Théorie du droit

Introduction :
I. Explicitation du terme théorie
- Selon l’étymologie latin, théorie vient du latin « theoria  » de la spéculation/ l’aspect spéculative.
Elle revient de réfléchir à des objets abstraits.
- Selon l’étymologie grec, théorie du grec « théoria » qui signifie observer/ contempler/ spéculer.
Elle revient de l’observation, se qui est possible de voir, ce qui a une existence concrète.
Ainsi en théorie, il faudrait essayer d’observer ce qui manifeste du phénomène du droit afin
d’essayer de dégager des éléments communs.
On utilise le terme théorie des pratiques qui diffère entre eux. On verra ici que 2 :
- Les théories dites descriptive : elle se limite tel qu’il apparait/ se manifeste. Cette théorie se
garde d’une chose, cad comment les choses devrait être. Ex : le positivisme : le droit est le droit en
vigueur, théorie en ppe dvlper par Kelsen. La vérité est spécifique pour certains domaines : des
choses peut être véridique dans certain domaine mais pas dans d’autre. Ex : En physique antique
avec Le chat de Schrödinger qui n’est pas considéré comme vivant ou mort mais les 2 car on ne sait
pas s’il est l’un ou l’autre.
Cela part d’un ppe qui s’appelle la loi de Hume, «  il n’est pas possible de tirer des vérités générales et
objective de l’observation de fait particulier  » cad l’expérience que l’on fait des choses ne permet pas
d’en tirer des règles générales à elle seule, ex : Train SNEF. Cela explique le positivisme, cad on ne
peut pas tirer de loi générale sur le droit en particulier.
 Elle s’oppose à la théorie dites normatives ou prescriptive.
- La théorie dites normatives : c’est une théorie qui entendre dire comment les choses
doivent être. On va élaborer des catégories, caractéristique qu’on va appliquer dans la réalité. Ex :
Théorie des pouvoirs de Montesquieu, le juste naturalisme, idée dans laquelle il existe un droit
naturel, fait de ppe supérieur auquel doit correspondre la Législation pour pouvoir être du droit.
Pourquoi le positivisme est plus dvlpé/ dominer que le juste naturalisme ?
La question des valeurs : qu’est ce qui mérite d’être protéger ou pas  ? On parle d’axiologie en
philosophie, les valeurs diffère des choses à l’autres.
Cependant on ne peut pas arriver à une idée de vérité objective en ce qui concerne le plan des
valeurs, c’est le non-cognitiviste éthique.
II. Quel différences est-il possible de faire entre Théorie du droit et philosophie du droit  ?
A. Perspective historique sur l’apparition de la distinction entre philosophie et théorie du droit.
Historiquement la philo du droit n’était pas distincte du droit, elle en était le cœur même. A l’époque
le droit est perçu comme l’étude des règles et la raison d’être de ces règles.
Cicéron, De Oratore, I, 188 (l’œuvre date de 55 av. J-C) «  Il faut donc ici poser la fin du droit civil  :
c’est d’observer fidèlement l’équité, selon les lois et les usages, dans les divers cas opposant les
citoyens.  » Le droit a l’époque est totalement immergé dans la philosophie morale. Il y a aucune
discipline qui pouvait s’appeler philo du droit.
On peut considérer que cette séparation (droit et la réflexion philo) va être du a un auteur, Kant.
Celui-ci propose une distinction :
 - « Qu’est-ce que le droit ? » : cela peut se faire, en se détachant de ce qui existe à un
moment donner. Pour Kant il appartient au philosophe de se poser cette question, alors que les
juristes s’occupent de celui de savoir ce qui est de droit. Cette distinction va avoir un effet
considérable, les J va se limiter par l’étude du droit positif pour laisser les philosophe l’étude sur le
droit.
F. Mourlon, Répétitions écrites sur le Code de procédure civil, 8e édition, 1869. «  Cette distinction
entre le droit naturel et le droit positif n’est utile que scientifiquement parlant  ; elle n’a en
Jurisprudence aucun côté pratique. Pour le jurisconsulte, pour l’avocat, pour le juge, un seul droit
existe, le droit positif.  »
- « Qu’est-ce qui est de droit ? »
Changement définition : la définition avant du droit était imprégner de philosophie, maintenant la
définition change après cette distinction qui est donc : ensemble de règle obligatoire et
contraignante.
Nouvelle discipline qui émerge au 20ème siècle : La théorie du droit dvlper par Kelsen.
Kelsen, Théorie pure du droit, préface, LGDJ p. 3.
 Kelsen se bataille contre certaine philosophie du droit qui est le juste naturalisme. Archives de la
philosophie du droit 1962, p.131.
 La théorie doit être axiologiquement neutre et défendre aucune valeur particulière et elle
pourra donc être scientifique.
Comme on peut tirer de la connaissance ce qui est observable, alors cette discipline philosophie du
droit) devrait être empirique cad le produit de l‘expérience.
On a donc 3 distinctions :
- Philosophie du droit
- théorie du droit
- Réflexion du droit.
On a des juristes profondément insatisfaits de la manières dont les philosophe réfléchisse du droit.
Alors les juristes vont donc produire également des réflexions a ce sujets, le but étant de se
distinguer des philosophes en employant le même terme/ titre, (théorie du droit ou théorie générale
du droit) mais avec un contenu différent.
B. Réflexion autour du sens et de l’actualité de cette distinction
Distinction tjrs importante dans le champ académique, on a tjrs des pers qui se définisse comme
théoricien ou philosophe ex : Michel Troper, Philosophie du droit, Que-sais-je, p. 5-6.
Elément de définition de la théorie du droit de Troper
Définition pareille que Kelsen mais pas le même niveau. 2 éléments les différents : les personnes qui
les effectuent (soit les juristes), et la position du regard (soit les philosophe). On peut en dire qu’elles
sont douteuses dans le sens des outils qu’on utilise, dans les 2 cas ce sont bien des outils philosophie
qui sont utiliser. Mais cette distinction conserve des intérêts pour comprendre les approches,
généralement la philosophie du droit va se préoccuper d’éléments/ q° qui n’intéresse pas de façon
prioritaire la théorie.
La théorie du droit à une prétention d’autonomie, elle entend pouvoir expliquer le droit à elle seule
sans pour autant à l’expliquer. Existe qu’en Europe cette distinction car dvlper par Kelsen qu’en EU.
 03/10/2022
III. Considération autour de la distinction entre théorie et pratique
La théorie existe au titre/ autour d’une conception intellectuelle mais qui n’a aucun moyen d’être
vérifié. Or la connaissance a pour but de nous orienter dans le monde, donc si la théorie est à ce
point distinguée de la pratique, à quoi nous servirait-elle ?
La réflexion dite théorique suppose l’apprentissage de méthode particulière et donc un effort
différent de celui déjà exigé par l’étude du droit positif.
Cette distinction entre théorie et pratique n’existe que sur le plan du savoir/ l’apprentissage, idée
de pédagogie, elle n’existe pas dans le réel.
On dit cela, car il réfléchisse tous à leur pratique ainsi ce n’est pas qu’il ne développe pas de discours
de la théorie qu’ils n’en font pas. Ils sont une théorie, la leur, qu’il leur permettre de faire ce qu’ils
font mais en vérité que toure pratique suppose pour existe au moins une théorie.
Rien n’interdit de penser du droit dans des façon totalement déconnecter, on pourrait s’interroger
(…)
La théorie part de l’observation mais on peut se détacher et penser de façon abstraite.
Ex : la thèse selon laquelle le droit et la morale serait séparer, ce n’est pas une question totalement
abstraite car il n’y a plus de raison d’interdire tous ce que la morale réprouve.
Ex : controverse sur la thèse de la séparation entre droit et morale, dans laquelle : A l’époque il était
criminalisé par le droit, la prostitution et l’homosexualité (pratique considéré comme immorale).
Est-ce que le droit nazi est bien du droit ?
Q° sur l’application du droit pendant cette période, si on peut condamner une personne pratiquant
un droit injuste, est-elle responsable de l’avoir appliquer ?
Ex : l’égalité
Anatole France : «  La majestueux égalité des lois, qu’interdit aux riches comme aux pauvres de
coucher sous les ponts, de mendier dans la rue et de voler du pain.  »
Certes le droit nazi a été « effacer » dans le droit français, cependant il en reste encore notamment le
droit sur l’obligation de porter assistance aux personnes en danger.

Partie 1 : Éléments d’histoire de la philosophie du droit

Chapitre 1 : La philosophie dans l’antiquité grec et romaine
P1 : Philosophie grec ou les débuts sur la réflexion sur le droit
1. La philosophie de Socrate
Socrate (-470-399), sa philosophie est connue par des textes apportés par Platon.
A. Recherche de la vérité et connaissance de l’homme
La méthode de recherche est privilégiée par le dialogue, (…) pour lui la recherche de la sagesse passe
par un échange au cours duquel chacun participant va réussir à faire progresser son interlocuteur en
le mettant aux contradictions que contient son discours et son raisonnement.
A l’époque, Socrate avait une controverse/ combat contre les sophistes car il les reproche de
chercher à convaincre et non pas chercher la vérité.
Méthode de dialogue car pour lui pour atteindre la vérité et déjà présente dans nos esprits et il s’agit
simplement de faire émerger ce qui est déjà là, idée de la maïeutique.
 La vérité est déjà en lui (dans l’homme). Pour lui, cela explique l’étude de l’homme et cette
connaissance de soi et la recherche de la sagesse passe de façon nécessaire par le dépassement de
son cas individuel. Cela permet de prendre conscience ce qui est générale/ commun aux hommes, or
pour Socrate le véritable bonheur possède des caractéristiques communes pour tous.
B. Dépassement de la perspective individuelle et errements de la volonté
Sur le plan individuel nous sommes partagés, car notre âme est un théâtre d’une lutte entre les
impressions du monde produit sur nous (nos sens) et l’usage de la raison qui nous permet de
percevoir autre chose.
De faite de cette passion de l’âme, la volonté peut se tromper, peut errer, c’est l’« akrasia ».
L’exigence de vérité de s’inflige Socrate est énorme qu’on n’en sait jamais assez. Le doute est une
valeur en philosophie. (…)
Socrate est l’un des premiers penseurs de l’éthique de la moralité de l’action positive.
C. Loi naturelle, loi positive : la question de l’autorité des lois
Socrate distingue 2 types de lois :
- les lois naturelle : imposer aux hommes par les Dieux. (Valable pour tous)
- les positives : loi de l’homme et doivent correspondre le plus possible à ce qui est bon pour
l’homme, à ce que la recherche de la vérité nos a enseigné.
 Dans la philosophie de Socrate nous montre la vertu et les caprices des droit  : ce qui est bon pour
eux.
A partir du moment le droit positive correspond a ce qui est bon pour l’homme, il est normal de les
respecter/ obéir.
Comment faire si la loi est mauvaise ?
Socrate dit qu’il faut tjrs respecter la loi même lorsqu’elle est mauvaise car il fonde ça de différente
manière :
- il est bon respecter la loi puisque la loi nous dit ce qui est bon, même dans une loi est
mauvaise ce qui est en cause dans le fait de la respecter, ce n’est pas le contenu de la loi mais le fait
de se soumettre à la loi.
- dans le cas de ne pas respecter la loi car elle est mauvaise, et par rapport a une autre loi
que l’on juge bonne un individu la juge mauvaise et ne la respecte pas.
- Socrate apporte quand même un tempérament, il dit qu’il serait possible de ne pas
respecter la loi uniquement si celle-ci nous demande d’accomplir quelque chose d’injuste.
Cette exige de vérité chez Socrate va pousser très loin qui va amener à sa perte. Il va être juger sous
le motif de la corruption de la jeunesse et d’introduire de nouveau Dieux dans la cité. Il est
condamné, Socrate va considérer qu’il est plus important de respecter les lois que de vivre, ainsi il va
exécuter la sentence et va mourir en ingurgitant un poison (mort à 70 ans).
II. La philosophie du droit, Platon
Un des grandes philosophies du monde occidental toute époque confondue. Platon est un
aristocrate, il a été poète, dramaturge. Sa vie change après sa rencontre avec Socrate qui le
bouleverse et devient l’un de ses plus proches disciples. Il voyage un peu partout, il sera conseiller
politique d’un tyran puis réduit en esclavage, racheter par un philosophe puis rendu sa liberté et va
fonder une école « l’académie » dans lequel il va enseigner.
Son œuvre est composé bcp de dialogue. 3 ouvrages de la république, le politique, des lois.
Importance qu’il accorde à la réflexion politique.
A. Idée de la justice, contemplation philosophie et conséquence sur l’organisation politique
Platon a construit le «  monde est Idée  », il nous dit qu’il existe quelque chose comme des substance
stable et immuable auquel on peut accéder par la raison. Le monde des idées qui est une réalisation
parfaite de ce qu’on voit dans le d’un monde réel. Ex : œuvre du monde des caverne.
La q° de la perfection a été utiliser pour prouver l’existence de Dieu, cette idée de perfection est
inscrite dans nos idée (on sait qu’elle existe mais n’est pas réel) elle est là, car elle prouve ainsi
l’existence de Dieu.
10/10/2022C
Cette idée de la Justice, intervient par le travail philosophique, (la contemplation philosophique).
Pour effectuer ce travail, il faut :
- Une exigence de qualité qu’il ne sont partager par tous, seul une minorité réduite.
- Le temps cependant pour avoir le temps, il faut un certain nb de besoin qui sont satisfait.
Pour Platon, c’est l’un des motifs qui rend favorable l’esclavage (cad par l’esclavage, les autres ont
plus de temps libre).  Une certaine dé facilité matérielle.
 Cela permet à Platon de construire une hiérarchie sociale dans la société, dans laquelle au
sommet se trouve le philosophe.
Selon Platon, la Justice se définit comme une harmonie, équilibre entre les différentes parties d’un
tous.
Cette définition de la justice n’est pas appropriement juridique, car la justice qui est q° s’applique sur
2 plans simultanément :
- le plan de la vie en société des Hommes
- le rapport que l’Homme a avec lui-même
Cela produit au moins 2 conséquences :
- les lois vont devoir répondre aux besoins et aux tensions qui sont le propre de la vie
d’Homme, (cad ce que c’est d’être une Homme)
- Ces lois doit posséder une vertu éducatrice, (cad vont permettre d’atteindre plus
facilement la justice, sur le plan intérieure).
Ces lois doivent exprimer la justice, mais qui est ce qui peut savoir qui gère la justice, (très peu de
gens) ainsi ceux qui peut écrit les lois sont uniquement la petite minorité qui peuvent atteindre le
juste.
Il va proposer une classification d’un régime politique. Platon dans son ouvrage, va distinguer
plusieurs gouvernements :
- l’aristocrate : le gouv de ceux qui ont plus de qualité morale pour l’exercice du pouvoir.
 - la timocratie ou timarchie : c’est la société qui est fondée sur la recherche des honneurs de
ce qui a de la valeur.
- l’oligarchie : le sens cad ou les riches commande et le pauvre ne participe pas au pouvoir.
- la démocratie : «  les pauvres ayant remporte la victoire sur les riches, massacre les Hommes
bannissent les autres et partage également avec ce qui reste le gouv et les charges
publique.  »
- la tyrannie : origine d’une extrême et cruelle servitude
C’est une hiérarchie qui a une notion de valeur, (en haut : good, en bas : mauvais)
B. Signification de la justice et le pb de son application dans le monde des Hommes
La justice est la vertu qui consiste a contribuer chacun sa part, expression en latin, « sum cuique
pribuerer », cvd chacun sa part.
Cette définition de la justice change complément l’office de juriste car il va devoir regarder si le droit
tel qu’il est appliquer donne bien sa part. cad dire le droit comme il doit être et non comme il est.
Mais pb majeur, le sage ne vit pas indéfiniment, il doit transmettre le juge par écriture des lois.
Cependant il est compliqué de le mettre en langage ce que le sage a perçu, donc les lois vont être
imparfaite.
Comment on fait pour que les lois sont bien suivies ?
Selon Platon, il faut que les gens suivent les lois pour une autre raison que la crainte de la sanction .
Il faut essayer de persuader ce qui est bon pour eux d’obéir au droit. Mais cette idée de persuasion
peut valoir qu’a une petite élite, et les autres seulement l’obéissance suffisse.
L’importance des préambule ou commentaire des lois, qui permette de connaitre la vérité de la loi,
pour savoir ce qui est juste.
Ces préambules vont permettre au juge d’appliquer le texte de la façon la plus proche de l’intention
de l’auteur.
Dans la réalité, les lois ne reflètent pas nécessairement le juste, une loi injuste ou mauvaise n’est pas
une loi. Certain dise que Platon est un des auteur/ penseur de l’absolutisme.
III. Aristote
C’est le fils d’un conseiller du roi de la Macédoine et disciple de Platon, mais il va se distinguer de la
penser de son maitre. Il fréquente une école philosophique, qui est « le lycée ». Il y a un domaine
d’étude extrêmes vaste : art, physique, biologie, rhétorique…
Aristote rejette la théorie des idées de Platon, car pour lui, la connaissance vient à nous par
l’observation du monde sensible, cad le monde tel qu’il existe et comme il est, et non par la
spéculation intellectuelle.
Sur le plan de la déf de la justice, il av distinguer entre une pluralité de sens.
A. Justice universelle et justice particulière
- La justice universelle : tous ce qui contribue à produire, ou a entretenir pour une
communauté politique le bonheur aussi bien dans sa totalité que dans les détaille.
- La justice particulière : Ethique à Nicomaque, livre 5 « La justice ».
Pour Aristote la justice en va concerner, que les rapports des Hommes des uns avec les autres dans la
cité, il y a plus comme chez Platon, la justice comme rapport de l’Homme a lui-même.
La justice est une affaire de la répartition des choses, et le but et d’avoir une réaction quantitative qui
préverse l’harmonie.
 Il n’est pas question de donner autant à chacun, ce n’est pas une égalité formelle. On doit donner
autant que chacun mérite.
Ce fondement-là qui est auj, la justice distributive.
- La justice corrective : son objectif étant de corriger les effets des relations entres les
hommes, (relations d’échange). Elle vise à rétablir l’égalité dans les échanges, = égalité agrimétrique.
Aristote montre qu’il y a une différence être le juge et faire le juge, cad qu’il est tout à fait possible
qu’il pers exécute une action qui est juge sans pour autant le faire parce qu’il est juste. Cvd que l’acte
accompli peut avoir l’apparence de la justice san que les attentions elle ne soit pas juste. Aristote dit
que ce n’est, le droit de préoccupe que des effets concrets qui sont produits et non des intentions qui
les détermine.
B. La justification de l’existence des lois
Il existe qlq chose qui ressemble à du droit naturel, mais cette observation de la nature ne donne que
des catégories générales qui doivent donc être précisées. Ce travail de précision va être celui de la loi
qu’Aristote appelle le juste positif.
C’est comme ça qu’on donne le fondement de la nécessité des lois, par ce ppe il vient de fonder
l’autorité du droit positif.
Selon Aristote, quand on choisit le juge et le législateur, il faut qu’il possède une qualité  : la qualité
phronesis qui est une vertu intellectuelle qui est la prudence. C’est ce qui permet de prendre des
décisions concrète dans des situations incertaine, = le juste milieu.
C. L’équité comme correctif à la loi positive
Déf : La justice en dehors de ce que la loi ordonne.
IV. La synthèse des apports de la philosophie grec concernant le droit
- Une pensée de la fragilité du droit : le droit existe car il vise à atteindre un but, c’est ce qu’on
appelle chez les grecs la cause finale. Cette cause est la justice.
- Rapport entre droit et morale s’exprime dans la définition de la justice, par la déf maximaliste de
Platon et chez Aristote qui bcp plus circoncise avec le rapport qu’on a avec les uns et les autres (pas
de recherche des intentions).
- Une certaine anthropologie de l’Homme, la philosophie grecque du droit et d’aile toute les philo
repose sur une certaine vision/ idée de ce qu’est un Homme. Chez les grecs elle se fonde sur au
moins 2 points :
- l’H est nécessairement un animal politique, avec son caractère social est naturel.
- l’H est pensée comme « le théâtre d’un combat » il y a en lui, une lutte entre passions qui
qui agite son corps et son âme et de l’autre coté la raison qui doit lui permettre d’atteindre la vertu.
Si l’H évolue, le droit doit évoluer.
- Une première pensée du droit naturel, idée dans laquelle il existerait naturellement des règles.
Important car derrière se joue une distinction qui existe tjrs de nos jours : le naturel et le
conventionnel
Elle correspond en réalité sur la q° : de qu’est ce qui justifie qu’il existe des règles ?
Les règles se trouve dans la nature des choses mais qui les a posés dans la nature ?
Les grecs disent que cela provient de la mythologie, dans l’optique que les Dieux l’ont voulu. Dans la
pensée grecque c’est les Dieux rend justice.
L’existence de se fonder du droit en dehors de la volonté divine, avec les conventions. Dans la
pensée grecque on parle de convention, car le droit est créé dans un cadre particulier, qui est la cité
(qui pour les grecs et déjà un accord). Il est d’autant plus justifié car le droit s’exprime par le langage
qui est lui-même une convention.
On peut expliquer la nature avec l’image rationnelle qu’on peut construire, ex : des êtres naissent
petit et grandisse, elle s’explique de manière physique et son divin. C’est le droit rationnel et non
plus divin.
 Les grecs ont su crée le droit positif et 2 droits naturels : 1 d’origine divin et l’autre sur l’étude
rationnel du monde.
P2 : Bref aperçu de la philosophie romaine du droit
Q° débattu concernant si les romaines ont dvlpé une pensée pour la théorie du droit. Les romains
pensent être hérité des grecs ainsi, il récupère tous sans le besoin de tout refaire.
I. Le dvlpt d’une théorie du droit
Ce qui est caractéristique de la pensée romaine, c’est qu’il s’agit de la réflexion issue de la pratique
juridique et qui essaie de donner du sens à celui-ci.
C’est en effet les romains qui, en utilisant les outils hérités de la philo grec, vont opérer la première
systématisation des règles juridique.
Cette pratique a des conséquences, cad l’ensemble des règles qui vont être construite ne vont pas
être cohérent.
Les romains vont créer une profession spécifique dédié au droit : les juris consuls.
Le travail dans la durée va accumuler de l’expérience, a ce titre-là, la réflexion autour de la pratique
va s’intensifier. Et ces jus consuls vont être les auteurs des 1 er traités juridiques qui donne une
structure d’apparence similaire :
- déf des règles
- commentaire de ces défs
- pb pratique par l’application de ces défs
- les solutions qu’on peut trouver par ces pb pratique
C’est une théorie limitée par une nécessité pratique, car toute tentative de déf fixe est en risque
d’être contredit dans la nécessité de la pratique.
Le développement de la théorie du droit chez eux est également à mettre en lien avec d’autre point  :
fait que ces juris consuls à coté activité pratique : ont activité d’enseignement. (Oblige a poussé leur
réflexion).
II. Une évolution méthodologique
Application de la règle tel en procès, idée de réalisme. La du procès est tirée du réel juridique pour
retirer l’enseignement sur el droit, c’est donc une réflexion de l’application et en vue de celle-ci. A cet
égard les romains sont considérés comme les initiateurs = casuiste.
La casuiste, c’est le fait de pensée et d’enseignée le droit par l’espèce ou pas le cas. Ainsi les romains
seront bcp déterminer que les grecs.
 Une règle on peut la modifier en raison de sa conformité ou non au droit naturel. En application
du ppe d’équité qui est pouvoir à la dispo du magistrat.
III. Une influence de la philosophie grecque très puissante
Les juristes romains ont une très solide culture juridique, dans leur cours de rhétorique, on les initie à
tout un tas de notion de la philo grec.
Selon certain auteur, la démarche romaine de systématisation, est en réalité l’expression d’une
volonté de construire le droit comme une science, a la façon dont la philo grecque à poser les
premiers éléments de la réflexion scientifique.
Ex : le droit moderne distingue le monde en 3 grandes catégories  :
- Les personnes
- Les choses
- Les actions (pt de rencontre entre une personne et la chose)
Cette distingue est une reprise des traités de grammaire grec. Et les romains vont également
reprendre la déf aristotélicienne de la justice. Cette déf d’Aristote dit « d’attribué a chacun ce qui lui
revient. »
Cicéron (-106, -43) très grand connaisseur de la philo stoïcienne et grec et Aristote. Les avancements
de la philo grec dans la philo romaine, car aux écrits qu’il a rédigés par leur très grande … et leur
simplicité. C’est lui qui va introduire le mot dans la déf latine, le terme de consentement.
Cela permet de comprendre pourquoi le formaliste est important a Rome, car cela nous permet pas
de poser la q° de la formation.
Influence grecque : comme dans la philo stoïcienne, les romains ont la croyance selon laquelle il
existe quelque chose comme une loi naturelle qui s’applique a tous les hommes et qu’on pourrait
découvrir grâce au travailler de la raison. C’est sur cette base que les romains vont élaborer de
différents de droit dans la pensée romaine
IV. Les différents de droit dans la pensée romaine
Pour Cicéron, le droit n’est pas un produit de la volonté, mais il a été dicté directement par la nature
t par la loi universelle des hommes dont elle est a l’origine. C’est sur cette base qui va établir/
construire une critique du droit positif.
Il refuse de dire que le droit existant serait nécessairement juste sous prétexte que c’est du droit.
Car si on raisonne ainsi cvd que même les lois d’un tyran seraient juste alors que ce n’est pas le cas.
Cette conception du droit va chez les romains s’articulé sous 3 pôles  :
- le droit naturel, qui est le droit le plus éminant/ important car il permet de découvrir les
droits généraux valable pour tous les hommes. Ex : «  tous les H sont égaux et libres  »
- le droit des gens : qui correspond au droit qu’on peut observer chez toi les peuples, c’est un
droit qui font les relations un peuple a un autre.
 - le droit civile, qui régit les rapports entre les individus au sein d’un collectif.
Q° de l’esclave, en ppe pose pb au droit naturel cependant il est justifié par les romans comme
correspondant aux droits des gens.

Chapitre 2 : Fragment de la philo du droit chez st augustin et st thomas

P1 : St augustin : la loi naturelle d’origine divine
Augustin d’Hippone (354-430), grand penseur de la tradition chrétienne, il va nous permettre de
comprendre la transition du monde roman au monde chrétien.
L’ensemble de sa pensée est influencé par la théologie chrétienne qui va essayer d’inscrire dans les
esprits. Mais lui-même est influencer par la pensée romaine et grec, ce qui va nous intéresser pour la
transition. (Il est concerti au christianisme avant il était manichéen)
Augustin cherche avant tout de répondre à des pbs de son époque, ainsi tout l’ouvre de st augustin
et tendu par une comparaison :
- celle de la réalité tel qu’il existe à son époque
- celle qui correspondrait à la réalisation de la loi divine et du projet chrétien. Son ouvrage,
La cité de Dieu.
1. L’autorité du droit positif
St A, est très critique à l’égard de la cité terrestre car 2 motifs de récriminations  :
- La cité terrestre encouragerait les H à suivre des fins qui ne sont pas bonne pour eux. (Cad
des choses a peu de valeur).
- Les cité terrestre sont profondément injuste, cvd que le juste étant de « rendre a chacun
ce qu’il lui revient » or ici on ne rend pas à Dieu ce qu’il lui revient.
 Les lois existantes sont imparfaites mais il contribue un moyen d’attendre la paix.
Il nous dit que la puissance a l’origine des lois humaine est une manifestation de la providence cad
la volonté de Dieu.
II. Deuxième réflexion : la supériorité de la loi divine
Cette loi divine est cette loi dictée par Dieu qui a révélé d’abord au juif et qui ensuite a été régénéré
par le Christ.
Il invoque 3 manifestations invoquées dans l’histoire  :
- la loi naturelle : mais A va transformer l’origine de cette loi naturelle car il va nous dire que les
Roman et les grecs n’ont pas compris que l’ordre de la nature était la volonté de Dieu. Il transforme
également aussi la possibilité de la connaitre, on ne peut plus la connaitre ni déchiffrer par l’usage de
la raison. La Chute, ou le couple originel a été chasser du jardin Eden.
Ce péché accompagne désormais l’homme de partout, de ce fait nous ne pouvons plus distinguer
l’ordre qui existe dans la nature, notre regard est altéré.
La première incarnation de la loi naturelle, est la loi des païens, et non pas les chrétiens, ceux qui
n’ont pas été toucher par la révélation divine.

24/10/2022
- La loi de Moïse : loi dictée par Dieu aux juifs, elle est dictée car on ne peut plus la trouver donc elle
est révélée. C’est un cadeau de la divinité, c’est loi a ensuite dépasser par un autre.
- La loi du Christ : celle contenue dans les Evangiles, qui est accessible non par la raison mais par la
loi.
III. Troisième réflexion de st A : une redéfinition de la justice conforme à la loi chrétienne
Ça conception re valorise la dimension personnelle, st A dira que la justice ne peut plus être de
rendre à chacun ce qu’il mérite. La justice devient, la charité chrétienne soit la loi d’amour
universelle.
Le degré de précision de la formulation, pose problème, elle est la recherche d’une perfection, en
l’occurrence morale.
Cette justice que parle A, on a bcp de difficulté a l’accordé a l’idée de sanction, car difficulté dans la
précision (de bien faire ou mal faire soit le contenu de la règle) autre difficulté, étant que la véritable
conduite des hommes est le faites de Dieu, donc la véritable justice est céleste et non terrestre.
D’un point de vue de la moralité, on ne peut pas fondée l’obéissance de la loi sur la sanction, sinon
cad que le règles des lois étant pour éviter d’être punis, donc sanction compliquer à particulier par
cette conception de la justice.
La q° de la libre arbitre est poser, si les H était destiner au bien comment distinguer le juste et ce qui
ne l’ai pas (le mal). C’est donc en laissant le mal qu’on valorise ceux qui choisissent le bien.
P2. La philosophie du droit de st Thomas
Thomas d’Aquin (1225-1274), est l’un des plus grands auteurs de la pensé chrétienne, il a une œuvre
colossale, il a réintroduit la philo grecque, notamment aristotélicienne et Stoïciens dans la pensée
chrétienne. Son ouvrage la plus connu et la plus discuté, et la « somme théologique » rédigé entre
1266 et 1274 (environ 7000 pages).
I. Un renouvellement du droit naturel
L’époque dans laquelle il est, est très marquée par la pensée Augustinise, selon celle-ci, la nature est
le reflet de Dieu et la volonté de la beauté divine.
Dieu est à l’origine de la cause 1ère de tout ce qui existe, cependant il n’appartient constamment pour
régir son fonctionnement. En vertu de cela, le créateur a donné au chose, ce que les grecques
appelait des causes secondes. Les causes secondes sont des lois naturelles, des règles qui régissent
de la manière dont les choses se comportent et agissent et qui les oriente vers la réalisation de leur
finalité (les causes finale cad ce pourquoi elles ont été créées).
Selon lui, ces lois naturelles ne sont pas suivies de la même façon parmi l’ensemble des choses qui
existent, ex : les animaux suivent ces lois de façon instinctive, et les être humains se distingue car en
+ de l’instinct il est capable de lire ces lois rationnellement. Cad l’une des spécificités de l’être humain
est, par/ grâce la raison, les H reste capable de suivre ou de ne pas suivre l’ordre naturelle.
Comment déterminer la loi de la cause finale de la création des êtres humains ?
Il va falloir étudier l’être humain. T est un fidèle serviteur de la pensée d’Aristote, comme lui ainsi, il
expérience le monde a travers nos sens et non de façon abstraite. Donc la méthode de l’étude de
l’être humain devra être réaliste, observer concrètement comme l’H réagis.
Nous ne connaissons pas le monde intégralement, donc ce que nous allons apprendre sera aussi
limité et provisoire.
Rechercher par l’expérience qui nous ait donné, la manière dont nous fonctionnons et ainsi
déterminer ce pourquoi nous existons.
II. Une revalorisation de la raison humaine
Chez st T, c’est différence dans le sens ou, chez l’être humain quel qu’il soit, de façon intuitive,
parvient à distinguer le bien du mal de ce qui est bon pour lui.
Tout personne le peut cad même les non-chrétiens peut parvenir a comprendre la volonté de Dieu. Il
n’y a donc plus d’obligation de ne retenir que les sources chrétiennes, et par cela, il va pouvoir
justifier le fait de faire entrer les diffs pensées dans la pensée chrétienne, donc il existe du juste en
dehors de la religion.
Ce qui a pu le faire dit par certain auteur, st T aura poser les bases du droit laïque. Il ajoute d’ailleurs,
que le droit naturel, il n’est pas quelque chose de fixe et dominable, car l’être humain évolue et ses
besoins aussi ainsi que le contexte s’applique en pl.
III. Une théorie des loi positives
Système a 3 étages :
- La loi éternel qui est la loi divine dont tout dérive, même elle nous est inaccessible car elle
est le fait d’une intelligence qui nous dépasse en tout.
- La loi naturelle celle qu’on peut découvrir par l’usage de la foi et de la raison.
- Les lois humaines qui sont le prolongement de la loi naturelle, qu’elle complète ou précise
sur certain point et qui sont accessible par le seul usage de la raison.
S’agissant de la loi humaine, comment st T va les justifier ? Sur le plan de la nécessité, il va nous dire
que cette nécessite se regarde sur la nature de l’H, car il nous dit que l’H doit être orienté vers la
socialité (cad vie commune).
Concernant l’autorité des lois, il va encore une fois faire référence à la nature humaine, l’état naturel
dans tous groupement naturel, se structure autour d’un chef vertu d’autorité, qui lui permet
d’ordonner les choses. (Reprise de la pensée romaine).
Ces lois humaines sont le prolongement du droit naturel, et en quelque sorte, l’application de celui-
ci. (Appliquer loi générale à une situation particulière, ou précision du contenue d’une règle de loi
naturelle).
Pour Thomas, le droit naturel est le produit de 2 éléments  :
- La raison dans le travail de la détermination du droit du naturel
- La volonté étant la faculté de choisir parmi l’ensemble des sens, ce qui est retenu.
Le droit naturel pour nous doit être pour cette raison qu’elle doit être respecter, mais si elle ne
respecte pas le droit naturel, elle doit être écarté.
Les lois donner par Dieu ne concerne pas le monde terrestre mais concerne notre Salut.
07/11/2022

Chapitre 3 : Élément de philosophie moderne du droit

Kelsen et Hart (un des grandes philosophies du droit)
P1 : Kelsen et le normativisme
Kelsen a été chercheur (activité théorique) et juge (activité pratique). Celui-ci a eu une influence
déterminante sur la réflexion juridique et a déjà eu une influence plus forte en EU qu’au US et en UK.
(Grâce aux traditions de ces œuvres).
Il est le plus souvent méconnu ou incompris, il est le fondateur malgré lui du normativisme (courant
juridique qui existe tjrs en FR), le professeur qui incarne auj. est Otto Phersmann.
Q° des normes.
I. La pensée de la normativité juridique
Quelle est la signification de la norme ?
Il existe d’autre norme juridique, par exemple, la morale nous dis comment les choses sont et
comment elles doivent être. Ce qui les différencie c’est qu’elles entendent non pas seulement décrire
quelque chose existe mais impose un type particulier de comportement ou d’action dans un certain
contexte.
La spécificité de la normativité juridique selon Kelsen, il va nous dire que la sanction qui est attaché
est d’un type particulier, en l’occurrence socialement organiser. (Hiérarchie des normes pas de
sources ni des textes).
Signification objective d’un acte de volonté, cad elle est ce que la volonté de l’interprète a choisi de
retenu comme sens, comme signification pour tel phrase/ paragraphe etc.
Elle n’a pas d’existence réel, matériel, concret mais elle est simplement une signification, un sens ou
un contenu de langage. Kelsen va caractériser les normes par leur mode d’existence spécifique. Pour
les normes juridiques va prendre un autre nom soit la validité comme mode d’existence spécifique
des normes.
II. Un choix méthodologie claire en faveur de la science
But pour Kelsen étant de construire/crée une théorie du droit qui puisse être scientifique.
Ce qui est scientifique n’est pas le droit mais le discours autour du droit. En utilisant cette méthode,
on va pouvoir formuler des propositions juridique, cad des analyses des sciences du droit qui se
distingue des prescriptions juridiques (autre nom des normes).
Cette volonté de procéder de manière scientifique se tire de la loi Hume.
Comment va-t-il l’appliquer au domaine du droit ?
Kelsen, dit qu’on va pouvoir trouver des lois qui qui régissent le fonctionnement, les choses dans les
2 (science dur et science au fonctionnement du droit) mais ces 2 types de loi n’a pas la même
relation et même rapport à la volonté.
 Les lois scientifiques produisent des effets indépendamment de la volonté de voir ou non les
effets produits. Ainsi cette manière de produite indépendamment des effets, par Kelsen s’appelle la
causalité.
Ces normes juridiques, s’applique car une volonté a souhaité qu’il en soit ainsi. Le terme qui
s’applique est l’imputation (on impute le fait que telle conséquence peut être rattaché à une volonté
que cette conséquence soit ainsi).
 Sur le plan de l’être, ce n’est pas parce que ce droit n’est pas sanctionné qu’il ne l’existe pas.
III. Le rôle de la sanction dans la définition des normes selon Kelsen.
Cette sanction/ contrainte est importante dans la déf d’une norme juridique notamment pour
distingue le droit de la morale. (Kelsen, Théorie pure du droit, LGDJ, 2e édition, p. 60-61.)
Mais Kelsen va être particulièrement attaqué sur le plan théorique.
L’efficacité est bien une condition nécessaire mais non suffisante de la validité. Mais en réalité
l’efficacité qui en est q° n’est pas une q° d’une norme mais c’est l’efficacité de l’ordre juridique
appréhendé globalement.
Il faut qu’on puisse déterminer, l’efficacité de l’ensemble des règles/ normes.
IV. Hiérarchie statique et dynamique d’un système normatif
 La validité d’une norme est conditionnée à sa conformité à la norme immédiatement supérieur.
Cette conformité, a 2 manières au moins pour la comprendre  :
- une norme peut être dite conforme à une norme supérieure
- une norme peut être conforme car a été produite conformément aux règles pensées par
la norme supérieure.
Cela donne lieu a 2 types de hiérarchies  :
- hiérarchie statique : apprécie la conformité au regard du contenu, type de hiérarchie
caractéristique de la morale
- hiérarchie dynamique : ne s’intéresse non plus au contenu mais aux conditions de
production de la norme.
La q° de la conformité revient si cette norme a été prise conformément aux conditions de production
prise par la norme supérieure.
14/11/2022
V. La « ground norm »
4 versions de son œuvre :
- C’est une hypothèse logiquo-transendatale, celle norme n’a pas d’existence réelle, elle est une
pure nécessité logique, donc on a besoin de la supposer pour que le système puisse tenir. Si elle
n’était pas là, on ne peut pas l’identifier la norme juridique, l’ordre juridique.
La logiquo-transendatale est un emprunt a la philosophie de Kant  :
C’est ce qui est issue non pas de l’expérience mais ce qui est donné apriori, donc sans elle, on ne
pourrait le connaitre sans les conditions le permettant.
- Cette norme fondamentale elle est hypothético-déductive, cad c’est une hypo qu’on peut déduire
de la manière, ou d’un système de norme fonctionne lorsqu’il est appréhendé selon une hiérarchie
dynamique.
- Cette norme fondamentale est une fiction, fiction car peut être vrai comme faux. Ce n’est qu’une
hypothèse puisqu’elle n’existe pas, ainsi il fait comme si elle était vrai.
Kelsen semble se contredire a lui-même car les normes semblent venir de la volonté et en même
temps dit qu’elle est simplement supposée. Ainsi c’est à ce titre-là, que certains disent que la
pyramide est tombée.
 Critique car il y aurait comme une forme d’obligation morale d’appliquer le droit.
 Son but n’est pas de décrire le contenu du droit mais de simplement de nous fournir une méthode
qui va nous permettre de reconnaitre un moment donné, indépendamment du contenu ce qui est du
droit.
P2 : Herbert Hart (1907-1992) : le positivisme analytique
Philosophe le plus important du 20ème siècle, ces thèses sont toujours abondamment discutées.
Il a été : avocat, M5, professeur de philo du droit à Oxford (il sera remplacé par Ronald Dworkin)
Son ouvrage le plus connu est le « concept du droit » de Hart qui apparait en 1961, qui aurait lui
même plusieurs éditions dans laquelle il va répondre à une partie des critiques qui lui sont adressé.
Il travailler dans le courant du positivisme, mais d’un genre particulier qui le distingue de Kelsen.
Pour Hart, le positisme notamment celui de Kelsen son a l’origine de plusieurs erreurs.
Les erreurs du p dans la détermination de l’objet du droit.
Remarque sur le plan méthodologique :
- ne pense pas que le dt puisse être étudier avec des méthodes des sciences dure, du a son
caractère social du droit, ce sont les méthodes des sciences sociales qu’il faut utiliser.
- s’oppose à la manière d’appréhender le droit hérité d’un auteur, Jean Austin, l’ordre et de
commandement (…) «  Un ensemble d’ordre appuyer de menace ».
Cependant, il ne peut pas être appliquer selon Hart (…)
- Le pb de cette définition, un ordre/ commandement c’est ce qu’une personne ordonne à
une autre de faire. Masi toutes les relations juridiques ne sont pas unilatérale, ex  : les
contrats.
- Remarque avec la coutume (il est anglais), va a l’encontre de l’ordre et de commandement.
La sanction n’est pas un critère essentiel, (cela donne à plusieurs erreurs)  :
- Ce terme même nous donne plusieurs manières de le comprendre (amalgame), la plupart
de temps il faut revenir qu’à ce que pourquoi le droit existe dans sa fonction.
Il existe pour empêcher qu’il en survienne, ainsi ce qui vient du droit n’est pas la sanction mais la
prévention. La sanction n’est que le moyen qui recherche à prévenir.
II. Une redéfinition de l’ordre de juridique
Hart dit : Le droit, l’ordre juridique est composé de 2 grands types de règles  :
- les règles primaires : « Les règles de premier type que l’on peut considérer comme
fondamental ou primaire, prescrivent à des êtres humains d’accomplir ou de s’abstenir de
certains comportements qu’ils le veuillent ou non »
- les règles secondaires : « les règles … »
Dans ces règles secondaire, Hart va caractériser les plus importants  :
- La règle de changement : c’est celle qui permet a certaine autorité de pouvoir procéder à
des modifications, des suppressions des règles existantes mais aussi d’en crée de nouvelle.
- La règle de décision : c’est des règles qui confère une compétence aux organes
juridictionnelle pour pouvoir rendre des décisions qui soit bien juridique. (Trancher les litiges
et prononcer des sanctions)
 - La règle de reconnaissance : c’est l’ensemble des règles qui nous permettent de savoir que
tel chose et bien du droit. (Celle qui concerne et définisse la validité générique).
A la différence de Kelsen, ce n’est pas (…) c’est quelque chose qui se manifeste empiriquement, il va
être possible d’observer la manière dont les organes vont identifier ce qui est du droit ou non.
III. la distinction du point de vue interne et externe au droit  : une reformulation de la validité
juridique.
Hart dit si on est spectateur du jeu qui se déroule, on peut observer que els joueurs vont observer er
pas d’autre. Quand il commettre certains actes, ils sont rappelés à la règle car leur (comportement
s’oppose à la prescription.
Ce point de vue du spectateur est pour Hart, le point de vue extérieur, mais ce pov n’est pas suffisant
car la répétition d’un acte ne nous permet pas pour autant de dire avec certitude, que ce qui est en
cause est une règle juridique.
Ainsi il faut un pov interne pour compléter cela.
Le pov interne est l’observation du comportement au travers de ce qui participe au jeu. Et c’est pov
interne qui va nous permettre de saisir ce qui est perçu, par les participants comme règle. Il permet
de comprendre comment la règle advient, comment se crée le droit.
IV. Interprétation et texture ouverte du droit
Est-ce que quand un juge juge crée-t-il du droit ?
Il y a 2 grandes écoles :
- L’interprétation de connaissance : donner une interprétation d’un texte, relève du champ
de la connaissance (activité intellectuelle). Cette théorie suppose qu’il existerait une sorte de
sens subjectif qu’on pourrait parvenir par l’intelligence (donc le juge n’a aucun pouvoir
créateur).
- L’interprétation de volonté : ce qui est en jeu est l’acte de volonté du juge (le juge décide
que).
Hart va essayer d’adopter une décision intermédiaire : il confirme l’existence d’un pouvoir créateur
de droit, ce pouvoir s’explique par une raison très simple : la texture ouverte du droit, cad la
signification d’un énoncé linguistique peut-être complexe incertaine et donc peut avoir des
incertitudes des signification a donné, Hart parle de zone d’ombre. Ainsi donne un pouvoir d’action
au juge, ex : panneau à l’entrée d’un parc indiquer interdiction au véhicule cependant quel type de
véhicule, ambulance autorisée ? On ne sait pas.
Il y a des cas simples et de cas difficiles :
- Cas simple : la signification des termes est bien déterminée. Donc pas de pouvoir créateur
du juge
- cas difficile : pas de signification déjà arrêté, donc, selon Hart il y a bien pouvoir créateur du
pouvoir du juge.
Critique de cette pensée : qui va déterminer que c’est un cas facile ou difficile, il y a donc un choix du
juge pour le déterminer, par son acte de volonté si c’est facile ou difficile.
V. Sur la question de la séparation du droit et de la morale
Hart a une conception plus concrète et nuancé que Kelsen sur cette notion, hart : « on ne peut que
constater le droit et la morale entretienne bien une relation », nb de règles juridique correspond à la
transcription morale.
Il sera bcp critiquer sur : (diapo) car il exprime qu’il existe bien un droit naturel. Mais cela il ajoute
quelque chose, même quand le contenu moral n’est pas concrètement visible, cela ne nous empêche
pas de s’interroger sans cesse si cette règle est morale ou non. Hart dit si on se pose que cette q°
c’est qu’on s’admet implicitement qu’il pouvait exister des règles qui sont contraire à la morale  ; ce
qui prouve que droit et morale sont séparer. Il est possible qu’il existe un droit contraire a la morale
mais cependant qu’il ne cesse pas d’être du droit.
Il rajoute que, le fait qu’une chose soit bien du droit même contraire à la morale, laisse totalement
ouverte la q° de savoir si oui ou non nous devons la respecter. (Renvoie à la détermination
individuelle). C’est par cela qu’il applique un ppe, le ppe de non nuisance cad le fait que le pouvoir
politique est légitime à intervenir qu’a la condition que cette action puisse prévenir le fait que la
souffrance soit infligée aux autres. Appliquer au droit, Hart dit que le droit ne peut intervenir pour
sanctionner le comportement que s’il s’agit d’éviter un mal aux autres.

Partie 2 : Philosophie du consentement

Lorsqu’on se pose la q° du consentement  : 2 plans :
- La relation de la pers a elle-même : réflexion de ce que signifie la réflexion de sa propre
pers, quel moment on consent ?
- Une fois que quelque chose est formulé, comment on l’apprécie, comment on ait qu’il s’agit
bien d’un consentement. (Conception différente).
Différence entre l’individuelle et le sociale, et ce qu’on ressent comme une violence que le
consentement ne soit pas respecté et en même temps la société considère que ce non respecte
n’engendre pas de conséquence juridique particulière.
Le consentement a en réalité plusieurs sens/ signification selon le registre de langage employer. Au
sens du langage originaire, le consentement est compris comme une faculté commune entre chaque
être humain, ce langage n’est absolument pas au sens d’un langage juridique, en effet, au sens du
droit, le consentement varie aussi bien dans sa signification que dans ces titulaires. Il n’existe pas de
sens homogène du consentement, n’a pas le même sens que le consentement au sens du dt civile, ce
n’est pas le même en sens du C du droit pénal, ni du droit constit etc.
Le droit n’a aucun pb à ne pas reconnaitre la capacité de ressentir de tous les êtres humains.
21/11/2022
P1 : Le concept de consentement
I. L’origine du consentement : la philosophie grecque
Dans la philosophie grecque, il existe une discussion entre philosophie :
Si oui ou non le concept de consentement existe chez Aristote dans un passage qui traite des
échanges ?
Les mots qu’emploie Aristote ont été traduit de façon différente par différents traducteurs. Certaines
traductions on distinction entre les actes consentit et les acte non consentit et dans une autre
traduction, on parle des actes volontaire et involontaire.
Cela permet de nous interroger si le consentement et volonté sont synonyme.
Situation 1 : malgré le consentement, il n’a pas d’accord, ex : arrêt Morsang-sur-Orge, il y a
consentement mais pas d’accord.
Situation 2 : « J’ai voulu mais je n’ai pas osé »,
La q° de la dimension spécifique de la volonté, ce qui pose pb c’est que dans bcp de philosophie, il
n’existe pas dans la philosophie grecque, un équivalent de la volonté.
Pour d’autre auteurs, le consentement se retrouve dans la philosophie grecque mais pas vraiment
chez Aristote mais chez les Stoïciens à travers un concept de l’assentiment.
Ce concept de l’assentiment : cad en tant qu’être H, le monde extérieur produit sur nos sens des
impressions. A l’égard de ces impressions, on a des représentations mentales de celle-ci. C’est le fait
de reconnaitre chez quelqu’un ou non, ces représentations avec ses impressions.
De ce point de vue-là, la forme nucléaire et le noyau du consentement, c’est l’assentiment que l’on
donne ou que l’on refuse de donner à une représentation.
II. Le rôle déterminant joué par Cicéron
Ce rôle est double :
- il y a rôle de passeur cad faire passe la philosophie grecque à la philosophie romaine. De ce fait la, il
va traduire le passage d’Aristote en latin. Il va utiliser le mot « volontas » la volonté et donc il va
introduire dans la langue latine cette éventuellement consentement et la volonté.
- Le terme d’assentiment : «  Cicéron est le premier a donner nom latin à un nom grecque… » il nous
dit que c’est un nom propre au philosophe, donc c’est bien une notion philosophique. Il met cote à
cote le mot grec et sa traduction.
 Le sentiment traduit est l’assentiment tel vu dans le terme stoïcien.
III. La caractérisation du concept de consentement au moment de son apparition
Pour revenir à Aristote, quand on lit le passage, comment une pers tiers peut apprécier un
comportement en termes de responsabilité ?
- Comment tenir une pers responsable : le terrain ici est éthico judicaire. Ainsi comment le juge peut-
il punit une pers à ce titre-là ?
Si on veut trouver une lecture plus subjective de l’individue cad ce que veut dire le consentement, il
faut lire dans le détail la philosophie stoïcienne.
Car les individue dispose de la liberté de consentir ou non de la représentation qu’ils forment des
impressions.
Dans la philosophie stoïcienne, la volonté doit avoir certaine chose et pas d’autre, cad il dot avoir ce
que la divinité a voulu pour nous. Une forme de discipline ce crée pour entrainer la volonté à vouloir
ce qu’elle doit vouloir.
 Cad une distinction fondatrice chez eux : «  ce qui dépend de moi et ce qui ne dépend pas de
moi.  » Le but de la réflexion est de se préoccuper ce qui nous dépasse.
L’être humain dans toute les philosophies grecques : c’est un combat, ceux vers quoi sa raison
l’envoie et en même temps les passions.
Chez les grecs, il y a une défiance par rapport aux passions. D’après eux, les passions poussent les H,
à faire des mauvais choix. Pas tous les sentiments mais il va falloir pour chacun de discipliner ses
passions et ne garder que celles qui sont positifs.
C’est pour cela que la formule stoïcienne : le sage, quelqu’un qui est défini a pathique.
Chez les stoïciens, être un sage est rare, ils vont dire qu’il y a une liberté mais que celui qui ne
l’exerce pas dans les règles est un fou : liberté contrainte.
Consentir est accepté l’ordre (…), c’est accepter, être au diapason, sur la même fréquence que les
autres.
Juridiquement, c’est dans le droit optique romain, au début pour que le contrat soit formé il faut
accomplir une certaine formalité (le formaliste). On l’oppose a ce système a celui de consensualiste.
Dans ce système de consensualiste, il faut l’échange des consentements.
Ce qui différencie les 2, c’est la valeur donnée au consentement dans ce système formaliste est
impuissance.
Le passage de l’un à l’autre s’explique par le fait  :
- 1ère raison : l’importance de la morale stoïcienne donné par Cicéron, bonne foi et sincérité. Produit
un effet, car quand de bonne foi et sincère, pas besoin de preuve supplémentaire.
- 2ème raison : Le système de formalité sera un frein et entrave sur l’échange économique dans
l’espace de l’empire qui s’étend. On sera donc tenté de supprimer les formalités.
P2. Les problèmes posés par le consentement à nos jours
I. La question de la capacité
L’historiquement, le consentement est relié à la capacité. Le droit a depuis le départ établit des
distinctions, cad le droit n’a aucun pb à construire des inégalités.
Sauf que cette manière de fonctionner avec des inégalités ne pose pas de pb dans l’antiquité mais a
notre époque on tolère bcp moins bien le fait d’entretenir des inégalités ou des privilèges.
Avant : Jusqu’à présent on avait une vision de cette conception assez caricaturale, soit on l’avait soit
on ne l’avait pas. Cela avait bcp frappé les pers incapables.
Auj : On a depuis la fin des années 90, quand il y aune dégradations des facultés, désormais le juge, il
va l’obligation d’essayer de l’écrire avec le plus de justesse ce que la pers peut ou ne peut plus faire.
Une conception nouvelle de la capacité, elle est reliée en droit de la faculté intellectuelle
principalement, et aussi à un âge. Cad possibilité d’émettre plusieurs types de consentement qu’ils
n’ont pas la même valeur juridique.
II. La fin du mythe du contrat conclu entre égaux
Forme de schéma idéal, est que le contrat est un lieu de rencontre en égaux, et comme elles sont
égales entre elle pas de souci de mettre en œuvre e consentement. Le modèle archétype de l’H du
civ. Le propriétaire bourgeois, c’est les bourgeois avec une aisance financière qui achète et vend des
biens.
Mais on va vite se rendre compte que les gens ne sont plus égaux et cela produit des conséquences
fortes sur le consentement. Ex : pers jeune et pers âgée pas égaux.
 La vulnérabilité est la prise en compte que certains ont apte / fragile que d’autre et donc il faut
tirer les conséquences juridiques particulières.
Ex : une pers qui n’a rien est plus susceptible à accepter des travailles plus durs que les autres.
III. Le consentement comme pt de rencontre entre la morale et droit.
Q° de la pers de la dignité de la pers, arrêt Morsang-sur-Orge, la q° n’est pas la blessure etc. mais la
dignité humaine. Pareille pour la prostitution, ou l’euthanasie.
Bcp de nos jugements moraux sont les émotions.

Fin.