SECTION 1 - LA SIGNIFICATION DE LA PERSONNE

§1. La notion de personne

La personne est une fiction psychologique car tout individu a le sentiment, au fil du temps,
d’être et de rester la même personne. Or, la psychologie montre bien que chaque être
humain est fait d’une pluralité de subjectivité.
C’est aussi une fiction juridique qui repose sur 2 autres fictions : l’unité de la personne et
l’autonomie de la volonté de la personne.
Aujourd’hui, l’unité de la personne est très travaillé avec toutes les problématiques de
l’identité sexuelle et de l’identité de genre qui révolutionne petit à petit notre droit. C’est la
raison pour laquelle le droit résiste à cette idée que l’on puisse changer de genre à volonté
au cours de sa vie. Le transsexualisme est maintenant admis mais changer de genre (dont
le genre neutre) ne l’est pas, au nom de cette idée de l’unité de la personne.

Cette notion de personne vient du latin persona qui signifie le masque. On pense que cela
désignait au départ les masques de théâtre dans l’antiquité. Ensuite, à Rome, va apparaitre
une persona juridique, qui était un rôle (théâtre) temporaire, que l’individu pouvait jouer pour
entreprendre telle ou telle action juridique. Cad qu’on ne considérait pas que le citoyen
romain était une personne, seulement à un certain moment quand il engageait une action.
Ou bien, il devenait une personne pour manifester une certaine fonction ou statut social.

Le christianisme sera l’élément qui entraîne la mutation vers la PJ actuelle. Il le fait par le
biais de la persona chrétienne. La personne va désormais désigner un être conscient,
autonome, libre et responsable. Surtout, le christianisme va identifier la notion de personne
à celle d’être humain tout court. On réfutait toute distinction naturelle, sociale ou ethnique
(genre, rang, origine, …). Cela signifie que désormais, tout les êtres humains sont déclarés
identiques par leur nature même, c’est l’universalité. C’est cette universalité que l’on
retrouve à la Révolution française qui voulait proclamer des droits pour l’humanité toute
entière.

§2. La notion d’individu

Dans l’Antiquité, il existe déjà un individualisme, mais il est hors du monde. Il est
exceptionnel (Diogène, vivait dans un tonneau et professait sa prophétie aux passants,
rejetait ceux qui vivait dans la société).
On parle aujourd’hui encore d’individualisme. Un individualisme moderne qui, lui, est dans
le monde et donc au sein même de la société.
Le terme citoyen vient du terme latin civis, il signifie à l’origine « l’homme qui est
avec (d’autres être humains) ». On se voit toujours comme « avec les autres », c’est bien
cette idée que l’on ne conçoit pas l’individualisme.
Le lieu de couchage des adolescents, qui s’est imposé à l’époque moderne, c’est l’idée
que chacun d’eux à sa chambre à lui qu’il va personnaliser, qui le représente. Au Moyen-
Age, cela n’existait pas, on dormait dans des chambres communes, le poids du groupe est
donc extrêmement fort.

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Cette notion de personne prendra sa valeur universelle avec le christianisme mais on n’est
pas de suite dans l’individualisme, cela prend des siècles pour réellement apparaitre.
Exemples mythifié :
Ex 1 : « 300 » de Zack Snyder, décrit la primauté du collectif dans l’Antiquité, les 300
spartiates sont prêt à mourir pour ralentir la progression de l’armée perse.
Ex 2 : « Il faut sauver le soldat Ryan », Spielberg : met en avant la primauté de l’individu.
Dans cette histoire, on retrouve un soldat américain, au cours du débarquement, qui a été
capturé par les Allemands, il est l’un des enfants d’une famille nombreuse dont ils sont tous
mort au combat sauf lui. Les soldats américains décident, pour l’exemple qu’ils font tout
pour l’enfant, de sauver cet homme et donc toute l’histoire porte sur la récupération de cet
individu.
Chez les spartiates, c’est mythifié car l’histoire est vraie mais les acteurs ont participé à la
mystification car, même en sachant qu’ils ne pourront pas résister à l’envahisseur, ils
congédient les soldats. Ils représentent des guerriers qui ne craignent pas la mort, cela a
été transformé en quelques chose de glorieux alors que les vrais guerriers ne l’étaient pas
forcément.
Pour le second film, la mystification est faite a posteriori, car à l’époque du débarquement,
37 000 morts chez les alliés, on ne serait pas préoccupé du sort d’une seul personne,
même pour le symbolisme. L’individualisme n’était pas encore arrivé à ce point.
(Connaitre que vite fait ces exemples)
La fiction crée ici la légende et va mener à cette notion actuelle d’individualisme. Il faudra
attendre l’émergence des médias et de la télévision en créant l’émotion collective
nécessaire pour que la vie individuelle acquiert ce prix.

L’individualisme, finalement, commence à triompher avec la DDHC de 1789 car on y

proclame le libéralisme individualiste.
Les droits ici proclamés sont destinés à servir de protection contre l’état. On organise une
sorte d’enceinte juridique protectrice autour de l’individu.

§3. L’anthropocentrisme

À partir du féodalisme et sous l’Ancien régime, c’est le théocentrisme qui dominait, cad
l’idée que Dieu était au centre du monde car il en était le créateur. Cette idée existe toujours
mais dans les religions et non pas dans le système politique.
Le passage à une autre conception n’est pas allé de soi, cela a pris du temps.
Par exemple, lorsque l’on a découvert les premiers ossements de dinosaures, certains
scientifiques ont prétendus qu’il ne pouvait pas s’agir d’espèces inconnues car elles étaient
toutes normalement décrites dans les textes religieux.
Par un système de datation tiré de la bible, on avait estimé que la création du monde datait
d’il y a 5000 ans. Mais cette théorie a commencé à s’effondrer quand Champollion a réussi
à déchiffrer les hiéroglyphes, par lesquels il a pu démontrer que la civilisation égyptienne
avait 4000 ans d’existence, et donc que le calcul fait par la bible ne tenait pas. Il a
cependant été très violemment critiqué pour ses découvertes.
Cela a continué avec les découvertes des ossements de l’homme de Neandertal. Les
scientifiques rejettent tout de même encore l’idée d’une existence ancienne car la Bible
n’en parlait pas, il suppose que ce sont des individus avec une maladie déformante.

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Il y a ensuite eu la théorie de l’évolution de Darwin. Cependant, une autre conception était
déjà né, l’anthropocentrisme qui met l’être humain au centre du monde.
Il a fallu des siècles pour que l’anthropocentrisme s’impose dans les pensées.

A - La pensée mécaniste

On peut parler de l’astronomie et commencer par la toute première théorie astronomique

qui avait été établi par Ptolémée selon lequel la Terre se situait au centre de l’Univers et
donc que toutes les planètes tournaient autour de la Terre. Ce modèle géocentrique a été
contesté au 16° par Copernic qui défendait l’idée de l’héliocentrisme (la Terre tourne autour
du soleil). Puis vient Galilée qui va défendre la théorie de Copernic et être condamné par un
tribunal ecclésiastique et a du renoncer à sa théorie qui venait contredire la pensée
religieuse.
Cette théorie des astronomes se représente comme un système mécanique, comme une
mécanique des plantes dont on pourrait découvrir les lois.

Cette représentation de l’univers chez les astronomes va contaminer les autres domaines
de la pensée. Au 17°, Descartes met l’idée que l’être humain lui-même est une machine
faite des mains de Dieu et il met l’homme à part dans la création, en raison de son âme. Ce
qui permet à Descartes, quant à lui, de rester conforme à la pensée religieuse. Chez
Descartes, il y a donc un dualisme entre le corps et l’esprit.

Isaac Newton est celui, au 17°, qui formule la fameuse loi de l’attraction avec l’expérience
de la pomme. Il postule également l’existence d’un espace absolu et d’un temps absolu qui
existent en eux-même. La conséquence est que le temps et l’espace ne sont plus entre les
mains de Dieu.

Ces auteurs sont en train de démolir les fondements de la pensée religieuse qui fondait le
théocentrisme.
Velasquez, « Les ménines » : c’est une scène au palais royal de Madrid. Il y a la princesse
au centre, accompagné de ses ménines. C’est la première fois que l’on représente un
tableau dans un autre tableau, on comprend que le personnage à gauche est le peintre lui-
même. De plus, il y a un cadre dans lequel il y a un miroir avec un couple qui n’est pas dans
le tableau, ce sont le roi et la reine. C’est une mise en abîme. Troisième découverte : le
couple devrait être derrière nous.
Signification tableau : ce qui est au centre de la représentation, c’est le spectateur car il est
au milieu. C’est donc l’être humain en général qui est représenté au centre.

C’est ainsi que l’être humain devient maitre et possesseur de la nature.

B - La pensée matérialiste

Cette pensée mécaniste ne suffit pas et un autre mécanisme vient s’y ajouter. C’est la
pensée matérialiste. Elle va apparaitre au 18° qui est une période d’enthousiasme
intellectuel. Les philosophes des Lumières veulent s’émanciper de la pensée religieuse, on
commence à faire des découvertes scientifiques qui donnent le sentiment qu’on est sur le
point de dominer les forces de la nature (ex : Benjamin Franklin qui invente le paratonnerre

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qui protège de la foudre alors que c’était avant « la colère de Dieu »). Cela va plus loin, il
faut rejeter totalement l’idée de Dieu. C’est le cas, par exemple, de Diderot qui ne croit pas
en la volonté divine.
Rousseau joue aussi un rôle essentiel dans cette évolution de la pensée. Il donne une
explication génétique (historique) et rationnelle de l’inégalité, il explique comment arrive la
propriété. Sa façon de voir est nouvelle, il participe ainsi à ce courant matérialiste.

Auteur important, La Mettrie, qui écrit en 1748 le livre « L’homme-machine ». Il accentue la

vision de Descartes, il identifie totalement l’être humain à une machine mais ne reconnait
plus la dualité corps/esprit. Pour lui, l’esprit obéit également à des lois mécaniques, comme
le corps (Descartes avait comparé le corps humain à une horloge).
La conséquence de cette pensée est redoutable : l’individu devient une machine docile et
organisé qu’un pouvoir technico-politique peut investir et contrôler.
La Mettrie pose en fait les fondements théoriques de ce que Marx appellera plus tard
l’exploitation de l’homme par l’homme.
En effet, au siècle suivant, on voit apparaître le taylorisme (division du travail et
spécialisation des tâches, cad travail à la chaine avec l’être humain considéré comme une
machine).

C - Les conséquences du mouvement des idées

Première conséquence : l’être humain s’est affirmé comme un être anti-naturel, sa
présence s’éprouve dans un sentiment négatif par rapport au monde, à l’environnement.
C’est parce que, à partir de la modernité qui commence à Newton, l’être humain s’est
affirmé comme celui qui dit non au monde tel qu’il et qui s’applique à le transformer.

Deuxième conséquence : l’exploitation de la nature. C’est dans la seconde moitié du 20°,

que la formule de Descartes « l’homme est maitre et possesseur de la nature » a pris tout
son sens. En effet, cette liberté proclamé de l’être humain dans son environnement a (ou va)
conduit à l’épuisement des ressources naturelles, à la dégradation de l’environnement et à
la pollution.

Troisième conséquence : la relativité des valeurs. Une fois que l’être humain est proclamé
pour de bon comme mesure de toute chose, il n’y a plus ni Vrai, ni Bien, ni Juste mais
simplement des opinions égales en droit. Il n’y a plus de valeurs qui fondent un consensus
social, ce qui rend donc difficile la définition d’une direction à donner pour les droits. Ex :
Ojd, débat de société important comme l’euthanasie, des groupes de pression s’affrontent
et finalement les décisions se prennent quand un groupe écrase l’autre, et ne résultent pas
d’un consensus.

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 SECTION 2 - L’ÉVOLUTION DES DROITS

§1. L’inspiration idéologique des droits

A - Le christianisme
En tant que religion, le christianisme aurait du être sans influence sur les modalités
d’organisation de la société.
Jesus dit « Rendez à César ce qui est a César et à Dieu ce qui est à Dieu », C’est l’origine
de la séparation entre le spirituel et le temporel. Mais malgré cette affirmation, le
christianisme a profondément marqué la société politique occidentale pour au moins 2
raisons :
- Les martyres chrétiens ont préféré mourir plutôt que de se soumettre à un pouvoir qui
leur demandait de renier leur foi. C’est l’expression d’une liberté absolue et extrême face
à n’importe quel pouvoir politique. C’est aussi une façon de dire que le spirituel l’emporte
sur le temporel car ils insinuent que la mort n’est pas grave car ils seront récompensé
après.
- En insistant sur la nécessité pour chacun de gagner son salut dans cette vie, le
christianisme a valorisé une conception individualiste de l’existence humaine.
Le message chrétien a donc eu, d’emblée, une valeur éminemment subversive et
contestataire.

B - Le jusnaturalisme
C’est une école de pensée qui considère que les êtres humains ont des droits naturels. Cad
des droits essentiels qui sont des attributs inaliénables, indépendamment du droit positif.
Cette école du droit naturel a des racines très anciennes, le premier a en avoir parlé est
Aristote. Mais c’est surtout à partir du 16° qu’elle va connaitre un grand essor avec,
notamment, Grotius et John Locke.

C - La philosophie des Lumières

Elles ont joué un grand rôle dans la critique des abus de l’Ancien régime. On y retrouve :
- Voltaire qui a pris position contre l’intolérance religieuse, c’est le premier intellectuel qui
prend fait et cause pour la réhabilitation d’une victime d’une erreur judiciaire (affaire
Calas, fils mort, père accusé et meurt, condamné au supplice de la roue, Voltaire défend
son innocence et obtient sa réhabilitation)
- Montesquieu qui s’attaque au manque de protection de l’individu face au système pénal.
Il défend la notion de sureté, cela se traduira par la présomption d’innocence, le principe
de l’égalité des peines, …
- Rousseau, il s’attaque aux inégalités
Au terme de ce mouvement des Lumières, la révolution de 1789 peut s’analyser comme la
réaction de l’individu vis-à-vis d’une société qui empêche son évanouissement.

D - Le libéralisme (politique)
Ce courant affirme la primauté de l’individu dans l’ordre politique. Toute l’organisation
politique doit servir l’individu et doit garantir sa liberté. C’est ce qu’affirmera l’un des
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députés du tiers-états dès les premiers jours de la Révolution, Antoine Barnave : « il est
indispensable de faire une déclaration des droits pour arrêter les ravages du despotisme ».
On retrouvera dans ce mouvement l’abbé Siéyès, mais aussi ceux que l’on classe dans le
mouvement des Lumières ou du jusnaturalisme (John Locke, Montesquieu, …). Il y a en
effet une convergence entre le libéralisme et l’école du droit naturel qui poursuivent des
finalités identiques. Voila pourquoi la DDHC s’ouvre dans son article premier par cette
formule « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit ».

§ 2. La définition des droits

Elle n’est pas simple, car les sujets de droit sont divers (A) et la terminologie fluctuante (B).

A - La diversité des sujets de droit

• Des catégories de personnes. Le sujet de droit est souvent réduit à une catégorie d’êtres
(citoyen, femme, enfant, travailleur, étranger, réfugié, etc.).

• Des catégories de groupements. Les droits proclamés sont parfois relatifs à des
groupements (associations, partis politiques, syndicats, etc.). La notion est donc floue
et imprécise.

• Des catégories temporelles. Il y a des variations selon la définition temporelle du sujet

de droit. Par exemple, existe-t-il des droits pour les individus décédés et pour ceux
qui ne sont pas encore nés ? Par exemple, l’embryon bénéficie parfois de droits
patrimoniaux. Mais il arrive qu’on ne respecte pas la volonté d’un mort et il n’existe
pas un droit fondamental à la vie de l’être en gestation (la législation autorise l’IVG).
Dans ce domaine où affleurent en permanence des questions de morale et d’éthique, les
droits sont impossibles à saisir sous l’angle purement théorique ou philosophique. On ne
peut que les décrire dans leur nature et dans leur contenu.

B - La diversité de la terminologie

1. Les catégories de droit

On a essayé de ramener les droits à des catégories simples et faciles à distinguer.

a) Les « droits de » et les « droits à », entre les droits de l’action et les droits à l’obtention.
Il faut distinguer le « droit de » (droit de faire qlq chose) et le « droit à » (droit de demander
qlq chose à l’état, ex : droit à l’emploi, à la santé, …) Distinction qui a les faveurs des
libéraux. Ceux-ci voient dans les « droits de » des prérogatives actives de résistance au
Pouvoir, donc de protection, et dans les « droits à » des droits de créance à l’encontre du
Pouvoir.

b) Les droits civils et politiques et les droits économiques, sociaux et culturels

Cette distinction coïncide souvent avec la précédente. Les droits civils et politiques sont
pour la plupart des « droits de », il s’agit généralement de ceux de 1789. Les autres
englobent principalement des droits à obtention et quelques droits d’action (droit de grève).
Cependant la distinction est inopérante lorsqu’un droit est sans objet précis, sans domaine

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spécifique (droits d’association, de manifestation). Et là encore, elle ignore l’essentiel des
droits de la personne, cad la relation personne- Pouvoir. Partout, en effet, la revendication
porte sur le droit d’obtenir. Le pouvoir est désormais jugé sur ses capacités de fournisseur
et les systèmes de gouvernement d’après leur efficacité de distributeurs. Les demandes se
concentrent toutes sur la sécurité. Comme l’a montré Hobbes, la soif constante de
jouissance et de sécurité est la cause déterminante de l’instauration du pouvoir et de la
soumission volontaire à celui-ci (Léviathan, 1651). Paradoxalement, le pouvoir s’enrichit de
ce qu’il donne. En définitive, le pouvoir est ainsi « simultanément le pourvoyeur et le
fossoyeur des droits de l’homme » (J. Mourgeon, Les droits de l’homme, 2003).
Il y a donc une grande complexité dans l’agencement des droits. Il est difficile de les
séparer, de les opposer, de les distinguer. Si des droits sont proclamés, mais que ceux qui
les conditionnent sont niés, la personne est, en fait, privée de droits. Quel est pour
l’analphabète l’avantage de la liberté de la presse ? Il existe, par ailleurs, une
complémentarité des droits et, en même temps, des incompatibilités. Liberté de
manifestation des uns peut gêner la liberté de circulation des autres. Les droit de grève des
uns peut priver les autres du droit de travailler, etc. Parfois, ces incompatibilités sont
profondes et durables : revendications des uns qui contestent les droits des autres ; volonté
de liberté se heurtant au droit à la sécurité ; besoin d’égalité menaçant la liberté
(Tocqueville, De la démocratie en Amérique, 19°).

2. La dénomination de la matière
De cette variété et de ces contradictions entre les droits, il résulte une grande diversité dans
la dénomination de la matière elle-même. On trouvera ainsi les formulations suivantes :

• a) Libertés publiques : cette expression, moins en vogue aujourd’hui, renvoie soit aux
libertés collectives, soit aux libertés reconnues aux individus dans l’espace public ou
par le droit public par la loi (exemple : loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique aux
fichiers et aux libertés). Mais le processus d’individualisation constante des droits
mène à l’utilisation d’autres formulations.

• b) Droits de l’homme : cette expression est en même temps un héritage terminologique

de la DDHC de 1789 et une traduction imparfaite de l’anglais « Human Rights » (droits
humains ») en vigueur en droit international. L’expression se réfère au dispositif de
proclamation et de protection des droits mis en place sur le plan international (ONU
notamment) ou régional (CESDH). Pour certains, les droits de l’homme
correspondraient davantage à une philosophie qu’à de véritables règles de droit. Ce
qui est inexact, car nombre de textes internationaux s’y réfèrent. On s’aperçoit, de
plus, que cela n’exclut pas matériellement les droits défendus dans l’ordre interne et
qui relèvent de la même matière. Néanmoins, on considère souvent d’une manière
assez arbitraire que l’expression « droits de l’homme » renvoie à une conception
internationale de la matière. Selon Patrick Wachsmann, l’expression renvoie à « un
statut international des libertés ».
On distingue parfois trois catégories de droits de l’homme.
• L’expression désigne d’abord un possessif. Ce sont des droits possédés par l’être
humain (« inhérents », « naturels »). Ils relèvent des 2 éléments fondamentaux de la
personne : le corps et la pensée. Il s’agit des droits dits de la « première génération ».

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 • L’expression désigne ensuite un relatif. Ce sont des droits qui se rapportent à la
personne : des droits extérieurs aux éléments constitutifs de l’être humain, mais qui
sont relatifs à toutes ses conditions d’existence considérées comme vitales ou
indispensables. Ils sont donc infinis, impossibles à déterminer dans l’abstrait et sujets
à des variations. Il s’agit des droits dits de la « deuxième génération ».
• De plus, selon certains, il y aurait des droits dits de la « troisième génération », cad de
droits des hommes conditionnant les droits de l’homme (droit des peuples à disposer
d’eux-mêmes, droit au développement, droit à la paix, etc.).

• c) Droits fondamentaux : cette expression renvoie à la fois aux droits généraux

inhérents à la personne humaine et aux droits consacrés au plus haut degré de la
hiérarchie normative de l’ordre juridique interne (donc dans le texte fondamental qu’est
la constitution et dans la JP qui lui est attachée). La formule comporte donc à la fois
une dimension de moralité et une dimension de légalité. Les auteurs qui se méfient
d’une position jusnaturaliste (idée de droits naturels attachés à la personne humaine)
ne s’attachent qu’au second aspect et situent, par conséquent, les droits
fondamentaux sur un registre strictement normativiste. Autrement dit, dans une logique
jusnaturaliste, sera fondamental le droit considéré a priori comme inhérent à la nature
humaine. Dans une logique positiviste, sera fondamental le droit reconnu comme tel par
le législateur, par le juge ou par la constitution. La formule de « droits fondamentaux »
est donc entachée d’une ambiguïté majeure dans la mesure où elle peut être utilisée
pour évoquer deux conceptions du droit théoriquement inconciliables (jusnaturalisme
et normativisme).

§3. La sédimentation des droits

A - Les textes de droit interne

DDHC - préambule de 1946 - préambule de 1958 - JP du Conseil constitutionnel.

1. La DDHC du 26 août 1789

Ce texte va va consacrer un certain nombre de droits qui relèvent de la vie privé.
Il a eu un retentissement énorme dans le monde entier. C’est l’individu qui triomphe :
- Sur le plan de la vie privée → on proclame l’égalité devant la loi, la non détention arbitraire,
la présomption d’innocence, la liberté intellectuelle, la propriété privée, la liberté de culte, la
liberté d’aller et venir, …
- Sur le plan de la vie publique → on affirme le droit de consentir à l’impôt, la séparation du
pouvoir, la nécessité d’une constitution, … Tout cela dans l’idée d’une limitation du pouvoir.

2 – Le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946

Après la 2GM, les constituants de 1946 vont adopter une nouvelle déclaration des droits qui
met davantage en avant les libertés collectives : On fait référence à la DDHC de 1789, on
évoque, sans les définir, des Principes fondamentaux reconnus par les lois de la République
(PFRLR) et on énumère une liste de « principes particulièrement nécessaires à notre
temps » (PPNT). Ils sont ici nommés : liberté syndicale, droit de grève, droit au travail, à la
santé, à l’éducation, aux loisirs, … La conception est tout à fait différente de la DDHC.
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En 1946, on cherche à perfectionner les droits de 1789 en tenant compte des critiques qui
ont été faites. L’égalité recherchée n’est plus seulement juridique. Elle est aussi matérielle.
De ce fait, les deux déclarations se complètent. La combinaison des droits individuels de
1789 et des droits sociaux de 1946 aboutit à ce que le doyen Georges Vedel a appelé un
« socialisme individualiste ».
Les droits proclamés n’avait aucune valeur normative, ils n’étaient pas obligatoire, son
intérêt est ainsi limité. Cependant, il signifie l’apparition de l’état-providence.

3 – Le préambule de la Constitution du 4 octobre 1958

Ce préambule est très court et, au départ, n’avait pas de valeur juridique obligatoire. Il fait
référence à la DDHC et au préambule de 46. Son intérêt était limité jusqu’à ce que le CC, en
1971, décide de lui donner une portée juridique effective. Depuis, le préambule fait partie du
bloc de constitutionnalité. Par sa valeur juridique, les textes auxquels il renvoie ont aussi
une valeur juridique. Il donne ainsi une effective à la DDHC et son préambule de 46.
Enfin, on y a introduit en 2004 la charte de l’environnement qui énonce certains droits
environnementaux.

B - Les textes de droit international

Les relations internationales, jusqu’à la 2GM, ont été marquées par la notion de
souveraineté étatique. La Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 marque
l’apparition de l’individu et de ses droits. C’est l’expression d’un idéal commun à atteindre.
L’Homme est considéré, indépendamment de son statut politique, comme partout le même,
quel que soit son sexe, sa race, sa religion, son opinion. Les mêmes règles doivent valoir
pour tous. La DUDH procède à l’affirmation universelle du « droit d’être un homme ». Elle
« élargit à la communauté mondiale toute entière le champ d’exercice des droits de l’homme
» (Jean Rivero). Mais le concept d’universalité des droits de l’homme n’est pas admis par
tous. Le plus souvent, il ne s’agit que de voeux qui ne se traduisent pas dans les faits par
une véritable protection. Il faut, en fait, distinguer deux types de documents, déclarations et
conventions.
Elle n’a pas de valeur contraignante, elle est simplement un énoncé de principe.

1. Les textes à portée catégorielle

Ils protègent des droits particuliers (contre la torture, le génocide, la discrimination...) ou des
groupes particuliers d’individus (réfugiés, travailleurs, combattants, femmes, enfants ...). On
citera notamment la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de
discrimination raciale de 1965, la Convention contre la torture et autres peines ou
traitements cruels, inhumains ou dégradants de 1984 - la Déclaration des droits de l’enfant
de 1959 - la Convention sur l’imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre
l’humanité de 1968 - la Convention sur les droits de l’enfant de 1989 - la Convention sur
l’élimination de toutes les formes de discriminations à l’égard des femmes de 1979 ou la
Convention relative aux droits des personnes handicapées de 2006.

Le Conseil de l’Europe siégeant à Strasbourg a été fondé le 5 mai 1949 par dix États
européens pour maintenir la paix et créer un espace démocratique commun. Il est chargé
d’élaborer des conventions, en tout domaines et notamment dans le domaine des libertés

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et droits fondamentaux. Aujourd’hui il compte 47 États membres (dont 28 sont aussi
membres de l’UE).
Le Conseil des ministres du Conseil de l’Europe, constitué par 47 ministres des affaires
étrangères, prépare des conventions internationales, aujourd’hui plus de 200 : Convention
pour la prévention de la torture, Convention européenne sur la lutte contre la traite des êtres
humains, Convention de lutte contre la cybercriminalité, Convention sur les droits de
l’homme et la biomédecine, etc.
636 représentants des parlements nationaux siègent en assemblée parlementaire
consultative (Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe).

2. Les instruments à portée générale

Ils procèdent d’une démarche globale et systématique héritée de la DUDH de 1948 et qui
s’adressent à l’Homme considéré comme tel. Ce sont :
• la CEDH du 4 novembre 1950
• les deux Pactes internationaux adoptés par l’Assemblée générale des Nations Unies
en 1966 : le pacte sur les droits civils et politiques (PIDCP), le pacte sur les droits
économiques, sociaux et culturels (PIDESC). La France a adhéré à la CEDH le 3 mai
1974 et au PIDCP le 4 novembre 1980.
• la Charte des droits fondamentaux de l’UE (7 déc. 2000), proclamée au sommet de
Nice. Elle n’avait initialement aucune valeur obligatoire mais aujourd’hui si. Le Traité de
Lisbonne de 2007 (entré en vigueur en 2009), lui reconnaît la même valeur juridique
que les traités de l’UE (article 6).
On peut encore mentionner la Convention américaine relative aux droits de l’homme
de 1969, la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples de 1981 et la
Charte arabe des droits de l’homme de 1994. La Déclaration islamique universelle des
droits de l’Homme de 1981, quant à elle, est un texte particulier, car il affirme que la
raison à elle seule ne saurait constituer un guide infaillible pour organiser la société et
qu’une révélation est nécessaire. Il en découle que la loi musulmane fixe les limites
des droits fondamentaux.

§4. La protection des droits

C’est un problème inévitable car si on se contentait de les énoncer, rien ne garantirait leur
protection.

A - Les obstacles à la protection des droits

Il y a une série d’obstacle dont on en retiendra 3 :

1. Le caractère formel des proclamations des droits

On sait très bien que les proclamations sont liés à un contexte historique généralement. Ex :
- la déclaration russe relative au droit du peuple travailleur et exploité, très marqué par
l’époque et par l’idéologie qui dominait en ce temps la.
- la déclaration espagnole contenant les 26 points de la phalange, avant la révolution
Espagnole, on retrouvera une conception des droits très marqué par la conception
politique que défend les partisans de franco, de 1934.

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Les déclarations sont relatives à une époque donnée et elles révèlent l’ordre social et
politique qu’on cherche à instaurer.
La Constitution soviétique de 1977 prévoyait la liberté d’expression, l’inviolabilité de la
personne, … Cela n’a pas empêché l’union soviétique d’instaurer des goulags (camps de
rééducation et de travail) pour les opposants politiques. Les droits déclarés sont donc
purement formel, la réalité était autre.
Généralement, dans le monde démocratique, des déclarations sont adoptés lors des
périodes de fracture historique. Ex : Espagne après la fin du franquisme. La Constitution de
1978 montre bien la trace de ce moment historique particulier, elle s’ouvre par une
déclaration des droits et partis ceux-ci, on insiste particulièrement sur l’abolition de la
torture, sur la fin de la détention arbitraire, on proclame le droit à l’autonomie des
nationalités et des régions.
Ex 2 : la constitution de la fédération de Russie adopté en 1993. Même schéma, c’est une
fracture historique car c’est l’effondrement de l’empire soviétique. Elle commence par une
déclaration des droits, la encore on s’aperçoit qu’elle est marqué par l’histoire récente de
l’union soviétique.
Pourquoi nous n’avons pas en France une déclaration des droits en bonne et due forme au
lieu d’aller chercher dans d’autres droits, pas de texte déclaratif ? On a essayé, d’abord
dans les 70's quand le CC a commencé à rendre une JP efficace en matière de liberté. Une
commission a été mise en place au Parlement mais le texte n’a jamais vu le jour car pour
adopter un texte de cette importance, il faut un consensus politique, que les divers partis
s’entendent. Mais l’expérience démontre que ce consensus n’est possible que dans un
contexte de rupture historique. Il y a encore eu une tentative quand Sarkozy était président,
une commission dirigé par Simone Veil pour proposer l’adoption d’un texte, mais le rapport
de ce comité a conclu que tout était bien comme c’est actuellement car, au fil des ans, le
CC a élaboré une JP très complexe en matière de protection des libertés.

2. La multiplicité des violations des droits

Les atteintes aux libertés n’ont pas été moins nombreuses autrefois qu’aujourd’hui, nous
n’avons juste pas forcément les traces.
Il faut dire aussi que, dans le passé, les actions commises choquaient moins. Ex : César a
écrit ses conquêtes, il y dit qu’il a réprimé la résurrection d’une tribu gauloise et, à titre de
répression, il ordonne que tout les hommes soient amputé des deux bras. L’écrivain Camus
a pu écrire que « 50 000 morts ne sont que fumée dans l’histoire ».
Les mentalités ont changé vers le 20° car on va avoir des traces sur différents supports
(radio, télé, …). Les moyens de communication ont permit une information et une
sensibilisation.
Mais actuellement, c’est plutôt la sur-information qui peut nuire à la protection des droits. Il
y en a parfois tellement que l’on ne remarque plus certaines violations. Ex : Staline « la mort
d’un homme est une tragédie, la mort de millions d’hommes est une statistique ».
Aujourd’hui, nous sommes face à de nouveaux types de violations du fait des nouvelles
technologies. Si le cinéma et la SF s’y sont intéressé depuis longtemps, ce sont les juristes
qui sont ojd au premiers rang. Cela concerne d’abord le numérique qui permet de
facilement violer les droits d’un bon nombre de personnes.

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3. Le morcellement de la société internationale
Pendant plusieurs siècles, la société internationale a été dominé par l’Europe. Cad par des
états qui étaient chrétiens et blancs, ce qui a pu conduire à des situations d’exploitation et
d’oppression. Ex : découverte de l’Amérique, on y découvre les peuples autochtones, or la
bible n’en parle pas, on s’est donc demandé si on devait les considérer comme des êtres
humains. Cela a donné lieu à la controverse de Valladolid, des religieux se sont réunis pour
réussir à trancher la question. L’enjeu était de savoir si on pouvait conquérir et les traiter
comme des animaux, ou si on devait considérer que c’était des êtres humains et qu’il fallait
simplement les évangéliser.
L’Europe a longtemps cru que l’humanité était homogène, et du fait de la puissance
européenne, les règles étaient communes à toute la scène internationale. Aujourd’hui, c’est
différent, l’hégémonie politique de l’Europe a volé en éclat. À l’heure actuelle, les 2/3 des
états du monde n’ont pas 50 ans d’âge, et donc les sociétés se caractérisent par une
grande diversité.
Ajoutons que tout les états ou presque se prétendent démocratique mais, dans les faits, les
3/4 sont autocratique (autoritaire).
Tout ceci fait qu’il y a de grandes contradictions sur la scène internationale et la
problématique des droits devient de plus en plus difficile à maitriser.

B - Les solutions pour la protection des droits : les voies de recours

Essentielle car sans ces voies de recours, le droit reposerait uniquement sur la bonne
volonté des états, elles pourraient donc ne pas être respecté.
Quelles sont les voies aujourd’hui laissées aux particuliers pour se défendre ou attaquer
éventuellement les Etats qui portent atteinte aux droits de la personne ?
Relation inégalitaire entre l’Etat et ses ressortissants. Généralement, les individus ne
disposent d’aucune voie de recours contre les Etats qui ne respectent pas leurs
engagements. Il faut distinguer plusieurs choses :

1. Le principe de subsidiarité de la protection internationale

La sauvegarde des droits incombe en premier lieu aux Etats et ce n’est qu’à titre
secondaire, qu’éventuellement, le droit international sera applicable. En France, les
atteintes aux droits et libertés sont traditionnellement justiciables devant le juge
administratif (CE), le juge constitutionnel et le juge judiciaire en cas de voie de fait (mesure
gravement illégale de l’administration qui porte atteinte à une liberté individuelle ou à la
propriété, que si elle n’est pas la conséquence d’un pouvoir de l’Administration).
Il existe 2 types de recours :
Le système français de protection des droits a été complété par la loi du 30 juin 2000
(entrée en vigueur le 1er janvier 2001) qui institue le référé liberté, car on reprochait à la
justice administrative sa lenteur. Désormais, le JA peut, sous 48 heures, prononcer toute
mesure nécessaire à la sauvegarde d’une liberté fondamentale sous quatre conditions :
urgence, atteinte grave et manifestement illégale à une liberté, atteinte résultant de
l’exercice des pouvoirs de l’Administration (art. L. 521-2 du CJA).
Il existe également le recours individuel devant le CC, jusqu’en 2008 on ne pouvait le
saisir qu’avant promulgation de la loi et seul quelques autorités pouvaient le faire, ce n’est
plus le cas. En effet, la révision de la Constitution du 23 juillet 2008, complétée par la loi
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organique du 10 décembre 2009, a introduit la QPC. Ainsi, au cours d’un procès ordinaire,
un juge saisi d’une exception en inconstitutionnalité d’une loi peut la renvoyer devant sa
juridiction supérieure (CE, CCass) à une triple condition : que la demande ait un rapport
avec l’espèce, que la question n’ait pas déjà été validée par le Conseil constitutionnel, que
la requête présente un caractère sérieux.

2. Les mécanisme supra-étatiques de contrôle

Il s’agit du cas où les voies de recours ont été épuisés. Il faut distinguer les mécanismes
universels et les mécanismes régionaux :

a) Le mécanisme universel : le Comité des droits de l’Homme

En droit international, les deux Pactes de 1966 (PIDCP, PIDESC) ont créé un Comité des
droits de l’homme qui, au sein de l’ONU, est compétent pour connaître les recours contre
les Etats signataires qui ont accepté sa compétence. Son rôle est de faire respecter les
deux pactes. Toutefois, ses décisions ont valeur de recommandation, mais n’ont pas de
valeur contraignante, donc son pouvoir est limité.

b) Les mécanismes régionaux : Cour interaméricaine, Cour africaine, CEDH

L’Organisation des Etats américains (OEA) a adopté en 1969 une convention
interaméricaine des droits de l’homme entrée en vigueur en 1978. Deux institutions ont été
créées : la Commission interaméricaine des droits de l’homme, qui a une compétence
consultative pour les États signataires et non signataires, et la Cour interaméricaine, qui
exerce une fonction juridictionnelle pour les États signataires. Cette cour ne statue qu’après
épuisement des voies de recours devant la Commission interaméricaine. Celle-ci peut
émettre des recommandations et saisir la Cour après déclaration d’acceptation par l’État
défendeur. Dans cette hypothèse, elle peut décider des sanctions. Le système est moins
performant qu’en Europe. La Cour paraît se spécialiser dans les affaires de disparitions
forcées des personnes.
La Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples, adoptée le 26 juin 1981 à
Nairobi, a institué une Commission africaine des droits de l’homme. Celle-ci reçoit des
communications ou plaintes des Etats parties et des communications d’ONG ou de
particuliers. Après investigations par tous moyens, la Commission adresse des constations
aux États concernés et adresse des injonctions à fins de réparation pécuniaire notamment.
En juin 1998, une Cour africaine des droits de l’homme a été créée (mise en place le 25
janvier 2004) dont les compétences sont élargies, mais qui ne peut pas être saisie par les
particuliers.
Le système européen de protection, en revanche, est le plus élaboré et le plus efficace. La
CESDH du 4 novembre 1950 a représenté une avancée considérable par la possibilité de
saisine individuelle de la Cour européenne des droits de l’Homme après épuisement des voies
de recours interne. La Cour a la faculté de condamner les Etats signataires de la
Convention en échappant au principe traditionnel de réciprocité du droit international
(impossible pour l’État condamné d’invoquer les agissements fautifs d’un autre État).
La CEDH est la seule efficace car les autres n’ont pas de pouvoir contraignant, elles
peuvent seulement émettre des recommandations envers les états qui auraient violé des
droits.

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La CEDH fait respecter la convention européenne, et elle peut condamner les états a des
amendes lourdes. Généralement les états obtempèrent, elle ne se prive pas de condamner.
La France a été condamné a mainte reprise, notamment pour le traitement dans les prisons.
Des problèmes demeurent néanmoins. Ainsi certains États refusent d’obtempérer devant
les décisions de la Cour.

c) La justice pénale internationale

Il y a eu, depuis la 2GM, un certain nombre de tribunaux internationaux d’exception, cad
constitué spécialement pour juger certains crimes (de guerre ou contre l’humanité), ils sont
ensuite dissout après avoir accomplit la mission.
On retrouve le Tribunal de Nuremberg en 1945 (le plus fameux), le tribunal de Tokyo en
1946, chargés de juger les criminels de guerre allemands et japonais, … Mais le traité de
Rome du 17 juillet 1998 a institué une Cour pénale internationale (entrée en vigueur au 1er
juillet 2002) pour juger les crimes de génocide, crimes contre l’humanité, crimes de guerre
et agression. Elle a aussi la faculté de juger les chefs d’états, en dehors même d’un conflit
militaire, qui se rendraient coupables de violation grave des droits de l’homme. Elle peut
être saisie par un État partie, par le Conseil de sécurité des Nations-Unies ou à sa propre
initiative sur demande du procureur de la Cour. La révision constitutionnelle française du 28
juin 1999 a permis la ratification de ce traité.

CHAPITRE 1 - L’INTÉGRITÉ PHYSIQUE DE LA PERSONNE

SECTION 1 - LE PRINCIPE DU DROIT À L’INTÉGRITÉ PHYSIQUE

§1 - Le droit à la vie
Proclamé par plusieurs textes : article 3 de la DUDH, article 2 de la CESDH, article 6 du
Pacte international sur les droits civiles politiques de 1996.
Grande imprécision : ce droit à la vie concerne-t-il l’enfant à naitre ? Concerne-t-il le droit à
la sécurité des personnes vivantes ? Ou encore qu’on ai le droit à certaines conditions de
vie ?

A - Le droit de l’enfant à naitre

Question sensible : si on admet le droit à la vie du foetus, on fait obstacle au droit à
l’avortement.
Positionnement de la France : le droit à la vie est reconnu à l’individu née viable mais pas
au fœtus → décision du CC du 15 janvier 1975, IVG. Le CC a été saisi de la loi Veil qui
légalisait l’avortement dans notre pays, les parlementaires faisaient valoir que cette loi était
contraire à l’article 2 de la convention européenne qui affirme le droit à la vie. Le CC s’en
est tiré en disant 2 choses : la loi Veil n’est pas contraire à la Constitution et le Conseil
refuse de pratiquer le contrôle de conventionnalité de la loi, et ne répondra donc pas à la
question.

On s’aperçoit que la convention américaine relative aux droits de l’homme protège la vie à
partir de la conception, semble donc s’opposer au droit à l’avortement. En réalité, elle laisse
les états signataires décider, la majorité ne reconnaissent pas le droit à la vie de l’embryon.
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Philosophiquement, le refus de consacrer un droit de vie à l’embryon s’explique par le fait
que l’on a un sujet de droit (la mère) et un possible sujet de droit (l’embryon) et l’intérêt de la
mère prévaut sur l’embryon.

B - Le droit à la sécurité
C’est la possibilité d’exiger de l’état qu’il prenne les mesures nécessaires à la protection de
la vie. L’état est tenu de faire régner un minimum d’ordre et de sécurité, ces principes
figurent dans le PIDCP et dans la CEDH. En conséquence, le CC a admis que la
sauvegarde de l’ordre public était un objectif de valeur constitutionnelle.
Il ne s’agit pas d’une obligation de résultat mais d’une obligation de moyen. Cad qu’il a un
devoir de prévention et de répression des atteintes à la sécurité, mais, sauf faute grave de
l’état, il n’y a pas de responsabilité qui pèse sur lui s’il n’atteint pas l’objectif.
Une loi a d’ailleurs été mise en place en 2019 pour encadrer les atteintes à l’ordre public.
Les deux nouvelles mesures sont la possibilité de contrôler les effets personnels des
passants aux abords d’une manifestation et l’interdiction de dissimuler son visage sans
motif légitime dans une manifestation.

Cette question de maintien de l’ordre est complexe car elle peut aussi être le motif pour
restreindre abusivement les libertés. Saint Just « Pas de liberté pour les ennemis de la
liberté ».
Ex : question de la reconnaissance faciale et de la géolocalisation qui permettra une
surveillance universelle.
Théorie de Jeremy Bentham avec le panopticon : système où toutes les cellules sont autour
d’une tour centrale occupé par des gardiens qui sont dans l’ombre, donc chaque détenus
peut être observé à tout moment mais n’en est jamais sur. Le philosophe Foucault avait
utilisé cette idée pour émettre une théorie de la société de la fin du 20° comme une société
de surveillance, où tout le monde est à la fois surveillé et surveillant, il nommait ca le
panoptisme.
On assiste également depuis quelques années à un mouvement qui tend non seulement à
la surveillance mais aussi à la répression d’infraction qui n’ont pas encore été commises.
Ex : la répression de la participation à un groupement formé ou a une entente établis en vue
à la préparation un acte terroriste (article 421-2-1 CP).
Cela rappelle le roman tourné en film « Minority report » ou l’on arrête les gens avant qu’il ai
commis d’infraction.

C - Le droit à certaines conditions de vie

Est-ce que le droit à la vie peut être étendue aux conditions nécessaires pour mener une vie
décente ?

1. Le droit à l’alimentation
Fondements juridiques existants mais faible : DUDH, article 25 « toute personne a droit a
un niveau de vie suffisant pour assurer sa santé (…) notamment pour l’alimentation ». Mais
ce texte n’a pas de valeur obligatoire. PIDSEC : ce droit à l’alimentation est évoqué.
En 2019, un rapport indique que plus de 690 millions de personnes souffrent de la faim.
Ce droit n’est pas un droit opposable à l’état, on ne peut pas attaquer l’état pour exiger être
nourri.
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2. Le droit au logement
Alinéa 11 du préambule de 46 : « Elle (la nation) garantie à tous (…) la sécurité matérielle ».
Dans cet impératif d’assistance, le droit au logement a peu a peu été défini juridiquement.
1995, CC : le logement était un objectif de valeur constitutionnelle (la possibilité pour toute
personne d’avoir un logement décent).
1986, CEDH : le logement est un besoin primordial dont on ne saurait entièrement
abandonner la satisfaction aux forces du marché, cad que l’état doit intervenir et ne pas
laisser faire le marché.
Les chiffres : En 2020, 300 000 SDF en France (180 000 en hébergement généraliste, 101
000 réfugiés, migrants et demandeurs d’asile, ≃ 27 000 sans-abris).
Loi du 5 mars 2007 sur le droit au logement opposable → on peut bénéficier de ce droit à
certaines conditions :
- la demande est examiné par une commission DALO sous responsabilité du préfet,
- une fois que la demande est jugé prioritaire, l’intérêt peut la faire valoir au près d’un
bailleur social (donc organisme qui dispose d’un logement social),
- si satisfaction n’est pas donné à la personne, un recours est possible.

Ce droit est complété par la loi du 25 mars 2009 qui a prévu un droit d’accès à
l’hébergement opposable (DAHO). Différence DALO - DAHO : le caractère urgent et
provisoire de ce droit contrairement au droit au logement. Il concerne toute personne sans
abris en situation de détresse médicale, psychique et sociale.
Ce sont des commissions préfectorales qui attribuent des places dans des structures de
court séjour. Mais ce droit n’est effectif que s’il y a des moyens, cad des logements. On a
donc prévu que les communes avaient l’obligation de constituer un parc d’hébergement.
10 février 2012, CE : ne pas reconnaitre le droit à l’hébergement des sans-abris est une
atteinte grave à une liberté fondamentale.
Tchokontio, 2015, CEDH : condamne la France pour ne pas avoir relogé une famille après
une décision définitive (même si défaillance matérielle de l’état).

3. Le droit à un environnement sain

Ce qui est classiquement reconnu c’est le droit de l’environnement. On cherche ici à
protéger l’environnement pour lui-même.
En revanche, le droit à l’environnement est subjectif, je peut demander à ce que l’état
protège MON environnement.
Première formulation : Convention d’Aarhus de 1998 → devient potentiellement un droit
opposable à l’état.
Il faut attendre qlq année pour que ce droit fasse son entrée dans le droit interne français.
Cela se fait avec la charte de l’environnement en 2004 dans son article 1 « Chacun a le droit
de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé ». Cette charte a valeur
constitutionnelle.
Le principe est acquis mais sa mise en oeuvre pratique laisse encore à désirer car les
citoyens ne peuvent que très difficilement saisir la justice pour exiger de l’état la protection
de notre droit de l’environnement.
La CEDH ne protège pas directement un droit à la qualité de vie environnementale mais elle
considère que, lorsque des dégradations des conditions de vie conduisent des personnes à

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devoir quitter leur domicile, il y a atteinte au droit au domicile, au droit à la vie privé et à une
vie familiale normale.
Ex : CourEDH, 9 décembre 1994, Lopez Ostra c/ Espagne : M. L-O avait subit des
nuisances importantes suite à l’installation d’une station d’épuration près de son domicile,
cela a entrainé des problèmes de santé sérieux. La Cour condamne.

§2. L’interdiction de la torture

La torture est interdite dans tout les textes internationaux ou presque. Notamment dans
l’article 3 de la CEDH. Cet article nous invite à distinguer la torture proprement dite des
peines et traitements inhumains ou dégradants.
Il faudra encore envisager 2 situations supplémentaires : la participation du corps médical
dans ces actes et le cas ou les souffrances sont un acte consenti.

A - La torture proprement dites

C’est une question que l’on pensait tranché par le droit jusqu’à une 20aine d’année avec
l’arrivée du terrorisme. Certains on avancé l’idée que dans ce cas, le recours à la torture
pourrait redevenir légitime pour obtenir des informations.
La série « 24h chrono » en a fait un usage intensif. Ils recourent à la torture dans les
interrogatoires pour obtenir des informations vitales. La série a fait l’objet d’étude dans
certaines facultés américaines. Un homme du congrès a même finit par s’y référer pour
tenter de justifier le recours à la torture.
Film « Zero Dark Thirty » : montre comment utiliser la torture pour obtenir des informations.
Il explique que c’est grace à ces tortures cachées que Ben Laden a été retrouvé. Certains
juristes aux USA ont essayé d’argumenter sur ce thème.

La torture fait donc l’objet de nombreux débats mais elle demeure interdite.

1 - La torture en droit international

Une des définitions de la torture a été posé en 1984 par la Convention de la torture : « C’est
tout acte par lequel une douleur ou des souffrances aiguës, physique ou mentales, sont
intentionnellement infligé à une personne pour obtenir d’elle ou d’un tiers des
renseignements ou des aveux, la punir, l’intimider ou faire pression ».
Au sens de ce texte, elle doit être infligé par un agent de la force publique ou tout autre
personne agissant à titre officiel. Cela peut poser un problème lorsque la torture est infligé
par des structures non-étatiques. Ex : Algérie, 90’s, début de guerre civile, un groupe
terroriste était sur le territoire, il s’opposait à l’état, certaines des victimes ont fuit l’Algérie et
ont parfois invoqué la torture subit en Algérie, hors il était donc difficile de la reconnaître
puisqu’elle n’est pas infligé par l’état.
Par ailleurs, la convention de 84 prévoit la compétence universelle. C’est une solution très
innovante qui consiste en ce que tout état signataire de la convention puisse juger un acte
de torture commis sur son territoire ou à l’étranger du moment que l’auteur se trouve sur
son territoire.
La France a fait application de cette compétence dans une affaire du 23 octobre 2002 :
officier mauritanien qui a pratiqué la torture dans son pays mais a été amnistié. Il est venu
vivre en France, des poursuites ont été engagé grâce à la convention de 84, il est

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condamné en France. Il attaque la France en saisissant la CEDH, et dans cet arrêt, Ould
Aah c/ France, 2009, la CEDH valide la condamnation française.

Cette convention a institué un système de contrôle international, c’est le comité contre la

torture. Ce comité peut faire une enquête qui reste confidentielle (donc limité) et peut
impliquer une visite sur le territoire de l’état concerné mais l’état doit être d’accord. Il peut
aussi, s’il constate qu’il y a des pratiques illégales, émettre des recommandations à l’égard
de cet état.

2. La torture en droit européen

En Europe, une convention européenne de prévention de la torture &P&TI a été adopté le 26
novembre 1987. Ce texte a également institué un organe chargé d’en contrôler
l’application : le comité européen pour la prévention de la torture.
L’objectif est donc ici d’agir à titre préventif, c’est pourquoi ce comité a le pouvoir de visiter
périodiquement et chaque fois qu’il le juge nécessaire les lieux de détention des états
concernés.
Il peut visiter les prisons, les commissariats de police, les centres de transit et les zones
d’attentes (avec notamment les migrants demandeurs d’asile), les HP.
Quand il se déplace, ce comité européen peut s’entretenir sans témoins avec les
prisonniers et communiquer librement avec toute personne.
Ensuite, au terme de son enquête, il publie un rapport qui est communiqué à l’état mais qui
n’est publié que si l’état l’accepte. Les états acceptent normalement, même s’ils sont
critiqué après, cela évite des rumeurs plus graves.
Ce comité (qui ne peut pas condamner) n’exclût pas une action devant la CourEDH s’il y a
eu torture. Elle sanctionnera ces actes car ils sont prohibé par la CEDH de 1950.
La Cour sanctionne (en tant que torture) les actes de violence (CEDH, 18 décembre 1996,
Aksoy c/ Turquie : torture pendant un interrogatoire), les absences de soins (CEDH, 27 juin
2000, Ilhan c/ Turquie : absence soins médicaux pour personne en état d’arrestation).
La Cour considère que l’existence de la torture a une incidence sur la procédure pénale.
Cad que la personne victime doit bénéficier devant la justice d’une protection accrue, cela a
2 conséquences :
- il est impossible de retenir en droit pénal des preuves obtenues par la torture
- la charge de la preuve de la torture ne doit pas peser exclusivement sur celui qui la subit
- CEDH, 25 septembre 2012, El Haski c/ Belgique : Ressortissant marocain, justice belge
retient contre lui des déclarations qu’il avait fait sous la torture, refusé par la CEDH car
sous torture.

3. La torture en droit français

La torture judiciaire autrefois pratiquée n’existe plus depuis le 18° après l’apparition du
traité des délits et des peines de Cesare Beccaria. Mais il y avait aussi des peines afflictives
et infamantes qui se sont maintenues plus longtemps : le carcan, la marque au fer rouge,
l’amputation de la main du parricide. Cela a disparu en 1832.
« Surveiller et punir », Foucault : Description du supplice de Damiens, l’assassin de Louis 15
en 1757. À cette époque, en bafouant la loi, le criminel porte atteinte au roi. Le châtiment
est donc l’expression de la vengeance du souverain qui s’exprime sur le corps du
supplicier.

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Mais à la fin du 18°, la sensibilité des foules commence à changer et le supplice devient
plus difficilement tolérable. Il faut donc punir autrement et Foucault explique que le droit de
punir à été déplacé de la vengeance du souverain à la défense de la société.
Article 222-1 du CP : soumettre une personne à des tortures ou des actes de barbarie est
puni de 15 ans de réclusion criminelle.
En droit français, on a une conception + extensive de la torture que le DI car elle peut être
commise avec ou sans le consentement d’une personne agissant à titre officiel.
Quand une personne pratique la torture en obéissant à un ordre reçu d’une autorité, ça
pose le problème du commettant et du préposé. Expérience de Milgram : 62% sont
obéissants et acceptent d’infliger des électrochocs allant jusqu’à 450 volt.
Le CPC, article 719, prévoit un droit de visite des députés et des sénateurs dans les prisons
françaises. Ils produisent ensuite un rapport publié. De même, depuis 2007, il existe un
contrôleur général des lieux de privation de liberté. C’est une autorité indépendante qui a
des moyens d’enquête sur le terrain pour s’assurer que les droits fondamentaux des
détenus sont respectés.

B - Peines et traitements inhumains ou dégradants

La différence avec la torture réside dans l’intensité des souffrances infligées qui seront ici
moindre.
CourEDH, 18 janvier 1978, Irlande c/ RU : La CourEDH devait examiner des techniques
interrogatoires pratiqué par la police du RU contre les personnes suspectées d’appartenir à
l’IRA. Station debout pendant des heures, sifflements continus, privation de nourriture, de
boisson, … La Cour a requalifié ces « actes interrogatoires » en traitements inhumains et
dégradants et a donc condamné le RU.

1. Les traitements inhumains

TRAITEMENT QUI PROVOQUE VOLONTAIREMENT DE GRAVES SOUFFRANCES MENTALES OU PHYSIQUES.
Pour la CourEDH, la souffrance sera apprécié en fonction de la durée du traitement, de ses
effets (physique ou psychologique), du sexe, de l’âge, de l’état de santé de la victime, …
3 situations peuvent relever de ces traitements :
- Les conditions d’arrestation. CEDH, Tomasi c/ France, 27 août 1992 : France
condamné, un corse suspecté d’avoir participé à une tentative d’assassinat, reçoit bcp
de coups pendant son arrestation.
- Les conditions de détention. Le juge européen tolère l'isolement cellulaire prolongé. (Le
comité des droits de l'homme des NU prévoit un certain nombre de norme en matière de
détention (ex : minimum de surface au sol par cellule et de volume d’air pour chaque
détenu) mais pas obligatoire car recommandations.) CEDH, 4 juillet 2006, Ramirez
Sanchez c/ France : accepte que la France ai pu placer un individu en cellule d’isolement
pendant + de 8 ans en raison de sa personnalité et de sa dangerosité.
- Les mesures d’éloignement. La CourEDH (Soering, 7 juillet 1989) estime qu’expulser,
extrader ou raccompagner à la frontière une personne susceptible de subir un acte de
torture dans le pays où elle est dirigée peut constituer un traitement inhumain.
L’extradition peut donc être interdite en constituant un traitement inhumain. En l’espèce,
personne vieille souffrant de troubles psychologique, elle devait être extradé dans un état
américain qui pratique la peine de mort. L’avocat indique que cela provoquait le trouble
du couloir de la mort qui est une forme de traitement inhumain, la Cour a accepté.
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- CEDH, 3 décembre 2009, Daoudi c/ France : Daoudi prépare un attentat suicide contre
l'ambassade américaine à Paris, condamné à 9 ans de prison + interdiction définitive sur
le territoire français. CourEDH saisit pour contester l’expulsion en Algérie ou il risque
d’être soumis à des actes de torture. La Cour n'admet donc pas l’expulsion de France
car elle constitue un traitement inhumain.

2. Les traitements dégradants

TRAITEMENT QUI HUMILIE GROSSIÈREMENT L’INDIVIDU DEVANT AUTRUI OU LE POUSSE À AGIR CONTRE
SA VOLONTÉ OU SA CONSCIENCE. 2 types de traitement dégradant :

a) Humiliation et avilissement
Il peut y avoir des châtiments corporels. CEDH, 25 avril 1978, Tyrer : bagarre à l’école,
condamné, sa peine : se présenter au poste de police avec son père, baisser son pantalon
et son slip, se coucher sur une table et recevoir des châtiments.
De même, il y aura H&A en cas de mauvaise condition de détention et de brimades
infligés à des détenus. CEDH, 30 janvier 2020, J. M. B. Et autres c/ France : condamne la
France pour ses conditions dans certaines prisons (cellule trop petite, conditions hygiénique
déplorables).
Aussi en cas de mesures de sécurités dégradantes. CEDH, 15 juin 2010, Ashot c/
Arménie : détenu placé dans une cage en fer pendant son procès.
Enfin, les fouilles corporelles. La difficulté concerne ici les fouilles corporelles intégrales
qui peuvent présenter un caractère dégradant avec la mise à nu de la personne et la
consultation des orifices. CEDH, 20 janvier 2011, El Shennawy c/ France : pendant les
transferts, soumis à 4 à 8 fouilles intégrales par jour, par des hommes cagoulés et filmé.

b) L’angoisse morale éprouvée

Différent de la simple appréhension ou de l’inquiétude.
On retrouve le fait de savoir que l'on va subir un traitement humiliant (affaire Tyrer).
On peut penser à un simulacre d’exécution. CEDH, 11 juillet 2000, Dikme c/ Turquie : mise
en garde à vue, et pendant 16 jours avait subi des actes de tortures comme la pendaison
palestinienne, des coups et notamment un simulacre d’exécution.

C - La participation éventuelle du corps médical

Cela s’est produit, en particulier lors de la 2GM par les nazis sur les déportés, notamment
en inoculant des virus pour observer les effets. Cass.Crim. 18 juillet 1952 : Docteur Mengele
faisait ce type d’expérience sur des femmes enceintes et des jumeaux. Considéré par la CC
comme des crimes.
On a surtout retrouvé ce genre de cas dans le procès de Nuremberg de 1946 à 1947.

L’injection du sérum de vérité est-elle un acte de torture ? C’est interdit en France.

L’hypnose est même interdite dans certains pays comme le Portugal.
La castration chimique des délinquants sexuels est-elle un acte de torture ? Légale, prévu
par l’article 132-45-1 du CP. Ce n’est pas un acte de torture car le condamné doit être
volontaire.

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Serment d’Hippocrate : « Même sous la contrainte, je ne ferai pas usage de mes
connaissances contre les lois de l’humanité. »
Les médecins s’engagent tous, quand ils prennent ce serment, à ne pas faire de torture. Il
n’empêche que, dans le monde, on fait appel à des médecins pour pratiquer des peines
d’amputation. Quelques fois, des médecins seront aussi sollicités pour effacer des traces
de torture. Tout ces actes sont bien sur interdit.

D - La douleur librement consentie

On va affirmer que l’on garantie l’intégrité des individus pour en réalité défendre une
certaine conception de l’ordre public.
La CourEDH donne 2 arrêt à ce sujet :
- Laskey, Jaggard et Brown c/ R.U., 19 février 1997 : pratiques SM entre adultes
consentants. Dans le cadre d'une enquête sur un autre sujet, les enquêteurs découvrent
les cassettes vidéos (utilisation de cire chaude sur les parties génitales, hameçon,
marquage au fer rouge, flagellation, …). Les condamnés se défendent par le
consentement et le fait d’avoir un safe word s’ils veulent s’arrêter. Ils sont condamné
pour coups et blessures en raison de la gravité des dommages corporels subit.
- K.A. et A.D. c/ Belgique, 17 février 2005 : encore une enquête de police où ils trouvent
des cassettes avec sensiblement les mêmes choses. Mais cette fois, l’une des victimes
supplie que le traitement s’arrête. La Cour confirme la condamnation pour défaut de
consentement mais elle infléchit sa JP en affirmant le principe de la liberté des pratiques
sexuelles consenties.
- On a aussi une JP en France sur la question. CC, 7 août 2013 : rappelé que les rapports
SM pourraient être requalifié de viol aggravé. Au sens du juge français, il faut 2 éléments
réunis pour condamner : L’élément matériel, la victime est forcé par une menace ou une
violence irrésistible - l’élément intentionnel : l’auteur du viol doit être conscient d’avoir
imposé des rapports sexuels non désirés.

§3. Les expériences biomédicales ou scientifiques sur l’être

humain
La médecine a besoin d’expérimentation pour progresser. Ex :
Expérience du Dr Jenner en 1796 : Au cours de ses recherches sur la variole, le docteur
injecte à un enfant de 8 ans du pu prélevé sur une trayeuse de vache atteinte de la variole
des bovidés, nommé la vaccine. Il découvre que l’enfant est immunisé, il découvre le
vaccin.
Ce droit à l’expérience est donc autorisé mais encadré.

A - Les expérimentations sur les personnes vivantes

La loi applicable aujourd'hui est la loi Jardé du 5 mars 2012 : sont autorisés « les
recherches organisées et pratiquées sur l'être humain en vue du développement des
connaissances biologiques ou médicales ».
3 types de recherches (article L. 1121-1 CSP) :
- Les recherches interventionnelles : elle comporte des risques, souvent injection de
médicaments.

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- Les recherches à risques et contraintes négligeables : ce sont par exemple des
prélèvements biologiques, peu invasifs.
- Les recherches observationnelles : elles sont sans risque et concernent généralement
l’observation d’un traitement après sa mise sur le marché.
Des règles ont été posé pour ceux qui se prêtent à cette expérience :

1. Le consentement libre et éclairé

L’investigateur doit communiquer à la personne une information complète et détaillé sur la
finalité, la méthodologie, les risques, la possibilité de renoncer à tout moment, de
l’expérience. Le consentement doit être donné par écrit.
C’est assez bien cadré mais il a pu arriver que dans d’autres états des expériences soient
mené sans le consentement ou la connaissance de la personne. Ex : Tchernobyl, 1986,
après l’accident, il fallait limiter les dégâts sur place, on a envoyé des gens et on leur a
caché qu’ils allaient très probablement mourir en y allant. Ils l’ont caché pour pouvoir les
laisser faire le travail nécessaire et en ont profité pour faire des expériences.

Le droit français interdit ces expérimentations sur certaines personnes vulnérables :

- Personnes privées de liberté par décision judiciaire ou administrative
- Personnes non-affiliés à un régime de sécurité sociale
- Femmes enceintes ou allaitantes
- Mineurs et majeurs protégés
Sauf quand il y a un bénéfice escompté pour ces personnes là ou qu’elles ne peuvent êtres
menées que sur ce type de personne.

2. L’absence de rémunération
On ne peut pas être payé pour une participation à ces expériences. Mais la loi prévoit un
remboursement des frais pour les participants, donc des indemnités en compensation des
contraintes subit, c’est différent des rémunérations, mais il perçoivent de l’argent.

3. Les contrôles
Des contrôles sont mis en place pour tout projet de recherche médicale. Il faut un avis
favorable d’un comité pour la protection des personnes (CPP). S’il est défavorable, le
promoteur du projet peut saisir le ministre de la santé dans les 2 mois.
Quand il s’agit d'une recherche interventionnelle : En plus de l’avis du CPP, il faut une
autorisation de l’agence nationale de sécurité du médicament (ANSM).

B - Les expérimentations sur les embryons

D’après le droit français, c’est une personne humaine potentielle. On distingue 3 cas :

1. L’embryon issu d’une IVG

Il peut faire l’objet d'une expérimentation libre, il suffit qu’il soit âgé de moins de 22
semaines et que l’expérimentation ai un but thérapeutique direct ou indirect.
Ex : greffe de cerveau.

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2. L’embryon crée dans le cadre d’une PMA
On retrouve la loi du 6 août 2013 qui a instauré un régime d’autorisation encadrée pour
pratiquer ces expériences. Il y a 4 conditions :
- Pertinence scientifique
- Finalité médicale de la recherche
- Nécessité de l’expérimentation
- Respect des principes éthiques : la gratuité et l’anonymat
Ces embryons sont généralement ceux qui ont été congelés.

Aujourd’hui, les choses se compliquent avec la technique du ciseau génétique. Elle permet
de découper l’ADN avec précision pour modifier, inactiver ou remplacer les gènes. On peut
donc ojd manipuler les codes génétiques des embryons. Un chercheur chinois l’a fait et a
ensuite implanté les embryons dans une femme, 2 enfants génétiquement modifiés sont né
en 2018.
La question s’est posé de savoir si la transplantation d'embryon était possible entre les
hommes et les animaux. Notamment la création de chimère (organisme vivant intégrant des
génotypes provenant d’individus différents). Cela existe déjà avec des lignées différentes
d’animaux.
La loi du 2 août 2021 a supprimé l’interdiction de création d’embryons chimériques.
Attention, elle n’autorise pas la combinaison de l’ADN humain et animal, cela reste interdit
de modifier un embryon humain avec les cellules d’autres espèces.
On peut seulement le faire d’embryon animaux/animaux, à des fins de recherche.
L’écrivain Wells avait imaginé des êtres mi-humain mi-animaux dans « L’île du Dc Moreau ».

En 2018, des biologistes de l’université Rockfeller à New York ont crée un embryon hybride
mi-humain mi-poulet. Ces embryons on été détruit mais c’est quand même arrivé.

3. L’embryon crée par le clonage

La encore, nous vivons un tournant car la loi du 2 août 2021 a mis fin à la prohibition de la
création d’embryon transgénique (modification corps génétique) à des fins
d’expérimentation.

C - Les expérimentations sur les personnes décédées

LA MORT EST LA CESSATION DES FONCTIONS VÉGÉTATIVES : fixité du corps, refroidissement,
cessation du pouls et de la respiration.
Mais il est parfois devenu difficile de déterminer le moment de la mort. En effet, parfois, il y
a cessation des fonctions cérébrales, du système nerveux ou autres et la personne
demeure dans un état végétatif.
Ojd, s’il n’y a pas d’arrêt cardiaque, voici les 3 conditions pour constater la mort :
- L’absence totale de conscience et d’activité motrice spontanée
- L’abolition de tous les réflexes du tronc cérébral
- Absence totale de ventilation spontanée

Le CE a rendu un arrêt important en 1993, Milhaud : l’interdiction de toute expérimentation

sur les morts est un principe déontologique fondamental.
Mais il a prévu deux exceptions :
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- Quand il s’agit d’un prélèvement d’organe
- Quand il existe une nécessité scientifique reconnue. A condition que l’intéressé ai
exprimé son consentement de son vivant ou que ses proches ai donné leur accord.

On a pu s’apercevoir que le juge judiciaire était moins soucieux du respect de la personne

humaine et donc du cadavre. En effet, le JJ a autorisé l’exhumation d’un mort afin de
procéder à une expertise génétique (CA, 6 novembre 1997, Yves Montand). Cette décision
avait choqué car l’acteur s'y était opposé de son vivant.
Ce n’est plus possible, la loi du 6 août 2004 interdit les identifications génétiques sur un
mort sauf consentement exprimé de son vivant.

§4. L’interdiction de l’esclavage et du travail forcé

Les article 8 du PIDCP et article 4 de la CEDH l’interdisent.
Il est toujours présent ojd et a plusieurs formes.
On parle bcp depuis quelques années de l’esclavage moderne au Qatar. Des ouvriers
travaillent dans de très mauvaises conditions, nombre de décès important, déclaré comme
une prison à ciel ouvert par un ambassadeur.
Il y a aussi l'esclavage des enfants. Certains travaillent pendant + de 11h par jour. Ils se
trouvent pour la plupart en Asie.
Il y a aussi le marché aux esclaves yézidies ou chrétiennes de Daesh, notamment en Irak et
en Syrie, mais on ne sait pas s’ils existent toujours. Les femmes étaient vendues.

A - L’esclavage
Il est définit par de nombreux TI, la convention de 1926 en propose une définition : « c’est
l’état ou condition de l’individu sur lequel s’exprime les attributs du droit de propriété. »
Il suppose la destruction de la PJ. Il y a transformation de l’individu en marchandise et
l’esclave perd son droit à la liberté du travail mais aussi tout ses droits individuels (mariage,
loisir, éducation, …). C’est l’intégrité et la dignité de l’être humain qui sont atteintes.
Pour que l’esclavage apparaisse, il faut qu’un rapport de pouvoir de type coercitif (usage de
la force) et économique ai vu le jour.
4 figures illustrent les temps forts de l’esclavage, allant de la justification à l’abolition :
Platon - il possède une 50aine d’esclave et donne des conseils sur la manière de les
entretenir comme des outils ou des animaux domestiques.
Aristote - justifie à son tour l’esclavage de part l’observation de la nature. Il considère que
c’est un phénomène naturel car les esclaves seraient physiquement bâti pour accomplir
des travaux pénibles.
Victor Schoelcher - abolition de l’esclavage avec son décret le 27 avril 1848. L’esclavage
n’était pas présent sur le sol métropolitain, la France l’autorisait seulement dans les
territoires ultra-marins, les colonies.
Abraham Lincoln - abolition de l’esclavage avec le 13ème amendement de la Constitution
américaine en 1787. Mais en réalité il s’intéressait peu à l’égalité entre les noirs et les
blancs, il le souhaitait pour des raisons économiques, ainsi il ne proclame pas l’égalité
lorsqu’il abolit l’esclavage.

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B - La traite des êtres humains
Elle a connu plusieurs grandes périodes dans l’histoire :
- La traite orientale : commence dans le monde arabe, ce sont donc eux initialement qui
pratiquent l’esclavage, on estime que cela à concerné 20 M de personnes dont 17
millions de noirs-africains et 3 millions de blancs.
- La traite intra-africaine : c’est le commerce des noirs par les noirs, aurait concerné 14
M de personnes, les esclaves était revendus aux arabes ou occidentaux.
- La traite occidentale ou atlantique : c’est la traite des noirs par les occidentaux, aurait
concerné environ 11 M de personnes.
La traite suppose le transport, le transfert, l’hébergement ou l’accueil de personne sous
l’effet d’une contrainte physique ou morale aux fins d’exploitation. Définition retrouvé dans
le protocole de Palerme du 15 novembre 2000.
C’est du DI sera mais la traite sera aussi sanctionné dans le droit européen : CEDH, 7
janvier 2010, Rantsev c/ Chypre et Russe : prostituée emmené à Chypre contre sa volonté,
elle s’enfuit mais on la rattrape et demande son expulsion de Chypre à la police (pour
qu’elle soit renvoyé en Russie, son pays), on la retrouve morte quelques jours plus tard. La
famille obtient condamnation de la Russie et Chypre pour ne pas avoir suffisamment
protégé la victime et ne pas avoir règlementé l’activité des sociétés écran qui organisent la
traite.

En France, la loi du 18 mars 2003 dispose que : le fait en échange d’une promesse de
rémunération ou d’avantages de mettre une personne à la disposition d’un tiers afin de la
contraindre à tout crime ou délit, l’exploitation sexuelle, la mendicité, le travail ou un
hébergement contraire à sa dignité est constitutif de la traite. Cela peut couter 7 ans de
prison et 150 000 euros d’amende (article 225-4-1 CP).

C - Le travail forcé
C’est un travail ou un service exigé de l’individu sous la menace d’une peine quelconque et
pour lequel il ne s’est pas offert de son plein gré.

1. La prohibition en droit français

Il existait avant les travaux forcé (ex : bagne de Cayenne), ils ont été abolis par une
ordonnance du 4 juin 1960.
Il existe cependant aujourd’hui des TIG (travaux internet général), mais ce ne sont pas du
travail forcé. Ils sont considérés comme des peines de substitution.
Ils ont été institué en 1983 et la personne condamné devra travailler pour une association,
un établissement public, … Ce n’est pas un travail forcé car l’intéressé doit l’accepter, s’il
refuse il fera une peine traditionnelle (normalement prison).
Ex : Coluche, condamné pour outrage à agent, devait jouer son spectacle dans des
maisons de retraite de la police.

Il est également interdit en DF de conclure un droit de travail à vie (article 1780 CC), cad ou
l’on n’aurait pas le droit de démissionner ou de licencier.
Le CC a développé une JP car il considère que « La sauvegarde de la dignité de la personne
humaine contre toute forme d’asservissement et de dégradation est un principe de valeur
constitutionnelle », 27 juillet 2004.
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Mais le DF s’est révélé inadapté aux nouvelles formes d’esclavage. C’est la CEDH qui a
pointé du doigt cette lacune en condamnant la France.
Le CP dit que le « le fait d’obtenir d’une personne vulnérable ou dépendante la fourniture de
services non rétribués ou moyennant une rétribution sans rapport avec l’importance du
travail accompli » est un délit (article 225-13).
Cette disposition n’a pas suffit pour la CourEDH puisqu’elle condamne la France dans un
arrêt du 26 juillet 2005, Siliadin c/ France. Il s’agit d’une affaire où une personne sans papier
était exploité alors qu’on lui promettait des papiers.
Elle estime que la servitude n’est pas réprimé en tant que telle par le DF. La France va donc
changer, longtemps après, avec la loi du 5 août 2013 qui considère l’esclavage moderne
comme un crime. Désormais, l’article 224-1 B du CP définit cette esclavage moderne.

2. Les dérogations européennes

Il y a un certain nombre de situations dans lesquelles la CEDH précise que certains travaux
ne peuvent pas être considérés comme du travail forcé, il y a 4 dérogations :
- « Tout travail requis normalement d’une personne soumise à la détention ou bien durant
sa mise en liberté conditionnelle » Cad qu’on peut contraindre des détenus à travailler,
tant que ce n’est pas anormalement long ou pénible. Mais en France, le travail des
détenus n’est plus obligatoire depuis 1987.
- « Tout service de caractère militaire ou, dans le cas des objecteurs de conscience, un
service civil ». Donc un militaire doit exécuter ce qu’on lui dit.
- « Tout service requis dans le cas de crises ou de calamités qui menacent la vie ou le bien
être de la communauté. » Ce sont des notions assez floues qui permettent donc une
application assez extensive. Ex : la fièvre aphteuse en 2001 avec une obligation
d’abattage du bétail et/ou de désinfection.
- « Tout travail ou service formant partie des obligations civiques normales. ». Ex :
obligation de fournir une assistance judiciaire non-rémunéré pour des avocats stagiaires
(CEDH, 23 novembre 1983, Van Der Mussele).

SECTION 2 - LES EXCEPTIONS AU DROIT À L’INTÉGRITÉ PHYSIQUE

Il est rare que l’on puisse légalement porter atteinte à l’intégrité physique de l’être humain,
les seules exceptions qui existent sont au nom de l’intérêt collectif : pour protéger l’intérêt
public et la santé publique.

§1. La protection de l’ordre public

Ce sont des cas où l’état pourra être conduit à tuer pour garantir cet OP. Il le fera soit de
manière accidentelle (dans le cadre du maintien de l’ordre), soit de façon programmée
lorsque cet état applique la peine de mort.

A - Le maintien de l’ordre
Le devoir de l’état est d’assurer la sécurité sur l’ensemble du territoire en veillant à la
défense des institutions, des intérêts nationaux, au respect des lois, au maintien de la paix,
à l’ordre public et à la protection des personnes et des biens.

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Cet objectif peut conduire à sacrifier certains individus pour en protéger d’autres.
CEDH, 27 septembre 1995, Mc Cann et autres c/ RU : l’affaire se déroule à Gibraltar qui est
une possession britannique. Les forces britanniques avaient eu connaissance de la
préparation d’un attentat. Elles décident de faire un guet-apens, au moment de l’arrestation,
les terroristes ont des gestes ambigües, ils pensent qu’ils manipulent une télécommande
d’explosif, les terroristes sont abattus. Au final, ce n’étaient pas le cas, et l’attentat n’était
pas imminent. Les familles des tués vont entamer une procédure. La Cour estime que
l’usage de la force n’était pas proportionné et que les autorités n’ont pas pris toutes les
précautions nécessaires, condamnation du R-U.
Donc cette idée de sacrifice d’humain pour en protéger d’autres est strictement encadré.

En matière d’usage de la force publique, la CEDH fixe une double exigence :

- La proportionnalité (ex : 2020, Castellani c/ France)
- Le recours absolument nécessaire à la force (ex : 2020, Baysultanov c/ Russie)
Affaire Rémi Fraisse : affrontement entre pouvoir public et militants écologiques, lors d’une
tentative de dégagements des manifestants, un tir de grenade offensive va tuer cet homme,
la grenade n’est normalement pas létale mais ici si. La justice rend une ordonnance de non-
lieu le 9 janvier 2018, elle dit que les militaires n’avait pas d’autres moyens face aux
opposants les plus virulents.

L’usage du Taser est-il légal ?

CE, 2 septembre 2009 : on se demandait si la police pouvait s’en servir. Le CE dit que oui
mais sous conditions :
- personnes dangereuses ou menaçantes
- neutralisation nécessaire pour la protection de l’OP
Dit aussi que ce n’est pas possible pour la PM car ils ne sont pas formé. Puis le décret du
26 mai 2010 l’autorise, en prévoyant une formation.

B - La peine de mort

1. Le principe de la peine de mort

Selon les conventions internationales, la peine de mort est possible à condition de ne pas
être arbitraire, d’être prononcée par un tribunal compétent et en application d’une peine
prévue par la loi.
Ex : exécution de Nicolae et Helena Ceaucescu, Roumanie, 1989, peine de mort arbitraire
par un tribunal non-compétent.

a) La peine de mort en DI
Il tente aussi d’aller vers l’abolition. Il y a un deuxième protocole facultatif au PIDCP du 15
décembre 1989 relatif à l’abolition de la peine de mort.
Tout les états ne l’ont pas signé, il a été adopté par 59 état avec 48 abstentions et 26 états
ont voté contre (USA, Chine, …).

b) La peine de mort en Europe

Protocole n°6 à la CEDH du 28 avril 1983 : premier pas car il abolissait la peine de mort
sauf pour les actes commis en tant de guerre ou de danger imminent de guerre. Tout état
qui adhère à la CEDH devait signer ce protocole.
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Protocole n°13 à la CEDH du 2 mai 2002 : abolit complètement la peine de mort, sans
exception.
La Russie a résisté jusqu’en 2010 à ces protocoles, depuis elle est appliqué même si la
Russie n’a pas signé.
À l’heure actuelle, il n’y a que la Biélorussie qui applique la peine de mort.

c) La peine de mort en France

L’exécution capitale à longtemps été publique et, lorsque la guillotine a été proposé par le
docteur Guillotin, elle a été présenté comme une humanisation de la peine capitale (plus
violent à la hache).
Ex : exécution de Louis 16, 1793, la foule se presse et ne peuvent rien voir donc pendant
des semaines, ils vont rejouer l’exécution pour que les gens puissent voir comment ça s’est
passé.
La peine de mort a été contestée au 19°. Notamment pas de grandes figures comme Victor
Hugo.
Sous la 5ème république : Les présidents possédaient un droit de grâce. Le Général de
Gaulle a toujours refusé de gracier les condamnés à mort. Pompidou, lui, est contre et a
gracié 7 condamnés, sauf 2 (détenus qui, au cours d’une émeute, avait pris en otage et
égorgé une infirmière et un surveillant). Giscard D’estaing jugeait selon les dossiers, il va
gracier 4 condamnés et en laisser guillotiner 3 (dont Christian Ranucci que l’on pense
innocent).
La peine de mort sera abolit quand Mitterand sera président. C’est le ministre de la justice,
Badinter, qui va porter le projet de loi d’abolition de la peine de mort, « rien ne saurait
justifier une justice qui tue ». La loi du 9 octobre 1981 abolit la peine de mort.
On ne s’arrête pas la, on révise la Constitution en 2007 en introduisant à l’article 66-1 la
mention « Nul ne peut être condamné à la peine de mort ».

d) La peine de mort dans le reste du monde

Aujourd’hui, 27 états américains (sur 50) l’applique et l’état fédéral (Washington DC) aussi.
Pour la peine de mort fédérale, il y avait un moratoire officieux depuis 2003. C’est une peine
qui peut être prononcé partout, dans n’importe quel tribunal américain, mais pour certains
crimes qualifiés de crimes fédéraux comme : le meurtre au premier degré, l’espionnage ou
les crimes de guerre. Quand une cour prononce cette peine de mort fédérale, elle sera faite
dans un état qui l’applique.
C’est Donald Trump qui l’a remise en vigueur en 2019.

La Cour Suprême Fédérale américaine a toute une JP dessus.

CSF, 1 mars 2005, Roper v. Simmons : abolit la peine de mort pour les mineurs.
CSF, 25 juin 2008, Kennedy v. Louisiana : abolit la peine de mort pour les crimes autre que
les homicides (ici viol d’une fille de 8 ans).

Les exécutions décroissent depuis quelques années :

2009 → 52 2013 → 39 2018 → 25 2020 → 20

Sur les 20 exécutions en 2020, la plupart venait en réalité de l’état fédéral, la majorité des
états ne l’applique pas ou très peu (trois maximum, au Texas).

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Inégalité des sexes devant la peine de mort aux USA :
- 1 auteur sur 8 d’homicide est une femme
- 1 condamné à mort sur 50 est une femme
- 1 détenus sur 70 dans les couloirs de la mort est une femme

Inégalité ethnique devant la peine de mort aux USA :

Moins de la moitié des victimes de meurtres sont blanches mais 70% des condamnés
exécutés ont tué des blancs.
Floride : 96 exécutions depuis 1976, 20 ont concerné des condamnés noirs coupable de
meurtre sur des blancs, mais aucune n’a concerné une personne blanche coupable de
meurtre sur un noir.

Il y a une crise de confiance dans les institutions judiciaires qui explique cette décrue de la
peine de mort. Depuis 1973, 135 condamnés à mort ont été innocentés avant leur
exécution.
Affaire Todd Willingham : perd ses 3 filles dans une incendie dans sa maison alors qu’il est
seul avec elle, condamné à mort, exécuté en 2004, la commission d’enquête a démontré en
2009 que l’incendie était en réalité accidentel.

Dans les autres pays, on observe des milliers d’exécution par an en Chine. Les autres pays
qui l’utilise le plus (chiffre bcp plus bas) sont l’Iran, l’Égypte, l’Irak et l’Arabie saoudite.
CP iranien : si un homme musulman tue une femme musulmane, il pourra être tué mais la
famille de la victime devra payer la moitié du prix du sang car le sang d’un homme vaut le
double du sang d’une femme.

Comité des droits de l’homme des USA, 5 novembre 1993, NG c/ Canada : une sentence
de mort doit être exécuté de façon à causer le moins de souffrances possibles, physique ou
mental.
Aux USA, le 8ème amendement bannit les peines excessives, cruelles ou inhabituelles.
Il n’y a jamais eu d’examen de conformité de l’exécution par la chaise électrique à cette
disposition (8A). Ojd, ce mode est abandonné (de fait pas de droit) par tout les états.
La question demeure aujourd’hui de savoir si l’injection létale n’est pas une peine cruelle
excessive et inhabituelle. En 2008, la CSF a considéré que ce n’était pas le cas. Pourtant, il
y a eu des affaires qui montre que ce n’est pas loin de la torture.
Ex 1 : Romell Broom, on tente 18 fois de trouver une veine, le directeur reporte l’exécution à
2022 (mais il meurt du Covid en 2020).
Ex 2 : Clayton Locket, convulsion, gémissements et agonie de 43 minutes avant l’arrêt
cardiaque (nouveau mélange tenté).
Ex 3 : Joseph Wood, suffocation, gémissements et agonie de 2 heures (15 fois trop dosé).
C’est pourtant la pratique officielle de toute les juridictions américaine, sauf choix du
condamné ou de l’administration.
Les autres solutions sont la pendaison, le peloton d’exécution ou la chambre à gaz.
Pour l’injection létale, 3 injections : première pour l’anesthésie, deuxième pour paralyser les
muscles (mort digne, sans convulsion, normalement), troisième pour tuer.

En Iran, on pratique la pendaison à une grue ou la lapidation. Au Japon, on pratique la

pendaison (enfermé dans cellule 6m2 et prévenu au dernier moment pour éviter suicide).

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§2. La protection de la santé publique

Article 25 de la DUDH : évoque « un droit à un niveau de vie suffisant pour assurer la

santé ».
Le CC, 18 janvier 1978, Contre-visite médicale : reconnait un droit à la santé. Il affirme
également que la santé publique est une fin d’intérêt général.
Contrairement à la notion de droit à la santé qui est très vague et donc pas très utile, la SP
est une notion qui évoque à la fois un système de soin public et des politiques de santé.

A - Les soins forcés

L’idée générale est qu’un malade a le droit de recevoir des soins mais aussi de les refuser.
Pourtant, cette faculté de refus ne doit pas entrer en conflit avec les intérêts du groupe
(DDHC, article 4 : « la liberté consiste à faire tout ce qui ne nuit pas à autrui »).

1. Les vaccinations obligatoires

Ce sont des atteintes à l’intégrité corporelle, mais dans un but de SP. Elles sont justifiées
par la nécessité de protéger l’ensemble de la collectivité. Depuis une loi de 2017, il existe
en France 11 vaccins obligatoires pour les enfants.
Cette année, la CEDH a rendu un arrêt important :
CEDH, 8 avril 2021, Vavricka c/ République tchèque : parent contestait les vaccins
obligatoires. La Cour ne leur donne pas raison en indiquant que c’est une ingérence dans la
vie privée mais qui est nécessaire au nom de la solidarité sociale.

Vaccination obligatoire contre la Covid-19 pour les soignants et les pompiers, décidé par la
loi du 5 août 2021. Ce n’est pas la première fois qu’on prévoit des vaccins obligatoires pour
les soignants. Mais le problème était ici la nouveauté du vaccin.
Une proposition de loi est en cours par des sénateurs pour rendre le vaccin obligatoire pour
les enfants.

2. Les examens médicaux

Certains examens médicaux peuvent être imposés :
- analyse de sang (protection des tiers : futur marié, femme enceinte, violeur ou agresseur
sexuel, …),
- visites médicales réglementaires,
- tests d’alcoolémie,
- dépistage salivaire ou urinaire d’usage de stupéfiant : obligatoire en cas d’accident
mortel, facultatif en cas d’accident matériel ou d’infractions au CDR ou de soupçons.
Toujours possible à titre préventif.

Peut-on obliger un examen médical de force à une personne en garde à vue ?

CEDH, 22 octobre 2003, Y. F. c/ Turquie : couple suspecté d’appartenir à un clan terroriste,
garde à vue, la femme est interrogé de façon brutale (bandé, menacé de viol, coups, …),
porte plainte, fait l’objet d’un examen médical puis gynécologique forcé pour vérifier. La
cour répond que cet examen médical est impossible en GAV ou à son issue s’il n’est pas
prévu par la loi et si l’intéressé n’y consent pas.

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3. Les transfusions sanguines
Le principe (CDS) est que le médecin doit respecter la volonté de la personne concerné par
la transfusion après l’avoir informé de la conséquences de ses choix.

Le cas des témoins de Jéhovah :

CC, 30 octobre 1975 : refus de soumettre un enfant à une transfusion par les témoins est
fautif.
CE, 26 octobre 2001, Mme Senanayake : refuse de sanctionner comme fautive une
transfusion sanguine pratiqué pour sauver la vie du malade. Mais, il casse pour erreur de
droit car on a fait prévaloir le devoir du médecin sur la volonté du malade. Fait : témoin de
Jéhovah, hospitalisé pour insuffisance rénale, refuse la transfusion sanguine, le médecin
décide quand même de pratiquer la transfusion car sa vie était en danger. Le CE ne veut
donc pas sanctionner car c’était nécessaire, mais il n’admet que l’on justifie cela par la
primauté du devoir médical sur la volonté du patient.

Peut-on poursuivre le médecin quand le patient décède en l’absence de transfusion

sanguine qu’il a refusé ? Non on ne peut pas, CA, 21 décembre 2006.

4. Les traitements médicaux

CSP, article L. 1111-4 : « Le médecin doit respecter la volonté de la personne après l’avoir
informé des conséquences de ses choix. »
Loi du 22 avril 2005, renforce les droits du malade en précisant que « toute personne a le
droit de refuser ou de ne pas recevoir un traitement ».

Jusqu’en 2016, on considérait que le médecin devait tout mettre en oeuvre pour convaincre
le malade de se soigner. Depuis la loi du 2 février 2016, le médecin n’a plus cette obligation.
Il doit pourtant agir en cas de « situation extreme mettant en jeu un pronostic vital », CE, 16
aout 2002. S’il ne le fait pas, il viole l’article R. 4127-9 du CSP et l’article 223-6 du CP (non-
assistance).

5. Les interventions chirurgicales

Le chirurgien peut se passer du consentement libre et éclairé du malade seulement s’il
existe une nécessité évidente ou un danger immédiat pour le patient.

B - L’état d’urgence sanitaire et les restrictions des libertés

Cela débute avec un arrêté le 4 mars 2020 qui interdit les rassemblements de plus de 5000
personnes au nom d’un début de pandémie.
Au 16 mars 2020, un décret (plus important que arrêté) instaure un premier confinement.
Ensuite, va arriver la loi du 23 mars 2020 sur l’état d’urgence qui consacre des limitations
de la liberté d’aller et venir.
Nécessité de la loi (car déjà arrêté et décret) ? Elle est adapté de façon rétro-active le
lendemain de ce qui devait être le jour des élections municipales, et cela ne peut pas venir
d’un décret, il faut une loi.
Il y avait une loi le 3 avril 1955 sur l’état d’urgence, elle limitait l’assignation à domicile à 12h
par jour, elle était donc moins stricte. C’est une première raison pour laquelle on a adopté la

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loi de mars 2020, pour pouvoir adopter un confinement total. Également, il fallait pouvoir
justifier le report du deuxième tour des élections municipales qui devait avoir lieu la veille.
A partir de la, on s’est aperçu que les arrêtés municipaux qui allaient dans le sens de
l’application de la loi en rivalisait de sévérité (interdiction de pratiquer le jardinage certaines
heures, s’éloigner de + de 10 mètre de leur domicile, …).
Puis on a vu apparaitre un nouveau délit, le délit de violation de confinement, à condition
que la personne soit verbalisé à + de 3 reprises dans un délai de 30 jours. Plus d’un million
d’amende on été dressé pendant ces 2 mois. Certaines pour des motifs contestables, ex :
femme mise à l’amende pour être sorti acheter un test de grossesse car l’officier considérait
que ce n’était pas essentiel.
CC, QPC, 26 juin 2020, M. Oussman G. et autres : elle estime qu’il s’agit d’un délit
caractérisé par la répétition de simples verbalisations, ce qui est susceptible de porter
atteinte au principe de présomption d’innocence et de légalité des délits et des peines
d’après la cour. Le CC, lui, a validé le délit de violation du confinement.

Sur le traçage numérique et la quarantaine :

Le conseil a été plus protecteur, CC, DC, 11 mai 2020 : plus protecteur car il indique que le
fait de mentionner le numéro de téléphone et l’adresse électronique des individus à l’INSEE
dans le cadre du traçage portait atteinte à la vie privée. Il avait aussi considéré que l’on ne
pouvait placer en quarantaine des personnes contaminés pour + de 12h par jour qu’avec
l’autorisation du juge judiciaire.

En juillet 2020, le port du masque devient obligatoire dans les transports et certains lieux
publics, puis dans les lieux publics clos, puis l’état d’urgence est prorogé par le législateur
en novembre 2020, puis en février 2020 et en juin 2020.

Le pass sanitaire :
Il a été instauré par les lois relatives à la gestion de la sortie de la crise sanitaire du 31 mai
2021 et du 5 août 2021.
Ce pass sanitaire introduit des discriminations entre les personnes mais des discriminations
légales car elles sont fondées sur la loi.
En principe, les informations (nom, prénom, numéro d’INSEE, adresse, téléphone, email) ne
doivent pas être transférés aux autorités de la santé par le biais du pass sanitaire. Mais on
s’est rendu compte que c’était tout de même possible donc le secret médical peut être
violé car ce n’est pas anonyme.

Le coronavirus va-t-il tuer nos libertés ?

Fichier sur les empreintes génétique, prévu seulement pour afficher les délinquants sexuels
au départ, mais il a été agrandit et concerne de + en + de personnes. On peut craindre que
la même logique s’applique ici et que le pass sanitaire continue donc à s’appliquer même
après l’épidémie.

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 CHAPITRE 2 - L’INTÉGRITÉ SPIRITUELLE DE LA PERSONNE
La dignité de l’esprit est un aspect essentiel de la personne. Et il est vrai que les systèmes
totalitaire (nazisme, stalinisme, …) ont montré comment le pouvoir pouvait briser l’individu
en niant cette dimension spirituelle.
Cette intégrité est protégé par l’article 10 de la DDHC « Nul ne doit être inquiété pour ses
opinions, même religieuses pourvu que leur manifestation trouble pas l’OP établi par la loi ».

Le CC, depuis la décision du 23 novembre 1977, en fait un principe fondamental reconnu

par les lois de la république, sous la formulation de liberté de conscience.
L’article 9§1 de la CEDH institut à son tour que « toute personne a droit à la liberté de
pensée, de conscience et de religion ; ce droit implique la liberté de changer de religion ou
de conviction » : Chacun doit pouvoir exprimer ses croyances + s’opposer à leur divulgation.

SECTION 1 - LA LAÏCITÉ EN FRANCE

Il y a d’abord 2 textes fondamentaux : la loi de séparation des Eglises et de l’Etat du 9
décembre 1905 // La Constitution du 4 octobre 1958 qui dit dans son article 1 que « la
France est un République invisible, laïque, démocratique et sociale. (…) Elle respecte toutes
les croyances ».
Ce qu’on appelle la laïcité à la française est unique en Europe. À l’étranger : En Allemagne,
les institutions religieuses sont constitués par l’impôt d’église. En Belgique, les ministres
des cultes sont rémunérés par les pouvoirs publics. En Italie, les cultes s’auto-financent…
Souvent, des polémiques apparaissent sur des sujets très divers. Ex : annulation du
mariage pour erreur sur les qualités essentielles de la personne. TGI Lille, 1 avril 2008 :
époux obtient la nullité du mariage car sa femme n’était pas vierge.

§1. La définition de la laïcité

Il y a une thèse de la neutralité négative et une de la neutralité positive de l’état.

A - La thèse de la neutralité négative

La laïcité organise une séparation de l’état et de la religion. Il en découle une neutralité de
l’état. Pour certains (ici), l’état devrait ignorer absolument le fait religieux. La caractéristique
de cette thèse est le refus : refus de tout régime de droit public pour les religions, de tout
soutien financier et de toute relation organisée de l’état avec les religions.
Dans cette optique, la laïcité est parfois synonyme de combat de république, une lutte
contre les religions.
Cette conception ne correspond pas tout à fait à la réalité car, par exemple, l’état finance
les établissements religieux. De même, il organise des aumôneries dans les écoles publics,
les facs et les prisons. Il existe même, dans 3 départements français, un financement public
des cultes. Dont l’Alsace-Moselle (QPC, CC, 21 février 2013 : OK)

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B - La thèse de la neutralité positive
Elle se fonde surtout sur l’article 1 de la constitution de 58, qui affirme le respect de toutes
les croyances par la république. Par conséquent, ce qui caractérise cette interprétation de
la laïcité, c’est l’ouverture. Cad l’acceptation du fait religieux, l’effort de conciliation avec et
entre les religions et le financement partiel.

§2. Le droit à la différence

On peut considérer que la laïcité, c’est la tolérance, mais ca ne veut rien dire car on peut
définir de plusieurs façons la tolérance (juridique ou moral). Au sens juridique, c’est une
entorse à un principe ou à une règle de droit. Au sens moral, c’est l’acceptation d’un fait ou
d’une situation.
Avec la laïcité, on a assisté à un glissement de sens. La laïcité est un principe destiné à
favoriser la tolérance (au sens psychologique) au sein de la société. Le problème est que
certains ont voulu transformer cette tolérance en droit, cad l’utiliser dans son sens juridique.
Et donc, de la tolérance au sens moral, on est passé à un droit à la différence. On ne se
contente plus de laisser tranquille par rapport à ce sujet, on exige quelque chose de positif
de la part de l’état.
Ce droit à la différence va lui-même glisser à un droit à un traitement séparé (droit d’avoir
un calendrier religieux, d’avoir une alimentation distincte dans les cantines, …).

§3. Le port des insignes et des vêtements religieux dans

l’espace public
Tout commence à l’école. En Italie, il y a eu un contentieux concernant la présence de
crucifix dans les salles de classes d’écoles publiques. CEDH, 3 novembre 2009, Lautsi c/
Italie : condamne l’Italie, contraire à la laïcité car impose une religion à tous.
Mais il y a eu tellement de contestations que la cour a fait un revirement de JP. CEDH, 18
mars 2011, Lautsi c/ Italie : chaque état à une marge d’appréciation pour décider quelle
religion est majoritaire et donc écarter l’application de la convention européenne.

En France, le débat commence par le port des insignes religieux, en plusieurs étapes.
Tout d’abord, il y en avait peu, le CE va rendre un avis le 27 novembre 1989 qui sera
confirmé par la circulaire Jospin du 12 décembre 1989 et encore confirmée par la circulaire
Bayrou du 20 septembre 1994. Ils affirment que les chefs d’établissements scolaires
devaient concilier la liberté de conscience des élèves et les exigences du pluralisme, de la
liberté d’autrui et des contenus des programmes.
En pratique, cela à conduit certains chefs à opter pour l’interdiction ponctuelle du port des
insignes religieux dans leur établissement, ce qui a pu conduire à l’exclusion des élèves qui
ne voulaient pas céder. Cette solution a été confirmée par le CE à plusieurs reprises (CE, 2
novembre 1993, Kherouaa et autres).
Il y a ensuite eu une multiplication des affaires, le cas se produisait de plus en plus. Cela a
conduit à une commission de réflexion sur la laïcité (commission Stasi) qui rend un rapport
en 2003 sur le port des insignes religieux à l’école. Cela a conduit à la loi du 15 mars 2004
sur la laïcité dont la disposition principale est l’interdiction radicale de tout les signes
ostensibles d’appartenance religieuse à l’école.

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Sur le fond, cette interdiction s’explique par le fait qu’on demande à ce que l’enfant vienne
vierge de toute empreinte sociale. Tout le monde devrait être à égalité, l’enfant devait avoir
la chance de se construire intellectuellement par lui-même, libre de ton déterminisme
(culturel, familial, religieux, …).
On retrouve ensuite le problème de la Burka qui est interdite. À partir de 2009, un nouveau
débat surgit à propos du port du voile intégral. La commission Gérin et Raoult sur le voile
intégrale va rendre un rapport le 26 janvier 2010. Certaines dispositions sont retenus pour
adopter la loi du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans les lieux
publics.
Certains on tenté d’agir contre cette loi. CEDH, 1 juillet 2014, SAS c/ France : la cour valide
la loi française au motif qu’elle est destiné à préserver les conditions du vivre ensemble.
La position française n’est pas celle adopté partout dans le monde. Ex : Le Canada admet
le port d’un signe religieux à titre de dérogation au principe de la laïcité.
Enfin, concernant la France, le débat n’est pas fini. On retrouve par exemple le problème
des prières de rue. T.Corr., 4 septembre 2018 : illégal car pas de prévention préalable, ce
qui est nécessaire puisque c’est comme une manifestation.
Il y a aussi eu l’affaire du burkini en 2008. 16 communes ont pris des arrêtés prohibant le
port du burkini sur leur plage. Le CE, par mesure de référé le 26 août 2016 a suspendu
l’arrêté de l’une de ces communes.
Pour finir, il y a la loi contre le séparatisme, adopté le 24 août 2021 qui semble durcir les
règles en matière de laïcité. Ex : 2 nouveaux délits crées dont le délit d’entrave à la fonction
d’enseignant qui vise ceux qui tenteraient de menacer ou de violenter les enseignants pour
ce qu’ils disent dans le cadre pédagogique.

§4. Les mouvements néo-religieux

Ce sont les sectes.
Selon la CourEDH, s’il n’y avait pas de droit d’essayer de convaincre autrui, la liberté de
changer de religion serait inaffective. Il faut donc distinguer le simple témoignage du
prosélytisme abusif. Arrêt, 25 mai 1993, Kokkinakis : arrêté + de 60 fois pour prosélytisme,
la CourEDH donne raison à lui en disant qu’il n’a pas fait usage de prosélytisme abusif. Ce
qui est condamnable ce sont les tromperies, la propagande, les provocations, les
manipulations mentales, …
Certains mouvements néo-religieux millénaristes ont, en effet, connus des dérives
criminelles. Ex : Jim Jones et le Temple du peuple (Guyana, 1978), 914 morts en ayant
absorbé du cyanure, on ne sait pas s’ils étaient tous volontaire.
Ex 2 : La secte japonaise Vérité suprême d’Aum (Tokyo, 1995) : connu pour avoir perpétré
un attentat, 12 morts et 5500 blessés.
Ex 3 : L’Ordre du Temple Solaire dirigé par Luc Jouret et Jo Di Mambro. Commence en
Suisse en 1994, 48 mort par balle et au lance-flamme, puis en France, 1995, 16 morts aussi
brûlé au lance-flamme, puis au Québec en 1997 avec 5 morts.

Ces mouvements religieux dangereux sont ici simple à décerner mais c’est parfois plus
difficile car ils se dissimulent derrière les structures et les objectifs classiques de
l’entreprise.
Il y a eu un premier rapport, le rapport Vivien en 1983, puis un second, le rapport Gest-
Guyard en 1995. Le second avait des défauts par rapport au nombre donné de mouvement

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sectaire, info transmit par la police, hors on s’est rapidement aperçue que cette liste n’était
pas cohérente. D’abord certains mouvements n’avait rien de sectaires. En revanche, il y
avait des associations dangereuses qui ne figuraient pas dans le rapport. Ex, il ne
mentionne pas le temple solaire qui avait pourtant déjà lieu.
À la suite de ça, on a crée plusieurs organes de surveillance. L’organe compétent est la
MIVILUDES crée en 2002. Elle peut être saisie par toute personne pour alerter sur
l’existence d’une organisation potentiellement sectaire. Elle rend des rapports tout les ans
et son ancêtre (la MIMS) avait donné une définition intéressante de la secte : ASSOCIATION DE
STRUCTURE TOTALITAIRE, DÉCLARANT OU NON DES OBJECTIFS RELIGIEUX, DONT LE COMPORTEMENT
PORTE ATTEINTE AUX DROITS DE L’HOMME ET À L’ÉQUILIBRE SOCIAL.
En plus de ces organes de surveillance, une loi est adoptée : la loi du 12 juin 2001 qui crée
le délit d’abus frauduleux de l’état d’ignorance ou de faiblesse. Mais ce délit reste assez
imprécis. La loi prévoit aussi que le juge judiciaire, à la requête de tout intéressé, peut
prononcer la dissolution d’une secte quand ces dirigeants ont été condamné pour ce délit.
Sous réserve de ces dispositions et du respect de l’OP, si les sectes n’enfreignent pas le
droit pénal, elles jouissent de la liberté de culte au même titre que tout autre religion et
peuvent donc obtenir la forme juridique de l’association cultuelle.
La France a été condamné plusieurs fois pour des prélèvements fiscaux qui ont porté
atteinte à la liberté de religion (car normalement si association cultuelle, ne doivent pas en
avoir), CourEDH, 31 janvier 2013, Association des chevaliers du lotus d’or c/ France.
Depuis 2009, il y a des enquêteurs spécialisés dans le domaine des mouvements néo-
religieux. CCass, 16 octobre 2013 : condamne l’Église de Scientologie pour escroquerie en
bande organisée et exercice illégal de la pharmacie.

SECTION 2 - LA LIBERTÉ DE COMMUNICATION ET D’EXPRESSION

Article 11 DDHC « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les
plus précieux de l’homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à
répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminé par la loi »
Ce qui veut dire qu’il y a une restriction dès l’origine à la liberté d’expression. Avec internet,
on a pu avoir le sentiment que tout pouvait se dire et que les espaces de communication
étaient des espaces de liberté totale. C’est une erreur car la liberté d’expression est
toujours encadrée.
Ex : écrivain R. Brasillach, fusillé en 1945 car il était auteur d'un journal dans lequel il notait
des propos assez infects envers les juifs « il faut se débarrasser des juifs en bloc et ne pas
garder les petits ».

Il y a aussi la CEDH avec son article 10 : « Toute personne a droit à la liberté d’expression.
Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer (…) »
Deux dimensions : la liberté de délivrer les informations, et de les recevoir.

Remarque préalable : La CourEDH a une approche très extensive de la liberté d’expression.

CEDH, 7 décembre 1976, Handyside c/ RU : Dit que la liberté vaut pour les informations
accueillies favorablement mais aussi celles qui heurtent, choquent ou inquiètent l’état ou la
population. C’est confirmé par la CC (CCass, 19 février 2020) en disant que le simple fait
que des personne soient choqués par un discours est indifférent dans la qualification du
délit d’injure publique (car ne concerne qu’une personne ici).
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Le droit de délivrer des informations :
Il est considéré comme indispensable à la démocratie. Il y a un grand arrêt en la matière :
CEDH, 26 avril 1979, Sunday Times c/ RU : concerne le drame du thalidomide, médicament
prescrit par des médecins alors que les études cliniques n’avaient pas toutes été menée
par le fabriquant. Parmiceux qui ont pris le médicaments, beaucoup de femmes enceintes
ont accouché d’enfants avec des malformations physiques. Accuse un journal d’avoir
préjugé l’affaire avant qu’elle ne soit rendu. La Cour décide qu’il y a un droit à l’information
car il est nécessaire pour éclairer les esprits dans un système démocratique, les citoyens
devaient savoir ce qu’il s’était passé.

Le droit à l’information interdit qu’on sanctionne pénalement la diffusion de l’image des

forces de l’ordre en opération (CC, 20 mai 2021). On n’a donc pas le droit de les filmer
pendant leurs opérations. La cour maintient donc le droit à l’information à ce sujet.

Deuxième aspect, le droit de recevoir :

Il est indispensable à certains droits individuels.
CourEDH, 9 février 2021, Ramazadan Demir c/ Turquie : la cour estime que recevoir des info
permet d’exercer le droit à l’éducation et le droit au droit. Ici, qlqn s’était vu refuser l’accès
à certains sites internet dont des sites juridiques, ce qui l’empêche d’accéder au droit.

§1. Les règles générales

Elles figurent d’abords dans quelques lois :
- Loi du 29 juillet 1881 (sur la presse) : l’imprimerie et la librairie sont libre (art. 1), on peut
donc publier un journal, un livre, … librement si on le déclare.
- Loi du 29 juillet 1882 (sur l’audiovisuel)

A - Le respect du pluralisme et de la transparence

Il n’y a pas de démocratie sans pluralisme (CC, 18 septembre 1986, liberté de
communication).
On a assisté depuis quelques années à une forte concentration des médias et presse entre
les mains d’une même personne ou société. 5 particuliers se partagent la majorité de
l’audience en France. C’est inquiétant en terme de liberté d’expression.

B - Le devoir de réserve et de secret

C’est un devoir qui s’applique aux fonctionnaires, CE, 15 octobre 2003, M. Jean-Philippe
O : utilisait l’ordinateur de service pour faire de la propagande pour le mouvement religieux
auquel il appartenait. Condamné pour manquement au devoir de réserve car utilise le mail
de son travail.
Un agent de l’enseignement public ne peut manifester ses croyances religieuses dans
l’exercice de ses fonctions.

Le personnel médical doit aussi garder le secret médical. Violation : 1 an de prison (+

sanctions civiles)
Mais le droit au secret médical est relatif. Il est tenu de partager certains cas à
l’administration :
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- maladie très contagieuse. Secret maintenu pour covid mais diminué car les médecins ont
l’obligation de signaler les cas de contamination à l’assurance maladie + la loi du 11 mai
2020 a crée 2 fichiers dérogatoires (SI-DEP qui recense les résultats des tests et
Contact-Covid qui recueille les coordonnées des cas contact)
- accident du travail
- …

C - L’interdiction des propos racistes, xénophobes et révisionnistes

Loi Fabius-Gayssot du 13 juillet 1990, aussi appelé « loi anti-Le Pen ». Visé contre JM. Le
Pen qui enchaînait les propos racistes (voir photo de son palmarès).
La loi prohibe les propos racistes, antisémites, xénophobes et révisionnistes (cad qui nie en
tout ou partie la réalité du génocide juif).

Marine Le Pen a également été mise en cause publiquement pour certains de ces propos.
Il y a également une petite affaire à propos d’un faux-tract « Votons Mélenchon ».
Condamné mais relaxé en 2015 car il a été dit qu’elle ignorait cette opération, c’était des
militants qui avaient pris l’initiative.
En 2010, elle a affirmé que les prières de rue des musulmans était une « occupation sans
blindés ni soldats » faisant référence à l’occupation de la France par l’Allemagne en 1940.

Conflit majeur entre Manuel Valls et Dieu-Donné, déjà condamné plusieurs fois pour anti-
sémitisme. Il était donc mis à l’écart des plateaux télé depuis des années. M.V adopte une
circulaire relative à la lutte contre le racisme et l’antisémitisme, le titre vise spécifiquement
Dieu-Donné.
Ainsi, Dieudonné est-il antisémite ? Objectivement, ses propos le sont. « Quand je l’entend
parler, Patrick Cohen, j’me dis, tu vois, les chambres à gaz… Dommage… ».
En 2014, spectacle « le mur », il tourne dans tout le pays jusqu’en janvier 2014 où un arrêté
préfectoral de la Loire-Atlantique lui interdit de jouer son spectacle.
L’intéressé fait une demande en référé au JA qui rend effectivement une ordonnance de
référé où il obtient la suspension de l’arrêté, il pourra donc jouer son spectacle. Le juge dit
que l’arrêté mérite d’être suspendu car le spectacle est joué depuis 6 mois sans trouble de
l’OP, que le préfet a les moyens de protéger/maintenir l’OP et que c’est une atteinte grave à
la liberté d’expression.
Manuel Valls entre en scène et demande un référé (une suspension de la mesure de
suspension). Le 9 janvier 2014, le CE prononce une nouvelle interdiction et le spectacle est
définitivement interdit en Loire-Atlantique.

La jurisprudence Benjamin :
CE, 19 mai 1933, Benjamin : Conférencier dont le thème était des auteurs de théâtre
comique. Pendant ces conférence, il tenait des propos qui paraissaient moqueur à l’égard
des instituteurs. Ceux-ci l’avait attaqué pour obtenir l’annulation de ses conférences. Le CE
avait répondu que les risques de trouble à l’OP n’étaient pas suffisant pour interdire ses
réunions et que la liberté d’expression devait l’emporter. En cas de risque de trouble à l’OP,
ce sera aux autorités « d’ajouter quelques policiers supplémentaires »
Un an plus tard, le même scénario de produit pour Dieudonné avec son spectacle qui se fait
interdire. Mais là, le CE suspend l’interdiction et autorise le spectacle. CE, référé, 6 février
2015, Commune de Cournon d’Auvergne.
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Quelques motifs d’inquiétude :

Certains s’inquiètent de ces lois qui viennent limiter la liberté d’expression (comme la loi
Gayssot). Ex : 2013, « Le Salut par les Juifs », le juge censure partiellement ce livre. Cette
décision montre que le juge n’avait pas compris le livre car il n’est pas antisémite, c’est une
réponse à une autre écrivain qui était, lui, antisémite. L’écrivain en question prenait le parti
des juifs.
C’est inquiétant car ça montre l’ignorance du juge mais surtout que l’on peut censurer en
partie une livre classique plus d’un siècle après sa parution, alors qu’il fait parti de l’histoire.

On constate par ailleurs Alain Soral. Il a été mainte fois condamné :

- 1 an de prison ferme pour négationnisme (TC, 2019)
- 2 ans de prison dont 18 mois ferme pour provocation à la haine raciale (TC, 2019)
- 4 mois de prison en semi-liberté pour provocation à la haine en raison de la religion (CA,
2021)
On constate qu’il y a un durcissement des mesures de condamnations contre lui.

La violence plus forte que la liberté d’expression ?

- Attentats des 8 et 9 janvier 2015 à Paris.
- Samuel PATI, enseignant assassiné suite à ses propos tenus en cours.
- Cicéron « Cedant arma togae », la raison doit l’emporter sur la violence.

D - Le respect de la présomption d’innocence

C’est un principe qui a un seuil juridique bien établi :
- DDHC, article 9
- DUDH, article 11
- CEDH, article 6 §2
- Loi du 15 juin 2000
- …
Cette loi du 15 juin 2000 prévoit qlq chose d’important : l’interdiction de diffuser l'image
d’une personne identifiée ou identifiable lorsqu’elle porte des menottes ou entraves ou
lorsqu’elle est placé en détention provisoire. La sanction est 15 000 € d’amende.
Cette disposition est plus ou moins respecté. Ex : DSK est arrêté à New-York dans un hôtel
pour agression sexuelle. L’astuce de la presse a été de publier une photo dans laquelle on
ne voit pas les menottes mais on les devine, et ajoute dans le titre « DSK menotté ».
Affaire Trintignant : son compagnon la frappe, elle sombre dans le coma et il n’appelle les
secours que le lendemain, elle meurt peu de temps après (fait de départ, juillet 2003). Fin
août, la mère publie un livre dans lequel elle désigne 85 fois son compagnon comme le
meurtrier. Alors que le procès était encore loin. Bertrand attaque en justice pour atteinte à la
présomption d’innocence. Le 7 octobre 2003, la CA décide simplement de condamner les
éditions Fayard à insérer un encart dans chaque exemplaire, qui indique « toute personne
est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ai été légalement établi par un
tribunal ».

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E - Les restrictions acceptées par la Cour européenne
Quand la cour doit examiner un contentieux lié à la liberté d’expression, elle va appliquer un
certain nombre de critère :

1. La proportionnalité
CEDH, 23 septembre 1998, Lehideux et Isorni c/ France : la Cour a considéré qu’il était
abusif de condamner les auteurs d’une page d’info-publicité défendant la mémoire du
maréchal Pétain car « il y a défaut de proportionnalité entre la mesure d’interdiction et les
nécessités du débat public dans une société démocratique ».

2. Le besoin social impérieux

La cour va estimer qu’on ne peux pas interdire certains propos, même s’ils tombent sous le
coup de la loi, lorsqu’il existe un besoin social impérieux de les faire connaitre.
Ex : publier le salaire d’un patron d’une grande entreprise, quand il s’agit de révéler le
visage d’un suspect dans une enquête de police, ou quand il refuse d’augmenter ses
salariés en grève alors qu’il augmente le sien.
En revanche, CEDH, 16 février 2021, Gawlik c/ Liechtenstein : Médecin qui émet
publiquement des doutes sur le fait qu’un hôpital puisse avoir pratiqué l’euthanasie. Pour
ses propos, il est révoqué, il va donc devant la Cour mais elle ne lui donne pas raison en
disant qu’il a été négligeant en ne vérifiant pas ses informations (car ils ne le faisaient pas).
Il a abusé de son droit à la liberté d’expression et a nuit à la réputation de l’hôpital. La cour
estime que les sanctions pour usage abusifs de la liberté d’expression ne lui porte pas
atteinte.

3. Le caractère raisonnable en fonction du but légitime poursuivi

CEDH, 25 janvier 2007, Autriche : exposition artistique avec des scènes pornographiques
mais, avec un système de collage, il y mettaient des personnalités politique. Ceux-ci on
attaqué les artistes et la galerie. La CEDH a donné raison aux artistes au nom de la liberté
d’expression.
CEDH, 22 octobre 2007, Lindon, Otchakovsky-Laurens et July c/ France : roman de M.
Lindon « Le procès de Jean-Marie Le Pen », parle d’une meurtre d’une personne africaine
par des militants du FN, et raconte le procès des meurtriers. Au cours de ce procès, on
évoque la responsabilité de JM Le Pen en raison des propos qu’il a tenu. Considérer que ca
reste une oeuvre imaginaire ou bien qu’il y a une atteinte directe à la personne ? La CEDH
considère que la France a eu raison de condamner les auteurs, éditeurs et journalistes pour
diffamation. Nouveau : avant, on considérait qu’il y avait une licence artistique dans les
romans permettant de dire certaines choses sans tomber sur le coup des lois qui limitent la
liberté d’expression.

§2. Le régime de la presse

Peut-on censurer la presse étrangère en France ?
La réponse était positive à l’approche de la 2GM. On avait fait le décret-loi du 6 mai 1939
qui permettait d’interdir sur le territoire français tout les journaux soit en langue étrangère,
soit imprimée à l’étranger.

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Le problème avec ce type de censure est que, une fois mise en place, elles reviennent
difficilement en arrière. Par exemple, ce décret est resté en vigueur bien au delà de la 2GM.
Il a été utilisé en 1973 par le ministre de l’intérieur pour interdire une revue marxiste, elle
était la version française d’une revue cubaine, le CE confirme cela car c’est bien une revue
étrangère (CE Ass, 2 novembre 1973, SA Librairie Maspéro).
Aujourd’hui, ce n’est plus le cas mais il a fallu beaucoup de temps pour revenir dessus. Il
été déclaré contraire à l’article 10 de la CEDH par le CE le 7 février 2003 seulement (Gisti).

Peut-on censurer la presse enfantine ?

Oui, en cas de danger pour la jeunesse. Il y a danger pour la jeunesse quand la publication :
- Présente un caractère pornographique
- Met des scènes de crime ou de violence
- Exprime une discrimination ou haine raciale
- Incite à l’usage, à la détention ou au trafic de stupéfiants
C’est prévu par la loi du 16 juillet 1949.
Cette loi a pu faire l’objet d’un détournement par les pouvoirs publics, alors que ce n’était
pas des publications pour enfant. Ex : interdiction du journal satirique Hara-Hiri, le 17
novembre 1970 à cause de son titre qui est un outrage à la mémoire du Général de Gaulle
« Bal tragique a Colombey - un mort ». Pourtant, c’était un journal pour adulte.

Le droit à la réponse ?
La loi de 1881 sur la presse prévoit un droit de réponse au profit de toute personne qui a
été nommé ou désigné dans un journal. Un droit de réponse doit être publié par le journal
ou le magazine en question.

L’abus du droit de réponse : La CC a longtemps considéré que le droit à la réponse était

un droit général et absolu, il suffisait de vouloir répondre à un article où on était mis en
cause pour que le journal ai l’obligation de publier cette réponse.

Puis est arrivé un moment où certaines personnalités politiques ont commencé à abuser du
droit de réponse, c’est le cas notamment de Jean-Marie Le Pen qui s’est mis à faire un
usage systématique du droit de réponse chaque fois qu’il était attaqué par les journaux. Le
journal « Le Monde » a refusé son droit de réponse et Le Pen a par la suite obtenu par
décision de justice le droit d’occuper la place de la chronique quotidienne.
Le Pen exigeait en effet un droit de réponse à chaque fois que le journal désignait son
partie d’extrême droite et le Monde s’est défendu en disant que ce langage était courant en
sociologie politique pour classer les divers partis politiques.

À la suite de ces nombreuses polémiques, la CC rendra un nouvel arrêt en 2001, dans

lequel elle considérera que le droit de réponse est limité et doit constituer une véritable
réplique à l’article qui la suscite, pas un prétexte à développer des opinions qui seraient
sans rapport.

Peut-on empêcher un livre de paraitre ?

Un journaliste avait établi le projet d’une biographie « non-autorisée » d’Alain Delon et ce
dernier en avait été informé par la rumeur. L’auteur avait l’intention d’évoquer les relations
de trouble que l’acteur avait eu avec le milieu criminel parisien et avec l’extrême droite.

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Alain Delon va donc essayer d’obtenir l’interdiction du livre avant sa publication et le TGI de
Paris rejette sa demande : « L’interdiction d’un livre avant sa publication est incompatible
avec la liberté d’expression ».

§3. Le régime du cinéma

A - Le régime général
Il y a un régime d’autorisation ministérielle préalable, le Ministre de la Culture doit
délivrer son visa après avis de la commission de classification des oeuvres
cinématographiques et généralement le visa ne fait que suivre l’avis de la commission.
L’avis peut aboutir à un classement des films (interdits au moins de 12 ans, 16 ans, 18 ans,
classé X ou autorisé par tout public).
L’interdiction totale d’un film à la diffusion est aussi possible mais c’est devenu rarissime
voire inexistant aujourd’hui.

En revanche, des particuliers peuvent essayer d’obtenir, après coup, l’interdiction d’un film.
On peut le demander au juge judiciaire. Ex : « Je vous salue, Marie », Jean-Luc Godard. Le
juge estime qu’on ne peut pas l’interdire parce que le réalisateur a le droit de soumettre
son oeuvre à la critique et qu’en revanche personne n’est obligé de voir ce film.
Ex2 : « La Religieuse », Jacques Rivette. Le film avait été complètement interdit à l’époque
parce qu’on le considérait comme portant atteinte à la religion catholique. Mais le CE a
considéré que ce n’était pas le cas et a donc annulé l’interdiction.
Mais on peut aussi agir devant le JA par recours pour excès de pouvoir lorsque le film a été
autorisé (CE, « Pichène », 9 mai 1990 : il s’agissait d’un film qui avait crée polémique car à
la fin du film le réalisateur émet un doute sur le fait que le Christ n’a pas été crucifié, mais le
Conseil d’Etat refuse d’interdire le film en considérant qu’il ne portait pas gravement atteinte
aux consciences).

Deux autres exemples :

• Film « Grâce à Dieu » de François Ozon, sur la pédophilie dans l’Eglise qui retrace des
histoires vécues. Le prêtre en question a tenté de demander l’interdiction du film mais le TGI
de Paris s’y est opposé en considérant encore une fois qu’il s’agissait d’une information
publique nécessaire dans un régime démocratique et qui devait l’emporter ici sur le principe
de présomption d’innocence
• Film « Une intime conviction » d’Antoine Raimbault, sur la disparition d’une femme et dont
l’époux a été accusé de meurtre et acquitté à deux reprises, le film retrace l’un des procès et
soutient la thèse que l’amant de la femme serait impliqué dans sa disparition puisqu’il est
apparu comme quelqu’un de manipulateur pendant toute la durée de l’enquête policière.
L’amant demande donc l’interdiction de ce film mais encore une fois le TGI de Paris refuse
d’interdire le film pour atteinte à la vie privée

Depuis un décret de 2010, le CE n’est plus compétent pour juger en premier ressort à
propos des visas d’autorisation des films. CE, « Association Promouvoir », 2010 : à propos
du film « SAW : 3D », il se déclare incompétent, les plaignants doivent d’abord saisir le TA.

« Baise-moi » de Virginie Despentes : Ce film comportant surtout des scènes de sexes

non simulées qui ont conduit certains à tenter d’obtenir son interdiction. Le CE, 30 juin
2000, a considéré que ce film devait relevait de la catégorie des films X en raison de son
caractère pornographique et de l’incitation à la violence qu’il contenait.
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Cependant les acteurs n’ont pas accepté cette décision, n’étant pas des acteurs X. Et les
pouvoirs publics vont fléchir puisque le gouvernement va émettre un décret de 2011
rétablissant la possibilité d’interdire un film aux mineurs de moins de dix-huit ans, ce qui a
permis au film de sortir dans les salles de cinéma.

« Nymphomaniac » : présente aussi des scènes de sexe non simulées. La première partie
de film a été d’abord interdite par la commission au moins de 12 ans comme pour la
seconde partie mais après que le JA ait visionné le film ce sera interdit aux moins de 16
ans. Puis la deuxième partie ne pourra être exposé en salle que pour les plus de 18 ans.

B - Le classement X
Cela évoque les films pornographiques mais également violents.
Le film « Massacre à la tronçonneuse » a été classé X en 1976.
Même chose pour « Zombie » de George Romero qui a été classé X pendant 4 ans ou
encore « Madmax » classé X pendant un an avant de sortir en salle.

C’est la loi du 30 décembre 1975 qui permet ce classement. La conséquence est que le film
est limité dans sa diffusion à un circuit spécialisé, il est quasiment inexistant.
Autre conséquence : ce classement empêche les producteurs et les réalisateurs de recevoir
les aides publiques, ce financement est très important.
Ensuite, les films classés X sont soumis à un régime fiscal plus sévère.

S’agissant de la vidéo à la demande, avant 2011, il y avait des horaires tardives qui,
seules, permettaient de visionner contre paiement en ligne, des films classés X. Cette règle
a été abandonné à la suite d’une décision du CSA en 2011 mais en contrepartie il exige un
contrôle renforcé de la majorité à partir de la saisie d’un code de 4 chiffres crée depuis
l’espace abonné à partir d’une carte bancaire.

C - Le pouvoir municipal d’interdiction

La loi du 18 mars 1999 a abrogé l’ancien régime d’autorisation municipale qui datait de
1945 et prévoyait que les maires avaient la possibilité d’interdire sur le territoire de leur
commune, les spectacles de « curiosité » s’il y avait un risque d’atteinte à l’OP. Cela pouvait
concerner les spectacles de cirque, des montreurs de particularités, le cinéma, …

On a eu une dernière illustration en 1995 avec le lancer de nains. En 1995, la commune de

Morsang-sur-Orge interdit l’organisation d’un spectacle de lancer de nains et le CE valide
l’interdiction, pas au nom du pouvoir d’interdiction fondé sur le pouvoir de police du maire
mais au nom de l’atteinte à la dignité humaine (CE, « Commune de Morsang-sur-Orge »,
1995).

Quand un maire peut-il interdire la projection d’un film ?

Il le peut si la diffusion est susceptible « d’entrainer un trouble sérieux ou d’être à raison
d’un caractère immoral dudit film et de circonstances locales préjudiciables à l’ordre
public » (CE, « Société Les films Lutetia »).

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Ex : le film « Pull-over rouge » de Michel Drach. Le film reprend une affaire et va défendre
l’innocence de l’exécuté, il va donc être interdit dans la ville d’Aix-en-Provence et le CE ne
va pas donner raison au maire. Il estime que toute les conditions ne sont pas remplies et
que ce film n’est pas de nature à porter atteinte à l’OP même si l’affaire a eu lieu dans les
environs de la ville.

D - L’interdiction judiciaire des affiches

Dans cette matière, les décisions des juges sont affaire de circonstances, donc elles seront
toujours motivées par le contexte. Le juge pourra interdire l’affichage.
Dans d’autres cas, le juge refusera l’interdiction. Ex : TGI Paris, référé, 20 février 1997, le
juge considère que, sur l’affiche, l’image de la croix proprement dite est absente (on voit qlq
en position de jésus sur la croix), que le visage de l’acteur ne présente aucun ressemblance
avec le visage habituel de Jésus, c’est donc simplement une image aligorique du film.
TGI Paris, réfère, 21 février 2002 (amen de Costa gavas) : image qui ressemble bcp à la
croix nazi, le juge ne veut pas interdire l’affiche en considérant qu’elle constitue un reflet
fidèle et non-provocateur du film.

Ojd on assiste à un nouveau phénomène en matière d’affichage de film : la censure pratiqué

par les supports publicitaires, ce qui rend inutile une action au contentieux, si on arrive à
faire pression sur les supports pour qu’il ne veuille pas programmer cette affiche.
- Film « harcèlement » 1994, retiré en raison des pressions qu’avait exercé le maire d’Aix-
en-Provence sur les afficheurs.
- Affiche du film « Coco avant chanel » refusé par la RATP à cause de la loi Evin qui interdit
les publicités sur le tabac
- Les affiches de « Les infidèles », 2012, jugé machistes et sexistes, la société les a toutes
retirés.
- L’affiche de « L’inconnu du lac », 2013, retiré à la demande de certains maires car dessin
de deux hommes qui s’embrassent.

Il y a parfois même auto-censure, ceux qui font les affiches décident de les supprimer ou de
les modifier.
- L’affiche de « C’est arrivé près de chez vous » 1992, on modifié l’affiche en ayant peur
qu’elle semble trop violente.
- L’affiche de « Pulp Fiction », 1994, l’affiche française supprime l’arme présente sur
l’affiche américaine.
- L’affiche de « Made in France », sortie prévue le 18 novembre 2015, montre la tour Eiffel
sous forme d’arme.

§4. Le régime de l’audio-visuel

Il y a longtemps eu un monopole de l’état sur la radio et la télédiffusion en France, établit

par une ordonnance du 23 mars 1945.
Mais une contestation de ce monopole est apparu dans les 60’s puis surtout dans les 70’s
lorsque les moyens de diffusion sur les ondes radio se sont démocratisées. Cad lorsque les
couts ont baissé et que, avec un investissement minimal, des particuliers pouvaient créer
leur propre station radio.

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La loi du 29 juillet 1982 décidera que « la communication audiovisuelle est libre ». On va
donc voir apparaitre les premières chaînes privées. On crée une haute autorité
administrative dont la mission est de réguler cette libre activité audiovisuelle. Cette autorité
est aujourd’hui le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel (CSA).
C’est une autorité régulatrice qui a plusieurs missions, qui concède d’abord les créneaux
sur les ondes, qui établit un tableau des charges et qui veille ensuite à ce que les
programmes soient bien conforme à la loi.
Il y a donc une liberté mais encadrée.
En temps normal, le CSA ne va visionner que les émissions pour lesquels il a été saisi ou
sur lesquels il s’interroge lui-même. Tout le monde peut le saisir.
En période électorales, des supplétifs sont embauchés pour visionner toutes les émissions
politiques ou susceptibles de recevoir des politiques pour chronométrer le temps de paroles
des différents candidats.
Le CSA peut émettre des recommandations, et même des sanctions pour la suspension
d’un programme.

Il existe un droit de réponse en matière d’audio-visuel en cas d’imputation susceptible de

porter atteinte à l’honneur ou à la réputation d’une personne. Il se fait sous le contrôle du
juge.

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 CHAPITRE 3 - LA LIBERTÉ DE LA PERSONNE
Elle est consacré à l’article 5 de la CEDH « Toute personne a droit à la liberté et à la sûreté.
Nul ne peut être privé de sa liberté, sans dans les cas suivants et selon les vois légales :
(…) ».
Il y a des lois spécifiques, les lois de bio-étique, ce qui montre que c’est devenu un objet de
préoccupation. 8 rapports sur la bioéthique depuis 1998 - 6 lois de bioéthique depuis 1994.
Au départ, en 1994, on a décidé qu’on allait réviser cette loi et qu’il y en aurai tout les 5 ans.
Finalement on s’adapte aux évolutions scientifiques.

SECTION 1 - LA LIBERTÉ DE PROCRÉER

§1. Le droit de procréer

Sur le plan européen, ce droit de procréer est implicitement reconnu dans le droit de fonder
une famille que l’on retrouve dans 2 articles (article 12 de la CEDH, article 23 du PIDCP).
3 enfants naissent chaque seconde dans le monde, soit 250 000 par jour.
En 2025, le quart de la population des pays développé aura 60 ans et plus.

A - Le contrôle de la procréation naturelle

Cela peut se faire de plusieurs façons :

1. La contraception
Selon la Déclaration sur le progrès et le développement dans le domaine social, du 11
décembre 1969 « Les parents ont le droit exclusif de déterminer librement et en toute
responsabilité le nombre et l’échelonnement des naissances ».
Toutefois, on peut imposer le nombre d’enfant. Chine : politique de l’enfant unique,
abandonné seulement en 2015. Mène à des infanticides, tue si fille car la femme quitte la
famille pour rejoindre le mari, et pas de système de retraite donc parents compte sur le
garçon pour les aider dans leurs vieux jours.
En France, c’est la loi Neuwirth qui a légalisé la contraception avec la loi du 28 décembre
1967 relative à la régulation des naissances.
Elle va être complété en 1974 qui ajoute le bénéfice aux mineurs, ils pourront avoir accès
aux produits contraceptifs gratuitement, sans autorisation écrite des parents mais sur
autorisation médicale.
Enfin, en 2000, une nouvelle loi autorise la pilule contraceptive (la pilule du lendemain),
délivrée sans ordonnance.

2. La stérilisation volontaire
Autrefois, en matière de stérilisation volontaire, il fallait une nécessité médicale constatée
sinon le médecin s’exposait à des poursuites. Affaire à ce sujet : l’affaire des stérilisés de
Bordeaux (Cass. Crim, 1er juillet 1937) dans laquelle l’auteur des vasectomies n’était pas
médecin mais coiffeur et a été condamné pour coups et blessures volontaires.

Aujourd’hui depuis la loi du 4 juillet 2001, il y a deux situations :

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 • La stérilisation est un droit pour les personnes majeures qui en font la demande
après un délai de réflexion de 4 mois
• La stérilisation volontaire des personnes handicapées mentales est possible mais
sous trois conditions :
• Une contre-indication médicale absolue aux méthodes de contraception
• L’avis d’un comité d’expert
• Une décision du juge des tutelles après audition de l’intéressé

3. La stérilisation forcée
Pour des motifs d’eugénisme, il existe des lois prescrivant la stérilisation de certaines
catégories de personnes notamment les malades mentaux (ex : Etat de Virginie qui a
stérilisé des individus jugés génétiquement inférieurs de 1924 jusqu’en 1974 où la Cour
suprême fédérale américaine a mis un terme à cette loi eugéniste) (ex : Au Pérou où 300
000 femmes ont été stérilisés contre leur gré).

Le droit international et européen s’efforce de prohiber ces pratiques. Par exemple la

Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide du 9 décembre 1948
considère que « les mesures visant à entraver les naissances au sein d’un groupe national
ethnique, racial ou religieux dans l’intention de le détruire en tout ou partie » relèvent du
génocide et sont donc condamnables.
CEDh, 8 novembre 2011 « V. C. C/ Slovaquie » : condamne la Slovaquie car une jeune
femme au cours de son accouchement a été invité à signer le formulaire du consentement à
la stérilisation qu’elle a donc signé par inadvertance et a donc été stérilisé dans la foulée.

B - La procréation médicalement assistée

Ojd, environ 3,8 % des naissances sont aidés par la médecine en France. C’est encore peu
mais c’est un domaine en plein essor, qui est régit par la loi du 2 août 2021 relative à la
bioéthique. Cette loi autorise la PMA pour les couples de femmes homosexuelles et pour
les femmes seules. Il y a 2 façons :

1. L’insémination artificielle (IA)

Il s’agit d’une conception in utero avec assistance médicale lorsqu’il y a un problème de
fertilité des deux conjoints.
Il faut distinguer deux cas :
- L’insémination avec spermatozoïde du conjoint (IAC)
- L’insémination avec spermatozoïde d’un donneur (IAD), ici certaines règles sont prévues
pour apporter des garanties :
- La receveuse doit être marié, pacsé ou seule / Elle doit avoir l’accord du conjoint si elle
en a un / Il faut un entretien psychologique
- Le donneur doit être marié et père de famille
- Le don doit être anonyme et gratuit

L’insémination post mortem est elle possible ?

Il est ojd possible de conserver du sperme. Admettons que l’un des conjoints l’ai fait
conserver, s’il décède, peut-on l’utiliser ?
Le comité national consultatif d’éthique, en 2011, a rendu un avis négatif en considérant
que la PMA devait répondre à la demande parentale d’un couple. L’article L. 2141-2 du

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Code de la santé publique considère que font obstacle à l’insémination le décès de l’un des
membres du couple. Donc elle n’est pas possible.
Fait aussi obstacle à cette insémination une demande en divorce.
Mais → CE, 31 mai 2016, Mme C.A. : veuve espagnole dont l’époux français avait fait
conserver son sperme dans notre pays. Elle demandait donc le transfert du sperme en
Espagne où l’insémination post-mortem est autorisé. Le CE lui donne raison.

2. La fécondation in vitro
C’est une conception réalisée en laboratoire qui suppose ensuite un transfert de l’embryon
ou de l’ovocyte fécondé pour une gestation normale. Au départ, on appelait ça les bébé-
éprouvettes, le premier français est né en 1982.
Il y a deux situations légales :
- La FIV sans donneuse d’ovule ni mère porteuse extérieure au couple. C’est la femme qui
va porter l’enfant dont l’ovule est fécondé
- La FIV avec donneuse d’ovule extérieure au couple, mais sans mère porteuse extérieure
au couple. La mère qui va porter l’enfant est l’un des membres du couple (ou la femme
seule) mais ce n’est pas son ovule.
On applique ici les mêmes règles que l’IAD : anonymat et gratuité du don d’ovule.

La loi du 2 août 2021 a introduit certaines limites d’âge, qui ont été précisé par un décret du
8 septembre 2001. L’insémination artificielle ou transfert d’embryon sont possibles :
- jusqu’à 45 ans pour la femme qui a vocation à porter l’enfant
- jusqu’à 60 ans pour le membre du couple qui n’a pas vocation à porter l’enfant

Que faire des embryons surnuméraires ?

Quand on tente une FIV, on va cultiver plusieurs ovocyte fécondé, parfois plusieurs
embryons quand on laisse passer du temps.
Quand les parents n’en veulent pas, ils sont congelés, mais qu’en fait-on ? Faut-il les
détruire ?
La loi prévoit la destruction des embryons surnuméraires au bout de 5 ans. Toutefois, les
parents peuvent consentir par écrit à ce que les embryons soient recueillis par un couple,
mais dans le respect de l’anonymat puisque c’est au juge de choisir le couple d’accueil.

Peut-on transférer un embryon après le décès du père biologique ?

Avis du CCNE, 10 février 2011 : point de vue favorable, étonnant car il s’opposait à
l’insémination post-mortem.
La loi du 7 juillet 2011 sur la bioéthique avait cependant refusé de l’admettre.

CE, 24 janvier 2020, Mme Caballero : veuve espagnole d’un mari français, demandait le
transfert d’embryon en Espagne où cette insémination post-mortem est également légale.
Mais, cette fois, le CE ne l’a pas accepté.
Donc le CE, actuellement, admet le transfert du sperme dans un pays ou c’est légal, mais
n’admet pas le transfert de l’embryon.

3. La gestation pour autrui

Dans les 80’s, les associations avaient entrepris de mettre en contact des couples ne
pouvant avoir un enfant avec des femmes disposé à porter un enfant pour leur compte sous
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couvert d’une convention (contrat) de procréation et de gestation. Ensuite, l’accouchement
avait lieu sous X et après était organisé une adoption de l’enfant.
Ce sont les juges qui ont été appelé à se prononcer sur ces initiatives privées. CE, ass, 21
janvier 1988, Les Cigognes : Le CE s’est opposé à l’existence de ces associations, la CC a
fait de même en considérant qu’il s’agissait d’un détournement de l’institution de l’adoption
et en constatant que ces associations portaient atteinte au principe de l’indisponibilité du
corps humain.
Nullité de ces associations réaffirmé par la loi du 29 juillet 1994 relative à la bioéthique.
Il y a deux situations illégales :
- La FIV sans donneuse d’ovule mais avec mère porteuse extérieure au couple
- La FIV avec donneuse d’ovule et mère porteuse extérieure au couple

GPA avec adoption à l’étranger :

- CourEDH, 26 juin 2014, Mennesson c/ France : a condamné la France, par pour avoir
interdit la GPA mais pour ne pas avoir reconnu à l’état civil français un enfant né d’une
GPA à l’étranger
- CC, 5 juillet 2017 : tempère cette situation. Elle admet que les deux parents puisse
obtenir l’adoption simple.
- CC, 18 décembre 2019 : elle va admettre dans le cas de couple homosexuel masculin
qu’il y ai transcription de l’acte de naissance avec mention du père biologique et mention
de l’existence du père d’intention
La dernière loi bioéthique a mis au clair cette situation. Loi du 2 août 2021 : considère que
la transcription d’un acte d’état civil étranger est limitée au seul parent biologique et le
parent d’intention doit passer par une procédure d’adoption.
En revanche, la CourEDH, 18 mai 2021, Islande : refuse de reconnaitre le lien de parenté
d’un enfant né d’une GPA à l’étranger sans aucun lien biologique avec les demandeurs.

4. Le clonage
Il a d’abord été pratiqué sur les animaux. Le premier a été la brebis Dolly en 1997.
Très tôt, certains ont annoncé qu’ils allaient tenter le clonage humain. La secte des Raëliens
a estimé avoir réussi mais ce n’était pas sérieux.
Le clonage humain est interdit notamment par la convention sur les droits de l’homme et la
biomédecine du 4 avril 1997. Ce texte prohibe l’utilisation des techniques de fécondation in
vitro pour choisir le sexe de l’enfant, sauf s’il s’agit d’éviter la naissance d’un enfant atteint
d’une maladie héréditaire grave. Malgré cette interdiction, il y a une grande tentation ojd de
distinguer clonage reproductif et thérapeutique (mener des expériences médicales pour
trouver de nouveaux traitements, sans que ça aboutisse à la naissance d’individus).
En France, le clonage reproductif est prohibé par la loi bioéthique du 6 août 2004.
Mais la question du clonage thérapeutique est posée. La charte des droits fondamentaux
de l’UE du 7 décembre 2000 ne l’interdit pas. Par ailleurs, le RU l’autorise par une loi du 19
décembre 2000.
Ojd, la loi dernière bioéthique facilite les recherches sur les cellules souches embryonnaires.
On emploie pas le terme de clonage mais, techniquement on y est.
De plus, en mai 2013, en Oregon, des chercheurs ont réussi à cloner des embryons
humains à partir de cellules souches embryonnaires (ils n’ont pas été conservé).
En chine, le 28 novembre 2018, le scientifique Jiankui a fait naitre deux enfants
génétiquement modifié.
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§2. Le droit de ne pas procréer
Article 16 CC : La loi garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie.

A - Le droit à l’avortement
Lorsque le droit à l’avortement a été débattu au parlement, en 1973 et 1974, ce projet de loi
était défendu par la ministre de la santé Simone Veil. Malgré les fortes résistances, la loi Veil
est adopté le 17 janvier 1975. Elle se présente au départ comme une tolérance. Cette loi
rappelle le respect de tout être humain dans l’article 1.
Cette loi a été précisé par d’autres textes depuis. La loi du 4 juillet 2001 prévoit 2
situations :

1. L’IMG (interruption médicale de grossesse)

C’est un avortement thérapeutique. Prévu en cas de :
- Péril grave pour la santé de la femme
- Forte probabilité d’affection incurable pour l’enfant
La loi bioéthique du 2 août 2021 précise que la détresse psycho-sociale mettant en péril
grave la mère peut justifier la pratique d’une IMG.
Dans l’IMG, il faut l’attestation de deux médecins, mais il n’y a pas de conditions de délai,
elle peut avoir lieu à tout moment pendant la grossesse.
La loi bioéthique ajoute une nouvelle situation : la possibilité d’une interruption partielle
d’une grossesse multiple.

2. L’IVG
C’est possible durant les douze premières semaines à la demande de toute femme en
situation de détresse (suffit qu’elle le dise, pas besoin d’attestation de médecin).
On a supprimé le délai de réflexion d'une semaine qui existait jusque la entre la première
demande d’IVG et la confirmation écrite.
Pour une mineure, l’intervention est gratuite et ne nécessite pas l’autorisation des parents
mais elle doit se faire accompagner par un adulte de son choix.
Concernant le délit d’interruption de grossesse : le gouvernement avait souhaité offrir une
protection pénale à la femme enceinte à propos de tout accident dont elle pourrait être
victime (y compris pendant un acte médical). Le cas avancé à ce moment la était celui
d’une femme enceinte victime d’un accident de la circulation qui perd son enfant à la suite.
Polémique car certains ont vu une limite possible à l’IVG. Ce délit n’existe plus.
CourEDH, 10 décembre 2003, Mme Thi-Nho Vo c/ France : dans cette affaire, il y avait eu
une erreur médicale, un médecin français, suite à une confusion de patiente avant provoqué
une rupture de la poche des eaux chez une femme enceinte, qui avait rendu nécessaire un
avortement thérapeutique.
Le médecin avait été poursuivi pénalement mais pas condamné et la CourEDH considère
en effet qu’on ne pouvait pas le condamner pénalement mais qu’il fallait le poursuivre sur le
terrain administratif pour sa responsabilité médicale.

3. L’avortement médicamenteux
Il s’agit ici de la pilule abortive. C’est un médicament qui provoque un avortement sans
intervention chirurgicale.
50 / 78
A l’origine, en 1988, la prise de la RU 486 (pilule) n’était possible que dans un établissement
habilité à pratiquer un IVG et pendant les 5 premières semaines de la grossesse.
Les opposants à l’avortement se sont opposé à sa prise, ce qui a donné lieu à cette JP :
CE Ass, 21 décembre 1990, Confédération Nationale des Associations familiales
catholiques : Le CE a rejeté leur demande en considérant qu'il n’y avait pas
d’incompatibilité entre la pilule abortive et le droit à la vie proclamée par le CEDH.
Le CC rend une décision le 15 janvier 1975, dites IVG, dans laquelle il s’était déclaré
incompétent en disant que sa mission est de contrôler par rapport à la constitution, pas une
convention internationale. Il renvoyait donc au juge ordinaire pour son contrôle de
conventionnalité.
Depuis 2002 et 2004, la pilule abortive peut être obtenue chez les gynécologues et certains
généralistes. Depuis 2007, c’est possible dans les centres de planification et d’éducation
familiale et dans les centres de santé. Depuis le Covid, en novembre 2009, le délai a été
allongé à 9 semaines (d’abord 7 semaines) et à domicile après télé-consultation.

B - Le droit de s’opposer à l’avortement

C’est un exemple de contrariété entre les droits. Ici, c’est la liberté d’expression des uns qui
vient s’opposer contre le droit de disposer de son corps.
Sur le plan européen, la CourEDH dans un arrêt de 1992, Open Door et Dublin Well Woman
c/ Irlande : l’avortement était interdit, des associations féministes délivraient des
informations aux femmes sur les cliniques dans lesquels elles pouvaient aller avorter au
pays voisin. Cela a été condamné. Mais la CourEDH estime que l’Irlande a eu tord et qu’il y
a un droit à l’information qui pouvait justifier cette diffusion.
Dans un autre arrêt, CourEDH, 26 novembre 2015, Annen c/ Allemagne : activiste qui
distribuait des tracts anti-avortement à proximité d’une clinique où ils étaient pratiqué.
L’Allemagne le condamne. La CourEDH condamne l’Allemagne pour violation de l’article 10
(liberté d’expression).

En France, devant les opérations coups de poings (intrusion dans les cliniques et centre,
obstacles physique envers ces pratique), on a adopté une loi le 27 janvier 1993 qui définit
un délit d’obstacle à l’avortement (2 ans de prison, 30 000 €).
La liberté d’expression a rendu nécessaire l’adoption d’une nouvelle loi : Loi du 20 mars
2017. L’intention de la loi est d’empêcher la désinformation au sujet de l’IVG. Le problème
de cette loi est qu’elle retenait presque toutes les contestations en ligne contre l’avortement
et revenait donc à créer un délit d’opinion.
Le CC, 16 mars 2017 : la simple diffusion d’information contre l’avortement, même orienté
ou tronqué, ne suffit pas pour constituer le délit. Il faut, en outre, qu’il y ai des pression, des
menaces ou des actes d’intimidation visant directement la personne.
Les juges tentent de trouver un point d’équilibre entre le droit à l’avortement et le droit de
s’y opposer.

SECTION 2 - LA CESSIBILITÉ DU CORPS

En DF, le corps est hors commerce. Cela se traduit dans le vocabulaire juridique car les
opérations de cession d’élément du corps sont toujours qualifiées de don. De plus, seuls
des dons très spécifiques sont autorisés car le principe veut que le corps soit inaliénable.

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Peut-on vendre son tatouage ? TGI, Paris, 3 juin 1969 : annule une convention par laquelle
une mineure devait se faire tatouer sur une fesse et par laquelle le tatouage, une fois sur
son corps, resterait la propriété du tatoueur.
La convention sur les droit de l’homme et de la bio-médecine affirme que « le corps humain
et ses parties ne doivent pas être en tant que tels sources de profit ».

§1. Le don d’organe

2019 :
- + 17 000 personnes étaient dans l’attente du greffe
- 719 n’ont pas survécu à l’attente
- 30, 5 % de refus de prélèvement (quand la personne décède)

Il faut distinguer deux cas :

A - Le prélèvement d’organe sur l’individu vivant

Qui peut donner ? Le majeur peut donner ses organes à ses parents et, par dérogation, à
un parent proche ou une personne vivant avec lui depuis au moins 2 ans.
Seul le don de moelle osseuse ne demande aucune condition.
En toute hypothèse, le donneur doit avoir été informé des risques pour sa santé et doit
exprimer son consentement devant le président du TGI et en cas d’urgence par tout moyen.
Le mineur ne peut donner qu’à son frère ou à sa soeur, et seulement sa moelle osseuse.

En raison de la pénurie d’organe, la loi du 7 juillet 2011 autorise le don croisé d’organe :
Quand, dans un couple, les deux ne sont pas compatibles et que c’est le même cas dans
un autre couple, on les met en contact et l’échange se fait.
Certains pays autorise le don vivant à un inconnu, cad que le donneur décide de donner a
qlqn avec qui il n’est pas lié, la personne doit être en couple et le conjoint s’engage à
donner à quelqu’un d’autre.

B - Le prélèvement d’organe sur un individu décédé

La question du consentement au prélèvement post-mortem est une question épineuse.
CE Ass, 2 juillet 1993, Milhaud : professeur de médecine qui avait prélevé des organes sur
une personne en état de coma dépassé (mort cérébrale) sans le consentement ni de
l’intéressé ni de la famille. Le conseil national de l’ordre des médecins lui avait assigné un
blâme et le CE a confirmé la sanction en invoquant le principe général du respect de la
personne humaine.
Depuis 1994, la loi établit une présomption de consentement au prélèvement d’organe.
Cela veut dire que le prélèvement d’organe sur un cadavre (majeur) est possible si celui-ci
n’a pas fait connaitre son refus de son vivant.
Cette mesure a suscité de fortes réactions de rejet au sein de certaines familles. La loi
prévoit simultanément une mesure d’atténuation : si le médecin n’a pas directement
connaissance de la volonté du défunt, il doit s’efforcer de recueillir le témoignage de la
famille.
Pour invoquer son refus, il faut être inscrit au registre national informatisé des personnes
refusant le prélèvement.
52 / 78
Sur le mineur, le prélèvement ne peut avoir lieu qu’après que les deux autorités parentales
ou le tuteur ai donné leur consentement par écrit.
Le don est toujours gratuit et anonyme, sauf quand c’est intra-familial.

§2. Le don de produits du corps humain

Les déchets naturels du corps humain peuvent être vendus. Cad les cheveux, le lait
maternel, le placenta.
Quant au sang, il ne peut faire l’objet que d’un don volontaire, anonyme et gratuit.
En France, le paiement d’organe est une infraction (7 ans et 100 000€, article 511-2).
S’agissant du droit de propriété, est-il possible de breveter des cellules humaines ?
Cour suprême de Californie, 9 juillet 1990, J. Moore vs Regents of University of California :
a décidé que les cellules humains appartenaient à celui qui les avaient inventé.
Et les cellules manipulées génétiquement ?
Si elles sont fécondées, elles sont un embryon donc la commercialisation est interdite.
Mais un ovule humain non-fécondé qui, par voie de parthénogenèse, a été induit à se
diviser et à se développer ne constitue pas un embryon humain, donc brevetable (CJUE, 18
décembre 2014, Internation Stem Celle Corporation).

SECTION 3 - LE DROIT DE CHOISIR SA MORT

§1. Le suicide

+ de 800 000 suicides chaque année dans le monde ; 1 personne toutes les 40 secondes,
c’est + que les homicides.
+ de 75% des suicides se produisent dans les pays à revenus faibles ou intermédiaires.
En France, il y a 8 000 morts par an ; 1ère cause de mortalité chez les 35-45 ans et 2ème
cause chez les 15-24 ans (1 : accident).
75% des tentatives sont féminines mais 65% des suicides sont masculins.
« La seule véritable question philosophique, c’est le suicide », Camus.
Pour certains, le suicide est une lâcheté (Aristote). Pour d’autres, c’est une atteinte à la
volonté de Dieu. Pour d’autres encore, c’est un acte de liberté : Suicide de Caton le Jeune.
Il se suicide car c’est un opposant à Jules César, il est en train de gagner, c’est donc la fin
de la république et il préfère mourir plutôt que de vivre dans une république, sa dernière
phrase : « maintenant je m’appartiens ».

Il y a une sociologie du suicide. Durkheim montre par exemple qu’il existe des facteurs
objectifs favorisant le suicide dans la société (temps de guerre, décroit car forte cohésion
nationale / augmentation de l’isolement social et réduction des valeurs normatives qui
structurent la personnalité : augmentation)
L’effet Werther, selon David Phillips, 1974 : un livre est sorti où un garçon se suicide par
amour, ca devient une mode et cela arrive bcp plus qu’avant.
Quand Marylin Monroe s’est suicidé : augmentation de 12% du taux de suicide aux USA.
Quand Kurt Cobain s’est suicidé : début d’épidémie de suicide aux USA, les pouvoirs
publiques ont vite réagit.
Ceci nous montre que le suicide est très rarement un acte libre.

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Le suicide ne fait l’objet d’aucune incrimination légale car il provient d’une volonté « libre »,
de même que la tentative de suicide.
En revanche, au M-A, le suicide est incriminé par l’église (confiscation des biens, refus
d’inhumation dans les cimetières, …). C’est à partir de la révolution que cela a cessé d’être
un motif d’incrimination. Pour autant il n’existe pas un droit au suicide.
La question se pose donc de savoir jusqu’où on doit respecter la volonté de qlqn qui veut,
directement ou indirectement, attenter à sa propre vie.
3 questions à examiner :

A - Le suicide en prison
2018 : plus de suicide en France (131) que d’exécution capitale aux USA (25).
7 fois plus de suicides en prison qu’en liberté, la France à l’un des taux les + forts d’Europe.

Lorsqu’un détenu entreprend une grève de la faim, doit-on le laisser se suicider au ralenti ?
RU, 80’s, Bobby Sands, membre de l’IRA. Il entreprend une grève de la faim illimitée le 1
mars 1981. Sa revendication est de demander le statut de prisonnier politique, ce qui lui
donnerai le droit de garder des habits civils (pas l’uniforme), de ne pas travailler et de
s’associer. Il n’est pas seul, jour après jours, d’autres détenus (9) vont faire la même chose.
Sands est mort après 66 jours de grève.
Peut-on donc procéder à une alimentation forcée d’une personne faisant une grève de la
faim ?
NON selon le DI, plus précisément selon l’Assemblée médicale mondiale qui l’indique dans
l’article 6 de sa déclaration de Tokyo (octobre 1975) : aussi longtemps que le détenu à un
jugement rationnel et qu’il est conscient, on ne doit pas l’alimenter artificiellement.
Mais le juge européen dit le contraire. Affirmé w/ CEDH, 11 avril 2013, Rappaz c/ Suisse :
les autorités suisses ont le devoir de protéger la vie d’un détenu.
La cour n’hésite pas à sanctionner un état pour suicide commis en prison. CEDH, 19 juillet
2012, Ketreb c/ France : détenu pendu dans sa cellule alors qu’il était connu pour ses
troubles psychologique, la France a failli à son suivi des détenus.
Le droit français : solution de compromis, article D. 364 CPP : « Si un détenu se livre à une
grève de la faim prolongée, il ne peut être traité sans son consentement, sauf lorsque son
état de santé s’altère gravement et seulement sur décision et sous surveillance médicale »

B - L’incitation au suicide
Le suicide ne peut être ni exalté, ni encouragé.
« Suicide mode d’emploi » Alain Moreau et Yves Le Bonniec, 1982 : interdit à la vente dès
sa parution. Mais a déjà été vendu à 100 000 exemplaires et sera traduit en 6 langues
différentes. Au total, 10 procédures judiciaires ont été engagés contre ce livre. Son impact a
donc été très fort. C’est l’une des raisons pour laquelle a été voté la loi du 31 décembre
1987 qui prohibe toute propagande ou publicité pour tout objet, produit ou méthode
permettant de se donner la mort.
« Blue whale challenge » : soumet les joueurs à des défis d’intensité croissante allant
jusqu’au suicide. Il y a eu plusieurs décès, l’un des créateurs du jeu a été condamné à 3
ans de prison.

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C - La non-assistance à personne en danger
Il existe une obligation de porter secours à une personne qui tente ou envisage de se
suicider. Cette obligation a été rappelé par C.Crim, 26 avril 1988.
Ne pas intervenir mène à se rendre coupable de ce délit de non-assistance à personne en
danger, 5 ans de prison et 75 0000 € d’amende (article 223-6 CP).
Yves Le Bonniec avait donné des conseils à un lecteur qui lui avait demandé des précisions
de la manière dont se suicider. Il avait répondu et le lecteur s’était suicidé. L’auteur va être
poursuivi en justice par la famille. Il est condamné pour abstention délictueuse de porter
secours à personne en péril.

§2. L’euthanasie
L’opinion publique est actuellement partagée.

Argument favorable :
Abréger les souffrances car à cette époque la médecine a les moyens de maintenir en vie
les personnes pendant de longues périodes, dans des conditions très pénibles.

Arguments défavorables :
- Le risque d’eugénisme, la tentation d’éliminer les faibles, qui ne serait pas opposé mais
pourrait le demander car se sentant faible.
- Le dogme religieux
- La pression publique. Redoute que les familles mais aussi la société voient un intérêt à se
débarrasser de ceux qui se voient improductifs.
- La déshumanisation

A - L’euthanasie active
Il s’agit du GESTE D’UN MÉDECIN DONNANT LA MORT PAR TOUS LES MOYENS POUR ATTÉNUER DES
SOUFFRANCES.
Peu d’états admettent l’euthanasie. Territoire du nord en Australie : légalisé en 1995, aboli 2
ans plus tard.

1. La position de la Cour européenne

La CEDH se refuse à reconnaitre le droit à l’euthanasie active. Elle l’indique dans un arrêt du
29 avril 2002, Pretty c/ R-U : La maladie entrainant la paralysie totale de la personne, il lui
fallait de l’aide pour se suicider. Elle souhaitait que son époux l’aide mais ne voulait pas
qu’il soit inquiété après en justice. Elle avait donc demandé à la justice de ne pas
poursuivre son mari. Se voyant refuser cette protection judiciaire, elle s’adresse à la
CourEHD qui refuse de condamner le R-U et de consacrer l’euthanasie active.
Plus tard, CEDH, 20 janvier 2011, Haas c/ Suisse : a considéré que la position des états
européens étant très variable, ceux-ci avaient une marge d’appréciation pour se déterminer.

2. La diversité des droits internes en Europe

Quels états autorisent l’euthanasie active ?
- Les Pays-Bas en premier, depuis 2002, à partir de 12 ans, avec des conditions

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- La Belgique depuis 2002 (si souffrances physique/psychiques insupportables et
inapaisables), aussi accepté pour les mineurs. 1 500 euthanasies en moyenne par an,
dont 50 pour souffrance psychique. C’est cela qui peut créer des inquiétudes. Affaire
Laura, août 2015, demande l’euthanasie pour dépression nerveuse à 24 ans. Elle a
obtenu le droit de mourir et c’est seulement au dernier moment, devant le médecin qui
allait l’euthanasier qu’elle s’est rétracté. Affaire Simone, octobre 2015, demande
l’euthanasie car elle est très âgée (85 ans), elle l’obtient.
- Luxembourg, Canada, Nouvelle-Zélande, …
- L’Espagne depuis 2021. Intéressant car pays de tradition catholique, a évolué suite à un
certain nombre d’affaire. Notamment l’affaire Ramon Sampedro (1998). Un ancien mari
devenu tétraplégique, il a organisé son suicide assisté avec des amis, filmé pour que ce
soit médiatisé. Cette affaire a bcp émue l’opinion publique espagnole et a joué un grand
rôle dans l’évolution des mentalités.

3. La prohibition française
Ce sont les affaires cités au-dessus qui rendent la France réticente à l’euthanasie.
L’euthanasie active est assimilée à un homicide volontaire, même si le comité consultatif
national d’éthique a plaidé, dès l’année 2000, pour « une exception d’euthanasie en
France ».
Ojd, certains médecins pratiquent quand même l’euthanasie et, quelque fois, cela finit
devant la justice. Affaire Bonnemaison, Cour d’assises, 24 octobre 2015 : médecin
condamné pour avoir donné la mort à une une patiente de 86 ans dans le coma après un
AVC. Son erreur est de ne pas en avoir parlé à la famille ou à son équipe médicale. Il a
essayé de se suicider à l’issu du procès.

B - Le suicide assistée
C’est la situation où le malade reçoit l’aide d’un tiers pour commettre le suicide.
Quels sont les états qui admettent le suicide assisté ?
- Le Luxembourg
- La Suisse
- Quelques états fédéré américain (Vermont, Washington DC, …)

En France, des cas ont contribué à l’évolution des esprits. Affaire Chantal Sébire, TGI, 17
mars 2008 : atteinte d’une maladie incurable et déformante du visage, a demandé le droit
de mourir dans la dignité, demande rejetée. Elle est retrouvée morte 2 jours plus tard après
une injection massive de barbiturique. Il n’y a pas vraiment eu de recherche du coupable,
cela montre une certaine tolérance à ce sujet.

C - L’euthanasie passive
C’est la situation où ON RENONCE À APPLIQUER LES TECHNIQUES MODERNES DE SOINS AUX
MALADES INCURABLES. Cela revient à éviter l’acharnement thérapeutique.
L’assemblée médicale mondiale, dans la déclaration de Venise du 28 octobre 1983
confirme la définition d’éviter l’acharnement thérapeutique.

La France a lentement évolué sur ce terrain :

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Loi relative au développement des soins palliatifs, 9 juin 1999, pour accompagner le malade
en fin de vie.
Affaire Vincent Humbert, 2002-2003 : victime d’un accident de la route, muet, aveugle et
tétraplégique. Rédige une requête sur le droit de mourir au président (qui a refusé), a fait
l’objet du livre « Je vous demande le droit de mourir ». En septembre 2003, sa mère lui
donne des barbituriques qui le font entrer dans un coma profond. Elle est placée en GAV
puis libérée et, après accord avec la famille, le médecin décide l’arrêt des traitements et
l’injection d’une solution létale qui entraine son décès. Cela entraine la mise en examen du
médecin et de la mère pour empoisonnement avec préméditation et injection de
substances toxiques. Un non-lieu sera prononcé // C’est cette affaire qui a poussé le
président Chirac a constituer une commission parlementaire sur l’accompagnement de la
fin de vie, présidé par J. Leonetti en 2004. À l’issue du rapport, sera adoptée la loi Leonetti
du 22 avril 2005 relative au droit des malades en fin de vie. La disposition principale est la
possibilité pour toute personne de prendre des directives anticipées, cad de décider à
l’avance de l’arrêt éventuel des traitements si un jour elle n’était plus capable de donner son
consentement. Il s’agit ici d’un laisser mourir, par opposition au faire mourir de l’euthanasie
active.
Complété par la loi Claeys-Leonetti du 2 février 2016 sur la fin de vie. Elle consacre une
nouvelle avancée puisqu’elle prévoit le droit à la « sédation profonde et continue » jusqu’au
décès du malade. Quand peut-elle avoir lieu ? (Conditions non-cumulatives)
- Le patient doit être atteint d’une affection grave, incurable et douloureuse et engageant
le pronostic vital à court terme
- Quand la décision d’arrêter un traitement engage le pronostic vital et entraine une
souffrance insupportable
- Si le patient ne peut pas s’exprimer et que le médecin arrête le traitement au titre du
refus de l’obstination déraisonnable
Affaire Vincent Lambert, 2013-2018. Il n’y avait pas de directives anticipées et les membres
de la famille n’était pas du même avis. La CourEDH, 5 juin 2015, Lambert et autres c/
France, refuse de condamner la France pour la décision d’arrêt des traitements car il n’y a
pas de violation de l’article 2 de la CEDH.
L’affaire Inès : les médecins ont la possibilité de refuser eux-même l’obstination
déraisonnable, mais si c’est un enfant et que les parents ne sont pas d’accord ? Ici, ado de
14 ans atteinte d’une maladie, plongée dans le coma après un arrêt cardiaque lié à la
maladie. Les médecins décident d’arrêter les traitements, estimant qu’il n’y a plus rien à
faire, ce qui est suivi de l’arrêt CE, 5 janvier 2018, Mme B et M. D. Les parents saisissent la
CourEDH : CEDH, 25 janvier 2018, D. Afiri et M. Biddarri c/ France : constate qu’il n’y a pas
de violation de l’article 2 de la CEDH, que la procédure légale française a été correctement
suivie, bien que les médecins responsables ai affirmé aux parents qu’ils n’appliqueraient
pas la décision sans leur accord. Hors, malgré l’opposition de ceux-ci, ils ont débranché les
machines. La raison est que la CourEDH relève que l’enfant avait auparavant émis le
souhait de ne pas continuer à vivre dans cet état.

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 CHAPITRE 4 - L’INTIMITÉ DE LA PERSONNE
On peut considérer que c’est le cercle où, en vertu de la pensée libérale, le pouvoir ne doit
pas faire éruption. C’est le domaine inviolable dans la vie des personnes.
Article 8 CEDH « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale… »

SECTION 1 - LE DROIT AU RESPECT DE LA VIE FAMILIALE

Ce droit se comprend d’abord comme le droit de mener une vie familiale normale, ce qui
suppose une communauté de vie. Mais il arrive aussi que cette communauté de vie ne soit
plus possible, notamment quand l’un des parents ou les deux sont considérés comme
inapte à s’occuper de leurs enfants.

§1. Le droit de mener une vie familiale normale

Cela vient d’abord du préambule de 46, l’alinéa 10 affirme que « La nation assure à
l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement. ».
CE, 8 décembre 1978, GISTI : il fait du droit de mener une vie familiale normale un principe
général du droit.
C.Const, 3 septembre 1986, Entrée et séjour des étrangers : consacre ce même droit à un
rang constitutionnel.
Cette notion de vie familiale normale est conçue comme une liberté-résistance (vis-à-vis de
l’état). C’est pourquoi elle ne saurait être définit à l’avance dans son contenu exact.
Néanmoins, il est difficile d’admettre que des enfants puissent subir des mauvais
traitements, par exemple, ou un endoctrinement, dans le cercle familial. Ainsi, cette liberté
familiale doit se combiner avec les exigences de l’OP. On ne pourra donc pas l’opposer à
l’état si elle s’accompagne de pratiques contraires aux valeurs démocratiques (maltraitance,
violences sexuelles, …).
C’est au juge ordinaire de déterminer les conditions concrètes de la vie familiale normale.

A - Le droit de fonder une famille

C’est d’abord le droit de se marier, droit garantie par la CEDH, article 12, et par le Code
civil, articles 144 et suivants. La CourEDH veille à ce que ce droit au mariage soit respecté.

Que se passe-t-il en cas de mariage blanc/fictif ?

Le maire ne peut pas refuser de célébrer le mariage sous prétexte, par exemple, que l’un
des deux époux est en situation irrégulière (ex : sans papier). Mais le procureur de la
République le peut, ou simplement surseoir la célébration pour un mois.

Combien coûte un mariage blanc ? 5 ans de prison, 15 000 € d’amende.

Et si le mariage résulte d’une tromperie ?

Il s’agit d’une escroquerie sentimentale à but migratoire, cad quand l’étranger qui a
contracté mariage à dissimulé ses intentions à son conjoint (se marie que pour les papiers,
sans lui dire). Loi du 16 juin 2011 : fait délictuel, même peine qu’au dessus.
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En France, depuis 2002, les parents choisissent le nom d’un parent ou de l’autre ou les
deux noms accolés, séparés par un simple espace, dans l’ordre qu’il veulent.
Mais toute personne peut utiliser un double composé de son nom de naissance et du nom
de l’autre parent qui ne lui a pas transmit à la naissance, ce sera un nom d’usage.
CEDH, 2014 : à propos de la Suisse, les époux avaient le choix entre le nom de l’homme ou
de la femme pour l’enfant. Quand le couple choisit le nom du mari, la femme avait le droit
de faire précéder son nom mais pas l’inverse. Cela a été considéré comme une injustice.

B - Le droit à la communauté de vie

Cela correspond au droit pour les parents de vivre normalement avec leurs enfants. Quand
il s’agit d’étranger et que cette communauté de vie suppose une migration, on parle du
droit au regroupement familial. Conditions :
- Les étrangers doivent vivre en France régulièrement depuis 18 mois
- Il faut disposer d’un logement adapté
- Il faut disposer des ressources suffisantes pour subvenir à leurs besoins

En cas de regroupement, à leur arrivée, il se verront attribuer d’une carte de séjour d’un an,
renouvelable, sachant que la loi du 7 mars 2016 relative aux droits des étrangers à prévu un
parcours personnalisé d’intégration républicaine qui suppose la signature d’un contrat
d’intégration républicaine. Cela veut dire qu’à l’arrivée sur le territoire, il doit y avoir :
- Un entretien individualisée
- Une formation civique obligatoire
- Le cas échéant, une formation linguistique

Une carte de résident de 10 ans peut être obtenu à 2 conditions :

- 3 ans de présence sur le sol français
- Une intégration suffisante

Enfin, pour valider ce droit à la communauté de vie, il faut quelque fois déterminer
l’existence du lien familial. Cette appréciation est relative aux circonstances. Ex, CEDH, 1
juin 2004, Lebbink c/ Pays-Bas : estime qu’il n’y a pas de relation personnelle étroite pour
un père naturel qui n’a pas voulu reconnaitre son enfant et qui a été privé du droit de visite
après rupture du concubinage. Cela signifie que la parenté ne saurait se réduire à un simple
lien biologique.

§2. Le droit de garde

La CourEDH admet que pour attribuer ce droit de garde, le souci de la bonne santé des
enfants et de leur bonne intégration sociale sont des critères d’appréciation, passant par le
mode de vie ou le comportement du parent. Autrement dit, on cherchera à les confier à
celui qui est le mieux à même de s’en occuper.
CEDH, 23 juin 1993, Ingrid Hoffmann c/ Autriche : madame s’est marié selon le rythme
catholique puis devient témoin de Jéhovah. Le divorce est prononcé et la Cour suprême
refuse le droit de garde à la mère pour 3 raisons : les principes d’éducation des témoins de
Jéhovah sont contraires à la loi autrichienne sur l’éducation religieuse / la fréquentation de
ce groupe religieux risque d’entrainer la marginalisation sociale des enfants / il y a un risque
pour la santé des enfants (car s’opposent aux transfusions sanguines). Elle se prétend
59 / 78
victime d’une discrimination fondée sur la religion. La CourEDH décide que contraindre la
mère à restituer les enfants au père après qu’ils aient vécu 2 ans avec elle est une atteinte
au droit de madame à mener une vie familiale normale. L’Autriche est condamnée. La Cour
considère en effet qu’à partir du moment où la justice autrichienne se réfère à l’éducation
religieuse des enfants, il y a bien différence de traitement reposant sur la religion et donc
violation de la CEDH.

Le DF pose 2 principes jurisprudentiels complétés par la loi :

- C.Cass, 2007 : il peut y avoir audition indirecte de l’enfant par l’intermédiaire d’un avocat
et cette audition est obligatoire dans le cas d’un transfert éventuel du droit de garde au
sein d’un ménage divorcé.
- C.Cass, 2007 : l’autonomie culturelle de l’enfant doit être respecté
- La garde alternée (loi 2002)
- L’audition directe et de droit de l’enfant (loi 2007)

Quand l’un des parents, qui n’a pas la garde légale, emmène les enfants dans un autre
pays. CourEDH, 1 février 2018, M. K c/ Grèce : Père qui garde enfant en Grèce alors que la
mère qui a la garde est en France. Elle plaide l’enlèvement d’enfant devant la CourEDH. La
Cour estime que l’enfant doit rester avec son père car, âgé de 13 ans, il a clairement
exprimé son souhait de rester avec son père et son frère. Elle rappelle que la volonté
exprimé par un enfant, qui a le discernement suffisant, est un élément clé qui doit être pris
en compte dans toute procédure.

Qui garde l’animal ?

Celui qui en est le propriétaire, puisque c’est un bien meuble (article 528 du Code civil).

§3. La privation des droits familiaux

Ce sont des organismes sociaux représentants de l’état qui se subsistent d’autorité aux
parents dans tout leurs droits et pour le bien de leurs enfants.
En France, c’est l’aide sociale à l’enfance qui est compétente.
Les parents biologiques conservent quelques temps un droit de visite. Il peut arriver que
l’autorité publique décide de placer définitivement les enfants dans une famille d’accueil.
Dans ce cas, les visites des parents doivent cesser.
CEDH, 8 juillet 1987, O, H, W, B, R c/ Royaume-Uni : refuse d’accepter la légitimité du
placement d’office des enfants, pareil pour l’adoption d’office ou la suppression des visites
des parents. En revanche, la Cour veille à ce que les procédures prévoient certaines
garanties pour ces mêmes parents biologiques. 2 en particulier : la possibilité pour les
parents de se faire entendre par les autorités / la possibilité d’exercer tout les recours utiles.

Le problème du droit d’accès aux origines :

La loi du 22 janvier 2002 prévoit d’un droit d’accès aux origines de personnes adoptés, des
pupilles de l’état. QPC sur cette loi car certains ont fait valoir que quand accouchement
sous X, il n’y avait aucune possibilité pour l’enfant adopté de savoir qui était sa mère. QPC,
16 mai 2012, M. Mathieu E. : le conseil a confirmé la constitutionnalité de l’accouchement
sous X car il y a un droit fondamental de toutes femmes à accoucher dans l’anonymat. Et
ensuite, cette règle du secret est réversible, mais seulement dans le cas où la mère, lors de

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l’accouchement, a donné des informations qui ont été conservées avec son accord pour
qu’elles soient un jour éventuellement révélé.

Droit d’accès aux origines en cas de PMA :

Loi de bioéthique du 4 août 2021 : les enfants conçus par PMA peuvent, à leur majorité,
accéder à des données non-identifiantes du donneur (âge, caractères physiques) ou à
l’identité complète du donneur (s’il a consenti à la communication de ces données au
premier ou deuxième cas).

SECTION 2 - LE DROIT AU RESPECT DE LA VIE PRIVÉE

La liberté individuelle inclut le droit pour l’individu « de mener la vie qu’il estime lui
convenir ». Ce droit au respect de la vie privée est consacrée par le CC, 18 janvier 1995,
Vidéosurveillance.

Un détenu a-t-il le droit au respect de sa vie privée ?

TA, réf, 15 juillet 2016 : terroriste, mis à l’isolement cellulaire et surveillé 24h/24 par une
vidéo. Il a réclamé une suppression de cette mesure de surveillance car cela portait atteinte
à sa vie privée. Le TA a refusé sa demande car il y avait un risque important de suicide.
Affaire du Dc Godard : médecin qui disparait en septembre 1999 ainsi que son épouse et
ses enfants. Retrouve des traces de sang de son épouse dans sa voiture et son domicile.
On retrouvera les ossements des enfants et du médecin mais pas de l’épouse. On ne sait
pas ce qui s’est passé. Le Figaro avait commencé à publier une série estivale inspiré de ces
faits, intitulé « Le romain vrai du docteur Godard ». Ses enfants de son premier mariage ont
porté plainte pour atteinte à la vie privée. Il obtiennent la suspension de la série avec une
nuance, ce n’est pas une violation de la vie privée au sens stricte car présentée comme une
fiction, mais il y a un amalgame possible et une risque de trouble à la sérénité de la vie des
enfants (C.Cass, 9 juillet 2003).

Historiquement et dans le monde on s’aperçoit que le pouvoir politique a souvent été tenté
de s’immiscer dans la sphère intime des individus elle-même.
Par exemple, en Roumanie, a régné un dictateur de 1965 à 1989, qui imposait à toutes les
femmes roumaines de faire quatre enfants. À l’inverse la Chine avait adopté de 1979 à 2015
la politique de l’enfant unique, il était donc interdit d’avoir plus qu’un enfant.

Quelque fois l’Etat intervient aussi pour protéger l’intégrité sexuelle des personnes avec
l’exemple classique en France de l’interdiction de l’excision (Cass. Crim, 20 août 1983),
même si elle est encore pratiqué de manière illégale.

A - La lutte contre le sexisme

Nous vivons aujourd’hui une époque où le principe de l’égalité a acquis sa pleine force
dans la culture dominante mais aussi dans le droit même si les faits ne suivent pas toujours.
Et c’est déjà ce qu’avait vu venir Alexis de Tocqueville puisqu’il écrivait que les peuples
démocratiques ont pour l’égalité « une passion ardente, insatiable, éternelle et invincible ».
Certains auteurs avaient également montré que l’égalité de droit pouvait n’être qu’une

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fiction, comme le précise Karl Marx « Dans la démocratie bourgeoise, l’égalité juridiction
n’est qu’une fiction ».
Et au 19°, certains précurseurs avaient déjà évoqués la question de l’égalité homme-
femme comme Victor Hugo qui écrit « Une moitié de l’espèce humaine est hors de l’égalité,
il faut l’y faire rentrer, ce sera là une des grandes gloires de notre siècle : donner pour
contrepoids au droit de l’homme le droit de la femme ».
Il a cependant fallu attendre plus longtemps pour que le droit des femmes soit développé.

1. L’égalité et la parité
→ Les femmes obtiennent le droit de vote en France en 1944.
→ Elles peuvent ouvrir un compte en banque et exercer une profession sans l’autorisation
de leur mari depuis 1965.
→ En France , en 2005, l’écart de salaire, à poste de travail équivalent était de 21%.
Aujourd’hui il est de 5,3%.
→ En France, les mères de famille ont moins de probabilité d’accéder au 1% d’emplois les
mieux rémunérés que les pères de famille, c’est 60% de probabilité en moins.
→ En 2018, les hommes consacraient en moyenne 2h par jour aux taches domestiques
alors que les femmes y consacraient 3h26.
→ La Constitution prévoit que la loi « favorise l’égal accès des femmes et des hommes aux
mandats électoraux et aux fonctions électives ». En 2021, le pourcentage de femmes à
l’Assemblée Nationale est de 38,8%.
→ En France, en 2019, le chômage touchait 1,3 million d’hommes. Il concernait 1,2 million
de femmes.

Lors de la Révolution, une femme avait déjà réclamé une égalité entre les hommes et les
femmes, c’est Olympe de Gouges « La femme a le droit de monter à l’échafaud, elle doit
avoir le droit de monter à la tribune ». Parmi les fortes personnalités on retrouve également
Louise Michel qui affirmait « Notre place dans l’humanité ne doit pas être mendiée mais
prise ».
Simone de Beauvoir également défendait le droit des femmes, elle a d’ailleurs affirmé dans
son livre qu’ « On ne nait pas femme, on le devient ». Elle dit que l’éviction de la femme du
monde des homme n’est pas lié à une inégalité biologique, c’est un fait de culture. Elle
explique que c’est la fonction reproductrice, le fait que la femme porte l’enfant, qui a été un
handicap historique dans son émancipation. Elle ajoute que l’homme a pu partir à la
conquête du monde tandis que la femme était aliéné par cette fonction de reproduction.

On cite beaucoup moins Françoise d’Eaubonne qui a eu moins de succès mais défendait
pourtant les femmes dans son livre « Les femmes avant le patriarcat ». Pour elle, la
domination masculine n’a pas toujours existé dans l’histoire et elle relève l’omniprésence
dans toutes les cultures de thèmes liés à la féminité comme les divinités féminines ou
encore le mythe des Amazones qui existe partout.
Selon elle, les premières sociétés étaient matriarcales parce que les femmes donnaient la
vie et à ce titre elles avaient le pouvoir notamment pour la préservation de la société. Et
donc les choses se seraient gâtés lorsque les hommes auraient compris leur rôle dans la
procréation parce qu’il serait alors rentré en concurrence avec les femmes pour le pouvoir,
ce qui aurait entrainé une guerre des sexes, d’où les Amazones.
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Sur le terrain de l’action politique, on peut dire que les grandes luttes politiques
commencent au lendemain de la 1GM avec le mouvement des suffragettes aux USA où
les femmes allaient à l’usine pendant que les hommes étaient au front. Ce mouvement a
également existé en France.
De façon paradoxale, ce sont les parties de gauche qui s’y sont opposé et la raison était
stratégique car en ce temps là ces partis de gauche considéraient qu’une majorité de
femme étaient catholiques et donc sous l’influence d’un clergé qui votait plus à droite.

Il va falloir attendre la fin du 20° pour que la parité soit introduite dans la Constitution par
le biais de deux révisions de 1999 et de 2008 et désormais l’article 1 de notre Constitution
indique que la loi « favorise l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats
électoraux et aux fonctions électives ainsi qu’aux responsabilités professionnelles et
sociales ».

Cette égalité homme-femme est aussi une question de culture (ex : pubs sexistes).

2. Les violences sexuelles

Il y a 24 800 victimes de viols en France en 2020, soit près de 3 viols par heure (fondé
uniquement sur les faits déclarés par la police).

Et la répartition des viols par sexe ?

En 2018, 16 544 femmes victimes - 2 256 hommes victimes.

Pour limiter et réprimer ces violences on retrouve d’abord un texte sur le harcèlement
sexuel issu d’une loi de 2012. Désormais selon le texte le harcèlement sexuel peut revêtir
deux formes :
• « Le fait, même non répétée, d’user de toute forme de pression grave dans le but réel
ou apparent d’obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au droit
de l’auteur des faits ou au profit d’un tiers »
• « Le fait d’imposer à une personne de façon répétée, des propos ou
comportements à connotation sexuelle qui soit portent atteinte à sa dignité en
raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une
situation intimidante, hostile ou offensante »

Les sanctions de tels actes sont 2 ans d’emprisonnement et 30 000€ d’amende, peine
majorées à 3 ans d’emprisonnement et 45 000€ d’amende si les faits sont commis par une
personne qui abuse de son autorité ou quand la victime est une personne vulnérable.

Au delà du harcèlement, il y a aussi la question des violences conjugales. Une femme

décède sous les coups de son conjoint, ami, amant ou ex tous les 3 jours en France.

Pour lutter contre les violences sexuelles le législateur a adopté la loi du 9 juillet 2010 sur
les violences faites aux femmes. Et ce n’est qu’après cette loi que l’on a commencé à parler
de féminicide. La création de ce terme répond à une volonté politique, pour transformer un
fait divers (meurtre) en fait social.

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Cette loi prévoit un grand nombre de dispositions, notamment l’existence d’une
ordonnance de protection qui peut être délivré par le JAF en cas de violence conjugale.
Quand il est saisi, le juge doit statuer dans les 24h et il peut prendre toutes les mesures
d’urgence (ex : interdiction du conjoint de s’approcher du domicile ou relogement du
conjoint victime).
Cette loi prévoit aussi un délit de mariage forcé ou encore un délit de harcèlement au
sein du couple (difficulté restant la preuve de ce harcèlement).

Enfin, la loi Schiappa du 3 août 2018 vient renforcer la lutte contre les violences sexuelles et
sexistes. Elle met en place un dispositif important, elle sanctionne notamment le délit de
harcèlement de rue mais la difficulté ici est qu’il faut un flagrant délit, c’est une
contravention punie de 750€ ou 90€ en paiement immédiat et les coupables peuvent en
plus accomplir à leurs frais un stage de sensibilisation à l’égalité entre les femmes et les
hommes.
Elle sanctionne également le délit de captation, d’enregistrement et de transmission
d’images impudiques commis à l’insu ou sans le consentement de la personne. C’est une
incrimination du voyeurisme sexuel qui est passible d’1 an de prison et de 15 000€
d’amende.
La loi prévoit également un délit de cyber-harcèlement qui permet de rendre coupable le
seul envoi d’un message désobligeant (3 ans d’emprisonnement et 45 000€ d’amende).
La loi prévoit encore un délit d’altération du discernement d’une personne par
l’administration d’une substance, il s’agit ici de viser l’utilisation du GHB (drogue du viol)
qui est un somnifère puissant sans gout, sans couleur qui rend amnésique. Ce délit est
sanctionné encore plus lourdement que les autres : 5 ans d’emprisonnement et 75 000€
d’amende.
Enfin, il existait déjà auparavant un délit de non dénonciation d’agression sexuelle qui
visait « quiconque ayant eu connaissance » d’une telle agression et désormais la loi de 2018
vise « quiconque ayant connaissance », ce qui fait qu’il s’agit désormais d’une infraction
continue, la prescription commence alors à courir seulement lorsque la victime elle-même
commence à agir en justice, il s’agit d’une prescription de 6 ans.

B - L’homosexualité
L’homosexualité s’est affirmé politiquement après la naissance du mouvement gay aux USA
dans les 60’s. Ce mouvement est né à la suite d’une émeute d’une brigade de police dans
un club homosexuel, les manifestants ont fondé le Gay Liberation Front (GLF).

Harvey Milk était le premier élu qui a osé dire qu’il était homosexuel, il a défendu et obtenu
un texte interdisant la discrimination en matière de logement et d’emploi pour les
homosexuels. Ce dernier a été assassiné en 1978 par un autre conseiller municipal.

En France, l’homosexualité a été dépénalisé en 1982. À la suite de quoi va se poser

pendant des années la question du mariage entre les homosexuels.
En 2004 le maire de Bègles procède à un mariage homosexuel alors que c’est interdit, il sait
parfaitement que le mariage va être annulé mais il le fait de façon militante. Ce mariage a
donc été annulé néanmoins cela a donné lieu à un arrêt de la CEDH « Chapin et Charpentier
C/ France » de 2016, les deux mariés ayant agi devant la CEDH au titre de la discrimination
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entre les hétérosexuels et les homosexuels. La Cour considère qu’il n’y a pas de
discrimination car elle constate que le statut des homosexuels est variable selon les pays et
elle ne veut donc pas s’immiscer dans la souveraineté étatique sur ce point. Cela dit la Cour
avait antérieurement rendu un arrêt en 2002 ou elle ne garantissait pas le mariage
homosexuel mais elle ne s’y opposait pas non plus.
Il faudra attendre en France la loi de 2013 sur le mariage entre personnes de même sexe.

En matière d’adoption également il y a eu une très lente évolution jurisprudentielle.

D’abord, le CE refusait l’agrément à l’adoption plénière par un individu homosexuel et la
CEDH validait ce refus en 2002. Mais un revirement de JP a eu lieu en 2013 dans un arrêt
de la CEDH « X et autres C/ Autriche ». Et c’est encore une fois la loi de 2013 qui autorise
cette adoption plénière par un homosexuel.

Leur protection à supposer la création d’une loi de 2004 qui a créé le délit d’homophobie,
loi qui sanctionne les propos injurieux ou diffamatoires en raison de l’orientation sexuelle.
Désormais les victimes de ces propos ou les associations peuvent attaquer en justice des
personnes qui ont tenus des propos homophobes ou sexistes. De plus, les homosexuels
peuvent également se prévaloir de la loi sur les violences sexuelles.

S’agissant des USA, la CSF américaine a dépénalisé les pratiques sexuelles non-
reproductives en 2003. Or on s’aperçoit que le Montana a attendu dix ans pour prendre
acte de l’arrêt de la Cour et dépénaliser ces pratiques. Par ailleurs, 13 autres Etats fédérés
n’ont pas mis à jour leur législation sur ce point.
On a d’ailleurs vu apparaitre une JP sur la « gay panic », c’est une ligne de défense qui
permet à un suspect de meurtre de mettre en avant les avances non désirées que lui
auraient fait la victime comme une justification à l’homicide. Cette JP est plaidable dans
tous les Etats sauf l’Illinois et la Californie qui l’ont interdite.

Dans le monde, les homosexuels risquent encore dans certains pays la peine de mort
comme en Iran.

C - La conversion sexuelle
Selon un dictionnaire médical, la conversion sexuelle ou plutôt le transsexualisme est le
« sentiment éprouvé par un individu moralement constitué d’appartenir au sexe opposé,
avec désir intense et obsédante de changer d’état sexuel, anatomie comprise, pour vivre
sous une apparence conforme à l’idée qu’il s’est faite de lui-même ».
Il s’agit encore aujourd’hui d’un trouble de l’identité sexuelle caractérisé par une
opposition entre le sexe anatomique, chromosomique et hormonal et le sexe psychologique
et psychosocial.

1. La licéité de l’intervention chirurgicale

Longtemps la réponse a été négative, même avec le consentent du patient. L’intervention a
ensuite été dépénalisé et un décret de 2010 a changé la définition médicale du
transsexualisme qui n’est plus considéré comme une maladie psychiatrique mais comme
une maladie de longue durée. Ce qui veut dire que si les conditions médicales sont réunies,
l’intervention chirurgicale est couverte à 100% par le régime de sécurité sociale.
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Pour autant s’agit-il ici d’une atteinte à l’intégrité physique de la personne ?
Sans doute, mais ce trouble peut mener l’individu à une mutilation volontaire ou au suicide.
Les chiffres sont assez parlant, 63% des transsexuels ont pensé au suicide ou ont fait des
tentatives de suicide avant leur transition contre seulement 3% après leur transition.
Par conséquent, avec la psychothérapie, l’intervention chirurgicale apparait comme la
thérapeutique d’une maladie et l’atteinte à l’intégrité physique est alors justifiée par la loi.

2. La rectification de l’état civil

Après l’opération, le transsexuel va légitiment demander à l’état civil une rectification de son
sexe et de son prénom pour qu’il corresponde à sa nouvelle apparence.

Lors des premières interventions chirurgicales à l’étranger, la justice française a refusé

cette rectification de l’état civil (génétiquement toujours sexe d’origine).
Mais la CEDH a estimé que ce refus de l’Etat était une atteinte au respect de la vie privée
(article 8 de la CESDH).

On a donc assisté à un revirement jurisprudentiel français par la Cour de cassation mais

qui posait des conditions très difficiles à remplir pour les intéressés : la conviction
d’appartenir au sexe opposé et la modification naturelle de la morphologie par traitement
hormonal avant l’intervention chirurgicale. Il fallait donc réaliser une expertise judiciaire
obligatoire et il s’agissait d’une grande épreuve psychologique pour les demandeurs. Donc
la plupart du temps les conditions n’étaient pas remplies.

En 1992, la CEDH condamne la France dans l’arrêt « B C/ France ». Un transsexuel n’avait

pu obtenir la rectification de son état civil et donc la CEDH a condamné la France pour
rupture du juste équilibre entre l’intérêt général et les interêts de l’individu. La Cour
considérait que cette situation engendrait une situation de souffrance pour les
demandeurs.
Donc l’assemblée plénière de la CC a rendu un arrêt en 1992 « René X », depuis, la Cour
n’exige plus l’expertise judiciaire mais elle attend encore deux preuves, la preuve de la
réalité du syndrome transsexuel et de l’irréversibilité de la transformation de l’apparence
physique.
De plus, depuis la loi de 2016, toute personne qui démontre que la mention relative à son
sexe à l’état civil ne correspond pas à celui dans lequel elle est connue peut en obtenir la
rectification devant le TGI. C’est donc maintenant le sexe social qui permet cette
rectification. On ne peut donc plus exiger la preuve d’une transformation irréversible de
l’apparence physique, preuve qui était vu comme une atteinte à la vie privée des personnes
par la CEDH en 2017.

Qu’en est-il des personnes intersexes, soit par nature (hermaphrodisme), soit par choix
(rejet de toute appartenance à un genre) ? Peuvent-elles faire mentionner sexe neutre à
l’état civil ?
La réponse est non. Il y a eu une affaire d’une personne né masculin à la naissance mais
qui ne se reconnaissait dans aucun des deux genres et qui est arrivé à 73 ans à demander
au TGI de Tours de faire porter la mention « sexe neutre » dans son acte de naissance.

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La CC s’y est opposé en 2017 dans l’arrêt « Monsieur D » dans lequel elle indique que la
binarité sexuelle est nécessaire à l’organisation sociale et juridique dont elle constitue un
élément fondateur. Mais la Cour justifie sa décision par le fait que le prévenu a une
apparence masculine, qu’il est marié, qu’il a adopté un enfant avec son épouse et que son
comportement social est celui d’un homme.

Cependant, aux Pays-Bas, une personne intersexe a reçu en 2018 un passeport de genre
neutre.

Les transsexuels peuvent-ils se marier ?

La CEDH a affirmé que le droit au mariage prévu dans la Convention vise des personnes de
sexe biologique opposé (hétérosexuels), toutefois elle ajoute que la capacité de procréer
n’est pas une condition nécessaire à l’exercice du droit au mariage et elle en conclut alors
qu’il n’y a aucune raison justifiant que les transsexuels soient privés en toute
circonstance de ce droit au mariage (arrêt « Christine Goodwin C/ RU, 2002).

Que se passe-t-il quand le transsexuel était marié avant d’avoir changé d’identité sexuelle ?
Dans les affaires « Parry C/ RU » et « R et F C/ RU » de 2006, il s’agissait de deux couples
hétérosexuels, dont les maris avaient ensuite subis une intervention chirurgicale de
conversion sexuelle et poursuivi leur vie conjugale avec leur épouse. Ces deux hommes
devenus femmes demandent un nouveau certificat de naissance, or au terme de la loi celui-
ci ne pouvait leur être délivré que si ces derniers n’étaient pas mariés parce qu’à cette
époque le mariage homosexuel n’était pas autorisé au RU. La CEDH ne peut alors que
déclarer leur requête irrecevable en considérant que pour obtenir les documents d’identité il
leur faudrait d’abord divorcer pour respecter l’ordre juridique britannique.

La justice française avait une position différente puisque lorsque cela se produisait, les
juges français considéraient que le mariage était caduque donc dans ce cas-là le
transsexuel pouvait obtenir le changement d’identité à l’état civil.

D - Le commerce sexuel
Il s’agit d’une exception au principe de non-cessibilité du corps humain.

1. La prostitution
Il y a environ 30 000 personnes prostituées en France contre 300 000 en Espagne. Cette
autorisation de l’activité prostitutionnelle en Espagne a créé un véritable appel d’air pour les
grands réseaux de prostitution ce qui a créé de nombreux problèmes comme
l’accroissement du trafic de drogues, d’organes mais également un regain de la prostitution
sauvage car les clubs ne peuvent pas accueillir toutes les femmes qui souhaitent travailler.
Donc la régulation n’est pas un succès pour l’Espagne.

La prostitution c’est « l’activité d’une personne qui consent habituellement à des rapports
sexuels avec un nombre indéterminé d’individus moyennant rémunération ». C’est légale,
c’est autorisé puisque c’est l’application de la libre disposition de son corps.

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En France on a d’abord connu un régime prohibitionnisme où la prostitution était
complètement interdite, puis on a appliqué un régime règlementariste, de tolérance avec
encadrement sanitaire (ex : maisons closes) et aujourd’hui il s’agit d’un régime
abolitionnisme cad qu’on abolit toute contrainte juridique pour les personnes prostituées.
La prostitution est donc un acte privé ni réprimé ni interdit.

Le CE s’y était déjà intéressé dans l’arrêt « Dames Dol et Laurent », cette JP qui participe à
l’encadrement d’une prostitution tolérée avec les maisons closes. Ces maisons closes qui
ont été supprimés en 1946 par un loi dite Marthe Richard.

Il existe des textes internationaux notamment une convention pour la répression et

l’abolition de la traite des être humains qui supprime l’obligation pour les prostitués de se
faire enregistrer sur un registre spécial ou d’avoir des papiers spéciaux.

Malgré ça, la CEDH estime que les atteintes légales au libre choix de la résidence et au
droit au respect de la vie familiale peuvent être justifiées pour prévenir la débauche, pour
prévenir les infractions pénales ou encore pour protéger la santé (arrêt X C/ Belgique, 1980).

2. Le racolage
Le racolage est une attitude affichée sur la voie publique en vue d’attirer le client pour
un acte prostitutionnel. La loi Sarkozy de 2003 sur la sécurité intérieure punissait le
racolage même passif (prostitué sur le trottoir sans proposition aux passants).

Cette mesure a été très contesté notamment par certaines associations et finalement la loi
de 2016 renforçant la lutte contre les systèmes prostitutionnels a fait disparaître ce délit.

Cela n’avait rien changé à part mettre les prostituées dans une situation plus précaire.

3. L’achat d’actes sexuels

En France, le droit pénal vise aujourd’hui le client. La loi de 2003 avait déjà posé la
répression des relations avec des prostitués mineurs, et des relations avec des prostitués
vulnérables.
Désormais la loi de 2016 punit tout achat d’acte sexuel d’une contravention de 1 500€ qui
peut aller jusqu’à 3 750€ en cas de récidive, sans compter que le client peut être forcé à
suivre un stage de sensibilisation.

Entre 2016 et 2019, plus de 2 791 clients ont été verbalisés, la loi est donc appliquée mais
le chiffre reste faible par rapport aux 30 000 personnes prostituées. Ce système répressif
est donc relativement inefficace.

Le chiffre d’affaires de la prostitution en 2018 c’est 3 200 000 000€ soit 102€ par seconde.

La situation est aujourd’hui préoccupante en France avec la prostitution enfantine qui ne

cesse de se développer.

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4. Le proxénétisme
C’est l’exploitation de la prostitution. C’est une activité punie par la loi de sept ans
d’emprisonnement et 100 000€ d’amende. Ce proxénétisme est aujourd’hui en plein essor.
Les nouvelles modalités (notamment de recrutement de jeunes filles sur les réseaux
sociaux) rendent ces activités plus fluides et plus difficiles à réprimer.

L’Etat est le plus grand proxénète de France car les prostituées déclarent leur impôt et ils
sont tenus de le faire à la rubrique des bénéfices non commerciaux. Donc la seule utilisation
non réprimée de la prostitution c’est celle du fisc.

Il y a quand même une situation dans laquelle la cohabitation avec une prostituée ou un
prostitué peut entrainer la révocation d’un fonctionnaire car jugé incompatible avec la
fonction publique auxquelles il appartient (CE, « ministre de l’Intérieur C/ Boitteloup », 14
mai 1986). Cette décision du CE a par la suite été confirmé par la Commission européenne
des droits de l’Homme (« Boitteloup C/ France », 12 décembre 1988).

C’est un sujet complexe car on y trouve à la fois l’expression de la plus absolue liberté,
celle de disposer de son corps mais aussi possiblement la domination et une forme
moderne d’esclavage.
De nombreuses associations militent de diverses manières pour aider les personnes
prostituées, les unes tentent de leur porter secours lorsqu’elles sont en difficulté, les autres
tentent de faire disparaitre la prostitution en considérant que c’est toujours une chose
négative pour les individus concernés.

Les textes juridiques se bornent souvent à encadrer la prostitution, à condamner celle des
enfants et le rôle du client sans pour autant s’attaquer aux causes véritables qui sont pour
l’essentiel la misère et le sous-développement.
On dit quelques fois que la misère met les femmes sur le trottoir et l’argent les empêche
d’en sortir.

§2. Le droit à l’image et à la réputation

Nous vivons dans une société de l’image qui intéresse aujourd’hui tout au chacun car l’image de soi
a pris une grande importance et parce que cette image est de plus en plus exposée de par internet.

A - Le droit à l’image au sens strict

Il y a déjà une histoire du droit à l’image.
On trouve déjà au début du 20° des décisions du juge civil où le juge affirme que l’image
constitue « un droit de propriété absolu de l’homme » (tribunal civil de Seine, 1905). La
conséquence est que toute personne a un droit imprescriptible sur son image et peut donc
demander réparation à condition de rapporter la preuve d’un préjudice.
Pourtant dans le même temps on élabore une JP fameuse dite « des cartes postales »
(tribunal de Paix, Paris, 1908) où certains ont évoqué un préjudice du fait de la diffusion de
photos sur les cartes postales et le tribunal de Paris a refusé de sanctionner leur mise en
vente qui reproduisaient des photos prises sur la voie publique, il y a donc une exception au
droit à l’image.

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À partir de 1971, sur le fondement de l’article 9 du Code civil qui prévoit le respect de la vie
privée, la CC a posé les grands principes du droit à l’image ainsi que ses exceptions.

1. Le principe et ses exceptions

Selon la JP, toute personne a un droit absolu et exclusif sur son image et sur l’utilisation
qui est faite de celle-ci.

En principe, la presse ou la publicité n’ont donc pas le droit d’utiliser l’image d’une
personne sans son autorisation et le droit à l’image va s’étendre à celle du défunt. On ne
peut donc pas publier la photographie d’un cadavre si l’intéressé n’avait pas de son vivant
exprimé son consentement ou à défaut sans l’accord de la famille.
TGI, 1977, Jean Gabin : Un journal a publié une photo sur son lit de mort au moment de son
décès. Rend une ordonnance dans lequel il condamne en relevant « l’immixtion intolérable
dans l’intimité du disparu ».
L’affaire s’est reproduite plus tard lors de la disparition de François Mitterand avec le journal
Paris Match qui publie une photographie de ce dernier mort. La famille attaque et le TGI de
Paris va confirmer la JP antérieure en 1997, ce que la chambre criminelle de la CC va
encore confirmer en 1998.

Malgré cette protection de l’image il existe malgré tout 4 exceptions au droit à l’image
dans lesquelles la photo bénéfice d’une présomption (simple) d’autorisation :
• L’information sur l’actualité (politique, social ou judiciaire)
• L’illustration d’un sujet ou d’un débat démocratique général
• Le relatif anonymat de la représentation (ex : photo dans lieu public pas punissable si
la personne est mêlée à la foule ou qu’elle occupe une place accessoire sur l’image)
• Les personnalités publiques et personnalités politiques dans l’exercice de leurs
fonctions

Les juges vont se demander si le lieu de la photo est public ou privé, si le lieu est privé
l’image est indissociable de la vie privée et elle est donc privée, à l’inverse si le lieu est
public l’image n’est pas protégée.
En 2004, la CEDH estime que si la publication ne vise qu’à satisfaire la curiosité du public et
si l’intérêt général n’est pas visé par la photo alors il y a violation de la vie privée (CEDH,
« Von Hannover C/ Allemagne », 2004).
Mais dans une affaire plus récente en 2012, la Cour change de position,CEDH, « Von
Hannover C/ Allemagne », 2012 : l’image dans un lieu public n’est pas protégé sauf si
l’image révèle un aspect de la vie privée, voire intime.

S’agissant de l’affaire du maillot de Cécilia, le magazine Closer avait été condamné à

verser des D&I pour avoir publié une photo de l’ancienne femme de Nicolas Sarkozy en
maillot. De même s’agissant de la chirurgie de Brigitte Macron dont Closer en avait fait la
couverture de son magazine alors que celle-ci voulait que cette information reste cachée.

Est-ce que l’image des personnalités politiques en dehors de leur fonction est protégée ?

- JP relative au bateau de Pompidou, il s’agissait d’une publicité qui utilisait une photo
qui existait déjà sauf que sur ce bateau on voyait la marque du bateau et donc ces

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 derniers s’en sont servi pour réaliser une pub. Le président de la République a donc saisi
le TGI de Paris par une mesure de référé, celui-ci qui a considéré qu’il y a atteinte
intolérable du droit au demandeur à son image donc condamnation du publicitaire.
- l’affaire du Giscarte, jeu de 52 cartes caricaturés qui représentait Valéry Giscard
d’Estaing dans le rôle des grands personnages de l’histoire de France. Giscard d’Estaing
attaque et le TGI de Paris a ensuite interdit le jeu.
- pub entre les Sarkozy et Ryanair, les Sarkozy qui ont saisi le TGI de Paris qui a
condamné Ryanair et le président de la République a obtenu 1€ de D&I symbolique mais
Carla Bruni demandait 500 000€ au titre du préjudice moral qu’elle subissait mais le juge
lui a seulement accordé 60 000€ au titre du dommage patrimonial.
- Emmanuel Macron avait porté plainte en 2017 pour harcèlement et atteinte à sa vie
privée par un journaliste auquel il lui reprochait d’avoir tenté de s’introduire dans une villa
où le président passait ses congés. Le journaliste a fait 6 heures de garde à vue et
finalement le président a retiré sa plainte.

2. Le droit exclusif d’exploitation

Certaines personnalités fondent leur carrière en tout ou partie sur l’exploitation de
leur image, il est logique qu’elles soient protégés de façon spécifique par le juge.
L’une des plus grandes affaires remonte aux 80’s où plusieurs artistes français s’était
associé pur une action en justice à la suite d’une reproduction sur une affiche de leurs
photos sans qu’ils participent au profit. Il y avait parmi eux, Johnny Hallyday, Julien Clerc,
Michel Sardou et d’autres qui on pu être indemnisé.

Ces principes valent pour les sportifs et l’utilisation non autorisée de l’image d’un sportif
sera illicite même si elle est prise au cours des activités professionnelles. Les sportifs
négocient aujourd’hui de véritables contrats sur leur image. (ex : condamnation des
responsables d’un dépliant ayant utilisé l’image de Yannick Noah).

Et pour les participants aux émissions de télé-réalité ?

Dans ce domaine, les sociétés de production de télé font signer aux divers participants un
règlement de participation et ce règlement prévoit la cession du droit à l’image des
candidats et du droit au respect de la vie privée.
Cette situation est apparue inconfortable concernant certains participants de l’Ile de la
Tentation qui ont attaqué la société de production et la CC a rendu un arrêt le 24 avril 2013
dans lequel elle a requalifié ce règlement de participation en contrat de travail ce qui a
permis aux participants d’être mieux rémunéré.

B - L’atteinte à la vie privée

Il y a un droit de chacun de s’opposer à la captation et à la diffusion de son image, de
sa voix ou de renseignements relatifs à sa vie privée, article 9 du Code civil.
Par ailleurs la vie privée et l’image sont souvent liées (ex : Oops qui avait publié que
Rihanna était enceinte de Leonardo Di Caprio, le TGI de Paris a condamné le magazine à 8
000€ sur son préjudice moral pour atteinte à la vie privée et au droit à l’image, il est aussi
condamné à publier un communiqué sur la couverture sur le numéro suivant).

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Par exemple l’atteinte à la vie privée par outing, c’est une méthode qui consiste à
divulguer l’homosexualité de certaines personnalités.
CA Paris, 21 octobre 2004, Romero : révélation que Romero est homosexuel, condamne le
magazine pour atteinte à la vie privée.
Cela vaut aussi pour les célébrités du monde du spectacle.
TGI Seine, 13 mars 1968, Belmondo : Belmondo a une relation hors mariage, révélé par la
presse par une photo, on condamne l’organe de presse qui a publié la photo.

Néanmoins quand il s’agit de protéger la vie privée, tout va dépendre des circonstances
et du lieu (TGI Paris, 15 janvier 2009). Il s’agissait dans cette affaire de Patrick Bruel et de
sa femme qui avaient attaqué certains invités de leur mariage pour avoir divulgué des
photos de leur cérémonie religieuse. Les juges considèrent que si le mariage est une affaire
privée, la synagogue est un lieu public.

L’atteinte à la vie privée peut également se manifester par un livre (TGI Paris, « Giscard
d’Estaing C/ Editions Michel Lafon », 1985).
Une autre affaire qui a fait beaucoup de bruits est l’affaire Gubler dans laquelle la CEDH
rend un arrêt en 2004 dans lequel elle condamne la France pour avoir interdit la diffusion du
livre alors que l’intérêt du débat public lié à l’histoire française doit l’emporter sur le droit
des héritiers et sur le secret médical. Au fond la CEDH fait prévaloir le droit à l’information
des citoyens français.

La protection du droit à l’image, est toutefois assortie d’une condition : il faut que l’image
puisse être identifiée (Cass. Civ. 1ère, 21 mars 2006, « Madame X C/ SCPE » : capture
d’écran d’un site anglo-saxon qui révélait sans donner de nom que la femme d’un haut
magistrat français était une ancienne prostituée et en outre ce site internet publiait des
photos pornographiques de cette personne, l’épouse du magistrat a attaqué devant la
justice française et la Cour de cassation va débouter la requérante car les photos étaient
floutées et pas identifiables).

L’affaire Gayet, TGI, 10 janvier 2014 : Closer publie les photos et l’information dénonçant la
relation extra-conjugale du président avec Julie Gayet. On lui accorde 15 000 € de D&I.

L’atteinte à la vie privée par une vidéo.

Reportage tourné par M6 sur le milieu des escortes. L’une des escorte-girl interrogé attaque
car bien que flouté, était reconnaissable par sa silhouette, sa démarche, ses vêtements, …
Le TGI condamne à M6 à 20 000 € de D&I.

C - Les atteintes à l’honneur et à la dignité

La diffamation : « Toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à
la considération d’une personne ou du corps auquel le fait est imputé », loi du 29 juillet 1881
sur la presse.
Donc 2 éléments :
- L’existence d’un fait
- L’atteinte à l’honneur et à la dignité
Différent de l’injure car peut être vérifié, l’injure est gratuite (c’est une insulte).

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Preuve de la vérité du fait diffamatoire.
Si attaque qlqn pour diffamation, la personne peut tenter de prouver que le fait est exact.
Mais si c’est une injure, il n’y a rien à prouver.
La preuve de la vérité permet la possibilité pour la personne attaqué en diffamation de
s’exonérer de sa responsabilité en démontrant la véracité du fait diffamatoire.
Mais pour les faits vieux de + de 10 ans, ce n’était pas possible jusqu’en 2011.
C.Cass, 7 novembre 1989, Légipresse : J.M. Le Pen, accusé de torture en utilisant des
décharges électriques sur les parties génitales des gens pendant la guerre d’Algérie,
attaque pour diffamation, mais la cour dit que les faits datent de plus de 10 ans donc pas
possible.
On a donc ensuite considéré que cette limite était contraire à la Constitution.

La publication (reproduction) des circonstances d'un crime ou d’un délit.

La loi, en 2000, en a prévu l’interdiction quand cette reproduction porte gravement atteinte
à la dignité d’une victime et est réalisé sans l’accord de cette dernière.
Mais cette sanction est parfois incompatible avec la liberté d’expression. C.Cass, 20
février 2001 : Paris Match publie des photos de victimes en état de choc prise juste après
un attentat.

L’atteinte à la dignité de la personne.

A remplacé l’ancien outrage aux bonnes moeurs. Ojd, l’attention se déplace de la dignité du
groupe social (idée de cet outrage) vers la dignité de la personne. Cela justifiera que l’on
sanctionne toutes les formes de stigmatisation des personnes.
Stigmatisation, commence dans les 90’s. Société Benetton fait des campagnes publicitaires
fondé sur la provocation sans rapport avec les produits qu’ils vendaient. La campagne est
interdite, les juges considèrent qu’il s’agit d’une symbolique de stigmatisation dégradante
et condamne la société a verser des D&I à des associations de malade qui ont pu se sentir
agressé par ces images.

Atteinte par les photos d’un mort.

Toute personne ayant intérêt (les héritiers) peut demander l’interdiction de la publication de
la photo d’un mort s’il y a atteinte à sa dignité. Différent de vu avant, s’agit d’une sanction
du voyeurisme et de l’impudeur.
C.Cass, 20 décembre 2000 : assassinat d’un préfet en Corse, Paris Match et VSD publient
des photos du préfet gisant sur la chaussée dans une flaque de sang. La cour constate que
la publication est attentatoire à la dignité de la personne humaine.

Si le ridicule ne tue pas, est-il une atteinte à la dignité ?

Daniel Xuereb, tennisman, au cour d’un match, il essaye d’intercepter le ballon, un joueur
s’agrippe à son maillot et ses organes génitaux sont photographié. La photo est publié
dans le journal l’équipe. TGI, 3 mai 1989 : les juges estiment que cette photo, qui n’est pas
publié à des fins d’informations sportives, est condamnable.

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§3. Le droit à la confidentialité

A - Le secret de la correspondance

1. La correspondance postale
Le droit au secret de la correspondance est un principe général protégé par le Code pénal.
Il dit qu’est punissable le fait d’ouvrir, de supprimer, de retarder ou de détourner de
mauvaise foi des correspondances arrivées ou non à destination. Il faut donc l’intention de
commettre le délit. Ce principe vaut aussi à l’intérieur des familles et au sein du couple.
Si le coupable est une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargé d’une mission
de service public, agissant dans l’exercice de ses fonctions, la peine sera augmenté.
Le droit au secret a une importante particulière en milieu carcéral. Peut-on intercepter les
courriers des détenus ? Oui, même si le courrier est en principe la seule possibilité de
communication avec le monde extérieur, il représente un danger potentiel. La CEDH
admettra donc des interceptions de lettre si ses critères habituels sont vérifiés :
- La légalité de cette interception
- Le but légitime
- La nécessité dans une société démocratique
Arrêt Campbell c/ R-U, 1992 : détenu classé en catégorie A (plus haut degré de sécurité
exigé par la dangerosité d’un détenu) mais la cour considère au vu des circonstances qu’il y
a eu violation de la CEDH et donc atteinte au secret de la correspondances.

2 - La correspondance numérique
La loi du 7 octobre 2016 pour une république numérique prévoit que le secret couvre
l’identité des correspondants, le contenu du message, l’intitulé et même les pièces jointes.
Ce secret ne peut être levé qu’avec le consentement des intéressés.
Conception idéaliste car les grands opérateurs d’internet lisent le contenu de nos mails et
sont pourtant très rarement condamné.
En matière de divorce, le droit au secret ne sera pas toujours tenu pour les messages et les
mails. C.Cass, 19 juin 2009 : la cour a admis que des SMS dérobés puissent servir de
preuve d’adultère dans une affaire de divorce.
Il y avait déjà une JP en matière de lettre manuscrite, la justice estimait que des lettres
étaient recevables à la condition qu’elles ai été obtenu sans violence ni fraude. Il s’agissait
de la situation où le conjoint avait accidentellement trouvé les lettres.
En matière numérique, la JP admet ce type de preuve que si la téléphone du fautif n’était
pas protégé par un mot de passe.

3 - La correspondance téléphonique
Pendant longtemps, il n’y a pas eu de cadre légal pour les écoutes téléphoniques.
Au lendemain de la 2GM, la France avait hérité du réseau téléphonique que la Guestapo
avait installé dans les égouts parisiens.
Pendant 30 ans, ni le Parlement ni l’opinion publique ne le savait.
Le cadre légal finit par apparaitre. La France a été condamné en 1990 par la CEDH des
arrêts Kruslin et Huvig. Kruslin : homicide involontaire, suspect a été démasqué à l’occasion
d’écoute téléphonique pratiqué pour une autre affaire. Pareil cas pour le couple Huvig.
Disent qu’il n'y a pas de cadre légal, la CEDH donne raison en disant que les écoutes
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téléphoniques sont abusives. En effet, en l’absence de texte législatif spécifique, elle n’offre
pas de garantie suffisante.
Suite à cette condamnation, va être adopté la loi du 10 juillet 1991 fixant un cadre pour les
écoutes téléphoniques. Elle prévoit 2 types d'interceptions téléphoniques :
- Les interceptions judiciaires : écoutes ordonnées par une autorité judiciaire - en
matière criminelle ou délictuelle - seulement si la peine encourue est supérieure ou égale
à 2 ans de prison // depuis 2007, les écoutes téléphoniques ont explosé, en 2020 il y a en
moyenne 10 000 lignes écoutées en permanence, cela fait 100 millions par an.
- Les interceptions administratives : elles ont pour objet la sécurité de l’état. Il faut une
autorisation du premier ministre. Cela part d’une proposition faite par le ministre de la
défense, de l’intérieur, de la justice, de l’économie, du budget ou des douanes. Le
premier ministre se fondera sur un avis donné par la CNCTR.

Affaire des écoutes de l’Elysée : on a appris, en 1993, que pendant presque 10 ans une
cellule anti-terroriste que Mitterand avait constitué à l’Elysée pratiquait des écoutes qui
n’avait rien à voir avec la lutte anti-terroriste.

B - Les atteintes à la confidentialité

Protection proportionnelle au risque qu’elle encourt avec les nouvelles technologies, et
pourtant elle ne parait pas suffisante. On va envisager 2 points :

1. La video-surveillance
Les systèmes de vidéo surveillance ont d’abord été autorisé par la loi du 21 janvier 1995 sur
la vidéosurveillance. Elle a été complété par la loi du 14 mars 2011 (l’OPSI), qui a changé
l’appellation pour parler de video-protection (plus politiquement correcte).
Les systèmes de vidéo-surveillance se trouvent dans les lieux publics et privés. S’agissant
de ceux installées sur la voix publique ou les bâtiments publics, il y en a 2 types :
- La vidéo protection avec enregistrement simple. Dans ce cas, on va appliquer la loi de
1995 qui prévoit que ces dispositifs doivent être autorisés par le préfet après l’avis d’une
commission.
- La vidéo protection d’identification. Dans ce cas, il y a 2 modalités techniques
différentes : on prend les images et on les corrèlent avec un fichier de personne physique
// on procède à une systématisation immédiate avec des logiciels de reconnaissance
faciale, ici on ne sait pas à l’avance qui circule mais on va chercher à les identifier. C’est
la loi de 1978 dites informatique et libertés qui s’applique.

Loi du 25 mai 2021 pour une sécurité globale : élargissement des services autorisés à se
servir de la VS, en particulier les polices municipales aux abords des commerces // caméra
piétons pour les forces de police, portées par les agents, c’est donc désormais autorisé de
filmer en cas d’intervention quand leur sécurité est engagée.
La loi prévoyait dans sa première version d’autoriser la vidéo à partir de drone pour la
police. Désormais, elle ne permet pas de filmer partout, le CC s’y est opposé au motif que
l’attente à la vie privée serait trop importante. Il reste dans la loi la possibilité de VS avec les
drones des zones militaires et des opérations militaires.
Certains pays comme aux USA permettent de filmer leur compatriotes et les signaler,
moyennant rémunération.
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2. Le fichage des données personnelles
Ce n’est pas une question récente, le fichage existe depuis que la bureaucratie existe avec
le fichage papier.
Scandal de 1905, l’affaire des fiches : on découvre que le président du conseil (E. Combes)
a fait ficher des fonctionnaires pour connaitre leurs opinions religieuses. Le scandal est tel
qu’il est contraint de démissionner.
Il n’y aura toutefois pas de cadre légal avant l’arrivée de l’informatique où le besoin d’une
réglementation se fait ressentir avec plus de force.

Ce sera la loi du 6 janvier 1978 dites informatique et libertés qui sera mise en place. Le
principe général est l’interdiction du fichage des données personnelles faisant apparaitre les
origines ethniques, les opinions politiques, syndicales, religieuses ou encore l’orientation
sexuelle des personnes. Cette loi a crée la CNIL.
La loi prévoyait 3 droits individuels :
- Un droit d’accès de chaque personne fichée
- Un droit de rectification
- Un droit d’effacement en cas d’atteinte illégale à la vie privée
Ces trois droits existent toujours mais en 2016, un texte de l’UE (le règlement général de
protection des données, RGBD) a ajouté 3 droits supplémentaires :
- Un droit d’opposition, mais que si le fichier n’est pas obligatoire
- Un droit de déréférencement, cad de ne pas figurer dans les moteurs de recherche à
partir d’un fichier
- Un droit à la portabilité des données, cad qu’on a le droit de récupérer les données d’un
fichier dans un format réutilisable et qui peut être communiqué à un tiers
Le rôle de la CNIL est précieux mais limité. En 2004, on a distingué 2 situations :
- Le droit commun, c’est ici une simple déclaration à la CNIL qui est demandé
- Certains fichiers vont avoir besoin d’une autorisation préalable de la CNIL. Ce sont les
fichiers avec des données sensibles : données biométrique et génétique, concernant
l’orientation sexuelle, comportant des appréciations sur les difficultés sociales des
personnes et les données qui permettent l’interconnexion de fichier poursuivant des
finalités différentes.
La loi du 20 juin 2018 est venue ajouter des nouvelles garanties parmi lesquelles le devoir
d’information pour les responsables des fichiers (l’obligation d’expliquer à quoi ça va servir)
+ elle fixe la majorité numérique à 15 ans (âge où on peut consentir nous-même à la
cession de nos données sur internet).

Le danger des fichiers est le fait que l’on va possiblement élargir le champs d’application au
fur et à mesure du temps, et donc le détournement de sa vocation initiale.
Ex : FNAEG (fichier national des empreintes génétiques). A permis de résoudre l’affaire des
disparues de Perpignan. C’est en 2014 qu’une empreinte génétique prélevé sur la
chaussure de l’une des victimes a permis d’identifier un homme qui avait été fiché au
FNAEG pour agression sexuelle.
Le FNAEG a été crée en 1998. Il s’agissait à l’origine d’un fichier spécifique puisqu’il
s’agissait exclusivement de recenser les auteurs d’infractions sexuelles. Mais ce fichier a
ensuite été modifié en 2001 et on est venu progressivement à un fichage ordinaire. Cad
qu’on y a ajouté des infractions banales. De plus, on a alourdi les sanctions pour refus de
fichage (car il faut un prélèvement pour être fiché). Enfin, on a autorisé les officiers de police

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a effectuer des prélèvements sanitaires alors que normalement seul les magistrats
pouvaient.
La France a été condamné pour usage abusif du FNAEG : 22 juin 2017, CEDH, Aycaguer c/
France (atteinte disproportionnée à la vie privée).

3 480 000 personnes fichées par le FNAEG en 2018.

En 2002, les personnes fichées le sont essentiellement parce qu’elle ont été condamné
(71%). Mais en 2012, le pourcentage de personnes condamnées n’est plus que de 18%.
Les autres ont simplement été mis en cause, et leur empreinte est gardé 25 ans.

En matière d’empreinte génétique, il peut y avoir des erreurs judiciaires. Quand il y a une
enquête criminelle, les investigations par la génétique sont parfois détournées par la presse
comme absolu alors que l’analyse peut se tromper, c’est ce que l’on appelle les faux-
positifs.
En 2008 au RU, un cambriolage est commis et l’analyse désigne un coupable très peu
probable, il a eu beaucoup de mal à montrer que ce n’était pas lui.

Ex, le fichier des gens honnêtes : la loi relative à la protection de l’identité avait prévu la
constitution d’un vaste fichier dans lequel allait figurer quasiment tout les français. Le CC,
22 mars 2012 : il s’est opposé à ce fichier qui a disparu de la loi.
Mais, en 2016, le gouvernement crée par simple décret le fichier TES qui revient au même.
Le CE s’est prononcé, 18 octobre 2016, il a validé ce fichier.

Le fichage ne cesse de se développer.

Trois décrets ont été créé le 2 décembre 2020, 3 nouveaux fichiers de renseignements
policiers qui permettent de ficher les opinions politiques et religieuses, les comportements
religieux et les activités sur les réseaux sociaux, les données de santé et les identifiants et
pseudonymes en ligne.
La création de ces fichiers a été soumise à la CNIL qui n’y a vu aucun inconvénient.

Le pass sanitaire suppose aussi un fichage :

- Les données collectées sont stockées dans le fichier national Si-Dep
- Les données concernant la vaccination sont stockées dans le fichier Si-Vac.
Pb car ici il n’y a pas de droit d’effacement, de rectification, … La réponse juridique de la
CNIL est de dire qu’on peut demander à ne pas être dans les fichiers si on est pas
vaccinée, mais si on se vaccine cela emporte acceptation des conséquences.

En 2007, le CCNE donne un avis et relève l’omniprésence de la surveillance et de

l’identification dans tout les usages actuels de la biométrie. Il avait prévenu mais personne
n’a vraiment écouté ce conseil.

§4. Le droit au respect du domicile

Le domicile, juridiquement parlant, inclut la résidence principale et secondaire ainsi que les
véhicules terrestres ou maritimes habitables.
Le droit au domicile est protégé par la CourEDH. Arrêt de principe, 18 janvier 2001,
Chapman et par l’article 8 de la CEHD.
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A - Le droit de choisir son domicile
La cour admet que l’on puisse contrôler le droit à l’installation sur un territoire pour
préserver l’équilibre démographique, économique et urbain de ce territoire.

B - Le droit d’être protégé contre les violations du domicile

L’inviolabilité du domicile a une valeur constitutionnelle (CC, 1983). Cela veut dire que les
perquisitions doivent être encadrées par le droit.
S’agissant de perquisitions physiques, elles sont de 2 catégories :
- Autorisées par un juge d’instruction dans le cadre d’une information judiciaire
- Autorisées par un OPJ en cas d’enquête préliminaire de flagrant délit ou de crime flagrant
passible de prison. Ici, contrôle du procureur de la république.
Une commission rogatoire peut être générale ou spéciale. La commission rogatoire spéciale
est celle qui vise spécifiquement tel acte alors que la générale autorise tout les actes
nécessaires à l’enquête. La présence du juge sera nécessaire quand la perquisition vise un
avocat, un notaire ou encore un médecin.
Peut-on refuser une perquisition ?
2018, Mélenchon : Non.

Mais il y a des limites temporelles à l’exercice des perquisitions. Elles sont par exemple
interdites de nuit (21h/6h) sauf en matière de criminalité en bande organisée et de
terrorisme.
Dans les mois suivants l’entrée en vigueur de l’état d’urgence (suite aux attentats), plus de 3
000 perquisitions ont été faites. Mais seulement 25 infractions était en relation directe avec
le terrorisme.

Que se passe-t-il quand l’état d’urgence s’arrête ?

Les perquisitions de nuit ne devrait plus être autorisé mais on a juste changé de nom : on
appelle ca les visites domiciliaires qui sont « inventée » par une loi de 2017 en matière
terroriste pour faire des perquisitions de nuit.

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