Droit Public Économique

Cours de Madame IDOUX

Partiel : Écrit de courte durée, questions de cours

Bibliographie : NICINSKI – Droit public des affaires (l’objet d’étude est différent, le droit
public des affaires est le droit public qui s’applique aux affaires, l’avantage du manuel est
qu’il est à jour et fiable) / IDOUX-COLSON – (dans le manuel il y a tout le cours sauf
l’introduction historique, l’atout du manuel est qu’il est davantage développé que celui de
Nicinski, les faiblesses il est à jour de 2018).
Il faut suivre également les revues Dalloz de l’AJDA et de la RFDA. Il y a une chronique
de la prof à regarder. Se renseigner sur le professeur Delvolvé.

Conseil de lecture : (article court)

- Dossier RFDA : Covid-19 et concurrence
- Revu LAMI de la concurrence : dossier sur le covid et concurrence 2021-103 (adaptation
du droit, lutte contre les investissements étrangers, la commande publique face à la crise
sanitaire)
- Communication : ordolibéralisme (théorie constitutionnelle allemande qui décide
d’enfermer les choix politiques dans des marges constitutionnelles étroites)
- Article du professeur Jacques Chevalier, JCPG (patriotisme économique), n°37, 2021.
- Informations sur le plan de relance français et européen (site institutionnel : ministère de
l’économie, site de la commission).

Définition de la matière
Le droit public de l’économie c’est le droit public applicable à l’économie et plus
particulièrement à la présence public dans l’économie. Il s’agit d’une intervention public
dans l’économie. Dans la vie publique française, il n’existe pas d’activité économique sans
l’intervention de la puissance publique. La prestation de service implique une
responsabilité économique sinon c’est du travail au « noir ». Il y a une condition de
diplôme afin d’exercer une activité économique (exemple du taxi, il faut obtenir une
licence).
La France est très interventionniste, mais ce n’est pas une spécificité nationale. La
Grande-Bretagne a également énormément de présence publique dans l’économie, on
constate par ailleurs un phénomène de nationalisation (exemple du rail anglais). Dans la
société contemporaine, on est habitué à la présence de l’État dans l’économie et il y a
même un réflexe de retourner contre l’État afin de redresser l’économie. Le terme
d’intervention de l’État dans l’économie reflète assez mal la réalité car il est essentiel que
l’État intervienne dans l’économie.

La personne publique peut décider d’être un opérateur économique, la présence est donc
tout à fait réelle et physique. EDF est une entreprise publique, qui est possédé en majorité
par l’État, il agit donc directement économiquement.
Il existe également les autorités de régulation (l’autorité de la concurrence, l’ARSEP, le
CSA, la CNIL). Ces autorités interfèrent directement avec notre quotidien.

- L’autorité de la concurrence :
- Dire « oui » ou « non » à la fusion d’entreprises/projet de concentration, le risque est la
création d’un monopôle. Elle permet également la régulation de position excessivement
dominante.
- L’autorité de la concurrence agit également dans la sanction de pratiques anti-
concurrentielles : l’abus de position dominante, l’entente anti-concurrentielle.
L’abus de position dominante est une situation où une entreprise à une part très
importante du marché, permettant un évincement des adversaires. Si l’abus est réussi, les
concurrent meurt. En juin 2021, il y a eu une décision relative à Google concernant la
publicité, l’autorité à réussi à prouver que Google ne respectait par la concurrence de
publicité en ligne, Google pour la première fois à pris des engagements pour modifier son
« business model » de publicité en ligne (200Millions d’amandes). Un projet européen a
été créé pour encadrer les marchés numériques, on les appelle les DISA / DMA.
- La troisième mission est une mission de conseil des pouvoirs publics. Elle effectue des
recommandations afin d’améliorer le droit de la concurrence en France.

En 2016, le CE a accepté des recours pour excès de pouvoir contre des actes
administratifs ne faisant pas griefs. En 2012, des entreprises de distribution (carrefour) ont
été attaqué par l’autorité de la concurrence, le CE ne pouvait agir contre des avis.
Toutefois, l’entreprise avait tout intérêt à suivre l’avis.

Le Droit Public de l’économie rassemble les règles de droit applicable à l’économie sous
toutes ses formes. Ses formes sont très diversifiées. On constate qu’il existe deux grands
ensembles, deux grands pôles du droit public de l’économie ; la personne publique en tant
qu’acteur économique ou alors la personne publique gouvernant l’économie. Elle peut être
partenaire ou acteur (« fait » ou « fait avec »).

Questions relatives à la matière : la personne publique peut-elle être entrepreneure ?

Quels sont les contours de la liberté de commerce et de l’industrie ? Simple opérateur ou
principal acteur ?
La personne publique partenaire est principalement abordée par le droit contractuel.

La personne publique gouverne l’économie : Le pouvoir normatif va fixer les règles, la

personne publique est alors auteure de normes. Par la création de normes elle surveille
également l’application de ses normes. Au niveau de la norme, il y a des choix à faire, ils
sont politiques et juridiques. Il y a toute une stratégie de cohérence. Mais également des
choix entre par exemple la concurrence ou le monopôle (exemple de monopôle : la
production d’électricité par le nucléaire). Jusque dans les années 90, il y avait un seul
opérateur de poste, d’électricité, de train, de téléphone. Aujourd’hui les règles
européennes ont permis un mouvement de dénationalisation.

Le DPE est avant tout du droit, il n’y a pas d’opinion politique ou d’analyse économique. Il
n’y a pas à faire de prise de position.
 Titre Préliminaire - Approche historique des interventions publiques
dans l’économie et de leurs encadrements juridiques

Le droit est conditionné par une époque et évolue sans cesse. Il est issu d’une
construction jurisprudentielle, il s’est construit au fil des épisodes historiques. On va
s’apercevoir que les conceptions idéologiques ont eu beaucoup de poids dans la
construction du droit. Très schématiquement, il y a trois types de motifs qui vont conduire
l’État à agir dans l’économie : des finalités économiques, politiques ou sociales. Il convient
alors de les distinguer intellectuellement.
- Les finalités économiques : l’intervention publique est nécessaire pour assurer le
bon fonctionnement de l’économie. C’est une finalité élémentaire.
- Les finalités politiques : il existe des calculs politiques, l’ordre public rentre alors
en jeu. Le maintien de l’ordre public peut justifier des interventions économiques, à cet
égard, il convient de citer une anecdote de 1830. La France a une vision du rôle
économique pas du tout interventionniste toutefois, le ministre de l’intérieur va défendre
devant le parlement un projet d’aide publique massif aux entreprises.
- Les finalités sociales : en intervenant sur l’économie, l’État va améliorer la vie sur
l’ensemble du pays.

CHAPITRE 1 – L’HISTOIRE ANCIENNE DE L’INTERVENTION DE L’ÉCONOMIE

De l’Ancien Régime au XIXe siècle

Paragraphe 1 : Le Colbertisme sous l’Ancien Régime :

Colbert est Ministre sous Louis XIV, fin du XVII et début XVIIIe siècle. Colbert va concevoir
une politique économique très interventionniste. Colbert est inspiré par les théories
économiques dominantes de son époque : le mercantilisme, il s’agit d’une théorie
anglaise. Colbert va l’adapter à la France qui est davantage tourné vers la production que
la commercialisation. Le mercantilisme repose sur l’idée que la richesse économique d’un
pays est dépendante d’un interventionnisme forte et d’une politique économique dirigiste.
Il faut diriger l’économie et organiser de façon contraignante l’économie d’un pays.

Colbert va alors mettre en place trois actions :

- Il va fixer des règles obligatoires s’imposant en matière de production industrielle.
- Il va mettre en place des incitations pour orienter les choix des entrepreneurs privés.
- Il décide de créer des manufactures royales dans un certains nombres de secteur
essentiel. C’est le début des entreprises publiques. L’État fait alors produire des besoins
ou bien permettant de renforcer l’économie.

Paragraphe 2 : Le libéralisme tempéré du XIXe siècle :

Le XIXe est un siècle que l’on put qualifier de libéralisme colbertisme. La Révolution
française est la période du triomphe : le libéralisme politique. La Loi Chapelier est le
symbole de la libération de l’activité économique. On a voulu a travers cette loi supprimer
les corporations qui dictait leurs conditions aux différentes professions artisanales.
De plus, il y a la nécessité du maintien de l’ordre public qui va mettre en place des règles
d’encadrement étatique.
La Révolution industrielle a joué un rôle important également. L’État va s’intéresser aux
services publics, il va le faire via les contrats de concession. En droit administrative, il y a
des droits inégalitaires avec par exemple des clauses exorbitantes du droit commun.
Le XIXe siècle est au final dans une situation assez ambiguë d’un point de vu du rôle de
l’État dans l’économie.

CHAPITRE 2 : Le XXe SIÈCLE

Suite à la première guerre mondiale, les femmes se mettent au travail. On va constater

également une absence totale d’initiative privée (le boucher du village n’est pas revenu de
la guerre). Des tas de métiers indispensables à la population ne sont plus pourvu. Les
municipalités vont donc remplir cette charge (création de boulangerie municipale). Des
activités économiques sont prises en charge directement par des acteurs publics. C’est ce
qu’on a appelé le socialisme municipal. Le Conseil d’État va donc enchaîner une série de
jurisprudence relative à la liberté de commerce et de l’industrie. La question qui est posé
est : une personne publique peut-elle prendre en charge une activité économique ; CE, 30
mai 1930, Chambre syndicale de commerce en détail de Nevers.
La guerre entraîne un effort de reconstruction de l’économie, on a donc un réel intérêt
d’efficacité. De plus, le progrès technologique va être également un facteur
d’investissement (aviation notamment). Enfin, il y a également une mobilisation
économiste, cette influence va être rattaché à l’idée de l’État providence, l’État doit agir sur
l’économie parce qu’il doit procurer le bien au plus grand nombre.

Section 1 : La création d’un vaste secteur public d’entreprise :

Au début des années 80, l’État possédait les parts les plus stratégiques et les plus
importantes de l’économie française.
Il y a eu trois grandes vagues : l’entre-deux guerre, l’après 2e guerre mondiale,
1982.

- L’entre-deux guerre est l’apparition des premières prises de contrôle des entreprises
stratégiques par l’État. C’est le besoin public qui va faire que l’État va être actionnaire
d’entreprises stratégiques, c’est le cas de la SNCF qui est créée en 1937.

- La libération a fait le constat d’une économie nationale ravagée, on va être aidé par les
États-Unis pour reconstruire l’Europe, c’est le plan Marshall. L’État prend le contrôle des
entreprises stratégiques, il va nationaliser, c’est le même principe que l’expropriation, en
particulier dans les secteurs de l’énergie, des finances, des transports. EDF/GDF sont
issus d’une loi de nationalisation de 1946, cette loi nationalise les secteurs de gaz et
d’électricité. La Banque de France, elle était déjà sous influence publique, en 1945 elle est
intégralement nationalisée.

- 1982 : François Mitterrand gagne l’élection présidentielle en 1981, dans son programme
il y avait la nationalisation des entreprises stratégiques. Les secteurs visés étaient les
grandes industries françaises, le secteur des compagnies financières (celle qui n’avaient
pas encore été nationalisé) et enfin le secteur des banques et des assurances. La
décision « loi de nationalisation » du 16 juillet 1982 du Conseil Constitutionnel va jouer un
rôle essentiel dans la législation française (à revoir). Il y a donc un immense secteur public
d’entreprise qui s’est mis au service d’un projet politique. C’est un projet qui se décline sur
des raisons sociales, économiques et politiques au sens large. La conviction économique
est essentielle, l’État est plus performant que des particuliers. Les entreprises possédées
par l’État pouvaient être avant-gardistes, c’est une vitrine sociale.
Section 2 : L’enracinement durable du « service public à la française » :

Il s’agit d’une expression doctrinale, elle a été inventé dans les années 90 pour décrire
une réalité qui commençait à être remise en cause. Il désigne un modèle d’organisation
historiquement daté des grands SPIC organisés en réseau (électricité, gaz, transport de
voyageur, la poste, les télécommunications).
Il y avait 5 caractéristiques : Service Public Industriel et Commercial, les
établissements publics, le personnel du service public n’était pas soumis au Code du
travail, l’activité économique était régit par des règles dérogatoire aux activités
économiques, l’État cumul plusieurs fonctions, notamment l’autorité de réglementation et
les fonctions d’exploitation de l’activité économique.

- Les SPIC : activité d’intérêt général assumée (faire ou faire-faire) par une personne
publique pour améliorer la vie de la population. Les SPIC sont plutôt organisés, gérés
comme des entreprises. On y applique le droit commun (privé avec exception). C’est la
décision du TC « Bac d’Eloka » de 1921 qui distingue les SPIC et les SPA.
Méthode du faisceaux d’indices : nature de l’activité, le mode d’organisation et de
fonctionnement (géré comme une entreprise privée ou une administration), le mode de
financement.

- Les établissements publics : L’université est un établissement public qui dispose d’un
budget propre et indépendant. Ce sont des entités.

- Le personnel : Chez France Télécom, les employés étaient des fonctionnaires. Les
cheminaux également, ce sont des règles spécifiques, c’est un statut de droit public avec
des règles particulières. Il y a deux raisons : les règles spéciales avaient une raison d’être,
elles venaient compenser les sujétions, la deuxième raison était la tradition.

- L’activité économique : des lois spéciales permettaient de déroger aux règles de

concurrence et de la libre initiative. Ces activités étaient soumises par la loi à un régime
juridique de monopole (interdiction de venir concurrencer cette activité).

- L’État en tant qu’acteur multiple : il est à la fois celui qui fixe les règles et et qui les
applique seul.

Ce mode d’organisation on le trouvait partout en Europe occidentale, ce qui est très

français c’est l’attachement français à ce mode d’organisation. On a beaucoup écrit que le
service public à la française « reflété le compromis économique et social de la libération ».
C’est une force politique, c’est notamment lié à l’idéologie communiste française.
 CHAPITRE 3 : LES MUTATIONS PROFONDES DEPUIS LA FIN DU XXe SIÈCLE

Section 1 : Les origines du bouleversement :

Paragraphe 1 : La crise de l’État-providence :

La fin du XXe est synonyme de chômage, de crise économique et d’endettement de l’État.

L’État actionnaire s’est endetté et il a les poches vides. L’État n’arrive plus a soutenir ses
entreprises.
L’État actionnaire ne fait pas mieux que les autres, il fait parfois pire, il y a une perte de
confiance. C’est l’exemple du Crédit Lyonnais, il s’agissait d’une banque nationalisé par la
loi de 1982, elle avait à sa tête un haut fonctionnaire, le problème qui s’est posé est que
les technocrates pouvaient prendre de mauvaises décisions. Tous les mécanismes de
contrôle et d’alerte qui auraient dû fonctionné n’ont pas été efficace. Il y a une mutation
idéologique.
Il y a également la crise de l’intérêt général, c’est un scepticisme généralisé.

Document à lire : Le rapport public 1999 du CE, il y a une synthèse en axé libre « L’intérêt
général ».
Travaux du professeur Jacques Chevallier : Science administrative ; L’état post-moderne (LGDJ).

Paragraphe 2 : La crise du « service public à la française » et ses implications en

cascade :

Depuis la fin du XXe siècle, on a assisté à un démantèlement de ce mode d’organisation.

Cela a commencé par la fin des monopoles. C’est donc une mise en place de la libre
concurrence, l’ensemble de ces règles ont été préalablement rédigé par l’Union
Européenne à l’unanimité des États membres.
Toutefois, des monopoles légaux ont été maintenu. Il permet une efficacité et une
protection de l’opérateur économique du service. L’ouverture à la concurrence ne permet
pas une rentabilité économique pour le service public. Ce sont des monopoles
« naturels ». Jusqu’à un certain stade de développement, il est préférable d’être un
monopole. Cependant, à un certain moment, le monopole doit être ouvert à la concurrence
pour permettre un développement et une mise en compétition.

Le contexte d’achèvement du marché intérieur européen favorise la mise en concurrence .

En 1986, il y a l’Acte Unique Européen, c’est donc l’achèvement du marché intérieur. En
1992, il y a Maastricht qui prépare la zone euro. Il faut donc casser les derniers obstacles
à la réalisation du marché unique. Les grands services publics de réseau étaient protégés
étatiquement, alors la Commission va fixer des objectifs aux États, afin que ces grands
servies publics de réseau soit concurrencés.

Le statut public des entreprises historiques ;

Il y a eu une dernière mutation fondamentale, il est impossible de créer plusieurs réseaux,

c’est ainsi que plusieurs entreprises se partage un réseau concurrent. Il existe un
instrument de la concurrence, c’est le droit des infrastructures essentielles.
On a dû décider qui allait gérer le réseau unique entre tous les concurrents. Il va donc
falloir faire un choix sur le gestionnaire du réseau afin que ce soit équitable. La première
possibilité est de sortir le réseau de l’ancienne entreprise publique pour le confier à une
nouvelle entité neutre. Dans la majorité des cas, on a pas prit cette option car trop
compliqué humainement, le savoir-faire était dans l’entreprise historique. Il est alors
difficile d’adapter techniquement le réseau à une nouvelle entité. L’option numéro 2, c’est
la garde du réseau dans l’entreprise historique mais avec une restructuration de
l’entreprise historique avec une séparation entre ceux qui concerne le réseau et les autres
activités. On appelle ça faire une « muraille de Chine ». Il y a différent degré de
séparation, le degré zéro, le degré 1 dispose d’une comptabilité séparée, c’est le
minimum, toutefois cela ne garantie pas la neutralité. Il n’y a pas de séparation juridique.
Le degré 2 est une séparation comptable mais également de décision, on protège le
réseau de l’influence du service.

Paragraphe 3 : Le phénomène de « privatisation » du droit public de l’économie :

Dans l’histoire récente, l’État a revendu la plupart des entreprises qu’il avait acquise aux
XXe siècle, on appelle ça des privatisations. C’est un phénomène qui n’est pas strictement
français, il y a une vague mondiale qui va commencer dès la fin des années 70. Thatcher
va être avant-gardiste sur ce phénomène. En France, le clivage bipolarisé, le clan plutôt à
droite va poursuivre cette logique de privatisation. En 1982, Mitterrand va re-nationaliser
certaines entreprises. La majorité chiraquienne arrive au pouvoir en voulant privatiser les
nationalisation de 1982/1983. Une série de loi cadre sur les privatisations va alors
intervenir.
Il y a eu une décision du 25/26 juin 1987 du Conseil Constitutionnel dite « privatisation »,
en miroir de celle de 1982 sur la nationalisation. Elle est très importante.
Cette nouvelle législation va alors entamer une série de privatisation, mais elle va être
interrompue par une petit crack boursier. En 1988, Mitterrand dissous l’Assemblée
nationale, il y a alors une majorité socialiste. L’interrogation est la « re-nationalisation » ?
On entre alors dans une période du ni-ni ; ni privatisation, ni nationalisation. Il y a alors
une stabilisation de 88 à 93. En 1993, il y a encore une alternance avec le gouvernement
Balladur, nouvelle privatisation.

Il y a des raisons stratégiques qui vont pousser à la privatisation, notamment le besoin

d’argent frai. Il y a également une quête d’investissement privé. Ainsi, on a permis à des
actionnaires privés de prendre en charge certaines opérations.
Il y a également un élément économique qui rentre en jeu, c’est le besoin d’argent pour
permettre le développement de nouveaux secteurs d’investissement. Vendre pour acheter
et investir. Le problème est l’irréversibilité de l’action.

Une ordonnance du 20 août 2014, ce texte cadre pour régir les autorisations de
privatisation. Il y a également la loi PACTE de 2019 (2019-486) : loi relative à la
croissance. Elle a autorisé la privatisation de la Française des Jeux et l’Aéroport de Paris.

L’Allemagne a une Constitution économique qui permet une limitation de l’action

économique et notamment de politique économique. En France, la Constitution est neutre
est le législateur peut choisir librement la politique économique à adopter. Il y a une autre
grille de lecture, c’est de dire qu’on a une constitution économique qui offre une grande
marge au législateur mais parsemé de borne qu’il ne faut pas franchir. Le 16 janvier 1982,
dans la décision du CC, il y a la liberté d’entreprendre, c’est une borne à la politique
économique.

Au sens large de la privatisation, il y a eu un mouvement de banalisation ; Autrefois, on

parlait de tutelle de l’État sur les entreprises publiques, aujourd’hui on parle de
gouvernance. Celle-ci ressemble beaucoup à la logique de gouvernance des entreprises
privées. Il y a une réflexion de gouvernance d’entreprise.
Section 2 : Le passage d’une intervention directe à une régulation publique de
l’économie :

La clé de lecture des techniques d’intervention directe de l’économie est l’idée de

régulation de l’économie. Là ou l’État intervenait directement, il préfère aujourd’hui prendre
du recul, ne pas faire lui-même mais faire-faire sous son contrôle étroit. Cela se traduit par
les dispositifs de régulation de l’économie. La conception large de la régulation se confond
avec l’activité de l’État tout entier. L’État régule toutes les activités. Mais il y a également
un sens étroit du mot régulation, c’est une mission qui consiste à faire fonctionner un
système complexe pour l’orienter vers un objectif déterminé par la loi. En DPE, on utilise la
régulation dans ce deuxième sens. L’État a mis en place des dispositifs de régulation
spécialisée dans des secteurs complexes. Cela peut être de la spécialisation par type
d’activité.

Section 3 : Le regain de l’intervention publique directe en période de crise :

Avec la faillite de 2008 et la crise économique qui s’en suit. L’histoire de cette crise est la
spéculation sur l’immobilier qui explique l’origine de la crise. La marché de l’immobilier est
encore en ascension partout dans le monde, c’est un investissement très rentable. L’idée
des investisseurs est de prendre part au marché par l’acquisition immobilière par la
titrisation de la propriété immobilière. Les investisseurs ont vite vu les gains très important
et se sont postés en propriétaire virtuel. Pour les établissements de crédit, c’était illimité,
ils donnaient des prêts à n’importe qui, et ainsi les gens qui ne remboursé pas, ils
revendaient le bien et se payer sur la vente. Il n’y avait aucune prudence et aucune
précaution sur la solvabilité des acquéreurs. Toutefois, fallait-il encore revendre le bien,
sauf que cette spirale économique a provoqué une « bulle » : la valeur officielle d’un bien
devient déconnecté de l’économie des foyers. Cette déconnexion créée une fissure. Les
établissement de crédit se sont retrouvé avec des biens immobiliers par dessus les bras et
passent donc dans le rouge.
Il a été créé une interdépendance internationale. C’est une crise de panique financière. En
deux/trois jours, le système financier fait faillite. Les dirigeants du G20 vont se réunir en
urgence afin de sauver le système banquier et financier. Ils vont donc stopper l’effet
domino. La France a été touché dans un deuxième temps. Les États-Unis et la G-B vont
nationaliser les banques. « La confiance c’est l’État ». C’était des nationalisations
ponctuelles, il y a eu ensuite un retrait de l’État, c’est une nationalisation de sauvetage.
La crise financière de 2008 a créée une crise économique. Il n’y avait plus de liquidité,
ainsi beaucoup de refus de crédit. Les entreprises n’avaient plus accès à des crédits, tout
comme les particuliers et ainsi l’effet domino de l’investissement est surpuissant.

La crise sanitaire : l’aide étatique a été essentielle au maintien de l’économie des

entreprises. Afin d’éviter l’effondrement total de l’économie, ils ont pris le choix de
l’endettement. Il y a été pris en charge à hauteur de 85 % des salaires de tous les salariés
des entreprises. C’est une nationalisation de la masse salariale. Le fond de solidarité a
permis aux plus petite entreprise de prendre en charge les dettes. Il y a eu une
exonération des loyers publics.
Au niveau européen, assouplissement des règles relatives à l’aide d’État et également les
États se sont mis d’accord pour mutualiser un emprunt public européen. C’est d’une
importance fondamentale. On a réussi a convaincre tout le monde solidairement. L’Italie
moins vertueuse que l’Allemagne sur le marché financier, la mutualisation à permis une
solidarité exceptionnelle économiquement. En revanche, le remboursement de l’emprunt
va être plus délicat à définir.

TITRE 1 - LES SOURCES ET LES GRANDS PRINCIPES

Chapitre 1 – Les sources

Section 1 : Les sources de droit interne :

Traditionnellement, on avait coutume de dire que le DPE est un droit subalterne, c’est-à-
dire avec un niveau peu élevé dans la hiérarchie des normes, notamment beaucoup
d’actes administratifs surveillés par le Conseil d’État. Le pouvoir réglementaire général,
c’est le Premier Ministre conformément à la Constitution. Les ministres ont un pouvoir
réglementaire délégué ou spécial.

Se renseigner sur les circulaires et les lignes directrices.

Est venu le problème des actes souples, des AAI viennent encadrer le comportement des
entreprises avec des actes de droit souple, c’est de l’influence. Le CE en 2016 Servesta et
Numéricable qui vont permettre sous certaines conditions de contester ces actes de droits
souples devant le Conseil d’État.
L’arrêt Gisti de 2020 du Conseil d’État qui vient fusionner les règles jurisprudentielles
applicables aux circulaires, lignes directrices et les actes de droit souple.
Ces actes sont une source majeure du DPE. On trouve toutefois des règlements, des
décisions individuelles, des contrats (on trouve d’ailleurs la même difficulté qu’avec le droit
souple).

A coté de ces sources administratives, on a assisté à la montée en puissance des sources

législatives en DPE. Jusqu’au années 70, il y avait relativement peu de loi, depuis les
années 80, on a engagé un mouvement qui s’intensifie avec une multiplication des lois.
On peut distinguer deux types de lois :
- les lois spécifiques/techniques qui viennent traiter un sujet précis de droit (encadrement
du secteur de l’électricité, technique de privatisation)
- les lois transversales et porteuse d’un projet politique en droit de l’économie (exemple
régulier depuis le début des années 2000, la « Loi de modernisation de l’économie », la loi
PACTE de 2019).

Il y a également un déploiement des sources constitutionnelles du DPE. Il y a eu de

multiples jurisprudences du Conseil Constitutionnel.
- le logiciel constitutionnel s’est beaucoup cristallisé au moment des nationalisations et des
privatisations, il est important de se renseigner sur ces décisions (1982 et 1986). Une
décision QPC du 12 octobre 2012 sur l’autorité de la concurrence à l’occasion de la
querelle concernant la fusion de Canal+.

Section 2 : Les sources issues du droit de l’Union Européenne :

Paragraphe 1 : Le droit de l’Union Européenne, une source perturbatrice du DPE :
A – Une logique fondée sur le marché :

Le projet européen, c’est un projet politique à l’origine, il naît après le 2de Guerre
mondiale du « plus jamais ça », l’objectif est donc une Union politique entre les États
européens. Il est cependant beaucoup trop tôt de poser les bases d’une union politique. Il
a alors été fait le choix du fédéralisme fonctionnel (rapprochement concret des économies
pour créer une solidarité de fait entre les peuples européens et rendre inéluctable
l’apparition d’une unité commune de gouvernance).

Il y a des groupes de règles.

1 - Les quatre libertés essentielles au marché intérieur :

Libre circulation des marchandises, libre circulation des capitaux, liberté d’établissement,
libre prestation de service. A chaque liberté, il y a des précisions menées par les traités sur
la portée de la règle. De plus, la jurisprudence a toujours précisé que ces libertés
pouvaient être limité.
Il y a une directive « service » du 12 décembre 2006 qui est célèbre et importante, elle
vient préciser, faire progresser la libre prestation de service sur le marché intérieur. En
France, il y avait beaucoup de barrières administratives à la libre prestation de service, la
Commission a alors fait un rapport où elle pointé ces barrières (régimes d’autorisation
administrative préalable par exemple).

2 – La règle le libre et égale concurrence entre les entreprises :

Article 31, 101, 102, 106 et 108 du TFUE.

Les articles 101 et 102 portent sur le fair-play entre entreprises et le contrôle des
concentrations entre les entreprises. Cela correspond au travaux de l’autorité de la
concurrence en France.
L’article 31 concerne les dispositions des monopoles nationaux.
L’article 106 concerne les entreprises auxquelles les États accordent des droits exclusifs
et/ou spéciaux.
L’article 108 concerne les aides économiques accordées par les États aux entreprises. Le
principe est l’interdiction sauf si l’on rentre dans les exceptions du droit de l’Union.

L’idée qu’exprime les articles du traité est que toutes entreprises doivent obéir aux mêmes
règles de principe. A partir du moment qu’on identifie une entreprise, on doit lui appliquer
ces règles. La notion d’entreprise en droit l’Union est entendu très largement, cela va
englober les entreprises publiques et celles chargées de service public.
La définition de l’entreprise a été posé par la Cour de Justice dans un arrêt du 23 avril
1991 « Hofner et Elser ». « Toute entité exerçant une activité économique
indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement ». Une
activité économique est une activité de production, de distribution ou de service exercé sur
un marché concurrentiel ou un marché susceptible de l’être. A aucun moment la Cour ne
se penche sur la question du but lucratif de l’activité, ce critère est indifférent.
Il y a de grandes limites au caractère étendu de la définition d’entreprise, la première étant
les activités régaliennes (jurisprudence « Eurocontrôle » C364/92). Il peut toutefois y avoir
un conflit sur la vision d’activité régalienne car c’est la Cour qui attribue le qualificatif
d’activité régalienne. La deuxième limite sont les activités publiques à vocation strictement
sociale. L’affaire « Pousse et Pistre » jugé le 17 février 1993 par la Cour de Justice, c’est
une affaire fondamentale, la cour a estimé que pour le régime de base de l’affiliation, la loi
française suivait une logique de finalité sociale. C’est notamment en raison du caractère
obligatoire de l’affiliation, « tout le monde cotise pour l’intérêt de tout le monde ».

La logique de l’Union Européenne est d’avoir une définition large de l’entreprise pour
pouvoir limiter strictement les autorités.
B – Des remises en cause radicales :

En droit français, l’entreprise privée qui poursuit des finalités d’entreprises privées doit
obéir à des règles de concurrence. En revanche, une entreprise publique obéit à une
logique d’intérêt public. Par conséquent, elle ne doit pas obéir à des règles de
concurrence. C’est ce qu’on retrouve dans l’arrêt Blanco. Les personnes publiques qui
interviennent dans l’intérêt public appartiennent à un corps différent.
L’arrêt « Chambre du commerce en détail de Nevers », les circonstances particulières ont
été traduite par la carence de l’initiative privé. C’est une légitimation de l’intervention
publique. Le changement de logiciel fondé par l’UE a conduit à un arrêt du 31 mai 2006
« ordre des avocats du barreau de Paris », il supprime la condition de carence.
Désormais, la prise en charge d’une activité économique par une personne publique est
possible lorsqu’il existe un motif d’intérêt public. Le CE dit « lequel peut notamment
résulter d’une carence d’initiative publique ». Il est donc admis la concurrence
publique/privée.
La logique européenne est donc prise en compte par le Conseil d’État.

Pourquoi il y a eu une remise en cause radiale alors que le traité défend une neutralité ?
Dans l’article 345 du TFUE, il y a une règle qui dit « l’institution de l’Union ne préjuge en
rien l’origine de la propriété des États membres ».

Il y a eu des grandes illustrations de ces remises en cause radicale :

- L’interdiction en principe de confier des droits exclusifs/spéciaux à des entreprises : C’est
l’article 106 du TFUE. Cela veut dire que même une mission de service public confié à une
entreprise, en principe, on ne peut pas lui donner des règles spéciales pour la protéger.
- Les aides publiques aux entreprises sont en principe interdite, c’est l’article 107.
- Le statut d’EPIC est en principe interdit pour une entreprise. C’est comme si l’État étant
garant d’une entreprise. Arrêt du 3 avril 2014 « France/Commission » de la Cour de
Justice n°559-12. Il y a un commentaire de Gabriel Eckert le 26 mai 2014 au JCPA.
- La contestation de relations privilégiées entre collectivités territoriales et les scènes
locales, ce sont des sociétés qui ont un capital mixte. Exemple : la TAM.
- La contestation des actions spécifiques. Ce sont des actions auxquelles sont associées
des prérogatives de droits communs. Arrêt du 23 octobre 2007 « Commission/RFA ».

C – L’encadrement étroit des dérogations admises :

Il n’y a pas d’interdiction absolue, lorsqu’on interdit les États membres d’entreprendre des
activités économiques il y a des souplesses.
Motif impérieux d’intérêt général, une nécessité de dérogation et une proportionnalité de la
dérogation.

Il existe des instruments qui sont fait pour venir atténuer les contraintes qui sont faites sur
les États. Il y a les SIEG et la notion de SU (service universel).

1 – L’exception prévue des Services d’intérêt économique général

Article 106 du TFUE : « Une entreprise chargée d’un SIEG peut bénéficier de dérogation
aux traités lorsque c’est nécessaire au bon accomplissement de sa mission à condition
que ces dérogation ne sont pas contraire à l’intérêt général de l’Union ».
Arrêt « Corbeau » du 19 mai 1993 et un autre « Commune d’Almélio » de 1994. Nouvelle
âge où les États membre vont pouvoir utiliser l’article 106. La Cours va chercher la volonté
de l’État membre, c’est le choix d’une activité érigée en service d’intérêt général et dans
ce cas là il s’agit d’un SIEG.
Il y a un contrôle restreint de cette qualification par la Cours. Quand un État membre veut
un label de SIEG, il est reconnu par les autorités européenne.
La charge de la preuve incombe à l’État qui invoque l’article 106.
En théorie, toutes règles peut être dérogé.

Tribunal de l’Union 1997 « FFSA ».

Revoir la notion de SIEG.

2 – Les activités de service universel (SU)

La notion de SU ressemble à la notion de SIEG parce qu’elle sert à désigner des services
d’intérêt général qui doivent être garantis uniformément sur le territoire et égalitaire en les
utilisateurs.
Le SU est une notion de droit dérivé, elle n’est pas prévue dans le traité mais dans des
directives. Le SU était au départ très controversé. Elle apparaît dans des textes qui sont
en train d’organiser l’ouverture à la concurrence.

Paragraphe 2 : Les perspectives :

A – L’amélioration des perspectives en matière de service public :

Il y a eu une consécration de la notion plus large de service d’intérêt général. Cette

consécration vient du traité de Lisbonne et de son Protocole 9 (le protocole à la même
valeur qu’un article de traité).
Pour ce qui concerne les services publics, les perspectives sont plutôt bonne.

Il y a une évolution politique et juridique de l’Union et les perspectives sont bonnes même
en dehors des services publics. Elle devient moins libérale. Il y a des contrôles
d’investissements étrangers (ex. Huawei).

Pour le droit international de l’économie, ces sources ne sont pas d’effet direct.
 Chapitre 2 : Les grands principes

Il y a quatre catégories du principes.

Section 1 : Les principes classiques :
Paragraphe 1 : Le droit de propriété :

Le droit de propriété est un droit constitutionnel. Le Conseil Constitutionnel dans les

décisions « nationalisation » de 1982 et « privatisation » de 1986 a beaucoup parlé du
droit de propriété. L’apport de la décision est de rappeler la pleine valeur du droit
constitutionnel de propriété de 1789. En 1986, on retrouve le droit de propriété mais cette
fois on protège la propriété publique. Cela manifeste l’évolutivité du droit constitutionnel.
C’est un instrument qui vient protéger la propriété privée.
En 1986, le législateur autorise la privatisation de certaines entreprises. Le droit de
propriété intervient alors pour limiter le prix de vente. Il est indiqué que le prix de vente doit
être conforme à la valeur. Pas de braderie. Si on vend une entreprise inférieure à sa
valeur, alors c’est contraire au droit de propriété. C’est le principe général d’interdiction
des libéralités publiques (il est interdit de faire des cadeaux avec de l’argent public). Une
aide publique est considéré comme justifié par un motif d’intérêt général (ce n’est pas un
cadeau, on attend quelque chose en retour). Ce principe ce retrouve dans la jurisprudence
du CE pour savoir justement si un bien public a été vendu au bon prix.
CE, Commune de Fougeroles », 3 novembre 1997 : rappel du principe général
d’interdiction des libéralités publiques.

Paragraphe 2 : La liberté d’entreprendre et la liberté du commerce et de l’industrie :

Souvent, ces deux principes sont entendus ensembles. Il y a une discussion doctrinale
pour savoir si ces deux principes sont équivalant. Historiquement, le premier est la liberté
de commerce et de l’industrie, ce principe a été proclamé pendant la Révolution française.
Ce principe a mûri lentement, on l’a retrouvé au lendemain de la premier guerre mondiale,
au moment où la présence étatique est plus forte. C’est un contexte de nécessité (l’État
doit prendre en charge des entreprises suite aux dégâts de la guerre).
CE, Chambre syndicale du commerce du détail de Nevers, 30 mai 1930. Il répond à la
question suivante : quelles sont les hypothèses une personne publique peut-elle prendre
en charge une activité économique ? Le CE dit qu’il faut un intérêt public et des
circonstances locales particulières. Cela été entendu ensuite par « carence de l’initiative
privée ». L’idée générale qui sous-tend la liberté de commerce et de l’industrie est
l’interdiction d’une concurrence entre personne publique et personne privée. Même si c’est
un arrêt fondamental, il ne s’agit que d’un des aspects de la liberté de commerce et de
l’industrie. Il y a d’autres questions qui se posent (mesure de police administrative par
exemple). Ces autres aspects ont été détaché du principe de liberté du commerce et de
l’industrie se sont regroupés sous le principe de liberté d’entreprendre.
CE, Daudignac, 1951 ; le CE dit qu’il y a une liberté économique et donc on ne peut pas
opposer à une activité une interdiction générale et absolue ; sauf l’ordre public peut poser
des mesures de police administrative qui entrave la liberté du commerce et de l’industrie
mais cela doit être nécessaire et proportionné.
A partir de 2001, il y a lé référé liberté dans la CJA, il permet d’empêcher une atteinte
manifestement illégale à une liberté fondamentale. Tout naturellement, les plaideurs
invoquaient la liberté d’entreprendre qui possède une valeur constitutionnelle ; la liberté de
commerce et de l’industrie n’a pas d’encrage constitutionnel.
Le droit de l’Union est venu également défendre la liberté du commerce et de l’industrie
(libre prestation de service, etc), des articles du traités et la jurisprudence enrichissent ces
principes. Mais il n’y a pas d’exacte équivalence à la liberté du commerce et de l’industrie
à la Cour de Justice.

A – La liberté d’entreprendre :

C’est une liberté de valeur constitutionnelle, Article 4 de la DDHC. Cette liberté est
découverte par le juge constitutionnel dans la décision du 16 janvier 1982, nationalisation.
Elle peut être utilisé par le juge administratif également, lorsqu’il n’y a pas de loi-écran.
Cette liberté se retrouve dans le cadre du référé-liberté, la première étant dans une
ordonnance du 12 novembre 2001, « Commune de Montreuil-Bellay », qui reconnaît que
la liberté d’entreprendre est une liberté fondamentale au sens du référé-liberté.
On a coutume de dire que la liberté d’entreprendre constitue deux volets : la liberté
d’accéder à une activité économique et la liberté d’exercice d’une activité économique.
La jurisprudence a développé une stratégie de contrôle sur les raison qui peuvent limiter la
liberté d’entreprendre (les motifs d’intérêts généraux, l’ordre public, la protection d’autres
droits et libertés constitutionnellement garantis).

Rapport des profs de Montpellier sur la QPC et la liberté d’entreprendre (site du CC).
Sur les professions réglementées, il y a une synthèse faite par Sophie Nincensky à la
RFDA page 68.

B – La liberté de la concurrence :

??
Revoir l’arrêt CE, 2006, « Ordre des avocats au barreau de Paris ».

L’auto-prestation n’est pas concurrentiel, cela ne relève pas de la liberté du commerce et

de l’industrie.

Jurisprudence « Unipain » du CE, 29 avril 1970. Cette jurisprudence n’est pas modifié par
l’arrêt de 2006.
Arrêt « API », 26 octobre 2011, CE ASS, 317-927 : la question était de savoir s’il y avait
violation de la liberté de commerce et de l’industrie lorsque les mairies prenaient elles-
mêmes les photos biométriques. Les photographes privés se sont plaint pour concurrence
déloyale. Le CE dit que que l’on est sur le terrain de l’auto-prestation. En revanche, la
photographie ne peut être pour un autre objectif que la photo biométrique dans le cadre de
la Carte d’Identité.

Avant 2006, il fallait une carence de l’initiative publique, mais il y avait toujours des
arguments qui pouvaient jouer pour détourner cette carence, notamment l’insuffisance ou
la non-efficacité de l’initiative privée.
La théorie de l’accessoire ; il arrive qu’une activité soit un accessoire de l’activité de
service public.
La jurisprudence de 2006 est saluée dans son principe, c’est une mise à jour
indispensable, certains disaient que la liberté du commerce et de l’industrie ne pouvait
plus être invoqué par le juge. En revanche, sur la rédaction du considérant de principe, il y
a beaucoup de critique, notamment parce que dans la construction du considérant, le CE
parle d’abord du service public et ensuite des autres activités. Il n’envisage pas la règle du
droit de l’Union et notamment de l’égale concurrence du service public.
La jurisprudence postérieure à l’arrêt de 2006 a eu deux effets : l’activité de service public
et les modalités de la prise en charge économique.
Après 2006, la question de savoir si certaines activités de service public doivent être
soumis à la liberté de commerce et de l’industrie ? CE, « Département de la Corrèze », 3
mars 2010, 306-911. Cet arrêt dispose qu’il ne suffit pas d’avoir la qualité de service
public pour échapper à la liberté de commerce et de l’industrie. Il faut distinguer deux
types de service public : les services publics obligatoires dont l’organisation est prescrite
par la loi ; si c’est un service public facultatif, qu’une personne publique peut mettre en
place, la question va alors se poser. Cet arrêt apporte un premier élément opérationnel par
rapport à l’arrêt de 2006.
La condition de l’intérêt public : interprétation stricte ou large ? La réponse est souple. CE,
20 octobre 2010, « Province des îles-loyauté ». Dans cette affaire était en cause la prise
en charge d’un transport aérien par une personne publique dans le contexte géographie
particulier de ces îles (TOM). Le service public prit en charge par la personne publique
excédait les besoins de la population. Il allait au-delà des besoins de la population. Le CE
tranche en faveur d’une approche large du service public. C’est propice à l’intérêt public
local.

Arrêts, « Société Armor SNC », CE, 30 décembre 2014 ; 14 juin 2019 : les faits sont de
2006, marché public auquel le département de la Charente-Maritime s’est porté candidat
et la société a dit que la candidature était illégale au regard du droit de la concurrence et
de la liberté du commerce et de l’industrie. Le CE dit que le principe d’une candidature
d’une personne publique à un contrat de la commande publique doit être admis (sous
certaines conditions précisées dans l’arrêt). Les modalités de cette candidature doivent
être surveillées pour que cette candidature ne fausse pas la concurrence.

Des incertitudes demeurent sur le statut des exigences du droit de la concurrence et

d’égale concurrence.

Arrêt RATP : il mentionne de manière synthétique les deux branches de la liberté de

commerce et de l’industrie.

Paragraphe 3 : Le principe de spécialité :

C’est un principe qui s’impose aux personnes morales, il leurs imposent de respecter leur
sphère de compétence. Ce principe a une sévérité particulière pour les personnes morales
de droit public, notamment en raison de la puissance des personnes morales de droit
public (prérogatives de puissance publique). C’est au nom de ce principe que les
personnes publiques doivent toujours agir dans leur cadre de leurs compétences.
Cette contrainte s’impose aux collectivités publiques et cette exigence s’impose également
aux établissements publics. Dans les années 80/90, on a eu des doutes concernant les
établissements publics, notamment aux EPIC. Le CE est venu affirmé que le principe de
spécialité s’applique aux EP et aux EPIC
TA, 25 mai 1994 : diversification d’activité est contraire à la légalité sous l’angle du
principe de spécialité. Contraire au droit et à l’objet statutaire.
Le CE s’est prononcé sur l’existence et la portée du principe de spécialité du 7 juillet 1994.
Le CE estime que le principe de spécialité signifie qu’une personne morale n’a pas de
compétence générale au-delà de la mission qui lui a été confié lors de sa création. Cette
exigence s’applique même au établissement publique EPA, EPIC.
Le CE va immédiatement tempérer cela, en estimant que toutefois, le principe de
spécialité ne s’oppose pas à la prise en charge d’autres activités lorsque deux conditions
cumulatives sont réunies : les nouvelles activités doivent être le complément normal de la
mission statutaire ; cela doit être d’intérêt général et utile à l’établissement public. On parle
de raison d’être.
Il faut un rapport de complémentarité entre les activités et également que la prise en
charge d’une nouvelle activité soit utile avec un intérêt général. Cette complémentarité va
représenter une contrainte pour le principe de spécialité.

L’article 34 de la Constitution pose également une contrainte ; « la création de nouvelles

catégories d’établissement public ». Il peut y avoir une difficulté contentieuse. La règle du
parallélisme des compétence va s’effacer. Une jurisprudence constitutionnelle et
administrative ont répondu afin de préciser cela. Il y a pu avoir des nuances d’approche.
Aujourd’hui il y a convergence pour estimer que des établissements publics sont organisés
de telle façon : nature de l’activité, le mode d’organisation et de fonctionnement, le
financement. C’est au regard de ses trois indices qu’on peut regarder une activité comme
une création d’une nouvelle catégorie d’établissement public. En revanche, la contrainte
constitutionnelle se fait rare d’utilisation, beaucoup d’établissement public se retrouve sous
l’appellation de SA à capitaux publics. C’est plus simple de créer un SA qu’un EP,
notamment pour la diversification d’activités. Ceci étant dit, on trouve des échos du
principe de personne morale avec les associations ; la cause doit être rattachable à l’objet
statutaire. Il y a un contrôle de l’objet de l’association.

Paragraphe 4 : Le principe d’égalité :

Il a une immense importance en DPE. Le principe d’égalité n’est pas absolu, des
différences de traitement sont admises, elles peuvent être justifiées parce qu’elles sont
liées à l’objet du texte et également par l’intérêt général. Il y a une exigence de proportion.
En droit public français, il n’y a pas de droit à la discrimination positive, sauf texte spécial.
Ainsi, il ne peut pas y avoir de droit à la différence de traitement. Arrêt CE, 28 mars 1997
« Société Baxter ».

Arrêt CE, 9 mars 1951 « Société des concert du Conservatoire » : égalité d’accès au
service public.
Il y a un droit de la régulation, l’usage qu’on fait du principe d’égalité est sous l’angle de
l’égale concurrence. En matière économique, lorsqu’on invoque le principe d’égalité c’est
parce qu’on se plaint d’une distorsion de la concurrence.
Arrêt CE, 27 avril 2009 « Bouygues Télécom » : commentaire de Benoit Delomé, AJDA
2009. Cet arrêt illustre le choix de l’Union européenne, l’interventionnisme. Bouygues se
plaint d’être défavorisé par l’arriver de FREE dans le paysage de la télécommunication. Le
CE va estimer que ce sont les choix stratégiques depuis plusieurs années qui vont
entraîner de sa descente. Bouygues n’avait pas une stratégie de service équivalent sur
tout le territoire.

Il y a un glissement du vocabulaire contentieux, on parle de plus en plus d’exigence de

non-discrimination ; c’est l’illustration du droit européen. Ainsi, les requérants vont toujours
chercher la caractère transparent, objectif et non discriminatoire.
Le droit positif consiste à multiplier les dispositifs de transparence des procédures de
décision, c’est ainsi un moyen de contrôle de la subjectivité. Lorsqu’il y a une mise en
concurrence préalable de la décision, alors on est dans une démarche de prévention de
discrimination (par exemple : le droit de la commande publique).
Il y a un besoin de prévention lorsqu’il y a des activités économiques.

Section 2 : Les principes d’inspiration interventionaliste :

Tous les principes économiques et sociaux n’ont pas été consacré en jurisprudence
comme des principes opérationnels. Ce n’est pas parce qu’un principe figure dans le
préambule de 46 qu’il va avoir un aspect contraignant. Mais il y a quand même des
contraintes qui se sont imposées au législateur.

Paragraphe 1 : Le principe de nationalisation :

Contrairement au libellé du texte, l’alinéa 9 du préambule de 46 n’oblige pas à nationaliser

mais interdit certaines privatisations. Les deux décisions constitutionnelles vont faire une
interprétation différente de l’alinéa 9.
« Tous biens, toutes entreprises, dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un
service public national ou d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la
collectivité ».

Le CC a pas eu la même stratégie pour les services publics national, il n’a pas donné de
critères. Concernant le monopole de fait, le CC a donné une définition dès 1986 et toute la
jurisprudence postérieure utilise cette définition. Cette notion de monopole de fait au sens
que lui donne le CC, repose sur des éléments constitutifs impossible à réunir, les critères
sont trop rigoureux.
Il arrive que le CE applique ces deux notions pour vérifier qu’une privatisation est légale
ou illégale. Arrêt 2006.

Qu’est ce qu’un service public national ? Il y en a un exigé par la constitution et ceux qui
ne le sont pas. Les SPN exigés par la constitution ne peuvent pas être privatisé. Il y a une
interdiction absolue. On estime que c’est un service régalien.
Les SPN non exigés par la constitution : le législateur peut enlever les caractéristiques du
SPN ou bien en rajouter en fonction de la situation et ainsi privatiser.

L’interdiction théorique de privatiser un monopole de fait : là aussi à chaque fois qu’on

privatise une entreprise, les opposants montrent que l’entreprise est titulaire d’un
monopole de fait pour empêcher la privatisation. Devant le CC lorsque c’est la loi, devant
le TA lors que c’est un acte administratif.
Décision de 1986.
Ce qu’il faut retenir c’est que c’est une définition exigente du monopole de fait ; une
entreprise doit détenir une vrai monopole sur la totalité du marché, pas de simple position
dominante, et qu’elle soit en situation de monopole pour la totalité de ces activités. Une
entreprise qui détient 90 % des parts de marché est en position dominante, donc pas de
monopole de fait.

Le principe de participation des travailleurs, alinéa 8 du préambule de 1946 : « Tout

travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des
conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises ».
Il y a eu une loi de démocratisation du secteur public le 26 juillet 1983, elle vise a
démocratiser les affaires de l’entreprise en associant les travailleurs. Dans le secteur
privé, ce principe a une grande importance car il justifie une réglementation aux acteurs
économiques.
Les niveaux de la participation des salariés étaient différents entre les entreprises
publiques et privées. Le législateur a adopté des textes spéciaux pour les anciennes
entreprises publiques pour que des salariés continus à être dans les conseils
d’administrations.
Pendant longtemps, le CC a refusé de donner une portée opérationnelle à l’alinéa 8. Les
choses ont changé en 2006, on a des décisions qui viennent contrôler l’application de
l’alinéa 8. Une décision du 28 décembre 2006, une autre du 7 août 2008 (censure d’un
énoncé législatif sur le fondement du principe de participation).

Les principes du service public peuvent être le support d’une politique interventionniste.
Égalité, continuité et mutabilité. La continuité du service public est un instrument utilisé par
le CC pour protéger des activités ou des biens sensibles en cas de privatisation de
l’entreprise ou de son statut. Le changement de statut, la sociétisation empêche la
domanialité public des biens au service public.

Section 3 : Les principes procéduraux et méthodologiques :

Lorsqu’il s’agit d’encadrer l’intervention économique des pouvoirs publics, on rencontre de

moins en moins de contraintes de fond en revanche, il y a de plus en plus de contraintes
de procédure et de méthodologie.

Il y a un principe de proportionnalité. C’est une règle du droit de l’Union qui a été importé
en droit français. Le CE a horizontalité ce principe.
Jean-Marc Sauvé a écrit une synthèse le 17 mars 2017 « principe de proportionnalité ».

Il y a également un principe de sécurité juridique, c’est une exigence large qui inspire
beaucoup de solutions juridiques. C’est également un principe fondamentaux de l’Union
européenne. En droit administratif, ça a longtemps été un principe clandestin, il n’y avait
pas d’arrêt de principe, jusqu’à un arrêt du 24 mars 2006 du CE, « Société KPMG », il y a
la consécration du principe de sécurité juridique. Mais son contenu est restreint. Pour
l’essentiel, cela renvoie à a confiance légitime. En matière de réglementation, on ne peut
pas changer les règles brutalement, la sécurité juridique des entreprises nécessite une
information préalable ou avec l’aménagement de mesures transitoires.

Il y a un principe d’impartialité et de transparence. Ce sont deux notions assez proche.

Cela a été reconnu par une décision du 28 juillet 1989, le CC note que cette AAI sera à
l’instar de toute les autorités administratives soumises au principe d’impartialité. Le CE, 3
novembre 1999 « Didier », il consacre le principe d’impartialité des autorités
administratives. En droit économique, on a été très fortement concerné par ce principe
d’impartialité des autorités administrative, notamment en terme de pouvoir répressif des
autorités de régulations indépendante (AAI, API). Toutes ces autorités ont un pouvoir de
sanction contre les entreprises, les sanctions sont des actes administratifs individuels. Ça
ressemble à une activité juridictionnelle. Ce pouvoir répressif de l’administration est
entouré de garantis très proche de celles des juridictions. Il y a un premier fondement qui
est le droit à un procès équitable, le deuxième est la garantie des droits tels qu’interprétés
par le Conseil Constitutionnel. Il y a une décision de principe rendue sur QPC du 12
octobre 2012 concernant la répression administrative devant l’autorité de la concurrence.

Lutte contre les conflits d’intérêt : Jean François Kerléo.

Les conflits d’intérêt et le pantouflage.
Cours du lundi 8 novembre à rattraper.
Les privatisations :
Les règles législatives qui s’imposent en matière de privatisation :

2 – L’encadrement des opérations minoritaires :

Aujourd’hui, la distinction clé pour encadrer les opération minoritaire sur le capital repose
sur l’auteur de l’opération, si c’est l’État qui cède des titres, c’est plus rigoureux. Lorsque
c’est l’État, il faut pour les opérations les plus importantes un décret et pour les autres un
simple arrêté ministériel.

Il existe un seuil pour les opérations de l’État qui va prendre en compte le résultat de
l’opération. Si une opération de l’État conduit au franchissement du seuil en dessous des
2/3, le franchissement de ce seuil nécessite un décret. En revanche, pour les autres, un
arrêté ministériel suffit. 2/3 représentant la majorité qualifiée. Lorsqu’on a plus 1/3 du
capital de l’entreprise, on détient une minorité de blocage, on ne peut donc pas prendre
une décision majeure sans notre accord. L’alliance est donc indispensable.
Lorsqu’une société veut vendre des parts, il y a un seuil de 1000 salariés ou alors de 150
000 000 de chiffre d’affaire consolidé.

3 – L’option entre les opérations sur le marché ou les opérations hors marché :

Depuis 1986, le législateur propose une option entre deux procédures de privatisation ou
de vente d’action. On peut mettre les actions sur le marché (financier) et cela veut dire
qu’on ne sait pas qui va acheter les titres. La procédure hors marché, on l’appelle aussi la
procédure de gré à gré. Dans cette procédure, on négocie avec un ou plusieurs
acquéreurs potentiels, il y a une forme de choix de transfert de titre, on peut y introduire
des conditions de cession. L’intérêt de cette procédure est donc double, on choisit qui va
avoir les titres et on peut lui imposer des conditions et donc influencer encore dans le
temps l’entreprise.
Toutes les procédures ne sont pas des opérations hors marché, il n’y a pas toujours un
acquéreur identifié, c’est pour cette raison qu’il existe l’opération sur le marché. De plus,
des plus petits investisseurs peuvent investir de cette manière.

En 1986, la majorité au pouvoir avait beaucoup communiqué sur cette méthode sur le
marché, permettant ainsi un partage concret du pouvoir des entreprises. C’est ainsi qu’ils
ont proposé aux « petits » investisseurs (parfois des salariés) d’acquérir des parts de leur
entreprise.
Aujourd’hui, on peut dire que cela a fonctionné pour l’actionnariat salarié, mais il faut bien
comprendre le très faible niveau d’actionnariat salarié, ils disposaient d’un poids très
faible. En revanche pour les petits investisseurs (particulier), ce n’a pas été glorieux.
La procédure hors marché peut être suspecte pour ceux qui contrôlent la concurrence.
Pour la Commission Européenne, les procédures hors marché sont suspecte car on se
demande les raisons pour lesquelles l’État a choisi l’acquéreur. On redoute, le favoritisme
(je te cède l’entreprise car tu es mon ami), le risque d’une aide d’État (l’acquisition des
actions va procurer un avantage par rapport à la concurrence). En France, le Conseil
Constitutionnel a interdit de vendre une entreprise publique inférieure à sa valeur.
Mais il y a toujours une méfiance de la Commission Européenne. C’est donc une
procédure beaucoup plus rigide.
Il y a une autorité indépendante qui va devoir donner un avis conforme sur le prix et les
conditions qui accompagnent la cession. Un avis conforme est obligatoire et liant dans
tous ses éléments.

4 – L’intervention d’une autorité indépendante dans le processus de privatisation :

Elle est assimilable à une AAI, elle ne reçoit aucune instruction des autorités publiques.
Elle n’est pas officielle. Le 20 janvier 2007, le législateur a adopté une loi portant
réglementation des AAI, en revanche cette autorité indépendante n’en fait pas partie.
Cette commission indépendante a toujours existé sous des dénominations variables.
Aujourd’hui elle s’appelle la Commission des participations et des transferts. Elle assure
un maximum de transparence lors de la vente d’action sur des entreprises publiques. Elle
répond également à la réserve constitutionnelle en matière de vente inférieure à sa valeur.
Ainsi, il y a des cas dans lesquelles sa consultation est obligatoire ; il y a 4 hypothèses :
- Toutes les opérations hors marché donnent lieu à une consultation de la Commission.
- Les privatisations décidées par l’État.
- Toutes les opérations de privatisation des entreprises publiques de second rang les plus
importantes.
- Les opérations minoritaires sur le capital réalisées par l’État concernant une entreprise
d’une certaine importance économique (500 salariés ou 75 000 000 de chiffre d’affaire
consolidé).

Quels sont les pouvoir de la Commission ?

Lorsqu’on opte pour la procédure sur le marché, la Commission donne un avis sur le prix
de vente de l’action sur le marché. Cet avis est un avis liant, il constitue un prix planché
(on ne peut pas descendre en dessous de ce prix).
Lorsqu’on opte pour la procédure hors marché, la Commission donne un avis conforme
sur l’ensemble des éléments.
Il y a une durée de validité d’un mois de cet avis. En matière de marché financier, les
choses peuvent changer très vite. Après ce mois, l’avis est périmé. Cela s’est produit en
2005-2006 pour les sociétés concessionnaires d’autoroutes.

Quelles sont les méthodes d’évaluation employées par la Commission ?

Ce sont les méthodes objectives issues de la réserve constitutionnelle. Il est impossible de
contester directement l’avis de la Commission, c’est un acte préparatoire. Si on est pas
d’accord avec cet avis, il faut attendre la décision du Ministre de l’économie et des
finances. Ainsi, il sera contrôlé la procédure préparatoire.
Arrêt CE, 2 février 1987, « Foxe et Bollon », (AJDA 1987) : Le CE contrôle la régularité de
l’évaluation de la Commission.

Lorsque la Commission rend un avis conforme et que cet avis va empêcher de mener à
bien une privatisation hors marché, on peut agir en justice contre cet avis conforme.

C’est très important d’avoir cette Commission indépendante pour rassurer la Commission
Européenne sur l’absence de favoritisme et l’absence d’aides d’État dissimulées. On
échappe donc à l’obligation d’appel d’offre généralisé en terme de privatisation.
5- ?

Le premier instrument est la possibilité d’instaurer une action spécifique, c’est un titre
auquel sont attachées des prérogatives dépassant le droit commun des sociétés. Cette
action spécifique est une limite aux activités économiques. La CJUE a fixé des limites
rigoureuses qui doivent être respectés ; 4 juin 2002 « Commission c/ Portugal »,
« Commission c/ Belgique », « Commission c/ France ». Elle affirme cette jurisprudence,
ainsi une action spécifique est interdite car c’est une mesure contraire aux libertés
économiques, mais il y a une exception lorsque deux conditions sont réunies, il faut un
motif impérieux d’intérêt général et il faut une strict proportionnalité entre les justifications
et la portée des prérogatives. Le législateur français a donc reformulé l’encadrement des
actions spécifiques, on retrouve ces règles dans l’ordonnance du 20 août 2014 à l’article
31-1- I. La disposition législative rappelle les deux conditions (nécessité et strict
proportionnalité du contenu de l’action spécifique) et elle précise quelles sont les trois
types de prérogatives qui peuvent être associés à une action spécifique.
- La soumission à agrément préalable du ministre de l’économie ; cette mesure va
permettre au ministre de contrôler l’équilibre entre les divers actionnaires de la société.
C’est une prérogative qui va empêcher à certain actionnaire de monter en puissance.
C’est une mesure qui peut empêcher l’arrivé d’un nouvel actionnaire. Ainsi, lorsque certain
actionnaire veulent augmenter leur capital, il va y avoir une soumission à un agrément du
ministre.
- La nomination au conseil d’administration ou de surveillance de l’entreprise d’un
représentant de l’État sans voix délibérative.
- La possibilité d’instaurer un droit de veto ministériel sur certaines cessions d’actif.
On parle donc des possessions de l’entreprise. Certains immobilisations de l’entreprise
sont stratégiques. C’est le ministre concerné qui va se prononcer sur cette cession d’actif.
Concrètement, lorsqu’on prévoit de privatiser une entreprise publique, il faut un décret
avant la vente effective des actions pour instituer l’action spécifique. Jusqu’en 2019, ce
n’était qu’au moment de la privatisation qu’on pouvait avoir une action spécifique. La loi
PACTE de 2019 a changé les choses, une action spécifique peut avoir lieu même en
dehors d’une procédure de privatisation. Ce n’est plus simplement un instrument de
privatisation.

Le deuxième instrument est l’agrément ministériel de certaines prisent de participation

excédant 5 % du capital. A l’origine, on le distinguer de l’action spécifique car cet
instrument ne nécessite pas de décret. Il existe au profit du ministre dans un secteur d’une
entreprise dite stratégique au sens de la loi française. Cette liste d’entreprise stratégique
figure au Code monétaire et financier aux article R153-2 et suivants. Dans tous les
domaines dit stratégiques, les prises de participation excédant 5 % du capital doivent faire
l’objet d’un agrément ministériel. La loi PACTE a renforcé cet instrument, notamment les
pouvoirs du ministre et les sanctions encourues lorsqu’on ne respecte pas cette règle.

B – Le déroulement chronologique d’une opération de privatisation

La première étape est l’autorisation préalable de l’autorisation de privatisation.

Arrêt CE 30 juin 1995 « Union des candidats CGT de la caisse des dépôt et
consignation » ; l’État était accusé de détournement de procédure, il a fait passé une
entreprise de premier rang pour une entreprise de second rang. La CE n’a pas reconnu ce
changement, l’État n’avait été propriétaire de l’entreprise que pendant une période très
faible. C’est en écho a cette jurisprudence qu’on considère qu’une entreprise est de
premier rang seulement si l’État en a été propriétaire pendant au moins 5 ans.

La deuxième étape, c’est la décision … ce n’est pas parce que la privatisation a été
autorisé par la loi que cette privatisation va être effectivement décidée par les pouvoirs
publics.

La troisième étape est la préparation du transfert. Ainsi, c’est le ministère de l’économie

qui va piloter la procédure (opération sur le marché/hors marché ; saisine de la
Commission des participations et des transferts). S’il estime, il peut par décret instituer
une action spécifique. Une fois que la Commission s’est prononcé, le ministre prend un
arrêté ministériel, au minimum pour fixer le prix de vente. Une fois cela fait, on peut
assister à la réalisation du transfert. C’est là que le contrat de vente à lieu.

Sous-Section 2 : Les règles encadrant l’externalisation des activités économiques

contrôlés par les personnes publiques :

A coté des privatisations, il existe une autre technique juridique ; c’est l’externalisation.
Faire faire à une entreprise privée une opération qui auparavant appartenait à l’État. Dans
tous les cas, une activité économique externalisée restera sous contrôle de la personne
publique, cela peut être le contrôle d’une personne publique sur le délégataire qui prend
en charge l’activité. Ce n’est pas parce qu’on externalise une activité qu’on renonce à
cette activité. Cette externalisation pose des problèmes juridiques. Il est important de
vérifier l’équité du choix de l’entité que l’on externalise.

Est-ce que l’activité est susceptible d’externalisation ?

Toutes les activités ne peuvent pas être délégué. Il existe des activités non-délégables
(activités régaliennes).

Quel va être l’encadrement public de l’activité externalisée ?

Il va falloir mettre dans le contrat : l’acte unilatéral, les procédure de contrôle. En général,
on parle de reddition de compte.
En France, on a concentré notre problème sur la gestion des contrats de travail. La loi fixe
les règles les plus précises.
Que fait-on des agents qui été affecté à une tache par une personne publique sont
maintenant dirigé par une personne privée ?
Les règles vont variés selon le statut initial des agents. Article L1224-3 du Code du Travail.
Cet article s’applique à tous les transferts. Lorsqu’on externalise une activité, il faut
proposer aux agents publics d’être employé de la nouvelle entité.

Section 2 : Les règles de nationalisation et de remise en régie :

Paragraphe 1 : Les règles juridiques des nationalisations :

Pour nationaliser une entreprise, il faut respecter le droit de propriété, la liberté

d’entreprendre et le respect d’égalité entre les actionnaires.
En août 2014, il y a eu une ordonnance, l’article 24 prévoit des règles officielles en matière
d’acquisition amiable d’action de l’État. C’est-à-dire que soit les parts publiques font plus
de 50 % du capital, le basculement doit être autorisé par décret, sinon il faut un arrêté du
ministre pour autoriser l’opération.
Quid des règles de remise en régie des activités précédemment externalisées ?
Quelles activités peuvent être exercées en régie ?

A compléter.
 CHAPITRE 2 : LES AIDES PUBLIQUES AUX ENTREPRISES
Les aides publiques aux entreprises est un mode d’action publique très ancien et pourtant
toujours actuel. Cependant, il faut parfois savoir « débrancher » et ainsi laisser une
entreprise mourir. Il ne faut pas investir profondément dans une entreprise qui est vouée à
l’échec. Toutefois, une aide peut être fournie pour permettre à cette entreprise une
reconversion ou une restructuration. L’aide publique à l’entreprise doit être utilisée à bon
escient.

Section 1 : Les règles européennes de l’encadrement des entreprises :

Paragraphe 1 : La notion européenne d’aide publique aux entreprises :

Pour qu’il y ai qualification d’aide européenne aux entreprises il va y avoir 2 critères

cumulatifs :

A – L’aide doit être le fruit d’une intervention de l’État ou au moyen de ressource d’État

Le droit de l’UE cherche la réalité des choses par delà des apparences et des
qualifications juridiques nationales.
Trois précisions :

1 – L’aide doit être financée au moyen de ressources publiques :

Une mesure de soutien aux entreprises qui sera supporter par le consommateur ne
constitue pas au sens du droit de l’Union une aide publique. Cette mesure de soutien peut
être un prix minimum (du litre de lait, de la baguette) établit par la loi. Il faut donc une
ressource publique pour que ce soit considéré comme une aide.
CJCE 24 janvier 1978 « Van TIGGELE » : quand c’est le consommateur qui supporte la
mesure ne soutien, ce n’est pas une aide publique.

Le tribunal de l’Union a qualifié que la simple parole de l’État ne pouvait être qualifié d’aide
car il n’y avait pas d’engagement de ressources (18 mai 2006).
CJUE, 19 mars 2013 : la Cour casse la décision du tribunal. Il n’est pas impossible que la
simple parole de l’État puisse fournir une aide à l’entreprise. Elle retient une possibilité.
Commentaire de Laurent IDOT, refus Europe, Commentaire 221, mai 2013.

2 – L’aide peut être accordée par l’État ou par des entités publiques locales :

Arrêt du 14 octobre 1987, « RFA c/ Commission » : « il faut considérer la condition d’État

au sens large, incluant aussi d’autres personnes publiques ».

3 – L’aide peut avoir été versé par un intermédiaire privé contrôlé par l’État :

L’hypothèse est qu’ici on a une somme d’argent d’une personne privée qui est versée à
une entreprise privée. Il n’y a pas d’aide d’État. Mais si on démontre que la personne privé
qui a versé l’aide été téléguidé par la volonté de l’État ou d’une autre personne publique et
qu’en réalité les fonds versés sont des fonds d’origine public. On va donc estimer qu’il
s’agit d’une aide publique.

Il y a un arrêt de principe : « Starbust », 16 mai 2020, CJUE : hypothèse d’une aide

publique qui n’a pas été versé par une personne publique.
B – L’aide doit accorder un avantage concurrentiel à l’entreprise bénéficiaire

Il ne peut y avoir aide d’État au sens de l’article 107 TFUE, que si la mesure prise par
l’État procure à l’entreprise un avantage concurrentiel. La qualification d’aide d’État
demande une qualification globale.

1 – La diversité des avantages constitutifs d’une aide :

Pour qu’il y ait avantage à une entreprise, il faut déjà qu’il y ai une entreprise au sens de
l’Union.
La Cour nous dit également qu’il existe 4 mesures qui peuvent être un avantage direct ou
indirecte d’une aide publique. Il y a un arrêt de la CJCE, 11 juin 1996 « SFEI et autres »
(paragraphe 60?) : La notion d’aide est plus générale, elle peut comprendre des
interventions qui allègent des charges qui devaient être normalement supportées par une
entreprise publique.
Il va toutefois y avoir une limite, cet allègement de charge ne constitue une aide que s’il
s’agit d’un avantage sélectif pour l’entreprise bénéficiaire. L’avantage sélectif est donc une
condition pour la qualification d’une aide en droit de l’Union. Cet avantage doit être perçu
en raison des autres entreprises.

Il faut aussi qu’on puisse faire la différence entre une aide conféré par une entité publique
et une aide qui est conférée par un actionnaire publique qui agit en sa qualité
d’actionnaire. Il existe un critère du comportement normal ou avisé de l’investisseur en
économie de marché. On va élaboré un standard d’un investisseur moyennement avisé.
C’est une référence à la notion du « bon père de famille ». L’investisseur doit agir
sincèrement.
Il y a un arrêt de principe, CJCE, 14 novembre 1984 « Intermills ».

2 – L’exemption des strictes compensations de charge de service public :

Les strictes compensations de charge de service public correspondent à un

remboursement de frais professionnels. A compléter.

Le remboursement des charges de service public ne peut pas recevoir la qualification

d’aide d’État à l’entreprise car il n’y a aucun avantage à l’entreprise. On ne fait que
rembourser ce qu’on lui doit.
S’agissant du principe, il est aujourd’hui clairement établi.
S’agissant de sa mise en œuvre, elle est très compliqué. Si on est tous d’accord pour dire
que la compensation de charge n’est pas un avantage, mais il faut que le remboursement
soit équivalent à la réalité de la somme due. La jurisprudence a serré la vis sur les
conditions de déclinaison de ce principe.

Il y a une décision du Tribunal du 27 février 1997 « FFSA » ?? : les compensations de

charges vont être qualifiées d’aide d’État. Le 22 novembre 2001, la Cour dans un arrêt
« Ferring c/ Accos ». La Cour adopte une position différente, lorsqu’il y a compensation de
charge de service public, il ne peut pas avoir qualification d’aide publique. Dans sa
décision, elle évoque un arrêt du 7 février 1985 dans une affaire « ADBHU », dans cet
arrêt, la cour avait souligné qu’une stricte compensation ou le versement d’un prix ne
constitue pas une aide. En 2001, elle dit alors que ce n’ai pas une aide publique. Cet arrêt
a été renforcé par un arrêt du 24 juillet 2003, « Altmark ». C’est un arrêt de principe à
connaître. Cet arrêt nous dit que les véritable compensation de charge de service public
ne sont pas un avantage concurrentiel est donc échappe à la qualification d’aide d’État.
Ainsi, il n’y a pas application du régime juridique d’aide d’État et donc pas de contrôle de
la Commission sur la mesure. Il faut en effet un feu vert de la Commission pour le
versement d’une aide d’État.
Cependant, au-delà du principe, la mise en œuvre de cette jurisprudence est très
restrictive. Les institutions européenne se méfie des dérives possible dans l’application de
la jurisprudence « Altmark ». Les dérives pouvant être la surcompensation, l’habillage
d’une authentique aide en compensation de charge.
Ex : la SNCF, il y a un régime spécial des chemineaux, aujourd’hui le vent dominant sur
les politiques publiques est de normaliser et de ramener tout le monde sur le droit du
travail. Ce régime spécial engendre des coûts plus élevés. Le droit de l’UE va faire la part
des choses entre les charges de service public incontestable et des charges qui sont des
surcharges qui ne sont pas obligatoire pour assurer la continuité du service public.

L’arrêt « Altmark » nous dit qu’une compensation n’est pas une aide d’État si elle rempli 4
conditions cumulatives :
Paragraphe 88 à 93 à importer dans le Cour.

- L’entreprise bénéficiaire de la compensation doit être chargé d’une mission de service

public clairement définie : Cela s’opposera à la théorie du service public virtuel.
- La deuxième condition porte sur les paramètres de calcul du montant de la
compensation. A ce titre, il faut que ce sont des paramètres objectifs, transparents et
préalablement établis.
- Il faut une stricte proportionnalité entre le montant des charges et le montant de la
compensation, le tout augmenté du bénéfice raisonnable. C’est une interdiction des
surcompensations.
- La quatrième condition renvoie à la chasse aux entreprises. Il y a deux hypothèses, on a
choisi une entreprise entre plusieurs (mise en concurrence entre toutes les entreprises
intéressé pour la mission de service public), dans ce cas là on peut rembourser toutes les
charges (compensation intégrale). La logique est ici de dire qu’on a prit la meilleure
entreprise possible. La deuxième hypothèse est lorsqu’il n’y a pas eu de mise en
concurrence, alors on ne va pas compenser toutes les charges, on compensera que la
part incompressible des charges de service public (celles qu’une entreprise correctement
gérée aurait supporté).

Que se passe-t-il si on ne respecte pas ces 4 conditions de l’arrêt Altmark ?

Si on ne respect pas, ça ne veut pas dire qu’il est impossible de compenser les charges
de service public. Cela veut dire que l’on va retomber sur la qualification juridique d’aide
d’État. C’est alors à la Commission de décider. Si on ne remplit pas les 4 critères, on va
devant la Commission européenne et on peut utiliser l’article 106 paragraphe 2, qui porte
sur les SIEG.

Immédiatement après l’arrêt Altmark, les institutions ont vu la technicité de l’arrêt et ont eu
peur que ce soit la porte ouverte à n’importe quoi. La Commission a alors codifié cet arrêt
et son application. Il y a eu une série de décision, le « paquet Altmark », (2005),
régulièrement il y a une actualisation de ce paquet. La Commission a voulu reprendre les
choses en main. La Commission veut être informé des compensations de charge et
vérifier si on est dans le cadre de l’arrêt.
Il va être fixé un seuil d’importance économique en dessous duquel il n’est pas nécessaire
d’informer la Commission (500 000 euros de compensation répartie sur 3 ans).
Paragraphe 2 : Le régime européen des aides publiques :

Il figure à l’article 107 du TFUE. Ce régime est un principe d’interdiction des aides
publiques. L’article parle d’incompatibilité avec le traité dès lors qu’elles fausses la
concurrence, ou risque de le faire, et risque d’affecter les échanges entre les États
membres. L’article 107 prévoit des exceptions.

A – Le champ d’application du principe d’incompatibilité

Une aide d’État est en principe incompatible avec le traité lorsqu’elle remplit 2 conditions :
l’aide est susceptible d’affecter les échanges entre les États membres, ou lorsque l’aide
menace la concurrence.
Une aide est incompatible avec le traité si elle a un effet sur le marché intérieur. Si ce n’est
pas le cas, elle est alors compatible. La Cour a dit qu’il fallait apprécier au cas par cas. Il
est difficile de fixer des seuils au-delà desquels il y aurait un risque. La Commission prend
des règlements fixant des seuils économiques en dessous desquels il n’y a pas
d’incompatibilité.
Pour le droit commun des entreprises, le seuil de minimis est fixé à 200 000 euros sur trois
ans.

L’aide est incompatible avec les traités si elle fausse la concurrence.

B – Les diverses exceptions au principe d’incompatibilité

Article 107, (ex-article 87 TCE) :

1. Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur,
dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées
par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui
faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises
ou certaines productions.
2. Sont compatibles avec le marché intérieur :

a) les aides à caractère social octroyées aux consommateurs individuels, à

condition qu'elles soient accordées sans discrimination liée à l'origine des produits,

b) les aides destinées à remédier aux dommages causés par les calamités
naturelles ou par d'autres événements extraordinaires,

c) les aides octroyées à l'économie de certaines régions de la république fédérale

d'Allemagne affectées par la division de l'Allemagne, dans la mesure où elles sont
nécessaires pour compenser les désavantages économiques causés par cette
division. Cinq ans après l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne, le Conseil, sur
proposition de la Commission, peut adopter une décision abrogeant le présent
point.

3. Peuvent être considérées comme compatibles avec le marché intérieur:

a) les aides destinées à favoriser le développement économique de régions dans

lesquelles le niveau de vie est anormalement bas ou dans lesquelles sévit un grave
sous-emploi, ainsi que celui des régions visées à l'article 349, compte tenu de leur
situation structurelle, économique et sociale,
 b) les aides destinées à promouvoir la réalisation d'un projet important d'intérêt
européen commun ou à remédier à une perturbation grave de l'économie d'un État
membre,

c) les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de

certaines régions économiques, quand elles n'altèrent pas les conditions des
échanges dans une mesure contraire à l'intérêt commun,

d) les aides destinées à promouvoir la culture et la conservation du patrimoine,

quand elles n'altèrent pas les conditions des échanges et de la concurrence dans
l'Union dans une mesure contraire à l'intérêt commun,

e) les autres catégories d'aides déterminées par décision du Conseil sur

proposition de la Commission.

1 – Les aides compatibles de plein droit en vertu de l’article 107 paragraphe 2 :

Cet article fait une liste d’aide qui sont présumées compatible avec les traités.

2 – Les aides susceptibles d’être compatible avec le traité sur le fondement de l’article 107
paragraphe 3 :

Ce paragraphe 3 liste les justifications qiu peuvent être utilisées par la Commission pour
autoriser au cas par cas des aides.
Il y a un certains nombres de motif d’intérêt européen pour juger ou pas des projets d’aide.

Sur le fondement de l’article 107 paragraphe 3 il faut retenir qu’il sert la politique
économique et la stratégie européenne. Il va conduire les États à se mettre d’accord sur le
développement économique sur certaines régions.

3 – Les autres aides susceptibles d’être déclarées compatibles avec le traité :

a – Les aides relavant du transport :

Ces règles spécifiques ont pour socle l’article 93 du TFUE qui prévoit la compatibilité de
certaines aides publiques en matière de transport.

b – Les aides bénéficiant ponctuellement de la dérogation prévu par l’article 106

paragraphe 2 :

Une vraie compensation parfaite n’est pas une aide.

Normalement, si on réussi à remplir les critères d’Altmark, la Commission devrait appliquer
la compensation. Mais elle a fixé une règle, jusqu’à 15 millions d’euros, une aide n’a pas
besoin d’être signalé à la Commission, en revanche, au dessus de cette somme, même si
on respecte les conditions d’Altmark, l’enjeu est trop important et la Commission demande
la lecture du dossier.
Paragraphe 3 : Le système de contrôle européen des aides publiques aux entreprises :

Ce système de contrôle est soit un contrôle ponctuel sur un nouveau projet d’aide, soit un
contrôle permanent.

A – Les modalités du contrôle

Il y a trois choses à savoir :

Il y a un principe d’obligation de notification à la Commission des projets d’aide. C’est
l’article 108 paragraphe 3. C’est une notification préalable et elle pèse sur les États. Cette
obligation de notification existe dès lorsqu’on a la qualification juridique d’aide d’État et
qu’on remplit les éléments constitutifs du champ d’application du principe d’incompatibilité.
Il y a eu des atténuations : la première résulte des exceptions à l’obligation de notification
qui sont prévue par des règlements d’exemption. Ils permettent au Conseil d’établir des
catégories d’aide d’État qui sont exemptés de notification. Les règlements d’exemption
peuvent aussi poser des règles de minimis.
Il y a un outil de simplification qui vaut pour toutes les aides, c’est un système de pré-
notification dans l’espoir de gagner du temps après devant la Commission.

Il y a aussi des mesure de simplification proposé en 2009, la Commission a proposé de

simplifier l’examen des règles qui sont probablement compatibles avec le droit de l’Union.
On peut faire une liste d’aide publique pour lesquelles il y a peu de chance de conflit, et
une autre liste qui, au contraire, posent problèmes.

A compléter.

B – Les sanctions de l’illégalité des aides publiques

L’État a toujours le devoir d’exécuter de bonne foi toutes les décisions de la Commission.
S’il viol, il s’expose à un recours en manquement et une potentielle condamnation. Mais
ici, il y a deux points spécifiques aux aides d’État.

1 – L’obligation particulière de procéder à la récupération des aides illégalement versées :

Si l’État verse l’aide alors qu’il n’aurait pas dû, la Commission va exiger un
remboursement de l’entreprise à l’État.

a – L’obligation générale de récupération d’une aide incompatible avec le traité :

La jurisprudence européenne permet la récupération des aides incompatible avec le traité.

Depuis 1999, la Commission est obligé de demander à l’État membre la récupération des
aides incompatibles avec le traité. Cela se prescrit par un délai de 10 ans.
Une urgence et l’absence de doute peuvent permettre à la Commission d’exiger la
récupération de l’aide.

Les règles nationales ne peuvent pas entraver l’obligation de récupération. Il y a une

jurisprudence de la Cour, 20 septembre 1990 « Commission c/ Allemagne ».
Cette obligation de récupération, il est difficile d’y échapper.

CE, 24 novembre 2017, n°403-183.

CAA Paris, 23 janvier 2006, « Groupe Salmon » : Dans cette affaire, la Cour rappelle
l’obligation de récupération, le fait que les règles nationales ne peuvent pas s’y opposer.
La Cour mentionne l’hypothèse d’engager la responsabilité de l’État pour rembourser
l’entreprise.

b – Le cas particulier de la règle illégale mais compatible avec la droit de l’UE :

Une aide qui est versé mais sans pré-notification ou la notification est illégale. En
revanche, elle peut être compatible avec le droit de l’UE. La Cour dit que la
reconnaissance de la compatibilité de l’aide avec le traité ne régularise pas l’illégalité
passé.
CJCE, 1992, «Saumon ».
CJUE, 5 octobre 2006, « Commission c/ France ».

Ces deux affaires rappellent le même principe.

La conséquence de cette position est de dire que techniquement, même si l’aide est
compatible, l’État doit en principe ordonner la récupération de l’aide pour la période
antérieur de la compatibilité avec le droit de l’Union.

Le CE lorsqu’il s’est retrouver face à une affaire de ce type, a posé une question
préjudicielle à la Cour de Justice afin de savoir si on pouvait avoir une lecture plus souple
de la récupération de l’aide (affaire SELF 1 ; 12 février 2008). La Cour dit que le juge
national n’est pas tenu d’ordonner la récupération de l’aide, en revanche, il est tenu
d’ordonner la récupération des intérêts.
Cette affaire se poursuit : le CE applique les conseils de la Cour (19 décembre 2008). Là
où l’affaire SELF va se compliqué, c’est lorsque le Tribunal de l’Union va annuler la règle
de la Commission.

Les limites du juge national :

Le juge national n’a pas beaucoup de marge d’interprétation. En principe, le juge national
est le premier juge du droit de l’Union. De plus, il y a le principe de l’effet direct. En
revanche, tout le droit des aides (art. 107 paragraphe 1 et l’article 108 paragraphe 2) ne
possède pas l’effet direct. Cela veut dire qu’il n’appartient pas au juge national de vérifier
la compatibilité des aides avec le traité, seule la Commission peut se prononcer sur cette
compatibilité avec le soutien des juridictions.
Il y a une jurisprudence du CE, 10 février 1967, « SA des établissements Petitjean ». Le
CE souligne les limites de l’effet direct, et indique qu’il n’a pas compétence pour se
prononcer sur la compatibilité d’une règle avec le traité.
Le rôle du juge national est relativement limité dans l’exercice de contrôle du droit
européen. Il peut toutefois donner raison.

Section 2 : L’encadrement national des aides publiques :

La jurisprudence administrative s’est aligné sur les règles de qualification européenne des
aides d’État aux entreprises. En règle général, la jurisprudence administrative va utiliser le
même logiciel pour le versement ou non d’une aide.
La notion d’entreprise en revanche est plus étroite qu’en droit de l’UE.
Il peut y avoir également des nuances de vocabulaire.
Paragraphe 1 : Les règles nationales de portées générales :

Sur le terrain du droit national, on applique le droit national. Il faut faire attention aux règles
de fond (est-ce qu’on a droit d’aider une entreprise ?), aux règles de création.

A – Les règles de création

Il y a une règle générale de compétence (qui a le droit de créer une aide publique pour les
entreprises ?).
Au niveau national, il n’y a pas de règle générale de compétence. Il n’y a pas de règle
générale pour savoir si c’est la loi ou un acte administratif. Ce qui va nous orienter, c’est le
financement de l’aide. Si c’est fiscal, c’est la loi. Si l’aide ne relève pas d’un tel mode de
financement, on peut avoir une décision du juge ou de l’administration.
Il y a une règle de principe d’interdiction de tutelle d’une région sur une autre. En
revanche, la loi peut désigner une chef de file (une collectivité qui va avoir plus de pouvoir,
fixant des priorité).
Lorsque l’aide doit être vérifier par la Commission, c’est une autorité de l’État qui doit
notifier à la Commission. Cela peut être un frein à l’autonomie locale en matière d’aide aux
entreprises.

B – Les principales règles de fond à respecter

Il y a trois grandes règles de fond à respecter : la liberté du commerce et de l’industrie ; le

principe d’égalité ou de non-discrimination ; l’interdiction des libéralités.

- la liberté du commerce et de l’industrie : en aidant une entreprise, la personne publique

se mue en opérateur économique. Lorsque l’État se garanti de certains emprunts, il peut
se confronter à des entités qui sont prêteur. On y retrouve le principe de concurrence. Il
peut donc avoir une confrontation entre la personne publique et une entité qui est
spécialisée dans le prêt d’immeuble.

- L’égalité et non-discrimination des aides publiques : une aide est sélective. Si tout le
monde en bénéficie, alors ce n’est plus une aide. Ainsi, il y aura fondamentalement une
discrimination. Pour traiter différemment des personnes, il faut qu’il y ai un motif d’intérêt
général ou alors une particularité spécifique.
En matière d’aide publique, la localisation géographique de l’entreprise est un critère
particulièrement problématique. Il est normal qu’une commune aide les entreprises qui
sont implantées sur le territoire de la commune. En revanche, la discrimination va
intervenir si on conditionne le versement d’une aide à des personnes qui embauche que
des français.

- L’interdiction des libéralités : on donne à une entreprise quelque chose qu’on ne lui doit
pas, en droit français, on ne fait pas de cadeau à des entreprises. Les libéralités sont
interdites au nom de la bonne gestion des deniers publics. Il y a deux situations qui
peuvent se présenter : soit on a un texte normatif qui encadrent les dispositifs d’aides,
dans ce cas le texte autorise la dérogation à cette interdiction. La difficulté va être plus
grande lorsqu’il n’y a pas de texte normatif pour encadrer une forme d’aide. Globalement,
il faut un régime juridique pour encadrer les aides publiques.
CE, « Commune de Fougerole » : vente pour 1 franc symbolique ; contestation devant le
juge pour interdiction des libéralités.
C – Les aides de retrait

Si l’aide a été attribué par une AAU, on applique les règles de retrait de la jurisprudence
« Ternon » : retrait de l’aide dans les 4 mois (retrait rétroactif).
On assimile pas retrait et suppression d’une aide conditionnée (c’est l’hypothèse du
versement d’une aide sous condition). On ne peut pas faire obstacle à l’obligation
européenne de récupération d’aide d’État.

Lorsqu’une aide a été attribué sur le fondement d’un contrat. Si le contrat relève du droit
privé, on exécute jusqu’au terme du contrat. On peut saisir le juge privé du contrat. Si c’est
un contrat administratif, on applique les règles générales du contrat administratif.
La résiliation pour faute du cocontractant : si le cocontractant n’exécute pas
convenablement, il peut y avoir une résiliation, sans indemnisation.

Paragraphe 2 : L’encadrement spécifique des aides publiques locales aux entreprises :

Les aides locales ont toujours existé et on prit de l’importance à partir de la

décentralisation de 1982/1983. A l’origine, le législateur avait laissé des possibilités aux
CT pour aider les entreprises. Le législateur a dû serrer la vis, car beaucoup de CT
disaient « oui » trop facilement.
Article L1511-1 et suivants CGCT : pose des règles générales en matière d’intervention ou
d’action économique des CT.
Article L2251-1 et suivants CGCT : pour les aides versées par la commune
Article L3251-1 et suivants CGCT : pour le département
Article L4251-1 et suivants CGCT : pour la région.

A – Les règles générales applicables à tous types d’aides locales aux entreprises

Elle ne sont pas toutes à l’article L1511-1 et suivants. On en retrouve dans les autres
articles précités.

La politique économique et la politique de l’emploi sont des politiques de l’État. Le reste

est subsidiaire. N’importe quelle loi peut venir présenter des aides publiques. Cela a été le
cas pour la crise covid. L’État a prévu des dispositifs d’aides très fort.

Article L5511-1-1 : Cette disposition concerne la notification des aides à la Commission

Européenne. « Les nouvelles aides mises en place par les CT, sont notifiées à la
Commission européenne sous réserve de leur compatibilité ... ». Autrement dit, l’État ne
notifiera les aides à la commission que sous réserve qu’elles soient compatibles avec les
principes précités.
Soit les CT mettent en place une aide qui passe en dessous du seuil et donc pas de
notification à la Commission. Soit c’est une aide importante et donc il y a une obligation de
notification.

A compléter.
Troisième objectif : l’aide peut avoir pour objectif d’aider une entreprise en difficulté.
1 – Les règles au développement économique :

Lorsqu’il s’agit d’une aide pour aider le développement économique d’un territoire, c’est la
région qui détient la compétence, sauf en ce qui concerne l’immobilier d’entreprise.
Article L4251-12, CGCT : « La région est la collectivité territoriale responsable, sur son
territoire, de la définition des orientations en matière de développement économique ».

C’est la région qui doit d’abord décider. Article L1511-2, CGCT. Seul le conseil régional
peut décider du principe de la création d’une nouvelle aide au développement
économique, lorsque ces aides prennent la forme de subventions, de prestation de service
ou d’aide à l’emprunt. Les communes et leurs groupements peuvent passer une
convention avec la région pour participer au financement de ces aides régionales. La
région peut déléguer l’octroi ou la gestion des aides au développement à d’autres entités
publiques ou para-publiques. Pour ce qui concerne la délégation de l’octroi, on ne peut
délégué qu’à des CT ; pour ce qui est de la gestion, on peut déléguer à des
établissements publics locaux.
Il y a une exception, l’aide à l’immobilier d’entreprise. C’est la commune qui a la
compétence pour décider du principe de l’aide. Article L1511-3, CGCT et articles
réglementaires correspondant.

Rappel toutefois de l’interdiction des libéralités.

2 – Les aides destinées au maintien des services nécessaires aux besoins de la

population en milieu rural :

Article L2251-3 & L5111-4, CGCT. Ces réserves à la commune et leurs groupements. Le
département peut aider la commune ou le groupement.

Il y a une condition de fond : il faut montrer qu’il y a un besoin de la population et qu’on est
dans un milieu rural.

3 – Les aides aux entreprises en difficulté :

Il y a une mono-compétence de la région. Seule la région peut aider une entreprise en

difficulté. Article L5511-2, II, CGCT. Il est précisé qu’il faudra consulter la commune sur
laquelle l’entreprise est située. La commune concernée peut participer au financement de
l’aide.
Il y a des conditions de fond pour la région : Il faut que l’entreprise soit réellement en
difficulté au sens juridique du terme (difficulté de paiement, qui a déjà fait l’objet d’une
procédure de redressement judiciaire, et qui ne parvient pas a rééquilibrer sa situation).

B – Les règles variants selon l’objectif poursuivi par l’aide

C – Les règles variants suivant la forme de l’aide

La participation au capital de société commerciale ; les cautionnement et les garanties

d’emprunt.
1 – Les règles en matière de participation au capital de société commerciale :

Il y a un principe d’interdiction des CT de participer au capital des sociétés commerciales.

Il y a deux exceptions, les sociétés d’économie mixte local (SEML), ou d’une société
publique locale (SPL). Les actionnaires sont majoritairement publics.

Il y a une autre exception, lorsqu’il y a un décret en Conseil d’État.

Pourquoi on étudie cette forme d’aide ? Une des façons d’aider une entreprise est
d’investir dans son capital. On considère que si une CT investie dans le capital, alors elle
s’engage trop. C’est trop dangereux.
Ceci dit, on considère aujourd’hui que les régions on suffisamment de recul pour prendre
ce risque. La loi NOTRe de 2015 a renversé le principe pour les régions. Elles peuvent
donc participer au capital d’une société commerciale.

Lorsqu’une Collectivité se trouve en positif d’actionnaire, on va retrouver un problème du

droit européen. Comment faire la différence entre le soutien d’un actionnaire et l’aide
publique d’entreprise ? Le droit européen dit qu’il faut comparer le comportement de
l’investisseur (collectivité) avec un investisseur normal (logique du bon père de famille).
Lorsqu’une CT soutien une entreprise dont elle est actionnaire, on ne relève pas
forcement du régime de l’aide. Article 1522-4, CGCT.

2 – L’encadrement des cautionnements et des garanties d’emprunt :

Il y a trois ratios à respecter :

- Le ratio global : c’est une limite. On peut consentir des cautionnements et des garanties
d’emprunt au maximum à auteur de 50 % des ressources disponibles de la Collectivité.
- Le ratio de division du risque : c’est la traduction juridique de ne pas « mettre tous les
œufs dans le même panier ». La collectivité ne peut utilisé que 10 % des possibilités.
- Le ratio de partage du risque : On soutien un projet s’il y a d’autres personnes qui
s’engagent à le poursuivre. Une Collectivité ne peut pas garantir plus de 50 % de
l’emprunt de l’entreprise. C’est une règle de prudence.

D – Les règles propre à certains domaines d’activité

Il y a des domaines d’activité que le législateur veut soutenir particulièrement. Ainsi, la loi
va adopter des dispositions spécifiques du CGCT.

Il y a des régimes spéciaux en matière d’énergie renouvelable, pour le cinéma, l’aide au

start-up (aide au pépinière d’entreprise), tout ce qui concerne l’aide à l’instance du réseau
électronique.