DROIT COMMERCIAL GENERAL

Dr. Geneviève BREMOND SARR

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Objectifs pédagogiques globaux
- Comprendre la nécessité du droit commercial dans les
Etats parties de l’OHADA
- Connaître la définition du commerçant et de l’entreprenant
- Savoir identifier un commerçant ou un entreprenant
- Connaître les droits et obligations du commerçant et de
l’entreprenant
- Connaître les dispositions favorables à la protection de
l’activité commerciale

Plan du cours
Introduction au droit commercial
Droit commercial et droit des affaires
 Place du Droit Commercial dans le Droit Privé
 Le domaine du droit commercial
 Les Sources Du Droit Commercial / Spécificités de la Jurisprudence en
Matière Commerciale et du règlement : compromis et clause
compromissoire
Titre 1 Les acteurs de la vie commerciale
Chapitre 1 Le commerçant
Section 1. L’accès à la profession commerciale
§ 1 : Les conditions objectives (activité de la personne)
§2 : Les conditions subjectives (liées à la personne)
Section 2 : Les conditions spécifiques
Section 3 Les intermédiaires commerçants
Chapitre 2 L’entreprenant
Section 1 : La définition de l’entreprenant
Section 2 : Les obligations de l’entreprenant
§1 Les obligations juridiques de l’entreprenant
§2 Les obligations comptables de l’entreprenant
Titre 2 Le régime juridique du commerçant
Chapitre 1 Le régime juridique du commerçant
Section 1 Les droits du commerçant
Section 2 Les obligations du commerçant
Chapitre 2 L’exploitation de l’activité commerciale :
Section 1. bail à usage professionnel

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Section 2. le fonds de commerce
§1. Les éléments du fonds de commerce
S2. Les opérations sur le fonds de commerce

Titre 3 : La vente commerciale

Exercice : la validité du contrat de vente

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 INTRODUCTION GENERALE AU DROIT COMMERCIAL

On peut d’entrée se poser la question de savoir : « Pourquoi le droit

commercial ? »

Le droit commercial a vu le jour du fait de l’inadaptation du droit civil

aux exigences de rapidité et de souplesse des affaires. Sa la rigidité résultant
de son formalisme ne lui permet pas de faire face aux exigences d’adaptation
liées à l’activité commerciale.
Le droit commercial peut être défini comme la partie du droit privé
relative aux opérations juridiques faites par les commerçants soit entre eux soit
avec leurs clients.
Les opérations appelées actes de commerce sont définies comme les actes
accomplis par les commerçants dans l’exercice de leur activité.
Pour aborder la matière l’introduction nous étudierons la transversalité
du droit commercial, son particularisme, son domaine d’application et enfin
ses différentes sources. L’importance de l’introduction se justifie au regard de
la complexité de la matière et de ses relations avec les autres.

Section 1 Le droit commercial un droit transversal

Le droit commercial forme à côté du droit civil un grand domaine du droit

privé.

§ 1. Place du droit commercial dans le droit privé

Le Droit Privé est l’ensemble des règles qui régissent les rapports entre
particuliers.
Le Droit Commercial est une discipline du Droit Privé bien qu’elle soit
de plus en plus empreinte de règles impératives dans un souci d’établir un
ordre public économique, de direction ou de protection.
Le droit commercial reste rattaché au droit civil qui demeure le droit
supplétif à défaut de dispositions spécifique du droit commercial. Ainsi en cas
d’absence de solution dans le droit commercial, on la cherche dans le droit
civil, le contraire n’est pas possible.
Par exemple, en droit commercial le mineur, sauf émancipation ne peut
être commerçant, mais on ne dit pas qui est mineur et quand est-ce que le
mineur est réputé émancipé. La réponse se trouve dans le droit civil qui dit que
« le mineur est la personne de l’un ou l’autre sexe qui n’a pas 18 ans ». Selon ce
même droit, « le mineur marié est émancipé ».
Toutes les fois que les autres disciplines ne donneront pas la solution à
un problème, il faudra chercher d’abord dans le droit civil.

§2.Droit commercial et droit des affaires

Certains auteurs ont mis l’accent sur l’influence subie par le droit
commercial du fait de l’intervention croissante de l’Etat dans les relations
commerciales : cette intervention serait telle que l’expression droit commercial

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serait devenue inappropriée, ils parlent désormais de droit des affaires ou droit
économique.
La notion de droit des affaires, aurait en effet l’avantage de prendre en
compte l’extension du domaine du droit commercial. Le droit commercial serait
ainsi le fond, la colonne vertébrale du droit des affaires, nul ne pouvant
accéder au droit des affaires sans passer par lui. Dans une conception large, le
droit des affaires englobe la réglementation des différentes composantes de la
vie économique : ses cadres juridiques (réglementation du crédit, de la
concurrence), ses acteurs (commerçants, société, intermédiaires de commerce).
De la sorte, il se rapproche du droit économique avec lequel on le compare
volontiers, lequel désigne l’ensemble des règles de droit concourant au
développement de l’économie industrielle et commerciale relevant de l’Etat, de
l’initiative privée ou du concours de l’un et de l’autre.
Il a ainsi été soutenu que le choix de la terminologie de droit des affaires
sied mieux à l’organisation actuelle des relations marchandes en faisant
intervenir des règles de droit public (droit fiscal) et des règles de droit privée. La
notion de droit des affaires englobe non seulement l’entreprise mais aussi ses
activités et ne reflète pas la spécificité du droit commercial qui est beaucoup
restreinte.
§ 3 : Le Droit Commercial de plus en plus marqué par des règles de droit
public

Au vu de l’implication de l’Etat dans la vie des affaires, on peut se poser

la question de savoir si le Droit Commercial reste une discipline du Droit Privé.
Cependant, on constate que l’Etat et ses démembrements interviennent non
seulement de plus en plus dans la vie des affaires mais que l’Etat impose des
comportements aux acteurs commerciaux. C’est ainsi que le droit commercial
est marqué par un ordre public économique soit afin d’imposer des
comportements soit dans un souci de protection. On assiste ainsi
progressivement au développement de lois impératives dont l’objet est la
réglementation des intérêts économiques.
C’est dans ce sens que la Commission de la Concurrence a été créée pour
veiller à l’application de la concurrence pure et parfaite. L’Etat intervient donc
dans le domaine des affaires et c’est pourquoi aujourd’hui le terme Droit
Commercial est en train de laisser la place au terme Droit des Affaires. Dans
certains pays comme la Guinée, on parle même de Droit Economique.

La diversité de la matière impose que nous nous concentrions sur le

noyau fondateur de la matière qui reste le droit commercial qui présente ses
particularités.

Section 2. Particularisme du droit commercial

Le droit commercial a été créé en raison de la particularité de la vie des

affaires qui a des exigences non seulement de rapidité mais aussi de sécurité.
C’est pour répondre à ces besoins qu’il a été créé un corps de règles
appelé le droit commercial.

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 Il devait avant tout favoriser la rapidité des opérations commerciales et le
développement du crédit (les commerçants doivent généralement conclure des
contrats, qui sont enchaînés avec une rapidité que le droit civil ne peut pas
appréhender). D’autre part, le crédit est essentiel pour la vie commerciale. Le
commerçant a besoin de crédit pour acheter ses marchandises.
C’est pour faciliter la rapidité des opérations commerciales que le droit
des affaires a édicté un certain nombre de règles spéciales aux actes de
commerce.
D’une part, le droit commercial a tendance à supprimer un certain
nombre de formalités qui auraient pour conséquence de retarder la conclusion
et l’exécution des opérations commerciales. C’est la raison pour laquelle en
droit commercial en principe, la preuve est libre, tel n’est pas le cas des
contrats civils qui exigent la production d’un écrit ou d’un commencement de
preuve par écrit. En droit commercial également, la date d’un acte peut être
prouvée par tout moyen. Contrairement au droit civil, la mise en demeure en
droit commercial ne nécessite pas un exploit d’huissier. Selon un usage
consacré par la jurisprudence, la mise en demeure peut être faite par lettre
recommandée.
Alors qu’en droit civil le délai de la prescription extinctrice des
obligations est de 10 ans art 222 COCC, en droit commercial, en principe, la
prescription est de 5 ans lorsque les obligations sont nées entre commerçants
ART 16 AUCG.
Le droit commercial est un droit essentiellement fondé sur la bonne foi et
l’engagement d’honneur.
Le particularisme du droit commercial soulève la délimitation de son
domaine.
Section 3. Le domaine du droit commercial

Il faut noter l’existence d’un débat sur le champ d’application du Droit

Commercial.
En effet, certains auteurs estiment que le Droit Commercial s’applique à tous
ceux qui accomplissent des actes de commerce, quelle que soit la qualité de
leur personne. Ce sont là les partisans de la « Conception Objective ». Pour eux
c’est la nature de l’acte et non la qualité de la personne qui définit
l’applicabilité du Droit Commercial. Donc le Droit Commercial s’applique
également aux civils dès l’instant qu’ils accomplissent des actes de commerce.
Trois arguments leur permettent de défendre cette thèse.

 Argument 1 : Il est essentiellement historique tenant à la conception

individualiste dans laquelle l’individu ne peut s’épanouir
qu’individuellement.
 Argument 2 : Certains actes sont régis par le droit commercial quelle
que soit la qualité de ceux qui les ont accomplis. Ex : la signature d’une
lettre de change qui est toujours soumise au droit commercial.
 Argument 3 : Le commerçant est défini par l’acte uniforme portant sur le
droit commercial général. « Est commerçant celui qui fait de
l’accomplissement d’actes de commerce par nature sa profession ».

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Par contre, d’autres soutiennent que le Droit Commercial est le droit des
commerçants. Ce sont là les partisans de la « Conception Subjective ». Les
arguments qu’ils développent sont :

 Argument 1 : le droit commercial est le reflet des pratiques suivies par

les commerçants
 Argument 2 : Il n’y a pas de différence de nature entre les actes
accomplis dans la vie civile et ceux accomplis dans la vie commerciale.
Une vente est une vente quelle que soit la qualité du vendeur. Si les
actes de la vie commerciale sont soumis à des règles particulières, c’est
parce qu’on a tenu compte de celui qui les a accomplis. Donc le droit
commercial est le droit des commerçants et non celui des actes de
commerce.
 Argument 3 : Certaines règles ne peuvent s’appliquer qu’aux
commerçants et jamais aux civils. Ex : les procédures collectives
d’apurement du passif, l’immatriculation au RCCM.

Mais aujourd’hui, il faut reconnaître que ce débat perd son intérêt. Si

dans certains cas l’application du Droit Commercial est justifiée par
l’accomplissement d’actes de commerce, dans d’autres par contre c’est la
qualité de la personne qui prime.
Ex : Le droit au renouvellement du bail qui ne profitait qu’aux seuls
commerçants profite aujourd’hui aux artisans et aux gens des professions
libérales.

Par ailleurs la notion de Droit des Affaires telle qu’elle est retenue par
l’article 2 du traité OHADA est beaucoup plus large que celle du droit
commerciale qui en est un des éléments.
Art 2 Traité OHADA« (...) entrent dans le domaine du droit des affaires
l’ensemble des règles relatives au droit des sociétés et au statut juridique des
commerçants, au recouvrement des créances, aux sûretés et aux voies
d’exécution, au régime du redressement des entreprises et de la liquidation
judiciaire, au droit de l’arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit
de la vente et des transports, et toute autre matière que le Conseil des ministres
déciderait, à l’unanimité, d’y inclure (...) ».

Afin de dépasser cette controverse nous pouvons retenir la définition

donnée par Ripert et Roblot qui définissent le droit commercial comme étant
“la partie du droit privé relative aux opérations juridiques faites par les
commerçants, soit entre eux, soit avec leurs clients”. Ces opérations dites
actes de commerce sont définies comme les actes accomplis par les
commerçants dans l’exercice de leur activité. Ces opérations peuvent être
effectuées par des commerçants ou par des non commerçants. Le droit
commercial les régira sans considération de la personne de leur auteur.

Section 4. Les Sources du droit commercial

Elles sont de deux types : les sources directes et les sources indirectes.

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 Les Sources Directes : Ce sont la Loi (lois et règlements) et la Coutume
(ou usages en droit). La Loi est une source directe parce qu’elle produit des
règles directement applicables et quand une loi est violée, il peut y avoir
pourvoi en cassation. En droit commercial, la plupart des décisions sont
rendues par des arbitres alors qu’en droit civil elles sont rendues par des juges.
Les Sources Indirectes : Il s’agit de la Doctrine et de la Jurisprudence.
§ 1. La loi

Deux significations pour ce mot :

 1ère signification (sens matériel ou large du mot): Toutes les règles écrites
qui émanent des pouvoirs publics et dont la violation est sanctionnée par
l’Etat. Le contraire est dans ce cas la coutume qui se définit comme étant
l’ensemble des pratiques suivies par les populations et dont l’application
est obligatoire.
 2ème signification (sens formel ou technique du mot) : Texte émanant du
pouvoir législatif. Son contraire est dans ce cas le règlement qui émane
du pouvoir exécutif.

Les textes qui constituent la loi au sens matériel sont : la Constitution,

les Traités (Ex : OHADA dont les règles dérivées sont les Actes Uniformes et les
Règlements ; UEMOA avec ses directives et règlements directement applicables
aux litiges), les lois ordinaires (purement commerciales ou lois civiles)
Au Sénégal, l’article 98 de la Constitution prévoit que les traités ou
accords régulièrement ratifiés ou approuvés, ont, dès leur publication une
autorité supérieure à celle des lois ordinaires ; sous réserve pour chaque
accord ou traité de sa ratification par l’autre partie.
En matière de droit des affaires du fait de l’application de l’article 98 de
la Constitution le Sénégal a signé le 17 octobre 1993 à Port Louis, le traité
relatif à l’harmonisation en Afrique du droit des Affaires, qui est entré en
vigueur en 1995. A travers ce texte, l’OHADA se fixe pour ambition
d’harmoniser le droit des affaires dans les Etats parties par l’élaboration et
l’adoption de règles communes simples, modernes et adaptées à la situation de
leurs économies ».Cette harmonisation du droit des affaires vise, entre autres
objectifs, à faciliter l’activité des entreprises établies dans l’espace OHADA et à
encourager l’investissement.
Le droit commercial fait partie des domaines du droit des affaires
harmonisés par l’OHADA. L’acte uniforme relatif au droit commercial général
fait partie des trois actes uniformes entrés en vigueur le 1er janvier 1998 sur le
territoire des Etats parties de l’OHADA. L’Acte uniforme sur le droit commercial
général compte 289 articles regroupés en 5 livres.
A l’épreuve de la pratique l’AUDCG présentait plusieurs lacunes. En effet, les
praticiens mais aussi la doctrine ont constaté plusieurs faiblesses faisant que
l’AUDCG ne pouvait pas atteindre les objectifs qui étaient les siens. Plusieurs
points étaient identifiées comme limitatifs de l’expansion réelle du droit
commercial. Certains étaient relatifs à des questions clefs du droit commercial
notamment la question du Registre de commerce, du bail professionnel, le
statut du commerçant personne physique mais aussi la question de la preuve
des actes de commerce. Sur ces questions, des réformes d’envergure ont été

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apportées au droit commercial avec l’émergence d’une nouvelle figure hybride
appelée l’entreprenant.
D’autres faiblesses étaient relatives à un souci de mise en harmonie avec
d’autres AU mais aussi d’adaptation aux technologies de l’information et de la
communication. C’est ainsi que la preuve électronique a été admise comme
mode de preuves des actes de commerce, et les TIC parfaitement intégrées au
RCCM. Ainsi, après plusieurs années de travaux, un nouvel acte uniforme
portant sur le droit commercial général a été adopté par le Conseil des
ministres de l’OHADA en date du 15 décembre 2010. Cet acte uniforme abroge
l’Acte uniforme du 17 avril 1997 portant sur le droit commercial général.1Il est
entré en vigueur le 16 Mai 2011
Conformément à la procédure décrite par l’article 9 du Traité de
l’OHADA « les actes uniformes entrent en vigueur 90 jours après leur adoption,
sauf modalités particulières d’entrée en vigueur prévues par l’acte uniforme lui-
même,2Ils sont opposables trente jours francs après leur publication au journal
officiel de l’OHADA. »En l’espèce étant entendu que les actes uniformes ont été
publiés au Journal officiel de l’OHADA soixante jours à compter de leur
adoption par le Conseil des ministres.
Dans le cadre de ce cours sera essentiellement étudié l’Acte uniforme
portant sur le droit commercial général révisé adopté le 15 décembre 2010
§ 2. Les spécificités de la jurisprudence en matière commerciale.

En matière civile, la Jurisprudence émane des cours et tribunaux. En

matière commerciale par contre, beaucoup de décisions émanent d’arbitres qui
sont des particuliers investis temporairement du pouvoir de juger.

Le recours à l’arbitrage est fréquent en matière commerciale parce que le

commerçant trouve dans cette institution 3 avantages :
1. La justice arbitrale est une justice rapide (la plupart des voies d’appel
sont fermées)
2. La justice arbitrale est une justice discrète (pas d’audience publique)
3. L’arbitre peut rendre ses décisions en équité

Cette possibilité de rendre une décision en équité fait que la

jurisprudence se présente sous une physionomie particulière en matière
commerciale. Etant donné que l’arbitrage est une dérogation au monopole de
l’Etat sur le service public de la justice, il n’est possible d’y recourir que s’il y a
un accord des parties. L’arbitre n’est pas en effet investi de manière
permanente du pouvoir de juger. Cet accord de volonté s’appelle Convention
d’Arbitrage.

A. La Convention d’Arbitrage

Il en existe 2 types : le Compromis et la Clause Compromissoire.

1
Article 306 de l’acte uniforme révisé.
2
. Ce fut le cas de l’AUDCG, de l’AUDSC et le GIE, adoptés le 17 avril 1997, entrés en vigueur neuf mois après
leur adoption et trois mois après leur publication au JO de l’OHADA.
9
a. Le compromis

Le compromis est la convention par laquelle des personnes qui ont

un litige déjà né décident de le soumettre à un arbitre. Pour être valable,
ce compromis doit obéir à des conditions de fond et à des conditions de forme.

Les conditions de fond :

Elles sont au nombre de 3 : les parties doivent avoir la capacité d’ester en
justice, elles doivent avoir la capacité de disposer du droit litigieux, l’objet du
compromis doit être dans le commerce juridique art 799 CPC(il ne peut y avoir
de compromis sur l’Etat ou la capacité des personnes).

Les conditions de forme

Elles sont précisées par l’article 797 du Code de procédure civile. Le
compromis doit faire l’objet d’un acte sous seing privé, actes authentiques
c’est-à-dire tout procés verbal passé devant les arbitres. Cet écrit doit à peine
de nullité contenir un certain nombre de mentions : objet du litige, noms des
parties.

b. La clause compromissoire

C’est la clause par laquelle les parties à un contrat s’engagent à

soumettre à un arbitre les litiges qui pourraient naître de l’exécution de ce
contrat. Etant donné que l’objet du litige n’est pas connu, la clause
compromissoire est considérée comme dangereuse, c’est pourquoi elle est nulle
sauf en matière commerciale ; ainsi la clause compromissoire insérée dans un
contrat liant deux civils est nulle de nullité absolue. Il en est également ainsi
dans le cas d’un contrat conclu entre un commerçant et un civil.

B. Les effets de la convention

Lorsque la convention d’arbitrage est valable plusieurs effets en

découlent et s’imposent aux parties :

 Les parties ont l’obligation de soumettre les litiges à ou aux

arbitres qui ne peuvent jamais siéger en nombre pair (1 ou 3). On
ne peut plus abandonner l’arbitrage au profit des cours et
tribunaux même si l’une des parties conteste la compétence de
l’arbitre en invoquant la nullité de l’arbitrage. Toutes les questions
devront être soumises à l’arbitre qui du reste est seul habilité à se
prononcer sur sa propre compétence. C’est la Compétence
Compétence.
 Les juridictions étatiques sont incompétentes mais cette
incompétence n’est pas absolue. Le tribunal ne peut pas de son
propre chef prononcer son incompétence. C’est l’une des parties,
10
 en l’occurrence le défendeur qui peut l’informer de l’existence de la
convention (il soulève ainsi l’exception d’incompétence in limine
litis, c’est-à-dire avant le début du procès et avant tout autre
moyen de défense de fond).
Alors deux cas peuvent se présenter :
- soit un arbitre a déjà été saisi et le tribunal se déclare
incompétent,
- soit un arbitre n’a pas encore été saisi et le tribunal se déclare
incompétent sauf si la convention est manifestement nulle. La
convention est manifestement nulle si un examen superficiel
permet d’en déceler la nullité. Ex : litige à propos d’héritage, de
succession

C. La sentence

L’arbitre ou le tribunal arbitral doit respecter les règles de procédure,

mais il peut en être dispensé par les parties. Il devra tout de même respecter le
principe du contradictoire (Nul ne peut être jugé sans être entendu). Chaque
partie doit être informée des arguments et des moyens de preuve de son
adversaire.
L’arbitre doit trancher le litige conformément aux règles de droit, il doit
appliquer la loi, mais les parties peuvent l’en dispenser. On dit qu’il est institué
amiable compositeur. Dans ce cas, il devra statuer en Equité (il devra retenir
la décision la plus équitable).
En tranchant le litige, l’arbitre doit respecter sa mission telle que fixée
par les parties. C’est dans le compromis que les parties fixent la mission de
l’arbitre. Par exemple s’il est saisi pour résiliation de contrat, il se prononce
seulement par rapport à cette affaire.
Dans le cas d’une clause compromissoire, il n’est pas possible pour les
parties de fixer la mission de l’arbitre puisque le litige n’est pas encore né. On y
attend la naissance d’un litige et on dresse un Acte de Mission qui fixe le
Périmètre Contentieux.
La décision rendue par l’arbitre s’appelle Sentence Arbitrale. Elle
entraîne le dessaisissement de l’arbitre : sa mission terminée, il ne peut plus
se prononcer. Cependant il a toujours la possibilité de rectifier les erreurs
matérielles qu’il a commises. Il peut aussi réparer les omissions. Par exemple
s’il omet de se prononcer sur un chef de demande, il peut réparer en rendant
une sentence additionnelle. La sentence est dotée de l’Autorité de la Chose
Jugée, mais elle n’a pas de Force Exécutoire. Elle ne peut faire l’objet d’une
exécution forcée car l’arbitre n’a pas le pouvoir de contrainte. Mais le
bénéficiaire de la sentence peut demander l’Exequatur. Par cette procédure il
demande au juge d’apposer la formule exécutoire afin de contraindre le
débiteur de l’obligation à s’exécuter à défaut d’y être contraint par les moyens
de droit.
Dans le cas d’un arbitrage Ad Hoc ou rendu par une institution interne,
c’est le président du tribunal régional qui fait appose la formule exécutoire.
Dans le cas de l’arbitrage par la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, c’est
le président de la CCJA qui délivre l’exequatur.

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 L’intérêt de l’arbitrage de la CCJA réside dans l’étendue de l’exequatur,
qui permet de faire appliquer la sentence dans tous les Etats parties ; cela n’est
pas possible lorsqu’il s’agit de l’exequatur délivré par le Président du tribunal
régional qui n’est valable qu’au Sénégal.

D. Les voies de recours

 Les trois Voies de Recours Fermées
1. L’Appel : C’est une voie de recours ordinaire de réformation
qui permet de porter une affaire ayant fait l’objet d’un
jugement en premier ressort devant une juridiction
hiérarchiquement supérieure avec toutes les questions de
fait et de droit que l’affaire comporte. Il n’existe pas en
matière d’arbitrage.
2. L’Opposition : C’est une voie de recours ordinaire de
rétractation qui permet de faire revenir devant la même
juridiction une affaire qui a fait l’objet d’un jugement par
défaut. Il n’existe pas en matière d’arbitrage.
3. Le Pourvoi en Cassation : C’est une voie de recours
extraordinaire (elle n’est ouverte que dans les cas prévus par
la loi) qui permet de faire contrôler la régularité formelle ou
la conformité aux règles de droit des décisions rendues en
dernier ressort. Il n’existe pas en matière d’arbitrage.

 Les trois Voies de Recours Ouvertes

1. Le Recours en Annulation : Cette dénomination est propre
à l’arbitrage Ad Hoc et à celui organisé par les institutions
internes. S’il s’agit d’arbitrage de la CCJA, on l’appelle
Recours en Contestation de Validité. Cette voie s’ouvre si
l’arbitre a statué sans convention d’arbitrage, ou s’il a statué
sur la base d’une convention nulle, ou lorsqu’il n’a pas
respecté sa mission, ou lorsque le tribunal arbitral a été
irrégulièrement constitué (ex : 2 arbitres) ou l’arbitre
irrégulièrement désigné. Elle s’ouvre également dans le cas
où la sentence n’est pas motivée, lorsqu’il y a violation de
l’ordre public international des Etats parties ou encore dans
le cas où il y a eu non-respect du Principe du Contradictoire.
Le recours est porté devant le tribunal régional dans le cas
d’un arbitrage Ad Hoc ou par une institution interne, et
devant la CCJA s’il s’agit d’un arbitrage qui a été organisé
par elle-même.
2. La Tierce Opposition : Lorsque la sentence porte atteinte
aux droits d’une personne qui n’a été ni partie ni
représentée, cette personne peut exercer ce recours. L’affaire
revient devant le même arbitre ou tribunal arbitral.
3. Le Recours en Révision : Il est ouvert lorsqu’il y a
découverte après la sentence de faits décisifs jusque-là
inconnus de l’arbitre et de la partie contre laquelle la

12
 sentence a été prononcée. L’affaire revient également dans ce
cas devant le même arbitre ou tribunal arbitral.

Ces deux voies de recours – Tierce Opposition et Recours en Révision –

peuvent à la être considérées comme des voies de rétractation.

§ 3 . Les Usages

Ce sont les pratiques suivies par les commerçants. Il existe deux types
d’usages : les usages conventionnels et les usages de droit.

 L’Usage Conventionnel.
Ils tirent leur autorité de l’autonomie de la volonté. Il faut un accord des
parties, une manifestation de volonté de leur part. S’il s’agit de commerçants,
on n’a pas besoin d’une acceptation expresse. Le silence vaut acceptation. S’il
s’agit de civils par contre, l’adhésion doit être expresse. Il en est de même pour
un commerçant dont l’usage ne s’applique pas dans la branche d’activité. Quoi
qu’il en soit, il faut l’accord de volonté.
L’usage conventionnel ne peut cependant être assimilé à une loi supplétive car
il appartient à celui qui demande son application rapporter la preuve de son
existence et de son contenu au moyen d’attestations délivrées par la chambre
de commerce appelées parères. Tel n’est pas le cas de la loi supplétive qui
s’impose aux parties et aux juges à défaut de dispositions contraires prévues
par les parties.

 L’usage de droit.
Il a un caractère impératif et s’impose aux parties, qui n’ont pas la
possibilité de l’écarter, il s’applique avec ou sans la volonté des parties.
Lorsqu’on demande l’application d’un usage de droit, on n’est pas obligé d’en
apporter la preuve ni son existence ni son contenu, le juge étant sensé
connaître la loi.
« Art 194 le commissionnaire doit agir de la façon qui sert le mieux les
intérêts du commettant et le respect des usages ».

Techniquement, la notion de commerçant constitue le critère

d’application des règles qui forment le droit commercial. Avec l’acte uniforme
révisé, l’OHADA a créé un nouvel agent économique appelé l’entreprenant.
L’étude du droit commercial commence donc nécessairement par la précision
de ses acteurs que sont le commerçant et l’entreprenant (I). Cette précision
faite, nous étudierons la réglementation qui organise l’exercice de l’activité
commerciale (II).

PREMIERE PARTIE : LES ACTEURS DE LA VIE COMMERCIALE

Techniquement, la notion de commerçant constitue le critère

d’application des règles qui forment le droit commercial. Mais l’AU révisé a
créé un nouveau professionnel appelé entreprenant.

13
 L’étude de cette partie devra, pour être exhaustive, répondre aux deux
questions suivantes :

 Comment accède-t-on à la Profession Commerciale ?

 Comment s’exerce la profession Commerciale ?

Titre 1 : l’accès à la profession commerciale

Le LIVRE I de l’AUCG précise le statut du commerçant ainsi que celui

de l’entreprenant. L’AUCG révisé a tenu compte des limites de l’AUCG de
1998 et a introduit l’entreprenant afin d’intégrer peu à peu dans l’économie
les acteurs de l’économie informelle.
Nous verrons dans une première partie le statut du commerçant avant
de voir celui de l’entreprenant.

Chapitre 1 Le commerçant

L’article 2 de l’acte uniforme permet de lire : « Est commerçant celui

qui fait de l’accomplissement d’actes de commerce par nature sa
profession ». La rédaction de l’article 2 fait supposer que l’accomplissement
de façon professionnelle d’actes de commerce donne la qualité de
commerçant. L’article laisse l’impression que les actes sont à l’origine de la
qualité de commerçant.
Mais dans la suite, les dispositions révèlent que l’accomplissement
d’actes de commerces ne suffit pas pour accéder à la profession de
commerçant. Il faut en plus remplir des conditions subjectives c’est-à-dire
liées à la personne.

Pourquoi ces conditions ?

Le législateur veut répondre à deux types de préoccupations :
- Protéger ceux qui veulent être Commerçants : « être capable »
- Protéger l’intérêt général : « Ne pas être empêché »

Section 1. Les conditions générales d’accès à la profession commerciale

Pour accéder à la profession commerciale, il y a des conditions liées à

la personne (Section I) et des conditions liées à la nature de l’activité (section
II).

Paragraphe 1 : Les conditions liées aux personnes

En vertu du principe de la liberté du commerce et de l’industrie toute

personne a le droit d’exercer une activité lui procurant des revenus sous la
seule réserve du respect de l’ordre public et des bonnes mœurs. Mais cette
liberté est encadrée afin de protéger les personnes visées soit contre leur
inexpérience, soit contre la défaillance de leurs facultés mentales. Ainsi la
14
capacité d’exercice est une condition d’accès à la profession commerciale.
Les incapables mineurs et majeurs ne peuvent donc pas devenir
commerçants.
A/ Les mineurs

L’article 6 de l’Acte Uniforme précise que : « […] le mineur, sauf s’il est
émancipé, ne peut devenir commerçant. »
Le mineur est la personne de l’un ou l’autre sexe qui n’a pas encore 18
ans accomplis. L’âge de la majorité est donc le même pour le garçon et pour
la fille (art 276 CF).
Le mariage est une cause d’émancipation du mineur art 335 CF
(mariage est possible à partir de 16 ans pour les filles et 18 ans pour les
garçons sauf dispense d’âge accordée pour motif grave par le Pdt du Tribunal
régional.
L’émancipation à la demande des parents ou d’un des parents ou du
conseil de famille a perdu de son intérêt car la demande d’émancipation
concerne les personnes âgées d’au moins 18 ans art 335 CF.

B/ Les Majeurs Incapables

Si chez les mineurs c’est l’incapacité qui est la règle et la capacité

l’exception, chez les majeurs c’est bien le contraire : la capacité est la règle et
l’incapacité l’exception.
Pour les majeurs on distingue deux types d’incapacité : les incapacités de
défiance et les incapacités de protection.

a. Les incapacités de protection

L’incapacité de protection résulte de l’altération des capacités mentales

et / ou corporelles telles qu’elles empêchent l’expression de la volonté.
La défaillance, pour empêcher la capacité, doit être médicalement
constatée. Il appartient au juge de préciser le régime de protection le mieux
approprié à la préservation des intérêts du majeur. Ces régimes sont au
nombre de trois.
 Le placement sous la protection de la Justice : Il s’ouvre pour le
majeur malade interné à domicile. C’est une semi incapacité. Ce
majeur n’est ni assisté ni représenté. Le seul effet de ce régime est de
faire présumer l’absence de consentement.
 Le Régime de la Curatelle : Il s’ouvre dans 2 cas :
o 1er Cas : Le majeur, sans être hors d’état d’agir, a besoin d’être
contrôlé, conseillé dans les actes de la vie civile.
2 ème Cas : Le majeur, en raison de son intempérance (est opposé à la modération,
à la juste mesure, de quelque espèce d’excès qu’il s’agisse), de son oisiveté ou de sa
prodigalité ( le contraire de l’avarice)
o s’expose au risque de tomber dans le besoin ou compromet l’exécution
de ses obligations familiales.

15
Le majeur est dans ces cas assisté par un Curateur. Il ne peut pas devenir
un commerçant.

 Le Régime de la Tutelle : Il s’ouvre pour les majeurs dont les facultés

mentales et/ou corporelles sont durablement altérées par une
maladie, une infirmité ou un affaiblissement lié à l’âge. Cette altération
doit atteindre un niveau tel que le majeur soit hors d’état d’agir. Il est
représenté par son tuteur. S’il agit lui-même, l’acte est frappé de
nullité relative. Le majeur en question ou son tuteur peut attaquer en
justice cet acte.

b. Les incapacités de défiance

Les incapacités de défiance ont pour but d’empêcher certains majeurs

d’accomplir eux-mêmes certains actes de la vie civile et ceci à titre de
sanction. Ex : Les personnes condamnées à une peine afflictive et infamante
sont placées sous le régime de la tutelle.

§ 2. Conditions destinées à protéger l’intérêt général.

Pour protéger les clients et les populations de manière générale, le

législateur a écarté de la vie des affaires certaines personnes. Par ailleurs
certaines activités sont incompatibles avec l’activité commerciale.

 1ère exclusion : les interdictions ou déchéances ;

 2ème exclusion : les incompatibilités professionnelles (Sont visés les
Magistrats, les Fonctionnaires, les Avocats …)

A. Les interdictions ou déchéances

Le législateur a considéré que les personnes qui ont fait l’objet d’une
interdiction ne peuvent être commerçantes. On distingue dans ce cas trois
catégories.
L’article 10 écarte certaines personnes de l’activité commerciale :

ARTICLE 10- Nul ne peut exercer une activité commerciale, directement ou par
personne interposée, s'il a fait l'objet :
- d'une interdiction générale, définitive ou temporaire, prononcée par une
juridiction de l'un des États parties, que cette interdiction ait été prononcée
comme peine principale ou comme peine complémentaire ;
- d'une interdiction prononcée par une juridiction professionnelle ; dans ce cas,
l'interdiction ne s'applique qu'à l'activité commerciale considérée ;
- d'une interdiction par l’effet d’une condamnation définitive à une peine
privative de liberté pour un crime de droit commun, ou à une peine d'au moins

16
trois mois d'emprisonnement non assortie de sursis pour un délit contre les
biens, ou une infraction en matière économique ou financière.

Il ressort de cet article trois catégories de personnes

 Les personnes qui ont fait l’objet d’une mesure d’interdiction générale
définitive ou temporaire d’exercer le commerce prononcée par une
juridiction d’un Etat signataire du Traité ;
 Les personnes qui ont fait l’objet d’une mesure d’interdiction
prononcée par une juridiction professionnelle ;
 Les personnes qui ont fait l’objet d’une condamnation définitive à une
peine privative de liberté pour un crime de droit commun (prison,
travaux forcés) ou à une peine d’emprisonnement d’au moins trois (3)
mois non assortie de sursis pour un délit contre les biens (escroquerie,
vol, abus de confiance ou recel) ou pour un délit en matière
économique ou financière (abus de biens sociaux, fraude fiscale,
distribution fictive de dividendes…).
Lorsqu’une personne dans l’une ou l’autre de ces situations exerce une
activité commerciale au mépris de ces règles, l’acte uniforme dispose que :
« Sans préjudice d’autres sanctions, les actes par lui posés sont inopposables
aux tiers de bonne foi ». Cependant, ceux-ci peuvent bien se prévaloir de ces
actes. La sanction est donc l’inopposabilité aux tiers de bonne foi qui
n’exclut d’ailleurs pas d’autres sanctions non ici citées.

Nota : Les différentes infractions sont le crime, le délit et la contravention.

- Le crime : infraction que la loi punit d’une peine afflictive et infamante
ou simplement infamante.
- Le délit : infraction punie par la loi d’une peine correctionnelle. Le délit
civil est le fait qui cause un dommage à autrui et oblige à une
réparation. Le délit politique est le fait qui porte atteinte à l’organisation
et au fonctionnement des pouvoirs publics.
- La contravention : infraction qui relève des tribunaux de police et qui est
sanctionnée par une amende. Peut aussi désigner l’amende ou le PV de
l’infraction.

B. Les incompatibilités

Le principe de le liberté de l’exercice du commerce impose que les

incompatibilités doivent faire l’objet de dispositions expresses (art 8 : pas
d’incompatibilité sans texte)
L’article 9 dispose clairement que l’exercice de certaines fonctions ou
professions sont incompatibles avec l’exercice de l’activité commerciale. Ces
fonctions sont :
- les fonctionnaires et le personnel des collectivités publiques et des
entreprises à participation publique ;

17
 - les officiers ministériels et les auxiliaires de justice : avocats,
notaires, huissiers, commissaires-priseurs3 et greffiers
- les experts comptables agréés, commissaires aux comptes et aux
apports, conseils juridiques et les courtiers maritimes ;
- toute profession dont l’exercice fait l’objet d’une réglementation
interdisant le cumul de cette activité avec l’exercice d’une profession
commerciale.

Les effets de l’incompatibilité sont prévus par l’article 8 de l’AU.

Lorsqu’une personne en situation d’incompatibilité exerce une activité
commerciale, « ses actes n’en sont pas moins valables à l’égard des tiers de
bonne foi ». Ceux-ci peuvent s’en prévaloir contrairement à elle qui ne peut
les opposer à ces dits tiers.

Section 2. Les conditions liées à l’activité

L’article 2 de l’Acte Uniforme dispose que pour être commerçant, il faut

accomplir des actes de commerce par nature et en faire sa profession.

§1. La détermination des actes de commerce par nature

Contrairement à la législation antérieure, le législateur de 2010 a pris

le soin de définir la notion des actes de commerce par nature. Aux termes
de l’article 3 « L’acte de commerce par nature est celui par lequel une
personne s’entremet dans la circulation des biens qu’elle produit ou achète
ou par lequel elle fournit des prestations de service avec l’intention d’en tirer
un profit pécuniaire ». Cette définition générale est suivie de l’énumération
d’un certain nombre d’actes qui sont par nature des actes de commerce.

L’article 632 du Code de commerce, puis la loi de 1976 donnaient déjà

la liste des actes de commerce. Aujourd’hui, c’est l’Acte Uniforme qui en
donne la liste. On note cependant des différences en la matière entre les
législations antérieures et la législation actuelle. Malgré la diversité des actes
de commerce, on peut identifier trois catégories d’actes de commerce: l’achat
pour revendre, les services et enfin les activités industrielles.

A – L’achat de biens meubles ou immeubles en vue de leur revente

L’achat pour revendre vise tant les biens meubles4 que les biens
immeubles5. Contrairement à la législation précédente qui ne visait que les
biens meubles.

3
Le commissaire-priseur est un officier ministériel chargé de l’estimation et de la vente de
biens mobiliers dans les ventes aux enchères publiques.
18
 L’achat pour revendre implique la réunion de trois éléments :
 un achat : ce terme désigne toute acquisition à titre onéreux, cela peut
être une acquisition moyennant un prix fixé en argent, cela peut être
aussi un échange.
 une revente : les achats non suivis de revente ne sont pas des actes
de commerce.
 l’intention de réaliser des bénéfices : Même si le texte ne le dit pas
expressément, celui qui achète pour revendre sans vouloir réaliser de
bénéfices, n’accomplit pas d’actes de commerce. Ex : la coopérative qui
achète des produits pour les revendre à prix coûtant à ses adhérents.

B – Les services.

Parmi les activités de service on peut identifier deux types de services :

- d’une part ceux qui ont pour objet de mettre à la disposition de la clientèle
l’usage temporaire d’un bien meuble (ex : location de meubles comme
chaises et bâches). La location d’immeuble est en principe un acte civil mais
elle peut devenir un acte de commerce si les locaux loués sont à usage
commercial, industriel, artisanal ou professionnel (art 101 AUDCG)

ARTICLE 101- Les dispositions du présent titre sont applicables à tous les
baux portant sur des immeubles rentrant dans les catégories suivantes :
1°) locaux ou immeubles à usage commercial, industriel, artisanal ou à tout
autre usage professionnel ;
2°) locaux accessoires dépendant d'un local ou d'un immeuble à usage
commercial,
industriel, artisanal ou à tout autre usage professionnel, à la condition, si
ces locaux
accessoires appartiennent à des propriétaires différents, que cette location
ait été faite en vue de l'utilisation jointe que leur destinait le preneur, et que
cette destination ait été connue du bailleur au moment de la conclusion du
bail ;
3°) terrains nus sur lesquels ont été édifiées, avant ou après la conclusion
du bail, des constructions à usage industriel, commercial, artisanal ou à
tout autre usage professionnel, si ces constructions ont été élevées ou
exploitées avec le consentement exprès du propriétaire ou portées à sa
connaissance et expressément agréées par lui.

- et d’autre part ceux ayant pour objet l’exécution d’une prestation au profit
de la clientèle. Rentrent dans cette catégorie :
* Les opérations financières telles que les opérations de bourse, de
banque, de change et d’assurance ;

4
Un bien est meuble par nature, par détermination de la justice ou par anticipation
5
Un bien est immeuble par nature, par destination ou par l’objet auquel il s’applique
19
 * Les opérations des intermédiaires de commerce (opérations de
courtage, de commissions, d’agence commerciale) et les opérations
d’intermédiaires pour l’achat, la souscription, la vente ou la location
d’immeubles, de fonds de commerce, d’actions ou de parts de sociétés
commerciales ou immobilières.
* Les prestations de services de caractère purement matériel telles que
les opérations de transport et de télécommunication (Sonatel,
Sentel…).

C – Les activités manufacturées et les activités industrielles

d’extraction minière

Il s’agit non seulement des opérations de manufactures mais aussi des

activités résultant d’exploitation minière industrielles.
Les opérations de manufacture consistent à « façonner des matériaux
appartenant à un tiers », à les transformer en produits finis ou semi-finis, en
se servant de la force de travail d’un grand nombre de personnes. Les
opérations de manufacture ne sont commerciales que pour autant qu’elles
sont effectuées professionnellement, c’est-à-dire dans le cadre d’une
entreprise, moins par des hommes que par des machines. C’est le mode de
transformation par la mécanisation qui distingue la manufacture de
l’artisanat.
La principale innovation de l’article résulte de l’incorporation de
l’activité industrielle d’extraction de tout gisement de ressources naturelles
dans les actes de commerce par nature.
L’exploitation d’une mine, d’une carrière ou de tout gisement naturel
…, à une dimension industrielle est commerciale. On constate un
changement de qualification de ces opérations qui jusqu’alors étaient civiles.

D – Les contrats entre commerçants pour les besoins de leur commerce

C’est le troisième élément de l’énumération contenue à l’article 3. La
commercialité desdits contrats résulte de la théorie de l’accessoire. Il s’agit
de la consécration du principe générale « Accesorium sequitur principale ». Le
principe de l’accessoire est donc à la base de cette catégorie d’actes de
commerce. Dans ce cas, la détermination des actes de commerce est
subjective, elle dépend de la qualité de l’auteur.
En application de ce principe, un contrat conclu par un commerçant,
personne physique ou morale, dans l’exercice de sa profession, sera
considéré comme un acte de commerce. Par exemple, le contrat de bail entre
deux sociétés commerciales sera un acte de commerce. La qualification
commerciale de ce contrat le soumettra aux dispositions du droit commercial
c'est-à-dire au régime applicable aux commerçants : liberté de preuve,
solidarité des codébiteurs d’une obligation commerciale etc.

20
 L’application de cette règle est cependant subordonnée à deux
conditions : l’une tenant à la qualité du signataire du contrat qui doit être un
commerçant et l’autre tenant à la finalité du contrat qui doit être conclu
pour les besoins du commerce.

E - Les actes effectués par les sociétés commerciales

Certaines sociétés sont considérées comme des sociétés commerciales

en raison de leur forme indépendamment de la nature de leur activité. C’est
ce qui résulte de l’article 6 alinéa 2 de l’AU/DSC&GIE. Selon ce texte, «sont
commerciales à raison de leur forme et quel que soit leur objet, les sociétés
en nom collectif (SNC), les sociétés en commandite simple (SCS), les sociétés
à responsabilité limitée (SARL) et les sociétés par actions (SA et SAS) ». Il
suffit donc qu’une société soit constituée sur l’une de ces formes pour être
considérée comme une société commerciale même si son activité est
essentiellement civile. Les actes effectués par ces sociétés seront donc
qualifiés d’actes de commerce même s’il s’agit d’actes civils.
Les actes de commerce par nature ne sont pas les seuls actes qui emportent
une présomption de commercialité. D’autres actes ont cet attribut : il s’agit
des actes de commerce par la forme.

§2. Les actes de commerce par la forme

A – Les actes de commerce visés par l’AU/DCG

Le siège des actes de commerce par nature est l’article 4 de l’Acte

Uniforme. Il vise d’abord la lettre de change utilisée exclusivement par les
commerçants, ensuite le billet à ordre et enfin le warrant. Ces actes sont des
instruments de paiement.

a- La Lettre de Change :
C’est un titre par lequel une personne appelée tireur donne l’ordre à une
autre appelée tiré de payer une somme d’argent déterminée à une personne
appelée bénéficiaire ou à son ordre une somme d’argent déterminée à une
échéance déterminée. Sa réglementation est précisée aux articles 148 et
suivants du Règlement N° 15/2002/CM/UEMOA relatif aux systèmes de
paiement dans l’UEMOA.

b- Le Billet à Ordre :
est un titre par lequel une personne appelée souscripteur s’engage à payer
une somme d’argent à une échéance déterminée à l’ordre d’une autre
personne appelée bénéficiaire Voir Règlement N° 15/2002/CM/UEMOA
RELATIF AUX SYSTEMES DE PAIEMENT Dans l’UEMOA.

21
c- Le Warrant :
C’est un titre dérivé du billet à ordre qui permet de constituer et de
transmettre un gage qui porte sur des marchandises.

Il s’agit d’un titre de propriété délivré par des entrepôts privés chargés du
stockage ou du gardiennage d’objets et que l’on retrouve dans les ports,
gares, aéroports, marchés. Encore appelé « récépissé-warrant », ce titre
constate le dépôt par le bénéficiaire de ses biens qui pourraient être des
marchandises. Ce titre est susceptible d’être mis en gage ou cédé par le
déposant, il crée une présomption de commercialité au profit du déposant.
Avec l’AU sûreté on parle du gage de marchandises.

Remarque : Le Chèque titre par lequel une personne appelée tireur donne
l’ordre à une autre appelée tiré (toujours une banque) de payer à vue une
somme déterminée à une personne appelée bénéficiaire (qui peut être le
tireur lui-même).
Le chèque ne fait pas partie des actes de commerce par la forme. S’il est acte
de commerce, il le devient par accessoire.

B– Les actes de commerce visés par l’AU/SC et GIE

Il s’agit des sociétés commerciales par leur forme : la Société en Nom

Collectif (SNC), la Société en Commandite Simple (SCS), la Société à
Responsabilité Limitée (SARL), la Société Anonyme (SA), la SAS ?
Est commerciale toute société constituée sous cette forme quel que soit
son objet par ailleurs commercial ou civil. Lorsqu’une société de cette forme
a un objet civil et accomplit un acte civil, l’acte civil suit le caractère
commercial de la forme : la forme l’emporte sur le fond.

§3. Le caractère de l’énumération

L’AUDCG énumère un certain nombre d’actes de commerce. Mais cette

liste est dressée à titre indicatif. En effet, l’utilisation de l’adverbe
« notamment » aux articles 3 et 4 de l’AUDCG laisse à penser que
l’énumération n’est pas exhaustive.
Se pose donc la difficulté de préciser les critères de l’acte de commerce.

La doctrine a dégagé trois critères:

 Ex : Le premier critère pouvant être mis en avant repose sur

l’idée de circulation : L’acte de commerce serait selon les auteurs
(Thaller) qui ont mis en avance ce critère, l’acte qui s’interpose dans
la circulation des richesses.

22
 Accomplissent de tels actes ceux qui, de manière générale,
s’entremettent dans la circulation des richesses, et non ceux qui se
trouvent aux deux bouts de la chaîne. Dans le détail, l’opération de
production ne serait pas concernée. Ne serait pas non plus
commercial l’acte de consommation, c’est-à-dire l’achat d’un bien
affecté à la satisfaction d’un besoin ressenti soit par l’acheteur lui-
même, soit par l’un de ses familiers.
Seuls accéderaient au bénéfice de cette qualification les opérations
s’insérant après la production et avant la consommation finale.
Ce critère présente un avantage, c’est la simplicité. Il présente
cependant des inconvénients car il risque de conduire à reconnaître le
caractère commercial à des actes qui sont civils. Ex : l’acte accompli
par les coopératives qui achètent des produits pour les revendre à ses
adhérents sans rechercher de bénéfices. Il aboutit également à écarter
du domaine du droit commercial, des actes de commerce. Ex : l’acte
accompli par l’industriel.
 L’idée de spéculation : (Lyon-Caen) C’est l’intention de réaliser des
bénéfices qui soutient l’acte et qui lui donne son caractère commercial.
Ce critère est difficile dans sa mise en œuvre car il suppose de
rechercher l’intention de la personne ce qui n’est pas aisé à faire. Par
ailleurs le critère se révèle inexacte. Des actes accomplis sans
intention spéculative sont des actes de commerce (c’est le cas de la
signature d’une lettre de change). A contrario, des actes accomplis
dans l’intention de réaliser des bénéfices peuvent ne pas être des actes
de commerce (ex les actes accomplis par l’artisan).

 Le troisième critère repose sur l’idée d’entreprise : (Escarra) L’acte

de commerce suppose l’existence d’une entreprise. Mais des actes
isolés peuvent être des actes de commerce. C’est le cas de la signature
d’une lettre de change. A contrario, il arrive que des actes accomplis
dans le cadre d’une entreprise soient civils tel est le cas de l’acte
accomplis par l’artisan.

Finalement, aucun de ces critères pris isolément ne permet d’identifier

un acte de commerce. Toutefois l’utilisation combinée des critères permet de
préciser l’acte de commerce.
L’acte de commerce est l’acte qui réalise une entremise dans la
circulation des richesses effectué avec l’intention de réaliser un profit
pécuniaire.

La détermination de l’acte de commerce est d’une grande importance

car seul l’accomplissement d’actes de commerce répétés permet de
distinguer les professions commerciales des professions non commerciales.

Section 3. Le recours à la notion d’acte de commerce pour la

distinction des
Professions commerciales et des professions non
commerciales

23
 Pour être commerçant, il faut accomplir des actes de commerce. C’est
ce qui explique que les professions dont l’exercice n’implique pas
l’accomplissement d’actes de commerce soient considérées comme des
professions non commerciales. Tel est le cas des agriculteurs, des membres
des professions libérales et des artisans.

§1. Les agriculteurs

L’activité agricole a toujours été considérée comme non commerciale.

L’agriculture est liée à la terre et tout ce qui est lié à la terre est civil.
L’agriculteur n’accomplit pas d’actes de commerce ; ce qu’il vend ne provient
pas d’un achat mais d’une production. Cependant on assiste à un
phénomène nouveau qui est la tendance à la transformation par l’agriculteur
de ses produits pour faciliter l’écoulement. Doit-on considérer qu’il reste
dans ce cas soumis au droit civil ? La jurisprudence invite à comparer les
revenus issus des deux activités : si l’activité agricole domine, il reste civil ;
par contre si c’est l’activité de transformation qui est prépondérante, il doit
être considéré comme un commerçant. Cela est applicable à l’agriculteur
éleveur qui achète des animaux pour les revendre après un très bref séjour
en les nourrissant avec des produits de l’extérieur.
(Insérer la jurisprudence sur les activités agricoles qualifiées de
commerciales)

§2. Les professions libérales

Elles sont traditionnellement considérées comme civiles. L’explication

nous est donnée par les trois idées ci-après :

 Les membres de ces professions ne réalisent pas de bénéfices mais

recueillent des honoraires.
 Les activités des membres sont essentiellement intellectuelles et
jouissent d’une certaine indépendance.
 Il y a un lien de confiance personnel entre le prestataire libéral et son
client.
C’est pourquoi la clientèle y est considérée comme civile et non cessible
contrairement à la clientèle commerciale qui est un élément du fonds de
commerce.
Cependant il faut relever un glissement de l’activité libérale vers la
commercialité. La clientèle est de plus en plus retenue par l’installation
matérielle et les membres de ces professions tournent la règle de
l’interdiction de la cession de cette clientèle en s’engageant à présenter les
clients au successeur contre rémunération. Par ailleurs la confiance
personnelle tend à disparaître en raison de l’exercice de ces professions sous
forme de société. Enfin, les membres des professions libérales font de plus
en plus appel aux techniques du commerce lorsque les règles
professionnelles ne s’y opposent pas. Par exemple la publicité.
24
§3. Les artisans

L’artisan semble être ignoré de la loi. Mais la jurisprudence a précisé

le statut de l’artisan au regard du droit commercial, trois critères ont été mis
en avant :

 L’indépendance ou encore l’autonomie : l’artisan est un travailleur

autonome, ce qui permet de le distinguer du salarié qui est tenu par
un lien de subordination.
 L’absence de spéculation sur le travail d’autrui et les machines :
l’artisan ne doit pas spéculer sur le travail des machines, ni employer
le plus grand nombre de collaborateurs. Il vit de son travail manuel et
familial. S’il spécule ou emploi plus de cinq personnes, il devient
commerçant.
 L’absence de spéculation sur les marchandises ou les matières
premières. Certes il peut acheter des biens qu’il revend en l’état, il
reste civil si l’activité est accessoire à son travail d’artisan. Il devient
commerçant dès l’instant que son activité d’achat pour revendre
devient prépondérante au travail d’artisan.

Au Sénégal, le décret n° 87-1275 du 10 septembre 1987 relatif au

statut des artisans précise les critères de qualification de l’artisan. Le
législateur utilise les critères liés à l’activité et au nombre d’employés.
L’Entreprise Artisanale se distingue de l’Entreprise Commerciale et
des autres par deux critères :

 La nature de l’activité de l’unité de production : il faut qu’il s’agisse

d’une activité de production, de réparation, de transformation ou de
services. En application de ce critère, est considéré comme entreprise
artisanale celle qui a activité de production, de réparation, de
transformation ou de services à l’exception des entreprises agricoles,
de pêche, des entreprises de transport et des activités exclusivement
commerciales ou spécifiquement intellectuelles.

 Le nombre d’employés : il ne doit pas dépasser cinq. En application

de ce critère, est considérée comme entreprise commerciale toute
entreprise ayant plus de cinq employés. Cependant, on ne tient pas
compte des apprentis, du conjoint du chef d’entreprise, des
descendants, ascendants et alliés jusqu’au troisième degré. On ne
tient pas compte non plus des travailleurs journaliers ou saisonniers.

 L’absence de spéculation constitue le critère essentiel de distinction

entre l’artisan et le commerçant. Mais dans l’hypothèse d’un conflit,
les juges du fond recherchent le nombre exact d’employés et si le chef
d’entreprise tire la plus grande part de ses revenus professionnels de
son travail manuel. En effet, l’artisan ne doit pas spéculer sur les
services et les biens.

25
 Le décret de 1987 retient trois: titre Maître artisan ; Artisan ;
Compagnon:

 Le titre de Maître Artisan : Il est donné au chef d’une entreprise

immatriculée qui a une qualification élevée reconnue par une
commission de qualification professionnelle.
 Le titre d’artisan : il est reconnu au chef d’entreprise artisanale
immatriculée au registre des entreprises et qui justifie d’une
qualification professionnelle reconnue par une commission de
qualification.
 Le titre de compagnons : Il est reconnu aux employés des entreprises
artisanales qui justifient d’une qualification professionnelle reconnue
par une commission de qualification.

Section 4. Le mode d’accomplissement des actes

Un simple particulier peut accomplir occasionnellement des actes de
commerce sans pour autant devenir commerçant. L’accomplissement d’actes
de commerce est, certes, une condition nécessaire pour l’acquisition de la
qualité de commerçant, mais c’est une condition insuffisante, il faut en outre
deux autres conditions. D’une part, l’accomplissement des actes de
commerce à titre de professionnel, d’autre part, l’accomplissement des actes
de manière indépendante et personnelle.

§ 1. L’accomplissement des actes de commerce à titre professionnel

Une personne peut accomplir des actes sans avoir la qualité de

commerçant parce qu’elle n’en fait pas sa profession. L’expression
« Profession» indique que la personne doit en tirer l’essentiel de ses revenus.
Il en résulte deux conséquences :

 Lorsque l’accomplissement des actes se fait de manière isolée, la

personne n’acquiert pas de ce seul fait la qualité de commerçant :
l’artisan qui accessoirement à son activité de production ou de
transformation, achète pour revendre certains produits.

 Lorsque la personne accomplit des actes de manière répétée sans en

tirer l’essentiel de ses revenus, elle n’a pas la qualité de commerçant.
Exemple tiré de la Jurisprudence : Un bailleur qui loue des
appartements et tire régulièrement des lettres de change sur ses
clients ; elle n’a pas pour autant la qualité de commerçant même si
l’acte de signer régulièrement des lettres de change est un acte de
commerce. Ses revenus proviennent de la location et non de
l’émission des lettres de change.
L’accomplissement d’actes qui octroie la qualité de commerçant vise en
réalité les actes de commerce par nature et non ceux par la forme ou
par accessoire.

26
 La profession commerciale doit être exercée à titre principal surtout
dans le cas où elle cohabite avec une autre profession de nature civile. La
personne est commerçante parce que l’une des professions est commerciale.
Il n’est, en fait, pas nécessaire qu’elle soit exclusive.
Ex : Un notaire qui spécule en bourse avec les dépôts effectués par ses
clients au lieu de les verser dans un compte ouvert pour la cause peut être
placé en liquidation judiciaire dès lors que l’activité de spéculation boursière
est exercée à titre principale comme celle de notaire et ne vient pas en
complément de son activité de notaire6. En réalité, il exerçait deux
professions principales dont l’une était commerciale par nature et n’était pas
directement liée à son activité civile.
L’exercice simultané de deux professions dont l’une est commerçante
ne doit cependant pas être confondu avec l’accomplissement de manière
accessoire à une profession civile d’actes de commerce.
L’accomplissement à titre accessoire d’actes civils par un commerçant
fait de ces actes civils des actes de commerce par accessoire : c’est la
Théorie de l’Accessoire – Accessori sequitur principale (c’est-à-dire
l’accessoire suit le principal).
Inversement, lorsque l’intéressé exerce à titre principal une activité
civile, il reste un civil même s’il accomplit accessoirement des actes de
commerce. Ces actes de commerce peuvent aussi devenir des actes civils par
application de la théorie de l’accessoire. Ex : un artisan qui est amené à
acheter des matières premières qu’il revend incorporées dans un produit est
un civil. Ces achats pour revendre qui sont des actes de commerce par
nature deviennent des actes civils sauf s’il dépasse la profession.

§ 2. L’accomplissement d’actes de commerce de manière indépendante

et personnelle

Même si le législateur ne l’a pas prévu expressément, on a toujours

considéré que pour être commerçant, il faut jouir d’une certaine autonomie
dans l’exercice de son activité, c’est pourquoi, les auxiliaires des
commerçants qui ne justifient pas d’une indépendance suffisante ne sont
pas considérés comme des commerçants. Alors que les intermédiaires
indépendants sont considérés comme commerçants.

A/ Les auxiliaires non commerçants

6
Un notaire spéculait en bourse avec les dépôts effectués par ses clients au lieu de les verser
dans un compte ouvert pour la cause. jusqu’au jour où il acheta beaucoup d’actions d’une
société dont le cours de l’action ne cessait de baisser. Cela l’obligea à ne pas revendre les
actions déjà achetées. Devant les nombreuses réclamations des clients, il fut contraint au
règlement judiciaire qu’il tenta d’éviter sans succès au motif que cette procédure n’était pas
applicable à lui civil.
27
 Ceux qui accomplissent des actes de commerce pour le compte
d’autrui et qui ne sont pas indépendants n’ont pas la qualité de
commerçants : c’est le cas des salariés des commerçants tels que les gérants
salariés de fonds de commerce.
Le Gérant salarié opère pour le compte du propriétaire du fonds de
commerce et reçoit en contrepartie un salaire. Il est un civil.
La notion d’indépendance est capitale pour la détermination de la
qualité de commerçant. Mais il est important de savoir qu’il s’agit
d’indépendance juridique.
Le Locataire gérant par exemple est un commerçant. Il opère pour son
compte personnel et paie une redevance au propriétaire du fonds. Il est
indépendant.

B/ Les intermédiaires commerçants

Ils sont commerçants parce qu’ils exercent en toute indépendance

pour leur compte et en leur propre nom. Il s’agit essentiellement de ceux que
l’on appelle dans l’AU/DCG les intermédiaires de commerce. Ils sont définis
à l’article 169 – « L’intermédiaire de commerce est une personne physique ou
morale qui a le pouvoir d’agir, ou entend agir, habituellement et
professionnellement pour le compte d’une autre personne, commerçante ou
non, afin de conclure avec un tiers un acte juridique à caractère
commercial ».
On identifie trois types d’intermédiaires : les commissionnaires,
les courtiers et les agents commerciaux.
Ces intermédiaires sont soumis à deux types de règles : les règles
communes aux intermédiaires et les règles propres à chaque type
d’intermédiaires.

a/ Les règles générales de l’intermédiation commerciale

Les règles communes, qui constituent ce que l’on pourrait appeler le

droit commun de l’intermédiation commerciale, sont fixées par les articles
169 à 233 de l’AU. Elles concernent le statut des intermédiaires, la
constitution et l’étendue de leur pouvoir, les effets des actes qu’ils
accomplissent et la fin de leur contrat.

1 – Le statut des intermédiaires

Ce sont des mandataires commerçants (art 170 al 1er) et doivent à ce

titre remplir toutes les conditions requises pour accéder à la profession :
capacité, absence d’interdiction, absence d’incompatibilité.

2 – La constitution et l’étendue des pouvoirs

28
 Les intermédiaires tirent leurs pouvoirs d’un mandat. C’est ce qui
explique l’application des règles du mandat aux relations entre
l’intermédiaire, le représenté et le tiers. Le mandat peut être écrit ou verbal.
En l’absence d’écrit, il peut être prouvé par tout moyen, y compris le
témoignage.
C’est le contrat de mandat qui fixe les pouvoirs de l’intermédiaire. Mais
il se peut qu’il y ait silence du mandat sur l’étendue des pouvoirs de
l’intermédiaire. Dans ce cas, il accomplit tous les actes nécessaires à
l’exécution du mandat.
Mais le mandat ne comporte pas le pouvoir d’accomplir certains actes en
l’absence de pouvoir spécial. Il s’agit de l’introduction d’une procédure
judiciaire, de la transaction, de la signature d’une convention d’arbitrage, de
la souscription d’engagement de change, de la constitution d’hypothèque, de
l’aliénation d’immeuble, de faire grever des immeubles ou de faire des
donations.

3 – Les Effets des actes accomplis.

Il convient de les examiner à travers deux types de rapports : rapports

avec les tiers d’une part et rapports entre les parties au contrat de mandat
d’autre part.

3.1- Les effets des actes à l’égard des tiers

Il s’agit de voir quel va être le sort des actes accomplis par

l’intermédiaire devant les tiers. Deux cas de figure sont envisageables :

3 .1.1 : La situation de l’intermédiaire qui a agi dans la limite de ses

pouvoirs : il faut là aussi distinguer deux cas possibles :

 1er Cas : Le tiers avec lequel il a traité devait connaître ou

connaissait le statut de l’intermédiaire. L’acte dans ce cas lie
directement le tiers et le représenté. L’intermédiaire s’efface à moins
qu’il ne résulte des circonstances de l’espèce que l’intermédiaire ait
entendu s’engager personnellement.
Les obligations naissent directement à la charge du mandant et les
droits lui profitent dans le même ordre.
 2ème Cas : L’intermédiaire agit pour le compte du représenté dans
les limites de ses pouvoirs. Le tiers ignore ou n’est pas censé
connaître la qualité de l’intermédiaire. Dans ce cas c’est
l’intermédiaire qui est engagé et non le représenté. Exemple : cas
du commissionnaire qui opère en son nom.

3.1.2 : La situation de l’intermédiaire qui a agi sans pouvoirs ou en

dépassement de ses pouvoirs :

L’acte ne lie ni le représenté ni le tiers. L’intermédiaire est tenu

d’indemniser le tiers pour le mettre dans la même situation que si lui

29
intermédiaire avait agi avec les pouvoirs nécessaires. L’intermédiaire
supporte à la limite les obligations.
Cette règle est écartée dans deux cas :

 1er Cas : lorsque le comportement du représenté laisse croire au

tiers raisonnablement et de bonne foi qu’il entendait s’engager : le
représenté ne peut se prévaloir de l’absence de pouvoirs. Il va être
engagé. C’est la théorie de l’apparence en droit commercial.
 2ème Cas : lorsque le représenté ratifie l’acte : on fait comme si
l’intermédiaire avait agi avec les pouvoirs nécessaires dès l’origine ;
donc, la ratification va avoir un effet rétroactif. L’acte produit les
mêmes effets que s’il avait été accompli par un intermédiaire ayant
les pouvoirs nécessaires dès l’origine.

3.2- Les effets des actes dans les rapports entre les parties

Les parties sont le représenté et l’intermédiaire. Le contrat est par

ailleurs un contrat synallagmatique, c’est-à-dire qui crée des obligations à la
charge de chacune des parties.

3.2.1 : Les obligations du représenté (le mandant)

 Le représenté doit rembourser à l’intermédiaire en principal et

intérêts, les avances et frais opérés pour l’exécution régulière du
mandat. Si l’acte n’est pas régulier, les frais qui l’accompagnent ne
donneront pas lieu à remboursement.
 Le représenté doit libérer l’intermédiaire des obligations qui ont été
contractées.

3.2.2 : Les obligations de l’intermédiaire.

 L’intermédiaire doit rendre compte de sa gestion

 L’intermédiaire doit verser les sommes perçues à temps. En cas de
retard dans le versement, des intérêts de retard doivent être payés
au titre de dédommagement. Il peut même être poursuivi pour abus
de confiance dans le cas où il ne rend ni ne fait un usage déterminé
de ces sommes après mise en demeure.
 L’intermédiaire doit exécuter correctement le contrat. En cas
d’inexécution ou d’exécution défectueuse, il doit indemniser le
représenté.

4 – Le Fin du Mandat

Les causes de cessation du mandat de l’intermédiation sont prévues

par les articles 188 et 189 de l’AU/DCG.

30
 4.1- La cessation du mandat du fait de la volonté des parties
(article 188) :

 L’accord entre le représenté et l’intermédiaire ;

 L’exécution complète de l’opération pour laquelle le pouvoir a été
donné ;
 La révocation de l’intermédiaire par le représenté: cette révocation
ne doit cependant pas être abusive, elle donnerait lieu le cas
échéant au paiement de dommages et intérêts. L’intermédiaire est
un mandataire commercial, il est donc révoqué ad nutum, sans
explication. Mais si la révocation s’accompagne de certains faits,
elle ouvre à dédommagements.
 La renonciation par l’intermédiaire au mandat. Elle ne doit pas non
plus être abusive, ce qui donnerait lieu le cas contraire au paiement
de dommages et intérêts.

Nota : L’abus d’un droit découle de l’exercice de ce droit dans l’intention

de nuire ou de l’exercice de ce droit en le détournant de son objectif.

4.2- Les événements extérieurs aux parties (article 189)

 Le décès de l’une des parties ;

 La survenance d’une incapacité de l’une des parties: si au cours de
l’exécution du mandat une des parties est placée sous tutelle ou
sous curatelle, le mandat prend fin.
 L’ouverture d’une procédure collective : lorsque l’une des parties
fait l’objet d’un règlement ou d’une liquidation judiciaire, le mandat
prend fin.

A côté des règles qui constituent le droit commun de l’intermédiation

commerciale, il y a des règles propres à chaque type d’intermédiaire.

b/ Les règles spécifiques applicables aux intermédiaires

Le texte vise trois types d’intermédiaires :

1 – Les commissionnaires

Les commissionnaires sont régis par les articles 192 à 207 de l’AU.
D’après l’article 192, le commissionnaire en matière de vente ou d’achat, est
celui qui se charge d’opérer en son nom propre mais pour le compte du
commettant qui lui en donne mandat, tout acte juridique moyennant une
commission.
Ce contrat fait naître des obligations spécifiques à la charge du
commettant et du commissionnaire.

1.1- Les Obligations du commissionnaire

31
  Le commissionnaire a l’obligation d’exécuter les opérations faisant
l’objet du contrat.
 Le commissionnaire a l’obligation de loyauté vis à vis du
commettant : il ne doit pas vendre ses propres marchandises au
commettant s’il est chargé d’acheter, ni acheter les marchandises du
commettant s’il est commis pour vendre. Il signerait dans ces deux cas
aussi bien en qualité de vendeur qu’en qualité d’acquéreur, ce qui
amènerait un conflit d’intérêt.
 Le commissionnaire doit communiquer au commettant toutes les
informations relatives à l’opération (obligation de renseignement).
 Le commissionnaire a l’obligation de sauvegarder les intérêts du
commettant : lorsque les marchandises expédiées pour être vendues
sont dans un état manifestement défectueux du fait du transport. Il
doit sauvegarder les droits de recours contre le transporteur lorsque la
marchandise expédiée se trouve dans un état manifestement
défectueux (ex faire constater par huissier les produits défectueux). Il
est tenu de procéder à la vente des marchandises lorsqu’il y a lieu de
craindre leur détérioration rapide.
 Le commissionnaire doit vendre les marchandises au prix fixé par le
commettant: s’il vend à un prix inférieur, il est tenu de la différence.
S’il vend à un prix supérieur, il pèche par déloyauté s’il ne reverse pas
la différence.

1.2. Les obligations du commettant

Le commettant a l’obligation de payer une rémunération appelée

commission dès que le mandat est exécuté même si l’opération est
déficitaire.
Le commettant doit rembourser les frais et débours normaux qui se
sont révélés nécessaires à l’exécution du mandat. L’article 201 nouveau de
l’AUDCG oblige le commettant à « indemniser le commissionnaire de ses
pertes si ce dernier démontre avoir agi dans l’intérêt du commettant». Pour
garantir le paiement des sommes auxquelles il a droit, le commissionnaire
peut exercer un droit de rétention sur les marchandises qu’il détient
(art.198).

2 – Le Courtier

Il est visé par les articles 208 à 215 de l’AU. L’article 208 le définit
comme « celui qui fait habituellement profession de mettre en rapport des
personnes en vue de faciliter ou de faire aboutir la conclusion de
conventions ».
Le courtier n’intervient pas dans la signature du contrat, il n’est donc
pas engagé. Il est lié à un représentant appelé donneur d’ordres.
Le contrat de courtage donne naissance à des obligations à la charge
du courtier et des droits à son profit.

32
2.1. Les obligations du courtier

 Le courtier a l’obligation de rester indépendant à l’égard des parties et

se garder d’intervenir personnellement dans le contrat sans l’accord
des parties.
 Le courtier doit faire tout ce qui est utile pour la conclusion du
contrat. Il doit donner tous les renseignements utiles.
 Le courtier doit s’abstenir d’accomplir des actes de commerce pour son
propre compte, cela pour éviter le conflit d’intérêt.
 Il ne peut réaliser des opérations de commerce ni pour son propre
compte, soit directement ou indirectement, ni sous le nom d’autrui ou
par personne interposée.

2.2. Les obligations du donneur d’ordre

Obligation de
 Verser une rémunération constituée par un pourcentage du montant
de l’opération. Cette rémunération est supportée par le donneur
d’ordres. Si le vendeur est le donneur d’ordres, c’est lui qui supporte la
rémunération qui vient dans ce cas en déduction du prix de vente ;
l’acquéreur ne paie pas même en partie. Si l’acquéreur est le donneur
d’ordres, il supporte la rémunération qui vient en sus du prix d’achat.
Cette rémunération est due dès lors que les indications données
aboutissent à la conclusion du contrat. Il existe cependant deux cas
où le courtier peut être privé de sa rémunération. Ces cas traduisent
une certaine déloyauté à l’égard du donneur d’ordres.
o 1er Cas : Lorsque le courtier agit dans l’intérêt du co-contractant
au détriment du donneur d’ordres ;
o 2ème Cas : Lorsque le courtier se fait remettre une rémunération
par l’autre partie à l’insu du donneur d’ordres.
 Le courtier a droit au remboursement de frais si cela avait été
convenu, même si l’opération n’est pas conclue.

3 – L’agent commercial

Il est régi par les articles 216 à 233 de l’AU. L’article 216 le définit
comme un mandataire qui, à titre de profession indépendante est chargé de
façon permanente, de négocier et éventuellement de conclure des contrats de
vente, d’achat, de location ou de prestation de services au nom et pour le
compte de producteurs, d’industriels, de commerçants ou d’autres agents
commerciaux sans être lié envers eux par un contrat de travail.
On peut noter à partir de cette définition les différences entre agent
commercial et commissionnaire.

 L’agent commercial agit de manière permanente alors que le

commissionnaire intervient de manière ponctuelle ;

33
  L’agent commercial a un champ d’action plus large que celui du
commissionnaire.

Le contrat d’agence fait naître un certain nombre d’obligations et de

droits à l’égard de l’AC.

3.1 Les obligations de l’agent commercial

 L’agent commercial a une obligation de loyauté envers le mandant

(art 217, 219);
 L’agent commercial a un devoir d’information (art 217, 219);
 L’agent commercial a l’obligation de s’abstenir de représenter
une entreprise concurrente sauf s’il y a accord de son mandant ;
 L’agent commercial doit s’abstenir d’utiliser ou de révéler des
informations ayant un caractère confidentiel même après la fin
de son mandat ;
 L’agent commercial doit restituer ce qui lui a été remis pour la
durée de son mandat par le mandant lui-même ou par un tiers
pour le compte du mandant. Cette obligation ne fait cependant pas
obstacle au droit de rétention qui lui appartient.

3.2 Les droits de l’agent commercial

 L’agent commercial a droit à une rémunération dont le montant est

en principe fixé par contrat. A défaut elle prend la forme d’une
commission calculée conformément aux usages pratiqués dans le
secteur d’activité couvert par le mandat.
 L’agent commercial a droit au remboursement des frais et débours
exposés en vertu d’instructions spéciales. Ce droit au
remboursement ne couvre pas les frais et débours résultant de
l’exercice normal de son activité, ceux-ci étant pris en compte dans le
calcul de la commission.
 L’agent commercial a droit en cas de rupture du contrat ou de
cessation d’activité, au paiement d’une indemnité compensatrice
en vertu de la permanence des liens avec le mandant. L’acte uniforme
(art 231) fixe le mode de calcul de cette indemnité. Elle est égale au
moins à un mois de commission à compter de la première année
entièrement exécutée, deux mois de commission à compter de la
deuxième année entièrement exécutée, et trois mois de commission à
compter de la troisième année entièrement exécutée. Au-delà de la
troisième année, le montant de l’indemnité est librement négocié mais
ne peut être en aucun cas inférieur à trois mois de commission. La
commission est par ailleurs variable sur l’année, mais le montant
retenu est obtenu en faisant la moyenne pondérée des douze derniers
mois d’activité.

L’agent commercial perd son droit à l’indemnité compensatrice lorsque

34
 1er Cas : la cessation des relations est provoquée par sa faute
grave ;
 2ème Cas : la cessation des relations résulte de l’initiative de l’agent ;
 3ème Cas : l’agent commercial cède à un tiers les droits et
obligations qu’il détient en vertu du contrat d’agence sous réserve
d’un accord du mandant.

35
Chapitre 2 L’entreprenant

L’un des objectifs majeurs de l’acte uniforme était la formalisation du

secteur informel dans les Etats parties à l’OHADA. En effet le secteur
informel occupe plus de 70% de la population active dans les Etats
membres. Ce secteur très actif mais qui ne fonctionne pas dans le système
formel est un obstacle au développement du fait d’un manque à percevoir
dans les recettes fiscales, de la grande insécurité juridique qui marque ce
secteur, de l’utilisation de la richesse de l’Etat sans contribuer à l’effort
d’investissement. Ce secteur crée par ailleurs une inégalité dans l’application
de la règle de droit.
Pour les acteurs eux-mêmes, l’absence de structuration peut être un
frein au développement de leur activité du fait du non accès au circuit
bancaire.
Conscient de ces difficultés les rédacteurs de l’AU sur les sociétés
commerciales avaient facilité les conditions de constitution de la SARL en
permettant à un entrepreneur de constituer seul une SARL unipersonnelle.
Mais cette orientation n’a pas été suffisamment convaincante et le secteur
informel reste toujours majoritaire. Aussi la révision de 2010 a permis de
faire rentrer dans la vie économique un nouvel acteur l’entreprenant.
L’acte uniforme procède à la détermination des conditions d’accès au
statut d’entreprenant ainsi que les avantages résultant de ce statut.

Section 1. Définition de la notion d’entreprenant

Aux termes de l’article 30 de l’AUDCG, l’entreprenant est un entrepreneur
individuel, personne physique, qui exerce une activité professionnelle civile,
commerciale, artisanale ou agricole. Ce qui englobe un éventail d’activités
suffisamment larges exercées par les artisans, les professionnels libéraux,
les agriculteurs et les commerçants ayant la qualité d’entrepreneur
individuel. Seul le domaine de la production industrielle ne figure pas dans
l’énumération légale.

Au demeurant, l’application du statut de l’entreprenant est facultative pour

les États parties. En effet, aux termes de l’article 1er, alinéa 2 de l’AUDCG, «
sont également soumises, sauf dispositions contraires, au présent Acte
uniforme et dans les conditions définies ci-après, les personnes physiques
qui ont opté pour le statut d’entreprenant ». En outre, le législateur
communautaire africain s’est abstenu de définir la notion d’entrepreneur
individuel à laquelle se réfère l’article 30, renvoyant de fait sur ce point aux
législations nationales. Le dernier alinéa de l’article 30 précité confirme cette
orientation dans la mesure où il indique que « Chaque État partie fixe les
mesures incitatives pour l’activité de l’entreprenant notamment en matière
d’imposition fiscale et d’assujettissement aux charges sociales ».

36
Section 2. Les conditions d’accès au statut d’entreprenant
Pour bénéficier du statut de l’entreprenant, l’entrepreneur individuel doit
remplir des conditions de fond et des conditions de forme.

§ 1. L’accès au statut d’entreprenant

Pour accéder au statut d’entreprenant il faut remplir des conditions

tenant à la personne elle-même et des conditions tenant à l’exploitation elle-
même.

A/ les conditions substantielles

Il ressort de l’article 30 « L’entreprenant est un entrepreneur

individuel, personne physique qui, sur simple déclaration prévue dans le
présent Acte uniforme, exerce une activité professionnelle civile,
commerciale, artisanale ou agricole ».
Le statut d’entreprenant est ouvert tant aux personnes qui font des
actes de commerce qu’aux personnes qui ont une activité civile (agricole,
artisanale). Le statut d’entreprenant est ouvert aux seules personnes qui ont
la capacité. La loi impose un certain formalisme pour accéder à ce statut.

B/ les conditions formelles

Le législateur pose des conditions positives et des conditions négatives.

a. la condition positive

L’entreprenant est dispensé de s’immatriculer au RCCM mais est tenu

de déclarer son activité auprès du greffe du lieu d’exercice de son activité. Au
terme de l’article 62, l’entreprenant déclare son activité dans un formulaire
prévu à l’article 39 qui est mis à sa disposition au niveau du greffe. Il peut
aussi se déclarer par la voie électronique dans ce cas il est dispensé de la
déclaration papier. Cette déclaration est gratuite.
La déclaration confère un numéro de déclaration avec l’indication de la
date de déclaration. Il ne peut commencer son activité qu’après réception du
numéro de déclaration d’activité. Ce numéro doit figurer sur ses tous ses
documents officiels (factures, bon de commande, ou courriers
professionnels). Il est suivi de la mention « entreprenant dispensé
d’immatriculation ».
A cette condition positive s’ajoute des conditions négatives.

37
b. Les conditions négatives
L’entreprenant ne peut être déclaré sur plusieurs registres, ou
posséder plusieurs numéros.
Par ailleurs l’entreprenant ne peut être inscrit au RCCM et le
commerçant ne peut se déclarer au registre des entreprenants.

§ 2. La perte du statut d’entreprenant

Le statut d’entreprenant est un statut provisoire et ne peuvent en

bénéficier que les personnes physiques qui font des actes de commerce par
nature mais dont le chiffre d’affaire n’est pas très élevé.
L’entreprenant ne peut conserver son statut dès lors qu’il dépasse le chiffre
d’affaires de la très petite entreprise fixé par l’article 13 de l’Acte uniforme
portant organisation et harmonisation des comptabilités.

Ces seuils sont :

- 30 000 000 de francs CFA pour les entreprises de négoce ;

- 20 000 000 de francs CFA pour les entreprises artisanales et assimilées ;

- 10 000 000 de francs CFA pour les entreprises de services.

L’entreprenant doit quitter son statut dès lors qu’il a obtenu un chiffre
d’affaires supérieur aux seuils fixés pendant deux exercices successifs.

Section 2. Les avantages liés au statut d’entreprenant

Certains avantages sont définis par l’AU, les autres doivent résulter
des Etats

§1. Les avantages définis par l’AU

L’entreprenant bénéficie des règles de preuve et de la prescription en

matière commerciale. Ils profitent aussi de la réglementation du bail à usage
professionnel (5 ans) sauf prescription plus courte et du fonds de commerce.

A / La preuve et la prescription

La déclaration d’activité permet à l’entreprenant de bénéficier des

dispositions de l’article 5 de l’AUDCG relatives à la preuve. Concernant la
preuve, la liberté est la règle. Les actes de commerce se prouveront par tous
moyens, même par voie électronique à l’égard de l’entreprenant. Tout

38
commencement de preuve par écrit autorise l’entreprenant à prouver par
tous moyens contre un client. Il peut ainsi prouver par témoignages et
copies. Le registre de l’entreprenant pourrait notamment être admis par le
juge comme preuve. Il en va de même pour les livres de commerce et les
états financiers. Cette disposition doit être approuvée tant elle paraît à
propos pour faciliter les transactions, dans la mesure où l’entreprenant n’a
pas à fournir un acte écrit pour prouver l’acte juridique.

B / L’allégement de la prescription
L’entreprenant bénéficie des articles 17 à 29 et 33 de l’AUDCG
relatives à la durée de la prescription. Aux termes de l’article 33 alinéa 1, les
obligations nées à l’occasion de leurs activités avec d’autres entreprenants,
ou avec des non entreprenants, si elles ne sont pas soumises à des
prescriptions plus courtes, se prescrivent par cinq ans. Cette prescription
extinctive est soumise à la loi régissant le droit qu’elle affecte. Le régime de la
prescription est contenu dans les articles 17 à 29 AUDCG. Il est identique à
celui applicable au commerçant.

C / le bénéfice des règles portant sur le bail et le fonds de commerce

L’entreprenant bénéficie de certains avantages liés à la qualité du
commerçant immatriculé et il peut ainsi bénéficier du statut du bail à usage
professionnel (art 65 AUDCG). Les articles 101 à 134 de l’AUDCG relatifs au
bail à usage professionnel lui sont applicables. La durée du bail est fixée
librement par les parties. Elle peut être à durée déterminée ou
indéterminée7. La possibilité, pour l’entreprenant, de conclure un bail à
usage professionnel s’avère une mesure ambitieuse, car la constance dans la
localisation d’une activité est un atout non négligeable dans la quête et la
conservation de la clientèle. Elle constitue aussi un des facteurs de longévité
de l’exploitation.

§2. Les avantages provenant des Etats

Les avantages posés par les Etats peuvent être d’ordre général
(information, formation des entreprenants, … ou fiscales.
Au Sénégal le législateur a mis en place un impôt synthétique appelé
contribution globale unique destiné au secteur dit informel applicable aux
entreprenants.

Section 3. Les obligations comptables de l’entreprenant

Certaines sont communes à tous les entreprenants. D’autres sont réservées
à des catégories spécifiques d’entreprenants.

7
Article 104 AUDCG ; CA BOBO-DIOULASSO, ch. com., Arrêt n° 13/09, 10 juin 2009, Sanou Ismaël c/
Coulibaly Myriam Mamou, Ohadata J-09-398.

39
Ces obligations sont au nombre de trois.

§1. La tenue du livre chronologique des activités

A s’en tenir aux termes de l’article 31, « l’entreprenant est tenu d’établir,
dans le cadre de son activité, au jour le jour, un livre mentionnant
chronologiquement l’origine et le montant de ses ressources en distinguant
les règlements en espèces des autres modes de règlement d’une part, la
destination et le montant de ses emplois d’autre part ».

L’entreprenant doit, dans la tenue de ses documents comptables, satisfaire

aux obligations de régularité, de sincérité et de transparence (article 3). Et
d’après les termes de l’article 9 de l’Acte uniforme précité, ces exigences se
traduisent par une description adéquate, loyale et claire, précise et complète
des événements, opérations et situations se rapportant à l’exercice.

Ce livre doit être conservé pendant au moins cinq ans.

§2. La mention du numéro de déclaration d’activité

Selon l’article 62 alinéa 3 de l’AUDCG, l’entreprenant est tenu de mentionner
sur ses factures, bons de commande, tarifs et documents ou
correspondances professionnels, son numéro de déclaration d’activité. Ce
numéro est suivi de l’indication du registre du commerce et du crédit
mobilier auprès duquel sa déclaration a été effectuée, avec la mention «
entreprenant dispensé d’immatriculation ».

§3. Obligations réservées à certains entreprenants

La tenue d’un registre est mise à la charge d’une catégorie particulière
d’entreprenants, qui vendent des marchandises ou d’autres objets mobiliers.
Elle est aussi mise à la charge de ceux qui fournissent des denrées
alimentaires ou des logements.

Selon l’article 32, cette obligation spécifique consiste à tenir un registre

récapitulé par année, lequel présente dans le détail les achats ou actes
effectués, leur mode de règlement ainsi que les pièces justificatives. Les
assujettis à cette obligation singulière ne sont nullement exonérés de celles
précédemment exposées. Les entreprenants qui y sont astreints sont donc
parallèlement soumis aux obligations communes.

40
 Titre 2 : Le régime juridique de la profession de commerçant et
d’entreprenant

Chapitre 1 : Le régime du commerçant

Le commerçant a des droits qui, en principe ne profitent pas au civil. Il

a aussi des obligations qui ne pèsent pas sur les civils.

Section 1. Les droits du commerçant.

Ils sont divers, mais on peut les classer en partant de l’objectif visé par
le législateur. Certains ont pour but de faciliter l’exercice de la profession.
C’est le cas par exemple de la liberté de preuve par opposition à la
préconception de la preuve chez le civil. D’autres ont pour vocation de le
protéger contre les concurrents et les bailleurs.

§ 1. Les prérogatives reconnues au commerçant destinées à

faciliter l’exercice de son activité

On en retient deux : le droit d’invoquer la liberté de la preuve d’une

part, et le droit d’invoquer la théorie de l’accessoire de l’autre.

A/ La liberté de la preuve.

Pour rappel, deux systèmes de preuve sont concevables :

 Le Système de preuve morale ou intime conviction : Pour ce système,

le juge n’est pas tenu d’indiquer le cheminement intellectuel utilisé pour
arriver à être convaincu. Tous les modes de preuve y sont admissibles,
dès l’instant qu’ils ont été régulièrement obtenus. Il n’y a pas non plus de
hiérarchisation des modes de preuve.
 Le Système de preuve légale ou Système de la légalité : dans ce
système il y a trois règles fondamentales. Trois règles à retenir
La première règle : pose le principe de la limitation des modes de
preuve par la loi :
 L’écrit (actes sous seing privé-actes authentiques)
 Le serment (Le "serment" est une déclaration solennelle faite
devant un juge).
 Le serment décisoire (Le serment peut être aussi déféré à une
partie par son adversaire)
 Le serment supplétoire (pour compléter un commencement de
preuve par écrit)
 L’aveu judiciaire
 L’aveu extrajudiciaire
 Le témoignage
 Les présomptions judiciaires.

41
 La deuxième règle : pose le principe selon lequel dans chaque cas, il y
a des modes de preuve qui sont admissibles selon qu’il s’agisse d’un acte
juridique ou d’un fait juridique. Ainsi, en matière d’actes juridiques lorsque
le montant de l’acte dépasse 20 000 F, il faut nécessairement une preuve
préconstituée ou à défaut le serment décisoire ou l’aveu judiciaire. Il y a
cependant des exceptions à l’obligation de recourir à une preuve parfaite :
un commencement de preuve par écrit, impossibilité matérielle ou morale de
produire ou de pré-constituer un écrit, preuve d’actes de commerce. En
matière de faits juridiques, tous les modes de preuves sont admissibles.

La troisième règle : pose le principe de la hiérarchie des modes de

preuve. Les preuves parfaites lient le juge qui n’a aucun pouvoir
d’appréciation. La preuve parfaite est constituée de l’écrit, de l’aveu judiciaire
et du serment décisoire.
En revanche, lorsqu’il s’agit de preuves imparfaites, le juge garde son
pouvoir d’appréciation. Il s’agit du témoignage, de l’aveu extra judiciaire, de
la présomption judiciaire et du serment supplétoire

Si dans le procès pénal, on applique le système de l’intime conviction,

dans le procès civil, on applique le système de la preuve légale.
Ces règles sont écartées en matière commerciale parce qu’il y a
absence d’énumération limitative des modes de preuve, et donc absence
également de conditions de recevabilité des modes de preuve. Quel que soit
en matière commerciale le montant de l’opération, tous les modes de preuve
sont admis. Il y a absence enfin de hiérarchisation des modes de preuve.
Tous les modes de preuve se valent.
En effet, selon l’article 5 de l’AU/DCG : « les actes de commerce se
prouvent par tous moyens même par voie électronique à l’égard des
commerçants. Il y a consécration de la liberté de la preuve et consécration
de la preuve électronique.

L’alinéa 2 de l’article 5 poursuit en disposant Tout commencement de

preuve par écrit8 autorise le commerçant à prouver par tous moyens contre
un non commerçant.

Les livres de commerce tenus en application des dispositions du

présent acte uniforme sont admis par le juge pour constituer une preuve
dans les conditions prévues ci-dessus.

Les livres de commerce et les états financiers de synthèse constituent

des moyens de preuve.

8
L’écrit résulte d'une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d'une
signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission. Le commencement de
preuve par écrit peut être un chèque, une facture, une lettre de change, d’un talon de mandat émanant du
défendeur. Un commencement de preuve par écrit doit être complété par un témoignage par exemple. Voir
article 16 COCC Les témoignages et présomptions sont également
recevables, lorsqu'il existe un commencement de preuve par écrit. On appelle commencement de preuve par écrit
tout écrit qui rend vraisemblable le fait allégué et qui émane de celui auquel on l'oppose, de son auteur ou de son
représentant. Sont assimilées au commencement de preuve par écrit les déclarations faites au cours d'une
comparution personnelle ordonnée par le juge.

42
 Dans le cours d’une contestation, la représentation des livres de
commerce et des états financiers de synthèse peut être ordonnée par le juge,
même d’office, à l’effet d’en extraire ce qui concerne le litige ».

Cette nouvelle version de l’article 5 présente plusieurs particularités.

D’abord l’introduction de la preuve électronique. En écho à des réformes
préalables dans plusieurs pays africains dont le Sénégal sur la question de
la preuve électronique, l’Ohada a accepté comme mode de preuve des actes
de commerce la preuve électronique.
C’est d’abord le règlement 15/2002 CM/UEMOA sur les systèmes de
paiement qui a prévu la preuve électronique avant que la loi 2008-08 du 25
janvier 2008 sur les transactions électroniques viennent en droit interne
sénégalais apporter une base juridique nationale. Désormais « l’'écrit sous
forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support
papier et a la même force probante que celui-ci, sous réserve que puisse être
dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé
dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité. »9
Ainsi, les commerçants peuvent utiliser des modes de preuve qui ne
figurent pas dans la liste établie. Ils peuvent par exemple produire leurs
livres de commerce.

De même, les commerçants ne sont pas obligés de produire une preuve

parfaite (écrit, serment décisoire ou aveu judiciaire) pour les actes juridiques
dont le montant dépasse 20 000 F.

Voilà pourquoi on parle de règle de la liberté de la preuve en matière

commerciale. Cette règle ne s’applique cependant que s’il s’agit de preuve
d’actes de commerce. Que se passe-t-il lorsqu’il s’agit d’acte mixte ? La
réponse à cette question dépend de la qualité de celui qui a la charge de la
preuve. Si c’est le commerçant qui a la charge de la preuve, on applique les
règles du droit civil. En revanche, lorsque la charge de la preuve pèse sur le
civil, il peut être fait application de la règle de la liberté de la preuve.

En cas de commencement de preuve par écrit, le commerçant peut

prouver par tous moyens même à l’encontre d’un non commerçant.

B. L’allégement des règles de prescription en matière commerciale

Le législateur pose tout d’abord le raccourcissement du délai de
prescription. De dix ans, celui-ci passe à cinq ans avec la possibilité pour les
parties d’aménager conventionnellement la prescription applicable dans leur
convention.

a. La prescription légale des obligations des commerçants

Le législateur pose un délai de principe de cinq ans. Ce délai est

raccourci dans plusieurs matières du droit commercial.

9
Article 37 de la loi 2008-08 du 25 janvier 2008 sur les transactions électroniques.

43
 1/ La prescription quinquennale

Selon l’article 16 de l’AUDCG, : « Les obligations nées à l’occasion de

leur commerce entre commerçants, ou entre commerçants et non
commerçants, se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à des
prescriptions plus courtes ».
Pour prendre l’exacte portée de cette règle, il sied de revenir au COCC
et d’observer que le délai de prescription de droit commun aménagé à
l’article 222 est décennal.

La brièveté du délai de l’article 16 s’explique ou se justifie par la

volonté affichée, dès le préambule du traité OHADA, de renforcer la sécurité
du commerce juridique. Cet objectif pourrait difficilement être atteint si les
actes passés depuis longtemps pouvaient être remis en cause à toute
époque dans un contexte où la conservation de ses archives est parfois
pénible. Au demeurant, l’admission de contestations tardives pourrait avoir
des réactions en chaîne difficiles à contenir, notamment au cas
d’annulation d’un contrat sur lequel ont par la suite été greffés d’autres
engagements déjà exécutés en partie ou en totalité.

2 / La flexibilité de la règle de la prescription quinquennale

La prescription quinquennale peut parfois être raccourcie, parfois

être prolongée, y compris du fait d’une interruption ou d’une suspension.
La prescription est abrégée dans plusieurs matières. Ainsi :
En matière cambiaire, les articles 223 du Règlement UEMOA N°15/2002
REGLEMENT N° 15/2002/CM/UEMOA relatif aux systèmes de paiement dans
les Etats membres l’UEMOA aménagent des délais dont la durée varie entre
trois ans et six mois au gré de la posture de l’individu qui entend s’adresser
à la justice et de la personne contre laquelle la plainte est dirigée.
 C’est également le cas en matière de transport de marchandises
par route où toute action se prescrit par un an à compter de la date de
livraison, par trois ans en cas de dol ou de faute équivalente au dol (article
25-1, Acte uniforme relatif aux contrats de transport de marchandises par
route).
 C’est aussi le cas en droit des sociétés où l’article 251 décide
que les actions en nullité de la société, des actes, décisions ou délibérations
se prescrivent par trois ans, que ce délai doit être ramené à six mois
s’agissant de la nullité d’une fusion ou d’une scission.
 C’est encore le cas en matière de vente commerciale où l’article
301 prévoit que les contestations susceptibles de naître entre les parties
doivent être portées à la connaissance du juge dans un délai de deux ans.
En cette même matière, l’article 259 prescrit que l’acheteur est déchu du
droit de se prévaloir d’un défaut de conformité s’il ne dénonce pas, dans un
« délai raisonnable » ou au plus tard dans un délai d’un an, tout défaut de
conformité par lui constaté.
 Concernant spécifiquement la cession du fonds de commerce,
l’article 151 indique que l’acquéreur ayant des raisons de penser que l’une
des mentions obligatoires du contrat est inexacte ou a été omise peut

44
solliciter la nullité de la cession à condition d’agir dans un délai d’un an à
compter de la signature du contrat.

Cette prescription s’applique tant pour les actes de commerce que

pour les actes mixtes. En cela, la règle est conforme à la solution retenue en
France depuis un arrêt de la 3e Chambre civile de la cour de cassation (RTD
com. 1994, p. 473, obs. Derrupé) où le principe fut posé que le texte de
l’article 189 bis ne distingue pas selon le caractère civil ou commercial des
obligations.

2. Les aménagements conventionnels des délais de prescription

Les articles 28 et suivants de l’Acte uniforme portant sur le droit

commercial général consacrent un ensemble de mesures d’aménagement de
la prescription.
- la possibilité soit d’abréger soit d’allonger conventionnellement le
temps pour prescrire, même si la précaution a immédiatement été prise de
souligner, dans cette éventualité, que la durée de la prescription ne peut être
réduite à moins d’un an ni étendue à plus de dix ans (article 29) ;

- la possibilité offerte aux parties à un contrat, d’un commun

accord, d’ajouter d’autres causes aux causes de suspension et d’interruption
recensées aux articles 20 et suivants.

- la possibilité de renoncer à se prévaloir d’une prescription

acquise à son profit. Cette renonciation peut être expresse. Elle peut
également être tacite lorsqu’elle résulte de circonstances établissant sans
équivoque la volonté de ne pas s’en prévaloir. Elle ne peut provenir d’une
personne ne pouvant pas exercer par elle-même ses droits. Le créancier de
celui au profit duquel elle est acquise peut cependant l’opposer ou
l’invoquer, y compris lorsque le débiteur y a renoncé (article 28)

C. Le droit d’invoquer la théorie de l’accessoire

Cette théorie signifie que tous les actes accomplis par le commerçant
pour les besoins de son commerce sont des actes de commerce. Un auteur la
résume bien dans ces termes : « La commercialité part de l’acte et frappe
la personne avant de retomber sur les actes pour en saisir le plus grand
nombre. »

a/ Condition liée à l’auteur de l’acte.

Pour qu’un acte civil devienne acte de commerce par application de la

théorie de l’accessoire, il faut que la personne soit commerçante. Aucune
difficulté pour définir le caractère commercial ou non de la personne
physique eu égard à la définition du commerçant. Cependant la difficulté
existe pour les personnes morales étant donné la cohabitation chez ces
personnes d’une forme commerciale et d’un objet civil. Dans ce cas, il faut
toujours se poser la question de savoir si l’acte subit le caractère commercial
de la forme ou le caractère civil de l’objet. La Jurisprudence a en fait réglé le

45
problème après beaucoup d’hésitations : le caractère commercial de la forme
doit prévaloir, sinon des personnes morales commerciales n’accompliraient
que des actes civils.

b/ la finalité de l’acte.

L’acte doit être accompli pour les besoins du commerce. Si l’acte n’est
pas accompli pour les besoins du commerce, il ne peut pas être commercial
par accessoire. Cela implique qu’un même acte accompli par les mêmes
parties peut avoir deux qualifications différentes, compte tenu de son but. Le
problème est propre aux personnes physiques qui peuvent avoir à la fois une
vie civile et une vie commerciale.

§ 2 : Les droits destinés à protéger le commerçant

Le commerçant doit être protégé contre les concurrents d’une part, et

contre leur bailleur d’autre part.

A. La protection contre les concurrents : l’interdiction de la

concurrence déloyale

Il est prévu par l’annexe 8 de l’accord portant révision de l’accord de

Bangui du 2 Mars 1977 dont l’objet était d’instituer une Organisation
Africaine de la Propriété Intellectuelle (OAPI).

a/ Les Conditions d’exercice de l’action

Elles sont au nombre de trois : la Faute, le Préjudice et le Lien de

Causalité.

1- La Faute

Le système libéral encourage la concurrence pour protéger les

consommateurs, mais encore faut-il que cette concurrence soit saine, et non
déloyale. Concernant la concurrence déloyale, l’article 1er vise deux cas.

 D’abord les actes ou pratiques qui sont contraires aux usages honnêtes
du commerce ;
 Ensuite de manière spécifique les actes ou pratiques énumérés par les
articles 2 à 6 de l’annexe 8 :
o Les actes ou pratiques qui sont de nature à créer la confusion avec
l’entreprise d’autrui ou ses activités et en particulier avec ses
produits et services (confusion pouvant porter sur une marque, sur
le nom commercial, sur un signe distinctif, sur l’aspect extérieur
des produits)
o Les actes ou pratiques qui portent atteinte ou qui sont de nature à
porter atteinte à l’image ou à la réputation d’une entreprise
appartenant à autrui (publicité comparative)

46
 o Les actes ou pratiques qui induisent en erreur ou qui sont de
nature à induire le public en erreur au sujet d’une entreprise ou au
sujet des activités d’une entreprise (tromperie). On vise ici la
publicité sur la fabrication d’un produit, sur sa qualité, sur son
aptitude à un emploi particulier, sur son origine géographique etc.
(publicité mensongère)
o Le dénigrement : C’est l’allégation fausse ou abusive qui discrédite
ou qui est de nature à discréditer l’entreprise d’autrui et en
particulier ses produits et ses services. Il peut résulter d’une
publicité ou d’une promotion et peut porter sur des procédés de
fabrication, sur l’aptitude du produit à un usage déterminé, sur son
origine etc.
o L’acte ou la pratique qui entraîne la divulgation, l’acquisition ou
l’utilisation par des tiers d’une information confidentielle sans le
consentement de la personne habilitée à disposer de cette
information (espionnage industriel, divulgation de secrets de
fabrication …)
o La désorganisation de l’entreprise concurrente ou du marché. Ex :
la suppression de la publicité, le détournement des commandes, la
pratique de prix anormalement bas, la désorganisation du réseau
de vente, le débauchage du personnel, l’incitation du personnel à la
grève, le non respect des règles d’exercice de l’activité concernée.
o
2 – Le Préjudice

L’annexe 8 de l’accord donne le droit à toute personne physique ou

morale lésée ou susceptible d’être lésée d’exercer l’action en justice.
Le préjudice peut prendre deux formes :

 Il peut s’agir d’une perte pure et simple de clientèle : cela suppose que
l’entreprise qui a commis l’acte et celle qui a été victime ne sont pas
dans le même secteur d’activité. La clientèle perdue n’est pas
récupérée par le coupable. On parle de « Concurrence Parasitaire ».
 Il peut aussi s’agir de transfert de clientèle : cela se produit souvent
lorsque coupable et victime sont dans le même secteur d’activité. La
clientèle passe du fonds de commerce de la victime au fonds de
commerce de l’auteur.

3 – Le Lien de Causalité.

Il faut que celui qui exerce l’action en justice apporte la preuve que le
préjudice subi est provoqué directement par un acte de concurrence
déloyale. On part souvent d’indice pour établir la preuve. On compare le
chiffre d’affaires d’avant l’acte et celui d’après l’acte et on pondère avec
l’évolution du marché.

4 – Les Résultats de l’action en concurrence déloyale.

47
 Lorsque le commerçant qui s’estime victime d’une action en
concurrence déloyale saisit le tribunal, il peut obtenir le paiement
d’indemnités, il peut également obtenir du Juge injonction au coupable de
cesser l’action déloyale. Il peut même obtenir du Juge une publication dans
la presse de la condamnation aux frais du coupable. Toutes autres sanctions
prévues par le Droit Civil.
L’action en concurrence déloyale s’exerce indépendamment et en plus
des autres actions destinées à protéger la propriété intellectuelle. Ex :
Quelqu’un imite les produits ou utilise le nom commercial d’un autre et lui
cause une perte de clientèle, il peut exercer l’action en contrefaçon ou
l’action destinée à assurer le nom commercial et en plus l’action en
concurrence déloyale.
Le Juge peut aussi prononcer une astreinte pour assurer l’exécution
de la sanction.

B. La protection contre le bailleur : la reconnaissance du droit au

renouvellement du bail professionnel
CF SOUS-CHAPITRE 2

Section 2 . Les obligations du commerçant.

Elles se composent des obligations comptables et de l’obligation de se

faire immatriculer au RCCM.

§ 1. L’obligation d’immatriculation au RCCM.

Le registre de commerce est un instrument d’information non

seulement pour les commerçants entre eux mais aussi à destination des
tiers et des pouvoirs publics. Le tiers appelé à faire crédit à des commerçants
pourra obtenir rapidement les renseignements susceptibles de justifier
l’octroi de ce crédit ou de légitimer une prudente réserve. Les informations
recueillies par le RCCM donnent des renseignements à l’égard de l’Etat et
des pouvoirs publics tant pour la mise en œuvre des politiques publiques
que pour des informations fiscales

Le Registre reçoit l’immatriculation du commerçant, les inscriptions

relatives au nantissement du fonds de commerce, au nantissement du
matériel, des véhicules, des stocks, aux privilèges du Trésor Public, de la
Douane et des Institutions de Sécurité Sociale, à la Réserve de propriété, au
contrat de Crédit bail.
Il reçoit également les décisions intervenues dans les procédures
collectives, les décisions qui prononcent des sanctions patrimoniales contre
les dirigeants, l’inscription des décisions de réhabilitation, toutes les
informations relatives à la vie du commerçant.

48
 A . L’organisation du Registre du Commerce et du Crédit Mobilier

Il se compose de trois éléments à savoir le RCCM proprement dit tenu

au greffe du Tribunal Régional, le Fichier Central qui est tenu au greffe de la
Cour d’Appel et enfin le Fichier Régional tenu au greffe de la Cour Commune
de Justice et d’Arbitrage.

a / Le registre tenu au greffe du Tribunal Régional

Il est tenu au greffe du tribunal régional sous la surveillance du

président du tribunal ou d’un juge délégué à cet effet. Il comprend deux
éléments :

 Un Registre d’arrivée qui mentionne dans l’ordre chronologique la date

et le numéro de chaque déclaration acceptée ainsi que les nom,
prénoms, raison sociale ou dénomination sociale du déclarant et l’objet
de la déclaration.
 Une collection des dossiers individuels tenue par ordre alphabétique.
Ces dossiers doivent comporter les éléments énumérés par l’article 21
de l’AU.

b / Le Fichier national tenu au greffe de la Cour d’Appel.

Il est prévu un fichier national dans chaque Etat Partie. Il contient les
extraits de chaque dossier individuel et est tenu par ordre alphabétique. Il
s’agit de la Cour d’Appel de Dakar

c / Le Fichier Régional tenu au greffe de la Cour Commune de

Justice et
d’Arbitrage.

Il est tenu auprès de la cour commune de justice et d’arbitrage. Il

centralise toutes les informations contenues dans les fichiers nationaux.

B. Le Fonctionnement du RCCM

Deux types d’opérations existent. Il s’agit de l’immatriculation au

début de son activité, et des modifications ou compléments relatives à
l’évolution de la situation juridique du commerçant jusqu’à sa radiation.

a / L’Immatriculation.

1 – Les personnes assujetties.

49
 - Sont concernées par l’immatriculation, les personnes physiques ayant
la qualité de commerçant au sens de l’AU/DCG. Ils doivent demander
l’immatriculation dans le mois qui suit le début de l’exploitation ;
- Les sociétés commerciales et autres groupements visés par l’AU/DCG
et GIE doivent se faire immatriculés dans le mois de leur constitution.

2 – Les modalités

La demande d’immatriculation est déposée au greffe de la juridiction

compétente. S’il s’agit d’une personne physique, c’est le greffe de la
juridiction (tribunal régional) dans le ressort duquel s’exerce le commerce
S’il s’agit d’une personne morale, c’est le greffe de la juridiction dans le
ressort du siège social.
La demande doit comporter les indications prévues par l’article 45
pour les PP. et l’article 46 pour les PM.
L’immatriculation a un caractère personnel Une personne ne peut pas
être immatriculée à titre principal dans plusieurs registres ; elle ne peut pas
non plus être immatriculée dans le même registre sous plusieurs numéros.
Le greffier attribue un numéro mentionné sur le formulaire remis au
déclarant. Une évolution dans le rôle du greffier est à noter. Avant l’AU, il
recevait sans contrôle les déclarations. Aujourd’hui, il vérifie, s’assure sous
sa responsabilité que les déclarations sont conformes avec les pièces
produites. En cas d’inexactitude ou de non conformité, il saisit le Président
du Tribunal.

L’inscription initiale doit être régulièrement mise à jour, c’est pourquoi

le commerçant doit faire mentions de tous les changements qui
interviennent dans sa situation. Il doit aussi se faire radier lorsqu’il cesse ses
activités.

b / Les inscriptions modificatives ou complémentaires.

Toute modification tenant au commerçant personne physique doit faire

l’objet d’une modification l faut que le Registre soit constamment tenu à
jour. Il faut alors déclarer toutes les modifications juridiques de du
commerçant immatriculé.
Lorsqu’il y a des modifications dans l’état civil, dans le régime
matrimonial ou dans la capacité du commerçant, ces modifications doivent
être mentionnées au RCCM.
Si l’assujetti exploite des établissements commerciaux secondaires ou
des succursales dans le ressort d’autres juridictions, une immatriculation
secondaire doit être faite dans le délai d’un mois à compter du début de
l’exploitation.

c / La radiation

Il y a radiation quand le commerçant cesse son activité. Il doit

demander sa radiation un mois après la cessation. En cas de décès du

50
commerçant, ses héritiers ont trois mois à compter du décès pour demander
la radiation. Il peut arriver que ces derniers veuillent continuer l’exploitation,
ils doivent dans ce cas demander l’inscription modificative.
En cas de dissolution d’une personne morale, le liquidateur demande
la radiation dans le délai d’un mois à compter de la clôture des opérations.
Si la radiation n’est pas demandée dans le délai, le greffier peut y procéder
sur la base d’une décision qui émane de la juridiction compétente à la
demande de tout intéressé.

C. Les Effets de l’immatriculation

L’effet principal que la loi attache à l’immatriculation c’est la

présomption de commercialité. C’est ce qui résulte de l’article 38 de l’AU, au
terme duquel toute personne immatriculée au RCCM est présumée sauf
preuve contraire, avoir la qualité de commerçant. Cette présomption est
simple, aussi bien pour les PP. que pour les PM puisque l’article 38 ne fait
pas de distinction. Le caractère simple de cette présomption signifie que l’on
peut prouver par tout moyen que telle personne immatriculée l’a été à tort et
que malgré cette immatriculation, elle n’a pas la qualité de commerçant.
L’immatriculation ne confère donc pas la qualité de commerçant. Cette
présomption de commercialité ne s’applique pas lorsqu’il s’agit de GIE.

D. Les Effets du défaut d’Immatriculation

Lorsqu’une personne est assujettie à l’immatriculation, tant qu’elle

n’est pas immatriculée, elle est privée des droits du commerçant. Elle ne
peut dans ce cas invoquer le défaut d’immatriculation pour se soustraire aux
obligations du commerçant. En revanche, aucun des droits du commerçant
ne lui est reconnu. C’est un commerçant de fait.

a / Le défaut de mentions modificatives ou complémentaires

Pour les mentions postérieures, le législateur s’intéresse seulement au

défaut d’inscription.
Lorsqu’un acte ou un fait devant être mentionné ne l’a pas été,
l’intéressé ne peut pas s’en prévaloir devant l’administration ou les tiers.
L’acte ou le fait leur est inopposable. Le commerçant ne peut non plus
invoquer le défaut de mention pour se soustraire à ses obligations. La règle
est cependant écartée si le commerçant apporte la preuve que
l’Administration ou les tiers en ont eu connaissance par d’autres moyens.

b / Les effets du défaut de radiation

Le commerçant qui cesse ses activités doit se faire radier. Que se passe
t- il lorsqu’il ne se fait pas radier ? La jurisprudence a toujours considéré
que le défaut de radiation entraînait une présomption irréfragable
d’inopposabilité de la perte de la qualité de commerçant. L’entrée en vigueur

51
de l’AU ne devait pas remettre en cause cette jurisprudence sur laquelle
s’appuyaient les tribunaux. Cette règle a été reprise dans l’acte uniforme sur
les procédures collectives d’apurement du passif. Il est prévu en effet que le
commerçant qui cesse ses activités peut être déclaré en redressement
judiciaire ou en liquidation des biens dans le délai d’un an à compter de sa
radiation. Il ne s’agit pas d’une présomption de maintien de la qualité de
commerçant. Le commerçant qui a cessé ses activités sans se faire radier ne
peut pas se prévaloir de sa qualité de commerçant vis à vis des tiers.

§ 2. Les obligations comptables.

Certaines de ces obligations résultent de la loi 94 - 63 du 22 - 08 - 94

sur le prix, la concurrence et le contentieux économique. Les autres sont
prévues par l’AU/DCG.

A/ Les obligations résultant de la loi de 1994

La loi 94 – 63 du 22 Août 1994 sur les prix, la concurrence et les

contentieux fait peser sur les commerçants l’obligation de réunir en liasse
les originaux et les copies des factures revêtus des mentions obligatoires.
Ces originaux et copies doivent être tenus par ordre de date et conservés
pendant trois ans à compter de la transaction. D’où il faut obligatoirement
les avoir. C’est pourquoi la loi fait peser, à la charge de certaines personnes,
l’obligation de délivrer et de réclamer des factures : les vendeurs en cas
d’achat de produits destinés à la revente en l’état ou après transformation,
en cas d’achat pour le compte ou au profit d’un industriel ou d’un
commerçant pour les besoins de son commerce, et les prestataires en cas de
prestations de services effectuées par un professionnel pour les besoins d’un
commerce ou d’une industrie. Les acheteurs professionnels sont astreints de
réclamer une facture.
Ces diverses obligations sont sanctionnées en cas d’inexécution par
une amende.

B/ Les obligations résultant des actes uniformes.

Le commerçant a l’obligation de tenir des livres de commerce

conformément aux dispositions de l’article 13. L’importance de ces livres
n’est plus à démontrer. En effet, ils servent souvent de preuve en cas de
contestation portant sur les opérations effectuées. En dehors de cet intérêt
strictement privé, il y a un intérêt fiscal. L’administration fiscale peut en
effet, vérifier les déclarations effectuées par les commerçants en consultant
les livres de commerce.

a / Règles de tenue des livres

1 – Les livres obligatoires

52
 Ces règles ne s’imposent que pour les livres obligatoires précisés à
l’article 19 de l’AU portant organisation et harmonisation des comptabilités
des entreprises AUCE
Il s’agit :

 Du livre-journal qui enregistre au jour le jour les opérations

commerciales effectuées par le commerçant ;
 Du grand Livre avec balance générale récapitulative ;
 De la balance
 Du livre d’inventaire.

Ces Livres doivent être cotés et paraphés par le Président du Tribunal

Régional ou par le Juge Délégué.
Ils doivent être tenus sans blanc ni altération. Ils doivent comporter le
numéro d’immatriculation au RCCM. Art 21 AUCE

2 – Les livres facultatifs

Ils sont facultatifs parce que le commerçant n’est pas obligé de les
tenir et lorsqu’il les tient, il n’est pas tenu de respecter des règles de tenue.
Exemple : le livre des effets à payer ou à recevoir, le livre de caisse.

b / L’utilisation des livres en justice.

1 – La valeur des livres en tant que mode de preuve.

L’art. 5 de l’AUDCG dit que les livres visés peuvent être acceptés par le
Juge comme mode de preuve.
Mais pour que ces livres puissent servir de preuve, ils doivent remplir les
conditions suivantes :

 Les livres doivent être tenus régulièrement ;

 Pour être opposables à un non commerçants, il faut un
commencement de preuve par écrit
La troisième condition résulte de l’article 39 :
 Le commerçant doit être immatriculé au RCCM (article 14)

2 – Les techniques d’utilisation des livres

Deux techniques sont concevables :

 La Technique de la Communication qui consiste à communiquer

tous les livres à l’adversaire qui peut les consulter dans toutes leurs
parties. Cette technique porte atteinte au secret des affaires.
 La Technique de la Représentation : on extrait du livre ce qui se
rapporte au litige et ce sont ces extraits qui sont communiqués à
l’autre partie.

53
 L’acte uniforme ne retient que cette dernière technique dans son
article 5 qui dit : « La représentation des livres peut être ordonnée par le
Juge même d’office à l’effet d’en extraire ce qui concerne le litige ».

54
 Chapitre 2 : L’exercice de l’activité commerciale

Section 1. Le lieu d’exploitation du fonds de commerce

§1. La reconnaissance du droit au renouvellement du bail professionnel

Pour comprendre ce droit, il faut partir du fait que très souvent, le

commerçant n’est pas propriétaire du local dans lequel il exploite son fonds
de commerce. Il bénéfice d’un contrat de bail à durée déterminée ou non. Si
le bail est à durée déterminée, le défaut du renouvellement du contrat à
l’arrivée du terme, le commerçant risque de perdre une part appréciable de
sa clientèle.
Pour assurer sa protection, le législateur sénégalais avait adopté une
série de dispositions d’ordre publique contenue dans les articles 584 et
suivants du COCC. Cette législation a cessé de s’appliquer depuis l’entrée en
vigueur de l’AU/DCG dont le titre 1er du livre 3 est consacré au bail
professionnel (article 69 à 102). C’est le chapitre 6 de ce titre 1er qui règle la
question du droit au renouvellement du bail en précisant ses conditions et
sa mise en œuvre.

A/ Les conditions du droit au bail.

Deux types de conditions existent : des conditions liées aux locaux et

des conditions liées à la durée du bail.

a – Les conditions liées aux locaux.

 Le droit au renouvellement du bail trouve son siège dans les

dispositions qui régissent le bail commercial elles ne s’appliquent à la
seule condition que le local rentre dans l’une des catégories visées par
l’article 69 de l’acte uniforme. Cet article prévoit trois types de locaux
sont ainsi visés :
o les locaux à usage industriel, artisanal, commercial ou
professionnel ;
o les locaux accessoires qui dépendent d’un local à usage
industriel, commercial, artisanal ou professionnel. Mais si le
local principal et les locaux accessoires n’appartiennent pas au
même propriétaire, il se pose le problème de la situation de ces
locaux accessoires vis à vis du droit au renouvellement du bail.
Dans ce cas, pour que le commerçant puisse bénéficier du droit
au renouvellement du bail, il faut qu’il y ait une location des
locaux accessoires pour une utilisation jointe à celle du local
principal. Il faut aussi que cette utilisation ait été connue du
bailleur au moment de la conclusion du contrat.

55
 o les terrains nus sur lesquels ont été édifiés avant ou après le
bail des locaux à usage industriel, commercial, artisanal ou
professionnel, à condition que ces constructions aient été
élevées ou exploitées avec le consentement du propriétaire ou à
sa connaissance.

b – Conditions liées à la durée du bail

Pour qu’un commerçant puisse bénéficier du droit au bail, il faut qu’il

ait exploité son activité depuis au moins deux ans dans le local et sans
distinction entre le bail à durée déterminée et le bail à durée indéterminée.

B. La mise en œuvre du droit au renouvellement du bail.

Si les conditions sont remplies par le commerçant, le droit au

renouvellement existe à son profit mais il doit prendre certaines initiatives.

a Les Diligences (initiatives) que doit effectuer le commerçant.

Il faut faire une distinction selon le type de contrat à durée déterminée ou à

durée indéterminée.

 S’il s’agit d’un bail à durée déterminée, le locataire commerçant doit

demander le renouvellement au plus tard trois mois avant la date
d’expiration du bail. La demande doit être faite par « acte extra
judiciaire » (l’ huissier par exploit). Hors de ce délai et de cette forme, le
locataire perd son droit au renouvellement.

 S’il s’agit d’un bail à durée indéterminée, la date d’échéance n’étant

pas connue à l’avance, le locataire doit attendre que le bailleur lui
notifie le congé. Chaque partie peut prendre l’initiative du congé en le
signifiant à l’autre par exploit de huissier au plus tard six mois avant
la date d’effet.

Si le bailleur prend l’initiative, le locataire qui ne veut pas partir lui

notifie la contestation du congé par acte extra judiciaire. On parle alors de
« Signification » qui doit se faire au plus tard à la date d’effet du congé. La
suite dépendra alors de l’attitude du bailleur.

b – L’attitude du bailleur

Il y a deux possibilités : soit le bailleur accepte le renouvellement, soit il le

refuse.

56
1- L’acceptation du renouvellement

Elle peut prendre deux formes : elle peut être expresse ou tacite.
L’acceptation est expresse lorsque le bailleur fait connaître sa volonté
de manière formelle. Elle est tacite si à la suite d’une demande de
renouvellement, le bailleur ne fait pas connaître sa réponse dans le délai (un
mois avant la date d’effet dans le BDD).
Quelle que soit sa forme, l’acceptation produit toujours les mêmes
effets : s’il y a renouvellement, il se fera pour trois ans sauf stipulation
contraire.

2. Le refus du bailleur

Si le bailleur refuse le renouvellement, il paie une indemnité d’éviction.

Aujourd’hui, ce sont les parties qui fixent le montant de cette indemnité.
Cependant, en cas de désaccord, elles doivent saisir le tribunal qui fixe le
montant de l’indemnité en considération des investissements réalisés par le
preneur, de son chiffre d’affaires et de l’emplacement du local. La loi ne fixe
cependant pas les règles d’évaluation.
Il y a des cas où le bailleur peut refuser le renouvellement du bail sans
payer d’indemnité d’éviction.

 1er Cas : Lorsqu’il justifie d’un motif grave et légitime à l’encontre du

preneur. C’est dans ce cas l’inexécution d’une obligation substantielle,
par exemple un locataire qui ne paie pas les loyers ou la cessation de
l’exploitation de l’activité.
 2ème Cas : La reprise par le bailleur du local en vue de le démolir et de
le reconstruire. Dans ce cas, il est dispensé de l’indemnité à la double
condition qu’il ne change pas la destination du local et qu’il offre au
locataire un bail dans les nouveaux locaux.
 3ème Cas : Lorsque le bailleur reprend les locaux d’habitation
accessoires parce qu’il veut y habiter lui-même ou parce qu’il veut y
loger ses proches (conjoints, descendants, ascendants et ceux de son
conjoint). Le bailleur devra cependant rembourser au locataire déchu
les investissements qu’il y a faits avec l’autorisation du bailleur.

Section 2. Le fonds de commerce

Le droit commercial accorde une place prépondérante aux biens

incorporels. Parmi ces biens le FDC occupe une place à part puisqu’il
constitue le cadre dans lequel s’exerce l’activité commerciale.
L’article 113 de l’AU/DCG donne définition du fonds de commerce.
« Le fonds de commerce est constitué par un ensemble de moyens qui
permettent au commerçant d’attirer et de conserver une clientèle ».

57
 Ils se répartissent en deux catégories : les éléments obligatoires et les
éléments facultatifs.

§ 1. Les éléments obligatoires du fonds de commerce

Selon l’article 136 alinéa 1er, le FDC comprend obligatoirement la

clientèle et l’enseigne ou le nom commercial. Sans ces éléments qui
constituent ce que l’AU appelle le fonds commercial, le FDC n’existe pas.

A/ La Clientèle

L’Acte Uniforme évoque des notions sans en préciser les définitions.

Mais traditionnellement, on distingue Clientèle et Achalandage. La clientèle
est constituée des personnes attirées par la personnalité du commerçant
alors que celles attirées par les installations forment l’achalandage.
L’AU ne parle pas d’achalandage, il regroupe ces deux catégories sous
le nom de Clientèle. La clientèle est une valeur constituée par un courant
d’affaires qu’il est possible ou probable de réaliser.

B/ Le nom commercial

La définition se trouve dans l’accord de Bangui. « Le Nom Commercial

est l’appellation sous laquelle est connu et exploité un établissement
industriel, commercial, artisanal ou professionnel » (article 11 de l’Accord et
article 1 de l’Annexe 5).
Le Nom Commercial peut être transmis en même temps que
l’établissement qu’il sert à désigner. Il existe des mesures dites préventives
de protection du Nom Commercial.
Le nom patronymique peut être utilisé comme nom commercial. Il
constitue alors le support de ralliement de la clientèle et devient en tant que
tel un bien patrimonial, susceptible de faire l’objet d’une cession. Il est
protégé par l’action en concurrence déloyale.

C/ L’enseigne

Il n’y a pas de définition de l’enseigne dans l’AU. On peut cependant là

aussi s’inspirer de la doctrine qui la considère comme l’inscription, le nom,
la dénomination de fantaisie, l’emblème qui individualise le fonds et qui sert
à attirer et à retenir la clientèle. L’enseigne ne doit pas être confondue avec le
nom commercial mais cette distinction facile à réaliser sur le plan théorie est
difficile à mettre en pratique car il est fréquent que l’enseigne reprenne le
nom commercial.

§2. Les autres éléments du fonds de commerce

58
 A côté des éléments obligatoires, il y a des éléments qu’on peut
qualifier de facultatifs. En effet l’article 137 de l’AU donne une liste
d’éléments et précise que ces éléments peuvent entrer dans la composition
du FDC à condition d’être nommément désignés. Ces éléments peuvent être
regroupés en 2 catégories : les éléments incorporels et les éléments
corporels.

A / Les éléments incorporels

Ce sont les éléments dont la matérialité ne peut pas s’appréhender par

les sens. Il s’agit des licences, droits au bail et monopoles d’exploitation.

a / Les monopoles d’exploitation

Ils sont constitués par les brevets d’invention, les dessins et modèles
et les marques de fabrique. Ces éléments ont pour point commun de
conférer à leur titulaire un droit exclusif d’exploitation d’une invention.

Les dessins et modèles confèrent à leur titulaire un droit d’exploitation

sur les créations à caractère esthétique ou ornementale.

Les marques permettent de distinguer les produits ou les services d’une

entreprise.

Les droits de propriété intellectuelle englobent le monopole d’exploitation

découlant de la cession à un commerçant des droits d’exploitation d’une
œuvre appartenant à un artiste ou à un écrivain.

Les droits de propriété littéraire et artistique : droit moral – Nom Propre et

Signature - et droit d’exploitation qui est cessible.

L’AU ne vise pas les secrets de fabrique qui englobent toutes les
innovations de taille qui relèvent de la technique industrielle courante sans
révéler une activité inventive proprement dite. Ex : le dosage.

b / Les licences d’exploitation

Pour certains commerces, la création ou l’exploitation est subordonnée à

l’obtention de licences ou d’autorisations. Si dans certains cas, ces licences
ont un caractère personnel, dans d’autres, elles ont un caractère réel. Dans
ces cas-là, elles peuvent être un élément du fonds et être transférées à
l’acquéreur en cas de cession du fonds.

c / Le droit au bail

La plupart des commerçants exploitent leur fonds dans des locaux qu’ils
prennent à bail. Pour permettre une bonne exploitation de ce fonds, la loi
crée au profit des commerçants un droit au renouvellement du bail. Ce droit

59
au bail a pour le FDC une importance capitale car la clientèle est souvent
attachée à l’emplacement. Ce droit est incorporel, mobilier et cessible.

B. Les éléments corporels

Ce sont les éléments dont la matérialité peut s’appréhender par les

sens. On peut les classer en trois catégories :

 Le Matériel : C’est l’ensemble des biens meubles corporels constitué par

des objets mobiliers qui servent à l’exploitation du FDC. Il s’agit de tous les
biens se trouvant dans le local ou rattaché au local d’exploitation et qui ne
sont pas destinés à la revente en l’état ou après transformation
 Les marchandises : Ce sont les biens meubles corporels destinés à être
revendus soit en l’état, soit après transformation. La finalité de la
revente est comme on peut le constater le seul véritable critère de distinction
du matériel et des marchandises puisque ces deux types d’éléments sont des
meubles corporels affectés à l’exploitation du fonds.
 Les Installations, Agencements et Aménagements : S’ils sont destinés à
l’exploitation de l’immeuble et si le Fonds de commerce appartient au
propriétaire de l’immeuble, ils sont des immeubles par destination. Or,
dans le fonds de commerce, il ne peut y avoir d’immeuble. Ils ne font
donc pas partie du fonds de commerce, ils sont des immeubles par
destination.

60
Section 3. Les opérations sur le fonds de commerce.

Le FDC a une valeur propre qui dépend essentiellement de la clientèle

qui lui est attachée. Il fait partie, du patrimoine du commerçant. A ce titre il
peut faire l’objet d’un certain nombre d’opérations : location gérance, vente
et nantissement.

§ 1. La Location-Gérance

Le FDC peut être exploité directement par le propriétaire commerçant

PP. ou PM. Il peut être aussi exploité indirectement dans le cadre d’un
contrat de location gérance
La LG est la convention par laquelle le propriétaire du fonds de
commerce qui peut être une personne physique ou morale, en concède la
location à une autre personne physique ou morale qui l’exploite à ses risques
et périls.

A / Les conditions de validité de la location-gérance.

Elle concerne les parties au contrat de location-gérance. Le locataire-

gérant est commerçant et à ce titre, doit remplir toutes les conditions
requises pour l’exercice de la profession.
Le bailleur doit avoir exploité en qualité de commerçant pendant au
moins deux ans le fonds mis en gérance
Ces délais peuvent être réduits sans pouvoir être inférieur à un an par
le Tribunal régional à la demande du propriétaire s’il apporte la preuve qu’il
était dans l’impossibilité d’exploiter son fonds personnellement ou par
l’intermédiaire de ses préposés (art 142)
Le propriétaire frappé d’interdiction ou de déchéance d’exercice d’une
profession commerciale ne peut consentir une location gérance.
Toutes ces conditions exigées pour la location-gérance sont écartées
lorsque le propriétaire entre dans la catégorie des personnes visées ci-
dessous :

 l’Etat ;
 les Collectivités locales ;
 les Etablissements publics ;
 les incapables, mais uniquement pour les fonds qu’ils exploitaient
avant la survenance de l’incapacité ;
 les héritiers, ou légataires d’un commerçant décédé pour les seuls
fonds exploité par le défunt.
 Le mandataire de justice chargé de l’administration d’un fonds de
commerce (ex l’administrateur chargé de l’administration d’un fonds
d’un commerçant faisant l’objet d’un redressement judiciaire).
B / Les mesures de publicité

Le locataire gérant est tenu d’indiquer son inscription au RCCM.

Le contrat de location-gérance fait l’objet d’une publicité sous forme
d’extrait dans un journal d’annonces légales. A défaut il est solidairement

61
tenu des dettes nées de l’exploitation du fonds donné en location-gérance
(art 145).

C / Les Effets du Contrat.

On applique d’abord les règles de droit commun :

 Le bailleur assure au locataire la jouissance paisible du local ;

 Le locataire lui paie en contrepartie une redevance.

Il y a aussi des règles spécifiques :

 Le locataire-gérant est tenu de préciser sur tous les documents à

caractère financier ou commercial non seulement son numéro
d’immatriculation au RCCM mais aussi sa qualité de locataire-gérant
du fonds (art 140).
 le tribunal peut déclarer immédiatement exigible les dettes du
propriétaire nées de l’exploitation s’il estime que la location gérance
met en péril leur recouvrement. Le tribunal est saisi à la demande de
tout intéressé dans le délai de trois mois à compter de la publicité

§ 2. La cession du fonds de commerce.

A / Les conditions de la cession

Il y a les conditions de fonds et les conditions de forme.

a / Les Conditions de fond

Il faut partir de l’idée que la cession du fonds de commerce est un

contrat de vente. Elle doit remplir à ce titre, toutes les conditions liées aux
règles générales sur la vente et aux règles spécifiques contenues dans l’AU.
Ces règles concernent pour l’essentiel l’objet de la vente. Selon l’article
116 alinéa 1er la cession porte obligatoirement sur le fonds commercial. Rien
ne s’oppose cependant à ce que la cession porte aussi sur d’autres éléments
du FDC dans ce cas ils doivent être expressément mentionnés. Le prix doit
être sincère c’est pourquoi ils condamnent les pratiques de la dissimulation
d’une partie du prix en déclarant nulle toute contre-lettre ou convention
ayant pour objet de dissimuler une partie du prix de cession.

Nota : En Droit Commun, la simulation est admise à l’égard des parties

mais elles ne peuvent s’en prévaloir devant les tiers. En matière de Cession de
Fonds de Commerce, elle n’est pas admise même entre les parties. Les Contre-
lettres sur ventes simulées de Fonds de Commerce sont donc nulles.

b / Les conditions de forme.

Par application de l’article 150 alinéa 1er, la vente d’un FDC peut être
réalisée soit par acte SSP, soit par acte authentique. Ce texte est complété

62
par l’article 118 qui prévoit un certain nombre de mentions devant figurer
dans l’écrit.
Les mentions prévues par l’article 150 :
 Les éléments d’identification des parties : L’état civil pour les
Personnes Physiques et la forme juridique, la dénomination, le siège et
l’objet pour les Personnes Morales ;
 Le numéro d’immatriculation au RCCM ;
 L’état des privilèges, des nantissements et inscriptions qui grèvent le
fonds ;
 L’origine de la propriété du chef du précédent vendeur s’il y a lieu ;
 Le chiffre d’affaires réalisé au cours de chacune des trois dernières
années, ou depuis la création si la cession est intervenue avant la fin
des trois premières années ;
 Les résultats commerciaux pour chacune des trois dernières années ;
 Le bail, sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur et du cédant
(cela vise la sous-location)
 Le prix convenu : c’est celui qui est payé par l’acquéreur. S’il existe un
autre stipulé dans un autre acte, on pourra demander son
annulation ;
 La situation et les éléments du fonds ;
 Le nom et l’adresse de l’établissement bancaire désigné en qualité de
séquestre si la vente a lieu par acte sous seing privé. Les fonds y sont
bloqués pendant un mois pour permettre aux éventuels créanciers du
vendeur de pouvoir faire opposition. Le créancier qui fait opposition
saisit le tribunal qui va reconnaître sa créance pour lui permettre de
se faire payer.
Si la cession est constatée par acte authentique, le notaire fait office de
Séquestre.

L’omission ou l’inexactitude de ces mentions peut entraîner la nullité

de la vente. On peut être tenté de soutenir, compte tenu de cette exigence et
de cette sanction que la vente du FDC n’est pas une vente consensuelle mais
un contrat solennel. Mais une telle analyse ne peut être retenue. En effet
dans les contrats solennels l’absence d’écrit entraîne la nullité absolue. Or
en matière de vente de FDC la nullité est relative. Elle ne peut être
prononcée que sur la demande de l’acquéreur qui doit agir dans le délai d’un
an et prouver que l’omission ou l’inexactitude a substantiellement affecté la
consistance du fonds et il a subi un préjudice de ce fait. Exemple : Pertes qui
courent depuis trois ans et que l’on n’a pas inscrites.

c/ La publicité de la cession

La vente du FDC donne lieu à diverses formalités de publicité qui sont

pour l’essentiel organisées par l’AU/DCG. L’article 152 prévoit le dépôt
d’une copie certifiée conforme par le vendeur ou l’acquéreur au RCCM.
L’article 153, prévoit dans un délai de 15 jours francs suivant la vente, la
publication de l’acte sous forme d’avis dans un Journal d’Annonces Légales

63
paraissant au lieu où le vendeur est immatriculé. Le vendeur et l’acquéreur
doivent procéder à la mention modificative correspondante au RCCM en ce
qui les concerne personnellement.

B / Les effets

L’acte produit des effets à l’égard des parties et des tiers dont il faut
assurer la protection des droits.

a / Les effets à l’égard des parties

La vente du Fonds de Commerce est un contrat synallagmatique.

1 – Les obligations du vendeur

L’acte Uniforme a mis à sa charge deux obligations :

 La mise du fonds à la disposition de l’acquéreur ;

 La garantie.

1.1- La mise du fonds à la disposition de l’acquéreur

C’est l’article 154 de l’AU qui est le siège de cette obligation. Selon
l’alinéa 1er de cet article, le vendeur est tenu de mettre le fonds à la
disposition de l’acheteur à la date prévue par l’acte de cession. Le texte ne
dit pas cependant ce qu’il faut entendre par l’expression «mettre le fonds à la
disposition de l’acquéreur ».

A notre avis, il s’agit de l’obligation pour le vendeur de mettre l’acquéreur

en possession de tous les éléments du fonds. L’exécution de cette obligation
peut être différée en effet selon l’article 154 alinéa 2 «…si le paiement du prix
a été prévu au comptant, le vendeur n’est tenu sauf convention contraire
entre les parties de mettre l’acheteur en possession du fonds qu’à la date du
complet paiement ».

1.2- L’obligation de garantie

Elle se présente sous diverses formes :

 La garantie contre l’éviction totale. Le vendeur doit assurer à

l’acquéreur une possession paisible et la protection contre les droits
que tiers pourrait prétendre avoir sur le fonds (art 155 al 3).
 La garantie contre l’éviction partielle. Il y a éviction partielle
lorsqu’un tiers prétend avoir droit sur certains éléments du fonds. Le
vendeur doit garantir l’acquéreur contre ces dits droits. L’acquéreur
peut selon l’article 156 demander la résolution du contrat s’il est
évincé partiellement.

64
  La garantie contre les vices cachés. Le vendeur doit garantir
l’acquéreur à raison des vices cachés et l’acquéreur peut demander la
résolution s’il découvre après la vente, des vices cachés ou des charges
non déclarées à la vente. Il faut cependant que la diminution de
jouissance que subit cet acquéreur soit d’une importance telle qu’il
n’aurait pas acheté le fonds s’il en avait eu connaissance.
 La Garantie du fait personnel. Selon l’article 155 al 1 le vendeur doit
éviter tout acte de nature à gêner l’acquéreur dans l’exploitation du
fonds vendu. Cette obligation légale est parfois précisée par les parties
dans le contrat, notamment dans les termes de la clause de non-
établissement. Cette clause doit avoir une limite dans le temps ou
dans l’espace pour être valable au vu de l’acte. L’article 155 alinéa 2
précise qu’une seule de ces limitations suffit pour rendre la clause valable.

2. Les obligations de l’acquéreur

Le paiement du prix constitue l’obligation essentielle de l’acquéreur. Ce

paiement doit être fait au jour et lieu fixé dans l’acte de vente entre les mains
du notaire ou d’un établissement bancaire désigné d’un commun accord
entre les parties. L’intermédiaire désigné est tenu de conserver l’argent en
qualité de séquestre pendant un délai de trente (30) jours à compter de la
publicité de la vente dans un J.A.L. Si à l’expiration de ce délai, il n’y a pas
d’opposition de la part des créanciers, il devra tenir le prix à la disposition
du vendeur. S’il y a opposition dans ce délai, le prix sera indisponible
jusqu’à la mainlevée de l’opposition.

Si l’acquéreur ne paie pas, le vendeur a la possibilité de demander la

résolution. Mais l’exercice de l’action résolutoire est subordonné à :

 La Notification aux créanciers inscrits sur le fonds ;

 La Pré-Notation conformément à l’acte uniforme portant organisation
des sûretés pour informer les tiers de l’action résolutoire en cours. La
pré-notation est une inscription au RCCM avertissant de
l’anéantissement en cours du contrat de vente. Son autorisation est
donnée par la juridiction du lieu où la vente a été inscrite art 168
AUDCG et art 168 AUS

Lorsque la Pré-Notation a été régulièrement faite, la validité des

inscriptions postérieures va être subordonnée à la décision que le Juge va
rendre à propos de l’action résolutoire entreprise. Le Tribunal du lieu où
le vendeur est inscrit est compétent pour rendre la décision relative à l’action
résolutoire (lieu d’inscription du vendeur.
S’il s’agit de vente à crédit, le vendeur a un privilège appelé « Privilège
du Vendeur » qui est spécial et assis sur le fonds de commerce. Il doit être
inscrit au RCCM.

65
 En plus de l’obligation de payer le prix, l’acquéreur a l’obligation
d’accomplir les formalités de publicité.

b / Effets à l’égard créanciers du vendeur

La vente du fonds commercial présente pour eux un risque que le

vendeur peut organiser son insolvabilité après avoir encaissé le prix. Pour
préserver leurs droits, le législateur leur reconnait deux prérogatives :

 Le droit de faire opposition pour rendre les fonds indisponibles et cela

dans un délai d’un mois à compter de la date de publicité en notifiant
l’opposition au Séquestre, à l’acquéreur et au greffe du tribunal dans
lequel est tenu le registre où le vendeur est inscrit. Cette opposition est
simplement une mesure conservatoire destinée à rendre les fonds
indisponibles. Le créancier doit alors, dans le délai d’un mois à
compter de l’opposition, saisir le Tribunal pour faire reconnaître sa
créance et se faire payer. Si le créancier qui a fait opposition ne saisit
pas le tribunal dans le délai, le vendeur peut demander en justice la
main-levée de l’opposition. La main-levée de l’opposition n’est pas
toujours judiciaire, elle peut être amiable. Le vendeur et le créancier
s’entendent dans ce cas et le créancier procède à la mainlevée.
 Le droit de faire une surenchère art 163 AUDCG : La surenchère est
un acte qui consiste à demander la remise en vente du fonds de
commerce en proposant un prix supérieur à celui stipulé dans l’acte.
Peuvent faire surenchère, les créanciers qui ont un privilège inscrit ou
un nantissement ou les créanciers qui ont fait opposition.
 Le créancier qui entend faire opposition doit :
o Intervenir dans un délai d’un mois à compter de la publicité de
l’acte ;
o Respecter le taux de la surenchère qui est du sixième du prix
stipulé.
o Consigner la somme au greffe de la juridiction compétente dans le
délai d’un mois à compter de la publicité (montant à consigner :
montant du prix initial augmenté du sixième)

Les Effets de la Surenchère :

Lorsque la surenchère est régulièrement faite, la vente aura lieu à la
barre de la juridiction dans la forme des criées. .

§ 3 : Le Nantissement du Fonds de Commerce

Le Nantissement est l’opération par laquelle le débiteur du fonds de

commerce consent à son créancier une sûreté qui a pour assiette le fonds de
commerce.
Le nantissement du fonds de commerce n’est pas régi par l’AU portant
organisation des sûretés.

66
 A / Les Conditions

a/ Les conditions de fonds

Le nantissement porte sur la clientèle, l’enseigne, le nom commercial,

le droit au bail et les licences d’exploitation. Il peut porter aussi sur d’autres
éléments tels que les éléments incorporels et le matériel à la double
condition qu’il y ait une clause spéciale les désignant et qu’il y ait une
mention particulière au RCCM.

b / Les conditions de forme

Il faut un écrit contenant un certain nombre de mentions obligatoires

visées par l’article 70 de l’AU portant organisation des sûretés. Cet écrit peut
être un acte authentique ou un acte sous seing privé.

B / Les mesures de publicité

Le nantissement doit faire l’objet d’une inscription au RCCM. Lorsqu’il

porte sur des brevets d’inventions, des marques de fabrique, des dessins ou
modèles ou sur le matériel, le créancier doit en plus de l’inscription de la sûreté
effectuer la publicité prévue par les dispositions relatives à la propriété intellectuelle
et les dispositions de l’AU sur le nantissement du matériel ainsi que des mesures
de publicité sur le matériel.
Le créancier doit notifier le bordereau d’inscription au bailleur du
fonds sur lequel porte le nantissement.. L’inscription conserve les droits du
créancier pendant cinq ans ; elle doit être renouvelée avant l’expiration du
délai par le créancier s’il n’est pas payé.

C / Les Effets du Nantissement

Le nantissement confère au créancier inscrit :

 Le droit de suite : C’est le droit de saisir le fonds en quelques mains

qu’il se trouve (art. 89)
 Le droit de préférence : C’est le droit d’être payé avant les autres ;
 un droit de surenchère qu’il peut exercer conformément aux dispositions
prévues pour la vente du FDC;
 Le droit à l’information.
Le propriétaire du fonds qui entend déplacer celui-ci doit au moins 15
jours à l’avance notifier au créancier inscrit son intention en indiquant
le nouvel emplacement qu’il entend choisir.
Le créancier inscrit qui a reçu notification a deux possibilités soit-il refuse de
consentir au déplacement dans ce cas il peut dans un délai de 15 jours
suivant la notification demander la déchéance du terme s’il y a diminution
de sa sûreté, soit-il donne son consentement dans ce cas il conserve sa
sûreté s’il fait mentionner son accord en marge de l’inscription initiale dans
le délai de 15 jours après la notification.

67
 Le bailleur qui entend poursuivre la résiliation du bail de l’immeuble
dans lequel est exploité le fonds doit notifier sa demande par acte
extrajudiciaire aux créanciers inscrits. La résiliation ne peut être remise
passé un délai de deux mois suivant la notification. Il faut signaler pour
terminer que l’inscription du nantissement produit des effets sur la situation
des créanciers chirographaires qui

 peuvent demander en justice la déchéance du terme s’il est inscrit un

nantissement postérieurement à leur créance qui est née de
l’exploitation du fonds ;
 Lesdits créanciers peuvent également demander la déchéance du
terme lorsque les éléments affectés à la garantie du créancier nanti
sont vendus.

68
 Deuxième partie : La vente commerciale.

Dans le COCC, aucune disposition spécifique à la vente commerciale

ne figure. La vente commerciale est précisée au Livre VIII de l’AUDCG aux
articles 234 et suiv. La rédaction est inspirée de la Convention de Vienne de
1980.
Les dispositions dérogent à bien des égards aux règles de droit commun.

Chapitre 1. Le Champ d’Application

L’article 234 de l’AU précise que ces dispositions ne s’appliquent qu’au

contrat de vente de marchandises entre commerçants.
On entend par « vente de marchandises », la vente de meubles
corporels à l’exclusion des immeubles et des biens incorporels. Il y a des
contrats expressément exclus de cette réglementation.
L’article 235 exclut du champ d’application :
a) les ventes de marchandises achetées pour un usage personnel, familial ou
domestique, à moins que le vendeur, à un moment quelconque avant la
conclusion ou lors de la conclusion du contrat, n’ait pas su et n’ait pas été
censé savoir que ces marchandises étaient achetées pour un tel usage ;
b) les contrats de fourniture de marchandises dans lesquels la part
prépondérante de l'obligation de la partie qui fournit les marchandises
consiste dans une fourniture de main-d’oeuvre ou d'autres services.

Les exclusions de l’article 235 doivent être complétées par celles de

l’article 236 concernant les ventes soumises à un régime particulier telles
que :
a) les ventes aux enchères ;
b) les ventes sur saisie ou de quelque autre manière par autorité de justice ;
c) les ventes de valeurs mobilières, d’effets de commerce ou de monnaies ;
d) les mobilisations et autres opérations sur créances ou instruments
financiers ;
e) les ventes de navires, bateaux, aéroglisseurs et aéronefs ;
f) les ventes d’électricité. :

Ces dispositions communautaires sont complétées par les dispositions

de la Loi Nationale qui ne leur sont pas contraires.
L’ensemble de toutes ces dispositions doit être combiné aux usages qui
lient les parties parce qu’elles y ont consenti.

Section 1. La formation de la vente commerciale.

§ 1. Les mécanismes de formation

L’Acte Uniforme indique clairement comment l’offre et l’acceptation

peuvent conduire à la conclusion du contrat.

A / L’offre

69
 C’est une proposition de conclure un contrat adressée à une ou
plusieurs personnes. Pour qu’elle puisse produire des effets, il faut qu’elle
remplisse deux conditions :

 Elle doit être précise : L’article 241 en son alinéa 2 dit qu’une
proposition est suffisamment précise lorsqu’elle désigne les
marchandises et lorsqu’elle fixe la quantité et les prix ou donne les
indications permettant de les déterminer.
 Elle doit indiquer la volonté de son auteur de s’engager

Lorsqu’elle est faite dans ces conditions, l’offre, dit l’AU, prend effet dès
qu’elle parvient à son destinataire. L’offre prend fin de deux manières : Soit à
l’initiative de l’offrant - on parle alors de Révocation, soit à l’initiative du
destinataire – il s’agit alors de Rejet (art 242).
La Révocation ne peut intervenir que dans deux cas :

 1er Cas : La volonté de l’offrant de se rétracter parvient au

destinataire avant que ce dernier n’expédie son
acceptation art 242 al 1;
 2ème Cas : Lorsque le délai est fixé et qu’il n’y a pas eu
acceptation à l’expiration (art 243).

Dans certains cas, on interdit à l’offrant de révoquer l’offre :

 L’offrant ne peut pas révoquer l’offre dès lors qu’il y a un délai pour
l’acceptation et qu’il a précisé que pendant ce délai l’offre est
irrévocable (art 242 al 3).

En revanche, il est mis fin à l’offre dès qu’il y a rejet, même si le

pollicitant avait fait connaître le caractère irrévocable de l’offre. Il faut dans
ce cas que ce rejet parvienne à l’offrant.

B / L’Acceptation

C’est une déclaration ou tout autre comportement du destinataire

indiquant qu’il acquiesce à l’offre art 243 al.2. Le simple silence ne suffit pas,
pas plus d’ailleurs que l’inaction.
L’article 243 in fine dit à cet effet : « Le silence ou l’inaction à eux seuls ne
peuvent valoir acceptation ».
L’article 81 du COCC dit en son alinéa 3 : « Le silence vaut acceptation
lorsque les relations entre les parties les dispensent de tout autre forme de
manifestation de volonté.
L’acceptation prend effet au moment où l’indication d’acquiescement
parvient à l’offrant, cela signifie que l’acceptation forme le contrat. Mais si
l’offrant avait fixé un délai, l’acceptation ne forme le contrat que si elle
parvient à l’offrant dans le délai.
Si le délai est fixé par télégramme ou par lettre recommandée, il
commence à courir à compter du jour de l’émission, le cachet de la poste
faisant foi et non le jour de réception par le destinataire.

70
 Si le délai est fixé par téléphone, télex, télécopie ou tout autre moyen
de communication instantané, il commence à courir au moment où l’offre
parvient au destinataire.
Si aucun délai n’est fixé, l’acceptation doit parvenir dans un délai
raisonnable, apprécié compte tenu de la transaction et du moyen de
communication.
Si l’offre est verbale, l’acceptation doit être immédiate sauf si les
circonstances impliquent le contraire.

Le contenu de l’acceptation :
Le destinataire de l’offre doit peser les termes qu’il utilise dans sa
réponse. Si la réponse contient des éléments complémentaires ou différents
qui n’altèrent pas la nature de l’offre, elle vaut acceptation. Si en revanche
elle contient des additions, des limitations ou d’autres modifications, elle
correspond à un rejet et consiste en une contre offre qui entraîne formation
du contrat que si l’offrant accepte cette contre offre.
L’acceptation peut être rétractée. Cela est possible mais il faut, d’après
l’article 247 que la rétractation parvienne au destinataire (ici l’offrant) avant
le moment où l’acceptation aurait formé le contrat. Il peut être difficile de
déterminer le moment où l’acceptation parvient à l’offrant. Il en est de même
pour la rétractation ainsi que pour l’offre.
L’article 248 donne à ce sujet un certain nombre d’indications :
- L’offre, une déclaration d’acceptation ou toute autre manifestation
d’intention est considérée comme parvenue au destinataire lorsqu’elle lui a
été faite verbalement ou délivrée par tout autre moyen au destinataire lui-
même, à son principal établissement ou à son adresse postale.

§2. Les Conditions de Validité

Elles sont regroupées en deux catégories : les conditions de fonds et les

conditions de forme.

A / Les Conditions de Fonds

La Vente Commerciale est avant tout un contrat ; il faut qu’elle

respecte les conditions de formation du contrat d’abord, et ensuite du
contrat de vente.
En plus de ces règles générales, il y a des règles spécifiques prévues par
l’AU/DCG. Elles sont au nombre de deux.

 Lorsqu’une clause est ambiguë, la volonté d’une partie doit être

interprétée selon le sens qu’une personne raisonnable, de même
qualité que l’autre partie, placée dans la même situation, aurait déduit
de son comportement (art 238)
Ainsi, la volonté et le comportement d’une partie doivent être
interprétées selon le sens qu’une personne raisonnable, de même qualité que
le contractant, placée dans la même situation lui aurait donné. Pour

71
déterminer l’intention d’une partie ou d’une personne raisonnable, on tient
compte des circonstances de fait qui entourent la signature du contrat.
Par circonstances de fait, il faut entendre les négociations qui ont été
conclues entre les parties avant la signature du contrat, les usages en
vigueur et les pratiques habituelles entre les parties.
 La détermination de la volonté d’une partie est établie à partir des
circonstances de fait, et notamment des négociations qui précédées la
conclusion du contrat, des pratiques qui se sont établies entre les
parties, voire des usages en vigueur dans la profession concernée.
 La deuxième disposition spécifique concerne le Prix : Pour que le
contrat soit valable, le prix doit être fixé dans le contrat ou donne les
indications permettant de les déterminer art 241 al2.
Quand on ne fixe pas de prix dans le contrat, celui-ci est frappé de
nullité. Mais il y a une dérogation à la règle. Il est admis que les
parties peuvent se référer au prix habituellement pratiqué sur le
marché au moment de la conclusion du contrat pour des
marchandises de même type vendues dans des circonstances
comparables.

B / Les Conditions de Forme

C’est pour signaler que l’AU n’a pas prévu de conditions de forme
particulières. C’est le Principe du Consensualisme ; Rien ne s’oppose
cependant à ce que les parties établissent un écrit pour constater le contrat.
Mais rien non plus ne les y oblige ; le texte peut verbal ou écrit.
Si les parties entendent établir un écrit, elles ne sont pas obligées
d’établir un acte authentique ni un acte sous seing privé. Pour l’AU, l’écrit
s’entend de toute communication qui utilise un support écrit. Cela peut être
une télécopie, un télex, un télégramme. L’écrit n’est même pas requis Ad
Solemnitatem. Il n’est pas exigé Ad Probationem.
En l’absence d’écrit, on peut prouver le contrat par tout moyen y
compris par le témoignage.

Chapitre 2. Les effets du contrat de vente

Ici il faut envisager d’abord la situation des parties, ensuite le sort des
marchandises.

Section 1. La Situation des Parties

Le contrat de vente de marchandises est un contrat synallagmatique.

§1. Les obligations

A / Les Obligations du Vendeur

Il y a trois types d’obligations à la charge du vendeur : l’obligation de

livraison, l’obligation de conformité et l’obligation de garantie.

72
 a – L’obligation de Livraison.

Il faut que le vendeur livre les marchandises. Il faut qu’il remette les
documents qui s’y rapportent notamment ceux qui constatent un droit réel.

1. Le Lieu de Livraison

Normalement, les parties indiquent un lieu où doit s’effectuer la

livraison. Dans ce cas, la livraison s’effectuera en ce lieu. Mais que se passe-
t-il en cas de silence du contrat sur le lieu de livraison ?
Dans ce cas, le vendeur doit tenir les marchandises à la disposition de
l’acquéreur au lieu de fabrication, au lieu de stockage ou au lieu de son
principal établissement (art 251), sauf s’il est prévu un transport des
marchandises par le vendeur. Celui-ci devra, dans ce dernier cas, conclure
les contrats nécessaires pour que les marchandises soient transportées
jusqu’au lieu prévu par le contrat de transport, et le transport devra être
effectué selon les moyens appropriés et selon les conditions d’usage. Le
vendeur devra par ailleurs donner à l’acquéreur les renseignements
nécessaires pour que celui-ci puisse souscrire une assurance de transport
(art 252).

2. Le Moment de la Livraison

La livraison doit être faite à la date indiquée. Elle peut se faire aussi à
la date qui est déterminante par référence au contrat.
Si une période est fixée ou déterminée par référence au contrat, la livraison
peut se faire à n’importe quel moment au cours de cette dite période.
S’il n’y a aucune indication dans le délai, la livraison devra se faire
dans un délai raisonnable art 253.

b – L’Obligation de Conformité

Elle est prévue par l’article 251 : « Le vendeur s’oblige à s’assurer de la

conformité des marchandises ».
Cette obligation de conformité est ensuite précisée aux articles 255 et
suivants : « Le vendeur doit livrer les marchandises en quantité, qualité,
spécifications et conditionnement conformes aux stipulations du contrat ».
Pour apprécier la conformité des marchandises on s’appuie sur plusieurs
éléments que l’on peut classer en deux catégories. Il s’agit des
caractéristiques matérielles et de l’aptitude fonctionnelle.

1- Les Caractéristiques Matérielles

D’après l’article 255 en son alinéa 1er, le vendeur doit livrer les
marchandises dans la quantité, la qualité, la spécification, le

73
conditionnement et l’emballage correspondant à ceux qui sont prévus dans
le contrat.
En partant de cette énumération, on peut considérer qu’il y a
manquement à l’obligation de conformité si le vendeur livre une quantité de
marchandises différente de celle prévue dans le contrat, lorsque la qualité
des marchandises livrées est différente de celle qui est prévue dans le
contrat.
Il peut arriver que dans le contrat, n’ait pas précisé la qualité des
marchandises. Dans ce cas, le vendeur doit livrer des marchandises de
qualité loyale et marchande.
On peut considérer enfin qu’il y a manquement à l’obligation de conformité si
la marchandise livrée est différente de la marchandise prévue dans le contrat
par sa nature, son espèce, son type, sa spécification ou si l’emballage et le
conditionnement étaient différents.

2- L’Aptitude Fonctionnelle

C’est l’article 255 en son alinéa 2 qui en parle. D’après ce texte, « sauf
stipulation contraire, les marchandises qui sont livrées ne sont conformes au
contrat que si elles remplissent les conditions suivantes :

 1ère Condition : Elles sont propres aux usages auxquels elles sont
habituellement destinées les marchandises de même type ;
 2ème Condition : Elles sont propres à tout usage spécial qui a été porté
à la connaissance du vendeur au moment de la conclusion du
contrat ;
 3ème Condition : Elles possèdent les qualités d’une marchandise dont le
vendeur à remis l’échantillon ou le modèle ;
 4ème Condition : Elles sont emballées ou conditionnées selon le mode
habituel pour les marchandises de même type, ou à défaut du mode
habituel, elles sont emballées de manière à les conserver et à les
protéger.

Si ces conditions ne sont pas réunies, on peut considérer qu’il y a

inaptitude fonctionnel et par le fait même, il y a manquement à l’obligation
de conformité. Mais il faut que l’inaptitude soit totale.
Pour apprécier l’inaptitude fonctionnelle, le Juge prend en
considération les usages auxquels servent habituellement les marchandises
de même type. Si les marchandises livrées ne permettent pas l’usage auquel
servent habituellement les marchandises de même type, on doit considérer
qu’il y a manquement à l’obligation de conformité. Ce qu’il faut considérer en
priorité, c’est donc l’usage normal de la chose. C’est de manière
exceptionnelle que le Juge va prendre en considération l’usage spécial que
veut faire l’acquéreur de la chose. C’est dans le cas où le vendeur a été
informé au moment de la conclusion du contrat. Dans le cas contraire, le
Juge ne prend en compte que l’usage normal.
Mais l’appréciation de l’aptitude fonctionnelle ne se fait pas seulement
par rapport à l’usage de la chose. Elle se fait également par rapport au

74
critère de l’identité avec l’échantillon ou le modèle remis, ainsi qu’à celui de
l’emballage et du conditionnement comme on l’a vu plus haut.
Le vendeur est responsable de tout défaut de conformité qui existe au
moment du transfert des risques, même si ce défaut apparaît
postérieurement. Il peut arriver qu’il y ait une livraison anticipée et qu’il y ait
défaut de conformité. Dans ce cas, le vendeur a la possibilité de réparer
jusqu’à la date normale de livraison en livrant une quantité manquante ou
en remplaçant des marchandises non conformes par des marchandises
nouvelles. Cette réparation n’est cependant possible qu’à la condition de ne
causer ni dommage, ni frais à l’acquéreur.
Si les marchandises ne sont pas conformes, deux obligations pèsent
sur l’acquéreur pour lui permettre de préserver ses intérêts. Il s’agit de
l’obligation de vérification et de l’obligation de dénonciation. Ces dites sont
soumises à un délai.

c. Vérification de conformité

La vérification doit être faite dans le délai prévu par l’article 256 : « La
conformité de la chose s’apprécie au jour de la prise de la livraison ».
Pour apprécier le délai, on prend en compte la nature du vice. Il y a
des vices que l’on peut déceler sans examen approfondi. C’est le cas d’un
vice apparent ; sa détection doit être immédiate, concomitante à la prise de
livraison. Lorsqu’en revanche le défaut ne peut être décelé qu’après un usage
prolongé ou après des investigations, le délai est plus long.

L’acquéreur est tenu de dénoncer le défaut de conformité apparent

dans le mois qui suit la livraison (art 258).
Si le défaut de conformité est caché au jour de la livraison, l’action est
ouverte à compter du jour où ce défaut a été constaté ou aurait dû être
constaté pour une durée d’un an (art 259). Ce délai ne peut avoir pour effet
de réduire la durée de la garantie contractuelle éventuellement consentie.
Si le vendeur a accordé, en vertu du contrat de vente, une garantie
plus favorable on prend en compte le délai accordé par le vendeur. S’il n’y a
pas de garantie contractuelle plus favorable, le vice doit être dénoncé au plus
tard dans le délai d’un an. Mais le Juge peut considérer que l’acquéreur
aurait dû dénoncer le vice alors même que le délai entre le jour de la remise
des marchandises et le jour de la dénonciation est inférieur à un an. L’article
259 fixe donc un délai maximal qui peut être modulé raisonnablement par le
Juge compte tenu des circonstances et de la nature du vice.

d – L’Obligation de Garantie

Cette obligation se présente sous deux formes :

 D’abord le vendeur doit livrer des marchandises libres de tout droit ou

prétention d’un tiers. Cette règle n’est pas d’ordre publique ; le texte

75
 ajoute : « A moins que l’acquéreur n’accepte de prendre les
marchandises dans ces conditions » (art 260).
La garantie est due par le vendeur à l’acquéreur. Elle est due aussi par
le fabricant au vendeur intermédiaire et par le vendeur intermédiaire au
sous acquéreur.

B / Les Obligations de l’Acquéreur

Deux obligations pèsent sur sa tête : l’obligation de payer le prix et

l’obligation de prendre livraison des marchandises.

a – L’obligation de payer le prix de vente des marchandises

L’acquéreur doit payer le prix convenu. Le prix exprimé dans le contrat

est présumé hors taxes. Il doit aussi accomplir toutes les formalités
nécessaires pour permettre le paiement du prix. Ce paiement n’est
subordonné à aucune demande, à aucune formalité de la part du vendeur.
Détermination du lieu du paiement
En principe le paiement est fait soit au siège social du vendeur soit ai
lieu de la livraison si le prix est payable comptant ou si la livraison est
effectuée contre remise de documents.
Détermination du moment du paiement
Le prix est payé à la date convenue (soit au moment où le vendeur
met à la disposition de l’acquéreur les marchandises ou les documents
représentant les marchandises). Mais rien ne s’oppose à ce que l’on indique
un autre moment art 268.
Pour s’assurer du paiement des marchandises, le vendeur peut
prendre un certain nombre de mesure : par exemple ne livrer les
marchandises ou ne remettre les documents qu’après paiement du prix,
subordonner la remise des marchandises ou des documents au paiement
desdites marchandises.

b – L’obligation de prendre livraison des marchandises

Pour prendre livraison des marchandises, l’acquéreur doit prendre

deux initiatives :

 Accomplir tous les actes nécessaires pour permettre au vendeur

d’exécuter son obligation de livraison : par exemple faciliter l’accès au
local où la livraison doit être effectuée, ou mettre à la disposition du
vendeur le personnel nécessaire art 269;
 Retirer les marchandises art 269.

Si l’acquéreur tarde à prendre livraison ou n’en paie pas le prix, le

vendeur est fondé à les retenir jusqu’à leur complet paiement (art 271). Il
doit cependant peut prendre des mesures raisonnables pour en assurer la
conservation (art 271).

76
§2 / L’Inexécution des Obligations

Deux types de règles sont prévues par l’article : des règles générales et
des règles spécifiques.

A / Les Règles Générales

Il y a un certain nombre de sanctions prévues :

a – Les Sanctions prévues

Elles sont au nombre de trois : l’Exception d’inexécution qui n’est pas

tout à fait identique à celle qui existe en droit commun, la Résolution et les
Sanctions Pécuniaires.

1.- L’Exception d’Inexécution

Ici, on donne à toute partie la possibilité de demander au Juge l’autorisation

de différer l’exécution de ses propres obligations s’il apparaît après la
conclusion du contrat que l’autre partie n’exécutera pas une partie
essentielle de ses obligations (art 282 et 285). Il faut nécessairement
l’autorisation du Juge car l’exception d’inexécution a un caractère préventif.
Pour apprécier l’agissement futur de l’autre partie, on peut se fonder
sur son insolvabilité, sur une grave insuffisance dans sa capacité
d’exécution, sur la manière dont le cocontractant s’apprête à exécuter son
obligation.

2 La Résolution

Elle permet de sortir du cadre contractuel.

2.1 – Les Causes de Résolution

Deux textes sont consacrés aux causes de résolution :

 D’abord l’article 281 : « Toute partie à un contrat de vente commerciale
est fondée à en demander au juge compétent la rupture pour
inexécution totale ou partielle des obligations de l’autre partie » cet
article est complété par les articles 282 en cas de défaillance du
vendeur et 285 en cas de défaillance de l’acheteur.
 La gravité du comportement d’une partie peut justifier que l’autre
partie y mette fin de façon unilatérale à ses risques et périls (art 282).

2.2– Les Effets de la Résolution

Il y a annulation rétroactive et libération des parties de leurs

obligations. La résolution est en revanche sans effets sur les stipulations

77
relatives au règlement des différends tels que la Convention d’arbitrage (art
296).
Avec la résolution, il va y avoir répétition des prestations : le vendeur
restitue le prix et l’acquéreur rend les marchandises. Le vendeur restitue
aussi les intérêts du prix à compter du jour du paiement. L’acquéreur doit
payer au vendeur l’équivalent de tout profit qu’il en a tiré.

2.3- Les Sanctions Pécuniaires

Il en existe deux types : le paiement des intérêts et celui de dommages et

intérêts.

α – Le Paiement d’Intérêts
Lorsqu’une partie ne paie pas le prix ou toute autre somme due, l’autre
partie a le droit de réclamer les intérêts calculés au taux légal applicable en
matière commerciale (art 291).

β – Le Paiement de dommages et intérêts

C’est la réparation d’un préjudice subi lorsqu’il y a une faute. Si une

partie n’exécute pas son obligation, l’autre partie a le droit de réclamer des
dommages et intérêts égaux au gain manqué ou à la perte subie. Pour ce
faire, l’Acte Uniforme donne un certain nombre d’indications. Deux cas de
figures se présentent selon que c’est l’acheteur ou le vendeur qui est
responsable :

 Si la Résolution du contrat est du fait du vendeur et oblige l’acheteur à

effectuer un achat de remplacement qui lui fait subir un préjudice
(prix d’achat > prix stipulé dans le défunt contrat), les dommages et
intérêts sont égaux à la différence entre le prix de l’achat de
remplacement et le prix d’achat initialement fixé art 292.
 Si c’est l’acheteur qui n’a pas honoré ses obligations et oblige ainsi le
vendeur à effectuer une revente qui lui fait subir un préjudice (prix de
revente < prix stipulé dans le défunt contrat), les dommages et intérêts
sont égaux à la différence entre le prix de vente initialement prévu et le
prix de la revente art 292 al.2.

Les dommages et intérêts peuvent être dans tous les cas réduits
lorsque la partie qui les réclame n’a pas pris les mesures nécessaires pour
limiter la perte ou le manque à gagner. Ils seront réduits d’un montant égal
au montant de la perte qui aurait pu être évitée art 293.
Il peut arriver que le manquement aux obligations ne donne pas lieu
au paiement de dommages et intérêts. C’est le cas par exemple lorsque la
partie recherchée en paiement de ces dommages et intérêts prouve que
l’inexécution est due au fait d’un tiers ou à un cas de force majeure. C’est
l’Exonération de Responsabilité art 294.

b – L’Exercice des actions

78
 En matière de vente commerciale, le délai de prescription est de deux
(2) ans (art 301). Le point de départ de ce délai correspond selon l’AU au
moment où chaque action peut être exercée.
Le point de départ du délai de prescription varie en fonction de la
nature du litige.
Il faut faire la distinction entre l’action qui résulte d’un manquement
au contrat et l’action qui est fondée sur un défaut de conformité.

 Si l’acte résulte d’un manquement au contrat, elle peut être exercée à

partir du moment où ce manquement s’est produit. C’est le point de
départ de son délai de prescription.
 Si l’acte est fondé sur le défaut de conformité, elle peut être exécutée à
partir du moment où le défaut est découvert ou aurait dû être
découvert.
 Cependant, le vendeur peut imposer à l’acheter le remplacement de la
marchandise à ses frais exclusifs et convenir d’un délai
supplémentaire pour le remplacement. Il ne pourra demander
réparation qu’à l’expiration de ce délai si la marchandise n’a pas été
livrée ou n’est pas conforme au contrat (art 283-284)
 Si le vendeur a accordé une garantie contractuelle, le délai d’exercice
de l’action commence à courir à partir de la date d’expiration de la
garantie (art 302).

Il peut y avoir interruption de la prescription. Si l’une des parties,

nécessairement le créancier de l’obligation, accomplit un acte que la Loi
nationale considère comme interruptif de la prescription, le délai va cesser
de courir et un nouveau délai recommence à courir. Exemple d’acte
interruptif de la prescription : La demande en justice.
Lorsqu’il y a une convention d’arbitrage, le délai cesse de courir à
partir du jour où l’une des parties engage la procédure d’arbitrage.

B/ Les Règles Spéciales

Elles dépendent de la qualité de l’auteur du manquement.

a – Les Règles Propres au manquement commis par le vendeur

Elles sont prévues par les articles 282 à 284.

En cas de défaut de conformité invoqué dans les délais, le vendeur
peut imposer, à ses frais exclusifs et sans délai, le remplacement des
marchandises défectueuses par des marchandises conformes.

b – Les Règles Propres à l’inexécution des obligations par

l’acquéreur

Elles sont prévues par les articles 285 et suivants. D’après l’article
285, le vendeur peut, lorsque l’acquéreur n’exécute pas ses obligations,
demander au juge de différer l’exécution de ses obligations de livraison.

79
§3. Le Sort des Marchandises

Il faut ici, envisager deux points : le Transfert de Propriété et le

Transfert des Risques.

A / Le Transfert de Propriété

Il s’agit ici de voir à partir de quelle date les marchandises deviennent

la propriété du vendeur.
D’après l’article 275, le transfert de propriété s’opère dès la prise de
livraison. Contrairement à ce qui se passe en Droit Français, l’accord sur la
chose et le prix n’emporte pas transfert de propriété.
L’Acte Uniforme a prévu la possibilité de différer le transfert de
propriété. Les parties peuvent convenir de transférer la propriété au jour du
paiement entier du prix par une Clause de Réserve de Propriété organisée
par les articles 72 à 78 de l’AUS.
Mais pour que la clause de réserve de propriété puisse produire des
effets à l’égard des parties, il faut que l’acheteur en soit informé par mention
au bon de commande, de livraison ou dans la facture au plus tard le jour de
la livraison. Cette clause n’est opposable aux tiers qu’après publication au
RCCM.

B/ Le Transfert des Risques

L’article 277 dit : « Le transfert de propriété entraîne le transfert des

risques ». Donc c’est à la livraison, sauf stipulation contraire, qu’il y a
transfert des risques. En conséquence, à partir du transfert de propriété, la
perte ou la détérioration des marchandises ne dispense pas l’acquéreur de
payer le prix sauf si ces évènements sont dus à un fait du vendeur.
Ces règles contenues dans l’article 277 sont complétées par d’autres
dispositions destinées à régler des problèmes particuliers liés au transport
des marchandises au moment de la vente. Il y a un premier problème qui
peut résulter du fait que les marchandises doivent être transportées. Dans
ce cas, les risques sont transférés à l’acquéreur à partir de la remise des
marchandises au premier transporteur (article 278).
Parfois, la vente est conclue pendant le transport des marchandises.
Dans ce cas, les risques sont transférés à l’acquéreur au moment de la
conclusion du contrat (art 279). Cette règle est défavorable à l’acquéreur,
mais elle ne s’applique pas si le vendeur qui a eu connaissance de la
détérioration ou qui aurait dû en avoir connaissance n’en a pas informé
l’acquéreur.
Enfin un dernier problème est lié au fait que la vente porte sur des
marchandises qui ne sont pas encore individualisées. Dans ce cas, le
transfert des risques n’intervient qu’après leur identification parce qu’on
considère qu’elles sont réputées identifiées aux fins du contrat (art 280).

80
81
Contenu
Plan du cours ............................................................................................ 2
Place du Droit Commercial dans le Droit Privé ................................... 2
Le domaine du droit commercial ........................................................ 2
Les Sources Du Droit Commercial / Spécificités de la Jurisprudence
en Matière Commerciale et du règlement : compromis et clause
compromissoire ........................................................................................ 2
§ 1 : Les conditions objectives (activité de la personne) ............................. 2
§2 : Les conditions subjectives (liées à la personne) .................................. 2
Section 1 : La définition de l’entreprenant ................................................. 2
INTRODUCTION GENERALE AU DROIT COMMERCIAL ............................ 4
Section 1 Le droit commercial un droit transversal ................................ 4
§ 1. Place du droit commercial dans le droit privé ............................... 4
§2.Droit commercial et droit des affaires.............................................. 4
§ 3 : Le Droit Commercial de plus en plus marqué par des règles de
droit public ............................................................................................. 5
Section 2. Particularisme du droit commercial........................................ 5
Section 3. Le domaine du droit commercial ............................................ 6
Section 4. Les Sources du droit commercial ............................................ 7
§ 1. La loi ................................................................................................ 8
§ 2. Les spécificités de la jurisprudence en matière commerciale. ...... 9
A. La Convention d’Arbitrage ................................................................ 9
a. Le compromis............................................................................... 10
b. La clause compromissoire ............................................................ 10
B. Les effets de la convention .............................................................. 10
C. La sentence .................................................................................... 11
D. Les voies de recours........................................................................ 12
§ 3 . Les Usages .................................................................................... 13
PREMIERE PARTIE : LES ACTEURS DE LA VIE COMMERCIALE .......... 13
Titre 1 : l’accès à la profession commerciale ...................................... 14
Chapitre 1 Le commerçant ............................................................... 14
Section 1. Les conditions générales d’accès à la profession
commerciale..................................................................................... 14
Paragraphe 1 : Les conditions liées aux personnes.................... 14
A/ Les mineurs ........................................................................ 15
B/ Les Majeurs Incapables ....................................................... 15
a. Les incapacités de protection .......................................... 15
b. Les incapacités de défiance .............................................. 16
§ 2. Conditions destinées à protéger l’intérêt général. .................... 16
A. Les interdictions ou déchéances ............................................ 16
B. Les incompatibilités ............................................................... 17
Section 2. Les conditions liées à l’activité ........................................ 18
§1. La détermination des actes de commerce par nature ............... 18
A – L’achat de biens meubles ou immeubles en vue de leur revente
................................................................................................. 18
B – Les services. ........................................................................ 19
C – Les activités manufacturées et les activités industrielles
d’extraction minière ................................................................... 20

82
 D – Les contrats entre commerçants pour les besoins de leur
commerce .................................................................................. 20
E - Les actes effectués par les sociétés commerciales ................. 21
§2. Les actes de commerce par la forme ........................................ 21
A – Les actes de commerce visés par l’AU/DCG .......................... 21
a- La Lettre de Change :........................................................ 21
b- Le Billet à Ordre : ............................................................. 21
c- Le Warrant : ....................................................................... 22
B– Les actes de commerce visés par l’AU/SC et GIE ................... 22
§3. Le caractère de l’énumération ................................................. 22
Section 3. Le recours à la notion d’acte de commerce pour la
distinction des ................................................................................. 23
§1. Les agriculteurs ...................................................................... 24
§2. Les professions libérales .......................................................... 24
§3. Les artisans ............................................................................ 25
Section 4. Le mode d’accomplissement des actes ....................... 26
§ 1. L’accomplissement des actes de commerce à titre
professionnel ............................................................................... 26
§ 2. L’accomplissement d’actes de commerce de manière
indépendante et personnelle ...................................................... 27
A/ Les auxiliaires non commerçants .......................................... 27
B/ Les intermédiaires commerçants ....................................... 28
a/ Les règles générales de l’intermédiation commerciale .. 28
1 – Le statut des intermédiaires ....................................... 28
2 – La constitution et l’étendue des pouvoirs .................. 28
3 – Les Effets des actes accomplis. ................................... 29
3.1- Les effets des actes à l’égard des tiers ................... 29
3.2- Les effets des actes dans les rapports entre les
parties ............................................................................. 30
4 – Le Fin du Mandat ......................................................... 30
4.1- La cessation du mandat du fait de la volonté des
parties (article 188) : ...................................................... 31
4.2- Les événements extérieurs aux parties (article 189)
........................................................................................ 31
b/ Les règles spécifiques applicables aux intermédiaires.... 31
1 – Les commissionnaires ................................................. 31
1.1- Les Obligations du commissionnaire ...................... 31
1.2. Les obligations du commettant .............................. 32
2 – Le Courtier ................................................................... 32
2.1. Les obligations du courtier ..................................... 33
2.2. Les obligations du donneur d’ordre ........................ 33
3 – L’agent commercial ..................................................... 33
3.1 Les obligations de l’agent commercial .................... 34
3.2 Les droits de l’agent commercial ............................. 34
Chapitre 2 L’entreprenant .................................................................. 36
Section 1. Définition de la notion d’entreprenant .............................. 36
Section 2. Les conditions d’accès au statut d’entreprenant ............... 37
§ 1. L’accès au statut d’entreprenant ........................................ 37
A/ les conditions substantielles ................................................. 37

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 B/ les conditions formelles ........................................................ 37
a. la condition positive ......................................................... 37
b. Les conditions négatives .................................................. 38
§ 2. La perte du statut d’entreprenant ........................................... 38
Section 2. Les avantages liés au statut d’entreprenant ..................... 38
§1. Les avantages définis par l’AU ................................................. 38
A / La preuve et la prescription.................................................. 38
B / L’allégement de la prescription......................................... 39
C / le bénéfice des règles portant sur le bail et le fonds de
commerce .................................................................................. 39
§2. Les avantages provenant des Etats .......................................... 39
Section 3. Les obligations comptables de l’entreprenant ................... 39
§1. La tenue du livre chronologique des activités ........................... 40
§2. La mention du numéro de déclaration d’activité ....................... 40
§3. Obligations réservées à certains entreprenants................... 40
Titre 2 : Le régime juridique de la profession de commerçant et
d’entreprenant ..................................................................................... 41
Chapitre 1 : Le régime du commerçant ............................................ 41
Section 1. Les droits du commerçant. .......................................... 41
§ 1. Les prérogatives reconnues au commerçant destinées à
faciliter l’exercice de son activité .............................................. 41
A/ La liberté de la preuve. ....................................................... 41
B. L’allégement des règles de prescription en matière commerciale
................................................................................................. 43
a. La prescription légale des obligations des commerçants 43
1/ La prescription quinquennale ...................................... 44
2 / La flexibilité de la règle de la prescription
quinquennale ..................................................................... 44
C. Le droit d’invoquer la théorie de l’accessoire .................... 45
a/ Condition liée à l’auteur de l’acte. .................................. 45
b/ la finalité de l’acte. .......................................................... 46
§ 2 : Les droits destinés à protéger le commerçant ................... 46
A. La protection contre les concurrents : l’interdiction de la
concurrence déloyale ............................................................... 46
a/ Les Conditions d’exercice de l’action.............................. 46
1- La Faute........................................................................ 46
2 – Le Préjudice ................................................................. 47
3 – Le Lien de Causalité. ................................................... 47
4 – Les Résultats de l’action en concurrence déloyale..... 47
B. La protection contre le bailleur : la reconnaissance du
droit au renouvellement du bail professionnel ....................... 48
Section 2 . Les obligations du commerçant. ................................. 48
§ 1. L’obligation d’immatriculation au RCCM............................ 48
A . L’organisation du Registre du Commerce et du Crédit
Mobilier .................................................................................... 49
a / Le registre tenu au greffe du Tribunal Régional ............ 49
b / Le Fichier national tenu au greffe de la Cour d’Appel. .. 49
c / Le Fichier Régional tenu au greffe de la Cour Commune
de Justice et ......................................................................... 49
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 B. Le Fonctionnement du RCCM ............................................. 49
a / L’Immatriculation. .......................................................... 49
1 – Les personnes assujetties. ........................................... 49
2 – Les modalités ............................................................... 50
b / Les inscriptions modificatives ou complémentaires. .... 50
c / La radiation ..................................................................... 50
C. Les Effets de l’immatriculation............................................... 51
D. Les Effets du défaut d’Immatriculation .................................. 51
a / Le défaut de mentions modificatives ou
complémentaires .................................................................. 51
b / Les effets du défaut de radiation .................................... 51
§ 2. Les obligations comptables. ................................................ 52
A/ Les obligations résultant de la loi de 1994 ........................ 52
B/ Les obligations résultant des actes uniformes. ................. 52
a / Règles de tenue des livres .............................................. 52
1 – Les livres obligatoires .................................................. 52
2 – Les livres facultatifs .................................................... 53
b / L’utilisation des livres en justice. .................................. 53
1 – La valeur des livres en tant que mode de preuve. ...... 53
2 – Les techniques d’utilisation des livres ........................ 53
Chapitre 2 : L’exercice de l’activité commerciale ........................... 55
Section 1. Le lieu d’exploitation du fonds de commerce .................... 55
§1. La reconnaissance du droit au renouvellement du bail
professionnel ................................................................................ 55
A/ Les conditions du droit au bail. ............................................. 55
a – Les conditions liées aux locaux. ..................................... 55
b – Conditions liées à la durée du bail ................................. 56
B. La mise en œuvre du droit au renouvellement du bail. ........... 56
a Les Diligences (initiatives) que doit effectuer le
commerçant. ......................................................................... 56
b – L’attitude du bailleur ...................................................... 56
1- L’acceptation du renouvellement ................................. 57
2. Le refus du bailleur........................................................ 57
Section 2. Le fonds de commerce...................................................... 57
§ 1. Les éléments obligatoires du fonds de commerce .............. 58
A/ La Clientèle ...................................................................... 58
B/ Le nom commercial ......................................................... 58
C/ L’enseigne ........................................................................ 58
§2. Les autres éléments du fonds de commerce ............................. 58
A / Les éléments incorporels ...................................................... 59
a / Les monopoles d’exploitation ......................................... 59
b / Les licences d’exploitation ............................................. 59
c / Le droit au bail ................................................................ 59
B. Les éléments corporels ........................................................ 60
Section 3. Les opérations sur le fonds de commerce. ........................ 61
§ 1. La Location-Gérance ............................................................ 61
A / Les conditions de validité de la location-gérance. ........... 61
B / Les mesures de publicité ................................................... 61
C / Les Effets du Contrat. ....................................................... 62

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 § 2. La cession du fonds de commerce....................................... 62
A / Les conditions de la cession.............................................. 62
a / Les Conditions de fond ................................................... 62
b / Les conditions de forme. ................................................ 62
c/ La publicité de la cession ................................................ 63
B / Les effets ............................................................................ 64
a / Les effets à l’égard des parties ....................................... 64
1 – Les obligations du vendeur ............................................. 64
1.1- La mise du fonds à la disposition de l’acquéreur ...... 64
1.2- L’obligation de garantie ............................................. 64
2. Les obligations de l’acquéreur ...................................... 65
b / Effets à l’égard créanciers du vendeur ........................... 66
§ 3 : Le Nantissement du Fonds de Commerce .............................. 66
A / Les Conditions ................................................................... 67
a/ Les conditions de fonds ................................................... 67
b / Les conditions de forme ................................................. 67
B / Les mesures de publicité ................................................... 67
C / Les Effets du Nantissement............................................... 67
Deuxième partie : La vente commerciale. .............................................. 69
Chapitre 1. Le Champ d’Application .................................................... 69
Section 1. La formation de la vente commerciale................................. 69
§ 1. Les mécanismes de formation .................................................... 69
A / L’offre ..................................................................................... 69
B / L’Acceptation ........................................................................ 70
§2. Les Conditions de Validité .......................................................... 71
A / Les Conditions de Fonds ...................................................... 71
B / Les Conditions de Forme ...................................................... 72
Chapitre 2. Les effets du contrat de vente ......................................... 72
Section 1. La Situation des Parties ................................................. 72
§1. Les obligations ......................................................................... 72
A / Les Obligations du Vendeur .................................................. 72
a – L’obligation de Livraison. ................................................... 73
1. Le Lieu de Livraison ......................................................... 73
2. Le Moment de la Livraison ............................................... 73
b – L’Obligation de Conformité ................................................ 73
1- Les Caractéristiques Matérielles ...................................... 73
2- L’Aptitude Fonctionnelle ................................................. 74
d – L’Obligation de Garantie .................................................... 75
B / Les Obligations de l’Acquéreur .......................................... 76
a – L’obligation de payer le prix de vente des marchandises
.............................................................................................. 76
b – L’obligation de prendre livraison des marchandises ...... 76
§2 / L’Inexécution des Obligations ............................................. 77
A / Les Règles Générales ................................................... 77
a – Les Sanctions prévues .............................................. 77
B/ Les Règles Spéciales ..................................................... 79
a – Les Règles Propres au manquement commis par le
vendeur ........................................................................... 79

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 b – Les Règles Propres à l’inexécution des obligations par
l’acquéreur ...................................................................... 79
§3. Le Sort des Marchandises .................................................. 80
A / Le Transfert de Propriété ............................................... 80
B/ Le Transfert des Risques ................................................. 80

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