Marchés Public - J.L Esambo

[email protected] - ip:37.170.133.
220
Jean-Louis ESAMBO KANGASHE
LE DROIT CONGOLAIS
DES MARCHÉS PUBLICS
Préface de Benjamin MULAMBA MBUYI
Postface de Frédéric Joël AÏVO

Licence accordée à Claudia Kisumbule [email protected] - ip:37.170.133.220
LE DROIT CONGOLAIS
Notes de cours
Dirigée par Benjamin Mulamba Mbuyi
L'objet de la collection est de susciter les publications dont la vocation est

double : d'une part offrir aux professeurs d'universités l'opportunité de
publier leurs notes de cours, utilisées tout au long de leur carrière, et
d'autre part offrir aux étudiants et chercheurs les outils de travail dont ils
ont grandement besoin.
La collection s’adresse principalement aux étudiants et se propose
d’envisager toutes les questions qui touchent tous les aspects de droit, de
science politique et de relations internationales qui font l’objet d’un
enseignement universitaire autonome.
Nous privilégierons la publication de manuels de grande qualité
scientifique qui seront mis à la disposition des étudiants, régulièrement
révisés comme des outils pédagogiques et utilisés dans un grand nombre
d’institutions universitaires à travers le monde.
Déjà parus :
Marcel WETSH’OKONDA KOSO, La protection des droits de l’Homme par

le juge constitutionnel congolais, Analyse critique et jurisprudence (2003-
2013), 2016.
Richard LUKUNDA VAKALA-MFUMU, Le développement intégré de
l’Afrique par les bassins fluviaux, Cas des bassins du Congo et du Nil, 2016.
Hubert MUKENDI MPINGA, Pauvreté et résilience des enfants dans les
mines de diamants (Kasaï-Oriental), 2016.
Hilaire KABUYA KABEYA TSHILOBO, La gestion des forêts en RDC,
Étude écologique, économique et juridique, 2016.
Dieudonné KALINDYE BYANJIRA, Droit international humanitaire, 2015.
Blaise SARY NGOY, La politique étrangère de Joseph Kabila, Les politiques
étrangères des Etats menacés de décomposition, 2014.
Zacharie NTUMBA MUSUKA, Le rôle du juge administratif congolais dans
l’émergence de l’état de droit, 2014.
Stanislas BOGOY NANGAMA, La pédagogie générale, 2014.
Stanislas BOGOY NANGAMA, La pédagogie comparée, Historique,
Théories et Méthodes, 2013.
Floribert Nzuzi MAKAYA, Les finances publiques dans les constitutions de
la République démocratique du Congo, 2012.
Kazumba K. TSHITEYA, Introduction aux théories et doctrines politiques et
sociales, 2012.
Benjamin MULAMBA MBUYI, Droit International Public, Les sources, 2012.
Benjamin MULAMBA MBUYI, Droit des Organisations Internationales, 2012.
Jeean-Louis E
ESAMBO KANGASH
K HE
LE
L DROOIT CON
NGOLAIIS
DES MAR
RCHÉS PUBLIC
CS
DU MÊME AUTEUR
La Constitution congolaise du 18 février 2006 à l’épreuve du
constitutionnalisme. Contraintes pratiques et perspectives, Louvain-la-
Neuve, Academia-Bruylant, bibliothèque de droit africain 7,
2010, 358 p.
Le droit constitutionnel, Louvain-la-Neuve, Academia-
L’Harmattan, 2013, 319 p.
Le droit électoral congolais, Louvain-la-Neuve, Academia-
L’Harmattan, bibliothèque de droit africain 11, 2014, 252 p.
© L'HARMATTAN, 2016
5-7, rue de l'École-Polytechnique, 75005 Paris
http://www.harmattan.fr
[email protected]
[email protected]
ISBN : 978-2-343-09015-3
EAN : 9782343090153
PREFACE
Lorsque le professeur Jean-Louis ESAMBO

KANGASHE m’a fait l’honneur de me confier la préface de
son manuel sur « Le droit congolais des marchés publics », je
me suis demandé si je vais être à la hauteur pour accéder à
cette demande. Je me suis, ensuite, interrogé sur ce qu’il a de
commun entre un constitutionnaliste et un internationaliste
pour que je sois préfacier d’un ouvrage relevant de
l’enseignement du droit administratif congolais.
En me rapprochant de l’auteur et après avoir lu sa
brillante œuvre, j’ai fini par me rendre compte qu’il y avait
une proximité certaine entre le droit constitutionnel et le
droit international au point que mes hésitations du départ
ont fini par me convaincre de l’importance de ma tâche.
S’agissant du lien entre le droit constitutionnel et le droit
international, je note que le premier fait une part belle à la
subordination alors que le second relève du domaine de
coordination. Bien plus, l’auteur emploie, pour étayer son
propos, le concept droit international vingt-quatre fois. Il fait
référence aux sources du droit international, et notamment
aux traités et les accords internationaux conclus entre Etats
dans le domaine des marchés publics.
Préfacer un ouvrage, c’est exactement faire la conjugaison
d’une œuvre scientifique dont on a été premier lecteur et, de
la présenter aux autres. Le droit congolais des marchés
publics est riche en informations.
Y sont décrits avec l’art que l’on reconnait au professeur
ESAMBO, les notions générales, les principes et règles de la
commande publique, la passation et l’exécution des marchés
publics, le contentieux des marchés publics ainsi que les
pratiques en marge des règles applicables aux marchés
publics.
7
Un traité doit être distingué d’un manuel, le premier

s’efforçant de donner une vue aussi complète que possible
sur le sujet traité, alors que le second expose seulement les
connaissances que l’auteur estime utiles au public auquel il
s’adresse. Ce public est connu de l’auteur. Il s’agit, en
premier lieu, des étudiants en droit et en sciences sociales,
politiques et administratives. Se joindront à eux, en second
lieu les chercheurs et autres scientifiques. Loin des querelles
doctrinales, les acteurs et vendeurs publics, les praticiens de
droit ont été suffisamment servis.
Je reconnais que certains publicistes congolais, s’occupent
encore des marchés publics dans leurs écrits sans leur
apporter la profondeur qu’ils requièrent. Mais je sais
également qu’il n’existe pas à ce jour un livre consacré
exclusivement au droit congolais des marchés publics.
L’ouvrage du professeur ESAMBO est donc une œuvre de
pionnier. C’est ici qu’il parait important de louer les
démarches de l’auteur qui a su combler ce vide abyssal et
surtout mettre à la disposition des étudiants un
enseignement de haute qualité en cette matière.
Le système de passation des marchés publics en
République Démocratique du Congo mis en place par
l’ordonnance-loi n°69-054 du 5 décembre 1969 et ses
mesures d’exécution n’est plus adapté aux exigences de
transparence, de rationalité et d’efficacité qui caractérisent
actuellement ce secteur vital à travers le monde.
Pour remédier à cette situation, la nouvelle loi édicte de
nouvelles règles fondamentales relatives à la préparation des
projets, à la passation des marchés publics, à leur exécution
et au contrôle de celle-ci, inspirées des systèmes modernes
retenus par l’Organisation pour la coopération et le
développement économique, OCDE en sigle.
8
Ainsi, les fonctions de gestion des marchés publics, celles

de leur passation et de leur contrôle sont strictement
séparées les unes des autres et les structures chargées de les
exercer ne peuvent en aucun cas les cumuler.
Par ailleurs, les marchés publics sont passés par appel
d’offres dont les variantes sont clairement définies. Ils
peuvent exceptionnellement être attribués par la procédure
de gré à gré dans les cas limitativement énumérés par la loi.
Le choix du candidat est notamment déterminé par l’offre
économiquement la plus avantageuse et par le critère de la
préférence nationale et régionale.
Les marchés publics sont exécutés selon les stipulations
du contrat dont les mentions essentielles sont fixées par la
loi et conformément aux conditions contenues dans le cahier
des charges.
Le contrôle des marchés publics est assuré par les
établissements publics chargés du contrôle et de la régulation
et par tout autre organe administratif compétent.
Des sanctions spécifiques sont prévues pour réprimer les
infractions et autres manquements.
Enfin, les litiges nés à l’occasion des marchés publics
peuvent faire l’objet d’une réclamation auprès de l’autorité
contractante ou de l’établissement public chargé de la
régulation des marchés publics. En cas d’échec, la juridiction
compétente peut être saisie1.
Pour le professeur Jean-Louis ESAMBO, écrire un
manuel consacré à l’enseignement, adapté aux besoins et
nécessités actuels de ses étudiants, est une façon pour lui de
parler sans être interrompu. C’est aussi ouvrir le flanc aux
critiques, mêmes acerbes.
1 Loi n°10/010 du 27 avril 2010 relative aux marches publics.
9
Je ne saurais manquer cette belle occasion pour

recommander la lecture de ce manuel, aux praticiens du
droit, aux professeurs et leurs étudiants. Ecris avec clarté et
respect des règles de l’art qui en rendent la lecture plus
qu’agréable pour son public naturel, les étudiants. Seuls ces
derniers diront si l’auteur a réussi.
Pr. Dr. Benjamin MULAMBA MBUYI wa KADIMA
Doyen de la Faculté de Droit de l’Université de l’Uélé
10
LISTE DES SIGLES

ET PRINCIPALES ABRÉVIATIONS
AAO : Avis d’appel d’offres.

Al : alinéa.
ARMP : Autorité de régulation des marchés publics.
ART : Article.
BCECO : Bureau central de coordination.
CE : Conseil d’État.
CEDI : Centre Protestant d’Édition et de Diffusion.
CENAREF : Cellule nationale des renseignements
financiers.
CGPMP : Cellule de gestion des projets et des marchés
publics.
CMDC : Compagnie maritime de la République
démocratique du Congo.
COHYDRO : Congolaise des hydrocarbures.
Coll. : Collection.
CSJ : Cour suprême de justice.
DAO : Dossier d’appel d’offres.
DGCMP : Direction générale de contrôle des marchés
publics.
Ed : édition.
FIKIN : Foire internationale de Kinshasa.
FPI : Fonds de promotion de l’industrie.
GECAMINES: Générale des carrières des mines.
Ibidem : auteur cité deux fois successives sur une
même page.
ICCN : Institut congolais pour la conservation de la
nature.
Idem : auteur cité pour la deuxième fois.
INERA : Institut national d’études et de recherches
agronomiques.
INPP : Institut national de pratiques
professionnelles.
INS : Institut national des statistiques.
11
INSS : Institut national de sécurité sociale.

LAC : Lignes aériennes congolaises.
LGDJ : Librairie Générale de Droit et de la
Jurisprudence.
N° : numéro.
OGEFREM : Office de gestion de fret multimodal.
OKIMO : Office des mines d’or de Kilo-moto.
ONC : Office national de contrôle.
ONT : Office national de tourisme.
OR : Office des Routes.
OVD : Office des voiries et drainages.
RA : Rôle administrative.
REGIDESO : Régie de distribution des eaux.
RVA : Régie des voies aériennes.
RVF : Régie des voies fluviales.
RVM : Régie des voies maritimes.
P : Page.
PP : de la page à la page.
PUC : Presses universitaires du Congo.
PUF : Presses universitaires de France.
SCPT : Société congolaise des postes et des
télécommunications.
SCTP : Société congolaise des transports et ports.
SNEL : Société nationale d’électricité.
SODIMICO : Société de développement industriel et
minier du Congo.
SONAS : Société nationale des assurances.
SSREF : Société chimique routière et d’entreprise
générale.
SWIFT : Society for Worldwide Interbank Financial
Telecommunications
T : tome.
12
SOMMAIRE
AVANT-PROPOS
PRÉFACE
INTRODUCTION
Chapitre 1 : Les notions sur les marchés publics
Section 1 : La définition et les sources des marchés publics
Section 2 : L’autonomie du droit des marchés publics
Section 3 : Les traits fondamentaux du droit des marchés
publics
Chapitre 2 : Les principes et règles de la commande

publique
Section 1 : Les principes de l’achat public
Section 2 : Les règles de la commande publique
Chapitre 3 : La passation et l’exécution des marchés
publics
Section 1 : La passation des marchés publics
Section 2 : L’exécution des marchés publics
Chapitre 4 : Le contentieux des marchés publics
Section 1 : Les caractéristiques du contentieux des marchés
publics
Section 2 : Le contentieux d’attribution des marchés publics
Section 3. Le contentieux de l’exécution des marchés publics
Chapitre 5 : Les pratiques en marge des règles
applicables aux marchés publics
Section 1 : L’efficacité réduite du droit des marchés publics
Section 2 : La disparition virtuelle du droit des marchés
publics
Section 3 : Les perspectives pour un droit des marchés
publics incitatif au développement
POSTFACE
13
AVANT-PROPOS
Dans la vie économique et sociale d’une nation, le

domaine de la commande publique joue un rôle important
en ce qu’il permet de s’assurer que les politiques publiques
mises en place sont à même de contribuer à la réalisation des
besoins communautaires. Il est, au vu du volume et de
l’importance des ressources générées, considéré comme un
levier au service de l’intérêt général et un vecteur de
développement.
Deux raisons se prêtent à justifier cette réalité. Très
nombreux, les services publics de l’État, des provinces et des
entités territoriales décentralisées éprouvent encore l’utilité
de se moderniser et de se doter des biens, fournitures,
équipements, ainsi que des services répondant mieux à leurs
besoins. La passation des marchés publics modernise
l’administration et engage les pouvoirs publics à ajuster leurs
politiques industrielles et sociales en direction de la création
d’emploi et la lutte contre le chômage.
Jadis cantonné dans les escarcelles du droit administratif
qui lui faisait, par moments, ombrage, le droit des marchés
publics a, depuis quelques décennies, marqué sa distance
s’affirmant, d’une part, comme discipline autonome
disposant des règles et procédures et se prêtant d’autre part,
comme cadre de mobilisation des ressources au service du
développement.
L’existence des règles et principes de l’achat public qu’il
importe de coller à chaque contexte social et économique
convainc de la nécessité pour chaque pays de se doter, en
dépit de quelques convergences, d’une législation spécifique
adaptée à ses réalités.
Comment ne pas s’intéresser à un domaine dont la
gestion dépasse la simple connaissance du dispositif
15
juridique en vigueur pour solliciter, chaque jour,

l’accompagnement de la jurisprudence, outil indispensable à
la moralisation de la commande publique.
Né de la confrontation, mieux la juxtaposition de deux
législations intervenues, chacune, dans un contexte politique
particulier, le droit congolais des marchés publics s’est vu
obligé de s’adapter à l’évolution de la société influencée par
l’ouverture au monde et la prise en compte des intérêts
vitaux de la population.
Prise dans le cadre d’un régime de centralisation du
pouvoir, l’ordonnance-loi n°69/054 du 5 décembre 1969
relative aux marchés publics organisait une gestion
concentrée de la commande par la commission des
adjudications dont la composition et les décisions ne
garantissaient que très peu la transparence et la crédibilité.
Prenant le contre pieds de cette législation, la loi
n°10/010 du 27 avril 2010 lui substitue un cadre juridique
plus incitatif à la concurrence, la transparence, la rationalité
dans la passation et la gestion des marchés publics. Une
nette distinction est faite entre les fonctions de gestion de
celle de passation et de contrôle des marchés publics avec en
toile de fond l’identification parfaite des structures et
organes compétents.
La distance prise vis-à-vis de l’adjudication au profit de
l’appel d’offres permet de s’assurer de la simplification de la
procédure de passation des marchés publics qui autorise à
titre exceptionnel le recours à la technique de gré à gré.
Le caractère évolutif de la commande publique convie le
législateur à engager le droit congolais des marchés publics à
un ajustement permanant afin d’être compétitif dans un
univers où le monopole des pouvoirs publics dans la
réalisation des activités d’intérêt général ne s’accommode pas
toujours des ressources disponibles dans le budget de l’État.
16
Tel un guide, ce premier ouvrage consacré au droit

congolais des marchés publics, présente dans un style simple
et clair le processus de passation, de gestion et d’exécution
de la commande publique. Y sont également scrutés les
notions fondamentales, les principes et règles qui régissent la
matière, la variété des contentieux et les modalités de
règlement. Un accent particulier est mis sur l’étude des
pratiques en marge des règles établies et les solutions pour y
faire face.
Principalement destiné aux acheteurs et vendeurs publics,
il retient également l’attention des chercheurs et étudiants en
droit et en sciences sociales, politiques et administratives.
Les praticiens, le citoyen et, d’une manière générale, les
acteurs du développement peuvent y puiser des informations
et conseils utiles en rapport avec l’organisation et la gestion
de la commande publique en République démocratique du
Congo.
17
INTRODUCTION
Le droit des marchés publics est, en raison de son

caractère à la fois technique et complexe, difficile à
appréhender. Il importe de le situer, en dépit des standards
universellement admis, à chaque législation nationale. Le
contenu de la discipline est, ainsi qu’on le verra, redevable du
contexte juridique, mais également socio-économique de
chaque pays.
En attendant de connaître la direction que chaque
législation a cru devoir donner à la discipline, on peut dire
que le droit des marchés publics regroupe les règles,
procédures et pratiques relatives à la préparation, la
passation, l’exécution et le contrôle des contrats ayant pour
objet l’achat public.
Bien qu’approximative, cette définition permet
néanmoins de dégager l’objet et l’intérêt de la discipline à
l’égard de l’administration publique, les acheteurs publics et
les juridictions chargées du contentieux de la passation et de
l’exécution des marchés publics.
1. L’objet du droit des marchés publics
Le développement d’un pays ne se résume pas seulement

à la masse des ressources dont il bénéficie, mais également à
la connaissance des indicateurs fournis dans le cadre de la
gestion des marchés passés par l’État, les entités territoriales
décentralisées ou autres personnes morales de droit public,
mais exécutés par ou avec la participation des personnes
morales de droit privé ou des particuliers.
Dans sa perception pratique, le droit des marchés publics
s’offre comme cadre d’évaluation des politiques publiques et
notamment de leur impact sur le développement de la
Nation, car c’est sur les pouvoirs publics que repose bien
souvent la satisfaction des besoins et intérêts des différentes
19
communautés. Une telle impression contribue à alimenter la

réflexion sur la capacité des gouvernants à faire bénéficier
aux citoyens une saine et rationnelle gestion des contrats
ayant pour objet l’achat public.
Il importe que les règles sur la passation et l’exécution des
marchés publics soient conçues de manière à refléter la
transparence, la crédibilité et la rentabilité de l’action étatique
en s’assurant, par ailleurs, qu’elle tienne compte des règles
édictées dans la préparation et l’exécution des travaux, la
fourniture des services et la réalisation des prestations
d’intérêt public.
Bien aménagé, ce droit fixe en même temps les règles sur
les délégations de service public, les marchés passés par les
personnes morales de droit privé, mais bénéficiant du
financement ou de la garantie des personnes morales de
droit public ou agissant en leur nom et pour leur compte.
À l’exception de tout accord sur le stationnement des
troupes, les marchés publics adviennent en application d’un
accord ou d’un traité international de financement. Il
suppose la négociation, la conclusion et la signature d’un ou
de plusieurs contrats administratifs.
Dans la pratique, en effet, le domaine d’intervention du
droit des marchés publics parait plus vaste faisant appel à
une diversité des disciplines juridiques, notamment le droit
constitutionnel, le droit administratif, les finances publiques,
le droit international, le droit des biens, celui des obligations
et des sûretés, les contrats commerciaux, le droit
commercial, voire le droit pénal.
De cet aréopage qui risque d’en diluer la substance, le
cadrage de l’objet de la discipline à la seule exécution des
travaux, fourniture des services et des biens, ainsi que la
réalisation des prestations intellectuelles s’impose.
20
Les marchés de travaux poursuivent la réalisation de

travaux d’intérêt public tels que la construction des
bâtiments, des ouvrages et édifices communautaires. Ils
s’occupent également des travaux de génie civil exécutés à la
demande d’une personne morale de droit public qui en est le
maître d’ouvrage.
Relevant essentiellement du code des marchés publics,
ceux de fournitures s’attèlent à la livraison de fournitures
courantes ou industrielles au profit de l’autorité contractante.
En l’absence d’une définition légale précise, les marchés
de réalisation de services intéressent les organes étatiques,
l’administration publique et les personnes privées. Ils ont
pour cible l’accomplissement des services dans le cadre de
nettoyage ou d’entretien des routes, de gardiennage des
édifices publics ou d’acquisition des équipements et
matériels de nature diverse.
L’impression de facilité que l’on a du droit des marchés
publics jadis considéré comme simple appendice du droit
administratif contraste, chaque jour, avec la complexité et la
technicité d’une discipline plus portée vers l’aménagement
rigoureux de la procédure de passation, d’exécution, de
gestion et de contrôle de la commande publique.
2. L’intérêt de l’étude du droit des marchés publics
Traditionnellement enseignés dans le cadre du droit

administratif, les marchés publics étaient réduits aux seuls
contrats administratifs sans aucune spécificité découlant de
l’objet de chaque contrat. Le caractère sensiblement réduit
du volume horaire leur consacré en était une belle
illustration.
Avec l’évolution de la technologie et l’implication des
personnes morales de droit public, des acteurs non étatiques
et sociétés multinationales dans la conclusion, l’exécution et
21
le contrôle de la commande publique, les enjeux

économiques que procurent les marchés publics sont ainsi
révélés au grand public.
De la négociation au contrôle de l’exécution des marchés
publics, on s’active à évaluer les aptitudes des pouvoirs
publics et notamment leur capacité à mobiliser les ressources
à même de soutenir les politiques publiques au service de
l’intérêt général.
Il ne fait donc l’ombre d’aucun doute qu’une bonne
gestion des marchés publics influe positivement sur le
relèvement du niveau du produit national brut et celui de la
vie des citoyens.
La contenance du droit des marchés publics, sa variété et
son apport sur la gestion des affaires publiques contribuent
également à la moralisation2 des contrats administratifs
souvent à la base de la criminalisation de l’activité
économique et du blanchiment des capitaux3.
L’élaboration d’un code des marchés publics relève, à cet
égard, d’un impératif dont l’actualité paraît permanente.
L’exercice a d’ailleurs été renforcé par le besoin de doter les
Facultés de droit et de sciences sociales, politiques et
administratives d’un enseignement qui tienne compte de la
technicité et la complexité procédurale qu’impose, à bien
d’égards, l’achat public.
Il en résulte que le droit des marchés publics a vocation
de s’assurer de :
2 FENECH G et PETIT P, La moralisation des marchés publics, Paris, PUF,

Coll. Que sais-je ? 1998, p. 84.
3 KOUTOUZIS M et THONY J.-F, Le blanchiment, Paris, PUF, Coll.
Que sais-je ?, 2005, pp. 4-5.
22
- la connaissance par les acteurs impliqués et/ou intéressés

de la règlementation ainsi que la procédure de préparation,
de passation, de gestion, d’exécution et de contrôle des
marchés publics ;
- la maîtrise des principes et règles qui régissent les marchés
publics;
- la mesure et de la rentabilité des marchés publics comme
vecteur du développement participatif.
3. Le contenu de l’ouvrage
La présentation des notions sur les marchés publics induit

sur l’étude des principes et règles applicables. Elle permet de
saisir les procédures de passation et d’exécution des marchés
publics. En dépit des précautions légales et notamment de
l’organisation du contentieux, il s’observe chaque jour des
pratiques en marge des bornes posées et qui réduisent
l’efficacité du droit des marchés publics.
23
CHAPITRE I
LES NOTIONS SUR LES MARCHÉS PUBLICS
Discipline juridique, le droit des marchés publics vit et se

construit dans un aréopage qui autorise l’émergence d’une
diversité des spécificités. De sa définition, il est possible de
se faire une idée sur ses sources, son autonomie et ses traits
fondamentaux.
Section 1 : La définition et les sources des marchés
publics
Bénéficiant de l’éclairage de la doctrine et de la

jurisprudence, les marchés publics sont habituellement
définis dans les textes qui les organisent.
§1. La définition des marchés publics
Convention passée entre une personne morale de droit

public et une ou plusieurs personnes physiques et/ou
morales de droit privé4, le marché public est un contrat écrit
soumis à des conditions restrictives.
Souvent confondu au contrat de l’administration5, le
marché public est difficile à cerner à cause de certainement
de la spécificité des règles qui régissent son régime juridique6.
On peut, à juste titre, s’interroger sur les critères de
détermination du contrat administratif car, à côté de contrats
nommés, échappant à toute classification, nombreux sont
ceux qui exigent l’édiction des règles spécifiques. Dans l’une
4 RICHER L, Droit des contrats administratifs, Paris, 3e éd. LGDJ, 2002, pp.
127-128.
5 CHRETIEN P et CHIFFLOT N, Droit administratif, Paris, 13e éd. Sirey,
2012, p. 462.
6 YUMA BIABA L, Manuel de Droit administratif, Kinshasa, CEDI, 2012,
pp.145-146.
25
ou l’autre hypothèse, le juge détermine la nature du contrat

en fonction des critères établis par la loi.
Comme tout contrat, le marché public suppose
l’existence et la rencontre des volontés. Le législateur7 le
définit, d’ailleurs, comme un contrat écrit par lequel un
entrepreneur, un fournisseur ou un prestataire s’engage
envers l’autorité contractante, fournissant une contribution
ou une garantie financière, soit à réaliser des travaux, soit à
fournir des biens ou des services, soit encore à exécuter des
prestations intellectuelles, moyennant un prix8.
Dans cette définition, on s’aperçoit que le marché public
est un contrat onéreux passé par l’administration avec des
personnes publiques et ayant pour objet, soit la réalisation
des travaux, soit la fourniture des biens et services, soit
l’exécution des prestations intellectuelles. Y sont également
identifiés les différents intervenants à la commande publique
et la nature des contrats y afférents.
A. Les intervenants à la commande publique
Si les personnes morales de droit public sont, sauf

exception légale, traditionnellement concernées par la loi sur
les marchés publics en raison de leur qualité d’acheteur
public, la présence d’autres d’origine privée n’est pas exclue.
Il s’agit des fournisseurs de prestations ou locataires des
services.
7 La Loi n°10/10 du 27 avril 2010 relative aux marchés publics, Journal

officiel de la République démocratique du Congo, numéro spécial du 30 avril
2010.
8 Art. 5 de la Loi relative aux marchés publics.
26
1. Les personnes morales de droit public
Le législateur organise les marchés passés par l’État9, les

provinces, les entités territoriales décentralisées10, les
entreprises publiques11 et les établissements publics12dotés de
la personnalité juridique, ainsi que les organismes publics
financés ou dont l’activité est garantie par l’Etat 13.
Sont également autorisés à négocier et conclure les
marchés publics, les sociétés commerciales à participation
publique majoritaire, les organismes créés par l’État dont
l’activité est financée ou garantie par lui, les personnes
morales de droit privé mandatées et bénéficiant du
financement ou de la garantie des personnes morales de
droit public14.
L’État est, ici, pris au sens le plus large incluant les
différentes administrations se situant au niveau central,
provincial et local mais qui, en vertu du principe de
9 Constitué du pouvoir central et de tous les services administratifs y

rattachés. Dans la pratique, toute l’administration qui appuie ces
institutions (secrétariats généraux, directions de service, etc.), les
services déconcentrés et ceux auxiliaires (notamment les services
publics) et les missions diplomatiques et consulaires peuvent, en vertu
du principe de la compétence d’attribution, passer les marchés publics.
10 À savoir les Ville, Commune, Secteur ou Chefferie.
11 Telles que la CMDC, la COHYDRO, la GÉCAMINES, le LAC,
l’OCPT, l’OKIMO, la REGIDESO, la SCTP, la SCPT, la

SODIMICO, la RVA, la RVM, la SONAS ou la SNEL
12 À l’occurrence l’ICCN, la FIKIN, le FPI, l’INERA, l’INPP, l’INSS,
l’OCC, l’OGEFREM, l’ONC, l’ONT, l’OR, la RVF ou encore

l’OVD.
13 L’Autorité de régulation de la poste et des télécommunications, la
Banque centrale du Congo, la Commission électorale nationale

indépendante, le Conseil supérieur de l’audio-visuel et de la
communication.
14 Art. 3 du Décret n°10/21 du 02 juin 2010 portant création,
organisation et fonctionnement de l’Autorité de régulation des marchés

publics.
27
compétence d’attribution, sont autorisées à passer les

marchés publics ou les délégations de service public.
Dans le processus de préparation, passation, contrôle et
exécution des marchés publics, le législateur fait intervenir
une catégorie particulière de services publics créés par décret
du premier ministre. Il s’agit de l’Autorité de régulation des
marchés publics15, de la Direction générale de contrôle des
marchés publics16 et de la Cellule de gestion des projets et
des marchés publics17, ainsi que des autorités approbatrices.
L’Autorité de régulation des marchés publics exerce une
mission générale de contrôle et de supervision de l’ensemble
du système de passation, en République démocratique du
Congo, des marchés publics et de délégations de service
public18. Elle est chargée :
- d’émettre des avis conformes, propositions ou

recommandations dans le cadre de la définition des
politiques, l’élaboration ou la mise à jour de la législation
sur les marchés publics et délégations de service public.
Elle jouit, avant toute saisine de l’autorité compétente, de
l’exclusivité des prérogatives en matière de validation et de
mise à jour de la législation et de tous les documents se
rapportant aux marchés publics et à la délégation de service
public ;
15 Créée et organisée par le Décret n°10/21 du 2 juin 2010 portant

création, organisation et fonctionnement de l’Autorité de régulation
des marchés publics.
16 Établie en vertu du Décret n°10/27du 28 juin 2010 portant création,
organisation et fonctionnement de la Direction générale du contrôle

17 Instituée par Décret n°10/32 du 28 décembre 2010 portant création,
organisation et fonctionnement de la Cellule de gestion des projets et

18 Art. 11 du Décret n°10/22 du 2 juin 2010 portant Manuel des
procédures de la Loi relative aux marchés publics.
28
- d’initier et conduire toutes les réformes jugées nécessaires à

la modernisation des procédures et outils de passation des
marchés publics et de délégations de service public ;
- d’examiner les recours précontractuels et procéder au
règlement non juridictionnel des litiges nés de la passation
des marchés publics ou de délégations de service public ;
- de promouvoir la mise en œuvre, par l’ensemble d’acteurs
de la commande publique, des dispositifs d’éthique et des
pactes d’intégrité visant à proscrire la corruption ;
- d’assurer, par les audits indépendants, le contrôle à
posteriori des procédures de passation des marchés publics
et de délégations de service public et de prendre, le cas
échéant, des sanctions en cas des violations avérées de la
législation en la matière ;
- de procéder aux missions de suivi et d’évaluation
périodique en tenant compte des indicateurs de
performance en matière de passation, de contrôle et
d’exécution des marchés publics et de délégations de
service public ;
- d’assurer l’information et la formation de l’ensemble des
acteurs de la commande publique, le développement du
cadre professionnel et l’évaluation des performances des
acteurs du système de passation, de contrôle et d’exécution
des marchés publics et de délégations de service public et ;
- d’assister, en tant qu’organe de liaison, les organisations
internationales et régionales dans le cadre de la surveillance
des procédures de passation des marchés public et
délégation de service public.
Dans l’exercice de ses attributions l’Autorité de régulation
des marchés publics est placée sous l’autorité directe du
premier ministre, chef du gouvernement.
La Direction générale de contrôle des marchés publics
assure, sous la tutelle du ministre ayant le budget dans ses
attributions, un contrôle à priori sur l’application de la
29
réglementation relative aux marchés publics et aux

délégations de service public19.
Elle est également compétente pour :
- émettre, en fonction de seuils retenus, un avis de non

objection sur les dossiers d’appel d’offres avant de les
lancer à la concurrence ;
- émettre, en fonction de seuils arrêtés, un avis de non
objection sur le rapport d’analyse des offres avant
l’attribution provisoire des marchés ;
- accorder aux autorités contractantes et aux maîtres
d’ouvrages délégués toutes les autorisations et dérogations
prévues par la législation congolaise en la matière.
tient systématiquement copie à l’Autorité de régulation des
marchés publics de toutes les demandes de non objection lui
adressées ainsi que toutes les autorisations spéciales ou
dérogations reçues des autorités contractantes et des suites y
réservées.
Cette exigence participe de la traçabilité, du contrôle et du
suivi de l’ensemble du processus de passation, de contrôle et
d’exécution des marchés publics, ainsi que de délégations de
service public.
Pour les contrats dont le montant est égal ou supérieur à
deux cent millions de francs congolais (marchés de travaux),
cent millions de francs congolais (marchés de fourniture des
biens ou des services) et cinquante millions de francs
congolais (marchés de prestations intellectuelles), cette
structure procède obligatoirement au contrôle à priori de la
procédure de passation et d’attribution des dits marchés et
délégations de service public.
19 Art. 14 à 16 du Décret n° 10/22 du 2 juin 2010 portant Manuel des

30
Au sein de la Direction générale de contrôle des marchés

publics, est établie une revue préalable des dossiers d’appel
d’offres et de demandes de proposition pour les marchés
dont le montant est égal ou supérieur à trois cent millions de
francs congolais (marchés de travaux), deux cent millions de
francs congolais ( marchés de fourniture des biens ou des
services) et cent millions de francs congolais (marchés de
prestations intellectuelles).
Instituée au sein de chaque autorité contractante, la
Cellule de gestion des projets et des marchés publics
contrôle la procédure de passation des marchés publics et
délégations de service public. Elle est supervisée par un
secrétaire permanent désigné par l’autorité contractante.
Pour le compte de l’autorité contractante, la cellule de
gestion des projets et des marchés publics procède au :
- choix de la méthode de passation des marchés ;

- montage des dossiers d’appel d’offres, par l’intégration de
celui-ci, dans les dossiers types édictés par l’autorité de
régulation des marchés publics, des éléments des dossiers
techniques reçus des services compétents des autorités
contractantes ;
- processus de passation des marchés, de l’élaboration des
dossiers d’appel d’offres jusqu’à la notification des
marchés, laquelle intervient après l’approbation dudit
marché par l’autorité compétente.
La technicité de certains marchés, le déficit d’expertise et
l’insuffisance de formation appropriée justifient bien souvent
la sollicitation d’autres administrations dans la conception
des projets et gestion d’une partie du processus de passation,
par certaines autorités contractantes, des marchés publics et,
notamment les marchés de travaux ou de fourniture des
biens ou des services. L’exemple du bureau central de
coordination en est la belle illustration.
31
L’autorité approbatrice du marché ou de la délégation de

service public est constituée d’une personne physique à qui
le texte confère cette prérogative. Le fait pour elle de refuser
l’approbation du marché ou de la délégation de service
public induit à l’inexistence du contrat.
Motivée, cette décision est notifiée, dans un délai ne
dépassant pas dix jours, à l’autorité contractante, le silence
de l’autorité approbatrice valant acceptation du marché ou
de la délégation de service public.
Le Décret du 2 juin 2010 portant manuel des procédures
de la loi relative aux marchés publics20 précise que l’autorité
approbatrice des marchés publics ou de délégation de service
public est, soit le premier ministre21, soit le ministre du
budget22, soit le ministre de tutelle23.
2. Les personnes privées
Le législateur utilise l’adverbe « couramment » pour

désigner les personnes morales de droit privé24intervenant
dans le processus de la commande publique. Il s’agit de
soumissionnaires, cocontractants, sous-traitants, exécutants
ou délégataires de service public.
20 Notamment à son article 21.

21 Pour les marchés conclus à l’issue des appels d’offres internationaux et
des marchés nationaux passés par le ministre ayant le budget dans ses
attributions.
22 Pour les marchés passés à l’issue des appels d’offres nationaux.
23 Pour les marchés autorisant le recours aux appels d’offres nationaux
passés par les entreprises publiques et établissements publics sous

tutelle.
24 La société civile, les sociétés commerciales, les établissements d’utilité
publique ou des fondations, les associations sans but locatif, les

organisations non gouvernementales de développement, les mutuelles
et les syndicats.
32
Le soumissionnaire est une personne physique ou morale

intéressée à la réalisation d’un marché public et qui en fait
l’offre. Une fois admis, il se charge de l’exécution du marché
par la réalisation de travaux, la fourniture de biens et services
ou les prestations intellectuelles. On l’identifie également au
titre de cocontractant ou de titulaire du marché.
Dans le domaine des marchés publics, le titulaire peut
éprouver de difficultés à exécuter personnellement ses
obligations contractuelles et se voit obligé de recourir à une
personne experte et professionnelle en la matière.
Personne morale de droit privé, le sous-traitant est une
tierce personne au contrat, mais qui assure avec
l’autorisation du titulaire du marché l’exécution de certaines
parties du contrat25. Il doit être connu et accepté par
l’autorité contractante. On pense ainsi à la sous-traitance qui
doit être prévue dans le dossier d’appel d’offres et acceptée
par l’autorité contractante. Les parties doivent également
s’accorder sur les conditions et modalités de paiement des
prestations réalisées par le sous-traitant.
La délégation de service public est un contrat par lequel
l’autorité contractante confie la gestion d’un service public
relevant de sa compétence à un délégataire (société publique
ou privée) dont la rémunération est liée ou assurée par les
résultats de l’exploitation du service public concerné. Elle
porte sur les concessions de service public, les affermages se
réalisant généralement en réseau et les régies intéressées26.

26 Art. 28 du même Décret.
33
B. Les contrats soumis aux règles

de la commande publique
A l’origine, le droit des marchés publics s’était fixé un

objectif bien limité, celui de régir les contrats dans lesquels
l’attributaire est rémunéré par l’administration sur la base du
prix ou de la contre partie des travaux exécutés, fournitures
offertes ou prestations réalisées.
Comme contrat à titre onéreux, la commande publique
porte sur l’exécution des travaux, la remise des fournitures
ou la réalisation des prestations intellectuelles.
1. Les contrats onéreux
Les marchés publics ne sont pas des contrats

philanthropiques ; leur réalisation étant toujours coûteuse.
De la préparation de dossiers de soumission à la passation
proprement dite du marché, on assiste à un parcours de
combattant dans lequel, sans être le seul indicateur, l’argent y
joue un rôle déterminant.
Même au moment de la passation du marché, l’autorité
contractante doit s’assurer que l’attributaire du marché réunit
les capacités techniques et les garanties financières
suffisantes lui permettant de l’exécuter convenablement. Le
législateur précise à cet effet que le prix rémunère le titulaire
du marché, il est censé lui assurer un bénéfice et couvrir
toutes les dépenses qui sont la conséquence nécessaire et
directe des travaux, fournitures ou services, et notamment
les impôts, droits et taxes applicables, sauf lorsqu’ils sont
exclus du prix du marché en vertu du terme de commerce
retenu27.
34
Les marchés publics imposent donc à l’autorité

contractante un engagement financier à l’égard du titulaire ;
la contrepartie financière de la réalisation étant traduite par le
paiement du prix en numéraires ou parfois, d’un avantage
ayant une valeur pécuniaire ou un abandon de recette
concédé par l’autorité contractante28. Ayant pour point de
mire le prix à payer au titulaire du contrat, ils obligent parfois
les parties à convenir que ledit prix soit compensé par
l’allègement fiscal ou la réalisation des services.
Du caractère onéreux et bilatéral du marché, il se dégage
que les droits du titulaire du marché sont la contrepartie du
versement par l’autorité contractante du prix ou de la
compensation à retirer au moment de son exécution. Il est
clair que l’absence de la contrepartie sérieuse fait priver le
marché de toute sa pertinence ; il est, en principe, nul ou
assimilé à une libéralité.
En rapport avec l’importance du prix dans l’exécution du
marché public, une opinion en exclut l’indication apparente29
et considère que la rémunération du cocontractant résulterait
du droit de l’exploitation d’un élément du patrimoine public.
Il en sera de même des contrats portant sur les mobiliers
urbains et qui touchent notamment aux abris-bus, panneaux
d’informations ou des journaux électroniques. Pour ces
contrats, il est admis que le titulaire fasse dépendre sa
rémunération des résultats de l’exploitation des services
publics.
Dans la pratique, en effet, les résultats attendus peuvent
donner lieu à des enrichissements des prestations ou à
l’érection des véritables monopoles dans le secteur
d’activités. Autorisés en France, ces montages contractuels
28 Art. 33, al. 1er et 2 du Décret n°10/22 du 2 juin 2010 portant Manuel
des procédures de la Loi relative aux marchés publics.
29 LINDITCH F, Le droit des marchés publics, Paris, 5ème éd. Dalloz, Coll.
Connaissance du droit, 2009, p. 17.
35
se sont révélés contraires à l’esprit et à la lettre de la loi

congolaise des marchés publics.
La sanction de la violation des stipulations contractuelles
est, en principe, réglementée selon les prescriptions tirées du
droit civil. En droit public, elle pourrait être assimilée à une
donation, ce qui aboutit au même résultat, mais pour être
tenue d’exécuter ses obligations contractuelles, l’autorité
contractante doit s’assurer que la réalisation des travaux est
effectivement faite, la fourniture livrée ou la prestation de
services exécutée.
2. Les marchés de travaux, de fournitures, de services et
de prestations intellectuelles
Passés par l’administration publique, les marchés publics

poursuivent tantôt la réalisation des travaux, tantôt la remise
de fournitures ou l’exécution des services ou encore les
prestations intellectuelles.
Les marchés de travaux portent sur la réalisation, au
bénéfice de l’autorité contractante, des travaux de bâtiment
ou de génie civil, la réfection d’ouvrages30, la construction
d’immeuble, ouvrage d’art et divers travaux de génie civil tels
que les routes, les ports, les aéroports et les voiries31.
Peu importe la nature publique ou privée de l’édifice, il
suffit que la personne physique ou morale de droit privé
réalise des travaux d’intérêt général pour que les marchés
soient considérés de travaux. Il en est ainsi des travaux
immobiliers exécutés dans le but de satisfaire l’intérêt
communautaire.

36
Est également qualifié de public, le marché dans lequel

l’administration ou son mandataire détermine la hauteur et la
nature de la fiscalité du projet et en fixe son enveloppe
financière32. N’est pas concerné le marché qui ne fait pas de
l’autorité contractante le maître d’ouvrage.
Les marchés de fournitures obligent la personne physique
ou morale de droit privé à effectuer pour le compte de
l’autorité contractante, un travail ou une activité au titre d’un
service à rendre à l’administration demanderesse. Ils portent
sur la réalisation de service courant ou de prestations
intellectuelles.
Alors que les services courants poursuivent l’acquisition
des services pouvant être exécutés sans spécifications
techniques exigées par le maître d’ouvrage, ceux de
prestations intellectuelles concernent la rémunération des
œuvres d’esprit.
Dans la pratique, les marchés de fournitures concernent
l’achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente
de produits ou matériels au bénéfice d’une autorité
contractante33. Le législateur donne aux fournitures un sens
plus large, couvrant en même temps les marchandises, biens,
produits et les équipements mobiliers34.
De portée essentiellement fonctionnelle, cette position
semble ne pas insister sur les moyens par lesquels les
fournitures sont mises à la disposition de l’autorité
contractante ; peu importe qu’il s’agisse de l’achat, la
location, la location-vente ou le crédit-bail.
32LINDITCH F, Le droit des marchés publics, p. 21.

33Art. 9 de la Loi relative aux marchés publics.
34 KABEYA MUANA KALALA G, Passation des marchés publics. t.1
Principes, règles, institutions, procédures, pratiques de passation et contentieux,

Kinshasa, éd. BATENA NTAMBWA, 2012, p. 26.
37
A la différence de l’achat, le crédit-bail a des exigences

particulières par ce qu’il autorise le financement d’une
location avec une option d’achat au profit du locataire. Le
crédit-bail comporte, quant à lui, des prestations accessoires
telles que l’entretien du bien pris en location et la fixation du
prix de l’achat en tenant compte, au moins en partie, des
loyers réglés.
S’agissant de la location-vente, on retiendra qu’il prévoit,
en plus du louage du bien, la possibilité pour le locataire d’en
devenir propriétaire après, bien sûr, l’avoir acquis à un prix
déterminé ou déterminable, indépendamment des loyers
versés35.
Les marchés de services renferment donc une variété des
contrats conduisant à l’acquisition par le maître d’ouvrage
des services susceptibles d’être fournis sans qu’aucune
spécification technique ne soit exigée. Ils portent
essentiellement sur les prestations de transport, d’entretien et
de maintenance des équipements, des installations et des
matériels de nettoyage, de gardiennage des locaux
administratifs, de jardinage36, de traitement des données
informatiques, d’impression, de publication ou de publicité
des services.
Le mode d’acquisition de ces types de marchés est
semblable à celui d’usage à ceux de fournitures. La
procédure utilisée est, sauf exception légale ou si le montant
estimé est inférieur aux seuils retenus pour les appels
d’offres, la même que celle des marchés passés par appel
d’offres ouvert37. Se remarque ainsi le souci de matérialiser le
35 Art. 25, point b du Décret n°10/22 du 2 juin 2010 portant Manuel des
37 Art. 25, point c du Décret n°10/22 du 2 juin 2010 portant Manuel des
38
dispositif arrêté et convenu à l’avance en vue de rendre

effectifs les services sur lesquels peut porter le marché.
Les marchés de prestations intellectuelles portent sur les
œuvres de l’esprit et la propriété intellectuelle. Elles incluent
les contrats de maîtrise d’ouvrage délégué, ceux ayant pour
objet la conduite d’opération, la maîtrise des œuvres et les
services d’assistance technique, la prestation, les études et la
maîtrise des œuvres qui, le cas échéant, comportent des
obligations spécifiques liées à la notion de propriété
intellectuelle38.
Tendant vers la réalisation des activités intellectuelles où
l’importance des moyens matériels et la capacité financière
ne sont, en principe, pas primordiales, ils insistent sur le
savoir-faire du candidat dans la réalisation des études et
travaux de recherche ou des services de conseil, d’ingénierie
et d’assistance39.
Le législateur s’occupe aussi des marchés dits mixtes,
ceux qui dans leur conclusion, s’emploient à recourir
simultanément aux éléments de l’une ou de l’autre catégorie
des marchés traditionnels, à savoir les marchés de travaux,
ceux de fournitures, de services et des prestations
intellectuelles.
Il est clair que, c’est l’objet du contrat qui confère la
qualification ou la nature mixte du marché public conclu, par
exemple, pour la réalisation concomitante de services et de
fournitures.

39 Art. 25, point d du Décret n°10/22 du 2 juin 2010 portant Manuel des
39
C. Les procédures de passation des marchés publics
Le législateur organise principalement les marchés par

appel d’offres et, exceptionnellement, ceux de gré à gré40.
Une attention particulière est portée sur les marchés à bon
de commande et de clientèle, ainsi que les marchés spéciaux
et la délégation de service public.
1. Les marchés de gré à gré
Le marché de gré à gré est passé sans appel d’offres41,

mais avec l’autorisation écrite et préalable de la Direction
générale de contrôle des marchés publics. La demande de
recours à cette procédure doit être également et contenir les
raisons qui le justifient. C’est un marché passé par entente
directe.
Contrat par entente directe, le marché de gré à gré n’a lieu
que lorsque les besoins à satisfaire justifient l’emploi d’un
brevet d’invention, d’une licence ou de droits exclusifs
détenus par un seul entrepreneur, un seul fournisseur ou un
seul prestataire.
Sont également concernés par cette procédure, les
marchés susceptibles de n’être confiés qu’aux seuls
prestataires préalablement déterminés pour des raisons
techniques ou artistiques. Dans le même temps et lorsqu’en
cas d’extrême urgence, l’autorité contractante se propose,
pour les travaux des fournitures ou services, de les faire
exécuter en lieu et place de l’entrepreneur, du fournisseur ou
du prestataire défaillant.
40 Exposé des motifs de la Loi n°10/010 du 27 avril relative aux marchés

publics, Journal officiel de la République démocratique du Congo, numéro
spécial du 30 avril 2010. p. 5.
41 Art.41 de la Loi relative aux marchés publics.
40
Le recours à la procédure de gré à gré se justifie

davantage lorsqu’en cas d’impérieuse urgence motivée par
des circonstances imprévisibles ou de force majeure,
l’administration se trouve obligée de ne pas respecter les
délais prévus dans les procédures d’appel d’offres et
contrainte de solliciter une intervention immédiate.
La passation des marchés spéciaux dans le domaine de la
défense et de la sécurité sollicitent fréquemment le recours à
la technique de gré à gré42.
Il en découle que le marché de gré à gré ressemble, dans
ses phases de négociation et de conclusion, à celui de droit
privé n’exigeant aucune procédure particulière. La nature
publique de ce contrat ne tient qu’à la qualité de l’une des
parties contractantes, à savoir la personne morale de droit
public.
On admet que le marché de gré à gré ne soit autorisé que
pour les entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de
services disposant d’une expertise requise ou ayant
antérieurement exécuté des travaux analogues, mais qui
acceptent de se soumettre, durant l’exécution des
prestations, à un contrôle des prix spécifiques. Il doit, pour
ce faire, indiquer clairement les obligations comptables
auxquelles est soumis l’attributaire43.
2. L’appel d’offres
L’appel d’offres est une procédure par laquelle l’autorité

contractante choisit, sans négociation avec les candidats,
l’offre économiquement la plus avantageuse, évaluée sur la
base de critères objectifs portés à la connaissance des
candidats et exprimés en termes monétaires44. Les marchés

41
par appel d’offres sont, en règle générale, constitués sur la

base d’éléments techniques et financiers préalablement
répertoriés dans le dossier de soumission.
Erigé en principe dans la passation de la commande
publique45, l’appel d’offres impose le respect d’un certain
nombre d’étapes successivement organisées dans le code46 et
portant, soit sur la réalisation des travaux d’intérêt public,
soit sur les fournitures, soit encore sur les prestations de
services.
Les marchés de services poursuivent la réalisation des
prestations qui ne peuvent être qualifiées, ni de travaux,
encore moins de fourniture. Ils portent sur :
- l’acquisition des services devant être fournis sans

spécifications techniques exigées par le maître d’ouvrage ;
- les prestations de transport, d’entretien et de maintenance
des équipements, des installations et des matériels de
nettoyage, de gardiennage des locaux administratifs et de
jardinage 47 ;
- la procédure de cotation en vue de l’acquisition du matériel
roulant, des fournitures des bureaux ou d’équipement
informatique (dans ces types de marché, ni l’exigence de la
garantie de soumission, encore moins les délais d’exécution
connus ne sont, à l’avance, de mise).
3. Les marchés à bons de commande et de clientèle
Le législateur distingue les marchés à bons de commande

de ceux de clientèle. Les marchés à bons de commande
autorisent l’autorité contractante de couvrir ses besoins
courants annuels de fournitures dont il n’est pas possible, au

46 EMERY C, Passer un marché public. Principes, procédures et contentieux, Paris,
1re éd. Delmas, 2001, p. 225.
42
début de l’année, de prévoir l’importance exacte, ou bien qui

excèdent les possibilités de stockage.
Conclue pour une année renouvelable une seule fois,
cette catégorie des marchés indiquent obligatoirement les
limites maximales et minimales de la prestation globale à
fournir, ces limites pouvant être exprimées en quantité ou en
valeur48.
Les marchés de clientèle engagent, en revanche, l’autorité
contractante à confier à certains contractants ou
soumissionnaires prestataires, pour une période limitée à une
année renouvelable une fois, l’exécution de tout ou partie de
certaines catégories de prestations de services , définies par
la réglementation en vigueur suivant des commandes faites
au fur et en mesure des besoins49. Cette obligation les
rapproche de plus en plus de la délégation de service public.
4. Les marchés spéciaux et la délégation de service
public
En raison de leur objet, certains marchés bénéficient

d’une protection légale particulière qui en exclut le recours
en tout ou en partie aux techniques d’appel d’offres et de gré
à gré. Ils portent sur l’acquisition des équipements ou
fournitures ainsi que les prestations de toute nature, mais
strictement liées à la défense nationale, à la sécurité et aux
intérêts stratégiques de l’État.
C’est par décret du premier ministre délibéré en conseil
des ministres que ces marchés sont passés. La même autorité
organise la passation des délégations de service public, celle
des marchés à participation communautaire, notamment les

43
conditions de leur conclusion, la publicité, les délais de

procédure, la pré-qualification et la sélection des offres50.
§2. Les sources du droit des marchés publics
Le droit des marchés publics comporte une diversité des

sources. Jadis considérés comme relevant essentiellement du
domaine réglementaire, les marchés publics convoitent de
plus en plus d’autres sources tels que la Constitution, les
traités et accords internationaux, les lois, la jurisprudence et
la doctrine administratives.
A. La source constitutionnelle
Initialement absent du champ d’action des marchés

publics, le droit constitutionnel y a fait, depuis quelques
années, une entrée remarquée : il organise la compétence
législative et l’égalité des collectivités publiques dans la
réglementation sur l’achat public.
La Constitution congolaise du 18 février 2006 telle que
révisée à ce jour fait de la bonne gouvernance et la lutte
contre l’impunité l’une de ses valeurs51 ; elle oblige le
président de la République, le premier ministre et les autres
membres du gouvernement à déposer, avant leur entrée en
fonction et à l’expiration de celle-ci, la déclaration écrite de
leur patrimoine familial devant la Cour constitutionnelle.
Ainsi faite, la déclaration du patrimoine familial énumère
les biens meubles et immeubles y compris terrains non bâtis,
forêts, plantations et terres agricoles, mines et tous les autres

51 Exposé des motifs de la Constitution du 18 février 2006 telle que
modifiée par la Loi n°11/002 du 20 janvier 2011 portant révision des
certains articles de la Constitution de la République démocratique du
Congo du 18 février 2006, Journal officiel de la République démocratique du
Congo, n° 3 du 1er février 2011 p. 40.
44
immeubles, avec indication des titres pertinents ; inclut les

biens du conjoint selon le régime matrimonial, des enfants
mineurs et des enfants, même majeurs, à charge du couple52.
Une fois en possession de la déclaration du patrimoine
familial, la Cour constitutionnelle la communique à
l’administration fiscale. Il en est ainsi de la déclaration faite,
devant la Cour administrative d’appel territorialement
compétente, par chaque membre du gouvernement
provincial53.
Dans le domaine des marchés publics, le constituant
indique que la construction et l’entretien des routes d’intérêt
national, la perception et la répartition des péages pour
l’utilisation des routes construites par le pouvoir central
et/ou par la province sont de la compétence concurrente du
pouvoir central et des provinces54.
Les travaux et marchés d’intérêt provincial et local ainsi
que l’acquisition des biens pour les besoins de la province
sont, en revanche, de la compétence exclusive des
provinces55 pour que les Assemblées provinciales soient
autorisées de voter des édits pour l’organisation des
dispositions spécifiques aux marchés publics et à la
délégation de service public passés par les autorités
provinciales et les entités territoriales décentralisées56.
En attendant la production de ces édits, les marchés
publics et délégations de service public intervenus dans les
provinces et entités territoriales décentralisées doivent se
52 Art. 99, alinéas 2 et 3.

53 Art. 24 de la Loi n°08/012 du 31 juillet 2008 portant principes
fondamentaux relatifs à la libre administration des provinces.
54 Art. 203, point 21 de la Constitution du 18 février 2006.
55 Art. 204, points 11 et 12 de la Constitution du 18 février 2006.
56 Art. 1, alinéa 1 de la Loi relative aux marchés publics.
45
conformer aux dispositions de la loi portant principes

fondamentaux relatifs à la libre administration des provinces.
B. Les traités et accords internationaux
Dans le cadre de la mondialisation des échanges

commerciaux, la passation des marchés publics est souvent
évoquée dans les relations interétatiques ou avec les
organisations internationales ou régionales. La conclusion
des traités internationaux ayant pour objet, soit l’exécution
des travaux, soit la réalisation des fournitures, soit la
prestation des services sont, à cet égard, des indicateurs
intéressants.
Avec les partenaires multi et bilatéraux, la République
démocratique du Congo a dû chaque fois faire recours aux
accords de financement des travaux d’intérêt commun
réalisés localement par les investisseurs étrangers ou
nationaux.
Rien d’étonnant que le législateur situe la conclusion des
marchés publics dans le cadre de la signature des traités et les
accords de financement conclus avec les bailleurs des fonds57
pour assurer l’intégration économique de la République
démocratique du Congo.
C. La source légale
La règlementation des marchés publics est, pour chaque

pays, tributaire de l’orientation économique arrêtée par le
gouvernement. Dans une économique libérale, par exemple,
ces contrats ne relèvent pas totalement du domaine
réglementaire, ce qui est loin d’être le cas, lorsque la
politique économique du pays est tournée vers
l’interventionnisme étatique.
57 Art. 2, 3 et 4 de la Loi relative aux marchés publics.
46
Traditionnellement aménagés dans un cadre

réglementaire, les marchés publics préoccupent de plus en
plus le législateur dont l’apparition contribue au cadrage de
la procédure de contrôle et de gestion de responsabilités
gouvernementales.
Avec la multiplicité des contrats qui font fréquemment
intervenir les personnes morales de droit public et l’État
dans la règlementation de l’activité économique, les marchés
publics ne peuvent plus échapper à l’autorité de la loi.
La montée en puissance de la loi dans ce domaine
s’explique encore par le développement du contentieux
pénal qui s’y rapporte. Le droit positif congolais organise,
d’ailleurs, les contrôles administratif et juridictionnel de
l’exécution des marchés publics. La connaissance de
dispositif facilite la compréhension de la matière.
Qu’il s’agisse, en effet, du code pénal et d’autres lois sur
l’organisation judiciaire, de la loi financière, celle fixant la
nomenclature des taxes, impôts et redevances, de la loi sur la
comptabilité publique ou les réformes des entreprises
publiques, de la loi relative à la lutte contre le blanchiment
des capitaux et le financement du terrorisme ou de celles sur
la décentralisation territoriale et administrative, la question
des marchés publics est au centre des intérêts du législateur.
Autrefois organisés par le décret royal du 25 février 1959
lui-même modifié par l’ordonnance-loi n°69-054 du 5
décembre 1969, les marchés publics sont actuellement régis
par la loi n° 10/010 du 27 avril 2010.
D. La source règlementaire
Le cadre juridique sur les marchés publics intéresse au

plus haut point le pouvoir exécutif et, plus globalement, les
pouvoirs publics agissant bien souvent par des normes
réglementaires.
47
Acte administratif à caractère général, impersonnel et

abstrait, la norme règlementaire émane d’une autorité
exécutive ou administrative dans ses rapports avec les
administrés 58. C’est une décision unilatérale qui vise la
satisfaction de l’intérêt général et à produire des effets
juridiques impersonnels59.
Avant la Constitution du 18 février 2006, une clarification
dans l’exercice, par le pouvoir exécutif, du pouvoir
réglementaire semble avoir peu intéressé le constituant. La
pratique s’en était emparée pour induire qu’à l’instar de la
France, l’édiction de normes réglementaires soit rendue
nécessaire pour l’exécution ou l’application d’une loi60.
Ce déficit a depuis lors justifié la sollicitation du pouvoir
réglementaire dans le cadrage des marchés publics. Aussi,
pour la mise en place du dispositif règlementaire, le
constituant congolais s’était-il vu obligé d’établir un réel
partage de compétences entre les différentes autorités
exécutives nationales, provinciales, urbaines, municipales et
locales.
Au niveau national, le président de la République statue
par ordonnance61 et le premier ministre62par décret63, les
autres membres du gouvernement agissant par voie
d’arrêté64.
58 YUMA BIABA L, Manuel de droit administratif, p. 47.

59 VUNDUAWE te PEMAKO F, Traité de droit administratif, Bruxelles,
Larcier, 2007, p. 303.
60 CHRETIEN P et CHIFFLOT N, Droit administratif, p. 177.
61 Art. 72, al. 3 de la Constitution du 18 février 2006.
62 C’est, en effet, lui qui, aux termes de l’article 92 de la Constitution
dispose du pouvoir réglementaire, le président de la République ne

l’exerçant qu’exceptionnellement.
48
S’agissant des autorités exécutives provinciales et des

entités territoriales décentralisées, on note que le gouverneur
de province65, le ministre provincial66, le maire67, le
bourgmestre68, le chef de secteur ou de chefferie69agissent
par voie d’arrêté.
Dans le cadre de l’organisation interne de l’administration
et notamment de la police, les autorités exécutives sont
parfois amenées à prendre des circulaires, notes ou ordres de
service soumis, en principe, au contrôle juridictionnel de
légalité.
Faite pour assurer l’exécution de la loi ou la compléter au
besoin, la norme règlementaire est autonome ou
subordonné70, la première intervenant dans des matières
autres que celles exclusivement conférées à la loi71.
Les critiques formulées sur l’efficacité des normes
réglementaires n’ont pas impacté sur leur utilité comme
source du droit des marchés publics. En de vue de
l’exécution du décret du 25 février 1959 sur les marchés
publics, il a été pris :
- l’arrêté royal du 26 juin 1959 sur les marchés publics de

travaux, de fournitures et de transports ;
65 Art. 28, al. 6 de la Loi n° 08/012 du 31 juillet 2008 portant principes
fondamentaux relatifs à la libre administration des provinces, Journal
officiel de la République démocratique du Congo, numéro spécial du 31 juillet
2008, col. 1- 18.
66 Art. 29, al. 3 de la susdite Loi.
67 Art. 44 de la Loi organique n°08/016 du 7 octobre 2008 portant
composition, organisation et fonctionnement des entités territoires

décentralisées et leurs rapports avec l’État et les provinces, Journal officiel
de la République démocratique du Congo, numéro spécial du 10 octobre
2008, col. 5-32.
68 Art. 63 de la susdite Loi.
69 Art. 89 de la Loi précitée.
71 Art. 128 de la Constitution du 18 février 2006.
49
- l’ordonnance n° 34/648 du 11 décembre 1959 instituant

les Conseils des adjudications et le Conseil supérieur des
adjudications ;
- l’ordonnance n° 77 du 18 octobre 1961 relative aux
marchés conclus par le ministère des travaux publics ;
- l’ordonnance n° 168 du 5 octobre 1962 relative aux
marchés intéressant le ministère des transports et
communications ;
- l’ordonnance n° 69/033 du 12 mars 1969 relative aux
marchés de travaux, de fournitures et de transports du
ministère des anciens combattants ;
- l’ordonnance n°69/075 du 10 octobre 1969 relative aux
marchés de travaux, de fournitures et de transports de
l’Armée congolaise.
En vue de la matérialisation de la loi relative aux marchés
publics, plusieurs normes réglementaires ont été prises. Il
s’agit du :
- décret n°10/21 du 2 juin 2010 portant création,

organisation et fonctionnement de l’autorité de régulation
des marchés publics ;
- décret n°10/27 du 28 juin 2010 portant création,
organisation et fonctionnement de la direction générale du
contrôle des marchés publics ;
- décret n°10/32 du 28 décembre 2010 portant création,
organisation et fonctionnement de la cellule de gestion des
projets et des marchés publics ;
- décret n°10/22 du 2 juin 2010 portant Manuel de
procédures de la loi relative aux marchés publics ;
- décret n°10/33 du 28 décembre 2010 fixant les modalités
d’approbation des marchés publics et des délégations de
service public ;
- décret n°10/34 du 28 décembre 2010 fixant les seuils de
passation, de contrôle et d’approbation des marchés
publics ;
50
- le décret n°039/2001 du 8 août 2001 portant création,

organisation et fonctionnement du bureau central de
coordination ;72
- des édits et arrêtés provinciaux prises en exécution de la loi
relative aux marchés publics.
E. La jurisprudence
Dans le domaine des marchés publics, la jurisprudence

occupe une place de choix ; on la retrouve à toutes les étapes
de la conclusion de l’achat public et, notamment, au moment
du lancement de l’avis d’appel d’offres, du dépôt des
soumissions, de l’attribution et l’exécution du marché.
En dépit de l’importance reconnue à la jurisprudence, il
s’observe une absence quasi uniforme des décisions de
justice rendues dans le cadre de passation des marchés
publics, et qui ont vocation à faire mieux comprendre le
secteur d’activités. L’organisation de la procédure
contentieuse devait, autant que faire se peut, participer à la
réduction des frontières séparant jadis la matière des
premiers bénéficiaires que sont les citoyens.
Initialement confié par la section administrative de la
Cour suprême de justice et celle de la Cour d’appel, le
contentieux administratif est, à la faveur de la loi organique
n° 08/016 du 7 octobre 2008 portant composition,
organisation et fonctionnement des entités territoriales
décentralisées et leurs rapports avec l’État et les provinces,
réparti entre le Conseil d’État, la cour administrative d’appel
et le tribunal administratif.
En application des dispositions pénales73contenues dans
la loi du 27 avril 2010, les juridictions congolaises pourront
72 Journal Officiel de la République démocratique du Congo, numéro spécial,

novembre 2001, pp. 151-155.
73 Art.77-79 de la Loi relative aux marchés publics.
51
aisément contribuer à l’avènement d’un droit pénal des

marchés publics véritablement contraignant. Est également
invité à cet exercice, la concurrence, mieux le regard croisé
entre les spécialistes du droit pénal et ceux du droit
administratif dans le processus global de la connaissance des
spécificités des règles et procédures de passation et de la
gestion de la commande publique.
F. La doctrine
La doctrine associe à la dimension théorique que

renferment les opinions des spécialistes, l’apport pratique
des réflexions et décisions de l’administration publique.
Présentés sous formes des notes ou avis de
l’administration, circulaires, instructions de service, guide ou
manuel de procédures, voire des directives, ces documents
administratifs contiennent des précieuses informations à la
disposition des parties à un marché public, mais également
des praticiens de droit pour qui ils constituent un outil de
travail d’importance capitale
Indispensable pour la doctrine, la documentation
produite par l’administration compétente est, somme toute,
bénéfique aux acheteurs publics soucieux de disposer, par
ailleurs, de commentaires neutres et suffisamment annotés
sur la réglementation appropriée.
Dans le domaine des marchés publics, cependant, la
maigreur des productions scientifiques contraste
paradoxalement avec l’engouement au processus
d’appropriation de l’organisation et la gestion de la
commande publique.
Section 2 : L’autonomie du droit des marchés publics
Le droit des marchés publics est essentiellement

procédural. De la préparation du dossier d’appel d’offres au
52
règlement des différends éventuels en passant par le contrôle

de l’exécution du marché, on assiste à une vague de
procédures complexes et détaillées que la somme d’énergies
et d’argent dépensée incitent à la maitrise.
La reconnaissance de l’autonomie du droit des marchés
publics est une évidence qui dérive, non pas de son
cloisonnement au milieu d’autres disciplines juridiques, mais
à la distance qu’il est capable de créer à leur égard et
particulièrement avec le droit pénal ordinaire uniquement
dans le cadre de la moralisation de la commande publique.
De là, il est possible d’inventorier quelques traits
caractéristiques de la discipline.
§1. L’autonomie vis-à-vis des autres branches de droit
public
Bien qu’entretenant, par moments, des relations de

dépendance à l’égard d’autres branches de droit public, le
droit des marchés publics ne s’est pas privé de se doter, pour
sa propre existence, des règles et procédures spécifiques.
Cette singularité se dessine dans les rapports avec le droit
constitutionnel, le droit administratif, les sciences
administratives, le contentieux administratif et les finances
publiques
A. Le droit constitutionnel
Le droit constitutionnel étudie, pour l’essentiel,

l’organisation et la dévolution du pouvoir au sein de l’État, la
promotion et la protection des droits de l’homme et des
libertés publiques.
Sa suprématie sur les autres branches de droit contraste
avec les limites qu’entoure la répression des violations
constitutionnelles. Souvent en mauvaise posture dans ce
domaine, le droit constitutionnel se distance de celui des
53
marchés publics par la correction que ce dernier impose aux

violations des règles et procédures de l’achat public.
Régissant les rapports contractuels des parties à l’accord,
le droit des marchés publics est un instrument au service de
la réalisation des missions de l’État providence consacré, par
ailleurs, dans la Constitution.
B. Le droit administratif
Le droit administratif détermine et fixe l’organisation des

services publics appelés à mettre en œuvre l’action de l’État.
Il règle les rapports entre l’administration, ses agents et les
particuliers.
Prolongement naturel du droit constitutionnel, ce droit
sert de cadre à l’organisation de l’activité étatique. Si le droit
constitutionnel a comme fondement la Constitution, celui
administratif tire sa substance de la loi et des normes
règlementaires.
Par rapport au droit administratif, celui des marchés
publics s’en éloigne, en raison de la spécificité des règles et
procédures qui ordonnancent la passation, l’exécution et le
contrôle de la commande publique.
C. Les sciences administratives
Une mise au point sur le rapport entre le droit

administratif et la science administrative est indispensable au
cadrage des relations entre la science administrative et le
droit des marchés publics : on note que l’un et l’autre
s’occupent des règles auxquelles l’autorité politique assujettit
la réalité administrative et la pratique de l’action
administrative.
En dépit de cette distance, les deux disciplines se
rejoignent lorsque les analyses portent sur les faits,
54
potentiellement ou effectivement, soumis au droit. Il reste

que leur optique est différente et, en quelle que sorte,
inversée. Le spécialiste du droit administratif étudie la règle
administrative en tant que telle, c’est-à-dire comme règle
d’autorité : il analyse le fait administratif à travers le droit. Le
chercheur en sciences administratives s’occupe des faits et ne
recourt au droit que dans la mesure où ce dernier s’incorpore
aux faits.
Poursuivant le même objectif, le droit administratif et la
science administrative développent des liens de collaboration
fructueuse. Ce rapprochement tient au fait que
l’administration est étroitement insérée dans le droit qui lui
sert bien souvent de support et de cadre. Le spécialiste de
science administrative ne peut en occulter l’apport, tout
comme le juriste doit s’assurer de l’intégration des règles du
droit administratif dans la réalité administrative. C’est
justement dans ce secteur que les deux disciplines marquent
leur distance vis-à-vis du droit des marchés publics.
D. Le contentieux administratif
Étant donné que les marchés publics sont des contrats

qui unissent les personnes publiques et privées conviées à la
satisfaction du besoin d’intérêt général, les litiges qui en
découlent sont naturellement portés devant le juge
administratif.
L’intervention de ce juge dans le règlement des litiges nés
de la passation, l’exécution et le contrôle des marchés
publics est postérieure à la procédure administrative. Le
candidat lésé par une irrégularité constatée dans la procédure
de passation du marché est autorisé de saisir préalablement
les instances administratives compétentes. Son recours peut
avoir comme fondement, la violation du délai de publicité,
l’absence de transparence, le traitement inégalitaire des
55
soumissionnaires ou la violation de la liberté d’accès à la

commande publique.
A propos de l’exécution du marché, le juge administratif
n’est souvent sollicité que pour combattre l’usage abusif des
pouvoirs exorbitants de l’administration, notamment ceux
visant la sanction, le contrôle et la résiliation unilatérale de
contrat. C’est, en effet, par un recours pour excès de pouvoir
que le cocontractant peut attaquer les ordres abusifs du
service administratif concerné. Ce recours ne s’attaque pas
au contrat lui-même, mais aux actes détachables tels que la
décision d’attribution, de substitution du marché ou d’autres
ordres de service.
La contestation de la validité du contrat est, selon la
procédure de pleine juridiction, faite devant le juge
administratif. En raison, toute fois, de la diversité des
procédures applicables aux différents types de marchés
publics, ce juge est autorisé à établir la hiérarchie de
responsabilité contractuelle et fixer, éventuellement, les
indemnités conséquentes.
E. Les finances publiques
Les finances publiques s’apparentent au droit budgétaire,

à la législation financière ou à la science financière. La
discipline étudie comment préparer, voter, exécuter et
contrôler les budgets de l’État et des autres personnes
publiques.
Loin d’être réduite au seul examen des aspects techniques
et comptables du budget, les finances publiques s’occupent
aussi, et peut-être fondamentalement, des aspects politiques,
économiques et sociaux du budget.
Par sa spécificité, ce droit regroupe l’ensemble des règles
sur la passation, la gestion et le contrôle des contrats ayant
pour objet la commande publique.
56
§2. L’autonomie à l’égard du droit pénal
En règle générale, le droit pénal définit les

comportements qui constituent, au moment de leur
commission, des contreventions ou incriminations à la loi
pénale et les sanctionne par des amendes ou
l’emprisonnement.
Dans un procès pénal, le délinquant se trouve en face de
l’État représenté par le ministère public alors que le procès
civil autorise l’affrontement entre le demandeur et le
défendeur. Même si la présence de l’officier du ministère
public est une garantie de protection sociale et de l’ordre
public, la condamnation civile induit le caractère privé d’un
procès qui, au départ, était public. Comportant les aspects
répressif et civil, le procès pénal dérive simultanément des
règles du droit public et du droit privé.
Le droit des marchés publics a pour vocation de
moraliser la vie publique par l’incrimination des actes pénaux
commis à l’occasion de la passation, l’exécution et le
contrôle des marchés publics. C’est, en effet, l’organisation
particulière du régime répressif des incriminations qui sépare
le droit des marchés publics du droit pénal.
Selon le législateur, toute infraction commise à l’occasion
de la passation des marchés publics ou de délégation de
service public sera punie du double de la servitude pénale
prévue pour des cas ordinaires. Les amendes, si elles sont
organisées, connaissent une hausse qui les éloigne
singulièrement de celles prévues, pour la même infraction,
par le Code pénal ordinaire74.
Pour consolider son autonomie, le droit des marchés
publics aménage une série d’incriminations nouvelles telles
57
que le conflit d’intérêts, le délit d’initié et la prise illégale

d’intérêts.
Il y a conflit d’intérêts lorsqu’un membre de l’autorité
contractante ou délégante prend part à la prise de décision
concernant le candidat ou le titulaire du marché au quel il est
lié par les intérêts incompatibles avec ceux de l’Etat. Cette
situation apparait, lorsqu’avant sa désignation comme
autorité contractante ou délégante, celle-ci se trouvait dans
une situation juridique incompatible avec les intérêts de
l’État qu’elle est pourtant appelée à défendre. Profitant de sa
position officielle et actuelle d’autorité contractante ou
délégante, elle s’emploie à faire bénéficier le marché à un
candidat dont elle connait être une personne écran.
Le délit d’initié survient lorsqu’un membre de l’autorité
contractante ou délégante, chargé d’un service public ou
investi d’un mandat électif fournit ou fait usage des
informations privilégiées détenues en raison de ses fonctions
ou de son mandat, dans le but d’influencer l’attribution d’un
marché ou d’une délégation de service public.
Cette incrimination suppose l’existence des informations
privilégiées détenues dans le cadre de l’attribution du marché
ou de la délégation de service public, d’un lien de causalité
entre l’usage que l’on en fait et l’attribution subséquente du
marché ou de la délégation du service public concerné.
Par prise illégale d’intérêts, on entend une situation dans
laquelle un fonctionnaire, agent public ou élu prend, reçoit
ou conserve un intérêt dans une entreprise ou une opération
dont il a, au moment de l’acte, la charge d’assurer la
surveillance, l’administration ou la liquidation. Il en sera ainsi
lorsque, redoutant les capacités techniques ou financières
d’un candidat à un marché public, l’agent, fonctionnaire ou
élu intéressé refuse volontairement de lui communiquer les
informations se rapportant au dit marché.
58
Saisi de l’une ou l’autre de ces incriminations, le juge

pourra, en plus de la condamnation pénale des personnes
mises en cause, ordonner la confiscation des garanties
constituées par l’entreprise concernée et son exclusion, pour
une durée maximum de cinq ans, de la commande publique.
En cas de récidive, il encourt une exclusion définitive75.
Section 3. Les traits fondamentaux du droit des
marchés publics
Peu importe le système mis en place, le dispositif

juridique applicable à la commande publique comporte une
triple dimension technique, complexe et contentieuse.
§1. Le droit technique
A la différence de certaines activités réputées

traditionnellement techniques, celle touchant à la commande
publique n’exige à priori aucune formation préalable ni
capacité particulière. Il n’est pas rare de constater, en
pratique, qu’aussitôt recruté dans la fonction publique, un
agent sans qualification soit obligé de participer à la
préparation et la gestion des contrats administratifs générant
d’importantes sommes d’argent pour qu’apparaisse le besoin
d’initier un apprentissage sur le tas avec le risque de
perpétrer la reproduction des habitudes antérieures.
Courante dans l’administration publique, la pratique
participe à la simplification de l’engagement professionnel de
l’agent commis pourtant à la préparation et la gestion d’une
activité réputée technique. Elle n’épargne pas la commande
publique des erreurs éventuelles préjudiciables à la crédibilité
du processus qui l’accompagne.
59
Dans ce domaine, en effet, le problème de la qualification

du personnel est réel, il se remarque dans l’inexpérience et le
manque d’expertise des fonctionnaires qui côtoient
quotidiennement les entrepreneurs professionnels et autres
techniciens aux compétences diverses et variées.
Plutôt que de facilité les choses, l’option en faveur de la
décentralisation rend davantage périlleuse l’application des
règles et procédures relatives aux marchés publics par un
personnel politique certes issu du suffrage populaire, mais ne
disposant d’aucune technicité ni expérience en la matière.
En attendant que l’autorité de régulation des marchés
publics fasse ses preuves dans le domaine de la formation et
du renforcement de capacités des acteurs impliqués, on doit
s’attendre à ce que le besoin de rationalisation du secteur
dévoile, en même temps, la complexité du droit qui le régit.
§2. Le droit complexe
Le droit des marchés publics est complexe, sa

connaissance implique, ipso facto, celle d’autres disciplines
juridiques qui lui servent par moments de support. Il s’agit
notamment du droit international, du droit constitutionnel,
du droit administratif, du droit fiscal ou celui des finances
publiques.
Le droit international offre à la commande publique un
cadre rationnel d’expression et de manifestation à travers les
contacts qu’il favorise entre les États et les organismes
internationaux intéressés.
La connaissance de la nature et de l’objet des accords
passés par chaque gouvernement national avec les bailleurs
de fonds multi et bilatéraux pour soutenir les marchés de
travaux, de fournitures ou de prestations des services à
réaliser localement par les investisseurs étrangers ou
60
nationaux participe du rapprochement entre le droit

international et celui des marchés publics.
Dans l’établissement des règles juridiques à même de
moraliser le secteur de la commande publique, le droit
constitutionnel propose un éventail d’incriminations
susceptibles de s’y commettre. Du délit d’initié au conflit
d’intérêts en passant par la prise illégale d’intérêts, les
acheteurs publics, autorités contractantes, celles
approbatrices des marchés publics et délégations de service
public sont à la fois servis et avertis : ils ne peuvent agir que
dans le respect de la bonne gouvernance érigée à juste titre
en pilier dans l’accomplissement par les pouvoirs publics de
leur mission traditionnelle de satisfaire à l’intérêt général.
Les liens entre le droit administratif et celui des marchés
publics découlent de l’implication directe ou indirecte des
autorités administratives dans la gestion, le contrôle et
l’exécution du dispositif juridique relatif à la commande
publique, mais également dans le règlement des contentieux
qui peuvent en résulter.
Le contrôle de la régularité du financement de la
commande publique rapproche le droit des marchés publics
de celui des finances publiques, voire du droit fiscal.
§3. Le droit contentieux
L’une des particularités du droit des marchés publics

réside dans sa double dimension procédurale et contentieuse.
Pour chaque pays, en effet, la législation sur les marchés
publics présente une singularité de traduire une succession
de procédures (publicité, mise en concurrence des candidats,
recours à l’appel d’offres ou à la technique de gré à gré)
61
d’autant plus détaillées que des sommes d’argent dépensées

par l’administration sont importantes76.
De la passation à l’exécution des marchés publics, on
assiste à une succession des procédures dont la violation doit
être sanctionnée par le rejet de la commande publique, le but
poursuivi étant de s’assurer de la régularité et la crédibilité du
processus engagé.
Qu’il s’agisse de la préparation du plan de passation des
marchés publics, de l’établissement du cahier de charges, de
la constitution des dossiers de prestations, de l’attribution, de
l’approbation ou de l’exécution du marché, le contentieux
peut être évité lorsqu’on respecte les règles et procédures
mises en place.
Du contentieux d’attribution à celui d’exécution du
marché public ou de la délégation de service public, les
autorités administratives et les instances judiciaires se
côtoient, dans l’observance de leurs compétences
respectives, aisément.
76 LINDITCH F, op.cit., p. 31.
62
CHAPITRE II
LES PRINCIPES ET RÈGLES

DE LA COMMANDE PUBLIQUE
Organisée autour d’un paquet de principes

universellement admis, la commande publique s’entoure par
moments, des règles spécifiques que l’on retrouve dans
chaque phase du processus d’achat public.
Pour autant que ce contrat poursuive la satisfaction de
l’intérêt général, son déroulement est généralement encadré
pour assurer l’équilibre entre les acteurs impliqués. Il
convient de les étudier en vue de se faire une idée des règles
qui en sous-tendent l’action publique.
Section 1 : Les principes de la commande publique
En l’absence d’une réglementation uniforme et cohérente,

les principes d’achat public n’étaient appliqués que pour le
besoin de la puissance publique ; leur usage n’étant pas
contraignant.
Pour pallier à cette insuffisance, la loi sur les marchés
publics a conféré le caractère impératif et contraignant aux
principes qu’il a édictés; l’objectif étant de s’assurer de
l’efficacité de la commande publique et de la bonne
utilisation de ressources qui en découlent.
Applicables à tout marché ou délégation de service
public, ces principes jouissent d’une très grande force
juridique pour que leur méconnaissance soit sanctionnée par
la nullité de la procédure entreprise77.

63
Le Décret portant Manuel de procédures78insiste sur la

liberté d’accès à la commande publique, l’égalité des
candidats, la transparence et l’efficacité des procédures ainsi
que la budgétisation des marchés publics.
§1. Le libre accès à la commande publique
Tiré du principe de la libre concurrence que postule tout

achat public, le libre accès à la commande publique impose à
l’autorité contractante l’ouverture de la compétition à toute
personne remplissant les conditions administratives et
techniques requises.
Lorsqu’elle se propose, en effet, d’organiser la procédure
de commande publique, l’autorité contractante se doit de
faire bénéficier à toute personne intéressée les mêmes
chances et opportunités. La liberté d’accès à la commande
publique n’autorise donc pas de restriction qui ne soit
fondée sur la loi, ni justifiée par les nécessités d’exploitation
du service en cause.
L’administration publique se voit obligée de respecter un
certain nombre de critères en la matière et s’interdire :
- d’exiger, au stade de la candidature, la possession d’un

agrément nécessaire à l’exercice de l’activité faisant l’objet
du marché ;
- l’accès au marché à une entreprise avec laquelle elle serait
en litige ;
- de limiter l’accès de la commande publique aux seules
entreprises organisées sous forme de société commerciale,
à l’exclusion de toute candidature de groupements
d’intérêts économiques ou des personnes physiques, dès
lors que ceux-ci ont la capacité juridique de contracter79.
78 En son article 4.
79 EMERY C, Passer un marché public. Principes, procédures et contentieux, p. 33.
64
La liberté d’accès à la commande publique impose à

l’administration l’obligation d’écarter de la compétition, tout
candidat qui ne se serait pas acquitté des impôts et
cotisations dont il est redevable, celui dont la participation à
la procédure aurait pour effet de l’exposer au délit de prise
illégale d’intérêts, notamment en raison d’un lien entre les
associés ou dirigeants de l’entreprise et les élus ou agents de
la collectivité publique participant à la décision. La
prescription ne vise que le comportement de l’entreprise qui
a manqué au devoir d’honorabilité.
§2. L’égalité des candidats
L’égalité des candidats à la commande publique exige de

l’administration la neutralité et l’impartialité à l’égard de tous
les soumissionnaires. Elle doit, s’agissant de l’établissement
des offres, mettre toutes les entreprises concurrentes en
situation d’égalité au regard des informations nécessaires à
l’exécution du marché.
Bien que garantie, l’égalité doit, par moments,
s’accommoder aux limites qu’imposent la protection de
l’intérêt général et l’existence des circonstances ne
permettant pas de faire un appel général à la concurrence.
C’est le cas des marchés spéciaux80 négociés et conclus dans
le cadre de la défense nationale et ceux liés aux intérêts
stratégiques de l’État, excluant toute publicité.
Le traitement égalitaire des candidats soumet
l’administration à s’abstenir de toute mesure discriminatoire
à l’égard d’un candidat. C’est dans ce sens que s’est
prononcé le Conseil d’État français qui a censuré le 13 mai
1987 une directive de l’administration81 accusée d’avoir
introduit une discrimination qui n’est pas en rapport avec

81 Notamment dans l’affaire de la Société Warner Isofi Isolation.
65
l’objet de la réglementation des marchés publics et de porter

atteinte injustifiée à l’égalité de traitement qui doit être
assurée entre les entreprises candidates à la présentation
d’une offre82 .
L’application du principe connait une altération découlant
de la notion de « préférences nationale ou communautaire ».
Le législateur indique que « le candidat étranger qui aura
prévu de sous-traiter trente pourcents de la valeur globale du
marché de travaux, de fournitures ou de services à une
entreprise congolaise ou d’aligner quarante pourcents
d’experts congolais dans l’équipe clé des experts pourra
bénéficier d’une marche de préférence sous forme
d’abattement qui ne pourra être supérieur à cinq
pourcent83 ».
Pour être mise en application, cette disposition doit avoir
été préalablement prévue dans le dossier de consultation ou
celui d’appel d’offres, viser la protection ou la prise en
compte des entrepreneurs et/ou fabricants congolais face à
la concurrence étrangère.
La liberté d’accès à la commande publique et traitement
égalitaire des candidats riment avec la transparence de la
procédure entreprise.
§3. La transparence
La transparence est généralement assisse sur l’exigence de

la publicité qu’accompagne tout processus d’achat public,
elle influe sur l’appréciation globale de l’offre et l’attribution
du marché.
82 LAJOYE C, Droit des marchés publics, Paris, 2ème éd. Gualino, 2008, pp.
120-121.
66
Indispensable à la crédibilité du processus, la

transparence postule le respect des étapes essentielles de
passation et de gestion de la commande ; l’élaboration des
projets de passation des marchés publics doit en particulier
aboutir à la publication du dossier d’appel d’offres.
A l’issue de l’évaluation des offres, l’autorité contractante
s’oblige de demander à la Direction générale de contrôle des
marchés publics un avis de non objection sur l’attribution
provisoire du marché.
Dans le cadre de la transparence, chaque candidat est
autorisé à prendre connaissance des règles, textes sur la
commande publique ; il fait un libre usage de tout document
qui peut faciliter la compréhension et le contrôle.
L’ouverture publique des plis et la publication des résultats
permettent un contrôle rigoureux sur l’impossibilité
d’attribution personnelle du marché par les candidats84.
Les soumissionnaires qui participent à la sélection sont
sensés trouver dans cette procédure les garanties suffisantes
de concurrence grâce à la publicité de l’offre85.C’est dans ce
sens que se justifie l’obligation pour l’administration de
porter à la connaissance des entreprises intéressées et même
à la population toutes les informations sur les marchés à
conclure ou ceux déjà conclus.
En tout état de cause, l’administration est tenue de mettre
à la disposition des candidats les éléments d’identité et les
coordonnées de la personne publique contractante et celle
responsable du marché, les caractéristiques procédurales sur
le type de marché choisi et, le cas échéant, la justification du
recours à l’urgence, le nom et l’adresse du service auprès
84 Du Décret n°10/22 du 2 juin 2010 portant Manuel des procédures de

la Loi relative aux marchés publics.
85 VUDISA J.-N, Initiation à la passation des marchés publics en droit congolais,
Pays-Bas, Hapert, 2002, p. 29.
67
duquel le cahier des charges et les documents

complémentaires peuvent être demandés ainsi que la date
limite de réception des offres et les critères d’attribution du
marché.86
Pour servir d’indicateur important dans la direction de la
bonne gouvernance, la transparence suppose que soient
motivées des décisions sur l’acceptation ou non d’une offre.
On fait de fois valoir l’idée de la non communication de tout
document se rapportant aux marchés publics, notamment
ceux touchant à l’intérêt public et sécuritaire frappés de
l’interdiction légale ou ayant trait aux intérêts commerciaux
légitimes des entreprises.
Au cas où la communication est autorisée, le marché doit
être signé par la personne responsable. Une fois réalisée, la
communication couvre l’ensemble des documents
(contractuels ou non) à condition qu’ils ne relèvent pas du
secret industriel et commercial, ni d’une interdiction légale.
La transparence laisse, donc, entendre que l’on pourrait avoir
accès à la réalité toute entière de ce qu’exprime la vérité
d’une chose sans l’altérer87.
Le marché public étant une opération commerciale
impliquant le prix comme contrepartie des prestations
fournies, l’autorité contractante est tenue de payer,
conformément aux règles des finances publiques, le prix
convenu.
§4. La budgétisation de la commande publique
Le législateur oblige tout candidat au marché public ou à

la délégation de service public d’intégrer ses besoins dans
86 ZWANG H, Marché public, règles applicables aux entreprises, Paris, EJA,

2004, p. 29.
87 LUCAS C, Droit du marché, Paris, PUF, 2002, p. 236.
68
une programmation budgétaire88 préalablement arrêtée. Il

interdit tout engagement des dépenses ou l’ouverture du
marché non couvert par les réserves budgétaires.
Dans une disposition réglementaire séparée, la Cellule de
gestion des projets et des marchés publics s’assure de la
réservation des crédits budgétaires et du financement
destinés à couvrir, dans la chaîne des dépenses publiques, le
marché public ou délégation de service public envisagé89.
Sans se soustraire au respect des règles des finances
publiques, une catégorie de marchés échappe cependant à la
règle de budgétisation préalable : ce sont des marchés dont la
passation est commandée par la nécessité des besoins
urgents de la communauté.
Ainsi qu’on le voit, la budgétisation de la commande
publique renforce l’efficacité des procédures de passation et
d’attribution du marché public ou de la délégation de service
public envisagée.
§5. L’efficacité des procédures
L’efficacité des procédures de la commande publique est

d’une perception diversifiée. Une opinion la rattache à la
liberté d’accès à la commande publique, l’égalité des
candidats et la transparence des procédures. Son évocation
conduirait à s’assurer de la rentabilité de la commande
publique et, conséquemment, de la bonne utilisation des
deniers publics90.

89 Art. 2 point 12 du Décret n°10/32 du 28 décembre 2010 portant
création, organisation et fonctionnement de la cellule de gestion des
projets et des marchés publics, Journal Officiel de la République
démocratique du Congo, numéro du 15 avril 2011, première partie n°8.
90 LAJOYE C, Droit des marchés publics, p. 114.
69
Une autre situe le principe dans une fusion entre la

qualité du service à rendre et le prix à payer, justifiant ainsi
l’abandon par certaines législations de la technique
d’adjudication au profit de l’appel d’offres pour mieux
prendre en compte le prix et la qualité du service dans les
critères d’attribution du marché91.
Une troisième insiste sur l’objectif poursuivi, à savoir le
renforcement de l’action administrative au profit d’une plus
grande efficacité dans le respect des procédures de passation
des marchés publics92.
A l’analyse, on reconnait la valeur de chaque présentation
doctrinale qui n’a, toutefois, pas réussi à s’imposer comme
exigence commune à toutes les hypothèses d’école. On
admet également l’idée de singulariser la démarche en la
rattachant au cas par cas ; les principes régissant la
commande publique étant pris dans leur globalité pour servir
de socle au droit congolais des marchés publics.
S’appliquant cumulativement, la méconnaissance de l’un
peut affecter l’appréciation que l’on peut se faire de l’autre au
point d’entraîner la nullité, à la demande de toute personne
intéressée93, de la procédure entreprise.
Section 2 : Les règles de la commande publique
D’essence formaliste, le droit des marchés publics est

également procédural, il est organisé autour d’un certain
nombre de règles que l’on retrouve dans la quasi-totalité de

Principes, règles, institutions, procédures, pratiques de passation et contentieux, p.
52.
92 EMERY C, Passer un marché public. Principes, procédures et contentieux, p. 87.
93 Art. 8 Décret n°10/22 du 2 juin 2010 portant Manuel des procédures
de la Loi relative aux marchés publics.
70
phases de la commande publique. L’autorité contractante ne

dispose d’une aucune marge de liberté d’appréciation.
Préalable à toute commande publique, le marché envisagé
doit s’inscrire dans un projet bien identifié et budgétisé, la
disponibilité des crédits, ainsi que l’évaluation des
opportunités sont exigées. Il importe de s’assurer également
de la planification des opérations, du respect de la publicité
et de la transparence, ainsi que l’exploration de l’offre
économiquement la plus avantageuse94.
Prévue dans la loi, la procédure exige que soient définis
les besoins dont la planification et la programmation dans
l’exécution induisent sur l’élaboration du cahier des charges
conditionnant le dépôt des dossiers de prestation, l’examen
et l’attribution du marché.
§1. La définition des besoins
Préparatoire à tout lancement d’appel à la concurrence, la

définition des besoins est faite avec soin et précision ; elle
permet de fixer le prix du marché, le mode de passation du
contrat, les objectifs à atteindre et, éventuellement, la
possibilité d’une sous-traitance et d’allotissement.
L’identification des projets ou l’intégration des besoins
dans le cadre d’une programmation budgétaire constitue un
des préalables à toute commande publique. Même si la
détermination des besoins n’est pas toujours aisée, il est
recommandé d’éviter, autant que faire se peut, les dérapages
financiers.
On admet que la personne responsable du marché soit à
même de déterminer les besoins en tenant compte des
objectifs de développement évalués en termes financiers.
Une fois établi, le dossier d’appel d’offres doit être approuvé
71
par l’autorité contractante qui signe, en même temps, la fiche

d’approbation du dossier d’appel d’offres qu’elle retourne à
l’administration initiatrice en vue de lui permettre d’amorcer
les différentes étapes de la commande publique.
Lorsque l’autorité contractante éprouve des difficultés
pour fixer avec précision les besoins exigés par le marché
public, elle est autorisée à recourir à un autre de nature
particulièrement distincte de celui à bons de commande95.
La parade autorise donc l’autorité contractante à couvrir
les besoins courants de fournitures dont il n’est pas possible,
au début de l’année, de prévoir l’importance exacte, ou bien,
qui excédent les possibilités de stockage et qui ne se
retrouveraient pas, de ce fait, dans le cahier des charges. Elle
s’accommode à la planification et programmation de
l’activité envisagée.
§2. La planification et la programmation
La passation des marchés publics ne s’improvise, elle

s’inscrit dans un plan dont la réalisation justifie à bien des
égards des objectifs que s’assigne une administration
publique. Pour peu que l’autorité contractante poursuive la
rentabilité de la commande publique, elle doit s’assurer que
la procédure suivie est correctement planifiée et
programmée.
Dans le domaine des marchés publics, la planification
s’appuie sur la définition du chronogramme d’activités à
réaliser en tenant bien sûr compte des plans sectoriels de
chaque service concerné par l’achat public et des diverses
contraintes auxquelles il est astreint.
Dans une approche anticipative et de gestion
programmée des demandes d’achat public, la planification
72
prépare le regroupement des acquisitions avant toute

élaboration du dossier d’appel d’offres et, conséquemment,
le lancement des consultations.
Préalablement arrêtée, la planification est en principe
annuelle et participe à la computation des délais et la fixation
des seuils pour chaque type de marché. Elle induit sur la
fixation de procédure et délais qui évitent à l’autorité
contractante de recourir à des situations d’urgence causées
par les dérives non contrôlées du planning systématique. La
programmation budgétaire apparaît à cet égard comme un
outil indispensable de réduction des aléas dus à l’absence ou
insuffisance de planification.
Par la planification et la programmation de la commande
publique, l’autorité contractante se dote d’un tableau de suivi
des marchés publics, ce qui lui permet de disposer d’une
vision sur l’ensemble d’achat public conclu ou autorisé
pendant une certaine période.
L’exercice rassure sur la répartition et le suivi par secteur
de la commande publique, l’anticipation sur la relance de
certains marchés ou leur reconduction éventuelle ainsi que la
visualisation des événements importants.
A tout bien considéré, le marché public est un contrat
d’adhésion dont les termes de référence se trouvent dans un
cahier des charges.
§3. L’établissement du cahier des charges
Document élaboré par l’autorité contractante, le cahier

des charges définit les règles de jeu dans le domaine de la
commande publique. Il détermine les exigences requises, les
73
méthodes à utiliser, les moyens à mettre en œuvre ainsi que

le résultat attendu96.
Avant l’ouverture de tout marché public, l’autorité
contractante rend disponible le cahier des charges reprenant
les conditions et notamment le mode de passation, l’objet et
le délai, le prix de paiement, ainsi que les dispositions
administratives et techniques applicables. Le document
constitue en quelque sorte la charte fondamentale dans les
relations contractuelles entre la personne publique et son
cocontractant.
Selon la législation, il peut être envisagé, à côté du cahier
général des charges, celui spécifique pour chaque type de
marché. De part et d’autre, il est conseillé de connaitre le
vocabulaire utilisé.
Le législateur congolais prévoit, à cet effet, une gamme de
notions dont la maîtrise rend aisée la compréhension de
l’ensemble du processus. Il s’agit de l’abattement,
l’allotissement, l’attribution du marché, l’autorité
contractante, l’avenant, l’autorité délégante, le candidat, le
cocontractant, la commande publique, la délégation de
service public, le dossier d’appel d’offres, la garantie de
bonne exécution, la garantie de l’offre, le groupement
d’entreprises, le maître d’ouvrage, le maître d’ouvrage
délégué, le maître d’œuvre, le marché par participation
communautaire, l’offre, l’ouvrage, le projet de régie
nécessaire, la soumission ou encore les termes de référence97.
Pris de commun accord des parties au marché,
l’abattement poursuit la réduction de l’offre financière d’une
soumission, d’un pourcentage légalement autorisé et contenu
dans le cahier des charges. Tout soumissionnaire se trouvant
96 Art. 5 litera 7 de la Loi relative aux marchés publics.

74
dans les mêmes conditions est ainsi garanti d’être compétitif

au marché.
L’allotissement autorise l’émiettement d’un marché public
en plusieurs, pouvant eux-mêmes se muer en des contrats
distincts, mais soumis aux règles identiques d’achat public.
L’attribution d’un marché est une décision par laquelle
l’autorité contractante notifie ledit marché au
soumissionnaire dont l’offre est provisoirement retenue en
attendant l’approbation définitive.
L’autorité contractante est une personne morale de droit
public, privé ou son délégué que la loi charge de définir les
projets du secteur relevant de sa responsabilité, de les
préparer et d’en planifier suivant la procédure de passation
des marchés publics la réalisation, d’en suivre et contrôler
l’exécution.
Autorité contractante, celle délégante intervient
uniquement dans le cadre de la délégation de service public.
Celui-ci est un contrat au terme duquel une personne morale
de droit public ou de droit privé, dûment mandatée par une
autorité publique compétente, confie la gestion d’un service
relevant de sa compétence à un délégataire dont la
rémunération est liée ou substantiellement assurée par les
résultats de l’exploitation du service.
L’avenant est un acte par lequel les parties à l’accord
décident d’apporter les modifications nécessaires en vue de
l’adapter aux événements survenus après son approbation.
Le candidat est une personne physique ou morale qui
manifeste l’intérêt à participer au marché public. C’est
également celle retenue par l’autorité contractante en vue de
participer à la procédure conduisant à la passation dudit
marché.
75
La commande publique est un ordre par lequel l’autorité

contractante demande l’exécution des travaux, la fourniture
des biens et services ou la réalisation des prestations
intellectuelles en vue d’assurer la satisfaction de l’intérêt
général.
Le dossier d’appel d’offres est constitué d’un ensemble de
documents contenant les renseignements nécessaires à
l’élaboration de la soumission, l’attribution et l’exécution
d’un marché public. Il est ouvert ou restreint, sur concours,
national ou international.
La garantie de bonne exécution est une caution
financière, bancaire ou personnelle constituée en vue de
rassurer l’autorité contractante de la bonne réalisation, d’un
point de vue technique et dans le délai, du marché dont on
est titulaire.
La garantie de l’offre est un dépôt en espèce ou un
cautionnement bancaire fait par le soumissionnaire en vue de
garantir sa participation à la concurrence jusqu’à
l’approbation du marché.
Le groupement d’entreprises est une union des plusieurs
entreprises conjointes ou solidaires ayant souscrit à
l’engagement unique et décidé d’être représentées par l’une
d’elles en qualité de mandataire commun.
Le maître d’ouvrage est une autorité contractante pour le
compte de laquelle l’exécution des travaux ou la fourniture
d’équipements est réalisée. Mandataire de maître d’ouvrage,
le maître d’ouvrage délégué exerce avec son accord une
partie ou la totalité des attributions qui lui sont dévolues.
Le maître d’œuvre est une personne physique ou morale
de droit public ou privé chargée par l’autorité contractante
d’assurer la représentation et la défense de ses intérêts au
76
moment de la définition, l’élaboration, l’exécution et la

réception des prestations, objet du marché.
Le marché à participation communautaire autorise la
collaboration des personnes, associations ou bénéficiaires
futurs des prestations jouissant de la contribution ou
garantie financière de l’État.
L’offre est une proposition comprenant les éléments
techniques et financiers inclus dans le dossier de soumission
et indispensables à la conclusion d’un marché public.
L’ouvrage est un ensemble de travaux réalisés par le génie
civil, mais portant sur la construction, reconstruction,
démolition, réparation ou rénovation.
Le projet de régie est constitué de toute initiative qui
poursuit la satisfaction d’un besoin au niveau du maître
d’ouvrage et qui nécessite l’engagement de fonds publics en
vue de l’acquisition des fournitures, l’exécution des travaux
ou la réalisation de toute autre prestation.
La régie intéressée est un contrat par lequel l’autorité
contractante confie la gestion d’un service public à une
personne physique ou morale de droit public ou privé
rémunérée par elle. La rémunération est toutefois
subordonnée aux résultats d’exploitation du service, aux
économies réalisées ainsi qu’aux gains de productivité ou
l’amélioration de la qualité du service.
La soumission est un engagement écrit au terme duquel
un soumissionnaire fait connaitre ses conditions et s’engage
à respecter le cahier des charges applicable.
Les termes de référence sont formés des instructions,
orientations et directives contenues dans le cahier des
charges.
77
La loi oblige l’autorité contractante à déterminer, avant

toute passation d’un marché public, ses besoins, les sources
de financement et solliciter de la direction générale de
contrôle des marchés publics un avis de non objection sur
son plan de passation des marchés publics.
Une fois obtenu, l’avis de non objection permet
l’établissement du cahier des charges définissant, par ailleurs,
les exigences requises, les méthodes utilisables, les moyens à
mettre en œuvre et les résultats attendus.
Dans le délai requis, le cahier des charges est rendu public
par l’autorité contractante. Sa publicité ouvre la voie à la
manifestation d’intérêts, la constitution et le dépôt au lieu
indiqué des dossiers de prestation.
§4. Le dépôt des dossiers de prestation
La soumission à un marché se traduit par le dépôt auprès

de l’autorité contractante de son dossier d’appel d’offres.
Constitué d’une enveloppe contenant l’ensemble d’éléments
se rapportant au marché ou à la délégation de service public,
l’appel d’offres est déposé au service de l’administration
expressément désigné pour le recevoir.
Le Décret portant Manuel des procédures de la loi
relative aux marchés publics98 indique les mentions
obligatoires de l’enveloppe, les conditions de dépôt et
réception des offres. Concrètement, l’enveloppe extérieure
contient en son sein deux autres. Elle ne mentionne pas le
nom du soumissionnaire, mais plutôt l’identité et l’adresse de
l’autorité contractante destinataire de l’offre.
A sa réception par le service compétent, l’offre est
enregistrée avec indication précise de l’heure et de la date. Il
98 Art. 91-93.
78
est, ensuite, remis au candidat ou son délégué un récépissé

ou toute autre forme d’accusé de réception99.
Habituellement, le délai du dépôt des offres s’étend du
premier jour de l’examen du dossier spécial des charges et
ses annexes au dernier précédant l’ouverture des plis. À son
expiration, il est procédé, devant les représentants de
l’autorité contractante et des soumissionnaires, à l’ouverture
des plis.
Il peut se faire qu’à la fin du délai de réception des
dossiers de soumission, une seule offre a dû être enregistrée.
L’absence de concurrence n’implique pas forcément
l’attribution automatique du marché au seul soumissionnaire.
La commission des marchés publics dispose, en ce cas et
bien d’autres, d’énormes moyens internes de contre
vérification des éléments proposés dans chaque dossier
d’appel d’offres. Elle peut déceler, au besoin, la conformité
ou non d’une offre et se prononcer en connaissance de
cause. Dans le cas de la non-conformité, elle reprend la
procédure pour le même marché.
La séance d’ouverture des plis a habituellement lieu au
plus tard une heure après celle limite autorisée pour la remise
des offres. Elle permet aux membres de la commission de
passation des marchés publics, convoqués cinq jours avant la
date d’ouverture des plis, de vérifier la conformité à la loi du
montant total de chaque offre proposée, la soumission et le
délai de l’exécution du marché.
Il importe de noter que les marchés passés par la
demande de cotation (acquisition de tenues, fournitures de
bureaux ou en matériel informatique) ne sont pas concernés

79
par la garantie de soumission et les délais d’exécution connus

d’avance.
Présidée par l’autorité contractante ou son délégué,
l’ouverture des plis est publique et solennelle, elle se déroule
en présence des soumissionnaires ; les personnes ayant retiré
le dossier d’appel sans soumissionner peuvent y participer.
Elle se termine par la signature du procès-verbal de la séance
par les membres de la commission.
Précédée de la signature du registre de réception des plis
par l’autorité contractante ou son délégué, la séance se
clôture par la désignation du fonctionnaire chargé de rédiger,
dans un bref délai, le procès-verbal d’ouverture des plis et le
rapport subséquent.
Le droit français autorise qu’à l’issue de la séance
d’ouverture des plis, la commission compétente statue toutes
affaires cessantes sur les cas d’irrecevabilité par l’élimination
de ceux déposés hors délai ou les candidats qui n’ont pas, au
vu des critères de sélection, qualité. La commission se voit
ainsi revêtue du pouvoir de procéder séance tenante, soit au
jugement des offres, soit à la remise des offres aux services
techniques compétents100.
A l’inverse, le législateur congolais organise séparément la
séance d’ouverture des plis de celle de l’examen des offres à
l’issue de laquelle sera rédigé le procès-verbal d’attribution
provisoire du marché ou de la délégation de service public.
Organe technique siégeant au sein de chaque Cellule de
gestion des projets et des marchés publics101, la commission
de passation des marchés est composée, en plus du secrétaire
permanant, du représentant du service bénéficiaire de
100 EMERY C, Passer un marché public. Principes, procédures et contentieux, pp.

249 et 252.
101 Art. 12 du Décret n°10/32 du 28 décembre 2010.
80
l’autorité contractante, du responsable juridique de l’autorité

contractante et du responsable des services administratifs et
financiers de l’autorité contractante.
Sont également membres, le délégué du service
bénéficiaire, le spécialiste du domaine concerné par le
marché et celui en passation des marchés publics de la
Cellule de gestion des projets et des marchés publics, même
s’il n’a pas participé aux activités d’élaboration des dossiers
d’appel d’offres ni à celles d’évaluation des offres. Le
président de la sous-commission d’analyse y participe sans
voix délibérative ; c’est bien lui qui présente le rapport
d’évaluation des offres.
La commission se réunit à huit clos, procède à une triple
analyse administrative, technique et financière de chaque
dossier de soumission et désigne le candidat qui a proposé
l’offre la moins onéreuse et les garanties financières les plus
crédibles et rassurantes.
Communiquées à l’autorité contractante, ses propositions
sont accompagnées de la rédaction et signature avec le
candidat retenu du procès-verbal d’attribution provisoire du
marché public ou de la délégation de service public.
§5. L’attribution du marché
L’attribution du marché se traduit par la décision de

l’autorité compétente annonçant le choix provisoire du
titulaire dudit marché. Une fois prise, l’attribution est
notifiée au soumissionnaire dont l’offre a été retenue en
attendant la décision d’attribution définitive par l’autorité
compétente.
Dans le cadre d’un appel d’offres, il peut se faire qu’un ou
plusieurs lots ne soient pas attribués ; l’autorité contractante
étant obligée d’entamer des nouvelles procédures d’appel en
concurrence pour les lots non attribués en modifiant, s’il y a
81
lieu, la consistance ou toute autre solution avalisée par

l’établissement public chargé du contrôle a priori des
marchés publics102.
Dans les autres cas, l’attribution est ordonnée sur
proposition de la commission chargée de l’examen des
dossiers de soumission. Cette décision peut être déférée,
dans les cinq jours de sa publication, à l’autorité d’attribution
définitive. La décision à intervenir confère au marché public
ou à la délégation de service public un caractère définitif et
exécutoire103.
Selon la nature du marché, l’attribution définitive est
décidée par le premier ministre, pour tous les marchés
conclus à l’issue des appels d’offres internationaux et des
marchés conclus par le ministre ayant le budget dans ses
attributions ; le ministre du budget, pour tous les marchés
conclus à l’issue des appels d’offres nationaux et le ministre
de tutelle, pour les marchés conclus par les entreprises et
établissements publics à l’issue des appels d’offres nationaux.
Avant toute attribution définitive, le marché public ou la
délégation de service public doit faire l’objet d’un contrôle
administratif préalable exercé par de l’Autorité de régulation
des marchés publics qui délivre, le cas échéant, un avis de
non objection.
Une fois obtenu, cet avis consacre l’attribution définitive
du marché, l’autorité contractante peut alors signer le contrat
avec le titulaire qui en devient cocontractant de
l’administration.
Lorsque l’intervention de l’autorité d’attribution définitive
est couverte par une ou plusieurs objections, la procédure est
clôturée et l’appel d’offres sensé n’avoir pas été ouvert à
102 Art. 18, al. 2 de la Loi relative aux marchés publics.

103 Art. 2 al. 2 du Décret n° 10/33 du 28 décembre 2010.
82
l’endroit du candidat non retenu. Ce dernier dispose, toute

fois, du droit de se pourvoir devant le juge administratif
contre la décision d’attribution définitive du marché public
ou de la délégation de service public.
83
CHAPITRE III
LA PASSATION ET L’EXÉCUTION
En attendant l’approbation de l’autorité compétente, le

marché public est conclu avec l’autorité contractante qui en
contrôle l’exécution. En raison des enjeux auxquels elle est
confrontée, la gestion des marchés publics exige du
législateur une protection particulière. Il importe de s’assurer
de la connaissance des règles qui régissent la passation et
l’exécution de la commande publique.
Section 1 : La passation des marchés publics
L’exercice par l’administration de son pouvoir des

négoces, ne lui confère pas toujours la totale liberté de
passer un contrat comme le feraient les particuliers dans
leurs relations privées fondées, par ailleurs, sur l’autonomie
de la volonté.
Dans le domaine de la commande publique,
l’administration peut recourir à l’un ou l’autre mode prévu
par la loi, ses conditions générales et, éventuellement,
spécifiques. Le législateur organise à ce sujet l’appel d’offres
et, exceptionnellement, la technique de gré à gré.
§1. Les marchés par appel d’offres
Mieux définir l’appel d’offres rend aisée l’étude de ses

marques et procédures, avantages et inconvénients.
A. La définition d’appel d’offres
L’appel d’offres est une procédure par laquelle l’autorité

contractante choisit, sans négociation préalable avec les
85
candidats, l’offre économiquement la plus avantageuse104,

évaluée, par ailleurs, sur la base des critères objectifs
préalablement portés à la connaissance des candidats et
exprimés en termes monétaires105. Il induit sur l’avis d’appel
à la concurrence duquel la commission d’analyse est appelée
à retenir, après classement des critères, le candidat ayant
proposé l’offre économiquement la plus avantageuse.
Dans l’appréciation des offres en présence, le législateur
insiste sur le prix, le délai d’exécution, le coût de
fonctionnement des matériels ou infrastructures proposées,
le service après-vente, les conditions et le calendrier de
paiement, la garantie de la durée de vie ainsi que l’impact
environnemental et l’utilisation plus au moins accrue des
compétences nationales106.
L’autorité contractante veillera principalement sur le prix,
la valeur technique, les garanties professionnelles et
financières des candidats et les délais d’exécution du marché
ou de la délégation de service public.
Technique par excellence de l’achat public, l’appel
d’offres donne à l’autorité contractante la possibilité de
lancer une invitation à candidatures en vue de recevoir
diverses offres desquelles, elle choisit librement celle jugée la
plus intéressante.
L’appel d’offres est un mécanisme légal de passation des
marchés publics qui se présente comme un indicateur
d’évaluation par l’autorité contractante des différentes
propositions des candidats en compétition.

105 Art. 20 de la loi relative aux marchés publics.
106 Art. 23 de la loi relatives aux marchés publics.
86
B. Les différentes marques d’appel d’offres
Se manifestant de plusieurs manières, l’appel d’offres est

ouvert, restreint, sur concours, de couverture nationale ou
internationale.
1. L’appel d’offres ouvert
L’appel d’offres est ouvert lorsque l’engagement à la

commande publique est, du point de vue du nombre des
soumissionnaires, illimité. Toute personne intéressée a la
possibilité de présenter son offre107.
La procédure étant par principe ouverte, la commission
compétente pourrait être rapidement débordée par le
nombre illimité de candidatures, surtout si le secteur
économique visé est convoité par une multitude d’opérateurs
économiques aux compétences concurrentes et variées.
Dans ce cadre, le choix de l’offre économiquement la plus
avantageuse doit tenir compte d’une gamme de critères liés à
la qualification des candidats et l’évaluation des propositions.
S’agissant de la qualification des candidats, la commission
s’assurera de la situation juridique de chaque prestataire, de
sa capacité professionnelle, technique et financière du
candidat ainsi que ses références. Elle veillera à ce que dans
le dossier de soumission, il ne soit révélé ou signalé le cas de
disqualification ou de condamnation de l’entreprise ou de ses
dirigeants en rapport avec leur activité professionnelle ou la
passation des marchés publics.
La commission sera attentive au civisme fiscal du
prestataire tenu, par ailleurs, de préciser la norme de qualité
éventuelle sous laquelle il est inscrit. Dans ce cadre
justement, l’offre économiquement la plus avantageuse
s’apprécie en tenant compte du prix proposé, du délai
87
d’exécution convenu, du coût des matériels ou

infrastructures proposées, du service après-vente, des
conditions ainsi que du calendrier de paiement, la garantie de
la durée de vie, l’impact environnemental et l’utilisation plus
ou moins accrue des compétences nationales108.
De portée internationale ou nationale, l’appel d’offres
ouvert peut ou non être accompagné de la pré-qualification
ou de concours. Avec pré-qualification, l’appel d’offres
ouvert élimine, après un tri préalable, les candidats qui n’ont
pas prouvé ni offert de prouver leurs capacités à exécuter de
manière satisfaisante le marché convoité. Celui-ci doit
consister en la réalisation de travaux, la livraison de
fournitures revêtant une importance et/ou une complexité
particulière, ou l’exécution de prestations de services
spécialisés.
L’appel d’offres avec concours intervient lorsque les
motifs d’ordre technique, esthétique, environnemental ou
financier auxquels se rapporte le marché exigent qu’il soit
procédé à une présélection portée notamment sur la
conception d’œuvres ou projet architectural.
L’autorité contractante est, dans ce cas, tenue d’établir un
programme indiquant clairement les besoins auxquels doit
répondre la prestation et fixer, le cas échéant, le maximum
de la dépense prévue pour l’exécution du budget. La
technique s’effectue selon la procédure d’appel d’offres
ouvert ou restreint109.
2. L’appel d’offres restreint
L’appel d’offres restreint est celui par lequel, seuls

peuvent concourir, les candidats consultés par l’autorité

88
contractante. Le nombre limité des soumissionnaires et leur

qualité assurent une concurrence réelle.
Le recours à cette technique répond fondamentalement
aux exigences qualitative et quantitative. Sur le plan
qualitatif, les capacités techniques attendues doivent être
suffisamment répandues sur le marché, pour que tout
candidat soit à même de présenter son offre. Dans cette
hypothèse, il n’y a évidemment pas raison de procéder à la
présélection qui suppose la définition de l’appel d’offres
restreint. Sur le plan quantitatif, l’appel d’offres n’est
envisageable que si le nombre de candidats n’est pas trop
élevé.
On admet l’appel d’offres restreint que lorsque les biens,
travaux ou services à réaliser ne sont disponibles, en raison
de leur spécialité, qu’auprès d’un nombre relativement limité
de fournisseurs, entrepreneurs ou prestataires de services. Il
doit s’agir donc des besoins urgents, imprévisibles et
étrangers aux prévisions initiales arrêtées par l’autorité
contractante ou des marchés abandonnés par un titulaire
défaillant et qui nécessitent une continuité.
Le choix de l’appel d’offres restreint s’impose également,
lorsque le nombre de candidats susceptibles d’y répondre est
trop important pour que le choix de celle présentant les
avantages économiques se fasse dans des bonnes conditions.
Dans l’une ou l’autre hypothèse, les candidats potentiels
sont invités à la concurrence tant et si bien que l’appel
d’offres restreint est obligatoirement motivé et soumis à
l’autorisation préalable du service chargé du contrôle des
marchés publics. La technique peut couvrir une concurrence
nationale ou internationale, de même qu’elle peut se réaliser
avec ou sans concours.
89
3. L’appel d’offres sur concours
L’appel d’offres sur concours autorise la personne

publique à choisir, après la mise en concurrence et l’avis du
jury, un plan ou un projet, notamment dans le domaine de
l’aménagement du territoire, de l’urbanisme, de
l’architecture, du traitement de données avant l’attribution
du marché.
On n’y recourt que lorsque les motifs d’ordre technique,
esthétique, environnemental ou financier justifient des
recherches particulières110 ; le concours n’étant réservé
qu’aux seules prestations de service notamment,
intellectuelles. Il peut s’agir dans ce cas de l’élaboration d’une
maquette, des dessins nécessaires à la réalisation d’un projet.
Dans la pratique, le concours envisagé peut être restreint
ou ouvert, mais en vue de rendre les marchés publics plus
efficients, la loi institue l’appel d’offres comme technique
principale en la matière.
Ouvert ou pas, l’appel d’offres peut, suivant les seuils
déterminés par l’acte réglementaire du premier ministre111,
couvrir une dimension nationale ou internationale
4. L’appel d’offres national
L’appel d’offres national concerne uniquement les

prestations réalisées par les entreprises congolaises ; la valeur
du marché étant l’indicateur déterminant le choix de cette
technique. Le Décret n°10/34 du 28 décembre 2010 fixant
les seuils de passation, de contrôle et d’approbation des

111 Notamment les articles 11 et 12 du Décret n°10/34 du 28 décembre
2010 fixant les seuils de passation, de contrôle et d’approbation des
marchés publics.
90
marchés publics112 indique le montant des marchés qui peut

justifier le recours à cette technique de passation des
marchés publics ou des délégations de service public.
Sont concernés, l’appel d’offres national, les marchés de
travaux, fournitures et services courants dont la valeur est
supérieure ou égale à cinquante millions de francs congolais
et les marchés de prestations intellectuelles de même valeur,
voire des délégations de service public dont la valeur est
supérieure ou égale à vingt millions de francs congolais.
En ce qui concerne une catégorie particulière des marchés
pouvant nécessiter des sommes dont seules les entreprises
nationales ne peuvent faire face, la loi prévoit le recours aux
opérateurs économiques étrangers.
5. L’appel d’offres international.
En l’absence d’une définition explicite de la loi, on retient

que l’appel d’offres international est un contrat dans lequel
l’accès est ouvert aux entreprises nationales et étrangères. En
cas de concurrence entre les deux catégories d’entreprises
sur la qualité et la capacité de l’offre, la préférence est
accordée aux entreprises nationales113.
Fixé par décret du premier ministre, le montant du
marché reste tout de même l’indicateur déterminant. Ne sont
ainsi concernés que les marchés de travaux de valeur
supérieure ou égale à huit milliards de francs congolais, ceux
de fournitures de biens ou de services courants de valeur
supérieure ou égale à cinq cent millions de francs congolais
et les marchés de prestations intellectuelles et les délégations

113 Art. 37 de la Loi n°10/010 du 27 avril 2010 relative aux marchés
publics.
91
de service public dont la valeur est supérieure ou égale à

deux cent cinquante millions de francs congolais114.
C. La procédure applicable à l’appel d’offres
Chaque dossier d’appel d’offres est, avant toute

attribution du marché, soumis à la mise en concurrence des
prestataires et la négociation du montant de prestation.
N’étant pas toujours libre de choisir l’entrepreneur à même
de réaliser un besoin d’intérêt général, l’autorité contractante
est donc tenue de se conformer aux règles des marchés
publics exigeant que soit pris en compte l’appel d’offres
comme mode par excellence de passation de marché.
On insistera sur le respect des règles établies sur la
publicité, la mise en concurrence de prestataires, le
traitement des offres et l’attribution proprement dite du
marché.
1. La publicité et la mise en concurrence des
prestataires
Elément capital dans l’appréciation du degré de

transparence de la commande publique, la publicité vise à
fournir le maximum d’informations aux entrepreneurs
intéressés en vue d’assurer leur réelle et effective
participation. La loi exige, à ce sujet, une publicité obligatoire
pour tout marché dont le montant est égal ou supérieur au
seuil réglementaire, la violation de cette règle entrainant la
nullité de la procédure entreprise115.
La publicité et la mise en concurrence des offres
imposent à l’autorité contractante le devoir d’assurer à
chaque candidat la liberté d’accès à la commande publique, le
114 Art. 12 du Décret fixant les seuils de passation des marchés publics.
92
traitement égalitaire, la transparence et l’efficacité de la

procédure, ainsi que la garantie de bonne utilisation de
deniers publics.
La publicité et la mise en concurrence ne sont pas de
portée absolue ; elles ne couvrent pas les marchés spéciaux
portant sur l’acquisition des équipements, des fournitures et
les prestations de toute nature strictement liées à la défense
nationale, à la sécurité et aux intérêts stratégiques de l’Etat116.
Les marchés des travaux dont le montant est inférieur au
seuil réglementaire, notamment celui de cinquante millions
de francs congolais pour les marchés des travaux, fournitures
et services courants et vingt millions de francs congolais
pour les prestations intellectuelles et délégation de service
public117ne sont pas soumis à la mise en concurrence de
prestataires, même si leur attribution obéit à l’exigence d’une
publication préalable118.
2. Le traitement des offres
Après le dépôt des dossiers de prestation et l’ouverture de

plis, la Cellule de gestion des projets et des marchés publics
procède à l’évaluation des offres et leur classement
conformément à la loi et critères définis dans le dossier
d’appel d’offres119.
Confidentielle, la procédure n’exclut pas totalement le
contact entre les soumissionnaires et l’autorité contractante
portant uniquement sur une demande d’éclaircissement en
rapport avec la démarche entreprise. Le président de la
117 Art. 8 du Décret fixant les seuils de passation des marchés publics.

119 Art. 16 du Décret n°10/32 du 28 décembre 2010 portant création,
organisation et fonctionnement de la Cellule de gestion des projets et

93
commission de passation des marchés peut demander, sur

proposition de la sous-commission d’analyse, aux
soumissionnaires des éclaircissements nécessaires sur leurs
offres120. Cette demande ne vise nullement la modification
des éléments essentiels de l’offre.
L’appréciation des offres se fait par la vérification de leur
conformité et l’évaluation de leur contenu.
2.1. La vérification de la conformité des offres
La vérification de conformité consiste à l’examen, en vue

du maintien ou non de l’offre, des conditions liées à la
qualification administrative, technique et financière du
soumissionnaire. La demande qui ne remplit pas les
conditions de conformité est donc écartée, et le candidat
notifié dans le délai de sept jours, calendrier à compter de
l’ouverture des plis, du motif du rejet de son offre121.
Le Décret portant Manuel des procédures de la loi
relative aux marchés publics énumère les causes pouvant
conduire au rejet de l’offre. Il s’agit notamment de la
soumission non signée par la personne habilitée, l’omission
du prix, l’absence de garantie de bonne exécution.
La commission peut également se trouver devant des cas
où toutes les soumissions sont jugées infructueuses ou non
conformes aux critères de qualification. Dans ce cas, une
solution applicable en droit français peut servir de référence.
Elle consiste au lancement d’un nouvel appel d’offres ou, si
les conditions initiales du marché n’ont pas
120 Art. 18 du Décret n° 10/32 du 28 décembre 2010 portant création,

organisation et fonctionnement de la cellule de gestion des projets et
121 Art. 97 du Décret n° 10/22 du 2 juin 2010 portant Manuel des
94
substantiellement changé, une marge négociée sans publicité

et mise en concurrence préalable est autorisée.
2.2. L’évaluation du contenu de l’offre
La procédure d’évaluation des critères du choix de l’offre

économiquement la plus avantageuse est soigneusement
organisée et l’attribution du marché subordonnée à la
détermination du montant de l’offre réalisée sur la base des
critères objectifs, vérifiables et quantifiables en termes
monétaires.
On admet que l’offre économiquement la plus
avantageuse soit celle qui satisfasse le mieux aux critères de
qualification prédéfinis par l’autorité contractante ; le choix
ayant été notamment guidé par les atouts économiques, les
performances financières et techniques de l’entrepreneur
susceptibles de permettre à l’autorité contractante de réaliser
de gains nécessaires.
Il faut donc considérer le caractère limitatif des critères
retenus pour inférer qu’en vue de l’attribution du marché, la
sous-commission d’analyse se doit de fonder son
appréciation sur divers critères, notamment le prix offert, le
coût d’utilisation, la rentabilité, la valeur technique, le service
après-vente, le coût de l’assistance technique, le délai
d’exécution et le calendrier de paiement.
A chaque critère énuméré, la commission doit donner
une note technique ou financière ; l’ensemble de notes
permettant de dégager la moyenne pouvant déterminer
l’offre économiquement la plus avantageuse.
En fonction de l’objet du marché, d’autres critères
d’appréciation peuvent s’ajouter, mais ceux repris dans la loi
méritent tout de même une explication. Il s’agit de la fixation
du prix, du délai d’exécution du marché et de l’utilisation de
compétences nationales.
95
La fixation du prix est capitale dans la détermination de

l’offre économiquement la plus avantageuse ; le
soumissionnaire étant libre de fixer le prix à partir duquel
l’autorité contractante retient, après comparaison avec
d’autres, l’offre qui lui paraît avantageuse.
Le prix étant l’élément consubstantiel de l’offre, il n’est
pas recommandé d’ignorer l’impact dans l’appréciation de
l’offre économiquement la plus avantageuse. Rares sont, en
effet, les cas où l’objet du marché ne permet pas de retenir
ce critère.
Le délai d’exécution du marché est traduit par l’ancrage
du chronogramme des travaux ou la fourniture des biens et
services. Certains marchés conditionnent d’ailleurs le
fonctionnement de service public ou la satisfaction des
besoins à la rapidité dans l’exécution des tâches. Le marché
relatif à la gestion des catastrophes naturelles en constitue
une belle illustration.
La loi ne définit pas l’utilisation de compétences
nationales. Elle justifie le recours au critère qui porte atteinte
à l’égalité des soumissionnaires par la création des emplois
en faveur des nationaux et l’amélioration de leurs conditions
sociales. C’est un critère qui poursuit essentiellement un
objectif social et économique.
Il est donc sage de se rapprocher du législateur pour
s’assurer de sa volonté d’obliger l’autorité contractante à
accorder, dans l’examen des dossiers de soumission, une
préférence aux groupements d’entreprises qui associent les
firmes congolaises ou prévoient la sous-traitance des
entrepreneurs nationaux.
C’est dans ce cadre qu’il est prévu un abattement lequel
ne peut excéder cinq pour cent122du marché. Il importe
96
d’avoir toujours à l’esprit que la préférence nationale ne

prétend nullement à une généralisation, elle doit être
indiquée et quantifiée, au cas par cas, dans le dossier d’appel
d’offres123.
L’utilisation de l’adverbe « notamment » dans
l’énumération des critères d’appréciation des offres
concurrentielles induit sur la volonté du législateur de
privilégier leur caractère non limitatif, d’autres pouvant
toujours servir de repères par la commission d’analyse des
offres.
Cette liberté d’appréciation ne saurait, de toute évidence,
pas être absolue ; elle est encadrée et, par conséquent,
bornée. Pour s’assurer de l’offre économiquement la plus
avantageuse, l’autorité contractante gagnerait en s’appuyant
sur la pondération des critères et être guidée par la
transparence et la publicité de la procédure précédant
l’attribution proprement dite du marché. Elle s’assurera que
ces critères ont un rapport direct avec l’objet du marché.
Le choix d’un critère unique dans la définition de l’offre
économiquement la plus avantageuse doit demeurer une
exception au recours à la pluralité des moyens d’appréciation
qui constitue la règle. En cas de pluralité de critères, il est
conseillé de porter la préférence à ceux énumérés par la
loi124. On évitera, autant que faire se peut, de rendre
discriminatoires les critères d’évaluation des offres et,
conséquemment, ceux d’attribution du marché, même si, en
cas d’absence de satisfaction par tous les soumissionnaires,
l’autorité contractante est fondée de procéder à la technique
de gré à gré.
123 Art. 37 al. 3 de la Loi relative aux marchés publics.

97
En vue de permettre l’attribution objective du marché, la

commission s’assurera que les critères de qualification sont
clairs, simplifiés et rattachés avec l’objet dudit marché.
3. L’attribution proprement dite du marché.
Dans la perspective de l’attribution du marché, l’autorité

contractante se doit de tenir compte de l’offre répondant le
mieux aux critères prédéterminés et publiés dans le dossier
d’appel d’offres. Il s’agit de l’offre qui a obtenu la meilleure
note au regard des critères retenus.
La consistance de l’offre retenue dépend donc des
critères d’attribution du marché et découle de la procédure
préalablement arrêtée.
3.1. Le choix de l’offre économiquement la plus
avantageuse
Dans le domaine des marchés publics ou de la délégation

de service public, la détermination de l’offre
économiquement la plus avantageuse résulte d’un exercice
laborieux combinant la hiérarchisation à la pondération des
critères d’attribution.
a. La hiérarchisation des critères
Pour une meilleure qualification de l’offre la plus

avantageuse, on conseille de procéder à la classification des
critères par leur ordre d’importance. Si l’exercice est en
principe connu à l’avance, il n’en est pas autant pour le poids
précis de chaque critère.
Classée par ordre de valeur attaché à chaque critère, la
hiérarchisation n’est pas à priori chiffrée. Dans un marché
des travaux, on admet que le lancement d’un appel d’offres
portera plus sur le critère temporel que tout autre
préalablement établi.
98
En dépit de ses mérites, la technique comporte quelques

faiblesses. Elle autorise le choix de l’offre à partir du premier
ouvrant ainsi la possibilité d’attribution du marché sur le seul
baromètre à la base d’une insécurité juridique.
La hiérarchisation des critères ne permet pas non plus de
dégager avec précision l’offre économiquement la plus
avantageuse, le marché étant attribué au soumissionnaire
ayant présenté l’offre la plus intéressante.
Dans la pratique, la hiérarchisation s’accompagne de
l’appréciation sur le poids respectif de chaque critère ; ce qui
induit sur leur pondération, étape indispensable à une
évaluation chiffrée de chaque critère.
b. La pondération des critères
Par pondération, la commission d’analyse classe et évalue,

suivant l’importance et le poids précis, chaque critère au
moyen d’un coefficient ou pourcentage chiffré. Par rapport à
la hiérarchisation, la pondération débute par le classement
par ordre d’importance des critères d’appréciation au regard
de l’objet du marché pour se solder par l’attribution d’une
note chiffrée à chaque critère.
Ainsi qu’on le voit, la pondération participe à la
transparence dans l’attribution du marché, chaque candidat
connaissant sa position par rapport au critère dans
l’évaluation de son offre.
L’objectivité de la pondération est, toutefois,
subordonnée à la prise en compte des besoins de
l’administration, faute de quoi, l’attribution des notes risque
d’être fantaisiste et source de favoritisme.
99
Le tribunal administratif de Paris a, sur pied d’une

pondération inférieure à quinze pour cent125 appliquée dans
l’attribution du marché, annulé la procédure passée par le
ministère de l’immigration en rapport avec le marché sur
l’information des étrangers gardés au Centre de rétention sur
leurs droits. La juridiction a critiqué le fait que le critère
d’attribution lié à la qualification juridique s’était vu accorder
une pondération dominante.
L’absence de publicité des critères, leur pondération et la
mise en œuvre vicient la procédure d’attribution du marché.
Le critère dont la pondération s’écarte sensiblement des
besoins du marché et du résultat attendu est également
susceptible de constituer un motif de censure de la
procédure entreprise.
3.2. La procédure d’attribution du marché
L’évaluation des offres qui précède l’attribution du

marché permet à la sous-commission compétente d’établir
son rapport d’analyse à l’intention de la commission de
passation des marchés d’émettre sa proposition d’attribution
provisoire.
a. L’établissement du rapport d’analyse
Le rapport de la sous-commission d’analyse des offres est

présenté à la commission de passation des marchés qui, le
cas échéant, émet sa décision d’attribution provisoire du
marché sept jours à compter de la réception dudit rapport.
Les propositions d’attribution provisoire du marché sont
transmises à l’autorité contractante qui doit obligatoirement
demander l’avis de non objection de la Direction générale de
contrôle des marchés publics.
100
b. La demande de l’avis de non objection et

l’attribution provisoire du marché
L’attribution provisoire du marché n’est en réalité qu’une

proposition en attendant la confirmation décidée par l’avis
de non objection de la Direction générale de contrôle des
marchés publics.
Conformément à la législation en la matière126, le
responsable des marchés publics adresse à l’autorité
compétente et en fonction de seuils exigés une demande de
non objection sur les attributions provisoires qu’elle a
accordées.
Ainsi introduite, cette demande peut être ou non agréée.
En cas d’objection, le marché est sensé n’avoir pas été
attribué, même provisoirement, et l’autorité contractante
obligée de refaire la procédure. Obligatoirement motivée,
l’objection est retournée avec l’ensemble du dossier à
l’autorité contractante.
Lorsque l’intervention de la Direction générale de
contrôle des marchés publics se solde par un avis de non
objection, elle émet l’avis d’attribution provisoire qu’elle
transmet à L’Autorité de régulation des marchés publics
pour publication127.
Communiqué aux candidats non retenus, l’avis
d’attribution provisoire indique les motifs du rejet des offres.
Dans les cinq jours ouvrables à compter du jour de la
publication de la décision de rejet, les candidats lésés
peuvent la contester devant l’autorité d’attribution définitive
du marché ; ce recours suspendant la procédure d’attribution
définitive.
126 Art. 103.

127 Art. 104 al. 1er du Décret n°10/22 du 2 juin 2010 portant Manuel des
101
En cas de non contestation de la décision d’attribution du

marché, celui-ci est conclu et sa mise au point autorisée.
c. La mise au point du marché
Bien que proche de l’adjudication, la mise au point du

marché s’en démarque. Tirée de l’appel d’offres, elle
n’autorise pas, comme l’adjudication, les négociations entre
l’attributaire et l’autorité adjudicative au moment de la
notification de la décision d’attribution du marché.
Le législateur congolais reconnait la mise au point de
certains aspects du marché. Sans aucune généralisation, la
technique est soigneusement réglementée, elle n’est pas libre
d’appréciation. On admet que la mise au point soit évoquée
à l’égard des marchés dont les clarifications sont demandées
par les candidats ou les modifications apportées par la
personne responsable des marchés publics. La rectification
des erreurs matérielles et le besoin d’adapter le marché à la
variante proposée par l’attributaire le justifie également à
condition que la proposition de la variante soit autorisée128.
Les transformations apportées dans le cadre de la mise au
point ne peuvent avoir comme finalité d’entraîner la
modification substantielle des composantes et notamment
financières du marché. La mise au point interdit également
de remettre en cause l’évaluation des offres et le classement
des candidats ni chercher à adapter l’offre aux besoins, tels
que formulés dans le dossier d’appel d’offres.
Faite par écrit, la mise au point est sanctionnée par un
procès-verbal porté à la connaissance de l’attributaire du
marché qui, le cas échéant, appose sa signature sur
102
l’ensemble du contrat129. Le document servira pour l’avenir

de pièce du contrat.
d. La signature du contrat
La mise au point faite, le contrat est signé entre

l’attributaire du marché et l’autorité contractante. Ainsi, se
traduit la volonté des parties à être liées par les stipulations
contractuelles.
Bien que signé, le marché n’est exécutoire qu’après son
approbation par l’autorité compétente.
e. L’approbation du marché
Une fois réalisée, l’approbation confère au marché un

caractère définitif, exigible et exécutoire. Elle poursuit la
disponibilité de crédits budgétaires ou du financement
affecté au marché ou à la délégation de service public.
L’indisponibilité des crédits budgétaires et l’insuffisance du
financement capable de couvrir le marché ou la délégation
de service public sont autant d’indicateurs qui justifient le
refus d’approuver un marché public ou une délégation de
service public.
Prise à la légère, la décision d’attribution du marché peut
engager la responsabilité civile de l’autorité contractante.
Une fois retenue, cette responsabilité peut ou non
s’accompagner de la demande en réparation du préjudice
subi, si les agissements de l’administration ont
volontairement retardé l’approbation du contrat.
A tout bien considéré et après avoir signé le marché,
l’autorité contractante le soumet, selon les seuils retenus, à
l’approbation de l’autorité compétente. L’avis favorable de la
103
Direction générale de contrôle des marchés publics est, à cet

égard, requis.
Une fois obtenu, l’avis accompagne, dans le délai de
validité des offres, le contrat en direction de l’autorité
compétente appelée à se prononcer dans les dix jours de sa
saisine. Son silence équivaut à l’acceptation du marché ou de
la délégation de service public.
Notifiée dans les trois jours qui suivent sa signature,
l’approbation du marché ou de la délégation du service
public confère au bénéficiaire la qualité de titulaire qui peut
la produire comme garantie d’exécution de ses obligations
contractuelles.
f. La garantie de bonne exécution
En plus de la garantie d’offre qui couvre les risques

susceptibles de se produire à la réception des propositions
non sérieuses, celle de bonne exécution protège l’autorité
contractante du risque d’exécution incomplète du marché
par le titulaire.
De la définition de la garantie de bonne exécution, il est
possible d’en dégager les principes et modalités
d’application.
1. La notion de bonne exécution
La garantie de bonne exécution est d’une sûreté qui

assure le respect par le titulaire du marché ou de la
délégation de service public l’exécution parfaite, correcte et
complète de ses obligations contractuelles. Elle protège la
personne publique contractante des mauvaises exécutions du
marché, de la non-restitution de trop-perçus financiers et
plus globalement des risques de non-paiement des sommes
dont celle-ci serait débitrice de l’exécution du marché.
104
Organisée, la garantie de bonne exécution comporte un

certain nombre de principes.
2. Les principes de bonne exécution
Le droit congolais des marchés publics exige que la

garantie de bonne exécution soit couverte par un certain
nombre de principes.
A l’exception du titulaire du marché de prestations
intellectuelles, tout autre doit fournir une garantie de bonne
exécution. À défaut de le faire dans les vingt jours suivant la
notification du contrat, le marché est résilié sur simple
notification et la garantie d’offres saisie.
Le modèle et la hauteur de la garantie doivent être évalués
à cinq pour cent du marché tel que fixé dans le dossier
d’appel d’offres.
Dans sa réglementation, la garantie de bonne exécution
est d’application modulée.
3. Les modalités d’application
Le Décret n°10/22 du 2 juin 2010 portant Manuel des

procédures de la Loi relative aux marchés publics reconnait
trois types de garantie de bonne exécution, à savoir le
cautionnement, la garantie bancaire à la première demande et
la caution personnelle et solidaire.130
3. 1. Le cautionnement
Le cautionnement est un dépôt de fonds ou de valeurs

destinés à garantir une créance certaine. Il est constitué des
espèces, valeurs ou objets remis entre les mains d’une tierce
personne à charge pour elle de les remettre au bénéficiaire.
130 Art. 176 du Décret n°10/22 du 2 juin 2010.
105
Dans le cadre du marché public ou de la délégation de

service public, le titulaire est tenu de remettre, à titre de
cautionnement, une somme d’argent pour garantir sa
correcte exécution131. La validité d’un tel engament est
soumise aux conditions restrictives.
Réalisé au nom et pour le compte de l’autorité
contractante au titre de procédure d’appel à la concurrence,
le cautionnement est requis en numéraire ou en chèque
bancaire. Les sommes consignées doivent l’être dans un
compte ouvert auprès du trésor public ; la conservation faite
entre les mains de l’autorité contractante étant interdite.
3. 2. La garantie bancaire à la première demande
La garantie bancaire à la première demande est une

caution conventionnelle renforcée, souscrite par l’entreprise
titulaire du marché au profit de la personne publique et en
vertu de laquelle l’organisme bancaire garant doit payer
aussitôt qu’il en est sollicité.
Le garant, généralement une banque, s’engage envers
l’autorité contractante à lui verser sans condition la somme
d’argent consignée. Il est tenu de s’exécuter à la première
réquisition de l’autorité contractante sans s’assurer au
préalable que le titulaire du marché a ou non respecté ses
obligations contractuelles.
Etablie selon le modèle prévu par le dossier d’appel
d’offres, cette technique est autonome et indépendante du
contrat de base. Elle engage le garant à s’exécuter à la seule
demande du titulaire du marché, donneur d’ordre.
131 Art. 177 du Décret n°10/22 du 2 juin 2010.
106
3. 3. La caution personnelle et solidaire
A la différence du cautionnement constitué d’une somme

d’argent, la caution est une personne physique ou morale.
Identifiée sous la forme d’une banque ou un organisme, la
caution s’engage vis-à-vis de l’autorité contractante à lui
payer les sommes que lui doit normalement l’attributaire ou
le titulaire du marché, au cas où ce dernier ne le fait pas lui-
même.
La procédure de caution évite ainsi le paiement
automatique de la somme exigée et ouvre la voie à la
possibilité de soulever les exceptions ou de demander des
justifications à la base de l’événement ayant entraîné l’appel à
la caution.
Lorsqu’elle est sollicitée par l’autorité contractante
comme garantie, la caution retarde le paiement jusqu’à la
production éventuelle d’une preuve contraire et, au besoin,
de la décision judiciaire attendue. La banque qui se porte
caution doit être agréée par le ministère ayant les finances
dans ses attributions.
L’analyse des différentes garanties incite à reconnaitre une
préférence à l’égard de celle ayant trait à la première
demande.
D. Les avantages de l’appel d’offres
Pratique courante dans le domaine de passation des

marchés publics ou des délégations de service public, l’appel
d’offres présente un certain nombre d’avantages. À son
crédit, on relève la facilité d’attribuer le marché sur la base de
ses critères objectifs. La procédure offrirait un cadre
approprié de conformité aux principes directeurs en matière
de passation des marchés publics et notamment la liberté
d’accès à la commande publique et l’égalité de traitement des
soumissionnaires.
107
Dans la perspective du contrôle des contrats passés par

l’administration publique, la technique consolide la
concurrence, incite à la performance et au renforcement de
capacités des ressources humaines. C’est un instrument
indispensable dans l’élaboration des politiques de
développement durable et de lutte contre la pauvreté et le
chômage.
En dépit de ses mérites, l’appel d’offres n’est pas exempt
des contraintes que lui imposent régulièrement
l’environnement de passation des marchés publics et les
délégations de service public.
E. Les limites de l’appel d’offres
Le recours à la technique d’appel d’offres ne présente pas

que des avantages, il comporte, en plus, des inconvénients
découlant de l’imperfection des règles qui l’établissent. On
sous-estime, en effet, sa capacité à assurer une efficace et
rationnelle égalité des entreprises en compétition, celles de
grande taille pouvant se payer le luxe d’étouffer les autres.
La taille du contrat et sa durée pouvant négativement
impacter sur la place des petites et moyennes entreprises,
certains pays comme la France et les États-Unis d’Amérique
se sont résolus de leur accorder un quota particulier en vue
de booster l’économie nationale.
Le besoin d’inciter à la création et la promotion des
petites et moyennes entreprises a conduit le législateur
congolais à s’inspirer des modèles américain et français pour
permettre à cette catégorie d’entreprises de concourir, même
à la technique de gré à gré, à la commande publique.
108
§2. Le marché de gré à gré
Le marché de gré à gré est passé sans appel d’offres. Il est

soumis à l’autorisation spéciale et préalable du service
compétent.
A. La définition
Marché par attente, celui de gré à gré donne la possibilité

aux parties de concerter ou de se consulter mutuellement.
Dérogeant à la procédure d’appel à la concurrence, ce
marché ne peut être conclu que sous certaines conditions, le
motif devant être juste et justifié par l’urgence, le caractère
imprévisible de l’événement ou la circonstance qui en est le
détonateur.
B. L’autorisation de la Direction générale de contrôle
des marchés publics
Pour leur conclusion, les marchés de gré à gré sont

soumis à l’autorisation spéciale et préalable de la Direction
générale de contrôle des marchés publics132. Le législateur
énumère limitativement les cas pour lesquels ces contrats
sont autorisés133.
En règle générale, les marchés de gré à gré sont
redevables d’un certain nombre de besoins qui ne peuvent
être satisfaits que par une prestation nécessitant l’emploi
d’un brevet d’invention, d’une licence ou de droits exclusifs
détenus par un seul entrepreneur.
On y fait également recours, lorsque les marchés ne
peuvent, pour des raisons techniques ou artistiques, être
confiés qu’à un prestataire déterminé. L’autorité contractante
132 Art. 24 et 143 du Décret du 2 juin 2010.

109
peut s’y référer, en cas d’extrême urgence dictée par les

travaux, fournitures ou services qu’elle souhaite faire
exécuter en lieu et place de l’entrepreneur, fournisseur ou
prestataire défaillant, ou lorsqu’elle se trouve devant des
marchés spéciaux relevant de la défense nationale ou d’une
urgence motivée par des circonstances imprévisibles ou de
force majeure.
Le recours aux marchés négociés ne dépend pas
uniquement du seuil, il est aussi tributaire de la nature des
besoins à satisfaire, l’objet du contrat ou des circonstances
qui l’entourent. Habituellement conclus par appel d’offres,
les marchés de travaux peuvent l’être par voie de gré à gré si
elle est autorisée.
Il est admis qu’un marché conclu sur la base des motifs
illicites ou abusivement rattachés soit nul et de nul effet.
D’ordre public, cette nullité peut être soulevée même
d’office par le juge.
Le contenu de la notion étant vaste, il importe de clarifier
les concepts annexes, notamment l’utilisation exclusive d’un
droit détenu par un seul entrepreneur, l’urgence et la
défaillance du titulaire du marché. On s’intéressera
également à la procédure de passation d’une catégorie
particulière des marchés.
1. La détention et l’utilisation exclusive d’un droit
Le législateur autorise le recours à la procédure de gré à

gré, lorsque les besoins à satisfaire sont couverts, soit par un
brevet d’invention, soit par une licence détenue par un seul
fournisseur134. Le brevet et la licence assurent, dans ce cas, la
protection d’une œuvre susceptible d’appropriation privée
préjudiciable au titulaire ou utilisateur.
134 Art. 42. 1 de la Loi relative aux marchés publics.
110
L’utilisation du produit par un seul entrepreneur ou

couvert par l’unique brevet suffit pour que la procédure
négociée soit engagée. Il faut en plus que le titulaire du
marché soit le seul à disposer du droit sur l’œuvre ; celle-ci
devant apparaître comme la seule à satisfaire les besoins de
l’autorité publique.
Dans cette perspective, l’autorité contractante doit
s’assurer que le procédé ou l’œuvre, objet du droit
d’exclusivité soit l’unique moyen d’exécution du marché et
que l’entreprise pressentie soit la seule à pouvoir utiliser
l’œuvre couverte du brevet ou de la licence.
2. L’urgence et la défaillance du titulaire du marché
L’urgence est une situation qui empêche le titulaire du

marché à exécuter dans le délai ses obligations contractuelles
et satisfaire ainsi aux besoins de l’autorité publique. Il peut,
dans ce cas, s’agir d’une catastrophe naturelle ou de la
défaillance d’un titulaire initial pour que la loi autorise la
réduction de ce délai en vue de permettre la satisfaction
rapide du besoin faisant l’objet du marché.
La pratique reconnait que l’appréciation de l’urgence se
fasse au moment de la survenance d’un événement
impérieux de caractère imprévisible et indépendant de la
volonté de la personne publique.
La défaillance du titulaire du marché ouvre également la
voie à la procédure de gré à gré uniquement pour les
marchés de travaux. Seule l’incapacité à exécuter
complètement et convenablement le marché constitue une
défaillance 135 pour que l’autorité publique soit autorisée de
recourir à la procédure négociée ou à lancer un autre appel à
la concurrence.
135Art. 140 al. 1er du Décret n°10/22 du 2 juin 2010 portant Manuel des
111
Lorsqu’à l’issue d’un appel à la concurrence, aucune offre

n’a pu être déposée, reçue ou acceptable, l’autorité publique
recours à la procédure de gré à gré. L’offre irrecevable se
trouve dans l’une des conditions de non-conformité, celle
inacceptable est soit infructueuse, soit rejetée par la
commission d’analyse.
3. Le cas particulier des marchés spéciaux
Les marchés spéciaux régissent un secteur particulier de la

vie nationale, ils portent sur la sécurité, la défense nationale
ou les intérêts stratégiques de l’État136. C’est le premier
ministre qui, après délibération en Conseil des ministres,
définit la procédure de passation de ces marchés137.
Pour autant que la défense et la sécurité nationales
relèvent du domaine de la souveraineté, on admet qu’elles
fassent partie des intérêts stratégiques du pays pour que les
marchés s’y rapportant prétendent à une protection spéciale.
Il s’agit notamment des marchés ayant pour objet
l’acquisition du matériel sécuritaire ou de la défense
nationale (casernes, campements, port avions, armes,
munitions et autres matériels de guerre).
Couverts par le secret-défense, ces marchés ne peuvent,
sauf exception légale, faire objet d’un appel d’offres.
§3. Les procédures de passation des marchés publics
La procédure de passation des marchés publics est

complexe et laborieuse. Le législateur opère, à cet égard, une
distinction entre la procédure générale applicable à tous les
marchés de celle uniquement d’usage à des catégories
particulières des contrats administratifs.
136 Art. 44 et 45 de la Loi relative aux marchés publics.

137 Art. 45 al. 2 de la Loi relative aux marchés publics.
112
A. La procédure générale
La procédure générale de passation des marchés publics

obéit à une présentation claire et précise.
L’administration publique qui se propose de passer un
marché public ou une délégation de service public se doit
d’identifier les besoins qu’elle détermine avec précision dans
le cahier des charges.
Une fois les besoins identifiés, elle recherche le
financement susceptible de couvrir l’ensemble de dépenses
que nécessite la correcte et parfaite exécution du marché ou
de la délégation de service public.
Dans la pratique, ce financement est assuré par le trésor
public ou les partenaires publics ou privés, bilatéraux ou
multilatéraux. L’absence de financement rend aléatoire
l’exécution du marché ou de la délégation de service public.
Plus qu’une imagination de l’esprit, la gestion des
marchés publics incite l’autorité publique à recourir au
service des techniciens. C’est sur l’expertise de la Cellule de
gestion des projets et des marchés publics que l’autorité
contractante s’appuie pour l’élaboration de son plan de
passation des marchés publics à soumettre, pour avis de non
objection, à la Direction générale de contrôle des marchés
publics.
Minutieusement préparé, ce plan est sous-tendu par le
montage du dossier dont la transmission est, selon le cas,
obligatoire à la Direction générale de contrôle des marchés
publics qui s’assure que la procédure en la matière a été
observée.
Une fois le plan approuvé, l’autorité contractante rend
public le dossier d’appel d’offres nationaux. Se réalisant dans
le délai légal, la publicité a lieu au journal officiel ou dans
113
tout organe de presse à même d’atteindre le maximum des

prestataires. La violation de cette règle est un motif de
contestation de la procédure entreprise devant les autorités
administratives ou juridictions compétentes.
Les offres proposées par chaque prestataire sont reçues,
minutieusement étudiées et évaluées selon un critérium
préalablement arrêté.
En vue de l’obtention d’un avis de non objection de la
Direction générale de contrôle des marchés, l’autorité
contractante lui adresse un rapport circonstancié sur
l’évaluation des offres reçues et les attributions provisoires
ordonnées.
Acceptée par l’autorité compétente, l’attribution définitive
du marché conduit à sa mise au point. Signé par les parties
concernées, il devient leur loi et peut être exécuté selon les
formes et délais légaux.
B. Les procédures spécifiques
Le législateur organise avec soin la procédure spécifique à

une catégorie particulière des marchés publics ou délégations
de service public. Cette procédure diffère selon que le
marché envisagé est ou non soumis à la revue préalable
1. Les marchés non soumis à la revue préalable d’appel
d’offres
Il est un principe que tout contrat administratif soit, avant

sa signature, soumis à un contrôle préalable d’une autorité
administrative compétente, mais le législateur peut, dans sa
souveraineté, exempter certains de cette obligation.
Cette dérogation concerne uniquement les marchés
spéciaux dont la procédure de passation est organisée par le
114
décret du premier ministre délibéré en Conseil des ministres.

Il s’agit, pour rappel, des marchés liés à la défense nationale,
à la sécurité et aux intérêts stratégiques de l’État. Pour cette
catégorie des marchés, on exige simplement :
- l’identification et la détermination par l’autorité

contractante du besoin du marché ;
- la recherche du financement au près du trésor public (ce
financement doit être prévu dans le budget de l’État), des
partenaires publics ou privés, bilatéraux ou multilatéraux ;
- l’élaboration au sein de chaque autorité contractante du
plan de passation des marchés publics à soumettre, pour
avis de non objection à la Direction générale de contrôle
- le montage du dossier et sa transmission ou pas à la
Direction générale de contrôle des marchés publics ;
- la publication obligatoire du dossier d’appel d’offre
national; le délai de publicité devant être observé car, sa
méconnaissance peut donner lieu à des contestations au
titre des recours administratifs ou juridictionnels ;
- l’évaluation des offres proposées ;
- la transmission ou non, selon le cas, du rapport
d’évaluation à la Direction générale de contrôle des
marchés publics ;
- l’attribution provisoire du marché ;
- la négociation et la signature du contrat ;
- l’approbation obligatoire du marché ;
- l’exécution du marché ou du projet.
2. Les marchés subordonnés à la revue préalable
d’appel d’offres
Le législateur subordonne la passation d’une catégorie de

marchés publics ou délégations de service public à la
certification par la Direction générale de contrôle des
marchés publics de la procédure entreprise.
115
Les marchés soumis à cette exigence portent sur les

offres passées de gré-à-gré et dont la réalisation est
subordonnée à la demande de cotation ; quelques marchés
spécialement identifiés dans la loi et les appels d’offres
nationaux dont le seuil est en deçà de celui retenu : trois
millions de francs congolais pour les marchés de travaux,
deux millions pour les marchés de fournitures et cents
millions pour les marchés de prestations intellectuelles.
Adjugée par un appel d’offre national ou international, la
revue préalable se construit sur la nature du marché et le
seuil fixé, celui-ci est de trois cent millions de francs
congolais pour les marchés de travaux et de vingt millions de
francs congolais au moins pour les marchés de prestations
intellectuelles et les délégations de service public.
Dans la pratique, la revue préalable porte sur :
- l’identification et la détermination par l’autorité

contractante du besoin du marché ;
- la recherche du financement au trésor public (prévu dans le
budget de l’État), partenaires publics ou privés bilatéraux
ou multilatéraux ;
- l’élaboration au sien de chaque autorité contractante du
plan de passation des marchés publics à soumettre pour
avis de non objection à la Direction générale de contrôle
- le montage du dossier et sa transmission ou non à la
Direction générale de contrôle des marchés publics ;
- la publication obligatoire du dossier d’appel d’offres
national ; le délai de publicité doit être observé et sa
méconnaissance peut donner lieu à des contestations au
titre des recours administratifs ou juridictionnels ;
- l’évaluation des offres proposées ;
- la transmission ou non, selon le cas, du rapport
d’évaluation à la Direction générale de contrôle des
marchés publics ;
116
- l’attribution provisoire du marché ;

- la négociation et la signature du contrat ;
- l’approbation obligatoire du marché ;
- l’exécution du marché ou du projet.
Un marché public ou une délégation de service public
dont le seuil est inférieur à celui exigé impose sa passation
suivant une procédure simplifiée.
3. La procédure simplifiée
La procédure simplifiée est une technique qui autorise la

personne publique à choisir le titulaire du marché après une
publicité et la mise en concurrence préalable. Encore une
fois de plus, c’est le seuil du marché qui est l’élément
déterminant le choix de cette procédure. Le Décret portant
Manuel des procédures de la loi relative aux marchés
publics138 précise à ce sujet que tout marché ou toute
délégation de service public d’un montant inférieur aux
seuils indiqués ne peut faire l’objet d’appel d’offres.
Ainsi qu’on le voit, la procédure simplifiée est proche de
celle négociée, lorsqu’elle autorise l’entente entre l’autorité
publique et le titulaire du marché. Elle s’en démarque par sa
dépendance au seuil (le marché d’un montant inférieur aux
seuils réglementaires étant passé suivant la procédure
simplifiée), alors que la procédure négociée est tributaire de
l’objet du marché et des circonstances qui la recommandent
(l’urgence, l’imprévision ou le cas particulier des marchés
spéciaux).
Schématiquement, la procédure simplifiée débute par la
mise en concurrence d’au moins trois fournisseurs et le
dépôt par les candidats sélectionnés de ses factures pro-
forma, étape indispensable pour distinguer les critères de
138 Art. 9.
117
sélection de ceux d’évaluation ou de qualification. Si les

critères de sélection poursuivent la détermination de l’offre
économiquement la plus avantageuse, ceux d’évaluation
conduisent à l’identification technique de l’entreprise à
même d’exécuter normalement le marché139.
§4.La passation des marchés publics dans le domaine
électoral
Plus qu’une technique de distribution démocratique du

pouvoir, la préparation, l’organisation et la gestion d’un
scrutin engagent l’administration électorale dans la
négociation, la conclusion et la signature d’une série
d’accords ayant pour objet l’achat public.
Se réalisant tout au long du processus de votation, la
passation des marchés publics ou des délégations de service
public fait intervenir le droit électoral dans le domaine jadis
considéré comme une chasse gardée de celui des marchés
publics.
Plus qu’une juxtaposition, la coopération entre les deux
disciplines se réalise par un regard croisé et apparemment
paradoxal entre un droit politique et celui technique ; la
distance étant plus que jamais réduite.
Pour s’assurer de la bonne organisation d’une élection,
la Commission électorale nationale indépendante se voit
confier la compétente de passer une série des marchés
publics se rapportant aux opérations pré-électorales,
électorales et référendaires140.
139 Art. 23. A. de la Loi relative aux marchés publics.

140 Art. 9. 3 de la Loi organique n°13/012 du 19 avril 2013 modifiant et
complétant la Loi organique n°10/13 du 28 juillet 2010 portant
organisation et fonctionnement de la Commission électorale
nationale indépendante.
118
Qu’il s’agisse de la constitution du fichier électoral, la

formation du personnel électoral, la préparation et
l’organisation du scrutin ou du dépouillement,
l’administration électorale se voit obliger de solliciter, soit
l’exécution des travaux, soit la fourniture des biens et
services, soit encore la réalisation des prestations
intellectuelles.
Les marchés de travaux portent sur la réalisation au
bénéfice de l’administration électorale de travaux de
bâtiment ou de réfection d’ouvrages devant abriter ses
locaux et dépôts.
Les marchés de fournitures s’articulent en achat, prise en
crédit-bail, location ou location-vente de produits et autres
matériels au service de la bonne organisation d’un scrutin.
En vue du déploiement du personnel et matériel électoraux,
la Commission électorale nationale indépendante peut louer
des privés les avions et autres moyens de transport usuels.
Son équipement en matériel roulant ou celui sensible
(bulletins de vote, urnes et isoloirs), participe à la bonne
réalisation de ses objectifs.
L’administration électorale est également autorisée à
passer des contrats dont l’objet porte sur l’entretien ou la
maintenance de ses équipements, installations et matériels ou
le gardiennage de ses locaux administratifs ; elle conclut des
marchés des services.
Plus qu’un chronogramme d’activités et opérations à
réaliser, l’organisation d’une élection est redevable d’une
bonne préparation technique, logistique et psychologique.
Une bonne éducation civique et électorale participe à la
crédibilité du scrutin et la réduction des tensions politiques
qui accompagnent bien souvent le processus de votation
dans les pays sortis des crises politiques et militaires ou en
119
transition démocratique141. Les marchés passés dans ce

secteur ont un objet précis, à savoir les prestations
intellectuelles.
En rapport avec l’un ou l’autre type de marché public, la
Commission électorale nationale indépendante recourt à
l’appel d’offres et, exceptionnellement, à la procédure de gré
à gré.
Elle définit ses besoins, établit son cahier des charges et
organise la procédure de dépôt, de réception et d’examen
des dossiers de prestation avant toute attribution du marché
public ou la délégation de service public.
C’est au président de la Commission électorale nationale
indépendante qu’il revient de négocier, passer et signer,
conformément à la loi des finances et celle de la comptabilité
publique, les marchés publics et délégations de service
public142. Autorité contractante au sein de l’administration
électorale, il y surveille l’ensemble d’activités se rapportant à
l’achat public.
L’administration électorale se doit également de se
montrer attentive et respectueuse des principes qui régissent
l’achat public. Elle veillera particulièrement à l’observance de
la liberté d’accès à la commande publique, au traitement
égalitaire des candidats et à la transparence dans l’examen
des dossiers de soumission ainsi qu’à la budgétisation de tout
marché public.
La pratique offre très peu de cas où la violation de l’un
ou l’autre de ces principes a été sanctionnée. On signalera
141 ESAMBO KANGASHE J.-L, Le droit électoral congolais, Louvain-la-

Neuve, Academia-l’Harmattan, bibliothèque de droit africain 11,
2014, pp. 115-116.
142 Art. 39.11 du Règlement intérieur de la Commission électorale
nationale indépendante
120
cependant qu’au moment de la tenue de l’élection

présidentielle camerounaise du 9 octobre 2011, un membre
de l’administration électorale s’était vu obligé de
démissionner en raison de sa complicité supposée en faveur
d’un candidat à qui il aurait fait bénéficier des facilités
financières pendant la campagne électorale.
Les marchés publics passés par la Commission électorale
nationale indépendante sont soumis au double contrôle
administratif et juridictionnel, se réalisant à priori ou à
postériori. Ils poursuivent la réalisation des objectifs que
s’est assignés l’administration électorale.
Section 2 : L’exécution des marchés publics
La signature d’un marché public ne lui confère nullement

toute effectivité. Il faut en plus qu’il soit exécuté de bonne
foi. L’exécution d’un marché public le rend effectif alors que
le contraire ferait douter de son existence.
La loi organise les règles générales d’exécution, à côté de
celles spécifiques à une catégorie sectorielle des marchés,
mais en raison de l’implication des tierces personnes dans
l’exécution des marchés passés entre l’autorité contractante
et le titulaire, il importe de s’en occuper.
§1. Les règles générales
Passé par appel d’offres ou selon la procédure de gré à

gré, marché public doit être exécuté de bonne foi. Mieux
connaître les droits et obligations des parties au contrat
rendrait aisée l’identification des personnes autorisées à
demander le rétablissement, en cas de conflit, de l’équilibre
interrompu par l’inexécution d’une ou plusieurs stipulations
contractuelles.
121
A. Les droits et obligations des parties
L’attribution d’un marché public ou d’une délégation de

service public s’accompagne de la signature par les parties du
contrat pour que son exécution soit aisément envisagée.
Soumise à l’autonomie des volontés, l’exécution se fait de
bonne foi. Cette règle connait dans la pratique une série de
dérogations justifiées par la reconnaissance à la personne
publique contractante des prérogatives capables de
sauvegarder l’intérêt de la communauté.
Dans le domaine précis des marchés publics, le
cocontractant bénéficie de certains avantages découlant des
prestations réalisées au profit de l’autorité contractante. Le
commerce juridique auquel il a souscrit n’est juste qu’autant
qu’il respecte une certaine parité dans la quantité
d’informations disponibles, l’objet de l’échange et les droits
et devoirs des parties143.
Débordant parfois les limites des stipulations
contractuelles, les droits du cocontractant de l’administration
tendent vers la consolidation de l’équilibre économique et
financier indispensable à la réalisation des objectifs attendus.
Se dessine l’architecture contenant les droits de
l’administration, ceux du cocontractant et ses devoirs ainsi
que la procédure du règlement du contentieux.
1. Les droits de l’administration
A l’occasion de l’exécution du marché, la personne

publique détient des prérogatives exorbitantes du droit
commun portant notamment sur l’exercice du pouvoir de
direction, de contrôle et de sanction, mais également celui de
la modification et résiliation unilatérale du contrat.
143 COMPTE–SPONVILLE A, Petit traité des grandes vertus, Paris, PUF,

1995, p. 90.
122
1.1. Le pouvoir de direction
Le pouvoir de direction autorise le maître d’ouvrage à

prendre des décisions unilatérales imposables à
l’entrepreneur tout au long du processus d’exécution du
marché. Ce pouvoir se manifeste principalement par les
ordres et injonctions donnés à l’entrepreneur, notamment
dans le maintien de l’intérêt général.
Il apparaît également dans les ordres de service donnés à
l’entrepreneur par l’autorité contractante qui indique
clairement les directives qu’elle estime nécessaire dans
l’exécution normale du marché.
1.2. Le pouvoir de contrôle
Lors de l’exécution du marché, le maître d’ouvrage

dispose d’un pouvoir de contrôle sur l’état d’avancement et
d’exécution des travaux, de la fourniture des biens et services
ainsi que des prestations intellectuelles faisant l’objet des
stipulations contractuelles. Ce contrôle s’étend même lors de
la réception de l’ouvrage ou du bien objet du marché.
Généralement confié aux ingénieurs de l’administration
qui peuvent, à tout moment, convoquer l’entrepreneur pour
inspecter les chantiers, ce contrôle préventif peut être, pour
les marchés de travaux, délégué au maître d’œuvre.
Ce pouvoir porte essentiellement sur la manière dont
s’exécutent les travaux, le respect par l’entrepreneur des
clauses du contrat et les critères d’évaluation qui ont présidé
au choix de l’offre économiquement la plus avantageuse.
1.3. La modification discrétionnaire des stipulations
contractuelles
Pendant l’exécution du marché, il peut se produire une

situation menaçant l’ordre public pour que la personne
123
publique soit autorisée à modifier les stipulations

contractuelles en vue d’adapter le marché aux circonstances
environnementales nouvelles ou aux impératifs d’intérêt
général.
Ce pouvoir se justifie amplement en application de la
« théorie du changement » qui suggère à l’administration
d’adapter son action à l’évolution des besoins d’intérêt
général144. Ainsi conçue, cette prérogative déroge à
l’exécution volontaire et de bonne foi des stipulations
contractuelles.
Loin d’avoir une application générale, ce privilège connait
quelques assouplissements à l’égard d’une catégorie des
marchés qui autorisent le recours aux règles de droit privé.
Dans la limite de quinze pourcent de la valeur totale du
marché, le législateur autorise les modifications au contrat de
base par voie d’avenant145. Cette technique est reconnue
comme principe, alors que celle unilatérale l’exception146.
En droit congolais, la modification du contrat n’a lieu que
par voie d’avenant convenu entre parties. Dans ce cas, la
possibilité d’une révision unilatérale ne peut intervenir qu’en
cas de dépassement du montant du marché dans les limites
comprises entre zéro et cinq pour cent et ce, sous forme des
ordres de service147.
Contrat additionnel à la convention principale dont il se
propose de modifier une ou plusieurs dispositions, l’avenant
est soumis à l’avis obligatoire de non objection délivré par la
Direction générale de contrôle des marchés publics. Il doit -

146 Art. 199 du Décret n°10/22 du 2 juin 2010 portant Manuel de

147 Art.201 du même Décret.
124
au moment de son approbation- recueillir, compte tenu du

montant du marché augmenté de celui de l’avenant, l’accord
de toutes les parties qui apposent leurs signatures148.
Lorsque les modifications des clauses contractuelles
affectent le prix du contrat initial, celui d’avenant ne peut
dépasser quinze pour cent de la valeur totale du marché de
base ; celles dont le prix ne dépasse pas cinq pour cent de la
valeur du contrat de base étant considérées comme ayant un
caractère unilatéral et notifiées au cocontractant sous forme
des ordres de service.
On note, par ailleurs, que toute modification par voie
d’avenant ou par décision unilatérale est fonction du
montant d’avenant. Ainsi, lorsque le montant du marché est
supérieur à cinq pour cent, les modifications ne peuvent se
faire qu’après signature d’avenant y afférent149.
1.4. La résiliation unilatérale du contrat
En droit des marchés publics, la résolution du contrat est

ordonnée par le juge, l’administration publique disposant en
la matière du pouvoir de résiliation unilatérale justifié, par
ailleurs, par des motifs d’intérêt général150. Une résiliation qui
ne repose sur aucune faute, ni fondée sur un motif d’intérêt
général, est irrégulière151
Comme sanction152, la résiliation intervient, lorsque
l’entrepreneur se rend coupable d’une faute grave, telle que
la cessation ou l’interruption injustifiée des travaux ou le
non-respect des ordres de service. La personne publique est,
149 Art. 201 point c du Décret n°10/22 du 2 juin 2010 portant Manuel de
150 ZWANG H, Marchés publics, les règles applicables aux entreprises, p. 79.
151 MORAND J, Cours de droit administratif, p. 412.
152 Art. 181 à 185 du Décret n° 10/22 du 2 juin 2010 portant Manuel de
125
dans ce cas, autorisée à passer un autre contrat ou l’exécuter

sous forme de régie aux frais et risques de l’entrepreneur
défaillant.
La doctrine distingue la résiliation simple de celle portant
sur la réadjudication de folle enchère153. Commandée par les
motifs d’intérêt général, la première fait supporter les
conséquences à la personne publique contractante,
contrairement à la seconde qui oblige le cocontractant à
supporter les conséquences financières de la passation du
marché de remplacement.
A l’opposé des sanctions coercitives envisageables, la
résiliation avec réadjudication à la folle enchère n’est
déclenchée qu’à la suite d’une faute commise par le titulaire ;
elle ne peut être prononcée que si la situation a été, après
une mise en demeure préalable mentionnée dans le
marché154.
1.5. Le pouvoir de sanction
A l’égard de l’entrepreneur auteur de l’acte d’improbité155,

l’administration peut ordonner son exclusion temporaire de
la commande publique, le retrait de son agrément ou du
certificat de qualification156. En cas de récidive, le juge
prononce la déchéance définitive.
L’administration est également compétente pour retenir la
garantie financière fournie par l’entrepreneur pour couvrir
les risques de mauvaise exécution à ce compris, la restitution
du trop-perçu financier.

155 Tel que la surfacturation, la corruption ou les manœuvres
frauduleuses.
126
Partie au marché, le cocontractant jouit des droits

auxquels sont jointes les obligations issues des stipulations
contractuelles.
2. Les droits et devoirs du cocontractant
La conclusion du marché public fait naître, dans le chef

du cocontractant, une gamme d’obligations dont le non-
respect est constitutif de faute lourde entraînant,
conséquemment, sa responsabilité contractuelle.
Parallèlement à ses devoirs, le titulaire du marché dispose
des droits qui lui permet d’exécuter normalement le marché,
même en cas de survenance des événements perturbant ou
retardant sa bonne réalisation.
2.1. Les droits du cocontractant
Devenu titulaire du marché, le cocontractant peut alors

commencer à exécuter ses prestations contractuelles parce
que disposant d’une gamme des droits au nombre desquels
le paiement intégral du prix convenu et le rétablissement de
l’équilibre financier.
a. Le paiement du prix convenu
Contrepartie monétaire payée par la personne publique

en échange des prestations réalisées par l’entreprise titulaire
du marché, le prix en est l’élément substantiel. De celui-ci,
on reconnait le caractère onéreux du contrat.
Elément de rémunération du titulaire du marché157, le prix
couvre plusieurs prestations pouvant être réglées par d’autres
127
à la fois forfaitaire et unitaire.158 Le prix est ferme, révisable,

unitaire ou provisoire.
Le prix ferme n’est pas modifiable, même lorsque
l’évolution des conditions économiques l’exige. La loi définit
et fixe les modalités de recours au prix ferme159. Le prix
ajustable ou révisable autorise à prendre en compte
l’évolution de la situation pendant la durée d’exécution des
prestations contractuelles.
Le prix unitaire est calculé en fonction de quantités
réellement exécutées ou livrées. On y recourt, lorsque les
prestations, objet du marché, comportent des incertitudes
sur leurs quantités. Il est forfaitaire en raison de son
application à tout ou partie des prestations du marché,
quelles que soient les quantités fournies ou exécutées. Ce
sont les prestations préalablement définies lors de la
conclusion du marché qui en déterminent la fréquence.
En rapport avec le paiement du prix, la loi autorise le
versement des avances et acomptes. À la différence d’une
avance qui est versée avant l’exécution du marché et sous
certaines conditions160, l’acompte est un paiement partiel
effectué au fur et à mesure que les prestations se réalisent. Il
ne concerne que les marchés dont le délai d’exécution est
supérieur à trois mois.
De toutes les manières, le prix du marché est, en principe,
fixé avant l’exécution du marché, il demeure inchangé. En
cas de survenance, au moment de l’exécution des
prestations, des circonstances occasionnant une
augmentation des dépenses non prévues au contrat,
l’entrepreneur peut le poursuivre en se réservant le droit à

160 Art. 162 et 163 du Décret n°10/22 du 2 juin 2010 portant Manuel de
128
l’indemnisation du trop payé, question de rétablir l’équilibre

financier.
b. Le rétablissement de l’équilibre financier
Dans le domaine du contrat et notamment des marchés

publics, les parties ne sont, en principe, tenues qu’à exécuter
les obligations convenues de commun accord. La survenance
des circonstances non prévues dans le contrat peut,
néanmoins, donner lieu au réajustement des obligations
contractuelles. On pense notamment à la théorie des
sujétions imprévues, à la réalisation des travaux
supplémentaires indispensables à l’ouvrage, à la théorie de
l’imprévision et du fait de prince.
b. 1. Les sujétions imprévues
Essentiellement attachées aux marchés de travaux, les

sujétions imprévues résultent d’un événement fortuit
survenu au moment de l’exécution du marché (une grande
érosion causée par la pluie diluvienne) au point de la rendre
plus difficile.
Obligé de recourir aux dépenses supplémentaires non
prévues dans le contrat, l’entrepreneur a droit à une
indemnisation compensatrice intégrale soumise aux
conditions restrictives. L’évènement doit provenir d’une
circonstance extérieure aux parties, être absent au moment
de la conclusion du marché et présenter un caractère
anormal ou exceptionnel dépassant les aléas ordinaires du
marché161.
La réalisation de ces conditions étant un préalable au
rétablissement de l’équilibre financier interrompu, le
cocontractant peut et doit poursuivre l’exécution des travaux
129
jusqu’à leur terme ; la sujétion imprévue n’étant pas

assimilable à un cas de force majeur.
b. 2. Les travaux supplémentaires indispensables
En règle générale, l’entrepreneur n’est tenu qu’à

l’exécution des travaux faisant l’objet du marché. De façon
exceptionnelle, les travaux supplémentaires réalisés à sa seule
initiative peuvent donner lieu à un paiement additionnel, si le
juge l’autorise162.
Pour prétendre à une telle indemnisation, les travaux
supplémentaires ne doivent être exécutés que s’ils sont
prescrits par un ordre écrit de la personne publique ou un
nouveau contrat. L’absence d’une telle exigence n’est pas
suspensive de la rémunération des travaux réalisés, dès lors
qu’ils ont été indispensables à l’exécution du marché.
Inspirée de l’arrêt Canari, cette solution n’a pas été
d’application absolue. On note qu’en vue de la réfection des
chemins communaux dans la limite de 19. 500 Franc
français, la Commune de Canari a passé un marché des
travaux avec la Société chimique routière et d’entreprise
générale.
Sans qu’aucun nouveau contrat ne soit conclu, ni l’ordre
écrit de l’autorité publique, le titulaire du marché résolut de
poursuivre les travaux au-delà des limites contractuelles.
S’appuyant sur les dépenses supplémentaires engagées, mais
indispensables à l’ouvrage, l’entrepreneur adressa à la
Commune la facture subséquente.
Refusant d’y déférer, la Commune a été attraite devant le
tribunal administratif de Nice pour remboursement des
dépenses supplémentaires effectuées dans l’ouvrage. Elle a
162 Cette solution a été précisée dans l’arrêt CE, 17 octobre 1975, entre la
SCREG contre Commune de CANARI.
130
été effectivement condamnée pour enrichissement sans

cause.
Au degré d’appel, la Commune a été rétablie dans ses
droits, le Conseil d’État ayant considéré l’absence d’un
nouveau contrat, d’un ordre écrit ou verbal comme suffisant
pour que les travaux supplémentaires réalisés n’aient pas un
caractère indispensable à la bonne exécution de l’ouvrage.
Il revient à l’entrepreneur concerné d’apporter la preuve
que les travaux supplémentaires réalisés sans ordre écrit ont
été indispensables à l’exécution du marché initial et, que sans
eux, les résultats attendus ne seraient pas atteints.
b. 3. L’imprévision
La théorie d’imprévision impose à la personne publique

contractante, l’obligation d’aider financièrement le
cocontractant à exécuter ses obligations quand un
événement imprévisible, ne résultant pas de la volonté des
parties, entraîne le bouleversement de l’économie du contrat
ou menace son exécution163.
Bien que proche des sujétions imprévues, l’imprévision
s’en démarque nettement. Si les premières résultent d’un
événement naturel conduisant à l’indemnisation intégrale de
l’entrepreneur, la seconde comporte les difficultés d’ordre
financier164compensées par une indemnisation partielle.
Exceptionnellement survenue au moment de l’exécution
du contrat, l’imprévision ne libère pas l’entreprise attributaire
de son obligation contractuelle, l’acheteur public étant tenu

164 La théorie de l’imprévision trouve son origine dans l’arrêt du conseil
d’État rendu le 30 mars 1916 dans l’affaire de la Compagnie générale
du gaz de Bordeaux.
131
de lui venir, en quelque sorte, en aide en prenant sa part des

charges supplémentaires résultant de l’imprévision.
L’imprévision est donc subordonnée à la survenance d’un
événement indépendant de la volonté des parties subitement
survenu après la conclusion du contrat, mais ayant pour but
de provoquer le bouleversement de l’économie du contrat au
moment de son exécution. Il peut ainsi s’agir d’un aléa
économique ou de l’intervention d’un tiers.
Une simple augmentation du prix des matières premières
ne peut être assimilée à l’imprévision, sauf s’il entraîne un
bouleversement total de l’économie du marché. Les parties
sont donc invitées à rechercher constamment l’adaptation
des stipulations contractuelles à l’état de l’imprévision. Au
cas où cette adaptation paraît difficile, le cocontractant a
droit au bénéfice d’une indemnité conséquente.
Inspirée de l’arrêt Compagnie générale de l’éclairage de
Bordeaux de 1916, cette solution est apparue justifiée pour
assurer l’équilibre financier entre parties au contrat.
Concessionnaire de la ville de Bordeaux pour l’éclairage
public165, cette firme a, du fait de la guerre, dû subir une
augmentation importante du prix de charbon, totalement
imprévisible lors de la signature du contrat.
Saisi, le Conseil d’État a considéré que, bien que le
concessionnaire dût normalement assumer les variations du
prix des matières premières qui constituaient un aléa, ce
quintuplement du prix de charbon était totalement
imprévisible et extérieur à la volonté des parties. Il a décidé
que la compagnie était en droit de continuer l’exécution du
service et la ville obligée de lui assurer une indemnité
compensatrice.
165 A cette époque, la ville de Bordeaux était éclairée au moyen du gaz dit
de houille.
132
Pour bien s’assurer de la bonne gestion de l’imprévision,

on conseille la mise en place, lors de la conclusion du
marché, d’un cadre permanent de détection susceptible de
justifier le versement au cocontractant d’une indemnité
compensatrice.
Dans tous les cas, l’imprévision ne dispense nullement le
cocontractant de l’obligation de réaliser le marché : elle en
interrompt simplement l’exécution.
b. 4. Le fait de prince
Acte unilatéral de l’administration, partie au contrat, le

fait de prince rend plus difficile et onéreuse l’exécution du
marché. Dans la mesure où il peut conduire au
bouleversement de l’économie du contrat, il est important de
rétablir l’équilibre financier par le paiement de l’indemnité au
bénéfice du cocontractant ou son secours financier.
2.2. Les devoirs du cocontractant
Les obligations du cocontractant varient en fonction de la

spécificité du marché. Pour les marchés de travaux et de
services, par exemple, elles portent sur la réalisation de
travaux immobiliers et les prestations de services et, pour
ceux de fournitures, sur le transfert de la propriété d’un bien.
Quel que soit la nature du marché, le cocontractant est
tenu de l’exécuter personnellement et dans le délai requis.
a. L’exécution personnelle du marché
Il est un principe que le marché public est conclu pour

être personnellement exécuté par le cocontractant.
Si le recours à la procédure d’appel d’offres facilite le
choix du candidat capable de répondre aux besoins de
l’administration et de lui proposer l’offre économiquement la
133
plus avantageuse, le titulaire du marché est tenu de l’exécuter

personnellement. Il n’est donc pas autorisé de céder
l’exécution à un tiers sans l’accord préalable de la personne
publique contractante.
Pour s’assurer des capacités techniques du titulaire du
marché à assurer son exécution personnelle, la loi a prévu
que celle-ci ait lieu dans le délai contractuel.
b. L’exécution du marché dans le délai contractuel
L’exécution des stipulations contractuelles exige que le

marché soit réalisé dans le délai arrêté dans le contrat. Ce
délai commence à courir à compter de la notification du
contrat ou, à tout le moins, à partir du moment où la
personne publique, maître d’ouvrage, a donné l’ordre à
l’entrepreneur de débuter les travaux.
C’est naturellement dans le cahier spécial des charges
qu’est indiqué le délai d’exécution du marché. Son
dépassement donne lieu à des pénalités166 dont l’application
est subordonnée à la mise en demeure par l’autorité
contractante du titulaire du marché167.
La survenance de certaines circonstances peut justifier la
prolongation de ce délai. Il peut s’agir des modifications
importantes imposées par la nature de l’ouvrage, l’apparition
des difficultés imprévues dans le chantier, l’ajournement des
travaux sur décision de la personne publique et les
conditions atmosphériques. Tout allongement des délais
d’exécution du marché conduit inévitablement à la
conclusion d’un avenant.

134
L’entrepreneur doit, en tout état de cause, respecter

toutes les stipulations techniques, les ordres de service et
règles d’hygiène, ainsi que la sécurité et toute autre
disposition découlant ainsi du droit du travail. En cas de
litige, la partie lésée saisit les instances compétentes.
§2. Les dispositions particulières relatives à l’exécution
des marchés publics
En raison du caractère technique de certains marchés, la

loi autorise l’exécution par des tierces personnes. Il s’agit
notamment des personnes couvertes par les contrats de
sous-traitance, co-traitance ou de nantissement.
A. La sous-traitance
La sous-traitance est un contrat qui opère cession par

l’entreprise titulaire du marché l’exécution partielle des
prestations à une autre qui n’est pas contractuellement liée
avec le maître d’ouvrage168. Cette action triangulaire lie le
maître d’ouvrage, le titulaire du marché et le sous-traitant.
Signée entre le titulaire du marché et le sous-traitant, la
convention engage la responsabilité directe du cocontractant
à l’égard de l’autorité contractante. Elle doit être prévue dans
le dossier d’appel d’offres et ses conditions agréées par
l’autorité contractante. Dans ce contrat, en effet, le
soumissionnaire s’oblige d’indiquer dans son offre, la nature
et le montant de la partie des prestations qu’il se propose de
sous-traiter.
La loi limite la hauteur de la sous-traitance au quarante
pourcent de la valeur globale du marché169, l’accord ne peut
modifier substantiellement la qualification de son

135
titulaire170. ; tout comme le sous-traitant interdit de se

substituer au titulaire du marché dans l’exécution de ses
obligations contractuelles.
Telle qu’organisée, la sous-traitance apparaît comme une
liberté conditionnée à l’acceptation du sous-traitant ; l’accord
de l’autorité contractante exclut toute possibilité d’étendre la
sous-traitance à la qualité et la capacité technique du sous-
traitant.
Le contrat de sous-traitance est toujours conclu pour une
durée limitée. Il n’est pas autorisé à l’égard des personnes ne
remplissant les mêmes conditions légales, techniques et
financières requises.
Dans ce contrat, en effet, le titulaire du marché reste le
seul interlocuteur du maître d’ouvrage public, sauf en ce qui
concerne le règlement financier. De même, le paiement du
sous-traitant est assuré selon les conditions de paiement
agréées par l’autorité contractante lors de la demande de son
acceptation. A la demande du sous-traitant, le paiement est
directement fait par l’autorité contractante après, bien
entendu, l’accord du titulaire du marché171. La procédure ou
les modalités de paiement sont déterminées par voie
réglementaire.
B. La co-traitance
La co-traitance est un regroupement solidaire ou conjoint

d’entrepreneurs qui, par un acte d’engagement unique,
décident de déposer une seule offre et désignent l’un d’eux
comme mandataire commun. Signée de toutes les parties,
elle est exécutée de bonne foi172, interdit aux candidats et
soumissionnaires de présenter pour le même marché ou un

136
de ses lots, plusieurs offres en agissant à la fois comme

candidats individuels ou membres d’un ou plusieurs
groupements.
C. Le nantissement
Le nantissement est une affectation, aux fins de la

garantie d’une obligation, d’un bien meuble incorporel ou
d’un ensemble de meubles incorporés présents ou futurs. Il
prend effet entre les parties à l’accord et ne devient
opposable aux tiers qu’à la date de prise d’acte
obligatoirement porté à leur connaissance, à moins de
s’assurer que volontairement ils y sont intervenus.
Une fois notifié au tiers, celui-ci en devient le créancier
autorisé à recevoir valablement paiement du capital et des
intérêts. Selon la législation, le marché public peut être ou
non donné en nantissement173.
137
CHAPITRE IV
LE CONTENTIEUX DES MARCHÉS PUBLICS
La procédure de passation, de gestion et d’exécution des

marchés publics peut être entachée d’irrégularités et
violations des dispositions légales compromettant du coup la
satisfaction de l’intérêt général.
Le contentieux qui en résulte est d’autant plus diversifié
que couteux pour qu’on lui accorde une importance dans la
perspective de la réduction de la distance trop criante entre
les objectifs visés par la commande publique et les résultats
réellement obtenus.
Par vocation, les marchés publics mobilisent
d’importantes ressources indispensables au développement
du pays, ils favorisent la circulation des capitaux dont la
traçabilité n’est pas toujours assurée.
C’est non sans raison que la gestion de la commande
publique soit, en raison de son poids dans le budget de
l’État, prise comme indicateur d’appréciation de l’efficacité
des politiques publiques et de surcroît de l’utilisation de
l’argent du contribuable174.
Dans ce domaine, en effet, la diversité des causes à la
base des litiges corresponde à la variété des solutions au
moment de l’attribution du marché, mais également à son
exécution.
174 DUMARAIS B, Droit public de la régulation économique, Paris, Dalloz,

2004, p. 256.
139
Section1 : Les caractéristiques du contentieux des

marchés publics
En raison des spécificités qui entourent habituellement la

procédure de passation et d’exécution des marchés publics,
les organes et instances de régulation se trouvent ainsi
investis d’une mission particulière différente de celle
conférée à une autorité administrative ou un juge
administratif ordinaire.
La particularité du contentieux qui en découle réside dans
son triple versant objectif, contradictoire et fondé sur les
preuves.
§1. Le contentieux objectif
Sauf lorsqu’il porte sur la pénalisation de certains actes, le

contentieux des marchés publics ne concerne pas les
personnes, mais plutôt des actes découlant de l’organisation
et la gestion de la commande publique.
A l’instar de tout juge, celui du contentieux ne doit, en
principe, statuer que dans les limites des conclusions et
réclamations qui lui sont présentées. Il a, cependant, le
devoir de réunir en vue d’une décision objective des
éléments d’investigation indispensables.
§2.Le contentieux contradictoire
Le contentieux est contradictoire en ce que les parties ou

leurs mandataires sont autorisés à présenter leurs moyens de
défense. Même si le ministère d’avocat n’est pas obligatoire,
la signification des actes de procédure aux parties, ainsi que
leur comparution devant l’organe de contrôle est un gage de
crédibilité du processus. Il est également écrit, le législateur
ayant organisé l’échange entre parties des pièces et
conclusions et l’institution du mémoire en réponse.
140
Ce contentieux est, enfin, gratuit et secret, aucun frais

n’est exigé du requérant ou de son mandataire pour
l’accomplissement de tout acte de procédure ou devoir
d’instruction. Si l’instruction du dossier est publique, le
délibéré ne l’est pas.
§3.Le contentieux fondé sur les pièces
Le contentieux sur la commande publique porte

essentiellement sur les pièces produites à l’appui d’une
requête et leur authenticité, la simple dénonciation ne suffit
pas. A l’exception de l’autorité contractante et de celles
exerçant le pouvoir d’attribution définitive du marché public
ou de la délégation de service public, toute contestation se
rapportant à la passation et l’attribution du marché doit être
écrite et fondée sur des preuves.
Aucune réclamation fondée sur des simples supçons ni
aucune production d’un projet de décision son signée par
l’autorité compétente n’est admise. Une pièce produite en
photocopie libre ne fait foi qu’au cas où elle n’est pas
contestée.
S’agissant de l’absence d’exécution, de l’exécution
insuffisante ou imparfaite du marché, la dénonciation doit
être appuyée sur des faits précis et vérifiables, mais pas
seulement des intentions révélées.
Il appartient à celui qui allègue une irrégularité d’en
apporter la preuve ; celle-ci pouvant être administrée par
tous les moyens de droit et, notamment par la production en
original ou en copie certifiée conforme à l’original de la
décision attaquée.
Section 2 : Le contentieux d’attribution
Lors de la procédure d’attribution d’un marché public,

l’autorité contractante dispose d’importantes prérogatives et
141
du pouvoir étendu d’appréciation. L’usage qui en est souvent

fait peut prédisposer du déséquilibre entretenu dans les
rapports entre les parties au contrat. Le législateur se voit
ainsi obliger d’encadrer ces rapports par l’organisation des
voies de recours contre les décisions prises en violation des
règles et procédures régissant la commande publique.
Même si le règlement du contentieux de l’exécution
occupe encore une place de choix dans la commande
publique, il importe de s’assurer au préalable de la régularité
et de la légalité de la procédure suivie à la préparation et la
conclusion du marché.
§1. Le contentieux de préparation du marché
Avant de se lancer au processus de passation de la

commande publique, l’autorité contractante se doit
d’élaborer un plan obligatoirement communiqué à la
Direction générale de contrôle des marchés publics pour son
avis de non objection.
Une fois l’avis obtenu, l’autorité contractante définit dans
un cahier des charges ses besoins, les moyens de leur mise en
œuvre et les résultats projetés. Le refus de délivrer un avis
de non objection conduit à l’inexistence du plan de passation
des marchés publics et, donc, du processus envisagé. Le
contrôle de la régularité procédurale exercé à ce niveau
couvre la dimension préventive et corrective.
A titre préventif, c’est le ministre du budget dans ses
attributions qui exerce ce contrôle au moyen des avis de non
objection, autorisations et autres dérogations délivrées par la
Direction générale de contrôle des marchés publics.
Comme mécanisme correctif, la loi fait intervenir
l’Autorité de régulation des marchés publics dans l’audit des
procédures de préparation, mais également de passation des
marchés publics et des délégations de service public. Le
142
même organe est investi du pouvoir de former et/ou de

renforcer les capacités du personnel chargé de la gestion, au
sein de chaque autorité contractante, des marchés publics et
des délégations de service public.
§2. Le contentieux de passation du marché
La passation ou l’attribution du marché peut comporter

des irrégularités autorisant la partie lésée à saisir l’organe
compétent. Le législateur fixe la qualité des personnes
appelées à saisir les organes compétents, les modalités et
délais de recours, ainsi que la nature des comportements
contentieux.
A. La qualité du requérant
Dans le domaine d’attribution du marché, le requérant est

soit le candidat, soit le soumissionnaire175, éventuellement
l’autorité contractante, la loi invoquant à ce sujet la notion de
la personne ayant intérêt à agir.
1. Le candidat
Le candidat est une personne physique ou morale qui

manifeste un intérêt à un marché public ou une délégation
de service public. C’est, également, la personne physique ou
morale que l’autorité contractante a retenue pour participer à
une procédure de passation de marché public176.
Dans la pratique, on admet que toute personne qui achète
le dossier d’appel d’offres, dépose une demande en réponse
à une procédure de pré-qualification ou du dossier de
manifestation d’intérêt à la suite d’un avis correspondant soit
175 Art. 154, al. 1er du Décret n°10/22 du 2 juin 2010 portant Manuel de
176 Art. 5 littera 8 de la Loi relative aux marchés publics.
143
autorisée à contester une décision de passation d’un marché

ou d’une délégation de service public.
Cette personne doit figurer sur la liste d’un appel d’offres
restreint, d’une consultation restreinte (pour les marchés de
travaux, des fournitures et des services courants) ou d’une
liste restreinte (pour les marchés des prestations
intellectuelles) 177.
En droit français, une entreprise qui n’a pas fait valoir sa
candidature faute de publicité est autorisée à se présenter au
référé précontractuel.178Elle ne peut, toutefois, être reçue en
cas de contentieux que dans la mesure où le manquement
invoqué en appui à son recours est prouvé et susceptible de
léser à ses intérêts.
Il a été jugé que, saisi d’un recours contre l’ordonnance
du juge de référé précontractuel ayant annulé une procédure
d’attribution du marché, le Conseil d’État peut l’anéantir si le
requérant n’a pas su prouver que le manquement allégué l’a
effectivement lésé179.
Inconnue en droit congolais, cette procédure ne peut
servir qu’au titre de précaution à prendre pendant la phase
qui précède la signature du contrat.
2. Le soumissionnaire
À la différence du candidat, le soumissionnaire ne se

limite pas à la seule manifestation d’intérêt, il dépose, en
plus, une offre aux termes d’un acte d’engagement écrit dans
lequel il fait connaître ses conditions et s’engage à respecter

Principes, règles, institutions, procédures, pratiques de passation et contentieux, p.
182.
144
le cahier des charges applicable. Il est donc qualifié à

contester la décision de passation du marché.
3. L’autorité contractante
Représentée par le responsable de l’administration qui

organise la commande publique, l’autorité contractante
attribue provisoirement le marché, elle demande des avis de
non objection et autres dérogations nécessaires.
En cas de désaccord avec la Direction générale de
contrôle des marchés publics dans la gestion du processus de
passation du marché, l’autorité contractante peut saisir en
arbitrage le comité de règlement des différends180.
B. Les modalités de recours
Tout candidat ou soumissionnaire lésé par la procédure

de passation des marchés publics ou de délégations de
service public peut saisir l’autorité contractante181dont les
décisions sont attaquables devant l’Autorité de régulation des
marchés publics. La loi organise, dans ce cas, le recours
hiérarchique à côté de celui gracieux.
1. Le recours gracieux
L’irrégularité constatée dans la procédure de passation du

marché public est portée à la connaissance de l’autorité
contractante ou la personne responsable du marché. Cette
dernière peut, le cas échéant, rapporter ou réviser sa
décision.
Dans la pratique, le recours gracieux n’est que très peu
satisfaisant ; l’autorité contractante ou la personne
180 Art. 25 du Décret portant création, organisation et fonctionnement de

la Cellule de gestion des projets et des marchés publics.
145
responsable du marché ayant été préalablement mise au fait

de la procédure de passation des marchés, de l’examen des
offres et attribution du marché.
L’absence de contestation permet à l’autorité contractante
de demander, par un bon d’engagement qu’elle signe, le
paiement par l’autorité approbatrice du marché attribué.
Dans le cas contraire, sa décision est déférée à l’autorité de
tutelle.
2. Le recours hiérarchique
Le recours hiérarchique est celui porté devant l’autorité

immédiatement supérieure à celle qui a pris la décision
attaquée. Dans le domaine de la commande publique,
l’autorité hiérarchique n’est pas toujours celle
immédiatement supérieure à l’autorité contractante.
Exercé au sein de l’Autorité de régulation des marchés
publics, le contrôle hiérarchique est assuré par le comité de
règlement des différends qui contrôle toutes les décisions de
passation et d’attribution provisoire des marchés publics et
des délégations de service public182.
Il importe de noter que toute contestation d’attribution
provisoire du marché en suspend l’attribution définitive, sauf
si l’autorité contractante justifie l’état de nécessité tenant à la
protection des intérêts essentiels de l’État ou la force
majeure, auquel cas, la suspension est différée183.
Tel qu’organisé, ce contrôle est différent de celui
ordonnancé en droit administratif. À la différence de celui-ci,
la tutelle dans le domaine des marchés publics fait priver
d’effet coercitif la décision de l’organe de contrôle ; la
182 Art. 6 point 1, 14 et 49 de la Loi relative aux marchés publics.

146
décision entreprise n’étant pas annulée, elle est simplement

suspendue et, éventuellement, corrigée au bénéfice de la
victime184.
C. Les délais de recours
En règle générale, l’irrecevabilité de toute réclamation ne

peut être initiée en dehors des délais légaux ou
réglementaires. Une requête non concluante au niveau
administratif est portée devant la juridiction compétente185.
S’agissant particulièrement des délais de recours, ils
diffèrent selon que le recours est gracieux ou de tutelle.
1. Pour le recours gracieux
Les délais de recours gracieux varient selon que la

réclamation survient avant ou après l’attribution du marché.
Avant l’attribution du marché, le recours est, à peine
d’irrecevabilité, introduit dans les dix jours ouvrables
précédant la date limite fixée pour le dépôt des candidatures
ou des soumissionnaires186.
Lorsque le marché est attribué et notifié, ce délai est de
cinq jours ouvrables à compter de la publication de la
décision d’attribution provisoire187. Il court jusqu’à son
épuisement et suspend l’attribution définitive.
184 Art. 158 du même décret.

186 Art. 74 de la Loi relative aux marchés publics. Le délai de 5 jours
indiqué à l’art. 155 du Décret n°10/22 du 2 juin 2010 portant Manuel

de procédures de la Loi relative aux marchés publics doit être corrigé
car n’étant pas conforme à la loi.
187 Art. 74 de la Loi relative aux marchés publics et 155 du Décret
n°10/22 du 2 juin 2010 portant Manuel de procédures de la Loi

147
Dans l’une ou l’autre hypothèse, le requérant est tenu

d’observer ces délais préfix qui ne sont susceptibles d’aucune
interruption ni suspension, le non-respect conduisant au
rejet du recours.
Saisie d’un recours gracieux, l’autorité contractante a cinq
jours pour y donner suite. Son silence est assimilé au rejet
implicite du recours188 et ouvre la voie au recours
hiérarchique devant l’Autorité de régulation des marchés
publics.
2. En cas de recours hiérarchique
Le recours gracieux non concluant donne droit à la

victime de saisir, dans les trois jours ouvrables à compter de
la réception de la réponse de l’Autorité contractante ou cinq
jours de silence au recours gracieux, le comité de règlement
de différends de l’autorité de régulation des marchés publics.
Celui-ci se prononce dans le délai de quinze jours ouvrables
à compter de la réception du recours, à défaut, la suspension
d’attribution du marché est d’office levée189.
Pour avoir été rendue au-delà du délai réglementaire, la
décision du comité de règlement de différends de l’Autorité
de régulation des marchés publics a été rejetée par la
juridiction compétente (CSJ, 14 juin 2014, RA 1401, Aff.
Société WEBB FONTAINE GROUP FZ-LLC contre la
République démocratique du Congo)190.
Aux fins de sa recevabilité par le comité de règlement de
différends, le recours doit porter la marque de mémoire
rédigé sous forme d’une lettre recommandée avec accusé de

189 Art. 158 du même décret.
190 Cinquième feuillet, inédit.
148
réception, ou déposée contre récépissé.191 L’envoi par voie

électronique est également autorisé.
Dans la préparation de son dossier, le requérant doit
joindre à sa demande toutes les pièces jugées nécessaires y
compris la décision attaquée et, éventuellement la réponse
négative de l’autorité contractante ou, à tout le moins, la
preuve du dépôt devant elle d’un recours préalable.
Au niveau de l’Autorité de régulation des marchés
publics, la procédure est contradictoire parce qu’elle autorise
l’audition de la personne responsable du marché ou toute
autre personne désignée à cette fin par l’autorité contractante
et, éventuellement sa confrontation avec le requérant. La
pratique autorise l’assistance des conseils ou la simplification
de la procédure par le simple échange des pièces et
conclusions entre les parties.
On gardera à l’esprit qu’une réclamation portée devant
l’autorité contractante au sujet de l’attribution provisoire du
marché en suspend l’attribution définitive, de même, le
recours introduit auprès de l’autorité de régulation des
marchés publics entrave toute saisine de la juridiction
compétente192.
Indépendamment du recours juridictionnel éventuel, la
décision du comité de règlement des différends clos la
procédure d’attribution définitive du marché, elle est
immédiatement exécutoire et opposable aux parties. Pour
être déférée devant la juridiction compétente, la décision
d’attribution du marché doit manquer de fondement, être
constitutive d’un manquement aux règles de probité ou
fausser l’équilibre de chances entre soumissionnaires.
191 Art. Voir annexe 1 du même décret.

192 Art. 55, al. 1er du Décret n°10/21 du 2 juin 2010 portant création,
organisation et fonctionnement de l’Autorité de régulation des
marchés publics.
149
D. Les comportements incitatifs au recours
Toute violation de la règle ou du principe de la commande

publique est sanctionnée par la nullité de la procédure
entreprise. Invoquée par l’organe chargé du contrôle, elle est
passible de sanctions pénales prévues par la loi.
Les comportements susceptibles de faire l’objet de
recours portent essentiellement sur les conditions de
publication des avis, les règles relatives à la participation des
candidats, aux capacités et garanties exigées, à la
composition de la commission de passation des marchés
publics et la non-conformité de documents d’appel
d’offres193.
Dans la pratique, ces manquements touchent
essentiellement au dossier de consultation et à l’attribution
du marché. Pour les carences relevées dans le dossier de
consultation, il doit s’agir des actes enfreignant les règles sur
la préparation et la gestion du marché, notamment les
restrictions à la liberté d’accès à la commande publique, la
non prise en compte de l’expertise et des compétences
nationales, le non-respect de l’égalité de traitement des
candidats et des soumissionnaires et de l’observance des
règles d’éthique et de transparence.
Les irrégularités observées dans l’attribution du marché
apparaissent bien souvent entre le dépôt des offres ou
candidatures et l’annonce de l’attribution provisoire du
marché. Elles couvrent la composition de la commission de
passation des marchés publics et son impartialité, le non-
respect de la règle de non cumul des fonctions de
gestionnaire de projets et de passation, de celles de
contrôleur et de régulateur de marché, la violation de la

150
publicité au moment de la réception et l’ouverture des offres,

de la non transparence de la procédure d’approbation du
marché et de la publication des résultats des analyses
réalisées par la commission ad hoc. Constatées dans la
procédure de passation des marchés publics et de
délégations de service public, elles doivent être prouvées.
Section 3. Le contentieux d’exécution
L’exploitation du dispositif juridique formant le code des

marchés publics congolais incite à reconnaitre la quasi-
identité procédurale entre le contentieux d’attribution et
celui d’exécution.
Au titre de convergences, on note la possibilité pour le
cocontractant ou titulaire du marché d’introduire, à l’instar
du soumissionnaire ou du candidat, une réclamation
préalable devant l’autorité contractante, celle de saisir
l’autorité hiérarchique ou contester la décision de l’autorité
contractante auprès de celle de régulation des marchés
publics.
A la différence du contentieux d’attribution, celui
d’exécution ne rend pas obligatoire la saisine préalable de
l’autorité administrative avant la juridiction de jugement. La
nature du recours et celle de la décision de l’Autorité de
régulation ne sont pas non plus les mêmes.
§1. Le contentieux administratif
L’identification du requérant permet d’inventorier les

actes litigieux et les organes de contrôle, ainsi que la
procédure contentieuse.
A. La qualité du requérant
On a pensé que seul le titulaire du marché bénéficie de la

qualité du requérant, alors que nul ne doute de l’intérêt que
151
le cocontractant, l’autorité contractante et le sous-traitant

portent à l’exécution d’un marché public ou d’une délégation
de service public.
1. Le titulaire du marché ou le cocontractant
Egalement appelée titulaire du marché, le cocontractant

est partie à l’accord et justifié à introduire, en cas de
préjudice subi, une réclamation auprès des instances
habilitées à connaître du litige194.
2. Le sous-traitant
Pour autant qu’il justifie un quelconque intérêt sur le

marché et notamment sur son inexécution ou son exécution
partielle ou insuffisante, le sous-traitant peut, en cas de
préjudice, faire valoir ses droits selon les formes et
procédures légales en vigueur.
Le contrôle de l’exécution du marché public est

principalement assuré par l’autorité contractante ou le maître
d’ouvrage qui, dans l’exercice de ses prérogatives de
puissance publique, peut s’assurer de l’exécution par le
cocontractant de ses prestations contractuelles.
En raison de la technicité de certains marchés, leur
exécution peut être confiée à une tierce personne, le
fonctionnaire dirigeant195ou le maître d’œuvre196, sans que
l’autorité contractante soit privée de son droit de contrôle.
Distincte du marché initial, la maîtrise d’œuvre est
conclue entre le maître d’ouvrage et le maître d’œuvre aux
194 Art. 75 et 76 de la Loi sur les marchés publics.

152
termes de laquelle, le premier confie au second la réalisation

de tout ou partie de ses services relevant de la définition,
l’élaboration, l’exécution et la réception des prestations,
objet du marché. Il porte sur l’exécution d’un ou plusieurs
éléments de la mission confiée au maître d’ouvrage.
Au regard de son importance, ce contrat est soumis à une
réglementation rigoureuse. Il peut, en effet, être conclu sans
que ne soient préalablement réalisées les études d’avant-
projet et de projet. L’assistance obligatoire du maître
d’ouvrage au moment de la passation et la réception des
marchés de travaux est un gage de leur correcte et parfaite
exécution ; le maître d’ouvrage dirigeant personnellement
l’exécution des travaux, l’ordonnancement, le pilotage et la
coordination du chantier.
Pour ces types de contrat, il est exigé que les études
d’exécution soient visées par l’entrepreneur sollicité, ce qui
suggère qu’ils ne soient confiés qu’aux seuls hommes de l’art,
mieux au fait des techniques architecturales.
Maître d’œuvre en la matière, l’Agence congolaise des
grands travaux assure la coordination de l’ensemble des
travaux de grandes constructions relevant de la compétence
du ministère ayant l’infrastructure et les travaux publics dans
ses attributions.
En plus de ce contrôle technique, le législateur prévoit un
dispositif administratif capable de s’assurer de la bonne
exécution des marchés publics. On étudiera successivement
les organes chargés de la gestion et l’approbation des
marchés ainsi que les mécanismes de contrôle.
B. Les actes litigieux
Une fois signé, le marché public doit être exécuté de

bonne foi ; toute inexécution étant constitutive d’un
manquement faisant naître un litige.
153
Plus qu’un simple règlement du litige né de l’application

ou non des stipulations contractuelles, le contentieux porte
également sur leur interprétation.
C. Les organes de contrôle
Une variété de personnes et organes interviennent dans

l’administration et la gestion des marchés publics. Il s’agit de
l’autorité contractante, de la Direction générale de contrôle
des marchés publics, de l’Autorité de régulation et des
autorités approbatrices197.
Personne morale de droit public, l’autorité contractante

jouit également de la qualité de requérant au près des
organes chargés de règlement amiable des différends.
Même si la loi ne précise pas les modalités de recours au
service de l’autorité contractante, on note que les
soumissionnaires, candidats ou titulaires du marché peuvent
être sanctionnés à sa demande pour violation avérée de la
réglementation sur la passation et l’exécution des marchés
publics198. Pour agir en justice, l’autorité contractante doit
être dotée de la personnalité juridique.
Structurée au niveau de chaque administration centrale
(administrations ministérielles, services déconcentrés et
auxiliaires), provinciale et celle des entités territoriales
décentralisées, ainsi que leurs services auxiliaires, l’autorité
contractante est présente dans les établissements publics,
entreprises publiques et sociétés commerciales à
participation publique majoritaire.

198 Art. 53.
154
Les organismes dont l’activité est financée ou garantie par

l’État, les personnes morales de droit privé mandatées et
bénéficiant du financement ou de la garantie de celles de
droit public ont également la qualité d’autorité contractante.
Les représentations diplomatiques et consulaires de la
République démocratique du Congo sont, entant que
démembrement de l’administration du ministère des affaires
étrangères et de la coopération internationale, fondées à
passer les marchés publics.
De manière générale, le droit congolais des marchés
publics s’applique à l’ensemble des personnes morales de
droit public dotées de la personnalité juridique et de
l’autonomie de gestion. Toutes ces personnes négocient et
passent, dans les limites définies par la loi, les marchés
publics et en contrôlent l’exécution.
Chargée de définir les projets publics relevant de sa
responsabilité, de les préparer et d’en planifier la réalisation
suivant la procédure d’attribution des marchés publics,
l’autorité contractante veille à leur suivi et exécution199. Elle
reçoit le recours des cocontractants et s’emploie à les
solutionner à l’amiable.
2. La Direction générale de contrôle des marchés
publics

s’assure du respect par les autorités contractantes des
procédures de passation des marchés publics.
En fonction de seuils requis, elle donne des avis de non
objection sur les dossiers d’appel d’offres avant son
199 Art. 76 de la Loi relative aux marchés publics et 55 al.2 du Décret

n°10/22 du 2 juin 2010 portant Manuel des procédures de la Loi
relative aux marchés publics
155
lancement à la concurrence, ainsi que ceux concernant le

rapport d’analyse des offres avant l’attribution provisoire des
marchés. Toute autorisation et dérogation prévue par la loi
est accordée à la demande de l’autorité contractante par la
Direction générale de contrôle des marchés publics.
Dans cette perspective, la Direction réserve copie à
l’Autorité de régulation des marchés publics de toutes les
demandes de non objection lui adressées, ainsi que les
autorisations spéciales ou dérogations reçues des autorités
contractantes. Cette obligation concerne également les
copies des suites réservées aux demandes qui lui sont
adressées.
Ce contrôle est requis lorsque le montant estimé du
marché est égal ou supérieur à trois cent millions de francs
congolais, pour les marchés de travaux ou de services et cent
millions de francs congolais, pour les marchés de prestations
intellectuelles200.
3. L’Autorité de régulation des marchés publics
L’Autorité de régulation des marchés publics coordonne

la politique de la commande publique, contrôle et gère les
recours qui lui sont destinés. Elle exerce également les
attributions coercitives201.
La conduite des reformes et la modernisation des règles,
procédures et outils de passation des marchés publics sont
autorisées par elle, de même que la promotion et la mise en
œuvre du dispositif d’éthique et d’intégrité morale dans ce
secteur.
Produit par l’autorité de régulation des marchés publics,
le dispositif réglementaire (avis, recommandations et
200 Art. 11-15 du Décret fixant les seuils de passation des marchés publics
156
procédures sur la passation des marchés publics) y relatif

participe à la connaissance et la diffusion des documents,
manuels de procédures et logiciels dont elle assure, par
ailleurs, la mise à jour régulière202.
L’Autorité de régulation des marchés publics procède
aux audits externes ou internes, aux enquêtes sur la
transparence et les conditions de régularité de la législation
en la matière. Elle commande, à la fin de chaque exercice
budgétaire, un audit indépendant sur un échantillon aléatoire
des marchés publics et délégations de service public203.
Gestionnaire du contentieux, elle reçoit et statue sur les
recours touchant l’attribution des marchés et d’autres de
nature précontractuelle définis dans son décret organique204.
Elle prononce à l’encontre de tout candidat défaillant ou qui
a enfreint la réglementation sur la passation et l’exécution
des marchés publics, les sanctions prévues par la loi.
La loi reconnait à l’autorité de régulation des marchés
publics le pouvoir d’organiser des formations continues dans
les centres ou écoles de formation mis en place au niveau
national, sous régional et international, le renforcement des
capacités des acteurs impliqués205 ; ce qui facilite le
rapprochement du droit des marchés publics de ses
destinataires.
Par son comité de règlement des différends, l’autorité de
régulation des marchés publics joue un rôle déterminant
dans le contrôle de la procédure de passation des marchés
public et des délégations de service public206. La procédure

marchés publics.
206 Art. 5 de la loi relative aux marchés publics.
157
contentieuse qui s’y déploie est essentiellement celle de

conciliation ou par attente mutuelle.
Les décisions de l’Autorité de régulation des marchés
publics sont, en principe, dépourvues de toute contrainte207.
Elles ne sont exécutoires et contraignantes à l’égard des
parties que lorsqu’elles portent sur le contentieux
précontractuel, celui de passation ou d’attribution des
marchés publics208.
4. Les autorités approbatrices des marchés publics
L’approbation d’un marché public valide la décision prise

par l’autorité contractante. Elle n’a lieu qu’après avis
favorable de la Direction générale de contrôle des marchés
publics. Il est bien entendu que le défaut d’approbation
annihile l’attribution provisoire du marché ou de la
délégation de service public.
Les autorités approbatrices des marchés publics ayant été
identifiées et leurs compétences étudiées, il importe
d’indiquer simplement la procédure de contrôle instituée à
cette fin.
D. La procédure contentieuse
Les différends nés de l’exécution du marché public sont

résolus à l’amiable ou à défaut par la voie juridictionnelle. Il
est donc conseillé de prévoir, en cas de litige, de faire appel à
une tierce personne jouant au conciliateur pour amener les
parties à une transaction. C’est la particularité de la
procédure contentieuse organisée par la loi congolaise sur les
marchés publics.

marchés publics.
158
Assurée par le comité de règlement des différends, cette

tâche vise à trouver une issue heureuse entre parties et
aboutir ainsi à une solution amiable et équitable dans le litige
qui les oppose. Pour ce faire, ce comité siège en fonction des
faits dont il est saisi, soit sous forme de commission des
litiges, soit comme celle de discipline209.
A y regarder de près, la procédure vantée obstrue quelque
peu celle de nature juridictionnelle dont elle suspend les
délais de recours210. Il est donc conseillé de s’y référer avec
prudence.
Facultatif, le recours administratif préalable ne constitue
nullement une entrave réelle à la recevabilité d’un recours
juridictionnel.
§2. Le contentieux juridictionnel
Tout litige non réglé suivant la procédure administrative

préalable est porté devant la juridiction
compétente211siégeant avec deux juges, l’un de droit
commun pour s’assurer du respect par les parties des clauses
contractuelles, et l’autre administratif, statuant sur le contenu
du cahier des charges. En cas de pluralité d’intervenants et
de connexion des questions à traiter, l’apport d’autres juges
notamment judiciaire et répressif est indispensable.
Indispensable dans la moralisation des marchés publics212,
l’action du pouvoir judiciaire passe nécessairement par
l’intervention du parquet et des juridictions compétentes.

211 Art. 49 et s du même Décret.
212 FENECH G et PETIT P, La moralisation des marchés publics. p. 76.
159
A. L’intervention du parquet
Le législateur confère au parquet la mission traditionnelle

de rechercher les infractions aux actes législatifs et
réglementaires commises sur le territoire de la République. Il
lui reconnait le pouvoir de mettre en mouvement l’action
publique en recevant les plaintes et dénonciations contre
toute personne qui enfreint la loi pénale.
Pendant l’enquête préjuridictionnelle, l’officier du
ministère public rassemble les preuves, pose les actes
d’instruction et de procédure, constate les infractions,
soutient l’accusation et requiert les peines devant les
juridictions de jugement.
Dans le cadre de la passation des marchés publics,
l’action du parquet se cristallise par la répression des
infractions liées à l’achat public ou celles qui sont
susceptibles de s’y commettre.
La loi précise que toute infraction commise à l’occasion
de la passation des marchés publics ou de délégations de
service public soit punie du double de la servitude pénale
prévue pour cette infraction, l’amende sera portée au
montant qui ne dépassera pas cinquante millions de francs
congolais213.
Cette pénalisation est de portée relative dans la mesure
où toutes les infractions susceptibles de se commettre dans
le cadre de la passation des marchés publics ou délégations
de service public ne sont pas toujours organisées et
réprimées dans le code pénal.
Le manque de clarification qui affecte une catégorie
particulière d’infractions, l’absence de réglementation pénale
cohérente et l’insuffisance des incriminations de certains
160
actes rendent, ardue, en amont, la tâche du parquet et

aléatoire, en aval, celle du juge pour que la participation du
pouvoir judiciaire à l’effort de moralisation des marchés
publics se trouve réduite.
On se gardera de considérer que, par une ingénierie
légale, le droit pénal parvienne à remplacer celui
administratif dans la censure de tous les abus commis ou
susceptibles de l’être pendant ou à l’occasion de l’achat
public; les deux types de règlementations acceptant parfois
de faire partie de l’arsenal juridique qui favorise la naissance
du droit des marchés publics tourné vers sa moralisation.
Ont particulièrement intéressé le législateur congolais
dans ce domaine, le délit d’initié, le conflit d’intérêts, la prise
illégale d’intérêts, le favoritisme, la corruption, le
détournement de deniers publics, le faux et usage faux ainsi
que le blanchiment des capitaux.
1. Le délit d’initié
Jadis inexistant dans l’arsenal juridique congolais, le délit

d’initié y est apparu à la faveur de la Constitution du 18
février 2006 qui ne l’organise que pour le président de la
République et le premier ministre.
Se fondant sur la Constitution, la loi sur les marchés
publics punit le délit d’initié commis par le délégataire de
service public, la personne chargée d’un service public ou
investie d’un mandat électif, celle qui fournit ou fait usage
des informations privilégiées détenues, en raison de ses
fonctions ou de son mandat, dans le but d’influencer
l’attribution du marché ou de la délégation de service
public214.
214 Art. 78 al. 3 de la Loi relatives aux marchés publics.
161
Infraction matérielle, le délit d’initié se cristallise par

l’utilisation illicite d’informations privilégiées par une
personne qui en dispose à titre professionnel215. Il en est
ainsi de la fuite organisée d’informations résultant de
l’indiscrétion des membres dotés du pouvoir de passer les
marchés ou de donner leurs avis.
L’information fournie dans ce cadre ne doit pas dériver
des simples rumeurs non vérifiables, mais des données
précises, telle la communication à un candidat du montant
du budget du marché ou de la délégation de service public,
voire la divulgation du besoin spécifique de l’administration
couvert par le secret.
Le communicateur de l’information privilégiée doit
s’assurer qu’en agissant ainsi, il favorise un candidat en
compétition ; la faveur qu’il lui accorde consiste non pas à
savoir ce que les autres ne savent pas ou en feront, mais
plutôt d’en connaitre à l’avance.
Infraction intentionnelle, le délit d’initié ne se commet
pas par omission ou négligence. La divulgation d’une
information privilégiée doit avoir été faite dans le but
d’influencer l’attribution du marché ou la délégation de
service public.
Dans la pratique, il est parfois difficile de découvrir
l’intention de l’auteur, mais les exigences de publicité, de
transparence et d’égalité des candidats constituent des outils
nécessaires à la détermination du mobil recherché par
l’auteur de l’infraction.
On retiendra, pour rappel, que le délit d’initié n’est
commis que par la personne investie de la qualité d’acheteur
public, à l’occurrence l’autorité contractante (ministre,
fonctionnaires ou agents contractuels, membres de la Cellule
215 VERON M, Droit pénal des affaires, Paris, 9è éd, Dalloz, 2011, p. 219.
162
de gestion des projets et des marchés publics), le délégataire

de service public, la personne chargée du service public ou
investie du mandat électif (membre des assemblées
délibérantes) ou encore les personnes agissant pour le
compte de celles susnommées (un architecte qui prépare le
dossier et intervient dans le choix des entreprises de
travaux).
Le cocontractant peut en être auteur, lorsqu’il fait usage
d’informations privilégiées et/ou confidentielles dans le
cadre de la procédure d’appel d’offres216. Il est, donc, l’initié,
bénéficiaire des informations privilégiées avant qu’elles ne
soient connues des autres candidats.
A l’exception de toute condamnation à la servitude
pénale, la loi punit d’une amende de vingt-cinq à cinquante
millions de francs congolais, toute personne qui sera
coupable de délit d’initié. Cette peine concerne également les
co-auteurs et les complices.
En droit français, le bénéficiaire de l’information
privilégiée ne commet pas que le délit d’initié, mais du recel
n’impliquant pas nécessairement la détention matérielle des
valeurs recelées. Pour être coupable de délit d’initié, l’auteur
doit faire usage de l’information privilégiée.
2. Le conflit d’intérêts
La loi définit le conflit d’intérêts à l’égard du membre de

l’autorité contractante ou délégante qui prend part à la
décision concernant le candidat ou le titulaire du marché
avec lequel il est lié par des intérêts incompatibles à ceux de
l’État217. Comme le délit d’initié, le conflit d’intérêts est une
infraction à la fois matérielle et intentionnelle.
216 Art. 80 point 5 de la Loi relative aux marchés publics.

217 Art. 78, al.1er de la Loi relative aux marchés publics.
163
L’acte matériel de cette incrimination est commis par

l’autorité contractante qui participe à la prise de décision
concernant le candidat ou le titulaire du marché avec lequel
elle est liée par des intérêts incompatibles et opposés à ceux
de l’État.
Peu importe la nature de la décision à intervenir, il suffit
que l’auteur de l’infraction prenne part active aux discussions
ou réflexions qui précédent l’attribution du marché pour que
le délit soit consommé. Il en est également de la personne
qui donne son avis sur le dossier concernant le
soumissionnaire avec lequel elle est liée par un intérêt
incompatible à ceux de l’État.
Commis par une catégorie des justiciables spécifiquement
déterminés par la loi, le conflit d’intérêts est intentionnel ; il
découle de la connaissance par l’auteur de l’existence du lien
entre les intérêts incompatibles. À l’exclusion des membres
des organes de contrôle ou de régulation des marchés
publics, cette infraction est imputable à l’autorité
contractante et aux membres de la Commission de passation
L’interdiction de prendre part à une décision conduisant à
l’attribution du marché concerne également le directeur
général et le directeur général adjoint ainsi que les
administrateurs de l’Autorité de régulation des marchés
publics, pour les marchés conclus avec ou au bénéfice de
cette structure218.

marchés publics.
164
L’auteur, co-auteur ou complice du conflit d’intérêts est

puni de la même peine d’amende que celle prévue pour le
délit d’initié et la prise illégale d’intérêts219.
3. La prise illégale d’intérêts
La prise illégale d’intérêts existe, lorsque le fonctionnaire,

agent public ou l’élu prend, reçoit ou conserve un intérêt
dans une entreprise ou une opération dont il a, au moment
de l’acte, la charge d’assurer la surveillance, l’administration
ou la liquidation220.
L’infraction existe dès lors que l’agent ou le fonctionnaire
chargé de passer le marché ou exerçant un pouvoir
d’administration, de surveillance ou de liquidation accepte de
détenir ou recevoir un intérêt dans une entreprise ou une
opération dans laquelle l’État détient également des intérêts.
L’intérêt dont il est question peut être pécuniaire, politique,
moral ou familial.
La prise illégale d’intérêts est intentionnelle : il suffit que
l’agent prenne conscience de l’existence de l’intérêt litigieux
pour que l’infraction soit consommée. Aussi, est-il conseillé
au fonctionnaire ou agent concerné de se démettre de sa
charge d’administration, de surveillance ou de liquidation de
l’entreprise ou opération au sein de laquelle il détient un
intérêt particulier.
Il est admis que la bonne foi du fonctionnaire ou agent
soit sans influence majeure dans la cristallisation de
l’infraction, celle-ci se réalisant par le seul abus de fonction,
en l’absence de toute intention frauduleuse révélée.
La qualité de l’auteur de l’infraction est, en revanche,
déterminante dans l’appréciation de la prise illégale
219 Art. 78, al.1er de la Loi relative aux marchés publics.

165
d’intérêts : il doit s’agir d’un agent ou fonctionnaire

assumant au sein de l’entreprise une mission
d’administration, surveillance ou liquidation et, à tout le
moins, d’un élu.
Le législateur indique que toute infraction commise à
l’occasion de la passation de marchés publics ou délégations
de service public soit punie du double de la servitude pénale
prévue pour cette infraction221. Il s’agit notamment du
favoritisme, de la corruption, du détournement de deniers
publics ou du faux et usage de faux.
4. L’octroi des avantages injustifiés ou le favoritisme
L’octroi des avantages injustifiés est souvent assimilé au

délit d’initié, le candidat concerné ayant été favorisé aux
dépens des autres. Plus qu’un délit d’initié, le favoritisme se
réalise à toutes les étapes du processus de passation des
marchés publics ou de la délégation de service public. Il est,
d’ailleurs, qualifié de « délit phare » 222.
Commet également le favoritisme, le titulaire du marché
qui, en l’absence de tout contrôle, exécute les travaux ou
réalise un ouvrage non conforme au standard requis avec
l’idée qu’il sera reçu, sans condition, par le fonctionnaire
habilité.
L’auteur, co-auteur et complice du favoritisme est puni
d’une amende dont le montant ne peut dépasser cinquante
millions de franc congolais.

222 PREBISSY C, La pénalisation du droit des marchés publics, Paris, LGDJ,
2002, p. 35.
166
5. La corruption
Dans chaque État, la commande publique mobilise autant

d’énergies que de fonds dont l’origine et l’utilisation
prennent bien souvent la direction opposée à laquelle elles
sont pourtant attendues.
Comportement répréhensible, la corruption se présente
comme une attitude qui consiste à solliciter, agréer ou
recevoir des offres, promesses, dons ou présents à des fins
d’accomplissement ou d’abstention d’un acte, d’obtention de
faveurs ou avantages particuliers.
Par ses diverses manifestations, la corruption aboutit bien
souvent à la dissimulation de l’identité de la victime qui, dans
le même temps, en est auteur, co-auteur ou complice. Dans
l’un comme l’autre cas, la corruption est, soit active
lorsqu’elle est réalisée par le corrupteur, soit passive
lorsqu’elle est admise par le corrompu.
Bien qu’absente dans le dispositif juridique réprimant les
déviations en matière de passation, de gestion et d’exécution
des marchés publics, la pratique est bien régie par la
législation pénale ordinaire. Dans le secteur de la commande
publique, elle côtoie régulièrement le comportement des
fonctionnaires publics, des personnes chargées d’un service
public ou parastatal, des officiers publics et des personnes
représentant les intérêts de l’État ainsi que des arbitres ou
experts commis en justice223.
Infraction de droit commun, la corruption conserve
quelques spécificités dans le domaine de la commande
publique. Elle peut être active ou passive. Une corruption est
223 Décret du 30 juin 1940 portant Code pénal congolais tel que modifié
et complété à ce jour au 30 novembre 2004, Journal Officiel de la
République démocratique du Congo, n° spécial du 30 novembre 2004, p.
19.
167
dite active, lorsque l’entreprise demande directement ou

indirectement à un décideur public d’accomplir ou de
s’abstenir d’un acte de sa fonction, de sa mission ou de son
mandat. Le décideur qui accorde les facilités en contrepartie
de promesses faites, présents, dons ou offres reçus se rend
coupable de la corruption.
La corruption passive oblige le décideur public à
marchander, sans droit ni titre, le service qu’il est pourtant
appelé à rendre. Intervenant à tout de l’accomplissement
d’un acte relevant de sa fonction ou sa charge, le
fonctionnaire se voit obligé de « rendre service » en échange
de promesses, dons, présents ou offres224.
Dans la pratique, la corruption se manifeste de plusieurs
manières, telles l’octroi de dons ou offres, la retenue d’une
partie de sommes destinées au paiement du prix convenu
dans le contrat. Sont aussi constitutifs de corruption, la
pratique de collusion, de dessous de table ou pots de vin.
En tout état de cause, l’infraction de corruption est punie
de quinze ans de servitudepénale principale et d’une amende
de cinq cent milles à un million de francs congolais. 225Ces
peines sont portées au double, lorsque l’infraction est
commise dans le domaine de l’achat public.
Dans ce domaine justement, la corruption concerne les
actes commis en vue de gagner le marché en violation de la
procédure d’appel d’offres et de seuils fixés par la législation
en matière de passation des marchés de gré à gré. Elle
intéresse l’autorité contractante et l’organe chargé de
contrôle et de régulation des marchés publics.
224 EMERY C, Passer un marché public. Principes, procédures et contentieux, pp.

377-378.
225 Art. 149 du Code pénal congolais.
168
6. Le détournement de deniers publics
Souvent présent dans le processus de passation et de

gestion des marchés publics ou de délégations de service
public, le détournement de deniers publics apparaît comme
le carrefour de plusieurs incriminations ayant un fond
commun, l’appropriation privée des ressources destinées à la
réalisation des besoins communautaires. Il poursuit la
réalisation d’un gain injuste en considération de la situation
financière représentée par la commande publique.
Organisé par la loi pénale226, le détournement de deniers
publics est une infraction matérielle et intentionnelle.
L’incrimination suppose l’existence d’une faute commise par
un fonctionnaire ou dépositaire de l’autorité publique à qui
l’argent ou les biens ont été remis à l’occasion de l’exercice
de ses fonctions.
La remise doit, ensuite, avoir été faite, soit par l’État ou
une autre collectivité publique, soit par les particuliers
(administrés, redevables, contribuables), soit encore par les
utilisateurs d’un service public.
Le fonctionnaire ou dépositaire de l’autorité publique doit
avoir connaissance que les fonds ou biens mis à sa
disposition sont, enfin, destinées à l’achat public et qu’il en a
fait une utilisation privée.
En principe, le détournement de deniers publics ne vise
que le fonctionnaire bénéficiant du statut de la fonction
publique. Dans le cadre des marchés publics, cependant, on
admet qu’il soit imputable aux agents des personnes morales
de droit public, aux personnels des personnes morales de
droit privé ou d’utilité plus au moins publique et aux
particuliers ayant un lien à ces derniers.
226 Art. 145, 145 bis et ter du Code pénal congolais.
169
Les victimes du détournement peuvent être l’État, ses

services déconcentrés et auxiliaires. C’est également les
provinces, les entités territoriales décentralisées et leurs
services auxiliaires, les établissements publics ainsi que les
sociétés commerciales à participation publique majoritaire,
les organismes créés par l’État et dont l’activité est financée
ou garantie par lui227. Les personnes morales de droit privé
mandatées et bénéficiant du financement ou de la garantie
des personnes morales de droit public peuvent être aussi
victimes de cette infraction.
Les particuliers peuvent être victimes des actes émanant
des fonctionnaires commis à l’occasion de la passation et la
gestion des marchés publics ou de la délégation de service
public. C’est le cas notamment de l’entreprise dont l’agent
chargé de la paie du prix convenu en contrepartie des
prestations réalisées décide d’en soustraire la totalité ou une
partie de la somme qu’il doit au cocontractant.
Commis dans le cadre des marchés publics, le
détournement est puni du double de servitudes pénales
prévues par le code pénal.
7. Le faux et usage de faux
Le législateur a pris soin d’organiser la répression des

infractions de faux et d’usage de faux. Commises à l’occasion
des marchés publics ou de délégations de service public, ces
incriminations constituent des actes d’improbité228. On
admet que le faux en écriture est l’altération de la vérité
contenue dans un écrit avec l’intention frauduleuse ou à
dessein de nuire.

procédures.de la Loi relative aux marchés publics.
228 Art. 80 point 2 de la Loi relative aux marchés publics.
170
L’altération de la vérité consiste en la modification

frauduleuse d’un écrit ou son contenu avec l’intention, soit
de procurer un profit, un avantage ou un bénéfice indû à soi-
même ou à un tiers, soit de nuire à autrui. Elle doit porter
préjudice à autrui ou susceptible de le porter. Il n’est pas
nécessaire que le préjudice soit réalisé ; il suffit que, lors de
l’acte, il ait été possible.
L’entreprise peut également résulter de l’apposition d’une
fausse signature (imitation de signature d’autrui), de la
surcharge, la rature ou la biffure, l’ajout avant paiement sur
des factures approuvées pour fournitures reçues, soit en
chiffres, soit en lettres des quantités de marchandises et prix
correspondants, dépassant largement la réalité ou la
fabrication de conventions. En agissant ainsi, l’agent crée un
titre renfermant une convention, obligation, disposition,
décharge au préjudice de celui à qui il l’attribue229.
L’altération de la vérité n’est constitutive de faux que
dans la mesure où l’agent a agi avec connaissance que son
acte est susceptible de nuire à autrui ou de procurer un
bénéfice illicite, soit à l’auteur, soit au tiers.
L’utilisation frauduleuse d’un faux acte ou d’une fausse
pièce cristallise l’infraction d’usage de faux. À la différence
du faux qui est punissable dès la confection de l’acte,
indépendamment de ce que l’on en fera, l’usage de faux n’est
répréhensible que dans la mesure où l’auteur en fait usage ou
tente de le faire.
Il suffit que l’agent fasse usage d’un écrit dont il connait
faux ou falsifié au préjudice d’un tiers ou pour se procurer
un avantage illicite pour que l’infraction soit retenue.
229 KATUALA KABA KASHALA, Code pénal annoté, Kinshasa, Cour

suprême de justice, 1981.
171
8. Le blanchiment des capitaux
Très difficile à appréhender à cause de ses différentes

ramifications préjudiciables à la bonne et rationnelle gestion
des finances publiques, le blanchiment a fait l’objet de
nombreuses réflexions230. Il détruit l’activité économique en
dissimulant l’origine délictuelle des biens et revenus dont on
se sert plus tard pour la réalisation des objectifs illicites.
Prévu et réprimé par la loi, le blanchiment des capitaux
est formé par le seul fait de se livrer à la conversion, au
transfert ou à la manipulation des biens dans le but, soit d’en
cacher l’origine illicite, soit d’aider l’infracteur à échapper ou
à contourner sa responsabilité pénale. Constitue également
un acte de blanchiment, le fait d’apporter un concours au
placement, à la dissimulation ou la conversion d’un produit
d’origine infractionnelle.
Le blanchiment cache donc la nature, l’origine,
l’emplacement, la disposition, le mouvement ou la propriété
réelle des biens, telle l’acquisition, la détention ou l’utilisation
illicite des biens dont on connait l’origine délictuelle.
Infraction intentionnelle, il cohabite allégrement avec
d’autres comme le conflit d’intérêts, le délit d’initié et la prise
illégale d’intérêts. Dans le domaine de la commande
publique, la sous-traitance, la co-traitance et le nantissement
lui servent, par ailleurs, de terrain d’expérimentation, mieux
d’expression.
230 JEREZ O, Le blanchiment de l’argent, Paris, éd. de la Banque, 2003,

VERNIER E et JEREZ O, La lutte contre le blanchiment de l’argent et le
financement du terrorisme, Paris, La Revue de la Banque, 2003,
KOUTOUZIS M et THONY J.-F, Le blanchiment, Paris, PUF, Coll.
Que sais-je ? 2005 et HAYE ROSSELL P, Le rôle du notaire dans la
lutte contre le blanchiment de capitaux, Paris, Déferions, 2008.
172
Une fois consommée, l’infraction de blanchiment des

capitaux est punie d’une servitude pénale de cinq à dix ans,
elle relève en principe de la compétence du tribunal de
grande instance. En raison de son impact sur l’activité
économique, le phénomène est une incrimination à la
législation économique et commerciale sollicitant du coup
l’intervention du tribunal de commerce231 ; le tribunal de
grande instance ne pourra en être compétent que là où le
tribunal de commerce n’est pas encore installé.
B. Le contrôle exercé par les juridictions compétentes
Dans le cadre des investissements productifs et, plus

généralement, celui de l’amélioration du climat des affaires,
la sécurité juridique et judiciaire devient, pour chaque pays,
une exigence pour le soutien de la politique
gouvernementale.
Au regard de nombreux comportements et mauvaises
pratiques qui s’y déploient, la sollicitation du pouvoir
judiciaire apparait inévitable, ses décisions étant de nature à
décourager des actes de criminalisation de l’économie
nationale.
Dans la pratique, on observe que l’activité du pouvoir
judiciaire est bien souvent en deçà des attentes, les défis
auxquels elle est confrontée étant de nature diverse. Seul, en
effet, le courage du juge peut contribuer à la moralisation
d’un secteur dont l’angélisme est bien difficile à espérer.
Sont ainsi conviés à cette entreprise, le juge administratif,
celui judiciaire et, naturellement, pénal.
231 En vertu de l’article 17 de la Loi n°002/2001 du 03 juillet 2001

portant création, organisation et fonctionnement des tribunaux de
commerce.
173
1. Le juge administratif
Juge de la légalité, le juge administratif s’assure de la

conformité à la loi des décisions des personnes revêtues de la
puissance publique et, plus généralement, celles des autorités
administratives. Il en mesure et apprécie la proportionnalité
et, dans le cadre du contrat administratif, celle des actes
détachables.
La légalité administrative est de portée générale, elle
impose la conformité à la loi des actes administratifs, mais
également celle des actes des autorités inférieures à ceux du
rang supérieur.
Prononcée par le juge, la sanction aboutit, soit à
l’annulation de l’acte incriminé, soit à la condamnation de
son auteur à la réparation du préjudice causé. Juge de pleine
juridiction et d’excès du pouvoir, le juge administratif
poursuit le respect par l’administration de la hiérarchie des
normes, la validité du contrat ou de certaines de ses clauses
qui en sont divisibles et assorties, le cas échéant, de demande
indemnitaire232.
Le droit positif congolais organise le contrôle
juridictionnel des actes administratifs devant le Conseil
d’État, les Cours administratives d’appel et les tribunaux
administratifs.
Le Conseil d’État juge, en premier et dernier ressort, les
recours pour violation de la loi formés contre les actes,
règlements et décisions des autorités administratives
centrales et, en appel, ceux introduits contre les décisions
des Cours administratives d’appel.
Il connait, dans le cas où il n’existe pas d’autres
juridictions compétentes, des demandes d’indemnisations
174
relatives à la réparation d’un dommage exceptionnel,

matériel ou moral résultant d’une mesure prise par les
autorités de la République. Cette juridiction se prononce en
équité, en tenant compte de toutes les circonstances d’intérêt
public ou privé.233
La Cour administrative d’appel est, quant elle,
compétente pour connaitre des recours en annulation des
actes des autorités provinciales, locales et des organismes
placés sous leur tutelle.
En attendant l’installation effective des juridictions
administratives prévues par la Constitution, la section
administrative de la Cour suprême de justice et celle de la
Cour d’appel en font office.
Saisie par requête du 5 mars 2014 de la société de droit
libanais dénommée WEBB Fontaine Group FZ-LLC
sollicitant l’annulation, pour violation de la loi relative aux
marchés publics, de la décision du ministre de l’ économie et
du commerce234 attribuant, sans juste motif, le contrat relatif
à la mise en place et la gestion d’un guichet unique du
commerce au Groupe BIVAC-SOGET, la Cour suprême de
justice, section administrative, siégeant comme Conseil
d’État a, en date du 13 juin 2014, rendu l’arrêt RA 1401
décrétant, pour inexistence de la décision attaquée,
l’irrecevabilité de la demande.
Se fondant sur l’ordonnance-loi n°82-017 du 31 mars
1982 relative à la procédure devant elle235, le Décret du 2 juin
2010236portant Manuel des procédures de la Loi relative aux
233 Art. 155, al. 1, 2 et 3 de la Constitution.

234 Contenue dans un communiqué de presse n°43/10/13 de la réunion
de la troïka stratégique du dimanche 6 octobre 2013.
235 Art. 88.
236 Art. 20 et 21.
175
marchés publics et celui du 28 décembre 2010237fixant les

seuils de passation, de contrôle et d’approbation des marchés
publics, la juridiction administrative suprême rappelle
qu’aucune demande en annulation n’est recevable si le
requérant n’a pas, au préalable, introduit, dans les trois mois
qui suivent la date de la publication à lui faite
personnellement de l’acte entrepris en réclamation auprès de
l’autorité compétente tendant à voir rapporter ou modifier
cet acte.
Elle relève que, contre la décision d’attribution provisoire
du marché public, un recours gracieux non concluant a été
introduit auprès de l’autorité contractante, puis de tutelle, la
réclamation initiée a été rejetée, l’auteur s’étend résolu de
porter l’affaire devant le comité de règlement des différends
de l’Autorité de régulation des marchés publics dont la
décision est intervenue en dehors du délai exigé ; ouvrant
ainsi la voie à l’attribution définitive du marché par l’autorité
compétente.
En l’absence, toute fois, de la preuve de notification
personnelle de la décision d’attribution définitive du marché
par l’autorité compétente, en l’espèce le premier ministre, le
juge a rejeté la requête formulée contre la décision du
ministre de l’économie et du commerce.
Dans le domaine de la commande publique, on admet
que la juridiction saisie de contestation de la décision
d’attribution du marché soit compétente pour prononcer, à
la demande de l’établissement public chargé de régulation
des marchés publics, la déchéance définitive d’un
entrepreneur, fournisseur ou prestataire de service public qui
se sera rendu coupable d’acte d’improbité238.
Constitue un acte d’improbité, le fait :
237 Art. 17 et 19 premier tiret.

176
- de se rendre coupable de collusion avec des tiers aux fins

d’établir des offres de prix à des niveaux artificiels et non
concurrentiels, au préjudice de l’autorité contractante ;
- de procéder à la surfacturation et/ou à la fausse
facturation ;
- de tenter d’influencer l’évaluation des offres ou les
décisions d’attribution, notamment en proposant un
paiement ou tout autre avantage indû ;
- d’être reconnu, par un jugement coulé en force de chose
jugée, responsable de manquement à des obligations
contractuelles lors de l’exécution des marchés antérieurs ;
- de fournir des informations fausses, de faire des
déclarations mensongères ou de faire usage d’informations
privilégiées et/ou confidentielles dans le cadre de la
procédure d’appel d’offres ;
- de se livrer à des actes de corruption et aux manœuvres
frauduleuses.239
2. Le juge judiciaire
Le marché public est un contrat synallagmatique soumis à

la règle de réciprocité, les droits d’une partie induisant les
obligations de l’autre. La violation d’une stipulation
contractuelle étant de nature à préjudicier les intérêts de la
partie lésée, l’autre peut engager sa responsabilité civile
devant le juge judiciaire.
En règle générale, les recours portés sur le contentieux de
réparation du préjudice dû à la responsabilité contractuelle
ou délictuelle sont de la compétence du juge de droit
commun. On admet, par ailleurs, que pour une faute
commise à l’occasion de la passation d’un marché public, la
condamnation pénale puisse conduire à la réparation civile
du préjudice causé. Le juge judiciaire est donc autorisé
d’ordonner la confiscation des garanties constituées par
177
l’entreprise et son exclusion de la commande publique pour

une durée ne dépassant pas cinq ans. Cette sanction sera
définitive en cas de récidive.
3. Le juge répressif
La loi sur les marchés publics organise la pénalisation du

contrat ayant pour objet la commande publique. En
l’absence des délais uniformes permettant d’enclencher
l’action répressive pour chaque incrimination, le Décret
portant création de l’Autorité de régulation des marchés
publics a simplement retenu celui de quinze jours240, pour
saisir, en cas d’absence de décision de la Commission de
litige, le juge répressif. Ce délai est augmenté de trente jours
suivant l’introduction du recours administratif ou le défaut
d’un règlement amiable241.
Contrairement au juge civil, celui répressif se doit d’être
actif, il est aidé dans son entreprise par l’action du parquet.
Sa décision doit être légale, juste et motivée. En tout état de
cause, la saisine de la juridiction répressive est subordonnée
au respect des règles de la procédure pénale ordinaire et d’un
procès équitable.
Il demeure que l’absence de saisine ou les hésitations à
saisir le juge pénal en répression des infractions commises
dans le cadre de passation des marchés publics et des
délégations de service public renforce la conviction que le
secteur est miné et se prête à la permanence des pratiques en
marge des règles établies.

marchés publics.
procédures.de la Loi relative aux marchés publics.
178
§3. Le contentieux politique
La gestion du processus de passation et d’exécution des

marchés publics peut donner lieu à la responsabilité politique
et/ou pénale d’un membre gouvernement ou du
gestionnaire d’une entreprise publique, un établissement ou
service public.
La Constitution précise que, conduite par le
gouvernement, la politique de la Nation est définie en
concertation avec le président de la République. Le
gouvernement est responsable devant l’Assemblée
nationale242à travers la question orale ou écrite, avec ou sans
débat, suivi du vote, l’interpellation, la commission
d’enquête, la question d’actualité, l’audition par les
commissions243, la motion de défiance ou de censure244.
Moyens d’information de l’Assemblée nationale, les
questions orales et écrites sont sommairement rédigées et
signées par les auteurs, leur objet défini et bien circonscrit.
Adressée aux membres ou aux gestionnaires d’une entreprise
publique, un établissement ou service public, la question
orale ou écrite peut porter sur la politique générale du
gouvernement. Dans ce cas, c’est le premier ministre qui en
est le destinataire. Avec ou sans débat, la question orale ou
écrite ne conduit pas à la démission du gouvernement ou
d’un de ses membres245.
A la différence d’une question écrite qui peut être posée
pendant ou en dehors des sessions parlementaires246, celle
242 Art. 91, al. 1, 2 et 5 de la Constitution du 18 février 2006.

243 Art. 152 du Règlement intérieur de l’Assemblée nationale du 23
novembre 2006, Journal Officiel de la République démocratique du Congo,
numéro spécial du 20 février 2007.
244 Art. 146 et 147 de la Constitution du 18 février 2006.
245 Art. 161 du Règlement intérieur de l’Assemblée nationale.
179
orale n’a lieu qu’en dehors de la session247. Lorsque l’auteur

de la question orale ou écrite n’est pas satisfait de la réponse
donnée, il peut la transformer en une interpellation248.
Assimilée à une demande d’explications, l’interpellation
est adressée au gouvernement ou aux gestionnaires des
entreprises publiques, établissements et services publics les
invitant à se justifier, selon le cas, sur l’exercice de leur
autorité ou la gestion d’une entreprise publique, un
établissement ou service public.
Intervenant à tout moment de la session ordinaire249,
l’interpellation donne lieu, en cas d’approbation de son
objet, à un débat au sein de la plénière de l’Assemblée
nationale. Ses conclusions peuvent comporter, le cas
échéant, des recommandations ou des motions transmises,
selon le cas, au président de la République, au premier
ministre, au ministre de tutelle par le bureau de l’Assemblée
nationale dans les soixante-douze heures suivant la clôture
du débat.
Au cas où les recommandations contiennent des
propositions de sanctions et que, dans les trente jours qui
suivent la transmission du rapport au président de la
République, premier ministre ou ministre de tutelle, aucune
sanction n’est prise, le président de l’Assemblée nationale
saisit, conformément à la loi, l’autorité judiciaire
compétente250.
Au sujet de l’interpellation, on note qu’au cas où
l’interpellé n’y défère pas ou se présente après le délai
indiqué, le bureau de l’Assemblée nationale adresse un
rapport circonstanciel approuvé par la plénière avec des

248 Art. 159 et 171 du Règlement intérieur de l’Assemblée nationale.
249 Art. 171, al.2 du Règlement intérieur de l’Assemblée nationale.
180
recommandations, selon le cas, au président de la

République (si l’interpellé est premier ministre), au premier
ministre (pour le ministre) ou le ministre de tutelle (pour le
gestionnaire d’une entreprise publique, établissement ou
service public).251
L’Assemblée nationale peut créer une commission
d’enquête en vue de recueillir les informations sur la gestion
administrative, financière et technique du gouvernement,
d’une entreprise publique, un établissement ou service
public252.
Sauf en période de vacances parlementaires et en cas
d’urgence où cette tâche est assurée par le bureau de cette
chambre parlementaire, il peut être créé, en toute session,
une commission d’enquête253.
A l’instar de l’Assemblée nationale, la commission peut
déférer en justice les auteurs des faits répréhensibles
constatés lors de l’enquête. Dans ce cas, son président ou
celui de l’Assemblée nationale saisit l’autorité judiciaire
compétente254.
La question d’actualité est une demande écrite adressée
par un député au gouvernement, au gestionnaire d’une
entreprise publique, un établissement ou service public en
vue d’obtenir des éclaircissements sur certains problèmes de
l’heure qu’il juge importants.
Signée de son auteur, la question d’actualité doit être
précise. Débattue en plénière, elle ne donne pas lieu au vote,
ni à une quelconque sanction255.
251 Art.177 du Règlement intérieur de l’Assemblée nationale.

252 Art.178 et 180 du Règlement intérieur de l’Assemblée nationale.
253 Art. 180, al. 2 et 3 du Règlement intérieur de l’Assemblée nationale.
255 Art. 169 -170 du Règlement intérieur de l’Assemblée nationale.
181
Les commissions permanentes assurent, en plus de leurs

attributions législatives, l’information de cette chambre
parlementaire aux fins de l’exercice par elle de son contrôle
sur la politique gouvernementale ou la gestion des
entreprises publiques, établissements ou services publics.
Cette tâche est accomplie au moyen de l’audition des
membres du gouvernement et des gestionnaires des
entreprises publiques, établissements ou services publics256.
Les auditions en commissions et missions d’information
donnent lieu aux rapports distribués aux députés et publiés,
si la commission en fait la demande. Par la suite d’une
pétition, ce rapport peut donner lieu à un débat sur décision
de la conférence des présidents. Dans ce cas, le débat se
déroule selon la procédure prévue pour les questions orales,
le président de la commission faisant office de l’auteur de la
question257.
L’Assemblée nationale met en cause la responsabilité
politique du gouvernement par le vote d’une motion de
censure et celle d’un membre du gouvernement par celui de
la motion de défiance258.
Adoptée à la majorité absolue des membres composant
l’Assemblée nationale, la motion de censure ou de défiance
entraîne, selon le cas, la démission du premier ministre ou du
membre du gouvernement259.
Organe délibérant de la province, l’Assemblée provinciale
contrôle l’action du gouvernement provincial ainsi que les
256 Art. 189, al.1er du Règlement intérieur de l’Assemblée nationale.

258 Art. 146, al.2 de la Constitution et 196, al. 1er du Règlement intérieur
de l’Assemblée nationale.
259 Art.147 de la Constitution et 196, al. 5 et 197 du Règlement intérieur
de l’Assemblée nationale.
182
services publics provinciaux et locaux260, notamment par

l’adoption de motion de censure ou de défiance261, selon que
ce moyen de contrôle est dirigé contre l’ensemble du
gouvernement provincial ou l’un de ses membres.
§4. Le contentieux financier
Le législateur organise le contrôle financier de l’activité du

gouvernement, des entreprises publiques, établissements et
services publics. Il est exercé par la Cour des comptes et
l’Inspection générale des finances.
Organe technique du parlement, la Cour des comptes
contrôle la gestion des finances de l’État, les biens publics
ainsi que les comptes des provinces, entités territoriales
décentralisées et organismes publics.
Remis au président de la République, au parlement et au
gouvernement, le rapport annuel sur le contrôle de la cour
des comptes est publié au journal officiel262.
Exerçant un pouvoir général et permanent de contrôle
de la gestion des finances et biens publics ainsi que ceux des
établissements publics, la cour des comptes est notamment
chargée d’examiner le compte général du trésor, ceux des
comptables publics, de contrôler et vérifier la gestion et les
comptes des établissements publics.
Service d’audit supérieur du gouvernement, l’Inspection
générale des finances s’assure du contrôle des finances et des
biens publics, à l’exception de siens et ceux de l’Assemblée
260Art.197, al. 1er de la Constitution du 18 février 2006.

261Art. 198, al. 8 de la Constitution du 18 février 2006.
262 Art. 180 de la Constitution du 18 février 2006 et 21-22 de
l’Ordonnance-Loi n°87-005 du 06 février 1987 fixant la composition,

l’organisation et le fonctionnement de la Cour des Comptes.
183
nationale263. Elle vérifie la correcte utilisation des finances

publiques et la gestion des biens de l’État et accomplit toute
enquête ou mission de contrôle, de vérification, de contre-
vérification et de surveillance des régies financières de l’État
et de tous les autres services, organismes ou établissements
publics ordonnée, soit sur instruction du président de la
République, soit sur réquisition des autorités politiques et
administratives, soit encore sur celle des autorités judiciaires
ou sur dénonciation des tiers264.
En vue de la traçabilité et transparence du processus de
passation, d’exécution et de gestion des marchés publics par
les régies financières, services, organismes ou établissements
publics, le contrôle de l’Inspection générale des finances est
une garantie du contrôle politique, administratif ou
juridictionnel des gestionnaires publics.
263 Art. 2 et 2 bis de l’Ordonnance n°87-323 du 15 septembre 1987

portant création de l’Inspection générale des Finances.
264 Art. 12 de l’Ordonnance n°87-323 du 15 septembre 1987.
184
CHAPITRE V
LES PRATIQUES EN MARGE DES RÈGLES

APPLICABLES AUX MARCHÉS PUBLICS
L’apport des marchés publics dans le budget de l’État est,

pour chaque pays, un indicateur significatif de
développement. De plus en plus évoquée dans les relations
économiques et financières, la commande publique s’impose
plus que jamais comme tempérament au principe d’annualité
souvent exigé dans la loi des finances : elle en réduit, par
moments, l’efficacité.
Cette réalité constitue pour une catégorie spécifique des
marchés publics un cadre débordant les limites budgétaires
initiales pour offrir à la commande publique un aréopage au
seul service de la pluri annualité. La constatation est réelle
pour que le législateur s’oblige à assurer au secteur une
protection spéciale. Bien aménagé, le dispositif juridique est
capable de briser les dérapages fréquemment imposés au
processus de passation, d’attribution, d’exécution et de
contrôle des marchés publics.
Dans la pratique cependant, on assiste à la montée en
puissance des pesanteurs qui réduisent l’efficacité et, partant,
la rentabilité des marchés publics pour qu’on se pose
finalement la question de l’utilité et de l’avenir du droit des
marchés publics.
Section 1 : L’efficacité réduite du droit des marchés
publics
Soumis au formalisme, le processus de passation et de

gestion de la commande publique sollicite des acteurs
impliqués le respect des règles et procédures établies. Il
renforce, en même temps, l’efficacité et la rentabilité de
l’action gouvernementale.
185
On doit, néanmoins, reconnaitre que la violation des

règles établies convainc de la distance, par moments,
perceptible entre les objectifs des marchés publics et la
direction qui leur est quotidiennement imposée.
§1. La violation des règles établies
La recherche effrénée des avantages illicites éloigne bien

souvent la commande publique de son objectif initial, à
savoir la satisfaction des intérêts communautaires. Le droit
qui la régit en subit le coup à cause certainement du bornage
de son cadre d’expression.
Loin de se limiter à la seule présentation technique du
processus d’organisation et de gestion de la commande
publique, le droit des marchés publics évalue, au regard des
enjeux économiques et financiers en présence, le respect des
règles et procédures établies. Il participe à la croissance et la
promotion des entreprises innovantes, ainsi qu’à
l’amélioration du climat des affaires.
Cet optimisme, quelque peu béat, se trouve chaque jour
contrarié par des pratiques qui éloignent la discipline de ses
ambitions et retardent le bénéfice dont les citoyens sont
sensés en tirer.
Le déclin programmé du droit des marchés publics
trouve, en République démocratique du Congo, un terrain de
prédilection dans la distance qui s’observe entre le dispositif
juridique mis en place et la pratique quotidienne.
Qu’il s’agisse, de la constitution et la gestion des dossiers
d’appel d’offres, l’attribution et l’exécution des marchés
publics, on est singulièrement frappé par le degré
relativement élevé des aléas imposés aux règles et principes
de la commande publique. L’intrusion du bureau central de
coordination dans l’attribution et la gestion d’une catégorie
186
des marchés renforce l’idée que le droit congolais des

marchés publics se prête à connaitre un recul.
A. La constitution et la gestion des dossiers d’appel
d’offres
De toutes les activités de la vie socio-économique d’un

pays, celle liée aux marchés publics mobilise d’importants
capitaux indispensables au développement du pays. Il est dès
lors conseillé de lui gratifier d’une réglementation qui assure,
autant que possible, la protection de l’intérêt général. Il est
bien entendu que le non-respect du dispositif juridique mis
en place soit une raison pour justifier la mauvaise gestion des
ressources publiques.
Tout en demeurant redevable du respect des règles et
procédures arrêtées, la vitalité de la commande publique est
quelque peu contrariée par diverses résistances au service
d’une opacité organisée.
1. Le non-respect de la procédure
Dans le domaine de la commande publique, la

transparence est la règle ; elle se traduit par la publication
d’éléments nécessaires à l’achat public, notamment la
communication des raisons qui ont conduit au choix de
l’entrepreneur le mieux offrant.
L’absence de transparence fait donc douter de la
crédibilité du processus, ouvrant ainsi les portes du secteur
d’activités aux arrangements bénéfiques aux seuls
soumissionnaires à qui sont destinées les informations
prioritaires et essentielles à la constitution de leurs dossiers
Minutieusement préparée, la stratégie intéresse l’autorité
contractante dans l’élaboration du cahier des charges qu’elle
187
connait profitable à un ou plusieurs soumissionnaires

connus et sélectionnés d’avance.
Courante, la pratique trouve écho dans les cercles privés
d’initiés où se côtoient décideurs politiques et opérateurs
économiques préoccupés plus par des appétits égoïstes que
par la satisfaction des intérêts vitaux des citoyens : les enjeux
économiques, financiers, géopolitiques et technologiques des
marchés publics sont tels que peu d’acteurs impliqués soient
disposés à en garantir la transparence.
Connaissant à l’avance l’attitude de l’autorité contractante,
la commission de passation des marchés publics se voit par
moments obligée d’orienter la procédure de gestion des
offres et d’attribution du marché.
La gestion de l’ensemble des marchés de fournitures et de
prestations intellectuelles par les Cellules de gestion des
projets et des marchés publics au sein des administrations
ministérielles subit régulièrement les interférences de
l’autorité contractante qui n’hésite pas à brandir, en cas de
résistance, l’épée de Damoclès, à savoir, les mesures
disciplinaires sur le personnel placé sous ses ordres.
2. Les pesanteurs politiques
L’exercice des charges publiques et, notamment, des

fonctions politiques prédispose à l’accomplissement d’un
service, mieux d’une mission d’intérêt général.
Dans un système démocratique cependant, l’accession au
pouvoir est dictée par les règles de jeu électoral, lui-même
sous-tendu par les alliances politiques. Les divers soutiens
dont peuvent bénéficier nombre d’acteurs politiques
justifient, une fois au pouvoir, le retour de la manivelle dans
l’organisation de la procédure de la commande publique,
mais également l’attribution des marchés publics.
188
Sur la base des stratégies de nature diverse, les hommes

politiques apparaissent sous des étiquètes variées de
négociants, commissionnaires ou attributaires frauduleux des
marchés publics. Par devoir de reconnaissance, ils s’obligent
à opérer une redistribution des cartes dans le cadre de
l’attribution des marchés.
Concourent à cette pratique, la sous qualification du
personnel, le contrôle sélectif et subjectif du processus de
passation et de gestion de la commande publique, ainsi que
l’attribution fantaisiste du marché.
B. L’attribution du marché
Avant toute attribution du marché, l’autorité contractante

se doit d’évaluer objectivement les offres reçues aux fins de
ne retenir que celle qui réponde aux critères préalablement
arrêtés et publiés dans le dossier d’appel d’offres.
En raison de la complicité triangulaire entretenue entre
l’autorité contractante, le titulaire du marché et l’entreprise
garante de sa bonne exécution, l’attribution du marché se
décide finalement dans un cercle fermé où se nouent et se
dénuent des arrangements politiques et financiers.
Le processus de passation de la commande publique subit
également les caprices que lui imposent le soutien politique
et les promesses faites aux autorités attributives ou
approbatrices des marchés publics.
Se cristallise ainsi la propension au rapprochement entre
les hommes politiques et les milieux d’affaires dont l’apport
ressemble bien souvent à un placement réalisé dans le seul
but d’en tirer plus tard profit.
Devenus faiseurs d’hommes politiques, les titulaires des
marchés en sont les principaux soutiens financiers qui ne se
189
doutent point d’apparaître comme auteurs ou complices du

blanchiment d’argent.
Lorsque l’objet du marché porte sur un domaine de
souveraineté (défense et sécurité nationales), la commande
publique s’apprête à bénéficier d’une couverture spéciale et
d’une complicité tolérée entre les milieux politiques, ceux des
affaires et le Haut commandement militaire265.
Quelle que soit la récompense que l’on peut en tirer, le
complexe militaro-industriel est, dans le domaine de marché
public, une menace larvée à la sécurité de l’État bénéficiaire.
En associant les multinationales dans les stratégies militaires
et sécuritaires du pays demandeur, la tactique n’en constitue
pas moins une bombe à retardement.
L’entretien du phénomène « sociétés écran » au moment
de la constitution des dossiers d’appel d’offres renforce la
conviction que les potentiels bénéficiaires sont pour la
plupart des commissionnaires ou entreprises de paille.
Réalisés dans le cadre d’un appel d’offres international,
les marchés de travaux sont parfois exécutés par des
entrepreneurs non qualifiés à qui le trésor public s’oblige
pourtant à payer prioritairement les prestations, peu importe
leur niveau de réalisation.
Des constructions inachevées aux aménagements partiels
des bâtiments et autres ouvrages objet du marché, l’autorité
contractante subit des ajustements financiers qu’exige la
bonne et complète exécution du marché.
Dans le cadre bien précis des marchés de fournitures, le
choix fantaisiste du titulaire peut inutilement retarder
265 ESAMBO KANGASHE J.-L, Le droit constitutionnel, Louvain-la-

Neuve, Academia-l’Harmattan, 2013, p. 300.
190
l’exécution. On note à ce sujet que géré depuis 2003266par le

Bureau central de coordination267, le marché sur la
constitution et l’entretien du fichier national d’état civil n’a
été officiellement attribué que sept ans plus tard268dans des
conditions on ne peut plus discutables269.
Bénéficiaire, la société HUAWEI s’est vite trouvée
confrontée à la production d’une garantie financière
couverte par une institution bancaire de droit chinois,
condition qu’elle aurait manqué d’offrir au moment de la
soumission. Pour s’assurer de l’effectivité du marché, elle a
résolu de solliciter, quatre ans plus tard, une sous-
traitance270en violation des stipulations du contrat de base
qui n’en prévoyait pas, mais qui a fini par être modifié par
voie d’avenant.
Les pesanteurs politiques auxquels ce marché a été
confronté ont fini par convaincre de son attribution
fantaisiste, retardant du coup l’exécution dans le délai.
266 Sous le régime de l’Ordonnance-loi n°69/054 du 5 décembre 1969

267 Aux termes de l’article 82 de la Loi sur les marchés publics, ceux
conclus antérieurement ou à conclure avant la mise ne place des
services et institutions prévus à l’article 83 demeurent soumis à la
législation antérieure en ce qui concerne les règles de passation et
d’exécution des marchés et de délégations de service public.
268 Suivant la lettre
n°2865B/MININT/BCECO/DG/DPM/JPKM/MT du 16
septembre 2011.
269 Organisée pendant la campagne pour l’élection présidentielle du 28
novembre 2011, l’attribution de marché violait la Loi du 27 avril 2010
en ce que, d’une part, l’autorité contractante, à savoir le ministre
ayant l’intérieur dans ses attributions n’ a pas obtenu, avant la
signature du contrat, l’avis de non objection de la Direction générale
de contrôle des marchés publics et, d’autre part, le fait que la firme
choisie n’était pas la mieux qualifiée techniquement.
270 Suivant la lettre
n°2865B/MININT/BCECO/DG/DPM/JPKM/2011/MT du 14
septembre 2014.
191
C. L’exécution du marché
L’exécution de tout marché public est subordonnée à la

signature du contrat, laquelle ouvre la voie au paiement
d’une avance fixée à 30% pour les marchés de travaux et
20% pour ceux de fournitures des équipements
informatiques.
La pratique offre bien des cas où la lourdeur de la
procédure d’usage au ministère de budget finit par
décourager certains entrepreneurs obligés d’attendre
plusieurs jours, voire de mois pour rentrer dans leurs droits.
Le non-respect des délais de paiement arrêtés dans le cadre
de la chaine de dépenses conduit à l’exécution tardive,
différée et, en tout cas, couteuse du marché.
Conditionnée au dépôt des garanties d’offres et
remboursements d’avances reçues, l’exécution du marché
public doit être parfaite et de bonne foi. Partiellement ou pas
du tout réalisé, le marché public rend le titulaire créancier de
l’État. Il est donc conseillé de s’assurer de son choix
conséquent et des garanties d’exécution personnelle ou, si
elle est autorisée, de celle déléguée, conjointe ou solidaire du
marché gagné.
L’exécution du marché peut également être entravée par
les facteurs de nature diverse dont la découverte ultérieure
de l’absence d’expertise dans le secteur d’activité (cas de
marchés de travaux), l’inexistence juridique du titulaire
(personne morale de droit public ou privé) ou les combines
politiques.
La pratique offre encore des cas où le titulaire du marché
en négocie l’exécution après avoir reçu paiement des
prestations insuffisamment ou pas du tout accomplies.
Réalisé dans le cadre de la dette intérieure, ce paiement cache
habituellement les enrichissements illicites.
192
Soutenus par les multinationales, les titulaires des

marchés trouvent, au niveau national, une complicité à
même de couvrir la circulation illicite et non contrôlée des
capitaux, affectant, par voie de conséquence, l’activité
économique et, donc, le développement attendu.
Dans le cadre du partenariat public-privé, certains
marchés sur les investissements miniers et pétroliers
mobilisant d’importants et volumes capitaux n’ont pas été
correctement exécutés à cause de l’absence d’une
réglementation douanière et fiscale spécifique.
D. Le rôle ambigu du Bureau central de coordination
dans la gestion et l’attribution des marchés publics
Prenant appui sur l’accord de don pour de

développement passé, le 6 septembre 2000, avec
l’Association internationale de développement, le
gouvernement congolais résolut de créer271le Bureau central
de coordination272.
Placé sous l’autorité directe du ministre des finances, ce
service public est doté de l’autonomie administrative et
financière ; il gère l’ensemble de projets financés, dans le
cadre du programme intérimaire renforcé, par les bailleurs
des fonds273. C’est, en effet, par lui que le gouvernement
s’assure de la bonne gestion de l’aide d’urgence destinée à
soutenir son programme d’urgence de relance et de
développement.
271 Avec le soutien de divers bailleurs de fonds.

272 Par décret n°039/2001 du 8 août 2001 portant création, organisation
et fonctionnement du Bureau central de coordination, en abrégé
BCECO, Journal officiel de la République démocratique du Congo, numéros
spécial, novembre, 2001, pp. 151-155.
273 Art. 1er du Décret du 8 août 2001.
193
Dans ce cadre, le Bureau central de coordination se voit

confier la gestion, la coordination et l’exécution de
l’ensemble d’activités dérivées des projets d’aide d’urgence
dont il approuve et supervise. Il évalue les sous-projets
présentés et exécutés par les communautés bénéficiaires ou
les organismes d’exécution.
Assurant la liaison avec les bailleurs de fonds, les agences
des Nations-unies, les institutions, services et organismes
publics, ainsi que le secteur privé pour les projets qui les
concernent, le Bureau central de coordination réalise toutes
les opérations en rapport avec ses missions274.
L’importance et le volume de ses attributions
prédisposent ce service au contrôle et à l’évaluation de
l’ensemble des marchés publics passés avec les organismes
internationaux ou régionaux bénéficiant de l’aide des
bailleurs des fonds.
L’absence, au sein de certaines autorités contractantes,
des Cellules de gestion des projets et des marchés publics
facilite son intrusion dans la coordination et la gestion de la
totalité des marchés publics passés par les différentes
autorités contractantes.
Devenue l’épicentre dans le processus de la commande
publique, le Bureau central de coordination supervise les
activités sensées être gérées par les administrations dotées
pourtant des Cellules de gestion des projets et des marchés
publics.
On voit combien cette hégémonie préjudiciable, par
ailleurs, à la gestion responsable de la commande publique
doit prendre fin, le législateur ayant organisé, en cas
d’absence au sein d’une autorité contractante de la Cellule de
gestion des projets et des marchés publics, l’assistance
274 Art.3 du Décret du 8 août 2001.
194
technique d’une autre à même d’assurer, à la demande de

l’administration concernée, une mission d’appui275.
Bien que dénoncée par le cabinet du président de la
République dans une correspondance du 6 novembre 2012
adressée au directeur général de ce service stigmatisant son
immixtion dans le processus de passation par les autorités
contractantes des marchés de prestations intellectuelles,
l’hégémonie du Bureau central de coordination bénéficiant,
par ailleurs, du soutien du premier ministre, chef du
gouvernement276 est réelle et renforce, à bien des égards,
l’impunité.
§2. L’impunité
De tous les domaines de la vie sociale dont l’impact est

considérable sur le développement d’un pays, celui de la
commande publique occupe une place de choix. On admet
que l’activité économique d’un pays soit comptable de la
bonne gestion de ce secteur de plus en plus confronté aux
convoitises et complicités que se vouent les entreprises
intéressées et acheteurs publics.
Le fléau est réel pour que soient mobilisées toutes les
énergies en vue de lutter contre les fréquentes violations des
règles organisant l’achat public. Cette mobilisation passe par
la moralisation des acteurs impliqués et la répression de
toute violation de la loi sur les marchés publics.
275 Art.2 du Décret n°10/32 du 28 décembre 2010.

276 A sa création, le Bureau central de coordination a été dirigé par
Augustin MATATA PONYO qui deviendra ministre des finances et
premier ministre, chef du gouvernement respectivement par les
ordonnances n°10/ 025 du 19 février 2010 et n°12/003 du 18 avril
2012.
195
A. La moralisation des acteurs impliqués
Dans tout processus de la commande publique,

l’information, la formation et l’éducation participent à la
connaissance et la compréhension des règles et principes qui
le sous-tendent.
Confiée à l’Autorité de régulation des marchés publics,
cette tâche est loin d’être correctement assurée ; offrant peu
de garanties à l’application uniforme et efficace de la loi.
Combinée à la relative motivation du personnel en
fonction, la sous qualification de plusieurs agents et cadres
entrave le fonctionnement rationnel d’un service confronté,
par ailleurs, aux difficultés financières et matérielles de tous
ordres.
La technicité et la complexité qui entourent le secteur
l’éloignent chaque jour des besoins du citoyen moyen plus
que porté vers d’autres mécanismes d’auto prise en charge
souvent en marge des règles établies.
Très attendue, la répression des actes enfreignant le code
des marchés publics semble l’ombre d’elle-même à cause des
restrictions imposées à la responsabilisation et la
moralisation du secteur.
B. La répression relative aux violations de la Loi sur les
marchés publics
Le catalogue d’incriminations commises ou susceptibles

de l’être à l’occasion de la passation de la commande
publique justifie à bien des égards leur répression.
A la lumière du dispositif pénal en vigueur, on s’aperçoit
du peu l’intérêt du législateur dans la fixation du taux des
amendes à l’exclusion de toute servitude pénale. La hauteur
des profits illicitement réalisés ou à même de l’être aurait
196
incité à l’élaboration d’une réglementation plus

contraignante.
L’exercice est nécessaire pour décourager les agissements
qui frisent l’immoralité dans un secteur plus que jamais
sollicité par le besoin de la moralisation : il est à même de
servir de palliatif aux limites des sanctions administratives en
la matière.
En attendant, il importe de s’assurer du degré de
responsabilité de chaque acteur pour justifier, le cas échéant,
le renforcement de ses capacités.
1. La recherche des responsabilités
La procédure pénale ordinaire fournit une gamme de

recettes capables de soutenir l’identification des infracteurs
et la répression de leurs actes.
Très large, le champ d’application du dispositif juridique
va vite se heurter à la multiplicité des violations des règles
sur la commande publique et qui couvrent les auteurs,
coauteurs et complices.
On doit reconnaitre les réelles difficultés rencontrées sur
terrain en vue de déterminer avec exactitude le degré de
responsabilité pénale de chaque acteur en raison de
nombreuses complicités administratives et politiques qui
faussent nettement les pistes d’exploration.
2. Le renforcement des capacités des acteurs impliqués
La présence remarquée d’intervenants dans le processus

de dévolution et d’exécution de la commande publique rend
quelque peu ardue la connaissance et la maitrise des règles
d’usage. Leur ignorance peut, en revanche, être prise comme
élément de gaspillage des ressources financières réduisant,
197
ipso facto, les efforts de développement à cause certainement

du coût élevé des transactions qu’elle entraine.
L’implication de l’Autorité de régulation des marchés
publics est à ce point souhaitée afin de rendre rentable et
efficace la gestion du processus d’achat public.
Pour rappel, la loi charge cette autorité de programmer et
d’organiser la formation initiale et continue des acteurs du
système de passation des marchés publics et de délégations
de service public. Pour accomplir convenablement cette
tâche, elle devra se mettre en relation permanente avec les
centres ou écoles de formation mis en place, au niveau
national, sous régional ou international spécialisés.
publics
La gestion rationnelle du processus de passation des

marchés publics et de délégations de service public est
susceptible d’influer sur l’activité économique d’un pays. Il
importe de s’assurer que le dispositif juridique en vigueur
contribue à la moralisation du secteur quotidiennement
menacé par les aléas de tout genre.
La commande publique ne peut se réduire à la seule
fixation du prix à partir duquel le marché est attribué. Elle
suggère que l’on se fasse, en plus, l’idée sur la hauteur de
l’avantage que l’on espère. Qu’il s’agisse, en effet, de
l’entrepreneur, du fournisseur ou du prestataire de service
public, l’engagement à la commande publique est déterminé
par le bénéfice que l’on souhaite obtenir en termes
monétaires.
Fondamentalement tributaire de la situation économique
et financière de chaque pays, le domaine est, quelle que
soient les précautions légales prises, de perception
diversifiée. Pendant que certains y voient un vecteur de
198
croissance et du développement, d’autres lui prêtent

d’embellir l’autel des enrichissements illicites et du
blanchiment des capitaux.
De plus en plus convoité par les demandeurs des marchés
publics, le blanchiment des capitaux doit être combattu à
cause notamment du ralentissement qu’il impose à
l’émergence d’un droit des marchés publics incitatif à la
croissance et au développement.
§1. Le danger du blanchiment des capitaux
Se déroulant dans toutes les phases de passation de la

commande publique, le blanchiment des capitaux fait
accroitre l’illégalité du processus en raison de l’injection dans
le circuit économique officiel des fonds d’origine illicite. Il
couvre la provenance illicite de l’argent que l’on souhaite
blanchir par des méthodes diverses et variées277.
Le blanchiment convoite donc la dissimulation de la
propriété et source réelles de l’argent sale, l’objectif étant de
rendre opaque l’origine des capitaux mal gagnés. Courant
dans les opérations de transformation des profits, des
revenus ou des gains illicitement réalisés, il réduit la
crédibilité de la commande publique.
La présentation de ses techniques facilite l’étude des
mécanismes de sa lutte dans l’organisation et la gestion de la
commande publique.
A. Les techniques de blanchiment des capitaux
277 DUPUIS-DANON M-C, Finance criminelle, Paris, 2ème éd. PUF, 2004,
p. 49.
199
Se servant de l’évolution de la technologie, le blanchiment

des capitaux est classique ou moderne.
1. Le blanchiment classique
A l’origine, le blanchiment n’a concerné que le trafic de la

drogue où se côtoient les opérations de placement,
d’empilement et d’intégration des fonds illicites.
1.1. Le placement
Le placement est l’acte par lequel le détenteur ou le

gardien de l’argent sale s’oblige à le faire entrer dans un
circuit licite278par le biais des établissements financiers, de
l’économie de détail ou du transfert des fonds à l’étranger279.
En règle générale, le placement se fait par le dépôt ou
l’achat d’instruments monétaires dans les établissements
financiers traditionnels, les banques de dépôts et de crédit,
les banques commerciales et/ou les établissements financiers
non traditionnels, tels que les bureaux de change, les
maisons de titres, les sociétés de bourse, les casinos et les
services postaux280.
Les investissements réalisés dans le cadre de placement
procèdent essentiellement de la manipulation d’argent281et
l’achat des voitures haute gamme, des avions, de biens
immobiliers ou objets d’art.
278 HAYE-ROSSELL P, Le rôle du notaire dans la lutte contre le blanchiment de

capitaux, p. 16.
279 VERNIER E et JEREZ O, La lutte contre le blanchiment de l’argent et le
financement du terrorisme, p. 128.

280 Idem, p. 129.
281 Dans les casinos, les services d’encaissement des chèques, les
restaurants, les bars ou les contacts avec les négociants en matières

précieuses.
200
A la faveur de l’évolution de la technologie, on assiste, de

plus en plus, à la circulation et l’injection rapides des fonds
d’origine délictuelle dans le circuit financier ou leur
transformation en monnaie scripturale. Cette opération est
réalisée par l’émission des ordres de virement postal, des
chèques de voyage et autres instruments négociables ; elle se
sert du circuit financier comme une voie indispensable à la
concrétisation des objectifs illicites.
1.2. L’empilement
L’empilement autorise la disparition de l’origine illicite

des fonds en les faisant circuler, grâce à un système
complexe de transactions financières successives, par les
sociétés écran ou des paradis réglementaires282. Il aboutit à
une sorte de lessivage, de conversion ou de transformation
de l’argent sale.
L’opacité qu’il crée entre la récolte des fonds et leur
investissement283facilite la circulation et la conversion
frauduleuse d’importantes sommes d’argent, en même temps
qu’il réduit tout effort de démantèlement des réseaux
d’enrichissements illicites.
Rendant difficile la remontée d’informations, cette
technique finit par favoriser l’injection des fonds illicites
dans le circuit économique officiel.
1.3. L’injection des fonds illicites dans le circuit
économique officiel
Réalisé dans le cadre de l’empilement, le blanchiment

offre à son auteur une explication destinée à habiller sa
282 HAYE-ROSEL P, Le rôle du notaire dans la lutte contre le blanchiment de

capitaux, p. 17.
283 VERNIER E et JEREZ O La lutte contre le blanchiment de l’argent et le
201
richesse d’un parfum de légalité. Minutieusement préparés,

les plans d’intégration replacent les produits blanchis dans
l’économie officielle de telle façon qu’ils rentrent dans le
système bancaire au titre des profits normaux découlant
d’une affaire commerciale.
Sauf à établir avec précision la trace de produits illicites au
moment du placement et de l’empilement, il est difficile
d’opérer une nette distinction entre les richesses légales de
celles qui ne le sont pas284.
Connue sous les étiquètes de « recyclage », « essorage » ou
« absorption » des fonds, l’intégration ouvre les portes des
circuits économiques légaux à l’intrusion des fonds d’origine
frauduleuse285, elle couvre la légalité l’argent blanchi en
fournissant une justification de la provenance des capitaux286.
Une fois blanchis, les fonds d’origine illicite circulent et
forment de revenus propres et souvent imposables287 dans le
cadre des fausses facturations, des opérations internationales,
des emprunts fabriqués, des ventes des biens immeubles, des
tableaux d’art ou des prises de participation dans des
sociétés.
2. Les nouvelles pratiques du blanchiment
Avec l’évolution de la technologie, plusieurs pratiques du

blanchiment ont vu le jour. Du blanchiment élémentaire, se
succèdent les blanchiments élaboré et sophistiqué288.
284 VERNIER E et JEREZ O, op.cit., p. 43.

285 HAYE-ROSSEL P, Le rôle du notaire dans la lutte contre le blanchiment de
capitaux p. 67.
286 VERNIER E et JEREZ O La lutte contre le blanchiment de l’argent et le
financement du terrorisme p. 138.

287 Idem loco.
288 MAILLARD J, « La lutte contre le blanchiment : Quel mode d’emploi ? »,
Banque Magasine, n°609, décembre 1999, pp. 44-45.
202
2.1. Le blanchiment élémentaire
Rudimentaire, le blanchiment élémentaire transforme les

fonds d’origine illicite en argent propre par le biais des
opérations simples et ponctuelles d’usage dans des dépenses
de consommation ou des investissements, mais relativement
moins coûteuses289.
Il s’appuie sur l’introduction de l’argent sale dans des
recettes liquides à l’issue du commerce et de l’échange de
devises dans un bureau de change.
2.2. Le blanchiment élaboré
Le blanchiment élaboré réinvestit le produit criminel dans

des activités légales nettement plus importantes. Il couvre
des sommes élevées grâce aux techniques de fausse vente
aux enchères ou des opérations mobilières et s’apparente à
un blanchiment aiguisé.
2.3. Le blanchiment sophistiqué
Se situant à un niveau plus élevé que les deux premiers, le

blanchiment sophistiqué fait l’économie des moyens
traditionnels pour justifier la provenance des ressources
amassées dans de très brefs délais.
De plus en plus utilisé par les multinationales dans le
cadre des investissements complexes et des opérations des
profits et revenus, ce type de blanchiment se sert des
diverses techniques telles que le prêt endossé, le faux procès,
le réseau SWIFT regroupant actuellement près de 3 800
établissements bancaires dans 94 pays et qui assure environ
289VERNIER E et JEREZ O La lutte contre le blanchiment de l’argent et le

203
1 600 000 transferts de fonds et crédits documentaires par

jour290.
Dans le domaine des marchés publics, les différentes
techniques de blanchiment apparaissent, selon l’objet du
contrat, dans la constitution des garanties financières exigées
des soumissionnaires et le recours à la sous-traitance dans
l’exécution des marchés publics.
B. Les mécanismes nationaux de lutte contre le
blanchiment des capitaux
Pour lutter contre le blanchiment des capitaux, il a été

créé la Cellule nationale des renseignements financiers dont
l’organisation et le fonctionnement permettent de jauger de
la capacité des pouvoirs publics d’épargner singulièrement le
secteur des marchés publics de ce fléau.
1. La création de la cellule nationale des
renseignements financiers
Dans le cadre de la lutte contre le blanchiment des

capitaux et le financement du terrorisme, il a été institué la
cellule nationale des renseignements financiers291, le Comité
consultatif de lutte contre le blanchiment des capitaux et le
financement du terrorisme292, ainsi que le fonds de lutte
contre le crime organisé293.
290 HAYE-ROSSELL, Le rôle du notaire dans la lutte contre le blanchiment de

capitaux, p. 17.
291 Suivant le Décret n°08/020 du 24 septembre 2008 portant
organisation et fonctionnement de la Cellule nationale de

renseignements financiers.
292 Par Décret n°08/21 du 24 septembre 2008 portant création du
Comité consultatif de lutte contre le blanchiment des capitaux et le

financement du terrorisme.
293 En vertu du Décret n°08/022 du 24 septembre 2008 portant création
du fonds de lutte contre le crime organisé.
204
Une brève présentation de ce service permet de se faire

une idée sur ses missions, ses compétences et son
fonctionnement en vue de le situer dans le cadre plus
restreint de moralisation du secteur des marchés publics.
1.1. L’organisation et les missions
Promulguée le 19 juillet 2004, la loi sur la lutte contre le

blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme
annonçait déjà la création de la Cellule nationale des
renseignements financiers294 dotée d’une autonomie
financière et d’un pouvoir de décision propre.
Crée en 2008, ce service public à caractère administratif et
technique ne deviendra fonctionnel qu’en 2010.
L’impréparation dans sa mise en place aurait justifié ce
retard. Quoi qu’il en soit, la Cellule recueille et traite les
renseignements financiers sur les circuits de blanchiment des
capitaux et de financement du terrorisme295. Elle est
notamment chargée de :
- recevoir, analyser et traiter les déclarations des personnes et

organismes visés à l’article 4 de la loi n°04/016 du 19 juillet
2004 portant lutte contre le blanchiment des capitaux et le
financement du terrorisme ;
- recevoir toutes les autres informations utiles, notamment
celles communiquées par les autorités judiciaires ;
- faire poursuivre, le cas échéant, les personnes présumées
coupables de blanchiment de capitaux et de financement
du terrorisme ;
- réaliser ou faire réaliser des études périodiques sur
l’évolution des techniques utilisées aux fins de blanchiment
294 En son article 17.

295 Art. 17 de la loi n°04/016, et l’art. 3 du Décret n°08/20 du 24
septembre 2008.
205
de capitaux et de financement du terrorisme sur le territoire

national ;
- émettre des avis sur la politique de l’État en matière de
lutte contre le blanchiment de capitaux et de financement
du terrorisme, et sur sa mise en œuvre. À ce titre, elle
propose les réformes appropriées au renforcement de
l’efficacité de la lutte contre le blanchiment de capitaux et
le financement du terrorisme.
Il est recommandé à la Cellule de rédiger, à la fin de
chaque trimestre, un rapport d’activités, avec indication
précise sur les techniques de blanchiment et de financement
du terrorisme relevées et les propositions adéquates pour y
remédier. Destinés au ministre des finances, ce rapport est
adressé en copie au ministre de la justice et au gouverneur de
la banque centrale du Congo296.
Sous réserve de réciprocité, la Cellule échange des
informations avec les services étrangers chargés de recevoir
et de traiter les déclarations de soupçon, lorsque ceux-ci sont
soumis à des obligations de secret.
1.2. Le fonctionnement
Deux organes composent la Cellule nationale des

renseignements financiers, à savoir le conseil et le secrétariat
exécutif.
Chargé de l’administration et du contrôle des activités de
la Cellule, le conseil adopte le budget et l’établissement des
comptes annuels. Il établit et supprime, le cas échéant, les
agences et bureaux, adopte les rapports trimestriels et
annuels de la Cellule et définit le statut des agents. 297
296 Art. 19 de la Loi n°04/016 du 19 juillet 2004.

297 Art. 7 du Décret n°08/20 du 24 septembre 2008.
206
Les neuf membres qui composent le conseil sont

nommés par ordonnance du président de la République pour
un mandat de six ans renouvelables. Ils sont choisi au sein
de la Cour des comptes (un magistrat), de Cours d’appel ( un
magistrat), de la fonction publique (quatre hauts
fonctionnaires provenant respectivement de la Banque
centrale du Congo, de la Direction générale des douanes et
accises, de la Direction générale des impôts et de
l’Inspection générale des finances), de la police nationale (un
officier supérieur de la police nationale congolaise), de la
police des frontières (un fonctionnaire) aux quels est jointe
une personnalité indépendante désignée en raison de ses
compétences et provenant d’une association des réviseurs
comptables298 .
Constitué du secrétaire exécutif et du secrétaire exécutif
adjoint nommés par ordonnance du président de la
République pour un mandat de six ans renouvelables, le
secrétariat exécutif assure la gestion courante, dirige et
surveille les services de la Cellule. Il veille à l’exécution des
décisions du conseil.
1.3. Les compétences
Au nombre des compétences reconnues à la Cellule,

figurent le droit de communication et d’opposition dont la
contrepartie se trouve dans l’obligation de confidentialité.
a. Le droit de communication
En vue de l’exploitation des données contenues dans une

déclaration de soupçon de blanchiment, la Cellule dispose
d’un droit de communication plus large lui permettant
d’obtenir de toute autorité publique et personne physique ou
morale, la transmission des informations et documents
298 Art. 8 du décret n°08/020 du 24 septembre 2008.
207
nécessaires à la poursuite des investigations qu’elle entend

mener299.
Le droit de communication concerne les pièces et
documents relatifs à une opération à l’effet de reconstituer,
suite à la réception d’une déclaration de soupçon, l’ensemble
des transactions réalisées par une personne physique ou
morale et liée à l’opération suspecte. Le déclarant ne peut s’y
soustraire300.
b. Le droit d’opposition
La Cellule nationale des renseignements financiers peut

s’opposer, en raison de la gravité des informations reçues ou
de l’urgence de l’affaire portée à a connaissance, à l’exécution
d’une opération avant l’expiration du délai mentionné par le
déclarant.
Notifiée par télécopie ou par tout autre moyen à la
personne concernée, l’opposition empêche l’exécution de
l’opération pour une durée maximum de quarante-huit
heures. La Cellule peut demander au ministère public de
saisir, par ordonnance motivée, les fonds, comptes ou titres
pour une durée supplémentaire qui ne peut excéder huit
jours. Cette ordonnance est susceptible de recours dans les
quarante-huit heures de sa notification à la personne
concernée.
Dans le cadre des investigations qu’elle mène, la Cellule
n’engage aucune action en responsabilité civile ou pénale des
personnes, dirigeants et préposés des organismes désignés
299 Art. 17 de la loi n°04/016 du 19 juillet 2004.

300 HAYE-ROSSELL P, Le rôle du notaire dans la lutte contre le blanchiment de
capitaux, Paris, Déferions, 2008, p. 77.
208
par la loi301du fait des dommages matériels et/ou immatériels

résultant du blocage légal d’une opération302.
c. L’obligation de confidentialité
Le Décret organique de ce service soumet les membres

de ses organes et le personnel à l’obligation de confidentialité
des informations recueillies dans l’exercice de leurs
fonctions303. Ces informations ne peuvent être utilisées qu’à
des fins prévues par la loi.
L’obligation de confidentialité concerne la Cellule qui est
tenue d’utiliser les renseignements obtenus à partir des
déclarations de soupçon qu’à des fins légales. Elle s’appuie,
dans l’exercice de ses compétences, sur l’expertise du comité
consultatif de lutte contre le blanchiment de capitaux et le
financement du terrorisme304.
En raison de la maigreur des statistiques fournies par la
Cellule qui ne reçoit par an qu’une trentaine de déclarations
de soupçon essentiellement des banques et de la quasi
absence de condamnation pénale prononcée par les
juridictions congolaises, on s’accorde à soutenir que le
phénomène blanchiment de capitaux se porte bien et que le
secteur de la commande publique en subit le coup.
On admet qu’une fois étudié par la Cellule, le dossier est,
en cas d’indices sérieux de blanchiment, transmis au juge
accompagné de l’avis au ministère public.

302 Art. 24, §3 de la Loi du 19 juillet 2004.
303 Art. 21 du Décret n°08/20 du 24 septembre 2008.
304 Créé par le Décret n°08/21 du 24 septembre 2008.
209
2. L’intervention du pouvoir judiciaire
L’intervention du pouvoir judiciaire dans la lutte contre le

blanchiment des capitaux est à situer au niveau du parquet et
de la juridiction compétente.
2.1. Au niveau du parquet
La mise en œuvre de l’action judiciaire est opérée par la

transmission au procureur de la République des éléments de
la déclaration de soupçon. Il met, le cas échéant, en
mouvement l’action publique.
a. La réception de la déclaration de soupçon de
blanchiment
L’intervention de la Cellule nationale des renseignements

financiers a pour but d’identifier les déclarations de soupçon
contenant des éléments probants de blanchiment de capitaux
et susceptibles de caractériser l’infraction.
La loi oblige la Cellule à transmettre au parquet non pas
les déclarations de soupçon de blanchiment, mais un rapport
sur les faits accompagné de son avis et, éventuellement,
toutes les pièces utiles.
Dans le cadre de l’instruction préjuridictionnelle menée
au niveau du parquet, il est interdit de relever dans le rapport
communiqué au procureur de la République l’identité de
l’auteur de la déclaration de soupçon ni celle de l’agent de la
Cellule nationale des renseignements financiers305.
b. Le traitement de la déclaration de soupçon
Une fois en possession du dossier ou du rapport établi

par la Cellule nationale des renseignements financiers, le
210
procureur de la République peut, s’il considère que les faits

rapportés ne sont pas suffisamment étayés pour caractériser
l’infraction, classer le dossier ou mettre en œuvre l’action
publique ou pénale en confiant, selon le cas, l’enquête ou
l’instruction à un officier de police judiciaire ou du ministère
public.
L’action du parquet peut se solder par un classement du
dossier avec paiement d’une amende transactionnelle ou la
saisine de la juridiction de jugement.
2. 2. Au niveau de la juridiction de jugement
La détermination de la compétence de la juridiction induit

évidemment sur l’inventaire des sanctions pénales
susceptibles d’être ordonnées en cas d’infraction commise.
a. La compétence de la juridiction
La compétence de la juridiction est soit matérielle, soit

d’attribution, soit encore.
Du point de vue matériel et en l’absence d’une position
clairement affichée par le législateur, on se trouve en
difficulté d’identifier avec précision la juridiction compétente
pour connaitre de l’infraction de blanchiment de capitaux.
Punie de cinq à dix ans de servitude pénale, l’infraction
relève logiquement de la compétence du tribunal de grande
instance. Il n’empêche qu’en raison des atteintes qu’il porte à
l’activité économique et commerciale du pays, le
blanchiment de capitaux relève, au regard de la loi du 03
juillet 2001, de la compétence du tribunal de commerce306.
306 Aux termes de l’article 17 de la Loi n° 002/2001 du 03 juillet 2001

portant organisation et fonctionnement du tribunal de commerce,
cette juridiction est compétente pour connaitre, en matière pénale,
211
La combinaison de ces deux législations conduit à

reconnaitre, à titre principal, le tribunal de commerce
comme le juge naturel de l’auteur de blanchiment de
capitaux, le tribunal de grande instance ne peut être saisi que
dans les milieux où il n’existe pas de tribunal de commerce.
Le législateur pénal ordinaire est, néanmoins, invité à
adapter son dispositif en la matière, la création des
juridictions spécialisées, en l’occurrence le tribunal de
commerce, ayant pour vocation de modifier les règles
habituelles de la compétence matérielle307.
S’agissant de la compétence territoriale, seul le domicile
des parties est le critère décisif. Le législateur fixe, d’ailleurs,
avec précision la compétence du tribunal du lieu où le
prévenu aura été trouvé et lorsque plusieurs personnes sont
poursuivies conjointement comme coauteurs ou complices
d’infractions connexes, le tribunal compétent au point de
vue territoire pour juger l’une d’elles l’est pour juger les
autres308.
b. Les sanctions possibles en cas de blanchiment de
capitaux
L’auteur du blanchiment de capitaux est, selon le cas,

passible de la servitude pénale, d’une amende
transactionnelle ou de la confiscation des biens.
1. La servitude pénale
La loi du 19 juillet 2004 punit de cinq à dix ans de

servitude pénale, les auteurs, co-auteurs et complices de
des infractions à la législation économique et commerciale quel que

soit le taux de la peine ou la hauteur de l’amende.
307 DESPORTES F et LAZERGES-COUSQUIER L, Traité de procédure
pénale, Paris, éd. Economica, 2009, p. 487.

308 Art. 104 de la Loi n°13/011 du 11 avril 2013.
212
blanchiment309. Les autorités judiciaires peuvent, également,

procéder à la saisie des documents ou d’éléments constitutifs
d’indices permettant de suspecter que les comptes, litiges
téléphoniques ou autres documents sont utilisés par des
personnes soupçonnées de participer aux infractions visées
par la loi.
2. Les amendes transactionnelles
Selon l’infraction et sa gravité, les amendes n’ont pas la

même hauteur. Le législateur a dans ce cas pris soin de
plafonner le montant. Pour les personnes morales autres que
l’État, le taux de l’amende correspond au quintuple des
amendes spécifiées pour les personnes physiques, sans
préjudice de leur condamnation comme co-auteurs ou
complices de l’infraction.
La même sanction est applicable aux personnes morales
pour le compte ou au bénéfice desquelles une infraction
subséquente a été commise par l’un de leurs organes ou
représentants.
Dans l’une ou l’autre hypothèse, le tribunal peut
ordonner l’interdiction définitive ou pour une durée
maximum de cinq ans d’exercer, directement ou
indirectement, certaines activités professionnelles ; la
fermeture définitive ou pour une durée de cinq ans au
maximum de leurs établissements ayant servi à commettre
l’infraction ; la dissolution lorsqu’elles ont été créées pour
commettre les faits incriminés et au payement des frais de
publication de la décision par la presse écrite ou par tout
autre moyen de communication audiovisuelle.
Ainsi fixées, les amendes peuvent être augmentées en cas
de circonstances aggravantes. Si l’infraction est commise
dans le cadre d’une organisation criminelle, la peine peut être
309 Art. 34.
213
portée à vingt ans de servitude pénale et à une amende dont

le montant maximum est égal à douze fois le montant de la
somme blanchie310.
On se rend ainsi compte de la volonté du législateur de
consacrer la responsabilité pénale des personnes morales
autres que l’État en ce qui concerne le blanchiment de
capitaux et le financement du terrorisme en déterminant les
conditions de sa mise en œuvre.
3. La confiscation
La loi exige que la confiscation soit prononcée en cas

d’infraction consommée ou tentée, voire sur des biens objets
de l’infraction de blanchiment y compris les revenus et
autres avantages qui en ont été tirés. Le tribunal peut,
néanmoins, ordonner la confiscation des biens sur lesquels
l’infraction a porté lorsqu’une condamnation ne peut être
exécutée contre son ou ses auteurs.
§2. Les contraintes à l’émergence du droit des marchés
publics
Le droit des marchés publics est, on ne peut plus,

exigeant, car se situant au carrefour des enjeux multiples.
Traditionnellement tournées vers la satisfaction de l’intérêt
général et, donc, vers le développement de la nation,
l’organisation et la gestion de la commande publique sont,
chaque jour, confrontées à une diversité de contraintes qui
en réduisent l’efficacité : elles sont de nature économique,
sociale, psychologique et politique.
A. Les contraintes économiques et sociales
La rentabilité de la commande publique ne s’accommode

pas toujours du climat de pauvreté et de l’insécurité. Lorsque
310 Art. 36 de la même loi.
214
les ressources financières d’un pays sont limitées et que les

acteurs économiques refusent d’adhérer à la politique
économique du gouvernement, il est illusoire d’espérer à la
réalisation satisfaisante des fournitures, prestations de
services, ouvrages et autres édifices d’intérêt général. Dans
ces conditions, les marchés publics ne peuvent se réaliser
qu’à la limite de ressources financières disponibles ou des
recettes que l’Etat est à même de recouvrer effectivement.
On retiendra que dans un environnement social et
économique peu incitatif, la constitution d’une caution
bancaire préalable d’égal montant avant l’exécution effective
du marché préjudicie les petites et moyennes entreprises
lorsque le paiement n’intervient pas dans le délai contractuel.
B. Les obstacles de nature psychologique
Pas trop connu de la population et, donc, éloigné de ses

préoccupations primaires, le droit des marchés publics peine
à entrer dans les mœurs congolaises. De la formation
insuffisante ou quasi inexistante des acteurs impliqués
(étatiques, paraétatiques, membres de la fédération des
entreprises du Congo, opérateurs judiciaire…) aux règles et
procédures de la commande publique, la discipline s’offre
comme cadre de gaspillage des ressources indispensables au
développement du pays.
En raison des complicités perceptibles entre, d’une part,
le personnel chargé de la gestion de la commande publique
et les autorités contractantes et, d’autre part, entre ces
dernières et les autorités approbatrices des contrats, il se crée
une psychose empêchant toute dénonciation des violations
de la loi sur les marchés publics.
Dans ces conditions, plutôt que de servir de cadre à la
moralisation de la commande publique, le droit des marchés
215
publics sert plutôt de soupape de sécurité des

enrichissements illicites.
L’absence au niveau de la quasi-totalité des
administrations ministérielles, des provinces et des entités
territoriales décentralisées des Cellules de gestion des projets
et des marchés publics laisse planer une arène de
débrouillardise pour un secteur dont la technicité et la
complexité échappent bien souvent à la connaissance du
citoyen moyen.
C. Les contraintes politiques
Aucun État ne peut espérer tirer profit de l’organisation

et la gestion de son système de commande publique en
l’absence de volonté politique clairement affirmée ne se
limitant pas uniquement au niveau des intentions déclarées.
Les complicités politiques qui accompagnent chaque jour
le contentieux juridictionnel au demeurant mal organisé,
réduisent la foi au droit des marchés publics devenu
incapable de réguler l’activité sociale et économique parce
que cible privilégiée de détournement de deniers publics et
de blanchiment de capitaux.
Participent au recul de la discipline, la transformation des
autorités approbatrices en organes de contrôle, à priori et
postériori, des marchés conclus par appel d’offres
internationaux, l’application sélective des dispositions légales
relatives à l’approbation tacite ou le retard dans la mise à
jour de certaines dispositions légales et règlementaires sur les
marchés publics.
C’est le cas notamment de la violation des dispositions de
la loi311 et du Décret portant Manuel de procédures de la loi
311 Art. 13, al. 1er de la Loi relative aux marchés publics.
216
relative aux marchés publics312 en rapport avec la création et

l’effectivité des Cellules de gestion des projets des marchés
publics et de délégation de service public.
Confronté au problème de renforcement des capacités du
personnel et des institutions étatiques chargés de la conduite
et la gestion de la commande publique, le gouvernement
résolut d’initier suivant la circulaire du ministre du budget
n°0441/CAB/MIN/BUDGET/2011 portant dispositions
transitoires pour l’installation des cellules de gestion des
projets et des marchés publics, leur formation et d’organiser
la transition des dix cellules pilotes de gestion des projets et
Couplée au silence de l’autorité compétente d’approuver
ou non le marché dans le délai, la quasi inexistence des avis
de la Direction générale de contrôle des marchés publics
font que certains marchés illicitement attribués soient une
source d’enrichissements illicites.
L’absence d’une réglementation claire sur les marchés
passés dans le secteur des pierres et métaux précieux, ainsi
que celui de l’immobilier amplifie les vulnérabilités qui
s’invitent dans un domaine plus que confronté à l’opacité
des actes dont l’identification des auteurs et des bénéficiaires
parait difficile.
Il n’empêche que la pénalisation effective d’une catégorie
particulière d’infractions découlant de l’organisation et la
gestion de la commande publique (délit d’initié, prise illégale
d’intérêts, conflit d’intérêts, blanchiment de capitaux, faux en
écriture, usage de faux, corruption, détournement de deniers
publics) soit à même de donner du sens à la discipline et aux
espoirs qu’elle suscite.
312 Art. 17, 18 et 19.
217
Section 3 : Les perspectives pour un droit des marchés

publics incitatif au développement
Selon le pays et la législation de la commande publique, le

droit des marchés publics se trouve au carrefour de
l’économie du marché et celle autorisant l’intervention de
l’État dans la régulation de l’activité économique et sociale. Il
s’offre également comme cadre d’expression et de gestion
des défis et opportunités, mieux de la transformation des
premiers aux deuxièmes en vue d’assurer la satisfaction de
l’intérêt général. C’est assurément cette dimension du
domaine qui fait que la discipline soit prise comme
indicateur déterminant et levier du développement
économique et social.
En raison de l’importance qui lui est accordée dans la
réalisation des politiques publiques, la commande publique
prédispose les pouvoirs publics au respect des règles de la
dépense publique et de la gestion rationnelle et conséquente
des ressources disponibles.
Prenant par moments de cours les avancées enregistrées
dans la réglementation en vigueur, bien d’actes accomplis
dans le cadre de la passation et l’exécution de la commande
publique affectent la transparence et la crédibilité du
processus, ainsi que la légalité des rétributions attendues.
Dans ces conditions, le droit des marchés publics parait
éloigné des attentes de la population et du développement
qu’il est pourtant appelé à booster.
Face aux enjeux que convoite ce secteur, on doit
s’attendre à l’engagement conséquent des différents acteurs
impliqués et plus particulièrement du législateur sur la voie
de l’anticipation et éviter ainsi de suivre, mieux de subir les
dérives ci et là constatées sur le terrain.
218
Plus qu’une simple question d’ajustement légal et

structurel, la démarche doit tendre vers la consolidation de
l’expertise existante et le renforcement des capacités
professionnelles du personnel qui en manque ou éprouve le
besoin. L’Autorité de régulation des marchés publics doit
s’investir dans la valorisation, à l’occasion de l’exercice de ses
attributions d’organe de formation, les considérations
éthiques dans la conduite et la gestion de la commande
publique.
Couplée à l’effet relativement intimidant des sanctions
pénales contre les violations de la loi sur les marchés publics,
la tolérance de certains abus incite à reconnaitre la
persistance des contraintes imposées au droit des marchés
publics et qui en réduisent les ambitions initiales.
L’extension du champ d’application de la loi sur les
marchés publics aux personnes morales de droit public autre
que l’Etat doit être prise comme un indicateur positif en
direction de la constitution d’un droit congolais des marchés
publics tourné vers la prise en compte des aspirations
populaires et, donc, au développement à la base.
219
CONCLUSION
Le droit congolais des marchés publics est né de la

confrontation, mieux de la juxtaposition entre deux
législations intervenues, chacune, dans un contexte politique
particulier. Prise dans le cadre d’un régime de centralisation
du pouvoir, l’ordonnance-loi n° 69/054 du 5 décembre 1969
relative aux marchés publics organisait notamment la gestion
concentrée de la commande publique par la commission des
adjudications dont la composition et les décisions ne
garantissaient que très peu la transparence et la crédibilité.
Prenant le contre pieds de cette législation, la loi
n°10/010 du 27 avril 2010 lui substitue un cadre juridique
plus incitatif à la concurrence, la transparence, la rationalité
dans la passation et la gestion des marchés publics. Une
nette distinction est justement faite entre les fonctions de
gestion de celle de passation et de contrôle des marchés
publics avec en toile de fond l’identification parfaite des
structures et organes compétents.
La distance prise vis-à-vis de l’adjudication au profit de
l’appel d’offres a contribué à simplifier la procédure de
passation des marchés publics où le recours à la technique de
gré à gré parait relever de l’exception organisée par la loi.
On s’aperçoit vite de l’importance des innovations
apportées par la nouvelle réglementation, mais qui ne
peuvent, en aucune manière, occulter l’énigme du droit des
marchés publics, lequel demeure, somme toute, une
discipline complexe et la technique réduisant du coup le
bénéfice qu’elle est sensée procurer aux citoyens intéressés.
En organisant la responsabilité pénale des personnes
morales de droit public autre que l’Etat, la nouvelle loi
incrimine en même temps certains actes jadis inconnus ou
peu connus de la loi pénale ordinaire (délit d’initié, conflit
221
d’intérêts, prise illégale d’intérêts, favoritisme, trafic

d’influences ou blanchiment de capitaux), elle participe, de
ce fait, à la pénalisation de la commande publique.
Le droit des marchés publics recèle un enjeu économique
important en raison du volume des ressources générées par
la commande publique régulièrement soumise aux violations
que lui imposent les acheteurs et gestionnaires publics, ce qui
aurait conduit à un riche et abondant contentieux
administratif et juridictionnel.
L’observation incite à reconnaitre que les organes et
juridictions de contrôle sont rarement saisis en la matière.
Ajouté à l’absence de condamnation pénale jusque-là
ordonnée par une juridiction compétente, le taux
relativement modique des amendes et la préférence à la
conciliation comme mode de règlement du contentieux
offrent à la discipline une passerelle à sa disparition virtuelle.
En raison des complicités triangulaires que se vouent les
acheteurs publics, les gestionnaires de la commande
publique et les entrepreneurs garants de l’exécution, on finit
par se convaincre de l’efficacité réduite du droit des marchés
publics à moraliser un secteur où le volume et l’importance
des ressources contrastent singulièrement avec les timides
espoirs suscités dans l’amélioration des conditions de vie de
la population.
Le retard pris dans la mise en place au sein des différentes
administrations provinciales et des entités territoriales
décentralisées des organes de conduite et de gestion des
marchés publics entrave l’application d’une bonne partie des
dispositions légales régissant la matière.
Pris comme indicateur de développement à la base, la
décentralisation doit, autant que faire se peut, permettre à
chaque entité territoriale concernée par la commande
publique (ville, commune, secteur et chefferie) de disposer
222
d’au moins un acheteur public appelé à mettre en application

la législation en vigueur. Le droit des marchés publics
participe ainsi à la création d’emplois à même de booster le
développement par le bas.
Il reste que seuls la prise en compte des enjeux de la
commande publique, leur impact sur le vécu quotidien de la
population, ainsi que la mobilisation des énergies en faveur
des actions de moralisation permettent d’éviter que le secteur
ne serve qu’à une infime partie de la population.
223
ANNEXES
1. Lettre d’invitation
[Utiliser le papier en-tête de l’autorité contractante]
[à insérer : Lieu et date]
[Le cas échéant, insérer : DP numéro……..]
[A insérer : nom et adresse du candidat]
Messieurs, mesdames,
1. Le [nom de l’autorité contractante] invite, par la présente
demande de proposition, les candidats pré-sélectionnés à
présenter leurs propositions sous pli fermé, pour la
réalisation de [description succincte des services].
Pour de plus amples renseignements sur les services
objet de la présente, vous voudrez bien vous référer aux
termes de référence joints.
2. La présente demande de propositions a été adressée aux
candidats et groupements de candidats présélectionnés
dont les noms figurent ci-après :
[à insérer : liste des candidats présélectionnés]
Cette invitation est strictement personnelle et ne peut être
transférée à une autre personne.
3. Un consultant sera choisi par la méthode de [à insérer :
mode de sélection]313.
313 (i) sélection sur la base de la qualité technique et du montant de la

proposition (sélection qualité-coût), ou (ii) sélection dans le cadre
d’un budget prédéterminé (sélection budget fixé), ou (iii) sélection sur
la base de la meilleure proposition financière soumise par les
225
4. La présente demande de proposition comprend les

sections suivantes :
- La lettre d’invitation
- Les instructions aux candidats
- Les données particulières
- La proposition technique-formulaires types
- La proposition financière-formulaires types
- Les termes de référence
- Le modèle de marché
5. La date limite de dépôt des propositions est fixée au
[insérer la date et l’heure].
6. Nous vous serions obligés de bien vouloir nous faire
savoir, par écrit, dès réception, à l’adresse suivante
[insérer l’adresse physique complète et l’adresse
électronique]:
a) que vous avez reçu cette lettre d’invitation et ;
b) que vous soumettrez une proposition, seul ou en
association.
Veuillez agréer, Madame/Monsieur, l’assurance de notre
considération distinguée.
[À insérer : signature, nom et titre du représentant habilité de
l’autorité contractante]
candidats ayant obtenu une note technique minimum (sélection

moindre coût), ou (iv) la sélection sur la base de la qualité technique
de la proposition (sélection qualité seule)
226
2. Modèle de contrat
Le présent Marché a été conclu le … jour de….. 20………
entre [nom], domicilié à [adresse] (ci-après dénommé
“l’autorité contractante ”) d’une part et [nom de
l’Entrepreneur ou du groupement d’entreprise suivi de “
conjointement et solidairement, et représenté par [nom]
comme mandataire commun], domicilié à [adresse] (ci-après
dénommé “l’entrepreneur”) d’autre part,
Attendu que l’autorité contractante souhaite que certains
travaux soient exécutés par l’Entrepreneur, à savoir [nom],
qu’il a accepté l’offre remise par l’entrepreneur en vue de
l’exécution et de l’achèvement desdits Travaux, et de la
réparation de toutes les malfaçons y afférentes.
I1 a été convenu de ce qui suit :
Dans le présent marché, les termes et expressions auront la
signification qui leur est attribuée dans les cahiers des clauses
administratives du marché dont la liste est donnée ci-après.
En sus du contrat, les pièces constitutives du marché sont
les suivantes :
a) la lettre de notification d’attribution ;
b) la soumission et ses annexes ;
c) le cahier des clauses administratives particulières ;
d) le cahier des clauses techniques particulières ;
e) les plans et dessins ;
f) le bordereau des prix et le détail quantitatif et estimatif ;
g) le cahier des clauses administratives générales ;
h) le cahier des clauses techniques générales ;
i) les autres pièces mentionnées à l’article 4 du cahier des
clauses administratives particulières.
227
En cas de différence entre les pièces constitutives du

marché, ces pièces prévalent dans l’ordre où elles sont
énumérées ci-dessus.
En contrepartie des paiements à effectuer par l’autorité
contractante à l’entrepreneur, comme mentionné ci-après,
l’entrepreneur s’engage à exécuter les travaux et à reprendre
toutes les malfaçons y afférentes en conformité absolue avec
les dispositions du marché.
L’autorité contractante s’engage à payer à l’entrepreneur, à
titre de rétribution pour l’exécution et l’achèvement des
travaux et la reprise des malfaçons y afférentes, les sommes
prévues au marché ou toutes autres sommes qui peuvent
être payables au titre des dispositions du marché, et de la
manière stipulée au marché.
Signature de l’autorité contractante
Signature de l’entrepreneur
228
3. Modèle de lettre aux candidats pré-qualifiés (avis

d’appel d’offres)
Date :
A : [nom et adresse de l’entreprise]
Référence : [nom du projet]
AAO numéro : [référence de l’AAO]
Messieurs, mesdames,
1. Le [insérer le nom de l’autorité contractante] [a obtenu
(dans le cadre de son budget)/a sollicité] des [insérer la
source de ces fonds] fonds, afin de financer [insérer le
nom du projet ou du programme, budget], et à
l’intention d’utiliser une partie de ces fonds pour
effectuer des paiements au titre du marché [insérer le
nom / numéro du marché].
2. Le [nom de l’autorité contractante] invite, par le présent
Avis d’appel d’offres, les soumissionnaires pré-qualifiés à
présenter leur offre sous pli fermé, pour la réalisation de
[description succincte des travaux; indiquer la liste des lots
si l’appel d’offres comporte plusieurs lots pouvant être
attribués séparément ; indiquer également si des
variantes pourront être prises en considération].
3. Les soumissionnaires pré-qualifiés peuvent obtenir des
informations supplémentaires et examiner le dossier
d’appel d’offres dans les bureaux de [nom du service
responsable du marché]314 [adresse postale, adresse
télégraphique et/ou adresse et numéro de télex du service,
adresse de courrier électronique, numéro du télécopieur où
314 Le bureau où l’on consulte et d’où sont émis les Dossiers d’appel
d’offres et celui où sont déposées les offres peuvent être identiques
ou différents.
229
le Soumissionnaire peut se renseigner, examiner et obtenir

les documents].
4. Vous avez été pré-qualifiés pour le projet cité en
référence, et vous êtes donc admis à soumissionner
(pour les lots suivants(315)).
5. Un jeu complet du dossier d’appel d’offres peut être
acheté au service ci-dessus et moyennant paiement d’un
montant non remboursable de [insérer le montant et la
monnaie].
6. Les soumissions doivent être accompagnées d’une
garantie de [montant (316)] FC et doivent être remises à
[indiquer l’adresse physique et l’emplacement exacts du
bureau] au plus tard à [heure] le [date]. Les offres
devront demeurer valides pendant une durée de [insérer
le nombre de jours ou mois] à compter de la date limite
de soumission.
7. Les offres seront ouvertes en présence des représentants
des soumissionnaires qui souhaitent assister à l’ouverture
des plis le [date] à [heure] à l’adresse suivante : [indiquer
l’adresse et l’emplacement exacts] (317)
Nous vous prions d’agréer, Messieurs,
[signature autorisée]
[Nom et titre]
[l’autorité contractante ]
315 Ces sections du texte doivent être ajoutées lorsque le projet est divisé
en plusieurs lots et que la pré- qualification a été faite pour plusieurs
lots. La deuxième section doit être adaptée en fonction du ou des
lots pour lesquels le candidat est invité à soumissionner.
316 Coordonner avec l’Article 19 des IC, “Garantie d’offre”.
317 Coordonner avec l’Article 25 des IC, “Ouverture des plis”.
230
4. Modèle de marché
[Le texte entre crochets vise à aider l’autorité contractante à
préparer la demande de proposition; il n’apparaîtra pas dans
la demande de proposition finale envoyée aux candidats
présélectionnés.]
L’autorité contractante utilisera l’un de deux marchés types
ci-joints :
Modèle de marché
Services de consultants
Tâches rémunérées au temps passé
ou
Modèle de marché
Services de consultants
Marché à rémunération forfaitaire
Les cas où utiliser ces marchés sont décrits dans leurs
préfaces.
231
5. Modèle de garantie de bonne exécution (garantie

délivrée par un organisme financier)
Date :
Appel d’offres no:
_____________________________ [nom de la banque et
adresse de la banque d’émission]
Bénéficiaire : __________________ [nom et adresse de
Date : _______________
Garantie de bonne exécution numéro :
________________
Nous avons été informés que ____________________
[nom de l’entrepreneur] (ci-après dénommé
« l’entrepreneur ») a conclu avec vous le marché numéro
________________ en date du ______________ pour
l’exécution de _____________________ [description des
travaux] (ci-après dénommé « le marché »).
De plus, nous comprenons qu’une garantie de bonne
exécution est exigée en vertu des conditions du marché.
A la demande de l’entrepreneur, nous _________________
[nom de la banque] nous engageons par la présente, sans
réserve et irrévocablement, à vous payer à première
demande, toutes sommes d’argent que vous pourriez
réclamer dans la limite de _____________ [insérer la
somme en chiffres] _____________[insérer la somme en
lettres]318. Votre demande en paiement doit être
accompagnée d’une déclaration attestant que le candidat ne
318
Le garant doit insérer un montant représentant l’avance sous forme de
pourcentage du montant du marché mentionné au marché.
232
se conforme pas aux conditions du marché, sans que vous

ayez à prouver ou à donner les raisons ou le motif de votre
demande ou du montant indiqué dans votre demande.
La présente garantie expire au plus tard le __________ jour
de ___________ 2____, 319 et toute demande de paiement
doit être reçue à cette date au plus tard.
La présente garantie est régie par les Règles uniformes de la
CCI relatives aux garanties sur demande, Publication CCI
no : 458.
Nom : [nom complet de la personne signataire], titre
[capacité juridique de la personne signataire]
Cette garantie est délivrée en vertu de l’agrément
n°………………….du …………… ministère des finances
qui expire au …………………………
[signature]
Note : Le texte en italiques doit être retiré du document
final ; il est fourni à titre indicatif en vue de faciliter la
préparation du document.
319 Insérer la date représentant vingt-huit jours suivant la date estimée

de fin des travaux. L’autorité contractante doit prendre en compte le
fait que, dans le cas d’une prorogation de la durée du marché, il
devra demander au garant de prolonger la durée de la présente
garantie. Une telle demande doit être faite par écrit avant la date
d’expiration mentionnée dans la garantie. Lorsqu’il préparera la
garantie, l’autorité contractante peut considérer ajouter ce qui suit à
la fin de l’avant-dernier paragraphe : « Sur demande écrite de
l’autorité contractante, formulée avant l’expiration de la présente
garantie, le garant prolongera la durée de cette garantie pour une
période ne dépassant pas [six mois] [un an]. Une telle extension ne
sera accordée qu’une fois. »
233
6. Modèle de garantie de remboursement d’avance

(garantie délivrée par un organisme financier)
Date :
Appel d’offres numéro :
_____________________________ [nom de la banque et
adresse de la banque d’émission]
Bénéficiaire : __________________ [nom et adresse de
Date : _______________
Garantie de restitution d’avance numéro :
________________
Nous avons été informés que ____________________
[nom de l’entrepreneur] (ci-après dénommé
« l’entrepreneur ») a conclu avec vous le marché numéro
________________ en date du ______________ pour
l’exécution _____________________ [nom du marché et
description des travaux] (ci-après dénommé « le marché »).
De plus, nous comprenons qu’en vertu des conditions du
marché, une avance au montant de ___________ [insérer la
lettres] est versée contre une garantie de restitution d’avance.
A la demande de l’entrepreneur, nous _________________
[nom de la banque] nous engageons par la présente, sans
réserve et irrévocablement, à vous payer à première
demande, toutes sommes d’argent que vous pourriez
réclamer dans la limite de _____________ [insérer la
234
lettres]320. Votre demande en paiement doit être

accompagnée d’une déclaration attestant que l’Entrepreneur
ne se conforme pas aux conditions du Marché.
Toute demande et paiement au titre de la présente garantie
est conditionnelle à la réception par l’Entrepreneur de
l’avance mentionnée plus haut dans son compte portant le
numéro ______________ à __________________ [nom et
adresse de la banque].
La présente garantie expire au plus tard à la première des
dates suivantes : sur réception d’une copie de __________,2
ou le _________ jour de ___________ 2____.321 Toute
demande de paiement doit être reçue à cette date au plus
tard.
La présente garantie est régie par les Règles uniformes de la
CCI relatives aux garanties sur demande, Publication CCI
no : 458.
Nom : [nom complet de la personne signataire], titre
[capacité juridique de la personne signataire].
Cette garantie est délivrée en vertu de l’agrément
n°………………….du …………… ministère des finances
qui expire au …………………………
320 Le garant doit insérer un montant représentant l’avance sous forme

de pourcentage du montant du marché mentionné au marché.
321 Insérer la date prévue pour la réception provisoire. L’autorité
contractante doit prendre en compte le fait que, dans le cas de
prorogation de la durée du marché, il devra demander au garant de
prolonger la durée de la présente garantie. Une telle demande doit
être faite par écrit avant la date d’expiration mentionnée dans la
garantie. Lorsqu’il préparera la garantie, l’autorité contractante peut
considérer ajouter ce qui suit à la fin de l’avant-dernier paragraphe :
« Sur demande écrite de l’autorité contractante formulée avant
l’expiration de la présente garantie, le garant prolongera la durée de
cette garantie pour une période ne dépassant pas [six mois] [un an].
Une telle extension ne sera accordée qu’une fois. »
235
_____________________
Signature
Note : Le texte en italiques doit être retiré du document
final ; il est fourni à titre indicatif en vue de faciliter la
préparation
236
INDEX ALPHABÉTIQUE
277, 280, 282, 283, 284,
A 287
d'offres sur concours, 9, 11,
Abattement, 66, 74, 96
16, 20, 30, 31, 33, 38, 40,
Achat public, 13, 15, 19, 20, 22, 41, 42, 43, 45, 51, 52, 61,
44, 51, 54, 63, 64, 66, 72, 73, 65, 66, 67, 70, 71, 73, 74,
75, 86, 118, 120, 160, 161, 76, 78, 79, 80, 81, 82, 85,
168, 169, 187, 195, 198 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92,
Allotissement, 71, 74, 75 93, 94, 97, 98, 102, 105,
106, 107, 108, 109, 110,
Amendes, 57, 196, 213, 222, 289 111, 112, 113, 114, 115,
Appel 116, 117, 120, 121, 131,
133, 135, 143, 144, 150,
d'offres ouvert, 9, 11, 16, 20, 155, 158, 163, 168, 174,
30, 31, 33, 38, 40, 41, 42, 175, 177, 186, 187, 189,
43, 45, 51, 52, 61, 65, 66, 190, 207, 216, 221, 229,
67, 70, 71, 73, 74, 76, 78, 230, 277, 280, 282, 283,
79, 80, 81, 82, 85, 86, 87, 284, 287
88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, Appel d’offres, 232, 234
97, 98, 102, 105, 106, 107,
108, 109, 110, 111, 112, Approbation
113, 114, 115, 116, 117, du marché, 31, 32, 50, 62,
120, 121, 131, 133, 135,
72, 75, 76, 85, 90, 103,
143, 144, 150, 155, 158,
104, 115, 117, 125, 151,
163, 168, 174, 175, 177,
153, 158, 176, 180, 216,
186, 187, 189, 190, 207,
269, 283
216, 221, 229, 230, 277,
280, 282, 283, 284, 287 Attribution
d'offres restreint, 9, 11, 16, définitive du marché, 13, 27,
20, 30, 31, 33, 38, 40, 41, 28, 30, 51, 56, 58, 62, 66,
42, 43, 45, 51, 52, 61, 65, 67, 68, 69, 70, 71, 74, 75,
66, 67, 70, 71, 73, 74, 76, 76, 79, 80, 81, 82, 90, 92,
78, 79, 80, 81, 82, 85, 86, 93, 95, 97, 98, 99, 100,
87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 101, 102, 103, 114, 115,
94, 97, 98, 102, 105, 106, 117, 120, 122, 139, 141,
107, 108, 109, 110, 111, 143, 144, 146, 147, 148,
112, 113, 114, 115, 116, 149, 150, 151, 155, 156,
117, 120, 121, 131, 133, 157, 158, 161, 162, 164,
135, 143, 144, 150, 155, 176, 177, 185, 186, 188,
158, 163, 168, 174, 175, 189, 191, 193, 211, 227,
177, 186, 187, 189, 190, 277, 282, 283, 285, 287
207, 216, 221, 229, 230,
237
provisoire du marché, 13, 198, 207, 217, 225, 226,

227, 228, 229, 230, 231,
27, 28, 30, 51, 56, 58, 62,
232, 233, 234, 235, 279,
66, 67, 68, 69, 70, 71, 74,
285, 286
75, 76, 79, 80, 81, 82, 90,
92, 93, 95, 97, 98, 99, 100, de régulation des marchés
101, 102, 103, 114, 115, publics, 9, 11, 21, 26, 27,
117, 120, 122, 139, 141,
28, 29, 30, 31, 32, 33, 34,
143, 144, 146, 147, 148,
35, 36, 37, 40, 41, 42, 43,
149, 150, 151, 155, 156,
47, 48, 50, 54, 55, 58, 60,
157, 158, 161, 162, 164,
64, 67, 68, 71, 72, 73, 74,
176, 177, 185, 186, 188,
75, 76, 77, 78, 79, 80, 81,
189, 191, 193, 211, 227,
82, 85, 86, 88, 89, 92, 93,
277, 282, 283, 285, 287
95, 96, 97, 98, 100, 101,
Attributions 102, 103, 104, 106, 107,
du marché, 29, 32, 76, 82, 109, 111, 112, 113, 114,
115, 116, 117, 121, 122,
101, 107, 114, 142, 153,
123, 130, 134, 135, 136,
156, 182, 191, 194, 219
140, 141, 142, 143, 145,
Autonomie 146, 148, 149, 151, 152,
du droit des marchés 154, 155, 156, 157, 158,
162, 163, 164, 168, 169,
publics, 13, 25, 52, 53, 57,
176, 177, 178, 180, 181,
85, 122, 155, 193, 205, 187, 188, 189, 190, 191,
276, 281 193, 194, 196, 198, 207,
Autorité 217, 219, 225, 226, 227,
contractante, 9, 21, 26, 28, 228, 229, 230, 231, 232,
233, 234, 235, 270, 279,
29, 31, 32, 33, 34, 35, 36,
285, 286
37, 40, 41, 42, 43, 47, 48,
50, 54, 55, 58, 60, 64, 67, délégante, 9, 21, 26, 28, 29,
68, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37,
77, 78, 79, 80, 81, 82, 85, 40, 41, 42, 43, 47, 48, 50,
86, 88, 89, 92, 93, 95, 96, 54, 55, 58, 60, 64, 67, 68,
97, 98, 100, 101, 102, 103, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77,
104, 106, 107, 109, 111, 78, 79, 80, 81, 82, 85, 86,
112, 113, 114, 115, 116, 88, 89, 92, 93, 95, 96, 97,
117, 120, 121, 122, 123, 98, 100, 101, 102, 103,
130, 134, 135, 136, 140, 104, 106, 107, 109, 111,
141, 142, 143, 145, 146, 112, 113, 114, 115, 116,
148, 149, 151, 152, 154, 117, 121, 122, 123, 130,
155, 156, 157, 158, 162, 134, 135, 136, 140, 141,
163, 164, 168, 169, 176, 142, 143, 145, 146, 148,
177, 180, 181, 187, 188, 149, 151, 152, 154, 155,
189, 190, 191, 193, 194, 156, 157, 158, 162, 163,
238
164, 168, 169, 176, 177, 207, 208, 209, 210, 211,
180, 181, 187, 188, 189, 212, 213, 214, 216, 217,
190, 191, 193, 194, 198, 222, 268, 271, 272, 286,
207, 217, 225, 226, 227, 287, 288
228, 229, 230, 231, 232, élémentaire, 22, 47, 161,
233, 234, 235, 279, 285,
172, 173, 190, 199, 200,
286
201, 202, 203, 204, 205,
Autorités 206, 207, 208, 209, 210,
approbatrices, 28, 30, 31, 45, 211, 212, 213, 214, 216,
217, 222, 268, 271, 272,
48, 49, 61, 62, 114, 154,
286, 287, 288
155, 156, 158, 174, 175,
184, 189, 194, 195, 205, sophistiqué, 22, 47, 161, 172,
213, 215, 216, 286 173, 190, 199, 200, 201,
Avantage 202, 203, 204, 205, 206,
207, 208, 209, 210, 211,
de l’appel d’offre, 35, 171, 212, 213, 214, 216, 217,
177, 198 222, 268, 271, 272, 286,
Avenant, 74, 75, 124, 125, 134, 287, 288
191 Budgétisation
Avis de la commande publique,
de non objection, 28, 30, 51, 64, 68, 69, 120, 277, 282
52, 67, 78, 82, 86, 90, 100, Bureau
101, 103, 104, 113, 114, central de coordination, 11,
115, 116, 124, 142, 143,
31, 51, 180, 181, 186, 191,
145, 150, 155, 156, 158,
193, 194, 195, 203, 229,
162, 164, 191, 206, 209,
230, 269, 287
210, 217, 229, 283
B C
Caractéristiques
Blanchiment
du contentieux des
des capitaux, 22, 47, 161,
172, 173, 190, 199, 200, marchés publics, 13, 53,
201, 202, 203, 204, 205, 67, 140, 285
206, 207, 208, 209, 210, Caution
211, 212, 213, 214, 216,
217, 222, 268, 271, 272, personnelle et solidaire, 76,
286, 287, 288 105, 106, 107, 215, 283
élaboré, 22, 47, 161, 172, Cautionnement, 76, 105, 106,
173, 190, 199, 200, 201, 107, 283
202, 203, 204, 205, 206,
239
Cellule 87, 94, 95, 97, 98, 99, 100,

112, 150, 159, 164, 179,
de gestion de projets et des 181, 182, 188, 221
marchés publics, 31, 50, Compétence de la juridiction,
69, 94, 204, 288 27, 28, 33, 44, 45, 75, 153,
nationale de renseignement 173, 177, 211, 212, 288
financier, 31, 50, 69, 94, Confiscation, 59, 177, 212, 214,
204, 288 289
Cocontractant, 33, 35, 56, 74, Conflit d’intérêts, 58, 61, 121,
82, 122, 125, 126, 127, 129, 161, 163, 164, 165, 172, 217,
131, 132, 133, 135, 151, 152, 221, 286
163, 170, 284, 285, 286 Contentieux
Comité administratif, 7, 13, 17, 19,
de règlement de différends, 23, 37, 42, 47, 51, 53, 55,
145, 146, 148, 149, 157, 61, 62, 64, 70, 80, 122,
159, 176, 209 139, 140, 141, 142, 143,
144, 151, 154, 157, 158,
Commande
159, 168, 177, 179, 183,
publique, 7, 13, 15, 16, 17, 216, 222, 270, 271, 278,
21, 22, 26, 29, 32, 34, 40, 281, 285, 286, 287
42, 52, 53, 54, 56, 59, 60, contradictoire, 7, 13, 17, 19,
61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 23, 37, 42, 47, 51, 53, 55,
68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 61, 62, 64, 70, 80, 122,
76, 85, 87, 92, 107, 108, 139, 140, 141, 142, 143,
120, 126, 139, 140, 141, 144, 151, 154, 157, 158,
142, 145, 146, 150, 156, 159, 168, 177, 179, 183,
157, 167, 169, 172, 176, 216, 222, 270, 271, 278,
178, 185, 186, 187, 188, 281, 285, 286, 287
189, 190, 194, 195, 196,
d’attribution du marché, 7,
197, 198, 199, 209, 214,
215, 216, 217, 218, 219, 13, 17, 19, 23, 37, 42, 47,
221, 222, 223, 276, 277, 51, 53, 55, 61, 62, 64, 70,
278, 280, 281, 282 80, 122, 139, 140, 141,
142, 143, 144, 151, 154,
Commission
157, 158, 159, 168, 177,
d’analyse des marchés 179, 183, 216, 222, 270,
publics, 16, 57, 79, 80, 81, 271, 278, 281, 285, 286,
287
82, 86, 87, 94, 95, 97, 98,
99, 100, 112, 150, 159, d’exécution du marché, 7,
179, 181, 182, 188, 221 13, 17, 19, 23, 37, 42, 47,
de passation des marchés, 51, 53, 55, 61, 62, 64, 70,
80, 122, 139, 140, 141,
16, 57, 79, 80, 81, 82, 86,
240
142, 143, 144, 151, 154, 177, 179, 183, 216, 222,
157, 158, 159, 168, 177, 270, 271, 278, 281, 285,
179, 183, 216, 222, 270, 286, 287
271, 278, 281, 285, 286, pénal, 7, 13, 17, 19, 23, 37,
287
42, 47, 51, 53, 55, 61, 62,
de passation du marché, 7, 64, 70, 80, 122, 139, 140,
13, 17, 19, 23, 37, 42, 47, 141, 142, 143, 144, 151,
51, 53, 55, 61, 62, 64, 70, 154, 157, 158, 159, 168,
80, 122, 139, 140, 141, 177, 179, 183, 216, 222,
142, 143, 144, 151, 154, 270, 271, 278, 281, 285,
157, 158, 159, 168, 177, 286, 287
179, 183, 216, 222, 270, politique, 7, 13, 17, 19, 23, 37,
271, 278, 281, 285, 286,
42, 47, 51, 53, 55, 61, 62,
287
64, 70, 80, 122, 139, 140,
financier, 7, 13, 17, 19, 23, 141, 142, 143, 144, 151,
37, 42, 47, 51, 53, 55, 61, 154, 157, 158, 159, 168,
62, 64, 70, 80, 122, 139, 177, 179, 183, 216, 222,
140, 141, 142, 143, 144, 270, 271, 278, 281, 285,
151, 154, 157, 158, 159, 286, 287
168, 177, 179, 183, 216, Contraintes
222, 270, 271, 278, 281,
285, 286, 287 économiques et sociales,
fondé sur les pièces, 7, 13, 72, 108, 214, 216, 219, 289
17, 19, 23, 37, 42, 47, 51, Contrat
53, 55, 61, 62, 64, 70, 80, administratif, 9, 21, 25, 26,
122, 139, 140, 141, 142, 32, 33, 34, 35, 39, 41, 56,
143, 144, 151, 154, 157, 63, 71, 73, 75, 77, 82, 85,
158, 159, 168, 177, 179, 91, 103, 104, 105, 106,
183, 216, 222, 270, 271, 108, 110, 114, 115, 117,
278, 281, 285, 286, 287 121, 122, 123, 124, 125,
juridictionnel, 7, 13, 17, 19, 126, 127, 128, 129, 130,
23, 37, 42, 47, 51, 53, 55, 131, 132, 133, 134, 135,
61, 62, 64, 70, 80, 122, 136, 142, 144, 153, 168,
139, 140, 141, 142, 143, 174, 175, 177, 178, 191,
144, 151, 154, 157, 158, 192, 204,227, 275, 283,
159, 168, 177, 179, 183, 284
216, 222, 270, 271, 278, de l’administration, 9, 21, 25,
281, 285, 286, 287 26, 32, 33, 34, 35, 39, 41,
objectif, 7, 13, 17, 19, 23, 37, 56, 63, 71, 73, 75, 77, 82,
42, 47, 51, 53, 55, 61, 62, 85, 91, 103, 104, 105, 106,
64, 70, 80, 122, 139, 140, 108, 110, 114, 115, 117,
141, 142, 143, 144, 151, 121, 122, 123, 124, 125,
154, 157, 158, 159, 168, 126, 127, 128, 129, 130,
241
131, 132, 133, 134, 135, Délit d’initié, 58, 61, 65, 161,
136, 142, 144, 153, 168,
162, 163, 164, 165, 166, 172,
174, 175, 177, 178, 191,
217, 221, 286
192, 204,227, 275, 283,
284 Dépôt de dossier de
Contrats prestation, 51, 71, 76, 78, 79,
onéreux, 19, 20, 21, 22, 25, 93, 105, 117, 120, 147, 149,
150, 192, 200, 226, 277, 282
26, 30, 34, 35, 38, 39, 46,
47, 55, 56, 59, 75, 108, Détournement de deniers
109, 112, 119, 135, 215, publics, 161, 166, 169, 170,
270, 272, 280 216, 217, 286
Corruption, 29, 126, 161, 166, Direction générale de contrôle
167, 168, 177, 217, 286
des marchés publics, 11, 15,
19, 28, 29, 30, 31, 40, 50, 67,
D 68, 78, 100, 101, 104, 109,
113, 115, 116, 122, 123, 124,
Déclaration 142, 145, 154, 155, 156, 158,
167, 186, 191, 217, 219, 283,
de soupçon de 284, 286
blanchiment, 44, 45, 207, Doctrine, 25, 44, 52, 126, 270,
208, 210, 232, 235, 288 278, 281
Définition Dossier d’appel d’offres, 6, 7, 8,
des besoins, 13, 19, 21, 25, 10, 11, 13, 15, 16, 17, 19, 20,
26, 28, 71, 72, 77, 85, 89, 21, 22, 23, 25, 26, 27, 32, 33,
91, 97, 104, 109, 153, 277, 34, 35, 36, 37, 41, 44, 47, 48,
280, 282, 283 49, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 59,
60, 61, 67, 70, 75, 76, 77, 80,
Délais
83, 94, 105, 110, 111, 118,
de recours, 41, 42, 44, 73, 120, 122, 124, 125, 128, 129,
80, 86, 114, 134, 143, 147, 132, 135, 141, 144, 146, 148,
148, 159, 178, 192, 203, 152, 154, 155, 157, 159, 161,
285 163, 166, 167, 168, 169, 170,
Délégation 174, 175, 177, 185, 186, 187,
190, 191, 192, 198, 199, 207,
de service public, 28, 29, 32, 208, 214, 215, 216, 218, 219,
33, 40, 43, 45, 57, 58, 62, 221, 222, 223, 270, 271, 272,
63, 68, 69, 74, 75, 78, 80, 274, 275, 276, 277, 278, 279,
81, 82, 83, 86, 93, 98, 103, 280, 281, 283, 287, 288, 289
104, 106, 113, 117, 120, Droit
122, 141, 143, 144, 152,
158, 161, 162, 166, 170, administratif, 6, 7, 8, 10, 13,
217, 280 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22,
242
23, 25, 26, 27, 32, 33, 34, 76, 77, 80, 83, 94, 105,
35, 36, 37, 41, 44, 47, 48, 110, 111, 118, 120, 122,
49, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 124, 125, 128, 129, 132,
59, 60, 61, 67, 70, 75, 76, 135, 141, 144, 146, 148,
77, 80, 83, 94, 105, 110, 152, 154, 155, 157, 159,
111, 118, 120, 122, 124, 161, 163, 166, 167, 168,
125, 128, 129, 132, 135, 169, 170, 174, 175, 177,
141, 144, 146, 148, 152, 185, 186, 187, 190, 191,
154, 155, 157, 159, 161, 192, 198, 199, 207, 208,
163, 166, 167, 168, 169, 214, 215, 216, 218, 219,
170, 174, 175, 177, 185, 221, 222, 223, 270, 271,
186, 187, 190, 191, 192, 272, 274, 275, 276, 277,
198, 199, 207, 208, 214, 278, 279, 280, 281, 283,
215, 216, 218, 219, 221, 287, 288, 289
222, 223, 270, 271, 272, contentieux, 6, 7, 8, 10, 13,
274, 275, 276, 277, 278,
15, 16, 17, 19, 20, 21, 22,
279, 280, 281, 283, 287,
23, 25, 26, 27, 32, 33, 34,
288, 289
35, 36, 37, 41, 44, 47, 48,
complexe, 6, 7, 8, 10, 13, 15, 49, 52, 53, 54, 55, 56, 57,
16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 59, 60, 61, 67, 70, 75, 76,
25, 26, 27, 32, 33, 34, 35, 77, 80, 83, 94, 105, 110,
36, 37, 41, 44, 47, 48, 49, 111, 118, 120, 122, 124,
52, 53, 54, 55, 56, 57, 59, 125, 128, 129, 132, 135,
60, 61, 67, 70, 75, 76, 77, 141, 144, 146, 148, 152,
80, 83, 94, 105, 110, 111, 154, 155, 157, 159, 161,
118, 120, 122, 124, 125, 163, 166, 167, 168, 169,
128, 129, 132, 135, 141, 170, 174, 175, 177, 185,
144, 146, 148, 152, 154, 186, 187, 190, 191, 192,
155, 157, 159, 161, 163, 198, 199, 207, 208, 214,
166, 167, 168, 169, 170, 215, 216, 218, 219, 221,
174, 175, 177, 185, 186, 222, 223, 270, 271, 272,
187, 190, 191, 192, 198, 274, 275, 276, 277, 278,
199, 207, 208, 214, 215, 279, 280, 281, 283, 287,
216, 218, 219, 221, 222, 288, 289
223, 270, 271, 272, 274, d’opposition, 6, 7, 8, 10, 13,
275, 276, 277, 278, 279,
15, 16, 17, 19, 20, 21, 22,
280, 281, 283, 287, 288,
23, 25, 26, 27, 32, 33, 34,
289
35, 36, 37, 41, 44, 47, 48,
constitutionnel, 6, 7, 8, 10, 49, 52, 53, 54, 55, 56, 57,
13, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 59, 60, 61, 67, 70, 75, 76,
22, 23, 25, 26, 27, 32, 33, 77, 80, 83, 94, 105, 110,
34, 35, 36, 37, 41, 44, 47, 111, 118, 120, 122, 124,
48, 49, 52, 53, 54, 55, 56, 125, 128, 129, 132, 135,
57, 59, 60, 61, 67, 70, 75, 141, 144, 146, 148, 152,
243
154, 155, 157, 159, 161, 199, 207, 208, 214, 215,
163, 166, 167, 168, 169, 216, 218, 219, 221, 222,
170, 174, 175, 177, 185, 223, 270, 271, 272, 274,
186, 187, 190, 191, 192, 275, 276, 277, 278, 279,
198, 199, 207, 208, 214, 280, 281, 283, 287, 288,
215, 216, 218, 219, 221, 289
222, 223, 270, 271, 272, technique, 6, 7, 8, 10, 13, 15,
274, 275, 276, 277, 278,
16, 17, 19, 20, 21, 22, 23,
279, 280, 281, 283, 287,
25, 26, 27, 32, 33, 34, 35,
288, 289
36, 37, 41, 44, 47, 48, 49,
de communication, 6, 7, 8, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 59,
10, 13, 15, 16, 17, 19, 20, 60, 61, 67, 70, 75, 76, 77,
21, 22, 23, 25, 26, 27, 32, 80, 83, 94, 105, 110, 111,
33, 34, 35, 36, 37, 41, 44, 118, 120, 122, 124, 125,
47, 48, 49, 52, 53, 54, 55, 128, 129, 132, 135, 141,
56, 57, 59, 60, 61, 67, 70, 144, 146, 148, 152, 154,
75, 76, 77, 80, 83, 94, 105, 155, 157, 159, 161, 163,
110, 111, 118, 120, 122, 166, 167, 168, 169, 170,
124, 125, 128, 129, 132, 174, 175, 177, 185, 186,
135, 141, 144, 146, 148, 187, 190, 191, 192, 198,
152, 154, 155, 157, 159, 199, 207, 208, 214, 215,
161, 163, 166, 167, 168, 216, 218, 219, 221, 222,
169, 170, 174, 175, 177, 223, 270, 271, 272, 274,
185, 186, 187, 190, 191, 275, 276, 277, 278, 279,
192, 198, 199, 207, 208, 280, 281, 283, 287, 288,
214, 215, 216, 218, 219, 289
221, 222, 223, 270, 271, Droits
272, 274, 275, 276, 277,
278, 279, 280, 281, 283, de l’administration, 34, 35,
287, 288, 289 40, 53, 100, 109, 121, 122,
pénal, 6, 7, 8, 10, 13, 15, 16, 127, 131, 152, 177, 192,
284
17, 19, 20, 21, 22, 23, 25,
26, 27, 32, 33, 34, 35, 36, du cocontractant, 34, 35, 40,
37, 41, 44, 47, 48, 49, 52, 53, 100, 109, 121, 122,
53, 54, 55, 56, 57, 59, 60, 127, 131, 152, 177, 192,
61, 67, 70, 75, 76, 77, 80, 284
83, 94, 105, 110, 111, 118,
120, 122, 124, 125, 128,
129, 132, 135, 141, 144,
E
146, 148, 152, 154, 155,
157, 159, 161, 162, 163, Efficacité des procédures, 8,
166, 167, 168, 169, 170, 13, 23, 49, 63, 64, 69, 70, 93,
174, 175, 177, 185, 186, 139, 185, 206, 214, 222, 278,
187, 190, 191, 192, 198, 282, 287
244
Egalité des candidats, 44, 64, Favoritisme, 99, 161, 166, 222,
65, 66, 69, 96, 107, 108, 150, 286
162, 277, 281 Finances publiques, 20, 53, 56,
Etablissement du cahier des 60, 61, 68, 69, 107, 120, 172,
charges, 9, 61, 62, 65, 73, 78, 183, 184, 185, 193, 195, 206,
207, 233, 235, 269, 274, 281
82, 100, 176, 179, 180, 181,
206, 277, 282, 283
Evaluation des offres, 19, 29, G
67, 71, 81, 86, 87, 93, 94, 95,
97, 99, 100, 102, 114, 115, Garantie
116, 118, 123, 177, 194, 282
bancaire à la première
Exécution du marché, 7, 8, 13,
demande, 20, 26, 27, 42,
17, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 28,
29, 30, 33, 34, 35, 36, 41, 42, 57, 65, 74, 76, 77, 80, 86,
43, 46, 47, 48, 49, 51, 53, 54, 88, 93, 94, 104, 105, 106,
55, 56, 57, 61, 62, 65, 71, 74, 107, 126, 137, 155, 170,
75, 76, 77, 79, 80, 85, 86, 88, 184, 191, 230, 232, 233,
94, 95, 96, 104, 105, 106, 111, 234, 235, 283
113, 115, 117, 119, 121, 122, de bonne exécution, 20, 26,
123, 124, 126, 128, 129, 130, 27, 42, 57, 65, 74, 76, 77,
131, 132, 133, 134, 135, 136, 80, 86, 88, 93, 94, 104,
139, 140, 141, 142, 151, 152, 105, 106, 107, 126, 137,
153, 154, 155, 157, 158, 167, 155, 170, 184, 191, 230,
177, 179, 184, 185, 186, 189, 232, 233, 234, 235, 283
190, 191, 192, 194, 197, 204, de l’offre, 20, 26, 27, 42, 57,
207, 208, 215, 218, 222, 227,
65, 74, 76, 77, 80, 86, 88,
228, 232, 234, 270, 275, 276,
93, 94, 104, 105, 106, 107,
277, 278, 283, 284, 285, 286,
126, 137, 155, 170, 184,
287
191, 230, 232, 233, 234,
235, 283
F Groupement d’entreprise, 74,
76, 227
Fait du prince, 7, 22, 28, 32, 33,
35, 37, 44, 55, 58, 67, 68, 72,
76, 77, 94, 100, 107, 109, 118,
H
121, 122, 126, 127, 129, 132,
133, 136, 141, 142, 144, 146, Hiérarchisation des critères,
153, 161, 163, 169, 171, 172, 98, 99, 283
176, 182, 187, 191, 199, 200,
203, 209, 218, 222, 233, 235,
275, 276, 279, 284
245
I Limites de l’appel d’offre, 68,

79, 124, 130, 135, 144, 147,
Imprévision, 117, 129, 131, 132, 215, 226, 230, 232, 234
133, 284 Location-vente, 37, 38, 119
Intérêts de l’étude du droit des
marchés publics, 16, 19, 43, M
47, 58, 61, 64, 65, 68, 76, 78,
93, 112, 115, 137, 144, 146, Maître
161, 163, 164, 165, 166, 167, d’œuvre, 21, 37, 38, 42, 74,
172, 177, 186, 188, 217, 222,
76, 77, 123, 134, 135, 136,
286
152, 153
Intervention du parquet, 20, 41,
d’ouvrage, 21, 37, 38, 42, 74,
55, 82, 101, 132, 159, 160,
76, 77, 123, 134, 135, 136,
173, 210, 218, 286, 288
152, 153
Inventaire des marchés, 211
d’ouvrage délégué, 21, 37,
38, 42, 74, 76, 77, 123,
J 134, 135, 136, 152, 153
Marchés
Juge à bons de commande, 7, 8,
judiciaire, 26, 55, 56, 59, 83, 9, 11, 13, 15, 16, 17, 19,
110, 125, 126, 130, 140, 20, 21, 22, 23, 25, 26, 27,
144, 161, 173, 174, 176, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34,
177, 178, 181, 209, 212, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41,
274, 286, 287 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48,
répressif, 26, 55, 56, 59, 83, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55,
56, 57, 59, 60, 61, 62, 63,
110, 125, 126, 130, 140,
64, 65, 66, 67, 68, 69, 70,
144, 161, 173, 174, 176,
71, 72, 73, 74, 75, 78, 79,
177, 178, 181, 209, 212,
80, 81, 82, 85, 86, 87, 88,
274, 286, 287
89, 90, 91, 92, 93, 94, 96,
Jurisprudence, 12, 16, 25, 44, 97, 98, 100, 101, 102, 103,
51, 281 105, 107, 108, 109, 110,
111, 112, 113, 114, 115,
116, 117, 118, 119, 120,
L 121, 122, 123, 124, 125,
126, 127, 128, 129, 131,
Libre accès à la commande 133, 134, 135, 136, 137,
publique, 45, 46, 49, 64, 67, 139, 140, 142, 143, 144,
145, 146, 147, 148, 149,
92, 96, 102, 141, 268, 281
150, 151, 152, 153, 154,
155, 156, 157, 158, 159,
246
160, 161, 162, 163, 164, 223, 231, 268, 269, 270,
165, 166, 167, 168, 169, 271, 272, 275, 276, 277,
170, 174, 175, 176, 177, 278, 280, 281, 282, 283,
178, 179, 184, 185, 186, 284, 285, 286, 287, 289
187, 188, 189, 190, 191, de fournitures de services,
192, 193, 194, 195, 196,
7, 8, 9, 11, 13, 15, 16, 17,
198, 199, 204, 205, 214,
19, 20, 21, 22, 23, 25, 26,
215, 216, 217, 218, 219,
27, 28, 29, 30, 31, 32, 33,
221, 222, 223, 231, 268,
34, 35, 36, 37, 38, 39, 40,
269, 270, 271, 272, 275,
41, 42, 43, 44, 45, 46, 47,
276, 277, 278, 280, 281,
48, 49, 50, 51, 52, 53, 54,
282, 283, 284, 285, 286,
55, 56, 57, 59, 60, 61, 62,
287, 289
63, 64, 65, 66, 67, 68, 69,
de clientèle, 7, 8, 9, 11, 13, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 78,
15, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 79, 80, 81, 82, 85, 86, 87,
23, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94,
31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 96, 97, 98, 100, 101, 102,
38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 103, 105, 107, 108, 109,
45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 110, 111, 112, 113, 114,
52, 53, 54, 55, 56, 57, 59, 115, 116, 117, 118, 119,
60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 120, 121, 122, 123, 124,
67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 125, 126, 127, 128, 129,
74, 75, 78, 79, 80, 81, 82, 131, 133, 134, 135, 136,
85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 137, 139, 140, 142, 143,
92, 93, 94, 96, 97, 98, 100, 144, 145, 146, 147, 148,
101, 102, 103, 105, 107, 149, 150, 151, 152, 153,
108, 109, 110, 111, 112, 154, 155, 156, 157, 158,
113, 114, 115, 116, 117, 159, 160, 161, 162, 163,
118, 119, 120, 121, 122, 164, 165, 166, 167, 168,
123, 124, 125, 126, 127, 169, 170, 174, 175, 176,
128, 129, 131, 133, 134, 177, 178, 179, 184, 185,
135, 136, 137, 139, 140, 186, 187, 188, 189, 190,
142, 143, 144, 145, 146, 191, 192, 193, 194, 195,
147, 148, 149, 150, 151, 196, 198, 199, 204, 205,
152, 153, 154, 155, 156, 214, 215, 216, 217, 218,
157, 158, 159, 160, 161, 219, 221, 222, 223, 231,
162, 163, 164, 165, 166, 268, 269, 270, 271, 272,
167, 168, 169, 170, 174, 275, 276, 277, 278, 280,
175, 176, 177, 178, 179, 281, 282, 283, 284, 285,
184, 185, 186, 187, 188, 286, 287, 289
189, 190, 191, 192, 193, de gré-à-gré, 7, 8, 9, 11, 13,
194, 195, 196, 198, 199,
15, 16, 17, 19, 20, 21, 22,
204, 205, 214, 215, 216,
23, 25, 26, 27, 28, 29, 30,
217, 218, 219, 221, 222,
31, 32, 33, 34, 35, 36, 37,
247
38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 100, 101, 102, 103, 105,
45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 107, 108, 109, 110, 111,
52, 53, 54, 55, 56, 57, 59, 112, 113, 114, 115, 116,
60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 117, 118, 119, 120, 121,
67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 122, 123, 124, 125, 126,
74, 75, 78, 79, 80, 81, 82, 127, 128, 129, 131, 133,
85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 134, 135, 136, 137, 139,
92, 93, 94, 96, 97, 98, 100, 140, 142, 143, 144, 145,
101, 102, 103, 105, 107, 146, 147, 148, 149, 150,
108, 109, 110, 111, 112, 151, 152, 153, 154, 155,
113, 114, 115, 116, 117, 156, 157, 158, 159, 160,
118, 119, 120, 121, 122, 161, 162, 163, 164, 165,
123, 124, 125, 126, 127, 166, 167, 168, 169, 170,
128, 129, 131, 133, 134, 174, 175, 176, 177, 178,
135, 136, 137, 139, 140, 179, 184, 185, 186, 187,
142, 143, 144, 145, 146, 188, 189, 190, 191, 192,
147, 148, 149, 150, 151, 193, 194, 195, 196, 198,
152, 153, 154, 155, 156, 199, 204, 205, 214, 215,
157, 158, 159, 160, 161, 216, 217, 218, 219, 221,
162, 163, 164, 165, 166, 222, 223, 231, 268, 269,
167, 168, 169, 170, 174, 270, 271, 272, 275, 276,
175, 176, 177, 178, 179, 277, 278, 280, 281, 282,
184, 185, 186, 187, 188, 283, 284, 285, 286, 287,
189, 190, 191, 192, 193, 289
194, 195, 196, 198, 199, de travaux, 7, 8, 9, 11, 13, 15,
204, 205, 214, 215, 216,
16, 17, 19, 20, 21, 22, 23,
217, 218, 219, 221, 222,
25, 26, 27, 28, 29, 30, 31,
223, 231, 268, 269, 270,
32, 33, 34, 35, 36, 37, 38,
271, 272, 275, 276, 277,
39, 40, 41, 42, 43, 44, 45,
278, 280, 281, 282, 283,
46, 47, 48, 49, 50, 51, 52,
284, 285, 286, 287, 289
53, 54, 55, 56, 57, 59, 60,
de prestations 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67,
intellectuelles, 7, 8, 9, 11, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74,
75, 78, 79, 80, 81, 82, 85,
13, 15, 16, 17, 19, 20, 21,
86, 87, 88, 89, 90, 91, 92,
22, 23, 25, 26, 27, 28, 29,
93, 94, 96, 97, 98, 100,
30, 31, 32, 33, 34, 35, 36,
101, 102, 103, 105, 107,
37, 38, 39, 40, 41, 42, 43,
108, 109, 110, 111, 112,
44, 45, 46, 47, 48, 49, 50,
113, 114, 115, 116, 117,
51, 52, 53, 54, 55, 56, 57,
118, 119, 120, 121, 122,
59, 60, 61, 62, 63, 64, 65,
123, 124, 125, 126, 127,
66, 67, 68, 69, 70, 71, 72,
128, 129, 131, 133, 134,
73, 74, 75, 78, 79, 80, 81,
135, 136, 137, 139, 140,
82, 85, 86, 87, 88, 89, 90,
142, 143, 144, 145, 146,
91, 92, 93, 94, 96, 97, 98,
248
147, 148, 149, 150, 151, 191, 192, 193, 194, 195,
152, 153, 154, 155, 156, 196, 198, 199, 204, 205,
157, 158, 159, 160, 161, 214, 215, 216, 217, 218,
162, 163, 164, 165, 166, 219, 221, 222, 223, 231,
167, 168, 169, 170, 174, 268, 269, 270, 271, 272,
175, 176, 177, 178, 179, 275, 276, 277, 278, 280,
184, 185, 186, 187, 188, 281, 282, 283, 284, 285,
189, 190, 191, 192, 193, 286, 287, 289
194, 195, 196, 198, 199, publics dans le domaine
204, 205, 214, 215, 216,
217, 218, 219, 221, 222, électoral, 7, 8, 9, 11, 13,
223, 231, 268, 269, 270, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22,
271, 272, 275, 276, 277, 23, 25, 26, 27, 28, 29, 30,
278, 280, 281, 282, 283, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37,
284, 285, 286, 287, 289 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44,
non soumis à la revue 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51,
52, 53, 54, 55, 56, 57, 59,
préalable d’appel d’offre, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66,
7, 8, 9, 11, 13, 15, 16, 17, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73,
19, 20, 21, 22, 23, 25, 26, 74, 75, 78, 79, 80, 81, 82,
27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91,
34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 92, 93, 94, 96, 97, 98, 100,
41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 101, 102, 103, 105, 107,
48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 108, 109, 110, 111, 112,
55, 56, 57, 59, 60, 61, 62, 113, 114, 115, 116, 117,
63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 118, 119, 120, 121, 122,
70, 71, 72, 73, 74, 75, 78, 123, 124, 125, 126, 127,
79, 80, 81, 82, 85, 86, 87, 128, 129, 131, 133, 134,
88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 135, 136, 137, 139, 140,
96, 97, 98, 100, 101, 102, 142, 143, 144, 145, 146,
103, 105, 107, 108, 109, 147, 148, 149, 150, 151,
110, 111, 112, 113, 114, 152, 153, 154, 155, 156,
115, 116, 117, 118, 119, 157, 158, 159, 160, 161,
120, 121, 122, 123, 124, 162, 163, 164, 165, 166,
125, 126, 127, 128, 129, 167, 168, 169, 170, 174,
131, 133, 134, 135, 136, 175, 176, 177, 178, 179,
137, 139, 140, 142, 143, 184, 185, 186, 187, 188,
144, 145, 146, 147, 148, 189, 190, 191, 192, 193,
149, 150, 151, 152, 153, 194, 195, 196, 198, 199,
154, 155, 156, 157, 158, 204, 205, 214, 215, 216,
159, 160, 161, 162, 163, 217, 218, 219, 221, 222,
164, 165, 166, 167, 168, 223, 231, 268, 269, 270,
169, 170, 174, 175, 176, 271, 272, 275, 276, 277,
177, 178, 179, 184, 185, 278, 280, 281, 282, 283,
186, 187, 188, 189, 190, 284, 285, 286, 287, 289
249
spéciaux, 7, 8, 9, 11, 13, 15, 55, 56, 57, 59, 60, 61, 62,
63, 64, 65, 66, 67, 68, 69,
16, 17, 19, 20, 21, 22, 23,
70, 71, 72, 73, 74, 75, 78,
25, 26, 27, 28, 29, 30, 31,
79, 80, 81, 82, 85, 86, 87,
32, 33, 34, 35, 36, 37, 38,
88, 89, 90, 91, 92, 93, 94,
39, 40, 41, 42, 43, 44, 45,
96, 97, 98, 100, 101, 102,
46, 47, 48, 49, 50, 51, 52,
103, 105, 107, 108, 109,
53, 54, 55, 56, 57, 59, 60,
110, 111, 112, 113, 114,
61, 62, 63, 64, 65, 66, 67,
115, 116, 117, 118, 119,
68, 69, 70, 71, 72, 73, 74,
120, 121, 122, 123, 124,
75, 78, 79, 80, 81, 82, 85,
125, 126, 127, 128, 129,
86, 87, 88, 89, 90, 91, 92,
131, 133, 134, 135, 136,
93, 94, 96, 97, 98, 100,
137, 139, 140, 142, 143,
101, 102, 103, 105, 107,
144, 145, 146, 147, 148,
108, 109, 110, 111, 112,
149, 150, 151, 152, 153,
113, 114, 115, 116, 117,
154, 155, 156, 157, 158,
118, 119, 120, 121, 122,
159, 160, 161, 162, 163,
123, 124, 125, 126, 127,
164, 165, 166, 167, 168,
128, 129, 131, 133, 134,
169, 170, 174, 175, 176,
135, 136, 137, 139, 140,
177, 178, 179, 184, 185,
142, 143, 144, 145, 146,
186, 187, 188, 189, 190,
147, 148, 149, 150, 151,
191, 192, 193, 194, 195,
152, 153, 154, 155, 156,
196, 198, 199, 204, 205,
157, 158, 159, 160, 161,
214, 215, 216, 217, 218,
162, 163, 164, 165, 166,
219, 221, 222, 223, 231,
167, 168, 169, 170, 174,
268, 269, 270, 271, 272,
175, 176, 177, 178, 179,
275, 276, 277, 278, 280,
184, 185, 186, 187, 188,
281, 282, 283, 284, 285,
189, 190, 191, 192, 193,
286, 287, 289
194, 195, 196, 198, 199,
204, 205, 214, 215, 216, Mécanismes de lutte contre le
217, 218, 219, 221, 222, blanchiment, 153, 196, 199,
223, 231, 268, 269, 270,
204, 288
271, 272, 275, 276, 277,
278, 280, 281, 282, 283, Modalités de recours, 17, 33,
284, 285, 286, 287, 289 50, 104, 105, 128, 136, 143,
subordonnés à la revue 145, 154, 269, 283, 285
Moralisation des marchés
préalable d’appel d’offre,
7, 8, 9, 11, 13, 15, 16, 17, publics, 16, 22, 53, 159, 161,
19, 20, 21, 22, 23, 25, 26, 173, 195, 196, 197, 198, 205,
27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 215, 223, 271, 287
34, 35, 36, 37, 38, 39, 40,
41, 42, 43, 44, 45, 46, 47,
48, 49, 50, 51, 52, 53, 54,
250
N P
Nantissement, 135, 137, 172, Paiement du prix, 33, 35, 74, 86,
285 88, 95, 104, 107, 127, 128,
130, 133, 136, 137, 146, 168,
171, 177, 192, 211, 215, 230,
O 232, 233, 235, 284
Passation des marchés, 7, 8, 9,
Objet du droit des marchés
13, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 23,
publics, 9, 19, 20, 21, 26, 39, 28, 29, 30, 31, 34, 37, 40, 41,
43, 46, 56, 60, 64, 66, 74, 77, 42, 43, 46, 50, 51, 52, 54, 55,
82, 95, 96, 97, 98, 99, 110, 56, 57, 62, 67, 69, 70, 71, 72,
111, 112, 117, 118, 119, 120, 74, 75, 78, 79, 80, 81, 85, 86,
122, 123, 128, 130, 150, 153, 87, 90, 92, 93, 94, 100, 107,
172, 178, 179, 180, 190, 204, 108, 110, 112, 113, 114, 115,
225, 277, 280 116, 117, 118, 126, 139, 140,
Obligation de confidentialité, 141, 142, 143, 144, 145, 146,
150, 153, 154, 155, 156, 157,
43, 65, 67, 114, 131, 133, 137,
158, 160, 166, 167, 168, 169,
156, 171, 207, 209, 288
170, 176, 177, 178, 179, 184,
Offre, 9, 19, 33, 41, 60, 66, 67, 185, 188, 189, 191, 195, 196,
68, 71, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 198, 199, 218, 221, 269, 270,
81, 86, 87, 89, 91, 94, 95, 96, 271, 272, 276, 277, 278, 280,
97, 98, 99, 102, 104, 112, 115, 282, 284, 285
116, 118, 120, 123, 133, 135, Pénalisation des marchés
136, 144, 192, 201, 215, 218,
227, 229, 230, 276, 277, 282, publics, 140, 160, 166, 178,
283 217, 222
Offre économiquement la plus Personnes
avantageuse, 9, 19, 33, 41, morale et droit privé, 19, 20,
60, 66, 67, 68, 71, 74, 75, 76, 21, 25, 26, 27, 32, 47, 55,
77, 78, 79, 81, 86, 87, 89, 91, 56, 59, 64, 77, 80, 121,
94, 95, 96, 97, 98, 99, 102, 135, 136, 140, 143, 154,
104, 112, 115, 116, 118, 120, 155, 163, 167, 169, 170,
123, 133, 135, 136, 144, 192, 174, 205, 208, 212, 213,
201, 215, 218, 227, 229, 230, 214, 219, 221, 275, 280
276, 277, 282, 283 morales de droit public, 19,
Ouvrage, 7, 8, 17, 21, 23, 36, 37, 20, 21, 25, 26, 27, 32, 47,
38, 39, 42, 74, 76, 77, 123, 55, 56, 59, 64, 77, 80, 121,
129, 130, 131, 134, 135, 136, 135, 136, 140, 143, 154,
152, 153, 166, 274, 275, 278, 155, 163, 167, 169, 170,
280
251
174, 205, 208, 212, 213, 217, 218, 219, 221, 222, 223,
214, 219, 221, 275, 280 286
Pesanteurs Procédure
impunités, 185, 188, 191, 287 contentieuse, 9, 16, 21, 23,
politiques, 185, 188, 191, 287 30, 31, 38, 40, 41, 42, 44,
47, 51, 55, 56, 63, 64, 65,
Placement, 172, 189, 200, 202, 66, 67, 70, 71, 72, 73, 75,
288 79, 82, 85, 87, 88, 92, 93,
Planification et la 95, 97, 98, 100, 101, 106,
107, 109, 110, 111, 112,
programmation de la
113, 114, 115, 117, 120,
commande publique, 71, 72, 121, 122, 133, 136, 139,
73, 277, 282 140, 141, 142, 143, 144,
Pondération des critères, 97, 145, 146, 149, 150, 151,
155, 157, 158, 159, 160,
98, 99, 100, 283
163, 168, 175, 177, 178,
Pouvoir 182, 187, 188, 192, 197,
de contrôle, 16, 27, 45, 47, 212, 221, 270, 271, 277,
282, 283, 284, 286, 287
48, 53, 56, 80, 85, 111,
118, 122, 123, 124, 125, d’appel d’offres, 9, 16, 21,
126, 141, 142, 143, 157, 23, 30, 31, 38, 40, 41, 42,
159, 160, 161, 162, 165, 44, 47, 51, 55, 56, 63, 64,
173, 174, 183, 188, 205, 65, 66, 67, 70, 71, 72, 73,
210, 221, 284, 288 75, 79, 82, 85, 87, 88, 92,
de direction, 16, 27, 45, 47, 93, 95, 97, 98, 100, 101,
106, 107, 109, 110, 111,
48, 53, 56, 80, 85, 111,
112, 113, 114, 115, 117,
118, 122, 123, 124, 125,
120, 121, 122, 133, 136,
126, 141, 142, 143, 157,
139, 140, 141, 142, 143,
159, 160, 161, 162, 165,
144, 145, 146, 149, 150,
173, 174, 183, 188, 205,
151, 155, 157, 158, 159,
210, 221, 284, 288
160, 163, 168, 175, 177,
de sanction, 16, 27, 45, 47, 178, 182, 187, 188, 192,
48, 53, 56, 80, 85, 111, 197, 212, 221, 270, 271,
118, 122, 123, 124, 125, 277, 282, 283, 284, 286,
126, 141, 142, 143, 157, 287
159, 160, 161, 162, 165, simplifiée, 9, 16, 21, 23, 30,
173, 174, 183, 188, 205,
31, 38, 40, 41, 42, 44, 47,
210, 221, 284, 288
51, 55, 56, 63, 64, 65, 66,
Prise illégale d’intérêts, 16, 37, 67, 70, 71, 72, 73, 75, 79,
58, 61, 65, 66, 81, 99, 119, 82, 85, 87, 88, 92, 93, 95,
137, 139, 150, 158, 161, 164, 97, 98, 100, 101, 106, 107,
165, 172, 175, 180, 196, 197, 109, 110, 111, 112, 113,
252
114, 115, 117, 120, 121, gracieux, 16, 29, 32, 40, 41,
122, 133, 136, 139, 140,
43, 46, 55, 56, 61, 67, 89,
141, 142, 143, 144, 145,
91, 96, 97, 101, 108, 109,
146, 149, 150, 151, 155,
110, 112, 115, 116, 124,
157, 158, 159, 160, 163,
128, 133, 142, 143, 144,
168, 175, 177, 178, 182,
145, 146, 147, 148, 149,
187, 188, 192, 197, 212,
150, 151, 154, 155, 156,
221, 270, 271, 277, 282,
157, 159, 174, 175, 176,
283, 284, 286, 287
177, 178, 204, 208, 221,
Projet de régie nécessaire, 37, 285, 286
71, 74, 77, 88, 90, 115, 117, hiérarchique, 16, 29, 32, 40,
141, 153, 229, 230
41, 43, 46, 55, 56, 61, 67,
Publicité et la mise en 89, 91, 96, 97, 101, 108,
concurrence des 109, 110, 112, 115, 116,
124, 128, 133, 142, 143,
prestations, 38, 44, 55, 61, 144, 145, 146, 147, 148,
65, 66, 67, 71, 78, 92, 93, 95, 149, 150, 151, 154, 155,
97, 100, 113, 115, 116, 117, 156, 157, 159, 174, 175,
144, 151, 162, 282 176, 177, 178, 204, 208,
221, 285, 286
Q Renforcement de capacités
des auteurs, 60, 70, 108,
Qualité du requérant, 8, 26, 41, 157, 197, 206, 217, 219, 287
70, 76, 77, 80, 87, 89, 91, 104, Résiliation du contrat, 56, 122,
136, 143, 151, 154, 155, 162, 125, 126, 284
165, 225, 275, 285, 286
Rétablissement de l’équilibre
financier, 121, 127, 129, 284
R
Réception de la déclaration de S
soupçon, 39, 113, 115, 116,
186, 197, 274, 287 Sciences administratives, 8, 17,
22, 53, 54, 55, 278, 279, 281
Recours, 16, 29, 32, 40, 41, 43,
46, 55, 56, 61, 67, 89, 91, 96, Servitude pénale, 57, 160, 163,
97, 101, 108, 109, 110, 112, 166, 173, 196, 211, 212, 214,
115, 116, 124, 128, 133, 142, 288
143, 144, 145, 146, 147, 148, Signature du contrat, 20, 46, 80,
149, 150, 151, 154, 155, 156, 81, 102, 103, 104, 114, 115,
157, 159, 174, 175, 176, 177, 117, 118, 121, 122, 125, 132,
178, 204, 208, 221, 285, 286 144, 171, 191, 192, 226, 230,
233, 283
253
Soumission, 34, 42, 74, 76, 77, 106, 107, 110, 111, 117, 121,
126, 127, 130, 134, 135, 136,
78, 79, 80, 81, 82, 87, 94, 96,
151, 152, 163, 164, 166, 189,
120, 191, 227, 230
190, 192, 283, 286
Soumissionnaire, 33, 74, 75, 76,
Traitement de la déclaration
77, 78, 79, 81, 94, 96, 99, 135,
143, 144, 145, 151, 164, 230, de soupçon, 38, 55, 65, 66,
285 90, 92, 93, 107, 120, 150, 210,
Source 282, 288
Traitement des offres, 38, 55,
constitutionnelle, 44, 46, 47,
65, 66, 90, 92, 93, 107, 120,
49, 99, 199, 217, 229, 281
150, 210, 282, 288
légale, 44, 46, 47, 49, 99, 199,
Transparence des procédures,
217, 229, 281
8, 16, 20, 55, 64, 66, 67, 68,
réglementaire, 44, 46, 47, 49, 69, 71, 92, 93, 97, 99, 120,
99, 199, 217, 229, 281 150, 151, 157, 162, 184, 187,
Sources 188, 218, 221, 276, 277, 281
des marchés publics, 7, 13, Travaux supplémentaires
25, 44, 78, 276, 280, 281 indispensables, 20, 21, 26,
Sous-traitance, 33, 71, 96, 135, 30, 31, 33, 34, 36, 39, 40, 41,
136, 172, 191, 204, 270, 285 42, 45, 46, 49, 50, 60, 66, 76,
77, 88, 89, 91, 93, 96, 98, 110,
Sujétions d’imprévus, 129, 131,
111, 116, 119, 123, 125, 129,
284 130, 131, 133, 134, 144, 153,
156, 163, 166, 190, 192, 227,
T 228, 229, 232, 233, 234, 269,
270, 274, 275, 280, 284
Techniques de blanchiment,
31, 34, 37, 40, 42, 43, 56, 58, V
59, 64, 74, 77, 80, 89, 95, 109,
134, 135, 136, 153, 199, 203, Vérification des offres, 79, 94,
204, 205, 206, 227, 287 184, 282
Termes de référence, 41, 48, Violation des règles établies,
71, 73, 74, 77, 86, 95, 144, 36, 55, 62, 92, 114, 120, 142,
153, 191, 198, 211, 225, 226, 150, 154, 168, 174, 175, 177,
227 186, 191, 195, 216, 287
Titulaire du marché, 33, 34, 35,
58, 76, 81, 82, 89, 104, 105,
254
BIBLIOGRAPHIE SELECTIONNEE
1. Les textes juridiques

1. La Constitution congolaise du 18 février 2006 telle que
modifiée par la loi n°11/002 du 20 janvier 2011 portant
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République démocratique du Congo, numéro spécial.
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complétant la Loi organique n°10/13 du 28 juillet 2010
portant organisation et fonctionnement de la
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Officiel de la République démocratique du Congo, numéro
spécial.
3. La loi n°10/010 du 27 avril 2010 relative aux marchés
publics, Journal Officiel de la République démocratique du Congo,
numéro spécial.
4. La loi organique n°08/016 du 07 octobre 2008 portant
composition, organisation et fonctionnement des entités
territoriales décentralisées et leurs rapports avec l’État et
les provinces, Journal Officiel de la République démocratique du
Congo, numéro spécial.
5. La loi n°08/012 du 31 juillet 2008 portant principes
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provinces, Journal Officiel de la République démocratique du
Congo, numéro spécial.
6. La loi n° 04/016 du 18 juillet 2004 portant lutte contre le
blanchiment des capitaux et financement du terrorisme,
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modifié et complété à ce jour).
255
9. L’ordonnance-loi n°87-005 du 6 février 1987 fixant la

composition, l’organisation et le fonctionnement de la
Cour des Comptes.
10.L’ordonnance n°69-279 du 5 décembre 1969 relative aux
marchés publics de travaux, de fournitures, de transports
et de prestations.
11.L’ordonnance n°87-323 du 15 septembre 1987 portant
création de l’Inspection général des finances.
12.Le décret n°039/2001 du 08 août 2001 portant création,
organisation et fonctionnement du Bureau central de
coordination en abrégé « BCECO », Journal Officiel de la
République démocratique du Congo, numéro spécial-novembre
2001.
13.Le décret n°10/34 du 28 décembre 2010 fixant les seuils
de passation, de contrôle et d’approbation des marchés
publics, Journal Officiel de la République démocratique du Congo,
numéro spécial du 14 janvier 2012.
14.Le décret n°10/33 du 28 décembre 2010 fixant les
modalités d’approbation des marchés publics et des
délégations de service public, Journal Officiel de la République
démocratique du Congo, numéro spécial du 14 janvier 2012.
15.Le décret n°10/32 du 28 décembre 2010 portant création,
organisation et fonctionnement de la Cellule de gestion
des projets et des marchés publics, Journal Officiel de la
République démocratique du Congo, numéro spécial du 14
janvier 2012.
16.Le décret n°10/27 du 28 juin 2010 portant création,
organisation et fonctionnement de la Direction générale
du contrôle des marchés publics, Journal Officiel de la
janvier 2012.
17.Le décret n°10/22 du 2 juin 2010 portant Manuel des
procédures de la loi relative aux marchés publics, Journal
Officiel de la République démocratique du Congo, numéro
spécial du 14 janvier 2012.
256
18.Le décret n°10/21 du 2 juin 2010 portant création,

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40.ZWANG H, Marché public, règles applicables aux entreprises,
Paris, EJA, 2004.
259
POSTFACE
Le droit administratif s’enrichit incontestablement du

nouvel ouvrage de Jean-Louis Esambo Kangashe. Considéré
pendant longtemps comme l’un des parents pauvres du droit
public dans les Facultés de droit africaines, le droit
administratif a souvent repoussé la plupart de nos collègues.
La cause était l’inactivité de l’Administration et la politisation
caricaturale de l’administration publique dans bon nombre
de pays africains.
Le droit administratif n’a, pour finir, réussi à dominer
l’intérêt de certains de nos collègues, et à trouver par le
même moyen place dans nos programmes d’enseignements,
dans les travaux de recherche qu’à travers de timides
rapprochements, avec le droit administratif français ou belge.
Le regain d’activité des administrations publiques en Afrique
et l’autonomisation du juge de l’administration qu’elle induit
vont contribuer à réconcilier les universitaires avec le droit
administratif. Ainsi, comme les finances publiques, peut-être
un peu moins, le droit administratif a souffert de
l’hégémonie du droit international et de l’attractivité du droit
constitutionnel sur les étudiants et, il faut l’avouer, sur les
chercheurs eux-mêmes.
Certains ont d’ailleurs déduit de cette hégémonie
disciplinaire que le droit constitutionnel et le droit
international sont deux des locomotives les plus puissantes
de nos Facultés. L’image n’est pas fausse même si elle ne
traduit vraisemblablement qu’une vue africaine de la
situation. Car, s’il n’est pas pertinent de discuter aux autres
branches du droit public, notamment le droit constitutionnel
et le droit international, la place centrale qu’elles occupent
dans les programmes d’enseignement, il n’est pas tout aussi
vrai non plus de nier que depuis toujours, dans les
Universités françaises, le droit administratif fut de tout
temps l’oassature du droit public et la seule vraie fierté des
261
juristes puristes, du moins jusqu’à l’avènement de la justice

constitutionnelle.
Avec cet ouvrage, Jean-Louis Esambo Kangashe fait, il
est vrai, une infidélité au droit constitutionnel qui nous est
tous cher, mais rend hommage au droit administratif. Il signe
une contribution de qualité à la diffusion du droit
administratif des Etats africains, comme ces illustres
universitaires qui ont fait et font encore vivre les spécificités
africaines du droit administratif.
L’auteur, constitutionnaliste talentueux, est connu pour sa
passion pour le droit constitutionnel et la qualité de ses
précédents travaux. Cet actif et la notoriété qu’il lui donne
dans le monde universitaire francophone prédispose à
accueillir avec intérêt ce nouvel ouvrage. A la différence de
ses précédents ouvrages, celui-ci le dézone, traduit sa
polyvalence et introduit le lecteur en droit congolais des
marchés publics.
En effet, le droit des marchés publics est en vogue. Il
envahit nos programmes et nos offres de formations.
L’émergence de la discipline et son expansion sont
irrésistibles parce que l’Afrique est aussi devenue l’Afrique
de l’économie, l’Afrique des services, bref, un continent en
quête de son développant. Dès lors, les Etats commercent,
échanges, investissent et recourent fatalement aux Contrats
de tout genre. Est ainsi au cœur des marchés publics, le
Contrat. Celui qui traverse l’étude de Jean-Louis Esambo
Kangashé est le contrat passé par une personne publique
avec une ou plusieurs personnes physiques ou morales de
droit privé, le marché public porte sur la réalisation de
travaux d’intérêt communautaire, la fourniture de biens et
services, ainsi que l’exécution des prestations intellectuelles.
Il représente, pour chaque pays, un indicateur significatif de
développement. Il suffit pour ce faire que les pouvoirs
publics s’assignent comme objectif l’élaboration d’un
262
dispositif légal et réglementaire qui participe à la traçabilité et

la transparence de la commande publique.
Le propos introductif de Jean-Louis Esambo Kangashe
est ce point de vue révélateur. L’auteur note avec justesse
que « dans la vie économique et sociale d’une nation, le domaine de la
commande publique joue un rôle important en ce qu’il permet de
s’assurer que les politiques publiques mises en place sont à même de
contribuer à la réalisation des besoins communautaires. Il est considéré,
au vu du volume et de l’importance des ressources générées, comme un
levier au service de l’intérêt général et un vecteur de développement ». Ce
commentaire savant dévoile, en même temps, le besoin pour
la République démocratique du Congo de disposer d’un
corps de règles et de procédures qui, tout en puisant
l’essentiel sur les réalités locales, règlementent le processus si
complexe et laborieux de passation et d’exécution de la
commande publique.
Après avoir défini le marché public, circonscrit l’étendue
de ses sources, l’auteur qui croit fermement à l’autonomie du
droit des marchés publics parvient à lui trouver quelques
traits spécifiques qui l’isolent d’autres disciplines de droit
public et notamment du droit administratif dont il a souvent
servi d’escalier. Jadis cantonné dans les escarcelles du droit
administratif qui lui faisait, par moments, ombrage le droit
des marchés publics a, selon l’auteur, marqué depuis
quelques décennies, sa distance en s’affirmant, d’une part,
comme une discipline autonome disposant des règles et
procédures propres et se prêtant, d’autre part, comme un
cadre de mobilisation des ressources au service du
développement.
Cette réalité n’est pas propre au Congo. Le même constat
peut-être fait dans plusieurs Etats. Mais le droit congolais
des marchés publics offre, au lecteur l’occasion de prendre
contact avec les principes et les règles de la commande
publique. Qu’il s’agisse, en effet, de la liberté d’accès, de
263
l’égalité des candidats, de la transparence des procédures

engagées ou de la budgétisation, la commande publique
s’accommode aisément de son organisation rationnelle. Tel
dans un rallie, se succèdent la définition des besoins, la
planification et la programmation de la commande publique,
l’établissement du cahier des charges, le dépôt des dossiers
de prestation et l’attribution du marché.
La procédure de passation et d’exécution des marchés
publics rend plus difficile et complexe la maitrise dont la
technicité échappe bien souvent à la compréhension aux
citoyens moyen. Ajoutée à la précision des propos, la clarté
du style a heureusement réduit la distance que prenait déjà
l’objet de l’étude et sa destination.
Prévue par l’ordonnance-loi n°69/054 du 5 décembre
1969, l’adjudication comme technique de passation des
marchés publics est vite abandonnée au profit de l’appel
d’offres et, exceptionnellement, à celle de gré à gré. La
République démocratique du Congo marque sur ce point sa
différence à l’égard de bon nombre de pays africains et
européens.
A l’analyse, la loi n°10/010 du 27 avril 2010 relative aux
marchés publics s’offre à juste titre comme un cadre
juridique incitatif à la concurrence, la transparence et la
rationalité dans la passation et la gestion des marchés
publics. Profitant de cette évolution législative, l’auteur ne
s’empêche pas de convoquer le droit des marchés publics à
s’intéresser du domaine électoral qui lui paraissait jusqu’il ya
peu étranger : un lien logique et harmonieux est établi entre
la commande publique marché public et la préparation et
l’organisation d’un scrutin.
Conscient des enjeux économiques et financiers des
marchés publics, Jean-Louis Esambo Kangashe s’oblige de
présenter, de manière simple, claire et précise, l’organisation
264
et la gestion du contentieux lié à la commande publique. La

présentation des traits fondamentaux du contentieux des
marchés publics permet de distinguer avec justesse le
contentieux de passation de celui d’exécution.
Bien qu’encadré, le secteur de la commande publique est,
au Congo mais également ailleurs, confronté à des pratiques
qui réduisent l’efficacité, occasion propice pour les
adversaires du droit des marchés publics de crier vite à sa
disparition. Le caractère évolutif du secteur convie chaque
législateur à engager le droit des marchés publics à un
ajustement permanant afin de le rendre compétitif dans un
univers où le monopole des pouvoirs publics dans la
réalisation des activités d’intérêt général ne s’accommode pas
toujours des ressources disponibles dans le budget de l’État.
L’on peut légitimement admettre que ce pari est gagné,
car pendant que la doctrine congolaise hésite encore à se
manifester, notre collègue Jean-Louis Esambo Kangashe
prend, en précurseur, le devant et met à la disposition du
monde scientifique un véritable traité de droit congolais des
marchés publics.
Au total, cet ouvrage est une remarquable contribution au
droit administratif. L’auteur le destine aux étudiants des
Facultés de droit et à tous les chercheurs en sciences
sociales, en sciences politiques de nos universités. Mais l’on
comprend que ce livre soit aussi pour divers acheteurs et
vendeurs, un précieux outil de compréhension d’un aspect
complexe du droit administratif : le droit des marchés
publics. Chacun, y compris les acteurs du développement, y
puisera, j’en suis convaincu, les informations et conseils
utiles sur l’organisation et la gestion de la commande
publique en République démocratique du Congo.
A présent, un mot sur l’auteur de ce bel ouvrage. Jean-
Louis Esambo Kangashe est un auteur scientifiquement
265
prolixe et fécond. Un acteur infatigable de la diffusion du

droit congolais dont il s’est illustré comme un des
missionnaires les plus attendus, les plus fidèles et les plus
crédibles. En signant une publication en Droit administratif,
oui en droit administratif, le Professeur Esambo Kangashe
récidive en complétant une bibliographie particulièrement
riche et diversifiée. Il est bien à cet égard de rappeler que
notre collègue dispose d’une carte de visite qui fait autorité.
A son actif, quatre ouvrages de référence publiés en six ans,
plusieurs articles de revues et participations aux
manifestations scientifiques internationales. La mise sur le
marché de ce livre de droit administratif montre, si besoin en
était encore, l’unité du droit public et le mérite qui est celui
de l’auteur de donner la preuve de celle-ci par la maitrise de
sa diversité.
Frédéric Joël AÏVO
Agrégé des facultés droit
Doyen de la Faculté de droit et de sciences politiques
Université d’Abomey-Calavi (Bénin).
266
TABLE DES MATIERES
PREFACE 7
LISTE DES SIGLES ET PRINCIPALES
ABRÉVIATIONS 11
SOMMAIRE 13
AVANT-PROPOS 15
INTRODUCTION 19
1. L’objet du droit des marchés publics 19
2. L’intérêt de l’étude du droit des marchés publics 21
3. Le contenu de l’ouvrage 23
CHAPITRE I 25
LES NOTIONS SUR LES MARCHÉS PUBLICS 25
Section 1 : La définition et les sources des marchés publics 25
§1. La définition des marchés publics 25
A. Les intervenants à la commande publique 26
1. Les personnes morales de droit public 27
2. Les personnes privées 32
B. Les contrats soumis aux règles de la commande
publique 34
1. Les contrats onéreux 34
2. Les marchés de travaux, de fournitures, de services
et de prestations intellectuelles 36
C. Les procédures de passation des marchés publics 40
1. Les marchés de gré à gré 40
2. L’appel d’offres 41
3. Les marchés à bons de commande et de clientèle 42
4. Les marchés spéciaux et la délégation de service
public 43
267
§2. Les sources du droit des marchés publics 44

A. La source constitutionnelle 44
B. Les traités et accords internationaux 46
C. La source légale 46
D. La source règlementaire 47
E. La jurisprudence 51
F. La doctrine 52
Section 2 : L’autonomie du droit des marchés publics 52
§1. L’autonomie vis-à-vis des autres branches de droit
public 53
A. Le droit constitutionnel 53
B. Le droit administratif 54
C. Les sciences administratives 54
D. Le contentieux administratif 55
E. Les finances publiques 56
§2. L’autonomie à l’égard du droit pénal 57
Section 3. Les traits fondamentaux du droit des marchés
publics 59
§1. Le droit technique 59
§2. Le droit complexe 60
§3. Le droit contentieux 61
CHAPITRE II 63
LES PRINCIPES ET RÈGLES
DE LA COMMANDE PUBLIQUE 63
Section 1 : Les principes de la commande publique 63
§1. Le libre accès à la commande publique 64
§2. L’égalité des candidats 65
§3. La transparence 66
268
§4. La budgétisation de la commande publique 68

§5. L’efficacité des procédures 69
Section 2 : Les règles de la commande publique 70
§1. La définition des besoins 71
§2. .La planification et la programmation 72
§3. L’établissement du cahier des charges 73
§4. Le dépôt des dossiers de prestation 78
§5. L’attribution du marché 81
CHAPITRE III 85
LA PASSATION ET L’EXÉCUTION DES MARCHÉS
PUBLICS 85
Section 1 : La passation des marchés publics 85
§1. Les marchés par appel d’offres 85
A. La définition d’appel d’offres 85
B. Les différentes marques d’appel d’offres 87
1. L’appel d’offres ouvert 87
2. L’appel d’offres restreint 88
3. L’appel d’offres sur concours 90
4. L’appel d’offres national 90
5. L’appel d’offres international. 91
C. La procédure applicable à l’appel d’offres 92
1. La publicité et la mise en concurrence des
prestataires 92
2. Le traitement des offres 93
2.1. La vérification de la conformité des offres 94
2.2. L’évaluation du contenu de l’offre 95
3. L’attribution proprement dite du marché. 98
269
3.1. Le choix de l’offre économiquement la plus

avantageuse 98
a. La hiérarchisation des critères 98
b. La pondération des critères 99
3.2. La procédure d’attribution du marché 100
a. L’établissement du rapport d’analyse 100
b. La demande de l’avis de non objection et
l’attribution provisoire du marché 101
c. La mise au point du marché 102
d. La signature du contrat 103
e. L’approbation du marché 103
f. La garantie de bonne exécution 104
1. La notion de bonne exécution 104
2. Les principes de bonne exécution 105
3. Les modalités d’application 105
3. 1. Le cautionnement 105
3. 2. La garantie bancaire à la première demande 106
3. 3. La caution personnelle et solidaire 107
D. Les avantages de l’appel d’offres 107
E. Les limites de l’appel d’offres 108
§2. Le marché de gré à gré 109
A. La définition 109
B. L’autorisation de la Direction générale de contrôle des
marchés publics 109
1. La détention et l’utilisation exclusive d’un droit 110
2. L’urgence et la défaillance du titulaire du marché 111
3. Le cas particulier des marchés spéciaux 112
270
§3. Les procédures de passation des marchés publics 112

A. La procédure générale 113
B. Les procédures spécifiques 114
1. Les marchés non soumis à la revue préalable d’appel
d’offres 114
2. Les marchés subordonnés à la revue préalable
d’appel d’offres 115
3. La procédure simplifiée 117
§4.La passation des marchés publics dans le domaine
électoral 118
Section 2 : L’exécution des marchés publics 121
§1. Les règles générales 121
A. Les droits et obligations des parties 122
1. Les droits de l’administration 122
1.1. Le pouvoir de direction 123
1.2. Le pouvoir de contrôle 123
1.3. La modification discrétionnaire des stipulations
contractuelles 123
1.4. La résiliation unilatérale du contrat 125
1.5. Le pouvoir de sanction 126
2. Les droits et devoirs du cocontractant 127
2.1. Les droits du cocontractant 127
a. Le paiement du prix convenu 127
b. Le rétablissement de l’équilibre financier 129
b. 1. Les sujétions imprévues 129
b. 2. Les travaux supplémentaires indispensables 130
b. 3. L’imprévision 131
b. 4. Le fait de prince 133
271
2.2. Les devoirs du cocontractant 133

a. L’exécution personnelle du marché 133
b. L’exécution du marché dans le délai contractuel 134
§2. Les dispositions particulières relatives à l’exécution des
A. La sous-traitance 135
B. La co-traitance 136
C. Le nantissement 137
CHAPITRE IV 139
LE CONTENTIEUX DES MARCHÉS PUBLICS 139
Section1 : Les caractéristiques du contentieux des marchés
publics 140
§1. Le contentieux objectif 140
§2.Le contentieux contradictoire 140
§3.Le contentieux fondé sur les pièces 141
Section 2 : Le contentieux d’attribution 141
§1. Le contentieux de préparation du marché 142
§2. Le contentieux de passation du marché 143
A. La qualité du requérant 143
1. Le candidat 143
2. Le soumissionnaire 144
3. L’autorité contractante 145
B. Les modalités de recours 145
1. Le recours gracieux 145
2. Le recours hiérarchique 146
C. Les délais de recours 147
1. Pour le recours gracieux 147
2. En cas de recours hiérarchique 148
272
D. Les comportements incitatifs au recours 150

Section 3. Le contentieux d’exécution 151
§1. Le contentieux administratif 151
A. La qualité du requérant 151
1. Le titulaire du marché ou le cocontractant 152
2. Le sous-traitant 152
B. Les actes litigieux 153
C. Les organes de contrôle 154
2. La Direction générale de contrôle des marchés
publics 155
3. L’Autorité de régulation des marchés publics 156
4. Les autorités approbatrices des marchés publics 158
D. La procédure contentieuse 158
§2. Le contentieux juridictionnel 159
A. L’intervention du parquet 160
1. Le délit d’initié 161
2. Le conflit d’intérêts 163
3. La prise illégale d’intérêts 165
4. L’octroi des avantages injustifiés ou le favoritisme 166
5. La corruption 167
6. Le détournement de deniers publics 169
7. Le faux et usage de faux 170
8. Le blanchiment des capitaux 172
B. Le contrôle exercé par les juridictions compétentes 173
1. Le juge administratif 174
273
2. Le juge judiciaire 177

3. Le juge répressif 178
§3. Le contentieux politique 179
§4. Le contentieux financier 183
CHAPITRE V 185
LES PRATIQUES EN MARGE DES RÈGLES
APPLICABLES AUX MARCHÉS PUBLICS 185
Section 1 : L’efficacité réduite du droit des marchés publics 185
§1. La violation des règles établies 186
A. La constitution et la gestion des dossiers d’appel
d’offres 187
1. Le non-respect de la procédure 187
2. Les pesanteurs politiques 188
B. L’attribution du marché 189
C. L’exécution du marché 192
D. Le rôle ambigu du Bureau central de coordination
dans la gestion et l’attribution des marchés publics 193
§2. L’impunité 195
A. La moralisation des acteurs impliqués 196
B. La répression relative aux violations de la Loi sur les
1. La recherche des responsabilités 197
2. Le renforcement des capacités des acteurs impliqués 197
publics 198
§1. Le danger du blanchiment des capitaux 199
A. Les techniques de blanchiment des capitaux 199
1. Le blanchiment classique 200
274
1.1. Le placement 200

1.2. L’empilement 201
1.3. L’injection des fonds illicites dans le circuit
économique officiel 201
2. Les nouvelles pratiques du blanchiment 202
2.1. Le blanchiment élémentaire 203
2.2. Le blanchiment élaboré 203
2.3. Le blanchiment sophistiqué 203
B. Les mécanismes nationaux de lutte contre le
blanchiment des capitaux 204
1. La création de la cellule nationale des
renseignements financiers 204
1.1. L’organisation et les missions 205
1.2. Le fonctionnement 206
1.3. Les compétences 207
a. Le droit de communication 207
b. Le droit d’opposition 208
c. L’obligation de confidentialité 209
2. L’intervention du pouvoir judiciaire 210
2.1. Au niveau du parquet 210
a. La réception de la déclaration de soupçon de
blanchiment 210
b. Le traitement de la déclaration de soupçon 210
2. 2. Au niveau de la juridiction de jugement 211
a. La compétence de la juridiction 211
b. Les sanctions possibles en cas de blanchiment
de capitaux 212
1. La servitude pénale 212
275
2. Les amendes transactionnelles 213

3. La confiscation 214
§2. Les contraintes à l’émergence du droit des marchés
publics 214
A. Les contraintes économiques et sociales 214
B. Les obstacles de nature psychologique 215
C. Les contraintes politiques 216
Section 3 : Les perspectives pour un droit des marchés publics
incitatif au développement 218
CONCLUSION 221
ANNEXES 225
INDEX ALPHABÉTIQUE 237
BIBLIOGRAPHIE SELECTIONNEE 255
POSTFACE 261
276
République démocratique du Congo

aux éditions L’Harmattan
Dernières parutions
Les Baluba
Histoire, cosmologie et sémiologie d’un peuple bantu
Lwa Malale Lukanda ; Préface de Banza Mukalay Nsungu ;
Avant-texte de Manda Tchebwa ; Postscriptum de Joseph Ibongo
Avec force images et autres illustrations, cet ouvrage présente les «traits
marquants» du peuple «muluba» : son identité ethnique, son histoire, sa
cosmologie, sa sémiologie et ses créations culturelles majeures. Les «Baluba», dont
l’auteur révèle l’existence au-delà du deuxième millénaire avant Jésus-Christ,
forment un peuple à la fois un, dans l’unité géographique et démographique,
et multiple, dans la diversité des nations qui se revendiquent de sa descendance
et de sa parenté culturelle : de l’Afrique centrale à l’Afrique du Sud, de l’Océan
atlantique à l’Océan indien.
(Coédition CICIBA, Harmattan RDC, 26.00 euros, 232 p.)
ISBN : 978-2-343-06036-1, ISBN EBOOK : 978-2-336-38163-3
L’Université de Kinshasa en quête de repères

Mawanzi Manzenza Thomas
Cet ouvrage aborde la question de la crise du renouvellement du personnel
académique au sein de l’université de Kinshasa, une institution qui a connu, au
cours de son évolution, à la fois le phénomène colonial, l’africanisation de ses
structures et les enjeux de la mondialisation. Cette étude nous montre comment
l’université s’est laissé gouverner par des pratiques de racisme et de discrimination
pour le contrôle du monopole de l’autorité scientifique.
(Coll. Études africaines, 29.00 euros, 288 p.)
ISBN : 978-2-343-05092-8, ISBN EBOOK : 978-2-336-38084-1
Guerre et viol
Deux faces de fléaux traumatiques en République Démocratique du Congo
Otita Likongo Marcel
Cet ouvrage présente le contexte de survenue du traumatisme psychique, le concept
de stress post-traumatique, les développements psycho-traumatiques et leurs
modalités expressives. Une série d’événements traumatiques, où la population
victime est toujours abandonnée par manque des structures étatiques d’encadrement
et non-reconnaissance du poste de psychologue en RDC, y sont répertoriés : guerres,
violences sexuelles, accidents de circulation, crash d’avion, naufrage, etc.
(Coll. Études africaines, 21.00 euros, 216 p.)
ISBN : 978-2-343-06270-9, ISBN EBOOK : 978-2-336-38098-8
RD Congo, le 30 juin 2005

Ça passe ou ça casse ?
Retour sur un épisode crucial de l’histoire congolaise
Mukalay Nsungu Banza - Préface de Camille Sesep N’Sial
«Ce texte a été publié pour la 1ère fois en juin 2005, dans un contexte de
grande tension sociale et politique en RDC. Une tension liée à l’interprétation
de l’article 196 de la «Constitution de la transition», portant sur la date du
30 juin 2005, censée mettre fin à la période de la «transition politique». Au
moment où nous rééditons ce texte, pour la richesse de sa teneur historique,
le contexte politique congolais est une fois de plus dominé par le débat
constitutionnel, avec en perspective les nébulosités de l’horizon 2016...» Eddie
Tambwe Kitenge
(Coll. Comptes Rendus, 14.00 euros, 129 p.)
ISBN : 978-2-343-06354-6, ISBN EBOOK : 978-2-336-37971-5
Droit congolais du travail

Masanga Phoba Mvioki Jacqueline
Préface de Célestin Nguya-Ndila Malengana
Ce manuel expose l’état de la législation et de la réglementation, de la doctrine
et de la jurisprudence en matière du travail en RDC. Le regard porte sur les
rapports individuels (la conclusion, l’exécution, la cessation du contrat de travail,
le règlement des litiges individuels de travail) et sur les rapports collectifs (les
organisations professionnelles des travailleurs et d’employeurs, les conventions
collectives, le règlement des litiges collectifs de travail).
(Harmattan RDC, 31.00 euros, 302 p.)
ISBN : 978-2-343-06372-0, ISBN EBOOK : 978-2-336-38099-5
Julien Kilanga Musinde

Une parole en itinérance
Réflexions et témoignages sur un parcours intellectuel
Textes réunis par Jean-Marie Dikanga Kazadi et Emmanuel M. Banywesize
Les textes réunis dans ce collectif tentent d’objectiver l’œuvre diversifiée de
Julien Kilanga Musinde. Venus des quatre coins du monde, des intellectuels
et des chercheurs de divers horizons rendent hommage à cet amabassadeur de
l’université et des lettres congolaises en francophonie. Par son écriture, Julien
Kilanga Musinde n’a, en effet, cessé de se raconter, d’accompagner l’Université
dans sa marche et de contribuer ainsi à l’humanité du monde.
(Harmattan RDC, 26.00 euros, 252 p.)
ISBN : 978-2-343-06458-1, ISBN EBOOK : 978-2-336-38153-4
Conjonctures congolaises 2014

Politiques, territoires et ressources naturelles : changements et continuités
Sous la direction de Stefaan Marysse et Jean Omasombo Tshonda
La toile de fond de ce volume est la question de la profondeur ou de la superficialité
du changement qui se manifeste en RDC depuis plus d’une décennie. Certaines
ruptures avec le passé sont manifestes mais l’enracinement profond des
comportements clientélistes dans le domaine politique est de nature à fragiliser
les avancées. C’est surtout dans le champ économique que les changements
sont réels. Mais cet essor économique est-il durable et signifie-t-il une rupture
permanente avec le passé ?
(Coll. Cahiers Africains, 32.50 euros, 316 p.)
ISBN : 978-2-343-05981-5, ISBN EBOOK : 978-2-336-37469-7
Pour une RDC nouvelle

De l’horreur à l’aurore
Mazola Ayinepa Joseph
Plus de six millions de morts tombés dans une guerre d’invasion et de prédation en
RDC. Faut-il vraiment répandre sans merci le sang des Congolais, pour exploiter
leurs nombreuses ressources minières ? Doit-on continuer à rester insensibles, à
multiplier discours et négociations, alors que l’ennemi gagne du terrain ? Où est
allée l’élite congolaise ? Inquiet de la situation exécrable que vit le peuple, l’auteur
milite pour une évolution positive de la RDC.
(Coll. Politique et dynamiques religieuses en Afrique, 24.00 euros, 242 p.)
ISBN : 978-2-343-05219-9, ISBN EBOOK : 978-2-336-36595-4
Rapport sur la thématique politique

Ateliers du cinquantenaire du Parti lumumbiste unifié (PALU)
Au-delà de la forme, qui permet de dire que la RDC est un État souverain et une
République, le PALU (Parti lumumbiste unifié) veut aller au fond des choses, en
réfléchissant sur les attributs de la souveraineté de l’État que sont notamment la
défense, la diplomatie et la monnaie. En outre, il y a lieu d’apprécier les régimes
politiques connus en RDC, au regard des critères fondateurs d’une République :
- la source de légitimité des pouvoirs constituants - le mode d’accès des dirigeants
au pouvoir - l’équilibre des pouvoirs entre les différentes institutions.
(Coll. Dossiers, Études et Documents, 10.00 euros, 58 p.)
ISBN : 978-2-343-06195-5, ISBN EBOOK : 978-2-336-37539-7
La sorcellerie chez les Ding de la RDC

Nkumisongo Vavi Fabiyo François-Xavier
La sorcellerie constitue une force surhumaine, une croyance et une pratique
ambiguë, notamment chez les Ding de RDC. L’accent a été mis sur le rôle,
le pouvoir et la position du sorcier ainsi que sur les voies d’accès et celle de sa
transmission. D’autres phénomènes sont analysés tels que l’incarnation, la
réincarnation, l’antisorcellerie, la science et la recherche scientifique. Sans oublier
le génie créatif ou inventif propres à chaque peuple. Également liée à la religion,
elle est à ce titre l’opium du peuple Ding. Elle bloque par l’envoûtement, il faut
chercher à la débloquer par des mécanismes d’antisorcellerie.
(Coll. Géopolitique mondiale, 12.00 euros, 106 p.)
ISBN : 978-2-343-04505-4, ISBN EBOOK : 978-2-336-37078-1
Convictions et espérances pour la République

démocratique du Congo
Verbatim (2008-2014)
Mukalay Nsungu Banza - Préface de Manda Tchebwa
Ce livre restitue la vision de l’homme politique pour son pays au travers des «écrits
et des dits». Le lecteur découvre les idées-forces du politique qui accompagne
le développement d’un secteur socioculturel de la RD Congo. Banza Mukalay

Nsungu a été élu quatre fois député de Lubumbashi et ministre dans plusieurs
gouvernements. Il est depuis 2012 ministre de la Culture et des Arts de la RD
Congo.
ISBN : 978-2-343-05743-9, ISBN EBOOK : 978-2-336-37101-6
Ma vérité sur le maréchal Mobutu et sur la transition

démocratique au Zaïre (1990-1997)
Mukalay Nsungu Banza - Préface de Camille Sesep N’sial
La «transition démocratique» en République démocratique du Congo aura
été l’une des plus troubles, complexes et longues de tout le continent africain
(1990-2006). Acteur et témoin privilégié de l’histoire politique de ces dernières
décennies, l’auteur pose un regard critique sur ces années de tumulte, en
interpellant la responsabilité de l’acteur politique congolais. En évoquant ses
rapports privilégiés avec le maréchal Mobutu, qui lui confiera la direction de son
parti, l’auteur pose aussi son jugement global sur le déroulement de la transition.
ISBN : 978-2-343-05741-5, ISBN EBOOK : 978-2-336-37097-2
Les mots récurrents de la transition politique

au Zaïre (1990-1997)
Mukalay Nsungu Banza
Rompant avec la tradition qui confine l’étude du vocabulaire et du discours
politique dans les sphères des chercheurs spécialisés, l’auteur s’intéresse ici aux mots
récurrents de la période politique de la Transition (1990-1997) au Zaïre (actuelle
RDC). Une période politique qui va du discours historique de la démocratisation,
prononcé par le président Mobutu le 24 avril 1990, à l’avènement du président
Laurent-Désiré Kabila, le 17 mai 1997. L’ouvrage constitue également une
contribution à l’étude du français d’Afrique subsaharienne et spécialement de
la RDC.
ISBN : 978-2-343-05742-2, ISBN EBOOK : 978-2-336-37092-7
L’U.D.P.S. dans l’œil du cyclone

La violence politique au Zaïre sous Mobutu (octobre 1985)
Mutamba Makombo Jean-Marie
Cet ouvrage relate la traque et la répression d’un mouvement d’opposition
clandestin au Zaïre (R.D. Congo) sous la Deuxième République : l’Union pour
la Démocratie et le Progrès Social (UDPS). L’auteur s’appuie sur les rapports
d’information établis en octobre 1985 par le Corps des Activistes pour la Défense
de la Révolution (CADER), qui témoignent des tribulations du petit peuple qui a
souffert pour le triomphe du multipartisme et de la démocratie. Ils révèlent aussi
les luttes d’influences, la lutte d’intérêts et de clans au sein du Parti unique.
(12.00 euros, 104 p.)
ISBN : 978-2-343-05729-3, ISBN EBOOK : 978-2-336-37252-5
L’HARMATTAN ITALIA
Via Degli Artisti 15; 10124 Torino
[email protected]
L’HARMATTAN HONGRIE
Könyvesbolt ; Kossuth L. u. 14-16
1053 Budapest
L’HARMATTAN KINSHASA L’HARMATTAN CONGO

185, avenue Nyangwe 67, av. E. P. Lumumba
Commune de Lingwala Bât. – Congo Pharmacie (Bib. Nat.)
Kinshasa, R.D. Congo BP2874 Brazzaville
(00243) 998697603 ou (00243) 999229662 [email protected]
L’HARMATTAN GUINÉE L’HARMATTAN MALI

Almamya Rue KA 028, en face Rue 73, Porte 536, Niamakoro,
du restaurant Le Cèdre Cité Unicef, Bamako
OKB agency BP 3470 Conakry Tél. 00 (223) 20205724 / +(223) 76378082
(00224) 657 20 85 08 / 664 28 91 96 [email protected]
[email protected] [email protected]
L’HARMATTAN CAMEROUN
BP 11486
Face à la SNI, immeuble Don Bosco
Yaoundé
(00237) 99 76 61 66
[email protected]
L’HARMATTAN CÔTE D’IVOIRE

Résidence Karl / cité des arts
Abidjan-Cocody 03 BP 1588 Abidjan 03
(00225) 05 77 87 31
[email protected]
L’HARMATTAN BURKINA
Penou Achille Some
Ouagadougou
(+226) 70 26 88 27
L’HARMATTAN
L’H ARMATTAN SÉNÉGAL
SÉNÉGAL
10 VDN en face Mermoz, après le pont de Fann
« Villa Rose », rue de Diourbel X G, Point E
BP 45034 Dakar Fann
33BP825
45034
98 58Dakar
/ 33 FANN
860 9858
(00221) 33 825 98 58
[email protected] / 77 242 25 08
/ [email protected]
www.harmattansenegal.com
L’HARMATTAN BÉNIN
ISOR-BENIN
01 BP 359 COTONOU-RP
Quartier Gbèdjromèdé,
Rue Agbélenco, Lot 1247 I
Tél : 00 229 21 32 53 79
[email protected]
Achevé d’imprimer par Corlet Numérique - 14110 Condé-sur-Noireau

N° d’Imprimeur : 130741 - Dépôt légal : juillet 2016 - Imprimé en France
Licence accordée à Claudia Kisumbul
LE DROIT CONGOLAIS
Jadis cantonné dans les escarcelles du droit administratif qui lui faisait,
par moments ombrage, le droit des marchés publics a depuis quelques
décennies marqué sa distance s’affirmant d’une part comme discipline
autonome disposant des règles et procédures et se prêtant d’autre part
en cadre de mobilisation des ressources au service du développement.
Né de la confrontation, mieux de la juxtaposition de deux législations
intervenues, chacune dans un contexte politique particulier, le droit
congolais des marchés publics s’est vu obligé de s’adapter à l’évolution
de la société influencée par l’ouverture au monde et la prise en compte
des intérêts vitaux de la population.
Prenant le contre-pied de l’ancienne législation, la loi n°10/010 du 27 avril
2010 lui substitue un cadre juridique plus incitatif à la concurrence, la
transparence, la rationalité dans la passation et la gestion des marchés
publics.
La distance prise vis-à-vis de l’adjudication au profit de l’appel d’offres
permet de s’assurer de la simplification de la procédure de passation des
marchés publics qui autorise à titre exceptionnel le recours à la technique
de gré à gré.
Professeur de droit public, Jean-Louis ESAMBO KANGASHE

enseigne le droit des marchés publics en République
démocratique du Congo. Il est également membre de la
commission permanente de réforme du droit congolais.
28 €
ISBN

Marchés Public - J.L Esambo

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Jean-Louis ESAMBO KANGASHE

Préface de Benjamin MULAMBA MBUYI

Postface de Frédéric Joël AÏVO

L'objet de la collection est de susciter les publications dont la vocation est

Marcel WETSH’OKONDA KOSO, La protection des droits de l’Homme par

Lorsque le professeur Jean-Louis ESAMBO

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Ainsi, les fonctions de gestion des marchés publics, celles

1 Loi n°10/010 du 27 avril 2010 relative aux marches publics.

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LISTE DES SIGLES

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Dans la vie économique et sociale d’une nation, le

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LES NOTIONS SUR LES MARCHÉS PUBLICS

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7 La Loi n°10/10 du 27 avril 2010 relative aux marchés publics, Journal

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Le législateur organise les marchés passés par l’État9, les

9 Constitué du pouvoir central et de tous les services administratifs y

l’OCPT, l’OKIMO, la REGIDESO, la SCTP, la SCPT, la

l’OCC, l’OGEFREM, l’ONC, l’ONT, l’OR, la RVF ou encore

Banque centrale du Congo, la Commission électorale nationale

organisation et fonctionnement de l’Autorité de régulation des marchés

compétence d’attribution, sont autorisées à passer les

- d’émettre des avis conformes, propositions ou

15 Créée et organisée par le Décret n°10/21 du 2 juin 2010 portant

organisation et fonctionnement de la Direction générale du contrôle

organisation et fonctionnement de la Cellule de gestion des projets et

procédures de la Loi relative aux marchés publics.

- d’initier et conduire toutes les réformes jugées nécessaires à

réglementation relative aux marchés publics et aux

- émettre, en fonction de seuils retenus, un avis de non

19 Art. 14 à 16 du Décret n° 10/22 du 2 juin 2010 portant Manuel des

Au sein de la Direction générale de contrôle des marchés

- choix de la méthode de passation des marchés ;

L’autorité approbatrice du marché ou de la délégation de

Le législateur utilise l’adverbe « couramment » pour

20 Notamment à son article 21.

passés par les entreprises publiques et établissements publics sous

publique ou des fondations, les associations sans but locatif, les

Le soumissionnaire est une personne physique ou morale