la rédac-
tion de leurs devoirs.
B. LIMITES DE LA MÉTHODOLOGIE
Cependant, la méthodologie ne fait pas de miracle. La maîtrise de la langue française et du contenu
du cours demeure la base d’un travail de qualité. En dépit de nouvelles méthodes d’enseignement
développées depuis quelques années, le droit est toujours présenté comme une matière nécessi-
tant d’apprendre par cœur. Cela est partiellement exact et partiellement inexact. Cela est exact car
le lexique juridique et les règles juridiques nécessitent un apprentissage par cœur. Cela est inexact
car l’apprentissage par cœur est un préliminaire. Ensuite, il faut savoir appliquer les connaissances
techniques aux cas pratiques et évoluer dans un contexte de réformes perpétuelles, de revire-
ments jurisprudentiels ainsi que de nouvelles propositions doctrinales.
C. RÔLE DE LA MÉTHODOLOGIE
Une méthodologie n’est pas l’application d’un plan ou d’une réponse déjà vue (nous ne pouvons
tout traiter dans le cours : chaque question a ses particularités), mais de comprendre les méca-
nismes permettant de trouver un plan ou une réponse pertinente et complète à chaque question
posée.
En outre, dans un contexte où le droit évolue de plus en plus vite, la méthodologie vous apprend,
au lieu de simplement reproduire les connaissances acquises, à chercher des réponses dans les
textes, la jurisprudence ainsi que la doctrine, le jour où vous en aurez besoin.
Il convient de suivre les étapes suivantes.
1re étape : lisez le sujet, puis écartez les faits inutiles et analysez les faits essentiels.
2e étape : après avoir dressé l’éventail des faits analysés juridiquement, structurez les idées,
c’est-à-dire regroupez les idées afin d’obtenir un plan sommaire (ce plan n’est pas obligatoire,
mais il est utile pour structurer vos pensées et rédiger une réponse complète).
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3e étape : il convient de respecter les ordres suivants :

• qualification juridique des faits ;
• identification du problème juridique ;
• présentation du cours relatif à la règle de droit (éclairée éventuellement par la jurisprudence et
la doctrine) ;
• application de la règle de droit aux faits d’espèce.
Il faut éviter les passages hors sujet. Les réponses ne doivent pas être trop longues car, le jour
de l’examen, vous ne disposerez pas d’assez de temps pour faire des développements détaillés,
de sorte qu’il faut se limiter à l’essentiel (éliminer les développements secondaires).
D. APPRENTISSAGE DE LA MÉTHODOLOGIE
La maîtrise de la méthode s’obtient par sa répétition. Il ne suffit pas de lire une méthode et
quelques exercices corrigés. Il faut pratiquer vous-même. La pratique est indispensable. Seule
la mise en pratique de la méthode permet de progresser.
Pour pouvoir pratiquer la méthodologique, il faut maîtriser le contenu du cours. La résolution des
cas pratiques est l’application des règles de droit applicables à un cas précis. Si vous ne maîtri-
sez pas les règles de droit, vous ne pouvez pas les appliquer.
Pour que vous ayez une idée de nos attentes, il convient de lire attentivement les sujets d’exa-
men (blanc et final) de l’Intec et ceux de l’État des années précédentes, ainsi que leurs corrigés.
La lecture d’un corrigé vous permet de comprendre quelle est l’attente de celui qui donne le
sujet.
Le programme de cette UE est immense. Nous sommes conscients de vos difficultés. L’Intec est
à votre disposition pour vous aider. Mais, il faut savoir que nous ne pouvons pas apprendre et
passer l’examen à votre place. Un travail personnel est indispensable.
Concernant les mises à jour du programme résultant des différentes réformes législatives ou
réglementaires intervenues en cours d’année, vous en êtes informés.
En conclusion, la méthodologie peut vous aider, mais elle ne remplace pas l’apprentissage du
cours. Peut-être avez-vous des difficultés pour apprendre le programme.
Pour cela, vous pouvez suivre les étapes suivantes.
1re étape : faire un plan sommaire du programme afin d’en avoir une vision globale. Par exemple,
vous savez bien que le programme comporte le droit des contrats, le droit pénal, le droit de la
concurrence, la procédure fiscale, le droit des sociétés, le droit financier, le droit de l’environne-
ment, le droit de l’informatique, le droit fiscal international (IS et TVA), le financement de l’entre-
prise, les groupes de sociétés, l’entreprise en difficulté, la transmission et la disparition de
l’entreprise et les associations. Quand vous verrez un sujet, vous pourrez vous dire que c’est un
thème en droit de la concurrence ou en droit des contrats, etc. Cela vous aidera à trouver plus
rapidement la problématique.
2e étape : apprendre un plan détaillé par cœur. Il faut savoir que personne n’est capable de maî-
triser tous les détails. De plus, nous n’en avons pas besoin. Lisez bien les corrigés des sujets
d’examen de l’Intec ainsi que ceux de l’État, les corrigés proposés sont relativement simples. Le
jour de l’examen, vous n’aurez pas le temps de tout citer. L’idée du concepteur du sujet est de
savoir si vous arrivez à identifier la problématique, si vous connaissez les règles de droit appli-
cables et si vous savez appliquer ces règles.
3e étape : vous pouvez approfondir les thèmes que vous estimez importants ou difficiles. Par
exemple, vous pouvez approfondir vos connaissances sur l’affacturage, le délit non intentionnel,
la responsabilité des personnes morales, la clause d’exclusion d’un actionnaire, etc.
202111TDPA0116 13
Plan annuel du cours
SÉRIE 1
PARTIE 1. L’ENTREPRISE ET LES CONTRATS

Titre 1. Les éléments généraux sur les contrats
Chapitre 1. Les définitions
Chapitre 2. La formation du contrat
Chapitre 3. Les effets du contrat
Titre 2. La diversité des contrats
Chapitre 1. Le contrat de vente
Chapitre 2. Le contrat d’entreprise
Chapitre 3. Le contrat de distribution : concession et franchise
Chapitre 4. Les contrats de consommation
Chapitre 5. Le contrat d’assurance
PARTIE 2. LE DROIT PÉNAL

Titre 1. Le droit pénal général
Chapitre 1. Les infractions
Chapitre 2. La personne pénalement responsable
Chapitre 3. La peine
Titre 2. La procédure pénale
Chapitre 1. Les poursuites (ou actions)
Chapitre 2. L’instruction préparatoire

Chapitre 3. Le jugement et les voies de recours
Titre 3. Le droit pénal spécial des sociétés et des affaires
Chapitre 1. L’abus de biens sociaux
Chapitre 2. La distribution de dividendes fictifs
Chapitre 3. La présentation ou la publication de comptes annuels infidèles
Chapitre 4. Les autres infractions au droit des sociétés
SÉRIE 2
PARTIE 3. LE DROIT DE LA CONCURRENCE

Titre 1. L’action en concurrence déloyale
Chapitre 1. Les comportements constitutifs de concurrence déloyale
Chapitre 2. L’action en concurrence déloyale
Titre 2. Les comportements entravant le développement de la concurrence
Chapitre 1. Les pratiques restrictives de la concurrence
Chapitre 2. La transparence et les pratiques tarifaires
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Titre 3. Les pratiques anticoncurrentielles : ententes et abus de position dominante

Chapitre 1. Les pratiques anticoncurrentielles
Chapitre 2. Les sanctions encourues
Titre 4. Le contrôle des concentrations
Chapitre 1. Les concentrations soumises au contrôle
Chapitre 2. Les procédures de contrôle des concentrations
PARTIE 4. L’ENTREPRISE ET L’ADMINISTRATION FISCALE

Titre 1. Les mesures de prévention : agrément et rescrit
Chapitre 1. L’agrément
Chapitre 2. Le rescrit fiscal
Titre 2. Les différentes formes de contrôle fiscal
Chapitre 1. Le délai d’action de l’administration
Chapitre 2. Les différentes formes de contrôle
Titre 3. La procédure de rectification à l’issue du contrôle fiscal
Chapitre 1. La proposition de rectification
Chapitre 2. La procédure de rectification
Titre 4. Les voies de recours
Chapitre 1. Les voies de recours précontentieux
Chapitre 2. La demande de remise gracieuse
Chapitre 3. Le contentieux de l’impôt
Chapitre 4. Les notions sur le contentieux communautaire
PARTIE 5. LE DÉVELOPPEMENT DE L’ENTREPRISE

Titre 1. Les règles communes à toutes les sociétés
Chapitre 1. La société comme contrat
Chapitre 2. La société comme personne morale
Chapitre 3. Les modifications ou transformations de la société
Titre 2. La fiscalité des sociétés
Chapitre 1. La fiscalité de la constitution des sociétés
Chapitre 2. La fiscalité applicable aux résultats réalisés par les sociétés
Chapitre 3. La fiscalité des transformations de la société
Titre 3. La réglementation de la SA
Chapitre 1. La SA avec conseil d’administration
Chapitre 2. La SA avec conseil de surveillance et directoire
Titre 4. Les règles propres aux sociétés cotées
Chapitre 1. L’obligation d’information et les dispositifs de contrôle
Chapitre 2. Les sanctions en cas de manquement à l’obligation d’information
Titre 5. Les obligations de communication des entreprises en matière
d’environnement
Chapitre 1. Le domaine et le contenu de l’obligation d’information
en matière environnementale
Chapitre 2. Les sanctions au manquement à l’obligation d’information
en matière environnementale
Titre 6. Le droit de l’informatique
Chapitre 1. Les notions essentielles de droit de l’informatique
Chapitre 2. Les principales règles juridiques régissant l’utilisation d’Internet
(sites, transactions et signature électronique)
16
SÉRIE 3
PARTIE 6. LA TERRITORIALITÉ DE L’IS ET DE LA TVA

Titre 1. La territorialité de l’IR et de l’IS
Chapitre 1. La territorialité de l’IR
Chapitre 2. La territorialité de l’IS
Titre 2. La territorialité de la TVA
Chapitre 1. La détermination des territoires
Chapitre 2. Les opérations portant sur des biens
Chapitre 3. Les prestations de services transfrontalières
Chapitre 4. Les entreprises étrangères
PARTIE 7. LE FINANCEMENT DE L’ENTREPRISE

Titre 1. Le recours à des investisseurs identifiés
Chapitre 1. Le financement par apport en capital social
Chapitre 2. Le financement par l’emprunt non bancaire
Chapitre 3. Le financement bancaire
Titre 2. Le recours à des investisseurs anonymes
Chapitre 1. Les modalités du recours à des investisseurs anonymes
Chapitre 2. Le contrôle exercé par l’AMF
PARTIE 8. DE L’ENTREPRISE AU GROUPE

Titre 1. Les implications juridiques, fiscales et sociales de l’existence d’un groupe
Chapitre 1. Le droit des sociétés applicable aux prises de participations
et à la détention de participations dans le capital d’autres sociétés
ou groupements
Chapitre 2. Les régimes fiscaux du groupe
Chapitre 3. Le droit du travail appliqué aux groupes de sociétés

Chapitre 4. Les règles juridiques, fiscales et sociales des GIE, GEIE,
location‑gérance et contrats d’intérêts communs
Titre 2. La restructuration de l’entreprise
Chapitre 1. Le régime juridique, fiscal et social des opérations de fusion
de sociétés
Chapitre 2. Le régime juridique, fiscal et social des scissions de sociétés
Chapitre 3. Le régime juridique, fiscal et social des apports partiels d’actif
Chapitre 4. Le régime juridique, fiscal et social des opérations de TUP
SÉRIE 4
PARTIE 9. L’ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ

Titre 1. La prévention des difficultés des entreprises
Chapitre 1. La détection des difficultés
Chapitre 2. La procédure d’alerte
Chapitre 3. La procédure de conciliation
Chapitre 4. Le mandataire ad hoc
Chapitre 5. L’intervention des pouvoirs publics
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Titre 2. Les procédures collectives

Chapitre 1. Les principes généraux des procédures collectives
Chapitre 2. L’ouverture d’une procédure collective
Chapitre 3. Les conséquences de l’ouverture d’une procédure collective
Titre 3. L’aspect communautaire du droit des entreprises en difficulté
Chapitre 1. Le champ d’application du règlement européen
Chapitre 2. Le fonctionnement du système européen
PARTIE 10. LA TRANSMISSION ET LA DISPARITION DE L’ENTREPRISE

Titre 1. La transmission de l’entreprise
Chapitre 1. La transmission à titre onéreux
Chapitre 2. La transmission à titre gratuit
Titre 2. La disparition de l’entreprise
Chapitre 1. La cessation d’activité de l’entreprise individuelle :
régime juridique et fiscal
Chapitre 2. La dissolution de la société : régime juridique et fiscal
PARTIE 11. LES ASSOCIATIONS ET AUTRES ORGANISMES À BUT NON LUCRATIF

Titre 1. Les associations
Chapitre 1. Le régime juridique
Chapitre 2. Le régime fiscal des associations
Titre 2. Les fondations et autres organismes à but non lucratif
Chapitre 1. Les fondations
Chapitre 2. Le fonds de dotation
18
Objectifs de la série 1
L’entreprise passe nécessairement, au cours de son existence, une multitude de

contrats. Les contrats font partie de son organisation. La vie des affaires est parse-
mée de contrats, tout comme d’ailleurs pour le simple particulier.
Par ailleurs, l’entreprise de forme sociétaire peut voir sa responsabilité pénale mise
en cause et, en outre, celle de ses dirigeants. Quant à l’entrepreneur individuel, sa
responsabilité pénale peut bien évidemment aussi être engagée.
En première partie, l’étude portera sur les éléments généraux qui s’appliquent aux
contrats et sur la diversité contractuelle. En deuxième partie, il sera procédé à
l’étude des notions du droit pénal général et de la procédure pénale, puis du droit
pénal spécial des affaires et des sociétés.
202111TDPA0116 19
1
PARTIE
L’entreprise et les contrats
Partie rédigée par Tahar MABROUK, Sophie SABATHIER et Haiying WANG-FOUCHER
Le droit des contrats repose sur des règles communes contenues dans les dispositions du Code
civil. Cette théorie générale qui décrit les règles communes à la formation et aux effets de tout
contrat va vous être présentée dans ses principaux aspects (titre 1). Elle sert de socle commun
au régime juridique de contrats très divers : contrat de vente, contrat d’entreprise, contrat de
distribution… Les principaux d’entre eux seront analysés dans le titre 2.
Les réformes récentes (dont l’ordonnance du 10 février 2016) ont été prises en compte
dans la mise à jour de cette série.
Titre 1. Les éléments généraux

sur les contrats
Chapitre 1. Les définitions

Le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer,
modifier, transmettre ou éteindre des obligations. Le contrat, contrairement à une simple
entraide gratuite et familiale par exemple, est générateur d’obligations : il produit des effets
juridiques déterminés (en termes de force obligatoire, de responsabilité…) et lie les parties.
Section 1. La distinction avec les quasi-contrats
Aucun accord de volonté n’est à l’origine des quasi-contrats. Les obligations quasi contrac-
tuelles naissent d’un fait juridique (art. 1100‑2, C. civ.). Le Code civil prévoit trois sortes de quasi-
contrats : la gestion d’affaires, le paiement de l’indu et l’enrichissement injustifié.
Section 2. La classification des contrats
I. CONTRATS SYNALLAGMATIQUES OU UNILATÉRAUX

Le contrat synallagmatique (ou bilatéral) est caractérisé par la création d’obligations réci-
proques et interdépendantes des parties (comme dans la vente où le vendeur s’engage à livrer
la chose et l’acheteur à la payer).
Le contrat unilatéral ne fait naître d’obligations qu’à la charge d’une seule partie : il en est ainsi
d’une donation, d’un cautionnement ou d’une promesse unilatérale de vente.
L’intérêt de la qualification est double :
• les règles de preuve diffèrent, car l’écrit qui matérialise un contrat synallagmatique doit être rédigé
en autant d’exemplaires qu’il y a de parties. Pour les contrats unilatéraux, un seul titre suffit ;
• l’interdépendance des obligations propre au contrat synallagmatique permet de mettre en
jeu des sanctions particulières telles que l’exception d’inexécution, ou encore la résolution
(disparition rétroactive) du contrat.
202111TDPA0116 21
II. CONTRATS À TITRE ONÉREUX ET CONTRATS À TITRE GRATUIT

Le contrat est à titre onéreux lorsque chaque partie reçoit un avantage qui est la contrepartie de
ce qu’elle procure à l’autre. Par exemple, dans la vente, le vendeur ne donne la chose que
contre le versement d’un prix. Ce n’est pas vrai dans la donation, contrat à titre gratuit (contrat
de bienfaisance), qui est celui dans lequel une partie ne retire aucune contrepartie de la presta-
tion fournie et procure un avantage à l’autre.
Certains contrats peuvent être faits à titre gratuit ou à titre onéreux : le prêt d’argent selon qu’il
est rémunéré par un intérêt ou non, les contrats de dépôt ou de mandat selon que le dépositaire
ou le mandataire réclame une rémunération ou pas, le cautionnement, etc. Dans certains cas, un
contrat à titre gratuit peut devenir à titre onéreux. Ainsi, une donation peut changer de nature et
devenir à titre onéreux si des charges importantes sont imposées au donataire.
Si l’on distingue ces deux types de contrat, c’est parce que les contrats à titre gratuit obéissent
à des règles spécifiques :
• il sera, par exemple, plus facile de les faire révoquer pour fraude, le caractère gratuit de l’acte
le rendant plus suspect. Ce sera le cas, par exemple, lorsqu’un débiteur aux abois fait une
donation à un proche pour faire échapper le bien à ses créanciers ;
• il existe certaines règles de forme et de capacité particulières.
III. CONTRATS COMMUTATIFS ET CONTRATS ALÉATOIRES

Le contrat est commutatif lorsque la contrepartie que reçoit chaque contractant est détermi-
née et certaine. Il est aléatoire lorsque l’étendue de la prestation dépend du hasard. La vente
est un contrat commutatif. Le contrat d’assurance, un contrat aléatoire : au moment de la
conclusion du contrat, on ne sait pas si l’assureur versera ou non sa prestation, l’indemnité
d’assurance ; tout dépend de la survenance du risque assuré.
L’intérêt de la distinction réside dans l’application de la lésion, qui constate un déséquilibre
grave entre les prestations découlant du contrat, et qui permet d’en demander la rescision (nul-
lité du contrat ou révision du prix). Elle est admise de façon exceptionnelle (le Code civil ne la
consacre que dans certaines occasions, lésion de plus des 7/12 dans la vente d’immeubles au
détriment du vendeur par exemple). Elle est exclue dans les contrats aléatoires. On dit que
« l’aléa chasse la lésion ».
IV. CONTRATS NOMMÉS ET CONTRATS INNOMMÉS

Les contrats nommés sont ceux auxquels la loi, le règlement ou l’usage ont donné un nom et
fixé par un texte : la vente, le louage, le mandat, le dépôt, le cautionnement voient leurs régimes
fixés par les textes. Mais, il existe un nombre considérable de contrats qui reflètent la liberté
contractuelle – dans le respect de l’ordre public et des bonnes mœurs – et l’imagination des
parties et des juristes. Ils sont dits innommés quand la loi ne prévoit pas de réglementation qui
leur serait propre (contrat de déménagement, de publicité, etc.).
La qualification des conventions est nécessaire pour savoir quelle réglementation appliquer. Les
contrats, qu’ils soient nommés ou innommés, sont soumis aux règles générales du Code civil
tandis que des règles particulières à certains contrats sont spécialement établies. Les règles
spéciales priment les règles générales.
La qualification d’une convention de nommée ou d’innommée est indispensable pour déjouer
certaines fraudes. Par exemple, on ne pourrait conclure un contrat de location d’immeubles qui
prendrait la forme d’une « convention d’occupation précaire » pour échapper au statut des baux
commerciaux particulièrement protecteur du locataire commerçant.
22
V. CONTRATS INSTANTANÉS ET CONTRATS À EXÉCUTION SUCCESSIVE

Dans le contrat instantané, les obligations que le contrat fait naître pourront être exécutées en
une seule fois (la vente). Le contrat à exécution successive comporte, lui, des obligations qui
s’étalent, se renouvellent dans le temps (contrat de travail, contrat de bail, etc.).
La distinction est fondamentale : la cessation du contrat à exécution successive ne vaudra que
pour l’avenir, car il est impossible de restituer le travail reçu ou le temps d’occupation d’un local ;
on parle alors de résiliation du contrat. Au contraire, le contrat à exécution instantanée peut
faire l’objet d’une résolution : la chose vendue sera restituée, tout comme le prix de vente ; le
contrat est rétroactivement anéanti.
VI. CONTRATS CONSENSUELS, SOLENNELS ET RÉELS

Le contrat consensuel est conclu par le seul échange des consentements quel que soit le
mode d’expression. Le consensualisme est le principe général du droit français des contrats.
Ce n’est en effet que par exception qu’une formalité sera exigée comme condition de validité du
contrat, particulièrement lorsque l’acte projeté est d’une certaine gravité. Par exemple, la vente
est un contrat consensuel qui, sauf stipulation contraire, opère un transfert de propriété dès
l’échange des consentements.
Dans les contrats solennels, le législateur impose une forme déterminée pour la validité du
contrat. Le Code civil a prévu la rédaction d’un acte authentique (reçu par un officier public,
comme un notaire) pour des contrats considérés comme graves (mariage, donation, hypothèque,
etc.). Des textes postérieurs, imposent dans certains contrats, le respect de mentions obliga-
toires destinées à protéger l’une des parties et à s’assurer qu’elle a conscience de la portée de
son engagement. On peut citer le prêt immobilier, ou encore le cautionnement.
La conclusion d’un contrat réel est subordonnée à la remise de la chose. Par exemple, le
contrat de dépôt suppose la remise de la chose déposée. Cette catégorie est en net recul : le
contrat de prêt, aujourd’hui, lorsqu’il est consenti par un professionnel du crédit à un particulier,
n’est plus un contrat réel mais un contrat consensuel.
VII. CONTRATS DE GRÉ À GRÉ ET CONTRATS D’ADHÉSION

On oppose le contrat négocié ou conclu « de gré à gré », dont les clauses ont été librement
débattues par les parties, au contrat d’adhésion, pré-rédigé par une partie qui est en position
de force (assureur, banquier dans les relations professionnel/consommateur, contrat de trans-
port avec la SNCF), et qui n’est pas réellement le fruit d’un consentement du contractant le plus
faible puisqu’il ne fait qu’adhérer à un contrat standardisé.
Le Code civil prévoit un dispositif général de lutte contre les clauses abusives, mais seule-
ment dans le cas des contrats d’adhésion. Ainsi, dans un contrat d’adhésion, toute clause qui
crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties contractantes est répu-
tée non écrite. Il ne faut pas confondre ce mécanisme avec les dispositifs de lutte contre les
clauses abusives existant dans le Code de commerce et le Code de la consommation.
VIII. CONTRAT-CADRE ET CONTRAT D’APPLICATION

Le contrat cadre est un accord par lequel les parties conviennent des caractéristiques géné-
rales de leurs relations contractuelles futures. Des contrats d’application en précisent les
modalités d’exécution.
202111TDPA0116 23
Chapitre 2. La formation du contrat

Trois conditions sont nécessaires à la validité du contrat, à savoir, le consentement des parties,
leur capacité de contracter et un contenu licite et certain (art. 1128, C. civ.). Si l’une de ces
conditions fait défaut, le contrat, en principe, est nul.
Il convient de présenter les conditions de formation du contrat (section 1) puis les sanctions
attachées au non-respect de ces règles de formation (section 2). Le lien d’obligation peut être
frappé de modalités assez nombreuses et qui sont, en pratique, fréquemment stipulées dans le
contrat (section 3).
Section 1. Les conditions de formation du contrat
Conditions de forme
Le texte ne prévoit pas de condition de forme. En principe, les contrats sont consensuels,
ce qui signifie qu’ils sont conclus valablement par le seul échange des consentements, en
l’absence de toute forme. Les avantages sont nombreux : souplesse, rapidité. Mais, ce
principe du consensualisme comporte de nombreux tempéraments.
Un écrit ou l’existence de certaines mentions dans l’acte peut être exigé, parfois seulement à titre
de preuve, ce qui ne remet pas vraiment en cause le principe du consensualisme, car le contrat
reste valable, et produit tous ses effets tant que personne ne vient contester son existence.
Néanmoins, certaines conditions de forme sont nécessaires à la validité même du contrat :
• la loi exige un acte notarié ou authentique pour certains contrats (contrat de mariage, ou
relatif aux immeubles, etc.) ;
• la loi exige l’enregistrement de l’acte. La promesse unilatérale de vente portant sur un
immeuble ou un fonds de commerce est soumise à l’enregistrement dans les 10 jours à
compter de la date de son acceptation par le bénéficiaire, sous peine de nullité ;
• pour certains actes, la loi impose que figurent dans le contrat des mentions destinées à
éclairer le consentement d’une partie. Par exemple, en matière de vente de fonds de
commerce, le vendeur doit mentionner le chiffre d’affaires des trois dernières années.
Nous analyserons successivement les conditions essentielles à la validité du contrat : le consen-

tement (I), la capacité (II) et le contenu licite et certain (III).
I. LE CONSENTEMENT DES PARTIES

La conclusion du contrat suppose une rencontre des volontés des deux contractants : c’est le
consentement des parties au contrat (A). Ce consentement doit, en outre, être intègre et
dépourvu de vices : il convient d’analyser les vices du consentement susceptibles de conduire
à l’annulation du contrat (B).
A. L’ÉCHANGE DES CONSENTEMENTS

Tout contrat suppose la rencontre d’une offre (1) et d’une acceptation (2) par lesquelles les
parties contractantes manifestent leur volonté de s’engager.
1. L’offre
L’offre est une manifestation de volonté unilatérale, par laquelle une personne (l’offrant ou le
pollicitant) exprime sa volonté de contracter. L’offre peut être faite à personne déterminée ou
indéterminée.
24
a. La distinction avec les avant-contrats

L’offre se distingue des avant-contrats, qui sont des contrats et qui ont pour objet la prépara-
tion ou la conclusion d’un autre contrat, et qui permettent de lier l’une ou les parties au contrat
par un engagement de nature contractuelle (on les rencontre souvent dans la vente des biens
immobiliers).
EXEMPLES
Le pacte de préférence est la convention par laquelle l’une des parties s’engage envers
l’autre à lui donner la priorité, si elle décide de conclure le contrat défini dans le pacte de pré-
férence. On le rencontre, par exemple, en droit des sociétés, l’associé d’une société promet à
un autre de lui céder sa participation au capital de la société au jour où il quitte la société.
La promesse unilatérale est la convention par laquelle le promettant accorde au bénéficiaire,
qui l’accepte, une option quant à la conclusion d’un contrat déterminé. Le promettant est défi-
nitivement engagé. Le bénéficiaire peut, lui, lever ou non lever l’option.
La promesse synallagmatique est présente dans les cas où les parties subordonnent la vente
à certaines conditions (autorisation administrative, hypothèque, clause relative à l’attente d’un
prêt). Les contractants concluent alors un compromis. Par exemple, il est fréquent de sus-
pendre la conclusion du compromis de vente d’un terrain à l’obtention du permis de construire.
Dans ces trois cas, il ne s’agit pas d’une simple manifestation unilatérale de volonté : il y a déjà
véritablement contrat.
b. Les caractères de l’offre

L’offre est la manifestation d’une volonté de contracter. Mais pour être qualifiée ainsi, cette mani-
festation doit exprimer une volonté ferme et précise, de telle sorte que l’acceptation du bénéfi-
ciaire suffira à former le contrat.
➠➠La fermeté de l’offre

La proposition doit être ferme et manifester la volonté de son auteur de s’engager. L’auteur de
l’offre entend être lié par contrat dès lors que l’acceptation aura été formulée. Il ne peut en être
ainsi s’il est indiqué « sans engagement de notre part », « offre non contractuelle », « dans la
limite des stocks disponibles », ou encore « sous réserve d’acceptation du dossier ». La réserve
n’est pas nécessairement expresse, elle peut être implicite comme dans l’offre de contrat de
travail qui suppose nécessairement l’agrément du candidat.
➠➠La précision de l’offre

Elle doit contenir les éléments essentiels du contrat, qui dépendent de la nature du contrat
conclu. Par exemple, il n’y a offre de vente que si la chose vendue et le prix sont déterminés.
Dans le contrat de bail, la date d’entrée en jouissance constitue un élément essentiel du contrat
et l’offre relative à ce contrat doit mentionner cette date.
➠➠Le défaut de précision et/ou de fermeté de l’offre

• Si l’offre n’est pas suffisamment précise et ferme, il ne s’agit que d’invitation à entrer en
négociation (pourparlers).
Les pourparlers constituent une étape précontractuelle. Leur initiative, déroulement et rupture
sont libres. Cependant, la bonne foi est exigée et l’abus dans la rupture des pourparlers sera
sanctionné. Si les pourparlers sont rompus brutalement, avec mauvaise foi, l’auteur de la rup-
ture engage sa responsabilité. Il s’agit d’une responsabilité extracontractuelle, qui suppose
une faute, un dommage et un lien de causalité entre les deux. Le préjudice réparable est
constitué des frais et de la perte de temps occasionnés par les négociations vaines, mais non
du profit que la victime de la rupture aurait pu trouver dans la réalisation du contrat non conclu.
En droit des sociétés, les frais de désengagement des associés peuvent être conventionnelle-
ment prévus (dans une terminologie anglo-saxonne, ce sont les break up fees).
202111TDPA0116 25
Une obligation précontractuelle d’information s’impose. Ainsi, celle des parties qui connaît une
information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en infor-
mer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son
cocontractant. Outre la responsabilité de celui qui en était tenu, le manquement à ce devoir
d’information précontractuelle peut entraîner l’annulation du contrat. Néanmoins, ce devoir
d’information précontractuelle ne porte pas sur la valeur de la prestation ou de la chose.
• En revanche, dès lors que les critères de fermeté et de précision sont remplis, l’offre engage
son auteur, qu’elle soit adressée à une personne déterminée ou au public : selon la jurispru-
dence, l’offre faite au public lie le pollicitant à l’égard du premier acceptant dans les mêmes
conditions que l’offre faite à la personne déterminée.
c. La rétractation de l’offre
En principe, l’offre peut être librement rétractée tant qu’elle n’est pas parvenue à son destina-
taire. En conséquence, après être parvenue à son destinataire, une offre ne peut plus être rétrac-
tée avant l’expiration du délai prévu (si l’offre est à durée déterminée) ou d’un délai raisonnable
(si l’offre est à durée indéterminée).
Quelle est la sanction en cas de rétraction prématurée de l’offre ? La rétractation de l’offre avant
l’expiration du délai prévu ou raisonnable empêche la conclusion du contrat. Seule la responsa-
bilité extracontractuelle de l’offrant pourra être engagée dans les conditions de droit commun.
En outre, l’offrant négligeant n’est pas tenu de réparer la perte des avantages attendus du contrat
non conclu.
REMARQUE
Comparer avec le cas des promesses unilatérales de vente ou d’achat
Dans une promesse unilatérale, le promettant est définitivement engagé et le bénéficiaire peut
lever ou non l’option. La révocation de la promesse unilatérale pendant le temps laissé au
bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis. Le contrat conclu en
violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul. La
promesse unilatérale produit donc un effet contraignant supérieur à celui de l’offre.
Il arrive que la loi impose des délais concernant certaines offres, afin de protéger un contractant :
essentiellement dans les opérations de crédit.
d. La caducité de l’offre
L’offre devient caduque à l’expiration du délai prévu ou du délai raisonnable. En outre, l’offre est
caduque en cas d’incapacité ou de décès de son auteur.
2. L’acceptation de l’offre
L’acceptation est la manifestation de la volonté d’une personne d’être liée dans les termes de
l’offre. Elle entraîne la formation du contrat.
a. Les modalités de l’acceptation
➠➠Elle doit être pure et simple

Elle doit être faite sans réserves et en conformité avec l’offre, sinon il s’agit d’une contre-offre,
qui doit à son tour faire l’objet d’une acceptation pour que le contrat soit formé.
L’acceptation doit porter sur tous les éléments du contrat.
L’accord du destinataire ne vaut que pour les stipulations dont il a pu ou dû avoir connaissance.
Ce sont, par exemple, le document principal qui a pu constater l’engagement des parties et les
documents annexes auxquels renvoie le document principal (brochure, tarif, cahier des charges,
affiches, etc.).
26
➠➠Elle doit être exprimée

Cette expression ne prend pas nécessairement la forme d’un écrit : chacun a vu des enchères,
où l’acceptation se manifeste par le fait de lever sa main ; dans la vie des affaires, elle peut
prendre la forme d’un commencement d’exécution du contrat (un fournisseur expédie les mar-
chandises qu’on lui a commandées). Mais, l’acceptation ne doit pas être équivoque.
Le silence ne vaut pas acceptation, à moins qu’il en résulte autrement de la loi (par exemple,
le renouvellement d’un contrat de bail peut s’opérer par tacite reconduction lorsque le locataire
reste dans les lieux), des usages, des relations d’affaires, de circonstances particulières (par
exemple, lorsque l’offre était faite dans l’intérêt exclusif de son destinataire : la remise de dette
en est une illustration) ou d’un comportement non équivoque de son auteur.
b. Le moment de l’acceptation
Lorsque l’offre est assortie d’un délai, l’acceptation doit intervenir dans le délai indiqué. Lorsque
l’offre n’est assortie d’aucun délai, le bénéficiaire de l’offre ne peut lever utilement l’offre et par-
faire le contrat que s’il manifeste sa volonté dans un délai raisonnable.
Tant que l’acceptation n’est pas parvenue à l’offrant, elle peut être librement rétractée.
En principe, le contrat est conclu dès que l’acceptation parvient à l’offrant. Toutefois, certaines
lois particulières, notamment dans les relations entre un professionnel et un consommateur,
accordent un délai de réflexion qui doit être impérativement respecté ou un délai de rétraction.
REMARQUES
1. Contrat conclu entre absents
Lorsque le contrat est conclu entre absents, entre personnes qui ne se trouvent pas au même
endroit, par correspondance, le contrat est conclu dès que l’acceptation parvient à l’offrant. Le
lieu de conclusion du contrat est le lieu où l’acceptation est parvenue (théorie de l’acceptation).
2. Contrat électronique (art. 1125, C. civ.)
Dans les contrats électroniques, l’acceptation répond à des exigences particulières. Ainsi, le
destinataire de l’offre doit avoir eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix
total, et de corriger d’éventuelles erreurs, avant de confirmer celle-ci pour exprimer son accep-
tation. Le but est de retarder la formation du contrat et d’empêcher qu’un internaute se trouve
lié sans l’avoir voulu ou sans en avoir pris conscience. La formation du contrat doit passer par
quatre étapes, dans le contrat conclu entre un professionnel et un profane :
• 1re étape : l’offre faite par le professionnel, devant être accompagnée de nombreuses infor-
mations ;
• 2e étape : la commande établie par le destinataire de l’offre ;
• 3e étape : la confirmation de cette commande (double clic) après correction d’éventuelles
erreurs ;
• 4e étape : l’accusé de réception de la confirmation de la commande.
B. LA PROTECTION DU CONSENTEMENT
Il faut être sain d’esprit pour consentir valablement à un contrat. L’existence d’un vice du
consentement (1) peut entraîner la nullité du contrat (il s’agit d’une cause de nullité relative du
contrat). Mais, l’intégrité du consentement est aussi assurée par des textes récents (2).
1. Les vices du consentement prévus par le Code civil

Il convient de distinguer l’erreur, le dol et la violence.
a. L’erreur
L’erreur est une représentation inexacte de la réalité : le consentement de l’une des parties a été
déterminé par une erreur, une idée fausse. Par exemple, un acheteur n’a acquis un tableau que
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parce qu’il croyait qu’il s’agissait de l’œuvre d’un maître. Le contrat est susceptible d’annulation
puisqu’un élément essentiel à sa formation, le consentement, a été vicié.
Il convient de distinguer, parmi les différents types d’erreurs, celles qui aboutissent à la nullité du
contrat de celles qui sont indifférentes : c’est l’objet de l’erreur. Nous étudierons ensuite les
caractères que doit remplir l’erreur pour entraîner la nullité du contrat.
➠➠L’objet de l’erreur
Les erreurs qui n’entraînent pas la nullité du contrat

Les erreurs qui ne portent pas sur les qualités essentielles de la prestation due ou sur la per-
sonne ne sont pas une cause de nullité du contrat.
• L’erreur sur un simple motif, étranger aux qualités essentielles de la prestation due ou du
cocontractant
La personne a contracté dans un certain but, pour certaines raisons qui se révèlent inexactes.
Par exemple, croyant être mutée à Toulouse, une personne y loue un appartement. On ne peut
faire annuler un contrat pour des raisons personnelles, c’est une question de sécurité juri-
dique. Le fait qu’un achat immobilier ait été effectué dans le but de réaliser une opération de
défiscalisation, en cas d’échec, ne suffit pas à prononcer sa nullité pour erreur sur les motifs
déterminants. Cependant, l’erreur sur un simple motif entraîne la nullité du contrat si les parties
en ont fait expressément un élément déterminant de leur consentement.
• L’erreur sur la valeur, sans se tromper sur les qualités essentielles de la prestation
Elle n’est pas admise, alors pourtant que la valeur d’un bien est déterminante du consente-
ment. C’est une exclusion traditionnelle qui a pour but d’éviter qu’on puisse revenir sur une
convention tout simplement parce qu’on n’a pas fait une bonne affaire ! Dans des cas précis
et exceptionnels, la loi admet le jeu de la lésion.
Les erreurs qui sont susceptibles d’entraîner la nullité du contrat

• L’erreur-obstacle
Il y a deux hypothèses, rares, dans lesquelles la formation du contrat est en réalité inconce-
vable : l’erreur sur la nature du contrat (l’un croit passer une donation, l’autre croit vendre), ou
l’erreur sur l’identité de la chose, objet du contrat. Le changement de monnaie a été l’occasion
d’erreurs-obstacles (l’un pense acheter en francs, l’autre vendre en euros) : le malentendu est
tel qu’on considère que le contrat n’est pas formé.
• L’erreur : vice du consentement
–– L’erreur sur le droit applicable
La fausse représentation de la réalité peut porter aussi bien sur le fait que sur le droit : une
personne peut se tromper sur les caractéristiques juridiques d’une chose, par exemple la
constructibilité d’un terrain. Même si « nul n’est censé ignorer la loi », il est possible de se
prévaloir de son ignorance de la règle de droit pour l’opposer à son cocontractant. On peut
prendre pour exemple le cas d’un propriétaire qui fait une offre d’indemnisation à son loca-
taire car il se croit, à tort, soumis au statut des baux commerciaux. On retient donc indiffé-
remment l’erreur de fait ou l’erreur de droit.
–– L’erreur sur les qualités essentielles de la prestation due
Les qualités essentielles de la prestation sont celles qui ont été expressément ou tacitement
convenues et en considération desquelles les parties ont contracté. Il s’agit des qualités qui
ont déterminé le consentement de la victime au moment où elle souhaite conclure le contrat.
Ce sera l’authenticité pour l’acquéreur d’une œuvre d’art, le fait qu’une automobile n’ait
jamais été accidentée pour son acquéreur, le caractère constructible d’un terrain, etc.
Par ailleurs, « l’aléa chasse l’erreur » : si une personne, au moment de conclure le contrat, a
accepté que la qualité fasse défaut, ou une incertitude sur l’existence de cette qualité (par exemple
l’authenticité d’une œuvre), si donc elle a accepté cet aléa, elle ne peut plus invoquer l’erreur.
–– L’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant si la considération de cette per-
sonne est la cause principale de la convention
Certains contrats sont conclus intuitu personae : la considération de la personne contrac-
tante y joue un rôle particulier. Certaines qualités, la compétence, l’honorabilité, la solvabilité
28
sont jugées déterminantes pour le contractant. On pense au contrat de travail, de bail, au

mandat, à la donation, à la désignation d’un arbitre. Dans ce dernier cas, il a été jugé que
l’ignorance par l’une des parties d’une circonstance de nature à porter atteinte à l’indépen-
dance d’esprit d’un arbitre vicie le consentement donné par elle à la convention d’arbitrage
et en entraîne la nullité.
➠➠Les caractères de l’erreur susceptible d’entraîner la nullité du contrat

Pour être susceptible d’entraîner l’annulation du contrat, l’erreur devra être excusable et déter-
minante du consentement de la victime.
L’erreur doit être excusable

L’erreur sur les qualités substantielles de la chose ou de la prestation ou sur la personne n’est
une cause de nullité du contrat que si elle présente un caractère excusable, la loi n’étant pas là
pour protéger les personnes négligentes. Le juge apprécie ce caractère in concreto, c’est-à-dire
en fonction de la compétence de la victime, de sa profession, de son expérience, de son âge…
L’erreur sur la profitabilité d’un investissement est d’autant moins excusable qu’elle est commise
par un professionnel du marché boursier… Un spécialiste du marché de l’art ne pourra faire
valoir qu’il a pensé acquérir l’œuvre d’un maître alors que figurait au catalogue la mention « attri-
bué à » ce maître.
Les juges font montrer de sévérité lorsque la victime de l’erreur est un professionnel contractant
dans son propre domaine d’activité. Cependant, le fait d’être un professionnel n’empêche pas
de commettre des erreurs excusables y compris dans son champ de compétence.
L’erreur doit être déterminante du consentement de la victime

L’erreur vicie le consentement lorsqu’elle est de telle nature que, sans elle, l’une des parties
n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes. Le
caractère « déterminant » s’apprécie eu égard aux personnes et aux circonstances dans les-
quelles le consentement a été donné. La qualité essentielle sur laquelle l’erreur porte doit être
entrée dans le champ contractuel ; si la qualité attendue a été ignorée par l’autre partie, l’erreur
n’entraînera pas la nullité.
➠➠La sanction de l’erreur

La sanction est la nullité relative du contrat à la demande de la victime.
b. Le dol
Le dol est le fait, pour un contractant, d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres
ou des mensonges. Il s’agit d’une erreur provoquée.
EXEMPLE
A été jugée nulle la clause de limitation de la garantie de passif en raison des manœuvres dolo-
sives employées par les cédants pour dissimuler une partie du passif.
➠➠Les éléments constitutifs du dol

Les manœuvres dolosives sont des manœuvres, des artifices, une mise en scène ou une dis-
simulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le carac-
tère déterminant pour l’autre partie et qu’il devait fournir conformément à la loi.
Il faut en tout cas établir l’intention d’induire l’autre partie en erreur, donc une simple négli-
gence ne suffit pas.
L’auteur du dol est un cocontractant, représentant, gérant d’affaires, préposé ou porte-
fort d’un contractant ou encore un tiers de connivence.
202111TDPA0116 29
➠➠Le caractère « déterminant » du dol

Le dol doit être déterminant. C’est une cause de nullité de la convention lorsque les manœuvres
pratiquées par l’une des parties sont telles, qu’il est évident que, sans ces manœuvres, l’autre
partie n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes.
Le caractère « déterminant » s’apprécie eu égard aux personnes et aux circonstances de l’espèce.
➠➠La sanction du dol

La sanction est la nullité relative du contrat, à la demande de la victime.
REMARQUE
L’erreur sur la valeur de la chose ou la prestation, ou encore sur un simple motif du
contrat n’entraîne pas, en principe, la nullité du contrat. Mais lorsque l’erreur est provoquée
par un dol, elle est une cause de nullité du contrat même si elle porte sur la valeur de la chose
ou la prestation, ou encore sur un simple motif du contrat. L’erreur provoquée est excusable.
c. La violence
La violence vise la contrainte exercée sur une personne, sa fortune ou celles de ses proches afin
de l’amener à contracter. C’est la liberté du consentement qui est en jeu ici, car l’individu a
contracté sous la menace d’un mal considérable qui a fait naître chez lui une crainte.
➠➠Les éléments constitutifs de la violence

La violence peut être physique, morale ou financière, et peut émaner d’un contractant ou d’un
tiers. Elle peut résulter, par exemple, de la perception par un avocat d’honoraires excessifs face
à un client en état d’infériorité manifeste ou encore de la cession par un salarié de ses droits
d’auteur à son employeur dès lors qu’il était exposé à un risque de licenciement en cas de refus.
La violence est une cause d’annulation non seulement lorsqu’elle est exercée directement contre
la personne du contractant, mais encore quand elle est employée indirectement contre son
conjoint ou encore contre l’un de des ascendants ou descendants.
L’abus de faiblesse est une violence. Ainsi, il y a violence lorsqu’une partie, abusant de l’état de
dépendance dans lequel se trouve son cocontractant, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait
pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif.
L’abus de faiblesse peut être un abus de dépendance économique ou abus de dépendance
créée par une contrainte physique, psychique ou morale.
➠➠Les caractères de la violence

La violence vicie le consentement lorsqu’elle est de telle nature que, sans elle, l’une des parties
n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes. Le
caractère « déterminant » s’apprécie eu égard aux personnes et aux circonstances dans les-
quelles le consentement a été donné.
La violence n’est un vice du consentement que si elle est illégitime, injuste. La menace d’exer-
cer une voie de droit, ne constitue pas une violence. Il en va autrement lorsque la voie de droit
est détournée de son but ou lorsqu’elle est invoquée ou exercée pour obtenir un avantage mani-
festement excessif.
➠➠La sanction de la violence

La violence est une cause de nullité relative. Cependant, un contrat ne peut plus être attaqué
pour cause de violence, si, depuis que la violence a cessé, ce contrat a été approuvé soit expres-
sément, soit tacitement, soit en laissant passer le temps de la restitution fixé par la loi. Il s’agit
d’une hypothèse de confirmation.
30
2. Les autres modes de protection du consentement

Les lois contemporaines mettent en œuvre différents instruments pour préserver l’intégrité du
consentement.
a. La multiplication des obligations d’information

La jurisprudence a mis à la charge de certains professionnels une obligation d’information
envers leur contractant profane. Le notaire envers son client, le vendeur envers son acheteur, le
banquier envers l’emprunteur… Plus généralement, la jurisprudence met à la charge de chaque
partie une obligation de renseignements (ou de conseil, de mise en garde), qui est bien sûr
plus lourde pour les professionnels, notamment dans le cadre des contrats conclus avec des
consommateurs. La violation de ces obligations d’information permet d’engager la responsabi-
lité civile pour faute et d’obtenir une indemnisation.
b. Les délais de réflexion et de rétractation

De nombreuses dispositions viennent protéger le consentement du consommateur.
➠➠Les délais de réflexion

Par exemple, en matière de prêt immobilier, l’emprunteur doit attendre un délai de 10 jours après
la réception de l’offre pour pouvoir l’accepter.
➠➠Les délais de rétractation

Par exemple,
• en matière de crédit à la consommation, le délai est de 7 jours à compter de l’acceptation de
l’offre préalable de crédit ;
• en cas de démarchage à domicile, le délai est de 7 jours à compter de la signature du contrat.
II. LA CAPACITÉ
La capacité est l’aptitude d’une personne à acquérir des droits et à les exercer.
A. LES INCAPACITÉS
On distingue, d’une part, l’incapacité générale des incapacités spéciales (1) et, d’autre part,
l’incapacité de jouissance de l’incapacité d’exercice (2).
1. L’incapacité générale et les incapacités spéciales

L’incapacité générale porte sur tous les actes. Ainsi, un mineur non émancipé (sauf pour cer-
tains actes de la vie courante) ou un majeur sous tutelle sont frappés d’une incapacité générale.
Les incapacités spéciales sont limitées à certaines personnes (ex. : l’incapacité du tuteur de
contracter sur les biens de ses protégés).
2. L’incapacité de jouissance et l’incapacité d’exercice

L’incapacité de jouissance, la plus grave, prive celui qui en est frappé du droit de conclure
certains contrats ou de faire certains actes, et personne ne peut les exercer pour lui en le repré-
sentant. Par exemple, il est interdit, sauf autorisation de justice, à toute personne occupant un
emploi dans un établissement psychiatrique ou hébergeant des personnes âgées de se rendre
acquéreur d’un bien appartenant à une personne admise dans l’établissement.
L’incapacité d’exercice vise l’incapacité d’une personne, titulaire de droits, à les exercer elle-
même sans l’intervention d’une autre personne qui agit en son lieu et place pour la représenter
ou l’assister. L’intéressé ne peut exercer lui-même le droit de contracter. Le mineur frappé d’une
202111TDPA0116 31
incapacité générale d’exercice, ne peut, en principe, pas conclure un contrat : il devra être repré-
senté par ses représentants légaux ou par un tuteur. Pour les actes de disposition (vente de
biens de valeur par exemple), est exigé l’accord des deux parents ou l’autorisation du juge des
tutelles. Et pour les actes les plus graves, par exemple la souscription d’un emprunt ou la vente
d’un immeuble ou d’un fonds de commerce appartenant au mineur, l’autorisation du juge des
tutelles est requise.
Il existe aussi un dispositif de protection des incapables majeurs, qui varie selon le régime qui
leur est appliqué, incapable sous sauvegarde de justice, sous curatelle ou sous tutelle. Les
majeurs sous sauvegarde de justice sont des personnes atteintes d’une maladie qui ne les
empêche pas de passer des actes juridiques seuls. Mais, ils peuvent invoquer la lésion ou la
réduction pour excès pour les contrats qu’ils ont conclus. Les majeurs sous curatelle doivent
être assistés d’un curateur désigné par le juge pour passer les actes. Les majeurs sous tutelle
sont représentés par un tuteur ; ce régime concerne des personnes dont l’état de santé est
inquiétant et qui ne peuvent plus réaliser les actes de la vie juridique en toute sécurité.
B. LA SANCTION DES INCAPACITÉS

L’acte qui ne respecte pas ces mesures de protection est en principe nul. Il s’agit d’une nullité
relative, ce qui signifie que seul l’incapable ou son représentant légal peut l’invoquer. Parfois,
l’acte est nul de droit, parfois il est annulable seulement si l’incapable a subi une perte pécu-
niaire, une lésion.
III. UN CONTENU LICITE ET CERTAIN
A. LE CONTENU LICITE
Le contrat ne peut déroger à l’ordre public et aux bonnes mœurs ni par ses stipulations ni par
son but.
En outre, certaines choses dangereuses ou non susceptibles d’appropriation sont hors du
commerce. Par exemple, la vente de choses contrefaites est illicite ; le corps humain, du vivant
d’une personne ou après sa mort, est hors du commerce.
B. LE CONTENU CERTAIN
L’obligation doit avoir pour objet une prestation ou une chose présente ou future. La prestation
ou la chose doit être possible et on ne peut pas s’engager à fournir une prestation ou une
chose impossible ou qui n’existe pas. Par exemple, est nulle toute cession de parts, d’actions
ou de droits conférés par ces titres, d’une société ayant disparu par l’effet d’une opération de
fusion par absorption.
La prestation ou la chose doit être déterminée ou déterminable. Elle est déterminable lorsqu’elle
peut être déduite du contrat ou par référence aux usages ou aux relations antérieures des parties
et qu’un nouvel accord des parties n’est pas nécessaire. Souvent, l’objet de l’obligation est un
prix ou une rémunération. Le problème est de savoir si le prix doit être déterminé, ou détermi-
nable dès le jour de la conclusion du contrat. Tout dépend de la nature du contrat. Ainsi, dans un
contrat d’entreprise, le prix n’est pas un élément essentiel de la formation du contrat et pourra
être ultérieurement déterminé en fonction d’éléments qui ne sont pas encore connus au jour de
la formation du contrat. Dans la vente, le prix doit être déterminé et désigné par les parties, ou
simplement déterminable par un mode de calcul indépendant de l’un ou l’autre des contractants
(par exemple, une référence au « cours du jour » de la livraison). Dans les contrats-cadres de
distribution, les parties ont besoin de souplesse pour fixer le prix des ventes à venir. Le contrat
de travail, le contrat d’assurance, le contrat de bail doivent comporter un prix lors de leur
conclusion.
32
REMARQUE
La réforme de 2016 a supprimé la cause. Cependant, la notion de « cause » n’a pas complète-
ment disparu. Par exemple, le texte dispose qu’un contrat à titre onéreux est nul lorsque, au
moment de sa formation, la contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage est illusoire ou
dérisoire et que toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est
réputée non écrite. Cependant, dans les contrats synallagmatiques, le défaut d’équivalence des
prestations n’est en principe pas une cause de nullité du contrat, sauf exception prévue par la loi.
Section 2. La sanction des conditions de formation du contrat
La sanction principale de la méconnaissance des conditions de formation du contrat est la nul-

lité, c’est-à-dire son anéantissement pur et simple.
REMARQUE
La nullité n’est pas la seule sanction des conditions de formation du contrat. On peut per-
mettre sa validité tout en engageant la responsabilité de l’auteur du dommage. Dans le cas
où on ne demande pas l’annulation du contrat, le préjudice indemnisable ne peut résulter que
de la perte d’une chance d’avoir pu contracter à des conditions plus avantageuses.
En outre, la victime peut cumuler l’action en nullité du contrat pour vice du consentement
(qui tend à faire prononcer l’annulation du contrat) et l’action en responsabilité contre l’autre
partie (qui tend à obtenir réparation du dommage subi, sous forme de condamnation à verser
des dommages et intérêts). La responsabilité ne peut qu’être de nature extracontractuelle
car le contrat est anéanti par l’annulation.
I. LA NOTION DE NULLITÉ
La nullité consiste essentiellement dans une mesure d’effacement de l’apparence de contrat
créé : il s’agit de faire comme si le contrat imparfait n’avait jamais existé.
A. LA DISTINCTION DE LA NULLITÉ AVEC DES NOTIONS VOISINES

Il convient de distinguer la nullité des notions voisines : inexistence (1), résiliation (2), résolu-
tion (3), caducité (4).
1. Nullité et inexistence
La nullité concerne des cas où le contrat a été conclu mais il est entaché d’irrégularité.
L’inexistence est réservée aux seuls cas où aucun accord de volonté n’a été conclu. C’est la
situation en pratique où des négociations contractuelles sont restées inachevées alors que l’une
des parties prétend qu’il y a eu accord.
2. Nullité et résiliation
• Il y a nullité lorsque le contrat n’a pas été valablement formé.
• Il y a résiliation lorsque le contrat a été valablement formé, mais au stade de son exécution, on
le détruit seulement pour l’avenir (sans effet rétroactif), si le contrat a déjà produit des effets
irréversibles.
3. Nullité et résolution
• Alors que la nullité sanctionne un défaut dans la formation du contrat (consentement, objet,
cause, etc.), la résolution sanctionne l’inexécution d’un contrat valablement conclu. La distinc-
tion entre les deux dépend parfois du moment auquel on se place. Si le vice affectant le contrat
apparaît au moment de la conclusion du contrat, il y a nullité ; s’il est caractérisé au moment
de l’exécution, seule la résolution est possible.
202111TDPA0116 33
• La résolution est, comme la nullité, rétroactive. La différence réside dans l’allocation des dom-
mages-intérêts. La nullité n’entraîne que l’obligation pour les parties de restituer (en nature ou
en valeur) les prestations qu’elles ont reçues l’une de l’autre. La partie qui invoque la nullité ne
peut revendiquer l’allocation de dommages-intérêts (sauf en cas de responsabilité extra-
contractuelle). En revanche, en cas de résolution, la partie envers laquelle l’engagement n’a
pas été exécuté a le droit de demander la résolution du contrat avec dommages-intérêts.
4. Nullité et caducité
Un contrat valablement formé devient caduc si l’un de ses éléments essentiels disparaît. La
caducité met fin au contrat. Normalement, chacune des parties récupère ses prestations.
Lorsque l’exécution de plusieurs contrats est nécessaire à la réalisation d’une même opération
et que l’un d’eux disparaît, sont caducs les contrats dont l’exécution est rendue impossible par
cette disparition et ceux pour lesquels l’exécution du contrat disparu était une condition déter-
minante du consentement d’une partie.
B. LA DISTINCTION ENTRE NULLITÉ ABSOLUE ET NULLITÉ RELATIVE

Dans un certain nombre d’hypothèses, la nullité est prononcée de manière systématique lorsqu’il
s’agit de faire respecter une règle d’ordre public et d’intérêt général. On parle alors de nullité
absolue. En outre, en cas de défaut de consentement (à ne pas confondre avec un éventuel
vice du consentement), la jurisprudence considère que la sanction est une nullité absolue.
Mais, lorsqu’il s’agit simplement de protéger la victime (un intérêt privé) d’un vice du consente-
ment ou d’une lésion, la nullité qui peut être prononcée est une nullité relative. On admet cette
nullité en cas de vice du consentement, en cas d’incapacité d’exercice, en cas de lésion, et à
chaque fois qu’une règle de protection n’a pas été respectée.
II. LA MISE EN ŒUVRE DE LA NULLITÉ DU CONTRAT
A. LA PERSONNE POUVANT PRONONCER LA NULLITÉ D’UN CONTRAT
En principe, la nullité d’un contrat est nécessairement prononcée par décision de justice.
Cependant, les parties cocontractantes peuvent la constater d’un commun accord.
B. LES PERSONNES POUVANT SE PRÉVALOIR D’UNE ACTION EN NULLITÉ

Lorsque la nullité invoquée est une nullité absolue, toute personne justifiant d’un intérêt ainsi
que le ministère public peuvent agir, car il s’agit de protéger l’intérêt général. Ce sont les deux
parties ainsi que leurs ayants-cause, le ministère public ainsi que les tiers qui doivent invo-
quer un intérêt légitime à agir.
En revanche, lorsque la nullité invoquée est une nullité relative, seul le contractant qui y a un
intérêt peut demander l’annulation du contrat. Ainsi, seule la victime d’un vice du consentement
peut se prévaloir de la nullité. Si l’action en nullité relative a plusieurs titulaires, la renonciation de
l’un n’empêche pas les autres d’agir.
C. LA VOIE D’ACTION ET LA VOIE D’EXCEPTION

La nullité peut être invoquée par l’une des parties devant le tribunal. On parle de nullité par voie
d’action. Elle peut aussi être invoquée par voie d’exception et elle n’est alors enfermée dans
aucun délai.
34
D. LA PRESCRIPTION
La nullité relative comme la nullité absolue se prescrivent par 5 ans à compter du jour où le
titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.
La question qui se pose est de savoir quel est le point de départ du délai de prescription :
• pour la nullité absolue, le délai court à partir du moment de la conclusion du contrat ;
• pour la nullité relative, le point de départ est le jour où la personne protégée était en mesure
d’invoquer la nullité : le jour où le vice a cessé (pour la violence) ou a été découvert (pour
l’erreur et le dol), ou le jour où l’on retrouve sa capacité ou l’on se fait représenter (en cas
d’incapacité).
L’exception de nullité ne se prescrit pas si elle se rapporte à un contrat qui n’a reçu aucune exé-
cution.
E. LA CONFIRMATION
La confirmation veut dire que la personne qui pouvait se prévaloir d’une nullité peut renoncer à
le faire. La personne qui confirme manifeste sa volonté par un acte. Elle permet de rendre valable
un contrat conclu dans des conditions irrégulières.
La confirmation concerne les seules nullités relatives. Elle peut se matérialiser de plusieurs
manières, par écrit ou tacitement (ex. : par un simple comportement d’exécution volontaire du
contrat en connaissance de la cause de nullité). La confirmation est impossible pour les nul-
lités absolues : seule la conclusion d’un nouveau contrat ou la réitération du contrat est pos-
sible.
Une action interrogatoire (un mécanisme de purge) est prévue. Ainsi, une partie peut deman-
der par écrit à celle qui pourrait se prévaloir de la nullité soit de confirmer le contrat soit d’agir en
nullité dans un délai de 6 mois à peine de forclusion. La cause de la nullité doit avoir cessé.
L’écrit doit mentionner expressément qu’à défaut d’action en nullité exercée avant l’expiration
du délai de 6 mois, le contrat sera réputé confirmé. Cette disposition sera applicable aux contrats
en cours au 1er octobre 2016.
L’effet de la confirmation est rétroactif et irrévocable dans le sens où l’intéressé ayant confirmé
l’acte ne peut se prévaloir de la nullité du contrat par la suite.
EXEMPLE
Un acte conclu par une société inexistante, frappé de nullité absolue, n’est pas susceptible de
confirmation ou de ratification par un acte unilatéral de la part de la société après son immatri-
culation au RCS, en l’absence de justification de démarches des parties exprimant leur inten-
tion commune de procéder à la réfection des actes nuls en leur substituant de nouveaux
accords (ou en les réitérant).
En revanche, un acte conclu au nom d’une personne morale existante par une personne phy-
sique autre que son représentant légal est frappé de nullité relative. Il peut être régularisé par
une confirmation expresse ou tacite.
III. LES EFFETS DE LA NULLITÉ
A. L’ÉTENDUE DE LA NULLITÉ
La question est de savoir si la nullité s’étend à l’ensemble du contrat ou pas.
En principe, lorsque la cause de nullité n’affecte qu’une ou plusieurs clauses du contrat, elle
n’emporte nullité du contrat tout entier que si cette ou ces clauses ont constitué un élément
déterminant de l’engagement des parties ou de l’une d’elles. Ainsi, la nullité est totale lorsque la
clause affectée par la nullité est une condition déterminante du contrat. Lorsqu’elle n’est pas
202111TDPA0116 35
jugée essentielle, la nullité reste partielle, ne frappant que la clause litigieuse. Il appartient au juge
d’apprécier si la cause de nullité a été déterminante du consentement des parties.
Dans certains cas, la loi indique clairement que la nullité n’influe pas sur le reste du contrat qua-
lifiant certaines clauses « réputées non écrites ».
EXEMPLES
• Dans un contrat de vente, la condition relative au prix est une condition déterminante ; la
nullité de cette condition s’étend à l’ensemble du contrat.
• Un contrat de transport rapide contenait une clause limitant l’indemnisation du retard de
livraison au prix du transport dont elle s’était acquittée. La Cour de cassation a considéré que
« spécialiste du transport rapide garantissant la fiabilité et la célérité de son service, la société
Chronopost s’était engagée à livrer les plis de son client dans un délai déterminé, et en raison
du manquement à cette obligation essentielle, la clause limitative de responsabilité du
contrat, qui contredisait la portée de l’engagement pris, devait être réputée non écrite ».
B. LA RÉTROACTIVITÉ DE LA NULLITÉ
Le principe est que l’acte annulé disparaît rétroactivement ; chacune des parties récupère ses
prestations (par exemple, si un contrat de vente est annulé, le vendeur récupère le bien et l’ache-
teur le prix).
Mais, ceci soulève un certain nombre de difficultés aussi bien dans les rapports entre les parties
que dans les rapports entre les parties et les tiers.
1. Les difficultés de la nullité dans les rapports entre les parties
a. Obstacles matériels
Lorsque le bien transféré par le contrat nul a été aliéné, ou lorsqu’il a disparu par suite de
consommation, on se trouve dans l’impossibilité matérielle de restituer. Les tribunaux admettent
une restitution en valeur.
Il arrive également que, dans beaucoup de contrats notamment à exécution successive (contrat
de travail, de bail, etc.), les obligations créées se consomment au fur et à mesure avec l’écoule-
ment du temps. Dans ce cas, comme il est impossible aux parties de se restituer réciproquement
ce qu’elles ont reçu, il y a lieu de tenir compte de la valeur des prestations. Ainsi, après l’annu-
lation d’un bail, le locataire doit une indemnité correspondant à la valeur locative réelle et non au
loyer contractuel.
b. Obstacles juridiques et moraux

Les principaux obstacles concernent les situations suivantes :
• lorsque la nullité est due à l’incapacité d’un contractant, celui-ci n’est pas tenu de restituer à
moins qu’il soit prouvé que ce qui a été payé a « tourné à son profit », c’est-à-dire à ce qu’il a
encore entre les mains. Pour mieux protéger l’incapable et mieux dissuader les tiers de contrac-
ter avec lui, on ne lui demande que ce dont il dispose encore ;
• la jurisprudence applique aux contrats contractés d’immoralité de l’objet ou de la cause deux
principes :
–– l’auteur de cette immoralité peut certes demander la nullité, mais on lui refuse toute action
pour demander la restitution de ce qu’il a versé (ex. : corruption de fonctionnaires, l’auteur
de la corruption ne pourra obtenir la restitution de ce qu’il a versé ; le prêt pour effectuer un
jeu du hasard, la restitution est refusée au prêteur des fonds avancés),
–– il n’y a pas restitution si les deux parties sont associées à l’immoralité (turpitude). Ainsi, dès
lors qu’une partie est au courant du caractère immoral de la convention, elle ne peut ni exiger
l’exécution du contrat, ni obtenir la restitution de sa prestation (ex. : affaire de « pot-de-vin »,
contrat de « mère porteuse »).
36
2. Les difficultés de la rétroactivité dans les rapports avec les tiers

En principe, faisant disparaître tous les droits de l’acquéreur, l’annulation rétroactive emporte
tous les contrats signés depuis. Les tiers n’ont pu acquérir valablement de droit de la part d’un
non-propriétaire, car « nul ne peut transférer à autrui plus de droit qu’il n’en a lui-même ».
Ce principe peut paraître injuste vis-à-vis des tiers de bonne foi. C’est pourquoi la loi et la juris-
prudence lui apportent plusieurs correctifs :
• les actes d’administration ainsi que les actes de conservation : Ces actes demeurent
valables à condition que le tiers soit de bonne foi, c’est-à-dire ait ignoré la cause de nullité.
Pour ces actes, on présume que le véritable propriétaire aurait également dû conclure ces
contrats (ex. : assurance, contrats d’entretien et de réparation) ;
• les actes de disposition :
–– en matière mobilière, le texte confère un droit définitif à l’acquéreur de bonne foi qui a pris
possession de la chose ;
–– en matière immobilière, le délai de prescription requis pour acquérir la propriété immobi-
lière est de 30 ans ;
–– enfin, les tiers peuvent valablement faire valoir la théorie de l’apparence, si les conditions
en sont remplies, à savoir la bonne foi du tiers et l’erreur commune. Les actes accomplis par
le propriétaire apparent, même les actes de disposition, ne peuvent être remis en cause. La
jurisprudence rendue en matière de vente est ancienne. On retrouvera cette théorie dans
l’étude du mandat apparent : elle permet, sous certaines conditions, d’engager le mandant
si la croyance du tiers dans l’étendue des pouvoirs du mandataire est légitime. Ici aussi, la
sécurité des transactions justifie la solution.
Section 3. Les modalités des obligations
Le lien qui unit les contractants peut être frappé de modalités assez nombreuses. Certaines ont
une incidence sur l’existence même du lien d’obligation (I), d’autres sur son exécution (II). Ces
clauses particulières permettent aux contractants de tenir compte d’événements futurs. D’autres
auront pour effet de créer une solidarité entre plusieurs liens d’obligations afin d’améliorer la
situation du créancier (III).
I. LA CONDITION
A. LES CARACTÈRES ET LA TYPOLOGIE DES CONDITIONS

1. Les caractères de la condition
La condition est :
• un événement futur ;
• un événement incertain : cet élément permet de le distinguer de la condition du terme. Pour
qu’il y ait condition, il faut que l’événement soit incertain dans sa réalisation même : un événe-
ment qui n’est incertain que dans sa date est un terme (ex. : décès) ;
• un événement licite et possible (non contraire aux bonnes mœurs ou non prohibé par la loi) ;
• un événement dont la réalisation ne dépend pas de la seule volonté du débiteur : sinon,
l’obligation est nulle ; cette nullité ne peut cependant être invoquée lorsque l’obligation a été
exécutée en connaissance de cause.
2. Les différents types de condition

On distingue :
• la condition suspensive : son accomplissement rend l’obligation pure et simple ;
• la condition résolutoire : son accomplissement entraîne l’anéantissement de l’obligation.
202111TDPA0116 37
B. LA RÉALISATION DE LA CONDITION
L’engagement affecté d’une condition suspensive sans terme fixe subsiste aussi longtemps que
la condition n’est pas défaillie. La condition suspensive est réputée accomplie lorsque celui qui
y avait intérêt en a empêché l’accomplissement. (ex. : lorsqu’un commerçant qui s’est engagé à
acquérir un fonds de commerce sous condition suspensive d’obtention d’un prêt d’un orga-
nisme financier, la Cour de cassation a réputé la condition réalisée. En l’espèce, le commerçant
avait, d’emblée et sans raison valable, refusé la proposition de prêt qui lui était faite). En cas de
défaillance de la condition suspensive, l’obligation est réputée n’avoir jamais existé.
La condition résolutoire est accomplie s’il est certain que l’événement ne se produira pas. La
condition résolutoire est réputée défaillie si son accomplissement a été évoqué par la partie qui
y avait intérêt.
C. LES EFFETS DE LA CONDITION

1. La situation des parties avant la réalisation de la condition
a. Obligation affectée par une condition suspensive
Le créancier ne peut en demander l’exécution. S’il s’agit d’un contrat translatif de propriété, il ne
peut pas appréhender le bien. Les risques de la chose restent à la charge du débiteur, qui ne
s’est obligé de la livrer que dans le cas de l’événement de la condition. En outre, le débiteur doit
s’abstenir de tout acte qui empêcherait la bonne exécution de l’obligation et le créancier peut
accomplir tout acte conservatoire et attaquer les actes du débiteur accomplis en fraude de ses
droits.
Une partie au contrat peut renoncer au bénéfice d’une condition stipulée dans son seul intérêt,
tant que celle-ci n’est pas accomplie.
b. Obligation affectée par une condition résolutoire

L’obligation doit être immédiatement exécutée. S’il s’agit d’un acte translatif de propriété,
l’acquéreur devient propriétaire dès l’échange des consentements.
2. La situation après la réalisation de la condition
a. Obligations affectées par une condition suspensive
L’obligation devient pure et simple à compter de l’accomplissement de la condition suspensive.
Les parties peuvent cependant prévoir que l’accomplissement de la condition rétroagira au jour
du contrat.
b. Obligations affectées par une condition résolutoire

L’accomplissement de la condition résolutoire éteint rétroactivement l’obligation. Cependant, les
actes conservatoires et d’administration ne sont pas remis en cause. Les parties peuvent conve-
nir qu’il n’y aura pas de rétroactivité. De même, il n’y a pas rétroactivité si les prestations échan-
gées ont trouvé leur utilité et à mesure de l’exécution réciproque du contrat.
II. LE TERME
Le terme est un événement futur et certain dont la date est incertaine. Le terme ne suspend
pas l’obligation, mais l’exigibilité de l’obligation est différée. Le terme peut être exprès ou tacite.
Ce qui n’est dû qu’à terme ne peut être exigé avant l’échéance du terme (mais ce qui a été payé
d’avance ne peut être restitué).
Le terme peut concerner l’ensemble du contrat ou certaines de ces obligations (ex. : en matière
de construction, il prévoit un délai pour l’exécution du contrat. Ce délai constitue un terme car le
38
constructeur n’est obligé de délivrer l’immeuble qu’à la date convenue, c’est-à-dire qu’au terme
en question).
La partie au bénéfice exclusif de laquelle le terme a été fixé peut y renoncer sans le consente-
ment de l’autre.
III. LA SOLIDARITÉ
Une obligation est solidaire lorsqu’elle unit plusieurs personnes qui devront toutes répondre de
l’intégralité de la dette ou pourront réclamer l’intégralité de la créance. Le plus souvent la solida-
rité est « passive » en ce qu’elle met face à face un créancier et plusieurs débiteurs solidaires :
chacun d’entre eux est susceptible de devoir répondre de l’intégralité de la dette.
A. LES SOURCES DE LA SOLIDARITÉ

En matière civile, la solidarité ne se présume point et elle doit être expressément stipulée. En
revanche, en vertu d’un usage consacré par la jurisprudence, la solidarité se présume en matière
commerciale.
La solidarité est parfois prévue par la loi : les associés d’une société en nom collectif (SNC) sont
solidairement responsables du passif de la société.
La solidarité peut être conventionnellement stipulée : elle est très fréquente en matière ban-
caire dans le contrat de prêt.
B. LES EFFETS DE LA SOLIDARITÉ

1. Dans les rapports entre le créancier et les débiteurs
Le créancier peut réclamer la totalité de la dette à l’un quelconque des débiteurs. Les poursuites
faites contre l’un des débiteurs solidaires interrompent la prescription à l’égard de tous.
2. Dans les rapports entre codébiteurs

Le codébiteur qui a payé en entier a un recours contre les autres. Mais, chacun n’étant tenu, en
définitive, que pour sa part et portion, les parts étant égales entre les codébiteurs, il ne peut
répéter, contre les autres, que les part et portion de chacun d’eux. Si un codébiteur est insol-
vable, sa part sera répartie entre les codébiteurs solvables.
Chapitre 3. Les effets du contrat

Le contrat valablement formé fait naître des obligations qui doivent être exécutées par les
contractants. C’est le principe de la force obligatoire du contrat qui caractérise les effets du
contrat entre les parties. Les tiers au contrat, en revanche, qui sont étrangers au lien d’obliga-
tion, ne sont en principe nullement tenus par la convention. C’est l’effet relatif du contrat qui
connaît cependant de nombreuses atténuations (section 1). Il conviendra d’analyser ensuite les
conséquences de l’inexécution du contrat (section 2).
Section 1. Les effets du contrat
Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits (art. 1103, C. civ.). C’est
le principe de la force obligatoire du contrat (I) (art. 1199, C. civ.). Les conventions n’ont d’effet
qu’entre les parties contractantes ; elles ne nuisent point aux tiers, et elles ne lui profitent que
dans le cas de stipulation pour autrui. C’est le principe de l’effet relatif du contrat à l’égard des
tiers (II) (art. 1200, C. civ.). Le juge dispose, dans une certaine mesure, du pouvoir de s’immis-
cer, d’intervenir dans le contrat, en l’interprétant ou en lui apportant des compléments (III).
202111TDPA0116 39
I. LES EFFETS DU CONTRAT ENTRE LES PARTIES

La liberté contractuelle permet aux parties d’aménager librement leur convention. Mais une fois
celle-ci conclue, elles devront respecter ce qui a été convenu. La loi donne aux obligations
issues du contrat leur caractère impératif. La force obligatoire résultant de la loi n’est reconnue
qu’aux conventions légalement formées (aux conventions respectant la loi, c’est-à-dire les
conditions de formation du contrat).
Nous verrons d’abord quelle est la signification du principe de la force obligatoire du contrat (A).
Nous confronterons ensuite ce principe à l’acte secret élaboré par les parties à un contrat qui
n’est qu’apparent : c’est l’application des règles de la simulation (B).
A. LA SIGNIFICATION DU PRINCIPE DE FORCE OBLIGATOIRE DU CONTRAT

1. L’irrévocabilité du contrat
a. Le principe d’irrévocabilité
Les conventions ne peuvent être révoquées que du consentement mutuel des contractants, ou
pour les causes que la loi autorise. Il en résulte qu’une partie ne peut, par une manifestation
unilatérale, mettre fin au contrat, à moins que la convention n’ait prévu cette prérogative ou que
la loi ne l’autorise.
b. Les exceptions au principe d’irrévocabilité

➠➠La possibilité de révoquer le contrat par consentement mutuel
La révocation par consentement mutuel est un contrat. Elle suppose, comme dans tout contrat,
que soient réunies les conditions générales de validité des contrats. Les parties peuvent définir
elles-mêmes son étendue. Selon une jurisprudence constante, la révocation par accord mutuel
peut remettre en cause aussi bien les effets passés que futurs de la convention.
Cet accord entraîne la rupture du contrat, rupture exclusive de tous dommages-intérêts.
➠➠La résiliation unilatérale autorisée par la loi
Le législateur permet parfois à une partie de résilier unilatéralement le contrat. Tel est le cas dans
les contrats à durée indéterminée pour éviter qu’une partie soit liée par un engagement perpé-
tuel. Par exemple, dans le contrat de travail, la loi permet le licenciement du salarié, et autorise
le salarié à démissionner.
Dans le contrat d’assurance, la durée du contrat et les conditions de résiliation sont fixées par
la police. Toutefois, l’assuré a le droit de résilier le contrat à l’expiration d’un délai d’un an, en
envoyant une lettre recommandée à l’assureur au moins deux mois avant la date d’échéance. Ce
droit appartient, dans les mêmes conditions, à l’assureur.
Certains textes prévoient également la possibilité d’une rupture unilatérale de certains contrats
notamment concernant les contrats intuitu personae.
La loi prévoit des facultés légales de rétractation.
En dehors des hypothèses prévues par la loi, la jurisprudence admet difficilement la rupture uni-
latérale.
➠➠La révocation du contrat du fait d’une clause résolutoire,

d’une clause de dédit ou d’une clause de rétractation
La révocation du contrat peut résulter du jeu d’une clause résolutoire, par laquelle l’une des
parties se ménage la possibilité, en cas d’inexécution, ou de mauvaise exécution des obligations
prévues au contrat, de rompre unilatéralement la convention.
Constitue une clause de dédit la clause d’une promesse synallagmatique qui offre à l’acquéreur
la faculté de ne pas exécuter son engagement d’achat pour une cause quelconque, indépen-
dante des conditions suspensives, en abandonnant une somme convenue au vendeur.
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2. L’intangibilité du contrat
a. Le principe d’intangibilité
Le principe de la force obligatoire du contrat interdit sa modification unilatérale par l’une des
parties, du moins lorsque ni la loi, ni une clause du contrat ne l’autorisent. Il y aurait en effet
atteinte à la force obligatoire si, une fois le contrat conclu, l’une des parties discutait le prix ou
demandait des délais de paiement différents de ceux qui avaient été prévus.
b. Les tempéraments
➠➠Les tempéraments conventionnels
La force obligatoire du contrat a en effet pour but d’assurer le respect de ce qui a été convenu.
La modification du contrat ne contrevient pas à ce principe si elle est conforme à la volonté des
parties. L’accord peut être contemporain de la conclusion du contrat : des clauses permettront
sa modification en cours d’exécution.
Les parties sont autorisées à se prémunir contre des changements de circonstance boulever-
sant l’économie générale du contrat. Deux types de clauses peuvent être stipulés : la clause
d’indexation et celle de révision.
La clause d’indexation (clause d’adaptation automatique)

Il s’agit d’une clause à échéance différée, en vertu de laquelle une somme pourra être modifiée,
en fonction d’un indice économique ou monétaire. C’est l’hypothèse d’un contrat dans lequel la
prestation monétaire s’exécute dans le temps. Cette prestation est parfois sujette à certaines
influences, notamment l’inflation.
EXEMPLE
Dans le secteur de la construction, la loi permet d’indexer les contrats de construction, les
ventes d’immeubles neufs ou anciens, les cessions de parts sociales de SCI, et des contrats
de location d’appartements, à usage d’habitation ou à usage professionnel, sur la variation de
l’indice national du coût de la construction établi par l’Insee.
La clause de révision ou hardship (clause de renégociation ou de rencontre)

À la différence de la clause d’indexation, qui réalise une adaptation automatique du contrat aux
circonstances nouvelles, la clause de révision permet de renégocier le contenu du contrat en cas
de changement de conjoncture postérieurement à sa conclusion.
Cette clause provoque simplement une discussion entre les parties contractantes, afin qu’elles
se mettent d’accord sur de nouvelles bases. Cette clause n’oblige pas les parties, qui se confor-
ment aux modalités de mise en œuvre prévues, à réviser le contrat, mais en autorise seulement
la possibilité. Ainsi, si les parties s’entendent, le contrat est modifié. En cas d’échec de la rené-
gociation, le contrat continue en principe à produire ses effets aux conditions initiales, sauf si les
circonstances qui ont motivé la renégociation constituent un véritable cas de force majeure qui
rend impossible l’exécution. Il est parfois prévu conventionnellement que l’échec de la renégo-
ciation autorise les parties à résilier le contrat.
➠➠Les tempéraments légaux

Le Code civil dispose que si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion
du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté
d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontrac-
tant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation. En cas de refus ou d’échec
de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux
conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son
adaptation. À défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie,
réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe (art. 1195, C. civ.).
202111TDPA0116 41
En cas de cession du droit d’exploitation d’une propriété intellectuelle, lorsque l’auteur aura subi
un préjudice de plus de 7/12 dû à une lésion ou à une prévision insuffisante des produits de
l’œuvre, il pourra provoquer la révision des conditions de prix du contrat.
La procédure de surendettement entraîne aussi des modifications au contrat initialement
conclu.
Le texte impose une obligation de renégociation dans certains contrats de vente de produits
alimentaires dont les prix de production sont significativement affectés par des fluctuations des
prix de matières premières.
3. La durée du contrat (terme extinctif)

a. Les contrats à durée déterminée
Pendant la durée déterminée du contrat, aucune des parties ne peut y mettre fin sauf à com-
mettre une faute contractuelle ou dans certains cas particuliers :
• pour les contrats intuitu personae, le décès d’une partie met fin au contrat. Par exemple, le
mandat finit par la mort du mandant ou du mandataire ;
• de même, la « faillite » d’une partie peut mettre fin au contrat ;
• l’impossibilité de poursuivre le contrat met fin au contrat ;
• le contrat peut contenir une clause de résiliation.
Nul ne peut exiger le renouvellement du contrat.
La durée du contrat peut être modifiée par consentement mutuel.
Le contrat peut être prorogé si les contractants en manifestent la volonté avant son expiration.
Le contrat peut être renouvelé par l’effet de la loi ou par l’accord des parties. Le renouvellement
donne naissance à un nouveau contrat dont le contenu est identique au précédent mais dont la
durée est indéterminée.
Le contrat peut enfin prévoir sa tacite reconduction si l’une des parties n’exprime pas, dans un
délai fixé, son intérêt de ne pas renouveler le contrat. Même si le contrat d’origine ne le prévoit
pas, la tacite reconduction peut également reposer sur le comportement des parties, qui ont
continué, l’une et l’autre, à exécuter le contrat après l’arrivée du terme extinctif. Ce comporte-
ment produit les mêmes effets que le renouvellement du contrat. Si le silence ne vaut pas à lui
seul acceptation, il n’en est pas de même lorsque les circonstances permettent de donner à ce
silence la signification d’une acceptation.
b. Les contrats à durée indéterminée

Les engagements perpétuels sont prohibés. Ainsi, si les parties n’ont pas prévu de terme à leur
contrat, ceci ne veut pas dire qu’elles sont engagées perpétuellement (contrat de travail par
exemple). Chaque partie peut mettre fin au contrat à tout moment. Celui qui use de son droit de
résilier le contrat dans le respect des modalités prévues par celui-ci n’a pas à se justifier d’un
quelconque motif. Mais, cette liberté n’est pas absolue. Il ne faut pas agir de manière abusive et
on doit respecter les conditions prévues dans les contrats (délai de préavis conventionnel ou
raisonnable par exemple).
On trouve dans ce type de contrats ceux dont l’échéance est trop lointaine (ex. : un bail de
50 ans). La sanction de ces durées excessives est de traiter le contrat à durée indéterminée,
susceptible d’être résilié unilatéralement.
B. LA FORCE OBLIGATOIRE DU CONTRAT ET L’ACTE SECRET : LA SIMULATION

Les parties à un contrat dit apparent (ou ostensible) peuvent parfois dissimuler leur volonté
réelle, qui est manifestée dans un contrat occulte ou secret (ou contre-lettre).
Les simulations les plus courantes portent soit sur l’existence, soit sur la nature ou l’objet de
l’acte.
42
EXEMPLES
• Une vente est apparemment conclue mais, par une contre-lettre, les parties conviennent
qu’il n’en est rien et le bien reste la propriété du vendeur apparent.
• Les parties peuvent conclure une vente apparente mais décident par un acte secret que le
prix ne sera pas versé de sorte que la vente devient une donation.
La simulation peut poursuivre soit une volonté de fraude (par exemple fraude fiscale ou fraude aux
droits des héritiers) ou poursuivre un but licite, ce qui est plus rare, mais on peut concevoir que
soit fait secrètement ce qui aurait pu être fait ouvertement. En droit français, la simulation n’est
pas en elle-même une cause de nullité ; seule sera sanctionnée la simulation frauduleuse.
Mais, quel que soit l’objectif poursuivi, il convient de s’interroger sur la force obligatoire de l’acte
entre les parties et vis-à-vis des tiers.
1. Les effets de la simulation entre les parties

Entre les parties, c’est l’acte secret qui prévaut car c’est lui qui reflète leur véritable volonté.
Cependant, la loi prévoit la nullité de l’acte secret dans certains cas (par exemple, est nul tout
contrat ayant pour but de dissimuler une partie du prix lorsqu’elle porte sur une vente d
’immeuble).
Si l’acte secret est illicite, l’acte ostensible (ou acte apparent) l’est aussi, car il ne correspond à
aucun accord réel.
EXEMPLE
La donation déguisée sous la forme d’un acte à titre onéreux ou faite par personne interposée,
dans le but de dissimuler une donation à un incapable de recevoir à titre gratuit est nulle et
l’acte apparent, qui ne révèle pas la véritable volonté des parties, est sans effet. L’ensemble de
l’opération sera annulé.
2. Les effets de la simulation à l’égard des tiers

La contre-lettre n’est pas opposable aux tiers. Mais selon leurs intérêts, les tiers peuvent choisir
de s’en tenir à l’acte apparent ou de se prévaloir de l’acte secret. Un créancier, peut, par exemple,
se prévaloir d’une contre-lettre dans lequel son débiteur reconnaît que la vente conclue dans
l’acte apparent est fictive, puisqu’elle diminue son droit de gage général. La preuve peut être
établie par tous moyens. Ils sont toutefois déchus du droit d’invoquer l’acte apparent s’ils ont
participé à la simulation.
En cas de conflit entre plusieurs tiers, les uns se prévalant de l’acte ostensible et les autres de
l’acte secret, c’est l’acte ostensible qui prévaut dans ce conflit.
II. LES EFFETS DU CONTRAT À L’ÉGARD DES TIERS

Le principe connu sous le nom d’« effet relatif des contrats » (A) connaît un certain nombre
d’exceptions, car la loi a imaginé des techniques d’intégration des tiers au contrat (B).
A. LE PRINCIPE DE L’EFFET RELATIF DES CONTRATS

1. Les situations dans lesquelles l’effet relatif des contrats est discuté
a. La variété des cas pour lesquels le contrat peut avoir un effet

Il existe une catégorie intermédiaire de personnes qui n’est pas tout à fait des parties ni des tiers.
Entre le jour de la formation et le jour de l’exécution du contrat, la qualité de tiers et de partie
peut évoluer. La qualité de partie doit être déterminée au jour de l’exécution du contrat.
202111TDPA0116 43
Pour contracter, il faut avoir la personnalité juridique. Il faut assimiler aux parties les personnes
qui prendront leur suite en cas de disparition : ce sont les ayants-cause à titre universel. Tels,
par exemple, les héritiers et ceux qui, par testament, recueillent une part du patrimoine du défunt.
Les héritiers et les légataires à titre universel sont réputés continuer la personne du défunt et
recueillent non seulement ses biens mais aussi ses créances et ses dettes, et deviennent aussi
partie du contrat comme l’était le défunt. Les ayants-cause à titre universel n’ont pas la qualité
de partie lors de la conclusion du contrat, mais peuvent l’acquérir après le décès du contractant.
La même solution se trouve transposée aux personnes morales en cas de fusion ou d’absor
ption. La nouvelle entité « vient aux droits » de l’ancienne et est donc liée par le contrat.
À noter cependant que les contrats conclus intuitu personae ne sont pas transmis ; la situa-
tion s’apprécie selon chaque contrat. Le décès du salarié met fin au contrat de travail et ses
héritiers ne sont pas liés par le contrat. Par contre, en cas de décès de l’employeur, le contrat
continue avec ses héritiers.
Il est également possible aux parties de prévoir dans leur contrat ce qu’il adviendra en cas de
décès (ex. : le contrat de société peut prévoir, en cas de décès d’un associé, la continuation de
plein droit de la société avec les héritiers).
Le contrat peut enfin être transmissible à certaines personnes qui ne sont pas nécessairement
les héritiers. Par exemple, dans le cas du bail d’habitation, lors du décès du locataire, le contrat
est transféré au conjoint survivant, aux descendants qui vivaient avec lui depuis au moins un an
à la date du décès.
Dans un contrat de mandat, le mandant devient partie par le jeu du mécanisme de la représen-
tation.
La cession de contrat a pour objet le remplacement d’une partie par un tiers au cours d’exécu-
tion du contrat. L’obligation est donc cédée au cessionnaire qui remplace le cédant. À l’issue de
cette opération, seul le cessionnaire est considéré comme partie (ex. : cession de bail commer-
cial).
b. La situation des ayants-cause à titre particulier

Les ayants-cause à titre particulier sont les personnes qui succèdent à un bien ou un droit
déterminé. Ils n’ont acquis de leur auteur qu’un ou plusieurs droits déterminés (ex. : l’acheteur
est l’ayant-cause du vendeur ou l’assureur est l’ayant-cause de l’assuré), par opposition à un
ayant-cause à titre universel.
Ces ayants-cause à titre particulier doivent-ils être considérés comme tiers absolus aux contrats
passés par leurs auteurs sur les biens en question ? Ou peuvent-ils, au contraire, bénéficier de
certains effets de ces conventions ou les subir ?
Cette question est tranchée, dans certains cas spéciaux, par la loi. Par exemple, lorsque survient
une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente,
fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en
cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entre-
prise.
À noter enfin que les créances peuvent parfois être considérées comme des accessoires et
transmissibles en même temps que le bien.
Quant aux dettes, elles sont en principe intransmissibles, sauf exception. On ne peut en effet
devenir débiteur contre son gré, sauf si une disposition légale ou contractuelle n’allait pas en
sens contraire.
c. La situation des créanciers chirographaires

Les créanciers chirographaires sont des créanciers non titulaires de sûretés (comparer avec les
créanciers hypothécaires ou privilégiés). Ils disposent cependant d’un droit de gage général
sur le patrimoine de leur débiteur. Ils vont dès lors subir toutes les fluctuations de ce patrimoine
et ce qui est conclu par le débiteur s’impose à eux négativement ou positivement.
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2. L’opposabilité du contrat aux tiers

Les tiers ne peuvent pas méconnaître l’existence du contrat. Il ne s’agit pas de lier les tiers
contre leur volonté, mais de faire en sorte qu’ils respectent le contrat en tant que phénomène
juridique. Le contrat est donc opposable aux tiers et par les tiers.
a. L’opposabilité du contrat aux tiers

Le contrat peut d’abord créer une situation juridique qui s’impose à tous. Il en est ainsi des
contrats translatifs de propriété : l’acquéreur d’un bien pourra opposer à tous les droits qu’il tient
du contrat de vente.
En outre, un contrat créant une situation juridique et factuelle qui s’impose aux tiers, ceux-ci
peuvent engager leur responsabilité extracontractuelle vis-à-vis d’une partie cocontractante s’ils
se rendent complices de la violation des obligations contractuelles d’une autre partie (ex. : obli-
gation de non-concurrence).
REMARQUE
D’une manière générale, il faut que soit prouvée l’existence du contrat dont on veut se préva-
loir, d’où l’exigence d’une date certaine pour prouver toute contestation sur l’existence et les
modalités du contrat. Dans certains cas, la loi subordonne l’opposabilité aux tiers à l’accomplis
sement de formalités de publicité (ex. : constitution d’une hypothèque, vente d’un fonds de
commerce).
b. L’opposabilité du contrat par les tiers

Les tiers peuvent opposer le contrat aux parties.
Un tiers peut tout d’abord invoquer un contrat auquel il n’est pas partie pour s’exonérer d’une
obligation dont il serait sinon tenu.
EXEMPLE
Dans le cadre d’une cession de créance, dès lors que les formalités de la cession sont rem-
plies, le cédé peut valablement refuser de payer au cédant.

Ensuite, un tiers peut invoquer un contrat auquel il n’est pas partie à titre de preuve.
Par ailleurs, un même fait peut, sous certaines conditions, constituer une faute contractuelle à
l’égard des parties contractantes et une faute extracontractuelle vis-à-vis des tiers. Le tiers à un
contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle, un manquement
contractuel, dès lors que ce manquement lui a causé un dommage.
EXEMPLE
Dans un local commercial, il y avait deux locataires. L’un exerçait une activité conforme à la
clause de destination des lieux loués stipulés dans son bail. L’autre avait signé un bail posté-
rieur comportant une clause lui interdisant de concurrencer les commerces existant déjà dans
l’immeuble. Le juge a caractérisé le dommage causé par les manquements du deuxième loca-
taire au premier locataire.
B. LES MÉCANISMES D’INTÉGRATION DES TIERS AU CONTRAT

Il existe de nombreux mécanismes qui permettent à des tiers de s’intégrer à un contrat et d’en
bénéficier, ainsi que des techniques qui permettent d’étendre un contrat à des tiers.
À côté de la stipulation pour autrui (1), évoquée expressément par l’article 1165 par renvoi à
l’article 1121 du Code civil, subsistent la promesse de porte-fort (2) et l’action directe (3).
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1. La stipulation pour autrui

La stipulation pour autrui est une opération qui, dès sa conclusion, prévoit qu’un tiers pourra tirer
avantage du contrat car celui-ci crée une créance à son profit.
Par cette opération, une partie (le stipulant) obtient de l’autre (le promettant) qu’il s’engage
envers une troisième (le tiers bénéficiaire).
L’exemple typique de la stipulation pour autrui est le contrat d’assurance vie.
La stipulation pour autrui ne peut jouer qu’à l’avantage du bénéficiaire. Elle ne peut créer à sa
charge des obligations qu’il n’a pas acceptées. Elle doit être liée à une convention préexistante.
Elle doit résulter d’une clause expresse du contrat originaire et peut même parfois être tacite.
Pour produire ses effets, elle doit réunir un certain nombre de conditions.
a. Les conditions de la validité de la stipulation pour autrui

La stipulation pour autrui suppose la réunion de deux conditions.
➠➠Un intérêt propre du stipulant

La jurisprudence exige un intérêt direct et immédiat (propre) pour le stipulant et celui-ci peut
n’être que moral.
➠➠La détermination du tiers bénéficiaire

Il suffit que le bénéficiaire soit déterminable, même s’il n’est pas encore connu et même s’il
n’existe pas encore au moment de la conclusion du contrat. Il suffit qu’il soit précisément dési-
gné ou qu’il puisse être déterminé lors de l’exécution de la promesse.
EXEMPLES
• Dans le cadre de la souscription d’une assurance de groupe, les futurs salariés (bénéfi-
ciaires) du souscripteur (le stipulant employeur).
• Pour une assurance décès, les enfants à naître du souscripteur n’existent pas encore.
REMARQUE
L’acceptation du bénéficiaire n’est pas une condition de validité de la stipulation pour autrui.
Elle n’est nécessaire que pour rendre définitive l’obligation stipulée à son profit. La révocation
par le stipulant ou ses héritiers devient impossible à partir du moment où le bénéficiaire accepte
la stipulation.
b. Les effets de la stipulation pour autrui

La stipulation pour autrui fait naître trois rapports.
➠➠Entre le stipulant et le promettant

Ces rapports sont réglés par le contrat originaire et subsistent même après l’acceptation du
bénéficiaire. Chacun doit exécuter ses obligations, telles que stipulées dans l’acte. Le stipulant,
en particulier, a qualité pour exiger du promettant qu’il exécute son obligation. En cas d’inexé-
cution, il peut demander la résolution du contrat ou des dommages-intérêts.
➠➠Entre le promettant et le bénéficiaire

Le bénéficiaire acquiert un droit direct contre le promettant. Il peut réclamer l’exécution de la
promesse ou, à défaut, des dommages et intérêts. Ainsi, le bénéficiaire d’une assurance vie peut
intenter directement une action en exécution forcée contre l’assureur.
Ce droit naît au profit du tiers, sans transiter par le patrimoine du stipulant : les créanciers et les
héritiers de ce dernier ne peuvent émettre aucune prétention sur ce droit. Le promettant ne peut
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jamais révoquer seul la stipulation qui a force obligatoire à son égard. Mais, il peut opposer au
bénéficiaire les exceptions qu’il tient du contrat principal (par exemple, opposabilité au bénéficiaire
de l’exception de compensation inhérente au contrat existant entre le stipulant et le promettant).
➠➠Entre le stipulant et le bénéficiaire

En principe, il n’y a pas de rapport entre ces deux personnes. Mais, le stipulant peut révoquer la
stipulation tant que le bénéficiaire ne l’a pas acceptée. La révocation peut être contenue dans un
acte de forme testamentaire. Le stipulant peut également renoncer par avance à l’exercice de ce
droit.
Lorsque la stipulation est insérée dans un testament, la faculté de révocation appartient au seul
testateur.
Le stipulant peut se réserver le droit de révocation. À défaut, la jurisprudence a reconnu la trans-
missibilité de ce droit aux héritiers du stipulant. Or, en matière d’assurance sur la vie, le législa-
teur restreint l’exercice de ce droit en posant deux conditions : ce droit de révocation ne peut
être exercé, après la mort du stipulant, par ses héritiers, qu’après l’exigibilité de la somme
assurée et au plus tôt 3 mois après que le bénéficiaire de l’assurance a été mis en demeure
par acte extrajudiciaire, d’avoir à déclarer s’il accepte.
2. La promesse de porte-fort
Le porte-fort pour un tiers consiste à promettre que celui-ci donnera son accord au contrat.
C’est l’engagement souscrit par un contractant (le porte-fort) d’obtenir l’accord d’un tiers à un
acte juridique.
EXEMPLES
• Le représentant peut conclure seul un acte de disposition portant sur le patrimoine d’un
incapable en se portant fort de sa ratification par le conseil de famille.
• Un indivisaire vendeur d’un bien indivis se porte fort (s’engage) que les autres coïndivisaires
ratifieront la vente.
Le tiers n’est nullement lié à la promesse. Ce n’est qu’un engagement personnel portant sur une
obligation de faire obtenir l’accord du tiers. C’est pourquoi la promesse de porte-fort ne consti-
tue pas réellement une exception au principe de l’effet relatif du contrat.
Mais, si la personne s’engage seulement à « faire son possible » : il ne s’agit plus d’une pro-
messe de porte-fort, mais seulement de bons offices.
• Si le tiers ratifie la promesse faite par le porte-fort, du seul fait de son acceptation, il est
engagé. La ratification produit alors un effet rétroactif. Le porte-fort sera libéré de toute obliga-
tion. Il n’a pas à garantir la bonne exécution de son obligation par le tiers.
• Si le tiers refuse de ratifier la promesse, étant « étranger » à la promesse de porte-fort, le tiers
est libre de ratifier ou non la promesse faite en son nom par le porte-fort. Ce dernier engage
alors sa responsabilité (allocation de dommages-intérêts), puisqu’il s’est obligé personnelle-
ment à obtenir l’accord du tiers, et qu’il n’a pas respecté son obligation (il s’agit d’une obliga-
tion de résultat).
REMARQUE
Le refus est rare car le porte-fort ne promet l’engagement du tiers que s’il a de fortes raisons
de penser que le tiers va le faire. Le tiers est généralement attaché au porte-fort par des liens
de famille ou d’amitié.
3. L’action directe
L’action directe permet à son titulaire d’agir directement, en son nom personnel, contre certains
débiteurs de son débiteur.
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a. L’action directe prévue par les textes

Certains textes consacrent expressément une action directe au profit d’un créancier et d’autres
implicitement. Par exemple, le sous-traitant dans le cadre d’un contrat d’entreprise dispose
d’une action directe contre le maître de l’ouvrage (loi, 31 déc. 1975).
b. L’action directe admise par la jurisprudence

En dehors de textes spéciaux, la jurisprudence a admis l’existence d’actions directes dans des
situations où il y avait cession de contrat ou transmission à l’ayant-cause particulier de droits qui
appartenaient à son auteur.
La jurisprudence, dans les chaînes de contrats translatifs de propriété (le contrat de vente par
exemple), a accordé au sous-acquéreur une action directe contre le premier vendeur au titre de
la garantie des vices cachés.
III. LES EFFETS DU CONTRAT À L’ÉGARD DU JUGE

Le principe d’intangibilité s’applique au juge (A). C’est également à l’occasion d’un litige que se
posent les questions de la qualification (B) et de l’interprétation du contrat (C).
A. LE PRINCIPE DE LA FORCE OBLIGATOIRE DU CONTRAT

1. Le principe d’intangibilité
Normalement, le principe de la force obligatoire interdit au juge de modifier la convention des
parties. En effet, dans la mesure où c’est la loi qui confère au contrat sa force obligatoire, ce
n’est pas au juge de le modifier. Le juge, en l’absence de texte ou de clause, ne peut autoriser
une partie à ne pas exécuter ses obligations, ou modifier le contenu ou les modalités d’exécution
de l’obligation. Il ne peut empêcher, en principe, l’application d’une disposition contractuelle qui
lui paraîtrait injuste ou excessive. Plus spécifiquement, l’exclusion de la modification judiciaire
interdit la révision pour imprévision.
2. L’exception au principe d’intangibilité
a. Les tempéraments légaux

Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend
l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le
risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue
à exécuter ses obligations durant la renégociation. En cas de refus ou d’échec de la renégocia-
tion, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles
déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. À défaut
d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou
y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe (art. 1195, C. civ.).
La loi ouvre au juge la possibilité de donner un délai de grâce. Ainsi, compte tenu de la situation
du débiteur et en considération des besoins du créancier, le juge peut, dans la limite de 2 années,
reporter ou échelonner le paiement des sommes dues.
La loi donne également au juge la possibilité de modifier une clause pénale à la hausse ou à la
baisse selon qu’elle lui semble dérisoire ou excessive.
b. Les tempéraments jurisprudentiels
➠➠La bonne foi dans l’exécution du contrat

Les conventions doivent être exécutées de bonne foi. À l’origine cantonnée à l’exécution du
contrat, cette exigence de bonne foi est aujourd’hui étendue à la formation et même à toute la
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période de négociation du contrat. La bonne foi consiste pour chacune des parties à ne pas
surprendre la confiance qu’elle a suscitée en contractant. Elle est l’expression d’un devoir géné-
ral de loyauté ; mais elle va aujourd’hui jusqu’à une obligation de coopération.
Le devoir de bonne foi peut obliger les parties à adapter le contrat de longue durée aux circons-
tances économiques nouvelles, le cas échéant en proposant la modification ou la renégociation.
En droit du travail, par exemple, l’employeur, tenu d’exécuter de bonne foi le contrat de travail,
a le devoir d’assurer l’adaptation des salariés à l’évolution de leurs emplois. Il doit tenter de
reclasser le salarié avant de le licencier.
Aujourd’hui, sur ce fondement, la jurisprudence impose aux parties un devoir de loyauté qui lui
permet de sanctionner la mise en œuvre brutale ou déloyale d’une prérogative contractuelle. Par
exemple, le juge peut, par exemple, refuser sur ce fondement le jeu d’une clause résolutoire
lorsqu’elle est mise en œuvre de mauvaise foi.
En outre, dans certains contrats, la jurisprudence impose aux parties des obligations positives
tirées de ce devoir de bonne foi : un véritable devoir de coopération émerge lors de l’exécution
du contrat, devoir d’initiative et d’entraide afin que chacune d’elles obtienne le résultat
escompté. Par exemple, dans les contrats de distribution, fournisseur et distributeur doivent
travailler de concert, le fournisseur devant agir en sorte que son distributeur soit toujours en
mesure d’affronter la concurrence.
En se fondant sur la bonne foi, le juge pourrait même imposer aux parties une obligation de
renégociation de la convention, qui pourrait venir tempérer l’interdiction de la révision pour
imprévision. La jurisprudence reste cependant marginale sur cette question et n’a pas dégagé
de critères de la renégociation d’un contrat.
➠➠La réduction des honoraires des mandataires

La Cour de cassation reconnaît au juge du fond de réduire les honoraires des mandataires
lorsqu’ils sont excessifs.
➠➠La suspension momentanée de l’exécution de l’obligation

En cas d’impossibilité momentanée d’exécution d’une obligation, le juge peut en prononcer la
suspension. Le débiteur n’étant pas libéré, l’exécution étant seulement suspendue jusqu’au
moment où l’impossibilité vient à cesser.
B. LA QUALIFICATION DU CONTRAT
Les juges ne sont pas liés par la dénomination donnée au contrat par les parties. Ils ont le pouvoir
de requalifier un contrat improprement dénommé. Qualifier un contrat signifie rechercher sa nature
juridique, c’est-à-dire le ranger dans la catégorie à laquelle il correspondrait : vente, prêt, dépôt,
etc. La qualification sert à déterminer le régime juridique applicable. Par exemple, les contrats de
travail à durée déterminée risquent d’être requalifiés en contrats à durée indéterminée.
C. L’INTERPRÉTATION DU CONTRAT
L’interprétation consiste à rechercher la volonté commune des parties et à rendre plus clair ce
qui est obscur (1). Celle-ci peut même aller jusqu’à compléter le contrat en cas de lacunes :
le forçage (2).
1. La recherche de volonté des parties

Il est fait obligation au juge de rechercher quelle a été la commune intention des parties contrac-
tantes plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes. Ainsi, le juge doit restituer au contrat le
sens que les parties avaient entendu lui donner.
Le juge pourra s’aider dans la recherche de la commune intention des parties, de tous éléments
extérieurs au contrat lui-même, comme par exemple le contenu des pourparlers, des documents
publicitaires. Tout dépend en effet des circonstances.
202111TDPA0116 49
Le Code civil donne en outre un certain nombre d’éléments. Par exemple, lorsqu’une clause est
susceptible de deux sens, on doit plutôt l’entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque
effet, que dans le sens avec lequel elle n’en pourrait produire aucun. Les termes susceptibles de
deux sens doivent être pris dans le sens qui convient le plus à la matière du contrat. Dans le
doute, la convention s’interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté
l’obligation.
À son tour, le Code de la consommation prévoit que les clauses des contrats proposés par les
professionnels aux consommateurs ou aux non-professionnels doivent être présentées et rédi-
gées de façon claire et compréhensible et qu’elles s’interprètent en cas de doute dans le sens le
plus favorable au consommateur ou au non-professionnel.
REMARQUE
Les juges du fond ont un devoir d’interprétation à l’égard des actes ambigus : ils ne peuvent
y déroger en affirmant que l’acte serait clair lorsque tel n’est pas le cas.
Lorsqu’une clause du contrat est claire et précise, les juges ne peuvent lui donner un autre
sens et ce, même si elle leur paraît injuste, à peine de dénaturation. Ce serait alors une viola-
tion de la force obligatoire du contrat.
2. Le forçage du contrat
Les conventions obligent non seulement à ce qui est exprimé, mais encore à toutes les suites
que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature. Dans le silence du contrat,
le juge peut ajouter certaines obligations, non stipulées par les parties, mais qui lui paraissent
conformes à l’usage ou l’équité. Il opère ainsi un « forçage du contenu contractuel ».
La jurisprudence a introduit dès 1911 dans les contrats de transport une obligation de sécurité.
Pour éviter à la victime d’un accident de transport de devoir prouver la faute du transporteur afin
d’obtenir réparation, les tribunaux ont complété le contrat par l’obligation de conduire le voya-
geur sain et sauf à destination, et l’ériger en obligation de résultat qui dispense la victime de
toute preuve. Celle-ci a été étendue depuis à tous les contrats pouvant mettre en jeu la sécurité
des personnes : téléskis, jeux forains…
L’obligation d’information et de conseil a été également introduite dans un certain nombre de
contrats. Le débiteur doit délivrer au créancier tous les renseignements, recours et recomman-
dations nécessaires à l’exécution du contrat.
EXEMPLES
• L’assureur doit informer et conseiller le souscripteur sur les conditions et l’étendue de la
garantie offerte.
• Le fabricant doit informer l’acquéreur sur les dangers de son produit ou sur les précautions
d’emploi.
Section 2. Les conséquences de l’inexécution du contrat
Lorsque le débiteur n’exécute pas son obligation, le créancier n’a aucun pouvoir de coercition
sur la personne de son débiteur. En revanche, il bénéficie de l’exception d’inexécution par
laquelle le créancier refuse d’exécuter ou suspendre l’exécution de sa propre obligation (I),
d’obtenir l’exécution forcée en nature de l’obligation inexécutée (II), de solliciter une réduction
du prix (III), d’obtenir la résolution du contrat qui lui permet de faire anéantir la relation contrac-
tuelle (IV) ou de demander réparation des conséquences de l’inexécution sous forme de dom-
mages et intérêts (c’est la théorie de la responsabilité contractuelle) (V).
Les sanctions peuvent être cumulées. Dans tous les cas, des dommages et intérêts peuvent être
demandés.
50
I. L’EXCEPTION D’INEXÉCUTION
L’exception d’inexécution constitue à la fois un moyen de pression sur le débiteur, qui doit exé-
cuter s’il veut obtenir la prestation promise, et une garantie pour le créancier, qui n’aura pas à
payer sans avoir reçu la prestation qui lui est due (ex. : l’acheteur refuse de payer tant qu’il n’est
pas livré) (art. 1219 et s., C. civ.).
A. LES CONDITIONS D’APPLICATION

L’exception d’inexécution suppose une inexécution suffisamment grave. Peu n’importe que
cette inexécution soit totale ou partielle, dès lors qu’elle est suffisamment grave et soulevée de
bonne foi par celui qui l’invoque. L’exigence de bonne foi du créancier signifie que le créancier
doit agir de manière proportionnelle au préjudice subi. La mauvaise foi est caractérisée lorsque
l’inexécution est imputable au créancier ou lorsqu’il fait valoir l’inexécution d’une obligation
secondaire. Cela pourrait être le cas dans le contrat de bail lorsque le locataire suspend le paie-
ment du loyer, en riposte au refus du bailleur de faire certaines réparations dans les locaux loués.
L’exception d’inexécution n’est admise que lorsque l’absence de réparation empêche totale-
ment l’utilisation des locaux en question.
B. LA MISE EN ŒUVRE
L’exception d’inexécution est décidée, sans autorisation de justice, par le cocontractant lui-
même. Le recours au juge est inutile et aucune formalité n’est requise.
C. LES EFFETS
Une partie peut refuser d’exécuter son obligation alors même que celle-ci est exigible. Elle
peut aussi suspendre l’exécution de son obligation et notifier cette suspension dans les
meilleurs délais.
L’exception d’inexécution conduit à une suspension du contrat. Elle bloque ainsi toute mesure
d’exécution. Mais, le contrat reste valable de sorte que, sitôt que l’autre partie s’exécutera, le
créancier devra lui aussi reprendre l’exécution.

L’exception d’inexécution est opposable aux tiers (ex. : créanciers du débiteur).
En réalité, l’exception d’inexécution n’a de sens que durant la période où le créancier espère
encore pouvoir obtenir l’exécution du contrat. Si le débiteur s’exécute, le contrat reprend ses
effets. À défaut, d’autres sanctions sont à envisager, notamment la résolution du contrat.
II. L’EXÉCUTION FORCÉE EN NATURE

Ne seront présentés ici que les conditions (A) et le domaine (B) de l’exécution forcée et non sa
mise en œuvre, qui repose sur un grand nombre de saisies (art. 1221 et s., C. civ.).
A. LES CONDITIONS D’APPLICATION

1. Les conditions relatives à la créance
Il faut :
• une créance certaine, exigible (le terme convenu est arrivé) et pour les créances de somme
d’argent, liquide (le montant de la dette doit être précisément fixé) ;
• l’existence d’un titre exécutoire constatant la créance (décision de justice ou acte notarié
revêtu de la formule exécutoire) ;
202111TDPA0116 51
• la possibilité d’exécuter le contrat : l’exécution forcée est exclue s’il est matériellement
impossible d’exécuter l’obligation ou s’il existe une disproportion manifeste entre son coût
pour le débiteur et son intérêt pour le créancier.
2. La condition de forme : la mise en demeure du débiteur

Le rôle de la mise en demeure est d’informer le débiteur que la patience de son créancier est
épuisée et qu’il doit payer sa dette.
REMARQUE
Le préjudice du créancier n’en est pas une condition : l’exécution forcée peut être deman-
dée même si le créancier n’a subi aucun préjudice.
B. LE DOMAINE D’APPLICATION
1. L’obligation de payer une somme d’argent
C’est le domaine d’élection de l’exécution forcée, qui prendra la forme de saisies sur le patri-
moine du débiteur.
2. L’obligation de faire ou de ne pas faire, de livrer

Essentiellement dans un souci de protection de la sécurité juridique, le Code permet de recou-
rir à l’exécution forcée des obligations de faire.
Le créancier peut être autorisé à faire exécuter lui-même la prestation, aux frais du débiteur
(faculté de remplacement), celui-ci peut être condamné à faire l’avance des sommes néces-
saires à cette exécution. La faculté de remplacement suppose une autorisation préalable du
juge.
Par ailleurs, s’agissant d’obligations de ne pas faire, le texte autorise le créancier à demander
au juge la destruction de ce qui a été fait en violation de l’obligation de ne pas faire dans un délai
et à un coût raisonnable. Il peut demander au débiteur le remboursement des sommes engagées
à cette fin. Ainsi, peuvent être détruites des constructions faites en violation d’une interdiction
d’édifier ou la fermeture du fonds de commerce ouvert en violation d’une clause de non-
concurrence.
À l’égard d’une obligation de livrer, obligation relative à un bien matériel, l’exécution forcée en
nature peut être prononcée.
REMARQUE
L’astreinte n’a pas pour but de réparer le préjudice subi par le créancier, mais de forcer le
débiteur à l’exécution de son obligation. L’astreinte étant indépendante des dommages-inté-
rêts, les deux peuvent se combiner. Elle se distingue de la clause pénale qui constitue égale-
ment un moyen de pression sur le débiteur, une mesure comminatoire, mais qui n’a pas la
même origine.
III. LA RÉDUCTION DU PRIX

Le créancier peut, après mise en demeure, accepter une exécution imparfaite du contrat et sol-
liciter une réduction proportionnelle du prix. Cette décision de réduire le prix doit être notifiée au
débiteur dans les meilleurs délais (art. 1223, C. civ.).
52
IV. LA RÉSOLUTION POUR INEXÉCUTION
A. LES CAS DE RÉSOLUTION

La résolution résulte soit de l’application d’une clause résolutoire soit, en cas d’inexécution suf-
fisamment grave, d’une notification du créancier au débiteur ou d’une décision de justice
(art. 1224 et s., C. civ.).
1. La résolution résultant de l’application d’une clause résolutoire

La clause résolutoire précise les obligations contractuelles dont l’inexécution entraînera la réso-
lution du contrat. Une mise en demeure préalable est obligatoire et elle doit mentionner expres-
sément la clause résolutoire. Cependant, la mise en demeure n’est pas nécessaire si la clause
prévoit que la résolution du contrat aura lieu du seul fait de l’inexécution.
2. La résolution notifiée par le créancier au débiteur

Le créancier peut résoudre le contrat par voie de notification en cas d’inexécution suffisamment
grave. Pour cela, il doit envoyer préalablement une mise en demeure au débiteur. La mise en
demeure indique que le débiteur défaillant doit satisfaire à son engagement dans un délai raison-
nable et mentionne expressément qu’à défaut, le créancier sera en droit de résoudre le contrat.
En cas d’urgence, la mise en demeure n’est pas exigée.
Lorsque l’inexécution persiste malgré la mise en demeure, le créancier notifie au débiteur la
résolution du contrat et les raisons qui la motivent.
Le débiteur peut à tout moment contester la résolution par voie de notification devant le juge.
3. La résolution judiciaire
En toute hypothèse, la résolution peut être demandée en justice. Il convient de remarquer que
l’inexécution n’a pas à être absolument fautive, et que l’existence d’un préjudice n’est pas une
condition de la résolution.
Le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation et peut, selon les circonstances, constater ou
prononcer la résolution, ordonner l’exécution du contrat totale ou partielle en accordant éven-

tuellement un délai au débiteur et des dommages et intérêts au créancier, ou allouer seulement
des dommages et intérêts.
Pour éviter le prononcé de la résolution, et tant qu’elle n’a pas été définitivement prononcée, le
débiteur peut proposer au créancier d’exécuter son obligation.
4. La résiliation unilatérale autorisée sous certaines conditions par la loi
EXEMPLES
• Contrats à durée indéterminée : ils peuvent faire l’objet, à tout moment, d’une résiliation
unilatérale. Mais, ce droit de rompre le contrat à durée indéterminée ne peut être exercé
abusivement, et un préavis est nécessaire. De plus, le législateur est intervenu pour protéger
certains contractants en situation de dépendance, et encadre strictement les modalités de
rupture unilatérale du contrat de travail par l’employeur, par exemple.
• Contrats conclus intuitus personae : si la confiance a disparu, le contrat peut être rompu.
Par exemple, le mandant est libre de révoquer à tout moment son mandat, sauf à ne pas
commettre un abus de droit.
202111TDPA0116 53
B. LES EFFETS DE LA RÉSOLUTION

La résolution emporte anéantissement rétroactif du contrat inexécuté. Elle met fin au contrat.
La rétroactivité s’applique comme en matière de nullité. Elle produit ses effets entre les parties
et vis-à-vis des tiers.
Cependant, la résolution n’affecte ni les clauses relatives au règlement des différends, ni celles
destinées à produire effet même en cas de résolution, telles les clauses de confidentialité et de
non-concurrence.
1. Entre les parties

Si le contrat n’a encore reçu aucune exécution, le créancier est libéré de sa propre obligation.
Mais, si le contrat avait reçu un début d’exécution, les parties doivent restituer les prestations
réciproques et les dommages-intérêts peuvent être prononcés. Des difficultés peuvent appa-
raître notamment pour les contrats à exécution successive (ex. : contrat de travail). La nature des
prestations, qui ont été établies dans le temps, ne permet pas une restitution. On dit alors que le
contrat est « résilié ». La résiliation opère ainsi pour l’avenir sans rétroactivité.
2. Vis-à-vis des tiers

En principe, tous les droits que les tiers ont pu acquérir disparaissent en même temps que le
contrat d’origine. Mais, ce principe présente des exceptions : tous les actes d’administration
peuvent être maintenus (par mesure de protection) ; le sous-acquéreur de bonne foi conserve les
droits acquis en matière de meuble.
V. LA RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE
A. LA NOTION ET LA PLACE DE LA RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE

1. La notion
Le débiteur qui n’a pas obtenu la satisfaction attendue peut réclamer des dommages-intérêts,
qui ont pour fonction de conférer au créancier une forme d’exécution par équivalent. La jurispru-
dence a donné par ailleurs une autre fonction à ces dommages-intérêts, en les utilisant pour
réparer le préjudice causé par l’inexécution.
2. Les domaines respectifs de la responsabilité contractuelle

et de la responsabilité extracontractuelle
a. Le non-cumul des deux ordres de responsabilité

La jurisprudence pose en principe que le créancier d’une obligation contractuelle ne peut se
prévaloir contre le débiteur de cette obligation, quand bien même il y aurait intérêt, des règles de
la responsabilité extracontractuelle. Cela signifie que, quand la faute résulte d’une inexécution
contractuelle, on doit agir sur le fondement de la responsabilité contractuelle. En revanche, en
l’absence de lien contractuel, on agit sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle.
b. Des différences entre les deux régimes de responsabilité

Les clauses limitatives de responsabilité sont en principe interdites en matière extracontrac-
tuelle, non en matière contractuelle.
Une mise en demeure est nécessaire en matière contractuelle pour obtenir des dommages-
intérêts, ce qui n’est pas le cas en matière extracontractuelle.
54
Ces différences sont progressivement atténuées par la jurisprudence et par la loi :

• la Cour de cassation a décidé que le tiers à un contrat pouvait invoquer, sur le fondement de
la responsabilité extracontractuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement
lui a causé un dommage ;
• la réparation n’a plus forcément comme limite, en matière contractuelle, le dommage prévi-
sible, le juge tenant compte de la perte du créancier ou de son gain manqué ;
• enfin, les délais de prescription sont unifiés depuis la loi du 17 juin 2008.
B. LES CONDITIONS DE LA MISE EN JEU

DE LA RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE
La mise en jeu de la responsabilité contractuelle suppose la réunion de conditions de fond (1) et
de condition de forme (2).
1. Les conditions de fond

Il s’agit des trois conditions : un fait générateur, un dommage (ou préjudice), un lien de causalité
entre les deux.
a. Un fait générateur : l’inexécution, l’exécution défectueuse ou

le retard dans l’exécution d’une obligation contractuelle
➠➠La distinction des obligations de résultat et de moyens

S’agissant des obligations de résultat, le débiteur est responsable de plein droit en cas d’inexé-
cution ou de retard ; le créancier doit simplement apporter la preuve de cette inexécution : le
résultat convenu n’est pas atteint ; le débiteur ne pourra se dégager en apportant la preuve qu’il
n’a pas commis de faute ; seule la force majeure peut l’exonérer de sa responsabilité.
EXEMPLES
• Dans la vente, le vendeur s’engage à transférer la propriété d’un bien et pas seulement à tout
mettre en œuvre pour assurer ce transfert.
• L’obligation de non-concurrence est aussi une obligation de résultat.
En cas d’obligation de moyens dans laquelle le débiteur s’engage à mettre tout en œuvre pour
remplir ses engagements, la responsabilité du débiteur est subordonnée à la preuve d’une faute
qu’il aura commise. Le créancier doit prouver cette faute, qui est appréciée in abstracto par rap-
port à un modèle abstrait, un homme normalement prudent et avisé.
EXEMPLES
• Le médecin ne garantit pas la guérison du malade, mais seulement de tout faire pour obtenir
sa guérison. Sa responsabilité ne peut être engagée du seul fait de la non-guérison ou de
décès. Le patient ou ses héritiers doivent prouver la faute, en démontrant que le profession-
nel n’a pas mis en œuvre les moyens dont il disposait.
• Les tribunaux considèrent que les agences de voyages chargées de diverses prestations
sont tenues d’une obligation de moyens.
La distinction n’est pas toujours aisée : l’obligation de sécurité peut être une obligation de résul-
tat (transport de voyageurs) ou de moyens.
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➠➠La classification de faute contractuelle

Le Code civil ne pose pas de hiérarchie de fautes ou de manquement, mais la jurisprudence et
certains textes spéciaux ont adopté des classifications. On peut donc hiérarchiser les fautes
comme suit malgré la diversité de leur qualification :
• les fautes volontaires qui sont subdivisées, d’une part, en faute intentionnelle qui comporte
la volonté de causer le dommage et, d’autre part, en faute dolosive qui implique la volonté
délibérée de méconnaître son obligation ;
• les fautes graves dans lesquelles on trouve la faute lourde qui consiste en une faute d’excep-
tionnelle gravité avec intention de nuire. En droit du travail par exemple, la faute grave prive le
salarié de toute indemnité à l’exception des congés payés, tandis que la faute lourde le prive
également des congés payés ;
• la faute simple est une faute ordinaire qui constitue la base du droit commun ;
• la faute légère est celle qui est peu grave, le résultat d’une imprudence ou négligence.
EXEMPLES
• Faute intentionnelle : un avocat avait parfaitement connaissance et conscience du dom-
mage qu’il causait à ses clients en ne consignant pas dans le délai imparti le prix de l’adju-
dication sur le compte séquestre dès lors qu’en tant qu’avocat spécialisé depuis des années
dans les ventes judiciaires, il savait que ce retard faisait courir au préjudice des adjudica-
taires des intérêts de retard.
• Faute dolosive : l’installation d’une cheminée ayant été faite sans recourir au personnel
disposant de la qualification requise, une entreprise n’avait pas pris les précautions élémen-
taires à la construction d’une cheminée devant être installée dans une maison à ossature
bois.
• Faute lourde : la faute lourde a été retenue à l’encontre d’un salarié ayant commis des actes
de violence, un sabotage de machines, et effectué des coupures d’énergie.
b. Un dommage (ou préjudice)

L’inexécution ou le retard dans l’exécution n’entraîne une obligation à réparation que si le créan-
cier a subi un dommage. Le créancier devra apporter la preuve de l’étendue du dommage. Le
dommage correspond en général à la perte subie et au gain privé.
➠➠Les différentes catégories de dommages

Tous les dommages (matériel, patrimonial, corporel, moral) peuvent donner lieu à réparation
dans le cadre de la responsabilité contractuelle :
• le dommage matériel est le dommage causé aux biens et plus généralement au patrimoine : il
englobe la perte subie et le gain manqué ;
• le dommage corporel est celui qui porte atteinte à l’intégrité physique de la personne : il peut
être matériel (incapacité de travail, soins médicaux) ou immatériel (préjudice dû à la douleur,
préjudice esthétique, préjudice d’agrément qui est la privation d’un plaisir de la vie comme la
pratique d’un art, préjudice sexuel, préjudice d’établissement) ;
• il peut s’agir d’un dommage moral (préjudice d’affection causé par le décès d’un être cher
dans un contrat de transport de personnes, préjudice d’angoisse).
➠➠Les conditions du dommage réparable

Pour être réparable, le dommage doit présenter deux caractères :
• il doit être certain, non éventuel : un préjudice certain, même futur peut donner lieu à répa-
ration, mais pas un préjudice éventuel. Le dommage ne sera considéré comme certain que si
l’avantage espéré pouvait être obtenu dans un délai bref ;
• il doit être prévisible : seul est réparable le préjudice qui a pu être prévu ou qui pouvait être
prévu au moment de la conclusion du contrat (sauf lorsque l’inexécution est due à une faute
lourde ou dolosive). Ex. : un colis confié à un transporteur contient, à son insu, des bijoux pré-
cieux. Si la perte du colis pouvait être prévue, la valeur réelle et le dommage qui s’ensuit ne
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constituent pas un dommage prévisible réparable, faute d’avoir été connu du transporteur, qui
aurait pu, le sachant, refuser le contrat ou demander un prix plus élevé.
Le manque à gagner est un dommage futur mais inévitable et prévisible.
REMARQUE
L’exclusion de la réparation du dommage imprévisible cède en cas de dol ou de faute
lourde du débiteur. S’il a méconnu, délibérément, ses obligations, il ne saurait se prévaloir de
cette règle pour limiter le poids de sa responsabilité.
c. Le lien de causalité entre la faute contractuelle et le dommage

Le dommage doit découler directement de l’inexécution du contrat. Il faut donc un lien « immé-
diat et direct » entre le manquement et le préjudice. Ce lien « immédiat et direct » est exigé
même si l’inexécution du contrat résulte d’une faute lourde ou dolosive.
Ici un exemple très classique de Pothier, juriste consulte français du xviiie siècle qui inspira les
rédacteurs du Code civil. Si un marchand vend une vache malade, le dommage direct réside
dans le prix qui a été versé, la valeur des animaux morts par contagion, mais les dommages plus
éloignés (par exemple impossibilité pour l’acheteur de cultiver ses terres, de payer ses créan-
ciers et la ruine qui l’ont accompagnés) sont des dommages indirects non réparables.
2. La condition de forme : la mise en demeure préalable

La mise en demeure est l’acte par lequel un créancier demande à son débiteur d’exécuter son
obligation dans un délai raisonnable. La loi l’impose comme préalable à la mise en jeu de la res-
ponsabilité.
La mise en demeure est inutile lorsque l’inexécution est définitive, par exemple :
• lorsque l’exécution est devenue impossible ;
• lorsque le débiteur a rendu par son fait l’inexécution irréversible ou qu’il déclare à son créan-
cier qu’il refuse d’exécuter son obligation ;
• lorsqu’il est vain d’exiger l’exécution de l’obligation qui a déjà été violée par le débiteur (en cas
d’obligation de ne pas faire, obligation de faire dans un délai et que le délai est écoulé) ;
• lorsque l’inexécution est acquise et a causé un préjudice au créancier ;
• lorsque la convention prévoit ou la loi autorise l’absence de mise en demeure.
C. LES CAUSES D’EXONÉRATION DE LA RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE

Le Code civil évoque des cas où le débiteur est exonéré de sa responsabilité. Trois cas variés
d’exonération sont retenus : la force majeure (1), le fait d’un tiers (2) ou du créancier (3).
1. La force majeure
a. Les caractéristiques
La force majeure est traditionnellement caractérisée par trois traits :
• irrésistibilité (l’événement est insurmontable) : les effets de l’événement ne peuvent être
évités par des mesures appropriées, en effet, il s’agit d’une véritable impossibilité d’exécution,
c’est-à-dire d’un obstacle insurmontable et non de simples difficultés ;
• imprévisibilité : l’événement ne pouvait être raisonnablement prévu par le débiteur lors de la
conclusion du contrat ;
EXEMPLE
Le fournisseur d’accès à Internet ne peut s’exonérer de sa responsabilité à l’égard de ses
clients en raison d’une défaillance technique, hormis le cas de force majeure. La défaillance
technique relevée, même émanant d’un tiers, ne permet pas de caractériser la force majeure à
défaut d’imprévisibilité.
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• extériorité (l’événement est extérieur au débiteur) : l’événement doit échapper au contrôle

du débiteur.
EXEMPLE
Les marchandises appartenant à une société stockées dans l’entrepôt d’une autre société
avaient été détruites par un incendie criminel. La Cour de cassation a jugé que ce fait ne pou-
vait être qualifié de cas de force majeure exonératoire de la responsabilité du dépositaire que
s’il était dû à une personne étrangère à l’entreprise.
La force majeure est admise exceptionnellement. Ainsi ne constitue pas un cas de force
majeure la maladie du débiteur ou la grève interne de l’entreprise débitrice.
b. Les effets
Il convient de distinguer deux hypothèses. Lorsque l’empêchement est temporaire, l’effet de la
force majeure est en principe suspensif. Évidemment, le retard qui résulte de la force majeure
peut parfois justifier la résolution du contrat. Lorsque l’empêchement est définitif, le contrat est
résolu de plein droit.
2. Le fait d’un tiers

Le débiteur peut parfois être empêché d’exécuter son obligation du fait d’un tiers (ex. : accident
causé par un automobiliste ayant empêché la livraison à temps par un transporteur victime de
cet accident). Il est exonératoire s’il remplit les caractères de la force majeure. Le tiers ne doit
pas être un employé ou préposé du débiteur.
3. Le fait du créancier
Le créancier ne peut engager la responsabilité de son cocontractant alors qu’il était à l’origine
du manquement de ce dernier. Ainsi, le fait du créancier de l’obligation inexécutée exonère tota-
lement le débiteur lorsqu’il a été la cause exclusive de son dommage ; sinon, il peut y avoir
partage de responsabilité, le débiteur ne sera que partiellement exonéré.
D. LA MISE EN ŒUVRE DE LA RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE
1. La réparation du préjudice subi
L’effet principal de la responsabilité contractuelle est de permettre la réparation du préjudice
subi du fait de l’inexécution du contrat. Les dommages-intérêts sont évalués par le juge. Ils
doivent compenser la totalité du préjudice subi par le créancier sans lui permettre de
s’enrichir. Le montant des dommages-intérêts doit couvrir la totalité du dommage réparable,
mais ne pas l’excéder : « Tout le préjudice, mais rien que le préjudice. »
Parfois, la loi fixe un plafond de réparation. Par exemple, pour les bagages déposés chez un
hôtelier, les dommages-intérêts dus au voyageur sont limités à l’équivalent de 100 fois le prix de
location du logement par journée.
Le dommage doit être évalué au jour du jugement définitif de condamnation, afin que le créan-
cier ne subisse pas les effets de l’érosion monétaire.
La loi fait produire intérêt à la créance de réparation, calculé en fonction du taux légal.
Enfin, en cas de retard dans le paiement d’une somme d’argent, le débiteur est condamné à des
intérêts moratoires qui commencent à courir à compter de la sommation de payer.
2. Les aménagements conventionnels de la responsabilité

Le régime de la responsabilité contractuelle n’est pas d’ordre public et les parties peuvent amé-
nager les modalités de la réparation par voie conventionnelle.
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Les aménagements peuvent prendre plusieurs formes. Ils peuvent être notamment des clauses
exonératoires ou limitatives de responsabilité qui portent sur l’existence ou l’étendue du droit
à réparation comme des clauses pénales fixant, avant l’apparition de tout litige, les sanctions
encourues en cas de non-respect du contrat.
a. Les clauses exonératoires et limitatives de responsabilité contractuelle

➠➠La notion
Il s’agit des clauses de non-responsabilité. Elles affranchissent le débiteur de toute responsabi-
lité en cas d’inexécution et même si le créancier apporte la preuve de sa faute. Ces clauses sont
valables en matière contractuelle.
Il s’agit aussi des clauses qui portent sur l’étendue de la réparation : les clauses limitatives de
responsabilité fixent, à l’avance dans le contrat, le montant maximum des dommages-intérêts
que le créancier pourra recevoir en cas d’inexécution, exécution défectueuse ou retard dans
l’exécution. Elles fixent ainsi un plafond de réparation conventionnellement évalué.
➠➠Le régime
Par la loi
Le Code civil dispose que toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du
débiteur est réputée non écrite. La solution est d’origine jurisprudentielle et elle a été donnée
à propos d’une clause limitative de responsabilité : une société de transport rapide (Chronopost)
ne peut se prévaloir d’une clause limitative de responsabilité si elle effectue la livraison avec
retard. Cette clause est réputée non écrite car elle dénature en effet le contrat en le privant d’un
effet essentiel. Cependant, concernant une clause limitative de responsabilité conclue entre les
professionnels, la solution doit être nuancée. Dans un arrêt, le plafond de responsabilité n’était
pas dérisoire, le montant de ce plafond avait été négocié aux termes d’une clause relative à la
répartition du risque entre les parties, le débiteur avait consenti un taux de remise de 49 % et un
statut préférentiel au créancier. Dans ce cas, la clause limitative de réparation ne vidait pas de
toute substance l’obligation essentielle du débiteur. Aux termes de cet arrêt, la validité des
clauses limitatives de responsabilité doit être appréciée par le biais d’un contrôle de l’équilibre
entre les droits et obligations des parties cocontractantes. Si les droits et obligations des parties
sont équilibrés et que la limitation de responsabilité relève de la volonté des parties, elle est
valide.
La validité des clauses de non-responsabilité est parfois directement écartée par la loi pour cer-
tains contrats. Les cas les plus classiques concernent le contrat de transport de marchandises
terrestre, maritime, aérien ou le transport aérien de personnes. La loi interdit également les
clauses de non responsabilité (ou limitatives de responsabilité) pour les dommages causés par
les produits défectueux. De façon générale, la validité des clauses exonératoires ou limitatives
de responsabilité est discutée lorsqu’elles concernent des dommages causés à l’intégrité phy-
sique de la personne.
Une clause limitative ou exonératoire de responsabilité est susceptible d’être réputée non écrite
si elle correspond à la définition des clauses abusives.
Par la jurisprudence
Les clauses exclusives ou limitatives de responsabilité sont écartées par la jurisprudence en cas
de dol ou de faute intentionnelle/lourde du débiteur. C’est l’application du principe d’exécu-
ter les conventions de bonne foi.
EXEMPLE
Par une clause contractuelle, le bailleur d’un immeuble à usage commercial déclinait toute
responsabilité en cas de vol « nonobstant l’existence d’un service de surveillance dans
l’immeuble ». Le bailleur a supprimé le dispositif de gardiennage sans en informer ses
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locataires. Peu de temps après, survient un cambriolage au préjudice d’un des locataires. La
Cour de cassation estime que cela ne suffit pas à caractériser une faute lourde permettant
d’écarter la clause exclusive de responsabilité. Il en résulte que la faute lourde est définie non
pas objectivement, mais au regard de la nature de l’obligation inexécutée. La solution pourrait
être différente si les locaux se trouvaient dans un quartier particulièrement exposé aux risques
de vol.
b. Les clauses pénales

Les clauses pénales permettent d’éviter le recours au juge pour la fixation des dommages et
intérêts. Par cette technique, on fixe à l’avance, dans le contrat, le montant conventionnel de la
réparation, les dommages-intérêts qui seront dus en cas d’inexécution totale, partielle ou de
retard dans l’exécution du contrat. Par exemple, l’indemnité de licenciement, lorsqu’elle est pré-
vue par le contrat de travail, a le caractère d’une clause pénale.
➠➠La qualification des clauses pénales

Le pouvoir du juge de modération n’existant que pour les clauses pénales, il importe de les dis-
tinguer de clauses voisines (clause de dédit, clause de non-concurrence, indemnité d’immobili-
sation, etc.).
EXEMPLE
• La clause de dédit n’est pas une clause pénale. Tout d’abord, la clause pénale vise à garan-
tir l’exécution des obligations et la clause de dédit à organiser la liberté du débiteur de ne pas
exécuter le contrat. Ensuite, la peine fixée dans la clause pénale est due en cas d’inexécu-
tion illicite des obligations, alors que le dédit est exigible en cas d’inexécution licite puisque
précisément aménagée dans le cadre du contrat. Le dédit est ainsi étranger à toute idée de
responsabilité et constitue la contrepartie du droit de repentir.
➠➠Le régime des clauses pénales

Le Code civil admet la validité des clauses pénales. Elle est cependant interdite dans certains
contrats. Par exemple dans les contrats de travail, sont prohibées les amendes ou autres sanc-
tions pécuniaires.
La caducité d’un acte n’affecte pas la clause pénale qui y est stipulée et qui doit produire effet
en cas de défaillance fautive de l’une des parties.
La clause pénale suppose :
• une inexécution, ou une exécution défectueuse, ou un retard dans l’exécution, et non sim-
plement un désengagement d’une partie à un contrat, car il s’agirait alors d’une clause de
dédit n’obéissant pas au régime de la clause pénale (si l’inexécution du contrat ne peut pas
être imputée à une faute du débiteur, la clause pénale ne s’applique pas) ;
• que le montant des dommages et intérêts soit prévu de façon forfaitaire ;
• la mise en demeure du débiteur.
Mais, le créancier n’est pas tenu de prouver que l’inexécution lui cause un dommage
puisqu’il a été préalablement évalué.
Ce mécanisme a donné lieu à des excès car ces clauses peuvent prévoir des montants dispro-
portionnés par rapport au préjudice réellement subi. Le juge a alors le pouvoir de s’immiscer
dans le contrat pour modérer ou augmenter la pénalité convenue selon qu’elle est manifeste-
ment excessive ou dérisoire par rapport au préjudice réellement subi. Lorsque l’engagement a
été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d’office.
• Clauses « manifestement excessives » : le caractère manifestement excessif ou non de la
clause doit être objectivement apprécié.
D’abord, la situation du débiteur ne doit pas entrer en considération, notamment, la faculté de
révision du juge n’est pas subordonnée à la bonne foi du débiteur.
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Ensuite, le caractère manifestement excessif ne peut résulter que de la comparaison entre le

préjudice effectivement subi et le montant de l’indemnité prévue. Les juges ne peuvent, en
fixant le montant de l’indemnité résultant de l’application d’une clause pénale manifestement
excessive, « allouer une somme inférieure au montant du dommage subi par le créancier ».
• Clauses « manifestement dérisoires » : si le créancier prouve que l’indemnité convenue est
« manifestement dérisoire », le juge pourra lui allouer une indemnisation supplémentaire, mais
limitée au préjudice effectivement subi. Ce sont les mêmes critères que ceux utilisés pour la
révision des clauses manifestement excessives qui doivent guider le juge dans l’exercice de
son pouvoir de révision à la hausse.
Titre 2. La diversité des contrats
Chapitre 1. Le contrat de vente

La vente est une convention par laquelle l’un s’oblige à livrer une chose, et l’autre à la payer. C’est
le contrat qui organise le transfert de la propriété d’un bien en contrepartie d’une somme d’argent,
obligeant le vendeur à délivrer le bien vendu et l’acheteur à en payer le prix. C’est un contrat
synallagmatique, translatif, nommé, conclu à titre onéreux, commutatif et dépourvu d ’intuitu
personae.
La formation de la vente (section 1) et ses effets (section 2) constituent les éléments les plus
importants pour cerner le droit de la vente.
Section 1. La formation du contrat de vente
Comme tout contrat, la vente doit rassembler les éléments essentiels de l’article 1108 du Code
civil : consentement, capacité, objet et cause. Il convient d’étudier la capacité des parties à la
vente (I), de voir leur consentement (II), la chose (III) et le prix convenu (IV).
I. LA CAPACITÉ DES PARTIES DANS LE CONTRAT DE VENTE

Le texte réaffirme le principe de la liberté contractuelle. Cette liberté comporte deux aspects :
• la liberté de conclure une vente avec le contractant de son choix ;
• la liberté donnée à quiconque de refuser de vendre ou d’acheter.
Mais, à côté de cette liberté, peuvent exister des restrictions à la vente (A) et à l’achat (B).
A. LA LIBERTÉ ET LES RESTRICTIONS DE LA VENTE

En principe, le mineur, le majeur en curatelle ou en tutelle est incapable de vendre. Une tolé-
rance est toutefois constituée pour que l’incapable passe seul certains contrats, notamment des
ventes à l’exception de la vente des choses les plus importantes.
En outre, la vente ne doit pas porter sur la chose d’autrui. De même, la loi peut interdire ou
contrôler la circulation de certains biens. Ainsi que de par la volonté des particuliers, une clause
d’inaliénabilité peut être instaurée en cas de don ou de legs d’un bien.
En vertu du principe de la liberté contractuelle, le vendeur dispose du droit de vendre à qui il
veut, mais plusieurs situations font que, dans certains cas, un acquéreur peut lui être imposé. Le
vendeur, qui a pu valablement être lié par une promesse de vente ou un pacte de préférence,
n’est pas libre de vendre à qui il veut. Dans d’autres cas, un droit de préemption peut exister
au profit de certaines personnes. Ce mécanisme concerne les ventes d’immeubles (droit de
préemption urbain, droit de préemption du locataire en cas de vente d’immeuble, etc.).
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La liberté de vendre ou de ne pas vendre est entravée lorsqu’on se place dans le domaine des
droits de la concurrence ou de la consommation. Le refus de vente est prohibé, sauf motif légi-
time, à l’égard d’un consommateur et pénalement sanctionné. En revanche, le refus de vente
n’est pas interdit en tant que tel entre les professionnels, mais évidemment, s’il constitue une
pratique anticoncurrentielle, il est prohibé.
B. LA LIBERTÉ ET LES RESTRICTIONS DE L’ACHAT

En principe, chacun a la liberté d’acheter ou de ne pas acheter. La loi et la jurisprudence donnent
des exemples dans ce sens, mais également dans le sens contraire.
EXEMPLES
• Liberté : une personne qui décide de cesser de s’approvisionner chez un commerçant, fût-
ce avec l’intention de nuire, ne fait qu’exercer la liberté fondamentale de s’approvisionner
chez qui il veut et ne commet pas un abus de droit.
• Restrictions de la liberté : dans le domaine du droit commercial, les dirigeants d’une entre-
prise en redressement ou liquidation judiciaire ne peuvent acheter les biens de cette entre-
prise.
II. LE CONSENTEMENT À LA VENTE

Comme contrat, la vente suppose pour sa formation l’échange des consentements. La loi la
répute parfaite dès « qu’on est convenu de la chose et du prix ». Elle se trouve définitivement
formée dès que vendeur et acheteur se sont mis d’accord sur ces deux éléments.
Présentée de cette façon, la formation du consentement paraît instantanée, mais on observe,
pour arriver à l’accord définitif, qu’une période plus ou moins longue peut dans certains cas
s’écouler. Ainsi en est-il des ventes pour lesquelles des pourparlers et contrats préparatoires
ont été passés (A) et celles pour lesquelles la loi entend protéger le consentement de certaines
personnes dans certains cas (B).
A. LES POURPARLERS ET LES AVANT-CONTRATS
1. Les pourparlers
Pendant la phase de pourparlers, les parties se doivent tout d’abord de négocier de bonne foi
dans le sens où elles doivent se fournir mutuellement les éléments d’information, nécessaires au
bon déroulement de la négociation. Chacune des parties ne doit pas maintenir l’autre dans l’illu-
sion d’une issue favorable. Il faut ensuite ne pas rompre brutalement et sans motif légitime les
pourparlers dont la durée ou l’avancement laissaient croire un aboutissement prochain.
2. Les avant-contrats
a. La promesse unilatérale de vente (ou d’achat)

Comme son nom l’indique, la promesse est un contrat portant promesse. L’une des parties (le
promettant), le vendeur, s’engage à vendre au profit de l’autre (le bénéficiaire) qui dispose d’une
option pour l’achat. Dans ce contrat, le consentement du promettant est acquis tandis que le
bénéficiaire dispose d’un délai pour lever l’option, donc acheter.
Le bénéficiaire acquiert, dès la promesse, le droit d’acheter (ou de vendre dans une promesse
d’achat). La chose doit, dès la promesse, être déterminée ou déterminable. À défaut, la pro-
messe est nulle.
Le plus souvent, le bénéficiaire verse une somme d’argent qualifiée d’indemnité d’immobilisa-
tion, qui n’est pas une clause pénale.
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Le bénéficiaire peut, jusqu’à l’expiration du délai fixé, lever l’option ou ne pas lui donner suite :
• si le bénéficiaire refuse de lever l’option, il perd l’indemnité d’immobilisation ;
• s’il lève l’option, il manifeste alors sa volonté d’acquérir qui s’ajuste à celle du promettant pour
donner naissance à la vente.
EXEMPLE
Une promesse de vente de droits sociaux ayant précisé les modalités de calcul du prix de
cession, le prix de cession était déterminable et la cession était devenue parfaite dès la levée
de l’option par le bénéficiaire. Le promettant ne pouvait plus demander la désignation d’un
expert en vue de l’évaluation du prix de cession forcée de droits sociaux.
Du côté du promettant, celui-ci s’étant d’ores et déjà engagé à vendre à des conditions pré-
cises, la réalisation de l’opération ne dépendra plus que de la seule volonté du bénéficiaire. La
résiliation unilatérale, irrégulière par le promettant de sa promesse, n’empêche pas la formation
du contrat promis. Par ailleurs, le promettant ayant définitivement consenti à vendre ou à ache-
ter, l’option peut être valablement levée, après son décès, contre ses héritiers.
b. Les promesses synallagmatiques de vente (ou compromis)

C’est le contrat par lequel les parties promettent l’une de vendre et, l’autre d’acheter un bien à
des conditions déterminées. La promesse de vente vaut vente, lorsqu’il y a consentement réci-
proque des deux parties sur la chose et le prix.
Si la promesse de vente vaut vente : s’agissant de la vente elle-même, la partie victime de l’agis-
sement de l’autre, qui ne veut finalement pas vendre, se verra reconnaître le droit de poursuivre
l’exécution forcée en nature du contrat de promesse.
Dans le cas contraire (absence d’accord sur la chose et le prix), la promesse de vente ne vaut
pas vente. Si la promesse n’entraîne pas engagement définitif : les parties peuvent librement se
désengager.
B. LES VENTES SOUS RÉSERVES D’APPROBATION (À L’ESSAI ET AUTRE)

Dans le cadre de la vente à l’essai, l’acheteur est autorisé à utiliser le bien qu’il envisage d’ache-
ter afin d’apprécier ses qualités ou l’adéquation à ses besoins. Il s’agit d’une vente sous condi-
tion suspensive.
Pour les choses que l’on est dans l’usage de goûter avant d’en faire l’achat, objet de la vente
(vin, huile, etc.), « il n’y a point de vente tant que l’acheteur ne les a pas goûtées et agréées ». Il
s’agit de la vente à la dégustation.
III. LA CHOSE, OBJET DE LA VENTE

Pour être vendue, la chose doit remplir trois séries de conditions : elle doit exister (A), être déter-
minée ou déterminable (B) et aliénable (C).
A. L’EXISTENCE DE LA CHOSE
La vente porte souvent sur une chose qui existe.
Mais elle peut également porter sur une chose ayant existé mais ayant péri au moment de la
conclusion de la vente :
• si l’acheteur connaissait le risque de destruction : il a contracté en connaissance de cause, la
vente est valable (ex. : vente de cargaisons au cours de leur transport maritime) ;
• si l’acheteur ignorait le risque :
–– la perte totale emporte l’annulation de la vente,
–– en cas de perte partielle, l’acquéreur peut décider soit d’abandonner la vente, soit d’accep-
ter la chose moyennant une réduction proportionnelle du prix.
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Puis, les choses futures peuvent être l’objet d’une obligation (ex. : vente d’immeubles à
construire, de choses à fabriquer). Le régime juridique de telles ventes obéit aux règles de la
vente sous réserve d’un terme suspensif. Mais, si la chose n’apparaît pas, la vente est valable
mais inexécutée par le vendeur, auquel cas il engage sa responsabilité contractuelle.
B. LA DÉTERMINABILITÉ DE LA CHOSE
La chose doit être au moins déterminée quant à son espèce, la quotité peut être incertaine
pourvu qu’elle puisse être déterminée.
• Lorsque la chose vendue est un corps certain, il suffit que cette chose soit désignée et iden-
tifiée dans le contrat (ex. : immeuble, machine).
• Si la chose est une chose de genre, c’est-à-dire fongible, interchangeable, elle est le plus
souvent un meuble. Elle doit être déterminée dans son espèce, c’est-à-dire le genre auquel elle
appartient (ex. : blé…). Quant à la quotité, il faut qu’elle soit déterminable au jour de la forma-
tion du contrat, sous peine de nullité de la vente, faute d’objet. La détermination définitive
interviendra plus tard. L’individualisation de la chose va déclencher les effets rattachés à la
vente : le transfert de la propriété et des risques. Dans les ventes au poids, au compte ou à la
mesure, ce n’est qu’après ces opérations que le transfert de la propriété intervient.
C. L’ALIÉNABILITÉ DE LA CHOSE
1. Les inaliénabilités légales
En général, tout ce qui est dans le commerce peut être vendu lorsque des lois particulières n’en
ont pas prohibé l’aliénation.
La vente opère le transfert de la propriété sur un bien, encore faut-il que celui-ci puisse faire
l’objet de propriété.
L’exemple classique des choses qui ne peuvent être appropriées est celui de l’air, de l’eau de
mer, etc. Existent aussi des biens incorporels comme l’information ou le savoir-faire qui ne
peuvent faire l’objet de contrat de vente. Ceux-ci peuvent cependant faire l’objet d’autres
contrats (enseignement, transmission de l’information, franchise). La jurisprudence a également
retenu que les marchandises contrefaites ne pouvaient faire l’objet d’une vente.
Toute convention ayant pour effet de conférer une valeur patrimoniale au corps humain et ses
produits se voit frappée de nullité. Le sang et les organes humains ne peuvent être vendus mais
simplement donnés.
De même, les choses juridiquement attachées à la personne : certaines autorisations admi-
nistratives nécessaires à l’exercice de certaines activités (licence de boissons, d’exploitation de
santé, d’entreprise de spectacle…) sont traitées différemment selon qu’elles sont attachées à la
personne ou à une chose.
• Lorsqu’elles sont attachées à une chose, on admet qu’elles puissent être cédées, à titre
accessoire, avec la chose (licence de débit de boisson, d’officine de pharmacie, etc.).
• Lorsqu’elles sont délivrées en considération de la personne, les autorisations sont inces-
sibles.
La jurisprudence admet la validité des conventions de présentation à son successeur de sa
clientèle. Pour le cas des professions libérales, est admise la licéité de la cession de la clientèle
civile à condition que soit sauvegardée la liberté de choix du patient.
2. L’inaliénabilité conventionnelle
L’inaliénabilité peut résulter également de la volonté des parties. On rencontre ce type de clauses
surtout dans les libéralités : elles empêchent alors le bénéficiaire de vendre le bien.
Par ailleurs, une clause d’inaliénabilité est valable dans les actes à titre onéreux, dès lors
qu’elles sont limitées dans le temps et qu’elles sont justifiées par un intérêt sérieux et
légitime.
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IV. LE PRIX
Le prix consiste dans le versement d’une somme d’argent qu’effectue l’acquéreur au profit du
vendeur. C’est l’objet de l’obligation monétaire qui doit satisfaire à des exigences relatives à son
existence (A) et à sa détermination (B).
A. L’EXISTENCE DU PRIX
Les parties peuvent déterminer librement le prix qui doit, généralement, refléter la contrepartie
de la valeur du bien même s’il était fixé subjectivement.
Mais, il doit être réel car, dans certains cas, il peut être fictif ou dissimulé, voire injuste.
Le prix peut être fictif lorsqu’au moyen d’une contre-lettre les parties conviennent que le prix ne
sera jamais payé. La jurisprudence admet dans ce cas que la vente puisse être qualifiée en
donation déguisée.
Le prix peut être dissimulé. La contre-lettre prévoit un prix supérieur à celui déclaré dans l’acte.
En ce cas, l’opération est valable entre les parties. Les tiers peuvent se prévaloir indifféremment
de l’acte ostensible ou l’acte secret s’il était découvert. L’administration fiscale peut exiger, pour
les ventes d’immeubles, des droits d’enregistrement, sur la base du prix réellement versé ou de
la valeur vénale.
La question de la justice du prix apparaît en cas de lésion.
B. LA DÉTERMINABILITÉ DU PRIX
Le prix doit être déterminé ou déterminable.
Le prix déterminé est celui qui est immédiatement chiffré par les parties dès la conclusion du
contrat.
Il arrive toutefois qu’une durée plus ou moins longue puisse séparer la formation de la vente de
son exécution. Dans l’intervalle, de multiples paramètres peuvent influencer sur le prix (coût de
production, de distributeur et de transport). C’est pourquoi la vente reste valable dès l’instant
que le prix est déterminable par référence à des éléments « sérieux, précis et objectifs » qui
rendent la détermination du prix indépendante de la volonté unilatérale de l’une ou l’autre des
parties.
S’agissant de contrats de distribution, est licite la pratique commerciale consistant à fixer le prix
des commandes d’approvisionnement en fonction des tarifs du fournisseur.
Les techniques de détermination sont variées. Elles peuvent aller de l’établissement de devis, la
fixation en fonction du chiffre d’affaires réalisé par l’acheteur grâce à l’exploitation du bien vendu
avec un minimum jusqu’à l’appel au service d’un tiers choisi d’un commun accord entre les par-
ties. En effet, le prix peut être laissé à l’arbitrage d’un tiers ; si le tiers ne veut ou ne peut faire
l’estimation, il n’y a point de vente.
EXEMPLE
Le prix de cession des créances cédées peut être fixé à 80 % du montant des créances recou-
vrées.
Section 2. Les effets du contrat de vente
La vente produit des effets réels matérialisés par le transfert de la propriété et du risque (I) et des
effets personnels par lesquels elle crée des droits et obligations (II).
202111TDPA0116 65
I. LE TRANSFERT DE LA PROPRIÉTÉ ET DU RISQUE
A. LE TRANSFERT DE LA PROPRIÉTÉ
1. Le transfert immédiat de la propriété
En général, le transfert de la propriété se produit dans l’immédiat car, au moment même où les
parties s’accordent sur la chose et sur le prix (lors de la conclusion du contrat), l’acheteur devient
instantanément propriétaire de la chose. Ainsi, avant même l’exécution de ses obligations,
l’acheteur dispose de la chose dans son patrimoine.
Cependant, le transfert des choses de genre, ne peut intervenir tant qu’elles ne sont pas indivi-
dualisées. Le transfert ne peut donc s’opérer immédiatement. L’individualisation consiste à
mesurer, peser, mettre de côté la chose future.
2. Les dérogations conventionnelles

Les parties peuvent déroger aux règles supplétives du Code civil. Le plus souvent, elles vont le
retarder.
a. Le retard du transfert de la propriété

Le transfert peut être différé par la volonté des parties, la nature de la chose ou par l’effet de la loi.
Si le transfert de la propriété est affecté d’un terme, son exécution est retardée (ex. : dans le
cadre d’une vente immobilière).
Les parties peuvent retarder le transfert de la propriété en assortissant la vente d’une condition.
Tant qu’elle ne sera pas réalisée, le transfert de la propriété ne peut se produire et le vendeur
demeure le propriétaire.
Enfin, la clause de réserve de propriété est très utilisée dans les ventes commerciales. C’est
une clause par laquelle le vendeur stipule que le transfert de la chose qu’il a livrée ne se produira
qu’au moment où le prix sera intégralement payé. La situation est plus complexe si la chose a
été ensuite revendue par le premier acquéreur qui se trouve ensuite en difficulté. Il est prévu que
les biens peuvent être revendiqués, s’ils se trouvent en nature au moment de l’ouverture de la
procédure collective. Le prix ou la partie du prix des biens qui n’a pas été ni payé, ni réglé en
valeur, ni compensé entre le débiteur et l’acheteur à la date du jugement ouvrant la procédure
collective peut être revendiqué.
b. L’avance du transfert de la propriété

La clause avançant le transfert de propriété est rare. Elle est stipulée dans les cas de navires à
construire afin de protéger le client contre une faillite du chantier naval.
B. LE TRANSFERT DU RISQUE
Le transfert du risque est en principe lié au transfert de la propriété (1), mais ce principe com-
porte des exceptions (2).
1. L’association du transfert du risque avec le transfert de la propriété

Les risques sont à la charge du créancier devenu propriétaire. Le transfert de la propriété emporte
donc celui des risques.
Si la chose est perdue après la formation du contrat, le vendeur pourra réclamer le paiement du
prix mais sera libéré de son obligation de délivrance.
En matière commerciale, en cas de dégâts survenus au cours du transport, « la marchandise
sortie du magasin du vendeur ou de l’expéditeur voyage, s’il n’y a de convention contraire, aux
risques et périls de celui à qui elle appartient… », donc à l’acheteur.
En cas de vente avec réserve de propriété, le risque demeure à la charge du propriétaire.
66
2. Les cas de dissociation du transfert du risque

avec le transfert de la propriété
Selon la règle générale, l’obligation du vendeur de livrer la chose rend en principe l’acheteur
propriétaire et met la chose aux risques de l’acheteur dès l’instant où elle a dû être livrée. Si le
vendeur n’a pas délivré et que l’acheteur l’a mis en demeure de livrer, la chose reste aux risques
du vendeur. Autrement dit, on remet les risques à la charge du vendeur à titre de sanction jusqu’à
la délivrance.
Lorsque l’obligation a été contractée sous une condition suspensive, la chose qui fait la matière
de la convention demeure aux risques du débiteur qui ne s’est obligé de la livrer que dans le cas
de l’événement de la condition.
Le transfert des risques est également dissocié du transfert de la propriété dans l’hypothèse de
la vente en l’état futur d’achèvement. La propriété est transférée à l’acquéreur au fur et à
mesure de l’exécution des travaux, alors que les risques demeurent à la charge du vendeur
jusqu’à la livraison.
Le principe du lien entre transfert des risques et transfert de propriété peut être écarté conven-
tionnellement.
II. LES OBLIGATIONS DU VENDEUR

Aux obligations classiques, à savoir les obligations d’information et de conseil, de sécurité (A),
s’ajoute l’obligation de délivrance (B).
A. LES OBLIGATIONS DE DROIT COMMUN

1. L’obligation d’information ou de renseignement
Le vendeur doit fournir à l’acheteur des éléments d’information qu’il aurait et que l’acheteur
ignore, le vendeur étant présumé en savoir plus sur la chose qu’il vend. La loyauté contrac-
tuelle suppose qu’il doit non seulement répondre aux interrogations de l’acheteur mais aussi
prendre l’initiative de lui délivrer spontanément l’information. Ainsi, après la délivrance de la
chose, le vendeur doit fournir à l’acquéreur toutes les indications sur les conditions d’utilisation
et les précautions d’emploi de celle-ci. Cette obligation pèse de façon différente selon la qualité
des parties, professionnel ou profane :
• vendeur professionnel :
–– si l’acheteur est un profane : le vendeur est tenu absolument de cette information,
–– si l’acheteur est un professionnel : le vendeur est tenu de renseigner l’acheteur dans la
mesure où la compétence de celui-ci ne lui donne pas les moyens d’apprécier la portée
exacte des caractéristiques de la chose ;
• vendeur profane :
–– si l’acheteur est un profane : pour éviter de subir l’annulation de la vente pour dol, le ven-
deur peut être tenu de cette information,
–– si l’acheteur est un professionnel : la solution est identique mais le professionnel doit
davantage se renseigner que ne le ferait un profane.
Notons, enfin, que la jurisprudence admet que le sous-acquéreur puisse bénéficier de l’obliga-
tion d’information qui pèse sur le vendeur initial.
2. L’obligation de conseil
Dans certains cas, le vendeur peut se voir obligé à conseiller l’acheteur. Cela consiste à guider
l’acquéreur et l’orienter dans son choix par une appréciation professionnelle. Le vendeur doit se
renseigner sur les besoins de l’acheteur afin d’être en mesure de l’informer quant à l’adéquation
de la chose proposée à l’utilisation qui en est prévue. Cette obligation concerne le plus souvent
le vendeur professionnel traitant avec un profane (ex. : produits informatiques).
202111TDPA0116 67
REMARQUE
Les obligations d’information et de conseil sont généralement considérées comme des obli-
gations de moyens. Le vendeur doit faire tout son possible pour donner la bonne information
et de conseil.
3. L’obligation de sécurité
L’obligation de sécurité est apparue dans les contrats de transport avant d’être transposée
récemment dans les ventes.
B. L’OBLIGATION SPÉCIFIQUE DU CONTRAT DE VENTE :

OBLIGATION DE DÉLIVRANCE
L’obligation de délivrance est le « transport de la chose vendue en la puissance et possession de
l’acheteur ». Elle se distingue de l’obligation de transfert de la propriété qui est l’effet légal de la
vente. La délivrance est la mise à disposition par le vendeur à l’acheteur de la chose vendue.
1. La conformité de la délivrance
Le vendeur doit délivrer la chose vendue et non une chose différente, c’est-à-dire une chose
conforme aux spécifications du contrat.
REMARQUE
Distinction entre la conformité, la garantie des vices cachés et la responsabilité du fait
des produits défectueux
La non-conformité et la garantie des vices cachés sont des responsabilités contrac-
tuelles : on agit contre son cocontractant ; la responsabilité du fait des produits défectueux
est une responsabilité extracontractuelle spécifique : le régime des produits défectueux a
pour objectif de protéger l’utilisateur du produit, qu’il soit ou non lié par un contrat avec le
producteur du produit.
La conformité s’apprécie à l’instant même de la délivrance et par rapport à la chose promise
et à ses caractéristiques annoncées. Si la chose livrée est bien matériellement celle qui a été
promise avec les caractéristiques prévues, l’obligation de délivrance est remplie. Au contraire,
elle ne l’est pas si certaines caractéristiques font défaut (ex. : la vitesse stipulée pour un navire).
Le vendeur est tenu de la garantie à raison des défauts cachés de la chose vendue qui la
rendent impropre à l’usage auquel on la destine, ou qui diminuent tellement cet usage que
l’acheteur ne l’aurait pas acquise, ou n’en aurait donné qu’un moindre prix, s’il les avait connus.
Il y a vice caché lorsqu’un terrain à bâtir n’est pas constructible, lorsque les plats ne résistent
pas au four. L’usage attendu du bien est décisif.
L’acheteur a le choix de rendre la chose et de se faire restituer le prix (demander la résolution/
rédhibition du contrat) (action rédhibitoire), ou de garder la chose et de se faire rendre une
partie du prix, cette partie étant laissée à l’appréciation d’experts (action estimatoire).
L’acheteur n’a pas à justifier le choix qu’il fait entre les deux actions.
Le vendeur professionnel est présumé connaître le vice de son produit, mais les parties au
contrat peuvent stipuler une clause de non-garantie des vices-cachés.
Si le vendeur connaissait les vices de la chose, il est tenu, outre la restitution du prix, de tous
les dommages et intérêts envers l’acheteur.
L’action résultant des vices rédhibitoires doit être intentée par l’acquéreur dans un délai de
2 ans à compter de la découverte du vice. Le demandeur ne peut plus exercer une telle action
si, au moment de l’action, les risques ont disparu.
En pratique, la législation et la jurisprudence ont tendance à assimiler les deux notions. Le
demandeur
68
2. Le temps et le lieu de la délivrance

La délivrance de la chose promise s’effectue au temps convenu. À défaut de stipulation, la
délivrance est exigible immédiatement ou doit être exécutée dans un délai raisonnable.
La délivrance doit se faire au lieu où était, au temps de la vente, la chose qui en a fait l’objet, s’il
n’en a été autrement convenu.
3. La forme de la délivrance
La délivrance est, dès lors, la mise du bien à la disposition de l’acquéreur, au temps et lieu convenus.
Ceci permet de recouvrer toutes les variétés de la délivrance : remise de la main à la main, remise à
un mandataire pour le compte de l’acheteur, remise de titre de propriété, remise matérielle, etc.
Chapitre 2. Le contrat d’entreprise

Le contrat d’entreprise (ou le contrat de louage d’ouvrage) est un contrat par lequel l’une des
parties s’engage à faire quelque chose pour l’autre, moyennant un prix convenu entre elles.
C’est la convention par laquelle une personne charge une autre personne d’effectuer un travail
moyennant rémunération, à titre indépendant et sans représentation. Ce travail ne doit pas por-
ter sur la garde d’une chose (auquel cas, ce serait un dépôt), ni au transport de personne ou de
chose (auquel cas, il serait un contrat de transport).
Lorsque le contrat porte sur une chose à fabriquer, il s’agit d’une vente si la commande ne
présente aucune particularité spécifique ; c’est en revanche un contrat d’entreprise, si le profes-
sionnel est chargé de réaliser un travail spécifique en vertu d’indications particulières.
Les règles applicables au contrat d’entreprise se trouvent dans les articles 1779 et suivants du
Code civil, enrichies par la jurisprudence et autres règles empruntées au droit de la consomma-
tion. On distingue en pratique des dispositions communes à tous les contrats d’entreprise (sec-
tion 1) et d’autres applicables à des formes particulières de contrats d’entreprise (section 2).
Section 1. Le contrat d’entreprise de droit commun

Le régime juridique du contrat d’entreprise s’ordonne autour des périodes de formation (I),
d’exécution (II) et d’extinction (III).
I. LA FORMATION DU CONTRAT D’ENTREPRISE

La formation obéit à des conditions de fond (1) et de forme (2) très souples.
A. LES CONDITIONS DE FOND DE FORMATION DU CONTRAT

Pour être valable, un contrat d’entreprise doit respecter les quatre conditions de validité de
contrat, à savoir consentement, capacité, objet et cause. Nous nous limiterons à étudier le
consentement (1) et le prix (2).
1. Le consentement au contrat
Le contrat d’entreprise est un contrat consensuel formé par la rencontre des volontés sur l’objet
de l’opération, c’est-à-dire sur le travail à accomplir. Ayant souvent pour objet une prestation
d’une importance suffisamment grande, il donne lieu soit à des prestations standards, soit à des
devis, soit à des appels d’offre :
• lorsque l’ouvrage à accomplir est une prestation de services standardisés (nettoyage…), la
détermination du service accompli se fait par référence implicite aux services habituellement
rendus par le professionnel ;
202111TDPA0116 69
• lorsque le contrat porte sur un ouvrage complexe, il est fréquemment précédé d’un devis. Le
devis se présente comme une étude émanant de l’entrepreneur portant sur les caractéris-
tiques des travaux à effectuer et le prix auquel ils seront réalisés. Il est considéré soit comme
une simple formalisation de pourparlers non contractuels, soit comme une promesse unilaté-
rale de contrat de la part de l’entrepreneur ;
• les marchés privés d’une importance suffisante donnent fréquemment lieu, de la part du maître
de l’ouvrage, à une procédure d’appels d’offre ou de soumissions. Si l’initiateur de l’appel
d’offre a manifesté sa volonté de conclure avec l’auteur de la meilleure offre choisie, le contrat
est formé.
2. Le prix
L’accord des parties peut également porter sur le prix en fixant à l’avance la rémunération de
l’entrepreneur. Celles-ci peuvent aussi convenir des modalités de détermination du prix en fai-
sant référence au devis ou à une tarification horaire. Dans ce cas, le prix total sera calculé en
fonction du nombre d’articles intégrés dans l’ouvrage et du volume horaire réellement passé
pour le confectionner.
À condition de ne pas modifier subitement le contrat, le maître de l’ouvrage peut, en cours
d’exécution, solliciter des modifications sans que l’entrepreneur puisse s’y opposer.
À noter cependant qu’il est parfois difficile de prévoir à l’avance ce volume horaire et le nombre
d’articles à intégrer à l’ouvrage. C’est pourquoi le prix peut être indéterminé. Ainsi, la Cour de
cassation a décidé qu’en cas de louage d’ouvrage, « l’article 1129 du Code civil [relatif à la déter-
mination de la chose] n’est pas applicable à la détermination du prix ». Un accord préalable sur
le montant exact de la rémunération n’est donc pas un élément essentiel du contrat d’en-
treprise. Il appartient alors au juge de fixer la rémunération compte tenu des éléments du contrat.
Dans les limites imposées par le bon sens et les règles d’ordre public, il n’est pas exigé que la
prestation soit déterminée dans tous ses détails dès la formation du contrat.
B. LES CONDITIONS DE FORME DE FORMATION DU CONTRAT

Aucune formalité n’est en principe imposée pour la validité du contrat d’entreprise. Mais, il arrive,
dans certains contrats, que l’écrit soit imposé (ex. : enseignement à distance, contrat de
construction de maison individuelle).
Se pose alors le problème de la preuve de ce type de contrat. On se réfère aux modes de preuve
de droit commun, en distinguant selon que le contrat d’entreprise a un caractère civil (preuve par
écrit lorsque la somme excède 1 500 € : art. 1341, C. civ. ; décr. du 15 juillet 1980) ou commercial
(preuve par tous moyens).
II. L’EXÉCUTION DU CONTRAT D’ENTREPRISE

Nous étudierons d’abord les obligations de l’entrepreneur (A) et ensuite celles du maître de
l’ouvrage (B).
A. LES OBLIGATIONS DE L’ENTREPRENEUR

Par le contrat d’entreprise, l’entrepreneur s’oblige à exécuter la prestation (1) et à renseigner et
conseiller le maître de l’ouvrage (2). Il est également tenu à une obligation de sécurité (3).
1. L’exécution de la prestation
L’entrepreneur peut soit exécuter lui-même la prestation convenue, soit la faire exécuter par un
tiers (ex. : sous-traitant).
70
a. En cas d’exécution personnelle de l’obligation

Il doit alors la faire dans les délais prévus par le contrat.
La question qui se pose est celle de savoir si l’obligation de l’entrepreneur est une obligation de
moyens ou de résultat. La réponse dépend de l’accord des parties et de la nature de la prestation.
Si le service porte sur une chose, l’obligation serait plutôt une obligation de résultat.
Une fois l’ouvrage achevé (service réalisé, chose fabriquée), l’entrepreneur doit le livrer au maître
de l’ouvrage (ex. : en matière de prestation intellectuelle, remise des plans d’un architecte).
L’entrepreneur est également tenu de l’obligation de garantie des vices cachés lorsque le
contrat d’entreprise engendre un bien nouveau. Le maître de l’ouvrage se trouve alors dans la
même situation qu’un acheteur.
Quelles sont alors les sanctions en cas d’inexécution ?

• Refus d’exécution ou retard dans l’exécution : le maître d’ouvrage peut demander au tribu-
nal de contraindre l’entrepreneur à exécuter au moyen d’une astreinte ou de faire exécuter
l’ouvrage par un autre au frais de l’entrepreneur défaillant (faculté de remplacement). Il peut
également choisir la résolution du contrat ou l’engagement de la responsabilité contrac-
tuelle du défaillant.
• Exécution défectueuse ou incomplète : le maître d’ouvrage peut contraindre l’entrepreneur
à refaire ou parfaire la prestation en question. En plus, l’entrepreneur peut être condamné à
des dommages-intérêts.
À noter enfin qu’un certain nombre de contrats d’entreprise comportent des clauses d’exclusion
de responsabilité. Celles-ci sont licites à condition que la clause en question ne porte pas sur
l’obligation essentielle du contrat (voir page 66).
b. En cas d’exécution par un tiers (sous-traitant par exemple)

À moins qu’il ne comporte une clause d’exécution personnelle, le contrat d’entreprise peut être
exécuté par un sous-traitant.
La sous-traitance est l’opération par laquelle un entrepreneur confie par contrat et, sous sa res-
ponsabilité, à une autre personne (sous-traitant) tout ou partie du marché conclu avec le maître
de l’ouvrage. Le contrat de sous-traitance est un contrat d’entreprise spécifique régi par une
réglementation spéciale.
Les règles protectrices pour le sous-traitant sont prévues (loi, 31 déc. 1975) :
• l’entrepreneur principal doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat,
faire accepter chaque sous-traitant et soumettre à l’agrément du maître de l’ouvrage le
sous-traitant (la sous-traitance impose l’accord du maître de l’ouvrage afin de respecter
l’obligation personnelle d’exécution de la commande par l’entrepreneur principal).
Le défaut d’agrément expose l’entrepreneur principal à engager sa responsabilité civile et ne
permet pas au sous-traitant d’être payé directement par le maître de l’ouvrage ;
• le sous-traitant doit en principe être payé par l’entrepreneur principal mais, pour éviter le risque
d’insolvabilité, il est offert au sous-traitant agréé une action directe contre le maître de
l’ouvrage. À défaut d’agrément, le sous-traitant n’a pas d’action directe et le maître de l’ouvrage
n’est pas tenu de payer le sous-traitant non agréé car il doit payer le prix à l’entrepreneur prin-
cipal.
Le sous-traitant est tenu à l’exécution de ses obligations contractuelles envers son cocontrac-
tant (l’entrepreneur principal).
L’entrepreneur principal n’est pas extracontractuellement responsable, envers les tiers, des
dommages causés par son sous-traitant.
202111TDPA0116 71
2. L’obligation de renseignements et de conseil

L’obligation de renseignements et de conseil se rencontre dans tous les contrats d’entreprise. Le
contenu de cette obligation n’est pas uniforme ; il varie selon la nature et la complexité de la
prestation et également sur la qualité du client (professionnel, consommateur). Tous les profes-
sionnels pratiquant ce type de contrat sont tenus par cette obligation.
L’entrepreneur est également tenu d’une obligation de sécurité. Celle-ci est parfois qualifiée
d’obligation de moyens et parfois d’obligation de résultat en fonction de chaque cas d’espèce.
Le rôle du client est déterminant. Par exemple, les agences de voyages sont tenues d’une obli-
gation de moyens alors que les transporteurs de voyageurs, exploitants de jeux forains, nour-
rices sont tenus à une obligation de résultat.
B. LES OBLIGATIONS DU MAÎTRE DE L’OUVRAGE

Le maître de l’ouvrage doit payer le prix (1), se comporter loyalement (2) et réceptionner
l’ouvrage (3).
1. Le paiement du prix
Le principe est que le prix ne devient exigible qu’après l’achèvement des travaux. Mais les par-
ties peuvent convenir du moment où le règlement doit s’effectuer. En pratique, il est fréquent que
l’entrepreneur demande le versement d’acomptes surtout lorsque le délai d’exécution de la
prestation est important, notamment dans le domaine de la construction.
2. L’obligation de bonne foi

Le maître de l’ouvrage doit coopérer avec l’entrepreneur afin de rendre plus aisée l’exécution de
l’ouvrage. Il ne doit pas gêner le déroulement des travaux et doit faciliter la mission de son
cocontractant en lui donnant tout renseignement susceptible de l’éclairer.
3. L’obligation de prendre réception de l’ouvrage
La réception est l’acte juridique par lequel le maître de l’ouvrage approuve le travail fait. La
réception peut être expresse et de manière contradictoire. Elle peut également être tacite par la
prise de possession sans réserve, ou par le paiement du prix et l’enlèvement de la chose répa-
rée. Celle-ci peut être sans réserve ou avec réserve, auquel cas le maître d’ouvrage est en droit
d’exiger la mise en conformité de l’ouvrage avec le devis ou la commande ou de réclamer une
réduction du prix en conservant la fraction correspondante de la somme restante due.
Si le maître de l’ouvrage refuse de réceptionner, la réception peut être judiciairement prononcée
à la demande de l’entrepreneur.
III. L’EXTINCTION DU CONTRAT D’ENTREPRISE

Le contrat d’entreprise prend fin soit naturellement, soit de façon accidentelle.
Il prend normalement fin par l’exécution des obligations de l’entrepreneur et du maître de
l’ouvrage.
Il peut également prendre fin par la faculté de résiliation. Ainsi, dans les marchés à forfait, le
maître peut résilier, par sa seule volonté, le marché à forfait, quoique l’ouvrage soit déjà com-
mencé, en dédommageant l’entrepreneur de toutes ses dépenses, de tous ses travaux, et de
tout ce qu’il aurait pu gagner dans cette entreprise.
72
Le contrat de louage d’ouvrage est dissous par la mort de l’ouvrier, de l’architecte ou entrepre-
neur. Ceci s’explique par le caractère intuitu personae de ce type de contrat. Mais, le décès du
maître de l’ouvrage n’atteint pas le contrat.
Enfin, l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de l’entrepreneur ne met pas forcé-
ment fin au contrat d’entreprise.
Section 2. Un exemple de contrat d’entreprise :

le contrat de construction
Différents contrats existent (I) et comportent un certain nombre de protections, notamment celles
du maître de l’ouvrage (II).
I. LA VARIÉTÉ DES CONTRATS DE CONSTRUCTION

ET LA PRATIQUE DES FORFAITS
A. LA VARIÉTÉ DES CONTRATS

À côté du contrat d’entreprise de droit commun, trois principaux contrats ont été créés :
• le contrat de vente d’immeubles à construire est le contrat par lequel le vendeur s’oblige à
édifier un immeuble dans un délai déterminé par le contrat. La vente peut être conclue à terme
ou en l’état futur d’achèvement :
–– elle est à terme lorsque le vendeur s’engage à livrer l’immeuble à son achèvement. Le trans-
fert de propriété s’opère de plein droit par la constatation par acte authentique de l’achève-
ment de l’immeuble, et produit ses effets rétroactivement au jour de la vente,
–– elle est en l’état futur d’achèvement lorsque le vendeur transfert immédiatement à l’acqué-
reur ses droits sur le sol ainsi que la propriété des constructions existantes. Les ouvrages à
venir deviennent la propriété de l’acquéreur au fur et à mesure de leur exécution, l’acquéreur
est tenu d’en payer le prix à mesure de l’avancement des travaux ;
• le contrat de construction de maison individuelle est le contrat par lequel le constructeur
propose de construire une maison individuelle sur un terrain appartenant au maître de l’ouvrage
et ce, avec ou sans fourniture de plans ;

• quant au contrat de promotion immobilière, c’est, selon les termes de l’article L. 221‑1 du
Code de la construction et de l’habitation :
« Un mandat d’intérêt commun par lequel une personne dite « promoteur immobilier »
s’oblige envers le maître d’un ouvrage à faire procéder, pour un prix convenu, au moyen
de contrats de louage d’ouvrage, à la réalisation d’un programme de construction d’un ou
de plusieurs édifices ainsi qu’à procéder elle-même ou en faire procéder, moyennant une
rémunération convenue, à tout ou partie des opérations juridiques, administratives et
financières concourant au même objet. […] »
C’est pour ces caractéristiques qu’on procède à la pratique du prix forfaitaire.
B. LA CONSTRUCTION À PRIX FORFAITAIRE

Lorsqu’un architecte ou un entrepreneur s’est chargé de la construction à forfait d’un bâtiment,
d’après un plan arrêté et convenu avec le propriétaire du sol, il ne peut demander aucune aug-
mentation de prix, ni sous le prétexte de l’augmentation du prix de la main-d’œuvre ou des
matériaux, ni sous celui des changements ou augmentations faits sur ce plan, si ces change-
ments ou augmentations n’ont pas été autorisés par écrit, et le prix convenu avec le propriétaire.
Pour appliquer ce texte, il faut la réunion de trois conditions :
• le contrat doit avoir été conclu avec « le propriétaire du sol » ;
• il doit s’agir d’une véritable construction et non seulement de simples aménagements ;
• le prix doit être fixe et intangible, exclusif de toute faculté conventionnelle de révision.
202111TDPA0116 73
En cas de travaux supplémentaires, l’entrepreneur ne peut obtenir un supplément de rémuné-

ration qu’à la condition d’avoir complété l’écrit initial par un avenant exprimant l’acceptation
expresse non équivoque du maître de l’ouvrage à la fois sur les travaux supplémentaires et sur
le prix.
La jurisprudence a cependant assoupli cette rigueur en cas de bouleversement de l’économie
du contrat. Des marchés perdent leur caractère forfaitaire dès lors qu’il est constaté que de
nombreuses modifications voulues par le maître de l’ouvrage ont entraîné un bouleversement de
l’économie des contrats.
À côté de cette protection par le système du prix forfaitaire, le maître de l’ouvrage est également
protégé par le mécanisme de la responsabilité des constructeurs.
II. LA RESPONSABILITÉ DU CONSTRUCTEUR

Par constructeur, le texte englobe tout architecte, entrepreneur, technicien ou autre personne
liée au maître de l’ouvrage par un contrat de louage d’ouvrage, toute personne qui vend, après
achèvement, un ouvrage qu’elle a construit ou fait construire et toute personne qui, bien qu’agis-
sant en qualité de mandataire du propriétaire de l’ouvrage, accomplit une mission assimilable à
celle d’un locateur d’ouvrage.
Afin d’éviter certaines dérives (redressement ou liquidation judiciaire, fraudes, infractions, etc.),
il a été institué trois garanties importantes : la garantie de parfait achèvement (A), la garantie
biennale (B) et la garantie décennale (C).
A. LA GARANTIE DE PARFAIT ACHÈVEMENT (ART. 1792‑6, C. CIV.)

L’entrepreneur est tenu à cette garantie pendant un an à compter de la réception de l’ouvrage.
Celle-ci vise à réparer tous les désordres signalés par le maître de l’ouvrage, soit au moyen
de réserves mentionnées au procès-verbal de réception (désordre apparent), soit par voie de
notification écrite pour ceux révélés postérieurement à la réception (désordre révélé plus tard).
Le maître de l’ouvrage peut exiger de l’entrepreneur qu’il procède aux travaux de réparations
et, en cas de défaillance, faire exécuter ces travaux par un autre aux frais et risques de l’entre-
preneur défaillant (faculté de remplacement).
Cette garantie n’est pas exclusive de la responsabilité contractuelle de droit commun de
l’entrepreneur. Il en résulte que la garantie de parfait achèvement ne peut être mise en œuvre
que dans l’année suivant la réception des travaux alors que la responsabilité contractuelle de
droit commun peut être mise en œuvre dans le délai de droit commun (5 ans).
B. LA GARANTIE BIENNALE (ART. 1792‑3, C. CIV.)

C’est une garantie de bon fonctionnement de 2 ans à compter de la réception de l’ouvrage.
Elle concerne les éléments d’équipement autres que ceux visés par l’article 1792‑2 du Code
civil (cet article vise les éléments d’équipement d’un ouvrage couverts par la garantie décen-
nale). Ce sont les éléments qui ne sont pas considérés comme formant indissociablement
corps avec les ouvrages de viabilité, de fondation, d’ossature, de clos ou de couvert
lorsque sa dépose, son démontage ou son remplacement peut s’effectuer sans détériora-
tion ou enlèvement de matière de cet ouvrage (ex. : porte, équipement électrique, faux pla-
fond, revêtement des sols, ascenseur, etc.). Ne constituent pas non plus un élément d’équipement,
pouvant lever de ce régime, des peintures qui n’ont qu’un rôle esthétique.
C. LA GARANTIE DÉCENNALE (ART. 1792‑4‑1, C. CIV.)

L’article 1792 du Code civil impose à tout constructeur d’un ouvrage une responsabilité de plein
droit, des dommages, même résultant d’un vice du sol, qui compromettent la solidité de
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l’ouvrage, ou qui, l’affectant dans l’un de ses éléments constitutifs ou éléments d’équipe-
ment, la rendent impropre à sa destination. C’est une garantie de 10 ans à compter de la
réception de l’ouvrage et profite non seulement au maître de l’ouvrage mais également à tous
les acquéreurs successifs de l’immeuble.
La présomption de responsabilité prévue à l’article 1792 s’étend aux dommages qui affectent la
solidité des éléments d’équipement d’un ouvrage, mais seulement lorsque ceux-ci font indisso-
ciablement corps avec les ouvrages de viabilité, de fondation, d’ossature, de clos ou de couvert.
La responsabilité décennale n’a pas lieu si le constructeur prouve que les dommages proviennent
d’une cause étrangère.
Chapitre 3. Le contrat de distribution :

concession et franchise
Entre professionnels commerçants, les relations sont organisées sous forme de contrats-cadres
qui permettent aux intéressés de fixer les modalités pratiques de leurs accords dans des contrats
d’application. Ces contrats-cadres sont des supports aux contrats de distribution exclusive ou
de concession, aux contrats de distribution sélective et aux contrats de franchise.
Il peut également s’agir de contrat de coopération commerciale qui porte sur la fourniture par
un distributeur à son fournisseur de services spécifiques. Ce contrat permet aux deux parties
d’accroître leur efficacité commerciale (ex. : opérations de publicité).
En principe, le fournisseur est libre d’organiser son réseau de distribution, sous réserve de
l’abus. Cependant, il est tenu à certaines obligations d’information :
• d’une part, il est tenu de communiquer ses conditions générales de vente (CGV) à tout ache-
teur de produits ou tout demandeur de prestations de services qui en fait la demande pour une
activité professionnelle (art. L. 441‑6, C. com.) ;
• d’autre part, lorsqu’il y a un engagement d’exclusivité, une obligation d’information est
imposée (art. L. 330‑3, C. com.).
Ce type de contrat pose un certain nombre de problèmes concernant la détermination du prix,
mais lorsque le contrat-cadre prévoit la manière dont le prix sera déterminé, la fixation du prix
unilatéralement par le fournisseur est admise, sauf en cas d’abus. En cas d’abus dans la fixation
du prix, le juge peut être saisi d’une demande de dommages et intérêts et le cas échéant d’une
demande de résolution du contrat.
Il pose également le problème de concurrence. Les ententes sont interdites. Ainsi, toutes les
clauses restrictives au libre jeu de la concurrence sont illicites et impliquent souvent la nullité
des contrats qui les comportent. Par ailleurs, est sanctionnée l’exploitation abusive de « l’état
de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou fournis-
seur » (voir la série 2).
On distingue parmi les contrats de distribution, le contrat de concession (section 1) de celui de
franchise (section 2).
Section 1. Le contrat de concession
Les textes qui régissent ce type de contrats sont très variés et complexes. Ce sont surtout les
règles générales du droit des contrats combinées avec des dispositions relatives aux droits du
commerce et de la concurrence.
I. LA DÉFINITION DU CONTRAT DE CONCESSION

Le contrat de concession commerciale est un contrat par lequel le titulaire d’une marque ou de
signes distinctifs (concédant) s’engage à réserver à son cocontractant (concessionnaire)
202111TDPA0116 75
l’exclusivité de la vente d’un produit dans une zone géographique déterminée. En retour, le
concessionnaire s’oblige à s’approvisionner exclusivement chez le concédant. Ce type de
contrat existe par exemple dans la distribution automobile.
Le contrat de concession est tout d’abord un contrat-cadre qui englobe plusieurs éléments et
surtout, ensuite, un contrat d’exclusivité réciproque. Il a pour objet d’assurer, sur un territoire et
pour un temps déterminé, l’exclusivité de la distribution des produits du concédant par un
concessionnaire, au nom et pour le compte de celui-ci. Il n’est donc pas un ensemble de contrats
de vente sur ces produits.
Le contrat de concession n’est pas un contrat de mandat car le concessionnaire n’est ni un
agent commercial ni un VRP et agit à ses risques et périls.
II. LA FORMATION DU CONTRAT DE CONCESSION

La formation du contrat de concession doit à l’évidence respecter les quatre conditions de vali-
dité de droit commun, à savoir, consentement, capacité, objet et cause.
Par ailleurs, pour protéger le consentement du concessionnaire, une information préalable est
prévue.
Les fournisseurs doivent préciser les conditions à remplir pour obtenir des services spécifiques
et notamment des ristournes.
Préalablement à la signature du contrat, les concédants doivent fournir à leurs cocontractants
un document donnant des informations fiables pour qu’ils puissent contracter en connaissance
de cause. Ce document précise notamment, l’ancienneté et l’expérience de l’entreprise, l’état et
les perspectives de développement du marché concerné, l’importance du réseau d’exploitants,
la durée, les conditions de renouvellement, de résiliation et de cession du contrat ainsi que le
champ des exclusivités. Le document et le projet de contrat sont communiqués au concession-
naire 20 jours au minimum avant la signature du contrat.
Le contrat de concession fixe les principales clauses, la zone concédée et les produits couverts.
III. LES EFFETS DU CONTRAT DE CONCESSION
A. L’EXCLUSIVITÉ
Le contrat de concession est souvent exclusif, parfois doublement exclusif : le distributeur
s’engage à ne s’approvisionner qu’auprès du concédant et il s’oblige à ne pas commercialiser
des produits concurrents. Ce type de clause doit avoir une durée limitée à 10 ans.
Le fournisseur ne doit livrer ses produits qu’au concessionnaire dans la zone qui lui est attribuée.
Le concessionnaire jouit d’un monopole de revente, mais il est admis, dans certains cas, pour ne
pas enfreindre les règles de la concurrence, que d’autres concessionnaires puissent vendre
dans cette zone. Certaines concessions ne comportent que des exclusivités d’approvisionne-
ment.
B. LES OBLIGATIONS DES PARTIES

1. Les obligations du concédant
Le concédant doit respecter l’exclusivité consentie, en ne nommant pas de nouveaux concé-
dants à l’intérieur de la zone territoriale déterminée. Il s’engage en conséquence à ne pas vendre
directement ni indirectement dans la zone en question à d’autres que le concessionnaire et à
transmettre à ce dernier toutes les demandes qui lui proviendraient du secteur concédé afin qu’il
puisse s’adresser à ces demandeurs pour traiter avec eux.
76
Il ne doit pas faire concurrence au concessionnaire dans la zone de vente qui lui a été accordée.
Il ne doit pas vendre directement ses produits.
Dans la fixation des conditions de vente, le concédant ne doit pas abuser de cette prérogative.
Ainsi, dans un arrêt, un concédant a abusé de son droit de fixer unilatéralement les conditions
de vente en les imposant à ses concessionnaires ayant mis en péril la poursuite de leur activité,
alors qu’il n’avait pas imposé ses rigueurs à lui-même.
Le concédant doit permettre au concessionnaire d’utiliser la marque du produit.
Il doit fournir des produits conformes à ceux faisant l’objet du contrat. Il doit toutes les obliga-
tions d’un vendeur et il doit aussi procéder à une assistance qui peut revêtir plusieurs formes :
technique, commerciale et éventuellement financière.
À défaut, le concessionnaire peut obtenir des dommages et intérêts et peut également engager
une action en exécution forcée.
À noter enfin que le contrat de concession implique de la part des deux parties l’acceptation
d’un risque commercial.
2. Les obligations du concessionnaire

De son côté, le concessionnaire s’oblige également à de nombreuses obligations :
• il doit respecter l’exclusivité et ne contracter qu’avec le fournisseur à l’exclusion de toute autre ;
• il doit respecter les obligations relatives aux conditions de la revente des produits : aménage-
ment des locaux, formation du personnel, service après-vente, démonstration, etc. ;
• souvent, le contrat prescrit que le concessionnaire doit constituer un stock minimum de pro-
duits afin de satisfaire la clientèle. Il doit généralement respecter une clause de quota qui figure
dans son contrat ;
• il doit payer une redevance représentant généralement un pourcentage sur le chiffre d’affaires ;
• il doit rendre compte de son activité et s’interdire de divulguer des renseignements financiers,
commerciaux ou techniques ;
• il est également interdit au concessionnaire de concurrencer le concédant et les autres
membres du réseau. Il lui est en effet interdit de commercialiser directement ou indirectement
des produits concurrents.
L’inexécution de ses obligations par le concessionnaire se traduit par des actions en résiliation
ou en responsabilité contractuelle en plus des clauses pénales et résolutoires qui figurent
dans la plupart des contrats.
C. LES LIMITES DU CONTRAT DE CONCESSION

PAR LE DROIT DE LA CONCURRENCE
Le contrat est opposable aux tiers. À partir du moment où existe un contrat de concession
commerciale, il est admis que le concédant puisse refuser de fournir ses produits à des commer-
çants extérieurs au réseau, sans risque d’être poursuivi pour refus de vente, d’autant plus que le
refus de vente a été dépénalisé.
Le contrat de concession est de nature à assurer un progrès économique s’il n’entraîne pas un
cloisonnement du marché en question. Cependant, il risque aussi de cloisonner les marchés et
porter atteinte au libre jeu de la concurrence. C’est pourquoi la jurisprudence a adopté une posi-
tion souple vis-à-vis des tiers. Le fait pour un vendeur d’avoir importé, en vue de la vente, en
France des machines et du matériel d’une marque étrangère en dépit des droits d’exclusivité
dont bénéficiait à sa connaissance le concessionnaire français, ne constituait pas en lui-même,
en l’absence d’autres éléments (approvisionnement irrégulier, vente dans des conditions préju-
diciables à la marque, parasitisme commercial), un acte de commerce déloyal. De même, dans
un arrêt ultérieur, la Cour de cassation a cassé un arrêt de la cour d’appel de Poitiers qui a
accueilli la demande de concessionnaires visant à interdire, sous astreinte, la vente de véhicules
neufs de la part d’un vendeur hors réseau en indiquant que celui-ci ne saurait être tenu de rap-
porter la preuve de l’acquisition régulière des véhicules litigieux.
202111TDPA0116 77
IV. LA FIN DU CONTRAT DE CONCESSION

On distingue selon que la concession est à durée déterminée (A) ou indéterminée (B).
A. LE CONTRAT À DURÉE DÉTERMINÉE

Le contrat expire à son terme. Le concédant qui ne renouvelle pas le contrat ne commet aucune
faute et n’engage nullement sa responsabilité, sauf en cas d’existence d’une clause de tacite
reconduction.
Le concédant n’a pas à motiver son refus de renouvellement, mais par précaution, il vaut mieux
que celui-ci informe le concessionnaire de ce non-renouvellement pour qu’il puisse s’organiser,
notamment celle qui consiste à se reconvertir le cas échéant.
En outre, un préavis est inutile sauf clause contractuelle fixant un préavis ou texte impératif
imposant un tel délai (ex. : 6 mois dans le domaine de la distribution automobile).
Une clause contractuelle de résiliation unilatérale dans un contrat à durée déterminée est valable.
B. LE CONTRAT À DURÉE INDÉTERMINÉE

Le droit de résiliation unilatérale est consacré dans ce type de contrat. Sauf abus, l’un et l’autre
des cocontractants peuvent user de ce droit, moyennant un préavis. L’abus est caractérisé
lorsque la résiliation intervient brutalement sans préavis. La brutalité s’apprécie au cas par cas.
Le délai de préavis est essentiel. Le préavis écrit tient compte de la durée de la relation commer-
ciale et respecte la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce,
par des accords interprofessionnels.
EXEMPLE
Il y a abus lorsque le concédant a laissé croire au concessionnaire à leur bonne relation en
incitant ce dernier à investir et en résiliant le contrat par la suite.
Un fournisseur avait annoncé la résiliation d’un contrat de concession avec un préavis de
3 mois. Ce délai a été considéré comme raisonnable eu égard au fait que la concession n’était
exclusive que depuis moins d’un an. En outre, le fournisseur avait informé son cocontractant
de la cessation d’approvisionnement pendant la durée de préavis. Cette rupture de livraisons
pendant le délai de préavis a été jugée fondée au motif que le concessionnaire pouvait, compte
tenu des stocks dont il disposait, continuer à assurer la distribution exclusive des produits du
concédant.
Section 2. Le contrat de franchise
I. LA DÉFINITION ET LES CARACTÉRISTIQUES DU CONTRAT DE FRANCHISE

Le contrat de franchise (ou franchisage) est un contrat par lequel un commerçant (le franchiseur),
qui dispose d’un savoir-faire particulier et de signes distinctifs dans un domaine donné, accorde
à un autre commerçant (le franchisé), le droit d’exploiter ce savoir-faire et ses signes en contre-
partie d’une somme d’argent.
A. LE CARACTÈRE INTUITU PERSONAE DU CONTRAT DE FRANCHISE

Le contrat de franchise est conclu intuitu personae si l’on se place du côté du franchisé. Le
franchiseur a le droit de choisir librement les franchisés dont les qualifications professionnelles
sont une condition pour établir et préserver la réputation du réseau. Il peut écarter les candidats
qui ne lui paraissent pas remplir les conditions de qualification professionnelle et personnelle
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qu’il exige sans risque d’engager sa responsabilité pour pratique discriminatoire. La cession de
son fonds de commerce par le franchisé ne peut être possible qu’avec l’accord du franchiseur.
Le contrat de franchise est également conclu en considération de la personne du franchiseur.
Par exemple, le contrat de franchise ne peut être transmis par fusion-absorption à une société
tierce qu’avec l’accord du franchisé. En pratique, les juristes insèrent, dans le contrat de fran-
chise, une clause autorisant la restructuration du franchiseur.
Il en résulte que l’intuitu personae est de l’essence du contrat de franchise, qu’on se place du
côté du franchisé ou du franchiseur.
B. LA DISTINCTION DU CONTRAT DE FRANCHISE AVEC LA CONCESSION,

LE CONTRAT DE TRAVAIL ET LA SOCIÉTÉ DE FAIT
1. La franchise et la concession
Les contrats de concession et de franchise présentent des points communs (utilisation d’une
enseigne ou d’une marque commune, formation du personnel, élaboration de campagnes publi-
citaires), mais des différences subsistent.
Par rapport à la franchise, la concession ne comporte obligatoirement ni l’utilisation d’une même
enseigne, ni l’application de méthodes commerciales uniformes, ni le paiement de redevances
en contrepartie des avantages consentis.
La concession lie généralement un producteur et un distributeur tandis que le franchiseur doit
être un distributeur.
Dans un contrat de concession, il y a souvent une double exclusivité alors que dans la franchise,
l’exclusivité de fourniture et d’approvisionnement n’est pas systématique. C’est-à-dire que le
franchisé peut distribuer sous la marque du franchiseur, les produits et services qui ne sont pas
fournis par le franchiseur.
Le contrat de franchise se rapproche de la concession lorsqu’il porte sur des produits. La fran-
chise porte non seulement sur un produit, mais sur un savoir-faire alors que la concession ne
porte que sur des produits. Le contrat de franchise n’est pas réservé à la distribution de mar-
chandises. Il est très pratiqué dans les services, notamment dans l’hôtellerie (Sofitel, Novotel), la
restauration (McDonald’s, Hippopotamus), la vente de vêtements (Benetton), l’industrie des

sodas (Coca-Cola, Pepsi-Cola).
Le contrat de franchise se fonde sur un transfert de connaissances techniques et de procédés
commerciaux (savoir-faire). À défaut, le contrat ne sera pas un contrat de franchise. Le savoir-
faire est l’ensemble de connaissances commerciales, techniques, financières dont dispose une
personne pour la connaissance desquelles une autre personne est prête à verser une somme
d’argent. Il peut porter sur n’importe quel élément : la présentation des produits, la méthode de
vente, etc. Le savoir-faire est secret, substantiel et identifié.
2. La franchise et le contrat de travail

Les commerçants placés en situation de dépendance économique extrême sont protégés par le
texte suivant :
« Est gérant de succursale toute personne :
1° Chargée, par le chef d’entreprise ou avec son accord, de se mettre à la disposition des
clients durant le séjour de ceux-ci dans les locaux ou dépendances de l’entreprise, en vue
de recevoir d’eux des dépôts de vêtements ou d’autres objets ou de leur rendre des ser-
vices de toute nature ;
2° Dont la profession consiste essentiellement :
a) Soit à vendre des marchandises de toute nature qui leur sont fournies exclusivement ou
presque exclusivement par une seule entreprise, lorsque ces personnes exercent leur
profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions et prix
imposés par cette entreprise ;
202111TDPA0116 79
b) Soit à recueillir les commandes ou à recevoir des marchandises à traiter, manutention-

ner ou transporter, pour le compte d’une seule entreprise, lorsque ces personnes exercent
leur profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions et prix
imposés par cette entreprise. »
Art. L. 7321‑2, C. trav.
Normalement, le franchisé est un commerçant indépendant. Cependant, s’il ne dispose pas

d’autonomie, c’est-à-dire dès lors que les conditions énoncées ci-avant sont réunies, le contrat
est qualifié de contrat de travail.
EXEMPLE
Un contrat qualifié de franchise par les parties avait pour objet la distribution de colis, plis,
objets dans le cadre de tournées régulières, selon des horaires prédéfinis. Le local dans lequel
le franchisé exerçait cette activité était loué au nom du franchiseur. Le tarif était fixé par le
franchiseur. Il a été jugé que le fait que les conditions de travail, d’hygiène et de sécurité n’aient
pas été fixées ou soumise à l’agrément du franchiseur était sans incidence sur la qualification
du contrat et que, dès lors que les conditions prévues à l’article L. 7321‑2 étaient réunies,
quelles qu’aient pu être les stipulations du contrat, les dispositions du Code du travail étaient
applicables, sans qu’il soit besoin d’établir l’existence d’un lien de subordination.
3. La franchise et la société de fait

Il faut, en outre, éviter que le contrat n’établisse entre les parties une collaboration très étroite,
pour ne pas permettre la requalification en société de fait à laquelle l’apport du franchiseur sera
constitué par les droits concédés et celui du franchisé sera alors un apport en industrie.
II. LES EFFETS DU CONTRAT
A. LES EFFETS DU CONTRAT DE FRANCHISE ENTRE LES PARTIES

1. Les obligations du franchiseur
La plupart des obligations nées du contrat sont à la charge du franchiseur. Il s’oblige, dès l’ori-
gine, à réaliser une étude d’implantation du futur magasin.
Il doit répondre à l’obligation de renseignement lorsqu’il y a un engagement d’exclusivité.
Il ne doit, en outre, pas enfreindre aux règles de la libre concurrence et celle de la validité des
contrats. Ainsi la cour d’appel de Paris a-t-elle déclaré nul le contrat de franchise par lequel le
franchisé s’est engagé à ne vendre que des produits déterminés qu’après autorisation du fran-
chiseur.
Il doit, conformément au contrat, communiquer au franchisé son savoir-faire par la formation du
personnel, la documentation, etc., et doit l’adapter en permanence et le faire évoluer. Cette
communication est apparue comme condition de validité du contrat sanctionnée par la nullité.
Sa non-poursuite au cours de l’exécution justifierait en outre la résiliation du contrat par le fran-
chisé.
L’obligation d’assistance est une obligation de moyens quant à son efficacité.
Il doit, dans certains cas, réaliser des campagnes publicitaires à l’échelle nationale. La publi-
cité locale est cependant réalisée par le franchisé sous le contrôle du franchiseur pour assurer
une certaine unité dans la communication du réseau.
Il doit enfin assurer la protection territoriale du franchisé et a l’obligation de non-concurrence.
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2. Les obligations du franchisé

Le franchisé est tenu de payer un droit d’entrée ainsi qu’une redevance calculée d’après le
chiffre d’affaires réalisé.
Il doit respecter les normes définies par le franchiseur pour assurer l’homogénéité des presta-
tions. Il doit tout mettre en œuvre pour parvenir à une exploitation cohérente et efficace du
savoir-faire. Il doit appliquer les normes graphiques et esthétiques, faire suivre à son personnel
les formations professionnelles.
Il doit collaborer au développement de la franchise et s’interdit de commercialiser des produits
concurrents. La validité d’une clause de non-concurrence pesant sur le franchisé est admise
sous les conditions de droit commun, c’est-à-dire, que cette clause soit limitée dans le temps et
dans l’espace et qu’elle soit proportionnée aux intérêts légitimes du franchiseur, au regard de
l’objet du contrat.
Il doit enfin, le cas échéant, respecter l’exclusivité territoriale à laquelle il a droit.
Le contrat de franchise prévoit souvent une clause de confidentialité à la charge du franchisé
afin de protéger le savoir-faire, objet du contrat. Cette clause n’est pas limitée dans le temps.
Pour céder son fonds de commerce, le franchisé doit obtenir l’accord du franchiseur. Souvent,
le contrat de franchise prévoit un droit de préemption sur le fonds en faveur du franchiseur.
B. LES EFFETS DU CONTRAT À L’ÉGARD DES TIERS

1. Les effets à l’égard des commerçants extérieurs au réseau
Lorsque la franchise s’accompagne d’une clause d’exclusivité territoriale, le franchiseur peut
refuser de vendre à des commerçants, extérieurs à son réseau, sans encourir le risque d’être
poursuivi pour refus de vente.
La franchise peut avoir des effets anticoncurrentiels en restreignant l’accès de distribuer aux
réseaux en place. Les clauses par lesquelles les franchiseurs imposent des prix de revente et
surtout celles qui restreignent la concurrence entre les membres du réseau (partage du marché)
risquent de porter atteinte à la liberté des prix et à la concurrence.
2. La franchise et la garantie due aux consommateurs

Le franchisé est un commerçant indépendant et contracte en son nom personnel et assume tous
les risques de son exploitation.
Les contrats types stipulent souvent que le franchisé assumera seul à l’égard des tiers les garan-
ties dont il est redevable, mais si les marchandises livrées par le fournisseur étaient affectées
d’un défaut caché ou d’une non-conformité, le coût du remplacement serait supporté par le
franchiseur.
III. LA FIN DE LA FRANCHISE

Le contrat de franchise est conclu en général pour une durée déterminée (de 5 à 7 ans en géné-
ral). S’il contient une exclusivité d’approvisionnement, elle ne peut excéder 10 ans.
À l’échéance du contrat, celui-ci peut ne pas être renouvelé. En cas de non-renouvellement du
contrat, le franchisé doit respecter les clauses de protection du réseau qu’il quitte. Si le bail l’y
autorise, le franchisé peut exercer dans le local une autre activité ou une même activité sans
adhérer à un réseau.
Si le contrat a été conclu sans détermination de durée, sauf abus, il peut être résilié à tout
moment en respectant un délai de préavis.
Il prend également fin en cas de procédure de redressement judiciaire.
202111TDPA0116 81
Chapitre 4. Les contrats de consommation

Le Code de la consommation englobe tous les textes relatifs aux contrats de consommation
aussi bien en ce qui concerne l’opération de consommation (contrat de consommation) (sec-
tion 1) que son financement (section 2).
Section 1. La protection du consommateur

dans le cadre d’opération d’achat
de biens ou de prestations de services
Il convient d’étudier d’abord le champ d’application du droit de la consommation (I) et ensuite la

protection du consommateur (II).
I. LE CHAMP D’APPLICATION DU DROIT DE LA CONSOMMATION
A. LES PERSONNES CONCERNÉES

Le droit de la consommation s’applique aux contrats conclus entre professionnels et consom-
mateurs ou non-professionnels.
1. Le professionnel
Le professionnel est la personne physique ou morale qui agit dans le cadre d’une activité habi-
tuelle et organisée de production, de distribution ou de prestation de services.
2. Le consommateur ou non-professionnel
Le consommateur ou le non-professionnel est la personne physique ou morale qui se procure
ou qui utilise un bien ou un service pour un usage non professionnel, c’est-à-dire personnel ou
familial.
a. Le consommateur
Le consommateur est celui qui achète pour ses besoins privés. Il ne peut être qu’une per-
sonne physique.
b. Le non-professionnel
Le non-professionnel est considéré comme celui qui, dans le cadre de sa profession, agit en
dehors de sa sphère habituelle de compétence et se trouve dans le même état d’ignorance que
n’importe quel consommateur.
Les personnes morales ne sont pas a priori exclues de la catégorie des non-professionnels.
À l’évidence, cela ne signifie pas que les professionnels sont privés de protection. Le droit
commun des contrats et le Code de commerce sont là pour fournir des modes de protection
(ex. : art. L. 442‑6, C. com.).
B. LES OPÉRATIONS CONCERNÉES

Dans un arrêt de la cour d’appel de Paris, l’association CLCV et des épargnants reprochaient à
La Poste d’avoir diffusé des plaquettes publicitaires relatives au produit financier Benefic qui
étaient de nature à induire en erreur le consommateur en raison de son contenu trompeur et par
là même, de ne pas avoir respecté l’obligation d’information et de conseil. La cour d’appel n’a
pas fondé son jugement sur l’article L. 111‑1 du Code de la consommation qui prévoit que « tout
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professionnel vendeur de biens ou prestataire de services doit, avant la conclusion du contrat,

mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du
service… ». Pour la cour en effet, le contrat conclu entre La Poste et les épargnants ne relève pas
des contrats de consommation. Il s’agit en revanche d’un contrat d’épargne portant sur des
valeurs mobilières, celles-ci n’étant pas des biens de consommation. C’est sur le fondement de
la responsabilité contractuelle (obligation de renseignements pour tous les contrats) que la cour
a retenu la responsabilité de La Poste.
II. LA PROTECTION DU CONSOMMATEUR

La protection du consommateur est présente tout au long du processus contractuel. Elle est
présente, tout d’abord, à sa formation pour la protection du consentement (A). Elle se mani-
feste ensuite par la volonté d’écarter certaines clauses excessives et sauvegarder un cer-
tain équilibre dans le contrat (B) et enfin lors de l’exécution de celui-ci (C).
A. LA PROTECTION DU CONSENTEMENT DU CONSOMMATEUR

LORS DE LA FORMATION DU CONTRAT
Afin d’assurer au consommateur une certaine liberté de choix et pour que celui-ci s’engage en
connaissance de cause, le législateur a institué plusieurs obligations à la charge du profession-
nel (l’information, le délai de réflexion et le formalisme) (1) et les sanctions en cas de non-
respect de celles-ci (2).
1. La protection du consentement du consommateur
a. L’obligation d’information précontractuelle
➠➠L’information sur les caractéristiques essentielles d’un produit ou d’un service

Tout professionnel vendeur de biens ou prestataire de services doit, avant la conclusion du
contrat, mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du
bien ou du service.
➠➠L’information sur les pièces indispensables à l’utilisation des biens

L’information sur la période pendant laquelle les pièces indispensables à l’utilisation des biens
seront disponibles sur le marché est obligatoirement délivrée au consommateur par le vendeur,
avant la conclusion du contrat.
➠➠L’obligation d’information sur les prix, les conditions de vente, l’existence

de la garantie légale ou contractuelle et l’origine géographique de certains produits
Avant que le consommateur ne soit lié par un contrat, le professionnel communique au consomma-
teur, de manière lisible et compréhensible, les informations relatives aux prix et conditions de vente,
à l’existence de la garantie légale ou contractuelle et à l’origine géographique de certains produits.
➠➠L’information relative aux délais de livraison

Dans tout contrat ayant pour objet la vente d’un bien meuble ou la fourniture d’une prestation de
services à un consommateur, le professionnel doit, lorsque la livraison du bien ou la prestation n’est
pas immédiate, indiquer la date limite à laquelle il s’engage à livrer le bien ou fournir la prestation.
➠➠La rédaction des clauses contractuelles

Les clauses contractuelles doivent être présentées et rédigées de façon claire et compréhensible
et en français.
202111TDPA0116 83
b. Les délais de réflexion préalable ou de repentir

Pour permettre au consommateur de réfléchir, voire même de revenir sur un accord donné rapi-
dement, la législation protectrice des consommateurs a introduit dans certains contrats, soit un
délai de réflexion préalable avant lequel l’acceptation ne peut être donnée, soit un délai de
repentir (ou de rétractation) pendant lequel l’acceptation peut être révoquée.
EXEMPLES
En matière de crédit immobilier, l’emprunteur et les cautions ne peuvent accepter l’offre que
10 jours après l’avoir reçue.
c. La forme écrite
À l’exception des actes les plus courants de la vie quotidienne qui ne nécessitent pas une pro-
tection particulière, et afin de mieux éclairer le consentement du consommateur, le législateur
impose en plus l’écrit dans les contrats de consommation.
Ainsi, sont prévu des modèles-types de contrats correspondant chacun à une forme particu-
lière de crédit à la consommation. De même, pour la sécurité du consommateur, le Code renvoie
à un modèle type pour présenter des écrits qui constatent les contrats de garantie et de service
après-vente des appareils domestiques.
2. Les sanctions du non-respect des mécanismes

de protection du consentement du consommateur
L’obligation générale d’information ne faisant pas l’objet de sanctions spéciales, ce sont des
sanctions du droit commun qui s’appliquent.
a. La protection du consommateur par des dispositions pénales
➠➠L’emploi de la langue française

Les infractions à la loi de 1994 sont punies d’une amende prévue pour les contraventions de
4e classe, soit 750 € au plus (décr. du 3 mars 1995).
➠➠Les pratiques commerciales trompeuses interdites
Les pratiques commerciales trompeuses sont interdites. Une pratique commerciale est trom-
peuse quand :
• elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial, ou un
autre signe distinctif d’un concurrent ;
• elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en
erreur ;
• la personne pour le compte de laquelle elle est mise en œuvre n’est pas clairement identifiable.
EXEMPLE
Est une pratique commerciale trompeuse le fait d’annoncer « tout moins cher toute l’année »
ou « votre fioul domestique moins cher », s’il est établi que des concurrents pratiquent des prix
inférieurs.
Elles sont punies d’un emprisonnement de 2 ans au plus et d’une amende de 300 000 €.
L’amende peut être portée à 10 % du chiffre d’affaires moyen annuel calculé sur les 3 derniers
chiffres d’affaires annuels connus à la date des faits.
84
➠➠Les tromperies et falsifications

La tromperie est la volonté d’induire en erreur sur les attributs de la marchandise ou du service
fourni. La falsification consiste en une manipulation ou un traitement irrégulier de manière à alté-
rer la constitution physique du produit.
Ces infractions sont pénalement et lourdement sanctionnées.
➠➠L’abus de faiblesse
Le texte punit d’emprisonnement de 3 ans et d’amende de 375 000 € quiconque aura abusé de
la faiblesse ou de l’ignorance d’une personne pour lui faire souscrire, par le moyen d’une visite
à domicile, des engagements au comptant ou à crédit sous quelque forme que ce soit lorsque
les circonstances montrent que la personne n’était pas en mesure d’apprécier la portée des
engagements qu’elle prenait ou de déceler les ruses ou artifices déployés pour la convaincre à
y souscrire, ou fait apparaître qu’elle a été soumise à une contrainte.
b. Les sanctions civiles

Lorsque le défaut d’information porte sur l’une des caractéristiques essentielles du contrat,
celui-ci sera constitutif d’erreurs sur les qualités substantielles, ce qui entraîne la nullité du
contrat. La simple remise par le professionnel d’une notice ne le dispense pas de cette obliga-
tion d’information en l’absence de mentions suffisamment claires et précises. En cas de litige,
c’est au vendeur qu’il appartient de prouver qu’il a bien satisfait à son obligation d’information.
Le texte qui impose l’information sur les pièces indispensables à l’utilisation des biens ne
prévoit aucune sanction. En cas de litige, il appartient au vendeur de prouver qu’il a exécuté
cette obligation. Lorsque le consommateur demande la réparation du bien acheté et que le ven-
deur lui oppose l’inexistence de pièces détachées, le consommateur peut mettre en œuvre la
responsabilité du vendeur pour sanctionner les manquements à cette obligation.
Concernant l’absence d’indication sur les délais de livraison, le vendeur doit livrer le bien ou le
prestataire doit fournir le service dès la conclusion du contrat. En cas de non-respect de cette
date limite, la résolution est encourue. Le consommateur peut dénoncer le contrat par lettre
recommandée avec avis de réception en cas de dépassement de la date de livraison excédant
7 jours. Sauf cas de force majeure, le contrat est considéré comme résolu à la réception de la lettre.
La loi du 4 août 1994, relative à l’emploi de la langue française, ne prévoit pas de sanction civile.
Il nous semble que le défaut de l’emploi de la langue française ne constitue une cause de nullité
que lorsqu’il est à l’origine d’un vice du consentement.
Les sanctions du non-respect du modèle-type dépendent du type de contrat et de la nature du
non-respect. À titre d’illustration, on indiquera que le non-respect du modèle type en matière de
crédit à la consommation est sanctionné par la déchéance du droit aux intérêts.
B. LA PROTECTION PAR L’INSTITUTION

D’UN CERTAIN ÉQUILIBRE CONTRACTUEL
En face du professionnel qui dispose de la puissance et des moyens nécessaires pour négocier
le contenu contractuel, le consommateur s’en trouve démuni. C’est la raison pour laquelle le
droit de la consommation remédie à cette situation en luttant contre les clauses pouvant paraître
abusives car, dans la plupart des cas, les contrats de consommation sont des documents stan-
dards préétablis par les professionnels et soumis à l’adhésion du consommateur (2). Mais, la
recherche d’un certain équilibre dans les relations contractuelles trouve aussi son origine dans
le droit commun des contrats (1).
1. La protection par des dispositions du droit commun des contrats

Dans le droit des contrats, plusieurs notions ont été utilisées pour corriger certaines dérives
tirées de l’autonomie de la volonté. Ces notions sont soit d’origine légale, soit jurisprudentielle.
202111TDPA0116 85
a. Les protections d’origine légale

➠➠La clause attributive de compétence territoriale
Le consommateur a le choix entre la juridiction du lieu d’établissement du vendeur et la juridic-
tion du lieu de l’exécution. Toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de
compétence territoriale est réputée non écrite à moins qu’elle n’ait été convenue entre des per-
sonnes ayant toutes contracté en qualité de commerçants et qu’elle n’ait été spécifiée de façon
très apparente dans l’engagement de la partie à qui elle est opposée. Le professionnel ne doit
donc pas imposer à un consommateur le choix d’une juridiction pour régler un litige survenant
entre eux.
➠➠La clause compromissoire

C’est la clause par laquelle les parties conviennent de porter devant un ou plusieurs arbitres les
litiges qui pourraient naître du contrat. La clause compromissoire est valable dans les contrats
conclus à raison d’une activité professionnelle.
Sont présumées abusives, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire, les clauses
ayant pour objet ou effet de supprimer ou entraver l’exercice d’actions en justice ou des voies
de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusive-
ment une juridiction d’arbitrage ou à passer exclusivement par un MARL (mode alternatif de
règlement des litiges). Une telle clause est réputée non écrite.
➠➠La révision de la clause pénale

La clause pénale est tout à fait valable et sanctionne tout manquement contractuel. Le juge peut,
même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement
excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite. Aussi, dans le cadre
d’un contrat de consommation, le juge peut limiter les indemnités à verser en cas d’inexécution
par le consommateur.
➠➠La nullité des clauses purement potestative

Lorsqu’un contrat comporte des obligations avec des conditions purement potestatives, celles-
ci sont nulles.
b. Les protections d’origine jurisprudentielle
➠➠La théorie de la cause
L’idée est que le mobile ayant amené l’une des parties à s’engager trouve son origine dans la
contrepartie attendue de l’autre.
C’est le cas lorsqu’il y a exclusion de responsabilité portant sur l’obligation essentielle du cocon-
tractant (ex. : affaire Chronopost).
➠➠La protection par la notion d’abus de droit

Les conventions « doivent être exécutées de bonne foi ». Cette notion s’applique aussi bien au
créancier qu’au débiteur, au professionnel qu’au consommateur. Elle interdit par conséquent au
professionnel d’exploiter abusivement sa situation en voulant profiter d’une légère défaillance de
son cocontractant consommateur.
2. Les clauses abusives dans les contrats de consommation

a. Le champ d’application de la protection contre les clauses abusives
➠➠La notion de clause abusive
Ce sont des clauses ayant pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou
du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au contrat.
86
➠➠Les supports visés par la protection

La protection concerne toute forme ou tout support du contrat et donne notamment comme
exemple « des bons de commande, factures, bons de garantie, bordereaux ou bons de livraison,
billets ou tickets ».
b. Les modalités de protection contre les clauses abusives

Le pouvoir réglementaire doit prendre des mesures de lutte contre les clauses abusives après
avis de la commission instituée à cet effet, mais c’est à la jurisprudence que revient de décider
si une clause est abusive ou pas.
➠➠La commission des clauses abusives

C’est une commission consultative pouvant être saisie soit par le ministre chargé de la
Consommation, soit par les associations agréées de défense des consommateurs, soit par les
professionnels intéressés, voire par le juge à l’occasion d’une instance. Elle peut également se
saisir d’office.
Elle dispose de trois missions principales :
• donner son avis sur les projets de décrets ayant pour objet de déterminer les types de clauses
abusives ;
• émettre des recommandations tendant à modifier ou supprimer les clauses qui lui paraissent
abusives ;
• donner son avis au juge à l’occasion d’une instance.
➠➠Les sanctions des clauses abusives

Les clauses noires sont irréfragablement présumées abusives alors que les clauses grises
sont présumées abusives à moins que le professionnel n’apporte la preuve contraire. Les
clauses abusives sont réputées non écrites. L’appréciation du caractère abusif des clauses
ne porte ni sur la définition de l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix ou de la
rémunération au bien vendu ou au service offert. Le contrat restera applicable dans toutes ses
dispositions autres que celles jugées abusives s’il peut subsister sans lesdites clauses.
La présence d’une ou de plusieurs clauses abusives est passible d’une amende administrative.
En plus, peut être délivrée au professionnel une injonction tendant à ce qu’il supprime de ses
contrats ou offres une ou plusieurs clauses abusives. Cette injonction peut faire l’objet d’une
mesure de publicité.
C. LA PROTECTION AU NIVEAU DE L’EXÉCUTION DU CONTRAT

S’agissant du contrat de consommation, les obligations du professionnel se trouvent renforcées
par l’obligation de sécurité (1) et la responsabilité du fait des produits défectueux (2).
Pour protéger les consommateurs, le texte prévoit que les produits et les services doivent, dans
des conditions minimales d’utilisation ou dans d’autres conditions raisonnablement prévisibles par
le professionnel, présenter la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre et ne pas porter
atteinte à la santé des personnes. Et pour ce faire, le professionnel doit fournir au consommateur
les informations utiles qui lui permettent d’évaluer les risques inhérents à un produit pendant sa
durée d’utilisation minimale ou raisonnablement prévisible et de s’en prémunir, lorsque ces risques
ne sont pas immédiatement perceptibles par le consommateur sans un avertissement adéquat.
Il doit, en outre, adopter les mesures qui, compte tenu des caractéristiques des produits qu’il
fournit, lui permettent :
• de se tenir informé des risques que les produits qu’il commercialise peuvent présenter ;
• d’engager les actions nécessaires pour maîtriser ces risques, y compris le retrait du marché, la
mise en garde adéquate et efficace des consommateurs ainsi que le rappel auprès des
consommateurs des produits mis sur le marché.
202111TDPA0116 87
La loi prévoit que le professionnel en question peut notamment réaliser des essais par sondage
et également procéder à des indications sur le produit ou son emballage d’un mode d’emploi, de
l’identité et de l’adresse du responsable de la mise sur le marché, de la référence du produit
auquel il appartient.
Enfin, lorsqu’un professionnel sait que les produits destinés aux consommateurs qu’il a mis sur
le marché ne répondent pas aux exigences de sécurité demandées, il en informe immédiatement
les autorités administratives compétentes, en indiquant les actions qu’il engage afin de prévenir
les risques pour les consommateurs.
2. La responsabilité du fait des produits défectueux

En plus de sa responsabilité civile, le professionnel risque d’engager sa responsabilité pénale.
a. La responsabilité pénale
À côté des infractions prévues par le Code de la consommation, à savoir les délits de pra-
tiques commerciales trompeuses, de tromperie et de falsification et les contraventions en cas de
non-respect d’un texte réglementaire, d’autres délits de droit commun peuvent être constatés à
l’encontre du professionnel.
Le fait de causer par maladresse, imprudence, inattention, négligence ou manquement à une
obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement, la mort d’autrui consti-
tue un homicide involontaire puni de 3 ans d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende.
Le fait d’exposer directement autrui à un risque immédiat de la mort ou de blessures de nature
à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente par violation manifestement délibérée
d’une obligation particulière de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement est
puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende.
b. La responsabilité civile (art. 1245 et s., C. civ.)

Il s’agit d’une responsabilité extracontractuelle spéciale, une responsabilité de plein droit,
sans faute. Ce régime s’ajoute sans se substituer aux régimes de responsabilité contrac-
tuelle ou extracontractuelle. Il s’applique de façon exclusive, sauf en présence d’une faute du
producteur. La réparation consiste à l’allocation de dommages-intérêts lorsque le préjudice est
supérieur à un montant fixé par décret (500 € : décr. du 11 févr. 2005).
Les clauses exonératoires de responsabilité sont interdites sauf en ce qui concerne les clauses
entre les professionnels relatives aux dommages causés aux biens.
➠➠Le domaine d’application

Les personnes responsables
Les personnes responsables sont les producteurs. Est producteur à titre professionnel, le fabricant
d’un produit fini, le producteur d’une matière première, le fabricant d’une partie composante, le sous-
traitant. La personne agissant à titre personnel est assimilée au producteur si elle appose sur le pro-
duit son nom, sa marque ou un autre signe distinctif ou importe un produit dans l’Union européenne.
La responsabilité d’un prestataire de services, qui utilise dans le cadre d’une prestation de ser-
vice des appareils ou produits défectueux dont il n’est pas le producteur et cause des dom-
mages au bénéficiaire de la prestation, ne relève pas du champ d’application du dispositif.
Les produits concernés

Le produit doit avoir été mis en circulation. Il s’agit de tout bien meuble, même incorporé dans
un immeuble (ex. : produits du sol, de l’élevage, de la chasse et de la pêche).
Le produit peut être utilisé à des fins privées ou professionnelles.
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➠➠Le régime
Les conditions de mise en œuvre de la responsabilité
La victime doit prouver le défaut, le dommage et le lien de causalité :
• le défaut du produit consiste au fait que le produit n’offre pas la sécurité à laquelle on peut
légitimement s’attendre ;
• le dommage couvre tous les dommages résultant d’une atteinte à la personne et sous déduc-
tion d’une franchise de 500 € ;
• il n’existe pas de présomption de lien de causalité entre le défaut du produit et le dommage
subi. La victime est tenue d’établir ce lien. La jurisprudence interprète de façon souple ce lien
de causalité afin de faciliter l’action de la victime.
Les moyens de défense à la disposition du producteur

• D’une part, les moyens de défense traditionnels sont la faute de la victime et le fait d’un tiers
s’il présente les caractères de la force majeure.
• Et d’autre part, les moyens de défense spécifiques sont nombreux. Tels que :
–– le produit n’a pas été mis en circulation (ex. : le produit a été volé au producteur) ;
–– le défaut n’existe pas au moment de la mise en circulation ;
–– le produit n’a pas été destiné à la vente (ex. : déchet non recyclable) ;
–– le défaut du produit était indécelable au regard de l’état des connaissances scientifiques et
techniques au moment où le produit a été mis en circulation ;
–– le défaut est dû à la conformité du produit à des règles impératives.
Section 2. Le contrat de crédit à la consommation
Les règles applicables en la matière sont d’ordre public.

La notion de crédit à la consommation est prise au sens large car habituellement, on parle de
crédit à la consommation lorsqu’il s’agit de crédit mobilier (I) et de crédit immobilier lorsqu’il
porte sur un immeuble (II).
I. LES CRÉDITS MOBILIERS

Pour cerner le régime de ces crédits, il convient de voir le champ d’application des textes (A)
avant d’aborder la protection du consommateur-emprunteur (B).
A. LE CHAMP D’APPLICATION DE LA RÉGLEMENTATION

DES CRÉDITS MOBILIERS
Il convient d’étudier les opérations (1) et personnes concernées (2).
1. Les opérations visées

Les règles s’appliquent à toute opération de crédit ainsi qu’à son cautionnement.
L’opération de crédit peut être conclue à titre onéreux ou à titre gratuit. Cette opération est défi-
nie largement, il s’agit notamment d’un crédit sous la forme d’un délai de paiement, d’un prêt
sous la forme de découvert ou de toute autre facilité de paiement similaire. La location-
vente et la location avec option d’achat sont assimilées à des opérations de crédit. Les prêts
sur gage corporel consentis par les caisses de crédit municipal sont soumis aux règles
relatives à la publicité des crédits à la consommation.
Un certain nombre d’opérations de crédit sont exclues du champ d’application de la réglemen-
tation applicable au crédit à la consommation. Les principales opérations exclues sont :
• les crédits immobiliers ;
• les opérations de crédit dont le montant total est inférieur à 200 € ou supérieur à 75 000 € ;
202111TDPA0116 89
• les autorisations de découvert remboursables dans un délai d’un mois ;

• les crédits gratuits d’une durée maximum de 3 mois (absence de paiement d’intérêt et de
frais, des frais négligeables peuvent être dus) ;
• des types particuliers de crédit (ex. : avances sur salaires ou prêts de caractère exceptionnel
consentis pour des motifs d’ordre social aux salariés par les entreprises, etc.) ;
• les crédits destinés à financer les besoins d’une personne morale de droit public ;
• les crédits destinés à financer une activité professionnelle.
2. Les personnes concernées

Le crédit mobilier est une convention de crédit conclue, d’une part, entre un prêteur profession-
nel, d’autre part, un emprunteur consommateur (art. L. 311‑1, C. consomm.).
Le prêteur désigne « toute personne qui consent ou s’engage à consentir un crédit mentionné à
l’article L. 312‑1 dans le cadre de l’exercice de ses activités commerciales ou professionnelles ».
Le prêteur est dès lors un établissement de crédit ou un établissement de paiement qui consent
des prêts.
L’emprunteur ou consommateur est « toute personne physique qui est en relation avec un
prêteur, ou un intermédiaire de crédit, dans le cadre d’une opération de crédit réalisée ou envi-
sagée dans un but étranger à son activité commerciale ou professionnelle ». Le terme « emprun-
teur » englobe donc les consommateurs et autres emprunteurs dont l’opération de crédit est
destinée à financer les besoins d’une activité non professionnelle.
B. LA PROTECTION DU CONSOMMATEUR-EMPRUNTEUR
La protection du consommateur-emprunteur d’un crédit mobilier est assurée par plusieurs
mécanismes.
1. La protection par le droit commun des contrats

Le consommateur-emprunteur peut invoquer les règles relatives à la formation et aux sanctions
d’inexécution du contrat afin d’obtenir la nullité du contrat ou faire sanctionner le non-respect
des obligations contractuelles par le prêteur.
2. La protection par les obligations des banquiers
Dans un contrat de prêt conclu avec des consommateurs-emprunteurs, les banquiers sont tenus
à une obligation renforcée issue de l’obligation de bonne foi (à savoir, l’obligation d’information,
de conseil et de mise en garde).
3. La protection par le droit commun de la consommation

Le contrat de crédit mobilier étant un contrat de consommation, les règles relatives aux contrats
de consommation s’appliquent (ex. : clauses abusives). En outre, les règles étant d’ordre public,
le juge doit les soulever d’office.
4. La protection par le droit spécifique du crédit à la consommation

Les mécanismes de protection du consommateur-emprunteur sont tantôt identiques tant en
matière mobilière qu’en matière immobilière, tantôt différenciés. Nous allons étudier ici les dis-
positifs applicables aux crédits mobiliers.
Il convient de distinguer trois phrases : la période précontractuelle, la formation et l’exécution du
contrat de crédit mobilier.
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a. La période précontractuelle
➠➠La publicité
La réglementation relative à la publicité est très détaillée et technique. L’objectif du législateur
est d’assurer une publicité loyale, non trompeuse.
Toute publicité doit préciser, de façon visible, à l’aide d’un exemple représentatif, les mentions
obligatoires, telles que le taux débiteur, le montant total du crédit, le TAEG (taux annuel effectif
global), la durée du contrat de crédit, etc. Une mention d’avertissement doit être citée : « Un
crédit vous engage et doit être remboursé. Vérifiez vos capacités de remboursement avant de
vous engager. »
Dans toute publicité écrite, les informations relatives au TAEG, à sa nature fixe ou variable, au
montant total dû et au montant des échéances, doivent figurer dans une taille de caractère plus
importante que celle utilisée pour indiquer toute autre information relative aux caractéristiques
du financement et s’inscrire dans le corps principal du texte publicitaire.
Certaines mentions sont interdites (ex. : mention de l’existence d’une période de franchise de
paiement de loyers…).
➠➠L’information précontractuelle de l’emprunteur

Une fiche d’information précontractuelle est remise par le prêteur à l’emprunteur. Elle est des-
tinée à l’information de l’emprunteur sur les caractéristiques d’un crédit pouvant éventuellement
lui être accordé. Elle permet à l’emprunteur de comparer les différentes offres et d’appréhender
clairement l’étendue de son engagement. Cette fiche comporte des mentions obligatoires.
Le prêteur qui accorde un crédit sans communiquer à l’emprunteur cette fiche précontractuelle
est déchu du droit aux intérêts.
➠➠Le devoir d’explication à la charge du prêteur

Le prêteur fournit à l’emprunteur les explications lui permettant d’apprécier l’utilité du crédit et si
le crédit est adapté à ses besoins et à sa situation financière. Le prêteur attire l’attention de
l’emprunteur sur les principales caractéristiques du contrat proposé ainsi que sur les éventuelles
conséquences de ces crédits sur sa situation financière.
La sanction civile du non-respect de ce devoir est la déchéance, totale ou partielle, du droit aux
intérêts dans la limite fixée par le juge.
➠➠L’étude de la solvabilité de l’emprunteur

Le prêteur est tenu de vérifier la solvabilité de l’emprunteur avant de signer le contrat de crédit,
à partir d’un nombre suffisant d’informations.
La sanction civile du non-respect de ce devoir est aussi la déchéance totale ou partielle du droit
aux intérêts dans la limite fixée par le juge.
b. La formation du contrat
➠➠L’offre préalable
Une offre de contrat de crédit est remise à l’emprunteur (chaque partie dispose d’un exemplaire),
le cas échéant, à la caution.
L’offre de contrat de prêt est établie par écrit ou sur un autre support durable, contient des mentions
obligatoires et doit être maintenue 15 jours au moins, à compter de sa remise ou de son envoi. À
l’issue de ce délai, elle est automatiquement caduque si elle n’a pas fait l’objet d’une acceptation.
L’emprunteur a un délai de 14 jours calendaires révolus à compter de l’acceptation de l’offre
pour se rétracter sans motifs. Afin de permettre l’exercice de ce droit de rétractation, un for-
mulaire de rétractation détachable est joint par le prêteur à l’offre préalable.
202111TDPA0116 91
L’offre de contrat de crédit est acceptée à la double condition :

• en cas de défaut d’utilisation, par l’emprunteur, de sa faculté de rétractation ;
• le prêteur a fait connaître à l’emprunteur son accord dans les 7 jours (il s’agit de l’agrément de
la personne de l’emprunteur).
D’autres modalités d’acceptation sont prévues par la loi (la mise à disposition des fonds au-delà
du délai de 7 jours vaut l’agrément de l’emprunteur par le prêteur, etc.).
➠➠La formation définitive du contrat

L’acceptation de l’offre entraîne la formation définitive du contrat de crédit. Ce contrat est établi
par écrit ou sur un autre support durable, il comporte des mentions obligatoires. Les caractéris-
tiques essentielles du crédit sont rappelées dans un encadré, inséré au début du contrat.
La violation des règles indiquées ci-avant est sanctionnée, sur le plan civil, par la déchéance du
droit aux intérêts.
➠➠L’interdépendance des contrats

L’interdépendance existe entre les deux contrats, mais elle ne joue pour le prêt que lorsque
celui-ci est affecté. Un crédit est qualifié d’« affecté » (ou lié) lorsque le vendeur ou le presta-
taire de services finance lui-même le crédit ou, en cas de financement par un tiers, lorsque le
prêteur recourt aux services du vendeur ou du prestataire pour la conclusion ou la préparation
du contrat de crédit ou encore lorsque le contrat de crédit mentionne spécifiquement les biens
ou les services concernés.
Chaque fois que le paiement du prix sera acquitté, en tout ou partie, à l’aide d’un crédit, le
contrat de vente ou de prestation de services doit le préciser.
Les dispositions de la loi ayant institué cette interdépendance étant d’ordre public, on ne peut y
renoncer.
Le prêt est subordonné à l’achat d’un bien ou d’une prestation de services

Les obligations de l’emprunteur ne prennent effet qu’à compter de la livraison du bien ou de la
fourniture de la prestation. Tant que la vente ou la prestation de service n’est pas exécutée, il
n’est pas possible de réclamer un quelconque paiement à l’emprunteur. Parallèlement, il ne doit
commencer à rembourser son prêt qu’à partir de la livraison ou de l’exécution de la prestation
de service.
En cas de contestation sur l’exécution du contrat principal, le tribunal pourra, jusqu’à la solution
du litige, suspendre l’exécution du contrat de crédit. Si le contrat principal est annulé ou résolu,
le prêt n’a plus de raison d’être : il est lui-même annulé ou résolu. Les parties au contrat de prêt
doivent être remises en l’état antérieur : l’emprunteur devra restituer les sommes qu’il a pu per-
cevoir et le prêteur devra rendre les intérêts perçus.
Lorsque le consommateur exerce son droit de rétractation du contrat de vente ou de fourniture
de prestation de services, le contrat de crédit destiné à en assurer le financement est résilié de
plein droit sans frais ni indemnité, à l’exception éventuellement des frais engagés pour l’ouver-
ture du dossier de crédit.
Le contrat principal est subordonné au prêt

En cas de refus du prêt, le contrat principal est résolu de plein droit sans indemnité.
Aucun engagement ne peut valablement être contracté par l’acheteur à l’égard du vendeur tant
qu’il n’a pas accepté le contrat de crédit. Lorsque cette condition n’est pas remplie, le vendeur
ne peut recevoir aucun paiement, ni aucun dépôt.
Tant que le prêteur ne l’a pas avisé de l’octroi du crédit, et tant que l’emprunteur peut exercer sa
faculté de rétractation, le vendeur n’est pas tenu d’accomplir son obligation de livraison ou de
fourniture.
92
Le contrat de vente ou de prestation de services est également automatiquement résolu, sans

indemnité, dans deux situations :
• le prêteur n’a pas, dans un délai de 7 jours, à compter de l’acceptation du contrat de crédit par
l’emprunteur, informé le vendeur de l’attribution du crédit ;
• ou si l’emprunteur, dans le même délai, a usé de son droit de rétractation.
Le vendeur ou le prestataire de services ne peut recevoir, de la part de l’acheteur, aucun paiement,
ni aucun dépôt, tant que le contrat relatif à l’opération de crédit n’est pas définitivement conclu.
Le contrat de vente ou de prestation de service n’est cependant pas résolu, si l’acquéreur paie
comptant dans le délai de 7 jours.
c. L’exécution du contrat
Une fois le crédit accordé, l’emprunteur doit alors le rembourser selon les modalités prévues par
le contrat sauf défaillance, auquel cas, il bénéficie d’autres protections.
➠➠Le remboursement
Le plus souvent, il est réalisé par prélèvement bancaire. Il peut être procédé à un remboursement
par chèque aux échéances convenues. Mais, il arrive que l’emprunteur désire rembourser par
anticipation, auquel cas le prêteur ne peut s’y opposer.
Le législateur a prévu deux mesures quant au remboursement :
• la première est une obligation d’information à la charge du prêteur destinée à faciliter le
remboursement. Ainsi, le prêteur communique, tous les ans, à l’emprunteur, le montant du
capital restant à rembourser. En cas de modification du taux débiteur, le prêteur informe, par
écrit ou sur un autre support durable, l’emprunteur préalablement à l’entrée en vigueur de la
modification ;
• la seconde mesure est le droit, pour l’emprunteur, de rembourser par anticipation, en totalité
ou en partie, le prêt.
Cette disposition est d’ordre public. Toute clause qui viendrait restreindre les conditions
d’application des textes d’ordre public est illicite (non simplement abusive) :
–– aucune indemnité de remboursement anticipé ne peut être réclamée à l’emprunteur dans les
cas visés par la loi (autorisation de découvert, etc.),
–– dans les autres cas, lorsque le montant du remboursement anticipé est supérieur à 10 000 €
au cours d’une période de 12 mois, le prêteur peut exiger une indemnité (dans la limite de
1 % ou 0, 5 % du montant du crédit faisant l’objet d’un remboursement anticipé). En aucun
cas, l’indemnité éventuelle ne peut dépasser le montant des intérêts que l’emprunteur aurait
payés durant la période comprise entre le remboursement anticipé et la date de fin du contrat
de crédit convenue initialement.
➠➠En cas de défaillance de l’emprunteur

Dès la première échéance impayée, le prêteur a l’obligation d’informer l’emprunteur des
risques qu’il encourt. Ces risques sont la résiliation du contrat de crédit, le paiement d’une
indemnité et, éventuellement, l’exclusion du contrat d’assurance groupe.
En cas de difficultés persistantes, le prêteur peut payer, de manière temporaire, la cotisation
d’assurance relative aux impayés afin de permettre le maintien de la couverture par l’assurance.
En cas de défaillance de l’emprunteur, le prêteur pourra exiger le remboursement immédiat du
capital restant dû, majoré des intérêts échus mais non payés. En outre, il pourra demander une
indemnité. Le délai de grâce peut être prononcé (le juge d’instance peut suspendre le rembour-
sement pendant un délai maximum de 2 ans).
202111TDPA0116 93
II. LES CRÉDITS IMMOBILIERS
A. LE CHAMP D’APPLICATION DE LA RÉGLEMENTATION

APPLICABLE AUX CRÉDITS IMMOBILIERS
1. Les prêts concernés
Ce sont les prêts consentis de manière habituelle par toute personne physique ou morale en vue
de financer les opérations suivantes concernant les immeubles à usage d’habitation ou à usage
professionnel et d’habitation :
• l’acquisition d’un immeuble en propriété ou en jouissance ;
• la souscription ou l’achat de parts ou d’actions de sociétés donnant vocation à l’attribution
d’un immeuble en propriété ou en jouissance ;
• les dépenses relatives à la construction d’un immeuble ;
• les dépenses de réparation, d’amélioration ou d’entretien d’un immeuble pour un montant
supérieur à 75 000 €. Toutefois, lorsque ces dépenses sont liées à une opération d’acquisition
d’un immeuble, le crédit est toujours soumis aux règles du crédit immobilier.
2. Les opérations exclues

Sont notamment exclus du champ d’application :
• les prêts consentis à des personnes morales de droit public ;
• les prêts occasionnels (non habituels) ;
• les prêts destinés à financer une activité professionnelle tels que promoteur, marchand de biens ;
• les crédits finançant des dépenses de réparation, d’amélioration ou d’entretien d’un immeuble
pour un montant inférieur ou égal à 75 000 € sauf lorsque ces dépenses sont liées à une opé-
ration d’acquisition d’un immeuble.
B. LA PROTECTION DE L’EMPRUNTEUR
Comme en matière de crédit mobilier, la protection de l’emprunteur est assurée par plusieurs
mécanismes : le droit commun des contrats, les obligations des banquiers dans un contrat de
prêt, le droit commun de la consommation, le droit spécifique du crédit à la consommation.
Par ailleurs, comme en matière de crédit mobilier, la protection instituée par le Code de la
consommation à l’égard de l’emprunteur est présente tout au long de la vie du contrat, de sa
conclusion (1) à son exécution (3) en passant par la notion d’interdépendance des contrats (2).
1. Lors de la conclusion du contrat de crédit immobilier

a. La publicité et informations générales
Toute publicité, quel qu’en soit le support, doit contenir des mentions obligatoires (identité du
prêteur, nature et objet du prêt…). Il en est de même du document publicitaire et de tout docu-
ment d’information remis à un futur emprunteur. Est interdite toute publicité assimilant les men-
sualités de remboursement à des loyers ou faisant référence à des prestations sociales qui ne
sont pas assurées pendant toute la durée du contrat.
Le prêteur et l’intermédiaire de crédit assurent la disponibilité permanente d’informations géné-
rales, claires et compréhensibles sur les contrats de crédit. Ces informations sont délivrées sur
papier, sur tout autre support durable ou sous forme électronique. Elles doivent être facilement
accessibles et fournies gratuitement à l’emprunteur.
b. L’information précontractuelle de l’emprunteur

Le prêteur ou l’intermédiaire de crédit doit communiquer, préalablement à l’offre de crédit, à
l’emprunteur sous la forme d’une fiche d’information standardisée européenne, les informations
personnalisées permettant à l’emprunteur de comparer les différentes offres de crédit dispo-
nibles sur le marché, d’évaluer leurs implications et de se déterminer en toute connaissance de
cause sur l’opportunité de conclure un contrat de crédit.
94
c. Les explications fournies à l’emprunteur

Le prêteur ou l’intermédiaire de crédit doit fournir gratuitement à l’emprunteur les explications
adéquates lui permettant de déterminer si le ou les contrats de crédit proposés sont adaptés à
ses besoins et à sa situation financière. Il peut également fournir un service de conseil.
d. L’évaluation de la solvabilité de l’emprunteur et du bien immobilier

Avant la conclusion du contrat de crédit, le prêteur doit procéder à une évaluation rigoureuse de
la solvabilité de l’emprunteur et à l’évaluation du bien immobilier à usage d’habitation.
e. L’offre préalable
L’offre préalable doit être écrite et comporter certaines mentions, dont un échéancier des amor-
tissements détaillant, pour chaque échéance, la répartition du remboursement entre le capital et
les intérêts sauf pour les offres à taux variables et les sûretés. L’omission des mentions est punie
d’une amende de 150 000 € et de la déchéance du droit aux intérêts, en totalité ou dans la pro-
portion fixée par le juge.
L’offre doit être envoyée à l’emprunteur par voie postale. Les sanctions du non-respect de cette
règle sont identiques à celles prévues en cas d’omission des mentions obligatoires dans l’offre.
Elle doit être maintenue pendant un délai de 30 jours à compter de sa réception par l’emprunteur.
Le prêteur ne peut pas imposer l’adhésion de l’emprunteur à une assurance de groupe.
L’offre doit être maintenue pendant 30 jours afin de permettre à l’emprunteur un délai de réflexion.
L’acceptation de l’offre ne peut être adressée avant l’expiration de 10 jours minimum. La mécon-
naissance du délai de 10 jours est sanctionnée par la nullité de l’engagement (non par l’échéance
du droit aux intérêts).
2. L’interdépendance des contrats

L’interdépendance existe entre le contrat principal et le contrat de crédit. Le contrat principal doit
indiquer si le prix sera payé, directement ou indirectement, même en partie, avec ou sans l’aide
d’un ou plusieurs prêts.
a. Le prêt est subordonné au contrat principal

Si le contrat principal n’est pas conclu dans un délai après l’acceptation de l’offre par l’emprun-
teur, le contrat de prêt est résolu. L’offre de prêt est donc acceptée sous la condition résolutoire
de la non-conclusion du contrat principal dans un délai de 4 mois. Les parties peuvent convenir
d’un délai plus long que celui de 4 mois.
Lorsqu’il est déclaré dans l’acte constatant le prêt que celui-ci est destiné à financer une opéra-
tion immobilière, le tribunal peut, en cas de contestation ou en cas d’accident affectant l’exécu-
tion des contrats et jusqu’à solution du litige, suspendre le contrat de prêt sans préjudice du
droit éventuel du prêteur à une indemnité.
b. Le contrat principal est subordonné au prêt

Le contrat indique que le prix est payé, directement ou indirectement, même partiellement à
l’aide d’un prêt, cet acte est conclu sous la condition suspensive de l’obtention du ou des prêts
qui assument le financement. La validité de cette condition suspensive ne peut être inférieure à
un mois à compter de la signature de l’acte.
Notons enfin que, lorsque la condition suspensive n’est pas réalisée, toute somme versée
d’avance par l’acquéreur à l’autre partie ou pour le compte de celle-ci est immédiatement et
intégralement remboursable sans retenues ni indemnité à quelque titre que ce soit. Elle est pro-
ductive d’intérêts au taux légal majoré de moitié, à compter du 15e jour suivant la demande de
remboursement.
202111TDPA0116 95
3. En cours de l’exécution du contrat

Une fois le crédit accordé, l’emprunteur doit alors le rembourser selon les modalités prévues par
le contrat sauf défaillance, auquel cas il bénéficie d’autres protections.
a. Le remboursement
Il est réalisé le plus souvent par prélèvement bancaire. Il peut être procédé à un remboursement
par chèque aux échéances convenues. Mais, il arrive que l’emprunteur désire rembourser par
anticipation, auquel cas le prêteur ne peut l’empêcher.
L’emprunteur peut toujours, à son initiative, rembourser par anticipation, en partie ou en tota-
lité le prêt. Si le contrat comporte une indemnité pour remboursement anticipé, celle-ci est pla-
fonnée à un maximum de 3 % du capital restant dû avant le remboursement. Le contrat peut
interdire les remboursements égaux ou inférieurs à 10 % du montant initial du prêt, sauf s’il s’agit
de son solde.
b. En cas de défaillance de l’emprunteur

En cas de défaillance de l’emprunteur, les pénalités sont limitées par décret. Un délai de grâce
peut être accordé (le juge d’instance peut suspendre le remboursement pendant un délai maxi-
mum de 2 ans).
Chapitre 5. Le contrat d’assurance

Comme tous les contrats, le contrat d’assurance est soumis aux conditions générales de validité
des contrats (consentement, capacité, cause, objet). C’est un contrat nommé, consensuel,
synallagmatique, à titre onéreux, à exécution successive et surtout aléatoire et d’adhé-
sion.
• Le contrat d’assurance est un contrat aléatoire.
Seul un risque aléatoire peut faire l’objet d’une assurance. L’exécution de la prestation de
l’assureur dépend d’un événement incertain : la réalisation du risque assuré.
Pour ce qui est du contrat d’assurance, l’aléa réside dans le fait que si le risque (appelé sinistre)
se réalise, l’assureur subira une perte ; dans le cas contraire, l’opération d’assurance lui pro-
curera un gain. Dans ce cas, le caractère aléatoire du risque assuré fonde la validité du contrat
d’assurance : il en résulte que, si le risque est déjà réalisé au moment de la formation du
contrat, celui-ci est nul.
• Le contrat d’assurance est un contrat d’adhésion.
Le contrat d’assurance est élaboré, rédigé, imprimé par l’assureur. L’assuré n’a dans la plupart
des cas qu’à « adhérer » à ce contrat dont il n’a pas discuté les conditions générales. Il doit
compléter la formule préétablie par son identité et des informations relatives à l’objet du
contrat. Il faut cependant relativiser ceci dans le cas de l’assurance des gros risques indus-
triels pour lesquels les modalités sont négociées entre les parties.
Les catégories d’assurance

On distingue deux grandes catégories d’assurance :
• les assurances de dommage (section 1) : ce sont les assurances qui obligent l’assureur à
indemniser l’assuré des conséquences d’un sinistre sur son patrimoine. On trouve dans cette
catégorie :
–– les assurances de biens : ce sont des assurances de dommage qui résultent de la destruc-
tion, de la dégradation ou de la disparition d’un bien de l’assuré (incendie, vol, dégât des
eaux, catastrophe naturelle…). Par extension, on place dans les assurances de biens celles
qui garantissent les conséquences pécuniaires de cette perte (perte d’exploitation, assu-
rance-crédit, etc.),
–– les assurances de responsabilité : ces assurances ont pour objet l’indemnisation d’un
dommage subi par l’assuré. Mais, ce dommage résulte de son obligation d’avoir à réparer
96
les préjudices qu’il a pu causer à des tiers. Ce type d’assurance met en présence trois pro-
tagonistes : l’assureur de responsabilité, son assuré (le responsable du dommage) et un tiers
au contrat d’assurance (la victime du dommage). Pour les entreprises, on distingue :
– l’assurance de responsabilité exploitation : assure les dommages causés à des tiers du
fait de l’exploitation,
– l’assurance de responsabilité civile produit : assure les dommages pouvant être causés
aux clients et aux produits par les travaux effectués,
– l’assurance de responsabilité civile professionnelle : ce type d’assurance est employé
le plus souvent pour couvrir l’ensemble ;
• les assurances de personnes (section 2) : ce sont des assurances qui couvrent les risques
inhérents à la vie humaine : assurances contre les accidents corporels, assurance invalidité,
assurance vie, etc.
REMARQUE
Des contrats d’assurance, dits « homme-clé », peuvent être souscrits pour prémunir l’entre-
prise contre le risque de la perte de recettes d’exploitation liées à la disparition ou l’incapacité
du chef d’entreprise ou de toute personne jouant un rôle déterminant dans l’entreprise. C’est
une forme intermédiaire entre les assurances de dommages de et personnes.
Section 1. Les assurances de dommage
I. L’ASPECT JURIDIQUE
A. LA FONCTION INDEMNITAIRE DE L’ASSURANCE DE DOMMAGE

ET LA LIMITATION DES RISQUES DE L’ASSUREUR ET DE L’ASSURÉ
1. La fonction indemnitaire de l’assurance de dommage
L’assurance relative aux biens est un contrat d’indemnité ; l’indemnité due par l’assureur à
l’assuré ne peut pas dépasser le montant de la valeur de la chose assurée au moment du sinistre.
Ceci impose donc l’évaluation du bien en question et la fixation de l’indemnité. L’évaluation du
dommage est opérée au jour du règlement amiable ou judiciaire.
2. La limitation des risques de l’assureur et de l’assuré

a. La limitation par l’assuré de la valeur déclarée
L’assuré n’est jamais tenu de déclarer la totalité de la valeur du bien à assurer. S’il résulte des
estimations que la valeur de la chose assurée excède au jour du sinistre la somme garantie,
l’assuré est considéré comme restant son propre assureur pour l’excédent, et supporte, en
conséquence, une part proportionnelle du dommage, sauf convention contraire.
Il y a, dans ce cas, sous-assurance et l’indemnité due par l’assureur est réduite proportionnel-
lement au rapport entre la valeur déclarée des capitaux assurés et leur valeur réelle assurable,
selon la formule suivante :
Indemnité = Dommage × Valeur déclarée/Valeur assurable
EXEMPLE
Un assuré perd dans un incendie un mobilier dont la valeur au jour du sinistre est estimée à
10 000 €. Il avait assuré ce mobilier pour 5 000 € lors de la souscription du contrat. Il va donc
recevoir une indemnité égale à : 10 000 × 5 000/10 000, soit 5 000 €.
Si le sinistre est partiel, les meubles ont été incendiés pour une valeur de 6 000 €, l’indemnité
est égale à : (6 000 × 5 000/10 000), soit 3 000 €.
À noter qu’il y a des règles qui permettent de procéder à des indemnisations plus importantes
en écartant la proportionnalité.
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b. La limitation de sa couverture par l’assureur

Les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré
sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police. Toutefois,
l’assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d’une faute intentionnelle ou dolo-
sive de l’assuré. Par ailleurs, les garanties sont limitées par les mécanismes de plafond et de
franchise.
➠➠Les plafonds de garantie

Plusieurs techniques permettent à l’assureur de limiter son engagement. Ce sont, par exemple,
les limitations de garantie à la valeur de la chose assurée et l’adoption de techniques de
globalisation pour les sinistres en séries (ex. : assurance en matière de produits défectueux).
➠➠Les franchises
Il peut être stipulé que l’assuré reste obligatoirement son propre assureur pour une somme, ou
une quotité déterminée, ou qu’il supporte une déduction fixée d’avance sur l’indemnité du
sinistre.
Ce texte vise les clauses de découvert et de franchise :
• la clause de découvert oblige l’assuré à conserver à sa charge personnelle une part du dom-
mage fixée soit par une fraction du sinistre, soit par une somme déterminée. Elle permet à
l’assuré d’être vigilant et le pousse à la non-réalisation du risque. Elle lui permet de payer une
prime moins élevée ;
• la franchise : ce type de clause constitue une fin de non-recevoir des sinistres d’un montant
inférieur à une somme fixée ou une fraction déterminée du dommage (2 à 5 %) par le contrat.
Ceci permet à l’assureur de ne plus couvrir les petits sinistres car leur coût de gestion est par-
fois élevé. Mais, pour éviter d’exagérer les dommages, il existe une autre forme de franchise
appelée « franchise absolue » qui consiste à la déduire de l’indemnité quelle que soit l’impor-
tance du sinistre.
La différence avec le découvert est que la franchise n’est pas obligatoire.
B. LES OBLIGATIONS DES PARTIES
ET LES MODALITÉS D’EXÉCUTION DU CONTRAT
1. Les obligations de l’assuré
Dès le processus d’élaboration du contrat, l’assuré est obligé de déclarer les risques, objet du
contrat. Il doit en outre payer la prime et signaler le sinistre.
a. La déclaration du risque
➠➠Les déclarations
• La déclaration du risque initial
L’assuré est obligé de répondre exactement aux questions posées par l’assureur, notamment
dans le formulaire de déclaration du risque par lequel l’assureur l’interroge, lors de la conclu-
sion du contrat, sur les circonstances qui sont de nature à faire apprécier par l’assureur les
risques qu’il prend à sa charge.
L’objet de la déclaration est limité aux seules questions posées par le questionnaire limitatif.
Elle permet à l’assureur de demander une prime supplémentaire, de limiter sa garantie ou
même de la refuser en raison de la probabilité de la survenance du sinistre et de son coût.
Le questionnaire porte sur les circonstances connues de l’assuré. Si une circonstance lui est
inconnue, l’assuré ne commet aucune faute et il est valablement garanti même si cette cir-
constance est de nature à changer totalement l’opinion de l’assureur sur le risque.
98
• La déclaration du risque en cours du contrat

–– d’abord, l’aggravation des risques : au cours de l’exécution du contrat, les circonstances
qui ont présidé à sa conclusion peuvent changer. L’assuré est tenu de déclarer, en cours de
contrat, les circonstances nouvelles qui ont pour conséquence soit d’aggraver les risques,
soit d’en créer de nouveaux et rendent de ce fait inexactes ou caduques les réponses faites
à l’assureur dans le questionnaire initial.
L’assuré doit, par lettre recommandée, déclarer ces circonstances à l’assureur dans un délai
de 15 jours à partir du moment où il en a eu connaissance. Lorsqu’elle est prévue par une
clause contractuelle, la déchéance pour déclaration tardive ne peut être opposée à l’assuré
que si l’assureur établit que le retard dans la déclaration lui a causé un préjudice. La
déchéance ne peut être opposée dans tous les cas où le retard est dû au cas fortuit ou de
force majeure ;
–– ensuite, la diminution des risques : inversement, la situation du risque peut évoluer en rai-
son de sa diminution. L’assuré peut alors déclarer la diminution de son risque et il a droit à la
réduction correspondante du montant de sa prime. Si l’assureur n’y consent pas, l’assuré
peut dénoncer le contrat. La résiliation prend alors effet 30 jours après la dénonciation.
L’assureur doit alors rembourser à l’assuré la portion de prime ou cotisation afférente à la
période pendant laquelle le risque n’a pas couru.
➠➠Les sanctions en cas de réticence ou de fausses déclarations

En cas de réticence ou de fausses déclarations intentionnelles de la part de l’assuré, le texte
prévoit l’annulation rétroactive. Il en résulte deux conséquences :
• d’une part, l’assuré n’est pas indemnisé de son sinistre ;
• d’autre part, il doit rembourser à l’assureur les indemnités qu’il a pu recevoir à l’occasion de
précédents sinistres couverts par le même contrat.
Les primes payées demeurent alors acquises à l’assureur, qui a droit au paiement de toutes les
primes échues à titre de dommages-intérêts.
b. Le paiement de la prime
Le souscripteur du contrat d’assurance doit payer la prime ou cotisation aux époques conve-
nues. Celui-ci peut ne pas être l’assuré. Le paiement doit être effectué au domicile de l’assureur
ou du mandataire désigné.
Lorsque le débiteur ne paie pas sa prime, l’assureur peut toujours le poursuivre en paiement.
Mais, il doit respecter la procédure prévue :
• une mise en demeure préalable par lettre recommandée (elle ne peut avoir lieu qu’après
l’expiration d’un délai de 10 jours au moins depuis l’échéance). L’assureur doit prouver l’envoi
de cette lettre et non sa réception par l’assuré ;
• il doit en outre prouver le contenu de la lettre. Pour ce faire, il procède par l’envoi de feuillets
imprimés sans enveloppe ;
• la lettre recommandée fait courir un délai de 30 jours pendant lequel la garantie ne peut
être suspendue. Elle fait courir également des intérêts moratoires au taux légal ;
• à l’expiration du délai de 30 jours, la suspension prend automatiquement effet ;
• en cas de paiement, le contrat reprendra pour l’avenir ses effets à midi le lendemain du jour du
paiement à l’assureur ou au mandataire désigné ;
• l’assureur peut enfin demander la résiliation du contrat 10 jours après l’expiration du délai de
30 jours précédemment invoqué.
c. La déclaration du sinistre
La déclaration du sinistre est l’obligation légale la plus importante de l’assuré. Ce dernier est
tenu de donner avis à l’assureur, dès qu’il a eu connaissance et au plus tard dans le délai fixé par
le contrat, de tout sinistre de nature à entraîner la garantie de l’assureur. Ce délai ne peut être
inférieur à 5 jours ouvrés. Le délai part le lendemain à 0 heure de la connaissance du sinistre et
se termine à minuit au terme des 5 jours.
202111TDPA0116 99
Ce délai minimal de 5 jours est ramené à 2 jours ouvrés en cas de vol. Les délais peuvent être
prolongés d’un commun accord entre les parties contractantes.
En cas de retard de déclaration, l’assuré peut être déchu de ses droits. Cependant, la déchéance
pour déclaration tardive ne peut être opposée à l’assuré que si l’assureur établit que le retard
dans la déclaration lui a causé un préjudice. La déchéance ne peut être opposée dans tous les
cas où le retard est dû au cas fortuit ou de force majeure.
2. L’obligation principale de l’assureur : le règlement du sinistre

Afin de déterminer les causes et les circonstances d’un sinistre et de chiffrer le montant des
dommages, une expertise est diligentée. Elle est facultative.
a. L’expertise
Le texte impose de préciser, dans la police, la procédure et les principes relatifs à l’estimation
des dommages.
Elle peut être soit amiable, c’est-à-dire négociée entre les parties, soit judiciaire. L’expertise
amiable peut être faite à l’initiative de l’assureur qui désigne un expert. L’assuré est libre d’accep
ter ou de le refuser. Mais, habituellement le contrat d’assurance prévoit une expertise contradic-
toire qui s’impose alors aux parties. Celles-ci peuvent également la contester et recourir à une
expertise judiciaire.
b. Le règlement du sinistre
De la conclusion du contrat jusqu’à la survenance du sinistre, l’obligation de l’assureur est condi-
tionnelle.
Elle devient certaine par la réalisation du dommage. Le créancier du règlement est le plus sou-
vent l’assuré souscripteur du contrat, mais peut être un tiers en cas de stipulation pour autrui.
Pour les assurances dommages, le montant de la prestation de l’assurance est soumis à une
double limitation, indemnitaire et contractuelle :
• indemnitaire : elle suppose une estimation correcte du préjudice subi ;
• contractuelles : elles sont diverses, en fonction de la somme assurée, des plafonds garantis,
des franchises, etc.
L’assuré peut obtenir le paiement d’une provision à faire valoir sur la prestation dès lors que
l’existence de l’indemnisation n’est pas sérieusement contestable.
En outre, et en cas de retard de paiement, il peut obtenir des intérêts de retard au taux légal sans
clause contractuelle autre.
Enfin, pour limiter certains abus et en ce qui concerne les assurances contre l’incendie, si, dans
les 3 mois à compter de la remise de l’état des pertes, l’expertise n’est pas terminée, l’assuré a
le droit de faire courir les intérêts par sommation ; si elle n’est pas terminée dans les 6 mois,
chacune peut procéder judiciairement.
II. LA FISCALITÉ
A. LA DÉDUCTIBILITÉ DES PRIMES

Les primes d’assurance de dommage font partie des charges déductibles. Elles ont pour objet
de garantir l’entreprise contre la perte des éléments d’actifs, les risques encourus du fait de sa
responsabilité ou des pertes d’exploitation dus à certains événements (grève, insolvabilité des
principaux clients, etc.).
L’exercice de déduction est en principe celui au cours duquel elles ont couru. Les entreprises
individuelles qui tiennent une comptabilité super simplifiée sont autorisées à déduire les primes
lors de leur paiement.
100
L’administration admet la déduction, à leur date d’échéance, des primes afférentes aux contrats
pour perte de bénéfices après incendie et aux contrats pour risque de grève ou d’émeutes.
B. LA TAXATION DE L’INDEMNITÉ D’ASSURANCE

• En cas de disparition de stocks (sinistre, vol, etc.) : les indemnités d’assurance compensant
cette disparition sont imposables dans les conditions de droit commun.
• Le cas où le sinistre touche l’actif immobilisé : on applique le régime des plus-values :
–– plus-value à court terme : il est possible de répartir, en principe par parts égales, à partir de
l’exercice suivant celui de leur réalisation, sur autant d’exercices que le nombre d’annuités
d’amortissement pratiquées sur le bien détruit sans que l’étalement puisse excéder 15 ans ;
–– plus-value à long terme : la taxation des plus-values à long terme réalisées à la suite de
l’indemnisation d’un sinistre est différée de 2 ans, sauf en cas de cessation d’activité (ce
n’est qu’un report de paiement de l’impôt).
Section 2. Les assurances de personnes :

exemple de l’assurance vie
L’assurance vie est un contrat en vertu duquel l’assureur s’engage à l’égard du souscripteur,
moyennant le paiement d’une prime ou cotisation, à verser au bénéficiaire une somme d’argent
sous certaines éventualités qui dépendent de la vie (risque de survie) ou de la mort de l’assuré
ou d’un tiers (risque de décès).
À côté de l’assureur, trois personnes peuvent être concernées par les contrats d’assurance vie :
• le souscripteur : la personne physique ou morale, la partie qui s’engage envers l’assureur et
qui paie les cotisations ;
• l’assuré : la personne sur la tête de laquelle pèse le risque. C’est le décès ou la survie de
l’assuré qui sert de référence ;
• le bénéficiaire : la personne physique ou morale qui est appelée à recueillir le bénéfice du contrat.
I. L’ASPECT JURIDIQUE
A. LES RISQUES DANS LE CADRE DE L’ASSURANCE VIE

1. Les risques garantis
L’assurance sur la vie dépend de la durée de la vie.
a. Les assurances en cas de vie

Dans ce type d’assurance, le bénéficiaire entend profiter d’une prestation liée à la retraite. Cette
prestation peut prendre plusieurs formes :
• le paiement d’un capital déterminé : si l’assuré est encore en vie à l’échéance du contrat qui
peut être soit une date fixée, un âge ou une durée ;
• une rente en cas de vie : c’est généralement le versement d’une rente au cours de la retraite
de l’assuré en contrepartie de primes payées aussi longtemps qu’il est en activité ;
• la possibilité de rembourser aux héritiers les primes versées : si l’assuré décède avant
l’échéance du contrat. Ce système permet d’éviter la perte des primes en cas de décès avant
cette échéance. C’est ce qu’on appelle la contre-assurance.
b. Les assurances en cas de décès

Le risque garanti est le décès. On trouve dans ce type d’assurance les formules habituelles
d’assurance décès :
• l’assurance en cas de décès « vie entière » : elle garantit, lors du décès de l’assuré, le paie-
ment au bénéficiaire d’un capital fixé au contrat.
202111TDPA0116 101
• l’assurance temporaire-décès : c’est une assurance qui ne garantit le paiement du capital

que si le décès survient avant une date déterminée ;
• l’assurance de survie : l’assureur ne s’engage à verser le capital déterminé au bénéficiaire
désigné que si celui-ci survit à l’assuré.
À noter qu’il existe des assurances vie mixtes qui juxtaposent différentes formules d’assurance
avec la stipulation qu’une seule doit produire effet. Son intérêt est de permettre au bénéficiaire
de toujours recevoir le paiement d’un capital ou d’une vente, que l’assuré décède avant
l’échéance du contrat ou qu’il soit encore en vie à cette échéance.
2. La souscription du contrat
L’assurance sur la vie est composée de deux catégories appelées « branches » :
• les contrats individuels ;
• les assurances de groupe.
a. La souscription de contrats individuels

Pour les contrats d’assurance vie, la loi impose un certain nombre de règles.
➠➠L’information du souscripteur et la faculté de renonciation

Dès la phase précontractuelle, l’assureur doit remettre au souscripteur, contre récépissé, un
exemplaire du projet de contrat et de ses pièces annexes ou une notice d’information. Ce docu-
ment décrit précisément les dispositions essentielles du contrat (garanties assorties des exclu-
sions, obligations de l’assuré) et les conditions d’exercice de la faculté de renonciation.
➠➠Le consentement de l’assuré à la conclusion du contrat

L’assuré doit donner son consentement par écrit avec indication du capital ou de la rente initia-
lement garantie, et ceci à peine de nullité du contrat.
➠➠L’appréciation des risques et la sélection par l’assureur

Un questionnaire médical doit être remis par l’assureur à l’assuré et celui-ci doit y répondre. Les
déclarations de mauvaise foi emportent la nullité du contrat.
b. La souscription des assurances de groupe
➠➠La définition du contrat d’assurance de groupe
Le contrat d’assurance de groupe est un contrat souscrit par une personne morale ou un chef
d’entreprise en vue de l’adhésion d’un ensemble de personnes répondant à des conditions défi-
nies au contrat pour la couverture des risques dépendant de la durée de vie humaine, des
risques portant atteinte à l’intégrité physique de la personne ou liés à la maternité, des risques
d’incapacité de travail ou d’invalidité ou du risque de chômage. Les adhérents doivent avoir un
lien de même nature avec le souscripteur.
➠➠L’information des adhérents-assurés

Le souscripteur est tenu de remettre à l’adhérent une notice établie par l’assureur qui définit les
garanties et leurs modalités d’entrée en vigueur. La preuve de la remise de la notice à l’adhérent
et de l’information relative aux modifications contractuelles incombe au souscripteur.
B. LES DROITS ET OBLIGATIONS DES PARTIES

1. Les droits et obligations de l’assuré
a. Le paiement de la prime
Dans la prime d’assurance, existent en réalité une prime d’assurance sur la vie et une prime
d’épargne.
102
L’assureur n’a pas d’action pour exiger le paiement des primes. Mais, lorsqu’une prime n’est pas
payée dans les 10 jours de son échéance, l’assureur adresse au cocontractant une lettre recom-
mandée par laquelle il l’informe qu’à l’expiration du délai de 40 jours à dater de l’envoi de cette
lettre, le défaut de paiement entraîne soit la résiliation du contrat en cas d’inexistence ou d’insuf-
fisance de la valeur de rachat, soit la réduction du contrat.
Concernant les assurances de groupe, le souscripteur peut exclure de son bénéfice tout adhé-
rent ayant cessé de payer la prime. L’exclusion intervient également au terme d’un délai de
40 jours à compter de l’envoi par le souscripteur d’une lettre recommandée de mise en demeure.
b. Les droits de l’assuré sur la provision mathématique

La provision mathématique est constituée par les sommes que l’assureur doit mettre en réserve
pour faire face à ses engagements à long terme envers l’assuré. L’assuré peut faire valoir son
droit de créance sur la provision mathématique du contrat d’assurance vie par quatre modalités :
la réduction du contrat, le rachat, l’avance sur police et la mise en gage.
➠➠La réduction du contrat

La réduction du contrat consiste à diminuer le capital (ou la rente) qu’aurait obtenu(e) le bénéfi-
ciaire s’il avait payé une prime unique du montant de son contrat. Elle est la conséquence du
défaut du paiement des primes. Les modalités de calcul de la valeur de la réduction sont démi-
nées par un règlement général mentionné dans la police et établi par l’entreprise d’assurance.
➠➠Le rachat
Le rachat est l’opération par laquelle, à la demande de l’assuré-souscripteur, l’assureur rachète
la dette conditionnelle ou à terme qu’il a contractée au titre d’un contrat d’assurance sur la vie,
par un remboursement qui met fin au contrat. Le rachat ne peut s’exercer que si le contrat
comporte une provision mathématique. L’entreprise d’assurance, à la demande du contractant,
doit verser à celui-ci la valeur de transfert du contrat dans un délai qui ne peut excéder 2 mois.
Au-delà de ce délai, les sommes non versées produisent de plein droit intérêt au taux légal
majoré de moitié durant 2 mois, puis à l’expiration de ce dernier délai au double du taux légal.
Le souscripteur a la faculté de rachat malgré l’acceptation du bénéficiaire.
➠➠L’avance sur police

C’est l’opération par laquelle l’assureur remet au souscripteur qui le demande une partie de la
provision mathématique déjà constituée. Contrairement à l’opération de rachat, l’assureur n’est
pas obligé d’accepter la demande. L’avance sur police présente l’avantage de ne pas arrêter
l’opération d’épargne entreprise par le souscripteur.
➠➠Le nantissement de la police d’assurance

Le nantissement de la police d’assurance consiste, pour l’assuré-souscripteur, à donner son
assurance vie en garantie à un créancier. La police d’assurance peut être donnée en nantisse-
ment soit par avenant soit par acte soumis aux formalités des articles 2355 à 2366 du Code civil
(relatifs au nantissement de meubles incorporels).
Quand l’acceptation du bénéficiaire est antérieure au nantissement, ce dernier est subordonné
à l’accord du bénéficiaire. Quand l’acceptation du bénéficiaire est postérieure au nantissement,
celle-ci est sans effet à l’égard des droits du créancier nanti. Sauf clause contraire, le créancier
nanti peut provoquer le rachat nonobstant l’acceptation du bénéficiaire.
2. L’obligation d’information à la charge de l’assureur

Une obligation d’information est à la charge de l’assureur. Ainsi, pour les contrats dont la provi-
sion mathématique est égale ou supérieure à un montant, l’entreprise d’assurance communique
chaque année au contractant le montant de la valeur de rachat, le montant des capitaux garantis
et la prime du contrat, etc.
202111TDPA0116 103
II. LA FISCALITÉ
Les cotisations versées au titre de contrat d’assurance vie ou de décès souscrits sur la tête des
dirigeants sont prises en compte dans les charges déductibles.
A. LES CONTRATS D’ASSURANCE SOUSCRITS POUR GARANTIR UN EMPRUNT

Si un contrat d’assurance décès est conclu pour garantir le remboursement d’un emprunt, deux
situations doivent être distinguées :
• lorsque la souscription du contrat est imposée par le prêteur en vertu d’une stipulation expresse
du contrat de prêt, les primes sont déductibles du résultat au fur et à mesure des échéances ;
• si l’assurance est souscrite librement par l’entreprise, le montant total des primes ne peut être
déduit, globalement, qu’au moment du décès de l’assuré, ou en cas de survie de ce dernier,
lors de l’expiration du contrat. De plus, si l’entreprise décide d’étaler sur 5 ans la taxation du
profit résultant du remboursement de l’emprunt par la compagnie d’assurance, elle doit éche-
lonner sur la même durée, et par fractions égales, la déduction du montant global des primes
(art. 38 quater, CGI).
B. LES CONTRATS D’ASSURANCE « HOMME-CLÉ »

Pour ce type de contrats, est admise la déduction immédiate des primes versées à ce titre sans
distinguer selon les modalités d’indemnisation (capital forfaitaire ou indemnité calculée en fonc-
tion de la perte d’exploitation effective).
Ainsi, lorsqu’une entreprise a constitué auprès d’une compagnie d’assurance vie, décès, invali-
dité ou incapacité sur la tête d’un dirigeant ou d’une personne (homme clé), l’indemnisation du
préjudice économique qu’elle subit du fait de la réalisation du risque fait naître un profit impo-
sable. Ce profit peut être réparti, par parts égales sur l’année de sa réalisation et sur les 4 années
suivantes.
C. LES CONTRATS D’ASSURANCE N’AYANT PAS POUR OBJET

LA COUVERTURE D’UN RISQUE
Ces contrats ont le caractère d’un placement financier lorsqu’ils prévoient le versement d’un
capital à une date certaine. Les primes correspondantes ne sont déductibles que globalement
lors du versement du capital par la compagnie d’assurance.
D. LES CONTRATS D’ASSURANCE POUR LE PERSONNEL

Dans le cadre des contrats d’assurance vie ou décès et des contrats destinés à assurer une
protection sociale supplémentaire, souscrits au profit du personnel et des dirigeants, les primes
d’assurances versées à ces titres constituent des éléments de la rémunération des bénéficiaires
et elles sont en principe déductibles.
Synthèse de la partie 1
Le droit des contrats constitue un des thèmes incontournables de l’épreuve de l’UE. D’une
part, il est le pilier du droit privé et, d’autre part, il s’agit d’un thème qui est vraiment trans-
versal au sein du programme de l’UE.
À titre préliminaire, au sein de la responsabilité civile, il faut distinguer la responsabilité
contractuelle – résultant d’un contrat – de la responsabilité extracontractuelle – résultant
d’un fait juridique. Les deux responsabilités ne sont pas cumulables et diffèrent dans leur
régime juridique. Lorsqu’un contrat est annulé en raison de la violation d’une des conditions
de validité du contrat, une partie peut toujours envisager de mettre en jeu la responsabilité
extracontractuelle de l’autre partie.
•••
104
•••
Les quasi-contrats ne sont pas des contrats, mais résultent d’un fait juridique.
Les pourparlers et l’offre constituent des étapes précontractuelles. Si l’offre n’est pas
suffisamment précise ni ferme, il ne s’agit que de pourparlers. La rupture abusive des pour-
parlers est sanctionnée sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle. L’accep-
tation de l’offre précise et ferme fait naître le contrat.
Quant aux avant-contrats, ce sont des contrats, mais qui ne font que préparer d’autres
contrats.
Parmi les quatre conditions de formation du contrat (consentement, capacité, contenu
licite et certain), l’examen porte souvent sur les vices du consentement (erreur spontanée,
erreur provoquée : dol, violence).
Les effets du contrat sont étudiés sous trois aspects : force obligatoire entre les parties (irré-
vocabilité et intangibilité du contrat), effet relatif à l’égard des tiers (il existe cependant des
mécanismes d’attraction des tiers à un contrat : représentation, stipulation pour autrui, pro-
messe de porte-fort, etc. ; en outre, le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la
responsabilité extracontractuelle, un manquement contractuel, dès lors que ce manquement
lui a causé un dommage), pouvoirs du juge de qualification et d’interprétation d’un contrat.
Le contrat peut être assorti de modalités particulières : condition et terme. La condition
qui détermine l’existence du contrat peut être suspensive ou résolutoire. Le terme est sus-
pensif. La distinction entre un contrat à durée déterminée et un contrat à durée indétermi-
née consiste en la faculté laissée aux parties de résilier le contrat.
Il faut distinguer la sanction du non-respect des conditions de formation du contrat – nul-
lité (distinguer nullité absolue et nullité relative) – des sanctions de l’inexécution du contrat
valablement formé – exécution en nature ou forcée (la solution la plus courante), résolution,
responsabilité contractuelle, exception d’inexécution ou réduction du prix.
L’action en responsabilité civile est encadrée par des conditions de fond (faute contrac-
tuelle, dommage et lien de causalité) et de forme (mise en demeure préalable). La qualifica-
tion d’obligation de résultat ou d’obligation de moyens joue un rôle important en vue
d’apprécier le fait générateur de la responsabilité. Le dommage réparable doit être certain,
prévisible, immédiat et découler directement de l’inexécution du contrat. Il est possible
d’être exonéré de sa responsabilité contractuelle, ou de voir la réparation de celle-ci limitée.

La loi prévoit trois cas d’exonération : force majeure, fait d’un tiers et fait du créancier. La
responsabilité contractuelle peut être aménagée conventionnellement, soit par la technique
des clauses exonératoires ou limitatives de responsabilité, soit par la clause pénale.
Le contrat de vente est très fréquent dans la vie de l’entreprise. La détermination ou la
déterminabilité de la chose et du prix rend la vente parfaite, même si la chose n’a pas été
livrée ni le prix payé. En principe, le transfert de propriété de la chose se produit au moment
de l’échange des consentements des parties. Mais, conventionnellement, on peut retarder
(le plus souvent) ou avancer le transfert de propriété. Le transfert de propriété est en géné-
ral lié au transfert des risques, mais la dissociation des deux est possible. L’obligation du
vendeur pose souvent des difficultés, notamment en matière de conformité (qui doit être
distinguée de la garantie des vices cachés).
Le contrat d’entreprise n’est pas une vente même s’il porte sur une chose, car le presta-
taire est chargé de réaliser un travail spécifique. Une particularité de ce type de contrat
réside dans le fait que l’accord préalable sur le montant exact de la rémunération n’est pas
un élément essentiel du contrat. Une autre particularité consiste dans la sous-traitance.
L’agrément du maître de l’ouvrage du sous-traitant fait naître, au bénéfice de ce dernier,
une action directe contre le premier.
Les contrats de concession et de franchise sont des contrats de distribution. Ils pré-
sentent des points communs, mais des différences subsistent. Les contrats de distribution
peuvent poser des difficultés en matière de droit de la concurrence (entente, abus de
dépendance économique).
•••
202111TDPA0116 105
•••
Le contrat de consommation est régi non seulement par le droit commun des contrats
mais aussi par un droit spécial : le Code de la consommation (d’ordre public). La protection
du consommateur (et du non-professionnel) se fait en trois étapes : avant la conclusion du
contrat (ex. : information précontractuelle), lors de la formation du contrat (ex. : clauses
abusives) et pendant l’exécution du contrat (ex. : obligation de renseignement, de conseil,
de sécurité du professionnel).
Les règles en matière de crédit mobilier et de crédit immobilier sont tantôt identiques
tantôt différentes. La protection de l’emprunteur (consommateur ou non professionnel) est
assurée à quatre niveaux : droit commun des contrats, obligations du banquier, droit com-
mun du contrat de la consommation, droit spécial au crédit mobilier ou immobilier. Cette
protection renforcée se fait en trois étapes : phrase précontractuelle, formation du contrat,
exécution du contrat.
Le contrat d’assurance se distingue par son caractère aléatoire et d’adhésion. Les obliga-
tions de l’assuré tiennent à la déclaration du risque, au paiement de la prime et à la décla-
ration du sinistre. L’obligation principale de l’assureur est le règlement du sinistre. Les
primes d’assurance de dommage sont déductibles. Les indemnités d’assurance sont
imposables selon le droit commun (concernant les stocks) ou selon le régime des plus-
values (en cas de sinistre affectant un actif immobilisé). L’assurance vie est un exemple
typique de stipulation pour autrui. Les cotisations versées au titre d’une assurance vie
souscrite sur la tête des dirigeants sont déductibles.
106
2
PARTIE
Le droit pénal
Partie rédigée par Marie‑Claude RIALLAND et Haiying WANG-FOUCHER
Le droit pénal est la branche du droit positif qui a pour objet la répression par l’État des compor-
tements de nature à créer un trouble intolérable à l’ordre public. Le droit pénal général établit
les principes généraux relatifs à la loi pénale, à la responsabilité pénale et à la peine (titre 1). La
procédure pénale regroupe l’ensemble des voies de droit qui permettent la recherche des faits
et l’application de la règle de droit qui sanctionne la réalisation d’une infraction (titre 2). Le droit
pénal spécial traite plus particulièrement de la définition de chacune des infractions (titre 3). Le
droit pénal va en effet chercher à définir les différentes infractions possibles, déterminant ainsi
précisément les pratiques illicites pour tel milieu particulier comme l’entreprise, ou la profession
d’expert-comptable ou de commissaire aux comptes…
Titre 1. Le droit pénal général
Au sein des grands principes régissant le droit pénal, nous distinguerons les trois questions fon-
damentales qui résument le droit pénal et qui se posent très concrètement :
• Quels faits sont punissables ? (chapitre 1 : les infractions)
• Quelles personnes peuvent être sanctionnées ? (chapitre 2 : les personnes responsables)
• Quelles sanctions sont applicables ? (chapitre 3 : les peines)
Chapitre 1. Les infractions

Avant d’étudier les éléments constitutifs des infractions (section 2), il convient de voir d’abord
leur classification (section 1).
Section 1. La classification des infractions
La loi répartit les infractions pénales en trois classes, suivant leur gravité : crimes, délits et
contraventions.
L’infraction est :
• une contravention, lorsque le fait est punissable d’une amende n’excédant pas 1 500 €
(3 000 € en cas de récidive) – la contravention est du domaine du règlement ;
• un délit, lorsque la peine encourue est une amende supérieure ou égale à 3 750 € et/ou une
peine d’emprisonnement (10 ans au plus) – le délit est du domaine de la loi ;
• un crime, lorsque la peine est la réclusion criminelle ou la détention criminelle (pour les crimes
politiques) – les crimes sont du domaine de la loi.
202111TDPA0116 107
REMARQUE
Les autres classifications des incriminations sont d’une bien moindre portée. Par exemple,
on distingue parfois les infractions de droit commun (abus de confiance, escroquerie, faux…)
et les infractions spéciales telles les infractions d’affaires.
Section 2. Les éléments constitutifs de l’infraction
L’infraction comporte un élément légal (« pas d’infraction sans texte ») et un élément matériel
déterminant les comportements répréhensibles. Le texte d’incrimination doit en outre préciser
les personnes punissables. En principe, pour être punissables, ces personnes doivent être
conscientes d’avoir commis une infraction, c’est l’élément moral ou intentionnel de l’infraction.
En conséquence, l’infraction est constituée par trois éléments : un élément légal (I), un élément
matériel (II) et un élément moral (III). Ces trois éléments constitutifs de l’infraction sont cumula-
tifs, c’est-à-dire que l’infraction n’est constituée qu’à la condition qu’ils soient tous trois réunis.
EXEMPLES
Le délit d’abus de confiance suppose la réunion d’un élément légal, d’un élément matériel et
d’un élément moral :
• l’élément légal de cette infraction est l’article 314‑1 du Code pénal ;
• l’élément matériel définit le comportement punissable : le fait pour toute personne de
détourner, au préjudice d’autrui, un bien qui lui a été remis à titre précaire ;
• l’élément moral est la conscience, et même l’intention de l’auteur, de commettre une fraude.
L’abus de confiance est une infraction intentionnelle. Si la chose est remise avec retard, par
négligence, l’infraction ne sera pas constituée par défaut de l’élément intentionnel.
I. L’ÉLÉMENT LÉGAL DE L’INFRACTION
A. LE PRINCIPE DE LÉGALITÉ
L’élément légal de l’infraction exprime un principe politique fondamental : le principe de légalité.
Ce principe a une signification simple : les règles de droit pénal sont exprimées par la loi. Ce
principe, aujourd’hui formulé le plus souvent par l’expression selon laquelle « il n’y a ni infraction,
ni peine sans texte », résulte d’une crainte de l’arbitraire du juge et de l’exécutif, mais aussi d’une
faveur pour la loi, expression de la volonté générale. Concrètement, un juge ne peut créer une
nouvelle incrimination ou prononcer une peine supérieure à celle qui est prévue par le texte.
Cette garantie des droits individuels exclut l’arbitraire du pouvoir, quel qu’il soit.
Ce principe, absolu à son origine, subit aujourd’hui une limitation. La notion de légalité pénale a
évolué. La Constitution distingue, depuis 1958, selon les incriminations, les crimes, les délits où
une loi au sens strict, texte voté par le Parlement (art. 34 de la Constitution), est nécessaire, et
les contraventions, qui sont du seul domaine réglementaire (art. 37 de la Constitution). Le prin-
cipe de légalité subsiste cependant, un texte étant toujours nécessaire aux poursuites et
condamnations pénales, ce texte devant définir en termes généraux et impersonnels l’agisse-
ment interdit et fixer le maximum de la sanction encourue. Subsistent aussi les deux corollaires
de ce principe que sont la non-rétroactivité et l’interprétation stricte de la loi pénale.
B. LES SOURCES DU DROIT PÉNAL DES AFFAIRES

Les infractions pénales commises dans le monde des affaires peuvent être des infractions de
droit commun définies par le Code pénal, mais aussi des infractions spécifiques ayant leur
source dans des codes divers.
108
Le Code pénal définit les principes généraux du droit pénal, les crimes et les délits. Ces infrac-
tions sont dites générales car elles peuvent être commises par toute personne. On distingue les
atteintes aux personnes, les atteintes aux biens et les atteintes à la paix publique. Parmi les
délits, on retient quatre grandes qualifications d’atteinte aux biens : vol, escroquerie, abus de
confiance et recel des choses. Les qualifications d’atteintes à la paix publique sont le faux, la
corruption, le trafic d’influence, la violation du secret professionnel. Ces infractions de droit
commun sont souvent commises dans le cadre de la vie des affaires.
Le Code de commerce contient les textes définissant les infractions au droit des sociétés
(l’abus de biens sociaux par exemple), au droit de la concurrence, au droit des professions régle-
mentées (commissaire aux comptes par exemple) ou encore au droit de l’entreprise en difficulté
(banqueroute par exemple).
D’autres infractions trouveront leur source dans le Code monétaire et financier (délit d’initié par
exemple), le Code de la consommation (délit de publicité mensongère par exemple), le Code
général des impôts (fraude fiscale par exemple) ou encore le Code du travail (délit d’entrave
par exemple).
C. L’INTERPRÉTATION STRICTE DE LA LOI PÉNALE

La loi pénale est d’interprétation stricte. Les juridictions pénales sont compétentes pour inter-
préter les actes administratifs, réglementaires ou individuels.
La combinaison de ces deux articles permet de mieux cerner l’interprétation du droit pénal par
le juge :
• d’une part, le juge pénal bénéficie d’un réel pouvoir d’interprétation. Il exerce même le
contrôle de légalité ou de conformité de la loi pénale. Une personne poursuivie devant une
juridiction répressive peut en effet, au moyen d’une exception d’illégalité, invoquer l’illégalité
du texte qui constitue le fondement de l’action publique. Le nom de cette exception résulte de
l’histoire, et masque en fait sa double nature : soit contrôle de l’illégalité au sens strict si le
texte objet de l’exception est réglementaire et qu’il ait invoqué sa contrariété à une loi ; soit
contrôle de la non-conformité si le texte objet de l’exception est réglementaire ou légal, et qu’il
ait invoqué sa contrariété à un traité international, telle la Convention européenne des droits de
l’homme ;
• d’autre part, le juge pénal chargé d’interpréter la loi ne doit pas l’étendre à des situations
autres que celles expressément visées par la loi pénale. Cette interprétation restrictive
prohibe l’interprétation par analogie, ou interprétation forcée du texte, qui étendrait l’infraction
au-delà des cas prévus par le sens clair, logique et actuel de la loi.
D. L’APPLICATION DE LA LOI PÉNALE DANS LE TEMPS ET DANS L’ESPACE

1. L’application dans le temps
L’application de la loi pénale dans le temps est soumise au principe de légalité. Sont seuls punis-
sables les faits constitutifs d’une infraction à la date à laquelle ils ont été commis.
Si une loi venait punir un fait commis avant qu’elle ne fût en vigueur, cela reviendrait à punir un
fait qui, lors de son accomplissement, n’était interdit par aucune loi. Il en serait de même si la loi
nouvelle punissait un fait qui auparavant était punissable, mais en aggravant la sanction. Cette
idée simple trouve sa traduction technique à travers deux principes : la non-rétroactivité des lois
pénales de fond et l’application immédiate des lois pénales de forme ou de procédure.
a. Le principe de la non-rétroactivité des lois pénales de fond

Pour les « lois pénales de fond », c’est-à-dire les lois qui définissent l’infraction, lorsque la loi
nouvelle est moins sévère, elle s’applique immédiatement au jour du jugement quelle que soit la
date de commission des faits. Il s’agit du principe de rétroactivité in mitius, c’est-à-dire, la
rétroactivité de la loi pénale plus douce.
202111TDPA0116 109
EXEMPLES
CE, 16 févr. 2009, n° 274000 : les dispositions du Code général des impôts qui fixaient la sanc-
tion de l’infraction avaient été modifiées postérieurement à la date à laquelle l’infraction avait
été commise. Les nouvelles dispositions prévoyaient des peines moins sévères que la loi
ancienne et avaient fixé le montant de l’amende à 3 %, alors que le taux ancien était de 5 %.
En outre, le montant de l’amende pouvait, sous l’empire de la loi nouvelle, être modulé en fonc-
tion des circonstances propres à chaque espèce sans qu’il atteigne nécessairement le plafond.
Le Conseil d’État a décidé que le juge devait faire application d’une loi nouvelle plus douce,
entrée en vigueur entre la date à laquelle l’infraction a été commise et celle à laquelle il statue.
Cependant, dans sa décision n° 2010-74 QPC du 3 décembre 2010, le Conseil constitutionnel
a décidé que le principe d’application immédiate de la loi pénale plus douce n’interdit pas au
législateur de l’écarter (cas de la répression des reventes à perte).
Si la loi pénale nouvelle est plus sévère, elle ne sera applicable qu’aux faits commis postérieure-
ment à sa publication. Il s’agit du principe de la non-rétroactivité.
b. Le principe de l’application immédiate des lois de forme ou de procédure

Les lois pénales de forme réglementent soit la procédure pénale (compétence, organisation judi-
ciaire, etc.), soit l’exécution de la peine. Elles sont applicables immédiatement à la répression
des infractions commises avant leur entrée en vigueur.
L’application immédiate de la loi nouvelle est sans effet sur la validité des actes accomplis
conformément à la loi ancienne.
L’application immédiate des lois de forme est classiquement justifiée par des considérations de
bonne administration de la justice.
2. L’application dans l’espace

a. Les infractions commises sur le territoire français
Il est d’usage de poser, en principe, l’application territoriale de la loi pénale. De fait, la loi fran-
çaise est applicable pour une infraction commise sur le territoire de la République, quelle que
soit la nationalité de ses auteurs. Le territoire de la République inclut les espaces maritime et
aérien qui lui sont liés.
L’infraction doit seulement se localiser sur le territoire français, ce qui est réalisé si l’un de ses
faits constitutifs a eu lieu sur ce territoire.
EXEMPLE
Le fait d’escorter des jeunes femmes en provenance de Suisse de l’aéroport à l’hôtel de Nice,
d’organiser leur séjour dans l’hôtel dans le seul but de les conduire quotidiennement à Monaco
où elles se livraient à la prostitution est une infraction commise sur le territoire français.
Par ailleurs, la loi française s’applique au complice sur le territoire français d’un crime ou délit
commis à l’étranger, si le crime ou le délit est puni à la fois par la loi française et par la loi étran-
gère et s’il a été constaté par une décision définitive de la juridiction étrangère.
EXEMPLE
S’agissant de poursuites en France pour complicité de faits constitutifs d’une organisation
frauduleuse de l’insolvabilité commis en Belgique et au Luxembourg, l’incompétence des juri-
dictions françaises a été prononcée. En effet, d’une part, les faits de complicité réalisés en
France d’un délit commis à l’étranger ne relèvent de la loi pénale française que si, notamment,
l’infraction principale a été constatée par une décision définitive de la juridiction étrangère, ce
qui n’était pas le cas en l’espèce, et d’autre part, les juridictions françaises ne sont pas tenues
de surseoir à statuer dans l’attente d’une telle décision.
110
b. Les infractions commises hors du territoire de la République française

La loi française s’applique pour tout crime commis par un Français en dehors du territoire fran-
çais. Il en est de même pour les délits à condition que les faits soient punis par le pays où les
faits ont été commis. Elle est applicable aussi pour tout crime ou tout délit puni d’emprisonne-
ment, commis par un Français ou un étranger hors du territoire français, lorsque la victime est de
nationalité française au moment de l’infraction.
EXEMPLE
Une personne de nationalité française portait plainte et se constituait partie civile contre une
personne non dénommée, concernant les actes commis sur la personne de son mari (qui
n’était pas français) au Cambodge, pour crimes contre l’humanité, assassinat, meurtre et actes
de tortures et de barbarie. L’incompétence des juridictions françaises a été prononcée au motif
que seule la qualité de français de la victime directe de l’infraction commise à l’étranger attri-
bue compétence aux lois et juridictions françaises.
II. L’ÉLÉMENT MATÉRIEL DE L’INFRACTION

L’élément matériel de l’infraction est le comportement prohibé. Cet élément est donc différent
selon chaque infraction.
A. L’INFRACTION CONSOMMÉE
L’infraction consommée est celle qui est réalisée.
On distingue l’infraction de commission de l’infraction d’omission :
• l’infraction de commission est une action, un acte positif. Par exemple, l’abus de confiance,
l’abus de biens sociaux, l’escroquerie… ;
• l’infraction d’omission est une abstention, un acte négatif. L’auteur devient coupable d’une
infraction lorsqu’il s’abstient d’une obligation légale. Par exemple, le fait de ne pas soumettre
les comptes à l’AG annuelle, la non-révélation des faits délictueux au procureur de la République
par le commissaire aux comptes, la non-assistance à personne en danger.

Par ailleurs, il faut différencier l’infraction instantanée de l’infraction continue. Cette distinction
est importante pour déterminer le délai de prescription de l’action publique :
• l’infraction instantanée est l’acte immédiat dont la commission fait courir le délai de prescrip-
tion. Par exemple, le délit de présentation de comptes infidèles est consommé dès lors que les
comptes inexacts sont présentés aux associés ;
• l’infraction continue se prolonge dans le temps. Par exemple, le recel de choses se prolonge
tant que le bien provenant d’une infraction est entre les mains du receleur. L’infraction est
consommée lorsque l’activité délictueuse prend fin. Le point de départ du délai de prescription
de l’action publique est le jour où l’activité délictuelle a cessé.
B. L’INFRACTION TENTÉE
1. La définition de l’infraction tentée (ou de la tentative)
La tentative est définie comme la situation d’une personne qui n’a pas exécuté tous les éléments
constitutifs de l’infraction parce qu’elle en a été empêchée par un événement extérieur.
2. Les éléments constitutifs de la tentative

Toutes les tentatives ne sont pas punissables, parce que le souci de protection des libertés indi-
viduelles justifie que l’on exige la présence de l’élément matériel pour punir, et non une simple
intention criminelle, qui serait bien difficile à prouver.
202111TDPA0116 111
Aussi, la tentative, infraction inachevée, est punissable, sous réserve que l’on puisse relever à
l’encontre de son auteur un commencement d’exécution et une interruption involontaire (en
raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur).
3. Les sanctions de la tentative

Le droit français est très strict car la peine qu’il prévoit est identique pour l’infraction consommée
et la tentative d’infraction.
Cette sévérité n’est admise que pour les infractions les plus graves : la tentative n’est pas incri-
minée en matière de contravention, mais elle l’est toujours en matière de crime. Une tentative de
délit n’est punissable que si le texte qui incrimine le délit le prévoit.
EXEMPLE
La tentative de vol est ainsi punissable, mais pas la tentative d’abus de confiance. Pour les
infractions au droit des sociétés prévues par le Code de commerce, la tentative n’est pas
punissable.
III. L’ÉLÉMENT MORAL DE L’INFRACTION

Un fait matériel commis par une personne ne suffit pas à constituer l’infraction. Il faut aussi rele-
ver chez son auteur un élément immatériel, subjectif, dit élément moral. Il faut que l’auteur de
l’infraction ait eu la volonté d’enfreindre les prescriptions de la loi.
« Il n’y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre.
Toutefois, lorsque la loi le prévoit, il y a délit en cas de mise en danger délibérée de la
personne d’autrui.
Il y a également délit, lorsque la loi le prévoit, en cas de faute d’imprudence, de négligence
ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le
règlement, s’il est établi que l’auteur des faits n’a pas accompli les diligences normales
compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses
compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait.
Dans le cas prévu par l’alinéa qui précède, les personnes physiques qui n’ont pas causé
directement le dommage, mais qui ont créé ou contribué à créer la situation qui a permis
la réalisation du dommage ou qui n’ont pas pris les mesures permettant de l’éviter, sont
responsables pénalement s’il est établi qu’elles ont, soit violé de façon manifestement
délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le
règlement, soit commis une faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d’une
particulière gravité qu’elles ne pouvaient ignorer.
Il n’y a point de contravention en cas de force majeure. »
Art. 121‑3, C. pén.
En plaçant ce texte en tête des dispositions générales relatives à la responsabilité pénale, le

législateur lui a conféré la valeur d’un principe fondamental : toute infraction est constituée d’un
élément moral ou psychologique. Mais, ce texte prévoit cependant qu’il y a délit si la faute est
non intentionnelle… La distinction doit être comprise en référence à la faute. Toute infraction
suppose une faute. Exceptionnellement, une faute peut résulter d’une absence d’intention, si la
loi le prévoit : on parle de faute d’imprudence, de négligence, de mise en danger délibérée.
La loi précise, pour chaque infraction, si l’intention est un élément constitutif :
• en matière de crime, le principe absolu est l’intention ;
• en matière de délit, le principe est l’infraction intentionnelle, avec comme exception, si elle est
prévue par les textes, l’infraction non intentionnelle caractérisée par l’imprudence, la négli-
gence ou la mise en danger délibérée ;
• en matière de contravention, le principe posé est l’absence d’intention. Ce qui ne veut pas
dire que contravention est dépourvue d’élément moral…
112
A. LA FAUTE PÉNALE PUNISSABLE

La faute pénale est en principe intentionnelle (1), mais elle peut être non intentionnelle (2) dans
certains cas.
1. La faute intentionnelle
Dans une infraction intentionnelle, l’élément moral est l’intention de commettre l’infraction. C’est
faire de son plein gré ce que la loi pénale interdit. La faute intentionnelle peut être cependant un
dol général ou un dol spécial.
a. Le dol général
Le dol général est la conscience de l’illicéité de l’acte projeté, et la volonté de l’accomplir. La
personne passe volontairement outre l’interdit de la loi.
Le dol général suppose d’abord la conscience de l’élément légal. Le droit pénal présume la
connaissance de la loi pénale : « Nemo censetur ignorare legem » ou encore « Nul n’est censé
ignorer la loi ». Cet adage exclut l’erreur de droit comme fait justifiant l’infraction. Cette solution
traditionnelle a été partiellement abandonnée par le Nouveau Code pénal de 1994, qui admet, en
certains cas très limités, l’erreur de droit (voir ci-après).
Le dol général suppose ensuite la conscience de l’élément matériel, c’est-à-dire la conscience
d’accomplir les mêmes actes que ceux que la loi prohibe. Par exemple, une personne qui ne
rend pas la chose car elle ne savait pas qu’elle la recevait à titre précaire n’a pas l’intention de
commettre un abus de confiance, cette erreur de fait est une source d’irresponsabilité.
L’absence d’intention n’a d’effet que si l’infraction est intentionnelle, elle n’en aura aucun si
l’infraction est non intentionnelle et seulement matérielle.
b. Le dol spécial
Parfois la loi exige, en plus de la conscience de commettre une infraction et de la volonté de
passer outre, la volonté d’obtenir un résultat précis.
EXEMPLE
Le délit de présentation de comptes infidèles nécessite un dol général, la connaissance de

l’inexactitude des comptes annuels, mais aussi un dol spécial consistant en la volonté de dis-
simuler la véritable situation de la société.
2. La faute non intentionnelle

Dans une infraction non intentionnelle, l’intention n’est évidemment pas requise. Mais il peut y
avoir faute sans intention : cette faute non intentionnelle est en effet plus exactement une faute
d’imprévoyance car la personne avait un comportement volontaire, mais les conséquences de
ce comportement ont été involontaires.
Le texte ne vise que les personnes physiques qui n’ont pas causé directement le dommage,
mais qui ont créé ou contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage ou qui
n’ont pas pris les mesures permettant de l’éviter.
a. La distinction entre la faute ayant un lien direct

avec un dommage et la faute étant la cause indirecte du dommage
➠➠Premier cas : en cas de lien direct entre une faute et un dommage
S’il existe un lien direct entre une faute et un dommage, la personne physique peut être poursuivie.
➠➠Second cas : lorsque la faute est la cause indirecte du dommage

Si les personnes physiques n’ont pas causé directement le dommage mais ont « créé ou contri-
bué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage » ou « n’ont pas pris les mesures
202111TDPA0116 113
permettant de l’éviter », les possibilités de poursuite seront plus restreintes. Désormais, les per-
sonnes concernées, et d’abord les chefs d’entreprise, ne pourront être responsables pénale-
ment que s’il est établi qu’elles ont soit violé de façon manifestement délibérée une obligation
particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit commis une faute
caractérisée et qui exposerait autrui à un risque d’une particulière gravité qu’elles ne pouvaient
ignorer.
Le texte n’exige pas une faute unique. Plusieurs auteurs indirects peuvent être poursuivis s’ils
ont chacun contribué à créer la situation (par exemple, un accident du travail peut être la résul-
tante indirecte des fautes commises par plusieurs personnes : le maître d’ouvrage, le maître
d’œuvre, les entreprises sous-traitantes, etc.).
EXEMPLES
1. Faute délibérée : un salarié avait eu le bras gauche happé par la vis sans fin d’une extru-
deuse alors qu’il intervenait sur cette machine pour effectuer une opération de maintenance.
L’arrêt retient que la victime n’avait reçu aucune formation spécifique et que le prévenu (le
président de la société employeur) ne pouvait utilement invoquer les formations dispensées en
matière de secours et d’incendie ni celles concernant la conduite de la machine dans ses élé-
ments essentiels. Les juges relèvent en outre qu’il appartenait au prévenu de s’assurer de la
conformité de la machine aux normes de la réglementation française et de l’absence de dan-
ger dans son utilisation, ces exigences constituant les diligences normales qui lui incombaient
compte tenu de son statut et des moyens dont il disposait.
Il en ressort que le prévenu, qui a contribué à créer la situation ayant permis la réalisation du
dommage et n’a pas pris les mesures permettant de l’éviter en assurant une formation spéci-
fique à la maintenance de l’extrudeuse, a violé de façon manifestement délibérée une obliga-
tion particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement.
2. Faute caractérisée : à la fin d’une soirée bien arrosée, une personne avait remis volontai-
rement les clés de son véhicule à une autre personne en sachant que celle-ci n’était pas titu-
laire du permis de conduire et se trouvait sous l’empire de l’alcool. Cette dernière s’était tuée
au volant. La première a été déclarée coupable d’homicide involontaire. Le juge a retenu que
le prévenu, qui ne pouvait ignorer le risque d’accident encouru par la victime en lui permettant
de conduire dans de telles circonstances, a contribué à créer la situation qui a permis la réali-
sation du dommage et a commis une faute caractérisée exposant autrui à un risque d’une
particulière gravité qu’il ne pouvait ignorer.
b. L’abandon de la théorie jurisprudentielle de l’identité

des fautes civiles et pénales d’imprudence (art. 4‑1, CPP)
L’absence de faute pénale non intentionnelle ne fait pas obstacle à l’exercice d’une action devant
les juridictions civiles afin d’obtenir réparation du dommage sur le fondement de l’article 1383 du
Code civil si l’existence de la faute civile prévue par cet article est établie, ou en application de
l’article L. 452‑1 du Code de la Sécurité sociale si l’existence de la faute inexcusable prévue par
cet article est établie.
Cette faute pénale d’imprudence de second type (lien de causalité indirect) est donc autonome :
un tribunal des affaires de Sécurité sociale pourra estimer qu’une faute inexcusable est caracté-
risée, et donc attribuer des indemnités complémentaires au salarié, alors que le juge répressif
considère qu’aucune faute pénale n’a été commise.
Cette réforme limite la responsabilité pénale du chef d’entreprise, tout en permettant une indem-
nisation au civil du salarié.
REMARQUE
Pour la faute non intentionnelle, l’élément moral est seulement l’existence de la volonté prise
en elle-même, indépendamment du but visé.
114
Bien que non intentionnelle, une infraction n’est donc pas constituée si l’auteur du fait illicite
manquait de volonté, soit qu’il ne fut pas libre en raison d’une contrainte irrésistible ou d’une
force majeure, soit qu’il ne fut pas conscient en raison de son délabrement mental.
Les infractions non intentionnelles sont présumées avoir été commises en toute conscience.
Le ministère public qui poursuit l’auteur d’une infraction non intentionnelle peut donc s’en tenir
à rapporter la preuve du fait matériellement commis. À l’auteur de l’infraction de faire la preuve
de l’absence de l’élément intentionnel.
3. La mise en danger délibérée d’autrui

Cette faute est une faute intermédiaire entre la faute intentionnelle et la faute non intentionnelle.
Cette faute intermédiaire est une prise de risque : une personne prend délibérément un risque
qui a pour conséquence d’exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou de bles-
sures. La mise en danger suppose la conscience du risque et des conséquences éventuellement
dangereuses pour autrui. Cette incrimination a pour terrain naturel les accidents de la circulation
et les accidents du travail.
• Lorsque la faute de mise en danger a provoqué un dommage, le risque est réalisé et la qualifi-
cation retenue correspond au dommage créé (homicide, blessures involontaires). La faute de
mise en danger est une circonstance aggravante en cas d’atteinte à la vie ou d’atteintes invo-
lontaires à l’intégrité de la personne.
• Lorsque la faute de mise en danger n’a pas provoqué le dommage, elle est une incrimination
autonome, le texte prévoyant une peine d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende.
B. L’IMPUTABILITÉ DE LA FAUTE PÉNALE

1. Le principe de la responsabilité pénale
L’infraction est imputable à son auteur lorsque l’infraction réunit ses trois éléments constitutifs.
L’auteur d’une infraction doit disposer de son libre arbitre, il doit pouvoir manifester d’une volonté
libre et éclairée. Cependant, dans certains cas, bien que les trois éléments de l’infraction soient
réunis, l’auteur de l’infraction ne peut être responsable pénalement car le droit français exige
qu’il ait compris et voulu son acte.
2. Les causes d’irresponsabilité pénale (art. 122‑1 et s., C. pén.)

a. L’abolition du discernement en raison d’un trouble psychique ou neuropsychique
N’est pas pénalement responsable la personne qui était atteinte, au moment des faits, d’un
trouble psychique ou neuropsychique ayant aboli son discernement ou le contrôle de ses actes.
La liste est longue de ces troubles, qui sont le plus souvent déterminés par un expert, bien que
l’expertise soit un élément de fait ne liant pas le juge qui pourrait décider de ne pas suivre son
avis.
Le critère est en effet légal et non médical : il faut que le trouble ait aboli le « discernement » ou
le « contrôle des actes », c’est-à-dire qu’il ait entraîné la perte du libre arbitre.
L’effet de l’application de ce dispositif qui vise le cas de « l’abolition » des facultés mentales, est
de faire disparaître toute responsabilité pénale. En théorie, mise en détention provisoire, la per-
sonne doit être libérée. En pratique, le préfet peut décider d’ordonner une hospitalisation d ’office.
L’irresponsabilité pénale n’empêche pas la responsabilité civile. Celui qui a causé un dom-
mage à autrui alors qu’il était sous l’empire d’un trouble mental n’en est pas moins obligé à
réparation.
b. La contrainte irrésistible
N’est pas pénalement responsable la personne qui a agi sous l’empire d’une force ou d’une
contrainte à laquelle elle n’a pu résister. En ce cas, l’absence de libre arbitre, de liberté de la
personne, interdit qu’elle soit sanctionnée. Cette contrainte peut être une contrainte physique,
202111TDPA0116 115
une violence d’une tierce personne, ou un événement naturel. La contrainte peut être morale,
telle la menace d’un tiers.
Deux conditions sont à respecter :
• d’une part, la contrainte ne peut résulter que d’un événement imprévisible et insurmontable,
concomitant à la commission de l’infraction, qui place l’auteur de l’infraction dans l’impos-
sibilité absolue de se conformer à la loi ;
• d’autre part, la contrainte ne doit pas résulter d’une faute antérieure.
Cette notion est très proche de la notion de force majeure en droit civil.
EXEMPLE
Un automobiliste poursuivi pour conduite d’un véhicule sans port de ceinture de sécurité a fait
valoir qu’il avait été blessé la veille et qu’un certificat médical attestait une plaie importante au
niveau de l’épaule gauche, ce qui l’empêchait de mettre la ceinture. La juridiction suprême a
refusé d’admettre l’irresponsabilité pénale au motif que l’état de santé invoqué par le prévenu
était antérieur à la commission de l’infraction.
c. L’erreur de droit
Normalement, l’erreur de droit ne constitue pas une cause de non-imputabilité en raison de la
présomption de connaissance de la loi. Cependant, n’est pas pénalement responsable la per-
sonne qui justifie avoir cru, par une erreur sur le droit qu’elle n’était pas en mesure d’éviter, pou-
voir légitimement accomplir l’acte.
Lors des travaux préparatoires, un exemple avait été cité : une personne qui exporte des capi-
taux et viole la réglementation financière alors même que l’administration fiscale avait fait savoir
que, selon son interprétation des textes en vigueur, elle estimait l’opération licite, l’erreur de droit
justifie alors le comportement incriminé par la loi.
d. L’ordre de la loi et de l’autorité légitime

N’est pénalement responsable ni la personne qui accomplit un acte prescrit ou autorisé par des
dispositions législatives ou réglementaires ni la personne qui accomplit un acte commandé par
l’autorité légitime, sauf si cet acte est manifestement illégal.
EXEMPLE
Les faits militaires en temps de guerre ne seront pas poursuivis s’ils sont exécutés par obéis-
sance à l’autorité légitime et à condition que les actes ne soient pas manifestement illégaux.
En revanche, le pouvoir du chef d’entreprise sur le salarié résultant du rapport de subordina-
tion juridique qui justifie les ordres et les directives en droit du travail ne crée aucune immunité
ou cause d’irresponsabilité nouvelle en matière pénale. Qu’il ait agi ou non dans les limites de
la mission impartie par son commettant, un préposé reste « pénalement » responsable des
infractions qui lui sont imputables. C’est le cas du comptable qui passerait des écritures qu’il
sait inexactes en obéissant à l’ordre de son supérieur.
e. La légitime défense
La légitime défense est un fait justifiant l’absence de responsabilité pénale dans des conditions
radicalement différentes selon que cette légitime défense concerne la défense des personnes ou
la défense des biens.
➠➠La légitime défense des personnes

N’est pas pénalement responsable la personne qui, devant une atteinte injustifiée envers elle-
même ou autrui, accomplit, dans le même temps, un acte commandé par la nécessité de la
légitime défense d’elle-même ou d’autrui, sauf s’il y a disproportion entre les moyens de défense
employés et la gravité de l’atteinte.
116
➠➠La légitime défense des biens

N’est pas pénalement responsable la personne qui, pour interrompre l’exécution d’un crime ou
d’un délit contre un bien, accomplit un acte de défense, autre qu’un homicide volontaire, lorsque
cet acte est strictement nécessaire au but poursuivi dès lors que les moyens employés sont
proportionnés à la gravité de l’infraction.
Est présumé avoir agi en état de légitime défense celui qui accomplit l’acte pour repousser, de
nuit, l’entrée par effraction, violence ou ruse dans un lieu habité ou pour se défendre contre les
auteurs de vols ou de pillages exécutés avec violence.
f. L’état de nécessité
N’est pas pénalement responsable la personne qui, face à un danger actuel ou imminent qui
menace elle-même, autrui ou un bien, accomplit un acte nécessaire à la sauvegarde de la per-
sonne ou du bien, sauf s’il y a disproportion entre les moyens employés et la gravité de la
menace.
La loi et la jurisprudence imposent quatre conditions pour admettre l’état de nécessité :
• l’existence d’un danger actuel ou imminent ;
• la nécessité d’un acte à la sauvegarde de la personne ou du bien ;
• que le péril auquel le délinquant a voulu échapper en commettant l’infraction n’ait pas pour
origine sa propre faute ;
• la proportion entre les moyens employés et la gravité de la menace.
REMARQUE
Le texte utilise les mêmes formules pour définir la légitime défense et l’état de nécessité. Deux
différences doivent être signalées :
• dans l’hypothèse de la légitime défense, l’agression vise la personne ou autrui alors que
dans le cas de l’état de nécessité, l’agression menace la personne, autrui ou un bien ;
• à la différence de la légitime défense, l’état de nécessité ne supprime pas la responsabilité
civile de l’auteur de l’acte.
g. L’enfance
Les enfants, incapables de discernement, ne sont pas responsables pénalement.
3. Les causes d’atténuation de la responsabilité

Dans certains cas, la responsabilité pénale subsiste mais certaines circonstances incitent le juge
à atténuer les peines qu’il prononce.
a. L’altération du discernement en raison d’un

trouble psychique ou neuropsychique
La personne qui était atteinte, au moment des faits, d’un trouble psychique ou neuropsychique
ayant altéré son discernement ou entravé le contrôle de ses actes demeure punissable ; toute-
fois, la juridiction tient compte de cette circonstance lorsqu’elle détermine la peine et en fixe le
régime. L’effet de l’application de ce dispositif, qui vise « l’altération » des facultés mentales, est
d’inviter les juges à tenir compte de cette circonstance lors de la détermination de la peine.
Cependant, la conduite sous l’emprise de l’alcool ou de stupéfiants est une circonstance aggra-
vante de la peine alors même que les facultés psychiques sont altérées.
b. L’excuse de minorité
Une loi spéciale détermine les sanctions éducatives qui peuvent être prononcées à l’encontre
des mineurs de dix à dix-huit ans ainsi que les peines auxquelles peuvent être condamnés les
mineurs de treize à dix-huit ans, en tenant compte de l’atténuation de responsabilité dont ils
bénéficient en raison de leur âge.
202111TDPA0116 117
Chapitre 2. La personne pénalement responsable

L’auteur de l’infraction, c’est celui qui commet les faits incriminés, ou tente de commettre un
crime, ou, dans les cas prévus par la loi, un délit.
REMARQUE
Le principe est la responsabilité personnelle, en raison de faits commis personnellement. Par
exemple, un père ne pourra être pénalement responsable des infractions commises par son
fils mineur. C’est l’une des grandes différences avec la responsabilité civile.
Il convient de distinguer l’auteur de l’infraction (section 1) du complice (section 2).
Section 1. L’auteur de l’infraction
REMARQUE
Les coauteurs sont les personnes qui ont commis de concert une même infraction. Cette
règle prétorienne correspond à une hypothèse simple : deux ou plusieurs personnes parti-
cipent à une incrimination, sans que l’on ne sache qui est auteur et qui est complice.
Soit en raison de question de faits : si par exemple, deux individus battent à mort une victime,
lequel des deux a donné le coup entraînant la mort ? Soit parce que par solidarité, différentes
personnes ayant participé à l’infraction ne veulent pas dire qui est complice de l’autre.
La coaction est donc un palliatif aux défauts de la notion de complicité. Cependant, la notion
de coaction est dangereuse, car elle fait échec au principe qui fonde le droit pénal moderne :
la personnalité de la responsabilité pénale.
L’auteur des infractions peut être une ou des personnes physiques (I) ou morales (II).
I. L’AUTEUR, PERSONNE PHYSIQUE
L’auteur de l’infraction est celui qui réalise l’infraction, c’est-à-dire celui qui réunit les éléments
matériels et moraux de l’incrimination légale. Souvent, les incriminations ne précisent pas la
personnalité de cet auteur, parfois les textes précisent « toute personne », par exemple en
matière de délit d’entrave aux fonctions de représentation dans l’entreprise. Mais il arrive que
l’auteur soit désigné plus précisément : en matière de droit pénal des affaires, les incriminations
visent particulièrement le gérant de la SARL, ou le président et les administrateurs de la société
anonyme (SA), de façon générale, les dirigeants d’une société par actions.
A. LA RESPONSABILITÉ PÉNALE PERSONNELLE DU DIRIGEANT DE L’ENTREPRISE
REMARQUE
Les infractions prévues par le Code de commerce visent les dirigeants de droit ou de fait.
• Le dirigeant de droit est celui qui détient, légalement, un mandat social pour gérer ou admi-
nistrer la société. Le Code de commerce vise les gérants d’une SARL, le président, adminis-
trateurs, les directeurs généraux, les membres du directoire et les membres du conseil de
surveillance d’une SA ou d’une société européenne, les gérants de société en commandite,
le président et les dirigeants d’une société par actions simplifiée (SAS).
• Le dirigeant de fait est celui qui, directement ou par personne interposée, aura, en fait,
exercé la direction, l’administration ou la gestion de la société sous le couvert ou en lieu et
place des représentants légaux. La jurisprudence exige, en outre, l’accomplissement des
actes de gestion en toute indépendance.
118
1. La responsabilité pénale
En principe, le chef d’entreprise engage sa responsabilité pour les infractions qu’il commet
personnellement.
Cependant, il peut être tenu responsable des infractions commises dans l’entreprise car il est
tenu à un devoir de « veiller au respect de la législation ». Cette responsabilité pénale du chef
d’entreprise s’applique pour les infractions au Code du travail, pour les délits d’imprudence liés
aux règles relatives à l’hygiène et la sécurité du travail, pour les fraudes fiscales, ou encore, en
matière de respect des règles du Code de la consommation. Cette responsabilité n’est pourtant
pas une responsabilité du fait d’autrui car une responsabilité personnelle pèse sur le chef d’entre
prise qui a manqué à son devoir de surveillance, ou de sécurité.
2. L’exonération de la responsabilité pénale

Cependant, dans certaines circonstances, le chef d’entreprise est exonéré de sa responsabilité
pénale. C’est d’abord le cas lorsque l’infraction est due exclusivement à la désobéissance soudaine
d’un exécutant dont la faute a causé un dommage à autrui. Par ailleurs, une délégation de pouvoirs
exonère le chef d’entreprise de sa responsabilité pénale, au profit du titulaire de cette délégation.
B. LE TITULAIRE D’UNE DÉLÉGATION DE POUVOIRS

Depuis l’arrêt de la Cour de cassation en date du 28 juin 1902, une jurisprudence bien établie
permet au chef d’entreprise d’être exonéré de sa responsabilité s’il a délégué ses pouvoirs.
Aucun texte ne détermine les conditions de validité d’une délégation de pouvoirs. Ce sont les
juges qui apprécient strictement l’existence et l’efficacité de ce mécanisme.
1. La forme de la délégation de pouvoirs

La délégation peut être écrite ou orale et peut être établie par tous moyens.
Si la délégation est orale, elle doit être prouvée par des témoignages ou des indices précis et
concordants par celui qui s’en prévaut, c’est-à-dire le chef d’entreprise.
REMARQUE
Il convient de distinguer la délégation de pouvoirs d’origine prétorienne (qui exonère le diri-
geant de sa responsabilité pénale) de la représentation légale de la société qui est soumise
aux formalités de publicité au RCS.
2. Le domaine de la délégation de pouvoirs

En principe, tous les pouvoirs du chef d’entreprise peuvent être délégués, sauf si la loi en dis-
pose autrement. Cependant, les pouvoirs propres de celui-ci ne peuvent faire l’objet d’une
délégation car ils ressortent des pouvoirs propres du chef d’entreprise qui dispose d’une compé
tence exclusive (ex. : institution représentative du personnel).
L’étendue de la délégation doit être prouvée. Un écrit est souvent nécessaire à cette fin.
REMARQUE
Le titulaire de la délégation peut aussi subdéléguer les pouvoirs qu’il a reçus par délégation.
L’autorisation du chef d’entreprise n’est pas nécessaire à la validité de la subdélégation de
pouvoirs.
En principe, plusieurs délégations ne peuvent être faites dans le même domaine. Dans le cas
contraire, les délégations étaient annulées car le cumul de plusieurs délégations pour un
même travail est de nature à restreindre l’autorité et à entraver les initiatives de chacun
des prétendus délégataires.
202111TDPA0116 119
3. Les conditions de validité de la délégation de pouvoirs

Tout d’abord, l’entreprise ne doit pas être trop petite, ce ne doit pas être une très petite entre-
prise, de type artisanal. Elle doit avoir une dimension qui nécessite une organisation et une
répartition des pouvoirs, le chef d’entreprise ne pouvant « veiller à tout ».
REMARQUE
La délégation de pouvoirs prend fin par l’effet de la fusion-absorption, même si le salarié en
cause conserve les mêmes fonctions dans la nouvelle entité juridique.
a. Les conditions tenant à la délégation elle-même
➠➠La nature des missions ou fonctions déléguées

La délégation de pouvoirs doit être précise et dépourvue d’ambiguïté. Cette condition n’est pas
de forme, mais de fond, car elle doit permettre de vérifier la réalité de la délégation de pouvoirs.
Une mission générale ne peut pas valoir délégation de pouvoirs à défaut d’instructions plus pré-
cises.
➠➠L’antériorité de la délégation
La délégation de pouvoirs doit être antérieure à la commission de l’infraction.
b. Les conditions tenant au délégataire
➠➠L’acceptation du délégataire
Le délégataire doit avoir accepté la délégation et compris que, dans le secteur considéré, il est
susceptible d’être poursuivi en cas de manquement.
➠➠La qualité du délégataire

Le délégataire est souvent un salarié. Or, l’existence d’un contrat de travail n’est pas indispen-
sable. La délégation peut aussi trouver son origine dans les rapports existant au sein d’un groupe
de sociétés.
En revanche, un individu totalement étranger à l’entreprise ne saurait être valablement investi
d’une délégation de pouvoirs. Doit être considéré comme tiers à l’entreprise celui dont les rela-
tions avec le dirigeant ne sont pas comparables à celles d’un préposé avec son employeur. Il a
été jugé que les relations existant entre l’administrateur judiciaire désigné par le tribunal de
commerce dans une procédure collective et le chef de l’entreprise en difficulté, qui ne sont pas
des relations d’employeur à proposé, excluent toute possibilité de délégation de pouvoirs du
premier au profit du second.
➠➠La compétence, l’autorité et les moyens du délégataire
La compétence du délégataire
La compétence, c’est-à-dire l’état des connaissances techniques et juridiques du délégataire,
doit être en rapport avec l’objet de la délégation : il faut que le délégataire ait intellectuellement
prise sur la situation. Le délégataire est compétent et possède les moyens suffisants lorsqu’il a
les connaissances indispensables à l’accomplissement de sa mission ou a bénéficié d’une for-
mation professionnelle en vue de les acquérir.
Le pouvoir (l’autorité) du délégataire

Le délégataire doit disposer d’un pouvoir de commandement suffisant pour obtenir des salariés
placés sous sa surveillance l’obéissance nécessaire au respect de la loi. Une des conséquences
est que l’autorité déléguée revêt un caractère exclusif, et ne peut être concentrée que sur une
seule tête, pour un même secteur de l’entreprise. L’autorité est sans conteste la condition la plus
120
importante. Le titulaire d’une délégation doit disposer d’un pouvoir sur les autres salariés qui doit
se concrétiser en un pouvoir de prononcer ou de proposer une sanction à l’encontre d’un
employé, et en un pouvoir d’organisation ou de direction.
Les moyens nécessaires du délégataire

La délégation de pouvoirs ne saurait exonérer le chef d’entreprise de sa responsabilité de prin-
cipe que s’il a mis à la disposition de son délégataire les moyens d’assumer réellement ses
obligations de sécurité. Cette condition est appréciée avec de plus en plus de rigueur par les
juges. Ces moyens peuvent être des moyens financiers (budget) ou le pouvoir d’embaucher du
personnel. Ces moyens doivent être en rapport avec la mission qui a été confiée au délégataire.
Les moyens doivent être réels et proportionnés à l’ampleur de la tâche déléguée.
EXEMPLES
• La délégation de pouvoirs consentie le jour même de l’embauche du préposé n’est pas
valable. Le prévenu ne pouvait pas apprécier la compétence de celui-ci pour assumer la
délégation, ce dernier étant, en outre, embauché en CDD.
• La délégation de pouvoirs n’est pas valable car le préposé ne disposait d’aucun pouvoir
disciplinaire, et devait, pour obtenir l’engagement de poursuites disciplinaires, s’adresser à
la DRH.
• La délégation de pouvoirs donnée au responsable artistique est valable. Ce dernier engagé
pour l’organisation et la conception du spectacle, qui, à ce titre mettait au point les cas-
cades, étant lui-même cascadeur de profession, sélectionnait les professionnels, les diri-
geait et disposait des moyens permettant d’assurer leur sécurité, puisque le budget alloué
comprenait le matériel de sécurité nécessaire à la réalisation du spectacle.
➠➠La réalité de la délégation

Si la délégation est purement formelle, elle ne peut exonérer la responsabilité du dirigeant. Tel est
le cas lorsque le directeur adjoint délégataire, au vu et au su du chef d’entreprise, n’utilise pas
effectivement ses pouvoirs en matière de sécurité et laisse perdurer au sein de l’entreprise un
ensemble de dysfonctionnements. Dans ce cas, le chef d’entreprise continue en réalité à gérer
directement les compétences déléguées.
c. Les conditions tenant au comportement du délégant

L’immixtion du chef d’entreprise dans les pouvoirs délégués ôte l’efficacité à la délégation.
II. L’AUTEUR, PERSONNE MORALE

Les personnes morales, à l’exclusion de l’État, sont responsables pénalement des infractions
commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants (art. 121‑2, C. pén.).
La responsabilité des personnes morales a été construite à l’imitation des personnes physiques,
et peut donc s’appliquer à une personne morale en qualité d’auteur, ou de complice, en cas de
tentative ou d’infraction consommée…
La responsabilité pénale des personnes morales n’exclut pas celle des personnes phy-
siques auteurs ou complices des mêmes faits. Il peut donc y avoir cumul de responsabilité :
la personne physique est condamnée, et la personne morale est condamnée !
En cas de causalité indirecte entre la faute et le dommage, le texte (qui ne vise que les personnes
physiques) soumet la responsabilité pénale des personnes physiques à la preuve d’une faute
délibérée ou caractérisée. En l’absence de cette preuve, la responsabilité pénale des personnes
physiques ne peut être engagée. Les personnes morales sont alors responsables pénalement de
toute faute non intentionnelle de leurs organes ou représentants ayant entraîné une atteinte
à l’intégrité physique, même en l’absence de faute délibérée ou caractérisée de la personne
physique (représentante de la personne morale responsable).
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A. L’IMPUTATION DE LA RESPONSABILITÉ PÉNALE À LA PERSONNE MORALE

1. Les cas d’exonération de responsabilité pénale des personnes morales
a. L’État et les collectivités territoriales
L’État est totalement exempt de responsabilité pénale.
Les collectivités territoriales sont responsables pénalement seulement dans les missions de
service public qu’elles exercent en régie, ou par délégation en dehors des missions d’ordre
public. Les collectivités territoriales et leurs groupements ne sont responsables que des infrac-
tions commises « dans l’exercice d’activités susceptibles de faire l’objet de conventions de délé-
gation de service public ».
b. Les groupements sans personnalité juridique

La personnalité morale s’acquiert à partir d’une formalité administrative : l’immatriculation au
RCS ou la publication de la déclaration d’existence au Journal officiel. Seuls les groupements
immatriculés ou régulièrement publiés peuvent engager leur responsabilité pénale. Il s’agit donc
des sociétés et des GIE (groupements d’intérêt économique) ainsi que des associations décla-
rées, des syndicats professionnels et des fondations.
Les groupements sans personnalité juridique ne peuvent être poursuivis pénalement : il s’agit des
sociétés de fait ou créées de fait, des sociétés en formation, des sociétés en participation.
En cas de dissolution d’une personne morale, la personnalité juridique subsiste pour les besoins de la
liquidation, la personne morale sera donc responsable pénalement jusqu’à la clôture de la liquidation.
En cas de fusion, le principe est le même. La fusion faisant perdre son existence juridique à la
société absorbée, l’action publique est éteinte à son égard.
EXEMPLES
• Groupement dépourvu de la personnalité morale : à l’occasion de l’attribution d’un mar-
ché, un groupement de trois entreprises a été constitué. Les représentants de ces trois
entreprises ont consenti une délégation de pouvoirs à un salarié de l’une d’entre elles. Un
accident de travail s’est produit. La responsabilité pénale du groupement dépourvu de la
personnalité morale étant écartée, il restait à déterminer quelle entreprise en était respon-
sable. Pour la Cour de cassation, est engagée la responsabilité pénale de la seule entreprise
qui était l’employeur de la victime.
• Disparition de la personne morale : nul n’étant responsable pénalement que de son propre
fait, il s’ensuit, dans le cas où une société, poursuivie pour homicide involontaire, fait l’objet
d’une fusion-absorption, que la société absorbante ne peut être déclarée coupable, l’ab-
sorption ayant fait perdre son existence juridique à la société absorbée.
2. Le principe de généralité
Les personnes morales sont responsables à l’imitation des personnes physiques, sans qu’il soit
nécessaire que le législateur ait prévu spécialement que l’incrimination s’applique à la personne
morale, sous réserve de certaines exceptions (par exemple, infraction de presse).
B. LES CONDITIONS D’IMPUTABILITÉ DE L’INFRACTION À LA PERSONNE MORALE

1. Le principe
• Première condition : l’infraction doit être commise « pour le compte » de la personne
morale, la personne morale doit donc en tirer profit directement. Si le dirigeant est seul à en
tirer profit, la responsabilité de la personne morale ne sera pas engagée.
• Deuxième condition : l’infraction doit être commise par un organe ou un représentant de
la personne morale.
122
2. La notion d’« organe » et de « représentant » de la personne morale

La notion d’organe et de représentant de la personne morale n’étant pas définie par la loi, il
appartient au juge de l’apprécier.
a. Les organes de la personne morale

Un organe de la société est constitué par une ou plusieurs personnes investies légalement du
pouvoir de gérer ou d’administrer la personne morale en vue d’en assurer le fonctionnement.
L’organe peut être collégial ou non, il est doté d’un pouvoir de décision et parfois du pouvoir de
représentation légale de la société, c’est-à-dire du pouvoir d’engager la société à l’égard des
tiers (ex. : assemblée générale, conseil d’administration, directoire, conseil de surveillance,
conseil municipal…).
b. Les représentants de la personne morale

Le terme de « représentant » est plus large. La Cour de cassation enferme sous cette notion
toute personne ayant un réel pouvoir de décision ou de direction au sein de la personne morale.
➠➠Les mandataires sociaux

D’une façon générale, la responsabilité pénale de la personne morale sera engagée si l’infraction
est commise, pour son compte, par ses mandataires sociaux.
➠➠Le dirigeant de fait

Le dirigeant de fait ne dispose pas d’un mandat légal, on ne peut pas le considérer comme un
organe de la société. Cependant, il peut être pris pour un de ses représentants.
➠➠Le délégataire
La personne ayant reçu délégation de pouvoirs d’un organe d’une personne morale peut être
considérée comme un représentant de celle-ci, et donc engager sa responsabilité pénale.
Il en est de même pour le subdélégataire qui reçoit ses pouvoirs du délégataire.
➠➠L’agent non titulaire d’une délégation de pouvoirs

Même si l’agent d’une personne morale n’a pas reçu une délégation de pouvoirs effective, par
ses statuts ou attributions, il peut être représentant de la société.
➠➠Le mandataire ad litem

Le mandataire d’une société, lors d’un procès, a le caractère d’un représentant.
Section 2. Le complice de l’infraction
I. LA CLASSIFICATION DE LA COMPLICITÉ
On distingue ainsi traditionnellement la complicité par collaboration de la complicité par instiga-
tion (art. 121‑7, C. pén.) :
• la complicité par collaboration : est complice d’un crime ou d’un délit la personne qui sciem-
ment, par aide ou assistance, en a facilité la préparation ou la consommation. Par exemple : le
prêt d’une arme à un meurtrier pour qu’il accomplisse un meurtre.
• la complicité par instigation : est également complice la personne qui par don, promesse,
menace, ordre, abus d’autorité ou de pouvoir aura provoqué une infraction ou donné des ins-
tructions pour la commettre. Par exemple : l’employeur donne l’ordre à un salarié de commettre
une infraction ; l’employeur obtient un faux témoignage d’un salarié sous la menace d’un licen-
ciement ; l’employeur donne de l’argent à un comptable pour qu’il modifie des documents
comptables.
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II. LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE LA COMPLICITÉ

La complicité exige la réunion des trois éléments constitutifs de l’infraction :
• un élément légal : le fait principal est une infraction punissable pénalement ;
• un élément matériel : l’aide, l’assistance ou la provocation ;
• un élément moral : le complice a conscience de participer à une infraction qu’un autre va
commettre.
La complicité est antérieure ou concomitante à la commission de l’infraction.
III. LES SANCTIONS

Le complice est réputé juridiquement avoir accompli lui-même l’infraction commise matérielle-
ment par un autre. Voilà pourquoi le complice est puni comme auteur de l’infraction.
La responsabilité du complice est indépendante de celle de l’auteur de l’infraction. En effet, le
complice d’un auteur jugé irresponsable pénalement ou décédé sera poursuivi et encourt la
peine prévue pour l’infraction principale.
Chapitre 3. La peine
La sanction est la réaction de l’autorité publique à la violation d’une règle légale, la répression
par l’État. Le principe de légalité ne concerne pas seulement la définition des faits punissables,
mais aussi les peines applicables. C’est donc à l’intérieur d’un cadre législatif strict que le juge
peut déterminer la peine applicable.
Par application du principe d’individualisation de la peine, le juge fixe le quantum dans la
limite du maximum de la peine prévue par la loi ou le règlement.
La loi fixe des peines principales pour chaque type d’infractions, des peines complémen-
taires qui peuvent s’ajouter aux peines principales et des peines de substitution. Les peines
accessoires qui s’appliquaient automatiquement lors de la commission de certaines infractions
ont été supprimées.
Section 1. La classification des peines
La loi pénale répartit les infractions pénales en crimes (III), délits (II) et contraventions (I) suivant
la gravité de leur sanction.
I. LES PEINES CONTRAVENTIONNELLES (ART. 131‑12 ET S., C. PÉN.)

Les contraventions sont divisées en cinq classes, la cinquième classe concernant les contraven-
tions les plus graves.
A. LES PEINES ENCOURUES PAR LES PERSONNES PHYSIQUES

Les peines contraventionnelles encourues par les personnes physiques sont :
• l’amende : de 38 € pour la première classe, jusqu’à 1 500 € pour la cinquième (3 000 € en cas
de récidive si le règlement le prévoit ou si la récidive de la contravention constitue un délit) ;
• les peines privatives ou restrictives de droit pour les contraventions de 5e classe ;
• les peines de sanction-réparation pour les contraventions de 5e classe : si le condamné ne
procède pas à la réparation, il exécutera la peine qui ne peut excéder 1 500 €.
124
Ces peines peuvent s’accompagner de peines complémentaires (suspension du permis de

conduire pour 3 ans au plus, obligation d’accomplir un stage de sensibilisation à la sécurité rou-
tière, stage de citoyenneté, stage de responsabilité parentale, travail d’intérêt général…).
B. LES PEINES ENCOURUES PAR LES PERSONNES MORALES

Les personnes morales encourent les mêmes peines. Le montant de l’amende applicable est
égal au quintuple de l’amende prévue pour les personnes physiques par la loi qui réprime l’infrac
tion.
II. LES PEINES CORRECTIONNELLES (ART. 131‑3 ET S., C. PÉN.)

1. Les peines principales
Les peines encourues par les personnes physiques sont :
a. L’emprisonnement
Selon une échelle de huit degrés qui va de 2 mois d’emprisonnement minimum à 10 ans au plus.
L’emprisonnement ne peut être prononcé cumulativement avec une des peines privatives ou
restrictives de droits ni avec la peine de travail d’intérêt général.
b. L’amende
Le montant de l’amende est supérieur à 3 750 €.
2. Les peines de substitution

Le juge peut prononcer certaines peines à la place de l’emprisonnement. Ces peines ne peuvent
pas se cumuler avec l’emprisonnement. Il s’agit du jour-amende, du stage de citoyenneté, du
travail d’intérêt général et des peines privatives ou restrictives de droit.
REMARQUE
Le juge peut prononcer, à la place ou en même temps que l’emprisonnement ou que l’amende,
la sanction-réparation qui consiste pour le condamné à procéder à l’indemnisation du préju-
dice de la victime dans le délai et les modalités fixées par la juridiction.
3. Les peines complémentaires

Les peines complémentaires s’ajoutent à la peine principale si la loi le prévoit et si le juge les
prononce. Le juge peut prononcer la ou les peines complémentaires à titre de peine principale.

Les peines encourues par les personnes morales sont l’amende dont le montant est égal au
quintuple de celui prévu pour les personnes physiques.
Dans les cas prévus par la loi, les peines prévues à l’article 131‑39 du Code pénal s’appliquent
(par exemple, la dissolution, l’interdiction, à titre définitif ou pour une durée de 5 ans au plus,
d’exercer directement ou indirectement une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales,
le placement, pour une durée de cinq ans au plus, sous surveillance judiciaire).
La juridiction peut prononcer, à la place ou en même temps que l’amende encourue par la per-
sonne morale, la peine de sanction-réparation.
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III. LES PEINES CRIMINELLES (ART. 131‑1, C. PÉN.)

Les peines criminelles encourues par les personnes physiques sont la réclusion criminelle ou la
détention criminelle de 10 ans au moins. Le juge peut aussi prononcer une peine d’amende ou
des peines complémentaires (ex. : interdiction, déchéance, incapacité ou retrait d’un droit,
injonction de soins ou obligation de faire, immobilisation ou confiscation d’un objet).

Les peines criminelles encourues par les personnes morales sont l’amende et dans les cas pré-
vus par la loi, les peines énumérées à l’article 131‑39 du Code pénal.
Le taux maximum de l’amende applicable aux personnes morales est égal au quintuple de celui
prévu pour les personnes physiques. Lorsqu’il s’agit d’un crime pour lequel aucune peine
d’amende n’est prévue à l’encontre des personnes physiques, l’amende encourue par les per-
sonnes morales est d’un million d’euros.
Section 2. L’aggravation de la peine
I. LES CIRCONSTANCES AGGRAVANTES SPÉCIALES

La loi prévoit, dans certains cas, des circonstances aggravantes qui entraînent des peines plus
élevées :
• les circonstances aggravantes réelles résultant des modalités selon lesquelles l’infraction a
été commise : en bande organisée, avec préméditation, par effraction, par escalade, avec arme ;
• les circonstances aggravantes personnelles liées à la personne du délinquant ou de sa
victime : par exemple, le délinquant est une personne dépositaire de l’autorité publique, la
victime est une personne particulièrement vulnérable.
II. LA RÉCIDIVE LÉGALE
La récidive est une circonstance aggravante générale.
III. LA RÉITÉRATION D’INFRACTIONS

Il y a réitération d’infractions lorsqu’une personne condamnée définitivement pour un crime ou
un délit commet une nouvelle infraction qui ne répond pas aux conditions de la récidive légale.
Dans ce cas, les peines prononcées pour l’infraction commise en réitération se cumulent, sans
limitation de quantum et sans possibilité de confusion avec celles prononcées lors de la condam-
nation précédente.
Section 3. La personnalisation des peines
La juridiction prononce les peines dans les limites fixées par la loi, en fonction des circonstances
de l’infraction et de la personnalité de son auteur. L’amende sera fixée en tenant des ressources
et des charges de l’auteur de l’infraction.
Le juge peut prononcer une peine avec sursis. Le sursis à l’exécution de la peine peut être
décidé de façon totale ou partielle, il peut être simple ou assorti de mise à l’épreuve ou d’obliga-
tions particulières (travail d’intérêt général par exemple). Si le condamné ne fait pas preuve de
bonne conduite, le sursis sera révoqué et la peine devra être exécutée.
126
L’exécution de la peine, après son prononcé, peut subir des modalités allant dans le sens de son
allégement (semi-liberté, réductions, fractionnement, dispense ou ajournement de la peine) ou
dans le sens de son aggravation (période de sûreté pendant laquelle le condamné ne pourra
pas voir sa peine aménagée dans le sens de l’allégement).
Section 4. La personnalité des peines
Nul n’est responsable pénalement que de son propre fait. Il en résulte que seule la personne
déclarée coupable doit subir les peines correspondantes. Il s’agit du principe de la personnalité
des peines. Ce principe s’applique sans difficulté aux personnes physiques alors que son appli-
cation aux personnes morales pose des difficultés, notamment en cas de fusion-absorption des
entreprises coupables.
En matière pénale au sens strict, la Cour de cassation refuse la transmission de la responsabilité
pénale en cas de transmission universelle du patrimoine d’une personne morale coupable. En
revanche, elle a admis la transmission de la responsabilité imputable au titre de droit de la
concurrence. Quant au Conseil d’État, il refuse d’admettre un complet effacement de la sanction
en cas de transmission de l’entreprise.
EXEMPLES
• En matière de sanction disciplinaire : si le principe de la personnalité des peines fait obs-
tacle à ce que le Conseil des marchés financiers inflige un blâme à raison des manquements
commis par l’absorbée avant son absorption par l’absorbante, en revanche, eu égard tant à
la mission de régulation des marchés dont est investi le Conseil qu’au fait qu’à la suite de la
fusion, l’absorbée a été absorbée intégralement sans être liquidée ni scindée, en tout état de
cause, ni l’article 121‑1 du Code pénal, ni le principe de la personnalité des peines ne fait
obstacle à ce que le Conseil prononçât une sanction pécuniaire à l’encontre de la société
absorbante.
• En matière de sanction administrative : eu égard aux objectifs de prévention et de répres-
sion de la fraude et de l’évasion fiscale auxquels répondent les pénalités fiscales, le principe
de la personnalité des peines ne fait pas obstacle à ce que, à l’occasion d’une opération de
fusion ou de scission, ces sanctions pécuniaires soient mises, compte tenu de la transmis-
sion universelle du patrimoine, à la charge de la société absorbante, d’une nouvelle société
créée pour réaliser la fusion ou de sociétés issues de la scission, à raison des manquements
commis, avant cette opération, par la société absorbée ou fusionnée ou par la société scin-
dée.
Section 5. L’extinction de la peine
• La disparition de l’auteur responsable pénalement : le décès du condamné ou la dissolu-

tion de la personne morale empêchent l’exécution de la peine.
• La prescription : au-delà de ce délai, la peine ne pourra plus être exécutée :
–– la prescription des crimes est de 20 ans à compter de la date à laquelle la décision de
condamnation est devenue définitive ;
–– pour les délits, elle est de 5 ans ;
–– pour les contraventions, elle est de 3 ans.
• La grâce : il s’agit d’une décision du président de la République qui emporte seulement dis-
pense d’exécuter la peine. Elle n’efface pas la peine et n’empêche pas la réparation du préju-
dice de la victime causé par l’infraction.
• L’amnistie : celle-ci relève du Parlement, elle efface la condamnation prononcée et entraîne,
sans donner lieu à restitutions, la remise de toutes les peines. L’amnistie ne préjudicie pas aux
tiers.
202111TDPA0116 127
• La réhabilitation : toute personne frappée d’une peine criminelle, correctionnelle ou contra-

ventionnelle peut bénéficier, soit d’une réhabilitation de plein droit, soit d’une réhabilitation
judiciaire accordée dans les conditions prévues par le Code de procédure pénale.
Passé un certain délai après l’exécution de la peine, la condamnation est effacée légalement
(par exemple, la réhabilitation est acquise de plein droit à la personne physique condamnée
qui n’a subi aucune condamnation nouvelle à une peine criminelle ou correctionnelle, pour la
condamnation à l’amende ou à la peine de jours-amende après un délai de 3 ans à compter
du jour du paiement de l’amende ou du montant global des jours-amende, de l’expiration de
la contrainte judiciaire ou du délai de l’incarcération ou de la prescription accomplie).
Titre 2. La procédure pénale
Les juridictions pénales exercent trois fonctions :

• la fonction de poursuite, qui incombe aux magistrats du parquet exerçant l’action publique
(chapitre 1) ;
• la fonction d’instruction, qui incombe au juge d’instruction, magistrat du siège, qui recherche
les preuves et établit les charges pesant sur une personne (chapitre 2) ;
• la fonction de jugement, qui incombe au juge de jugement, magistrat du siège, qui constate
la culpabilité de l’auteur de l’infraction et lui inflige la peine appropriée (chapitre 3).
Le principe est la séparation des fonctions : des magistrats différents assurent des fonctions
différentes. La séparation des fonctions garantit l’impartialité du juge.
Chapitre 1. Les poursuites (ou actions)

L’acte de poursuite fait naître le procès pénal. L’action publique est exercée par le ministère
public pour sanctionner d’une peine, un trouble qui est fait à la société (section 1). L’action civile,
exercée par la victime, a pour objectif la réparation du préjudice subi, cependant, elle peut per-
mettre de déclencher l’action publique (section 2).
Section 1. L’action publique
Nous étudierons, d’une part, la mise en œuvre (I) et, d’autre part, l’extinction (II) de l’action
publique.
I. LA MISE EN ŒUVRE DE L’ACTION PUBLIQUE

L’action publique est mise en mouvement et exercée par les magistrats (A) ou par les fonction-
naires auxquels elle est confiée par la loi (B). Cette action peut aussi être mise en mouvement
par la partie lésée (C) (art. 1, CPP). En outre, certaines associations peuvent déclencher indirec-
tement l’action publique (D).
A. LA MISE EN ŒUVRE DE L’ACTION PUBLIQUE

PAR LE PROCUREUR DE LA RÉPUBLIQUE
1. Les pouvoirs du procureur de la République
Le ministère public est sous l’autorité du garde des Sceaux. En première instance, le parquet est
dirigé par le procureur de la République. Au sein des cours d’appel, la direction du ministère
public est assurée par le procureur général. Au sommet, se trouve le procureur général près la
Cour de cassation. Est placé auprès du TGI (tribunal de grande instance) de Paris, aux côtés du
procureur de la République, un procureur de la République financier.
128
Le procureur de la République reçoit les plaintes et les dénonciations et apprécie la suite à leur
donner.
Il procède ou fait procéder à tous les actes nécessaires à la recherche et à la poursuite des
infractions à la loi pénale. Il dirige l’activité des officiers et agents de la police judiciaire dans le
ressort de son tribunal.
Le ministère public exerce l’action publique et requiert l’application de la loi.
Le ministère public n’a que l’exercice de l’action publique, il n’en a pas la disposition. Une fois
qu’il l’a engagé, il ne saurait dessaisir le juge répressif.
2. Les poursuites décidées par le parquet

Selon le principe de l’opportunité des poursuites, c’est le procureur de la République qui
décide si l’action publique doit être déclenchée. Mais, ce principe n’est pas absolu. Il existe des
cas, dans lesquels le parquet ne pourra pas poursuivre (notamment en cas d’immunités parle-
mentaire, diplomatique, etc.).
Lorsque le parquet estime que les faits portés à sa connaissance constituent une infraction, le
procureur de la République décide s’il est opportun (art. 40‑1, CPP) :
• soit d’engager des poursuites ;
• soit de mettre en œuvre une procédure alternative aux poursuites ;
• soit de classer sans suite la procédure.
a. L’engagement des poursuites

Afin de poursuivre l’auteur de l’infraction, le procureur peut choisir entre la voie de l’instruction
et la voie du jugement direct.
➠➠Les poursuites nécessitant une instruction préparatoire

Le réquisitoire introductif d’instance ou réquisitoire à fin d’informer est un écrit par lequel le
procureur de la République saisit le juge d’instruction pour l’ouverture d’une information judi-
ciaire. Il comporte le nom des personnes poursuivies ou X si l’auteur n’est pas connu et la qua-
lification des faits pour lesquels une instruction est demandée.
Le réquisitoire introductif d’instance est obligatoire pour les crimes, il est possible pour les
délits complexes. Il peut également avoir lieu en matière de contravention si le procureur de la
République le requiert.
➠➠Les poursuites sans instruction préalable

Lorsque l’infraction est un délit, que l’auteur est connu et que les charges sont suffisamment
précises, l’instruction de l’affaire n’est pas obligatoire. Le procureur dispose de plusieurs moyens
de poursuite :
• l’avertissement (appelée également « comparution volontaire ») : il s’agit d’une convocation
à comparaître devant le tribunal. Il dispense de citation, s’il est suivi de la comparution volon-
taire de la personne à laquelle il est adressé ;
• la citation directe : la personne poursuivie est assignée à comparaître devant un tribunal cor-
rectionnel ou de police, par acte d’huissier ;
• la convocation en justice ou par procès-verbal (appelée également « rendez-vous judi-
ciaire ») : elle est faite par une personne déléguée par le procureur, par exemple, greffier ou
officier de police judiciaire. Par cet acte, le procureur de la République invite la personne défé-
rée à comparaître devant le tribunal dans un délai qui ne peut être inférieur à 10 jours, ni supé-
rieur à 2 mois ;
• la comparution immédiate en cas de délit flagrant : le délit flagrant est celui qui est en train
de se commettre ou qui vient de se commettre. Lorsque l’infraction est un délit passible d’un
emprisonnement au moins égal à 6 mois, le procureur peut traduire le prévenu sur le champ
devant le tribunal ou dans un délai qui ne peut être inférieur à 10 jours et supérieur à 2 mois ;
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• la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (appelée communément le

« plaider-coupable ») : la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité permet
d’éviter un procès pénal en cas de délit punissable d’une peine d’amende ou d’un emprison-
nement maximal de 5 ans (art. 495‑7, CPP).
Cette procédure n’est applicable ni aux mineurs âgés de moins de 18 ans ni en matière de
délits de presse, de délits d’homicides involontaires, de délits politiques ou de délits dont la
procédure de poursuite est prévue par une loi spéciale.
Le procureur propose au prévenu, qui reconnaît sa culpabilité, une peine limitée au montant
maximal de l’amende ou à 1 an d’emprisonnement (au maximum : la moitié de la peine encou-
rue), avec possibilité de sursis.
Cette procédure est mise en œuvre à l’initiative du procureur de la République ou à la demande
du prévenu ou de son avocat (le procureur n’est pas obligé d’accepter).
Le procureur de la République propose une peine en présence du prévenu et de son avocat
qui ont 10 jours pour l’accepter.
Si le prévenu accepte, le procureur de la République saisit le président du TGI ou le jugé délé-
gué d’une requête en homologation. Ce dernier entend la personne et son avocat. La présence
du procureur de la République n’est pas obligatoire. L’audience d’homologation est publique.
L’ordonnance motivée du président du TGI ou du juge délégué a les effets d’un jugement de
condamnation, elle est immédiatement exécutoire et elle peut faire l’objet d’un appel.
Si le prévenu refuse la peine proposée, ou si le président du TGI/le juge délégué refuse d’homo
loguer la peine, un procès public aura lieu devant le tribunal correctionnel.
Lorsque la personne n’a pas accepté la proposition ou lorsque la proposition du procureur de
la République n’a pas été homologuée, le procès-verbal ne peut être transmis à la juridiction
d’instruction ou de jugement, et ni le ministère public ni les parties ne peuvent faire état devant
cette juridiction des déclarations faites ou des documents remis au cours de la procédure.
b. L’alternative aux poursuites
➠➠La médiation pénale (art. 41‑1, CPP)

Le procureur de la République peut choisir de suspendre les poursuites jusqu’à ce que l’auteur
de l’infraction ait réparé le dommage occasionné ou ait régularisé sa situation.
Le procureur de la République, préalablement à sa décision sur l’action publique, peut décider
d’imposer certaines mesures à l’auteur des faits, si ces mesures lui paraissent susceptibles
d’assurer la réparation du dommage causé à la victime, de mettre fin au trouble résultant de
l’infraction ou de contribuer au reclassement de l’auteur. Ainsi, le procureur de la République
peut faire procéder, avec l’accord des parties, à une mission de médiation entre l’auteur des faits
et la victime. Cette médiation peut intervenir pour toutes les infractions. Elle suspend la pres-
cription de l’action publique. En cas de réussite de la médiation, le procureur de la République
ou le médiateur en dresse procès-verbal, signé par lui-même et par les parties. En cas de non-
exécution d’une de ces mesures de médiation, le procureur, sauf élément nouveau, « met en
œuvre une composition pénale ou engage les poursuites ».
➠➠La composition pénale (art. 41‑2, CPP)

La composition pénale est une forme de transaction qui repose sur l’aveu.
Le procureur de la République peut, tant que l’action publique n’a pas été mise en mouvement,
proposer une composition pénale à toute personne physique qui reconnaît avoir commis un ou
plusieurs délits punis à titre de peine principale d’une amende ou d’un emprisonnement d’une
durée inférieure ou égale à 5 ans, ainsi que, le cas échéant, une ou plusieurs contraventions
connexes. La procédure de composition pénale est également applicable aux contraventions.
Seuls demeurent hors de cette procédure : les mineurs âgés de moins de 13 ans, les délits de
presse, d’homicides involontaires ou politiques.
La composition pénale consiste en une ou plusieurs des mesures suivantes :
• payer une amende de composition au Trésor public, dont le montant ne peut excéder le maxi-
mum de l’amende encourue ;
130
• se dessaisir au profit de l’État de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l’infraction
ou qui en est le produit ;
• remettre au greffe du TGI son permis de conduire pour 6 mois au maximum ;
• effectuer un travail non rémunéré pour une durée maximale de 60 heures dans un délai qui ne
peut être supérieur à 6 mois ;
• etc.
Lorsque la victime est identifiée, le procureur de la République doit proposer à l’auteur de l’infrac
tion de réparer les dommages causés dans un délai qui ne peut être supérieur à 6 mois. Il
informe la victime de cette proposition.
La proposition de la composition pénale émane du procureur de la République. La personne à
qui est proposée une composition pénale est informée de son droit de se faire assister par un
avocat avant d’y donner son accord.
• Si l’auteur des faits accepte les mesures proposées, le Président du tribunal, à la demande du
procureur, peut rendre une ordonnance de validation (la décision du Président du tribunal
n’est pas susceptible de recours). Les mesures décidées sont mises à exécution. L’action
publique est éteinte, mais la composition pénale donne lieu à inscription au casier judiciaire :
bulletin n° 1.
• Si l’auteur refuse la composition ou après avoir donné son accord, ne l’exécute pas intégrale-
ment, le procureur doit mettre en mouvement l’action publique, sauf élément nouveau.
Les actes tendant à la mise en œuvre ou à l’exécution de la composition pénale sont interruptifs
de la prescription de l’action publique.
La composition pénale est proposée à une personne physique alors que la comparution sur
reconnaissance préalable de culpabilité peut être proposée tant à une personne physique qu’à
une personne morale.
c. Le classement sans suite (art. 40‑1 et s., CPP)

Le procureur de la République peut décider de classer l’affaire sans suite, « dès lors que les
circonstances particulières liées à la commission des faits le justifient ». Il se détermine en fonc-
tion de l’attitude de la victime (qui retire sa plainte ou qui a contribué à l’infraction), ou de l’atti-
tude du délinquant (l’intéressé est très jeune ou très âgé, par exemple), ou au caractère minime
du trouble de l’ordre public apporté par l’infraction. Dans ce cas, il n’y a pas de poursuite pénale.
Le procureur de la République doit aviser les plaignants et les victimes de la décision de classe-
ment de la procédure « en indiquant les raisons juridiques ou d’opportunité qui la justifient ».
Il existe une possibilité de recours hiérarchique. Toute personne ayant dénoncé des faits au
procureur peut former un recours auprès du procureur général contre la décision de classement
sans suite. Le procureur général saisi du recours peut enjoindre au procureur de la République
d’engager des poursuites ou s’il estime le recours infondé, il en informe l’intéressé.
B. LA MISE EN ŒUVRE DE L’ACTION PUBLIQUE PAR LES FONCTIONNAIRES

La loi a confié l’action publique à certaines administrations pour assurer la répression des infrac-
tions aux lois et règlements qui, régissant leur domaine d’activité, portent atteinte aux intérêts
dont elles ont la charge. Cette action publique est dite spéciale car elle laisse intact le droit
d’action de droit commun que peut toujours exercer le procureur. Cette action est spéciale car,
contrairement au procureur, l’administration peut passer avec le prévenu une transaction qui
éteint l’action publique, tout au moins pour le délit spécial.
Ainsi en est-il, en matière de contributions indirectes où l’administration des impôts, agissant à
titre principal pour l’application des sanctions fiscales, exerce non une action civile mais une
action publique d’une nature particulière. C’est elle qui instruit et défend devant le tribunal cor-
rectionnel compétent, le pouvoir de transaction lui étant accordé sous réserve, lorsque l’action
publique a été mise en mouvement, de l’accord du procureur avant qu’un jugement définitif ne
soit rendu.
202111TDPA0116 131
C. LA MISE EN ŒUVRE DE L’ACTION PUBLIQUE PAR LA PARTIE CIVILE

1. Le dépôt d’une plainte simple
La victime dépose plainte auprès du commissariat de police, de la gendarmerie ou du parquet
du TGI compétent. Le procureur de la République conserve alors son pouvoir discrétionnaire de
classer l’affaire sans suite.
2. La citation directe
La victime peut utiliser la citation directe en cas de contravention ou de délit pour laquelle une
instruction n’est pas nécessaire.
3. Le dépôt d’une plainte avec constitution

de partie civile auprès du juge d’instruction
La victime peut adresser une plainte avec constitution de partie civile au juge d’instruction du
TGI compétent.
a. Les conditions de la saisine du juge d’instruction (art. 85, CPP)

Pour éviter l’encombrement des cabinets d’instruction par des affaires mineures, le texte impose
une réponse préalable du procureur de la République ou une absence de réponse.
« Toute personne qui se prétend lésée par un crime ou un délit peut, en portant plainte, se
constituer partie civile devant le juge d’instruction compétent […].
Toutefois, la plainte avec constitution de partie civile n’est recevable qu’à condition que la
personne justifie soit que le procureur de la République lui a fait connaître, à la suite d’une
plainte déposée devant lui ou un service de police judiciaire, qu’il n’engagera pas lui-
même des poursuites, soit qu’un délai de trois mois s’est écoulé depuis qu’elle a déposé
plainte devant ce magistrat, contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande
d’avis de réception, ou depuis qu’elle a adressé, selon les mêmes modalités, copie à ce
magistrat de sa plainte déposée devant un service de police judiciaire. Cette condition de
recevabilité n’est pas requise s’il s’agit d’un crime ou s’il s’agit d’un délit […] sur la liberté
de la presse […]. La prescription de l’action publique est suspendue, au profit de la vic-
time, du dépôt de la plainte jusqu’à la réponse du procureur de la République ou, au plus
tard, une fois écoulé le délai de trois mois. »
Art. 85, al. 1 et 2, CPP.
b. Les effets de la saisine du juge d’instruction

avec constitution de partie civile (art. 86, CPP)
➠➠Les effets à l’égard du juge d’instruction
Lorsque le juge d’instruction est saisi d’une plainte avec constitution de partie civile recevable, il
doit instruire sur les faits dénoncés et uniquement sur ces faits. Le juge d’instruction ordonne
communication de la plainte au procureur de la République pour que ce magistrat prenne ses
réquisitions. Il s’agit du principe posé par l’arrêt Laurent-Atthalin du 8 décembre 1906. Selon cet
arrêt, la plainte avec constitution de partie civile devant le juge d’instruction met en mouvement
l’action publique et oblige le juge à instruire, sauf en cas d’impossibilité absolue.
Lorsque le juge d’instruction rend une ordonnance de refus d’informer, pour sanctionner une consti-
tution de partie civile abusive ou dilatoire, il peut prononcer contre cette partie civile une amende.
➠➠Les effets à l’égard du procureur de la République

L’action publique est ainsi mise en mouvement par la partie lésée, mais l’exercice de l’action
publique appartient seulement au ministère public.
Lorsque la plainte n’est pas suffisamment motivée ou justifiée, le procureur de la République
peut, avant de prendre ses réquisitions et s’il n’y a pas été procédé d’office par le juge d’instruc-
tion, demander à ce magistrat d’entendre la partie civile et, le cas échéant, d’inviter cette der-
nière à produire toute pièce utile à l’appui de sa plainte.
132
L’action publique une fois mise en mouvement par la victime, le procureur ne peut plus classer
l’affaire sans suite. Le procureur de la République ne peut saisir le juge d’instruction de réquisi-
tions de non-informer que si, pour des causes affectant l’action publique elle-même, les faits ne
peuvent légalement comporter une poursuite ou si, à supposer ces faits démontrés, ils ne
peuvent recevoir aucune qualification pénale. Il s’agit du principe posé par l’arrêt Laurent-Atthalin
du 8 décembre 1906.
Le procureur de la République peut également prendre des réquisitions de non-lieu dans le cas
où il est établi de façon manifeste que les faits dénoncés par la partie civile n’ont pas été c
ommis.
Dans le cas où le juge d’instruction passe outre, il doit statuer par une ordonnance motivée. Il
s’agit de lutter contre les plaintes infondées.
D. LA MISE EN ŒUVRE DE L’ACTION PUBLIQUE PAR LES ASSOCIATIONS

La loi a confié à certaines associations le droit de défendre non seulement les intérêts collectifs
dont elles ont la charge, mais aussi la défense d’une parcelle de l’intérêt général. Il s’agit d’une
dérogation au principe selon lequel nul ne peut agir pour l’intérêt général. La loi a accordé à
certaines associations le droit d’action afin de leur permettre de déclencher indirectement
l’action publique pour certaines infractions limitativement énumérées. Voilà pourquoi la loi
n’impose nullement dans ces cas la démonstration d’un préjudice direct ou indirect causé par
l’infraction poursuivie à l’intérêt dont l’association a la charge, comme l’exigerait logiquement
l’action civile des associations. Il suffit à ces associations d’être régulièrement déclarées et
publiées depuis au moins 5 ans, et d’avoir pour objet de lutter contre les comportements consti-
tutifs de l’une des incriminations que la loi énumère (art. 2‑1 et s., CPP).
Dans le cadre des relations de travail, cela est, par exemple, le cas des associations de lutte
contre le racisme et la discrimination, pour les infractions de discrimination commises par un
particulier ou par une personne dépositaire de l’autorité publique, d’atteintes volontaires à la vie
et à l’intégrité des personnes ainsi que les destructions et les dégradations et détériorations
commises à l’encontre d’une personne à raison de son origine nationale, de son appartenance
ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une race ou une religion ; des
associations de lutte contre les discriminations commises, à raison du sexe, de la situation de
famille ou des mœurs de la victime, par un particulier ou une personne dépositaire de l’autorité
publique.
II. L’EXTINCTION DE L’ACTION PUBLIQUE

L’action publique ne s’éteint que dans les conditions prévues par la loi (art. 6, CPP).
A. LES CAUSES AUTRES QUE LA PRESCRIPTION

L’action publique s’éteint par la mort du prévenu, l’amnistie, l’abrogation de la loi pénale et la
chose jugée. Elle s’éteint aussi par la transaction ou l’exécution d’une composition pénale.
Il en est de même en cas de retrait de plainte, lorsque celle-ci est une condition nécessaire de
la poursuite.
B. LA PRESCRIPTION
1. Le délai et le point de départ de prescription
• En matière de crime, l’action publique se prescrit par 10 ans à compter du jour où l’infraction
a été commise si, dans cet intervalle, il n’a été fait aucun acte d’instruction ou de poursuite.
• En matière de délit, le délai de prescription est de 3 ans, en principe à compter de la date de
commission du délit.
• En matière de contravention, le délai de prescription est d’un an à compter de la date de
commission.
202111TDPA0116 133
Il existe des délais plus courts (ex. : 3 mois pour les délits ou contraventions commis par voie de
presse) ou plus longs (ex. : 30 ans pour les crimes de terrorisme). Le délai peut être allongé dans
certains cas. Par exemple, il est prolongé de 20 ans pour les infractions de nature sexuelle
commises sur des mineurs et ne commence à courir qu’à partir de la majorité de ces derniers.
Les crimes contre l’humanité sont imprescriptibles.
En principe, le point de départ du délai de prescription est fixé au jour où l’infraction a été
commise ou à la fin de l’état délictueux concernant les infractions continues. Concernant les
infractions clandestines, la jurisprudence fixe le point de départ au jour où le délit est apparu
et a pu être constaté dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique.
La loi retarde quelques fois expressément le point de départ. Par exemple, pour les infractions
de nature sexuelle commises sur des mineurs, le délai de prescription ne commence à courir
qu’à partir de la majorité de ces derniers.
2. La suspension et l’interruption du délai de prescription

Lorsque la prescription est suspendue, la prescription ne s’écoule plus, mais la durée déjà écou-
lée reste acquise. La prescription de l’action publique est suspendue lorsque la partie poursui-
vante se heurte à un obstacle de droit la mettant dans l’impossibilité d’agir. Ainsi en est-il en cas
de sursis à statuer dans l’attente de la décision d’une juridiction administrative saisie d’une ques-
tion préjudicielle. La chambre criminelle de la Cour de cassation juge que la partie civile ne peut
se prévaloir de l’inaction du juge d’instruction pour invoquer la suspension de la prescription.
La durée précédemment écoulée est effacée par un acte de poursuite ou d’instruction. Il s’agit
de l’interruption de la prescription. Par acte de poursuite pouvant interrompre la prescription
de l’action publique, il faut entendre les actes mettant en mouvement l’action publique. Par acte
d’instruction pouvant interrompre la prescription de l’action publique, il faut entendre tous les
actes ayant pour objet de constater les infractions, d’en rassembler les preuves et d’en recher-
cher les auteurs.
Section 2. L’action civile
L’action civile en réparation du dommage causé par une infraction appartient à tous ceux qui
ont personnellement souffert du dommage directement causé par l’infraction (art. 2, al. 1er,
CPP). La partie civile peut, à l’appui de sa constitution, demander des dommages-intérêts cor-
respondant au préjudice qui lui a été causé.
L’action civile est diligentée par la partie civile. Le principal but de l’action civile est de permettre
à la partie civile d’obtenir une réparation pécuniaire du préjudice qu’elle a subi du fait d’une
infraction. Par ailleurs, la partie civile met en mouvement l’action publique au moyen d’une
plainte avec constitution de partie civile, contre personne dénommée ou contre X, acte écrit
adressé au juge d’instruction, qui la transmet au procureur de la République.
I. LES CONDITIONS D’EXERCICE DE L’ACTION CIVILE

Il convient de distinguer la victime pénale au préjudice personnel (A) de la victime pénale au
préjudice collectif (B).
A. LA VICTIME PÉNALE SUBISSANT UN PRÉJUDICE PERSONNEL

Toute personne, physique ou morale, peut faire valoir devant le juge répressif un préjudice per-
sonnel et direct (dommage personnellement souffert et causé directement par l’infraction).
1. Pour les personnes physiques

Le titulaire de l’action est la personne « victime directe » de l’infraction. Mais, cette définition
souffre d’exceptions.
134
D’abord, certaines actions civiles peuvent être faites sans demande de dommages-intérêts.
La Cour de cassation reconnaît ainsi l’action civile d’une victime d’un préjudice causé par une
infraction constitutive d’un accident du travail alors même que la loi leur accordant une indemni-
sation forfaitaire interdisant toute indemnisation par le juge, sauf en cas de faute inexcusable de
l’employeur. Cette action est alors accordée « dans le seul intérêt de la manifestation de la vérité ».
Ensuite, la jurisprudence a accordé la qualité de victime pénale à tous les proches de la victime
immédiate (conjoints, parents, descendants, collatéraux ou alliées) que celle-ci soit décédée ou
non, en exigeant toutefois que le préjudice allégué, qu’ils ont « personnellement souffert »,
découle « directement des faits, objet de la poursuite ».
2. Pour les personnes morales

La personne morale peut subir un préjudice personnel directement causé par une infraction, tel
qu’un vol, une escroquerie ou un abus de biens sociaux, mais, ce seront les organes sociaux qui
exerceront l’action civile au nom de la personne morale.
Comme l’infraction peut être réalisée par ces mêmes organes sociaux, ce qui en pratique ferait
obstacle à la répression, la jurisprudence a admis l’action ut singuli de l’associé par voie de
constitution de partie civile devant les juridictions répressives. Par cette action, un actionnaire
peut agir en réparation du préjudice subi par la société du fait, par exemple, d’un détournement
commis par les dirigeants sociaux. Il peut, même en cas d’intervention du représentant légal à
l’instance, formuler des demandes et relever appel au nom de la société. Mais, l’action ut singuli
au pénal a les mêmes effets qu’au civil : l’indemnisation profitera à la personne morale et non à
l’actionnaire titulaire de l’action.
3. Les institutions représentatives du personnel

Ces institutions peuvent se porter partie civile pour des faits délictueux qui leur causent un pré-
judice direct et personnel. Par exemple, toute entrave au fonctionnement régulier du comité
d’entreprise, tel que le refus de communiquer les comptes de la société à l’expert-comptable
désigné à fin d’assistance au comité d’entreprise dans l’examen des comptes annuels, cause
nécessairement à celui-ci un préjudice direct dont il est fondé à demander réparation.
4. Les tiers subrogés dans les droits de la victime pénale

au préjudice personnel
Bien que victimes indirectes, certains tiers ayant versé à la victime pénale directe une indemnité
couvrant totalement ou partiellement le dommage causé par une infraction bénéficient d’un droit
d’action particulier, souvent limité à un droit d’intervention au procès pénal.
EXEMPLES
• Les assureurs : légalement subrogés dans les droits et actions des assurés contre les tiers
auteurs de leurs dommages, les assureurs ont reçu un droit d’action civile limité qui leur
permet d’intervenir dans le procès pénal engagé afin de récupérer la créance qu’ils tiennent
de leur assuré, victime pénale, à l’encontre de l’auteur du dommage causé par une infraction
sans avoir à attendre la fin de ce procès pour saisir la juridiction civile normalement compé-
tente. Ils ne peuvent cependant qu’intervenir au procès pénal.
• Les caisses de Sécurité sociale : ces caisses sont elles aussi subrogées dans les droits de
victimes, quelle que soit la nature de l’événement ayant occasionné le dommage, contre la
personne tenue à réparation, et peuvent donc exercer un recours contre le responsable de
l’infraction dommageable.
5. L’action syndicale de substitution

L’action de substitution est en droit français une exception. Le principe reste exprimé par la règle
« Nul ne plaide par procureur ». Il faut donc un texte particulier pour qu’un syndicat se substitue
202111TDPA0116 135
à un salarié pour saisir une juridiction. Alors, seulement, l’action de substitution permet au syn-
dicat de défendre les intérêts individuels d’un salarié bien que ce salarié n’ait pris l’initiative
d’aucune procédure. L’organisation syndicale n’a pas à justifier d’un mandat de l’intéressé, elle
doit seulement lui notifier cette action par écrit et elle pourra agir si celui-ci ne s’y oppose pas.
Le Code du travail prévoit de nombreuses hypothèses où l’action des organisations syndicales
est possible. Par exemple l’action relative aux discriminations, au respect de l’égalité profession-
nelle entre hommes et femmes.
Ces actions syndicales de substitution peuvent être civiles ou pénales.
B. LA VICTIME PÉNALE SUBISSANT UN PRÉJUDICE COLLECTIF

Une personne morale peut bien sûr agir pour se faire indemniser un préjudice direct et person-
nel, mais dans certains cas, elle peut être titulaire d’un droit d’action civile pour un préjudice aux
intérêts collectifs dont elle a la charge. Par exemple, les syndicats professionnels peuvent
exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct
ou indirect à l’intérêt collectif de la profession qu’ils représentent.
La jurisprudence a donc simplement appliqué les conditions de la qualité de victime pénale, en
l’adaptant à la particularité du préjudice collectif.
• D’abord, la notion de préjudice collectif a été précisée comme étant le préjudice que la loi a
voulu éviter en prévoyant l’infraction, c’est-à-dire l’intérêt protégé par la loi. Et cet intérêt est
forcément l’intérêt collectif de la profession et non l’intérêt individuel de ses membres, qui relève
des membres du syndicat, ni l’intérêt général de la société, qui relève du seul ministère public.
• Ensuite, la notion de préjudice direct ou indirect a été précisée. Le caractère « direct » ou
« indirect » veut simplement dire que la profession peut être atteinte directement ou à travers
certains de ses membres.
EXEMPLE
Le texte permet aux associations de consommateurs agréées de se constituer partie civile
relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif des consomma-
teurs. À la suite de l’absorption de médicaments préparés à base d’un acide toxique, deux
personnes étaient décédées. Le fabriquant et le distributeur ont été poursuivis du chef d’homi-
cide involontaire. L’association « UFC Que choisir » était recevable dans sa constitution de par-
tie civile, car le médicament ayant provoqué le décès des deux victimes ne présentait pas la
sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre et avait par conséquent porté atteinte à la
santé des personnes. L’association s’est constituée partie civile pour défendre l’intérêt collec-
tif des consommateurs tel qu’il est déterminé par son objet social.
REMARQUE
Une association peut défendre son intérêt individuel, l’intérêt collectif de ses membres tel qu’il
est déterminé par son objet social ou l’intérêt général dans les conditions prévues par la loi.
II. L’OPTION DE LA VOIE CIVILE OU DE LA VOIE PÉNALE

L’action civile peut être exercée en même temps que l’action publique et devant la même juridic-
tion. L’action civile peut également être exercée devant une juridiction civile, séparément de
l’action publique. Cependant, la juridiction civile doit surseoir à statuer tant qu’il n’a pas été
prononcé définitivement sur l’action publique lorsque celle-ci a été mise en mouvement.
REMARQUE
La mise en mouvement de l’action publique n’impose pas la suspension du jugement des
autres actions exercées devant la juridiction civile, de quelque nature qu’elles soient, même
136
si la décision à intervenir au pénal est susceptible d’exercer, directement ou indirectement, une

influence sur la solution du procès civil.
Un salarié conteste son licenciement devant le conseil de prud’hommes. L’employeur porte
plainte et saisit le juge pénal pour un vol commis par le salarié. Dans la mesure où l’action du
salarié ne vise pas à obtenir réparation d’une infraction commise par l’employeur, le juge civil
n’aura pas à attendre la décision du juge pénal pour se prononcer sur la régularité du licencie-
ment.
Cependant, si le texte n’impose pas la suspension du jugement des autres actions civiles que
celle de la partie civile, il n’interdit pas au juge saisi de telles actions de prononcer le sursis à
statuer jusqu’au prononcé définitif d’une action publique s’il l’estimait opportun.
Lorsque l’action civile est menée devant une juridiction répressive, elle se prescrit selon les
règles de l’action publique. Si elle est menée devant une juridiction civile, elle se prescrit selon
les règles du Code civil.
L’absence de faute pénale non intentionnelle ne fait pas obstacle à l’exercice de l’action civile
menée devant la juridiction civile pour obtenir réparation du dommage.
La partie civile qui a exercé son action devant la juridiction civile ne peut la porter ultérieurement
devant la juridiction répressive. Il s’agit de la règle electa una via, qui interdit de passer du
civil au pénal. Ce principe n’est pas absolu. La partie civile peut toujours réorienter son action
vers le juge pénal si la juridiction répressive a été saisie par le ministère public avant qu’un juge-
ment sur le fond n’ait été rendu par la juridiction civile. En outre, ce principe n’interdit pas de
passer du pénal au civil. Toutefois, l’abandon de la voie pénale pour la voie civile est soumis à
une condition, que la partie civile se soit désistée préalablement.
Chapitre 2. L’instruction préparatoire

L’instruction est obligatoire en matière de crime, elle est facultative en matière de délit, elle est
exceptionnelle en matière de contravention (art. 79, CPP).
L’instruction relève de la compétence de deux juges : le juge d’instruction et le juge des libertés
et de la détention (section 1). La chambre de l’instruction traite au second degré des appels
interjetés contre les actes et ordonnances du juge d’instruction et les ordonnances du juge des
libertés et de la détention (section 2).
Section 1. Les juridictions d’instruction du premier degré
I. LE JUGE D’INSTRUCTION
Le juge d’instruction ne peut informer qu’en vertu d’un réquisitoire du procureur de la République.
A. LES ACTES DU JUGE D’INSTRUCTION

Le juge d’instruction procède, conformément à la loi, à tous les actes d’information qu’il juge utiles
à la manifestation de la vérité. Il instruit à charge et à décharge. Pour ce faire, il a personnellement
recours à des actes les plus divers, mais a le plus souvent recours à des délégations, telles des
commissions rogatoires aux officiers de police judiciaire ou des actes d’expertise judiciaire.
On distingue généralement au sein des actes du juge d’instruction, les mandats (1) et les ordon-
nances (2).
1. Les mandats
Les mandats du juge d’instruction sont des ordres écrits (art. 122 et s., CPP) :
• le mandat de recherche est décerné à l’égard d’une personne à l’encontre de laquelle il existe
une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu’elle a commis ou tenté de commettre
202111TDPA0116 137
une infraction. C’est l’ordre donné à la force publique de rechercher la personne à l’encontre
de laquelle il est décerné et de la placer en garde à vue ;
• le mandat de comparution, d’amener ou d’arrêt peut être décerné à l’égard d’une personne
à l’égard de laquelle il existe des indices graves ou concordants rendant vraisemblable qu’elle
ait pu participer à la commission d’une infraction :
–– le mandat de comparution est l’acte par lequel le juge d’instruction met en demeure la per-
sonne à laquelle il est adressé, de se présenter devant lui à la date, heure et jour indiqués,
–– le mandat d’amener est l’ordre donné par le juge d’instruction à la force publique de
conduire, immédiatement, devant lui, la personne à l’encontre de laquelle il est décerné.
–– le mandat d’arrêt est l’ordre donné à la force publique de rechercher la personne désignée
dans l’acte et de la conduire devant le juge après l’avoir, le cas échéant, conduite à la maison
d’arrêt indiquée où elle y sera reçue et détenue.
Le mandat de dépôt est de la compétence du juge des libertés et de la détention.
2. Les ordonnances
Les ordonnances du juge d’instruction sont plus nombreuses :
• l’ordonnance de refus d’informer intervient lorsque l’action publique est éteinte ou l’infrac-
tion n’est pas constituée ;
• l’ordonnance d’incompétence constate une incompétence d’attribution ou incompétence
territoriale ;
• l’ordonnance d’irrecevabilité : la plainte est irrecevable sur la forme ou sur le fond (faits pres-
crits par exemple) ;
• l’ordonnance de mise en examen : le juge d’instruction ne peut mettre en examen que les
personnes à l’encontre desquelles il existe des indices graves et concordants rendant vrai-
semblables qu’elles aient pu participer, comme auteurs ou complices, à la commission des
infractions dont il est saisi ;
• l’ordonnance de soit-communiqué : elle est adressée au procureur de la République. Le juge
d’instruction lui fait savoir que l’instruction est close ;
• l’ordonnance de transmission au procureur de la République : lorsque l’instruction est termi-
née, le juge d’instruction transmet le dossier au procureur de la République. Celui-ci adresse
en retour ses réquisitions motivées au juge d’instruction. À l’issue des délais prévus par la loi,
le juge d’instruction peut prendre son ordonnance de règlement ;
• l’ordonnance de règlement ou de clôture : elle marque la fin de l’information et dessaisit le
juge d’instruction. Il s’agit, selon le cas, de l’une des ordonnances suivantes :
–– l’ordonnance de non-lieu : elle est rendue lorsque le juge d’instruction estime que les
charges sont insuffisantes, que l’infraction n’est pas constituée ou si l’auteur est resté
inconnu. La décision du juge d’instruction a pour effet d’éteindre l’action publique et de
mettre fin au contrôle judiciaire et à la détention provisoire,
–– l’ordonnance de renvoi : elle est utilisée en matière de contravention et de délit lorsque le juge
d’instruction considère que les charges sont suffisantes. Selon la qualification des faits, il renvoie
devant le tribunal de police ou le tribunal correctionnel la personne visée afin qu’elle soit jugée,
–– l’ordonnance de mise en accusation : si l’infraction est un crime, le juge d’instruction
ordonne la mise en accusation des personnes mises en examen devant la cour d’assises.
B. LA MISE EN EXAMEN DE SUSPECTS

Lors de l’instruction, on distingue deux catégories de suspects :
• le mis en examen, véritable personne poursuivie ;
• le témoin assisté, sorte de témoin bénéficiant de droits de la défense.
Le juge d’instruction ne peut mettre en examen que les personnes à l’encontre desquelles il existe
des indices graves ou concordants rendant vraisemblables qu’elles aient pu participer, comme auteur
ou complice, à la commission des infractions dont il est saisi (art. 80‑1, CPP). En conséquence :
• d’une part, tant que le juge d’instruction n’est pas convaincu de l’existence des indices graves
et concordants à l’encontre d’une personne, celle-ci ne peut être mise en examen ;
138
• et, d’autre part, si le juge d’instruction est convaincu de l’existence d’indices graves et concor-
dants de culpabilité à l’encontre d’une personne, celle-ci ne peut plus être auditionnée en
qualité de témoin par le juge d’instruction, sa mise en examen est obligatoire. Tout retard dans
la mise en examen peut constituer une atteinte fondamentale aux droits de la défense de la
personne entendue.
II. LE JUGE DES LIBERTÉS ET DE LA DÉTENTION

Le juge des libertés et de la détention dispose du pouvoir d’ordonner le placement en détention
provisoire d’une personne ou la mise sous contrôle judiciaire. Les demandes de mise en liberté
lui sont soumises. Il dispose des prérogatives dans certains domaines, notamment en matière de
comparution immédiate, terrorisme, trafic de stupéfiants. Le juge des libertés et de la détention
est désigné par le président du TGI et bénéficie d’un statut analogue à celui du juge d’instruction.
En principe, toute personne mise en examen, présumée innocente, reste libre. Toutefois, en rai-
son des nécessités de l’instruction ou à titre de mesure de sûreté, elle peut être astreinte à une
ou plusieurs obligations du contrôle judiciaire ou, si celles-ci se révèlent insuffisantes, être assi-
gnée à résidence avec surveillance électronique. À titre exceptionnel, si les obligations du
contrôle judiciaire ou de l’assignation à résidence avec surveillance électronique ne permettant
pas d’atteindre ces objectifs, elle peut être placée en détention provisoire.
A. LA MISE SOUS CONTRÔLE JUDICIAIRE (ART. 138 ET S., CPP)

Cette mesure permet de ne pas incarcérer la personne visée et de la laisser en liberté en lui
imposant des obligations choisies sur liste légale : limiter sa liberté de déplacement, répondre
aux convocations du juge, s’abstenir de voir certaines personnes, se soumettre à des soins et
traitements telle la désintoxication, fournir un cautionnement…
Cette mesure s’applique aux personnes qui encourent une peine correctionnelle d’emprisonne-
ment ou une peine criminelle.
Cette mesure est souvent ordonnée par le juge d’instruction, qui statue après avoir recueilli les
réquisitions du procureur de la République. Le juge des libertés et de la détention saisi d’une
demande de placement en détention provisoire, peut préférer opter pour le contrôle judiciaire.
La mainlevée du contrôle judiciaire peut être ordonnée à tout moment par le juge d’instruction,
soit d’office, soit sur les réquisitions du procureur de la République, soit sur la demande de la
personne après avis du procureur de la République. Le juge d’instruction statue sur la demande
de la personne dans un délai de 5 jours, par ordonnance motivée.
Si la personne mise en examen se soustrait volontairement aux obligations du contrôle judiciaire,
le juge d’instruction peut décerner à son encontre un mandat d’arrêt ou d’amener. Il peut égale-
ment saisir le juge des libertés et de la détention aux fins de placement en détention provisoire.
Les services de police et les unités de gendarmerie peuvent, d’office ou sur instruction du juge
d’instruction, appréhender toute personne placée sous contrôle judiciaire à l’encontre de laquelle
il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu’elle a manqué aux obligations qui
lui incombent. La personne peut alors, sur décision d’un officier de police judiciaire, être retenue
24 heures au plus dans un local de police ou de gendarmerie afin que soit vérifiée sa situation et
qu’elle soit entendue sur la violation de ses obligations.
B. LE PLACEMENT EN DÉTENTION PROVISOIRE (ART. 143‑1 ET S., CPP)

Le placement en détention provisoire doit rester une exception compte tenu du principe de la
présomption d’innocence. Il s’agit d’une mesure entraînant l’incarcération de la personne qu’elle
vise, alors qu’elle n’a pas encore été jugée.
Elle ne peut être ordonnée qu’en cas de crime, ou en cas de délit si la personne mise en examen
encourt une peine correctionnelle d’une durée égale ou supérieure à 3 ans d’emprisonnement
202111TDPA0116 139
(ou lorsque la personne mise en examen se soustrait volontairement aux obligations du contrôle
judiciaire ou d’une assignation à résidence avec surveillance électronique).
Le juge des libertés et de la détention, saisi par une ordonnance du juge d’instruction tendant au
placement en détention de la personne mise en examen, fait comparaître celle-ci devant lui,
assistée de son avocat et il statue après un débat contradictoire. En cas de prescription de
l’incarcération de la personne, il décerne un mandat de dépôt à son encontre. Il s’agit de l’ordre
donné au chef de l’établissement pénitentiaire de recevoir et de détenir la personne à l’encontre
de laquelle il est décerné.
La détention provisoire ne peut excéder une durée raisonnable, au regard de la gravité des faits
reprochés à la personne mise en examen et de la complexité des investigations nécessaires à la
manifestation de la vérité. Elle est en principe de 4 mois au plus en matière correctionnelle mais,
elle peut être renouvelée selon les cas jusqu’à une durée maximale de 6 mois, 1 an ou 2 ans.
Pour les crimes, elle est de 2 ans lorsque la peine encourue est inférieure à 20 ans de réclusion
criminelle ; 3 ans dans les autres cas. Les délais sont portés respectivement à 3 et 4 ans lorsque
l’un des faits constitutifs de l’infraction a été commis hors du territoire national. Le délai est de
4 ans lorsque la personne est poursuivie pour plusieurs crimes contre la personne, la nation,
l’État et la paix publique ou pour trafic de stupéfiants, terrorisme, proxénétisme, extorsion de
fonds ou pour un crime commis en bande organisée.
Le juge des libertés et de la détention est le seul juge pouvant placer une personne en détention
provisoire. En revanche, il n’est pas le seul compétent pour remettre un individu en liberté. D’une
part, la mise en liberté peut être ordonnée d’office par le juge d’instruction après avis du procu-
reur de la République et ce dernier peut également la requérir à tout moment. D’autre part, la
personne placée en détention ou son avocat peut, à tout moment, en s’adressant au juge d’ins-
truction, demander sa mise en liberté. Le juge d’instruction communique immédiatement le dos-
sier au procureur de la République aux fins de réquisitions. Sauf s’il y donne une suite favorable,
le juge d’instruction doit, dans les 5 jours suivant la communication du procureur de la République,
la transmettre avec son avis motivé au juge des libertés et de la détention. Ce dernier statue
dans un délai de 3 jours ouvrables.
Section 2. Les juridictions d’instruction du second degré
Chaque cour d’appel comprend une chambre de l’instruction.
La chambre de l’instruction est une juridiction d’appel :
• des actes et ordonnances du juge d’instruction ;
• des ordonnances du juge des libertés et de la détention.
Les débats se déroulent en chambre du conseil.
Lorsqu’elle est saisie en appel d’une ordonnance du juge d’instruction, la chambre de l’instruc-
tion possède toutes les fonctions de l’instruction. La chambre de l’instruction a le pouvoir
d’ordonner tout acte d’information complémentaire. Elle a le pouvoir de contrôler toute l’instruc-
tion et de prononcer l’annulation de certains actes du juge d’instruction.
Chapitre 3. Le jugement et les voies de recours

Section 1. Les juridictions de droit commun
• En matière de crime : la cour d’assises a plénitude de juridiction pour juger, en premier res-
sort ou en appel, les personnes renvoyées devant elle par une décision de mise en accusation.
• En matière de délit : le tribunal correctionnel connaît des délits.
• En matière de contravention : le tribunal de police connaît des contraventions ; cependant,
lorsque celui-ci connaît des contraventions des quatre premières classes, il est constitué par
un juge de proximité, à défaut par un juge d’instance.
140
Section 2. Les voies de recours
Les voies de recours, en matière pénale, obéissent à des conditions spécifiques et doivent être
formées dans des délais différents de ceux prévus en matière civile. Il convient de distinguer les
voies de recours ordinaires (I) et extraordinaires (II).
I. LES VOIES DE RECOURS ORDINAIRES
A. L’OPPOSITION
L’opposition est une voie de rétraction, cela signifie que l’affaire jugée revient devant la juridic-
tion qui l’avait préalablement rendue. La raison en est : les décisions ont été rendues par défaut.
Cela signifie notamment que le prévenu régulièrement cité à personne n’a pas comparu mais, il
a fourni une excuse reconnue comme valable par la juridiction devant laquelle il est appelé, que
le prévenu n’a pas eu connaissance de la citation, celle-ci n’ayant pas été délivrée à personne.
L’opposition peut être formée contre :
• les jugements et ordonnances du tribunal de police ;
• les jugements du tribunal correctionnel ;
• les arrêts d’appel.
Le prévenu ou la partie civile peuvent faire opposition. Ce droit n’est pas accordé au ministère
public.
Le jugement rendu par défaut est non avenu dans toutes ses dispositions si le prévenu forme oppo-
sition à son exécution. Il peut toutefois limiter cette opposition aux dispositions civiles du jugement.
L’opposition produit un effet suspensif.
Le délai d’opposition est de 10 jours si le prévenu réside en France métropolitaine, un mois s’il
réside hors de ce territoire. Ce délai commence à courir à compter de la notification du jugement.
B. LE DÉFAUT EN MATIÈRE CRIMINELLE

L’accusé, absent sans excuse valable à l’ouverture de l’audience, est jugé par défaut. La cour
examine l’affaire sans l’assistance des jurés.
Si l’accusé condamné se constitue prisonnier ou s’il est arrêté avant que la peine soit éteinte par
prescription (20 ans), l’arrêt de la cour d’assises est considéré comme non avenu dans toutes
ses dispositions et l’affaire est réexaminée.
L’appel n’est pas ouvert à l’accusé jugé par défaut.
C. L’APPEL
L’appel est une voie de réformation portée devant une juridiction du second degré. Il produit un
effet suspensif et un effet dévolutif, comme en matière civile. Cependant, la chambre des appels
correctionnels ou la cour d’assises ne peut aggraver le sort de l’appelant s’il est seul à faire appel.
L’appel peut être formé :
• par le condamné ;
• par la personne civilement responsable ;
• par la partie civile pour les intérêts civils ;
• par le procureur de la République (contravention ou délit) ou le procureur général (crime) ;
• par les administrations publiques qui exercent l’action publique.
Le délai pour faire appel est de 10 jours à compter du prononcé du jugement ou de l’arrêt de la
cour d’assises (ou de sa signification selon les cas), et de 2 mois pour le procureur général à
compter du prononcé du jugement.
202111TDPA0116 141
L’appel d’un jugement du tribunal de police ou du tribunal correctionnel est porté devant la
chambre des appels correctionnels qui est une formation de cour d’appel qui ne siège pas en
permanence.
En matière de crime, l’appel des arrêts d’assises est porté devant une autre cour d’assises sta-
tuant en appel désignée par la chambre criminelle de la Cour de cassation (appel circulant ou
tournant).
II. LES VOIES DE RECOURS EXTRAORDINAIRES
A. LE POURVOI EN CASSATION
Le pourvoi en cassation en matière pénale a un effet suspensif contrairement au pourvoi en
matière civile. Le pourvoi est porté devant la chambre criminelle de la Cour de cassation. La
Cour de cassation ne rejuge pas l’affaire au fond. Elle ne juge qu’en droit :
• lorsque le pourvoi n’est pas fondé, elle rend un arrêt de rejet qui termine définitivement le procès ;
• lorsque le pourvoi est fondé, elle rend un arrêt de cassation avec renvoi devant une juridiction
de même degré et de même nature que celle qui a rendu la décision attaquée.
Peuvent faire l’objet d’un pourvoi en cassation, pour violation de la loi :
• les arrêts de la chambre de l’instruction ;
• les arrêts de cour d’assises statuant en appel ;
• les arrêts de la chambre des appels correctionnels ;
• les jugements rendus en dernier ressort en matière de police.
B. LE RECOURS (OU POURVOI) EN RÉVISION

Le pourvoi en révision est destiné à réparer les erreurs judiciaires dont sont entachées les déci-
sions définitives en matière de crime ou de délit, du fait, par exemple, de la découverte d’une
pièce capitale. Le pourvoi en révision est porté devant la chambre criminelle de la Cour de cas-
sation. Il n’est soumis à aucune condition de délai.
La révision peut être demandée par :
• le ministre de la Justice ;
• le condamné ou, en cas d’incapacité, son représentant légal ou, en cas de décès, son conjoint,
ses enfants, parents, légataire universel ou à titre universel ou ceux qui en ont reçu de lui la
mission expresse.
À noter enfin qu’il existe d’autres moyens de recours : le recours en réparation de la détention
(la personne innocentée peut demander une réparation de son préjudice moral et matériel du fait
de la détention provisoire), la demande d’indemnisation des frais de justice exposés par la
personne reconnue innocente ou encore le recours en réexamen après une condamnation
par la Cour européenne des droits de l’homme.
Titre 3. Le droit pénal spécial

des sociétés et des affaires
Chapitre 1. L’abus de biens sociaux

L’abus de biens sociaux recouvre en réalité deux infractions distinctes : d’une part, l’abus des
biens ou du crédit de la société et d’autre part, l’abus de pouvoirs et de voix. En cas de cumul
idéal, les juges ne retiendront que la qualification d’abus des biens de la société.
142
Section 1. Les personnes punissables
La loi vise toute personne qui, directement ou par personne interposée, a, en fait, exercé la
direction, l’administration ou la gestion des SARL, sociétés par actions (SA, SCA, SAS, société
européenne, sociétés anonymes à participation ouvrière) et sociétés civiles de placement immo-
bilier (SCPI).
Il s’agit :
• des dirigeants de droit : gérants, administrateurs, directeurs généraux, membres du direc-
toire ou du conseil de surveillance, président, liquidateur ;
• des dirigeants de fait : toute personne, qui, directement ou par personne interposée, aura, en
fait, exercé la direction, l’administration ou la gestion de la société sous le couvert et aux lieu
et place de ses représentants légaux. Les juges du fond doivent appliquer la méthode du fais-
ceau d’indices de pouvoirs caractérisant la gestion de fait de la société (participation significa-
tive dans le capital de la société appauvrie, pouvoir sur le compte bancaire de la société,
décider de l’organisation du travail, signer des contrats, recruter des salariés, etc.).
Les complices sont poursuivis lorsqu’ils permettent la commission du délit par leur aide ou
assistance.
EXEMPLE
Un expert-comptable a été déclaré coupable de complicité des abus de biens sociaux commis
par les dirigeants d’une société. Celui-ci avait, depuis des années, eu connaissance des
détournements et des anomalies comptables les dissimulant, transcrit systématiquement en
comptabilité des écritures dissimulant des délits.
I. L’ÉLÉMENT LÉGAL
Lorsque l’abus de biens sociaux est commis dans une SARL, SA ou autre société par actions
(SCA, SAS, société européenne), il est sanctionné par le Code de commerce (art. L. 241‑3,
L. 242‑6, L. 242‑30, L. 243‑1, L. 244‑1, L. 244‑5). Lorsqu’il est commis dans une SCPI, il est
sanctionné par le Code monétaire et financier (art. L. 231‑11).
REMARQUES
1. Dans les sociétés autres que SARL, société par actions et SCPI
Dans les autres sociétés, des faits semblables à ceux de l’abus de biens sociaux seront qua-
lifiés d’abus de confiance (SNC par exemple).
2. Distinction entre abus de biens sociaux et banqueroute
Le principe est l’incompatibilité des qualifications de banqueroute et d’abus de biens sociaux.
Si les faits sont antérieurs à la date de cession des paiements, il s’agit de l’abus de biens
sociaux. S’ils sont postérieurs, il s’agit de la banqueroute. L’abus de biens sociaux tend à pré-
server l’intérêt social de la société alors que la banqueroute tend à garantir le crédit social. Les
sanctions encourues au titre de l’abus de biens sociaux sont plus sévères que celles encou-
rues au titre de la banqueroute.
3. Dans une société étrangère
En principe, il est impossible d’imputer l’infraction aux dirigeants d’une société étrangère, car
le droit français n’a pas vocation à protéger l’intérêt social des sociétés étrangères. Cependant,
depuis 2007, la Cour de cassation s’est fondée principalement sur le critère du contrôle capi-
talistique existant entre la société mère française et sa filiale étrangère. Elle a considéré que la
restriction d’application du délit d’abus de biens sociaux n’opère pas à l’égard des filiales
étrangères des sociétés françaises.
202111TDPA0116 143
4. Lieu de la commission de l’infraction d’abus de biens sociaux

Le lieu de commission de l’abus de biens sociaux est celui du siège où a été arrêtée en
comptabilité la décision de faire supporter par la société un usage abusif d’un bien.
L’abus de biens sociaux s’applique aux faits commis au préjudice de la société qui a son siège
social statutaire à l’étranger, mais dont le siège réel est situé en France. Le caractère réel ou
fictif du siège d’une société est déterminé à partir d’un faisceau d’indices, au cas par cas, par
les juges du fond.
II. L’ÉLÉMENT MATÉRIEL

L’infraction consiste à faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, des pouvoirs
que les dirigeants sociaux possèdent ou des voix dont ils disposent, un usage qu’ils savent
contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou
entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement. Il en résulte que l’élé-
ment matériel consiste en un acte d’usage de biens (A) contraire à l’intérêt social de la société (B).
A. UN ACTE D’USAGE DE BIENS, DE CRÉDIT, DE POUVOIRS OU DE VOIX

1. Un usage des biens
Il s’agit de toute action portant atteinte au patrimoine social. Le dirigeant utilise les biens mobi-
liers ou immobiliers de la société, présents ou à venir, par des actes de disposition ou d’adminis-
tration. Il peut s’agir d’appropriation, de dissipation, d’utilisation du personnel de la société
à des travaux dans l’intérêt personnel du dirigeant.
EXEMPLES
• Le dirigeant met des véhicules à la disposition d’une société dont son frère est dirigeant,
gratuitement.
• Un gérant de SARL met à la charge de la société des dépenses antérieures à la constitution
de la société sans lien avec l’activité de celle-ci.
• Le fait que les dirigeants associés possèdent un compte courant d’associés débiteur (c’est-
à-dire que les prélèvements excèdent le montant des sommes inscrites au crédit du compte
courant d’associé-dirigeant) matérialise l’abus de biens sociaux.
2. Un usage du crédit
Le dirigeant utilise la bonne renommée de l’entreprise en engageant la signature de la société.
EXEMPLE
Un membre du directoire d’une caisse d’épargne octroie des concours bancaires à des socié-
tés créées par d’anciens salariés de la société, sans véritable garantie.
3. Un usage des pouvoirs

Le dirigeant use des droits qui lui sont conférés par la loi ou par les statuts à titre de mandataire
social.
EXEMPLE
Le fait pour un dirigeant d’omettre de réclamer à son ami le paiement de services fournis par
la société.
Un dirigeant avait usé de son statut et de l’influence qui en découle pour évincer les membres
du comité des rémunérations, hostiles au déplafonnement de sa rémunération et pour mettre
144
en place un nouveau comité qu’il savait acquis à ses vœux et dont l’intervention aurait des
conséquences très favorables pour lui (sur ses rémunérations, sa retraite complémentaire et
son indemnité de départ à la retraite).
4. Un usage des voix

Le dirigeant abuse des voix dont il dispose personnellement ou par procuration, lors des assem-
blées générales. Ce délit vise à empêcher que par la méthode des procurations en blanc remises
par les actionnaires aux mandataires sociaux, ceux-ci ne transforment en définitive une démo-
cratie en oligarchie ou en dictature.
EXEMPLE
L’assemblée générale annuelle d’une société anonyme, convoquée dans les 6 mois de la clô-
ture de l’exercice, décide d’affecter le résultat au poste « Autres réserves facultatives ».
Quelques mois après, le dirigeant actionnaire convoque une nouvelle assemblée qui vote
l’attribution à ce dirigeant d’un dividende, plus de 9 mois après la clôture des comptes. La
Cour de cassation a confirmé que le dirigeant avait abusé de ses pouvoirs et de ses voix.
B. UN USAGE CONTRAIRE À L’INTÉRÊT SOCIAL DE LA SOCIÉTÉ

En l’absence de définition légale de la notion d’« intérêt social » de la société, c’est la jurispru-
dence qui l’interprète. En principe, l’interprétation du droit pénal est stricte. Or, la jurisprudence
opère une interprétation assez large de cette notion.
1. L’atteinte au patrimoine social

L’usage abusif doit causer un préjudice à la société. Ce préjudice peut être aussi bien matériel,
la société est appauvrie, que moral, le crédit de la société est entamé du fait des agissements de
son dirigeant.
2. L’exposition à un risque anormal

La jurisprudence considère que la société subit un préjudice dès lors que l’infraction l’expose à
un risque anormal d’appauvrissement. C’est le cas où le dirigeant engage la société dans un

contrat de cautionnement, sans lien avec son activité sociale, qui lui fait courir le risque de devoir
rembourser une dette.
REMARQUES
1. Risque de sanctions pénales ou fiscales
Certains actes, qui dans un premier temps, pourraient être avantageux pour la société, lui font
courir le risque de sanctions pénales ou fiscales. C’est le cas lorsque le dirigeant verse des
pots-de-vin pour obtenir une autorisation administrative ou un marché public.
Quel que soit l’avantage à court terme qu’elle peut procurer, l’utilisation des fonds sociaux
ayant pour seul objet de commettre un délit tel que la corruption est contraire à l’intérêt social
en ce qu’elle expose la personne morale au risque anormal de sanctions pénales ou fiscales
contre elle-même et ses dirigeants et porte atteinte à son crédit et à sa réputation. Par exemple,
le dirigeant de l’OM a commis l’abus de biens sociaux en faisant verser des rémunérations
occultes à des joueurs puisque cela exposait la société « à des risques non seulement de pour-
suites pénales et fiscales, mais encore de cessation des paiements ».
2. À des fins personnelles
Le plus souvent, l’atteinte au patrimoine social de la société est faite dans un simple but
d’enrichissement personnel. L’atteinte « à des fins personnelles » est exigée. Ainsi, le texte
punit le fait pour le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d’une SA de faire,
de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu’ils savent contraire à l’inté-
rêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans
laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement.
202111TDPA0116 145
En principe, l’exigence de l’intérêt personnel implique qu’un acte qui se révèle défavorable à la
société sans que son auteur ait cherché à en tirer profit ne serait pas incriminé. Mais, cette
exigence est quasiment méconnue par la jurisprudence, qui estime qu’il y a délit lorsqu’il n’est
pas justifié que les fonds ont été utilisés dans le seul intérêt de la société, par exemple, les
fonds prélevés de manière occulte par un dirigeant.
3. Intérêts dans une autre société
L’auteur sera poursuivi si ses agissements avaient pour but d’avantager une société ou entre-
prise dans laquelle il est intéressé directement, car il en est associé ou dirigeant, ou indirecte-
ment, par un membre de sa famille par exemple.
En conséquence, l’importance n’est pas que le dirigeant se soit personnellement enrichi, mais
que la société ait été exposée à des risques anormaux d’appauvrissement.
3. Le concours financier accordé dans le cadre d’un groupe

Un problème se pose lorsqu’un dirigeant est amené à apporter le concours financier de sa
société à une société faisant partie du même groupe au risque de causer un préjudice à sa
propre société. L’abus de biens sociaux ne sera pas constitué si deux conditions sont réunies :
• le groupe doit être un groupe structuré par un intérêt économique, social ou financier
commun défini par une politique commune. Le concours financier peut présenter un sacri-
fice pour l’une des sociétés au profit de l’intérêt supérieur du groupe ;
• le concours financier « ne doit être ni démuni de contrepartie ou rompre l’équilibre entre
les engagements respectifs des diverses sociétés concernées, ni excéder les possibili-
tés financières de celle qui en supporte la charge ».
En pratique, les faits justificatifs sont rarement admis.
REMARQUE
Le recel d’abus de biens sociaux est le délit commis par celui qui profite de l’abus commis
par un dirigeant.
L’élément légal est l’article 321‑1 du Code pénal.
L’élément matériel est le fait de dissimuler, de détenir ou de transmettre une chose, ou de faire
office d’intermédiaire afin de la transmettre, en sachant que cette chose provient d’un abus de
biens sociaux. Constitue également un recel le fait, en connaissance de cause, de bénéficier,
par tout moyen, du produit d’un abus de biens sociaux.
Ce délit est intentionnel : le receleur doit savoir que la chose provient de l’infraction.
Par exemple :
• un dirigeant favorise son épouse en lui octroyant un contrat de travail fictif dans la société :
le dirigeant commet un abus de biens sociaux, l’épouse un recel d’abus de biens sociaux ;
• le bénéficiaire d’une commission occulte provenant d’un abus de biens sociaux commet un
recel d’abus de biens sociaux.
III. L’ÉLÉMENT MORAL

En principe, l’abus de biens sociaux est un délit intentionnel. Les articles d’incrimination insistent
sur « la mauvaise foi » des dirigeants et sur la connaissance de l’illicéité de leurs agissements.
Les dirigeants « savent » que l’usage des biens, du crédit, des pouvoirs ou des voix est « contraire
à l’intérêt » de la société.
Cependant, souvent la constatation de la matérialité des faits suffit à poursuivre le dirigeant. En
effet, les tribunaux considèrent que la mauvaise foi est présumée dès lors que l’infraction est
dissimulée ou que le dirigeant a conscience de l’avantage retiré de l’infraction. Le délit d’abus de
biens sociaux est devenu une infraction matérielle. Le prévenu doit alors combattre une pré-
somption de mauvaise foi difficilement renversable.
146
REMARQUES
1. Dol spécial
Les juridictions vont rechercher l’existence d’un dol spécial : l’auteur avait-il l’intention de nuire
à la société ? Il a été jugé que les erreurs ponctuelles dénuées de toute volonté de nuire à la
société justifient la relaxe de la personne poursuivie. Donc, le dol spécial doit être établi.
2. Consentement de tous les associés de la société victime
Le consentement de tous les associés de la société victime ne peut être invoqué à titre de fait
justificatif.
3. Une régularisation est inopérante à écarter la qualification d’abus de biens sociaux.
Section 3. Les conséquences pénales et civiles
I. LES PEINES
L’abus de biens sociaux est sanctionné par un emprisonnement de 5 ans et une amende de
375 000 €, pour les auteurs et leurs complices. Outre la sanction pénale et les éventuelles inter-
dictions d’exercice, le juge peut prononcer l’interdiction des droits civiques, civils et de famille.
La tentative n’est pas punissable.
REMARQUE
La loi du 6 décembre 2013 a créé un délit d’abus de biens sociaux aggravé. Il s’agit de l’abus
réalisé ou facilité au moyen soit de comptes ouverts ou de contrats souscrits auprès d’orga-
nismes établis à l’étranger, soit de l’interposition de personnes physiques ou morales ou de
tout organisme, fiducie ou institution comparable établis à l’étranger. Ce délit est puni de 7 ans
d’emprisonnement et de 500 000 € d’amende.
II. L’ACTION CIVILE

A. LA SOCIÉTÉ QUI SUBIT LE PRÉJUDICE

Du fait même de sa définition, l’abus de biens sociaux commis par un dirigeant porte un préju-
dice direct et personnel à sa société, l’action civile appartient donc à la société elle-même.
L’action sociale peut être menée par les nouveaux dirigeants contre celui qui a commis l’infrac-
tion (action ut universi), par un directeur spécialement habilité, par un ou plusieurs associés
(action ut singuli) ou par une association d’actionnaires représentant au moins 5 % du capital
social. En cas de procédure collective ouverte contre la société, l’action civile peut être exercée
par le liquidateur (tant qu’il n’a pas procédé à la clôture des opérations de liquidation) et par le
commissaire à l’exécution du plan.
REMARQUE
L’action sociale ut singuli est recevable à l’encontre des complices et des receleurs d’abus
de biens sociaux, en dépit de l’extinction de l’action publique à l’égard de l’auteur principal.
Dans un arrêt, la société victime d’abus de biens sociaux s’était constituée partie civile par le
biais du représentant légal de la société. Ce dernier ne demandait cependant la réparation
d’aucun préjudice à l’auteur des faits. Les actionnaires ont exercé l’action sociale au nom de
la société, ils ont été déclarés recevables à se constituer partie civile et à solliciter des dom-
mages-intérêts à l’encontre de l’auteur de ce délit – peu importe que le représentant légal de
cette société, partie civile, n’invoque l’existence d’aucun préjudice.
202111TDPA0116 147
B. LES ASSOCIÉS INDIVIDUELLEMENT, LES SALARIÉS, LES CRÉANCIERS

L’action civile est refusée aux associés agissant individuellement, aux salariés et aux créanciers
car l’abus de biens sociaux porte un préjudice direct et personnel seulement à la société.
• En ce qui concerne les associés, la dévalorisation du capital social découlant de délits d’abus
de biens sociaux commis par un dirigeant constitue, non pas un dommage propre à chaque
associé, mais un préjudice subi par la société elle-même.
• En ce qui concerne les salariés, les délits d’abus de biens sociaux ne sont pas la cause directe
du préjudice invoqué par les salariés.
• En ce qui concerne les créanciers, ne peut qu’être indirect le préjudice causé à l’État ayant
versé des aides à une société dont les dirigeants sont poursuivis pour avoir abusé des biens
de ladite société. En conséquence, l’action civile du Trésor public est déclarée irrecevable.
III. LA PRESCRIPTION DE L’ACTION PUBLIQUE
A. LE PRINCIPE
L’abus de biens sociaux est une infraction instantanée qui est consommée à chaque usage abu-
sif.
En cas d’agissements répétés, le délit se renouvelle à chaque usage, ce qui fait repartir la pres-
cription. La prescription de l’action publique, de 3 ans, court à compter de la commission de la
dernière infraction.
Selon la jurisprudence, le délai de prescription court, en l’absence de dissimulation, à partir de
la présentation des comptes annuels (aux associés) par lesquels les dépenses litigieuses ont été
mises à la charge de la société.
Il convient donc d’opérer une distinction entre les cas de dissimulation et l’absence de dissimu-
lation.
B. LES AGISSEMENTS DISSIMULÉS
Lorsque les agissements sont dissimulés, le point de départ de la prescription est le jour de la
révélation du délit, plus précisément à compter de la date à laquelle ces faits ont pu être
constatés dans des conditions permettant l’action publique.
La notion de « dissimulation » devient déterminante. Il s’agit de tout procédé rendant difficile
la détection de l’anomalie par les actionnaires et le CAC. Par exemple, les faits sont dissimu-
lés lorsque les dépenses litigieuses ne sont pas enregistrées en comptabilité ou lorsque les
écritures donnent l’apparence d’opérations normales. Les faits sont également dissimulés en
cas de la tenue d’une comptabilité parallèle ou du paiement en liquide. Constitue aussi une dis-
simulation le versement de salaires fictifs à un salarié dans la mesure où les comptes englobent,
sans aucune distinction nominative, les salaires et les charges de l’ensemble du personnel de la
société.
Souvent, l’abus de biens sociaux est découvert lors de contrôles fiscaux ou par un mandataire
de justice (administrateur judiciaire ou liquidateur) lors d’une procédure relative aux difficultés de
l’entreprise. Cependant, la connaissance de faits constitutifs d’abus de biens sociaux par l’Admi
nistration fiscale n’emporte pas point de départ de la prescription de ce délit.
Du fait de la jurisprudence, l’abus de biens sociaux apparaît « imprescriptible ».
Chapitre 2. La distribution de dividendes fictifs

La distribution de dividendes fictifs est souvent accompagnée du délit de présentation de
comptes infidèles.
148
Le texte vise les gérants de SARL, le président, les administrateurs, les directeurs généraux
d’une SA, et de façon générale, les dirigeants de sociétés par actions ou d’une SCPI.
Est coupable de complicité toute personne ayant participé à l’établissement de l’inventaire
frauduleux conduisant à la distribution de dividendes fictifs.
Lorsque l’infraction est commise dans une SARL, SA ou autre société par actions (SCA, SAS,
société européenne), elle est sanctionnée par le Code de commerce (art. L. 241‑3, L. 242‑6,
L. 242‑30, L. 243‑1, L. 244‑1, L. 244‑5). Lorsqu’elle est commise dans une SCPI, elle est sanc-
tionnée par le Code monétaire et financier (art. L. 231‑11‑1).

Il est interdit aux dirigeants de SARL ou de sociétés par actions d’opérer entre les associés, la
répartition de dividendes fictifs, en l’absence d’inventaire, ou au moyen d’inventaires frauduleux.
Trois conditions sont à réunir pour constituer l’infraction : l’existence de dividendes fictifs (A), la
répartition de ces dividendes (B) et le défaut d’inventaire (C).
A. L’EXISTENCE DE DIVIDENDES FICTIFS

Les sommes pouvant être mises à la disposition des associés comportent :
• le bénéfice distribuable : bénéfice de l’exercice en cours, diminué des pertes antérieures et
des sommes à porter en réserve en application de la loi et des statuts, et augmenté du report
bénéficiaire ;
• des sommes prélevées sur les réserves dont l’assemblée générale a la disposition, avec pré-
cision des postes sur lesquels les prélèvements sont effectués.

Il y a distribution de dividendes fictifs lorsque ceux-ci sont distribués à partir de sommes qui ne
sont pas distribuables.
B. LA RÉPARTITION DES DIVIDENDES FICTIFS

La répartition des dividendes doit s’entendre comme la mise à la disposition des dividendes
aux associés. La jurisprudence ne prend pas en compte l’effectivité de l’encaissement par les
associés ou le mode de paiement des dividendes. La répartition est réalisée dès que les action-
naires ont acquis un droit privatif ferme qui leur confère un droit de créance sur la société. Ce
droit est acquis par la décision de l’assemblée générale dans la mesure où elle vote les modali-
tés de mise en paiement des dividendes ou par la décision du conseil d’administration de mettre
en distribution le dividende.
C. LE DÉFAUT D’INVENTAIRE OU EN CAS D’INVENTAIRES FRAUDULEUX

Le délit de répartition de dividendes fictifs nécessite une absence d’inventaire (cas rare) ou un
inventaire frauduleux (cas plus fréquent).
L’inventaire est l’état détaillé qui permet aux associés d’apprécier la consistance de l’actif et du
passif de la société. Pour la jurisprudence et la doctrine, les comptes annuels présentent la
teneur de l’inventaire.
Il s’agit souvent d’une falsification des comptes, qui consiste à ne pas enregistrer des déprécia-
tions dans le but d’augmenter le bénéfice distribuable.
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La répartition de dividendes fictifs est une infraction intentionnelle. L’élément moral consiste
dans la connaissance de l’inexactitude de l’inventaire (ou du caractère frauduleux de l’inventaire)
et de la fictivité des bénéfices.
La peine encourue est un emprisonnement de 5 ans et une amende de 375 000 €. Outre la sanc-
tion pénale et les éventuelles interdictions d’exercice, le juge peut prononcer l’interdiction des
droits civiques, civils et de famille.
L’action civile appartient à la société, aux associés individuellement et aussi aux créanciers, car
le prélèvement sur les réserves non disponibles porte atteinte à leur droit de gage sur le capital
social.
La prescription est de 3 ans, à compter du jour où les dividendes sont mis à la disposition des
associés.
Chapitre 3. La présentation ou la publication

de comptes annuels infidèles
Les auteurs sont les dirigeants d’une SARL, d’une société par actions ou d’une SCPI.
Sont punissables ceux qui ont aidé à commettre l’infraction (complices), il s’agit le plus souvent
des experts-comptables et des commissaires aux comptes.
L. 242‑30, L. 243‑1, L. 244‑1, L. 244‑5). Lorsqu’elle est commise dans une SCPI, elle est sanc-
tionnée par le Code monétaire et financier (art. L. 231‑11).
REMARQUE
Faux
Une même personne peut être coupable des mêmes faits sous plusieurs qualifications (délit de
présentation de bilan inexact et faux, par exemple), dès lors que les deux délits protègent des
intérêts sociaux différents et qu’une seule peine a été prononcée.
Constitue un faux toute altération frauduleuse de la vérité dans un écrit ou tout autre support
d’expression de la pensée qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d’établir la preuve d’un
droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques (art. 441‑1, C. pén.). Il s’agit d’une infrac-
tion de droit commun. Le faux et l’usage de faux sont punis de 3 ans d’emprisonnement et de
45 000 € d’amende.
150

L’infraction consiste, même en l’absence de toute distribution de dividendes, à présenter aux
associés ou publier (B) des comptes annuels ne donnant pas (A), pour chaque exercice, une
image fidèle du résultat des opérations de l’exercice, de la situation financière ou du patrimoine,
à l’expiration de cette période, en vue de dissimuler la véritable situation de la société.
A. LES INEXACTITUDES
Les comptes annuels doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine,
de la situation financière et du résultat de la société. La fidélité porte aussi bien sur l’exactitude
des comptes présentés que sur l’information qu’ils communiquent. En conséquence, les inexac-
titudes peuvent être aussi bien matérielles que formelles.
B. LA PRÉSENTATION OU LA PUBLICATION DES COMPTES

• Dans les SARL, seule est sanctionnée la présentation des comptes annuels infidèles aux
associés, dès que les comptes sont mis à la disposition des associés, soit 15 jours avant
l’assemblée générale qui doit les approuver. L’infraction se poursuit jusqu’à l’approbation des
comptes.
• Dans les sociétés par actions et les SCPI, sont sanctionnées la présentation des comptes
infidèles, comme dans la SARL, mais aussi la publication des comptes infidèles, quelle
que soit la forme de l’information destinée au public.
Les deux faits sont indépendants. Ainsi, si après avoir été présentés, les comptes inexacts
ont fait l’objet d’une publication, un nouveau délit est alors commis.

La présentation ou la publication de comptes infidèles est un délit intentionnel. L’inexactitude
des comptes doit avoir pour objectif de dissimuler la véritable situation de la société, ce qui
constitue un dol spécial. Refuser de se conformer aux préconisations d’un rapport d’audit établi
par un commissaire aux comptes suffit à établir l’intention frauduleuse de l’auteur du délit.
Le rejet du bilan par l’assemblée générale ou la connaissance par les actionnaires de la situation
véritable de la société n’empêche pas la constitution du délit.
Le délit de présentation ou de publication de comptes annuels infidèles est punissable d’un empri-
sonnement de 5 ans et d’une amende de 375 000 €. Outre la sanction pénale et les éventuelles
interdictions d’exercice, le juge peut prononcer l’interdiction des droits civiques, civils et de famille.
En matière d’abus de biens sociaux, la jurisprudence a une position stricte concernant la possi-
bilité de se constituer partie civile. En revanche, sa position est souple concernant la recevabi-
lité de la constitution de partie civile du chef de présentation ou de publication de comptes
annuels ne donnant pas une image fidèle de la situation réelle de l’entreprise. L’action civile
appartient à la société, aux associés individuellement et à toute personne qui subirait un préju-
dice direct du fait de la publication des comptes inexacts.
EXEMPLES
Est recevable la constitution de partie civile du cessionnaire qui avait acquis, postérieure-
ment à la présentation de comptes inexacts, des parts de la société, du cessionnaire d’ac-
tions qui fait état de ce que la présentation de comptes annuels infidèles avait servi à
202111TDPA0116 151
l’évaluation d’actions qu’il était sur le point d’acheter, du banquier de l’entreprise, ou du créan-
cier (à condition que sa créance ne soit pas antérieure à la présentation des comptes infidèles).
En revanche, n’est recevable la constitution de partie civile de l’actionnaire que si la présenta-
tion ou la publication des comptes a été déterminante de sa décision de prendre une partici-
pation dans la société, ou de l’évaluation des titres cédés.
Un fournisseur n’est recevable à se constituer partie civile que si les comptes inexacts de son
cocontractant l’ont conduit à continuer ses relations contractuelles avec lui.
Est irrecevable l’action civile d’une fédération de syndicats ou d’un comité d’entreprise.
La prescription est de 3 ans, à compter du jour où les comptes annuels sont présentés aux
associés ou mis à la disposition du public.
Chapitre 4. Les autres infractions

au droit des sociétés
Section 1. Les infractions relatives à la constitution de la société
I. LA MAJORATION FRAUDULEUSE DES APPORTS EN NATURE
A. LE CHAMP D’APPLICATION DE L’INFRACTION

Sont visées la SARL, les sociétés par actions et la SCPI.
Est punissable toute personne qui fait attribuer à un apport une évaluation supérieure à sa valeur
réelle, il peut s’agir de l’apporteur lui-même, du commissaire aux apports, d’un complice (diri-
geant par exemple).
Les dispositions s’appliquent non seulement en cas d’apport initial mais également en cas
d’augmentation du capital.
B. LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE L’INFRACTION
1. L’élément légal
L. 243‑1, L. 244‑1, L. 244‑5). Lorsqu’elle est commise dans une SCPI, elle est sanctionnée par
le Code monétaire et financier (art. L. 231‑10).
2. L’élément matériel
L’infraction consiste à faire attribuer frauduleusement, à un apport en nature, une évaluation
supérieure à sa valeur réelle.
3. L’élément moral
Il s’agit d’une infraction intentionnelle. La mauvaise foi est essentielle compte tenu de la difficulté
d’évaluer les apports en nature. Le juge apprécie le caractère frauduleux de l’évaluation.
C. LES CONSÉQUENCES PÉNALES

Les peines diffèrent selon que le délit est commis dans une SARL ou une société par actions :
• dans la SARL, l’infraction est punissable d’un emprisonnement de 5 ans et d’une amende de
375 000 €. Outre la sanction pénale et les éventuelles interdictions d’exercice, le juge peut
prononcer l’interdiction des droits civiques, civils ou de famille ;
152
• dans les sociétés par actions, l’infraction est punissable d’un emprisonnement de 5 ans,
mais l’amende n’est que de 9 000 €. La loi ne prévoit pas de peine complémentaire pour les
dirigeants de société par actions.
En pratique, la surévaluation de l’apport en nature est difficile à établir.
II. LE DÉLIT D’ÉMISSION OU DE NÉGOCIATION

D’ACTIONS DE SOCIÉTÉ IRRÉGULIÈREMENT CONSTITUÉE
A. LE CHAMP D’APPLICATION
Le texte ne vise que les sociétés par actions : SA, SCA, SAS, société européenne (art. L. 242‑1,
L. 244‑1, L. 243‑1, L. 244‑5, C. com.).
Les personnes susceptibles d’être responsables sont les fondateurs, le président, les adminis-
trateurs ou les directeurs généraux.
B. LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE L’INFRACTION

1. L’élément légal
Il s’agit de l’article L. 242‑1 du Code de commerce concernant les SA.
2. L’élément matériel
Le fait sanctionné est l’émission ou la négociation des actions :
• sans que les actions de numéraires aient été libérées à la souscription de la moitié au moins ;
• ou sans que les actions d’apport aient été intégralement libérées avant l’immatriculation de la
société au RCS.
3. L’élément moral
L’émission d’actions de société irrégulièrement constituée est une infraction non intention-
nelle, la matérialité des faits suffit à la constituer.
C. LES CONSÉQUENCES PÉNALES

Les fondateurs et les dirigeants de la société encourent une amende de 150 000 €. Les peines
sont doublées lorsqu’il s’agit de sociétés qui font offre au public de leurs titres.
Section 2. Les infractions relatives à la liquidation

de la société (en dehors des procédures collectives)
I. LES INFRACTIONS RELATIVES À LA DÉSIGNATION DU LIQUIDATEUR

L’article L. 247‑5 du Code de commerce sanctionne, d’un emprisonnement de 2 ans et d’une
amende de 9 000 €, l’exercice des fonctions de liquidateur malgré une interdiction.
Une personne condamnée pour exercice illicite des fonctions de liquidateur, ne peut pas être
employée, à quelque titre que ce soit, dans la société dans laquelle elle a exercé les fonctions
prohibées. La peine d’emprisonnement de 2 ans et d’amende de 9 000 € vise la personne
condamnée et son employeur.
II. LES INFRACTIONS RELATIVES AUX OPÉRATIONS DE LIQUIDATION

Dans le cadre de la liquidation, le liquidateur doit, sous peine de sanctions pénales, accomplir
certaines formalités, faire statuer sur sa gestion (A) et s’abstenir de commettre des abus (B).
202111TDPA0116 153
A. LE MANQUEMENT À L’ACCOMPLISSEMENT DES FORMALITÉS LÉGALES
REMARQUE
Depuis la loi du 22 mars 2012, en l’absence de publicité de l’acte de nomination du liquidateur,
le ministère public ou toute personne intéressée peut demander au président du tribunal sta-
tuant en référé d’enjoindre au liquidateur, sous astreinte, d’y procéder.
En outre, lorsque le liquidateur ne convoque pas l’assemblée des associés dans les 6 mois de
sa nomination, l’organe de contrôle ou un mandataire désigné, par décision de justice, à la
demande de tout intéressé, peut y procéder.
Lorsque le liquidateur ne convoque pas les associés en fin de liquidation pour statuer sur les
comptes sociaux définitifs et constater la clôture de la liquidation, tout associé peut demander
en justice la désignation d’un mandataire chargé de procéder à la convocation.
L’article L. 247‑7 du Code de commerce punit de 150 000 € d’amende le fait de ne pas déposer
sur un compte ouvert dans un établissement de crédit au nom de la société en liquidation, dans
le délai de quinze jours à compter de la décision de répartition, les sommes réparties entre les
associés et les créanciers ; de ne pas déposer à la caisse des dépôts et consignations, dans le
délai d’un an à compter de la clôture de la liquidation, les sommes attribuées à des créanciers
ou à des associés qui n’ont pas été réclamées.
Ces infractions sont intentionnelles.
B. LES ABUS RELATIFS À LA LIQUIDATION

L’article L. 247‑8 du Code de commerce réprime deux sortes de comportements illicites punis
d’une peine de 5 ans d’emprisonnement et 9 000 € d’amende. Est sanctionné le fait, pour un
liquidateur, de mauvaise foi de faire des biens ou du crédit de la société en liquidation, un usage
qu’il sait contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre
société ou entreprise dans laquelle il est intéressé directement ou indirectement ou de céder tout
ou partie de l’actif de la société en liquidation à un associé en nom, à un associé commandité, à
un dirigeant, au liquidateur lui-même ou à un de ses employés.
Ces infractions sont intentionnelles.
Section 3. Les infractions relatives aux assemblées
I. LE FAIT DE NE PAS SOUMETTRE LES COMPTES

À L’ASSEMBLÉE GÉNÉRALE ANNUELLE
L’article L. 241‑5 (dans les SARL) et l’article L. 242‑10 du Code de commerce (dans les sociétés
par actions) punissent le fait, pour le gérant ou les dirigeants, de ne pas soumettre à l’approba-
tion de l’assemblée générale annuelle les comptes annuels et le rapport de gestion (l’inventaire
en cas des SARL). Cette incrimination n’est pas applicable aux SAS.
La seule abstention suffit à établir l’infraction, l’intention n’est pas recherchée.
Les peines diffèrent selon que le délit est commis dans une SARL ou une société par actions :
• dans la SARL, l’infraction est punissable de 9 000 € d’amende ;
• dans la société par actions, l’infraction est punie d’un emprisonnement de 6 mois et d’une
amende de 9 000 €.
REMARQUE
La non-convocation de l’AG n’est plus sanctionnée pénalement depuis la loi du 22 mars 2012.
Désormais, le ministère public ou toute personne intéressée peut saisir le président du tribunal
statuant en référé afin d’enjoindre, sous astreinte, aux dirigeants de convoquer l’AG ou de
désigner un mandataire pour y procéder (art. L. 223‑26, L. 225‑100, C. com.).
154
II. L’ENTRAVE À L’EXERCICE DU DROIT

DE PARTICIPATION À UNE ASSEMBLÉE
Ne sont concernées par ce délit que les sociétés par actions.
L’article L. 242‑9, 1° du Code de commerce sanctionne, d’un emprisonnement de 2 ans et d’une
amende de 9 000 €, toute personne qui crée un empêchement à la participation d’un actionnaire à
une assemblée, que ce soit en lui interdisant l’accès à l’assemblée ou en lui interdisant de prendre
part au vote ou de participer aux débats. Cette incrimination n’est pas applicable aux SAS.
EXEMPLE
Est puni le fait pour le président de faire commencer l’assemblée avant l’heure prévue et de
profiter de l’absence d’un actionnaire opposant pour faire voter des résolutions.
Le délit est intentionnel. Sont punis ceux qui agissent sciemment et qui accomplissent un acte
positif d’entrave. Il a été jugé que ce n’était pas le cas d’une convocation publiée dans un journal
d’annonces légales au mois d’août en période de vacances.
Les coupables ne sont pas nécessairement les dirigeants sociaux.
III. LE VOTE FRAUDULEUX

L’article L. 242‑9, 3° du Code de commerce interdit, dans les sociétés par actions, le fait de se
faire accorder, garantir ou promettre des avantages pour voter dans un certain sens ou pour ne
pas participer au vote, ainsi que le fait d’accorder, garantir ou promettre ces avantages. Cette
incrimination n’est pas applicable aux SAS.
Le délit est intentionnel.
La peine est de 2 ans d’emprisonnement et de 9 000 € d’amende.
REMARQUE
À chaque assemblée, est tenue une feuille de présence ; les décisions de l’assemblée
doivent être constatées par un procès-verbal. Le non-respect de ces obligations n’est plus
sanctionné pénalement : la sanction est une nullité facultative des délibérations de l’assem-
blée (art. L. 225‑114, C. com.).
Section 4. Les infractions relatives au contrôle de la société
REMARQUE
L’associé ou l’actionnaire qui n’a pas obtenu communication des documents sociaux demande
au président du tribunal de commerce d’enjoindre aux administrateurs, sous astreinte, de
les communiquer ou de désigner un mandataire chargé de procéder à cette communica-
tion (art. L. 238‑1, C. com.). Il s’agit d’une mesure de dépénalisation.
I. LES REPRÉSENTANTS DU PERSONNEL

Le délit d’entrave est constitué par le fait de porter atteinte :
• à la libre désignation des délégués du personnel ou à l’exercice de leurs fonctions (la tentative
est punissable) ;
• à la constitution d’un comité d’entreprise, à la libre désignation de ses membres ou à l’exercice
de leur fonctionnement régulier ;
• à l’exercice du droit syndical.
202111TDPA0116 155
Est punissable le fait, dans les entreprises d’au moins 300 salariés, de ne pas établir et sou-
mettre annuellement au comité d’entreprise le bilan social.
Ces infractions sont punies d’un an d’emprisonnement et de 3 750 € d’amende.
En principe, le délit est intentionnel. Or, l’examen de la jurisprudence montre que l’élément
intentionnel n’est pas exigé.
II. LE CONTRÔLE EXTERNE
A. LE CONTRÔLE EXERCÉ PAR LE COMMISSAIRE AUX COMPTES

1. Les délits relatifs à la désignation du commissaire aux comptes
a. La protection du titre de commissaire aux comptes
L’article L. 820‑5 du Code de commerce punit, d’un an d’emprisonnement et de 15 000 €
d’amende, le fait, pour toute personne :
• de faire usage du titre de commissaire aux comptes sans être régulièrement inscrite sur la liste
de la commission régionale d’inscription ou sans avoir prêté serment ;
• d’exercer illégalement la profession de commissaire aux comptes malgré une mesure d’inter-
diction ou de suspension.
b. Les incompatibilités
L’indépendance des commissaires aux comptes est importante pour limiter les conflits d’inté-
rêts. Cette indépendance est assurée par l’établissement d’une liste de prestations interdites et
d’incompatibilités.
Les fonctions de commissaire aux comptes sont incompatibles :
• avec toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance ;
• avec tout emploi salarié ; toutefois, un CAC peut dispenser un enseignement se rattachant à
l’exercice de sa profession ou occuper un emploi rémunéré chez un CAC ou chez un expert-
comptable ;
• avec toute activité commerciale, qu’elle soit exercée directement ou par personne interposée.
L’article L. 820‑6 du Code de commerce punit toute personne qui, soit en son nom personnel,
soit au titre d’associé dans une société de commissaires aux comptes, aura accepté, exercé ou
conservé les fonctions de commissaire aux comptes, nonobstant les incompatibilités légales,
d’un emprisonnement de 6 mois et d’une amende de 7 500 €. Le délit est intentionnel.
Le Code de déontologie des commissaires aux comptes définit un certain nombre d’incompati-
bilités :
• le commissaire aux comptes ne peut pas prendre, recevoir ou conserver un intérêt auprès de
la société dont il est chargé de certifier les comptes ou auprès d’une société contrôlant celle-ci
ou contrôlée par elle ;
• le commissaire aux comptes ne peut pas fournir de conseil ou toute autre prestation de ser-
vices, qui n’entrent pas dans les diligences directement liées à sa mission de commissaire aux
comptes, à la société qui l’a chargé de certifier ses comptes, ou aux sociétés contrôlant celle-
ci ou contrôlées par elle ;
• lorsque le commissaire aux comptes est affilié à un réseau dont les membres ont un intérêt éco-
nomique commun et qui n’a pas pour activité exclusive le contrôle légal des comptes, il ne peut
pas certifier les comptes d’une société qui, en vertu d’un contrat conclu avec ce réseau ou un
membre de ce réseau, bénéficie d’une prestation de services non directement liée à sa mission ;
• les commissaires aux comptes ne peuvent pas devenir dirigeants des sociétés qu’ils ont
contrôlées dans les 5 ans qui suivent la cessation de leurs fonctions ; ils ne peuvent pas non
plus en devenir salariés ;
• les anciens dirigeants et les anciens salariés d’une société doivent respecter un délai d’au
moins 5 ans après la cessation de leurs fonctions, avant d’être nommés commissaires aux
156
comptes dans cette société, ou des sociétés possédant au moins 10 % du capital de celle-ci
ou dont celle-ci disposerait d’au moins 10 % du capital lors de la cessation de leurs fonctions.
c. Le défaut de désignation du commissaire aux comptes

L’article L. 820‑4, 1° du Code de commerce punit le fait, pour le dirigeant d’une entité tenue
d’avoir un commissaire aux comptes, de ne pas en provoquer la désignation. La peine encourue
est un emprisonnement de 2 ans et une amende de 30 000 €.
2. Les délits relatifs à l’exercice de la profession

de commissaire aux comptes
a. Les droits du commissaire aux comptes
L’article L. 820‑4, 1° et 2° du Code de commerce punit :
• pour tout dirigeant de personne morale tenue d’avoir un CAC, de ne pas convoquer le commis
saire aux comptes à toute assemblée générale. La peine est un emprisonnement de 2 ans et
une amende de 30 000 € ;
• pour les dirigeants d’une personne morale ayant un CAC, de mettre obstacle aux vérifications
ou contrôles des commissaires aux comptes, ou de leur refuser communication sur place de
toutes les pièces utiles à l’exercice de leur mission. L’infraction est grave puisqu’elle est punie
de 5 ans d’emprisonnement et 75 000 € d’amende.
b. Les obligations du commissaire aux comptes

L’article L. 820‑7 du Code de commerce punit, de 5 ans d’emprisonnement et de 75 000 €
d’amende, des infractions spécifiques aux commissaires aux comptes :
• le fait, pour toute personne exerçant les fonctions de CAC, de donner ou de confirmer des
informations mensongères sur la situation de la personne morale contrôlée (informations
mensongères) ;
• le fait, pour toute personne exerçant les fonctions de CAC, de ne pas révéler, au procureur de
la République, les faits délictueux dont il a eu connaissance (non-révélation des faits délic-
tueux).
L’infraction de non-révélation de faits délictueux par un commissaire aux comptes étant un
délit intentionnel, une simple imprudence n’est pas punissable. Les juges du fond doivent
apprécier au cas par cas les mots « dont il a eu connaissance » pour déterminer dans quelle
hypothèse il ne pouvait ignorer les faits délictueux. En pratique, le CAC est un professionnel
qui ne peut ignorer certains faits et qui ne peut argumenter qu’il n’a pas rempli sa mission.
L’action civile du chef de non-révélation de faits délictueux est exercée par toute personne
qui justifie un préjudice direct et personnel. Par exemple, la Cour de cassation a admis
l’action civile exercée par une société financière qui avait acheté les actions de la société
contrôlée par le commissaire aux comptes. Dans un autre arrêt, la Cour de cassation a admis
l’action civile exercée par un créancier de la société contrôlée par le commissaire aux comptes.
REMARQUE
Par ailleurs, les commissaires aux comptes peuvent être poursuivis, en tant qu’auteurs ou en
tant que complices, pour d’autres infractions : escroquerie, faux, abus de biens sociaux.
B. LE CONTRÔLE DE L’AMF (AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS)

1. L’entrave à la mission des agents de l’AMF
L’article L. 642‑2 du Code monétaire et financier punit, de 2 ans d’emprisonnement et de
300 000 € d’amende, le fait, pour toute personne :
• d’empêcher des agents de l’AMF de remplir leur mission de contrôle et d’enquête ;
• de communiquer à l’AMF des informations inexactes.
C’est une infraction intentionnelle.
202111TDPA0116 157
2. Le délit d’initié, la manipulation des cours

et la diffusion d’informations inexactes
➠➠Nous allons les étudier dans la série 2.
Section 5. Les infractions relatives aux droits sociaux

et aux modifications de capital social
I. LE DÉLIT D’ÉMISSION DE VALEURS MOBILIÈRES DANS UNE SARL

L’article L. 241‑2 du Code de commerce sanctionne, d’un emprisonnement de 6 mois et d’une
amende de 9 000 €, le fait, pour des gérants, d’émettre, directement ou par personne interposée,
pour le compte de la société des valeurs mobilières quelconques, à l’exception des obligations
émises dans les conditions déterminées par la loi. Les SARL sont autorisées à émettre des obli-
gations à condition de ne pas les offrir au public, d’être tenue à l’obligation d’avoir un commis-
saire aux comptes et d’avoir fait régulièrement approuver les comptes des 3 derniers exercices.
Le délit d’émission de valeurs mobilières est une infraction intentionnelle.
II. LES DÉLITS COMMIS DANS LES SOCIÉTÉS PAR ACTIONS
A. LES DÉLITS RELATIFS AUX ACTIONS

1. Le délit de négociation irrégulière d’actions de numéraire
Est puni, de 150 000 €, le fait de négocier des actions de numéraire pour lesquelles le versement
de la moitié n’a pas été effectué (art. L. 242‑3, C. com.).
2. Les opérations de la société sur ses propres actions
L’article L. 242‑24 du Code de commerce punit, d’une amende de 150 000 €, le fait, pour les
dirigeants des SA :
• d’utiliser des actions achetées par la société, en application de l’article L. 225‑208 afin de faire
participer les salariés aux résultats, d’attribuer des actions gratuites ou de consentir des
options donnant droit à l’achat d’actions, à des fins autres que celles prévues par cet article ;
• d’effectuer, au nom de la société, les opérations interdites par le premier alinéa de l’arti
cle L. 225‑216.
Les personnes potentiellement responsables sont le président, les administrateurs ou les direc-
teurs généraux de la société.
REMARQUE
Le rachat de ses propres actions est autorisé sous certaines conditions. Ainsi, les sociétés
dont les titres sont admis sur un marché réglementé sont autorisées à acheter leurs actions
propres dans la limite de 10 % du capital, sur autorisation de l’assemblée générale et sous le
contrôle de l’AMF.
3. Le délit de détention d’actions à dividende prioritaire

sans droit de vote par les dirigeants
L’article L. 245‑4 du Code de commerce punit, d’une amende de 150 000 €, le fait, pour le président
et les administrateurs, les membres du directoire et du conseil de surveillance d’une SA, les direc-
teurs généraux ou les gérants d’une société en commandite par actions, de détenir, directement ou
indirectement, des actions à dividende prioritaire sans droit de vote de la société qu’ils dirigent.
158
REMARQUE
Les dirigeants d’une société cotée doivent faire mettre sous la forme nominative ou déposer
leurs titres émis par la société. Le non-respect de cette obligation n’étant plus sanctionné
pénalement, la sanction est la suspension des droits de vote et des droits à dividendes jusqu’à
régularisation de la situation.
B. LES DÉLITS RELATIFS AUX OPÉRATIONS SUR LE CAPITAL

1. Les délits relatifs à l’augmentation de capital
a. L’émission d’actions lors d’une augmentation de capital
Les articles L. 242‑1 à L. 242‑5 du Code de commerce prévus pour la constitution des sociétés
par actions, s’appliquent à l’augmentation de capital.
L’article L. 242‑17 du Code de commerce interdit aux dirigeants d’une société par actions, sous
peine d’une amende de 150 000 € (la peine d’emprisonnement a été supprimée), d’émettre des
actions :
• soit sans que le capital antérieurement souscrit de la société ait été intégralement libéré ;
• soit sans que les nouvelles actions d’apport aient été intégralement libérées avant l’inscription
modificative au RCS ;
• ou encore sans que les actions de numéraire nouvelle aient été libérées, lors de la souscription,
du quart au moins de leur valeur nominale.
Les peines sont doublées lorsque la société fait offre de ses titres au public.
b. La suppression du droit préférentiel de souscription (DPS)

L’article L. 242‑20 du Code de commerce sanctionne, d’une peine de 2 ans d’emprisonnement
et de 18 000 € d’amende, le fait, pour les dirigeants de sociétés par actions ou pour les CAC de
donner ou confirmer des indications inexactes dans les rapports présentés à l’assemblée géné-
rale appelée à décider de la suppression du droit préférentiel de souscription des actionnaires.
2. Les délits relatifs à la réduction de capital

Est puni, d’une amende de 30 000 €, le fait, pour les dirigeants de sociétés par actions, de pro-
céder à une réduction de capital social sans respecter l’égalité des actionnaires (art. L. 242‑23,
C. com.).
La réalisation de la réduction de capital est soumise à l’accomplissement de formalités de publi-
cité au RCS. Le non-respect de cette obligation n’est sanctionné que civilement. Ainsi, la déci-
sion de réalisation de l’opération peut être annulée (art. L. 225‑204, C. com.).
REMARQUE
La sanction pénale est remplacée par une nullité facultative lorsqu’une société procède à un
amortissement de son capital alors que la totalité des actions à dividendes prioritaires sans
droit de vote (ADPSDV) n’a pas été intégralement rachetée et annulée. Il en va de même en
cas de réduction du capital non motivée par des pertes et en cas de remboursement intégral
par le liquidateur des actions ordinaires avant celui des ADPSDV.
C. LES INFRACTIONS SPÉCIALEMENT PRÉVUES POUR LES SAS

L’article L. 244‑2 du Code de commerce sanctionne d’un emprisonnement de 6 mois et de
7 500 € d’amende le fait, pour un président ou un dirigeant de SAS de ne pas consulter les asso-
ciés dans les conditions prévues par les statuts en cas d’augmentation, d’amortissement ou de
réduction du capital, de fusion, de scission, de dissolution ou de transformation en une société
d’une autre forme.
202111TDPA0116 159
L’article L. 244‑3 du Code de commerce sanctionne, d’une amende de 18 000 € le fait, pour les
dirigeants d’une SAS, de procéder à une offre au public de titres financiers ou de faire admettre
des actions aux négociations sur un marché réglementé.
Section 6. Les infractions relatives aux emprunts obligataires
I. L’ÉMISSION D’OBLIGATIONS
L’article L. 245‑9 du Code de commerce sanctionne, d’une peine d’amende de 9 000 €, le fait,
pour les dirigeants d’une société par actions d’émettre pour le compte de cette société, des
obligations négociables qui, pour une même émission, ne confèrent pas les mêmes droits de
créance pour une même valeur nominale.
La peine est de 5 ans d’emprisonnement et 18 000 € d’amende si l’infraction a été commise
frauduleusement pour priver les obligataires ou certains d’entre eux d’une part des droits atta-
chés à leur titre de créance.
II. LES DROITS DES OBLIGATAIRES

L’article L. 245‑11 du Code de commerce punit, d’une peine de 2 ans d’emprisonnement et
9 000 € d’amende le fait d’empêcher un obligataire de participer à une assemblée générale
d’obligataires ou de se faire accorder, garantir ou promettre des avantages particuliers pour
voter dans un certain sens ou pour ne pas participer au vote, ainsi que le fait d’accorder, garan-
tir ou promettre ces avantages particuliers.
L’article L. 245‑12 du Code de commerce punit d’une amende de 6 000 €, le fait, pour les diri-
geants et les salariés de la société débitrice, ainsi qu’à leurs conjoints, ascendants et descen-
dants, de représenter les obligataires à l’assemblée ou d’accepter d’être le représentant de la
masse des obligataires.
Le défaut de procès-verbal de l’assemblée des obligataires est puni, par l’article L. 245‑13 du
Code de commerce, d’une amende de 4 500 €.
Les infractions prévues aux articles L. 245‑12 et L. 245‑13 du Code de commerce sont punies
de 5 ans d’emprisonnement et de 18 000 € d’amende si l’infraction a été commise frauduleuse-
ment pour priver les obligataires ou certains d’entre eux d’une part des droits attachés à leur titre
de créance.
Synthèse de la partie 2
En présence d’un cas pratique en matière pénale, il est indispensable de donner la qualifi-
cation de l’infraction tout en analysant ses éléments constitutifs : élément légal, élément
matériel et élément moral. L’énoncé peut également vous poser d’autres questions, telles
que celles relatives aux personnes coupables, à la prescription, à l’action civile ou aux
sanctions.
Vous devez en plus vous interroger sur les indices suivants :
• le type de société : par exemple, l’ABS s’applique aux dirigeants d’une SA, d’une SARL,
d’une SCA ou d’une SAS, mais pas aux dirigeants d’une SNC, d’une commandite simple
ou d’une société civile ;
• si l’entreprise est en redressement ou liquidation judiciaire : les mêmes faits peuvent être
qualifiés en ABS avant la cessation des paiements et en banqueroute après celle-ci ;
• si dans cette société, il y a un commissaire aux comptes (CAC) : certains délits peuvent
être liés à la désignation du CAC, à l’exercice de la profession de CAC, au défaut de
convocation du CAC aux assemblées, aux obstacles posés à l’exercice de ses fonctions
par le CAC. Les CAC peuvent commettre les délits d’informations mensongères et de
•••
160
•••
non-révélation des faits délictueux. Ils peuvent également être poursuivis, en tant q u’auteur
ou complice d’infractions des affaires de droit commun : ABS, etc. ;
• si dans cette société, il y a un comité d’entreprise : le délit d’entrave peut être constitué ;
• le cas échéant, il faudra se poser la question d’un éventuel recel ;
• les personnes coupables : il faut distinguer l’auteur, le coauteur du complice. La qualité
du dirigeant (de droit ou de fait) doit être recherchée ;
• la responsabilité des personnes morales : la responsabilité des personnes physiques
n’exclut pas celles des personnes morales à raison des mêmes faits. Les personnes
morales sont pénalement responsables des infractions commises, pour leur compte, par
leurs organes ou représentants. Afin d’échapper à la responsabilité pénale, la personne
morale peut recourir à la méthode de dissolution et de la fusion.
Quand vous mentionnez l’élément légal, il ne faut pas faire de confusion entre les disposi-
tions pénales du Code de commerce et celles du Code pénal (de nombreuses infractions
sont dispersées dans des lois particulières ou dans d’autres codes). Le principe de légalité
est le fondement du droit pénal. En principe, les lois pénales de fond ne sont pas appli-
cables de façon rétroactive. Cependant, la rétroactivité de la loi pénale nouvelle plus douce
est un principe universel, auquel le législateur peut cependant déroger expressément.
L’élément matériel d’une infraction est le comportement prohibé par la loi. Il faut vérifier si
l’infraction est consommée, ou si on est en présence d’une tentative (la tentative est tou-
jours punissable en matière de crime alors qu’une tentative de délit n’est punissable que si
la loi le prévoit).
L’étude de l’élément intentionnel (ou moral) d’une infraction pose des difficultés. Il faut
distinguer le dol général du dol spécial. En général, sans intention, pas d’infraction. Cepen-
dant, la loi de 2000 a créé des délits non intentionnels seulement à l’égard des personnes
physiques. En cas de délits non intentionnels (en cas de faute d’imprudence, de négli-
gence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou
le règlement), lorsque les personnes physiques n’ont pas causé directement le dommage,
mais ont créé ou contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage ou
n’ont pas pris les mesures permettant de l’éviter, elles sont responsables pénalement uni-
quement s’il est établi qu’elles ont commis une faute délibérée ou une faute caractérisée.
Les causes d’irresponsabilité sont prévues par la loi : contrainte irrésistible, erreur de droit,
commandement de l’autorité légitime, etc.
Les chefs d’entreprise engagent leur responsabilité pénale pour les infractions qu’ils ont
personnellement commises. Des difficultés se posent en revanche concernant les infrac-
tions commises au sein de leur entreprise par les tiers. En principe, ils en sont responsables
en raison de leur devoir de surveillance au sein de l’entreprise. Néanmoins, afin de soulager
la pression pénale pesant sur les dirigeants, la jurisprudence a adopté le mécanisme de la
délégation de pouvoirs ayant pour objet de transférer la responsabilité pénale du chef
d’entreprise à un salarié. Le juge vérifie si la délégation est valable (effective) ou non. À cette
fin, trois catégories de conditions de fond sont exigées : celles tenant à la délégation, celles
tenant au délégataire, celles tenant au comportement du délégant.
Les fonctions de poursuite, d’instruction et de jugement sont exercées par des juges diffé-
rents. Un procès pénal débute par une action (ou poursuite). Il faut distinguer l’action
publique de l’action civile. L’objectif principal de l’action civile est d’obtenir la réparation du
préjudice subi, mais accessoirement, elle peut déclencher l’action publique. L’action
publique est exercée par le parquet, certaines administrations ou associations, alors que
l’action civile est exercée par la partie civile (ex. : la victime, mais pas seulement) qui a subi
un préjudice personnel et direct en raison de l’infraction. Le délai de prescription de l’action
publique est de 10 ans pour les crimes, de 3 ans pour les délits et de 1 an pour les contra-
ventions. Le délai de prescription de l’action civile de droit commun est de 5 ans. En raison
du principe d’opportunité des poursuites, le parquet décide de poursuivre (pour éviter la
publicité totale du procès, on peut demander le bénéfice de la procédure dite du « plaider-
coupable »), de classer l’affaire ou d’engager des procédures alternatives (ces procédures
•••
202111TDPA0116 161
•••
ont également été adoptées en droit de la concurrence et de la procédure fiscale). Si la
partie civile dépose une plainte avec constitution de partie civile recevable, le procureur ne
peut plus classer l’affaire sans suite. Les juridictions compétentes pour juger les crimes,
délits et contraventions sont respectivement la cour d’assises, le tribunal correctionnel et le
tribunal de police.
Il faut vous souvenir au moins du nom de toutes les infractions citées dans le cours, non
seulement dans cette partie, mais aussi les délits d’initié, de manipulation de cours, de
diffusion d’informations inexactes (série 2) et les infractions commises dans le cadre d’une
procédure collective (série 4).
En matière d’ABS, l’expérience montre que trois points semblent particulièrement difficiles
à comprendre : l’appréciation par le juge du terme « à des fins personnelles », le délai de
prescription, ainsi que le titulaire de l’action civile.
Concernant le délit de distribution de dividendes fictifs, il est important de signaler qu’il
s’agit d’un délit intentionnel et que l’action civile appartient à la société, aux associés indi-
viduellement et aux créanciers.
Quant au délit de présentation ou de publication de comptes annuels infidèles, il faut
savoir que dans les SARL, seule est sanctionnée la présentation alors que dans les sociétés
par actions, sont sanctionnées indépendamment la présentation et la publication. L’élé-
ment intentionnel exige un dol spécial : la volonté de dissimuler la véritable situation de la
société. L’action civile peut être exercée par la société, l’associé individuellement ou toute
personne qui subirait un préjudice direct et personnel du fait. L’infraction de présentation
de comptes infidèles permet d’atteindre plus facilement le dirigeant de la société que l’in-
fraction d’ABS.
Le délit de distribution de dividendes fictifs est souvent accompagné du délit de présenta-
tion et comptes infidèles.
162
Index
Abus de biens sociaux 109, 111, 135, 142, – aléatoire 22
151, 157 – à titre gratuit 22
Abus de confiance 108, 111, 112, 113, 143 – commutatif 22, 61
Acceptation de l’offre 26 – consensuel 23
Acte – d’adhésion 23
– apparent 43 – de franchise 78
– à titre onéreux 43 – de gré à gré 23
– d’administration 37, 54, 144 – d’entreprise 32, 69
– de conservation 37 – instantané 23
– de disposition 144 – négocié 23
– ostensible 43, 65 – nommé 22
– secret 42, 43 – préparatoire 62
Action – réel 23
– civile 128, 133, 134, 135, 136, 137, – synallagmatique 21, 22, 61
147, 148, 150, 157 – unilatéral 21
– ut singuli 135, 147 Contrats solennels 23
– publique 109, 128, 129, 130, 131, 132, Contre-lettre 42, 43, 65
133, 134, 136, 137 Délégation de pouvoirs 119
Annulation 36, 99 Délit
Avant-contrats 25 – de détention d’actions à dividende
Caducité 34 prioritaire sans droit de vote 158
Capacité 31, 61 – d’émission d’actions de société
Cause 61, 86 irrégulièrement constituée 153
Chambre de l’instruction 137 – d’émission de valeurs mobilières
Chambre des appels correctionnels 141, 142 dans une SARL 158
Citation directe 129, 132 – de négociation irrégulière d’actions
Classement sans suite 129, 131 de numéraire 158
Clause – d’entrave 109, 118, 155

– abusive 23 – de présentation ou de publication de
– de réserve de propriété 66 comptes annuels infidèles 111, 113, 151
– de révision 41 Dol 29, 35, 67
– d’inaliénabilité 61 Durée du contrat 42
– exclusive ou limitative Effet relatif du contrat 39, 47
de responsabilité 54, 59, 60 Erreur de droit 113, 116
– pénale 48, 52, 60, 77, 86 État de nécessité 117
– résolutoire 40, 49 Exception d’inexécution 22, 51
Commissaire aux comptes 109, 156 Exécution forcée 50, 63, 77
Comparution sur reconnaissance préalable Faculté de remplacement 52, 71
de culpabilité (plaider-coupable) 130 Forçage du contrat 50
Complicité 110, 149 Force majeure 55, 57, 85, 89, 100, 112,
Composition pénale 130, 133 115, 116
Concession 75, 79 Force obligatoire du contrat 39, 50
Condition 37, 66 Garantie des vices cachés 48, 68, 71
Confirmation 35 Infraction 107, 111
Consensualisme 23, 24 – consommée 111
Consentement 24, 61, 102 – continue 111, 134
Contrainte irrésistible 115 – de commission 111
Contrat 22, 24, 36 – d’omission 111
– à durée déterminée 78 – instantanée 111, 148
– à durée indéterminée 40, 78 – intentionnelle 150, 152, 157, 158
– à exécution successive 23, 54 – non intentionnelle 153
202111TDPA0116 163
Intangibilité du contrat 41 Porte-fort 47

Interprétation du contrat 49 Pourparlers 25, 50, 70
Irrévocabilité du contrat 40 Présomption d’innocence 139
Juge des libertés et de la détention 137, Qualification du contrat 49
138, 139, 140 Quasi-contrat 21
Juge d’instruction 128, 129, 132, 134, 137, Recel 111
139, 140 Résiliation 23, 33, 54, 63, 72, 77, 78, 80,
Légitime défense 116 99, 103
Majoration frauduleuse des apports Résolution 22, 23, 33, 46, 50, 51, 53, 71
en nature 152 Responsabilité contractuelle 50, 71, 77, 83
Non-révélation de faits délictueux Simulations 42
par le commissaire aux comptes 111, 157 Sous-traitant 70, 71, 88
Nullité 22, 30, 33, 35, 54, 64, 80, 85, 102 Stipulation pour autrui 46, 100
– absolue 34, 35 Tacite reconduction 27, 42
– relative 29, 30, 32, 34, 35 Témoin assisté 138
Offre 24, 95 Tentative 111, 112, 147, 151, 155
Opportunité des poursuites 129 Trouble psychique ou neuropsychique 115,
Ordre de la loi 116 117
Partie civile 137, 151 Vente 22, 25, 32, 36, 43, 55, 61, 63, 76
Plainte avec constitution de partie Vice du consentement 33, 34, 85
civile 132, 134 Violence 30, 35
164
UE 211
Devoir 1
Gestion juridique, fiscale et sociale
Année 2016-2017
À envoyer à la correction
Auteur : Catherine VAUTHIER
INFORMATIONS IMPORTANTES
Les devoirs doivent être rédigés de façon pertinente, complète et concise.
Justifiez vos réponses.
Afin d’éviter l’inflation de la taille des devoirs par copier-coller et/ou par développements hors sujet et
inutiles, un devoir ne peut comporter au maximum que 4 pages recto (police 12, interligne simple).
Seules les 4 premières pages seront corrigées.
En cas de constatation de copies présentant des similitudes troublantes, aucune des copies concer-
nées ne sera notée.
EXERCICE : SA METALIS (20 POINTS)
La SA METALIS est une SA au capital social de 100 000 euros résultant de la transformation d’une SARL
en 2010. Son objet social est la réalisation de travaux de maintenance industrielle. Son siège social est,
depuis 2010, situé à Paris.
La SA METALIS est une SA avec conseil d’administration. Le président du conseil d’administration, dési-
gné par l’AGO du 9 mars 2013, est M. Adrien ACIER.
Le capital social de la SA METALIS est réparti de la manière suivante :
• M. Adrien ACIER, président du conseil d’administration : 2 000 actions ;
• M. Alain FER, administrateur : 1 500 actions ;
• la SARL INDUS, administrateur : 1 000 actions (M. Jacques ALU est le représentant permanent au
conseil d’administration) ;
• la SAS INOX : 500 actions ;
• Mme ALU : 100 actions ;
• Mme FER : 100 actions ;
• M. CUIVRE : 50 actions.
M. CUIVRE a été désigné directeur général de la SA METALIS par décision du conseil d’administration en
date du 5 mars 2015. M. Alain FER a également été nommé, le même jour, comme directeur général délégué.
Le commissaire aux comptes de la SA METALIS a été nommé le 1er juin 2014 par l’AGO sur proposition
du conseil d’administration. Il s’agit de M. AUDIT.
M. CUIVRE a consenti une délégation de pouvoirs au directeur technique de la SA METALIS. Il apparaît
que le directeur technique ne peut pas recruter seul des salariés, même pour des CDD de courte durée ;
il doit obtenir l’aval du directeur général pour l’organisation du planning de son équipe. L’acquisition du
matériel nécessaire pour réaliser les travaux de maintenance est également subordonnée à l’autorisation
de M. CUIVRE. Ce dernier a été poursuivi pour une infraction au Code du travail et il invoque la déléga-
tion de pouvoirs consentie au directeur technique afin d’être exonéré de toute responsabilité pénale.
TRAVAIL À FAIRE
1. La délégation de pouvoirs consentie au directeur technique est-elle valable ? Dans l’affirmative,
justifiez votre réponse. Dans la négative, indiquez la raison. (3 points)
Mlle CUIVRE, fille de M. CUIVRE, est salariée de la SA METALIS depuis deux ans. Elle perçoit un salaire
élevé. En réalité, Mlle CUIVRE n’a jamais effectué sa prestation de travail et poursuit des études en vue
de devenir expert-comptable. Les salaires versés s’avèrent dès lors indus.
202111TDPA0116 165
✄
Gestion juridique, fiscale et sociale • Devoir 1
Les frais de réparation du véhicule personnel des époux CUIVRE ont été payés par la SA METALIS.
M. CUIVRE s’est également opposé à la communication à M. AUDIT de divers documents comptables
de la SA METALIS (bons de commande, factures, …). M. AUDIT a réclamé ces documents à plusieurs
reprises lors de contrôles sur place (au siège social de la SA METALIS).
2. Quelle est la qualification juridique des faits commis par M. CUIVRE ? (5 points)
3. La fille de M. CUIVRE peut-elle faire l’objet de poursuites pénales ? Justifiez votre réponse.
(2,5 points)
La SA METALIS est victime d’infractions. Le conseil d’administration de la SA METALIS a chargé maître
AVOCATUS, avocat-conseil de la SA METALIS, de déposer une plainte avec constitution de partie civile
au nom et pour le compte de la société METALIS.
Une des infractions commises à l’encontre de la société METALIS est un faux et un usage de faux. Maître
AVOCATUS a, dans un courrier adressé la semaine dernière à la société METALIS, averti les dirigeants
qu’il est peu probable que les auteurs de cette infraction soient condamnés, il lui semble que le délai de
mise en œuvre des poursuites pénales est dépassé.
4. À quel délai fait allusion l’avocat-conseil de la SA METALIS ? (1,5 point)
La SA METALIS a souscrit une police d’assurance en septembre 2016, auprès de la société d’assurance
ASSURTOUT, pour se protéger des risques incendie, vol, dégât des eaux et catastrophes naturelles.
5. À quelle catégorie d’assurance se rapporte la police d’assurance contre les risques incendie, vol,
dégât des eaux et catastrophes naturelles ? (1,5 point)
La SA METALIS a pris une participation dans la SAS MENUIS. Cette SAS, de création récente, a déposé
plusieurs brevets d’invention. Elle est spécialisée dans la fabrication, la commercialisation et la pose de
portes blindées. Actuellement, elle organise son réseau de distribution. Les contrats de distribution
conclus seront des contrats de franchise avec clause d’exclusivité. La durée de ces contrats serait de
vingt ans. Les distributeurs revendront les portes blindées exclusivement à des professionnels.
6. Que pensez-vous de la durée de vingt ans des contrats de distribution que la SAS MENUIS envi-
sage de conclure ? (1 point)
La retraite approchant, M. ACIER et son épouse envisagent de se retirer en Bretagne. Las d’être en ville,
ils habiteront à la campagne. Les époux ACIER recherchent la tranquillité absolue pour leur retraite. Afin
de concrétiser leur projet, ils ont acquis en septembre 2016 une maison en pleine nature avec un vaste
terrain comprenant notamment un verger et un petit étang.
Lors des visites des lieux et ultérieurement au téléphone, le propriétaire leur a indiqué que le terrain était
constructible et qu’aucun projet immobilier, artisanal ou agricole n’était envisagé dans le village. M. et
Mme ACIER ont fait part, à leur vendeur, de leur désir de tranquillité.
Les époux ACIER ont passé le dernier week-end dans leur résidence en Bretagne. Ils ont appris, par des
villageois, l’installation prochaine d’une vaste porcherie à proximité de leur propriété. Les gens du village
leur ont aussi indiqué que l’ex-propriétaire de leur maison est le maire adjoint du village et que le futur
éleveur de porcs est un proche parent de celui-ci. Enfin, une conduite souterraine traverse la propriété
des époux ACIER et empêche toute constructibilité. L’ancien propriétaire des lieux connaissait l’exis-
tence de cette conduite. Les époux ACIER, furieux, ne sont plus du tout intéressés par cette propriété.
Ils estiment qu’ils sont victimes d’un dol de la part de leur vendeur.
7. Est-il possible d’annuler la vente sur le fondement du dol ? (5,5 points)
166
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DSGC

UE 211  GESTION JURIDIQUE,

L’entreprise et Les contrats

L’ensemble des contenus (textes, images, données, dessins, graphiques,

Table des matières

I. Le programme de gestion juridique, fiscale et sociale en DSGC........7

II. L’UE de gestion juridique, fiscale et sociale en DSGC.......................10

PLAN ANNUEL DU COURS 15

Partie 1. L’ENTREPRISE ET LES CONTRATS 21

TITRE 1. LES ÉLÉMENTS GÉNÉRAUX SUR LES CONTRATS..................... 21

Section 1. La distinction avec les quasi-contrats.................................................21

TITRE 2. LA DIVERSITÉ DES CONTRATS..................................................... 61

Chapitre 3. Le contrat de distribution : concession et franchise.......................75

Partie 2. LE DROIT PÉNAL 107

TITRE 1. LE DROIT PÉNAL GÉNÉRAL........................................................ 107

TITRE 2. LA PROCÉDURE PÉNALE............................................................. 128

TITRE 3. LE DROIT PÉNAL SPÉCIAL DES SOCIÉTÉS

I. LE PROGRAMME DE GESTION JURIDIQUE, FISCALE ET SOCIALE EN DSGC

Sens et portée de l’étude Notions et contenus

Le transfert des risques liés à l’activité et au patrimoine Les contrats de consommation :

Sens et portée de l’étude Notions et contenus

Sens et portée de l’étude Notions et contenus

5.3 La disparition de l’entreprise

II. L’UE DE GESTION JURIDIQUE, FISCALE ET SOCIALE EN DSGC

1. Pour tous les inscrits de l’Intec (en cours oraux ou à distance)

B. PRÉCISIONS SUR L’ORGANISATION DES COURS ORAUX

III. MÉTHODOLOGIE DE L’ÉPREUVE

3e étape : il convient de respecter les ordres suivants :

Plan annuel du cours

PARTIE 1. L’ENTREPRISE ET LES CONTRATS

PARTIE 2. LE DROIT PÉNAL

Chapitre 2. L’instruction préparatoire

PARTIE 3. LE DROIT DE LA CONCURRENCE

Titre 3. Les pratiques anticoncurrentielles : ententes et abus de position dominante

PARTIE 4. L’ENTREPRISE ET L’ADMINISTRATION FISCALE

PARTIE 5. LE DÉVELOPPEMENT DE L’ENTREPRISE

PARTIE 6. LA TERRITORIALITÉ DE L’IS ET DE LA TVA

PARTIE 7. LE FINANCEMENT DE L’ENTREPRISE

PARTIE 8. DE L’ENTREPRISE AU GROUPE

Chapitre 3. Le droit du travail appliqué aux groupes de sociétés

PARTIE 9. L’ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ

Titre 2. Les procédures collectives

PARTIE 10. LA TRANSMISSION ET LA DISPARITION DE L’ENTREPRISE

PARTIE 11. LES ASSOCIATIONS ET AUTRES ORGANISMES À BUT NON LUCRATIF

L’entreprise passe nécessairement, au cours de son existence, une multitude de

Partie rédigée par Tahar MABROUK, Sophie SABATHIER et Haiying WANG-FOUCHER

Titre 1. Les éléments généraux

Chapitre 1. Les définitions

Section 1. La distinction avec les quasi-contrats

Section 2. La classification des contrats

I. CONTRATS SYNALLAGMATIQUES OU UNILATÉRAUX

II. CONTRATS À TITRE ONÉREUX ET CONTRATS À TITRE GRATUIT

III. CONTRATS COMMUTATIFS ET CONTRATS ALÉATOIRES

IV. CONTRATS NOMMÉS ET CONTRATS INNOMMÉS

V. CONTRATS INSTANTANÉS ET CONTRATS À EXÉCUTION SUCCESSIVE

VI. CONTRATS CONSENSUELS, SOLENNELS ET RÉELS

VII. CONTRATS DE GRÉ À GRÉ ET CONTRATS D’ADHÉSION

VIII. CONTRAT-CADRE ET CONTRAT D’APPLICATION

Chapitre 2. La formation du contrat

UE 211 GESTION JURIDIQUE,