LE PRÉ-BARREAU

FORMATION ESTIVALE 2022

FASCICULE DE COURS

DROIT SOCIAL

DROIT DU TRAVAIL

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à des poursuites judiciaires.
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 SOMMAIRE
INTRODUCTION ................................................................................................................................................................................ 17
Chapitre préliminaire. Les sources en droit du travail .......................................................................................................................................... 17
§ 1. Identification des sources ............................................................................................................................................................................. 17
I. Sources internationales ................................................................................................................................................................................ 17
A. Sources mondiales ................................................................................................................................................................................... 17
B. Sources régionales ................................................................................................................................................................................... 18
1. Sources de l’Union européenne.................................................................................................................................................. 18
2. Sources du Conseil de l’Europe .................................................................................................................................................. 18
II. Sources étatiques ........................................................................................................................................................................................... 19
A. Sources constitutionnelles.................................................................................................................................................................... 19
1. Les droits constitutionnels du travail ..................................................................................................................................... 19
2. Les compétences constitutionnelles en droit du travail ................................................................................................ 19
B. Sources légales .......................................................................................................................................................................................... 19
III. Sources professionnelles ........................................................................................................................................................................... 19
A. Le statut collectif négocié ..................................................................................................................................................................... 19
B. Le statut collectif non négocié ............................................................................................................................................................ 20
1. Usages ..................................................................................................................................................................................................... 20
2. Actes unilatéraux .............................................................................................................................................................................. 21
§ 2. Articulation des sources ................................................................................................................................................................................ 23
I. L’articulation des sources nationales avec les sources internationales ..................................................................................... 23
II. L’articulation des sources nationales entre elles............................................................................................................................... 24
A. L’articulation de la loi et de la Constitution ................................................................................................................................... 24
B. L’articulation des sources professionnelles et de la loi ............................................................................................................. 25
C. L’articulation des sources professionnelles entre elles ............................................................................................................. 25
1. Dans une relation hiérarchique et verticale : articulation des accords collectifs et des autres sources
professionnelles ..................................................................................................................................................................................... 26
2. Dans une relation horizontale non hiérarchique : articulation des accords collectifs entre eux ............... 26
LIVRE 1 : LES RELATIONS INDIVIDUELLES DE TRAVAIL ......................................................................................................... 31
PARTIE 1 : LA RECONNAISSANCE DE LA RELATION DE TRAVAIL ............................................................................................. 31
TITRE 1. LA QUALIFICATION DE CONTRAT DE TRAVAIL........................................................................................................................................... 31
Chapitre 1. La détermination des critères ................................................................................................................................................................. 31
Section 1. Une prestation de travail rémunérée ............................................................................................................................................... 31
§ 1. Une rémunération ........................................................................................................................................................................................... 31
I. Exigence d’une rémunération .................................................................................................................................................................... 31
II. Modalités de la rémunération .................................................................................................................................................................. 32
§ 2. Une prestation de travail .............................................................................................................................................................................. 32
I. Une prestation… .............................................................................................................................................................................................. 33
II. … de travail ....................................................................................................................................................................................................... 33
A. Principe ....................................................................................................................................................................................................... 33
B. Exceptions.................................................................................................................................................................................................. 33
1. Finalité de formation professionnelle ..................................................................................................................................... 33
2. Finalité de réinsertion sociale..................................................................................................................................................... 34
3. Finalité de salut spirituel............................................................................................................................................................... 34
Section 2. Une prestation de travail subordonnée ........................................................................................................................................... 35
§ 1. Définition............................................................................................................................................................................................................. 35
I. Rejet de la dépendance économique ...................................................................................................................................................... 35
II. Choix de la subordination juridique ........................................................................................................................................................ 35
§ 2. Applications ........................................................................................................................................................................................................ 36
I. Faux indépendants.......................................................................................................................................................................................... 36
A. Faux associés et gérants...................................................................................................................................................................... 36
B. Faux prestataires .................................................................................................................................................................................... 37
C. Participants à une émission de téléréalité ou de jeux .......................................................................................................... 38
D. Travailleurs d’une plateforme numérique................................................................................................................................. 38
II. Faux subordonné ............................................................................................................................................................................................ 39
III. Le pluri-subordonné .................................................................................................................................................................................... 40
Chapitre 2. Le contentieux des critères ...................................................................................................................................................................... 41
Section 1. La preuve ...................................................................................................................................................................................................... 41
§ 1. Les moyens de preuve : l’application de l’article 12 du Code de procédure civile ................................................................ 41
§ 2. La charge de la preuve : l’application de l’article 1353 du Code civil .......................................................................................... 41
Section 2. Les instances ............................................................................................................................................................................................... 42

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 § 1. Les compétences judiciaires ........................................................................................................................................................................ 42
§ 2. L’incompétence administrative .................................................................................................................................................................. 42
Section 3. Les effets ...................................................................................................................................................................................................... 42
TITRE 2. LES EXTENSIONS DU DROIT DU TRAVAIL .................................................................................................................................................. 43
Chapitre 1. Le forçage de la qualification de contrat de travail ........................................................................................................................ 43
Section 1. Le contrat est « réputé » être un contrat de travail .................................................................................................................... 43
Section 2. Le contrat est « présumé » être un contrat de travail................................................................................................................ 43
Chapitre 2. Le forçage de l’application du droit du travail .................................................................................................................................. 44
Section 1. Le travailleur à domicile ......................................................................................................................................................................... 44
Section 2. Les gérants de succursales .................................................................................................................................................................... 44
Section 3. Les travailleurs utilisant une plateforme de mise en relation par voie électronique .................................................... 45
§ 1. Dispositions communes................................................................................................................................................................................. 45
§ 2. Dispositions particulières .............................................................................................................................................................................. 46

PARTIE 2 : LA FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL ............................................................................................................. 49

TITRE 1 : LA CONCLUSION DU CONTRAT................................................................................................................................................................. 49
Chapitre 1 : Conditions de fond ..................................................................................................................................................................................... 49
Section 1. Un échange de volontés ......................................................................................................................................................................... 49
§ 1. L’offre et l’acceptation d’un contrat de travail .................................................................................................................................... 49
§ 2. Promesses de contrat de travail................................................................................................................................................................. 50
Section 2. Un échange libre ....................................................................................................................................................................................... 50
§ 1. Les principes....................................................................................................................................................................................................... 50
§ 2. Les limites ........................................................................................................................................................................................................... 51
I - Abus de droit ................................................................................................................................................................................................... 51
A. Abus de contracter : conflit d’intérêts ............................................................................................................................................. 51
B. Abus de ne pas contracter : discrimination ................................................................................................................................... 51
1. Conditions............................................................................................................................................................................................. 51
2.Effets de la discrimination ............................................................................................................................................................. 52
II. Obligations d’embauche ............................................................................................................................................................................. 53
III. Interdictions d’embauche ......................................................................................................................................................................... 53
A. Interdictions légales ................................................................................................................................................................................ 53
1. Interdictions liées à la personne................................................................................................................................................ 53
2. Interdictions liées à l’activité ...................................................................................................................................................... 53
B. Interdictions contractuelles ................................................................................................................................................................. 53
1. Interdiction pesant sur le candidat .......................................................................................................................................... 53
2. Interdiction pesant sur l’employeur ........................................................................................................................................ 54
Section 3. Un échange éclairé ................................................................................................................................................................................... 54
§ 1. La procédure de recrutement ..................................................................................................................................................................... 54
§ 2. La qualité du consentement ........................................................................................................................................................................ 54
I. Obligation d’information .............................................................................................................................................................................. 54
II. Vices du consentement ............................................................................................................................................................................... 55
Chapitre 2 : Conditions de forme .................................................................................................................................................................................. 55
Section 1. Le consensualisme de principe ............................................................................................................................................................ 55
Section 2. Les formalismes d’exception ................................................................................................................................................................ 55
TITRE 2. CONSOLIDATION DU CONTRAT DE TRAVAIL ............................................................................................................................................. 57
Chapitre 1. Les conditions de la période d’essai ..................................................................................................................................................... 57
Section 1. Conditions de recours à la période d’essai ..................................................................................................................................... 57
§ 1. Contrôle de la fraude ...................................................................................................................................................................................... 57
§ 2. Contrôle de la succession de contrats ..................................................................................................................................................... 57
I. Succession de contrats avec le même employeur.............................................................................................................................. 57
II. Succession de contrats en cas de mobilité professionnelle intragroupe ou intraréseau .................................................. 58
Section 2. Conditions de conclusion de la période d’essai ............................................................................................................................ 58
§ 1. Contenant de la clause................................................................................................................................................................................... 58
§ 2. Contenu de la clause ............................................................................................................................................................................................ 59
Section 3. Conditions de renouvellement de la période d’essai ................................................................................................................. 59
§ 1. Conditions tenant à la faculté de renouvellement ............................................................................................................................. 59
§ 2. Conditions tenant à l’avenant de renouvellement ............................................................................................................................. 59
I. Accord exprès ................................................................................................................................................................................................... 60
II. Période initiale ................................................................................................................................................................................................ 60
Section 4. Conditions de durée de la période d’essai ...................................................................................................................................... 60
§ 1. Les durées légales ............................................................................................................................................................................................ 60
§ 2. Les durées conventionnelles ou contractuelles ................................................................................................................................... 60
I. Durées plus courtes ........................................................................................................................................................................................ 60
Chapitre 2. Les effets de la période d’essai ............................................................................................................................................................... 62

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 Section 1. L’étendue de la période d’essai ........................................................................................................................................................... 62
Section 2. La résiliation de la période d’essai ..................................................................................................................................................... 62
§ 1. Règle générale issue de la théorie de l’abus de droit ........................................................................................................................ 62
§ 2. Règles spéciales issues du Code du travail ............................................................................................................................................. 63
I. Des ruptures interdites ................................................................................................................................................................................. 63
II. Une rupture tempérée ................................................................................................................................................................................. 63

PARTIE 3. L’EXÉCUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL ................................................................................................................... 65

TITRE 1 : LES OBLIGATIONS DU CONTRAT DE TRAVAIL........................................................................................................................................... 65
Sous-titre 1. L’identification des obligations ...................................................................................................................................... 65
Chapitre 1. Les obligations principales ........................................................................................................................................................................ 65
Sous-chapitre 1. Les obligations de l’employeur ..................................................................................................................................................... 65
Section 1. Fournir un travail ....................................................................................................................................................................................... 65
Section 2. Payer la rémunération ............................................................................................................................................................................ 65
Sous chapitre. 2. Les obligations du salarié ............................................................................................................................................................... 66
Section 1. L’obligation de prestation ...................................................................................................................................................................... 66
§ 1. Refus d’exécuter la prestation de travail ................................................................................................................................................ 66
§ 2. L’impossibilité d’exécuter la prestation de travail .............................................................................................................................. 66
I. Impossibilité physique ................................................................................................................................................................................... 66
A. Impossibilité liée à l’état de santé du salarié ................................................................................................................................ 66
B. Impossibilité liée à l’incarcération du salarié ................................................................................................................................ 66
II. Impossibilité matérielle ............................................................................................................................................................................... 67
§ 3. L’insuffisance dans l’exécution de la prestation de travail .............................................................................................................. 67
I. Conditions de l’insuffisance professionnelle ........................................................................................................................................ 67
A. Critères de l’insuffissance professionnelle ..................................................................................................................................... 67
B. Évaluation de l’insuffisance professionnelle ................................................................................................................................. 68
II. Sanctions de l’insuffisance professionnelle ......................................................................................................................................... 68
Section 2. L’obligation de subordination .............................................................................................................................................................. 69
§ 1. Le contenu de la discipline ........................................................................................................................................................................... 69
I. Les principes ...................................................................................................................................................................................................... 69
II. Les applications ............................................................................................................................................................................................... 70
A. Obligations de sécurité des salariés .................................................................................................................................................. 70
1. Restriction de la vie personnelle ............................................................................................................................................... 70
2. Restriction des droits dans l’entreprise ................................................................................................................................. 71
B. Obligations de loyauté des salariés ................................................................................................................................................... 71
1. Obligation de non-concurrence, de confidentialité et de probité .............................................................................. 71
2. Abus de la liberté d’expression .................................................................................................................................................. 72
C. Obligations supplémentaires ............................................................................................................................................................... 74
1. Justification des atteintes portées aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives
......................................................................................................................................................................................................................... 74
2. Interdiction des discriminations ............................................................................................................................................... 74
§ 2. Le contrôle de la discipline ........................................................................................................................................................................... 79
I. Limite générale : la justification du contrôle ........................................................................................................................................ 79
A. Contrôle des biens ................................................................................................................................................................................... 79
1. Le contrôle des biens de l’entreprise : les biens mis à la disposition des salariés par l’entreprise .......... 79
2. Le contrôle des biens des salariés : les biens rapportés par le salarié dans l’entreprise............................... 81
B. Contrôle de la personne ........................................................................................................................................................................ 81
II. Limite spéciale : l’obligation de transparence du contrôle............................................................................................................ 82
A - Le domaine de la transparence ......................................................................................................................................................... 82
1. Un dispositif......................................................................................................................................................................................... 82
2. … de surveillance............................................................................................................................................................................... 82
B - Le contenu de la transparence .......................................................................................................................................................... 82
C - Le défaut de transparence .................................................................................................................................................................. 83
§ 3. La sanction de l’indiscipline ......................................................................................................................................................................... 84
I. Qualification de la sanction disciplinaire ............................................................................................................................................... 84
A. Une « mesure (…) prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par l’employeur
comme fautif » ............................................................................................................................................................................................... 84
B. « Toute mesure, autre que les observations verbales (…) que cette mesure soit de nature à affecter
immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération » 84
II. Régime de la sanction disciplinaire ......................................................................................................................................................... 85
A. Première règle : principe de légalité des sanctions .................................................................................................................... 85
B. Deuxième règle : principe non bis in idem ..................................................................................................................................... 85
C. Troisième règle : principe du contradictoire ................................................................................................................................. 85
D. Quatrième règle : principe de transparence ................................................................................................................................. 86
E. Cinquième règle : principe de proportionnalité entre la faute et la sanction .................................................................. 86
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 F. Sixième règle : principe de prescription abrégée ......................................................................................................................... 86
Chapitre 2. Les obligations accessoires ....................................................................................................................................................................... 87
Section 1. Des obligations de garanties ................................................................................................................................................................. 87
§ 1. Garantie de l’employeur des fautes des salariés ................................................................................................................................. 87
§ 2. Garantie de l’employeur des frais des salariés ..................................................................................................................................... 88
Section 2. L’obligation de formation ................................................................................................................................................................. 88
§ 1. Situation de l’employeur ............................................................................................................................................................................... 88
I. Obligation d’adaptation ................................................................................................................................................................................ 88
A. Contenu........................................................................................................................................................................................................ 88
1. Principes................................................................................................................................................................................................ 88
2. Exceptions ............................................................................................................................................................................................ 89
B. Modalités ..................................................................................................................................................................................................... 89
C. Sanctions ...................................................................................................................................................................................................... 90
II. Obligation de financement ......................................................................................................................................................................... 90
A. Obligation de prise en charge des frais ........................................................................................................................................... 90
B. Obligation de participation à la mutualisation des frais ........................................................................................................... 90
§ 2. Situation du salarié .......................................................................................................................................................................................... 90
I. Obligation du salarié ...................................................................................................................................................................................... 90
II. Droits du salarié ............................................................................................................................................................................................. 91
A. Le compte personnel de formation .................................................................................................................................................. 91
B. Le congé individuel de formation ...................................................................................................................................................... 91
Section 3. L’obligation de sécurité .......................................................................................................................................................................... 91
§ 1. Règles générales ............................................................................................................................................................................................... 91
I. L’obligation de l’employeur......................................................................................................................................................................... 92
A. Le contenu de l’obligation .................................................................................................................................................................... 92
1.Obligation de prévention des risques professionnels ...................................................................................................... 92
2. Obligation de traitement des risques professionnels ...................................................................................................... 93
B. Effets de l’obligation ............................................................................................................................................................................... 93
1. Conséquences sur la réparation du préjudice..................................................................................................................... 93
2. Conséquences sur le contrat de travail .................................................................................................................................. 94
II. L’obligation du salarié .................................................................................................................................................................................. 95
§ 2. Règles spéciales (harcèlement) .................................................................................................................................................................. 95
I. Conditions du harcèlement ......................................................................................................................................................................... 95
A. Conditions de fond .................................................................................................................................................................................. 95
1. Harcèlement sexuel.......................................................................................................................................................................... 95
2. Harcèlement moral .......................................................................................................................................................................... 97
B. Conditions de preuve .............................................................................................................................................................................. 98
II. Effets du harcèlement .................................................................................................................................................................................. 98
Sous-titre 2. Mesure des obligations ...................................................................................................................................................101
Chapitre 1. Le temps de travail ................................................................................................................................................................................... 101
Section 1. La définition du temps de travail ..................................................................................................................................................... 101
§ 1. Définitions théoriques................................................................................................................................................................................. 101
§ 2. Applications pratiques ................................................................................................................................................................................ 101
Section 2. Le régime du temps de travail........................................................................................................................................................... 102
Sous-section 1. Les principes ............................................................................................................................................................................. 102
Sous-section 2. Les modulations ........................................................................................................................................................................... 103
§ 1. Les heures supplémentaires ..................................................................................................................................................................... 103
I. Les règles générales .................................................................................................................................................................................... 103
II. Les règles spéciales..................................................................................................................................................................................... 104
A. Mesures d’adaptation ......................................................................................................................................................................... 104
B. Mesures d’exclusions ........................................................................................................................................................................... 105
1. L’équivalence ................................................................................................................................................................................... 105
2. Les forfaits ......................................................................................................................................................................................... 105
§ 2. Le temps partiel ............................................................................................................................................................................................. 107
§ 3. Le travail de nuit ............................................................................................................................................................................................ 108
Chapitre 2. La rémunération du travail .................................................................................................................................................................... 109
Section 1. Exigence d’une rémunération minimale ....................................................................................................................................... 109
§ 1. SMIC ................................................................................................................................................................................................................... 109
§ 2. Minima conventionnels .............................................................................................................................................................................. 109
Section 2. Exigence d’une rémunération équitable ....................................................................................................................................... 109
TITRE 2 : LA PERTURBATION DU CONTRAT ......................................................................................................................................................... 115
Chapitre 1. La suspension du contrat de travail ................................................................................................................................................... 115
Section 1. Congés maladie ....................................................................................................................................................................................... 116
I. Congé pour maladie non professionnelle ........................................................................................................................................... 116
A. Au cours de la période de suspension .......................................................................................................................................... 116
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 1. Suspension des obligations contractuelles ........................................................................................................................ 116
2. Rupture de la relation contractuelle ..................................................................................................................................... 116
B. Au terme de la période de suspension ......................................................................................................................................... 117
1. L’organisation de la visite de reprise ................................................................................................................................... 117
2. Les effets de la visite de reprise .............................................................................................................................................. 117
II. Congé pour accident du travail et maladie professionnelle ....................................................................................................... 120
A. Au cours de la période de suspension .......................................................................................................................................... 120
B. Au terme de la période de suspension ......................................................................................................................................... 121
Section 2 . Congés familiaux .............................................................................................................................................................................. 122
§ 1. Paternité ........................................................................................................................................................................................................... 122
I. Protection contre licenciement .............................................................................................................................................................. 122
II. Congé de naissance et congé paternité ............................................................................................................................................. 122
§ 2. Maternité ......................................................................................................................................................................................................... 122
I. Période globale de protection ................................................................................................................................................................. 122
II. Protection pendant la suspension du contrat ................................................................................................................................. 123
Section 3 . Congés payés ..................................................................................................................................................................................... 124
Chapitre 2. La modification du contrat de travail ................................................................................................................................................ 125
Section 1. Les qualifications de modification du contrat et de changement des conditions de travail .................................... 125
§ 1. La modification du contrat de travail en l’absence de clause ..................................................................................................... 125
I. La rémunération ........................................................................................................................................................................................... 125
II. Le travail ......................................................................................................................................................................................................... 126
A. Durée et horaires .................................................................................................................................................................................. 126
1. Durée.................................................................................................................................................................................................... 126
2. Horaires et jours de travail ....................................................................................................................................................... 126
B. Qualification professionnelle et tâches ........................................................................................................................................ 127
1. Qualification et fonction ............................................................................................................................................................. 127
2. Tâches .................................................................................................................................................................................................. 127
C. Le secteur géographique .................................................................................................................................................................... 127
1. Le principe......................................................................................................................................................................................... 128
2. Les exceptions ................................................................................................................................................................................. 128
§ 2. La modification du contrat de travail en présence d’une clause ............................................................................................... 129
I. Les clauses de variabilité ........................................................................................................................................................................... 129
A. La clause de mobilité ........................................................................................................................................................................... 129
B. La clause de rémunération variable ............................................................................................................................................... 130
C. Les clauses relatives aux fonctions ................................................................................................................................................. 131
1. Licéité des périodes probatoires ............................................................................................................................................ 131
2. Licéité des clauses d’affectation temporaire .................................................................................................................... 131
II. Les clauses d’intangibilité ........................................................................................................................................................................ 131
Section 2. Les régimes de la modification du contrat et du changement des conditions de travail .......................................... 132
§ 1. Le régime de la modification des éléments essentiels ................................................................................................................... 132
I. L’offre ................................................................................................................................................................................................................ 132
A. Le fond ....................................................................................................................................................................................................... 132
B. La forme .................................................................................................................................................................................................... 132
II. L’acceptation................................................................................................................................................................................................. 132
III. Le refus........................................................................................................................................................................................................... 133
A. Le refus du salarié : un droit absolu ............................................................................................................................................... 133
B. Le refus de l’employeur : un droit contrôlé ................................................................................................................................ 133
§ 2. Le régime du changement des conditions de travail ...................................................................................................................... 134
I. La décision de l’employeur ....................................................................................................................................................................... 134
A. Le respect du contrat : l’intangibilité ............................................................................................................................................ 134
B. Le respect du cocontractant : la loyauté ...................................................................................................................................... 134
1. L’intérêt de l’entreprise .............................................................................................................................................................. 134
2. La bonne foi ...................................................................................................................................................................................... 134
II. Le refus du salarié ....................................................................................................................................................................................... 135
A. Le refus fautif : la sanction du salarié............................................................................................................................................ 135
B. Le refus non fautif : la sanction de l’employeur ........................................................................................................................ 135
Chapitre 3. Le transfert du contrat ............................................................................................................................................................................ 136
Section 1. Les conditions du transfert des contrats de travail .................................................................................................................. 136
§ 1. L’existence de l’entité ................................................................................................................................................................................. 136
I. Une entité économique : la poursuite d’un objectif économique propre ............................................................................. 136
II. Une entité autonome : un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels.................... 137
§ 2. La permanence de l’entité ......................................................................................................................................................................... 137
I. La poursuite ou la reprise de l’activité ................................................................................................................................................. 137
II. La conservation de l’identité .................................................................................................................................................................. 138
Section 2. Les effets du transfert des contrats de travail ............................................................................................................................ 138

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 § 1. Les effets du transfert sur le statut individuel ................................................................................................................................... 138
I. Les contrats de travail maintenus .......................................................................................................................................................... 138
III. Le maintien des contrats de travail .................................................................................................................................................... 139
A. Continuité de la relation ..................................................................................................................................................................... 139
§ 2. Maintien du statut collectif ....................................................................................................................................................................... 139

PARTIE 4. EXTINCTION DU CONTRAT DE TRAVAIL .................................................................................................................. 141

TITRE 1. LES RUPTURES UNILATERALES................................................................................................................................................................ 141
Sous-titre 1 : Ruptures à l’initiative de l’employeur .......................................................................................................................141
Chapitre 1. Conditions du licenciement ................................................................................................................................................................... 141
Section 1. Conditions de fond : la justification du licenciement............................................................................................................... 141
§ 1. Contenu de l’obligation de justification ............................................................................................................................................... 141
I. Licenciement pour motif personnel ...................................................................................................................................................... 142
A. Licenciement pour motif disciplinaire ........................................................................................................................................... 142
B. Licenciement pour motif non disciplinaire .................................................................................................................................. 142
II. Licenciement pour motif économique ............................................................................................................................................... 143
A. Règles générales .................................................................................................................................................................................... 143
1. Motif tiré de la situation économique de l’entreprise .................................................................................................. 143
2. Motif tiré de l’impossibilité de reclassement du salarié .............................................................................................................. 147
B. Les règles spéciales ............................................................................................................................................................................... 150
1. Le plan de sauvegarde de l’emploi......................................................................................................................................... 150
2. Les accords de performance collective ............................................................................................................................... 154
§ 2. La violation de l’obligation de justification ......................................................................................................................................... 155
I. Sanctions du licenciement sans cause réelle et sérieuse ............................................................................................................. 155
II. Sanctions du licenciement atteint de nullité .................................................................................................................................... 156
Section 2. Conditions de forme : la procédure de licenciement .............................................................................................................. 157
§ 1. Règles générales : procédure individuelle de licenciement ......................................................................................................... 157
I. Règles légales ................................................................................................................................................................................................. 157
A. Entretien préalable ............................................................................................................................................................................... 157
B. Notification du licenciement............................................................................................................................................................. 157
II. Règles conventionnelles ........................................................................................................................................................................... 158
§ 2. Règles spéciales : procédure collective de licenciement ............................................................................................................... 158
Chapitre 2. Les effets du licenciement ..................................................................................................................................................................... 159
Section 1. Règles générales ..................................................................................................................................................................................... 159
§ 1. Documents de rupture ................................................................................................................................................................................ 159
§ 2. Préavis ............................................................................................................................................................................................................... 159
§ 3. Indemnités ....................................................................................................................................................................................................... 160
Section 2. Règles spéciales ...................................................................................................................................................................................... 160
§ 1. La priorité de réembauche ........................................................................................................................................................................ 160
§ 2. La convention ou le congé de reclassement ...................................................................................................................................... 160
Section 3. Règles transactionnelles ...................................................................................................................................................................... 161
Sous-titre 2 : Ruptures à l’initiative du salarié .................................................................................................................................161
Chapitre 1. La démission ................................................................................................................................................................................................ 161
Section 1. Conditions ................................................................................................................................................................................................. 161
§ 1. Conditions protégeant le salarié ............................................................................................................................................................. 161
§ 2. Conditions protégeant l’employeur....................................................................................................................................................... 162
Section 2. Effets ........................................................................................................................................................................................................... 162
Chapitre 2. La prise d’acte ............................................................................................................................................................................................. 163
Section 1. Les conditions .......................................................................................................................................................................................... 163
Section 2. Les effets ................................................................................................................................................................................................... 163
§ 1. Rupture immédiate du contrat ................................................................................................................................................................ 163
§ 2. Conséquences de la rupture ..................................................................................................................................................................... 163
A. Justification de la prise d’acte .......................................................................................................................................................... 163
B. Effets de la prise d’acte ....................................................................................................................................................................... 165
1. Effets de la prise d’acte justifiée ............................................................................................................................................. 165
2. Effets de la prise d’acte injustifiée ......................................................................................................................................... 165
TITRE 2. LES AUTRES MODES DE RUPTURES ........................................................................................................................................................ 167
Chapitre 1. La résiliation judiciaire ............................................................................................................................................................................ 167
Chapitre 2. La résiliation amiable ............................................................................................................................................................................... 168
Section 1. La rupture conventionnelle individuelle ....................................................................................................................................... 168
§ 1. Conditions de fond ....................................................................................................................................................................................... 168
I. Consentement ............................................................................................................................................................................................... 168
II. Contenu .......................................................................................................................................................................................................... 168
§ 2. Conditions de procédure ........................................................................................................................................................................... 169

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 I. Procédure individuelle ............................................................................................................................................................................... 169
II. Procédure administrative ........................................................................................................................................................................ 170
Section 2. Les ruptures d’un commun d’accord dans le cadre d’un accord collectif........................................................................ 170
§ 1. Accord GPEC relatif aux congés de mobilité....................................................................................................................................... 171
A. Conditions de mise en place du congé de mobilité ................................................................................................................. 171
B. Effets de mise en place du congé de mobilité ........................................................................................................................... 171
§ 2. Accord collectif portant rupture conventionnelle collective ....................................................................................................... 172
A. Conditions de l’accord collectif portant rupture conventionnelle collective ................................................................ 172
1. Contenu de l’accord majoritaire ............................................................................................................................................. 172
2. Contrôle de l’autorité administrative ................................................................................................................................... 172
B. Effets de l’accord collectif portant rupture conventionnelle collective........................................................................... 173
1. Rupture du contrat de travail .................................................................................................................................................. 173
2. Suivi de l’accord .............................................................................................................................................................................. 173
3. Contentieux relatif à l’accord portant rupture conventionnelle collective ........................................................ 173
4. Conséquences sur le bassin d’emploi ................................................................................................................................... 173
5. Régime spécial ................................................................................................................................................................................. 174
Sous-titre 3 : L’après-contrat .................................................................................................................................................................175
Chapitre 1. Les conditions de la clause de non-concurrence .......................................................................................................................... 175
Section 1. Les conditions de validité .................................................................................................................................................................... 175
§ 1. Légitimité de l’obligation ........................................................................................................................................................................... 175
§ 2. Proportionnalité de l’obligation .............................................................................................................................................................. 175
I. Étendue de l’obligation .............................................................................................................................................................................. 175
II. Contrepartie de l’obligation .................................................................................................................................................................... 175
Section 2. Sanctions de l’invalidité ....................................................................................................................................................................... 176
Chapitre 2. Effets de la clause de non-concurrence ........................................................................................................................................... 177
Section 1. Inexécution ............................................................................................................................................................................................... 177
Section 2. Renonciation ............................................................................................................................................................................................ 177

PARTIE 5 - LES CONTRATS SPECIAUX DE TRAVAIL ................................................................................................................... 179

TITRE 1. LES CONTRATS À DUREE DETERMINEE .................................................................................................................................................. 179
Chapitre 1. La formation des CDD .............................................................................................................................................................................. 179
Section 1. La conclusion des CDD ......................................................................................................................................................................... 179
§ 1. Conditions de fond ....................................................................................................................................................................................... 180
I. Cas de recours obligatoires ...................................................................................................................................................................... 180
A. La limitation des cas de recours ...................................................................................................................................................... 180
1. Remplacement ................................................................................................................................................................................. 180
2. Accroissement temporaire de l’activité .............................................................................................................................. 181
3. Contrats d’usage ............................................................................................................................................................................. 181
4. Contrats saisonniers ..................................................................................................................................................................... 182
5. Contrat de projet et CDD à objet défini................................................................................................................................ 182
6. Moyens d’accès à l’emploi et de formation professionnelle...................................................................................... 183
B. La violation des cas de recours : la requalification-sanction ................................................................................................ 184
1. L’action ................................................................................................................................................................................................ 184
2. Les effets............................................................................................................................................................................................. 184
II - Cas de recours interdits........................................................................................................................................................................... 185
§. 2 Conditions de forme .................................................................................................................................................................................... 185
I. Un écrit obligatoire ...................................................................................................................................................................................... 185
A. La transmission de l’écrit ................................................................................................................................................................... 185
B. La signature de l’écrit........................................................................................................................................................................... 186
II. Un contenu obligatoire ............................................................................................................................................................................. 186
A - Des mentions essentielles ................................................................................................................................................................ 186
1. La certitude du terme .................................................................................................................................................................. 186
2. La précision du motif ................................................................................................................................................................... 187
B. Des mentions accessoires .................................................................................................................................................................. 187
Section 2. La succession des CDD ......................................................................................................................................................................... 188
§ 1. Succession de CDD avec le même salarié ............................................................................................................................................ 188
I. Une liberté… ................................................................................................................................................................................................... 188
II. … limitée par l’abus .................................................................................................................................................................................... 188
A. Reconnaissance de l’abus .................................................................................................................................................................. 188
1. CDD d’usage successifs ................................................................................................................................................................ 188
2. CDD saisonniers successifs........................................................................................................................................................ 188
B. Sanction de l’abus ................................................................................................................................................................................. 189
§ 2. Succession de CDD sur le même poste ................................................................................................................................................. 189
Chapitre 2. Les effets des CDD .................................................................................................................................................................................... 191
Section 1. L’exécution des CDD ............................................................................................................................................................................. 191
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 Section 2. L’achèvement des CDD ........................................................................................................................................................................ 191
§ 1. L’arrivée du terme ........................................................................................................................................................................................ 191
I. Extinction automatique ............................................................................................................................................................................. 191
II. Indemnité de précarité ............................................................................................................................................................................. 191
§ 2. L’anticipation du terme .............................................................................................................................................................................. 192
I. La période d’essai ......................................................................................................................................................................................... 192
II. La rupture du contrat ................................................................................................................................................................................ 192
A. Résiliation amiable................................................................................................................................................................................ 192
B. Extinction automatique : la force majeure.................................................................................................................................. 193
C. Résiliations unilatérales ...................................................................................................................................................................... 193
1. Résiliation par l’employeur ....................................................................................................................................................... 193
2. Résiliation par le salarié ............................................................................................................................................................. 194
3. Réalisation de l’objet : contrat de projet............................................................................................................................. 194
III. Le dépassement du terme...................................................................................................................................................................... 194
A. Renouvellement du CDD .................................................................................................................................................................... 194
B. Transformation en CDI ........................................................................................................................................................................ 195
TITRE 2. LES CONTRATS DE MISE A DISPOSITION ................................................................................................................................................ 197
Chapitre 1. Le travail temporaire ............................................................................................................................................................................... 197
Section 1. La formation des contrats ................................................................................................................................................................... 197
§ 1. L’entreprise de travail temporaire ......................................................................................................................................................... 197
§ 2. Le contrat de mission .................................................................................................................................................................................. 198
§ 3. Le contrat de mise à disposition ............................................................................................................................................................. 199
Section 2. Les effets des contrats ......................................................................................................................................................................... 200
§ 1. Les effets du contrat de mission ............................................................................................................................................................. 200
§ 2. Les effets du contrat de mise à disposition ........................................................................................................................................ 201
Chapitre 2. Les autres contrats de mise à disposition ........................................................................................................................................ 201
Section 1. Les groupements d’employeurs ....................................................................................................................................................... 201
Section 2. Le portage salarial .................................................................................................................................................................................. 201

LIVRE 2 : LES RELATIONS COLLECTIVES DE TRAVAIL................................................................................................................ 203

PARTIE 1 : LA REPRESENTATION COLLECTIVE ........................................................................................................................... 203
TITRE 1. LA REPRESENTATION SYNDICALE ........................................................................................................................................................... 203
Chapitre 1. La liberté syndicale ................................................................................................................................................................................... 203
Section 1. La liberté collective................................................................................................................................................................................ 203
§ 1. La liberté créatrice ........................................................................................................................................................................................ 203
I. Conditions de fond....................................................................................................................................................................................... 203
A. Organisation de professionnels ....................................................................................................................................................... 204
1. Des professionnels ........................................................................................................................................................................ 204
2. Certains professionnels .............................................................................................................................................................. 204
B. Défense d’intérêts professionnels .................................................................................................................................................. 205
1. Contrôle de l’existence de l’intérêt professionnel .......................................................................................................... 205
2. Contrôle de la licéité de l’intérêt professionnel .............................................................................................................. 205
II. Conditions de forme .................................................................................................................................................................................. 206
§ 2. La liberté destructrice ................................................................................................................................................................................. 206
I. Destruction totale ........................................................................................................................................................................................ 206
II. Destruction partielle .................................................................................................................................................................................. 206
Section 2. La liberté individuelle ........................................................................................................................................................................... 207
§ 1. Liberté positive d’adhérer ......................................................................................................................................................................... 207
I. Dans les rapports avec l’organisation................................................................................................................................................... 207
II. Dans les rapports avec l’employeur ..................................................................................................................................................... 207
§ 2. Liberté négative de ne pas adhérer ....................................................................................................................................................... 207
Chapitre 2. La représentativité syndicale ................................................................................................................................................................ 208
Section 1. La représentativité des syndicats de salariés .............................................................................................................................. 208
§ 1. L’éthique syndicale ....................................................................................................................................................................................... 209
I. Respect des valeurs républicaines ......................................................................................................................................................... 209
II. Indépendance ............................................................................................................................................................................................... 209
III. Transparence financière ......................................................................................................................................................................... 210
§ 2. La présence syndicale .................................................................................................................................................................................. 211
I. L’appréciation quantitative ...................................................................................................................................................................... 211
A. Ancienneté ............................................................................................................................................................................................... 211
B. Audience ................................................................................................................................................................................................... 212
1. Entreprise .......................................................................................................................................................................................... 212
2. Groupe ................................................................................................................................................................................................. 213
3. Branche et interprofessionnel ................................................................................................................................................. 213
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 4. Entreprises de moins de 11 salariés ..................................................................................................................................... 214
C. Effectifs et cotisations ......................................................................................................................................................................... 214
1. Concordance des effectifs .......................................................................................................................................................... 214
2. Importance des effectifs ............................................................................................................................................................. 214
II. L’appréciation qualitative ........................................................................................................................................................................ 215
Section 2. La représentativité des organisations d’employeurs ............................................................................................................... 215
Chapitre 3. Les prérogatives syndicales ................................................................................................................................................................... 216
Section 1. Prérogatives syndicales dans l’entreprise .................................................................................................................................... 216
Section 2. Prérogatives syndicales hors de l’entreprise ............................................................................................................................... 216
TITRE 2. LA REPRESENTATION DU PERSONNEL ................................................................................................................................................... 219
Chapitre préliminaire : Présentation des instances de représentation du personnel ........................................................................... 219
Chapitre 1. Les cadres des instances de représentation du personnel ....................................................................................................... 219
Section 1. La taille de l’entreprise ........................................................................................................................................................................ 219
§ 1. Les salariés de l’entreprise ........................................................................................................................................................................ 220
§ 2. Les salariés extérieurs à l’entreprise ..................................................................................................................................................... 220
Section 2. Les périmètres de l’entreprise .......................................................................................................................................................... 221
§ 1. L’entreprise divisée ...................................................................................................................................................................................... 221
I. Comité social et économique (CSE)....................................................................................................................................................... 221
II. Représentants syndicaux ......................................................................................................................................................................... 222
A. Délégués syndicaux .............................................................................................................................................................................. 222
B. Représentant de la section syndicale ............................................................................................................................................ 223
B. Évolution ................................................................................................................................................................................................... 223
§ 2. L’entreprise reconstituée ........................................................................................................................................................................... 224
I. Critères ............................................................................................................................................................................................................. 224
A. Des personnes juridiquement distinctes ..................................................................................................................................... 224
B. Unité économique et sociale ............................................................................................................................................................ 224
II. Modalités ....................................................................................................................................................................................................... 225
III. Effets ............................................................................................................................................................................................................... 225
§ 3. Le CSE interentreprises ............................................................................................................................................................................... 226
Chapitre. 2. Les actions des instances de représentation du personnel ..................................................................................................... 226
Section 1. Les instances élues ................................................................................................................................................................................ 226
§ 1. Le Comité social et économique (CSE) ................................................................................................................................................. 226
I. La mise en place du CSE : les élections professionnelles .............................................................................................................. 226
A. L’acte : le protocole d’accord préélectoral (PAP) ..................................................................................................................... 227
1. Négociation du protocole ........................................................................................................................................................... 227
2. Conclusion du protocole ............................................................................................................................................................. 228
B. Les personnes : électeurs, éligibles et candidats ...................................................................................................................... 231
1. Électorat ............................................................................................................................................................................................. 231
2. Eligibilité ............................................................................................................................................................................................ 232
3. Candidature ...................................................................................................................................................................................... 232
C. Les opérations......................................................................................................................................................................................... 233
1. Propagande ....................................................................................................................................................................................... 234
2. Vote ....................................................................................................................................................................................................... 234
D. Les juges ................................................................................................................................................................................................... 236
II. L’action du comité social et économique (CSE) .............................................................................................................................. 237
A. Fonctionnement du CSE ..................................................................................................................................................................... 237
1. Composition...................................................................................................................................................................................... 237
2. Moyens ................................................................................................................................................................................................ 238
B. Attributions du CSE ............................................................................................................................................................................... 244
1. Entreprises de moins de 50 salariés ..................................................................................................................................... 244
2. Entreprises d’au moins 50 salariés ....................................................................................................................................... 244
§ 2. Les autres instances élues ......................................................................................................................................................................... 249
I. Le comité de groupe ................................................................................................................................................................................... 249
II. Le comité d’entreprise européen ......................................................................................................................................................... 249
Section 2. Les instances désignées ....................................................................................................................................................................... 250
§ 1. Les sections syndicales ................................................................................................................................................................................ 251
I. L’existence des sections syndicales ....................................................................................................................................................... 251
A. Constitution des sections syndicales ............................................................................................................................................. 251
1. Conditions de fond ........................................................................................................................................................................ 251
2. Conditions de forme ..................................................................................................................................................................... 252
B. Disparition des sections syndicales ................................................................................................................................................ 252
II. Le rôle des sections syndicales .............................................................................................................................................................. 253
A. Contribution à la vie syndicale ......................................................................................................................................................... 253
B. Diffusion de la propagande syndicale ........................................................................................................................................... 253
1. La parole ............................................................................................................................................................................................. 253

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 2. L’écrit ................................................................................................................................................................................................... 253
§ 2. Les acteurs syndicaux .................................................................................................................................................................................. 255
I. L’acteur représentatif : le DS ................................................................................................................................................................... 255
A. Fonctions .................................................................................................................................................................................................. 255
B. Existence ................................................................................................................................................................................................... 255
1. Désignation ....................................................................................................................................................................................... 255
2. Extinction ........................................................................................................................................................................................... 257
C. Moyens ...................................................................................................................................................................................................... 257
II. L’acteur non représentatif : le représentant de section syndicale (RSS) .............................................................................. 257
A. Fonctions .................................................................................................................................................................................................. 257
B. Existence ................................................................................................................................................................................................... 257
1. Désignation ....................................................................................................................................................................................... 257
2. Extinction ........................................................................................................................................................................................... 258
C. Moyens ...................................................................................................................................................................................................... 259
Chapitre 3. Les protections des instances de représentation du personnel ............................................................................................. 259
Section 1. Protection civile ...................................................................................................................................................................................... 259
§ 1. Protection inspirée du droit commun................................................................................................................................................... 259
I. Discrimination individuelle ....................................................................................................................................................................... 259
II. Discrimination collective .......................................................................................................................................................................... 260
§ 2. La protection exorbitante du droit commun ..................................................................................................................................... 261
I. Le domaine de la protection .................................................................................................................................................................... 261
A. Le domaine personnel ......................................................................................................................................................................... 261
B. Le domaine matériel ............................................................................................................................................................................ 262
1. Extinction du contrat.................................................................................................................................................................... 263
2. Exécution du contrat .................................................................................................................................................................... 264
II. Le contenu de la protection .................................................................................................................................................................... 265
A. Les modalités de la procédure ......................................................................................................................................................... 265
1. En cas de licenciements .............................................................................................................................................................. 265
2. Autres décisions ............................................................................................................................................................................. 267
B. Les suites de la procédure ................................................................................................................................................................. 269
1. L’exécution des décisions........................................................................................................................................................... 269
2. La contestation de la décision .................................................................................................................................................. 270
III. La violation de la protection .................................................................................................................................................................. 271
A. En cas de rupture à l’initiative de l’employeur .......................................................................................................................... 271
B. En cas de rupture à l’initiative du salarié ..................................................................................................................................... 273
1. Résiliation judiciaire..................................................................................................................................................................... 273
2. Prise d’acte de la rupture ........................................................................................................................................................... 273
Section 2. La protection pénale ............................................................................................................................................................................. 274
§ 1. L’élément légal ............................................................................................................................................................................................... 274
I. Le contenant légal ........................................................................................................................................................................................ 274
A. Contenant ................................................................................................................................................................................................ 274
B. Légal............................................................................................................................................................................................................ 274
II. Le contenu légal ........................................................................................................................................................................................... 275
A. Une loi précise et prévisible : les conditions relatives à la définition de la loi pénale ............................................... 275
B. Le principe d’interprétation stricte : les conditions relatives à l’interprétation de la loi.......................................... 276
1. L’interprétation irrespectueuse .............................................................................................................................................. 276
2. L’interprétation capricieuse ..................................................................................................................................................... 276
§ 2. L’élément matériel ....................................................................................................................................................................................... 276
I. L’auteur de l’infraction ............................................................................................................................................................................... 276
II. Le contenu de l’infraction ........................................................................................................................................................................ 277
§ 3. L’élément intentionnel ............................................................................................................................................................................... 277
I. Dol général ou spécial ................................................................................................................................................................................ 277
II. Appréciation in concreto ou in abstracto .......................................................................................................................................... 278

PARTIE 2. LE STATUT COLLECTIF ................................................................................................................................................. 279

TITRE 1 : LA FORMATION DU STATUT COLLECTIF NÉGOCIE ................................................................................................................................ 281
Chapitre 1. La négociation des accords.................................................................................................................................................................... 281
Section 1. Les acteurs de la négociation ............................................................................................................................................................ 281
§ 1. Les parties à la négociation collective .................................................................................................................................................. 281
I. La négociation de droit commun ........................................................................................................................................................... 281
A. La détermination des parties ............................................................................................................................................................ 281
B. L’invitation des parties ........................................................................................................................................................................ 283
II. La négociation dérogatoire ..................................................................................................................................................................... 283
§ 1. Négociation dérogatoire dans les entreprises de moins de 11 salariés .................................................................................. 284
§ 2. Négociation dérogatoire dans les entreprises de 11 à 49 salariés ............................................................................................ 284
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 § 3. Négociation dérogatoire dans les entreprises d’au moins 50 salariés..................................................................................... 284
A. Les membres de la délégation du personnel du CSE mandatés ......................................................................................... 284
B. Les membres de la délégation du personnel du CSE non mandatés ................................................................................ 285
C. Les salariés mandatés .......................................................................................................................................................................... 285
D. Le représentant de section syndicale............................................................................................................................................ 285
§ 2. Les participants à la négociation collective ........................................................................................................................................ 286
I. Concours d’autres organisations syndicales ...................................................................................................................................... 286
II. Concours de salariés de l’entreprise ................................................................................................................................................... 286
Section 2. Le contenu de la négociation collective ........................................................................................................................................ 286
§ 1. Une négociation politique suggérée...................................................................................................................................................... 286
§ 2. Des négociations thématiques obligatoires ....................................................................................................................................... 287
I. Aux niveaux de la branche et de la profession ................................................................................................................................. 287
II. Au niveau de l’entreprise ......................................................................................................................................................................... 288
A. Règles d’ordre public ........................................................................................................................................................................... 288
B. Négociation d’un accord d’adaptation ......................................................................................................................................... 288
C. Dispositions supplétives en l’absence d’accord d’adaptation ............................................................................................. 289
Section 3. Le déroulement de la négociation ................................................................................................................................................... 289
§ 1. Informer les parties salariales .................................................................................................................................................................. 289
I. Règles générales ........................................................................................................................................................................................... 289
II. Règles spéciales ........................................................................................................................................................................................... 290
A. Négociation obligatoire ...................................................................................................................................................................... 290
B. Négociation dérogatoire..................................................................................................................................................................... 290
§ 2. Écouter les parties salariales .................................................................................................................................................................... 290
Chapitre 2. La conclusion des accords ...................................................................................................................................................................... 291
Section 1. Négociation de droit commun .......................................................................................................................................................... 291
§ 1. Les conditions de validité ........................................................................................................................................................................... 291
§ 2. L’appréciation des conditions de validité ............................................................................................................................................ 292
Section 2. Négociation dérogatoire ..................................................................................................................................................................... 293
§ 1. Dans les entreprises de moins de 11 salariés .................................................................................................................................... 293
§ 2. Dans les entreprises employant entre 11 et 49 salariés ................................................................................................................ 293
§ 3. Dans les entreprises employant au moins 50 salariés .................................................................................................................... 294
I. Accord négocié et conclu par les membres de la délégation du personnel du CSE mandatés...................................... 294
II. Accord négocié et conclu par les membres de la délégation du personnel du CSE non mandatés ........................... 294
III. Accord négocié et conclu par des salariés mandatés .................................................................................................................. 294
IV. Accord négocié et conclu par le représentant de section syndicale ..................................................................................... 294
Chapitre 3. Le contenu des accords........................................................................................................................................................................... 295
Section. 1. Un objet déterminé.............................................................................................................................................................................. 295
Section 2. Le respect de l’ordre public ................................................................................................................................................................ 295
§ 1. Le contenu de l’ordre public ..................................................................................................................................................................... 295
I. Ordre public de protection ....................................................................................................................................................................... 295
A. L’ordre public social « individuel » ................................................................................................................................................. 295
B. L’ordre public dérogeable « individuel »...................................................................................................................................... 296
II - Ordre public de direction........................................................................................................................................................................ 297
A. Ordre public social « collectif »........................................................................................................................................................ 297
B. Ordre public dérogeable « collectif » ............................................................................................................................................ 297
C. Ordre public absolu .............................................................................................................................................................................. 297
§ 2. La violation de l’ordre public .................................................................................................................................................................... 298
I. La cessation de l’illicite ............................................................................................................................................................................... 298
A. L’action en annulation ......................................................................................................................................................................... 298
B. Les effets de l’annulation ................................................................................................................................................................... 299
II. La réparation de l’illicite ........................................................................................................................................................................... 300
TITRE 2. LES EFFETS DES ACCORDS COLLECTIFS................................................................................................................................................... 301
Chapitre 1. L’articulation des accords ...................................................................................................................................................................... 301
Section 1. Les rapports entre accords de branche ou professionnels et accords couvrant un champ territorial ou
professionnel plus large............................................................................................................................................................................................ 301
Section 2. Les rapports entre accords d’entreprise ou d’établissement et accords couvrant un champ territorial ou
professionnel plus large............................................................................................................................................................................................ 301
Section 3. Les rapports entre accords de groupe, accords interentreprises, accords d’entreprise et accords
d’établissement ........................................................................................................................................................................................................... 302
Chapitre 2. L’application des accords ....................................................................................................................................................................... 303
Section 1. Les conditions générales d’application des conventions collectives ................................................................................. 303
Section 2. Les conditions d’application propres aux conventions collectives de branche ............................................................. 304
§ 1. Conditions d’applicabilité de l’accord ................................................................................................................................................... 304
§ 2. Extension .......................................................................................................................................................................................................... 305

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 § 3. Élargissement ................................................................................................................................................................................................. 306
Chapitre 3. L’évolution des accords .......................................................................................................................................................................... 307
Section 1. L’adhésion ................................................................................................................................................................................................. 307
Section 2. La révision ................................................................................................................................................................................................. 307
§ 1. La révision d’un accord issu d’une négociation de droit commun ............................................................................................ 308
I. Négociation de l’accord de révision ...................................................................................................................................................... 308
A. Conditions de la négociation ............................................................................................................................................................ 308
1. Priorité de l’accord ........................................................................................................................................................................ 308
2. Supplétivité de la loi ..................................................................................................................................................................... 308
B. Engagement de la négociation ......................................................................................................................................................... 309
1. Consentement des syndicats intéressés ............................................................................................................................. 309
2. Invitation des syndicats représentatifs ............................................................................................................................... 309
II. Conclusion de l’accord de révision ....................................................................................................................................................... 309
§ 2. La révision d’un accord issu d’une négociation dérogatoire ....................................................................................................... 310
Section 3. L’extinction ............................................................................................................................................................................................... 310
§ 1. Dénonciation des accords.......................................................................................................................................................................... 310
I. Conditions ....................................................................................................................................................................................................... 310
II. Effets ................................................................................................................................................................................................................ 311
A. Pendant la période de survie de l’accord dénoncé .................................................................................................................. 311
B. Au terme de la période de survie de l’accord dénoncé ......................................................................................................... 311
1. Présence d’un accord ................................................................................................................................................................... 311
2. Défaut d’accord ............................................................................................................................................................................... 312
§ 2. Mise en cause des accords ........................................................................................................................................................................ 312
I. Adaptation ...................................................................................................................................................................................................... 312
II. Anticipation ................................................................................................................................................................................................... 313

PARTIE 3 : LES CONFLITS COLLECTIFS ......................................................................................................................................... 315

TITRE 1. L’EXERCICE DU DROIT DE GRÈVE........................................................................................................................................................... 315
Chapitre 1. Les conditions de la grève ...................................................................................................................................................................... 316
Section 1. Conditions d’existence de la grève.................................................................................................................................................. 316
§1. L’appréciation objective de la cessation ............................................................................................................................................... 316
A. Un arrêt de travail ................................................................................................................................................................................. 317
1. Délimitation négative ................................................................................................................................................................... 317
2. Délimitation positive .................................................................................................................................................................... 317
B. Un arrêt collectif .................................................................................................................................................................................... 317
C. Un arrêt concerté .................................................................................................................................................................................. 317
§ 2. L’appréciation objective des revendications ...................................................................................................................................... 318
A. « Des revendications… » .................................................................................................................................................................... 318
B . « … professionnelles » ........................................................................................................................................................................ 319
1. Appréciation positive ................................................................................................................................................................... 319
2. Appréciation négative .................................................................................................................................................................. 319
Section 2. Conditions de licéité de la grève ...................................................................................................................................................... 320
§1. L’impossible appréciation de la légitimité de l’exercice du droit de grève ............................................................................. 320
A. Le « droit d’ici »...................................................................................................................................................................................... 320
1. Le critère du raisonnable : l’impossibilité de satisfaire les revendications....................................................... 320
2. Le rejet du raisonnable : l’indifférence de l’incapacité de l’employeur ............................................................... 320
B. Le « droit d’ailleurs » ........................................................................................................................................................................... 321
1. L’affirmation du contrôle ........................................................................................................................................................... 321
2. Les modalités du contrôle.......................................................................................................................................................... 321
§ 2. L’appréciation possible de l’abus dans l’exercice du droit de grève......................................................................................... 321
§ 3. Les conditions spéciales de licéité de la grève .................................................................................................................................. 322
A. L’interdiction des grèves tournantes ............................................................................................................................................. 322
B. L’interdiction des grèves-surprises ................................................................................................................................................. 322
1. L’exigence d’un préavis collectif ............................................................................................................................................. 322
2. Les exigences d’information individuelle........................................................................................................................... 323
Chapitre 2. Les effets de la grève ............................................................................................................................................................................... 325
§ 1. Suspension du salaire .................................................................................................................................................................................. 325
A. Le principe ................................................................................................................................................................................................ 325
1. Droit commun .................................................................................................................................................................................. 325
2. Droit spécial ...................................................................................................................................................................................... 325
B. Les limites ................................................................................................................................................................................................. 325
1. Le manquement de l’employeur ............................................................................................................................................. 325
2. Les primes discriminatoires (« primes de non-grève ») ............................................................................................. 326
§ 2. Suspension du pouvoir disciplinaire ...................................................................................................................................................... 326
A. Le principe ................................................................................................................................................................................................ 326
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 B. L’exception ............................................................................................................................................................................................... 327
TITRE 2. LES RIPOSTES A LA GREVE. .................................................................................................................................................................... 329
Chapitre 1. Le maintien de l’activité.......................................................................................................................................................................... 329
Section 1. Mesures privées ..................................................................................................................................................................................... 329
§ 1. Mesures licites ............................................................................................................................................................................................... 329
§ 2. Mesures illicites ............................................................................................................................................................................................. 329
Section 2. Mesures publiques ................................................................................................................................................................................ 330
§ 1. Les réquisitions administratives .............................................................................................................................................................. 330
§ 2. Le service minimum ..................................................................................................................................................................................... 330
A. En l’absence de disposition législative .......................................................................................................................................... 330
1. L’autorité compétente ................................................................................................................................................................. 330
2. Une compétence facultative ...................................................................................................................................................... 330
3. Une compétence exercée ............................................................................................................................................................ 330
B. En présence de dispositions législatives....................................................................................................................................... 331
1. Transport terrestre ....................................................................................................................................................................... 331
2. Transport aérien ............................................................................................................................................................................ 332
Chapitre 2. La suspension de l’activité ..................................................................................................................................................................... 332
Section 1. Le principe................................................................................................................................................................................................. 332
Section 2. L’exception................................................................................................................................................................................................ 333
Chapitre 3. L'action en responsabilité délictuelle contre les syndicats ....................................................................................................... 334
Section 1. Secteur privé ............................................................................................................................................................................................ 334
Section 2. Services publics ....................................................................................................................................................................................... 334

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 INTRODUCTION

CHAPITRE PRELIMINAIRE. LES SOURCES EN DROIT DU TRAVAIL

Le droit du travail est la branche du droit où les sources sont les plus diversifiées. Il convient donc de les identifier (§ 1)
avant de présenter leur articulation (§ 2).

§ 1. Identification des sources

L’ordonnancement des sources en droit du travail a pour objet un système combinant sources internationales (I),
étatiques (II) et surtout professionnelles (III).

I. Sources internationales

A. Sources mondiales

Les traités à vocation générale intéressant le droit du travail sont nombreux (ex : Pactes de 1966 relatifs l’un aux droits
civils et politiques, l’autre aux droits économiques, sociaux et culturels). Il existe également des traités spécifiquement
consacrés au droit du travail qui sont notamment le fruit de l’Organisation Internationale du Travail (OIT). En principe,
les conventions de l’OIT ne sont obligatoires que dans la mesure où elles ont été ratifiées par chaque État. Mais l’OIT a
adopté en 1998 une déclaration relative aux principes et droits fondamentaux du travail qui affirme que huit
conventions internationales sont juridiquement impératives pour les États membres de l’OIT, même s’ils ne les ont pas
ratifiées. Or, ces conventions traitent notamment de la liberté d’association, de la liberté syndicale, du droit à la
négociation collective, de l’élimination du travail forcé et du travail des enfants, et de l’élimination des discriminations
en matière d’emploi. L’une des conventions de l’OIT la plus régulièrement invoquée est la convention n° 158 concernant
la cessation de la relation de travail à l’initiative de l’employeur. Cette convention a notamment été mobilisée dans le
cadre du contentieux relatif au plafonnement des indemnités versées en cas de licenciement sans cause réelle et
sérieuse (C. trav., art. L. 1235-3). L’article 4 de la convention n°158 prévoit en effet qu’un travailleur ne peut être licencié
sans motif valable de licenciement et l’article 10 dispose que si le licenciement est injustifié, les juges doivent être
habilités, en l’absence de réintégration du travailleur, à ordonner le versement d’une « indemnité adéquate ou toute
autre forme de réparation considérée comme appropriée ». La question était donc la suivante : les sanctions prévues
par le Code du travail en matière de licenciement sans cause réelle et sérieuse peuvent-elles être qualifiées
d’« indemnité adéquate » ? Dans un avis du 17 juillet 2019, l’assemblée plénière de la Cour de cassation estime que
l’article 10 de la convention n°158 de l’OIT est d’application directe en droit interne. Elle estime par ailleurs que les
dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail, qui fixent un barème applicable à la détermination par le juge du
montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et prévoient notamment, pour un salarié ayant
une année complète d’ancienneté dans une entreprise employant au moins onze salariés, une indemnité pour
licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre un montant minimal d’un mois de salaire brut et un montant
maximal de deux mois de salaire brut, sont compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la Convention n° 158 de
l’OIT, l’Etat n’ayant fait qu’user de sa marge d’appréciation.
Dans un arrêt du 11 mai 2022, la Cour de cassation a confirmé que le barème d’indemnisation du salarié licencié sans
cause réelle et sérieuse n’est pas contraire à l’article 10 de la convention n°158 de l’Organisation internationale du
travail et que le juge français ne peut écarter, même au cas par cas, l’application du barème au regard de cette
convention internationale.

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 B. Sources régionales

1. Sources de l’Union européenne

Droit primaire. – Le Traité de Rome (1957) instituant la Communauté économique européenne partait du postulat que
le progrès économique entraînerait le progrès social. Le Traité de Rome envisageait donc principalement le droit social
à travers la circulation des travailleurs au sein de l’Union européenne. À partir de 1974, les institutions communautaires
adoptent une politique plus volontariste en matière sociale. Le Traité de Lisbonne, mettant en place le Traité de l’Union
européenne et le Traité de fonctionnement de l’Union européenne, reprend l’essentiel des mesures concernant le droit
social et intègre la Charte des droits fondamentaux au Traité UE (art. 6). La Charte communautaire des droits sociaux
fondamentaux des travailleurs de 1989 énumère les droits sociaux fondamentaux et fixe pour chacun d’eux des
prescriptions minimales en laissant aux États membres la responsabilité de les mettre en place. Seule la Charte des
droits fondamentaux, qui est un traité à vocation générale, bénéficie d’un effet contraignant de même portée que les
dispositions du TUE et du TFUE.

Droit dérivé. – Les règlements européens ne peuvent pas, en principe, traiter directement du droit du travail. En la
matière, les traités n’autorisent que des directives.

Sources professionnelles. – La négociation collective au niveau européen, conduite par la CES (Confédération
européenne des syndicats), la CEEP (Centre européen des entreprises à participation publique) et BusinessEurope,
commence à jouer un rôle. Les résultats de cette négociation demeurent modestes notamment car les accords conclus
au niveau européen n’ont pas d’effet à l’égard des tiers et doivent faire l’objet d’une transposition par voie de règlement
ou de négociations au niveau national pour produire un effet à l’égard des salariés des États membres.

2. Sources du Conseil de l’Europe

Deux conventions conclues dans le cadre du Conseil de l’Europe intéressent le droit du travail.

Charte sociale européenne. – Adoptée en 1961 et révisée en 1996, son application fait l’objet d’un contrôle par le
Comité social européen. Mais ce dernier n’est pas un organe juridictionnel de sorte que ses décisions ne s’imposent pas
aux États. Après quelques incertitudes, le Conseil d’État a reconnu l’effet direct de l’article 24 la Charte sociale
européenne assurant aux travailleurs un droit à la protection en cas de licenciement. Il considère les stipulations de
l’article 24 « dont l’objet n’est pas de régir exclusivement les relations entre les États et qui ne requièrent l’intervention
d’aucun acte complémentaire pour produire des effets à l’égard des particuliers, peuvent être invoquées utilement »
par un particulier (CE, 10 févr. 2014, n° 358992). L’article 24 de la Charte sociale européenne a récemment été invoqué
pour contester le plafonnement des indemnités prud’homales prévu par l’ordonnance relative à la prévisibilité et à la
sécurisation des relations de travail du 22 septembre 2017 devant le Conseil d’Etat (C. trav., art. L. 1235-3). Dans une
décision du 8 septembre 2016, le Comité européen des droits sociaux a précisé que « tout plafonnement qui aurait pour
effet que les indemnités octroyées ne sont pas en rapport avec le préjudice subi et ne sont pas suffisamment dissuasives
est, en principe, contraire à la Charte » (CEDS, 8 sept. 2016, n° 106/2014, Finnish Society Rights c. Finlande). Saisi en
référé, le Conseil d’État a refusé de suspendre l’application des articles de l’ordonnance relatifs aux barèmes des
indemnités de rupture en considérant qu’aucun doute sérieux n’entachait la légalité du texte (CE, 7 déc. 2017, req. n°
415376). La question de la conventionalité de l’article L. 1235-3 du Code du travail a été soulevée auprès de deux
juridictions prud’homales qui ont retenu des solutions différentes. Alors que le Conseil de prud’hommes du Mans a
réfuté l’argumentation reposant sur l’invocation de l’article 24 de la Charte sociale européenne (CPH Mans, 29 sept.
2018, n° 17-00538), celui de Troyes a, quant à lui, refusé d’appliquer les barèmes (CPH Troyes, 13 déc. 2018, n° 18-
00036). Dans un avis rendu le 17 juillet 2019, la Cour de cassation a toutefois refusé de reconnaître un effet direct à
l’article 24 de la Charte sociale européenne.

Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. – Adoptée en 1950, son application
fait l’objet d’un contrôle par la Cour européenne des droits de l’homme. Peu de dispositions intéressent le droit du
travail, à l’exception de l’article 4 (prohibition de l’esclavage et du travail forcé) et de l’article 11 (liberté syndicale mais
la CEDH a également déduit de cet article le droit à la négociation collective (CEDH, 2008, Demir et Baykara c. Turquie)
et le droit de grève (CEDH, 2009, Barraco c. France). Mais la Cour européenne des droits de l’homme adopte une
interprétation extensive des dispositions de la Convention régulièrement appliquées en matière sociale et,
contrairement au CEDS, ses décisions sont contraignantes pour les États liés par le texte.

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 II. Sources étatiques

A. Sources constitutionnelles

1. Les droits constitutionnels du travail

Les sources constitutionnelles du droit du travail se situent essentiellement dans le bloc de constitutionnalité et, plus
précisément, dans les « principes particulièrement nécessaires à notre temps » formulés par le préambule de la
Constitution de 1946 (droit au travail, principe de non-discrimination, égalité homme-femme, liberté syndicale, droit
de grève, droit à la négociation collective et droit de participer à la gestion des entreprises, etc.). La DDHC (articles 2
et 4) contient, quant à elle, les bases de la liberté d’entreprendre.

2. Les compétences constitutionnelles en droit du travail

Selon l’article 34 de la Constitution, la loi détermine les principes fondamentaux du droit du travail et du droit syndical.
Selon l’article 37, tout le reste relève du pouvoir réglementaire. Ce partage guide celui que doit opérer le législateur
lorsqu’il délègue sa compétence aux partenaires sociaux. Le Conseil constitutionnel vérifie, en effet, que le législateur
continue de définir les principes fondamentaux du droit du travail, refusant ainsi le « tout-contrat ».

B. Sources légales

Code du travail. – Au sein de la partie législative, les relations individuelles forment la première partie ; les relations
collectives sont l’objet de la deuxième ; la durée du travail, le salaire, l’intéressement, la participation et l’épargne
salariale constituent la troisième ; la santé et la sécurité sont la quatrième ; l’emploi la cinquième ; la sixième partie
recouvre la formation professionnelle ; la septième les dispositions particulières à certaines professions ; et la huitième
évoque le contrôle de l’application de la législation du travail.

La loi sociale. – De nombreuses lois sociales ont été adoptées par le mécanisme de la « loi-négociée », comme pour
l’Accord de Matignon en 1936 ou l’Accord de Grenelle en 1968. La loi Larcher du 21 janvier 2007 portant réforme du
dialogue social est venue codifier cette pratique en créant une sorte de « partage » du pouvoir législatif. Selon l’article
L. 1 du Code du travail, tout projet de réforme envisagé par le Gouvernement (ce qui exclut les propositions de loi pour
l’instant) qui porte sur les relations individuelles et collectives du travail, l’emploi et la formation professionnelle et qui
relève du champ de la négociation nationale et interprofessionnelle fait l’objet d’une concertation préalable avec les
organisations syndicales de salariés et d’employeurs représentatives au niveau national et interprofessionnel en vue de
l’ouverture éventuelle d’une telle négociation. Plusieurs applications de ce texte sont connues :
• l’ANI signé le 21 janvier 2008, socle de la loi du 25 juin 2008 ;
• la position commune du 9 avril 2008, socle de la loi du 20 août 2008 ;
• l’échec des négociations ayant précédé l’adoption de la loi du 10 novembre 2010 sur les retraites ;
• l’ANI du 11 janvier 2013, source de la loi du 14 juin 2013 sur la sécurisation de l’emploi ;
• l’ANI du 14 décembre 2013, source de la loi du 5 mars 2014 relative à la formation professionnelle ;
• l’ANI du 10 décembre 2020, source de la loi du 2 août 2021 pour renforcer la prévention en santé au travail
(première fois qu’un ANI est transposé par une proposition de loi).

III. Sources professionnelles

A. Le statut collectif négocié

Conventions et accords collectifs de travail. – Les conventions et accords collectifs sont conclus par un ou plusieurs
syndicats ou groupements d’employeurs et une ou plusieurs organisations représentatives des salariés. Alors que les
conventions régissent l’ensemble des conditions de travail, les accords ne traitent que de points précis.

Conditions. – La partie salariale est, en principe, représentée par un ou plusieurs syndicats représentatifs qui jouissent
d’un monopole. Par exception, dans les entreprises dépourvues de délégué syndical, les élus sont depuis peu

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compétents pour négocier. La partie patronale est plus souple : elle peut être un unique employeur, plusieurs
employeurs ou un groupement d’employeurs. Le champ d’application dépend alors de la partie patronale.

Nature. – La nature des conventions collectives est duale : elles sont des contrats donnant naissance à des obligations
contractuelles, mais ressemblent à des règlements par leur effet erga omnes. L’effet relatif des contrats est écarté au
profit des salariés : l’accord collectif s’applique à l’ensemble des salariés entrant dans son champ d’application.

Impérativité de l’application du statut collectif.- Les juges rappellent régulièrement qu’un salarié ne peut renoncer,
même d’un commun accord avec son employeur, à l’application du statut collectif (Cass., soc., 18 oct. 2006, n° 04-
44.602 ; Cass. soc., 8 janv. 2020, n°18-20.591).

B. Le statut collectif non négocié

1. Usages

a. Conditions

Le salarié doit rapporter la preuve de l’existence d’un usage.

Usages professionnels. – Ils supposent la réunion d’un élément matériel – la pratique est ordinairement suivie par une
entreprise, une profession ou une région au profit d’une ou plusieurs catégories de salariés –, et d’un élément
psychologique – il est communément admis pour les débiteurs et les créanciers que cette pratique s’impose.

Usages d’entreprise. – Si l’usage professionnel tend à disparaître, celui de l’usage d’entreprise est une figure juridique
courante née de la pratique paternaliste de certaines entreprises qui ont attribué aux salariés des primes en respectant
une fréquence et un montant identiques. Même si, dans l’esprit de l’employeur, son pouvoir de direction restait total
si bien qu’il n’avait pas conscience de créer un usage, la pratique a engendré une attente légitime dans l’esprit des
salariés. Seul compte l’élément matériel caractérisé par :
1. la généralité de l’usage supposant que l’avantage soit versé à la collectivité de travail (Cass. soc., 18 janv. 2011) ;
2. la constance qui permet de distinguer les avantages permanents des avantages exceptionnels (Cass. soc., 20 juill.
1978) ;
3. la fixité qui signifie que la nature et le montant de l’avantage sont identiques (Cass. soc., 22 mars 2011).

À défaut de constance et de fixité, la Cour de cassation emploie le terme d’avantage ou de prime discrétionnaire qui
n’engage nullement l’employeur pour l’avenir (Cass. soc., 18 févr. 2015, n° 13-23.100).

b. Effets

Inexécution. – Le non-respect par l’employeur d’un usage permet aux salariés d’en demander l’exécution forcée et
cause un préjudice aux salariés dont le juge apprécie souverainement le montant.

Extinction. – L’usage professionnel meurt faute d’être alimenté par une pratique régulière ; nulle procédure de
dénonciation n’est concevable pour ce type d’usage.

L’usage d’entreprise, quant à lui, cesse par dénonciation (modification moins favorable ou suspension). L’employeur
doit respecter un préavis, et informer les représentants élus du personnel et chacun des salariés :

• Information des salariés : la dénonciation doit être notifiée à tous les salariés individuellement s’il s’agit d’une
disposition qui leur profite ou, s’agissant d’un usage dont le bénéfice est subordonné à une condition
d’ancienneté dans l’entreprise, qui est susceptible de leur profiter (Cass. soc., 4 juill. 2012).

• Information des représentants du personnel : l’employeur doit procéder à l’information des institutions
représentatives du personnel ayant pour objet la dénonciation d’un usage, ce qui couvre le CSE et les délégués
syndicaux (Cass. soc., 28 janv. 2015, n° 13-24.242) ; en ce qui concerne le CSE des entreprises d’au moins 50
salariés, l’information suppose en réalité une consultation qui doit être inscrite à l’ordre du jour (Cass. soc., 13
févr. 2013, n° 11-26.783 (rendu à propos du CSE)). L’absence de dénonciation de l’usage par l’employeur au
20
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 CSE, faute d’organisation par l’employeur d’élections, entraîne l’irrégularité de la dénonciation dudit usage
(Cass. soc., 16 nov. 2005 (rendu à propos de l’absence d’information des délégués du personnel)).
• Respect d’un préavis : le délai suffisant de préavis pour dénoncer régulièrement un usage s’apprécie « tant à
l’égard des salariés auquel l’avantage profite qu’à l’égard des institutions représentatives du personnel » afin
de permettre d’éventuelles négociations. Il est de principe de laisser un préavis d’au moins 3 mois1, mais il est
courant de respecter un délai de 5 mois afin de permettre d’éventuelles négociations (conseil donné par les
groupements d’employeurs comme l’UIMM). En pratique, le délai de préavis dépendra également de
l’importance et/ou de l’ancienneté de l’usage dénoncé.

Il existe une règle spéciale pour l’avantage dit « cyclique » (prime de 13ème mois ou de Noël) de l’avantage
permanent (système de transports ou salle de sport). S’il s’agit d’un avantage cyclique, le préavis doit permettre
aux salariés de bénéficier une dernière fois de l’avantage ; en d’autres termes, le préavis comprend la fin du
cycle en cours (Cass. soc., 18 déc. 1996, n° 95-40.659). En tout état de cause, on prend le délai de préavis le
plus long à chaque fois. Ainsi, si l’avantage a un cycle de deux mois, l’employeur devra laisser à tous le bénéfice
de l’avantage pendant le préavis permettant d’éventuelles négociations de 3 ou 5 mois.

Un usage non régulièrement dénoncé demeure en vigueur. La preuve du respect du préavis incombe à l’employeur
(Cass. soc., 7 nov. 1985, n° 83-41.616).

Après sa dénonciation, le salarié ne peut invoquer le maintien de l’avantage résultant d’un usage à son profit, car celui-
ci ne s’incorpore pas au contrat de travail. Ce principe d’autonomie du statut collectif avec le contrat de travail peut
néanmoins être écarté si l’employeur et le salarié ont désiré le contractualiser de manière claire et non équivoque (Cass.
soc., 1er févr. 2012).

Lorsqu’un accord collectif de même niveau géographique et professionnel que l’usage porte sur le même objet, il se
substitue automatiquement à l’usage éteint. En effet, la Cour de cassation considère que, « lorsqu’un accord collectif
ayant le même objet qu’un usage d’entreprise est conclu entre l’employeur et une ou plusieurs organisations
représentatives de l’entreprise qui ont vocation à négocier pour l’ensemble des salariés et anciens salariés, cet accord
a pour effet de mettre fin à cet usage » (Cass. soc., 20 mai 2014, n° 12-26.322 : était en cause un avantage de prise en
charge des deux tiers des cotisations à une mutuelle pour des salariés retraités).

L’usage d’entreprise se transmet en cas de modification juridique de l’employeur ; cette transmission ne joue qu’au
profit des salariés de l’entité économique autonome transférée.

2. Actes unilatéraux

a. Engagements unilatéraux

L’engagement unilatéral résulte d’une manifestation claire et non équivoque de volonté de l’employeur au profit de la
collectivité des salariés. Il se rend ainsi débiteur d’une obligation de donner (versement d’une prime), de faire (mettre
en place un réseau de transport), ou de ne pas faire (engagement de maintien de l’emploi) (Cass. soc., 24 sept. 2014, n°
13-10.233). Cette manifestation de volonté prend concrètement des formes diverses : documents informels tels que
« circulaires internes » (Cass. soc., 3 février 1993, RJS 93, n° 339) ; décisions du conseil d’administration (Cass. soc., 17
mars 1993) ; procès-verbal de la réunion du comité d’entreprise (Cass. soc., 29 sept. 2004) ; plans de sauvegarde de
l’emploi (Cass. soc., 25 nov. 2003) ; dispositions du règlement intérieur étrangères à son domaine légal (Cass. soc., 10
nov. 1998, n° 96-43.811) ; clause dans un pacte extrastatutaire d’actionnaires (Cass. soc., 18 sept. 2009) ou d’un
règlement de copropriété (Cass. Ass. Plén., 5 mars 2010).

S’agissant de l’opération de qualification, la différence avec l’usage est fondamentale : aucune exigence de constance
ou de fixité n’est nécessaire.

Toutefois, le régime des engagements unilatéraux suit, en principe, celui des usages. La dénonciation n’est possible que
si l’usage est à durée indéterminée (Cass. soc., 25 nov. 2003). Pour le surplus, la dénonciation d’un engagement à durée
indéterminée et la substitution par un accord collectif postérieur répondent aux mêmes conditions que l’usage (Cass.
soc., 20 juin 2000). Est ainsi inopposable au salarié la dénonciation d’un engagement unilatérale dont il n’avait pas été
informé par l’employeur (Cass. soc., 14 oct. 2020, n° 19-14.265 F-D).

1 Un délai de 3 mois est ainsi jugé suffisant pour une prime de vacances ou une prime de fin d’année (Cass. soc, 16 mars 1989).
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 b. Les actes réglementaires

Règlement intérieur. – L’élaboration d’un règlement intérieur est obligatoire dans les entreprises ou établissements
employant au moins 50 salariés et plus (C. trav., art. L. 1311-2)2. Le règlement intérieur s’applique territorialement sur
l’ensemble de l’entreprise et des salariés y travaillant (y compris les salariés mis à disposition s’agissant de l’hygiène, la
sécurité et les horaires).

Le contenu du règlement intérieur est strictement encadré par les articles L. 1311-2 et suivants du Code du travail :

• Contenu obligatoire (C. trav., art. L. 1321-1) :

o les règles d’organisation et de discipline, notamment la nature et l’échelle des sanctions que peut
prendre l’employeur : une sanction non prévue par le règlement ne peut être prononcée ;
o les règles d’hygiène et de sécurité ;
o le rappel des dispositions prohibant le harcèlement moral et sexuel, ainsi que les agissements sexistes
: une charte complète des droits et des obligations (définition, sanction applicable, etc.) ;
o les droits de la défense du salarié : en cas de sanctions disciplinaires, un salarié peut demander
l’assistance des représentants du personnel.

• Contenu interdit (C. trav., art. L. 1321-3) :

o le règlement intérieur ne peut contenir des dispositions contraires à la loi ou aux conventions
collectives. ;
o le règlement intérieur ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et
collectives des restrictions qui ne sont pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni
proportionnées au but à atteindre.

• Contenu surérogatoire :
o Certaines dispositions du règlement intérieur peuvent instituer des avantages au profit des salariés
(mise en place, par exemple, d’un service de transport). Ces avantages, même s’ils sont dans le
règlement intérieur, sont analysés en engagements unilatéraux.
o Le règlement intérieur peut également poser des sujétions supplémentaires dès lors que les
conditions de légitimité et de proportionnalité des restrictions aux libertés individuelles et collectives
posées par l’article L. 1121-1 du Code du travail sont remplies.
o Depuis la loi Travail, il est expressément indiqué à l’article L. 1321-2-1 du Code du travail que le
règlement intérieur peut contenir des dispositions inscrivant le principe de neutralité et restreignant
la manifestation des convictions des salariés si ces restrictions sont justifiées par l’exercice d’autres
libertés et droits fondamentaux ou par les nécessités du bon fonctionnement de l’entreprise et si elles
sont proportionnées au but recherché.

Ce règlement ne peut être introduit dans l’entreprise qu’après avoir été soumis à l’avis du comité d’entreprise (ou, à
défaut, des délégués du personnel) ainsi que, pour les matières relevant de sa compétence, à l’avis du CHSCT (Cass. soc.,
11 févr. 2015, n° 13-16.457). Le texte renvoie désormais au comité social et économique (C. trav., art. L. 1321-4).

Une fois édicté, le règlement intérieur est communiqué à l’inspection du travail chargée du contrôle de sa légalité et,
concomitamment, doit faire l’objet de mesures de publicité (affichage dans l’entreprise et dépôt au secrétariat-greffe
du Conseil de prud’hommes) pour être opposable aux salariés (C. trav., art. L. 1321-4 et R. 1321-1 et s.).

L’inspecteur du travail peut rendre deux types de décision :

o une décision explicite dans laquelle il déclare la légalité ou l’illégalité du contenu. Dans ce cas, il demande soit
le retrait des dispositions illégales, soit la modification de la disposition ;
o une décision implicite : si au bout de 2 mois, l’inspecteur du travail ne répond pas, il est présumé avoir rendu
une décision d’approbation.

La décision de l’inspecteur du travail peut être contestée par les salariés ou les syndicats devant le juge administratif.

2
L’obligation de mettre en place le règlement intérieur s’applique au terme d’un délai de douze mois à compter de la date à laquelle
le seuil de 50 salariés a été atteint (C. trav., art. R. 1321-5). Le relèvement du seuil d’effectif de 20 à 50 imposant la mise en place
d’un règlement intérieur résulte de la loi n°2019-486 du 22 mai 2019 dite loi PACTE. Il est applicable depuis le 1er janvier 2020.
22
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En cas de litige individuel entre l’employeur et le salarié, il est possible que le salarié conteste la validité d’une disposition
du règlement devant le juge judiciaire (Conseil de prud’hommes). En raison du principe de séparation des autorités
judiciaires et administratives, le juge judiciaire ne peut remettre en cause une décision administrative. Il convient de
distinguer entre les décisions explicites et implicites :
o Pour les stipulations qui n’ont pas donné lieu à une décision explicite, le juge judiciaire est compétent pour
contrôler la légalité du règlement intérieur.
o A contrario, si la décision a statué explicitement sur une stipulation du RI, il n’est pas compétent (Cass. soc., 16
déc. 1992, n° 90-14.337).

c. Actes subsidiaires

Définition. – Les actes unilatéraux subsidiaires sont ceux qui sont adoptés par l’employeur à défaut d’accord collectif
en raison soit d’une obligation légale (comme le plan d’action égalité femmes/hommes), soit d’une permission légale
(comme en cas d’astreinte). En eux-mêmes, ces actes ne procurent pas des avantages et même parfois imposent des
obligations supplémentaires aux salariés (ex : en cas d’astreinte). Ces actes subsidiaires ne peuvent donc être qualifiés
d’engagements unilatéraux (Cass. soc., 24 juin 2014, n° 13-10.301).

« Accords atypiques ». – Une partie de la doctrine a qualifié d’« accords atypiques » les accords conclus entre
l’employeur et les représentants élus du personnel en dehors des cas réservés à la négociation dérogatoire. En réalité,
à défaut de réunir les conditions de la négociation collective, ces « accords » doivent être qualifiés d’engagements
unilatéraux (Cass. soc., 7 janv. 1988, n° 85-42.853. – Cass. soc., 22 avr. 1992, n° 88-40.921). Ces accords engagent
l’employeur à l’égard des salariés, qui peuvent en exiger le respect, mais ne créent pas d’obligations à la charge de ces
derniers (Cass. soc., 15 juill. 1998, n° 96-41.118).

§ 2. Articulation des sources

Entre la Constitution et la loi, les actes administratifs ou les contrats de droit privé, le principe hiérarchique décrit par
Kelsen a vocation à s’appliquer en droit du travail avec différentes spécificités.

I. L’articulation des sources nationales avec les sources internationales

Droit international public. – En droit français, le système juridique est moniste, conformément à l’article 55 de la
Constitution. Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité
supérieure à celle des lois. L’article 55 de la Constitution est la base du « contrôle de conventionalité » des normes
internes, institué depuis l’arrêt Jacques Vabre de la Cour de cassation en 1975.

L’applicabilité des sources internationales est subordonnée à deux conditions : la réciprocité et l’applicabilité directe.
S’agissant des droits sociaux, comme tout droit fondamental, la condition de réciprocité est en principe exclue ; les juges
estiment qu’elle ne peut s’appliquer, car les droits fondamentaux ne se marchandent pas, comme les règles de nature
fiscale par exemple. De même, en droit de l’Union européenne, cette condition est expressément écartée.

Pour savoir si un traité est d’applicabilité directe dans un pays signataire, deux conditions doivent être réunies :
- La disposition doit être suffisamment claire et précise pour ne pas avoir besoin de faire l’objet de mesures de
transposition en droit interne.
- La disposition doit prévoir un droit subjectif au profit des particuliers et n’a pas uniquement pour objet de
régler des relations entre États. Deux méthodes sont utilisées pour déterminer si la disposition est créatrice de
droits à l’égard des particuliers. Une méthode subjective met l’accent sur l’intention des parties au traité. Il
faut regarder la lettre du texte ou les travaux préparatoires. Une méthode objective tient compte de la lettre
du texte. La chambre sociale de la Cour de cassation adopte un critère purement objectif (Cass. soc., 16 déc.
2008).

Une fois l’applicabilité directe reconnue, il faut distinguer l’applicabilité directe verticale et l’applicabilité directe
horizontale (entre particuliers).

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L’applicabilité directe verticale concerne l’action en contestation de conventionalité des lois ou des actes
réglementaires contre l’État. En principe, dès lors que le texte international est d’applicabilité directe, tout intéressé
peut l’invoquer dans ses relations avec l’État. Depuis un arrêt Gardedieu du 8 février 2007, le Conseil d’État considère
que la responsabilité de l’État peut être engagée du fait du préjudice causé directement par une loi contraire à de tels
engagements.

S’agissant des directives de l’Union européenne, la Cour de justice considère que les particuliers ont la possibilité de les
invoquer devant les juridictions nationales, dès lors que le délai imparti pour leur transposition est passé, qu’elles n’ont
pas été transposées ou ont été transposées incorrectement et que les dispositions sont inconditionnelles et
suffisamment précises pour pouvoir être appliquées directement (CJCE, 19 nov. 1991, Francovich et Bonifaci).

L’applicabilité directe horizontale concerne l’invocation de textes internationaux entre particuliers. A nouveau, il
convient d’opérer une appréciation disposition par disposition.

Il existe une exception : les règlements européens bénéficient d’un effet direct vertical et horizontal par application de
l’article 288 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Un règlement aura donc toujours un effet direct
horizontal.

A contrario, une directive n’a jamais d’effet direct horizontal. Ce principe connaît deux atténuations :
- La première renvoie aux relations contractuelles nouées entre les autorités publiques et les particuliers. La
Cour de justice a donné une interprétation large de la notion d’autorité étatique, en l’étendant aux organismes
et entités qui, quelle que soit leur forme juridique, sont soumis à l’autorité ou au contrôle de l’État ou qui
disposent de pouvoir exorbitant par rapport à ceux qui résultent des règles applicables dans les relations entre
particuliers (ex : arrêt du 4 décembre 1997, C-253/96 à C-258/96, Rec. p. I-6907). La chambre sociale de la Cour
de cassation a repris cet argument contre la RATP dans un arrêt du 17 février 2010.
- La seconde vient de l’interprétation du droit national à la lumière des directives. La Cour de justice de l’UE
considère que le juge interne doit, dans la mesure du possible, interpréter sa loi nationale, à la lumière des
directives en vigueur (CJCE, 22 nov. 2005, Mangold, n° C-144/04).

S’agissant des autres sources internationales, il convient de vérifier disposition par disposition si l’effet direct horizontal
peut être reconnu.

L’avis rendu par l’assemblée plénière de la Cour de cassation le 17 juillet 2019 apportent deux exemples de textes
reconnus ou non d’effet direct :
- La Cour de cassation confirme l’effet direct à l’article 10 de la convention n°158 de l’OIT sur la protection en
cas de licenciement ;
- En revanche, elle estime que l’article 24 de la Charte sociale de l’Union européenne relatif à la protection en
cas de licenciement n’a pas d’effet direct. Le Conseil d’État avait quant à lui reconnu l’effet direct de l’article
24 de la Charte sociale européenne relatif à la protection en cas de licenciement (CE, 10 févr. 2014, n° 358992).

II. L’articulation des sources nationales entre elles

L’articulation des sources nationales entre elles peut renvoyer à trois types d’articulation : l’articulation de la loi et de
la Constitution (A), l’articulation des sources professionnelles (accords collectifs, usages, etc.) et de la loi (B) et
l’articulation des sources professionnelles entre elles (C).

A. L’articulation de la loi et de la Constitution

Il s’agit du contrôle de constitutionnalité. La chambre sociale de la Cour de cassation opère, comme les autres chambres,
un contrôle du caractère sérieux de la question posée avant de la transmettre au Conseil constitutionnel. Il n’y a pas de
spécificité propre à la matière sociale.

Un exemple récent a été par un arrêt du 29 janvier 2020 (n°19-40.034). La Cour de cassation renvoie au Conseil
constitutionnel une QPC relative à la conformité à la Constitution de l’interprétation retenue par la Cour des articles L.
2121-1, L. 2141-1 et L. 2141-1-1. Depuis 2017, la Cour de cassation retient en effet qu’un syndicat qui souhaite exercer

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une prérogative syndicale doit remplir le critère de la transparence financière quand bien même ce critère n’est pas
requis par les textes (cf. partie du cours sur les critères de la représentativité syndicale).

B. L’articulation des sources professionnelles et de la loi

Selon l’article L. 2251-1 du Code du travail : « Une convention ou un accord peut comporter des stipulations plus
favorables aux salariés que les dispositions légales en vigueur. Ils ne peuvent déroger aux dispositions qui revêtent un
caractère d'ordre public ».

En droit social, on distingue habituellement trois ensembles de normes :

- Les normes d’ordre public absolu : ces normes s’imposent aux sources professionnelles au nom de l’intérêt
général dépassant l’intérêt particulier des salariés (ex : interdiction des clauses d’indexation du salaire). Les
sources professionnelles ne peuvent y déroger même si elles sont plus favorables que la loi ;

• Les normes d’ordre public dérogeable ou dérogatoire : cela concerne l’hypothèse dans laquelle la loi admet
exceptionnellement que des lois sociales soient écartées dans un sens même défavorable pour les salariés sous
certaines conditions de forme et de fond (ex : forfaits en jours sur l’année dérogeant à la référence aux 35
heures) ;

• Les normes d’ordre public social : il s’agit des règles auxquelles le contrat ou la convention collective ne
peuvent déroger que dans un sens plus favorable au salarié (ex : la cotisation au régime de frais de santé mis
en place dans l’entreprise doit être assurée à hauteur de 50% par l’employeur mais une convention collective
ou une décision unilatérale peuvent prévoir une prise en charge à 100%). On applique alors un principe de
faveur entre la loi et l’accord collectif. Le Conseil constitutionnel, dans une décision du 25 juillet 1989, a
solennellement affirmé que constitue un principe fondamental du droit du travail au sens de l'article 34 de la
Constitution le principe selon lequel une convention collective du travail peut contenir des dispositions plus
favorables aux travailleurs que celles des lois et règlements. Il lui a dénié, toutefois, une valeur constitutionnelle
dans des décisions ultérieures (CC 20 mars 1997) ; il ne s’agit pas d’un principe fondamental reconnu par les
lois de la République (Cass. soc., 29 janv. 2014, n° 13-40.067). Dans la mesure où il s’agit d’un principe législatif
et non constitutionnel, le législateur est compétent pour en déterminer le contenu et la portée. Si le principe
est infra législatif, il conserve une valeur supra-décrétale et supra-contractuelle.

C. L’articulation des sources professionnelles entre elles

Existence d’un conflit de normes. – En cas de concours de sources professionnelles, le principe est que les avantages
ayant le même objet ou la même cause ne peuvent, sauf stipulations contraires, se cumuler (Cass. soc., 6 oct. 2010 :
si en cas de concours de dispositions légales et conventionnelles, les avantages qu’elles instituent ne peuvent se
cumuler, c’est à la condition qu’ils aient le même objet et la même cause ; Cass. soc., 18 nov. 2020, n° 19-17.174 F-D :
en présence de deux avantages conventionnels ayant le même objet et la même cause, et dans le silence des accords,
seul le plus favorable doit être appliqué par l'employeur). À titre d’illustration, une indemnité de fin de carrière prévue
par un accord d’entreprise et l’indemnité conventionnelle de licenciement prévue par un accord de branche peuvent
avoir le même objet et la même cause (Cass. soc., 31 mai 2012, n° 10-16.810). Les indemnités ont le même objet :
somme d’argent, et la même cause : compenser la perte de l’emploi et récompenser l’ancienneté puisque le montant
de l’indemnité versée dépend, à chaque fois, de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise. A contrario, auront le même
objet, mais non la même cause, des congés payés prévus par un accord de branche et des jours de repos de récupération
des heures supplémentaires (Cass. ass. plén., 24 oct. 2008). L’objet est identique : des jours payés non travaillés, mais
la cause est différente dès lors que les repos de récupération viennent compenser l’accomplissement d’heures
supplémentaires. Les deux avantages pourront donc se cumuler.

Résolution du conflit de normes. – La loi et la jurisprudence ont consacré un principe de faveur selon lequel, en cas de
conflit de normes, c’est la plus favorable au salarié qui doit recevoir application (Cass. soc., 17 juill. 1996, SNCF). Selon
le conflit de normes en cause, le principe de faveur connaît un certain nombre d’atténuations.

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 1. Dans une relation hiérarchique et verticale : articulation des accords collectifs et des autres
sources professionnelles

Le principe de faveur s’applique aux sources dans un rapport hiérarchique :

• Entre les contrats collectifs et les contrats individuels : En principe, lorsqu’un employeur est lié par les clauses
d’une convention ou d’un accord, ces clauses s’appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf
stipulations plus favorables (C. trav., art. L. 2254-1). La Cour de cassation rappelle régulièrement qu’« un salarié
ne peut valablement renoncer, tant que son contrat de travail est en cours, aux avantages qu’il tire d’une
convention collective ou de dispositions statutaires d’ordre public »3. Il existe une exception à ce principe :
lorsqu’un accord de performance collective est conclu afin de répondre aux nécessités liées au fonctionnement
de l’entreprise ou en vue de préserver, ou de développer l’emploi, Les stipulations de l'accord se substituent
de plein droit aux clauses contraires et incompatibles du contrat de travail, y compris en matière de
rémunération, de durée du travail et de mobilité professionnelle ou géographique interne à l'entreprise, même
si elles sont moins favorables que les dispositions contractuelles (C. trav., art. L. 2254-2) ;

• Entre les contrats collectifs et les usages ou engagements unilatéraux : « si l’employeur peut, par un
engagement unilatéral, accorder des avantages supplémentaires à ceux résultant d’une convention ou d’un
accord collectif de travail, il ne peut substituer à ces avantages conventionnels des avantages différents » ; « un
employeur ne saurait substituer au versement de l’indemnité conventionnelle de repas à laquelle il est tenu
l’octroi de titres-restaurants et d’une prime de panier » 4.

2. Dans une relation horizontale non hiérarchique : articulation des accords collectifs entre eux

La relation est horizontale et non hiérarchique dans les rapports entre conventions et accords collectifs (ex : entre un
accord de branche et un accord d’entreprise). Dans ces rapports, le principe de faveur consacré par la loi et la
jurisprudence a connu un certain nombre d’atténuations depuis la loi du 4 mai 2004 et l’ordonnance n°2017-1385 du
22 septembre 2017.

a. Rapports entre accords de branche ou professionnels et accords couvrant un champ territorial

ou professionnel plus large.

En application du principe de faveur, les droits attribués aux salariés par la convention ayant la portée géographique la
plus étendue ne pouvaient pas, jusqu’à la loi du 4 mai 2004, être limités ou supprimés par une convention ayant un
champ d’application plus limité. Cette dernière pouvait uniquement contenir des dispositions plus favorables aux
travailleurs. Lorsque deux clauses contenant le même objet étaient contenues dans deux conventions distinctes, on
appliquait une seule clause à la relation de travail, celle qui était la plus avantageuse pour le salarié. L’appréciation de
la clause la plus avantageuse était faite globalement vis-à-vis de l’ensemble du personnel. Les dispositions moins
favorables prévues par un accord sont alors écartées.

La loi du 4 mai 2004 a considérablement réduit la portée de cette règle. Une convention peut, en principe, comporter
des dispositions moins favorables que les conventions de champ d’application plus étendu. C’est seulement lorsque les
signataires de ces dernières conventions stipulent expressément qu’il ne peut y être dérogé en tout ou partie que le
principe de faveur continue à s’appliquer.

Ainsi, selon l’article L. 2252-1 du Code du travail, « une convention de branche ou un accord professionnel ou
interprofessionnel peut comporter des stipulations moins favorables aux salariés que celles qui leur sont applicables en
vertu d'une convention ou d'un accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large, sauf si cette
convention ou cet accord stipule expressément qu'on ne peut y déroger en tout ou partie ».

Il est également précisé que « Lorsqu'une convention ou un accord de niveau supérieur à la convention ou à l'accord
intervenu est conclu, les parties adaptent les stipulations de la convention ou accord antérieur moins favorables aux
salariés si une stipulation de la convention ou de l'accord de niveau supérieur le prévoit expressément ».

3 Cass. soc., 2 déc. 2014, n° 13-17.868.

4 Cass. soc., 4 févr. 2015, n° 13-28.034.
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 b. Rapports entre accords d’entreprise ou d’établissement et accords couvrant un champ
territorial ou professionnel plus large

Depuis l’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 doivent être distingués trois ensembles de matières.

Pour le 1er ensemble, la convention de branche prime sur l’accord d’entreprise conclu antérieurement ou
postérieurement à la date d’entrée en vigueur de la convention de branche, sauf lorsque l’accord d’entreprise prévoit
des garanties au moins équivalentes (C. trav., art. L. 2253-1). Les matières concernées sont les suivantes :
- les salaires minima hiérarchiques ;
- les classifications ;
- la mutualisation des fonds de financement du paritarisme ;
- la mutualisation des fonds de la formation professionnelle ;
- les garanties collectives complémentaires mentionnées à l’article L. 912-1 du Code de la sécurité sociale ;
- les dispositions relatives à un régime d’équivalence ;
- les dispositions déterminant la période de référence dans le cadre de la répartition du temps de travail sur une
période supérieure à la semaine ;
- les dispositions fixant le nombre minimal d’heures entraînant la qualification de travailleur de nuit ;
- les dispositions relatives à la durée minimale du travail à temps partiel, au taux de majoration des heures
complémentaires et aux conditions de conclusion d’avenants temporaires d’augmentation de la durée du
travail ;
- les dispositions relatives à la durée maximale des CDD ou CTT, au délai de transmission du CDD au salarié 5, au
délai de carence entre deux CDD ou CTT, et au nombre maximal de renouvellement d’un CTT ;
- les dispositions relatives au contrat à durée indéterminée de chantier ;
- l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ;
- les conditions et les durées de renouvellement de la période d’essai ;
- les modalités selon lesquelles la poursuite des contrats de travail est organisée entre deux entreprises lorsque
les conditions d’application de l’article L. 1224-1 ne sont pas réunies ;
- les cas de mise à disposition d’un salarié temporaire auprès d’une entreprise utilisatrice lorsque la mise à
disposition vise à favoriser le recrutement de personnes sans emploi rencontrant des difficultés sociales et
professionnelles particulières ou lorsque l’entreprise de travail temporaire et l’entreprise utilisatrice
s’engagent à assurer un complément de formation professionnelle au salarié ;
- la rémunération minimale du salarié porté, ainsi que le montant de l’indemnité d’apport d’affaire.

Pour le 2e ensemble, la convention collective de branche peut stipuler expressément que l’accord d’entreprise conclu
postérieurement à cette convention ne peut comporter des stipulations différentes de celles qui lui sont applicables en
vertu de cette convention, sauf lorsque la convention d’entreprise assure des garanties au moins équivalentes (C. trav.,
art. L. 2253-3). Les matières concernées sont les suivantes :
- la prévention des effets de l'exposition aux facteurs de risques professionnels ;
- l’insertion professionnelle et le maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés ;
- l’effectif à partir duquel les délégués syndicaux peuvent être désignés, leur nombre et la valorisation de
leurs parcours syndical ;
- les primes pour travaux dangereux ou insalubres.

Les partenaires sociaux avaient jusqu’au 1er janvier 2019 pour confirmer expressément la valeur impérative conférée à
l’accord de branche conclu avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance.

Comment s’apprécie la notion de « garanties au moins équivalentes » ?

Les articles L. 2253-1 et L. 2253-2 du Code du travail prévoient que l’équivalence des garanties « s’apprécie par ensemble
de garanties se rapportant à la même matière » ce qui ne règle pas toutes les difficultés.

Avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 22 septembre 2017, l’appréciation du caractère plus favorable était
globale lorsque les avantages comparés bénéficient à l’ensemble de la collectivité de travail (Cass. soc., 4 févr. 2015). À
titre d’illustration, en cas d’indemnité pour maladie, la loi prévoyait une indemnisation de 80 % pour les salariés de

5 Concernant le délai de transmission du CDD, il s’agit probablement d’une erreur de l’ordonnance du 22 septembre 2017. En effet,
les ordonnances ne prévoient à aucun moment qu’un accord, de branche ou d’entreprise, puisse modifier le délai de transmission
du CDD. Les règles relatives à cette transmission sont en effet d’ordre public.
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moins de 3 ans et de 100 % pour ceux qui avaient plus de 3 ans ; un accord prévoyait, pour tous les salariés, une
indemnisation de 90 %. Or, l’avantage étant collectif, il fallait nécessairement procéder à une appréciation globale. Il est
donc nécessaire de prendre en compte la situation de l’ensemble des salariés bénéficiant d’indemnités pour arrêt
maladie. Pour la Cour de cassation, dans cette hypothèse, c’était l’accord d’entreprise qui est le plus favorable ; elle
privilégie donc la solidarité et l’égalité de traitement (Cass. soc., 17 janv. 1996 ; Cass. soc., 4 févr. 2015, n° 13-26.502 :
« la détermination du régime le plus favorable doit résulter d’une appréciation tenant compte des intérêts de
l’ensemble des salariés et non de tel ou tel d’entre eux »). L’appréciation était en revanche individuelle lorsqu’est
comparé un avantage ne bénéficiant qu’à un seul salarié. Par exemple, un contrat prévoit un préavis d’une durée de 6
mois en cas de licenciement ; la loi déclare que le préavis est en principe de 2 mois. L’avantage contractuel était plus
favorable pour le salarié.

Pour le 3e ensemble, les stipulations de l’accord collectif d’entreprise priment sur celles de la convention de branche,
ou d’un accord couvrant un champ professionnel plus large ayant le même objet, quelle que soit la date d’entrée en
vigueur de la convention de branche (C. trav., art. L. 2253-3). Sont concernées toutes les matières ne faisant pas partie
du 1er ou du 2e ensemble.

Il y a donc un principe et deux exceptions. Le principe est que les dispositions de l’accord d’entreprise priment sur les
dispositions de l’accord de branche (C. trav., art. L. 2253-3). Ce principe souffre de deux exceptions :
- dans les matières énumérées à l’article L. 2253-1 du Code travail, les dispositions de l’accord de branche
priment sur celles de l’accord d’entreprise conclu postérieurement à l’accord de branche, sauf si l’accord
d’entreprise prévoit des garanties au moins équivalentes ;
- dans les matières énumérées à l’article L. 2253-2 du Code du travail, les partenaires sociaux peuvent prévoir
que l’accord de branche prime sur l’accord d’entreprise, sauf si l’accord d’entreprise prévoit des garanties au
moins équivalentes.

c. Rapports entre les accords de groupe, les accords interentreprises, les accords d'entreprise et
les accords d'établissement

Principe : application du principe de faveur. Dans les rapports entre ces différents accord, on applique en principe les
dispositions les plus favorables au salarié. Un arrêt récent donne une illustration de cette articulation .Dans un arrêt du
8 janvier 2020 (n°18-17.708), la Cour de cassation procède à une comparaison entre un accord de groupe et un accord
d’entreprise. En l’espèce, dans un accord de compétitivité conclu au niveau du groupe, le groupe avait pris un certain
nombre d’engagements notamment concernant le niveau d’activité globale de production sur ses sites industriels et le
maintien d’un certain niveau d’emploi. En contrepartie, les salariés avaient renoncé à certains avantages tels que le
retour aux 35 heures sans augmentation de salaire, la perte de la possibilité d’utiliser les jours de congé-formation
capitalisés pour bénéficier d’un congé de fin de carrière ou encore la perte du choix d’utiliser librement les heures
supplémentaires capitalisées au lieu de les faire rémunérer. Un certain nombre de salariés ont par conséquent perdu
des avantages auparavant prévus par accord d’entreprise. Ils ont essayé de remettre en cause l’accord de compétitivité
conclu au niveau du groupe sur le fondement du principe de faveur en considérant que les accords d’entreprise étaient
plus favorables que l’accord de groupe. La Cour de cassation rejette leur argument et adopte un raisonnement proche
de celui qu’elle avait appliqué dans l’arrêt Géophysique (1997). Elle opte pour une comparaison globale des accords
collectifs et considère qu’en raison des engagements pris en matière de maintien de l’emploi, lesquels avaient été
respectés, les dispositions de l’accord de groupe étaient « globalement plus favorables à l’ensemble des salariés du
groupe que celles des accords d’entreprise préexistants ».

Exception : disposition expresse de l’accord couvrant un champ plus large. Trois règles spéciales sont posées par le
Code du travail :

• Articulation accord de groupe/accord d’entreprise ou d’établissement : un accord conclu au niveau du groupe

peut prévoir expressément que ses stipulations se substituent aux stipulations ayant le même objet des
conventions ou accords conclus antérieurement ou postérieurement dans les entreprises ou les établissements
compris dans le périmètre de cet accord (C. trav., art. L. 2253-5) ;

• Articulation accord d’entreprise/accord d’établissement : un accord conclu au niveau de l’entreprise peut

prévoir expressément que ses stipulations se substituent aux stipulations ayant le même objet des conventions
ou accords conclus antérieurement ou postérieurement dans les établissements compris dans le périmètre de
cet accord (C. trav., art. L. 2253-6) ;

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 • Articulation accord interentreprises/accord d’entreprise ou d’établissement : un accord conclu au niveau de
plusieurs entreprises peut prévoir expressément que ses stipulations se substituent aux stipulations ayant le
même objet des conventions ou accords conclus antérieurement ou postérieurement dans les entreprises ou
les établissements compris dans le périmètre de cet accord (C. trav., art. L. 2253-6).

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 LIVRE 1 : LES RELATIONS INDIVIDUELLES DE TRAVAIL

PARTIE 1 : LA RECONNAISSANCE DE LA RELATION DE TRAVAIL

De nombreuses situations professionnelles se définissent par opposition au salariat. Il en est ainsi des travailleurs
indépendants, des artisans, des professions libérales, des commerçants, des associés. La reconnaissance d’un contrat
de travail entraîne l’obligation de respecter la législation du travail et subordonne l’affiliation au régime général de la
sécurité sociale. Contrairement à d’autres contrats, la difficulté est que le contrat de travail ne fait pas directement
l’objet d’une définition légale ; il est revenu aux juges d’offrir une définition (Titre 1). Pour certaines hypothèses, le
législateur présume ou répute l’existence d’un contrat de travail, voire fait bénéficier du droit du travail à certains
indépendants (Titre 2).

TITRE 1. LA QUALIFICATION DE CONTRAT DE TRAVAIL

Les critères distinctifs du contrat de travail (Chapitre 1) suscitent un contentieux abondant (Chapitre 2).

CHAPITRE 1. LA DETERMINATION DES CRITERES

Définition. – Le contrat de travail est défini comme « la convention par laquelle une personne s’engage à mettre son
activité à la disposition d’une autre sous la subordination de laquelle elle se place moyennant une rémunération » (Cass.
soc., 22 juill. 1954). La qualification de contrat de travail exige que chaque élément soit caractérisé.

Section 1. Une prestation de travail rémunérée

§ 1. Une rémunération

I. Exigence d’une rémunération

Une rémunération réelle. – À défaut de rémunération, la subordination ne permet pas toujours de reconnaître un
contrat de travail. Il ne saurait exister de contrat de travail sans que soit caractérisée la volonté initiale du partenaire de
s’engager à accomplir une prestation moyennant une rémunération. Il en résulte qu’en l’absence de rémunération de
la prestation, même subordonnée, il n’est nullement question d’un contrat de travail, peu important qu’une somme
soit versée, par ailleurs, en vue de satisfaire une autre obligation légale ou morale. A contrario, la qualification de contrat
de travail s’impose lorsque la rémunération versée ne peut avoir comme unique explication que l’activité déployée.

S’agissant de l’aide-bénévole, la prestation n’est pas réalisée dans une intention lucrative mais pour satisfaire une
obligation morale, nonobstant le remboursement par l’association des frais engagés ou le dédommagement du
préjudice subi ainsi que les éventuels ordres ou directives donnés par celle-ci. Toutefois, la somme allouée au bénévole
ne doit pas dépasser le montant des frais réellement exposés, sous peine de requalification en contrat de travail.

Toujours dans le secteur non marchand, le contentieux de la qualification de contrat de sportif amateur avec des
associations sportives non lucratives révèle l’importance de la rémunération comme critère du contrat de travail. Dans
un arrêt du 28 avril 2011, la Cour de cassation reconnaît une telle qualification au motif qu’outre le lien de subordination
imposant de participer aux activités sportives sous peine de sanction, « le joueur percevait des sommes en contrepartie
du temps passé dans les entraînements et les matchs, ce dont il résultait que, nonobstant la qualification conventionnelle
de défraiement, elles constituaient la rémunération d’une prestation de travail ».
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Dans le contentieux de l’entraide familiale, la Cour de cassation refuse la qualification de contrat de travail lorsque la
prestation correspondant aux « manifestations de l’entraide familiale » n’est pas en lien avec une rémunération
attendue. Toutefois, la Cour de cassation n’hésite pas à faire ressortir le critère de la dépendance économique pour
justifier la qualification de contrat de travail au sein des membres d’une famille au motif que la prestation offerte par
l’un des membres n’avait pour finalité que de subvenir à ses besoins alimentaires.

Une rémunération garantie. – Le contrat de travail suppose également une rémunération garantie ; il s’agit d’un contrat
commutatif en ce que le salarié est sûr d’obtenir une rémunération à la différence d’un associé. Ainsi, « si la participation
aux bénéfices accordée au travailleur n’est nullement incompatible avec l’existence d’un contrat de travail, la
participation aux pertes exclut nécessairement tout lien de subordination ». Pour la Cour de cassation, l’existence d’un
contrat de travail est écartée lorsque « les apports des associés », en nature pour l’un et en industrie pour l’autre, étaient
réels, que « la participation aux bénéfices et aux pertes était de 2 % pour la première et de 98 % pour le second », et que
« « l’affectio societatis » les unissait l’un et l’autre en raison de l’intérêt que représentait pour chacun d’eux le bon
fonctionnement de la société qu’ils avaient formée » (Cass. soc., 29 nov. 1989, n° 86-45.214).

II. Modalités de la rémunération

Nature de la rémunération. – Il suffit que le travail soit effectué sous l’autorité de l’employeur en contrepartie d’un
avantage pécuniaire ou en nature, comme la mise à disposition d’un logement. La rémunération peut être constituée
uniquement d’avantages en nature à condition que le montant de ces avantages soit au moins égal au SMIC.

Montant de la rémunération. – Le montant de la rémunération importe peu ; la rémunération donnée peut entraîner
la requalification en contrat de travail même si elle est inférieure au SMIC. Le niveau limité des ressources ne peut avoir
« des conséquences sur la qualité de travailleur » (CJCE, 7 sept. 2004, Trojani, C 456/02, § 16). En cas de requalification,
la personne lésée pourra demander un rappel de salaires.

Télé-réalité. – Les solutions rendues dans le cadre des émissions de télé-réalité sont source de davantage de difficultés.
Dans l’arrêt Ile de la Tentation du 3 juin 2009, la société de production contestait le lien de causalité entre la
rémunération versée et l’activité offerte par les participants. La Cour de cassation a focalisé son attention sur la nature
de la somme versée aux participants. Selon la société de production, les participants ont donné leur accord pour que la
société utilise à des fins publicitaires leurs image, nom ou pseudonyme. Cette publicité, qui constitue une atteinte au
droit à l’image et à la vie privée, bénéfice alors d’une contrepartie monétaire déconnectée de la prestation réalisée ; la
cause de la somme n’est pas l’activité des participants, mais l’atteinte à leurs droits extrapatrimoniaux. Cependant, en
l’espèce, la Cour de cassation valide l’appréciation souveraine des juges qui ont estimé qu’en renonçant pour certains
à l’exploitation de leur image, nom ou pseudonyme, la somme versée par la société ne pouvait avoir « pour cause que
le travail exécuté ». Mais un mannequin ou un sportif professionnel peut consentir à l’exploitation de son image et
percevoir une somme d’argent à ce titre sans que cette somme ne soit qualifiée de salaire. À la vérité, si la société de
production renonce à utiliser les images, nom et pseudonyme, cette décision devrait être impuissante à modifier la
nature de la somme versée initialement. La portée de la solution est, au demeurant, une énigme. Qu’en est-il des
participants qui ont perçu cette somme et pour lesquels la société de production n’a pas renoncé au droit d’exploiter
leur image, nom et pseudonyme ? Faut-il conclure qu’il n’y a pas de contrat de travail, à défaut de rémunération, ou
qu’en raison de la prestation effectuée, ils ont droit à une rémunération supplémentaire ? Dans l’arrêt Pékin Express du
4 février 2015, la Cour de cassation estime que « le règlement prévoyait, outre la prise en charge par la société des frais
de transport, de logement et de repas, un dédommagement forfaitaire de 200 euros par couple et par jour de présence
sur le lieu de tournage, versé après la fin de l’émission, et un gain de 50 000 euros ou 100 000 euros pour le couple
vainqueur, ces sommes constituant en réalité la contrepartie de l’exécution d’une prestation de travail » (Cass. soc., 4
févr. 2015, n° 13-25.621). Le fait qu’une partie de la rémunération soit aléatoire n’est donc pas exclusif de la qualification
de rémunération.

§ 2. Une prestation de travail

« Mettre son activité à la disposition d’une autre ». – Le contrat de travail est un contrat synallagmatique à exécution
successive ; la rémunération a pour contrepartie une prestation de travail, les deux éléments constituant la cause de
chacune des obligations. La prestation de travail apparaît a priori comme l’élément du contrat de travail le plus simple
à caractériser. Il faut s’assurer qu’il existe une prestation (I) de travail (II).

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 I. Une prestation…

Emploi fictif. – Dans certaines entreprises, des dirigeants désirent conclure pour eux-mêmes ou des proches un contrat
de travail afin de bénéficier des avantages sociaux sans pour autant qu’il y ait de prestation effective fournie au profit
de la société. Il s’agit, dans ce cas, d’une hypothèse de contrat de travail fictif. Par exemple, « le contrat de travail conclu
entre une société et le gérant de celle-ci quelques jours après sa nomination à ce poste, qui ne comporte l’indication
d’aucune fonction technique spéciale et reproduit pour l’essentiel les énonciations de la délibération qui l’a investi de
son mandat social, sous la seule réserve d'un délai de préavis de six mois prévu en cas de résiliation du contrat, doit être
considéré comme fictif et établi dans le seul but de faire échec à la règle de la libre révocation des mandataires sociaux »
(Cass. soc., 19 déc. 1979). Un contrat de travail fictif peut aussi s’analyser en une libéralité déguisée constituant un abus
de biens sociaux et une fraude fiscale et sociale (Cass. soc., 15 oct. 1981. – Cass. soc., 15 janv. 2014, n° 12-24.566).

II. … de travail

A. Principe

Définition. – Une prestation de travail consiste en l’exercice d’une activité en vue de la production, au profit d’une autre
personne, d’un bien ou d’un service, en principe à destination de sa clientèle. Il importe peu que l’activité soit manuelle
ou intellectuelle, ludique ou exempte de pénibilité. Ce qui prime aux yeux des juges, c’est la finalité de la prestation. Le
contrat de travail suppose qu’une personne accomplisse « en faveur d’une autre » des prestations.

Exemples. – Le fait de participer à des entraînements et des matchs de sport collectif ou individuel est une prestation
de travail dès lors qu’elle a une finalité lucrative pour le joueur. De même, la participation à des émissions de téléréalité
peut être une prestation de travail. Dans un arrêt du 3 juin 2009, la Cour de cassation estime que caractérise « l’existence
d’une prestation de travail » celle qui a « pour objet la production d’une « série télévisée », prestation consistant pour
les participants, pendant un temps et dans un lieu sans rapport avec le déroulement habituel de leur vie personnelle, à
prendre part à des activités imposées et à exprimer des réactions attendues, ce qui la distingue du seul enregistrement
de leur vie quotidienne ». En effet, les émissions de télé-réalité ne sont qu’un leurre en ce que la réalité n’est pas filmée
telle qu’elle est, mais telle que le désire la société de production dans son seul intérêt. La première chambre civile de la
Cour de cassation, dans un arrêt du 24 avril 2013, prend le soin de préciser, pour justifier la qualification de contrat de
travail, que « la prestation des participants à l’émission avait pour finalité la production d’un bien ayant une valeur
économique ». Il faut en conclure que, dans le secteur marchand, la finalité économique et lucrative de la prestation au
profit du cocontractant est un critère essentiel. Il faut cependant poser des limites à un tel critère fondé sur la cause
lucrative poursuivie par l’une des parties. Dans le cadre de la télé-réalité, il ne s’agit nullement d’un simple jeu ouvert à
tous et reposant sur le hasard avec une simple chance de gain ou de perte ; bien au contraire, les candidats sont
sélectionnés selon des critères précis afin de répondre à un besoin commercial particulier avec le versement de sommes
de diverses natures. Dans un arrêt du 25 juin 2013, la Cour de cassation a confirmé sa jurisprudence s’agissant de
l’émission Mister France 2003. D’abord, « l’objet du contrat ne consistait pas dans l’organisation d’un jeu » ; « l’élection
de « Mister France » était un concept d’émission et non une compétition ayant une existence propre, organisée de
manière autonome » ; ainsi, « la prestation des candidats servait à fabriquer un programme audiovisuel à valeur
économique » et « la qualification de contrat de jeu devait être écartée ». Doivent en revanche rester en dehors du
contrat de travail les activités tenant à l’enregistrement d’un documentaire ou à la participation d’un jeu-concours qui
se caractérise par le désir de faire connaître sa vie quotidienne, l’appât du gain ou le plaisir de la compétition,
nonobstant le caractère lucratif de l’émission.

B. Exceptions

Il convient de distinguer l’exécution d’un travail salarié de la prestation accomplie dans une finalité exclusive de l’activité
salariée, en somme « gagner sa vie ».

1. Finalité de formation professionnelle

Principe. – Ceux qui exercent une formation pour l’obtention d’un diplôme ne sont pas salariés, sauf pour les apprentis,
même si la formation est effectuée sous un lien de subordination. On estime que la prestation n’est pas exécutée dans

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des conditions normales de travail parce qu’il s’agit d’une mission réalisée dans le cadre d’une formation 6. La finalité
est l’obtention d’un diplôme par le bénéfice d’une formation. Le maître du stage ne tire pas une plus-value identique à
celle qu’il tirerait de l’exécution d’un contrat de travail, car il doit former la personne. Il en résulte que si la convention
place une personne sous le statut des stagiaires de la formation professionnelle sans correspondre à une réelle
formation, elle s’analyse en un contrat de travail.

Stagiaires en milieu professionnel. – Dans un objectif de formation initiale, il est admis que les enseignements scolaires
et universitaires peuvent comporter, respectivement, des périodes de formation en milieu professionnel ou des stages
(C. éduc., art. L. 124-1). Dans le but de protéger les stagiaires et d’éviter les abus de certaines entreprises remplaçant
les embauches par des stages, la loi du 28 juillet 2011, modifiée par la loi du 22 juillet 2013 et celle n° 2014-788 du 10
juillet 2014 tendant à l’amélioration du statut des stagiaires, a encadré l’utilisation des stages en milieu professionnel.

2. Finalité de réinsertion sociale

Il n’est pas exclu que la conclusion d’un contrat de travail permette à un salarié de se réinsérer socialement. Ainsi,
s’expliquent les politiques de l’emploi visant à favoriser la conclusion de contrats de travail par l’octroi d’aides sociales
et fiscales, notamment dans les secteurs non marchands. Ce n’est pourtant pas le but premier d’une relation de travail ;
même dans le cadre des contrats de travail aidés par les pouvoirs publics, la prestation reste principalement exécutée
dans l’intérêt de l’employeur. La situation est différente s’agissant des structures et des associations ayant pour objet
de favoriser la réinsertion sociale des personnes en exclusion sociale, notamment les handicapés, les détenus ou les
« sans-domicile-fixe ». Dans les deux premières hypothèses, la loi affirme l’absence de contrat de travail. Dans le dernier
cas, les personnes exclues, en échange d’un hébergement et d’un peu d’argent de poche, adhérent à une communauté
de vie et effectuent des prestations diverses dans le but de se réinsérer. La Cour de cassation et la Cour de justice
excluent la reconnaissance d’un contrat de travail lorsque l’activité exercée par un membre au sein d’une association à
but non lucratif ne constitue « qu’un moyen de rééducation ou de réinsertion des personnes qui les exercent » (CJCE, 31
mai 1989, Bettray, aff. C-344/87 – CJCE, 7 oct. 2004, Trojani, C-456/02, point 18). Dans son arrêt Emmaüs du 9 mai 2001,
la Cour de cassation mobilise expressément la finalité de la relation pour censurer des juges qui avaient reconnu un
contrat de travail avec l’association « du fait qu’il effectuait une prestation de travail consistant en la récupération et la
réparation d’objets mobiliers et recevait une rémunération constituée d’avantages en nature et d’une allocation
hebdomadaire, qu’il existait un lien de subordination puisqu’il recevait des instructions et des directives quant aux lieux
de récupération des objets et que les responsables pouvaient sanctionner l’exécution de la prestation de travail ». Or,
pour la Cour, « en intégrant la communauté Emmaüs en qualité de compagnon, [celui-ci] s’est soumis aux règles de vie
communautaire qui définissent un cadre d’accueil comprenant la participation à un travail destiné à l’insertion sociale
des compagnons et qui est exclusive » de tout contrat de travail.

3. Finalité de salut spirituel

Les activités religieuses, qui relèvent de la foi et sont souvent soumises à une forte discipline, ne sont pas des activités
salariées, la foi excluant le caractère intéressé de la prestation de travail ; le ministère des pasteurs, curés, imams,
rabbins n’est pas assuré par le biais d’un contrat de travail (Cass. soc., 12 juill. 2005).

Deux limites existent :

• la règle ne vaut que pour les activités accomplies pour le compte et au bénéfice d’une association cultuelle ou
une congrégation établie conformément aux lois de 1901 et 1905 (Cass. soc., 20 janv. 2010) ;
• la règle ne vaut que pour les activités strictement cultuelles (pratique du culte) exercées par les ministres du
Culte au profit de la communauté des croyants (Cass. Ass. Plén., 8 janv. 1993), ce qui exclut la mission d’un
prêtre en tant que professeur de théologie (Cass. soc., 20 déc. 1990) ou responsable de gestion ou d’entretien
du patrimoine (Cass. soc., 29 oct. 2008).

Conclusion. – La prestation de travail et la rémunération sont des éléments nécessaires du contrat de travail, mais on
les retrouve dans d’autres types de contrats et ne sont donc pas caractéristiques de la relation de travail salariée.
L’élément déterminant est le lien de subordination.

6Cass. soc., 13 mars 2013, n° 11-27.536 : « la convention de stage conclue entre les parties pour une durée très limitée avait correspondu à une phase
d’intégration dans la société qui excluait toute prestation de travail subordonnée et rémunérée susceptible d'en faire un contrat de travail de droit
commun ».
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 Section 2. Une prestation de travail subordonnée

La définition du lien de subordination (§1) permet de déceler les hypothèses de faux indépendants, faux subordonnés
et pluri-subordonnés (§2).

§ 1. Définition

I. Rejet de la dépendance économique

Pendant longtemps, le droit français a hésité entre la subordination juridique et la dépendance économique pour
qualifier un contrat de travail. Au début du 20ème siècle, une appréciation fonctionnelle de la subordination était retenue
par les juges :
• pour l’application du régime général de sécurité sociale, la dépendance économique était mobilisée ;
• pour l’application des règles du Code du travail, la subordination juridique s’imposait.

L’objectif des juges était d’étendre les systèmes de mutualisation des risques au plus grand nombre en raison du fait
que les indépendants n’avaient pas encore de système de sécurité sociale efficient ; ils ne désiraient pas étendre la
protection résultant du Code du travail. Comme l’avait indiqué le célèbre arrêt Bardou du 6 juillet 1931, « la condition
juridique d’un travailleur à l’égard de la personne pour laquelle il travaille ne saurait être déterminée par la faiblesse ou
la dépendance économique dudit travailleur ; la qualité de salarié implique nécessairement l’existence d’un lien juridique
de subordination du travailleur à la personne qui l’emploie ».

En droit positif, l’absence de dépendance économique importe peu. Le fait qu’une personne ait plusieurs activités,
notamment une activité à temps plein à côté, n’empêche pas la reconnaissance d’un contrat de travail pour l’activité
exercée à temps partiel. En d’autres termes, il n’est pas nécessaire que l’activité exercée soit l’activité principale du
salarié ; celui-ci peut être pluriactif. Une activité accessoire reste une prestation de travail même si une personne exerce
« une activité professionnelle parallèlement, à temps complet » (Cass. soc., 28 avr. 2011). L’existence d’une dépendance
économique, en soi, importe peu également. Mais, associée à d’autres indices, elle peut constituer un indice de la
subordination (Cass. soc., 19 déc. 2000).

II. Choix de la subordination juridique

Dès que des systèmes de protection sociale pour les indépendants sont apparus, la Cour de cassation a adopté une
solution unifiée de la qualification de contrat de travail autour du lien de subordination juridique dans un célèbre arrêt
Société Générale du 13 novembre 1996. La définition du lien de subordination dégagée par l’arrêt est la suivante : le
lien de subordination se caractérise par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de
donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son
subordonné. La démonstration du lien de subordination nécessite la réunion de trois pouvoirs entre les mains de
l’employeur :
• un pouvoir de direction (« donner des ordres et des directives »),
• un pouvoir de contrôle (« d’en contrôler l’exécution »),
• un pouvoir disciplinaire (« de sanctionner les manquements »).

Cette définition impose le recours à la méthode du faisceau d’indices de l’état de subordination. Un seul indice ne suffit
pas, mais tous les indices ne sont pas exigés. Il en faut néanmoins plusieurs. Le degré d’intensité que chaque indice
doit atteindre pour caractériser un aspect du lien de subordination varie en fonction de la qualification de l’intéressé et
de la nature de son activité. Dans l’arrêt Société Générale, la Cour de cassation souligne que le travail au sein d’un
service organisé n’est pas le critère du contrat de travail, mais seulement un indice dès lors que l’une des parties fixe
unilatéralement les modalités du service organisé.

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L’unilatéralisme est l’essence du pouvoir de direction de l’employeur. L’existence d’un règlement intérieur est un indice
probant7. Le pouvoir de direction peut recouvrir le choix du lieu de travail, le respect des horaires, la fixation unilatérale
d’objectifs, la fixation des modalités de production des biens ou des services et de prospection de la clientèle. Le pouvoir
de contrôle est mis en avant à travers des dispositifs directs ou indirects de pointage ou de remise de rapports, voire
par des mécanismes de délégation de pouvoirs qui révèlent un système hiérarchique. Le pouvoir de sanction peut être
décelé dans n’importe quel mécanisme comminatoire (sanction). Une sanction est une décision défavorable (qui affecte
la situation professionnelle ou le contrat) prise en raison du manquement à un ordre ou directive. Par exemple,
s’agissant d’une clause résolutoire, en droit commun des contrats, les parties peuvent déclarer que la rupture du contrat
sera prononcée unilatéralement en cas d’inexécution d’une des obligations. Cela ne révèle aucun lien de subordination.
Mais s’il est démontré un pouvoir de direction et un pouvoir de contrôle, l’exercice de la clause résolutoire sera
requalifié en pouvoir de sanction. Il n’est même pas nécessaire qu’une sanction ait été prise ; il suffit que le pouvoir
d’en prendre une existe. Le pouvoir est la faculté de faire ou de ne pas faire ; le pouvoir de sanction est celui de
sanctionner ou de pardonner.

§ 2. Applications

I. Faux indépendants

A. Faux associés et gérants

Défaut d’affectio societatis. – La distinction du contrat de société avec le contrat de travail repose sur le critère principal
de la condition tenant à l’égalité entre les associés dans la gestion de l’entreprise commune. La référence à l’entreprise
commune suppose l’existence d’un affectio societatis partagé ; l’intention de s’associer est définie comme l’obligation
de collaboration active, intéressée et égalitaire ; « les associés collaborent de façon effective à l’intérêt commun et sur
un pied d’égalité » (Cass. com., 3 juin 1986). La différence avec le contrat de travail est fondamentale, ce dernier
reposant sur le lien de subordination qui est la reconnaissance par le droit d’une inégalité. Par conséquent, « la volonté
commune de s’associer, condition essentielle d’un contrat de société, est exclusive de tout lien de subordination » (Cass.
com., 21 nov. 1955. – Cass. soc., 20 nov. 1974). Dans le cadre d’une société en participation, la frontière est parfois
difficile à tracer, car l’article 1871 du Code civil dispose que les participants sont totalement libres de leur organisation
du travail, mais le Code civil impose le respect de dispositions d’ordre public. Il est impératif de respecter le droit de
tout associé de participer aux décisions collectives de l’entreprise ; il doit y avoir une gestion commune de l’activité (C.
civ., art. 1844). Les apports en industrie ne peuvent se réduire à l’exécution de simples tâches matérielles. Dès lors que
des salariés sont devenus associés en participation alors qu’aucun changement dans l’exécution du travail n’est
perceptible, la relation est un contrat de travail. Le simple fait de percevoir une rémunération variable en fonction du
chiffre d’affaires ne suffit pas à exclure la qualification de contrat de travail.

Défaut d’indépendance. – Lorsqu’un salarié d’une société, avec un gérant principal actionnaire, voit son activité
poursuivie dans des conditions similaires au profit d’une EURL, sa nomination comme gérant n’a pas eu pour effet de
lui transmettre réellement l’indépendance. Si l’ancien salarié était l’interlocuteur des fournisseurs et prestataires de
services de l’entreprise, pour autant, le choix de ceux-ci incombait exclusivement à l’associé unique ; la contrepartie de
la prestation de travail, décrite comme représentant une activité pouvant être estimée à quatre heures par jour, est
constituée par la mise à disposition d’un logement sur le lieu de l'activité ; l’absence d’indépendance révélée par le
pouvoir de contrôle permet de reconnaître un lien de subordination et un contrat de travail. En raison de son immixtion,
l’associé unique de l’EURL doit être considéré comme l’employeur et le gérant de fait de la société (Cass. 2 ème civ., 7 mai
2014, n° 13-13.653). En revanche, la Cour de cassation a considéré, à propos d’un litige opposant le signataire d’un
contrat de gérance à la société Casino, que la brièveté et la multiplicité des remplacements ainsi que les contraintes
inhérentes aux conditions d’exploitation des magasins concernés ne permettent pas, à eux seuls, de caractériser
l’existence d’un lien de subordination juridique (Cass. soc., 10 oct. 2018, n° 16-26.497).

Immixtion de la société mère dans la gestion économique et sociale de sa filiale. – Dans un arrêt du 5 juin 2019, la Cour
de cassation approuve la Cour d’appel d’avoir reconnu l’existence d’un lien de subordination entre le PDG de la filiale et la
société mère après avoir constaté l’existence d’une immixtion de la société mère dans la gestion économique et sociale de la

7Cass. soc., 28 avr. 2011 : un sportif est soumis à un lien de subordination, car « celui-ci était tenu, sous peine de sanctions, conformément au
règlement interne du club et la charte des droits et des devoirs du joueur de participer aux activités sportives, de suivre les consignes données lors
des entraînements et de respecter le règlement du club ».
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filiale à la direction de laquelle le PDG était placé et que ce dernier, dont la rémunération était fixée par la société mère, ne
disposait d’aucune indépendance, et se bornait à exécuter, sans aucune autonomie, des instructions sur la stratégie financière
et commerciale de la filiale. Il résultait donc de ces éléments l’existence d’un lien de subordination entre les parties (Cass. soc.,
5 juin 2019, n°18-11.797).

B. Faux prestataires

Indices. – Le législateur est récemment intervenu par une loi du 4 août 2008 afin de définir ce qu’est un travailleur
indépendant, dans un but de sécurité juridique. Aux termes de l’article L. 8221-6-1 du Code du travail, « est présumé
travailleur indépendant celui dont les conditions de travail sont définies exclusivement par lui-même ou par le contrat
les définissant avec son donneur d’ordre ». Le fait que le contrat soit négocié est un indice de l’indépendance ; a
contrario, si le contrat est simplement d’adhésion, sans possibilité d’individualisation des conditions dans lesquelles la
prestation s’exécute avec notamment l’existence d’un cahier des charges identique pour l’ensemble des prestataires,
cela constitue un indice en faveur du lien de subordination. Le juge, indépendamment des clauses du contrat, va aussi
vérifier comment s’exécute concrètement la prestation. Par exemple, si le contrat affirme que la gestion du temps de
travail est libre alors que, dans les faits, un contrôle strict des horaires est réalisé, la vérité factuelle prime le postulat
contractuel. Du contrôle de l’existence, ou non, des différents indices constituant le lien de subordination résultera le
constat, ou non, d’une fausse indépendance. À cet égard, la jurisprudence a déjà jugé que l’article L. 8221-6 du Code du
travail ne modifiait en rien son appréciation du lien de subordination. Ce qui exclut la qualité de travailleur indépendant,
c’est l’absence de liberté d’entreprendre.

Agent commercial. – Dans un arrêt du 7 juill. 2010, la Cour de cassation a rejeté un pourvoi invoquant l’article L. 8221-
6-1 du Code du travail aux motifs qu’« en vertu de son contrat d’agent commercial et des documents internes à la
société », l’agent « devait suivre la formation mise en place par celle-ci, assurer ses rendez-vous de clientèle dans les
locaux de l’agence, établir un prévisionnel de son activité mois par mois et rendre compte de manière stricte de
l'accomplissement de sa mission auprès de la société ». L’ensemble des indices étant caractérisé, « la cour d’appel, qui
a constaté qu’il existait un service organisé d’« agents commerciaux » dont faisait partie l’agent soumis à un contrôle
permanent et rigoureux de leur activité ne se réduisant pas à une simple coordination, a pu en déduire l’existence d’un
lien de subordination de l’agent à l’égard de la société » (Cass. soc., 7 juill. 2010).

Sous-traitance. – Les conditions d’exécution d’un prétendu contrat de sous-traitance peuvent révéler l’existence d’un
lien de subordination entre le sous-traitant et l’entreprise utilisatrice. Tel est le cas lorsque le sous-traitant n’a pas la
possibilité de négocier librement la rémunération de son travail, se voit imposer des horaires et de contraintes
spécifiques, et qu’il est soumis à des directives et à des contrôles (Cass. crim., 17 juin 2003, n° 02-84.224).

Franchisés ou concessionnaires. – La distinction d’un contrat de distribution avec un contrat de travail repose sur le
critère principal de la liberté de gestion de l’entreprise du partenaire commercial, sans immixtion de la part de l’autre
partie privant le distributeur de toute autonomie quant aux relations avec la clientèle et ses salariés, à son
approvisionnement et à ses locaux. En d’autres termes, les locaux, les clients et les salariés sont choisis par le chef du
réseau (Cass. soc., 18 janv. 2012, n° 10-16.342). Par exemple, sont sanctionnés « les contrats de franchisages [qui]
dissimulaient en réalité des contrats de travail » et « les franchisés » ne servaient que « d’intermédiaires » entre le chef
de réseau et les clients (Cass. soc., 11 oct. 2000, n° 99-10.922. – Cass. soc., 22 mars 2006, Bull. 2006, V, n° 119).

Locataire de taxi : les arrêts « Labbane ». – L’arrêt Labbane du 19 décembre 2000 a privé d’effet un montage juridique
ayant pour but d’éluder l’application du droit du travail en proposant une nouvelle analyse du lien de subordination. Il
s’agissait d’un contrat de location de taxi au profit d’un professionnel afin qu’il puisse exercer son activité. La cour
d’appel avait refusé la requalification au motif que la dépendance économique ne suffit pas à reconnaître la qualité de
salarié. L’arrêt est censuré par la Cour de cassation qui identifie plusieurs indices du lien de subordination :
1. La redevance due au « loueur » incluait les cotisations sociales qu’il s’engage à « reverser » à l’URSSAF et est
révisable en fonction notamment du tarif du taxi ; le bailleur s’immisçait donc dans la gestion de l’activité du
locataire, ce dernier n’assurant pas la comptabilité de son entreprise.
2. Les conditions générales du contrat imposaient de nombreuses obligations au locataire dont celle de conduire
personnellement et exclusivement le véhicule.
3. Le contrat de location prévoyait que la réparation et l’entretien du véhicule ne pouvaient être réalisés que dans
les locaux du loueur, ce qui limitait la liberté de gestion du locataire et permettait d’assurer le contrôle
permanent de son activité.

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 4. Le règlement des redevances devait être effectué dans un délai très bref et le défaut de règlement entraînait
la résiliation de plein droit du contrat, assurant au bailleur un pouvoir de sanction.
Ainsi, « indépendamment des conditions d’exécution du travail imposées par les nécessités de police administrative, dans
les faits, les sociétés avaient le pouvoir de donner des ordres et des directives relatifs non pas au seul véhicule objet du
contrat de location, mais à l’exercice du travail lui-même ».

C. Participants à une émission de téléréalité ou de jeux

Subordination totale. – Analysant la situation concrète et les conditions du tournage, la chambre sociale relève dans
l’arrêt Ile de la Tentation du 3 juin 2009 que :
• les participants avaient l’obligation de prendre part aux différentes activités et réunions (pouvoir de direction
et de contrôle),
• ils devaient suivre les règles du programme définies unilatéralement par le producteur (pouvoir de direction),
• ils étaient orientés dans l’analyse de leur conduite,
• certaines scènes étaient répétées pour valoriser des moments essentiels (pouvoir de direction),
• les heures de réveil et de sommeil étaient fixées par la production (pouvoir de direction),
• le règlement leur imposait une disponibilité permanente, avec interdiction de sortir du site et de communiquer
avec l’extérieur (pouvoir de contrôle), et
• toute infraction aux obligations contractuelles pouvait être sanctionnée par le renvoi, peu important qu’aucune
sanction n’a été, de fait, prise (pouvoir de sanction).
Elle en déduit qu’est mise en lumière l’existence d’un lien de subordination, caractérisé par le pouvoir de l’employeur
« de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements du
subordonné ». Un raisonnement similaire a été appliqué dans les arrêts Mister France et Pékin express.

D. Travailleurs d’une plateforme numérique

La multiplication des plateformes de mise en relation a posé la question de la nature de la relation qui s’établit entre
les travailleurs indépendants et les opérateurs de plateforme en ligne. Ces opérateurs sont définis par l’article L. 111-7
du Code de la consommation comme « toute personne physique ou morale proposant, à titre professionnel, de manière
rémunérée ou non, un service de communication au public en ligne reposant sur : 1° Le classement ou le référencement,
au moyen d’algorithmes informatiques, de contenus, de biens ou de services proposés ou mis en ligne par des tiers ; 2°
Ou la mise en relation de plusieurs parties en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d'un service ou de l’échange
ou du partage d’un contenu, d’un bien ou d’un service ».

La loi du 8 août 2016 a introduit des dispositions relatives à la responsabilité sociale de ces plateformes mais le
législateur a fait le choix d’étendre à ces travailleurs l’application de certaines dispositions du droit social sans leur
reconnaître la qualité de travailleur salarié (cf. infra).

Dans un arrêt du 28 novembre 2018, la Cour de cassation a appliqué à cette relation les critères de qualification du
contrat de travail. Il s’agissait, en l’espèce, d’une plateforme numérique de mise en relation pour la livraison de repas
de restaurants. Le contrat du livreur présentait un système de bonus et de pénalités (« strikes ») en fonction du
comportement du travailleur. L’accumulation de « strikes » conduisait à l’application d’un certain nombre de mesures
telle que la convocation à un entretien et pouvait déboucher sur la désactivation du compte. Le coursier avait agi en
requalification de son contrat en contrat de travail. Il a été débouté par la cour d’appel. L’arrêt est cassé par la Cour de
cassation qui rappelle que « l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni
de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité
des travailleurs ; que le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d'un employeur
qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de
son subordonné ». Elle reproche à la cour d’appel de ne pas avoir tiré les conséquences de ses constatations à savoir :
- « d’une part, que l’application était dotée d’un système de géolocalisation permettant le suivi en temps réel par
la société de la position du coursier et la comptabilisation du nombre total de kilomètres parcourus par celui-
ci » ; et,
- « d’autre part, que la société Take Eat Easy disposait d’un pouvoir de sanction à l’égard du coursier ».
Pour la Cour de cassation, il résulte de ces éléments « l’existence d’un pouvoir de direction et de contrôle de l’exécution
de la prestation caractérisant un lien de subordination » (Cass. soc., 28 nov., 2018, n° 17-20.079).

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De même, la Cour de cassation a rappelé que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous
l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de
sanctionner les manquements de son subordonné. Elle précise que peut constituer un indice de subordination le travail
au sein d'un service organisé lorsque l'employeur en détermine unilatéralement les conditions d'exécution. Ainsi, justifie
légalement sa décision une cour d'appel qui, pour qualifier de contrat de travail la relation entre un chauffeur VTC et la
société utilisant une plate-forme numérique et une application afin de mettre en relation des clients et des chauffeurs
exerçant sous le statut de travailleur indépendant, retient : 1°) que ce chauffeur a intégré un service de prestation de
transport créé et entièrement organisé par cette société, service qui n'existe que grâce à cette plate-forme, à travers
l'utilisation duquel il ne constitue aucune clientèle propre, ne fixe pas librement ses tarifs ni les conditions d'exercice de
sa prestation de transport, 2°) que le chauffeur se voit imposer un itinéraire particulier dont il n'a pas le libre choix et
pour lequel des corrections tarifaires sont appliquées si le chauffeur ne suit pas cet itinéraire, 3°) que la destination
finale de la course n’est parfois pas connue du chauffeur, lequel ne peut réellement choisir librement, comme le ferait
un chauffeur indépendant, la course qui lui convient ou non, 4°) que la société a la faculté de déconnecter
temporairement le chauffeur de son application à partir de trois refus de courses et que le chauffeur peut perdre l'accès
à son compte en cas de dépassement d'un taux d'annulation de commandes ou de signalements de "comportements
problématiques", et déduit de l'ensemble de ces éléments l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a
le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements et que,
dès lors, le statut de travailleur indépendant du chauffeur était fictif (Cass. soc., 4 mars 2020, n°19-13.316, FP-P+B+R+I).

Par ailleurs, dans un arrêt du 24 juin 2020, la Cour de cassation a cassé et annulé l’arrêt d’appel ayant jugé que le coursier
n'était pas lié par un contrat de travail à la plateforme de mise en relation alors que la cour d’appel avait pu constater
l'existence d'un pouvoir de direction, de contrôle de l'exécution de la prestation au moyen d'un système de
géolocalisation permettant le suivi en temps réel par la société de la position et du comportement du coursier, ainsi que
d'un pouvoir de sanction à l'égard de celui-ci, éléments caractérisant un lien de subordination (Cass. soc., 24 juin 2020,
n° 19-13.476 F-D et n° 18-26.088 F-D).

La reconnaissance d’un contrat de travail suppose que les juges du fond s’appuient sur des éléments caractérisant le
lien de subordination (Cass. soc., 13 avr. 2022, n°20-14.870). En l’espèce, la cour d’appel avait relevé l’existence d’un
recours à la géolocalisation des chauffeurs VTC mais pour la Cour de cassation il ne s’agissait pas d’un contrôle de
directives délivrées en vue de l’exécution d’un travail. De même, le système de notation ne caractérisait pas davantage
un pouvoir de sanction inhérent au lien de subordination. En effet, la géolocalisation et l’évaluation de la prestation
sont communes à toutes les plateformes car elles en assurent le fonctionnement et l’efficacité. Enfin, les conditions
déterminées par la plateforme ne relevaient que d’une dépendance économique ou positionnement de la plateforme
sur un secteur haut de gamme et n’étaient pas de nature, en eux-seuls, à constituer un indice de subordination juridique
du chauffeur à l’égard de la plateforme.

II. Faux subordonné

La subordination n’existe pas : le dirigeant signant un contrat de travail. – Certains dirigeants sociaux concluent des
contrats de travail au titre de prestations qu’ils offrent à leur société afin de s’assurer une protection sociale. En somme,
s’il existe bien une prestation (exercice d’une activité sans rapport avec ses fonctions) et une rémunération, il n’y a pas
de lien de subordination. C’est l’autre hypothèse de contrat de travail fictif (Cass. crim., 12 déc. 1988). En revanche,
après avoir analysé les attributions administrative, financière, bancaire et sociale effectivement exercées par l’intéressé,
si les juges estiment qu’un dirigeant avait des fonctions d’attaché de direction et de directeur commercial salarié
distinctes et réelles et ont fait ressortir qu’il était demeuré sous la subordination juridique des associés ou actionnaires,
le contrat de travail du salarié n’était pas fictif (Cass. soc., 29 nov. 2006).

La subordination n’existe plus : le salarié nommé dirigeant. – Lorsqu’un salarié se voit attribuer un poste de dirigeant
social postérieurement à la conclusion de son contrat, en principe, le cumul est possible et les deux relations peuvent
s’exécuter de manière indépendante. À cet effet, la Cour de cassation exige que les fonctions de dirigeant social
n’absorbent pas celles de salarié et qu’un lien de subordination, quant aux fonctions de salariés, existe toujours envers
les associés de la société. Si ces deux conditions ne sont pas remplies, le contrat de travail n’est pas éteint par novation
en mandat social (sauf animus novandi – volonté de nover – clairement exprimé), mais simplement suspendu jusqu’à la
fin du mandat « en l’absence de convention contraire, le contrat de travail d’un salarié devenu mandataire social et qui
a cessé d’être lié à la société par un lien de subordination est suspendu pendant la durée du mandat social ».

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 III. Le pluri-subordonné

Coemploi de droit. – Rien n’interdit que plusieurs employeurs soient liés à un même salarié. L’exemple le plus connu
concerne les associations d’avocats mentionnées à l’article 8 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, ou association
à responsabilité professionnelle individuelle.

Coemploi de fait. – Le salarié est en droit de démontrer que l’employeur désigné par son contrat ou tout autre
document n’est pas son unique employeur. Il lui appartient d’apporter la preuve de l’existence d’employeurs-conjoints
ou d’un coemploi. Le salarié n’est pas tenu de prouver l’existence de contrats distincts signés avec les différents
employeurs, mais seulement d’établir que le contrat de travail signé à l’origine avec un seul employeur a été en réalité
négocié et conclu avec d’autres. Le comportement d’un tiers dans une relation contractuelle – au moment de sa
conclusion et de son exécution – peut en effet lui conférer la qualité de cocontractant de fait. Au visa des articles 1134
et 1165 du Code civil, la Cour de cassation a ainsi décidé qu’une société mère peut être tenue en qualité de partie à un
contrat signé par l’une de ses filiales dès lors que cette dernière est fictive, que son patrimoine s’est confondu avec celui
de la société mère ou que des faits laissent apparaître une immixtion dans l'exécution du contrat de nature à créer une
apparence trompeuse propre à permettre aux cocontractants de croire légitimement que la société mère était leur
partenaire contractuel (Cass. ass. plén., 9 oct. 2006). C’est sur le terrain de l’immixtion que s’est développée la
jurisprudence du « coemploi ».

Deux voies sont possibles :

1. L’approche classique du double lien de subordination (approche juridique) consiste à rechercher l’existence
d’un lien de subordination entre le salarié et un tiers. La première approche de l’immixtion « consiste à
rechercher l’existence d’un lien de subordination entre un ou des salariés et un tiers ». Il est nécessaire que
l’autre entreprise exerce la réalité du pouvoir de direction de telle sorte que le salarié se trouve placé, à son
égard, en état de subordination juridique. Le salarié doit mettre en avant un pouvoir de direction, de contrôle
et de sanction exercé par les deux entreprises. Sont souvent concernés les salariés mis à disposition par leur
employeur au profit d’une autre entreprise, soit à titre accessoire, soit à titre principal, notamment dans les
groupes de sociétés. Tel est le cas de sportifs professionnels faisant l’objet d’un « prêt » entre deux clubs, des
démonstrateurs de grands magasins8 ou de certaines mises à disposition intragroupe.
2. L’approche dite économique a longtemps reposé sur la notion de la triple confusion d’activités, d’intérêts et
de direction (approche économique) qui se caractérisait par une immixtion de la société mère (Cass. soc., 18
janv. 2011, n° 09-69.199. – Cass. soc., 30 nov. 2011, n° 10-22.964). Dans un arrêt important du 25 novembre
2020 la Chambre sociale de la Cour de cassation a abandonné la notion de triple confusion d’activités, d’intérêts
et de direction pour reconnaître un co-emploi. Désormais, pour reconnaître une relation de travail entre des
salariés d’une société filiale à l’égard d’une société mère par exemple, il faudra démontrer, comme critère
unique du co-emploi, la perte totale d’autonomie d’action de la société filiale : « Hors l’existence d’un lien de
subordination, une société faisant partie d’un groupe ne peut être qualifiée de coemployeur du personnel
employé par une autre que s’il existe, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les
sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut
engendrer, une immixtion permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la société
employeur, conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière » (Cass. Soc., 25 nov. 2020 n°
18-13.769). Autrement dit, les juges devront s’intéresseront à la perte complète de la capacité d’action de
l’employeur, par l’effet d’une ingérence permanente d’une autre entité dans la gestion économique et sociale
de l’entreprise, pour reconnaître l’existence d’un co-emploi.

Effets. – La reconnaissance du coemploi intervient à titre de sanction générant une responsabilité in solidum (Cass.
com., 4 mars 1997, Bull. civ. IV, n° 65. – Cass. soc., 4 avr. 1990, Bull. civ. V, n° 157). Par ailleurs, en cas de licenciement
pour motif économique, « lorsque le salarié a pour coemployeurs des entités faisant partie d’un même groupe, la
cessation d’activité de l’une d’elles ne peut constituer une cause économique de licenciement qu’à la condition d’être
justifiée par des difficultés économiques, par une mutation technologique ou par la nécessité de sauvegarder la
compétitivité du secteur d'activité du groupe dont elles relèvent » (Cass. soc., 18 janv. 2011, préc.).

8Les démonstrateurs des « grands magasins » sont dans une situation de coemploi résultant de la spécificité des relations nouées entre leur
employeur contractuel – les enseignes commerciales – et les « grands magasins » (Cass. soc., 3 nov. 2004, n° 02-43.029).
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Responsabilité extracontractuelle de la société mère. – Le recul du coemploi amène à s’interroger sur une autre source
de responsabilité de la société mère. Dans une décision du 8 juillet 2014, la Cour de cassation a considéré que les salariés
licenciés peuvent intenter « une action en responsabilité extra-contractuelle dirigée contre un tiers auquel sont
imputées des fautes ayant concouru à la déconfiture de l’entreprise et, par-là, à la perte des emplois dès lors que ces
fautes se distinguent des manquements qui pourraient être reprochés à l’employeur en ce qui concerne le contenu […]
de l’obligation de reclassement ». Elle a estimé qu’« engage sa responsabilité délictuelle la société mère qui,
directement ou par l’intermédiaire d’une autre filiale, prend « des décisions dommageables, pour [sa filiale], qui [a]
aggravé la situation économique difficile de celle-ci », sans que ces décisions répondent « à aucune utilité » pour la
filiale, celles-ci n’étant « profitable qu’à son actionnaire unique » (soit elle). La société mère et sa filiale intermédiaire
ont « par leur faute et légèreté blâmable, concouru à la déconfiture de l’employeur et à la disparition des emplois qui en
est résulté » (Cass. soc., 8 juill. 2014, n° 13-15.470 et 13-15.573, arrêt Sofarec). La responsabilité délictuelle de la société
mère est écartée lorsque les difficultés économiques de la filiale étaient déjà constatées avant son acquisition (Cass.
soc., 24 mai 2018, n° 16-22.881 et 16-18.621).

Fictivité de la personne morale. – Le Conseil d’État, dans un arrêt en date du 17 octobre 2016, a semblé abandonner la
théorie du coemploi dans le cadre du contrôle du PSE pour lui préférer celle de la fictivité de la personne morale. Il
considère que les circonstances invoquées par les requérants « ne sont pas de nature à établir que la société Fobi aurait
dû être regardée comme n’étant pas le véritable employeur de ses salariés » (CE, 17 oct. 2016, n° 386306).

CHAPITRE 2. LE CONTENTIEUX DES CRITERES

Section 1. La preuve

§ 1. Les moyens de preuve : l’application de l’article 12 du Code de procédure civile

Principe d’indisponibilité de la qualification de contrat de travail. – « L’existence d’une relation de travail ne dépend ni
de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions
de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs » (Cass. ass. plén., 4 mars 1983). Cette solution n’est que
l’application de l’article 12 du Code de procédure civile (« Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui
lui sont applicables. Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la
dénomination que les parties en auraient proposée »). Il appartient aux juges d’apprécier la qualification de contrat de
travail. Celle-ci est d’ordre public, à l’instar de la qualification de tous contrats nommés. Le juge doit analyser les
conditions objectives d’exercice de l’activité et, au besoin, requalifier le contrat faussement dénommé. Les moyens de
preuve sont donc libres ; le contrat ne fait pas échec à l’action du salarié (Cass. soc., 23 oct. 2013).

§ 2. La charge de la preuve : l’application de l’article 1353 du Code civil

Règle générale. – Aux termes de l’article 1353 du Code civil, « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la
prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son
obligation ». Deux hypothèses peuvent exister :
• en présence d’un contrat de travail écrit ou apparent (remise de bulletins de paie), la charge de la preuve
incombe à celui qui en conteste l’existence ou invoque son caractère fictif (Cass. soc., 13 juin 2007. – Cass. soc.,
30 avr. 2014, n° 12-35.219) ;
• en l’absence d’un tel contrat de travail, la charge de la preuve pèse sur celui qui en revendique l’existence.

Règle spéciale. – Selon l’article L. 8221-6 du Code du travail, sont présumés ne pas être liés par un contrat de travail à
leur donneur d’ouvrage les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés (RCS), au
répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux, auprès de l’URSSAF, les dirigeants de personnes morales
immatriculées au RCS et en tant qu’auto-entrepreneur. La présomption repose sur un critère purement formel, tiré de
l’immatriculation. Mais la présomption de non salariat est une présomption simple qui tombe avec la preuve contraire.

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 Section 2. Les instances

§ 1. Les compétences judiciaires

Juge de l’action. – Pour reconnaître un contrat de travail, seuls le Conseil de prud’hommes est compétent. En cas de
contentieux pénal, le tribunal correctionnel est également compétent (travail dissimulé). Dans ce cas, il convient de
tenir compte du fait que les décisions de la juridiction pénale ont au civil l’autorité de chose jugée 9.

Le tribunal judiciaire, dans le cadre d’une action syndicale (Cass. soc., 23 janv. 2008, n° 05-16.492), ou le tribunal de
commerce sont, en revanche, incompétents.

Juge de l’exception. – La jurisprudence reconnaît au juge d’instance, saisi d’une contestation en matière électorale, le
pouvoir de se prononcer sur la nature ou l’existence même du contrat de travail, dès lors que cette question est
directement en lien avec celle des élections professionnelles.

§ 2. L’incompétence administrative

Sauf au sujet du travail dissimulé où l’inspecteur du travail est compétent, les autorités et instances administratives ne
sont pas compétentes pour reconnaître l’existence d’un contrat de travail. Par exemple, dans le cadre d’un licenciement
d’un salarié protégé, l’inspecteur du travail qui donne son autorisation ne va vérifier que l’existence apparente d’un
contrat de travail de l’intéressé ; il n’est nullement compétent pour vérifier la réalité du contrat de travail, seul le juge
judiciaire pouvant porter un tel jugement (Cass. soc., 30 nov. 2004, n° 02-43.515).

Section 3. Les effets

Requalification en contrat de travail. – Au titre des sanctions civiles, la requalification entraîne les conséquences
suivantes :
• le contrat est requalifié en contrat de travail à durée indéterminée ;
• requalification des sommes ou avantages perçus en salaire ;
• rappel de salaires, le cas échéant, notamment en fonction des heures effectuées ;
• paiement des cotisations de sécurité sociale et autres ;
• requalification de la fin du contrat en licenciement sans cause réelle et sérieuse (avec cumul pour non-respect
de la procédure le cas échéant) ;
• bénéfice de l’assurance chômage.

Au titre des sanctions pénales, la qualification de travail dissimulé peut être retenue en l’absence de déclaration
préalable d’embauche. Outre les sanctions pénales, le salarié auquel un employeur a eu recours de manière illégale a
droit à une indemnité égale à six mois de salaires cumulables avec les indemnités dues au titre de la rupture du contrat
de travail.

Prescription. – Aux termes de l’article L. 1471-1 du Code du travail, « toute action portant sur l’exécution du contrat de
travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui
permettant d’exercer son droit ». L’article L. 3245-1 du Code du travail dispose aussi que « l’action en paiement ou en
répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les
faits lui permettant de l'exercer ». L’article L. 1471-1 du Code du travail n’évoque pas la conclusion du contrat.
L’interprétation a contrario nous invite à considérer que reste couverte par la prescription de droit commun de cinq ans
de l’article 2224 du Code civil l’action en requalification d’un contrat en contrat de travail, indépendamment de la

9Ainsi, lorsqu’une société et son gérant ont été condamnés du chef de travail dissimulé pour avoir omis de procéder, pendant plusieurs mois, à la
déclaration auprès d’un organisme de protection sociale de plusieurs salariés, il en résulte que ceux-ci ont été liés, au cours de cette période, par un
contrat de travail à la société (Cass. soc., 9 déc. 2020, n° 19-19.974 F-D).

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prescription pouvant toucher les demandes découlant de la requalification. Cette question n’a toutefois jamais été
tranchée par les juges.

TITRE 2. LES EXTENSIONS DU DROIT DU TRAVAIL

Conscient que la frontière entre le salariat et l’indépendance n’est pas toujours aisée à tracer, le législateur a pris en
compte la dépendance économique de certaines relations contractuelles en opérant une extension du droit du travail.
Cette extension prend deux formes. Certaines situations vont être qualifiées de contrat de travail sans qu’il soit
nécessaire de démontrer l’existence d’un contrat de travail (Chapitre 1). D’autres, même en l’absence de contrat de
travail, vont donner lieu à l’application des dispositions du Code du travail (Chapitre 2).

CHAPITRE 1. LE FORÇAGE DE LA QUALIFICATION DE CONTRAT DE TRAVAIL

Ce « forçage » recouvre deux hypothèses : le contrat est réputé être un contrat de travail (section 1) ; il est présumé
être un contrat de travail (section 2).

Section 1. Le contrat est « réputé » être un contrat de travail

La loi prévoit différents critères qui, s’ils sont remplis, permettent de présumer un contrat de travail, la preuve contraire
étant alors impossible.

Les VRP. – Les représentants commerciaux, permettant la vente des biens et services sur un territoire pour une
entreprise, sont soit :
• des agents commerciaux (totalement indépendants quant à la clientèle, aux horaires, aux moyens de vente)
rémunérés à la commission, ayant le droit de modifier les prix des produits ou de travailler pour d’autres
entreprises ;
• des salariés commerciaux qui ne bénéficient d’aucune autonomie et sont sous un lien de subordination ;
• des VRP qui sont dans une situation intermédiaire, mais qui bénéficient du droit du travail.

Le contrat de représentation commerciale est réputé être un contrat de travail si :

• le contrat définit un secteur de prospection, une clientèle et des marchandises précis pour un prix déterminé ;
• le représentant exerce sa profession de façon exclusive et constante sans faire aucune opération commerciale
pour son compte personnel.
Dès que ces conditions sont réunies, la qualification de contrat de travail est retenue peu important le fait que le VRP
n’ait pas reçu d’ordres et de directives sur ses horaires ou autres conditions de travail.

Les avocats. – Entre les contrats de collaboration et ceux des avocats salariés, la frontière n’est pas aisée à tracer. Le
contrat de collaboration libérale est l’échange d’un service par l’avocat collaborateur qui va fournir une prestation
intellectuelle contre le paiement d’honoraires et la mise à disposition des biens et de la clientèle du cabinet. Le
collaborateur doit pouvoir bénéficier d’un temps libre pour se constituer sa propre clientèle en ayant le droit d’utiliser
les moyens du cabinet (Cass. soc., 9 oct. 2013, n° 12-23.718). Pour distinguer l’avocat salarié et le collaborateur, un
critère économique est utilisé : l’impossibilité de développer sa clientèle personnelle (Cass. 1ère civ., 14 mai 2009).

Section 2. Le contrat est « présumé » être un contrat de travail

Les journalistes professionnels. – L’article L. 7111-3 alinéa 1er du Code du travail pose deux critères :
1. un critère tenant à la nature de l’activité : c’est l’exercice d’une profession tenant à la rédaction d’articles ou
la confection de reportages dans une ou plusieurs publications périodiques (comme le Monde ou le Figaro) ou
dans une ou plusieurs agences de presse (comme l’Agence France Presse) ;

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 2. un critère tenant à l’importance de l’activité : l’exercice de cette profession doit être son occupation principale
et régulière par laquelle il tire le principal de ses ressources.
Toutefois, la présomption tombe si l’entreprise ne choisit pas les sujets, le lieu, la date ou encore l’importance des
articles ou reportages. Dans ce cas, le journaliste exerce librement.

Les artistes du spectacle. – Selon l’article L. 7121-3 du Code du travail, tout contrat par lequel une personne s’assure,
moyennant rémunération, le concours d’un artiste du spectacle en vue de sa production, est présumé être un contrat
de travail dès lors que cet artiste n’exerce pas l’activité qui fait l’objet de ce contrat dans des conditions impliquant son
inscription au registre du commerce (c’est-à-dire en tant que « société » ou en faisant des actes de commerce). Cette
présomption légale de salariat n’est pas détruite par la preuve de l’absence de subordination des artistes à
l’organisateur ; elle joue quels que soient le mode et le montant de la rémunération ainsi que la qualification donnée
au contrat par les parties, la liberté d’expression concernée par l’artiste ou le fait qu’il est propriétaire de tout ou partie
du matériel utilisé.

Les mannequins. – Selon l’article L. 7123-3 du Code du travail, « tout contrat par lequel une personne s’assure,
moyennant rémunération, le concours d’un mannequin est présumé être un contrat de travail ». Mais la présomption
de salariat n’est pas irréfragable.

CHAPITRE 2. LE FORÇAGE DE L’APPLICATION DU DROIT DU TRAVAIL

Dans ces hypothèses, le commerçant n’a pas un contrat de travail, mais bénéficie de tout ou partie des règles du droit
du travail.

Section 1. Le travailleur à domicile

Il s’agit d’un indépendant, mais qui exerce de manière habituelle et pour un montant forfaitaire au profit d’une
entreprise (à ne pas confondre avec le travail à domicile). Les critères sont posés à l’article L. 7412-1 du Code du travail :
• un critère matériel : le travail est exécuté moyennant une rémunération forfaitaire (il n’y a pas, pour chaque
prestation, une négociation) ;
• un critère personnel : le travail est exécuté seul, c’est-à-dire sans salarié. La loi permet néanmoins de travailler
avec une seule autre personne qui est soit le conjoint, le pacsé ou le concubin, soit un auxiliaire associé.
Il n’y a pas à rechercher l’existence ou non d’un lien de subordination, ni même si le matériel utilisé appartient à
l’entreprise qui l’emploie.

Section 2. Les gérants de succursales

Présentation. – En droit du travail, la succursale renvoie aux « points de vente » dans les grands groupes de distribution
qui appartiennent à des entrepreneurs indépendants juridiquement. Les chefs de réseaux de distribution comme Total,
Shell, BP, McDonald, Zara, Renault, Mondial-Moquette, Partenaire Free ou Orange, fonctionnent à travers un système
de franchises, de concessions ou de centres de distribution ou de vente. En raison de la dépendance économique très
forte à laquelle ces exploitants peuvent être soumis, une extension du droit du travail est prévue à leur profit. Comme
le gérant de succursale a des salariés et la gestion du personnel est librement déterminée par lui (recrutement et
rupture), aucun contrat de travail ne peut être reconnu entre le gérant et le chef du réseau. Le Code du travail prévoit
donc une extension des règles du droit du travail (C. trav., art. L. 7321-1 : « Les dispositions du présent code sont
applicables aux gérants de succursales, dans la mesure de ce qui est prévu au présent titre »).

Conditions. – Aux termes de l’article L. 7321-1 2° (qui seul nous intéresse) du Code du travail est gérant de succursale
toute personne « dont la profession consiste essentiellement :
a) Soit à vendre des marchandises de toute nature qui leur sont fournies exclusivement ou presque
exclusivement par une seule entreprise, lorsque ces personnes exercent leur profession dans un local fourni ou agréé
par cette entreprise et aux conditions et prix imposés par cette entreprise ;

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 b) Soit à recueillir les commandes ou à recevoir des marchandises à traiter, manutentionner ou transporter,
pour le compte d’une seule entreprise, lorsque ces personnes exercent leur profession dans un local fourni ou agréé
par cette entreprise et aux conditions et prix imposés par cette entreprise ».
Trois critères doivent donc être réunis pour être qualifié de gérant de succursale au sens du droit du travail :
1. un critère tenant à la nature de l’activité : l’exploitant doit soit (a) vendre des marchandises de toute nature
fournies par une seule entreprise, soit (b) recueillir des commandes ou recevoir des marchandises à traiter ou
à transporter pour le compte d’une seule entreprise ;
2. un critère tenant à l’importance de l’activité : l’activité de l’entreprise dépend exclusivement ou presque
exclusivement de la relation commerciale ;
3. un critère tenant à l’exercice de l’activité : les personnes doivent exercer leur profession dans un local fourni
(contrat de location-gérance) ou agréé par l’autre entreprise, et aux conditions et prix imposés par elle.

Le statut de gérant n’est pas écarté par la seule démonstration de l’absence de lien de subordination (Cass. soc., 4 déc.
2001) ou par le fait que le gérant exerce sous la forme d’une personne morale embauchant des salariés dès lors qu’il
s’agit d’une société de façade (Cass. soc., 5 déc. 2012, n° 11-20.460).

En revanche, le simple fait que le gérant de succursale embauche lui-même des salariés est indifférent.

Effets. – Il existe trois relations contractuelles :

1. la relation entre la société, membre du réseau, et le chef de réseau : le contrat commercial ne disparaît pas et
est toujours régi par le droit commercial ; ainsi, les clauses relatives au déficit de gestion, à la distribution des
produits continuent à s’appliquer ;
2. la relation entre le gérant, personne physique, et le chef de réseau : sans être salarié, le gérant bénéficie du
droit du travail (tout le Code du travail même les conventions collectives sont applicables : Cass. soc., 15 janv.
2014, n° 11-11.223) ;
3. les relations entre le gérant et ses salariés : le gérant a la qualité d’employeur ; le chef de réseau n’est
aucunement l’employeur des salariés du gérant.

En cas de rupture du contrat commercial, celle-ci entraîne aussi la rupture de la relation de travail. Le gérant peut donc
cumuler les gains qu’il tire de son activité professionnelle (la rémunération de son mandat et la distribution des
bénéfices déjà perçus) ainsi que les sommes (salaires) et indemnités (de rupture) prévues par le droit du travail (Cass.
soc., 16 janv. 2002, n° 00-41.487).

Section 3. Les travailleurs utilisant une plateforme de mise en relation par voie
électronique

La loi Travail du 8 août 2016 a introduit des dispositions concernant les travailleurs utilisant une plateforme de mise en
relation par voie électronique qui ont été complétés par la loi d’orientation des mobilités du 24 décembre 2019 (C. trav.,
art. L. 7341-1 et s.).

§ 1. Dispositions communes

Lorsqu’elle détermine les caractéristiques de la prestation de service fournie ou du bien vendu et fixe son prix, la
plateforme a désormais, à l’égard des travailleurs concernés, une responsabilité sociale dans les domaines suivants :
• accidents du travail ;
• formation professionnelle ;
• droit syndical ;
• droit d’action collective.

Accidents du travail. – Lorsque le travailleur souscrit une assurance couvrant le risque d’accidents du travail ou adhère
à l’assurance volontaire en matière d’accidents du travail, la plateforme prend en charge sa cotisation, dans la limite
d’un plafond fixé par décret, sauf lorsque le travailleur adhère à un contrat collectif souscrit par la plateforme et
comportant des garanties au moins équivalentes à l’assurance volontaire en matière d’accidents du travail mentionnée
au premier alinéa, et que la cotisation à ce contrat est prise en charge par la plateforme (C. trav., art. L. 7342-2). Ces
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dispositions ne sont toutefois pas applicables aux plateformes dont le chiffre d’affaires ne dépasse pas un seuil fixé par
décret.

Formation professionnelle. – Lorsque le travailleur bénéficie du droit d’accès à la formation professionnelle, la

contribution à la formation professionnelle est prise en charge par la plateforme. À sa demande, le travailleur bénéficie
également de la validation des acquis de l’expérience. La plateforme prend alors en charge les frais d’accompagnement
et lui verse une indemnité dans des conditions définies par décret (C. trav., L. 7342-3). Par ailleurs, la loi met à la charge
des plateformes une obligation d’abondement du compte personnel de formation des travailleurs utilisant la plateforme
lorsque le chiffre d’affaires qu’il réalise sur la plateforme est supérieur à un seuil déterminé selon le secteur d’activité du
travailleur.

Droit syndical et droit d’action collective. – Les travailleurs de plateformes bénéficient du droit de constituer une
organisation syndicale, d’y adhérer et de faire valoir par son intermédiaire leurs intérêts collectifs (C. trav., art. L. 7342-
6). Le droit leur est aussi reconnu de refuser de fournir les services de manière concertée, afin de défendre des
revendications professionnelles. Lorsqu’ils engagent une telle action, ils ne peuvent faire l’objet, sauf abus, d’aucune
mesure de rétorsion (C. trav., art. L. 7342-5).

§ 2. Dispositions particulières

Les plateformes de mise en relation de travailleurs pour exercer une activité de conduite d'une voiture de transport
avec chauffeur ou de livraison de marchandises au moyen d'un véhicule à deux ou trois roues se voient appliquer des
dispositions supplémentaires (Code des transports (!), art. L. 1326-1 et s.).

Mesures impératives. – Ces plateformes doivent respecter un certain nombre d’obligations :

- elles doivent communiquer aux travailleurs, lorsqu’elles leur propose une prestation, la distance couverte par
la prestation et le prix minimal garanti dont ils bénéficieront, déduction faite des frais de commission ;
- elles sont tenues de publier sur leur site internet, de manière loyale, claire et transparente, des indicateurs
relatifs à la durée d’activité et au revenu d’activité au titre des activités des travailleurs en lien avec la
plateforme, au cours de l’année civile précédente ;
- elles doivent respecter un droit au refus d’une proposition de prestation au travailleur, ce qui implique qu’elles
ne peuvent pas sanctionner le refus notamment par la rupture des relations contractuelles avec les travailleurs
concernés ;
- elles doivent garantir au travailleur un droit à la déconnexion, qui prend la forme de la liberté pour les
travailleurs de choisir leurs plages horaires d’activité et leurs périodes d’inactivité et la possibilité de se
déconnecter durant leurs plages horaires d’activité. L’exercice de ce droit par les travailleurs des plateformes
ne peut pas donner lieu à la rupture des relations contractuelles.

Mesure facultative. – La loi prévoit la possibilité pour les plateformes de mettre en place une charte de responsabilité
sociale, déterminant les conditions et modalités d’exercice de sa responsabilité sociale, définissant ses droits et
obligations ainsi que ceux des travailleurs avec lesquels elle est en relation. La charte doit préciser :
- les conditions d’exercice de l’activité professionnelle des travailleurs ;
- les modalités permettant aux travailleurs d’obtenir un prix décent pour leur prestation de services ;
- les modalités de développement des compétences professionnelles et de sécurisation des parcours
professionnels ;
- les mesures visant à améliorer les conditions de travail et à prévenir les risques professionnels auxquels les
travailleurs peuvent être exposés en raison de leur activité ainsi que les dommages causés à des tiers ;
- les modalités de partage d’informations et de dialogue entre la plateforme et les travailleurs sur les conditions
d’exercice de leur activité professionnelle ;
- les modalités selon lesquelles les travailleurs sont informés de tout changement relatif aux conditions
d’exercice de leur activité professionnelle ;
- la qualité de service attendue, les modalités de contrôle par la plateforme de l’activité et de sa réalisation et
les circonstances qui peuvent conduire à une rupture des relations commerciales entre la plateforme et le
travailleur ainsi que les garanties dont le travailleur bénéfice dans ce cas ;
- le cas échéant, les garanties de protection sociale complémentaire négociées par la plateforme dont les
travailleurs peuvent bénéficier.

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Les plateformes devront publier la charte sur leur site Internet et l’annexer aux contrats ou aux conditions générales
d’utilisation qui les lient aux travailleurs. Les plateformes peuvent également transmettre cette charte à l’autorité
administrative, après consultation des travailleurs indépendants sur le projet de charte, en lui demandant de se
prononcer sur la conformité de la charte aux dispositions légales.

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 PARTIE 2 : LA FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL

Les contrats ne se forment pas toujours de façon instantanée lors d’un seul échange des consentements. La conclusion
du contrat de travail (Titre 1) est ainsi souvent suivie d’une période d’essai (Titre 2).

TITRE 1 : LA CONCLUSION DU CONTRAT

Des règles de fond s’imposent pour constater l’existence et la validité de l’accord de volontés (Chapitre 1). Des règles
de forme peuvent être nécessaires pour prouver l’existence de l’accord et sont même, de jure, obligatoires pour éviter
la dissimulation d’emploi (Chapitre 2).

CHAPITRE 1 : CONDITIONS DE FOND

La conclusion d’un contrat de travail suppose un échange des volontés (Section 1) libre (Section 2) et éclairé (Section 3).

Section 1. Un échange de volontés

Règles générales. – Pour la conclusion du contrat sont exigées une offre et une acceptation en des termes clairs et non
équivoques (§ 1). Les échanges peuvent aboutir à une promesse d’embauche (§ 2).

§ 1. L’offre et l’acceptation d’un contrat de travail

Offre d’emploi et offre d’embauche. – L’offre d’embauche (qui correspond à une offre de contrat de travail) doit être
distinguée de la simple offre d’emploi ou annonce d’embauche qui n’engage pas l’employeur. Seule l’offre d’embauche
constitue une offre de contrat de travail. Elle peut être faite à personne déterminée ou indéterminée, mais doit
nécessairement comprendre les éléments essentiels au contrat de travail et exprimer la volonté de son auteur d’être
lié en cas d’acceptation (C. civ., art. 1114). Dans un arrêt du 21 septembre 2017, la Cour de cassation a précisé que les
éléments essentiels à la formation du contrat de travail comprennent la nature des fonctions, la date d’entrée en
fonction ainsi que la rémunération (Cass. soc., 21 sept. 2017, n° 16-20.104). Selon la Cour de cassation, constitue une
offre de contrat le courriel adressé par l'employeur à un candidat précisant l'emploi, la rémunération et la période
d'engagement envisagée, et donc la date d'entrée en fonction de l'intéressé, constitue une telle offre. Dès lors que cette
offre a été acceptée par un courriel du représentant du candidat, les parties étaient liées par un contrat de travail que
l’employeur ne pouvait pas ultérieurement remettre en cause (Cass. soc., 23 sept. 2020, n° 18-22.188 F-D).

Rétractation de l’offre par l’employeur. – S’agissant de la possibilité d’une rétractation de l’employeur, on distingue
selon que l’offre de contrat de travail contient un délai ou pas. La rétractation de l’offre empêche la formation du
contrat ; la rétractation de l’offre n’est donc pas un licenciement. Toutefois, une rétractation prématurée est susceptible
d’engager la responsabilité extracontractuelle de son auteur (Cass. soc., 21 sept. 2017, n° 16-20.104) :
• si l’offre est stipulée avec un délai précis d’acceptation, elle ne peut être rétractée avant l’expiration de ce
délai ;
• si l’offre est stipulée sans délai précis d’acceptation, l’offrant ne peut se rétracter qu’après un délai raisonnable
(C. civ., art. 1116).

Acceptation et pourparlers. – Le contrat est formé par l’émission de l’acceptation de l’offre, sauf s’il est émis des contre-
propositions. Dans ce cas, une phase de pourparlers apparait. La phase de pourparlers est régie par les dispositions de
droit commun (C. civ., art. 1112).

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Contrat de travail conclu sous condition. – Le contrat de travail peut être conclu sous condition suspensive. Encore
faut-il que celle-ci ait été prévue par le contrat de travail ; le simple fait qu’elle soit connue du salarié ne suffit pas (Cass.
soc., 14 déc. 2016, n° 14-21.521).

§ 2. Promesses de contrat de travail

Promesse de l’employeur. – Selon l’article 1124 du Code civil dans sa rédaction issue de la réforme du droit des contrats,
« la promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit
d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne
manque que le consentement du bénéficiaire. La révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire
pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis ».

Avant la réforme du droit des contrats, la Cour de cassation avait considéré, dans un arrêt du 15 décembre 2010, que
constituait « une promesse d’embauche valant contrat de travail, l’écrit qui précise l’emploi et la date d’entrée en
fonction » (Cass. soc., 15 déc. 2010, n° 08-42.951). En somme, l’employeur était tenu par cet écrit comme s’il s’agissait
d’un contrat de travail juridiquement.

La Cour de cassation est revenue sur cette jurisprudence dans un arrêt du 21 septembre 2017 (Cass. soc., 21 sept. 2017,
n° 16-20.104). Bien que les faits soient antérieurs à la réforme du droit des contrats, la Cour de cassation estime que
« l’évolution du droit des obligations, résultant de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, conduit à apprécier
différemment, dans les relations de travail, la portée des offres et promesses de contrat de travail ». Elle rappelle les
définitions respectives de l’offre et de la promesse de contrat issues de la réforme et apprécie différemment la portée
de l’une et de l’autre.
• S’agissant de la notion de promesse d’embauche, la Cour de cassation considère que celle-ci doit être définie
comme « le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour
la conclusion d’un contrat de travail, dont l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction sont
déterminés et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire ». La promesse
d’embauche se distingue de l’offre de contrat de travail par la stipulation d’un droit d’opter au profit du
bénéficiaire. Concrètement, même si la promesse d’embauche doit comporter les mêmes éléments que l’offre
d’embauche et qu’un délai peut être stipulé au bénéfice du candidat dans les deux cas, ce qui distingue l’offre
et la promesse d’embauche est le degré d’engagement du promettant.
• S’agissant du régime de la promesse d’embauche, la Cour de cassation ajoute que « la révocation de la
promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat de travail
promis ». Cette solution est désormais prévue par l’article 1124 du Code civil.

Promesse d’un candidat. – La promesse unilatérale peut venir d’un candidat. Dans certains contrats, sont prévues des
clauses de dédit au profit des employeurs si les candidats refusent de conclure le contrat définitif lorsque l’employeur
a contribué à la formation du candidat (Cass. soc., 17 mars 2010).

Section 2. Un échange libre

La liberté du consentement renvoie aux principes généraux du droit des contrats (§ 1), tout en faisant l’objet de
nombreuses limites (§ 2).

§ 1. Les principes

Liberté de choix des parties. – Le principe du libre choix par l’employeur de ses collaborateurs est une déclinaison de la
liberté d’entreprendre, liberté fondamentale régulièrement défendue par le Conseil constitutionnel (C. civ., art. 6 et
1102). De même, le candidat peut librement choisir son employeur ; il s’agit d’une déclinaison de la liberté du travail.

Liberté de choix de l’objet. – Toute prestation peut être librement demandée aux salariés dès lors que l’objet du contrat
est « licite et certain » (C. civ., art. 1128).

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 § 2. Les limites

À la liberté de choix la théorie de l’abus de droit constitue une limite d’ordre général (I). Des exceptions spéciales
existent se concrétisant par des obligations d’embauche (II) ou des interdictions (III).

I - Abus de droit

La théorie de l’abus de droit se décompose en l’abus de contracter (A) et l’abus de ne pas contracter (B).

A. Abus de contracter : conflit d’intérêts

En choisissant de conclure un contrat, l’employeur ne doit pas faire prévaloir ses intérêts personnels au détriment des
intérêts de l’entreprise. Est principalement visée l’hypothèse des conflits d’intérêts. Ainsi, lorsqu’une entreprise est en
état de cessation des paiements, un contrat de travail qui prévoit une rémunération disproportionnée par rapport à la
prestation réalisée est atteint de nullité (Cass. soc., 15 juin 2004). Il s’agira, le cas échéant, d’une fraude au régime des
procédures collectives.

B. Abus de ne pas contracter : discrimination

1. Conditions

La liberté d’entreprendre doit se conjuguer avec les libertés et droits fondamentaux reconnus aux salariés. Le contrôle
de l’abus s’effectue à travers l’exigence de non-discrimination à l’embauche et le principe de l’égalité professionnelle
entre les femmes et les hommes (C. trav., art. L. 1132-1 et s. et L. 1142-1 et s.).

a. Conditions de fond

Principes. – « Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une
période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure
discriminatoire, directe ou indirecte, dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de
rémunération, au sens de l’article L. 3221-3 du Code, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de
formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation
ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de
son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de
la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son
appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses
opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence
physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de
santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français »
(C. trav., art. L. 1132-1).

Il serait ainsi interdit de mentionner dans une offre d’emploi le sexe ou la situation de famille du candidat recherché
(offre d’embauche discriminatoire) et de refuser d’embaucher une personne en considération de ces seules données
(refus d’embauche discriminatoire).

Applications. – En application de l’article L. 1132-1 du Code du travail, deux types de discrimination sont interdits par
les textes :
• La discrimination directe qui correspond à la situation dans laquelle, sur le fondement d’un critère discriminatoire,
une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une
situation comparable (art. 1er, loi n°2008-496 du 27 mai 2008). Exemples :
o Origine : la mention « BBR » ou « NBBR » sur des dossiers de candidats qui signifie « bleu, blanc,
rouge » et « non bleu, blanc, rouge », constitue une discrimination en ce qu’elle repose sur des critères
d’origine et exclut les personnes non européennes ou de couleur sans que les postes à pourvoir ne le
justifiaient (Cass. crim., 23 juin 2009, Aff. Garnier).
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 o Situation de famille : le recrutement d’un membre de la famille du dirigeant de la société au détriment
d’une autre personne peut caractériser une situation de discrimination (Cass. soc., 9 juill. 2014, n° 13-
10.147).
o Âge : constitue une discrimination en raison de l’âge le refus d’embauche d’une femme de 43 ans en
qualité de chargé de projet avec toutes les compétences requises au motif que l’employeur désire
conserver « une cohérence d’âge dans son équipe » (Délib. Défenseur des droits, 12 sept. 2013).
o Sexe : l’interdiction d’embaucher une femme en tant qu’agent de sécurité la nuit (CEDH, 2 déc. 2014,
Req. n° 61960/08) ou encore la prise en compte de l’apparence physique des candidats pour le
recrutement de vendeurs de vêtements (Aff. Abercrombie, Défendeur des droits, 3 nov. 2014).
• La discrimination indirecte qui porte sur un acte ou une mesure qui, en apparence, n’opère aucune
différenciation, mais qui peut avoir pour effet de désavantager particulièrement un groupe de personnes
déterminé en raison d’un critère discriminatoire, sans justification objective et raisonnable (art. 1er, loi n°2008-
496 du 27 mai 2008). Exemple : est une condition discriminatoire à l’embauche l’exigence dans une offre
d’emploi de la présentation d’une carte d’électeur (Cass. crim., 20 janv. 2009, n° 08-83.710).

b. Conditions de preuve

La charge de la preuve est aménagée :

• « Le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des
éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte » (C. trav., art. L. 1134-
1, al. 1er) ;

• Il incombe ensuite à l’employeur de prouver soit que :

o le critère de recrutement créant la différence de traitement répond à « une exigence professionnelle
essentielle et déterminante » et que l’objectif poursuivi est « légitime et l’exigence proportionnée » (C.
trav., art. L. 1133-1) ;
o le choix définitif repose sur un motif objectif étranger à toute discrimination (C. trav., art. L. 1134-1).

• Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime
utiles (C. trav., art. L. 1134-1, al. 3).

2.Effets de la discrimination

Sanctions. – Sur le plan civil, en dépit de l’article L. 1132-4 du Code du travail qui précise que tout acte pris à l’égard
d’un candidat en méconnaissance du principe de non-discrimination est nul, la sanction n’est pas la conclusion du
contrat de travail refusée, mais l’allocation de dommages-intérêts. Sur le plan pénal, l’employeur risque au maximum
une peine de trois ans d’emprisonnement et de 45.000 euros d’amende (C. pén., art. 225-2).

Actions positives. – Il est possible de mener des actions positives au profit des salariés considérés comme un groupe
défavorisé (C. trav., art. L. 1133-4 (personnes handicapées) ; C. trav., art. L. 1133-5 (personnes résidant dans certaines
zones géographiques) ; C. trav., art. L. 1133-6 (personnes vulnérables en raison de leur situation économique) ; C. trav.,
art. L. 1142-4)) :
• en amont, lors de la sélection des candidats : prévoir que tous les candidats du groupe défavorisé seront reçus
en entretien ;
• en aval : en cas de compétences absolument équivalentes, donner une préférence (non systématique) aux
salariés du groupe défavorisé lorsque le ratio de salariés handicapés dans l’entreprise est faible. Aucun quota
ne saurait toutefois être mis en place.

Action de groupe. – Une organisation syndicale de salariés représentative peut agir devant une juridiction civile afin
d’établir que plusieurs candidats à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou plusieurs
salariés font l’objet d’une discrimination, directe ou indirecte, fondée sur un même motif figurant parmi ceux
mentionnés à l’article L. 1132-1 du Code du travail et imputable à un même employeur. De même, une association
régulièrement déclarée depuis au moins cinq ans, intervenant dans la lutte contre les discriminations ou œuvrant dans
le domaine du handicap peut agir aux mêmes fins pour la défense des intérêts de plusieurs candidats à un emploi ou à
un stage en entreprise (C. trav., art. L. 1134-7).

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 II. Obligations d’embauche

Obligations liées à l’activité. – Certains employeurs peuvent avoir l’obligation d’embaucher des salariés ayant des
diplômes particuliers (ex : obligations déontologiques pour les avocats, notaires, médecins, infirmiers, pharmaciens),
des agréments spécifiques (ex : pour les assistantes maternelles et les agents de sécurité) ou un casier judiciaire vierge
(ex : pour les directeurs et animateurs de centre d’animation, les salariés de casino).

Obligations liées à la personne. – Deux exceptions légales sont posées au libre choix de son collaborateur :
o la priorité de réembauche dont bénéficient les salariés licenciés pour motif économique (priorité de
réembauchage) (C. trav., art. L. 1233-45) ;
o l’obligation d’employer des travailleurs handicapés pour une part représentant 6 % de l’effectif total pour les
entreprises d’au moins 20 salariés (C. trav., art. L. 5212-1 et s.). Les entreprises concernées peuvent se libérer
de leur obligation en versant une contribution à une institution spécialisée qui s’occupe de l’intégration
professionnelle des personnes souffrant d’un handicap, l’AGEFIPH.

III. Interdictions d’embauche

A. Interdictions légales

1. Interdictions liées à la personne

Interdiction du travail des enfants. – La réglementation du travail prévoit qu’aucun jeune ne peut travailler avant d’être
libéré de l’obligation scolaire, c’est-à-dire 16 ans (C. éduc., art. L. 131-1 et s.).

Interdiction d’exercice. – Afin d’éviter tout conflit d’intérêts, un contrat de travail conclu avec un administrateur en
fonction de société anonyme est atteint de nullité absolue (C. com., art. L. 225-22).

2. Interdictions liées à l’activité

Objet illicite. – Une prestation de travail illicite est interdite (C. civ., art. 1128). Ainsi, en est-il du proxénétisme ou du
« lancer de nain » (CE, 27 oct. 1995, Ville d’Aix-en-Provence, D. 1996, 177).

Cumul illicite d’emploi. – Afin de protéger la santé et la sécurité des personnes, les articles L. 8261-1 et L. 8261-2 du
Code du travail disposent qu’aucun salarié ne peut accomplir des travaux rémunérés au-delà de la durée maximale du
travail telle qu’elle ressort des dispositions légales de sa profession (soit 48 heures par semaines en principe) ; un
employeur ne peut conserver à son service un salarié qui méconnaît cette interdiction.

B. Interdictions contractuelles

1. Interdiction pesant sur le candidat

Clause de non-concurrence. – Par une clause de non-concurrence, un salarié s’interdit certaines activités risquant de
concurrencer son ancien employeur, après la rupture du contrat de travail. L’adoption d’une telle clause répond à deux
objectifs : dissuader le salarié de quitter l’entreprise et, si la rupture est consommée, l’empêcher de mettre au service
d’un concurrent l’expérience et les connaissances acquises. En ce qu’elle porte atteinte au libre exercice d’une activité
professionnelle, la clause de non-concurrence n’est licite que « si elle est indispensable à la protection des intérêts
légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié
et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant
cumulatives » (Cass. soc., 10 juill. 2002, n° 00-45.387). Lorsqu’elle répond à ces conditions, l’ancien salarié a
l’interdiction de conclure un contrat de travail (ou un contrat de prestation de services) avec un concurrent ou la
clientèle de son ancienne entreprise (cf. infra).

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 2. Interdiction pesant sur l’employeur

Clauses de non-sollicitation de salariés. – La clause de non-sollicitation est une stipulation par laquelle deux sociétés
s’interdisent réciproquement le débauchage et l’embauche, après la rupture du contrat de travail, de tout ou partie de
leurs collaborateurs. Cette clause n’est assortie d’aucune condition particulière. La clause de non-sollicitation gêne
nécessairement le salarié dans la mesure où elle lui fait perdre un employeur potentiel. Mais, la jurisprudence valide les
clauses de non-sollicitation dépourvues de contrepartie pécuniaire au profit des salariés, ces derniers étant tiers au
contrat ; la clause de non-sollicitation ne « constitue pas une clause de non-concurrence, dont elle n’est ni une variante
ni une précision » (Cass. com., 11 juill. 2006, n° 04-20.438). En tant que tiers, le salarié n’est pas débiteur de l’obligation
(C. civ., art. 1199). Mais en tant que tiers intéressé, la clause lui est opposable dès lors qu’il en a connaissance.

Section 3. Un échange éclairé

Pour s’assurer d’un échange éclairé des volontés, la loi règlemente la procédure de recrutement (§ 1) et s’assure de la
qualité du consentement des parties (§ 2).

§ 1. La procédure de recrutement

Principe de finalité des questions. – Les informations demandées au candidat à l’embauche ne peuvent avoir comme
finalité « que d’apprécier sa capacité à occuper l’emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles » (C. trav., art. L.
1221-6). Autrement dit, elles doivent avoir « un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé ou l’évaluation de ses
aptitudes » (C. trav., art. L. 1221-6). Certaines investigations sont donc prohibées telles celles relatives à la santé du
candidat, ses convictions religieuses, syndicales, politiques, l’état de grossesse de la future salariée.

Principe de transparence et de pertinence des méthodes. – D’abord, le candidat est informé préalablement à leur mise
en œuvre (l’employeur dispose de la charge de la preuve) (C. trav., art. L. 1221-8, al. 1er). Ensuite, l’utilisation de ces
techniques d’aide au recrutement doit être pertinente au regard de la finalité poursuivie (C. trav., art. L. 1221-8, al. 3).

Principe de loyauté des réponses. – Si les règles précédentes sont respectées par l’employeur, le candidat à l’emploi
est tenu d’y répondre de bonne foi (C. trav., art. L. 1221-6, al. 3). Il ne saurait dès lors y avoir droit au mensonge (cf.
infra).

Principe de confidentialité des réponses. – Les résultats obtenus doivent rester confidentiels (C. trav., art. L. 1221-8, al.
2).

§ 2. La qualité du consentement

I. Obligation d’information

La directive 91/553/CEE du 14 octobre 1991 impose de constater le contrat de travail par écrit. Le document écrit doit
comporter tous les éléments essentiels qui fixent la substance de la relation de travail. La directive admet que le contrat
de travail soit constaté de plusieurs manières par un contrat en bonne et due forme, une lettre d’embauche de
l’entreprise sur laquelle salarié marquera son approbation, une déclaration écrite de l’employeur ou encore une
pluralité de documents qui, mis bout à bout, permettent d’identifier les éléments considérés comme obligatoires. Le
vecteur quel qu’il soit doit permettre au salarié de connaître l’ensemble des éléments obligatoires de la relation de
travail avant la fin du 2ème mois de travail. L’irrespect de cette obligation n’entraîne pas la nullité du contrat, mais peut
donner lieu à dommages-intérêts. La Cour de cassation a modifié sa jurisprudence s’agissant de la remise des documents
de fin de contrat en estimant que l’absence de remise ne causait pas nécessairement un préjudice au salarié, mais que
ce dernier devait en établir l’existence et l’étendue (Cass. soc., 13 avr. 2016. – Cass. soc., 22 mars 2017, n° 16-22.930).
Une position similaire pourrait désormais être retenue s’agissant de l’obligation d’information au moment de la
conclusion du contrat.

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 II. Vices du consentement

En droit du travail, la nullité du contrat de travail n’est susceptible d’être demandée que par l’employeur, le salarié
n’ayant aucun intérêt à le faire. L’objectif premier est d’éviter l’application du droit du licenciement pour rompre le
contrat. La chambre sociale de la Cour de cassation adopte une approche restrictive.

Erreur. – Aux termes de l’article 1132 du Code civil, « l’erreur de droit ou de fait, à moins qu’elle ne soit inexcusable, est
une cause de nullité du contrat lorsqu’elle porte sur les qualités essentielles de la prestation due ou sur celles du
cocontractant ». En pratique, la nullité pour erreur sur les qualités « essentielles » d’un salarié n’est pas aisément
concevable.

Dol. – L’erreur peut être provoquée par dol, soit en raison de manœuvres ou de mensonges (C. civ., art. 1137, al. 1 er),
soit en raison d’une dissimulation intentionnelle d’une information dont le cocontractant sait le caractère déterminant
pour l’autre partie (C. civ., art. 1137, al. 1er). Le dol du candidat à l’embauche n’est pas exclu en droit du travail ; son
application est relativement rare notamment car le dol doit porter sur un élément déterminant du consentement de
l’employeur ou du salarié (C. civ., art. 1130). À titre d’exemple, constitue un dol les propos d’un directeur des ventes
ayant menti sur son CV sur son expérience chez un concurrent, l’expérience ayant été déterminante du consentement
(Cass. soc., 25 nov. 2015, n° 14-21.521).

Sanction de la nullité. – En cas de nullité du contrat de travail, le travailleur doit être indemnisé pour les prestations
qu’il a fournies. Il ne peut en revanche prétendre au paiement de salaires (Cass. soc., 21 nov. 2018, n° 17-26.810).

CHAPITRE 2 : CONDITIONS DE FORME

Le contrat de travail se forme, en principe, de manière consensuelle (Section 1). Des exceptions et limites existent
néanmoins (Section 2).

Section 1. Le consensualisme de principe

L’article L. 1221-1 du Code du travail dispose que le contrat de travail « peut être constaté dans les formes qu’il convient
aux parties contractantes d’adopter ». Un contrat de travail peut être verbal, le constat de l’exécution de la prestation
de service dans un but intéressé et sous un lien de subordination étant amplement suffisant. La preuve se fait alors par
tous moyens.

Section 2. Les formalismes d’exception

Le principe du consensualisme doit être nuancé :

• Le formalisme est imposé pour la conclusion des contrats précaires (C. trav., art. L. 1242-12 et L. 1251-16). À
défaut de contrat écrit, le CDD n’est pas nul mais requalifié en CDI (cf. infra).
• L’embauche du salarié ne peut intervenir qu’après une déclaration préalable d’embauche (DPAE) auprès des
organismes de protection sociale. L’employeur qui n’accomplit pas cette formalité se rend coupable de travail
dissimulé (C. trav., art. L. 1221-10).
• L’embauche de salariés non ressortissants de l’UE nécessite une procédure particulière :
o Lorsque le candidat à l’embauche est titulaire d’un titre de séjour, l’employeur doit adresser au préfet
du département une demande d’authentification du titre de séjour (C. trav., art. L. 5221-8 et R. 5221-
41 et s.).
o Lorsque le candidat à l’embauche n’est pas titulaire d’un titre de séjour, l’employeur doit procéder à
une demande d’autorisation de travail (C. trav., art. L. 5221-5 et R. 5221-11).

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 TITRE 2. CONSOLIDATION DU CONTRAT DE TRAVAIL

Une fois le contrat conclu, son exécution débute fréquemment par une période au cours de laquelle chacune des deux
parties dispose d’un droit de résiliation unilatérale discrétionnaire (C. trav., art. L. 1221-19 et s.). « La période d'essai
permet à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience,
et au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent » (C. trav., art. L. 1221-20). Tant les conditions
(Chapitre 1) que les effets (Chapitre 2) de la période d’essai sont guidés par la recherche d’un équilibre entre les intérêts
de l’employeur et des salariés.

CHAPITRE 1. LES CONDITIONS DE LA PERIODE D’ESSAI

Quatre questions peuvent se poser s’agissant des conditions de la période d’essai : Dans quels cas peut-on y recourir ?
Quelles sont les conditions de sa conclusion ? Est-il possible de la renouveler ? Quelle est sa durée ?

Section 1. Conditions de recours à la période d’essai

La période d’essai ne sert qu’à vérifier les aptitudes professionnelles d’un salarié pour son embauche définitive
(condition substantielle) au moment de la naissance de la relation de travail (condition temporelle). Cette définition
permet de contrôler les périodes d’essai frauduleuses (§ 1) et la validité des périodes d’essai conclues en cas de
succession de contrats (§ 2).

§ 1. Contrôle de la fraude

Éviction frauduleuse du régime des contrats précaires. – « L’intention de l’employeur, dès l’embauche, de limiter
l’emploi du salarié à la durée de l’essai, constitue un détournement de la période d’essai » (Cass. soc., 5 oct. 1993, n° 90-
43.780, Bull. civ. V, n° 223) ; un tel détournement prive le salarié des droits qu’il peut tirer du régime des contrats
précaires, comme l’indemnité de précarité. La preuve, dont la charge repose sur celui qui se prévaut d’une fraude à ses
droits, peut être rapportée par tout moyen. Pour autant, démontrer une telle fraude peut-être difficile (Cass. soc., 11
janv. 2012, n° 09-66.676). Le salarié devra prouver que son poste ne pouvait être pourvu que par un contrat précaire en
raison de la nature temporaire de ses fonctions, ne s’inscrivant pas dans le cadre de l’activité normale et permanente
de l’entreprise.

Éviction frauduleuse du droit du licenciement en cas de période d’essai en cours de contrat. – La Cour de cassation
décide qu’« en présence de deux contrats successifs conclus entre les parties, ou en présence d’un avenant au premier,
la période d’essai stipulée dans le second contrat ou l’avenant ne peut être qu’une période probatoire dont la rupture a
pour effet de replacer le salarié dans ses fonctions antérieures » (Cass. soc., 30 mars 2005, n° 03-41.797). De même,
après la nullité d’un licenciement pour laquelle le salarié a demandé sa réintégration, l’engagement du salarié avec une
période d’essai ne vaut pas réintégration dans l’emploi et la période d’essai est illicite (Cass. soc., 16 oct. 2013, n° 12-
17.883).

§ 2. Contrôle de la succession de contrats

I. Succession de contrats avec le même employeur

CDD ou CTT suivi d’un CDI. – Lorsque l’embauche en CDI suit un contrat précaire, il n’est pas exclu de prévoir une
période d’essai. La durée d’exécution des contrats précaires est cependant déduite de la période d’essai prévue dans le
nouveau contrat (C. trav., art. L. 1243-11). Lorsque le CDI suit des CTT, la durée des missions accomplies au sein de
l’entreprise au cours des trois derniers mois est déduite de la durée de la période d’essai (C. trav., art. L. 1251-38). Cette
règle s’applique peu important que « le salarié ait occupé le même emploi, en exécution de différents contrats » (Cass.

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soc., 9 oct. 2013, n°12-12.113). La déduction de la durée des missions précédent l’embauche implique néanmoins que
les fonctions exercées au cours de la mission et du contrat de travail ne soient pas différentes (Cass. soc., 10 nov. 1993,
n°89-45.303). A contrario, lorsque les fonctions occupées dans le cadre du CDI impliquent des responsabilités plus
importantes, la réduction de la période d’essai n’a pas lieu d’être.

Stage suivi d’un CDI. – En cas d’embauche dans l’entreprise dans les trois mois suivant l’issue du stage intégré à un
cursus pédagogique réalisé lors de la dernière année d’études, la durée de ce stage est déduite de la période d'essai
sans que cela ait pour effet de réduire cette dernière de plus de la moitié, sauf accord collectif prévoyant des stipulations
plus favorables. Lorsque cette embauche est effectuée dans un emploi en correspondance avec les activités qui avaient
été confiées au stagiaire, la durée du stage est déduite intégralement de la période d'essai (C. trav., art. L. 1221-24).

Contrat d’apprentissage suivi d’un contrat de travail. – Pour toute embauche dans la même entreprise, qu’elle soit à
durée indéterminée, déterminée ou dans le cadre d’un contrat de travail temporaire, suivant la conclusion d’un contrat
d’apprentissage, « aucune période d’essai ne peut être imposée, sauf dispositions conventionnelles contraires » (C.
trav., art. L. 6222-16).

II. Succession de contrats en cas de mobilité professionnelle intragroupe ou intraréseau

La mobilité professionnelle des salariés emporte, dans certains groupes commerciaux ou réseaux de distribution, une
« navigation » des salariés entre plusieurs entreprises :
• En cas de coemploi, la période d’essai est illicite puisque l’intéressé est déjà considéré comme le salarié de la
nouvelle entité.
• En l’absence de coemploi, il convient de distinguer diverses situations :
o Lorsque le salarié exerce des fonctions identiques avec des dirigeants identiques, il ne peut être imposé
une période d’essai, car « le gérant […] a déjà pu apprécier les compétences professionnelles du salarié lors
d’une précédente relation de travail », ce qui rend « illicites la période d’essai et son renouvellement »
(Cass. soc., 25 mai 2011, n° 09-68.157).
o Lorsque le salarié a été mis à la disposition d’une autre société et qu’il est par la suite embauché par cette
dernière dans les mêmes fonctions, « la stipulation d’une période d’essai est abusive », car la société
« avait déjà pu évaluer les compétences [du salarié] dans son travail », peu important qu’il ait démissionné
de son précédent poste (Cass. soc., 13 juin 2012, n° 11-15.283).
o Lorsque le salarié exerce des fonctions différentes, même si les sociétés appartiennent au même groupe,
ont une activité similaire et une direction administrative et financière commune, rien n’interdit au nouvel
employeur de prévoir une période d’essai destinée à apprécier si le salarié était à même de remplir les
nouvelles missions qui lui étaient confiées (Cass. soc., 21 juin 2006, JCP S 2006, 1749, note X. Carsin).

Section 2. Conditions de conclusion de la période d’essai

En raison de son caractère dérogatoire, « la période d’essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas » (C.
trav., art. L. 1221-23). La période d’essai est « expressément » (§ 2) stipulée « dans la lettre d’engagement ou le contrat
de travail » (§ 1) (C. trav., art. L. 1221-23).

§ 1. Contenant de la clause

Sources alternatives – Stipulée « dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail » (C. trav., art. L. 1221-23), la
période d’essai peut avoir deux sources alternatives. Des conventions collectives imposent parfois que la période d’essai
soit contenue dans un contrat de travail écrit.

Sources exclusives. – Le texte ne prévoit que deux sources exclusives. La Cour de cassation en déduit qu’aucune période
d’essai n’est opposable au salarié dès lors que « la lettre de l’employeur précisant les conditions de l’embauche et
prévoyant dans l’une de ses annexes une période probatoire d’une durée d’un an n’a pas été approuvée » par le salarié »
(Cass. soc., 19 févr. 1997, n° 93-44.053).

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 § 2. Contenu de la clause

Écrit. – La période d’essai est fixée dans son principe et sa durée (Cass. soc., 19 févr. 1997, RJS 4/97, n° 368). La clause
doit être écrite ; elle ne peut être implicite.

Clarté. – La clause doit être claire. Toutefois, pour la Cour de cassation, dès lors que la clause prévoit une liberté de
rupture au profit des deux parties, elle est qualifiée de période d’essai (Cass. soc., 7 mars 1990, n° 85-44.431– Cass. soc.,
6 juill. 2005, n° 03-42.316).

Signature. – N’est pas opposable au salarié la période d’essai prévue à son contrat de travail dès lors que, n’ayant pas
signé ce contrat, il n’a pas exprimé son accord sur l’existence de cette période d’essai (Cass. soc., 10 avr. 2013, n° 11-
25.652).

Section 3. Conditions de renouvellement de la période d’essai

Renouvellement ou prolongation. – La période d’essai initiale peut faire l’objet d’un « renouvellement » ou d’une
« prolongation », les deux termes étant synonymes pour la Cour de cassation (Cass. soc., 25 nov. 2009, n° 08-43.008. –
Cass. soc., 25 janv. 2011, n° 09-42.270) et le législateur n’emploie que celui de renouvellement (C. trav., art. L. 1221-21 :
« La période d'essai peut être renouvelée une fois si un accord de branche étendu le prévoit »). La finalité est de
permettre à un employeur, qui estime ne pas avoir eu le temps nécessaire pour apprécier les compétences du salarié,
de bénéficier d’un temps supplémentaire.

§ 1. Conditions tenant à la faculté de renouvellement

Une fois. – La période d’essai ne peut être renouvelée qu’« une fois » (C. trav., art. L. 1221-21). Une clause du contrat
de travail prévoyant plusieurs renouvellements serait illicite, nonobstant l’accord du salarié (Cass. soc., 6 avr. 1999, n°
97-41.266).

Accord de branche étendu. – Le renouvellement n’est possible que si « un accord de branche étendu le prévoit » et en
fixe la durée et les conditions10 (C. trav., art. L. 1221-21). Est exclue toute faculté de renouvellement prévue par un autre
type d’accord collectif (accord d’entreprise, accord de groupe, accord national interprofessionnel) ou par un accord de
branche non étendu.

Lettre d’engagement ou contrat de travail. – « La possibilité […] de renouveler » la période d’essai ne se présume pas ;
elle est « expressément » stipulée « dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail » (C. trav., art. L. 1221-23).
Le seul fait que l’accord collectif prévoit un renouvellement ne permet pas aux parties de signer un avenant de
renouvellement.

§ 2. Conditions tenant à l’avenant de renouvellement

Le renouvellement ne peut résulter que d’un « accord exprès des parties (I) au cours de la période initiale (II) » (Cass.
soc., 10 janv. 2001, RJS 3/01, n° 280).

10La Cour de cassation retient toutefois une interprétation large des dispositions conventionnelles encadrant le renouvellement de la période d’essai
(Cass. soc., 27 juin 2018, n° 16-25.756). En l’espèce, la convention collective nationale des entreprises de propreté prévoyait que la période d’essai
pouvait être renouvelée une fois pour une durée équivalente ou inférieure « en cas de nécessité technique ». Il était reproché à la cour d’appel de ne
pas avoir vérifié l’existence, au cas d’espèce, d’une nécessité technique au renouvellement. Mais la Cour de cassation rejette le pourvoi considérant
que la cour d’appel a constaté que le renouvellement était motivé par la nécessité d’apprécier l’ensemble des qualités professionnelles du salarié. La
Cour de cassation accorde donc une portée limitée aux dispositions de la convention collective.
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 I. Accord exprès

« Accord ». – L’avenant ne se présume pas. Ainsi, l’accord du salarié ne peut pas se déduire de la seule apposition de la
signature du salarié sur un document établi par l’employeur (Cass. soc., 25 nov. 2009, RJS 2/10, n° 142). Par ailleurs,
« les parties ne peuvent convenir de la prolongation de l’essai par tacite reconduction » (Cass. soc., 10 janv. 2001, RJS
3/01, n° 280) ou « le renouvellement de la période d’essai dès l’origine » (Cass. soc., 11 mars 2009, préc. – Cass. soc., 21
déc. 2006, n° 05-44.806).

« Exprès ». – L’accord donné par le salarié doit être exprès et résulter d’une manifestation de volonté claire et non
équivoque. Il en résulte que, d’abord, l’écrit est nécessaire (précisant la durée du renouvellement), mais il ne suffit pas.
Il faut, ensuite, s’assurer que les conditions de conclusion de l’accord révèlent un consentement donné en connaissance
de cause ; il « exige une manifestation de volonté claire et non équivoque du salarié » (Cass. soc., 25 nov. 2009, n° 08-
43.008). Il est conseillé à l’employeur d’exiger une mention manuscrite du salarié. A été jugé valable le renouvellement
lorsque le salarié a écrit : « mon accord pour le renouvellement est bien exprès et sans équivoque » (Cass. soc., 11 oct.
2000, RJS 12/00, n° 1215).

II. Période initiale

Moment de l’accord. – Le renouvellement doit intervenir au cours de la période initiale. Eu égard à la finalité du
renouvellement, l’accord est nécessairement postérieur à la conclusion du contrat et le commencement d’exécution de
la prestation ; l’avenant signé le même jour que le contrat initial rend le renouvellement illicite. De même, le
renouvellement ne peut avoir lieu après la fin de la période d’essai. À cet égard, « sauf disposition conventionnelle ou
contractuelle contraire, toute période d’essai, qu’elle soit exprimée en jours, en semaines ou en mois, se décompte de
manière calendaire » (Cass. soc., 28 avr. 2011, n° 09-72.165) et non en fonction des jours ouvrés ou ouvrables.

Section 4. Conditions de durée de la période d’essai

§ 1. Les durées légales

Durée initiale. – À défaut de renouvellement, la durée maximale d’une période d’essai est de :
• deux mois pour les ouvriers et employés,
• trois mois pour les agents de maîtrise et les techniciens,
• quatre mois pour les cadres (C. trav., art. L. 1221-19).

Durée renouvelée. – Aux termes de l’article L. 1221-21, alinéa 2 et suivants, du Code du travail, « la durée (…),
renouvellement compris, ne peut pas dépasser :
• quatre mois pour les ouvriers et employés ;
• six mois pour les agents de maîtrise et techniciens ;
• huit mois pour les cadres ».

§ 2. Les durées conventionnelles ou contractuelles

Impérativité. – Les durées légales « ont un caractère impératif », c’est-à-dire d’ordre public social (C. trav., art. L. 1221-
22, al. 1). Des exceptions sont néanmoins prévues s’agissant de durées plus courtes (I) ou plus longues (II).

I. Durées plus courtes

L’article L. 1221-22, en ses alinéas 3 et 4, du Code du travail dispose que seules sont acceptées :
• « les durées plus courtes fixées par des accords collectifs conclus après la date de publication de la loi n°2008-
596 du 25 juin 2008 » ;
• « les durées plus courtes fixées dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail » (quelle que soit la date
de conclusion de la lettre d’engagement ou du contrat de travail).
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Ne sont en revanche plus opposables :
• les durées plus courtes prévues par des usages ou engagements unilatéraux ;
• les durées plus courtes prévues par des accords collectifs conclus avant la date de publication de la loi n° 2008-
596 du 25 juin 2008 (Cass. soc., 31 mars 2016, n° 14-19.184).

II. Durées plus longues

Principe. – Les durées plus longues à celles prévues par la loi sont en principe illicites, entraînant non pas la réduction
de la période d’essai mais sa nullité (Cass. soc., 7 mars 2000, n° 97-44.486).

Exception. – L’article L. 1221-22, alinéa 2, du Code du travail prévoit néanmoins une exception pour les « durées plus
longues fixées par les accords de branche conclus avant la date de publication de la loi du 25 juin 2008 » dans les contrats
à durée indéterminée.

Limites. – Cette exception au profit des durées plus longues prévues par les accords conclus avant la date de publication
de la loi du 25 juin 2008 est prévue sous réserves de deux limites :
• L’exception n’est réservée qu’aux accords de branche, qu’ils soient étendus ou pas ; les dispositions
conventionnelles contenues dans des accords d’entreprise ou de groupe sont donc caduques.
• L’autre limite résulte du pouvoir des juges de contrôler le caractère raisonnable des durées plus longues
prévues par accord collectif en application de l’article 2 § 2 b) de la Convention n° 158 de l’OIT sur le
licenciement, adoptée à Genève le 22 juin 1982 (Cass. soc., 4 juin 2009, n° 08-41.359 – Cass. soc., 11 janv. 2012,
n° 10-17.945 – Cass. soc., 10 mai 2012, n° 10-28.512).

Applications. – La Cour de cassation a livré plusieurs enseignements concernant l’application de durées plus longues
prévues par des accords de branche antérieurs :
• Dans un arrêt du 11 janvier 2012, la Cour de cassation a annulé la clause d’un accord collectif prévoyant une
durée d’un an, renouvellement inclus, comme étant disproportionnée par rapport aux exigences
internationales fixées par la convention OIT n° 158 (Cass. soc., 11 janv. 2012, n° 10-17.945).
• En l’absence de renouvellement, la Cour a aussi jugé qu’est déraisonnable, au regard de la finalité de la
période d’essai et de l’exclusion des règles du licenciement durant cette période, une période d’essai prévue
par une convention de branche dont la durée initiale est de six mois (Cass. soc., 10 mai 2012, n° 10-28.512).
• Dans un arrêt du 24 avril 2013, la Cour de cassation a décidé que « la durée de neuf mois de la période d’essai
prévue par la convention collective pour le personnel d’encadrement était raisonnable » (Cass. soc., 24 avr.
2013, n° 12-11.825). Pour les autres catégories, par analogie, il est possible de considérer que, renouvellement
inclus, un accord de branche antérieur à la loi du 25 juin 2008 ne peut prévoir une durée supérieure à 5 mois
pour les ouvriers et employés, et 7 mois pour les agents de maîtrise et techniciens.
• Récemment, il a été jugé que la période d’essai de 9 mois prévue contractuellement pour un directeur d’agence
était raisonnable au regard de la finalité de la période d'essai, et compte tenu de la nature des fonctions et des
responsabilités confiées au salarié (Cass. soc., 12 nov. 2020, n° 18-24.111 F-D).
• Dans un arrêt du 7 juillet 2021, la Cour de cassation a censuré le raisonnement des juges de la cour d’appel qui
ont considéré que la rupture de la période d’essai produisait les effets d’un licenciement sans cause réelle et
sérieuse au motif qu’est déraisonnable une période d'essai dont la durée est de six mois. Elle reproche à la cour
d’appel de se déterminer par une affirmation générale, sans rechercher, au regard de la catégorie d'emploi
occupée, si la durée totale de la période d'essai prévue au contrat de travail n'était pas raisonnable, la cour
d'appel a privé sa décision de base légale (Cass. soc., 7 juill. 2021, n°19-22.922).

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CHAPITRE 2. LES EFFETS DE LA PERIODE D’ESSAI

Section 1. L’étendue de la période d’essai

Début de la période d’essai. – La période d’essai ne débute pas lors de la conclusion du contrat, mais lors de l’exécution
de la prestation. Ainsi, lorsque le contrat de travail est rompu avant un début d’exécution, le salarié n’est pas considéré
en essai lors de la rupture qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 5 juill. 2005).

Décompte de la période d’essai. – Sauf disposition conventionnelle ou contractuelle contraire, toute période d’essai,
qu’elle soit exprimée en jours, en semaines ou en mois, se décompte de manière calendaire (Cass. soc., 28 avr. 2011,
n° 09-72.165). Ainsi, une période d’essai de deux mois, entamée le 15 février, prend fin le 14 avril à minuit.

Suspension de la période d’essai. – Lorsque le contrat de travail, pour une raison ou une autre, a été suspendu pendant
la période d’essai, celle-ci est prolongée de la durée de la suspension (accident du travail, maladie) (Cass. soc., 5 mars
1997). S’agissant du salarié devenant dirigeant pendant sa période d’essai, il a été jugé que la désignation du salarié
comme mandataire social, avec suspension du contrat de travail pendant la durée de ce mandat, en l’absence de
fonctions techniques distinctes, ne met pas fin à la période d’essai en cours, celle-ci reprend son cours après la
révocation du mandat social (Cass. soc., 24 avril 2013, n°12-11.625).

Caducité de la période d’essai. – La période d’essai peut être rendue caduque par un avenant des parties. Ainsi, la Cour
de cassation a précisé qu’« en présence d’un avenant stipulant une période probatoire pour l’exercice de nouvelles
fonctions, la période d’essai prévue dans le contrat de travail du salarié engagé pour occuper d'autres fonctions a
nécessairement pris fin » (Cass. soc., 20 oct. 2010).

Section 2. La résiliation de la période d’essai

Durant la période d’essai, chacune des parties dispose en principe d’un droit de résiliation unilatérale, sans avoir à
alléguer de motif, sans respect d’un préavis (sauf le délai de prévenance prévu par la loi du 25 juin 2008 ou dispositions
conventionnelles), sans indemnités et sans formalités, sauf si la convention collective prévoit des règles particulières 11.
Les règles relatives au licenciement sont écartées (C. trav., art. L. 1231-1 al. 2). Des limites existent cependant. Une
limite d’ordre général est constituée par la théorie de l’abus de droit (§ 1). D’autres limites tiennent au fait que le
législateur a prévu des règles spéciales de protection au profit des salariés (§ 2).

§ 1. Règle générale issue de la théorie de l’abus de droit

Caractérisation de l’abus. – L’abus résulte du détournement de la finalité d’un droit. L’abus de la période d’essai sera
caractérisé lorsqu’une partie fait ressortir que la période d’essai avait été détournée de son objet (Cass. soc., 5 oct.
1995). La période d’essai étant destinée à permettre à l’employeur d’apprécier la valeur professionnelle du salarié, la
résiliation du contrat de travail intervenue au cours de la période d’essai pour un motif non inhérent à la personne du
salarié est abusive (Cass. soc., 20 nov. 2007. – Cass. soc., 10 avr. 2013). Tel est le cas lorsque l’employeur rompt la
période d’essai à la suite d’une réclamation du salarié au sujet de sa rémunération (Cass. soc., 20 oct. 1998, n° 97-
41.087). En témoigne aussi un motif économique, c’est-à-dire « non inhérent à la personne du salarié » (Cass. soc., 20
nov. 2007, n° 02-41.398). Tel est le cas lorsqu’il résulte de l’aveu même de l’employeur que le motif de la rupture repose
sur le refus du salarié d’accepter une diminution de sa rémunération contractuelle, ce qui est « sans rapport avec
l’appréciation des qualités professionnelles » (Cass. soc., 10 déc. 2008, n° 07-42.445).

11Encore faut-il néanmoins que la rupture soit explicite. Ne permet pas d’établir la volonté de l’employeur de mettre fin à l’essai le fait que les
documents de fin de contrat, établis en fin de mois, mentionnent une date antérieure comme étant le dernier jour travaillé et que la salariée ne
disconvienne pas ne s'être plus rendue sur son lieu de travail à compter de cette dernière date (Cass. soc., 24 juin 2020, n° 17-28.067 F-D).

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Sanction de l’abus. – La rupture abusive d’une période d’essai n’est pas requalifiée en licenciement sans cause réelle et
sérieuse (Cass. soc., 23 avr. 1997, n° 90-45.757). Le droit commun du licenciement ne s’appliquant pas, le salarié ne
peut demander que des dommages-intérêts pour rupture abusive (Cass. soc., 7 févr. 2012, n°10-27.525).

§ 2. Règles spéciales issues du Code du travail

I. Des ruptures interdites

Protection. – En cas de période d’essai, la stabilité du CDI n’est pas totalement exclue. La période d’essai étant une règle
d’exception, sa portée s’interprète restrictivement ; seules les dispositions concernant le droit commun du licenciement
individuel pour motif personnel ou économique sont exclues (C. trav., art. L. 1231-1 al. 2). Toutes les autres règles
garantissant une stabilité particulière au profit de certains salariés ou prévoyant des restrictions générales ont toujours
vocation à s’appliquer. Pour les femmes enceintes, la Cour de cassation décide que la règle imposant l’annulation de la
rupture n’est pas applicable à la rupture de l’essai d’une salariée en état de grossesse (Cass. soc., 21 déc. 2006).

Discrimination. – Toute rupture reposant sur un motif discriminatoire est atteinte de nullité conformément à l’article
L. 1132-1 du Code du travail (Cass. soc., 16 févr. 2005, pour une salarié en congé maladie). Toutefois, le salarié ne peut
prétendre à aucune des indemnités versées en cas de licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 12
sept. 2018, n° 16-26.333). Il peut uniquement solliciter des dommages-intérêts en réparation de son préjudice.

II. Une rupture tempérée

Droit disciplinaire. – Lorsque le motif de la rupture de la période d’essai est disciplinaire, l’employeur doit respecter la
procédure disciplinaire et les droits de la défense. En cas de non-respect de la procédure, le salarié ne peut demander
que des dommages-intérêts de nature extrapatrimoniale pour non-respect de la procédure et non la réparation du
préjudice matériel lié la perte de l’emploi (Cass. soc., 31 oct. 2012, n° 11-20.081).

Délai de prévenance. – La loi du 25 juin 2008 a instauré un « délai de prévenance » (C. trav., art. L. 1221-24). Lorsqu’il
est mis fin par l’employeur au contrat en cours pendant la période d’essai, le salarié soumis à une période d’essai d’une
durée d’au moins 7 jours est prévenu dans un délai qui ne peut être inférieur à :
• 24 heures en-deçà de 8 huit jours de présence ;
• 48 heures entre 8 jours et un mois de présence ;
• 2 semaines après un mois de présence ;
• 1 mois après 3 mois de présence.

Toute poursuite de la relation de travail au-delà du terme de l’essai donnant naissance à un nouveau CDI, le respect du
délai de prévenance ne doit pas avoir pour effet une exécution du contrat au-delà du terme prévu pour la période
d’essai (Cass. soc., 5 nov. 2014 : « le contrat prend fin au terme du délai de prévenance s’il est exécuté et au plus à
l’expiration de la période d’essai »). En pratique, si l’employeur est dans l’impossibilité de respecter le délai de
prévenance, il devra verser au salarié les salaires que celui-ci aurait dû percevoir s’il avait accompli son travail jusqu’à la
fin de ce délai.

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 PARTIE 3. L’EXÉCUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL

TITRE 1 : LES OBLIGATIONS DU CONTRAT DE TRAVAIL

Contrat synallagmatique, à titre onéreux, intuitu personae et à exécution successive, le contrat de travail met à la charge
des deux parties des obligations principales réciproques, mais aussi des obligations accessoires, découlant des différents
caractères précités (Sous-titre 1). Des règles spécifiques tendent à assurer la permanence du contrat de travail en dépit
des évènements perturbant son exécution (Sous-titre 2).

SOUS-TITRE 1. L’IDENTIFICATION DES OBLIGATIONS

De la définition et des caractères du contrat de travail ressortent des obligations principales, sans lesquelles il ne serait
pas un contrat de travail (Chapitre 1), ainsi que des obligations accessoires liées à sa nature ou voulues par les parties
(Chapitre 2).

CHAPITRE 1. LES OBLIGATIONS PRINCIPALES

SOUS-CHAPITRE 1. LES OBLIGATIONS DE L’EMPLOYEUR

En application des articles 1194 du Code civil et L. 1221-1 du Code du travail, « l’employeur est tenu de payer la
rémunération et de fournir un travail au salarié qui se tient à sa disposition » (Cass. soc., 23 oct. 2013, n° 12-14.237. –
Cass. soc., 4 févr. 2015, n° 13-16.598).

Section 1. Fournir un travail

L’obligation pour le salarié de travailler a pour corollaire l’obligation pour l’employeur de fournir du travail au salarié
(Cass. soc., 17 févr. 2010. – Cass. soc., 3 nov. 2010). Même lorsque l’employeur continue à payer le salaire, il ne peut se
dispenser de fournir le travail promis ou de le réduire (Cass. soc., 17 mars 2015, n° 13-27.142). Le travail n’est pas un
simple moyen pour gagner de l’argent, mais aussi un moyen pour être reconnu socialement.

L’employeur doit fournir le travail convenu, ce qui suppose d’identifier, pour chaque emploi, les fonctions essentielles
qui y sont attachées. Par exemple, pour un contrat de travail d’un sportif, le travail ne consiste pas à avoir le droit de
jouer les matchs officiels, mais à pouvoir s’entraîner avec l’équipe professionnelle (Cass. soc., 14 janv. 2004). Lorsque
l’employeur a recruté un salarié chargé notamment des mêmes fonctions que celles exercées par un autre salarié, le
privant ainsi du contenu de son emploi, il en résulte que l’employeur a manqué à ses obligations contractuelles et cause
nécessairement un préjudice (Cass. soc., 8 oct. 2014, n° 13-16.720).

Section 2. Payer la rémunération

L’obligation de verser le salaire repose sur deux caractères du contrat de travail :

• Le contrat de travail est un contrat commutatif et non aléatoire. Le paiement de la prestation ne peut
dépendre d’une chance de gain ou de perte. Ainsi, une clause du contrat déclarant que la rémunération dépend
uniquement du nombre de biens vendus ou de services est illicite (Cass. soc., 25 mai 2005).
• Le contrat de travail est un contrat synallagmatique : le salaire suppose une prestation de travail.

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Aucun salaire n’est dû lorsque le travail n’a pas été accompli par le salarié. Dans cette hypothèse, la retenue doit être
proportionnelle à la durée de l’interruption de travail. Sont prohibées les sanctions pécuniaires (ex : un salarié, payé 10
euros de l’heure, absent une heure, ne peut se voir retenir qu’une somme de 10 euros et non 15 à titre de sanction).

La preuve du paiement du salaire et des accessoires incombe à l’employeur (C. civ., art. 1353. – Cass. soc., 27 nov.
2014, n° 13-16.772). En application de l’article 1353 du Code civil, « lorsque le calcul de la rémunération du salarié
dépend d’éléments détenus par l’employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d’une discussion contradictoire »
(Cass. soc., 3 juin 2009). Pour faciliter la preuve de la rémunération due au salarié, la loi impose à l’employeur de
remettre au salarié un bulletin de paie. De même, l’employeur doit tenir un registre du personnel accompagné d’un
livre de paie.

SOUS CHAPITRE. 2. LES OBLIGATIONS DU SALARIE

Section 1. L’obligation de prestation

Exécuter la prestation de travail est une obligation essentielle. Le refus d’exécution (§ 1), l’impossibilité d’exécution (§
2) ou la mauvaise exécution (§ 3) peuvent justifier une réaction de l’employeur allant jusqu’à la rupture du contrat.

§ 1. Refus d’exécuter la prestation de travail

Principe. – Le refus d’exécuter la prestation demandée constitue un acte d’insubordination (Cass. soc., 2 déc. 2014, n°
13-28.505) et même une faute grave (Cass. soc., 9 oct. 2001).

Limites. – La qualification de faute est exclue dans différentes hypothèses. Ainsi, le salarié peut refuser d’exécuter un
ordre lorsque la tâche imposée ne correspond pas à ses fonctions ou que l’employeur ne respecte pas ses propres
obligations (Cass. soc., 23 juin 2009). Par ailleurs, le refus du salarié n’est pas fautif lorsque l’employeur demande au
salarié d’exécuter une prestation illicite (Cass. soc., 29 sept. 2010). Enfin, le salarié peut faire valoir une objection de
conscience lorsque la loi prévoit un droit à l’objection de conscience (ex : les journalistes bénéficient d’une clause de
conscience en cas de changement d’une ligne éditoriale ; C. trav., art. L. 7112-5) ou lorsque le contrat permet l’objection
de conscience. Le refus d’exécuter la prestation doit être distingué de l’impossibilité d’exécuter la prestation en raison
d’une maladie ou inaptitude, et d’une perte du diplôme ou d’un titre.

§ 2. L’impossibilité d’exécuter la prestation de travail

I. Impossibilité physique

A. Impossibilité liée à l’état de santé du salarié

Impossibilité temporaire. – Un arrêt de travail dû à un accident ou une maladie justifie le refus de réaliser la prestation ;
il y a alors suspension du contrat (cf. infra, sur la suspension du contrat).

Impossibilité définitive. – Inaptitude du salarié (cf. infra, sur la suspension du contrat).

B. Impossibilité liée à l’incarcération du salarié

Garde à vue, détention et emprisonnement. – Le placement d’un salarié en détention provisoire ou en garde à vue,
présumé innocent, entraîne la suspension du contrat de travail (Cass. soc., 16 sept. 2009, n° 08-42.816) ; il ne justifie
pas en soi un licenciement (Cass. soc., 1er juill. 1998, n° 96-41.403). En cas d’incarcération définitive, la situation est
différente, car le salarié ne peut plus exécuter la prestation promise.
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Dans ces trois hypothèses, la voie du licenciement est ouverte pour deux motifs :
• soit les faits ayant justifié l’incarcération relèvent de la vie professionnelle : dans ce cas, le licenciement pour
motif disciplinaire est justifié non par l’incarcération, mais par la faute disciplinaire ayant été à l’origine de
l’incarcération (ex : vol de marchandises) ;
• soit les faits ayant justifié l’incarcération relèvent de la vie personnelle (c’est-à-dire sans lien avec l’activité
professionnelle), mais l’absence du salarié constitue un trouble dans le fonctionnement de l’entreprise (Cass.
soc., 9 juill. 2002, n° 00-45.068) ou le salarié n’a pas informé son employeur pour qu’il prenne des mesures
visant à compenser son absence : dans ce cas, le trouble dans l’organisation de l’entreprise justifie un
licenciement. L’incarcération du salarié n’étant pas une faute, le motif du licenciement ne sera pas disciplinaire.

Dans les deux cas, l’employeur n’est pas tenu d’attendre l’issue de la procédure pénale en cours pour notifier le
licenciement (Cass. soc., 26 janv. 2012, n° 11-10.479).

II. Impossibilité matérielle

L’impossibilité matérielle d’exécuter le contrat de travail résultera de la perte d’un diplôme, d’un titre, d’un bien ou
d’un agrément. En cas d’impossibilité pour le salarié d’exécuter sa prestation de travail en raison de la perte d’un
agrément nécessaire pour exercer ses fonctions (ex : contrôleur technique), l’employeur n’est pas responsable du
défaut de fourniture du travail et de rémunération. Il peut donc cesser de faire travailler et de rémunérer le salarié
licencié sans que celui-ci puisse prendre acte de la rupture de son contrat de travail (Cass. soc., 14 nov. 2018, n° 17-
11.448). Si l’impossibilité d’exécuter la prestation se prolonge, l’employeur pourra envisager le licenciement du salarié.

L’impossibilité d’exercer la prestation peut amener au licenciement :

• Si la perte du diplôme nécessaire pour la réalisation d’une prestation est due à un fait extérieur aux obligations
professionnelles, cet évènement ne peut justifier une sanction disciplinaire (Cass. soc., 10 juill. 2013, n° 12-
16.878). En revanche, l’employeur peut envisager un licenciement pour motif non disciplinaire dès lors que la
privation du titre empêche le salarié d’exercer les fonctions pour lesquelles il a été engagé (Cass. soc., 24 janv.
2007, n° 05-41.598. – Cass. soc., 19 oct. 201612). L’employeur n’a pas à verser au salarié d’indemnité de préavis
(impossibilité d’exécution) et n’est débiteur d’aucune obligation de reclassement, sauf convention collective
plus favorable (Cass. soc., 28 nov. 2018, n° 17-13.199). La Cour de cassation a retenu la même solution
s’agissant du retrait du permis de conduire pour un salarié exerçant les fonctions de distributeur dès lors que
le salarié était tenu selon son contrat de travail d’utiliser son véhicule personnel à des fins professionnelles et
qu’il ne dispose plus d’un véhicule (Cass. soc., 28 nov. 2018, n° 17-15.379, Code Dalloz 2019, sous L. 1232-1, JP
2, p. 213).
• Si la perte du diplôme est liée à une faute qui se rattache aux obligations contractuelles (ex : violation du Code
de déontologie pour les professions réglementées, déchéance du titre ou de retrait de l’agrément pour un
agent de sécurité), l’employeur peut licencier le salarié en invoquant une faute disciplinaire.

§ 3. L’insuffisance dans l’exécution de la prestation de travail

Insuffisance professionnelle. – L’insuffisance professionnelle ne constitue pas une faute disciplinaire, sauf si elle résulte
d’une mauvaise volonté délibérée du salarié, mais peut justifier dans certaines conditions la rupture du contrat de
travail.

I. Conditions de l’insuffisance professionnelle

A. Critères de l’insuffissance professionnelle

L’employeur qui reproche au salarié une insuffisance professionnelle ne doit pas agir de mauvaise foi, la jurisprudence
contrôle notamment que :
• l’insuffisance reprochée concerne bien la qualification ou les fonctions du salarié ;

12 Code LexisNexis 2019 sous L. 1232-1, p. 252, JP 106.

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 • les objectifs sont réalistes notamment au regard de l’état du marché, des objectifs réalisés par l’ensemble des
salariés, voire par d’autres entreprises (Cass. soc., 13 mars 2001) ;
• la non-réalisation des objectifs n’est pas due à des circonstances extérieures, comme le fait que les moyens
humains et matériels étaient insuffisants (Cass. soc., 20 mai 2009, n° 07-42.945 : en l’espèce, l’employeur
n’avait pas mis en place la formation spécifique et l’accompagnement suffisant qu’exigeait l’exécution de
tâches nouvelles sur un nouveau logiciel).

Pourrait ainsi constituer une insuffisance professionnelle justifiant le licenciement, le fait pour un salarié d’échouer de
façon récurrente aux examens sanctionnant la formation périodique que l'employeur était tenu de mettre en œuvre
(Cass. soc., 5 juin 2019, n°18-10.050).

Dans un arrêt du 17 avril 2019, la Cour de cassation a rappelé une autre limite au licenciement fondé sur une insuffisance
professionnelle et considère qu’une cour d’appel ne peut pas juger que le licenciement d’un salarié pour insuffisance
professionnelle repose sur une cause réelle et sérieuse alors qu’elle a constaté que ses collègues et des clients avaient
remarqué que l’intéressé, depuis son infarctus, était vite fatigué, confus, avait du mal à s’exprimer, était peu efficace
sur les travaux non routiniers et qu’il avait fait l’objet de huit visites de contrôle de la part du médecin du travail en
l’espace d’un peu plus d’un an concluant à son aptitude à deux reprises avec réserves. Pour la Cour de cassation, la cour
d’appel aurait du en déduire que le salarié présenté des éléments de faits laissant supposer l’existence d’une
discrimination en raison de son état de santé et qu’il incombait à l’employeur de prouver que sa décision était justifiée
par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination (Cass. soc., 17 avr. 2019, n°18-10.035).

B. Évaluation de l’insuffisance professionnelle

Pour juger les compétences professionnelles d’un salarié, l’employeur, titulaire du pouvoir de direction, dispose d’un
droit d’évaluation et de contrôle de l’activité des salariés tout au long de l’exécution du contrat de travail (Cass. soc.,
16 oct. 2013, n° 12-18.229 : « l’employeur tient de son pouvoir de direction né du contrat de travail le droit d'évaluer ses
salariés »). Ce droit d’évaluation est néanmoins limité :
• Lorsque l’évaluation est ponctuelle, celle-ci peut être organisée discrétionnairement par l’employeur dès lors
qu’il respecte le principe de bonne foi (C. trav., L. 1221-1) et ne porte pas une atteinte aux droits du salarié (C.
trav., L. 1121-1). L’évaluation doit donc porter sur l’activité professionnelle, ne pas être animée par une volonté
de nuire et son contenu ne doit pas être excessif.
• Lorsque l’évaluation est permanente (ou « méthode d’évaluation »), elle est encadrée par plusieurs principes :
• un principe de finalité : « les informations demandées doivent présenter un lien direct et nécessaire
avec l’évaluation de ses aptitudes » (C. trav., art. L. 1222-2) ;
• un principe de transparence : le salarié est informé des méthodes et techniques d’évaluation
professionnelles mises en œuvre à son égard (C. trav., art. L. 1222-3) ;
• un principe de pertinence : les méthodes et techniques d’évaluation des salariés doivent être
pertinentes au regard de la finalité poursuivie (C. trav., art. L. 1222-3). La mise en œuvre d'un mode
d'évaluation reposant sur le « ranking » (classement) par quotas, c'est-à dire la création de groupes
affectés de quotas préétablis que les évaluateurs sont tenus de respecter, est illicite (Cass. soc., 27
mars 2013, n°11-26.539) ;
• un principe de confidentialité : les résultats obtenus sont confidentiels (C. trav., art. L. 1222-3).

II. Sanctions de l’insuffisance professionnelle

En cas d’insuffisance professionnelle, deux conséquences peuvent en découler pour le salarié :

• soit une absence d’augmentation de la rémunération ou d’avancement (Cass. soc., 16 oct. 2013, préc.) ;
• soit un licenciement pour insuffisance professionnelle sans que l’employeur ne soit tenu d’une obligation de
reclassement sur un autre poste, sauf dispositions conventionnelles plus favorables (Cass. soc., 17 déc. 2014,
n° 13-22.890).

En tout état de cause, en l’absence d’insubordination caractérisée (Cass. soc., 9 mars 2017, n° 15-28.347), l’employeur
ne peut prononcer un licenciement disciplinaire, l’insuffisance professionnelle ne constituant pas une faute.

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 Section 2. L’obligation de subordination

Respecter la discipline. – L’obligation de subordination se compose des trois pouvoirs de l’employeur :

• le pouvoir de donner des ordres et des directives sur les tâches à exercer : cela constitue le contenu de la
discipline (§ 1) ;
• le pouvoir de contrôle de l’exécution des ordres et des directives, c’est-à-dire le contrôle de la discipline à
laquelle un salarié ne peut échapper (§ 2) ;
• le pouvoir de sanction des éventuels manquements, ce qui renvoie à la sanction de l’indiscipline par
l’employeur (§ 3).

§ 1. Le contenu de la discipline

I. Les principes

Le lien de subordination du salarié implique que ce dernier respecte les ordres et les directives de l’employeur. La source
principale des règles disciplinaires est le règlement intérieur instituant les horaires de travail, les règles de sécurité et
d’entretien des outils de production, etc. (C. trav., art. L. 1311-2 et s.). Celui-ci peut aussi être complété par des
documents annexes, tels que des circulaires ou notes de services, des systèmes d’alerte professionnelle ou des codes
de conduites (surtout dans les professions réglementées soumises à des règles déontologiques). Au nom de la liberté
contractuelle, le contrat peut aussi être la source d’obligations de nature disciplinaire, surtout dans les entreprises qui
ne sont pas dotées d’un règlement intérieur.

Il convient cependant de concilier le pouvoir de direction de l’employeur avec les droits et libertés des salariés :
• aux termes des articles L. 1121-1 et L. 1321-3 du Code du travail, un employeur, par le biais du règlement
intérieur ou d’une clause du contrat, ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et
collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir, ni
proportionnées au but recherché ;
• en application de l’article L. 1132-1 du Code du travail, aucune mesure discriminatoire n’est possible, et aucun
salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte « en
raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de
famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-
appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses
activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de
famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap ».

De ces articles peuvent être déduits deux principes :

1. Le fait reproché doit être une faute, c’est-à-dire un manquement à une obligation préexistante. Par
conséquent, le salarié qui ne fait qu’exercer ses droits ne commet pas de faute de nature disciplinaire (ex :
déclenchement d’une procédure d’alerte).
2. Le fait reproché doit relever de la vie professionnelle (c’est-à-dire entrer dans le champ du contrat de travail
et de la prestation demandée). Un fait relevant de la vie personnelle du salarié ne constitue pas une faute
disciplinaire, sauf s’il constitue un manquement à une obligation découlant du contrat de travail (Cass. soc.,
3 mai 2011). Cela concerne principalement les manquements à l’obligation de loyauté ou à l’obligation de
sécurité. Ainsi, ne respecte pas les obligations nées de son contrat de travail le salarié, membre du personnel
naviguant d’une compagnie aérienne qui consomme des drogues dures pendant des escales entre deux vols
faisant courir un risque aux passagers (Cass. soc., 27 mars 2012). De même, justifient un licenciement pour
faute grave car se rattachant à la vie professionnelle, les faits de vols commis par un stewart pendant le temps
d’une escale dans un hôtel partenaire commercial de la société employeur, qui y avait réservé à ses frais les
chambres, ces faits ayant été signalés à l'employeur par l'hôtel et la victime n'ayant pas porté plainte en raison
de l'intervention de la compagnie aérienne (Cass. soc., 8 juill. 2020, n° 18-18.317 FS-PB).

La vie professionnelle est déterminée à travers trois critères alternatifs :

• un critère temporel : le temps de travail est celui pendant lequel le salarié n’est pas libre de vaquer à ses
occupations personnelles et reste à la disposition de l’entreprise ;

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 • un critère spatial : les locaux de l’entreprise, des clients ou encore, en cas de travail itinérant, les lieux
d’exécution du travail ;
• un critère substantiel, renvoyant au respect des clients, du personnel et des moyens de l’entreprise
(essentiellement ses biens, le salarié ne devant pas les utiliser à des fins privées).

II. Les applications

Plus généralement, les articles L. 1121-1, L. 1321-2 et L. 1133-1 du Code du travail permettent exceptionnellement à
l’employeur d’adopter des obligations supplémentaires restreignant les droits des personnes et les libertés individuelles
et collectives (C) au-delà de l’exigence de loyauté (A) ou de l’obligation de sécurité (B) si ces atteintes sont justifiées par
la nature de la tâche à accomplir, constituent une exigence professionnelle essentielle et déterminante, et sont
proportionnées au but recherché.

A. Obligations de sécurité des salariés

Selon l’article L. 4122-1 du Code du travail, « conformément aux instructions qui lui sont données par l’employeur, dans
les conditions prévues au règlement intérieur pour les entreprises tenues d’en élaborer un, il incombe à chaque
travailleur de prendre soin, en fonction de sa formation et selon ses possibilités, de sa santé et de sa sécurité ainsi que
de celles des autres personnes concernées par ses actes ou ses omissions au travail ». L’intérêt de l’entreprise, tenant
à la sécurité des personnes, justifie des restrictions de la vie personnelle (1) et de l’exercice des droits dans l’entreprise
(2) en raison de la nature de l’activité de l’entreprise et de celle du salarié.

1. Restriction de la vie personnelle

Restriction à l’utilisation du domicile privé. – Au sein du domicile privé, un salarié jouit de l’intimité de la vie privée,
garantie par l’article 9 du Code civil, l’article 8 de la CEDH et l’article L. 1121-1 du Code du travail. Ces textes ont été
invoqués à l’encontre des clauses de domicile insérées dans les contrats de travail. Une telle clause n’est licite qu’à
condition d’être justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché (Cass. soc., 28 févr.
2012, n° 10-18.308). Elle dépendra des fonctions du salarié et notamment de la nécessité d’une intervention dans les
plus brefs délais. Ainsi, les fonctions d’un salarié chargé de l’entretien et de la maintenance d’un immeuble ne justifient
pas l’obligation pour lui de résider dans la ville où se trouve ledit immeuble (Cass. soc., 12 nov. 2008, n° 07-42.601). De
telles clauses sont rarement admises par la jurisprudence. En revanche, est licite la clause d’un règlement intérieur
interdisant à un animateur travaillant dans un établissement spécialisé dans l’accueil de mineurs en difficulté de recevoir
des jeunes à son domicile (Cass. soc., 13 janv. 2009, n° 07-43.282).

Atteinte à la santé des salariés de l’entreprise en dehors du temps et du lieu de travail. – Les actes de violence ou de
harcèlement sexuel ou moral d’un salarié envers un autre commis en dehors de son temps et lieu de travail relèvent de
la vie professionnelle et constituent une faute grave (Cass. soc., 11 janv. 2012, n° 10-12.930 – Cass. soc., 8 oct. 2014, n°
13-16.793). Le Conseil d’État a rappelé qu’« un agissement du salarié intervenu en dehors de l’exécution de son contrat
de travail ne peut motiver un licenciement pour faute, sauf s’il traduit la méconnaissance par l’intéressé d’une obligation
découlant de ce contrat ». En l’espèce, un salarié protégé avait, lors d’une suspension de séance du comité
d’établissement, assené un violent coup de tête à un autre salarié. Cet acte de violence délibérément commis sur la
personne d’un collègue sur le lieu du travail, même à l’occasion des fonctions représentatives de l’intéressé, doit être
regardé comme une méconnaissance par celui-ci de son obligation, découlant de son contrat de travail, de ne pas porter
atteinte, dans l’enceinte de l’entreprise, à la sécurité d’autres membres du personnel (CE, 27 mars 2015, n° 368855).

Consommation de drogues en dehors du lieu de travail. – Dans un arrêt du 27 mars 2012, la Cour de cassation décide
que lorsqu’un salarié « qui appartenait au « personnel critique pour la sécurité », avait consommé des drogues dures
pendant des escales entre deux vols », « se trouvant sous l’influence de produits stupéfiants pendant l’exercice de ses
fonctions », ce dernier commet un manquement aux « obligations prévues par son contrat de travail » et a « fait courir
un risque aux passagers », « justifiant la rupture immédiate du contrat de travail » (Cass. soc., 27 mars. 2012, n° 10-
19.915). D’un point de vue temporel, même si le fait de prendre de la drogue relève de la vie personnelle, ses
conséquences dommageables se produisent au temps et au lieu de travail et relèvent donc de la vie professionnelle.
Cette solution est transposable à la consommation de drogues douces ou d’alcool pour des salariés ayant des fonctions
de santé et de sécurité. En pratique, il est fréquent de rappeler dans le règlement intérieur ou le contrat que le salarié
ne doit pas être sous l’influence de produits stupéfiants ou alcooliques pendant l’exécution de sa prestation.

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 2. Restriction des droits dans l’entreprise

Obligation / interdiction vestimentaire. – En elle-même, l’obligation de porter des vêtements de sécurité (comme des
chaussures de sécurité) ne fait que limiter la liberté individuelle de se vêtir (C. trav., art. L. 1121-1) qui n’est pas une
liberté fondamentale (Cass. soc., 28 mai 2003). Cette exigence est justifiée si le port du vêtement constitue un
équipement de protection individuelle nécessaire à la sécurité des personnes, que l’employeur impose au nom de
l’obligation de sécurité pesant sur lui (Cass. soc., 27 juin 2012, n° 10-21.306).

A contrario, l’obligation de sécurité peut fonder des interdictions vestimentaires telle que l’interdiction de port de tout
pendentif par le personnel d’un hôpital dans l’objectif de protéger la santé et la sécurité des infirmières et des patients
(CEDH, 15 janv. 2013, Req. n° 59842/10).

Obligation / interdiction alimentaire. – Peut-on, au nom de l’obligation de sécurité, imposer à des salariés de
s’alimenter ou de s’hydrater, notamment en cas de forte chaleur ? La question a été soulevée à l’égard d’animateurs
amenés à conduire des véhicules avec de jeunes enfants (aff. commune de Gennevilliers 2012). Aucune décision
judiciaire n’était intervenue car les animateurs, licenciés pour avoir refusé de s’alimenter contrairement à la clause
prévue dans leur contrat, avaient finalement été réintégrés face à la pression médiatique. En pratique, il conviendrait
de faire application de l’article L. 1121-1 du Code du travail. Dès lors que l’obligation de s’alimenter ou de s’hydrater
porte atteinte aux libertés individuelles du salarié, elle doit être justifiée par un objectif légitime et proportionnée à cet
objectif. Il n’est donc pas impossible qu’une telle obligation soit validée dès lors qu’elle a pour finalité la protection de
la clientèle.

Les restrictions alimentaires peuvent également prendre la forme d’interdictions. Pour la Cour de cassation, « le fait de
consommer des substances stupéfiantes constitue tant une infraction pénale qu’une violation du règlement intérieur » ;
« la commission d’un fait fautif d’une telle gravité justifie une mesure de licenciement » (Cass. soc., 9 avr. 2015, n° 14-
13.900). Aux termes de l’article R. 4228-20 du Code du travail, l’introduction ou la distribution de toutes boissons
alcooliques autres que le vin, la bière, le cidre, le poiré, l’hydromel non additionnés d’alcool sont interdits. Par ailleurs,
« lorsque la consommation de boissons alcoolisées, dans les conditions fixées au premier alinéa, est susceptible de
porter atteinte à la sécurité et la santé physique et mentale des travailleurs, l’employeur prévoit dans le règlement
intérieur ou, à défaut, par note de service les mesures permettant de protéger la santé et la sécurité des travailleurs et
de prévenir tout risque d'accident. Ces mesures, qui peuvent notamment prendre la forme d’une limitation voire d’une
interdiction de cette consommation, doivent être proportionnées au but recherché » (C. trav., art. R. 4228-20). Le
Conseil d’Etat a récemment jugé valable la clause « tolérance zéro » d’un règlement intérieur dès lors que celui-ci identifie
les postes concernés, l’employeur pouvant établir le caractère proportionné de l’interdiction en se fondant sur le document
unique d’évaluation des risques. L’interdiction totale de la consommation d’alcool est justifiée, pour le Conseil d’Etat, par
l’obligation générale de prévention des risques professionnels reposant sur l’employeur. Le Conseil d’Etat apporte également
des précisions sur l’appréciation de la proportionnalité de la restriction en considérant que les salariés concernés par
l’interdiction peuvent être identifiés par référence au type de poste qu’ils occupent. En l’espèce, la liste des postes concernés
figurait en annexe du règlement intérieur. Enfin, le Conseil d’Etat précise que le règlement intérieur n’a pas à comporter la
mention des risques justifiant la tolérance « zéro ». Il suffit que ces risques soient identifiés dans le document unique
d’évaluation des risques (Cons. d’Etat, 8 juill. 2019, n°420434).

B. Obligations de loyauté des salariés

1. Obligation de non-concurrence, de confidentialité et de probité

Obligations de non-concurrence et de confidentialité. – Le salarié est tenu pendant l’exécution de son contrat de travail
d’une obligation de non-concurrence et de confidentialité qui découle de l’obligation de loyauté (C. trav., art. L. 1222-
1). Ainsi, le salarié ne peut pas travailler pour une société concurrente, créer une entreprise concurrente (Cass. soc., 9
avr. 2014, n° 12-24.019), détourner la clientèle au profit d’une société concurrente (surtout lorsque l’employeur est en
litige avec elle) (Cass. soc., 3 déc. 2014, n° 13-19.478) ou dévoiler des informations confidentielles, comme un secret
industriel, médical, bancaire et financier (CE, 3 juin 1988, n° 84401). Même si une clause n’est pas nécessaire pour les
rappeler, il est courant de préciser ces obligations dans le règlement intérieur ou le contrat de travail.

Obligation de probité. – Par une disposition du règlement intérieur ou une clause du contrat de travail, il est souvent
indiqué que les salariés doivent exercer leurs fonctions (notamment lorsqu’ils sont titulaires d’une délégation de
pouvoirs) et utiliser les biens de l’entreprise conformément à leur finalité et non pour satisfaire leurs intérêts

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personnels, sous peine de violer leur obligation de probité (Cass. soc., 16 mai 2013, n° 12-15.582) ou de commettre un
abus de confiance13. La violation de l’obligation de probité n’est toutefois pas reconnue lorsque le fait reproché au
salarié relève de sa vie personnelle, même si cela a un impact dans l’entreprise. Par exemple, un éducateur spécialisé
d’une association d’action socio-éducative condamné pour menaces de mort, en dehors du temps et du lieu de travail
et envers des personnes qui ne sont pas adhérentes de l’association, ne viole pas son obligation de loyauté (Cass. soc.,
27 janv. 2010, n° 08-45.566).

Utilisation des outils informatiques pour s’introduire dans la messagerie professionnelle d’un autre salarié. – Le
Conseil d’Etat considère que le fait pour un salarié d’utiliser les outils informatiques mis à sa disposition par l’employeur
pour s’introduire dans la messagerie professionnelle d’un autre salarié sans son accord et y détourner de la
correspondance ayant explicitement un caractère personnel doit être regardé comme une méconnaissance de
l’obligation de loyauté découlant du contrat de travail, alors même que ces faits seraient commis, en dehors des heures
et du lieu de travail. Le Conseil d’Etat considère que ces faits sont d’une gravité suffisante pour justifier le licenciement
du salarié, le fait qu’il exerce des fonctions d’encadrement jouant en sa défaveur (Cons. d’Etat, 10 juill. 2019, n°408644).

2. Abus de la liberté d’expression

Présentation. – Le principe est que, « sauf abus, le salarié jouit, dans l’entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté
d’expression, à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but
recherché peuvent être apportées » (Cass. soc., 2 mai 2011, n° 98-45.532). Deux critères sont utilisés afin de déterminer
si l’abus peut être rattaché à l’obligation de loyauté découlant du contrat de travail et constituer une faute disciplinaire.
1° Caractère professionnel. – Pendant le temps et le lieu de travail, les propos tenus par les salariés appartiennent en
principe à la vie professionnelle (critères temporel et spatial). Hors du temps et du lieu de travail, les propos ou
comportements relèvent en principe de la vie personnelle. Ils peuvent néanmoins appartenir à la vie professionnelle
lorsque le salarié vise l’entreprise, l’employeur, les salariés, les clients ou les partenaires commerciaux (Cf. supra). En
revanche, le simple fait d’avoir proféré des propos constitutifs d’un délit pénal ne permet de rattacher ce fait de la vie
privée dans la vie professionnelle, nonobstant les fonctions du salarié (ex : des propos racistes ou injurieux ne visant
pas directement l’entreprise, les salariés ou les clients de l’entreprise n’ont pas un caractère professionnel). La rupture
du contrat pour des actes extérieurs à l’entreprise sera néanmoins possible si l’exercice de sa liberté d’expression par
le salarié a causé un trouble au fonctionnement de l’entreprise. Si la réalité du trouble est établie, un licenciement pour
motif non disciplinaire pourra être prononcé.

2° Caractère fautif. – En principe, quelles que soient les fonctions du salarié, celui-ci n’est pas tenu d’une obligation de
réserve envers l’employeur. Un salarié a le droit de critiquer le fonctionnement de son entreprise, de dénoncer des faits
délictueux et de témoigner en justice contre son employeur même s’il s’agit d’un cadre (Cass. soc., 22 juin 2004, Code
LexisNexis 2019, art. L. 1121-1, JP 17, p. 11).La liberté de parole est cependant assortie de limites dont l’intensité varie
selon que l’on est en présence d’une entreprise de tendance (ou de conviction) ou une entreprise ordinaire.

- Dans les entreprises de tendance : les entreprises de tendance recouvrent les associations reposant sur des
valeurs jugées, par elles, fondamentales comme les associations cultuelles, politiques, syndicales ou
philosophiques et intervenant dans un secteur non marchand, « ayant pour objet statutaire de promouvoir et
de défendre des convictions religieuses, politiques ou philosophiques » (Ass. Plén., 25 juin 2014). Les statuts
de telles associations supposent que l’éthique défendue soit protégée contre toute atteinte venant de ses
membres et de ses salariés. Les salariés ayant accepté cette éthique, l’obligation de réserve qui en ressort
constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante du consentement, surtout lorsqu’elle a fait
l’objet d’une clause dans le contrat de travail (CEDH, 15 mai 2012, n° 56030/07, Fernandez c. Espagne, § 86).
Le manquement à cette obligation justifie un licenciement disciplinaire. Par exemple, dans un arrêt de la CEDH
du 15 mai 2012, des prêtres s’étaient déclarés en faveur du célibat optionnel des prêtres et critiquaient la
position de l’Église sur plusieurs sujets, tels que l’avortement, le divorce, la sexualité ; ils ont été licenciés de
leur poste de professeurs de théologie au sein d’une association catholique (CEDH, 15 mai 2012, n° 56030/07,
Fernandez c. Espagne, § 86. – CEDH, Chambre, 12 juin 2014, Fernandez Martinez c. Espagne, n° 56030/07).

13L’abus de confiance est défini par la loi comme « le fait par une personne de détourner, au préjudice d’autrui, des fonds, des valeurs ou un bien
quelconque qui lui ont été remis et qu’elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou d’en faire un usage déterminé » (C. pén., art. 314-
1). Cass. crim., 19 mars 2014, n° 12-87.416, aff. Kiervel : « commet le délit d’abus de confiance le salarié d’une banque chargé des fonctions
d’opérateur de marché qui, en prenant, à l’insu de son employeur, des positions spéculatives au mépris de son mandat et au-delà de la limite
autorisée, détourne de l’usage auquel ils étaient destinés les fonds et les moyens techniques qui lui étaient confiés ».
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 - Dans les entreprises « ordinaires » : dans ces entreprises, l’abus est caractérisé dès lors que le propos contient
des termes injurieux, diffamatoires ou excessifs à l’égard des salariés de l’entreprise, de ses clients, de
l’employeur ou de l’image de l’entreprise (Cass. soc., 30 sept. 2020, n° 19-10.123 FS-D : absence de cause réelle
et sérieuse du licenciement d’un salarié licencié pour avoir dénigré l’entreprise sur une page de son compte
Facebook accessible au public, dès lors que les messages diffusaient ne contenaient pas de termes injurieux,
diffamatoires ou excessifs visant explicitement l’employeur).
o Propos injurieux : injures à connotation raciste à l’encontre d’une autre personne travaillant dans
l’établissement (Cass. soc., 20 oct. 2011, n° 10-30.258). Si les injures diffusées sur le compte d’un
réseau social accessible aux seules personnes agréées, en nombre très restreint, par l’auteur des
propos injurieux, et qui forment entre elles une communauté d’intérêts, ne constituent pas des injures
publiques, de tels propos constituent des injures non publiques condamnables (Cass. 1 ère civ., 10 avr.
2013, n° 11-19.530).
o Propos diffamatoires : constitue un abus de la liberté d’expression l’envoi de courriels, avec copie aux
cadres de l’entreprise, dans lesquels le salarié accuse son supérieur hiérarchique, sans justification,
de méthodes malhonnêtes et de violation délibérée de la loi (Cass. soc., 20 janv. 2018, Code LexisNexis
2019, art. L. 1121-1, JP 13, p. 11).
o Propos excessifs : constituent des propos excessifs ceux relevant d’une infraction pénale (provocation
à la haine, dénigrement, prosélytisme, etc.) ou caractérisant un dénigrement systématique de
l’entreprise à l’égard des tiers (sans fondement) portant atteinte à sa réputation et sa crédibilité (Cass.
soc., 26 nov. 2014, n° 13-15.468).

A titre d’illustration, la Cour de cassation a récemment approuvé la Cour d’appel de Paris d’avoir considéré qu’un
licenciement, fondé sur la violation par le salarié d'une clause de son contrat de travail d'animateur, poursuivait le but
légitime de lutte contre les discriminations à raison du sexe et les violences domestiques et celui de la protection de la
réputation et des droits de l'employeur et d’en avoir déduit, compte tenu de l'impact potentiel des propos réitérés du
salarié, reflétant une banalisation des violences à l'égard des femmes, sur les intérêts commerciaux de l'employeur, que
cette rupture n'était pas disproportionnée et ne portait donc pas une atteinte excessive à la liberté d'expression du
salarié (Cass. soc., 20 avr. 2022, n°20-10.852, aff. « Tex » c. Sony Pictures télévision).

Le licenciement d’un salarié ayant usé de sa liberté d’expression du salarié est nul, en l’absence d’abus, et pas seulement
dépourvu de cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 16 févr. 2022, n°19-17.871).

Protection des lanceurs d’alerte. – La loi Sapin 2 du 9 décembre 2016 a mis en place un statut général du lanceur
d’alerte qui se décline en droit du travail renforcé par la loi du 21 mars 2022. Aucune personne ne peut être écartée
d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation professionnelle, aucun salarié
ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en
matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de
formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation
ou de renouvellement de contrat, pour avoir signalé ou divulgué une alerte dans le respect des articles 6 à 8 de la loi n°
2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie
économique.

Cette protection est subordonnée au respect d’une procédure de signalement (loi Sapin 2, art. 8) :
• Le signalement est d’abord porté à la connaissance du référent désigné au 3.1 qui est le destinataire de l’alerte
ou à une autorité externe déterminée par décret ;
• En dernier ressort, à défaut de traitement par l’un de ces organismes, le signalement peut être rendu public.

Lorsque les propos sont tenus sur les réseaux sociaux, il peut être difficile de déterminer s’ils peuvent faire l’objet d’une
sanction disciplinaire. Les juges distinguent selon le paramétrage du compte du salarié et le champ de diffusion du
message. Ainsi, dès lors que des propos sont tenus sur le compte ouvert par la salarié et n’ont été accessibles qu’à des
personnes agréées par cette dernière et peu nombreuses, à savoir un groupe fermé de 14 personnes, ils relèvent d’une
conversation de nature privée et ne sont pas de nature à constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement (Cass.
soc., 12 sept. 2018, n° 16-11.690). De même, lorsqu’un message au contenu excessif a été publié sur un site accessible
à tout public, une faute disciplinaire peut être caractérisée (Cass. soc., 11 avr. 2018, n°16-18.590). S’agissant d’un
directeur artistique ayant employé des termes tant déloyaux que malveillants à l’égard de l’employeur, la Cour de
cassation approuve par ailleurs la Cour d’appel d’avoir considéré qu’un tel manquement rendait impossible le maintien
du salarié dans l’entreprise et constituait une faute grave.

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 C. Obligations supplémentaires

L’employeur peut être amené à imposer des obligations supplémentaires aux salariés en lien avec l’activité de
l’entreprise. Il doit dans cette hypothèse respecter les textes relatifs à la protection des libertés individuelles et
collectives dans l’entreprise et l’interdiction des discriminations.

1. Justification des atteintes portées aux droits des personnes et aux libertés individuelles et
collectives

Texte. – Selon l’article L. 1121-1 du même Code, « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés
individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni
proportionnées au but recherché ». Après avoir identifié l’atteinte à un droit ou à une liberté individuelle ou collective,
l’opération de justification correspond à deux étapes : 1/ légitimité ; 2/ proportionnalité.

Obligation de défense de la marque en dehors du temps et du lieu de travail. – Par une clause du contrat ou une
disposition du règlement intérieur, l’employeur ne peut imposer à un salarié de défendre l’image de l’entreprise en
dehors du temps de travail, ni lui interdire d’acheter des biens appartenant à la concurrence (Cass. soc., 22 janv. 1992,
n° 90-42.517).

Obligation vestimentaire. – En cohérence avec la marque de l’entreprise ou son image, les salariés en contact avec la
clientèle peuvent se voir imposer un uniforme ou une tenue décente (Cass. soc., 6 nov. 2001). En revanche, à défaut de
contact avec la clientèle, le port d’un uniforme n’est pas justifié (Cass. soc., 27 juin 2012, n° 10-21.306).

Liberté de pensée, de conscience et de religion. – Au regard de la liberté de pensée, de conscience et de religion

protégée par l'article 9 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ne commet
aucune faute une salariée, agent de surveillance de la RATP, qui sollicite, lors de l'audience de prestation de serment, la
possibilité de substituer à la formule « je le jure » celle d'un engagement solennel. Il en résulte que son licenciement,
prononcé pour faute au motif du refus de prêter serment et de l'impossibilité consécutive d'obtenir l'assermentation,
est sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 7 juill. 2021, n°20-16.206). En l’espèce, la Cour de cassation a jugé que le
licenciement n’avait pas été prononcé en raison des convictions religieuses de la salariée, son licenciement n’était donc
pas atteint de nullité.

2. Interdiction des discriminations

Texte. – Selon l’article L. 1132-1 du Code du travail, « aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de
recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être
sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de
la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine
de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures
d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de
classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de
son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou
de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique,
apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie,
une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses
convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa
domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité
à s’exprimer dans une langue autre que le français ».

Identification de la différence de traitement. – Une différence de traitement peut constituer :

• une discrimination directe qui correspond à la situation dans laquelle, sur le fondement d’un critère
discriminatoire, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura
été dans une situation comparable (art. 1er, loi n° 2008-496 du 27 mai 2008) ; ou
• une discrimination indirecte laquelle porte sur un acte ou une mesure qui, en apparence, n’opère aucune
différenciation, mais qui peut avoir pour effet de désavantager particulièrement un groupe de personnes
déterminé en raison d’un critère discriminatoire, sans justification objective et raisonnable (art. 1er, loi n° 2008-
496 du 27 mai 2008). A titre d’illustration, dès lors qu’un nombre considérablement plus élevé de femmes que
d’hommes choisissent de bénéficier d’un congé parental, la décision de l’employeur en violation des
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 dispositions légales de ne confier à la salariée, au retour de son congé parental, que des tâches d’administration
et de secrétariat sans rapport avec ses fonctions antérieures de comptable peut constituer un élément laissant
supposer l’existence d’une discrimination indirecte en raison du sexe, sauf si la décision est justifiée par des
éléments objectifs étrangers à toute discrimination (Cass. soc., 14 nov. 2019, n°18-15.682).

Justification de la différence de traitement. – Lorsque l’employeur se voit reprocher une discrimination, il dispose de
deux possibilités : 1/ établir que sa décision est étrangère à tout critère discriminatoire ; 2/ justifier la différence de
traitement entre les salariés

Lorsqu’il s’agit de justifier une différence de traitement qui a pour effet de désavantager un groupe de personnes
déterminé en raison d’un critère discriminatoire (discrimination indirecte), l’employeur doit démontrer que la différence
opérée est objectivement justifiée par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but sont nécessaires et
appropriés (art. 1er, loi n° 2008-496 du 27 mai 2008).

Lorsqu’il s’agit de justifier une différence de traitement sur le fondement d’un critère discriminatoire (discrimination
directe), l’employeur doit démontrer qu’elle répond à une exigence professionnelle essentielle et déterminante pour
autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée (C. trav., art. L. 1133-1).

Règles de preuve. – En matière de discrimination, les règles de preuve sont aménagées. Toute personne qui s'estime
victime d'une discrimination directe ou indirecte présente devant la juridiction compétente les faits qui permettent d'en
présumer l'existence. Au vu de ces éléments, il appartient à la partie défenderesse de prouver que la mesure en cause
est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination (art. 4, loi n° 2008-496 du 27 mai 2008). Ainsi,
doit être cassé l’arrêt qui déboute un salarié de sa demande au titre d'une discrimination raciale alors qu'elle
constate qu'il a stagné au même coefficient entre 1979 et 2001, élément laissant supposer l'existence d'une
discrimination en raison de son origine (Cass. soc., 18 nov. 2020, n° 19-15.099 F-D). De même, doit être cassé l’arrêt qui
déboute un salarié de sa demande de nullité de la rupture au titre d'une discrimination en raison de son état de santé
sans prendre en considération l'ensemble des éléments invoqués, alors qu'elle avait par ailleurs retenu comme établi,
d'une part, que l'intéressé avait été convoqué à un entretien préalable au licenciement avant l'examen médical de
reprise, et, d'autre part, qu'avaient été opérées des retenues sur salaire injustifiées au cours de la période d'arrêt de
travail, ce dont il se déduisait que le salarié présentait des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une
discrimination (Cass. soc., 18 nov. 2020, n° 19-16.452 F-D).

a. Interdiction absolue des discriminations

Pendant l’exécution de la prestation, les raisons tenant à l’origine, la race, au sexe ou à l’ethnie sont des motifs
absolument interdits qui ne peuvent justifier des obligations supplémentaires, peu important la situation de l’entreprise
et l’opinion de la clientèle (comme l’obligation de porter un nom culturellement français : Cass. soc., 10 nov. 2009, n°
08-42.286).

b. Interdiction relative des discriminations

On retrouve la distinction entre les entreprises de tendance et les entreprises ordinaires.

i. Entreprises de tendance

Identification des entreprises de tendance. – La finalité des entreprises de tendance justifie des obligations
professionnelles particulières restreignant le comportement des salariés ou leur choix de vie. Sont considérées comme
des entreprises de tendance, les entreprises « ayant pour objet statutaire de promouvoir et de défendre des
convictions religieuses, politiques ou philosophiques » (Ass. Plén., 25 juin 2014, Code Dalloz 2019, JP 33, p. 22).

Discrimination reposant sur les mœurs ou l’orientation sexuelle. – L’arrêt Painsecq du 17 avril 1991 (Cass. soc., 17 avr.
1991, n° 90-42.736, Code LexisNexis 2019, JP 21, p. 23) constitue, en droit français, une solution de principe. Un aide-
sacristain d’une paroisse avait été licencié en raison de mœurs contraires aux principes de l’Église catholique. La cour
d’appel avait admis le bien-fondé de la mesure ; l’homosexualité étant condamnée par l’Église, la méconnaissance par
le salarié de ses obligations existait indépendamment du scandale qu’aurait provoqué son comportement si le fait avait
été connu des fidèles. En raison de la pratique de l’homosexualité, il ne pouvait participer religieusement à la prière. La
solution fût censurée au motif que l’employeur ne peut congédier un salarié pour le seul motif tiré de ses mœurs. Un
licenciement non disciplinaire serait envisageable dès lors que le comportement, « compte tenu de la nature de ses
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fonctions et de la finalité propre de l'entreprise, a créé un trouble caractérisé au sein de cette dernière ». La cour d’appel
de renvoi, quant à elle, avait estimé que les mœurs du salarié n’avaient pas un caractère public et que le licenciement
était dépourvu de cause réelle et sérieuse ; si les mœurs avaient été connues des fidèles (en somme, la clientèle), le
licenciement non disciplinaire pour trouble objectif aurait été possible (CA Paris, 29 janv. 1992).

Discrimination reposant sur la situation de famille. – En principe, un employeur ne peut imposer une obligation ou une
interdiction au salarié en fonction de sa situation de famille (Cass. soc., 10 févr. 1999, Code LexisNexis 2019, JP 37, p.
25, Code Dalloz 2019, JP 38, p. 23 : il n’est ainsi pas possible d’interdire à un salarié d’accéder à certaines parties de
l’entreprise en raison de ses liens familiaux avec le dirigeant d’une entreprise concurrente). La CEDH a, cependant, posé
le principe selon lequel un employeur, dont l’éthique est fondée sur la religion ou sur une croyance philosophique, peut
imposer à ses salariés qui ont des fonctions de représentation des obligations de loyauté spécifiques s’agissant de
l’obligation de fidélité maritale se composant d’une interdiction du divorce et du remariage et d’une interdiction de
l’adultère (CEDH, 23 sept. 2010, Schüth et Obst c. Allemagne). Pour la CEDH, si le salarié a des fonctions de
représentation à l’égard des sujets et des tiers (Directeur Europe de l’Église mormone), le licenciement disciplinaire
pour violation de l’obligation de fidélité maritale est justifié et proportionné même « en l’absence de médiatisation de
l’affaire ou de répercussions publiques importantes du comportement en question ». En revanche, si le salarié n’a pas de
fonction de représentation (organiste et chef de chœur de l’Église protestante), le licenciement disciplinaire pour faute
grave lié à un second mariage après divorce est disproportionné.

Obligation tenant aux convictions. – L’enseignant qui décide de faire partie d’une autre association cultuelle et
philosophique dont l’éthique est contradictoire avec son entreprise ne viole pas son obligation de réserve, mais son
comportement et ses activités nuisent tant au fonctionnement qu’à l’image de l’entreprise de tendance. Le contrat de
travail du salarié peut prévoir que l’enseignant n’a « le droit ni d’appartenir ni de participer à une organisation dont les
objectifs étaient en contradiction » avec son entreprise, l’obligation permettant de « préserver la crédibilité de la société
à l’égard du public, des parents et des enfants » même si aucun manquement dans le cadre de la vie professionnelle n’a
été constaté (CEDH, 3 févr. 2011, Siebenhaar). De même, un secrétaire parlementaire peut être tenu de s’abstenir de
toute position personnelle pouvant gêner l’engagement politique de son employeur mais aucune autre restriction ne
peut être apportée à sa liberté d’opinion (Cass. soc., 28 avr. 2006, n° 03-44.527, Code LexisNexis JP 25, p. 12).

ii. Entreprises ordinaires

Discrimination reposant sur la situation familiale. – Sont illicites les clauses de célibat imposées à des assistantes
sociales ou des hôtesses de l’air ; l’employeur ne saurait invoquer comme motif légitime la nécessité d’une disponibilité
permanente (Cass soc., 7 avr. 1968, Bull. civ. V, n° 86).

Discrimination reposant sur le sexe. – Un salarié a été licencié pour avoir refusé d’ôter, pendant le service, les boucles
d’oreilles qu’il portait depuis plus d’un mois dans un restaurant de luxe. Pour la Cour de cassation, « en vertu de l’article
L. 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être licencié en raison de son sexe ou de son apparence physique ».
Or, « le licenciement avait été prononcé au motif, énoncé dans la lettre de licenciement que « votre statut au service de
la clientèle ne nous permettait pas de tolérer le port de boucles d’oreilles sur l’homme que vous êtes », ce dont il résultait
qu’il avait pour cause l’apparence physique du salarié rapportée à son sexe » ; « ayant constaté que l’employeur ne
justifiait pas sa décision de lui imposer d’enlever ses boucles d’oreilles par des éléments objectifs étrangers à toute
discrimination », « le licenciement reposait sur un motif discriminatoire » (Cass. soc., 11 janv. 2012, n° 10-28.213).

Discrimination reposant sur les convictions religieuses. – Un contentieux s’est particulièrement développé s’agissant
des interdictions vestimentaires, celui de l’interdiction du port de signes religieux. L’article L. 1321-2-1 du Code du travail
prévoit que « le règlement intérieur peut contenir des dispositions inscrivant le principe de neutralité et restreignant la
manifestation des convictions des salariés si ces restrictions sont justifiées par l’exercice d’autres libertés et droits
fondamentaux ou par les nécessités du bon fonctionnement de l’entreprise et si elles sont proportionnées au but
recherché ».

Il a été précisé par la CEDH (CEDH, 15 janv. 2013, Eweïda, req. n° 48420/10), puis par la CJUE, qu’il convient d’interpréter
la notion de « religion » « comme couvrant tant le forum internum, à savoir le fait d’avoir des convictions, que le forum
externum, à savoir la manifestation en public de la foi religieuse » (CJUE, 14 mars 2017, Bougnaoui c/ Micropole SA, C-
188/15. – CJUE, 14 mars 2017, Achbita c/ G4S Secure Solutions, C-157/15).

Dans l’affaire Baby Loup, l’Assemblée Plénière de la Cour de cassation avait approuvé, en se fondant sur les seuls articles
L. 1121-1 et L. 1321-3 du Code du travail (et non sur les articles L. 1132-1 et suivants relatifs à l’interdiction des

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discriminations), la cour d’appel d’avoir déduit du règlement intérieur que la restriction à la liberté de manifester sa
religion qu’il édictait ne présentait pas un caractère général, mais était suffisamment précise, justifiée par la nature des
tâches accomplies par les salariés de l’association et proportionnée au but recherché. Selon la haute assemblée, la cour
d’appel a, en effet, apprécié de « manière concrète les conditions de fonctionnement de l’association, laquelle était de
dimension réduite, puisqu’employant seulement dix-huit salariés, qui étaient ou pouvaient être en relation directe avec
les enfants et leurs parents ». Selon le communiqué de la Cour de cassation, « il n’en résulte pas pour autant que le
principe de laïcité, entendu au sens de l’article 1erde la Constitution, est applicable aux salariés des employeurs de droit
privé qui ne gèrent pas un service public ». L’Assemblée plénière constate, en revanche, que l’association Baby Loup
« ne pouvait être qualifiée d’entreprise de conviction, dès lors qu’elle avait pour objet, non de promouvoir et de défendre
des convictions religieuses, politiques ou philosophiques, mais de développer une action orientée vers la petite enfance
en milieu défavorisé et d’œuvrer pour l’insertion sociale et professionnelle des femmes, sans distinction d’opinion
politique et confessionnelle » (Cass. Ass. Plén., 25 juin 2014, n° 13-28.369).

Le 14 mars 2017, la CJUE, dans deux arrêts rendus le même jour, a considéré que l’interdiction du port du voile découlant
d’un règlement intérieur d’une entreprise privée interdisant le port visible de tout signe politique, philosophique ou
religieux sur le lieu de travail ne constitue pas une discrimination directe fondée sur la religion ou sur les convictions.
En revanche, une telle règle est susceptible de constituer une discrimination indirecte s’il est établi que l’obligation en
apparence neutre qu’elle prévoit entraîne, en fait, un désavantage particulier pour les personnes adhérant à une religion
ou à des convictions données, à moins qu’elle ne soit objectivement justifiée par un objectif légitime, tel que la poursuite
par l’employeur, dans ses relations avec ses clients, d’une politique de neutralité politique, philosophique ainsi que
religieuse et que les moyens de réaliser cet objectif ne soient appropriés et nécessaires, ce qu’il appartient à la juridiction
nationale de vérifier (CJUE, 14 mars 2017, aff. C-157/15, G4S Secure Solutions). En l’absence de règlement intérieur,
l’interdiction du port de voile est susceptible de constituer une discrimination directe laquelle, pour être justifiée, doit
répondre à une exigence professionnelle essentielle et déterminante. Or, la Cour de justice considère que la volonté
d’un employeur de tenir compte des souhaits d’un client de ne plus voir les services assurés par une travailleuse
portant un foulard islamique ne saurait être considérée comme une exigence professionnelle essentielle et
déterminante justifiant son licenciement (CJUE, 14 mars 2017, aff. C-188/15, Micropole Universe).

La Cour de cassation a suivi la CJUE dans un arrêt rendu le 22 novembre 2017. Elle considère que « l’employeur, investi
de la mission de faire respecter au sein de la communauté de travail l’ensemble des libertés et droits fondamentaux
de chaque salarié, peut prévoir dans le règlement intérieur de l’entreprise ou dans une note de service soumise aux
mêmes dispositions que le règlement intérieur en application de l’article L. 1321-5 du Code du travail, une clause de
neutralité interdisant le port visible de tout signe politique, philosophique ou religieux sur le lieu de travail, dès lors
que cette clause générale et indifférenciée n’est appliquée qu’aux salariés se trouvant en contact avec les clients ;
qu’en présence du refus d’une salariée de se conformer à une telle clause dans l’exercice de ses activités professionnelles
auprès des clients de l’entreprise, il appartient à l’employeur de rechercher si, tout en tenant compte des contraintes
inhérentes à l’entreprise et sans que celle-ci ait à subir une charge supplémentaire, il lui est possible de proposer à la
salariée un poste de travail n’impliquant pas de contact visuel avec ces clients, plutôt que de procéder à son
licenciement » (Cass. soc., 22 nov. 2017, n° 13-19.855).

La Cour de cassation a confirmé ce raisonnement dans un arrêt du 14 avril 2021 (n°19-24.079). A son retour de congé,
une salariée s’est présentée à son poste de travail avec un foulard dissimulant ses cheveux, ses oreilles et son cou.
L’employeur (une chaîne d’habillement) lui a demandé de retirer son foulard et à la suite du refus opposé par la salariée,
a placé celle-ci en dispense d’activité puis l’a licenciée pour cause réelle et sérieuse. Pour la Cour de cassation, « ayant
relevé qu’aucune clause de neutralité interdisant le port visible de tout signe politique, philosophique ou religieux sur
le lieu de travail n’était prévue dans le règlement intérieur de l’entreprise ou dans une note de service soumise aux
mêmes dispositions que le règlement intérieur, la cour d’appel en a déduit à bon droit que l’interdiction faite à la salariée
de porter un foulard islamique caractérisait l’existence d’une discrimination directement fondée sur les convictions
religieuses de l’intéressée ». Or, l’employeur avait tenté de justifier le licenciement sur le terrain de l’image de
l’entreprise au regard de l’atteinte à sa politique commerciale ce qui ne saurait, selon la Cour de cassation, constituer
une exigence professionnelle essentielle et déterminante au sens de l’article 4 § 1 de la directive n° 2000/78/CE du
Conseil du 27 novembre 2000, tel qu’interprété par la Cour de justice de l’Union européenne.

Dans deux arrêts du 15 juillet 2021, la CJUE s’est à nouveau prononcée sur la restriction du port de signes religieux en
entreprise. Elle rappelle que l’interdiction de porter toute forme visible d’expression des convictions politiques,
philosophiques ou religieuses sur le lieu de travail peut être justifiée par le besoin de l’employeur de se présenter de
manière neutre à l’égard des clients ou des usagers (et plus spécifiquement le droit des parents de voir leurs enfants
encadrés par des personnes ne manifestant pas leur religion ou leurs convictions lorsqu’elles sont au contact des
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enfants) ou de prévenir des conflits sociaux. Elle précise toutefois que, cette justification doit répondre à un besoin
véritable de l’employeur et, dans le cadre de la conciliation des droits et intérêts en cause, les juridictions nationales
peuvent tenir compte du contexte propre à leur État membre et notamment des dispositions nationales plus favorables
en ce qui concerne la protection de la liberté de religion. Plus spécifiquement, elle se prononce sur l’interdiction limitée
aux signes ostentatoires de grande taille. Pour la CJUE, une telle intediction est susceptible d’affecter plus gravement
les personnes adhérant à des courants religieux, philosophiques et non confessionnels qui prévoient le port d’un
vêtement ou d’un signe ostensible de grande taille, tel qu’un couvre-chef. Ainsi, lorsque le critère du port de signes
ostentatoires de grande taille des convictions précitées est indissociablement lié à une ou à plusieurs religions ou
convictions déterminées, l’interdiction de porter ces signes sur la base d’un tel critère aura pour conséquence que
certains travailleurs seront traités d’une manière moins favorable que d’autres sur la base de leur religion ou de leurs
convictions, ce qui équivaut à une discrimination directe, qui ne peut être justifiée. Dans l’hypothèse où une
discrimination directe ne devrait pas être constatée, la Cour observe qu’une telle différence de traitement serait
susceptible de caractériser une discrimination indirecte. Or, celle-ci ne pourrait être justifiée car la mesure ne passerait
pas le texte de l’efficacité. Pour que la politique soit efficacement poursuivie, aucune manifestation visible de
convictions politiques, philosophiques ou religieuses ne doit être admise lorsque les travailleurs sont en contact avec
les clients ou sont en contact entre eux puisque le port de tout signe, même de petite taille, compromet l’aptitude de
la règle à atteindre l’objectif poursuivi (CJUE, 15 juill. 2021, C-804/18 et C-341/19).

Dans un autre arrêt, la Cour de cassation s’est prononcée de l’interdiction faite à un salarié, lors de l’exercice de ses
missions, du port de la barbe, en tant qu’elle manifesterait des convictions religieuses et politiques, lui enjoignant de
revenir à une apparence considérée par ce dernier comme plus neutre. En l’absence de règlement intérieur ou de note
de service précisant la nature des restrictions qu'il entendait imposer au salarié en raison des impératifs de sécurité
invoqués, une telle restriction caractérisait, selon la Cour de cassation, l'existence d'une discrimination directement
fondée sur les convictions religieuses et politiques du salarié. Elle ajoute que si les demandes d'un client relatives au
port d'une barbe pouvant être connotée de façon religieuse ne sauraient, par elles-mêmes, être considérées comme
une exigence professionnelle essentielle et déterminante au sens de l’article 4 § 1 de la directive 2000/78/CE du Conseil
du 27 novembre 2000, l’objectif légitime de sécurité du personnel et des clients de l'entreprise peut justifier en
application de ces mêmes dispositions des restrictions aux droits des personnes et aux libertés individuelles et
collectives et, par suite, permet à l'employeur d'imposer aux salariés une apparence neutre lorsque celle-ci est rendue
nécessaire afin de prévenir un danger objectif. L’employeur considérant la façon dont le salarié portait sa barbe comme
une provocation politique et religieuse, mais qui ne précise ni la justification objective de cette appréciation, ni quelle
façon de tailler la barbe aurait été admissible au regard des impératifs de sécurité avancés, ne démontre pas les risques
de sécurité spécifiques liés au port de la barbe dans le cadre de l'exécution de la mission du salarié au Yémen de nature
à constituer une justification à une atteinte proportionnée à ses libertés. Doit dès lors être jugé nul le licenciement
reposant, au moins pour partie, sur le motif discriminatoire pris de ce que l'employeur considérait comme l'expression
par le salarié de ses convictions politiques ou religieuses au travers du port de sa barbe (Cass. soc., 8 juill. 2020, n° 18-
23.743 FS-P+B+R+I).

La Cour de cassation s’est également prononcé sur la question d’une mutation disciplinaire prononcée à l’encontre d’un
salarié ayant refusé de rejoindre sa nouvelle affectation en raison de ses convictions religieuses. Pour la chambre sociale
de la Cour de cassation, il ne s’agit pas d’une discrimination dès lors que la mesure est justifiée par une exigence
professionnelle essentielle et déterminante. Celle-ci est appréciée à partir de la nature et des conditions d’exercice de
l’activité et notamment l’obligation pour le salarié d’exécuter ses tâches contractuelles (Cass. soc., 19 janv. 2022, n°20-
14.014).

Sanctions civiles. – Les sanctions sont de deux natures :

• Réparation du préjudice moral. – L’ordre illicite ou la stipulation d’une clause illicite dans le règlement intérieur
ou le contrat est susceptible de causer un préjudice. Le préjudice résultant d’une mesure discriminatoire se
prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination (C. trav., art. L. 1134-5).
• Nullité de la mesure illicite. – La clause du règlement intérieur ou du contrat est atteinte de nullité pouvant être
demandée par tout intéressé. La sanction éventuellement prise, attentatoire à une liberté fondamentale ou
discriminatoire, est atteinte de nullité (C. trav., art. L. 1132-4). Toute mesure discriminatoire (sanction
disciplinaire, licenciement, etc.) est, de même, atteinte de nullité (pour le licenciement, cf. infra).

Lorsque la mesure est discriminatoire, une action de substitution au profit des OSR ou des associations de lutte contre
les discriminations est ouverte (C. trav., art. L. 1134-2 et L. 1134-3).

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Sanctions pénales. – Les mesures discriminatoires sont sanctionnées pénalement : 1/ le fait de méconnaître les
dispositions relatives à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, prévues par les articles L. 1142-1 et L.
1142-2, est puni d'un emprisonnement d’un an et d’une amende de 3 750 euros (C. trav., art. L. 1146-1) ; 2/ le code
pénal punit la discrimination de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende (C. pén., art. 225-2).

§ 2. Le contrôle de la discipline

Principes. – Inhérent au pouvoir disciplinaire est le droit de contrôler pour l’employeur le respect de ses ordres et
directives par les salariés. Il résulte en effet du pouvoir de direction, et de son corollaire le pouvoir disciplinaire, un
pouvoir de contrôle et de surveillance de l’activité des salariés pendant le temps de travail (Cass. soc., 14 mars 2000,
n°98-44.090 ; Cass. soc., 4 juill. 2012, n°11-30.472). Ce droit ne doit pas dégénérer en abus. Il existe des mesures
individuelles et collectives de contrôle. De même, il existe des mesures permanentes et ponctuelles de contrôle. Les
mesures collectives et permanentes font l’objet d’un contrôle plus important que les mesures ponctuelles de contrôle.
Si tous les dispositifs de contrôle doivent répondre à un principe de légitimité (I), certains d’entre eux doivent également
remplir une condition de transparence (II).

Textes. – Plusieurs textes sont mobilisés :

• article 9 du CPC : « les parties doivent prouver les faits nécessaires au succès de leur prétention conformément
au principe de loyauté » ;
• article 1121-1 du Code du travail : l’employeur ne peut porter atteinte aux droits des personnes et aux libertés
individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni
proportionnés au but à atteindre ;
• article 9 Code civil : « chacun a droit au respect de sa vie privée » ;
• article L. 1222-4 du Code du travail : « aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être
collectée par un dispositif qui n'a pas été porté préalablement à sa connaissance ».

I. Limite générale : la justification du contrôle

Toute mesure individuelle ou collective de contrôle étant susceptible de porter atteinte à une liberté des salariés est
soumise à un contrôle strict de finalité (la légitimité du principe du contrôle) et de proportionnalité (s’agissant des
modalités du contrôle) sur le fondement de l’article L. 1121-1 du Code du travail. L’intensité du contrôle de l’employeur
dépend de l’objet du contrôle.

A. Contrôle des biens

1. Le contrôle des biens de l’entreprise : les biens mis à la disposition des salariés par l’entreprise

Les éléments mis à disposition des salariés appartiennent à l’entreprise. S’agissant de la propriété de l’entreprise,
l’employeur conserve son pouvoir de direction et donc de contrôle. Il faut néanmoins distinguer selon la finalité des
éléments mis à disposition.

a. Les biens mis à disposition ont une finalité totalement ou partiellement personnelle

Sont principalement concernés les armoires individuelles, les véhicules de fonction laissés aux salariés dans leur vie
personnelle, les ordinateurs ou encore les téléphones, car le contenu de ces biens peut intégrer des éléments de la vie
privée du salarié.

La Cour de cassation a tenté de concilier le droit de propriété et la vie privée des salariés (Cass. soc., 11 déc. 2001, Code
LexisNexis 2019, JP 35, p. 13) :
• L’employeur ne peut procéder à l’ouverture de l’armoire individuelle d’un salarié que dans les cas et aux
conditions prévues par le règlement intérieur.
• L’ouverture ne peut avoir lieu qu’en présence du salarié ou celui-ci dûment prévenu. L’obligation de prévenir
est écartée en cas de risque ou d’événement particulier.

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La solution peut être étendue à l’ouverture des autres biens comme le véhicule mis à disposition.

b. Les biens mis à disposition ont une finalité exclusivement professionnelle

Principe. – Le contenu de ces biens est présumé être professionnel. L’employeur est en droit de les ouvrir hors la
présence du salarié. Sont ainsi présumés avoir un caractère professionnel :
• les « courriels adressés ou reçus par le salarié à l’aide de l’outil informatique mis à sa disposition par
l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel » (Cass. soc., 26 juin
2012, Code LexisNexis 2019, JP 47, p. 14) ;
• « toutes les connexions internet du salarié sont présumées avoir un caractère professionnel » (Cass. soc, 9 juill.
2008, affaire Meetic, Code LexisNexis 2019, JP 59, p. 16) ;
• « une clé USB, dès lors qu'elle est connectée à un outil informatique mis à la disposition du salarié par
l'employeur pour l'exécution du contrat de travail » (Cass. soc., 12 févr. 2013, n° 11-28.649, Code Dalloz 2019,
sous L. 1121-1, p. 9, JP 14) ;
• « les correspondances adressées ou reçues sur le lieu de travail » (Cass. soc., 11 juill. 2012, Code LexisNexis
2019, JP 40, p. 14) ;
• des SMS reçus et émis par le téléphone professionnel (Cass. com., 10 févr. 2015, n° 13-14.779, Code LexisNexis
2019, JP42, p. 14, Code Dalloz 2019, sous L. 1121-1, JP 12, p. 9) ;
• les fichiers créés par le salarié à l’aide de l’outil informatique mis à sa disposition par l’employeur pour les
besoins de son travail (Cass. soc., 19 juin 2019, n°17-28.544).

En revanche, la présomption du caractère professionnel ne joue pas s’agissant de la messagerie personnelle du salarié.
Même consultés sur son ordinateur professionnel, les mails du salarié provenant de sa messagerie personnelle, sont
protégés par le secret des correspondances et, de fait, irrecevables devant le juge prud’homal (Cass. soc., 26 janv. 2016,
n° 14-15.360, Code Dalloz 2019, sous L. 1121-1, p. 9, JP 9).

Un salarié qui empêche son employeur d’accéder à son ordinateur, en installant un code ou un procédé de cryptage,
commet un acte d’insubordination quel que soit le contenu des fichiers éventuellement découverts (Cass. soc., 23 mai
2012, n° 11-11.522).

Limites. – La Cour de cassation admet néanmoins deux limites.

Limite tenant au contenu. – La première limite découle de l’étendue du contrôle : l’employeur est en droit d’ouvrir les
biens ayant une finalité professionnelle en l’absence du salarié, mais la Cour de cassation procède à une distinction
s’agissant du droit d’utiliser le contenu des éléments découverts :
• Si le contenu est d’ordre professionnel, l’employeur peut l’utiliser contre le salarié si cela révèle une faute (Des
propos insultants et dégradants envers des supérieurs et subordonnés et de nombreuses critiques sur
l'organisation, la stratégie et les méthodes de l'entreprise, sont en rapport avec l’activité professionnelle, ne
revêtent pas un caractère privé et peuvent être invoqués au soutien d'une procédure disciplinaire contre le
salarié dont elle a relevé le comportement déloyal (Cass. soc., 9 sept. 2020, n° 18-20.489 F-D)).
• Si le contenu est d’ordre extraprofessionnel, l’employeur ne peut utiliser ce contenu car il relève de la vie
personnelle (cf. supra). Par ailleurs, le seul fait de recevoir des correspondances privées sur le lieu de travail
(même s’il s’agit d’une revue échangiste) ou de se connecter à des sites extraprofessionnels n’est pas une faute.
Peut néanmoins être sanctionné l’abus du salarié. Celui-ci peut résulter du fait que l’enregistrement des
données est excessif (Cass. soc., 4 juill. 2012, n° 11-12.502, arrêt SNCF, le salarié ayant téléchargé 1562 fichiers
pornographiques représentant 787 mégaoctets sur une période de deux ans) ou que les données enregistrées
sont susceptibles de revêtir une qualification pénale (Cass. soc., 15 déc., 2010, images pédophiles).

Limites tenant à la dénomination des fichiers ou des messages. – L’employeur peut ouvrir librement les dossiers, fichiers
ou courriels, sauf si les documents sont identifiés comme « personnels ». En cas de fichier ou courriel déclaré
« personnel », l’employeur ne peut en prendre connaissance « qu’en présence de ce dernier ou celui-ci dûment
appelé », sauf risque particulier (Cass. soc., 17 mai 2005, Code LexisNexis 2019, sous L. 1121-1, JP 54, p. 15). Mais la
seule dénomination « Mes documents » donnée à un fichier ne lui confère pas un caractère personnel (Cass. soc., 10
mai 2012, n° 11-13.884, Code LexisNexis 2019, JP 56, p. 15). Par ailleurs, la dénomination donnée au disque dur lui-
même ne peut conférer un caractère personnel à l’intégralité des données qu’il contient (Cass. soc., 4 juill. 2012, Code
LexisNexis 2019, JP 57, p. 15).

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 2. Le contrôle des biens des salariés : les biens rapportés par le salarié dans l’entreprise

Le respect de l’intimité de la vie privée implique que l’employeur ne peut procéder à la fouille des sacs des salariés (Cass.
soc., 11 févr. 2009, Code LexisNexis 2019, JP 37, p. 13). L’interdiction est écartée si l’accord du salarié est donné. Dans
ce cas, l’employeur doit au préalable avertir le salarié de son droit de s’y opposer et d’exiger, en cas d’accord, la
présence d’un témoin (Cass. soc., 18 mars 2009, n° 07-44.247). Par exception, l’accord du salarié n’est pas requis lorsque
des exigences exceptionnelles de sécurité physique l’imposent comme une alerte à la bombe (arrêt M6, 3 avr. 2001).

B. Contrôle de la personne

Principe. – S’agissant d’une atteinte aux libertés individuelles du salarié, la Cour de cassation applique les conditions
posées à l’article L. 1121-1 du Code du travail. Elle vérifie la proportionnalité des mesures de contrôle de la personne
mises en place par l’employeur.

Surveillance physique. – Pour établir l’existence de comportements répréhensibles (vol, concurrence déloyale, non-
exécution d’obligations professionnelles), l’employeur peut être tenté d’avoir recours aux services d’un détective privé.
Cependant, la chambre sociale exclut toute possibilité de filature du salarié dans le cadre de sa vie privée par un
détective (Cass. soc., 15 mai 2002, JP 209, p. 259 ; Cass. 2e civ., 17 mars 2016, n°15-11.412) ou par un supérieur
hiérarchique (venues (Cass. soc., 26 nov. 2002, n° 00-42.401, Code LexisNexis 2019, JP 84, p. 18). En revanche, la
surveillance des salariés sur leur temps de travail par l’employeur ou par des cadres de l’entreprise est licite en l’absence
d’atteinte à l’intimité de la vie privée (Cass. soc., 5 nov. 2014, n° 13-18.427 : la Cour de cassation prend le soin de
constater que « le contrôle organisé par l’employeur, confié à des cadres, pour observer les équipes de contrôle dans un
service public de transport dans leur travail au quotidien sur les amplitudes et horaires de travail […] n’avait impliqué
aucune atteinte à la vie privée des salariés observés » ; Cons. d’Etat, 13 juill. 2020, n°417.972 : dispositif de contrôle de
facturation d’actes médicaux).

Géolocalisation. – Les moyens de géolocalisation sont soumis à un strict contrôle de proportionnalité. Les juges vérifient
que le contrôle de l’activité des salariés ne peut pas être effectué par un autre moyen, fût-il, moins efficace. Par ailleurs,
il a été précisé que lorsque le salarié dispose d’une liberté dans l’organisation de son travail, l’utilisation d’un système
de géolocalisation n’était pas justifiée (Cass. soc., 19 déc. 2018, n° 17-14.631).

Écoutes téléphoniques. – Dès lors que les salariés ont été informés du contrôle, les écoutes des conversations
téléphoniques des salariés constituent un mode de preuve valable (Cass. soc., 14 mars 2000, Code LexisNexis 2019 JP
214, p. 260). La CNIL a rendu une délibération n° 2014-474 du 27 novembre 2014 portant adoption d’une norme
simplifiée relative aux traitements automatisés de données à caractère personnel mis en œuvre par les organismes
publics et privés destinés à l’écoute et à l’enregistrement des conversations téléphoniques sur le lieu de travail. Les
écoutes sont limitées aux finalités de formation et d’évaluation des employés ou à l’amélioration de la qualité du service.
Les données collectées et traitées doivent être adéquates, pertinentes et non excessives au regard des finalités définies.

Keyloggers. – Ce sont des logiciels de surveillance qui se lancent automatiquement à l’insu de l’utilisateur à chaque
démarrage de l’ordinateur afin d’enregistrer l’ensemble des actions des salariés. Ils sont illicites, selon la CNIL, car ils
portent une atteinte excessive à la vie privée des salariés (contrôle permanent), sauf pour des motifs impérieux de
sécurité générale (fiche pratique CNIL, 20 mars 2013).

Adresse IP. – La chambre sociale décide que, dans la mesure où les adresses IP permettent d’identifier indirectement
une personne physique, il s’agit bien de données à caractère personnel au sens de l’article 2 de la de la loi n° 78-17 du
6 janvier 1978 (Cass. soc., 25 nov. 2020, n° 17-19.523 FP-P+B+R+I). Il convient donc de leur appliquer le contrôle de
proportionnalité.

Dépistage de consommation de drogues et d’alcool. – Les dispositions du règlement intérieur peuvent instaurer un
contrôle de l’alcoolémie ou de la consommation de drogues des salariés dès lors qu’eu égard à la nature du travail confié
à ce salarié, un tel état d’ébriété est de nature à exposer les personnes ou les biens à un danger, et que les modalités
de ce contrôle, prévues au règlement intérieur, en permettent la contestation (Cass. soc., 31 mars 2015, n° 13-25.436).

Huissier de justice. – Le recours par l’employeur à un constat d’huissier comme mode de preuve suit un régime
particulier. La chambre sociale de la Cour de cassation a ainsi rappelé qu’un constat d’huissier ne constitue pas un
procédé clandestin de surveillance nécessitant l’information préalable du salarié (Cass. soc., 10 oct. 2007, n° 05-45.898).
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Toutefois, l’huissier doit agir à visage découvert. Il lui est interdit d’user d’un stratagème, car il ferait basculer son
intervention dans la clandestinité ou la déloyauté et la rendrait illicite (Cass. soc., 18 mars 2008, n° 06-40.852).
Vidéosurveillance. – La Cour de cassation admet la mise en place, après information des salariés, d’un système de
vidéosurveillance fonctionnant en permanence dès lors que le système est imposé par la réglementation et que les
enregistrements ne portent pas atteinte à la vie privée du salarié (Cass. soc., 2 févr. 2011, n°10-14.263). Ainsi, une cour
d'appel qui constate qu'un salarié, exerçant seul son activité en cuisine, est soumis à la surveillance constante de la
caméra qui y est installée, en déduit à bon droit que les enregistrements issus de ce dispositif de surveillance,
attentatoire à la vie personnelle de l'intéressé et disproportionné au but allégué par l'employeur de sécurité des
personnes et des biens, ne sont pas opposables au salarié (Cass. soc., 23 juin 2021, n°19-13.856).

II. Limite spéciale : l’obligation de transparence du contrôle

Principe de prohibition de la clandestinité des mesures permanentes de contrôle. – « L’emploi de procédé de

surveillance clandestin est illicite » (Cass. soc., 14 mars 2000). L’obligation de transparence (B) s’impose en présence
d’un dispositif technique ou technologique de surveillance (A), à défaut le procédé est illicite (C).

A - Le domaine de la transparence

1. Un dispositif

Dispositif technique ou technologique. – La mesure doit renvoyer à l’utilisation d’un procédé technique ou
technologique, autrement dit « un dispositif » ou un « système ». Ainsi, le simple « contrôle de l’activité d’un salarié,
au temps et au lieu de travail, par un service interne à l’entreprise chargé de cette mission ne constitue pas, en soi, même
en l’absence d’information préalable du salarié, un mode de preuve illicite » (Cass. soc., 5 nov. 2014, n° 13-18.427). De
même, « l’utilisation de messages [SMS] par l’employeur ne [peut] être assimilée à l’enregistrement d’une
communication téléphonique privée effectué à l’insu de l’auteur des propos invoqués » (Cass. com., 10 févr. 2015, n° 13-
14.779).

Dispositif permanent. – Si la mesure est permanente (individuelle et collective), il s’agit d’un procédé (Cass. soc., 8 oct.
2014, Code LexisNexis 2019, JP 73, p. 17 : contrôle automatisé des flux de messageries électroniques. – CE 18 nov. 2015,
Code LexisNexis 2019, JP 75, p. 17 : vidéosurveillance). Si la mesure est ponctuelle, elle n’est pas qualifiée de procédé
de surveillance (Cass. soc., 15 mai 2011, n° 99-42.937 : vérification par une entreprise d’un relevé de ses
communications téléphoniques, fourni par France Télécom. – Cass. soc., 9 juill. 2008, n° 06-45.800 : ouverture de
l’historique de navigation internet).

2. … de surveillance

Finalité. – Il est nécessaire que le procédé ait pour finalité de surveiller les salariés. À défaut, aucune information n’est
nécessaire. Ainsi, des systèmes de vidéosurveillance dans un entrepôt de marchandises qui n’enregistrent pas l’activité
de salariés affectés à un poste de travail déterminé ne donnent pas lieu à une obligation de transparence (Cass. soc., 31
janv. 2001). De même, un système de vidéosurveillance installé pour assurer la sécurité du magasin, qui n’enregistre
pas les activités des employés sur un poste de travail déterminé et n’a pas été utilisé pour contrôler le salarié dans
l'exercice de ses fonctions constitue un mode de preuve licite, les enregistrements pouvant être produits pour justifier
le licenciement pour vol de l'intéressé (Cass. soc., 18 nov. 2020, n° 19-15.856 F-D). En revanche, constitue un procédé
de surveillance le système de vidéosurveillance de la clientèle mis en place par l’employeur qui est également utilisé
par celui-ci pour contrôler ses salariés (Cass. soc., 7 juin 2006). De même, l’utilisation par la Poste de lettres piégées
(lettres ayant la particularité de diffuser une encre bleue si elles sont ouvertes) dans le but de vérifier si les salariés
respectent la confidentialité des courriers constitue un dispositif de contrôle (Cass. soc., 4 juill. 2012, n° 11-30.266). De
même, un employeur ne peut pas demander à une directrice de magasin de se faire passer pour un tiers pour effectuer
des achats à l’insu des salariés (Cass. soc., 19 nov. 2014, n°13-18.749).

B - Le contenu de la transparence

Transparence individuelle. – En application des articles 9 du Code de procédure civile et L. 1222-4 du Code du travail
(« aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été

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porté préalablement à sa connaissance »), la chambre sociale a précisé que l’employeur ne peut mettre en œuvre un
dispositif de contrôle qui n’a pas été porté préalablement à la connaissance des salariés (Cass. soc., 15 mai 2002, Code
LexisNexis 2019, JP 209, p. 259 ; Cass. soc., 18 oct. 2017, n°16-16.462). L’information individuelle doit prévoir les motifs
du procédé, ses modalités, le droit d’accès aux données personnelles, le ou les destinataires des données personnelles
et les garanties de confidentialité (réglementation CNIL). Attention : Dans un arrêt du 17 octobre 2019, la CEDH a jugé
que s'il existe un ample consensus international autour de l’obligation de notification préalable de la surveillance, son
absence peut toutefois être justifiée par un impératif prépondérant relatif à la protection d’intérêts publics ou privés
importants. Ainsi, si la Cour ne saurait accepter que le moindre soupçon que des irrégularités aient été perpétrées par
des employés puisse justifier la mise en place d’une vidéosurveillance secrète par l’employeur, l’existence de soupçons
raisonnables que des irrégularités graves avaient été commises et l’ampleur des manques constatés en l’espèce peuvent
apparaître comme des justifications sérieuses, d'autant plus dans un cas où une action concertée de plusieurs employés
était soupçonnée (CEDH, Grande chambre, 17 oct. 2019). Le Code du travail ne précise pas les modalités de cette
information. La Cour de cassation a jugé que la transmission d’un mémo sous forme papier à l’ensemble des salariés
ayant circulé et disponible de manière constante sur l’intranet était suffisant (Cass. soc., 13 juin 2018, n°16-25.301).

Par ailleurs, en vertu du principe de loyauté dans l’administration de la preuve, l’employeur ne peut pas avoir recours à
un stratagème pour recueillir une preuve. Ainsi, l’utilisation de lettres piégées à l’insu du personnel constitue un
stratagème rendant illicite le moyen de preuve obtenu (Cass. soc., 4 juill. 2012, n° 11-30.266). Toutefois, la Cour de
cassation a jugé, qu’ayant constaté que la publication litigieuse avait été spontanément communiquée à l’employeur
par un courriel d’une autre salariée de l’entreprise autorisée à accéder comme « amie » sur le compte privé Facebook
du salarié, une cour d'appel a pu en déduire que ce procédé d’obtention de preuve n’était pas déloyal. Par ailleurs, la
Cour de cassation estime que le droit à la preuve peut justifier la production d'éléments portant atteinte à la vie privée
à la condition que cette production soit indispensable à l'exercice de ce droit et que l'atteinte soit proportionnée au but
poursuivi. Dès lors, si la production en justice par l'employeur d’une photographie extraite du compte privé Facebook
du salarié, auquel il n'était pas autorisé à accéder, et d’éléments d'identification des « amis » professionnels de la mode
destinataires de cette publication, constituait une atteinte à la vie privée de l'intéressé, cette atteinte était indispensable
à l'exercice du droit à la preuve et proportionnée au but poursuivi, soit la défense de l'intérêt légitime de l'employeur à
la confidentialité de ses affaires (Cass. soc., 30 sept. 2020, n° 19-12.058 FS-P+B+R+I).

Transparence collective. – Dans les entreprise d’au moins 50 salariés, le CSE est consulté sur la « mise en œuvre des
moyens de contrôle de l’activité des salariés » (C. trav., art. L. 2312-37 et L. 2312-38). L’article L. 2312-37 du Code du
travail précise qu’il est « informé, préalablement à leur introduction dans l’entreprise, sur les traitements automatisés
de gestion du personnel et sur toute modification de ceux-ci. Le comité est informé et consulté, préalablement à la
décision de mise en œuvre dans l’entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l’activité
des salariés ». Le CSE doit être informé et consulté sur l’ensemble des formalités (Cass. soc., 11 déc. 2019, n°18-11.792).

Transparence administrative. – Tout système de traitement automatisé d’informations nominatives devait auparavant
faire l’objet d’une autorisation délivrée par la CNIL. La loi 2018-493 du 20 juin 2018 relative à la protection des données
personnelles a délaissé le système de formalités préalables pour une logique de conformité. Les responsables de
traitement doivent être en mesure de démontrer la conformité des mesures mises en place à tout moment. En
revanche, les traitements automatisés de données à caractère personnel n’ont plus à faire l’objet d’une déclaration
préalable de la CNIL. Certaines formalités préalables demeurent toutefois nécessaires pour les données biométriques
nécessaires à l’identification ou au contrôle de l’identité des personnes, les données génétiques, ou encore pour les
traitements utilisant le numéro d’inscription au répertoire national d’identification des personnes physiques (NIR).

C - Le défaut de transparence

Droit civil. – À défaut de transparence, le moyen de preuve est illicite et ne peut être produit par l’employeur en justice
(Cass. soc., 8 juill. 2014, n° 13-14.991).

La Cour de cassation a toutefois précise qu’« en application des articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde de droits
de l’Homme et des libertés fondamentales, l'illicéité d'un moyen de preuve, au regard des dispositions de la loi 78-17
du 6 janvier 1978 modifiée par la loi 2004-801 du 6 août 2004, dans sa version antérieure à l'entrée en vigueur du RGPD,
n'entraîne pas nécessairement son rejet des débats, le juge devant apprécier si l'utilisation de cette preuve a porté
atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit au respect de la
vie personnelle du salarié et le droit à la preuve, lequel peut justifier la production d'éléments portant atteinte à la
vie personnelle d'un salarié à la condition que cette production soit indispensable à l'exercice de ce droit et que
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l'atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi » (Cass. soc., 25 nov. 2020, n° 17-19.523 FP-P+B+R+I ; Cass.
soc., 30 sept. 2020, n°19-12.058, FS-P+B+R+I).

Par ailleurs, l’atteinte aux droits de la personne peut être réparée par des dommages intérêts. La Cour de cassation a
précisé que la seule constatation de l'atteinte à la vie privée ouvre droit à réparation. A titre d’illustration, la production
en justice par l’employeur d’une photographie extraite du compte privé Facebook de la salariée, auquel il n’était pas
autorisé à accéder, ainsi que d’éléments d’identification des personnes enregistrées comme « amis » destinataires de
cette publication, constitue une atteinte à la vie privée de la salariée et ouvre droit à réparation (Cass. soc., 30 sept.
2020, n°19-12.058, FS-P+B+R+I). De même s’agissant de la production dans le cadre d’un litige, d’un message adressé à
une autre salariée sur le réseau Facebook (Cass. soc., 12 nov. 2020, n° 19-20.583 F-D : en l’espèce, la cour d'appel avait
débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts en retenant que la production du message privé litigieux, si
elle n'était pas indispensable à l'exercice du droit à la preuve, n'avait causé aucun préjudice à l'intéressé).

Droit pénal. – Le non-respect de l’obligation de transparence constitue une atteinte à la vie privée d’autrui condamnée
par l’article 226-1 du Code pénal ainsi qu’une atteinte aux droits des personnes résultant des fichiers et traitements
informatiques (C. pén., art. 226-16 et s.).

§ 3. La sanction de l’indiscipline

I. Qualification de la sanction disciplinaire

Aux termes de l’article L. 1331-1 du Code du travail, « constitue une sanction toute mesure, autre que les observations
verbales, prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif, que cette
mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière
ou sa rémunération ».

A. Une « mesure (…) prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié
considéré par l’employeur comme fautif »

L’employeur doit qualifier le fait qu’il invoque pour justifier une mesure disciplinaire. Il faut, à cet égard, distinguer la
faute disciplinaire d’autres motifs de licenciement qui ne reposent pas sur une faute notamment :
- l’insuffisance professionnelle ;
- le trouble objectif au fonctionnement de l’entreprise.

B. « Toute mesure, autre que les observations verbales (…) que cette mesure soit de
nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa
fonction, sa carrière ou sa rémunération »

« Toute mesure ». – Peuvent constituer des sanctions disciplinaires l’avertissement, le blâme, la mise à pied, la
rétrogradation, la rupture du contrat de travail, etc.

Mise à pied disciplinaire et mise à pied conservatoire. – Selon l’article L. 1332-3 du Code du travail, lorsque les faits
reprochés au salarié ont rendu indispensable une mesure conservatoire de mise à pied à effet immédiat, aucune
sanction définitive relative à ces faits ne peut être prise sans que la procédure disciplinaire ait été respectée. Ainsi, la
mise à pied conservatoire est celle prononcée dans l’attente d’une décision disciplinaire définitive. La mise à pied
disciplinaire présente, en revanche, un caractère définitif ; aucune autre sanction n’est envisagée.
• Si la mise à pied prononcée par l’employeur s’inscrit dans le cadre d’une procédure de licenciement engagée
dans le même temps, elle a un caractère conservatoire, même si elle a été prononcée à durée déterminée
(Cass. soc., 18 mars 2009).
• Si l’employeur a notifié au salarié une mise à pied et qu’il a engagé la procédure de licenciement dans un délai
déraisonnable (ex : six jours plus tard) sans justifier d’aucun motif à ce délai, la mise à pied présente un
caractère disciplinaire nonobstant sa qualification de mise à pied conservatoire (Cass. soc., 30 oct. 2013, n° 12-
22.962).

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Offre de rétrogradation et rétrogradation définitive. – La Cour de cassation distingue l’offre de rétrogradation de la
rétrogradation définitive. L’offre de rétrogradation n’est pas une sanction car elle est soumise à l’acceptation du salarié.
C’est une mesure préparatoire. Seule constitue une sanction la rétrogradation acceptée par le salarié. Si ce dernier
refuse l’offre de rétrogradation, l’offre tombe et l’employeur est en droit de prendre une autre sanction (le principe non
bis in idem ne s’applique pas).

Interdiction des sanctions pécuniaires. – Seules sont interdites, en l’absence de faute lourde, les sanctions pécuniaires
(C. trav., art. L. 1331-2). Cette règle a un caractère d’ordre public (Cass. soc., 20 oct. 2010, Code LexisNexis 2019, JP 2,
p. 548). Toute disposition contraire est réputée non écrite.

II. Régime de la sanction disciplinaire

A. Première règle : principe de légalité des sanctions

Il revient au règlement intérieur d’établir la nature et l’échelle des sanctions (C. trav., art. L. 1321-1). Ainsi, une sanction
ne peut être prononcée contre un salarié que si elle est prévue par le règlement, ce qui suppose que l’employeur utilise
des termes assez larges pour viser toutes les hypothèses. S’agissant de la mise à pied disciplinaire, celle-ci doit être
prévue par le règlement intérieur dans son principe et dans sa durée (Cass. soc., 7 janv. 2014).

Dès lors que la sanction prononcée doit être prévue par le règlement intérieur, la Cour de cassation en tire la
conséquence qu’une entreprise qui emploie habituellement au moins 20 salariés (aujourd’hui 50 salariés) ne peut
valablement prononcer un avertissement si l’entreprise n’a pas de règlement intérieur (Cass. soc., 23 mars 2017, n° 15-
23.090 ; Cass. soc., 2 déc. 2020, n°19-21.292). Par ailleurs, la sanction ne peut être prononcée que si le règlement
intérieur est opposable au salarié conformément aux disposition du code du travail. Tel n’est pas le cas d’un règlement
intérieur affiché dans la seule salle de pause, en méconnaissance des dispositions du Code du travail (Cass. soc., 1er juill.
2020, n° 18-24.556 F-D).

B. Deuxième règle : principe non bis in idem

Comme en droit pénal, on ne peut sanctionner deux fois un salarié pour un même fait fautif (Cass. soc., 18 févr. 2004).
Toutefois, en cas de récidive, l’existence d’une précédente sanction pourra être retenue comme élément d’appréciation
(Cass. soc., 24 sept. 2014, n° 13-11.579).

L’employeur ne peut annuler la sanction infligée à un salarié pour ensuite lui imposer une sanction plus sévère pour les
mêmes faits. En effet, en notifiant une sanction, il épuise son pouvoir disciplinaire et ne peut, relativement aux faits
sanctionnés, le restaurer en décidant unilatéralement d'annuler la mesure ainsi notifiée (Cass. soc., 14 nov. 2013, n° 12-
21.495).

C. Troisième règle : principe du contradictoire

Avant l’entretien. – « Lorsque l’employeur envisage de prendre une sanction, il convoque le salarié en lui précisant
l’objet de la convocation, sauf si la sanction envisagée est un avertissement ou une sanction de même nature n’ayant
pas d’incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l’entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du
salarié » (C. trav., art. 1332-2). En principe, lorsque la mesure envisagée est un avertissement ; l’employeur n’est pas
dans l’obligation d’organiser un entretien préalable (Cass. soc., 20 juill. 1987, Code LexisNexis 2019, JP 9, p. 551).
Toutefois, lorsque l’avertissement peut avoir une influence sur le maintien du salarié dans l’entreprise, l’entretien
préalable redevient obligatoire (Cass. soc., 3 mai 2011, n° 10-14.104, Code LexisNexis 2019, JP 13, p. 552). Tel est le cas
notamment lorsque le règlement intérieur prévoit qu’un licenciement pour faute ne peut être prononcé qu’à la suite
de deux avertissements. La convocation n’a pas à indiquer le motif de la sanction envisagée (Cass. soc., 17 déc. 1992).
Le droit disciplinaire ne prévoit aucun délai minimum entre la convocation et l’entretien.

Pendant l’entretien. – Au cours de l’entretien, l’employeur indique le motif de la sanction envisagée et recueille les
explications du salarié qui peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise
(C. trav., art. L. 1332-2).
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Après l’entretien. – Afin d’assurer un délai de réflexion garantissant l’effet utile de la contradiction, la sanction
disciplinaire ne peut intervenir moins de deux jours francs et au plus tard un mois après le jour fixé pour l’entretien
(C. trav., art. L. 1332-2). L’expiration du délai rend impossible le prononcé de la sanction, le licenciement disciplinaire
ainsi prononcé serait sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 14 sept. 2004). Lorsque l’employeur a choisi de convoquer
le salarié selon les modalités de l’article L. 1332-2 du Code du travail, il est tenu d’en respecter tous les termes, quelle
que soit la sanction finalement infligée, même s’il s’agit d’un avertissement. Dans ce cas, la sanction ne peut pas
intervenir plus d’un mois après le jour fixé pour l’entretien (Cass. soc., 9 oct. 2019, n°18-15.029).

D. Quatrième règle : principe de transparence

Toute décision de sanction doit être écrite, motivée et notifiée (C. trav., art. L. 1332-2). Lorsque la sanction disciplinaire
fait l’objet d’une contestation devant le juge, les motifs énoncés dans la lettre de notification fixent les limites du débat
judiciaire (Cass. soc., 21 oct. 2003, n° 01-44.172).

E. Cinquième règle : principe de proportionnalité entre la faute et la sanction

L’employeur est tenu de respecter un principe de proportionnalité entre la faute et la sanction. Le droit du travail
connaît cinq niveaux de faute :
• La faute légère ne justifie aucune sanction si ce n’est un blâme.
• La faute simple justifie les sanctions tenant au blâme, à l’avertissement, voire à la mise à pied disciplinaire de
courte durée.
• La faute sérieuse justifie des mises à pied disciplinaires de plus longue durée ainsi que le licenciement.
• La faute grave est celle qui « rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise » (Cass. soc., 27 sept.
2007) et le prive du préavis et de l’indemnité du licenciement (C. trav., art. L. 1234-1). La Cour de cassation
insiste régulièrement sur le fait que la faute grave suppose une réaction immédiate de l’employeur. A titre
d’illustration, doit être cassé l’arrêt estimant que le licenciement repose sur une faute grave alors qu’un délai
de 13 jours s’est écoulé entre le prononcé de la mise à pied conservatoire et la convocation du salarié à un
entretien préalable au licenciement sans relever aucun motif justifiant un tel délai (Cass. soc., 30 sept. 2020,
18-25.565 F-D). Toutefois, le fait que l’employeur laisse s’écouler un certain délai entre la révélation des faits
fautifs
• La faute lourde est celle qui permet d’engager la responsabilité pécuniaire du salarié (Cass. soc., 13 févr. 2013).
La Cour de cassation confirme régulièrement que la caractérisation d’une faute lourde suppose de la part du
salarié l’intention de nuire à l’employeur, autrement dit la volonté de lui porter préjudice dans la commission
du fait fautif. Le seul fait pour un salarié de remettre en cause auprès des clients la politique tarifaire de
l’entreprise ne constitue pas en soi une faute lourde, peu important les responsabilités dévolues au salarié et
sa qualification (Cass. soc., 8 févr. 2017, n° 15-21.064).

F. Sixième règle : principe de prescription abrégée

Prescription du fait fautif. – Aucun fait fautif ne peut donner lieu à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà
de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance (C. trav., art. L. 1332-4). L’employeur, au sens de
ce texte, doit s’entendre non seulement du titulaire du pouvoir disciplinaire mais également du supérieur hiérarchique
du salarié, même non titulaire de ce pouvoir (Cass. soc., 23 juin 2021, n°20-13.762). Deux limites néanmoins existent :
• L’employeur peut prendre en considération un fait antérieur dans la mesure où le comportement du salarié
s’est poursuivi (Cass. soc., 13 janv. 2004).
• La prescription est interrompue si des poursuites pénales (C. trav., art. L. 1332-4).

Péremption du droit de sanctionner. – La sanction disciplinaire ne peut pas intervenir plus d’un mois après l’entretien
(C. trav., art. L. 1332-2). Ce délai est dit préfix en ce que rien ne peut l’interrompre ou le suspendre (Cass. soc., 27 févr.
2013 : s’agissant d’une suspension du contrat pour accident de travail).

Épuisement du pouvoir disciplinaire. – L’employeur qui, ayant connaissance de divers faits commis par le salarié,
considérés par lui comme fautifs, choisit de n’en sanctionner que certains, ne peut plus ultérieurement prononcer une
nouvelle mesure disciplinaire pour sanctionner les autres faits antérieurs à la première sanction (C. trav., art. L. 1331-

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1). L’employeur, au sens de ce texte, doit s’entendre non seulement du titulaire du pouvoir disciplinaire mais également
du supérieur hiérarchique du salarié, même non titulaire de ce pouvoir (Cass. soc., 23 juin 2021, n°19-24.020).

CHAPITRE 2. LES OBLIGATIONS ACCESSOIRES

Introduction. – Aux termes de l’article 1194 du Code civil (1135 anc.), « les contrats obligent non seulement à ce qui y
est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donnent l’équité, l’usage ou la loi ». Deux types d’obligations
accessoires existent : celles qui découlent de la volonté des parties et de la nature du contrat.

Obligations découlant des clauses du contrat. – Les obligations ne découlant pas de l’économie du contrat du travail et
dépassant les exigences posées par la loi supposent la conclusion d’une clause particulière. Lorsque des stipulations
prévoient des obligations supplémentaires à l’encontre des salariés, la liberté contractuelle est surveillée, car ces clauses
augmentent le pouvoir de l’employeur. Ainsi, les clauses qui portent atteinte à un droit de la personne ou à une liberté
individuelle ne sont valables que si elles sont justifiées par la nature de la tâche à accomplir et les modalités
proportionnées au but recherché (C. trav., art. L. 1121-1).

Obligations découlant de la nature du contrat. – Le contrat de travail est un moyen permettant de réaliser les objectifs
d’une entreprise. L’employeur tire profit de l’activité du salarié, ce qui suppose d’en supporter tous les risques. Les
risques de l’entreprise ne peuvent jamais peser sur le salarié. Les juges et le législateur en ont déduit diverses obligations
accessoires : des obligations de garantie (Section 1), une obligation de formation (Section 2), une obligation de sécurité
(Section 3).

Section 1. Des obligations de garanties

§ 1. Garantie de l’employeur des fautes des salariés

Fondement. – Dans le domaine de la responsabilité civile, au regard des tiers, les employeurs sont responsables des
fautes commises par les salariés dans l’exécution de leur contrat. « Les maîtres et les commettants [sont solidairement
responsables] du dommage causé par leurs domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés »
(C. civ., art. 1242, al. 5). Les fondements sont divers. L’employeur joue le rôle d’une garantie de solvabilité au motif qu’il
doit veiller au respect de la discipline de l’entreprise (fondement tiré du pouvoir de direction), qu’il doit supporter les
risques inhérents de son activité (fondement tiré de la théorie du risque), et qu’il tire un profit de l’activité des salariés
(fondement tiré de la théorie du profit).

Domaine. – La règle ne vaut que pour la responsabilité civile. En droit pénal, le principe de personnalité des peines
dispose que « nul n’est responsable pénalement que de son propre fait ». Est exclue toute transposition de la
responsabilité civile du commettant du fait de son préposé prévue par l’article 1242, alinéa 5, du Code civil. Par ailleurs,
la responsabilité civile du commettant du fait de son préposé ne vaut que pour la faute commise dans le cadre des
fonctions pour lesquelles le salarié a été employé. Le commettant est exonéré de sa responsabilité si son préposé a agi
hors des fonctions pour lesquelles il était employé, sans autorisation, et à des fins étrangères à ses attributions (Cass.
2ème civ., 12 mai 2011. – Cass. crim., 28 mai 2013).

Régime. – En principe, le salarié jouit d’une immunité civile. L’action est intentée contre l’employeur ; le salarié ne peut
voir sa responsabilité engagée. L’employeur-commettant, qui a indemnisé la victime d’un dommage provoqué par son
salarié préposé, en application des dispositions de l’article 1242, alinéa 5, du Code civil, ne dispose d’aucune action
récursoire contre ce salarié devant la juridiction de droit commun dès lors qu’il ne peut se prévaloir d’une subrogation
dans les droits de la victime, laquelle ne dispose d’aucune action contre le préposé qui a agi dans les limites de la mission
qui lui était impartie, hors le cas où le préjudice de la victime résulte d’une infraction pénale ou d’une faute
intentionnelle (Cass. 2ème civ., 20 déc. 2007). L’immunité civile n’est en effet écartée que lorsque le salarié a commis
une infraction intentionnelle. Le tiers peut agir contre l’employeur ou contre le salarié dans le cas où ce dernier a
intentionnellement commis, fût-ce sur l’ordre du commettant, une infraction ayant causé un préjudice à un tiers (Cass.
Ass. Plén., 25 févr. 2000, Bull. civ., 2000, n° 2).

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 § 2. Garantie de l’employeur des frais des salariés

Frais professionnels. – Les frais qu’un salarié justifie avoir exposé pour les besoins de son activité professionnelle et
dans l’intérêt de l’employeur doivent lui être remboursés sans qu’ils ne puissent être imputés sur la rémunération qui
lui est due, à moins qu’il n’ait été contractuellement prévu qu’il en conserverait la charge moyennant le versement
d’une somme fixée à l’avance de manière forfaitaire « à la condition, d’une part, que cette somme forfaitaire ne soit pas
manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés » (Cass. soc., 20 juin 2013, n° 11-23.071)
et, d’autre part, à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC (Cass. soc.,
10 nov. 2004). La clause qui met à la charge du salarié les frais engagés par celui-ci pour les besoins de son activité
professionnelle est « réputée non écrite ». En l’absence de faute lourde, la responsabilité pécuniaire du salarié ne peut
être engagée et les frais professionnels sont à la charge de l’employeur, ce qui lui interdit d’imposer au salarié le
remboursement de la réparation d’un véhicule appartenant à l’entreprise (Cass. soc., 30 sept. 2014, n° 13-20.082).

Infractions professionnelles. – Dans un arrêt du 18 octobre 2006, la Cour de cassation a affirmé que « l’employeur est
tenu de garantir [ses salariés] à raison des actes ou faits qu’ils passent ou accomplissent en exécution du contrat de
travail » (Cass. soc., 18 oct. 2006, n° 04-48.612. – Cass. soc., 5 juill. 2017, n° 15-13.702). Tel est le cas des sommes
déboursées par un salarié qui a dû assurer sa défense à un contentieux pénal dont l’objet était lié à l’exercice de ses
fonctions. La Cour de cassation ne distingue pas selon que le salarié fait in fine l’objet d’une condamnation.

Infractions routières. – Depuis le 1er janvier 2017, l’article L. 121-6 du Code de la route prévoit que « lorsqu’une
infraction constatée selon les modalités prévues à l’article L. 130-9 a été commise avec un véhicule dont le titulaire du
certificat d’immatriculation est une personne morale ou qui est détenu par une personne morale, le représentant légal
de cette personne morale doit indiquer, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou de façon
dématérialisée, selon des modalités précisées par arrêté, dans un délai de quarante-cinq jours à compter de l’envoi ou
de la remise de l’avis de contravention, à l’autorité mentionnée sur cet avis, l’identité et l’adresse de la personne
physique qui conduisait ce véhicule, à moins qu’il n’établisse l’existence d’un vol, d’une usurpation de plaque
d’immatriculation ou de tout autre événement de force majeure. Le fait de contrevenir au présent article est puni de
l’amende prévue pour les contraventions de la quatrième classe ». Douze infractions routières sont concernées dont le
port de la ceinture de sécurité, l’usage du téléphone tenu en main, les vitesses maximales autorisées, etc.

Section 2. L’obligation de formation

L’employeur est contraint à deux types d’obligations : une obligation d’adaptation et une obligation de financement (§
1). Le salarié, quant à lui, est tenu à une obligation de suivre les formations d’adaptation à l’évolution de son poste de
travail et se voit reconnaître des droits spécifiques (§ 2).

§ 1. Situation de l’employeur

I. Obligation d’adaptation

A. Contenu

1. Principes

Adaptation au poste de travail, adaptation à l’évolution de l’emploi, maintien de la capacité à occuper un emploi. –
De manière générale, « l’employeur assure l’adaptation des salariés à leur poste de travail » ; il « veille au maintien de
leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des
organisations » (C. trav., art. L. 6321-1, al. 1 et 2). Cette obligation de caractère général s’impose à l’employeur en cas
de transformation de l’emploi. Cette obligation connaît cependant des limites : « si l’employeur a l’obligation d’assurer
l’adaptation des salariés à l’évolution de leur emploi, au besoin en leur assurant une formation complémentaire, il ne
peut lui être imposé d’assurer la formation initiale qui leur fait défaut » (Cass. soc., 2 juill. 2014, Code Lexisnexis 2019,
JP 1, p. 1502). Une cour d’appel ne peut pas rejeter la demande en paiement d’une somme à titre de dommages-intés
au salarié au motif que quand bien même le salarié n'aurait eu aucun entretien professionnel depuis l'année 2014, il
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n'a expressément sollicité pour lui-même aucune formation dite d'adaptation à son poste de travail et s’est limité à
revendiquer un positionnement qui ne correspond pas à son réel niveau de compétence (Cass. soc., 16 sept. 2020, n°
18-19.889 F-D).

2. Exceptions

Obligation légale spéciale. – Tel est le cas dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) avec plan de
licenciement ou plan de départs volontaires (ruptures amiables) pour motif économique. La loi impose à l’employeur
de mettre en place un plan de reclassement externe pour les salariés dont le licenciement ne peut être évité par un
reclassement interne (dans l’entreprise ou le groupe). Un PRE est composé de mesures d’aides à la recherche d’emploi
(ARE) et de mesures d’aide à la reconversion professionnelle (ARP) ; ces ARP constituent des obligations spéciales de
formation professionnelle (voir infra).

Obligations collectives. – Parfois, la loi, des conventions collectives ou des engagements unilatéraux imposent des
obligations de formation qualifiante à la charge de l’employeur (dans le secteur du BTP pour la lutte contre l’illettrisme ;
pour les CDD, si l’employeur désire diminuer l’indemnité de précarité).

Obligation individuelle. – Par une clause du contrat, l’employeur peut s’engager à donner des formations qualifiantes
à des salariés (principe d’égalité de traitement : cet avantage individuel doit être justifié par des éléments objectifs
tenant à la compétence du salarié). Souvent, ces obligations contractuelles, qui dépassent celles prévues par la loi et les
accords collectifs, font l’objet d’une contrepartie : une obligation de fidélité de la part du salarié pendant une durée
déterminée ; à défaut, en cas de démission ou de faute lourde, le salarié verse un « dédit », c’est-à-dire un
remboursement (clause de dédit formation).

B. Modalités

Nature collective. – Selon l’article L. 6321-1, alinéa 5, du Code du travail, « les actions de formation mises en œuvre
[aux fins de répondre à l’obligation générale d’adaptation] sont prévues, le cas échéant, par le plan de formation ». Il
faut, d’abord, en déduire que la mise en place d’un plan de formation n’est pas obligatoire. Ensuite, le plan de formation
de l’entreprise est un document qui retrace l’ensemble des actions retenues par l’employeur pour les salariés en
fonction de l’intérêt de l’entreprise et de ses objectifs. Le plan est défini après le recensement des besoins et une
consultation des représentants du personnel. Il peut comprendre tout type d’action (dans le cadre du champ
d’application des dispositions relatives à la formation professionnelle continue), et notamment des actions de bilan de
compétences, de validation des acquis de l’expérience (VAE), de lutte contre l’illettrisme et d’apprentissage de la langue
française. En matière de formation professionnelle, l’employeur doit obligatoirement consulter le comité d’entreprise,
ou les délégués du personnel, lors de deux réunions annuelles : la première présente le bilan du plan réalisé et les
orientations du prochain plan, la seconde concerne l’organisation du plan de formation, les contrats de
professionnalisation et le compte personnel de formation.
Nature individuelle. – À l’occasion de son embauche, le salarié est informé qu’il bénéficie tous les deux ans d’un
entretien professionnel avec son employeur consacré à ses perspectives d’évolution professionnelle, notamment en
termes de qualification et d’emploi. Lors de cet entretien, l’employeur doit transmettre au salarié des informations
relatives à l’activation par le salarié de son compte personnel de formation (CPF), aux abondements de ce compte que
la société est susceptible de financer et au conseil en évolution professionnelle (C. trav., art. L. 6315-1). Cet entretien
peut être anticipé en cas de reprise de poste après une suspension du contrat de travail à l’initiative du salarié (C. trav.,
art. L. 6315-1). De même, tous les six ans, un entretien doit faire un état des lieux récapitulatif du parcours professionnel
du salarié. Cet état des lieux (qui suppose la remise d’un document écrit) permet de vérifier que le salarié a bénéficié
des entretiens biannuels, qu’il a suivi au moins une formation, qu’il a acquis des éléments de certification par la
formation ou par une VAE et qu’il a bénéficié d’une progression salariale ou professionnelle (C. trav., art. L. 6323-13).

Aménagement. – Les partenaires sociaux peuvent prévoir par accord collectif d’autres modalités en définissant
notamment le cadre, les objectifs et les critères collectives d’abondement du CPF par l’employeur ou encore une
périodicité différence pour les entretiens professionnels (C. trav., art. L. 6315-1).

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 C. Sanctions

Défaut d’adaptation. – Le manquement de l’employeur à cette obligation est susceptible d’entraîner pour le salarié un
préjudice distinct de celui résultant de la rupture du contrat de travail, en application de l’article 1231-1 (anc. 1147) du
Code civil. Dans un arrêt du 3 mai 2018, la Cour de cassation a rejeté le caractère automatique de l’indemnisation du
salarié lorsque l’employeur a failli à son obligation de formation (Cass. soc., 3 mai 2018, n° 16-26.796). Le salarié doit
donc être en mesure de démontrer un préjudice. Par ailleurs, un employeur ne peut licencier une salariée pour
insuffisance professionnelle, alors que les erreurs reprochées ont été commises sur une courte période après la mise
en place d’un nouveau logiciel et qu’il n’a pas satisfait à son obligation d’adapter la salariée à l’évolution de son emploi
(cf. supra).

Défaut d’entretien. – Dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, lorsque, au cours de six années, le salarié n’a
pas bénéficié des entretiens prévus et d’au moins une formation autre qu’une formation d’adaptation à son poste de
travail, son compte personnel est abondé (C. trav., art. L. 6315-1). En revanche, dès lors que l’employeur a fait bénéficier
le salarié d’au moins une formation autre qu’une formation d’adaptation à son poste de travail, l’abondement est exclu.
À notre avis, cette sanction spéciale n’écarte pas le droit commun de la responsabilité contractuelle.

II. Obligation de financement

A. Obligation de prise en charge des frais

Principe. – Les frais de formation, liés à une formation obligatoire qui résulte de la loi, des accords collectifs, d’un
engagement unilatéral ou d’une clause d’un contrat, sont à la charge de l’employeur (C. trav., art. L. 6321-1). De même,
le salarié bénéficie en principe d’un maintien de sa rémunération (C. trav., art. L. 6321-2). L’employeur ne peut reporter
la charge des frais de formation sur le salarié.

Exception. – Lorsque la formation est prévue par le contrat, l’employeur peut prévoir un mécanisme de remboursement
des frais engagés en cas de dédit du salarié au cours d’une période déterminée (clause de dédit-formation) (cf. Infra).

B. Obligation de participation à la mutualisation des frais

Finalité. – La participation au financement de la formation professionnelle prend la forme d’une contribution – une
obligation de dépense de nature fiscale – à des « organismes paritaires collecteurs agréés » (par le ministre – OPCA). La
contribution sert à prendre en charge les formations dont le coût dépasse le montant de la participation obligatoire (ex :
dans le cadre d’un plan de départs volontaires, les mesures de reconversion professionnelle). L’employeur formule une
demande de financement auprès de son OPCA qui, en fonction des priorités fixées par les organisations patronales et
salariales composant l’OPCA, accepte de financer en tout ou partie la formation entreprise. De même, la contribution
sert au financement des formations à l’initiative des salariés dans le cadre du compte personnel de formation, venu
remplacer le droit individuel à la formation depuis la loi relative à la formation du personnel du 5 mars 2014.

§ 2. Situation du salarié

I. Obligation du salarié

L’obligation d’adaptation est bilatérale. Cela signifie que le refus, par le salarié, de suivre la formation obligatoire
contenue dans le plan de formation constitue une faute dès lors que la formation avait été organisée par l’employeur
dans l’intérêt de l’entreprise et que le salarié n’a aucun motif légitime pour refuser d’y participer (Cass. soc., 7 avr.
2004).

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 II. Droits du salarié

A. Le compte personnel de formation

Le compte personnel de formation (CPF) est ouvert pour toute personne âgée d’au moins seize ans, qu’elle soit en
emploi, à la recherche d’un emploi ou accompagnée dans un projet d’orientation et d’insertion professionnelle. Cela
vise toutes les personnes engagées dans la vie active, indépendamment du statut : salariés du privé, personnes sans
emploi, inscrites à Pôle emploi (primo-demandeurs d’emploi), jeunes sortis du système scolaire obligatoire en recherche
d’emploi. Le compte personnel de formation est alimenté en heures de formation chaque année et, le cas échéant, par
des abondements complémentaires, selon des modalités précises (C. trav., art. L. 6323-10). Le salarié prend l’initiative
d’utiliser son compte personnel de formation afin de concrétiser son projet de formation.
• Lorsque la formation se déroule hors du temps de travail ou si elle vise l’acquisition du socle de connaissances
et de compétences ou lorsqu’elle fait suite à un abondement complémentaire de 100 heures, le salarié n’a pas
besoin de l’autorisation de l’employeur.
• Lorsque la formation est suivie en tout ou partie pendant le temps de travail, le salarié doit recueillir l’accord
préalable de l’employeur. L’employeur lui notifie sa réponse dans des délais déterminés par décret. L’absence
de réponse de l’employeur vaut acceptation.

Les formations éligibles sont l’acquisition d’un socle de connaissances et de compétences, l’accompagnement à la
validation des acquis de l’expérience (VAE), des formations qualifiantes, déterminées par les conseils régionaux, les
partenaires sociaux et les branches professionnelles dont les listes nationales et régionales sont établies à partir des
formations devant conduire à une certification inscrite au répertoire national de la certification professionnelle (RNCP),
un certificat de qualification professionnelle (CQP) de branche ou interbranche ou une certification correspondant à des
compétences transversales exercées en situation professionnelle inscrites à l’inventaire par la commission nationale de
la certification professionnelle.

Le CPF est désormais intégré au compte-personne d’activité (CPA) destiné à centraliser certains droits sociaux des
travailleurs. Le CPA se compose du CPF, du compte professionnel de prévention (C2P) et du compte engagement
citoyen (CEC) (C. trav., art. L. 5151-5). Le CEC recense les activités bénévoles ou de volontariat d’un salarié qui lui
permettent d’abonder son CPF et d’acquérir des jours de congés destinés à l’exercice de ses activités (C. trav., art. L.
5151-7). Peut également être prise en compte, sous certaines conditions, l’aide apportée à une personne en situation
de handicap ou à une personne âgée en perte d’autonomie (C. trav., art. L. 5151-9).

B. Le congé individuel de formation

CIF. – La loi a créé au profit des salariés un congé individuel de formation. Le congé emporte suspension du contrat de
travail (cf. Infra). S’agissant des conditions d’octroi, tous les salariés qui ont 24 mois d’ancienneté peuvent le demander ;
la durée du congé est d’un an. S’agissant des conditions d’exercice, le choix de la formation s’inscrit soit dans un
développement des compétences, soit dans le cadre d’une reconversion professionnelle. Il n’y a pas besoin de l’accord
de l’employeur. C’est un acte unilatéral du salarié. Il doit néanmoins le prévenir dans un délai de 120 jours avant le
début de la formation. L’employeur peut reporter le départ en formation s’il en résulte des conséquences préjudiciables
pour l’entreprise. Il doit exprimer son avis dans un délai de 30 jours. Lors de la formation, le contrat est suspendu.
L’employeur ne verse pas la rémunération ; le salarié touche alors une allocation de recherche équivalente à 90 % de
son salaire par l’OPCA (C. trav., art. L. 6322-1 et s.).

Section 3. L’obligation de sécurité

L’obligation de sécurité est régie par un corpus de règles générales (§ 1) et spéciales (§ 2).

§ 1. Règles générales

L’obligation de sécurité est bilatérale. Elle pèse à la fois sur l’employeur (1) et sur le salarié (2).
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 I. L’obligation de l’employeur

L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des
travailleurs (C. trav., art. L. 4121-1). L’employeur doit prendre en compte tous les risques peu importe l’origine : violence
entre salariés, violence de la clientèle, catastrophe naturelle, etc. et doit répondre des agissements des personnes qui
exercent, de fait ou de droit, une autorité sur les salariés (Cass. soc., 30 janv. 2019, n°17-28.905, F-P+B14).

La santé physique (dommage corporel) et mentale (les risques psychosociaux comme le stress professionnel) sont prises
en compte (A). À défaut, l’employeur est susceptible d’engager sa responsabilité (B).

A. Le contenu de l’obligation

1.Obligation de prévention des risques professionnels

Obligation d’évaluation. – L’employeur est dans l’obligation de mettre en place des « actions de prévention des risques
professionnels » (C. trav., art. L. 4121-1). Pour prévenir les risques, l’employeur doit les connaître. Ainsi, l’employeur est
tenu d’une obligation d’évaluation (C. trav., art. L. 4121-2).

Au niveau collectif, la loi a imposé l’élaboration (annuelle) du document unique d’évalution des risques professionnels
(DUERP) dans toutes les entreprises (sans condition d’effectif), faisant un inventaire des risques identifiés dans chaque
unité de travail dans le but d’exercer des actions de prévention (C. trav., art. L. 4121-3-1 et R. 4121-1). L’évaluation se
fait poste par poste, unité de travail par unité de travail afin de déterminer les mesures de protection individuelle
(risques de coupure ou de violence, troubles musculo-squelettiques, etc.) et collective (risques incendie). L’obligation
d’évaluation est une obligation constante. Dès que l’employeur adopte une mesure de gestion ou d’organisation du
travail, il est tenu d’opérer une évaluation des risques qui en découlent (C. trav., art. L. 4121-1). Dans les entreprises de
moins de 50 salariés, l’évaluation des risques professionnels doit déboucher sur la définition d’actions de prévention
des risques et de protection des salariés dont la liste sera consignée dans le DUERP. Dans les entreprises d’au moins 50
salariés, elle doit déboucher sur un programme annuel de prévention des risques professionnels et d’amélioration des
conditions de travail (PAPRIPACT) dont le contenu est précisé à l’article L. 4161-1 du code du travail. Le DUERP donne
lieu à une information consultation du CSE dans les entreprises d’au moins 50 salariés et à une simple présentation dans
les autres (C. trav., art. L. 4121-3, L. 2312-27 et L. 2315-5). Le DUERP doit surtout être conservé, dans ses versions
successives, pendant au moins 40 ans (C. trav., art. L. 4121-3) et être déposé sur un portail numérique (C. trav., art. L.
4121-3-1).

Au niveau individuel, l’employeur est tenu d’organiser un suivi médical de ses salariés. Lors de l’embauche, une visite
d’information et de prévention doit être réalisée par le médecin du travail, le collaborateur médecin, l’interne en
médecine du travail ou l’infirmier (C. trav., art. L. 4624-1). Les travailleurs affectés à des « postes à risque » bénéficient,
quant à eux, d’un suivi médical renforcé (C. trav., art. L. 4624-2, I). Il comprend notamment un examen médical
d’aptitude, qui se substitue à la visite d’information et de prévention, réalisé par le médecin du travail avant l’embauche
(C. trav., art. L. 4624-2-1). L’employeur doit, ensuite, effectuer des visites médicales à la suite d’arrêt maladie ou d’un
congé maternité (cf. Infra, suspension du contrat de travail). Des visites périodiques sont également organisées selon
une périodicité décidée par le médecin du travail qui ne peut excéder cinq ans (C. trav., art. R. 4624-16).

Obligation d’adaptation. – L’employeur est tenu d’« adapter le travail à l’homme » (C. trav., art. L. 4121-2).
L’adaptation a une dimension abstraite. Quels que soient les salariés embauchés, l’activité de l’entreprise ou l’activité
exercée poste par poste est à l’origine de risques. Les risques identifiés doivent être supprimés par des mesures
concrètes d’organisation du travail, comme des systèmes de surveillance. Pour les risques qui ne peuvent être écartés,
l’employeur diminue leur caractère nuisible par des équipements de protection collective ou individuelle, qui restent
à sa charge dont il doit assurer lui-même l’entretien et de nettoyage. Doivent en conséquence être annulées, les

14 En l’espèce, une salariée employée par une association avait été victime d’une insulte à connotation sexiste et du jet de détritus par des bénévoles
à l’occasion d’une soirée organisée par l’employeur dans les cuisines de restaurant de l’association en présence d’un salarié de l’entreprise, tuteur
devant veiller à l’intégration de la salariée titulaire d’un contrat de travail s’accompagnant d’un contrat d’aide à l’emploi, sans que celui-ci réagisse.
La Cour d’appel avait refusé de faire droit aux demandes de la salariée en considérant que les bénévoles auteurs des faits dénoncés apportaient leur
aide en cuisine à l’occasion de la soirée et que rien ne permettait d’affirmer que ceux-ci se trouvaient sous la subordination hiérarchique de
l’association. Elle avait alors considéré que la responsabilité de l’employeur n’aurait pu être recherchée que pour autant que celui-ci soit demeuré
sans réaction à la suite de la dénonciation. La Cour de cassation casse et annule l’arrêt d’appel en reprochant à cette dernière de ne pas avoir constaté
l’absence d’autorité de droit ou de fait sur la salarié des auteurs d’agissements discriminatoires.
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stipulations d'un accord collectif autorisant l'employeur, dans le domaine du transport sanitaire, à ne pas assurer
directement l'entretien de la tenue de travail des ambulanciers en leur allouant une indemnité (Cass. soc., 23 sept.
2020, n° 18-23.474 F-P+B). L’adaptation a aussi une dimension concrète ou individuelle. Si, après une visite médicale, le
salarié est déclaré apte avec réserve ou inapte à l’exercice de son emploi, l’employeur est tenu d’adapter le poste de
travail du salarié conformément aux prescriptions du médecin du travail.

Obligation d’information et de formation. – Pour les risques qui ne peuvent être supprimés, les salariés doivent
bénéficier d’une information sur les risques et les mesures prises pour y remédier ainsi qu’une formation pratique et
appropriée à la sécurité (C. trav., L. 4141-1 et s.).

Obligation d’organisation. – De cette obligation de prévention découle l’obligation de mettre en place des acteurs en
prévention. D’abord, chaque entreprise de droit privé organise un service de santé au travail (C. trav., art. L. 4621-1 et
L. 4622-1). Ensuite, l’entreprise doit désigner « un ou plusieurs salariés compétents pour s’occuper des activités de
protection et de prévention des risques professionnels de l’entreprise » (C. trav., art. L. 4644-1 et R. 4644-1). Si
l’entreprise ne dispose pas de compétences internes, elle peut fait appel à des intervenants en prévention des risques
professionnels (IPRP) appartenant au service de santé interentreprise dont elle dépend ou à un IPRP dûment enregistré.

Obligation de prévenir les agissements sexistes. – L’article L. 1142-2-1 du Code du travail accorde une protection aux
salariés contre les agissements sexistes, définis comme étant ceux liés au sexe d’une personne et ayant pour objet ou
pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou
offensant.

2. Obligation de traitement des risques professionnels

L’employeur doit assurer l’effectivité de son obligation de sécurité. Lorsqu’un risque se réalise, il doit permettre aux
salariés de le déclarer afin de l’accompagner et vérifier si des mesures supplémentaires de protection sont nécessaires.

Obligation d’accompagnement des salariés victimes. – L’accompagnement des salariés victimes doit être immédiat.
Ainsi, l’employeur informe les salariés des dispositifs d’alerte qu’ils ont à leur disposition. Le salarié bénéficie d’un droit
d’alerte individuel prenant la forme d’un droit de retrait (C. trav., art. L. 4132-1). L’ANI du 26 mars 2010 prévoit que
l’employeur met en place un accompagnement psychologique des salariés victimes.

Obligation de suivi des risques identifiés. – Dès qu’un risque apparaît, l’employeur est tenu de procéder à une nouvelle
évaluation afin de vérifier s’il ne s’agit pas de l’apparition de nouveaux risques non recensés (actualisation du document
unique en raison de la survenance d’accidents du travail ou maladies professionnelles) ou si les mesures prises sont
suffisantes. Lorsque le risque ressort du comportement d’un client, d’un partenaire commercial ou d’un salarié,
l’obligation de sécurité de résultat a pour effet de contraindre l’employeur à rompre toutes relations avec la personne
à l’origine du danger.

B. Effets de l’obligation

Le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité l’oblige à réparer le préjudice subi (1). Sur le contrat de
travail, les effets de la réalisation du risque sont divers (2).

1. Conséquences sur la réparation du préjudice

La Cour de cassation a posé le principe que l’employeur était tenu d’une obligation de sécurité de résultat à l’égard de
ses salariés (Cass. soc., 28 févr. 2002). Elle en déduisait que tout manquement de l’employeur à son obligation de
sécurité causait nécessairement un préjudice au salarié (Cass. soc., 23 oct. 2013, n° 12-20.760). Un arrêt du 25 novembre
2015 a marqué un infléchissement de la jurisprudence. Rejetant toute condamnation systématique, la chambre sociale
de la Cour de cassation décide que l’employeur, justifiant avoir pris les mesures imposées par le Code du travail en
matière de sécurité, ne peut pas être condamné pour manquement à son obligation de protéger la santé des salariés
(Cass. soc., 25 nov. 2015, n° 14-24.444). Un arrêt du 22 septembre 2016 offre une illustration du respect par un
employeur de son obligation de sécurité. En l’espèce, un salarié avait été agressé verbalement sur son lieu de travail par
un tiers à l’entreprise. Dès qu’il en a été informé, l’employeur a appelé l’agresseur en lui intimant de ne plus remettre
les pieds dans l’entreprise. Il a ensuite invité le salarié à porter plainte contre son agresseur. Les juges en ont conclu que

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l’employeur avait eu une réaction immédiate et adaptée lui permettant de ne pas engager sa responsabilité vis-à-vis du
salarié victime (Cass. soc., 22 sept. 2016, n° 15-14.005).

Face à l’ampleur de la prise en charge financière des risques professionnels, le législateur a mis en place un régime de
responsabilité sans faute doté d’un système assurantiel : le régime des AT/MP de la sécurité sociale. Tout accident du
travail ou maladie professionnelle déclarée est en principe pris en charge par la sécurité sociale. Mais, dans les faits, de
nombreux employeurs omettent de déclarer des accidents ou des maladies pourtant en lien avec le travail. Les salariés
lésés peuvent alors intenter une action sur le fondement du droit commun de la responsabilité. En tout état de cause,
« il appartient à l’employeur dont le salarié, victime d’un accident du travail, invoque une inobservation des règles de
prévention et de sécurité, de démontrer que la survenance de cet accident est étrangère à tout manquement à son
obligation de sécurité » (Cass. soc., 28 mai 2014, n° 13-12.485).

Si les faits sont reprochés à un autre salarié, dès lors que le manquement à l’obligation de sécurité s’analyse en une
infraction intentionnelle (comme un acte de harcèlement), le salarié victime peut se retourner contre l’employeur, mais
aussi contre le salarié lorsque sa faute constitue une faute d’une exceptionnelle gravité écartant son immunité civile. Si
l’action n’a été engagée que contre l’employeur, il joue alors le rôle de garant et pourra exercer une action récursoire
contre le salarié.

La loi n° 98-1194 du 23 décembre 1998 a institué en faveur des travailleurs qui ont été particulièrement exposés à
l’amiante, sans être atteints d’une maladie professionnelle consécutive à cette exposition, un mécanisme de départ
anticipé à la retraite. Sur le fondement de cette loi, et plus particulièrement de son article 41, la chambre sociale de la
Cour de cassation a admis, pour les salariés ayant travaillé dans un des établissements mentionnés à l’article 41 de la
loi du 23 décembre 1998 précité, la réparation d’un préjudice spécifique d’anxiété tenant à l’inquiétude permanente
générée par le risque de déclaration à tout moment d’une maladie liée à l’amiante (Pour une application : Cass. soc., 8
juill. 2020, n° 19-12.340, FS-PB, n° 19-12.322, FS-D, n° 19-12.375 FS-D, n° 19-12.306 FS-D). Cette action relève de la
prescription de 2 ans prévue à l’article L. 1471-1 du Code du travail (Cass. soc., 12 nov. 2020, n° 19-18.490 FS-P+B+I).

Dans un arrêt du 5 avril 2019, l’assemblée plénière de la Cour de cassation, sans revenir sur le régime applicable aux
travailleurs relevant des dispositions de l’article 41 de la loi du 23 décembre 1998, reconnaît la possibilité pour un salarié
justifiant d’une exposition à l’amiante, générant un risque élevé de développer une pathologie grave, d’agir contre son
employeur, sur le fondement du droit commun régissant l’obligation de sécurité de l’employeur, quand bien même il
n’aurait pas travaillé dans l’un des établissements mentionnés à l’article 41 de la loi du 23 décembre 1998 précité (Cass.
ass. plén., 5 avr. 2019, n°18-17.442 : Cass. soc. 30 sept. 2020, n° 19-10.352 FS-P+B). La Cour de cassation a par la suite
élargi le préjudice d’anxiété à d’autres substances toxiques que l’amiante (Cass. soc., 11 sept. 2019, n°17-24.879 et
n°17-25.623). La réalisation d’examens médicaux subis par le salarié, révélant une évolution négative de son état de
santé ou l’apparition d’anomalies (telles des nodules ou un épaississement pleural) et justifiant la réalisation d’examens
complémentaires, peuvent caractériser l’existence d’un préjudice d’anxiété personnellement subi par l’intéressé (Cass.
soc. 13 oct. 2021, n°20-16.583). Le point de départ du délai de prescription de l’action par laquelle un salarié demande
à son employeur, auquel il reproche un manquement à son obligation de sécurité, réparation de son préjudice d'anxiété,
est la date à laquelle il a eu connaissance du risque élevé de développer une pathologie grave résultant de son exposition
à l'amiante. Il ne peut être antérieur à la date à laquelle l’exposition a pris fin (Cass. soc., 8 juill. 2020, n° 18-26.585 FS-
P+B).

2. Conséquences sur le contrat de travail

Droit de retrait du salarié. – Les travailleurs bénéficient d’un droit de retrait en cas de danger grave et imminent pour
leur vie ou leur santé (risque d’accidents physiques ou de mort). L’employeur ne peut exiger d’eux de reprendre le
travail et aucune sanction ou retenue de salaire ne peut être prise (C. trav., art. L. 4131-1).

Rupture imputable à l’employeur. – Lorsque l’origine de l’accident est due à une faute de l’employeur, les juges ont
déjà décidé que le salarié était en droit de rompre le contrat de travail aux torts de l’employeur, peu important l’absence
d’incidence de ce manquement sur sa santé (Cass. soc., 4 avr. 2012). Mais, la Cour de cassation semble être revenue sur
sa position en déclarant, s’agissant d’une agression venant de la clientèle, qu’« ayant retenu que l’employeur avait
respecté l’ensemble de ses obligations en procédant avec diligences à la déclaration d’accident du travail dès qu’il en
avait été avisé, en portant plainte dès le 17 janvier 2008, en répondant au questionnaire de la caisse qui dans le cadre
de son pouvoir propre d’appréciation avait décidé d’enquêter, en soumettant la salariée à l’examen médical de reprise
le 13 juin 2008 et en tenant compte des préconisations du médecin du travail sous la forme de l’aménagement de son

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poste de travail, la cour d’appel a pu décider que les manquements de l’employeur ne rendaient pas impossible la
poursuite du contrat de travail » (Cass. soc., 23 sept. 2014, n° 13-20.128).

Licenciement du salarié. – Le licenciement d’un salarié pour inaptitude physique, insuffisance professionnelle ou faute
disciplinaire lié à un comportement agressif est sans cause réelle et sérieuse dès lors que la dégradation de l’état de
santé du salarié résulte d’une charge ou d’horaires de travail excessifs (Cass. soc., 28 mai 2014, n° 13-13.947).

II. L’obligation du salarié

Il incombe au salarié, selon l’article L. 4122-1 du Code du travail, de prendre soin, en fonction de sa formation et selon
ses possibilités, de la sécurité et de la santé des personnes concernées par ses actes ou ses omissions au travail.
L’obligation de sécurité des salariés est une obligation de moyens. Il n’en demeure pas moins que le fait pour une
salariée de tenir, au cours d’une altercation, un cutter dont la lame est sortie en direction d’une autre salariée
caractérise un manquement à son obligation de sécurité (Cass. soc., 30 oct. 2013, n° 12-20.190). La Cour de cassation a
même considéré que le salarié n’est pas seulement titulaire d’un droit d’alerte, en cas de situation dangereuse pour la
santé et la sécurité des personnes, mais aussi d’un devoir d’alerte : « le salarié devait, même s’il n'est pas tenu de le
faire par écrit, signaler immédiatement à l’employeur ou à son représentant toute situation de travail dont il avait un
motif raisonnable de penser qu’elle présentait un danger grave ou imminent pour sa vie ou sa santé » ; « l’absence d’un
tel signalement, ce qui avait mis un collègue dans une situation d'insécurité », justifiait un licenciement (Cass. soc., 21
janv. 2009, n° 07-41.935).

En tout état de cause, les obligations des travailleurs dans le domaine de la sécurité et de la santé au travail n’affectent
pas le principe de responsabilité de l’employeur. L’employeur ne peut s’exonérer de sa responsabilité au motif que le
salarié n’a pas respecté la sienne. Ainsi, les dommages-intérêts dus par l’employeur ne peuvent être minorés au motif
que la salariée victime, qui avait connaissance de la fragilité de sa santé, avait accepté des conditions de travail
susceptibles de l’aggraver (Cass. soc., 10 févr. 2016, n° 14-24.350).

§ 2. Règles spéciales (harcèlement)

I. Conditions du harcèlement

A. Conditions de fond

1. Harcèlement sexuel

Texte. – Aucun salarié ne doit subir des faits (C. trav., art. L.1153-1) :

1° Soit de harcèlement sexuel, constitué par des propos ou comportements à connotation sexuelle ou sexiste
répétés qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à
son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante ;

Le harcèlement sexuel est également constitué :

a) Lorsqu'un même salarié subit de tels propos ou comportements venant de plusieurs personnes,
de manière concertée ou à l'instigation de l'une d'elles, alors même que chacune de ces personnes n'a pas
agi de façon répétée ;
b) Lorsqu'un même salarié subit de tels propos ou comportements, successivement, venant de
plusieurs personnes qui, même en l'absence de concertation, savent que ces propos ou comportements
caractérisent une répétition ;

2° Soit assimilés au harcèlement sexuel, consistant en toute forme de pression grave, même non répétée,
exercée dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit
de l'auteur des faits ou au profit d'un tiers.

1° Qualification principale. – Chaque expression de l’article impose l’interprétation.

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* « Aucun salarié » : le harcèlement sexuel est commis contre un salarié, qu’il soit commis par l’employeur ou un autre
collègue (Cass. soc., 11 janv. 2012). En revanche, le harcèlement sexuel de l’employeur n’est pas prévu.
* « ne doit subir » : il s’agit de ne pas imposer à une personne contre son gré d’être actrice ou spectatrice de propos et
comportements à connotation sexuelle. « Subir » signifie que l’une des personnes n’est pas consentante. Elle n’a jamais
accepté d’échanger de tels propos et comportements.
* « des propos ou comportements » : la loi ne distingue pas la forme des propos. Ce peut être des termes envoyés par
mails, SMS ou tout autre document.
* « à connotation sexuelle » : les propos ou comportements incriminés peuvent n’avoir qu’une « connotation »
sexuelle ; il ne s’agit pas nécessairement d’agissements effectués en vue d’obtenir des faveurs sexuelles à son profit ou
au profit d’un tiers. La connotation permet ainsi de condamner les métaphores ou les allusions (Cass. soc., 3 déc. 2014,
n° 13-22.151, aff. Renault : le salarié avait tenus les propos suivants : « bon, c’est quand qu’on couche ensemble » et
posait des questions intimes sur la vie privée).15.
* « répétés » : le harcèlement suppose la répétition. La répétition commence à partir de deux faits. La période importe
peu ; elle peut être longue ou brève16.
* « qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre
une situation intimidante, hostile ou offensante » : le harcèlement sexuel est une infraction de résultat alternative. Elle
doit porter atteinte à la dignité ou créer une situation indigne. Il ne faut pas que la situation soit « susceptible de créer ».
Une personne doit subir personnellement le dommage.
• « Porter atteinte à la dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant » : c’est une atteinte aux
droits de la personne, comme une atteinte à l’honneur, à l’image, à la voix, au corps ou à la vie privée :
o dégradant, comme une image de la personne retouchée dans une posture sexuelle ou une insulte ;
o humiliant comme la révélation d’informations de nature privée et sexuelle, les mauvaises manières et
propos grossiers.
• « Créer une situation intimidante, hostile ou offensante » :
o intimidante : le fait de susciter la peur, de subir une pression notamment en effrayant (menace,
fermeté de l’attitude) ;
o hostile : qui manifeste de l’agressivité ou se conduit en ennemi. Le fait aussi de faire circuler des
mensonges nuisibles pour la personne, des rumeurs, tenir des propos diffamatoires ;
o offensante : parole ou action qui blesse quelqu’un dans son honneur ou dans sa dignité.

Ainsi, est coupable de harcèlement sexuel le prévenu qui a, en connaissance de cause, même s’il a mésestimé la portée
de ses agissements, imposé à des salariées (parties civiles), de façon répétée, des propos ou comportements à
connotation sexuelle les ayant placées dans une situation intimidante, hostile ou offensante objectivement constatée
(Cass. crim., 18 nov. 2015, n° 14-85.591, P+R+I).

L’existence de faits permettant de caractériser l’existence d’un harcèlement moral relève de l’appréciation souveraine
des juges du fond (Cass. soc., 8 juin 2016, n° 14-13.418, P+B+R+I).

« Le harcèlement est également constitué … » : Depuis la loi du 2 août 2021, le harcèlement sexuel peut être constitué
dès lors que les propos ou comportements émanent de plusieurs personnes, de manière concertée ou à l’instigation de
l’une d’elles, même si chacune de ces personnes n’a agi qu’une fois. Il s’agit de consacrer la notion de harcèlement de
groupe. Ainsi, si le harcèlement est le fait de plusieurs personnes ayant agi de manière séparée, il peut tout de même
caractérisé.

2°Qualification assimilée. – Une menace grave exercée dans le but d’obtenir un acte de nature sexuelle est condamnée
comme du harcèlement. Une pression suppose l’exercice d’une « force », une action qui tend à contraindre, c’est-à-dire
une menace. La forme de la pression importe peu (toute forme) ; elle peut être physique ou morale. C’est l’intensité de
la violence qui compte : « grave », c’est-à-dire qui peut avoir des conséquences sérieuses ou dramatiques. Cela renvoie
à un acte de violence physique (agression) ou morale (comme des insultes) ; la violence peut aussi être économique (le
refus de la personne l’expose à perdre un avantage dont elle a besoin). L’élément intentionnel est singulier : le but réel

15 Une « cour d’appel, qui constate que le salarié a fait parvenir à une jeune femme qui travaillait dans l’entreprise de longs courriers manuscrits, de
nombreux courriels par lesquels il lui faisait des propositions et des déclarations, qu’il lui a exprimé le souhait de la rencontrer seule dans son bureau,
lui a adressé des invitations qu’elle a toujours refusées, lui a fait parvenir des bouquets de fleurs et a reconnu sa propre insistance ou sa lourdeur et
que leur différence d’âge, d’ancienneté dans l’entreprise et de situation professionnelle auraient dû l’inciter à plus de réserve et de respect vis-à-vis
de cette salariée nouvellement embauchée, a pu en déduire que ces faits étaient constitutifs de harcèlement sexuel » (Cass. soc., 28 janv. 2014, n°
12-20.497, sur le fondement d’une rédaction antérieure des textes).
16 Dans un arrêt du 17 mai 2017, la Cour de cassation a considéré qu’un fait unique pouvait suffire à caractériser un harcèlement sexuel. Toutefois,

les faits étaient antérieurs à 2012 et à la réécriture de l’article L. 1153-1 du code du travail lequel, dans sa version antérieure, ne fait pas référence à
la répétition (Cass. soc., 17 mai 2017, n° 15-19.300).
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ou apparent doit être l’obtention d’un acte de nature sexuelle au sens physique du terme. Par « but apparent », le
législateur condamne « la mauvaise blague ».

2. Harcèlement moral

Texte. – Aux termes de l’article L. 1152-1 du Code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de
harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter
atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir
professionnel.
* « Aucun salarié » : l’employeur ne peut être victime de harcèlement moral. Les agissements du salarié tenant à des
menaces ou des propos blessants sont des violations d’autres dispositions pénales (le cas échéant) ou des violations de
l’obligation de respecter la discipline dans l’entreprise. En revanche, le Code du travail n’interdit pas de reconnaître un
harcèlement entre salariés, même si la victime est le supérieur hiérarchique (Cass. crim., 6 déc. 2011).
* « ne doit subir » : le fait d’imposer à une personne contre son gré des faits et actes fautifs 17.
* « des agissements répétés » : le harcèlement n’est ni une simple violence ni un seul acte de discrimination ou une
seule faute ; cela nécessite plusieurs actes18. La répétition suppose au moins deux actes qui peuvent se dérouler sur une
période brève (Cass. soc., 26 mai 2010), mais aussi sur une période assez longue avec des faits éloignés les uns des
autres (Cass. soc., 29 févr. 2012). Plusieurs actes de discrimination peuvent aussi s’analyser en un acte de harcèlement
dès lors que cela porte atteinte à la dignité du salarié.
* « ayant pour objet ou pour effet » : la loi envisage deux hypothèses :
• « ayant pour objet » : c’est l’exemple typique du harcèlement intentionnel, comme la mise au placard (Cass.
soc., 10 nov. 2009, n° 07-42.849) ;
• « ayant pour effet » : c’est un critère différent. Les agissements ne poursuivent pas une finalité de harcèlement,
mais y aboutissent, comme par exemple une volonté de faire des économies, d’être plus compétitif.
* « une dégradation des conditions de travail » : quel que soit l’auteur, l’absence d’intention n’équivaut pas, comme
certains le disent, à l’absence de faute19. C’est « l’absence d’actes volontaires » que vise la Cour. En d’autres termes, le
harcèlement moral suppose « une dégradation des conditions de travail », qui doit ressortir d’un comportement tenant
soit en un délit civil, soit en un quasi-délit civil, c’est-à-dire des actes d’imprudence ou une légèreté blâmable. Mieux,
« la simple possibilité d’une telle dégradation suffit à consommer le délit de harcèlement moral » (Cass. crim., 14 janv.
2014, n° 11-81.362) ; en d’autres termes, la tentative est condamnée.
• Excès de pouvoir : les fautes de l’employeur ou d’un autre salarié prennent des formes multiples :
rétrogradation unilatérale, non-respect de la durée du travail, objectifs « intensifs » ou disproportionnés (Cass.
soc., 8 nov. 2011), manque de moyen, mesures de contrôle intrusives, évaluations professionnelles trop
fréquentes, « reproches incessants », « ordres et contre-ordres », évaluation professionnelle violente, mesures
humiliantes comme des propos dégradants ou sexistes, dénigrement du travail devant les autres salariés,
« mépris affiché », « absence de dialogue caractérisée par une communication par l’intermédiaire d’un
tableau » 20.
• Légèreté blâmable : lorsque des comportements fautifs sont adoptés par des salariés ou des partenaires de
l’entreprise, l’employeur peut être indirectement associé au harcèlement moral en raison de sa légèreté
blâmable. Le cas le plus connu de légèreté blâmable d’un employeur est l’hypothèse où un salarié se dit victime
d’un harcèlement moral d’un autre salarié et l’employeur ne prend aucune mesure. Dans ce cas, l’employeur
commet une légèreté blâmable au regard de l’obligation de sécurité de résultat qui pèse sur lui (Cass. soc., 29
juin 2011). L’autre hypothèse de légèreté blâmable est celle où l’employeur prend une décision, mais celle-ci
est ineffective. Par exemple, il décide de muter le salarié victime (qui est alors doublement victime). Autre
exemple, il décide simplement de muter le salarié harceleur pour éviter qu’il rencontre la victime. La mesure
est considérée comme objectivement insuffisante, car, sur le lieu de travail, ils peuvent toujours se rencontrer
(Cass. soc., 19 janv. 2012). Il s’en déduit que l’employeur est tenu de licencier le salarié harceleur 21.

17 CE, 15 oct. 2014, n° 370620 : commet un harcèlement le salarié qui a adressé à une jeune salariée de l’entreprise des appels téléphoniques et de
nombreux courriels au contenu déplacé et insultant alors qu’elle lui avait expressément demandé, à plusieurs reprises, de cesser de l’importuner, et
s'il avait persisté dans son comportement, allant jusqu’à importuner l’intéressée à son domicile ; ces agissements, qui avaient pu affecter
psychologiquement la salariée en cause étaient de nature à rendre impossible le maintien de l’intéressé dans l’entreprise « eu égard notamment à la
nature et au caractère répété des agissements en cause, à leurs répercussions sur la salariée concernée, et aux antécédents de l’intéressé ».
18 Cass. soc., 24 sept. 2014, n° 13-16.666 : « le seul fait imputable à l’employeur était la publicité donnée à la mise en cause de la salariée, et cet acte

unique ne caractérisait pas un harcèlement moral ».

19 Cass. soc., 23 nov. 2011 : le harcèlement est constitué indépendamment de la volonté de son auteur.
20 Cass. soc., 10 nov. 2009, n° 07-45.321 : sur la méthode de gestion, « lorsque le directeur d’un établissement soumet les salariés à une pression

continuelle, des reproches incessants, des ordres et contre-ordres dans l’intention de diviser l’équipe se traduisant par une mise à l’écart de certains
salariés ».
21 L’employeur ne peut toutefois se contenter de licencier le salarié à l’égard duquel des accusations sont portées sans procéder à une vérification

des faits allégués à son encontre (Cass. soc., 22 oct. 2014).

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* « Susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de
compromettre son avenir professionnel » : ces éléments sont alternatifs, car chaque salarié réagit différemment. Les
faits reprochés doivent être « susceptibles » de porter atteinte. L’atteinte réelle n’a pas à être démontrée ; le seul risque
suffit.
• Atteinte à la dignité de la personne humaine : tous les mécanismes portant atteinte aux droits et libertés des
salariés sont porteurs d’un harcèlement moral. Ainsi en est-il des mesures irrégulières de surveillance des
salariés (détectives, systèmes de vidéosurveillance ou de géolocalisation non déclarés à la CNIL) et qui, par la
même occasion, portent atteinte à la vie privée ou à l’image du salarié. Ce peut être encore « un comportement
irrespectueux, agressif, méprisant, voire humiliant » (Cass. soc., 29 févr. 2012).
• Altération de la santé du salarié : l’altération de l’état de santé peut se matérialiser par un état d’anxiété ou le
« stress » du salarié.
• Avenir professionnel compromis : il s’agit de l’hypothèse où un salarié ne fait pas l’objet d’une promotion
professionnelle.

B. Conditions de preuve

Preuve contre l’employeur. – Afin de faciliter la sanction du harcèlement, le législateur a mis en place un régime
probatoire adapté. Selon l’article L. 1154-1 du Code du travail, la charge de la preuve du harcèlement ne pèse pas sur le
salarié, bien qu’il doive présenter « des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement ». En modifiant
la rédaction de cet article, la loi Travail a aligné les dispositions relatives à la preuve du harcèlement sur celles de la
preuve de la discrimination. Une fois la présomption établie, il appartient à l’employeur de justifier que les mesures
étaient justifiées par des motifs étrangers à tout harcèlement. Par exemple, l’employeur doit prouver qu’il n’y a pas de
lien de causalité entre l’état de santé et ses agissements.

La Cour de cassation a récemment rappelé ces règles de preuve. Elle a ainsi jugé qu’en retenant que ni le maintien du
salarié sur son poste correspondant à ses fonctions, son expérience et ses qualifications, même au détriment des
prescriptions et restrictions du médecin du travail, ni le refus de mobilité professionnelle, ni celui d'accorder des heures
supplémentaires, ne caractérisaient des méthodes de gestion ayant pour objet ou pour effet de dégrader ses conditions
de travail, que les instances représentatives du personnel n’ont jamais été alertées, que la régularisation tardive des
heures de délégation du salarié s’explique par un retard de transmission de ses décomptes par l'intéressé et par le
débat qui l'a opposé à l’employeur sur la possibilité de les prendre durant les arrêts de travail, la cour d'appel a fait
peser la charge de la preuve de l’existence du harcèlement moral sur le seul salarié (Cass. soc., 9 déc. 2020, n° 19-13.470
FS-PB).

Preuve contre un salarié. – Selon la Cour, « les dispositions de l’article L. 1154-1 ne sont pas applicables lorsque survient
un litige relatif à la mise en cause d’un salarié auquel sont reprochés des agissements de harcèlement moral » (Cass.
soc., 7 févr. 2012, n° 10-17.393).

II. Effets du harcèlement

Prévention. – Selon l’article L. 1152-4 du Code du travail, l’employeur est tenu d’adopter toutes les mesures permettant
de prévenir des faits de harcèlement. Il doit ainsi donner une formation pratique sur le risque de harcèlement et mettre
en place un dispositif d’alerte professionnelle. À défaut, ce manquement est susceptible de causer un préjudice qui est
distinct de l’éventuel préjudice découlant d’un harcèlement (Cass. soc., 19 nov. 2014, n° 13-17.729). La Cour de
cassation a récemment jugé que l’employeur ne pouvait pas être condamné à des dommages-intérêts pour non-respect
de son obligation de prévention dès lors que les faits de harcèlement allégués ont été commis par un collègue en dehors
de l’entreprise et du temps de travail et que le salarié qui allègue de tels faits n’en a pas informé l’employeur (Cass. soc.,
14 oct. 2020, n° 19-13.168 F-D).

Traitement. – En cas de déclaration de faits de harcèlement, l’employeur est tenu, si la situation l’exige, de procéder à
une enquête. Pendant le temps de l’enquête, l’employeur est en droit de procéder à une mise à pied conservatoire. Dès
lors que les faits sont avérés, l’employeur doit rompre toute relation avec l’auteur du harcèlement. Le salarié qui
commet un acte de harcèlement commet nécessairement une faute grave. L’employeur ne saurait se contenter d’une
mutation ou d’une mise à pied disciplinaire. Mais « l’obligation faite à l’employeur de prendre toutes les dispositions
nécessaires en vue de prévenir ou de faire cesser les agissements de harcèlement moral n’implique pas par elle-même la
rupture immédiate du contrat de travail d’un salarié à l’origine d’une situation susceptible de caractériser ou dégénérer

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en harcèlement moral » (Cass. soc., 22 oct. 2014, n° 13-18.862). Un licenciement prononcé de manière précipitée sans
éléments de preuve serait sans cause réelle et sérieuse. Même lorsque la qualification de harcèlement moral ne peut
pas être retenue, la Cour de cassation considère que manque à son obligation de sécurité l’employeur qui ne prend
aucun mesure et n’ordonne pas d’enquête interne après qu’un salarié a dénoncé des agissements de harcèlement
moral. L’enquête s’impose que les faits soient établis ou non (Cass. soc., 27 nov. 2019, n°18-10.551). La Cour de cassation
a précisé que cette enquête n’est pas soumise aux dispositions de l’article L. 1222-4 du code du travail et ne constitue
pas une preuve déloyale comme issue d’un procédé clandestin de surveillance de l’activité du salarié (Cass. soc., 17
mars 2021, n°18-25.597).

La Cour de cassation a atténué sa jurisprudence dans un arrêt du 1 er juin 2016 en permettant à l’employeur de justifier
qu’il a rempli son obligation de sécurité en démontrant qu’il a pris toutes les mesures nécessaires pour assurer et
protéger la santé physique et mentale des travailleurs. S’agissant du harcèlement moral, l’obligation de sécurité
s’apprécie tant en amont qu’en aval. Ainsi, l’employeur doit « non seulement avoir pris toutes les mesures immédiates
pour faire cesser le harcèlement moral », mais également, de manière préventive, avoir mis en œuvre « des actions
d’information et de formation propres à prévenir la survenance de faits de harcèlement moral ». Est ainsi étendue au
harcèlement moral la solution retenue par la Cour de cassation dans son arrêt du 25 novembre 2015.

Même lorsque les faits de harcèlement ne sont pas avérés, l’employeur peut être tenu responsable au titre de son
obligation de sécurité en cas de manquement. La cour de cassation a en effet rappelé que l'obligation de prévention
des risques professionnels est distincte de la prohibition des agissements de harcèlement moral et de harcèlement
sexuel et ne se confond pas avec elle. Il en résulte qu’une cour d'appel ne peut pas débouter une salariée de sa demande
de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité au motif qu'elle n'établit pas de faits permettant
de présumer l'existence d'un harcèlement sexuel (Cass. soc., 8 juill. 2020, n° 18-24.320 FS-PB).

Protection. – En cas de déclaration de faits de harcèlement, aucun salarié ne peut être sanctionné pour avoir refusé de
subir ou avoir subi des faits de harcèlement moral ou encore pour avoir témoigné de tels faits, sauf en cas de mauvaise
foi, même s’ils se sont révélés par la suite erronés. Lorsque le licenciement a pour origine le fait que le salarié a subi ou
refusé de subir des faits de harcèlement sexuel et que celui-ci ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou
que la réintégration est impossible, le salarié a droit à une indemnité minimale de 6 mois de salaires, sans préjudice du
paiement du salaire, lorsqu’il est dû, qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité et, le cas échéant,
de l’indemnité de licenciement (C. trav., art. L. 1235-3-1).

Le salarié qui relate des faits de harcèlement moral ne peut pas être licencié pour ce motif, sauf mauvaise foi, laquelle
ne peut résulter que de la connaissance par le salarié de la fausseté des faits qu'il dénonce. Cette mauvaise foi peut se
déduire, d'une part de la contradiction existant entre le souhait affiché du salarié d'obtenir des explications sur les
motifs de son retrait de mission et son refus persistant de s'expliquer loyalement avec l'employeur sur lesdits motifs,
d'autre part du caractère répétitif des remerciements qu'il avait adressés à l'employeur et de l'expression réitérée de
sa volonté d'ouverture au dialogue, alors qu'il avait mis en réalité en échec toutes les tentatives de l'employeur de
parvenir à une communication constructive en refusant d'honorer tous les rendez-vous qui lui étaient donnés au mépris
de ses obligations contractuelles. La Cour de cassation précise par ailleurs que cette mauvaise foi peut être alléguée par
l'employeur devant le juge, sans nécessairement avoir été mentionnée dans la lettre de licenciement (Cass. soc., 16
sept. 2020, n° 18-26.696 F-PB).

La Cour de cassation a précisé, dans un arrêt du 13 septembre 2017, qu’il ne suffisait pas de dénoncer ou relater des
faits potentiellement constitutifs de harcèlement moral pour bénéficier de la protection légale des articles L. 1152-2 et
L. 1152-3 du Code du travail. Le salarié doit, en effet, qualifier lui-même les faits de harcèlement moral.

Enfin, le salarié, qui fait état dans un écrit d’agissements répétés de harcèlement moral dont il estime être victime, que
ce soit auprès de son employeur ou des organes chargés de veiller à l’application des dispositions du Code du travail en
la matière, ne peut être poursuivi pour diffamation par l’auteur présumé des faits ainsi relatés (Cass. 1ère civ., 28 sept.
2016, n° 15-21.823).

Réparation. – Dans un arrêt du 14 novembre 2017, la Cour de cassation considère que l’employeur d’un salarié
condamné au pénal pour harcèlement peut obtenir de sa part des dommages-intérêts réparant le préjudice subi par lui
en raison des agissements réprimés (Cass. soc., 14 nov. 2017, n° 16-15.161).

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Diffamation et irresponsabilité pénale. – L’article L. 122-4 du Code pénal prévoit que la personne poursuivie du chef
de diffamation après avoir révélé des faits de harcèlement sexuel ou moral dont elle s’estime victime peut s’exonérer
de sa responsabilité pénale lorsqu’elle a dénoncé ces agissements, dans les conditions prévues aux articles L. 1152-1, L.
1153-3 et L. 4131-1 du Code du travail. Toutefois, pour bénéficier de cette immunité pénale, le salarié doit avoir réservé
la relation de tels agissements à son employeur ou à des organes chargés de veiller à l’application des dispositions du
Code du travail (Cass. crim., 26 nov. 2019, n°19-80.370).

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 SOUS-TITRE 2. MESURE DES OBLIGATIONS

CHAPITRE 1. LE TEMPS DE TRAVAIL

Section 1. La définition du temps de travail

§ 1. Définitions théoriques

Travail. – « La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se
conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles » (C. trav., art. L. 3121-1). Le
temps de travail effectif n’est pas forcément productif. Par exemple, un temps de formation professionnelle constitue
un temps de travail (C. trav., art. L. 6321-9).

Repos. – Le temps de repos se définit, selon le droit de l’Union européenne, négativement : ce n’est pas du temps de
travail effectif (art. 2.2, Dir. 23 nov. 1993). Auparavant, la Cour de cassation adoptait une définition positive du temps
de repos : le repos « suppose que le salarié soit totalement dispensé directement ou indirectement, sauf cas
exceptionnels, d’accomplir pour son employeur une prestation de travail même si elle n’est qu’éventuelle ou
occasionnelle » (Cass. soc., 10 juill. 2002, Bull. civ. V, n° 238). On attend une nouvelle position de la Cour de cassation.
Récemment, la Cour de cassation a jugé qu’ayant constaté que pendant leur temps de pause les salariées étaient libres
de rester dans le local prévu à cet effet ou d'aller où bon leur semblait et que pesait sur elles la seule obligation de
présenter un comportement irréprochable et de rester en tenue de travail pour évoluer au sein de l'aéroport, la cour
d'appel a pu en déduire qu’elles ne se trouvaient pas, pendant leur temps de pause, à la disposition de l'employeur
(Cass. soc., 3 juin 2020, n° 18-18.836 FS-PB).

§ 2. Applications pratiques

Pause et restauration. – En principe, dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéfice d’un
temps de pause d’une durée minimale de 20 minutes. Des accords collectifs prévoient une fréquence plus importante
ou une durée plus longue des temps de pause. Le temps de pause est considéré comme du temps de travail effectif s’il
en réunit les critères, c’est-à-dire si le salarié se trouve à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives
sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles (C. trav., art. L. 3121-1 et L. 3121-2). A contrario, si la
période de pause ou de restauration est un arrêt de travail de courte durée sur le lieu de travail ou à proximité et n’est
pas incompatible avec des interventions éventuelles et exceptionnelles demandées durant cette période au salarié en
cas de nécessité, notamment pour des motifs de sécurité, elle ne constitue pas un temps de travail effectif, mais un
temps de repos.

Astreinte. – L’astreinte est une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la
disposition permanente et immédiate de l’employeur, doit être en mesure d’intervenir pour effectuer un travail au
service de l’entreprise (C. trav., art. L. 3121-9, al. 1er). Ainsi, la Cour de cassation a considéré qu’un salarié qui a
l’obligation de rester en permanence disponible à l’aide de son téléphone portable pour répondre à d’éventuels besoins
et de se tenir prêt à intervenir si nécessaire est en astreinte. En l’espèce, l’employeur avait mis en place une « procédure
de gestion des appels d’urgence » en vertu de laquelle les coordonnées téléphoniques des directeurs d’agence étaient
communiquées à une société en charge des appels d’urgence (Cass. soc., 12 juill. 2018, n° 17-13.029). La durée de
l’intervention est considérée comme du temps de travail effectif (C. trav., art. L. 3121-9, al. 2). En revanche, à défaut
d’intervention, le temps d’astreinte n’est pas considéré comme du temps de travail effectif (C. trav., art. L. 3121-10).

Temps d’habillage et déshabillage. – Sauf dispositions conventionnelles plus favorables, le temps nécessaire aux
opérations d’habillage et de déshabillage, même dans l’entreprise, n’est pas du temps de travail effectif. Ce temps fait
l’objet de contreparties sous forme de repos ou de contrepartie financière lorsque (C. trav., art. L. 3121-3) :
• le port de la tenue est exigé par la loi, un règlement, une disposition conventionnelle ou une stipulation
contractuelle, et
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 • le temps d’habillage et de déshabillage doit se faire dans l’entreprise ou sur le lieu de travail.

Dans le même registre, la Cour de cassation a récemment jugé que la circonstance que le salarié soit astreint de se déplacer
vers son lieu de travail, à l'intérieur de l'enceinte sécurisée de l'infrastructure aéroportuaire, au moyen d'une navette, ne
permet pas de considérer que ce temps de déplacement constitue un temps de travail effectif (Cass. soc., 9 mai 2019, n°17-
20.740).

Temps de déplacement. – Le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de
travail n’est pas un temps de travail effectif (C. trav., art. L. 3121-4). Il existe deux exceptions à ce principe :
• le trajet entre deux lieux d’exécution du travail dès lors que le salarié était à la disposition effective de
l’employeur avant de rejoindre le second lieu d’exécution de son travail ;
• le trajet accompli pour se rendre sur le lieu d’intervention lors d’une astreinte lorsque le salarié est à la
disposition de l’employeur pendant le trajet.
En dehors de ces deux hypothèses, lorsque le déplacement professionnel dépasse le temps normal de trajet entre le
domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie sous forme de repos ou financière déterminée par
accord collectif ou décision unilatérale après consultation des élus (C. trav., art. L. 3121-4).

Section 2. Le régime du temps de travail

Sous-section 1. Les principes

Durée légale de référence. – La durée légale hebdomadaire de travail effectif est de 35 heures depuis la loi du 19 janvier
2000 (C. trav., art. L. 3121-27). Cette durée légale n’est ni un minimum ni un maximum. Elle constitue le droit commun.
C’est une durée de référence pour le déclenchement des heures supplémentaires. Toute heure accomplie au-delà de la
durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre
droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent (C. trav., art. L. 3121-28). Pour
un salarié à temps plein, l’employeur doit fournir du travail pendant 35 heures et le salarié est tenu de les exécuter.

Durées maximales. – La durée maximale quotidienne de travail est de 10 heures (C. trav., art. L. 3121-18). Des
exceptions existent :
1° en cas de dérogation accordée par l’inspecteur du travail dans des conditions déterminées par décret ;
2° en cas d’urgence, dans des conditions déterminées par décret ;
3° en cas d’accord collectif dans la limite de 12 heures en cas d’accroissement d’activité ou pour des motifs liés
à l’organisation de l’entreprise (C. trav., art. L. 3121-19).

La durée maximale hebdomadaire est, pour la limite absolue au cours d’une semaine, de 48 heures (C. trav., art. L.
3121-20). En cas de circonstances exceptionnelles, le plafond de 48 heures est écarté sans pouvoir excéder 60 heures
(C. trav., art. L. 3121-21). La dérogation suppose une décision administrative du directeur départemental du travail (avis
des élus, preuve des circonstances exceptionnelles). La décision administrative peut imposer des mesures
compensatoires pour les salariés (repos compensateurs).

Sur une période de douze semaines, la durée moyenne ne peut dépasser 44 heures (C. trav., art. L. 3121-22). Toutefois,
un accord d’entreprise ou, à défaut, un accord de branche peut prévoir la possibilité d’y déroger à condition que la
durée de travail ne dépasse pas 46 heures sur une période de douze semaines (C. trav., art. L. 3121-23). À défaut
d’accord, le dépassement de cette durée maximale peut être autorisé par l’autorité administrative dans la même limite
et dans les conditions déterminées par décret (C. trav., art. L. 3121-24).

Durées de repos obligatoires. – Il est de principe, afin de protéger le droit de mener une vie familiale normale et la
santé des personnes, que le salarié doit bénéficier d’au moins 11 heures de repos consécutives par jour (C. trav., art. L.
3131-1) et de 24 heures de repos consécutives par semaine (C. trav., art. L. 3132-2). Il est d’ailleurs interdit de faire
travailler un salarié plus de six jours par semaine (C. trav., art. L. 3132-1). Dans l’intérêt du salarié, la journée de repos
lui est donnée le dimanche (C. trav., art. L. 3132-3). Cependant, il existe des dérogations à ces règles, soit permanentes,
soit temporaires, soit limitées à quelques dimanches par an.

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Charge de la preuve. – La preuve du respect des seuils et plafonds d’heures de travail et de temps de repos prévus par
le droit de l’UE (même le temps de pause obligatoire de 20 minutes) incombe à l’employeur (Cass. soc., 17 oct. 2012, n°
10-17.370). Il doit conserver tous les éléments probatoires démontrant qu’il respecte ces durées.

Exclusion totale : cadres dirigeants. – Les cadres dirigeants ne se voient pas appliquer les règles relatives à la durée du
travail (C. trav., art. L. 3111-2). Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont
confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi
du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome (i) et qui perçoivent une
rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise
ou établissement (ii) (C. trav., art. L. 3111-2).

Sous-section 2. Les modulations

§ 1. Les heures supplémentaires

I. Les règles générales

Définition générale. – Les heures supplémentaires sont les heures de travail effectuées au-delà de la durée légale du
travail de référence de 35 heures au cours d’une même semaine chez un employeur. Selon l’article L. 3121-28 du Code
du travail, « toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme
équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos
compensateur équivalent ». Pour la Cour de cassation, seul le travail effectif doit être décompté, les congés payés n’en
faisant pas partie (Cass. soc., 4 avr. 2012, n°10-10.701). NB : Pour la Cour de justice de l’Union européenne, le fait
d’exclure les congés payés du décompte des heures supplémentaires est contraire au droit de l’Union européenne. Elle
considère que la prise en compte de ces heures est nécessaire pour préserver l’effectivité du droit aux congés payés. Il
en résulte que l’article L. 3121-28, tel qu’interprété par la Cour de cassation, n’est pas conforme au droit de l’Union.

Période de référence. – Les heures supplémentaires se décomptent par semaine (C. trav., art. L. 3121-30). L’accord
d’entreprise, ou à défaut l’accord de branche, peut déterminer une période de sept jours consécutifs pour le décompte
des heures supplémentaires (C. trav., art. L. 3121-32). En l’absence d’accord, la semaine débute le lundi à 0 heure et se
termine le dimanche à 24 heures (C. trav., art. L. 3121-35).

Conditions. – L’heure supplémentaire suppose qu’elle soit commandée ou validée par l’employeur. Parfois, la demande
d’heures supplémentaires n’est pas formalisée. Il suffit alors que l’employeur ait formulé une demande implicite ou
donné son accord implicite à l’accomplissement de dépassements d’horaires pour qu’il soit établi que le salarié a bien
effectué des heures supplémentaires (Cass. soc., 27 nov. 2014). Le salarié peut toutefois prétendre au paiement des
heures supplémentaires accomplies s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les
tâches qui lui ont été confiées (Cass. soc., 14 nov. 2018, n° 17-16.959). Il importe peu que l’employeur ait expressément
indiqué à plusieurs reprises que les heures supplémentaires devaient faire l’objet d’un accord préalable avec le
supérieur hiérarchique (Cass. soc., 14 nov. 2018, n° 17-20.659). L’accord implicite de l’employeur à la réalisation
d’heures supplémentaires peut notamment se déduire de relevés de pointage des heures supplémentaires effectuées
au-delà de 41,5 heures par semaine, telles qu’enregistrées dans le logiciel informatique mis à disposition par
l’employeur, ainsi informé des heures de travail effectuées (Cass. soc., 8 juill. 2020, n° 18-23.366 F-D).

L’employeur peut exiger des salariés l’accomplissement d’heures supplémentaires à deux conditions cumulatives :
information des représentants élus du personnel et respect du contingent annuel obligatoire. Quand ces conditions
sont remplies, le recours aux heures supplémentaires s’impose aux salariés. Le refus du salarié constitue alors une faute
(cf. infra). Le contingent d’heures supplémentaires est fixé à 220 heures annuelles par salarié (C. trav., art. D. 3121-24).
Ce nombre peut être augmenté par accord d’entreprise ou, à défaut, par accord de branche (C. trav., art. L. 3121-33).
Au-delà du contingent annuel applicable dans l’entreprise, les heures supplémentaires sont accomplies après avis du
CSE lorsqu’il existe. Elles ouvrent alors droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos (C. trav., art. L. 3121-
30)

Effets. – Les heures supplémentaires donnent lieu à une majoration du salaire de base de 25 % pour chacune des 8
premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %. La majoration des
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heures supplémentaires peut être réduite, après négociation d’un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut,
un accord de branche, en respectant une limite de 10 %. Un tel accord peut également prévoir une contrepartie sous
forme de repos accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent ou le
remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations, par un repos
compensateur équivalent. Depuis la loi Travail, l’accord de branche ne s’applique plus qu’à défaut d’accord d’entreprise
(C. trav., art. L. 3121-33).

Preuve. – Le législateur et la jurisprudence tentent de faciliter la charge de la preuve des heures de travail effectuées
par les salariés par un assouplissement des moyens de preuve, et notamment en écartant le principe selon lequel « nul
ne peut se constituer de preuve pour lui-même ». En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail
accomplies, l’article L. 3171-4 du Code du travail prévoit que l'employeur fournit au juge les éléments de nature à
justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Selon la Cour de cassation, il résulte des dispositions des articles
L. 3171-2, alinéa 1er, L. 3171-3, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, et L.
3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, « il
appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non
rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail
effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments ». Le juge forme sa conviction en tenant compte
de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.
Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures
supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci
et fixe les créances salariales s’y rapportant (Cass. soc., 18 mars 2020, n°18-10.919, FP-B+R+I ; Cass. soc., 23 sept. 2020,
n° 18-19.988 F-D). Le salarié peut notamment apporter « un décompte des heures qu’il prétendait avoir réalisées auquel
l’employeur pouvait répondre » (Cass. soc., 7 déc. 2011, n° 10-14.156). En revanche, des pages d’agenda remplies par le
salarié ou le simple envoi de mails ne sont pas suffisants (Cass. soc., 8 juin 2011, Code LexisNexis 2019, JP 14, p. 1140).
Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux
dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans
l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le
détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (Cass. soc., 18 mars 2020, n°18-
10.919, FP-P+B+R+I : En l’espèce, la cour d’appel avait jugé que les éléments présentés par le salarié n’étaient pas
suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour étayer sa demande et permettre à l’employeur de
répondre en fournissant ses propres éléments. L’arrêt retenait notamment que les documents produits n’avaient pas
été établis au moment de la relation contractuelle, qu’il existait des différences et incohérences dans le décompte des
heures supplémentaires produit par le salarié et que les notes de frais, « exemples de billets de train » et attestation de
l’épouse n’avaient pas de valeur probante. L’arrêt d’appel est cassé par la Cour de cassation au motif que cette décision
revenait à faire peser la charge de la preuve sur le seul salarié).

II. Les règles spéciales

A. Mesures d’adaptation

Aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine. – Il est possible de mettre en place, par
accord collectif ou décision unilatérale, un dispositif d’aménagement du temps de travail sur une période de référence
supérieur à la semaine, les heures supplémentaires étant décomptées à l’issue de la période de référence (C. trav., art.
L. 3121-41). On parle de modulation ou encore « d’annualisation » du temps de travail. Cette période ne peut dépasser
trois ans lorsque la modulation résulte d’un accord collectif et neuf semaines lorsqu’elle est mise en place par décision
unilatérale (ou quatre semaines dans les entreprises de cinquante salariés et plus) (C. trav., art. L. 3121-41). La
modulation permet de modifier la durée de référence pour le déclenchement des heures supplémentaires :
- Si la période de référence est annuelle, constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au-delà
de 1 607 heures.
- Si la période de référence est inférieure ou supérieure à un an, constituent des heures supplémentaires les
heures effectuées au-delà d’une durée hebdomadaire moyenne de 35 heures calculée sur la période de
référence.

Astreintes. – Les astreintes peuvent être mises en place par une convention ou un accord d’entreprise ou
d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche (C. trav., art. L. 3121-11). À défaut d’accord,
le mode d’organisation des astreintes et leur compensation sont fixés par l’employeur après avis du CSE et après

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information de l’inspection du travail (C. trav., art. L. 3121-12). En dehors des temps d’intervention, les périodes
d’astreinte ne sont pas considérées comme du temps de travail effectif.

B. Mesures d’exclusions

1. L’équivalence

Le régime d’équivalence est un « mode spécifique de détermination du temps de travail effectif et de sa rémunération
pour des professions et des emplois déterminés comportant des périodes d’inaction » (C. trav., art. L. 3121-13). Dans
certaines professions (santé, médico-social), des salariés peuvent être soumis à un temps de travail, comportant des
temps d’inaction, dépassant la durée légale du travail, mais assimilé à celle-ci. Par exemple, la durée hebdomadaire du
travail peut être fixée, compte tenu du régime d’équivalence, à 38 heures qui seront décomptées comme 35, les 3
heures d’inaction n’étant pas prises en compte au titre des heures supplémentaires. Les heures d’équivalence (temps
d’inaction) sont rémunérées conformément aux usages ou accords étendus applicables à l’entreprise. La durée
équivalente (ex : 38 heures) est le seuil de déclenchement des heures supplémentaires (au-delà de 38 heures, ce sont
des heures supplémentaires). Le système d’équivalence doit être mis en place par une convention ou un accord de
branche étendu (C. trav., art. L. 3121-14).

La Cour de justice de l’UE considère que le régime des périodes d’équivalence qui pondère les heures effectuées afin de
déterminer le temps effectif de travail est contraire à la définition communautaire du temps de travail (CJUE, 1er déc.
2005, arrêt Dellas). Il n’est donc pas possible d’appliquer les systèmes d’équivalence prévus par le droit du travail
français pour vérifier si les durées maximales de travail et minimales de repos posées par la directive sont respectées.
En revanche, rien n’empêche un État membre de mettre en place un système d’équivalence pour le décompte des
heures supplémentaires, la directive ne traitant pas de la rémunération. Ainsi, le système d’équivalence permet
uniquement à l’employeur de ne pas payer le salarié normalement, mais ne l’exonère pas de son obligation de respecter
le temps de pause obligatoire, les durées maximales de travail et les temps de repos obligatoires.

2. Les forfaits

Conditions générales. – Une convention de forfait est un accord permettant de convenir d’un salaire forfaitaire, incluant
un nombre déterminé d’heures ou de jours. Le temps de travail peut être forfaitisé en heures sur la semaine, le mois ou
l’année ou en jours sur l’année (C. trav., art. L. 3121-54). La forfaitisation du temps de travail doit faire l’objet de l’accord
du salarié et d’une convention individuelle de forfait par écrit (C. trav., art. L. 3121-55). Le seul renvoi général fait dans
le contrat de travail à l’accord d’entreprise ne peut constituer l’écrit requis (Cass. soc., 21 janv. 2012, Code Lexisnexis
2019, JP 4, p. 1044).

Conventions de forfait en heures sur la semaine ou le mois. – Les conventions de forfait en heures sur la semaine ou
le mois peuvent être conclues avec tout salarié (C. trav., art. L. 3121-56).

Conventions de forfait en heures sur l’année. – Les conventions de forfait en heures sur l’année peuvent être conclues
avec : 1° Les cadres dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de
l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés ; 2° Les salariés qui disposent d’une réelle autonomie dans
l’organisation de leur emploi du temps (C. trav., art. L. 3121-56). Elles nécessitent également la conclusion d’un accord
collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, d’un accord collectif de branche déterminant les catégories de
salariés susceptibles de conclure une convention de forfait en heures sur l’année ; la période de référence du forfait,
qui peut être l'année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs ; le nombre d’heures comprises dans le
forfait ; les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et
départs en cours de période ; les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer
le nombre d’heures dans le forfait (C. trav., art. L. 3121-64). Toutes les dispositions relatives à la durée du travail et aux
repos sont applicables aux salariés ayant conclu un forfait en heures sur l’année, à l’exclusion de celles concernant le
contingent annuel d’heures supplémentaires, le soin étant laissé à l’accord collectif de fixer la durée annuelle du travail
et les contreparties. Le forfait correspond donc à un nombre d’heures annuel fixé par l’accord collectif (c’est une
annualisation individuelle du temps de travail). L’accord collectif doit permettre le respect des durées maximales et des
repos obligatoires. Les heures supplémentaires sont comptabilisées au-delà du forfait établi par l’accord collectif. Seul
le salarié peut se prévaloir de la nullité de la convention de forfait en heures ; l’employeur ne peut pas se prévaloir de
l’irrégularité de la convention invoquée par le salarié (Cass. soc., 30 mars 2022, n°20-18.651).

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Conventions de forfait en jours sur l’année. – Les conventions de forfait en heures sur l’année peuvent être conclues
avec :
1° Les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des
fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils
sont intégrés ;
2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle
autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées (C.
trav., art. L. 3121-58).

Dans le cadre du forfait annuel en jours, la durée du travail est fixée en jours. Elle ne peut en principe dépasser 218 jours
par an (C. trav., art. L. 3121-64). Le nombre de 218 jours est un maximum. Un nombre inférieur n’a pas pour effet de
modifier la nature du contrat de travail. Dans un arrêt du 27 mars 2019, la Cour de cassation a précisé qu’un salarié
bénéficiant d’un forfait annuel en jours est nécessairement considéré comme un salarié à temps complet quel que soit
le nombre de jours travaillés par an. Un salarié dont le contrat de travail prévoit un nombre de jours travaillés par an
inférieur à 218 ne doit donc pas être considéré comme un salarié à temps partiel.

Le salarié peut toutefois, d’un commun accord avec l’employeur, renoncer à tout ou partie de ses jours de repos, par
avenant annuel à son contrat de travail. Un avenant à la convention de forfait conclue entre le salarié et l’employeur
détermine le taux de la majoration applicable à la rémunération de ce temps de travail supplémentaire, sans qu’il puisse
être inférieur à 10 %. Le nombre maximal de jours travaillés est en tout état de cause de 235 (C. trav., art. L. 3121-59).

Les salariés relevant d’une convention de forfait annuel en jours sont exclus du bénéfice des dispositions relatives aux
heures supplémentaires, mais aussi aux durées maximales journalière et hebdomadaire du travail. Ils bénéficient, en
revanche, des repos quotidien (11 heures minimum) et hebdomadaire (24 heures minimum). Théoriquement, ils
peuvent travailler jusqu’à 13 heures par jours et 78 heures par semaine.

Les forfaits annuels en heures ou jours sur l’année sont mis en place par un accord collectif d’entreprise ou
d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche (C. trav., art. L. 3121-63. – Cass. soc., 9 mai
2018, n° 16-26.910). L’accord collectif détermine (C. trav., art. L. 3121-65) les catégories de salariés susceptibles de
conclure une convention individuelle de forfait ; la période de référence du forfait, qui peut être l’année civile ou toute
autre période de douze mois consécutifs ; le nombre de jours compris dans le forfait, dans la limite de 218 ; les
conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en
cours de période ; les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre
de jours compris dans le forfait ; les modalités selon lesquelles l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la
charge de travail du salarié ; les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur
la charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa
rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l’entreprise ; les modalités selon lesquelles le salarié peut
exercer son droit à la déconnexion (C. trav., art. L. 3121-64). A défaut d’accord collectif, la convention de forfait en jours
est nulle.

Les accords collectifs relatifs aux conventions de forfait en jours doivent prévoir des dispositions de nature à « garantir
que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail
de l'intéressé » (Cass. soc., 29 juin 2011. – Cass. soc., 24 avr. 2013, n° 11-28.398). À défaut de prévoir de telles garanties,
les conventions de forfait sont nulles et les salariés peuvent demander à l’employeur le paiement des heures
supplémentaires effectuées. Les garanties conventionnelles doivent « permettre à l’employeur de remédier en temps
utile à une charge de travail qui serait incompatible avec la durée raisonnable de travail ». Tel n’est pas le cas d’un
accord collectif qui prévoit un système d’auto-déclaration par le salarié de ses heures d’arrivée et de départ et ne
l’assortissait d’aucun « contrôle à l’initiative de l’entreprise » (Cass. soc., 10 mars 2021, n°20-11.888). De même, est
insuffisant un système de suivi hebdomadaire des règles légales et conventionnelles en matière de temps de travail,
notamment des 11 heures de repos quotidien (Cass. soc., 13 oct. 2021, n°19-20.561).

Afin de sécuriser le dispositif des conventions de forfait jours, la loi du 8 août 2016 a prévu qu’à défaut des stipulations
conventionnelles prévues à l’article L. 3121-64 du Code du travail, une convention individuelle de forfait en jours peut
être valablement conclue sous réserve pour l’employeur (C. trav., art. L. 3121-65) :
• d’établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées
travaillées (sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié) ;
• de s’assurer que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidien
et hebdomadaire ;
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 • d’avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail,
l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

L’employeur doit impérativement respecter les stipulations de l’accord collectif destinées à la protection de la santé et
de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait en jours. Il lui incombe d’en rapporter la preuve. À défaut, la
convention de forfait en jours est sans effet, de sorte que le salarié est en droit de solliciter le règlement de ses heures
supplémentaires (Cass. soc., 19 déc. 2018, n° 17-18.725). Le juge doit alors vérifier l’existence et le nombre des heures
supplémentaires conformément aux dispositions légales, étant précisé qu’un salaire supérieur au minimum
conventionnel ne peut pas tenir lieu de règlement des heures supplémentaires (Cass. soc., 12 nov. 2020, n° 19-15.173
F-D).

§ 2. Le temps partiel

Définition. – Est considéré comme salarié à temps partiel celui dont la durée du travail est inférieure à la durée légale
du travail ou la durée fixée conventionnellement pour la branche ou l’entreprise (C. trav., art. L. 3123-1). La Cour de
cassation a précisé que la qualification de travail à temps partiel et le formalisme afférents ne sont pas liés à la durée
du contrat de travail, mais s'apprécient au regard de la durée de travail du salarié concerné (Cass. soc., 9 déc. 2020, n°
19-16.138 FS-P+B et 19-20.319 FS-P+B). Le temps partiel est considéré par le législateur comme « un temps choisi » par
les parties, et surtout en faveur de la partie salariale, afin de concilier sa vie professionnelle et sa vie personnelle, ce qui
explique que le consentement du salarié est spécialement protégé (accord-cadre du 6 juin 1997, repris par la directive
du 15 décembre 1997). Les articles du Code du travail « constituent des dispositions d’ordre public auxquelles il ne peut
être dérogé, fût-ce sous la forme d’un avenant au contrat de travail signé par le salarié concerné » (Cass. crim., 12 mai
2015, n° 13-88.341). Des horaires à temps partiel peuvent être mis en place par une convention ou un accord collectif
d’entreprise ou d’établissement ou à défaut, par une convention ou accord collectif de branche (C. trav., art. L. 3123-
17). À défaut d’un accord ou d’une convention, l’employeur peut pratiquer des horaires à temps partiel après avis du
CSE (C. trav., art. L. 3123-26).

Forme. – Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit (C. trav., art. L. 3123-6). Cette exigence
légale d’un écrit s’applique non seulement au contrat initial, mais aussi à ses avenants modificatifs de la durée du travail
ou de sa répartition (Cass. soc., 20 juin 2013, n° 10-20.507). L’absence d’un écrit fait présumer que le contrat a été
conclu à temps complet (Cass. soc., 23 nov. 2016). En cas de requalification en contrat à temps complet, la durée de
travail en résultant correspond à la durée légale ou, si elle est inférieure, à la durée fixée conventionnellement. Le
contrat de travail doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires dont la durée hebdomadaire ou mensuelle
de travail et la répartition des heures de travail.

Durée hebdomadaire ou mensuelle. – Le contrat doit mentionner la durée hebdomadaire ou mensuelle (C. trav., art. L.
3123-6). À défaut de mention dans le contrat de la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail à temps partiel, il
appartient à l’employeur d’établir quelle était la durée hebdomadaire ou mensuelle exacte du travail qui avait été
convenue et au juge de déterminer les sommes dues au salarié en contrepartie des heures de travail effectuées (Cass.
soc., 8 févr. 2011). Une convention ou un accord de branche étendu fixe la durée minimale de travail des salariés à
temps partiel (C. trav., art. L. 3123-19). À défaut d’accord, cette durée minimale est de 24 heures par semaine (C. trav.,
art. L. 3123-27). Des dérogations ont été mises en place. D’abord, une durée de travail inférieure à celle prévue par la
loi peut être fixée à la demande du salarié soit pour lui permettre de faire face à des contraintes personnelles, soit pour
lui permettre de cumuler plusieurs activités. Ensuite, une durée de travail inférieure, compatible avec ses études, est
fixée de droit au salarié âgé de moins de 26 ans poursuivant ses études. Enfin, une convention ou un accord de branche
étendu peut fixer une durée de travail inférieure à la durée de 24 heures s’il comporte des garanties quant à la mise en
œuvre d’horaires réguliers ou permettant au salarié de cumuler plusieurs activités (C. trav., art. L. 3123-7).

Répartition des heures. – Le contrat de travail doit préciser la répartition des heures dans la semaine (C. trav., art. L.
3123-6). La modification des horaires exige l’accord du salarié. Il est toutefois possible de prévoir contractuellement les
cas précis dans lesquels une modification éventuelle de la répartition des horaires peut intervenir, les modalités de
communication des horaires. Toute modification de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou
les semaines du mois est notifiée au salarié sept jours au moins avant la date à laquelle elle doit avoir lieu.

Heures complémentaires. – Le contrat doit aussi fixer les limites concernant le nombre d’heures complémentaires
pouvant être demandées au-delà de la durée fixée par le contrat. Les heures complémentaires donnent lieu à « une

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majoration de salaire de 10 % » (C. trav., art. L. 3123-17), sans qu’un accord collectif ou une clause du contrat puisse
prévoir de remplacer la majoration par l’octroi d’un repos compensateur. Les heures complémentaires sont limitées par
l’application de plusieurs règles : le nombre d’heures complémentaires ne peut être supérieur au 10 ème de la durée
hebdomadaire du salarié (un accord collectif peut porter cette limite jusqu’au tiers de la durée hebdomadaire) (C. trav.,
art. L. 3123-28 et L. 3123-20) ; les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée de travail du
salarié au niveau de la durée légale ou conventionnelle de travail (C. trav., art. L. 3123-9). A défaut, le contrat de travail
à temps partiel doit, dès la première irrégularité, être requalifié en contrat de travail à temps plein (Cass. soc., 9 déc.
2020, n° 19-15.897 F-D). La requalification est encourue dès que la durée hebdomadaire de travail est dépassée sur une
seule semaine, même si la durée de travail du contrat de travail à temps partiel est définie sur une base mensuelle (Cass.
soc., 15 sept. 2021, n°19-19.563). Cette action en requalification est une action en paiement du salaire soumise au délai
de prescription de 3 ans (Cass. soc., 9 sept. 2020, n° 18-24.831 F-D).

§ 3. Le travail de nuit

Définition. – Est considéré comme travail de nuit tout travail effectué au cours d’une période de neuf heures
consécutives comprenant l’intervalle entre minuit et 5 heures, étant précisé que la période de travail de nuit commence
au plus tôt à 21 heures et se termine au plus tard à 7 heures (C. trav., art. L. 3122-2).

Le salarié est considéré comme travailleur de nuit dès lors que (C. trav., art. L. 3122-16) :
• soit il accomplit, au moins deux fois par semaine, selon son horaire de travail habituel, au moins trois heures
de travail de nuit quotidiennes ;
• soit il accomplit, au cours d’une période de référence, un nombre minimal d’heures de travail de nuit fixé par
une convention ou un accord collectif de travail étendu.

Conditions. – Le principe est que « le recours au travail de nuit est exceptionnel. Il prend en compte les impératifs de
protection de la santé et de la sécurité des travailleurs et est justifié par la nécessité d'assurer la continuité de l'activité
économique ou des services d'utilité sociale » (C. trav., art. L. 3122-1). Tout salarié, homme ou femme, peut travailler
la nuit. La seule exception concerne les jeunes de moins de 18 ans pour lesquels le travail de nuit est, en principe,
interdit. La mise en place du travail de nuit ou son extension à de nouvelles catégories de salariés doit être prévue par
convention ou accord collectif de branche ou par accord d’entreprise ou d’établissement (C. trav., art. L. 3122-15). À
défaut d’accord, l’entreprise peut demander l’autorisation à l’inspecteur du travail, à titre dérogatoire et sous certaines
conditions, d’affecter des salariés sur des postes de nuit (C. trav., art. L. 3122-21 et s.).

Durées maximales. – La durée quotidienne du travail d’un travailleur de nuit ne peut excéder 8 heures consécutives (C.
trav., art. L. 3122-6). Néanmoins, dans les deux cas suivants, il peut être dérogé à cette durée maximale, dans la limite
de 12 heures :
• par une convention ou un accord collectif de branche ou par une convention ou un accord d’entreprise ou
d’établissement, qui peut prévoir une dérogation à la durée maximale de 8 heures pour les salariés exerçant
les activités énumérées à l’article R. 3122-9 du Code du travail (C. trav., art. L. 3122-17) ;
• en cas de circonstances exceptionnelles, sous réserve d’une autorisation de l’inspecteur du travail, donnée
après consultation des représentants du personnel (C. trav., art. L. 3122-6).

Dans les deux cas, les salariés doivent bénéficier, dans les plus brefs délais, d’un repos d’une durée au moins équivalente
au nombre d’heures effectuées en application de la dérogation (C. trav., art. L. 3122-8).

Effets. – Le travailleur de nuit bénéficie d’une surveillance médicale particulière et d’un droit de priorité pour un emploi
de jour s’il le désire. Les contreparties doivent être données sous forme de repos compensateur et, le cas échéant, de
compensation salariale (C. trav., art. L. 3122-8). C’est la convention ou l’accord collectif applicable à l’entreprise où le
travail de nuit est organisé, qui prévoit les mesures, notamment financières, destinées à compenser les contraintes du
travail de nuit.

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CHAPITRE 2. LA REMUNERATION DU TRAVAIL

Section 1. Exigence d’une rémunération minimale

§ 1. SMIC

Montant. – Le SMIC est une somme minimale due par heure travaillée. Le nouveau montant horaire brut est porté à
10,85 euros au 1er mai 2022 soit 1645,58 euros bruts mensuels sur la base de la durée légale de 35 heures
hebdomadaires (contre 1603,12 euros bruts précédemment).

Dans certains cas, il existe une réduction :

• les mineurs ayant moins de six mois d’expérience dans un secteur d’activité peuvent percevoir une
rémunération inférieure de 20 % au SMIC pour les mineurs de 16 à 17 ans ;
• les jeunes en contrat d’apprentissage perçoivent une rémunération allant de 25 à 78 % du SMIC (ou du
minimum conventionnel) en fonction de leur âge et de leur ancienneté dans le contrat d’apprentissage ;
• les jeunes en contrat de professionnalisation perçoivent une rémunération qui ne peut être inférieure à 55 %
du SMIC pour les bénéficiaires âgés de moins de 21 ans et à 70 % du SMIC pour les bénéficiaires de 21 ans et
plus. Ces rémunérations ne peuvent être inférieures, respectivement, à 65 et 80 % du SMIC, dès lors que le
bénéficiaire est titulaire d’une qualification au moins égale à celle d’un baccalauréat professionnel, ou d’un
titre ou diplôme à finalité professionnelle de même niveau ;
• les jeunes en stage ne reçoivent pas de rémunération, mais peuvent recevoir une indemnité ;
• les travailleurs handicapés peuvent se voir attribuer une rémunération inférieure au SMIC. L’abattement
diffère selon que le travailleur exerce en milieu traditionnel ou protégé. Dans ce cas, un complément de
rémunération leur est accordé pour atteindre le minimum conventionnel ou le SMIC.

Calcul. – Pour vérifier que le SMIC est respecté, il convient de procéder à la comparaison entre le salaire versé et le
salaire minimum de croissance. Aux termes de l’article D. 3231-6 du Code du travail, le salaire horaire à prendre en
considération pour l’application du SMIC est celui qui correspond à 1 heure de travail effectif, compte tenu des
avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d’un complément de salaire.

§ 2. Minima conventionnels

L’employeur ne peut payer un salaire inférieur au minimum prévu par la convention collective. Toutefois, la
détermination des éléments du salaire devant être pris en compte pour apprécier si la rémunération versée est au moins
égale au minimum conventionnelle est souvent délicate. C’est, en principe, à la convention collective de définir ces
éléments. À défaut, la jurisprudence considère que seules peuvent être prises en compte les primes qui sont la
contrepartie directe de la prestation de travail du salarié, à l’exclusion de celles qui sont liées à la présence ou à
l’ancienneté de l’intéressé dans l’entreprise (Cass. soc., 4 févr. 2015, n° 13-20.879).

Section 2. Exigence d’une rémunération équitable

Distinguer l’exigence d’une rémunération équitable de l’interdiction des discriminations. – Plusieurs textes spéciaux
interdisent les différences de traitement en matière de rémunération. Il en va ainsi des règles législatives concernant
l’égalité de rémunération entre hommes et femmes prévues par les articles L. 3221-1 et suivants du Code du travail. De
même, l’article L. 1132-1 du Code du travail prohibe les discriminations en matière de rémunération en raison d’un
motif illicite.

Le principe d’égalité de traitement va au-delà de ces textes. En effet, les notions d’égalité et de discrimination ne doivent
pas être confondues. Le principe de l’égalité de traitement vise à garantir une rémunération équivalente à l’ensemble
des salariés placés dans une situation professionnelle identique. Une discrimination suppose un motif illicite comme

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l’origine ethnique, la couleur, les opinions ou le sexe ; l’égalité de traitement vise des différences ne reposant pas sur
un motif illicite comme le fait de donner une prime à des salariés à temps plein et non aux salariés à temps partiel.

Principes dégagés par la jurisprudence. – La Cour de cassation a dégagé deux principes d’inégale portée : le principe
« travail égal, salaire égal » et le principe d’égalité de traitement.

Le principe « à travail égal, salaire égal » et le salaire de base. – Dans un arrêt Ponsolle du 29 octobre 1996 (Code
LexisNexis 2019, JP 14, p. 1145), la Cour de cassation a posé le principe « à travail égal, salaire égal ». Il signifie que les
salariés qui fournissent un travail identique dans des conditions identiques doivent percevoir le même salaire. Ce
principe ne s’applique qu’au salaire de base et non les avantages accessoires. La différence de travail justifiera un salaire
de base différent ; un travail identique justifiera un salaire de base identique. Par exemple, des salariés qui, par les
fonctions exercées, font partie de catégories professionnelles différentes (cadres / agents de maîtrise) reçoivent des
salaires de base distincts, souvent fixés par accord collectif de branche. De même, des salariés appartenant à une équipe
de suppléance qui bénéficie, en vertu de la loi, d’un régime salarial qui lui est propre, ne peuvent se comparer aux
salariés de l’équipe de semaine. Ils ne se trouvent pas, au regard de l’avantage considéré, dans une situation identique,
en sorte que le principe d’égalité de traitement n’est pas applicable (Cass. soc., 5 mai 2021, n°19-20.547). En revanche,
deux secrétaires, ayant de fait les mêmes fonctions, ne peuvent recevoir une rémunération différente (Cass. soc., 6 mai
2015, n° 13-25.821). La comparaison n’est pas limitée à des situations dans lesquelles les salariés effectuent
simultanément un travail égal pour un même employeur. Un salarié est alors en droit de comparer sa situation avec
celle d’une salariée embauchée postérieurement à son départ pour le remplacer (Cass. soc., 8 déc. 2015, n° 13-28.461).
Le principe ne s’applique toutefois qu’entre salariés de l’entreprise, un médecin salarié ne pouvant comparer sa
situation avec celle d’un médecin exerçant à titre libéral (Cass. soc., 16 déc. 2015, n° 14-11.294).

Le principe de l’égalité de traitement. – Le principe d’égalité de traitement a un champ d’application plus étendu
puisqu’il concerne l’ensemble des éléments de rémunération et des avantages dont bénéficie le salarié : primes,
avantages en nature, indemnité de licenciement, durée du préavis, etc.

Justification de la différence. – L’égalité salariale suppose de justifier la différence de traitement ou de salaire par des
éléments objectifs et pertinents (Cass. soc., 25 mai 2005, LexisNexis 2019, JP 19, p. 1145).

• S’agissant du principe « à travail égal, salaire égal », est considérée comme justifiée la différence de traitement
résultant de l’application des disposition légales (Cass. soc., 23 oct. 2013, LexisNexis 2019, p. 1147, JP 36), de
la valeur du travail (Cass. soc., 9 juill. 2014, n° 12-30.192), des diplômes obtenus (Cass. soc. 17 mars 2010,
LexisNexis 2019, p. 1148, JP 47), de la réalisation des objectifs qualitatifs ou quantitatifs (Cass. soc., 15 oct.
2014, n° 13-18.006) ou encore de l’expérience acquise chez un précédent employeur pour autant qu’elle soit
en relation avec les exigences du poste et les responsabilités effectivement exercées (Cass. soc., 11 janv. 2012,
LexisNexis 2019, p. 1148, JP 51). En revanche, une différence de diplôme ne justifie pas une différence de
traitement, sauf s’il est démontré l’utilité particulière des connaissances acquises au regard des fonctions
exercées (Cass. soc., 11 janv. 2011, n° 09-66.785).

• S’agissant du principe d’égalité de traitement, la différence de traitement est appréciée en considération de la

finalité de l’avantage. L’employeur doit établir que la différence est liée à la spécificité de l’avantage et des
situations. Par exemple, voici une prime de logement accordée par engagement unilatéral à des salariés cadres.
Comme son nom l’indique, une indemnité de résidence, ou prime de logement, est un avantage destiné à
minorer les frais de logement des salariés. L’octroi d’un tel avantage vise à aider les salariés bénéficiaires à
subvenir au paiement des charges inhérentes à la gestion d’un logement (ex : paiement du loyer ou du crédit,
frais de chauffage ou d’électricité). Tous les salariés supportant des frais de logement sont, au regard de
l’avantage versé, placés dans une situation identique. En conséquence, l’ensemble des salariés supportant des
frais de logement doivent bénéficier de l’avantage. En revanche, l’octroi de repos supplémentaires pour des
salariés travaillant en forfait-jours est justifié par le fait qu’ils ne sont pas soumis aux 35 heures ; les autres
salariés n’étant pas dans la même situation ne peuvent réclamer l’avantage.

Différences résultant d’un transfert d’entreprise. – Dans un arrêt du 30 novembre 2017, la Cour de cassation a considéré
que n’est pas étrangère à toute considération de nature professionnelle et se trouve dès lors justifiée au regard du
principe d’égalité de traitement, la différence de traitement entre, d’une part, les salariés dont le contrat de travail a
été transféré en application d’une garantie d’emploi instituée par voie conventionnelle par des organisations
syndicales représentatives et, d’autre part, les salariés de l’employeur entrant. Cette différence de traitement résulte,
selon les juges de la Cour de cassation, de l’obligation à laquelle est tenu l’employeur entrant de maintenir au bénéfice
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des salariés transférés les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur (Cass. soc., 30 nov. 2017, n° 16-
20.532. – Cass. soc., 30 mai 2018, n° 17-12.782. – Cass. soc., 10 avr. 2019, n°17-20.864). Cette décision est motivée par
l’évolution de la jurisprudence et des textes sur cette question. Ainsi l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017
a considéré que le principe d’égalité de traitement ne trouvait pas à s’appliquer en cas de transfert fondé sur un accord
collectif de branche étendu (C. trav., art. L. 1224-3-2).

Différences résultant d’une modification d’un accord collectif. – En principe, le seul fait que des salariés aient été engagés
avant ou après l’entrée en vigueur d’un accord collectif ne suffit pas à apporter la justification d’une raison objective et
pertinente à une différence de traitement. Dans un arrêt du 7 décembre 2017, la Cour de cassation a toutefois rappelé
qu’« un accord collectif ne peut modifier le contrat de travail d’un salarié, seules les dispositions plus favorables de cet
accord pouvant se substituer aux clauses du contrat » et que « cette règle constitue un élément objectif pertinent
propre à justifier la différence de traitement entre les salariés engagés antérieurement à l’entrée en vigueur d’un
accord collectif et ceux engagés postérieurement, et découlant du maintien, pour les premiers, des stipulations de leur
contrat de travail » (Cass. soc., 7 déc. 2017, n° 16-15.109). Cette jurisprudence a été confirmée dans un arrêt du 3 mai
2018, la Cour de cassation considérant que le principe d’égalité de traitement ne fait pas obstacle à ce que les salariés
embauchés postérieurement à l’entrée en vigueur d’un nouveau barème conventionnel soient appelés dans l’avenir à
avoir une évolution de carrière plus rapide dès lors qu’ils ne bénéficient à aucun moment d’une classification ou d’une
rémunération plus élevée que celle des salariés embauchés antérieurement à l’entrée en vigueur du nouveau barème
et placés dans une situation identique ou similaire (Cass. soc., 3 mai 2018, n° 16-11.588. – Cass. soc., 14 nov. 2018, n°
17-14.937).

Présomption de la justification des différences de traitement opérées par voie de conventions ou d’accords collectifs.
– La Cour de cassation a jugé que certaines différences de traitement opérées par voie d’accord collectif devaient être
présumées justifiées.

Différences instituées entre catégories professionnelles. – Dans un arrêt du 27 janvier 2015, la Cour de cassation a
considéré que « les différences de traitement entre catégories professionnelles opérées par voie de conventions ou
d’accords collectifs, négociés et signés par des organisations syndicales représentatives, investies de la défense des
droits et intérêts des salariés et à l’habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont
présumées justifiées de sorte qu’il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu’elles sont étrangères à toute
considération de nature professionnelle » (Cass. soc., 27 janv. 2015, n° 13-22.179, 13-25.437 et 13-14.773). Cette
présomption a été étendue par un arrêt du 8 juin 2016 aux différences de traitement opérées par voie d’accord collectif
entre des salariés exerçant, au sein d’une même catégorie professionnelle, des fonctions distinctes (Cass. soc., 8 juin
2016, n° 15-11.324, 15-11.478 à 15-12.021).

Justifiée par la source des différences de traitement (l’accord collectif), cette présomption ne joue pas pour les
avantages catégoriels institués par voie d’engagements unilatéraux (Cass. soc., 27 janv. 2015, n° 13-17.622). Par
ailleurs, pour que la justification des disparités soit présumée justifiée, il faut que l’employeur n’ait aucune marge de
manœuvre sur l’avantage en cause. Dès lors que l’employeur peut faire varier directement ou indirectement le montant,
les modalités ou la fréquence de l’avantage, il assume la charge de la preuve de la justification (Cass. soc., 9 nov. 2016,
n° 15-10.373).

Selon la Cour de cassation, la différence de traitement entre les cadres et les autres salariés peut être justifiée par le
défaut d’entrée en vigueur de l’avenant applicable aux non-cadres en raison de l’exercice par une organisation syndicale
de son droit d’opposition conformément aux règles relatives à la conclusion des accords collectifs antérieures à la loi du
8 août 2016 (Cass. soc., 30 mai 2018, n° 16-16.484).

Différences instituées entre établissements. – La Cour de cassation a décidé que les différences de traitement entre des
salariés appartenant à la même entreprise, mais à des établissements distincts, opérées par voie d’accords
d’établissements négociés et signés par les OSR au sein de ces établissements, investies de la défense des droits et
intérêts des salariés de l’établissement et à l’habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote,
sont présumées justifiées de sorte qu’il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu’elles sont étrangères à
toute considération de nature professionnelle (Cass. soc., 3 nov. 2016, n° 15-18.444). De même, la Cour de cassation
applique la même présomption de justification aux différences de traitement opérées entre des salariés appartenant à
des établissements différents par un accord d’entreprise (Cass. soc., 4 oct. 2017, n° 16-17.517. – Cass. soc., 30 mai 2018,
n° 17-12.782).

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La Cour de cassation a ensuite étendu sa jurisprudence aux accords de fin de conflit ayant valeur d’accord collectif tout
en précisant dans quelles conditions un accord de fin de conflit peut avoir la valeur d’un accord collectif (Cass. soc., 30
mai 2018, n° 17-12.782. – Cass. soc., 10 avr. 2019, n°17-20.822) :
• Lorsque le protocole de fin de conflit a été conclu avant l’expiration de la période transitoire instaurée aux
articles 11 à 13 de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale, doit lui être
reconnue la valeur d’un accord collectif lorsqu’il a été signé après négociation avec les délégués syndicaux par
l’un d’entre eux.
• Lorsque le protocole de fin de conflit a été conclu après l’expiration de cette période, il doit, pour avoir la valeur
d’un accord collectif, avoir été négocié et signé avec des organisations syndicales représentatives dans
l’entreprise ou l’établissement dans les conditions visées aux articles L. 2232-12 et L. 2232-13 du Code du
travail.

La présomption ne joue que pour les différences instituées par un accord collectif d’établissement ou d’entreprise. Une
différence de traitement établie par engagement unilatéral ne peut être pratiquée entre des salariés relevant
d’établissements différents et exerçant un travail égal ou de valeur égale que si elle repose sur des raisons objectives
dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence. Ainsi, la disparité du coût de la vie invoquée par l’employeur pour
justifier la différence de traitement qu’il avait mise en place entre les salariés d’un établissement situé en Ile-de-France
et ceux d’un établissement de Douai étant établie, cette différence de traitement repose sur une justification objective
pertinente (Cass. soc., 14 sept. 2016, n° 15-11.386).

Limites de la présomption des différences de traitement instituées par voie de conventions ou d’accords collectifs. – Dans
un arrêt du 3 avril 2019 (n°17-11.970), la chambre sociale de la Cour de cassation a précisé que la présomption des
différences de traitement instituées par voie de conventions ou d’accords collectifs ne pouvait pas s’étendre au-delà
des différences de traitement entre catégories professionnelles et entre établissements. Cette décision a été
confirmée par la Cour de cassation (Cass. soc., 9 oct. 2019, n°17-16.642). De même dans un arrêt du 9 décembre 2020,
la Cour de cassation a jugé que « même lorsque la différence de traitement en raison d'un motif discriminatoire résulte
des stipulations d'une convention ou d'un accord collectifs, négociés et signés par des organisations syndicales
représentatives, les stipulations concernées ne peuvent pas être présumées justifiées au regard du principe de non-
discrimination ». Il en résulte qu’en l'absence d'élément objectif et pertinent la justifiant, est nulle en raison de son
caractère discriminatoire fondé sur l'état de santé du salarié la disposition d'une convention collective excluant les
salariés licenciés pour inaptitude médicale de l'indemnité de licenciement qu'elle institue (Cass. soc. 9 déc. 2020, n° 19-
17.092 FS-PB).

Extrait de la note explicative de la Cour de cassation :

La reconnaissance d’une présomption générale de justification de toutes différences de traitement entre les salariés
opérées par voie de conventions ou d’accords collectifs serait, dans les domaines où est mis en oeuvre le droit de l’Union,
contraire à celui-ci en ce qu’elle ferait reposer sur le seul salarié la charge de la preuve de l’atteinte au principe d’égalité
et en ce qu’il résulte d’une jurisprudence ancienne et constante de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE, arrêts
du 8 avril 1976, Defrenne, 43-75, point 39, du 13 septembre 2007, Del Cerro Alonso, C-307/05, points 57 et 58, du 17
avril 2018, Egenberger, C-414/16, point 77) qu’un accord collectif n’est pas en soi de nature à justifier une différence de
traitement. D’autre part, dans ces domaines, une telle présomption se trouverait privée d’effet dans la mesure où les
règles de preuve propres au droit de l’Union viendraient à s’appliquer.

C’est pourquoi, la chambre sociale a écarté une telle reconnaissance.

En définitive, sont présumées justifiées, de sorte qu’il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu’elles sont
étrangères à toute considération de nature professionnelle, les différences de traitement :

- entre catégories professionnelles, opérées par voie de convention ou d’accord collectif (Soc., 27 janvier 2015,
pourvoi n° 13-14.773, 13-14.908, Bull. 2015, V, n° 8, Soc., 27 janvier 2015, pourvoi n° 13-22.179, Bull. 2015, V, n° 9 et
Soc., 27 janvier 2015, pourvoi n° 13-25.437, Bull. 2015, V, n° 10)

- entre salariés exerçant, au sein d’une même catégorie professionnelle, des fonctions distinctes, opérées par voie
de convention ou d’accord collectif (Soc., 8 juin 2016, pourvois n° 15-11.324, Bull. 2016, V, n° 130),

- entre salariés appartenant à la même entreprise mais à des établissements distincts, opérées par voie d’accord
d’établissement (Soc., 3 novembre 2016, pourvoi n° 15-18.444, Bull. 2016, V, n° 206),

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 - entre salariés appartenant à la même entreprise mais à des établissements distincts, opérées par voie d’accord
d’entreprise (Soc., 4 octobre 2017, pourvoi n° 16-17.517, Bull. 2017, V, n° 170),

- entre salariés appartenant à la même entreprise de nettoyage mais affectés à des sites ou des établissements
distincts, opérées par voie d’accord collectif (Soc., 30 mai 2018, pourvoi n° 17-12.925, en cours de publication).

En présence d’autres différences de traitement, établies par le salarié, il appartient à l’employeur de justifier de raisons
objectives dont le juge contrôle concrètement la réalité et la pertinence

https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/notes_explicatives_7002/relative_arret_41944.html

Sanction de l’inégalité. – Les conséquences de la violation des principes relatifs à l’égalité de traitement a donné lieu à
un contentieux beaucoup moins abondant que celui relatif à la justification de la différence de traitement. Il semble
acquis que le salarié qui parvient à apporter la preuve d’une inégalité de traitement puisse bénéficier de l’avantage
donné aux salariés du groupe favorisé et qu’il sollicite un rappel de salaire ou une indemnisation pour le passé. Lorsque
la différence de traitement est prévue par accord collectif, il est possible de se demander si l’employeur incapable de
justifier la différence de traitement ne pourrait pas se retourner contre les parties signataires de l’acte.

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 TITRE 2 : LA PERTURBATION DU CONTRAT

Tous les contrats dont l’exécution se prolonge dans le temps posent des problèmes à raison des événements qui
risquent d’altérer le lien contractuel tout au long de la vie du contrat. Les solutions apportées à ces problèmes
manifestent une tendance à la stabilité du rapport d’emploi. Les règles permettent ainsi le maintien du contrat de travail
en dépit des circonstances qui seraient susceptibles d’entraîner sa disparition. La suspension du contrat (Chapitre 1), sa
modification (Chapitre 2) et son transfert en cas de changement dans la situation juridique de l’employeur (Chapitre 3)
sont caractéristiques d’un droit du travail qui tend à assurer la stabilité de l’emploi par la stabilité du rapport contractuel.

CHAPITRE 1. LA SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL

La suspension du contrat de travail répond à une logique de stabilité du contrat de travail. Il s’agit : 1° d’abord, de faire
face à des évènements d’une durée temporaire qui étaient imprévus ou dont les effets sont irrésistibles (maladie,
catastrophes naturelles) ; 2° ensuite, de protéger certains droits (droit de grève ou le droit de mener une vie familiale
normale) ou le pouvoir de direction de l’employeur (mise à pied) ; 3° enfin, de promouvoir l’exercice de certaines
activités culturelles, économiques ou sociales (congé pour la création d’entreprise).

Les causes de suspension du contrat de travail sont donc de deux types :

• pour motifs personnels en cas de maladie, accident, maternité, grève, obligations familiales, création
d’entreprise, faute du salarié (mise à pied disciplinaire ou conservatoire. – Cf. Supra) ;
• pour motifs économiques liés à la vie de l’entreprise comme le chômage technique consécutif à une fermeture
temporaire (ou une réduction du temps de travail dit « activité partielle ») justifiée par des difficultés
d’approvisionnement en matière première, par l’arrivée d’un sinistre ou d’intempéries à caractère
exceptionnel ou par une transformation de l’entreprise (modernisation) (C. trav., art. L. 5122-1 et s.) ou la
décision de fermeture annuelle de l’entreprise dont les dates sont décidées par l’employeur après consultation
des élus du personnel (en principe, les dates sont concomitantes à celles des congés payés).

Certaines suspensions résultent de l’exercice d’un acte unilatéral, expression d’un droit discrétionnaire ou contrôlé
exercé par l’employeur (ex : mise à pied) ou par le salarié (ex : arrêt de travail) ; d’autres proviennent d’un accord de
volontés entre l’employeur et les salariés (ex : congé sabbatique, congé sans solde), le refus de l’employeur étant
souvent contrôlé tant au regard du principe de non-discrimination qu’au regard de l’obligation particulière de loyauté ;
d’autres encore sont automatiques lorsque notamment un salarié accepte un mandat social qui absorbe le lien de
subordination si bien que le contrat de travail est suspendu.

Quant à ses effets, la suspension du contrat de travail est une mise en sommeil des obligations contractuelles, sous
réserve de la persistance de l’obligation de loyauté. Le salarié est donc dispensé d’accomplir sa prestation de travail et
ne reçoit plus la rémunération qui en constitue la contrepartie. Des exceptions sont apportées au non-paiement du
salaire :
• si la suspension a pour cause une faute de l’employeur, le paiement du salaire est de droit ;
• dans le cadre des congés-payés acquis par le salarié ;
• en cas disposition conventionnelle plus favorable notamment lorsque la convention collective prévoit le
maintien temporaire du salaire pendant un arrêt de travail.

En dépit de la suspension des obligations principales, le contrat persiste. À cet égard, l’employeur doit toujours avoir la
possibilité de rompre le contrat, même si les motifs sont limités soit à la faute lourde du salarié (en cas grève), soit à sa
faute grave (en cas de maladie, accident, maternité), soit à l’impossibilité de maintenir le contrat pour un motif
individuel (un trouble important au fonctionnement de l’entreprise) ou économique (comme une fermeture de
l’entreprise ou de l’établissement). À la fin de la période de suspension, le salarié doit être réintégré à son ancien poste
de travail. Cette obligation est de résultat. Toutefois, il est possible que le poste ne puisse plus être pourvu. L’employeur
ne peut exciper de cette impossibilité de réintégration si la suspension du contrat résulte de sa faute. Dans les autres
cas, il lui est permis de proposer un emploi similaire.

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 Section 1. Congés maladie

I. Congé pour maladie non professionnelle

A. Au cours de la période de suspension

Point de départ. – La première obligation du salarié est d’informer rapidement (délai de 48 heures) l’employeur du
motif de son absence et de lui faire parvenir le certificat médical de son médecin traitant. S’ouvre alors une période de
suspension des obligations contractuelles (1) qui n’exclut pas une éventuelle rupture de la relation contractuelle (2).

1. Suspension des obligations contractuelles

Absence de rémunération mais versement d’indemnités journalières. – Le salarié n’est plus rémunéré, car il n’exécute
plus sa prestation. La retenue de salaire doit alors correspondre au temps exact de la cessation de travail (Cass. soc., 26
janv. 2011, LexisNexis 2019, p. 186, JP 32). Le salarié touche néanmoins des indemnités journalières pour maladie de
la sécurité sociale, destinées à compenser partiellement la perte de son salaire égales à 50 % de son salaire journalier
de référence. Par ailleurs, tout salarié justifiant d’une année d’ancienneté peut prétendre à une indemnisation
complémentaire versée par l’employeur à condition d’avoir transmis dans les 48 heures son certificat médical et d’être
pris en charge par la sécurité sociale (C. trav., art. L. 1226-1). Certaines conventions collectives peuvent également
prévoir à titre plus favorable un maintien intégral de la rémunération pendant l’arrêt maladie.

Absence de prestation mais persistance de l’obligation de loyauté. – Lorsque, du fait de son état de santé, un salarié
est temporairement dans l’impossibilité d’exécuter son travail, le contrat est suspendu. Le salarié n’a pas tenu à
exécuter sa prestation de travail ni d’une obligation de collaboration avec l’employeur, mais le salarié en arrêt maladie
reste tenu de son obligation de loyauté. Un VRP est ainsi tenu de restituer à l’employeur les éléments matériels qui
sont détenus par lui et qui sont nécessaires à la poursuite de l’activité de l’entreprise (Cass. soc., 6 févr. 2001, LexisNexis
2019, p. 186, JP 26 et 27).

2. Rupture de la relation contractuelle

Rupture interdite. – Conformément à l’article L. 1133-2 du Code du travail et au principe de non-discrimination en

raison de l’état de santé, la maladie ne peut pas, en elle-même, être une cause de licenciement. Le licenciement serait
nul car discriminatoire.

Rupture autorisée. – Le salarié malade est libre de démissionner, même si cela n’est pas a priori son intérêt. Par ailleurs,
l’employeur peut rompre le contrat de travail à condition d’invoquer des motifs étrangers à toute discrimination.

Un motif de licenciement appelle des développements particuliers il s’agit de la perturbation du fonctionnement de

l’entreprise. L’article L. 1132-1 du code du travail, qui fait interdiction de licencier un salarié notamment en raison de
son état de santé ou de son handicap, ne s’oppose pas au licenciement motivé, non par l’état de santé du salarié, mais
par la situation objective de l’entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l’absence prolongée ou les absences
répétées du salarié (Cass. soc., 24 mars 2021, n°19-13.188). Dès lors que le caractère répété des absences ou la longueur
de l’absence trouble gravement le fonctionnement de l’entreprise et qu’il est nécessaire de pourvoir au remplacement
définitif du salarié malade, lequel doit s’opérer dans l’entreprise qui l’emploie et non au sein du groupe d’entreprises
(Cass. soc., 25 janv. 2012). Ce remplacement doit intervenir à une date proche du licenciement ou dans un délai
raisonnable après celui-ci, délai que les juges du fond apprécient souverainement en tenant compte des spécificités de
l’entreprise et de l’emploi concerné, ainsi que des démarches faites par l’employeur en vue d’un recrutement (Cass.
soc., 24 mars 2021, n°19-13.188). Il s’agit de deux conditions cumulatives : 1/ la perturbation du fonctionnement de
l’entreprise ; 2/ la nécessité du remplacement définitif du salarié. Les deux motifs doivent figurer dans la lettre de
licenciement (Cass. soc., 19 oct. 2005). Le remplacement suppose l’embauche d’un nouveau salarié par CDI. Est exclu le
recours à une entreprise de prestation de services (Cass. soc., 18 oct., 2007). Si le salarié est licencié pour trouble objectif
alors que celui-ci n’existe pas, le licenciement n’est pas sanctionné par la nullité pour discrimination, mais seulement
pour absence de cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 22 sept. 2016). Si le licenciement pour absence prolongée est
dépourvu de cause réelle et sérieuse, l’indemnité de préavis est due (Cass. soc., 17 nov. 2021, n°20-14.848). En tout état
de cause, l’employeur ne peut se prévaloir de la perturbation du fonctionnement de l’entreprise causée par l’absence
prolongée du salarié consécutive à un harcèlement moral. Le licenciement prononcé en raison d’une telle absence est

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nul (Cass. soc. 30 janv. 2019, n° 17-31.473). Si le licenciement est intervenu alors que la preuve de la désorganisation
du service n’est pas rapportée, le salarié peut, en tout état de cause, prétendre à l’indemnité de préavis.

B. Au terme de la période de suspension

La période de suspension prend fin avec la visite de reprise (1) qui conditionne le retour du salarié à son poste ou son
reclassement en cas d’inaptitude (2).

1. L’organisation de la visite de reprise

Visite de préreprise. – Il est possible pour les salariés en arrêt de travail de longue durée de bnéficier d’une visite de
préreprise, dont le but est de préparer la reprise du travail (C. trav., art. L. 4624-2-4). Pour les arrêts débutant après le
31 mars 2022, la visite de préreprise pourra être organisée au bénéfice des travailleurs absents depuis plus de 30 jours,
au lieu de 3 mois auparavant (C. trav., art. R. 4624-29). L’initiative d’organiser un examen médical de préreprise peut
être prise par le salarié, son médecin traitant, les services médicaux de l’assurance maladie ou, depuis le 31 mars 2022,
par le médecin du travail lorsque le retour du salarié à son poste est anticipé.

Nécessité d’un avis médical. – Lorsque l’arrêt a duré au moins 60 jours (au lieu de 30 jours jusqu’au 31 mars 2022), le
salarié bénéficie d’un examen de reprise du travail par le médecin du travail (C. trav., art. R. 4624-31)22. La visite de
reprise doit avoir lieu au plus tard dans un délai de huit jours à compter de la reprise (C. trav., art. R. 4624-31). Le non-
respect du délai constitue un manquement à l’obligation de sécurité de l’employeur et est susceptible de causer un
préjudice au salarié. Lorsque le salarié, à la suite d’un arrêt de travail, se tient à la disposition de l’employeur pour qu’il
soit procédé à la visite de reprise dont il a notamment sollicité l’organisation par l’employeur, celui-ci est redevable du
paiement des salaires. Depuis le 31 mars 2022, il est possible d’organiser des visites médicales à distance à condition
que le salarié soit d’accord et le dispositif utilisé respecte la confidentialité des échanges.

Objet de l’avis médical. – L’examen de reprise a notamment pour objet de vérifier si le poste de travail est compatible
avec l’état de santé du salarié, le cas échéant, sous réserves d’aménagement (C. trav., art. R. 4624-32). Lors de cette
visite, le médecin du travail rend un avis d’aptitude ou d’inaptitude du salarié à son poste de travail. Depuis la loi du 8
août 2016, un avis d’inaptitude peut être rendu à la suite d’une seule visite de reprise (auparavant deux visites étaient
nécessaires). Le médecin du travail rend son avis après avoir procédé ou fait procéder par un membre de l’équipe
pluridisciplinaire à une étude de poste et après avoir échangé avec le salarié et l’employeur (C. trav., art. L. 4624-4).
S’il l’estime nécessaire, le médecin du travail pourra toutefois procéder à un second examen médical dans un délai de
15 jours maximum après le premier examen.

Contestation de l’avis médical. – Les parties peuvent contester les avis, propositions, conclusions écrites ou indications
émises par le médecin du travail reposant sur des éléments de nature médicale devant le Conseil de prud’hommes
statuant en la forme des référés. Il appartient au Conseil de prud’hommes, s’il l’estime nécessaire, de confier toute
mesure d’instruction au médecin-inspecteur du travail territorialement compétent pour l’éclairer sur les questions de
fait relevant de sa compétence (C. trav., art. L. 4624-7 et R. 4624-45). Le Conseil de prud’hommes peut décider, par
décision motivée, de ne pas mettre tout ou partie des honoraires et frais d’expertise à la charge de la partie perdante,
dès lors que l’action en justice n’est pas dilatoire ou abusive. Ces honoraires et frais sont réglés d’après le tarif fixé par
un arrêté conjoint des ministres chargés du travail et du budget (C. trav., art. L. 4624-7).

2. Les effets de la visite de reprise

Le médecin du travail rendra un avis d’aptitude (a) ou d’inaptitude (b).

a. Conditions de l’avis d’aptitude

i. Aptitude totale : oui

Réintégration. – Lorsque le médecin du travail constate l’aptitude du salarié à tenir son emploi, celui-ci reprend l’activité
qui était précédemment la sienne. Le salarié retrouve son emploi ou un emploi similaire assorti d’une rémunération
équivalente (Cass. soc., 25 févr. 1997). Constitue un emploi similaire l’emploi comportant le même niveau de

22 Le nouveau délai de 60 jours s’applique aux arrêts de travail débutant après le 31 mars 2022.
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rémunération, la même qualification et les mêmes perspectives de carrière que l’emploi initial (Cass. soc., 24 mars
2010).

ii. Aptitude partielle : non

Adaptation. – Le médecin du travail peut déclarer le salarié apte à exercer son poste mais avec des « réserves » ou
« restrictions », c’est-à-dire avec une demande d’aménagement de poste comme la réduction du temps de travail, des
cadences. En dépit de l’importance des réserves, l’employeur doit se conformer aux propositions du médecin du travail
ou contester l’avis (Cass. soc., 23 sept. 2009). À défaut de contestation, l’employeur est tenu d’adapter le poste du
salarié (ex : un médecin demande à ce qu’un salarié subissant des troubles anxio-dépressifs ne fasse pas d’heures
supplémentaires), sauf à caractériser l’impossibilité de proposer au salarié son poste, si nécessaire aménagé, ou un
emploi similaire, en tenant compte des préconisations du médecin du travail. Souvent des salariés bénéficient d’un mi-
temps thérapeutique préconisé par le médecin du travail (CSS, art. L. 323-3 et R. 323-3 : pendant cette période, décidée
après avis du médecin traitant, le salarié reçoit des indemnités journalières de la sécurité sociale auxquelles s’ajoute la
rémunération versée par l’employeur pour son temps de travail). Pour la Cour de cassation, la circonstance que les
mesures d’aménagement préconisées par le médecin du travail entraînent une modification du contrat de travail du
salarié n’implique pas, en elle-même, la formulation d’un avis d’inaptitude (Cass. soc., 24 mars 2021, n°19-16.558, FS-
P+I). Si un salarié déclaré apte avec aménagement de poste, à l’issue d’une visite médicale de reprise, conteste la
compatibilité du poste auquel il est affecté avec les préconisations du médecin du travail, l’employeur doit solliciter un
nouvel avis (Cass. soc., 4 nov. 2021, n°20-17.316).

b. Conséquences de l’avis d’inaptitude

Selon l’article L. 4624-4 du Code du travail, un salarié est déclaré physiquement inapte par le médecin du travail lorsque
celui-ci constate qu’aucune mesure d’aménagement, d’adaptation ou de transformation du poste de travail occupé
n’est possible et que l’état de santé de l’intéressé justifie un changement de poste (C. trav., art. L. 4624-4). L’avis
d’inaptitude entraîne deux conséquences importantes : une obligation de reclassement à la charge de l’employeur (i)
et une suspension du paiement du salaire (ii).

i. Obligation de reclassement

Périmètre de l’obligation de reclassement. – Il résulte de l’article L. 1226-2 du Code du travail que « lorsque, à l’issue
des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié
est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose
un autre emploi approprié à ses capacités ».

Postes concernés. – Il s’agit d’une obligation de moyens et non de résultat. L’obligation de reclassement vise tous les
emplois disponibles au moment du constat de l’inaptitude dans l’entreprise ou le groupe. Le salarié peut être déclaré
inapte à son poste ou seulement à certains postes, ou encore seulement à certaines tâches. En tout état de cause,
l’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en œuvre
de mesures telles que mutations ou transformations de postes de travail dans l’entreprise ou le groupe, voire à des
aménagements du temps de travail. En cas d’inaptitude totale, l’avis du médecin du travail déclarant un salarié inapte
à tout emploi dans l’entreprise ne dispense pas l’employeur, quelle que soit la position prise alors par le salarié, de
rechercher les possibilités de reclassement par la mise en œuvre de mesures telles que mutations ou transformations
de postes de travail au sein du groupe auquel elle appartient (Cass. soc., 7 juill. 2004, Code LexisNexis 2019, p. 195, JP
59). La Cour de cassation considère que l’employeur pouvait tenir compte, pour le périmètre des recherches de
reclassement d’un salarié déclaré inapte à son poste par le médecin du travail, de la position exprimée par ce salarié
(Cass. soc., 23 nov. 2016, n° 15-18.092 et 14-26.398, PBRI. – Cass. soc., 8 févr. 2017, n° 15-22.964).

Sociétés concernées. – Selon l’article L. 1226-2 du Code du travail, la recherche des postes disponibles doit s’effectuer
« au sein de l’entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire
national et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du
personnel ». Trois éléments de définition sont apportés par le texte : 1) le périmètre est constitué de l’entreprise ou
du groupe ; 2) il est limité au territoire national ; 3) la permutabilité du personnel est un critère du périmètre de

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reclassement devant s’apprécier au regard de l’organisation, des activités ou du lieu d’exploitation 23. Le groupe est
défini par renvoi à la définition en matière de comité de groupe, c’est-à-dire à celle posée par le Code de commerce24
(C. trav., art. L. 1226-2).

Modalités de l’obligation de reclassement. – En cas de postes disponibles, l’employeur est tenu de les proposer au
salarié inapte. La proposition doit être précise, afin que le salarié puisse s’exprimer en toute connaissance de cause, et
intervenir après l’avis définitif du médecin du travail sous peine d’être jugée prématurée. Aucune obligation de forme
n’est toutefois exigée, la proposition pouvant être réalisée oralement (Cass. soc., 31 mars 2016, n° 14-28.314, Code
LexisNexis 2019, p. 193, JP 30). Les procédures de reclassement sont unifiées depuis la loi du 8 août 2016. L’employeur
doit, avant de proposer un reclassement au salarié, consulter les délégués du personnel lorsqu’ils existent et ce, quelle
que soit l’origine de l’affection (C. trav., art. L. 1226-2 et L. 1226-10). Cette consultation n’est soumise à aucune condition
de forme notamment s’agissant des modalités de convocation des représentants du personnel (Cass. soc., 23 mai 2017,
n°15-24.713). Si l’employeur doit transmettre aux représentants du personnel tous les éléments d’information utiles
pour leur permettre de donner un avis éclairé, la procédure n’est pas irrégulière du seul fait que ces éléments ne leur
ont pas été adressés avec la convocation à la réunion de consultation (Cass. soc., 22 mai 2019, n°18-13.390).

Portée de l’obligation de reclassement. – Présomption de satisfaction à l’obligation de reclassement. – L’obligation de

reclassement est réputée satisfaite lorsque l’employeur a proposé un autre emploi, dans les conditions prévues à
l’article L. 1226-2, en prenant en compte l’avis et les indications du médecin du travail (C. trav., art. L. 1226-2-1). La
présomption de satisfaction à l’obligation de reclassement ne joue que si l’employeur a proposé, loyalement, au salarié
un autre emploi approprié à ses capacités, aussi comparable que possible à l’emploi précedemment occupé, au besoin
par la mise en œuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes
existants ou aménagement du temps de travail, en tenant compte des préconisations et indications du médecin du
travail (Cass. soc., 26 janv. 2022, n°20-20.369).

Limites de l’obligation de reclassement. – La Cour de cassation a précisé que l’employeur pouvait tenir compte des
indications formulées par le médecin du travail lors de ses échanges avec l’employeur après l’avis d’inaptitude pour ne
pas proposer au salarié certains postes incompatibles avec son état de santé (Cass. soc., 8 juin 2017, n° 16-10.791).

Reclassement impossible. – Lorsqu’il est impossible à l’employeur de proposer un autre emploi au salarié, il lui fait
connaître par écrit les motifs qui s’opposent à son reclassement (C. trav., art. L. 1226-2-1). Il n’est toutefois pas tenu à
cette obligation lorsqu’il a proposé au salarié, qui l’a refusé, un emploi, dans les conditions prévues à l’article L. 1226-
10 du code du travail (Cass. soc., 24 mars 2021, n°19-21.263).

Selon l’article L. 1226-2-1 du Code du travail, l’employeur peut rompre le contrat de travail s’il justifie :
1. soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l’article L. 1226-2 ;
2. soit du refus par le salarié de l’emploi proposé dans ces conditions ;
3. soit de la mention expresse dans l’avis du médecin du travail que :
a. tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que
b. l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi.

23 L'adhésion à un groupement d'intérêt économique n'entraînant pas en soi la constitution d'un groupe, et sans preuve que l'organisation du
réseau auquel appartient l'employeur permettait entre les sociétés adhérentes la permutation de tout ou partie de leur personnel, les sociétés ne
font pas partie d'un même groupe de reclassement, et l'employeur n’est pas tenu d'y rechercher un poste pour le reclassement du salarié inapte
(Cass. soc., 30 sept. 2020, n° 19-13.122 FS-PB).
24 En application du Code de commerce, le groupe de sociétés est formé par un ensemble de sociétés contrôlées et d’une société les contrôlant. Une

société peut être considérée comme en contrôlant une autre :

• lorsqu’elle possède plus de la moitié du capital de cette société ;
• lorsqu’elle détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées
générales de cette société ;
• lorsqu’elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d’un accord conclu avec d'autres associés ou
actionnaires et qui n'est pas contraire à l’intérêt de la société ;
• lorsqu’elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société ;
• lorsqu’elle est associée ou actionnaire de cette société et dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des
organes d’administration, de direction ou de surveillance de cette société.
Par ailleurs, une société peut être présumée comme exercer un contrôle sur une autre lorsqu’elle dispose, directement ou indirectement, d’une
fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction
supérieure à la sienne.
Enfin, une société peut être considérée comme ayant un contrôle exclusif sur une autre lorsqu’elle exerce une influence dominante sur une entreprise
en vertu d’un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet.
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Sanctions de l’obligation de reclassement. – Le défaut de respect de l’obligation de reclassement n’entraîne pas la
nullité du licenciement. Le salarié peut obtenir une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Selon la
Cour de cassation, la méconnaissance des dispositions légales relatives au reclassement du salarié déclaré inapte
consécutivement à un accident non professionnel ou une maladie, dont celle imposant de consulter les représentants
du personnel, prive le licenciement de cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 30 sept. 2020, n° 19-11.974 FS-P+B+I). Si un
salarié ne peut, en principe, prétendre au paiement d’une indemnité pour un préavis qu’il est dans l’impossibilité
physique d’exécuter en raison de son inaptitude physique à son emploi, cette indemnité est due en cas de rupture du
contrat de travail imputable à l’employeur en raison du manquement à son obligation de reclassement (Cass. soc., 7
mars 2012, Code LexisNexis 2019, p. 196, JP 60).

ii. Suspension du paiement du salaire

Pendant un délai d’un mois à compter de l’avis d’inaptitude, l’employeur n’est pas tenu de verser le salaire. Si le salarié
n’est pas reclassé ou licencié à l’issue du délai d’un mois, l’employeur recommence à lui verser le salaire correspondant
à l’emploi occupé avant la suspension (C. trav., art. L. 1226-4). L’objectif est d’inciter l’employeur à clarifier la situation
du salarié inapte. Le salarié inapte ni reclassé ni licencié dans le délai d’un mois suivant sa déclaration d’inaptitude a
droit à la reprise du versement de son salaire jusqu’à la date de son licenciement même s’il a retrouvé un nouvel emploi
à temps plein entre-temps (Cass. soc., 4 mars 2020, n°18-10.719, FS-P+B). Par ailleurs, le fait de maintenir délibérément
un salarié déclaré inapte à son poste de travail par le médecin du travail en inactivité forcée au sein de l’entreprise
constitue un manquement grave justifiant la résiliation du contrat de travail aux torts de l’employeur (Cass. soc., 4 nov.
2021, n°19-18.908).

II. Congé pour accident du travail et maladie professionnelle

A. Au cours de la période de suspension

Rupture du contrat. – La loi interdit à l’employeur d’user de son pouvoir de résiliation unilatérale pendant la période
de suspension du contrat (C. trav., art. L. 1226-9). La règle est assortie de deux exceptions :
• faute grave du salarié en lien ou non avec la maladie ;
• impossibilité de maintenir le contrat pour un motif indépendant de l’état de santé.

En cas de méconnaissance de ces règles, le licenciement est nul (C. trav., art. L. 1226-13). Tel est le cas notamment d’un
licenciement motivé par l’absence ininterrompue du salarié à l’origine de graves perturbations dans le fonctionnement
de l’entreprise, ce motif ne figurant pas à l’article L. 1226-9 du Code du travail (Cass. soc., 9 déc. 2020, n° 19-19.273 F-
D). Deux options sont alors possibles :

• soit le salarié demande sa réintégration dans l’entreprise, il a alors droit au paiement d’une somme
correspondant à la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s’est écoulée entre son
licenciement et sa réintégration, dans la limite du montant des salaires 25 dont il a été privé (Cass. soc., 9 déc.
2020, n° 19-17.153 F-D : cassation d’un arrêt ayant décidé que cette indemnité est forfaitaire et refusé d'en
déduire les salaires perçus par le salarié pendant cette période, au motif que le licenciement prononcé pendant
la suspension du contrat en raison d'un accident du travail est nul et caractérise ainsi une atteinte au droit à la
protection de la santé, garanti par l'alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, auquel
renvoie celui de la Constitution du 4 octobre 1958) ;
• soit le salarié ne demande pas sa réintégration et peut alors bénéficier d’une indemnité réparant l’intégralité
du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à six mois, outre les indemnités
de rupture (indemnités de licenciement ou compensatrice de préavis).

25Le salaire à prendre en compte pour le calcul de l'indemnité est celui qu'aurait perçu le salarié s’il avait continué à travailler, pendant la période
s'étant écoulée entre son licenciement et sa réintégration, au poste qu'il occupait avant la suspension du contrat de travail provoquée par l'accident
du travail (Cass. soc., 9 déc. 2020, n° 19-16.448 FS-PB).

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 B. Au terme de la période de suspension

Visite de reprise. – L’employeur est tenu d’organiser une visite de reprise après une période d’absence d’au moins 30
jours pour cause d’accident du travail ou sans délai pour la maladie professionnelle qui a pour objet d’apprécier
l’aptitude du salarié à reprendre son ancien emploi, la nécessité d’une adaptation des conditions de travail ou d’une
réadaptation ou éventuellement de l’une et de l’autre de ces mesures (C. trav., art. R. 4624-31 et R. 4624-32).

Aptitude. – En cas d’aptitude, l’employeur est tenu de réintégrer le salarié. À l’issue des périodes de suspension définies
à l’article L. 1226-7 du Code du travail, le salarié retrouve son emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération
au moins équivalente (C. trav., art. L. 1226-8). Si l’employeur ne satisfait pas à son obligation de réintégration dans son
poste ou un emploi similaire et qu’il licencie le salarié sans respecter l’obligation de réintégration, le salarié a droit à
une indemnité qui ne peut être inférieure à 6 mois de salaires (C. trav., art. L. 1226-15). Cette indemnité se cumule
avec l’indemnité compensatrice de congés payés et l’indemnité spéciale de licenciement égale au double de l’indemnité
légale.

Inaptitude. – Lorsque le salarié victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle est déclaré inapte par
le médecin du travail, en application de l’article L. 4624-4 du Code du travail, à reprendre l’emploi qu’il occupait
précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en
compte, après avis des délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il
formule sur les capacités du salarié à exercer l’une des tâches existant dans l’entreprise. Le médecin du travail formule
également des indications sur l’aptitude du salarié à bénéficier d’une formation le préparant à occuper un poste adapté.
L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en œuvre
de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement
du temps de travail (C. trav., art. L. 1226-10). La Cour de cassation a confirmé une solution retenue en matière
d’inaptitude d’origine non professionnelle en considérant qu’il ne ressort pas des textes relatifs à l’inaptitude d’origine
professionnelle que l’employeur doit nécessairement présenter les offres de reclassement par écrit (Cass. soc., 8 juin
2017, n° 15-29.419). Le périmètre de l’obligation de reclassement est identique à celui retenu en matière d’inaptitude
d’origine non professionnelle. Lorsque, à l’issue d’un délai d’un mois à compter de la date de l’examen médical de
reprise du travail, le salarié déclaré inapte n’est pas reclassé dans l’entreprise ou s’il n’est pas licencié, l’employeur lui
verse, dès l’expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son
contrat de travail (C. trav., art. L. 1226-11). L’obligation de reclassement est réputée satisfaite lorsque l’employeur a
proposé un emploi, dans les conditions prévues à l’article L. 1226-10, en prenant en compte l’avis et les indications du
médecin du travail (C. trav., art. L. 1226-12). Lorsque l’employeur est dans l’impossibilité de proposer un autre emploi
au salarié, il lui fait connaître par écrit les motifs qui s’opposent au reclassement (C. trav., art. L. 1226-12).

Licenciement. – L’employeur ne peut rompre le contrat de travail que s’il justifie (C. trav., art. L. 1226-12) :
1. soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l’article L. 1226-10 ;
2. soit du refus par le salarié de l’emploi proposé dans ces conditions ;
3. soit de la mention expresse dans l’avis du médecin du travail que :
a. que tout maintien du salarié dans l’emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que
b. l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans l’emploi.

Licenciement justifié. – Le licenciement pour inaptitude d’origine professionnelle ouvre droit pour le salarié à une
indemnité compensatrice d’un montant égal à celui de l’indemnité compensatrice de préavis ainsi qu’à une indemnité
spéciale de licenciement qui, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, est égale au double de l’indemnité
légale de licenciement (C. trav., art. L. 1226-14). La Cour de cassation a précisé que le salaire de référence à prendre en
considération pour le calcul de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est, selon la formule la plus
avantageuse pour le salarié, celui des 12 ou des 3 derniers mois précédant l’arrêt de travail pour maladie (Cass. soc., 23
mai 2017, n° 15-22.223).

Licenciement injustifié. – Lorsqu’un licenciement est prononcé en méconnaissance des dispositions relatives à la
réintégration du salarié victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, le tribunal saisi peut proposer
la réintégration du salarié dans l’entreprise. En cas de refus de réintégration de l’une ou l’autre des parties, le tribunal
octroie une indemnité au salarié qui ne peut être inférieure aux salaires des 6 derniers mois. Elle se cumule avec
l’indemnité compensatrice et, le cas échéant, l’indemnité spéciale de licenciement. (C. trav., art. L. 1226-15 et L. 1235-
3-1).

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 Section 2 . Congés familiaux

Les salariés bénéficient de congés liés au mariage, à la naissance ou à l’éducation d’un enfant ou à son éducation (C.
trav., art. L. 3142-1). Les périodes de congés liés à la grossesse, à la maternité et à la paternité sont particulièrement
protégées.

§ 1. Paternité

I. Protection contre licenciement

Selon l’article L. 1225-4-1 du Code du travail : « aucun employeur ne peut rompre le contrat de travail d’un salarié
pendant les dix semaines suivant la naissance de son enfant. Toutefois, l’employeur peut rompre le contrat s’il justifie
d’une faute grave de l’intéressé ou de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l’arrivée de
l’enfant ».

S’agissant de la protection du jeune père, la Cour de cassation a précisé que l’interdiction de prendre des mesures
préparatoires au licenciement ne s’appliquait pas pendant la période de congé paternité (Cass. soc., 30 sept. 2020, 19-
12.036).

II. Congé de naissance et congé paternité

En vertu de l’article L. 3142-1 du Code du travail, le salarié bénéficie d’un congé de naissance de trois jours.

A compter du 1er juillet 2021, le père salarié ainsi que, le cas échéant, le conjoint ou concubin salarié de la mère ou la
personne salariée liée à elle par un pacte civil de solidarité bénéficient d'un congé de paternité et d'accueil de l'enfant
de 25 calendaires (32 jours calendaires en cas de naissances multiples) (C. trav., art. L. 1225-35). Il était auparavant de
11 jours consécutifs.

Quatre jours calendaires consécutifs doivent suivre immédiatement le congé de naissance de trois jours. Pendant cette
période de sept jours, il est interdit à l’employeur d’employer le salarié (C. trav., art. L. 1225-35-1).

§ 2. Maternité

Selon l’article L. 1225-4 du Code du travail : « aucun employeur ne peut rompre le contrat de travail d’une salariée
lorsqu’elle est en état de grossesse médicalement constaté, pendant l’intégralité des périodes de suspension du contrat
de travail auxquelles elle a droit au titre du congé de maternité, qu’elle use ou non de ce droit, et au titre des congés
payés pris immédiatement après le congé de maternité ainsi que pendant les dix semaines suivant l’expiration de ces
périodes.

Toutefois, l’employeur peut rompre le contrat s’il justifie d’une faute grave de l’intéressée, non liée à l’état de grossesse,
ou de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à la grossesse ou à l’accouchement. Dans ce cas,
la rupture du contrat de travail ne peut prendre effet ou être notifiée pendant les périodes de suspension du contrat de
travail mentionnées au premier alinéa ».

La salariée fait l’objet d’une protection globale dès le début de la grossesse et se termine 10 semaines après son retour
de congé maternité (I). La période de suspension du contrat de travail dans le cadre du congé maternité fait l’objet
d’une protection renforcée (II).

I. Période globale de protection

Durée de la protection. – La période commence au début de la grossesse (c’est-à-dire l’état de grossesse médicalement
constaté) et se termine 10 semaines après le retour du congé maternité (C. trav., art. L. 1225-4).

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Début de la période de protection. – La protection commence dès le début de la grossesse. Que se passe-t-il lorsque le
licenciement est prononcé alors que l’employeur n’était pas informé de la grossesse ? L’article L. 1225-5 du Code du
travail prévoit, dans ce cas, que l’intéressée dispose d’un délai de 15 jours à compter de la notification du licenciement
pour envoyer à son employeur un certificat médical justifiant qu’elle est enceinte. Le licenciement de la salariée est
alors annulée. La Cour de cassation a précisé que le délai de 15 jours ne s’applique pas lorsque l’employeur connaissait
l’état de grossesse dès avant la décision de licenciement (Cass. soc., 20 juin 1995, Code LexisNexis 2019, p. 167, JP 7).
En revanche, peu importe qu’à la date du licenciement la grossesse n’ait pas débuté si la salariée justifie avoir informé
l’employeur dans le délai légal (Cass. soc., 2 juill. 2014, LexisNexis 2019, p. 167, JP 13). S’agissant de la résiliation
judiciaire prononcée à la suite d’une demande de la salariée, la Cour de cassation considère que la rupture aux torts de
l’employeur s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et non en un licenciement nul dès lors que la
salariée n’a pas informé l’employeur qu’elle était enceinte au jour où elle demande la résiliation judiciaire de son contrat
de travail (Cass. soc., 28 nov. 2018, n° 15-29.330).

Fin de la période de protection. – La salariée reste protégée pendant les 10 semaines suivant le retour de congé
maternité. La période de protection de 10 semaines suivant le congé de maternité est reportée lorsque la salariée prend
ses congés payés immédiatement après son congé maternité (C. trav., art. L. 1225-4). En revanche, un congé maladie
suivant le congé maternité n’a pas pour effet de reporter la période de protection, sauf pathologie liée à la grossesse
ou à l’accouchement (Cass. soc., 8 juill. 2015, n° 14-15.979 ; Cass. soc., 1 déc. 2021, n°20-13.339). Une cour d’appel ne
peut déclarer nul le licenciement d'un salarié prononcé à l'expiration de cette période de protection au motif qu'il a été
préparé pendant celle-ci (Cass. soc., 30 sept. 2020, n° 19-12.036 FS-P+B).

Règles de protection. – Limitation des motifs de rupture. Durant cette période, une interdiction de principe est posée :
l’employeur ne peut pas rompre le contrat de travail de la salariée. Deux exceptions sont admises si l’employeur justifie :
• d’une faute grave non liée à l’état de grossesse : le critère déterminant est celui de l’absence de lien avec l’état
de grossesse. Les juges ont parfois rendu des décisions « compréhensives » à l’égard des salariées en
considérant qu’un certain nombre de réactions pouvaient être liées à la grossesse. Constitue néanmoins une
faute grave sans lien avec son état de grossesse le fait pour une salariée d’adopter un comportement agressif
et inadapté, de proférer des injures et des menaces à l’égard de ses collègues et de son supérieur hiérarchique,
de contester son autorité devant toute l’équipe commerciale et d’exercer des pressions pour obtenir des
informations confidentielles (Cass. soc., 31 mars 2016, n° 15-13.069) ;
• d’une impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à la grossesse ou à la maternité :
l’existence d’un motif économique ne caractérise pas, à elle seule, l’impossibilité de maintenir le contrat (Cass.
soc., 21 mai 2008). L’employeur doit justifier l’impossibilité de maintenir le contrat.

L’employeur est tenu d’énoncer l’un de ces deux motifs dans la lettre de licenciement (Cass. soc., 3 nov. 2016, n° 15-
15.333 : pour une référence à l’inaptitude de la salarié). À défaut pour la lettre de licenciement de mentionner l’un ou
l’autre des motifs limitativement énumérés par l’article L. 1225-4 du Code du travail, le licenciement de la salariée est
nul (Cass. soc., 3 nov. 2016, préc.).

Durant cette période de protection relative, l’employeur peut prendre toute mesures préparatoires à une décision de
licenciement (Cass. soc., 1er déc. 2021, n°20-13.339).

Licenciement injustifié. – Tout licenciement injustifié, non motivé ou fondé sur un autre motif est sanctionné par sa
nullité qui peut donner lieu au profit de l’intéressée :
- à l’attribution d’une indemnité pour licenciement nul ne pouvant être inférieure à six mois de salaire (C. trav.,
art. L. 1225-71 et L. 1235-3-1) ; ou
- à sa réintégration dans son emploi ou, à défaut, dans un emploi équivalent assortie des salaires dont elle a été
privée du fait de son licenciement.

II. Protection pendant la suspension du contrat

Durée. – À partir de la 6ème semaine précédant la date présumée de l’accouchement s’ouvre une seconde période qui
dure en principe 16 semaines, correspondant à la période de suspension du contrat pour congé maternité.

Suspension des obligations principales. – La salariée est dispensée totalement de l’obligation de fournir un travail.
Durant cette période de suspension, la salariée perçoit des indemnités journalières de maternité versées par la sécurité

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sociale. Les obligations accessoires, en revanche, perdurent. Ainsi, une femme en congé maternité ne peut être exclue
du bénéfice d’une formation professionnelle, faisant partie intégrante de son emploi et permettant de solliciter une
promotion, sous peine de violer le principe d’égalité de traitement entre femmes et hommes (CJUE, 6 mars 2014, aff.
C-595/12).

Interdiction absolue de la rupture. – Aucun licenciement ne peut être signifié pendant cette période (Cass. soc., 19
mars 2008). À défaut, le licenciement est atteint de nullité. La Cour de cassation en a déduit (suivant en cela la position
de la CJCE du 11 octobre 2007) que même une mesure préparatoire du licenciement futur de la salariée est impossible
afin de protéger l’équilibre psychologique de la mère qui pourrait l’apprendre (Cass. soc., 15 sept. 2010,. – Cass. soc.,
1er févr. 2017). Cette jurisprudence est constante, mais son application est susceptible de poser des difficultés
notamment s’agissant de la qualification de « mesure préparatoire au licenciement ». Un arrêt rendu par la Cour de
cassation le 14 septembre 2016 a apporté quelques éléments de réponse. Dans cet arrêt, l’employeur avait informé la
salariée qu’il allait mettre en œuvre un projet de restructuration impliquant la suppression de 26 emplois dont le sien.
Il lui avait également fourni la liste des postes disponibles en lui indiquant que deux postes pouvaient lui convenir (Cass.
soc., 14 sept. 2016, n° 15-15.943). La Cour de cassation a considéré que cette information ne constituait pas un acte
préparatoire au licenciement de la salariée. Il serait donc possible de distinguer les mesures qui relèvent de l’obligation
de reclassement (information sur les postes disponibles) et celles qui relèvent de la procédure de licenciement
proprement dite (convocation à entretien préalable, notification du licenciement, etc.).

Réintégration. – À l’issue du congé maternité, la salariée doit être réintégrée. Elle passe alors une visite médicale « post
congé de maternité » qui a pour seul objet d’apprécier son aptitude à reprendre son ancien emploi, la nécessité d’une
adaptation des conditions de travail ou d’une réadaptation de la salariée, ou éventuellement de l’une et de l’autre de
ces mesures (C. trav., art. R. 4624-31 et s.). Cette visite n’a pas pour effet de différer, jusqu’à cette date, la période de
protection de 4 semaines. La réintégration se fait dans l’emploi précédemment occupé ou, si l’emploi n’est plus
disponible, dans un emploi similaire assorti d’une rémunération au moins équivalente, d’une même qualification et de
perspectives d’avenir identique. Lorsque l’emploi précédemment occupé par la salariée est disponible, celle-ci doit
retrouver son poste, peu important la stipulation d’une clause de mobilité dans le contrat de travail (C. trav., art. L.
1225-8 et s.). Au retour du congé maternité, l’employeur doit également organiser un entretien professionnel
« consacré à ses perspectives d'évolution professionnelle, notamment en termes de qualifications et d'emploi. Cet
entretien ne porte pas sur l'évaluation du travail du salarié » (C. trav., art. L. 1225-27 et L. 6315-1). La Cour de cassation
a précisé que le défaut d’organisation de l’entretien professionnel au retour du congé de maternité d’une salariée ne
figure pas au nombre des causes de nullité du licenciement visées à l’article L. 1235-3-1 (Cass. soc., 7 juill. 2021, n°21-
70.011).

Section 3 . Congés payés

Acquisition des congés. – Tout travailleur a droit à des congés payés calculés en fonction de nombre de jours de travail
(sont assimilées à des jours de travail les périodes de congés maladie et familiaux). Chaque mois ouvre droit à un congé
de 2 jours et ½ (période de référence du 1er juin de l’année N au 31 mai de l’année N+1) (C. trav., art. L. 3141-3).

Organisation des congés. – La période de prise des congés, l’ordre des départs pendant cette période ainsi que les délais
que doit respecter l’employeur s’il entend modifier la date et l’ordre des départs sont en principe définis par un accord
d’entreprise ou un accord de branche (C. trav., art. L. 3141-15). À défaut d’accord de branche ou d’entreprise, c’est
l’employeur qui organise les départs en congés après consultation des élus du personnel (C. trav., art. L. 3141-16).
Pendant cette période, en principe, le salarié ne peut travailler pour un autre employeur. Le salarié bénéficie de sa
rémunération pendant son congé, sans effet dissuasif indirect.

Sort des congés en cas d’arrêt. – Le sort des congés payés acquis en cas de maladie du salarié concerné a été l’objet de
nombreux contentieux. La chambre sociale a jugé (sous l’influence de la jurisprudence de la CJUE) que, lorsque le salarié
s’est trouvé dans l’impossibilité de prendre ses congés annuels au cours de l’année prévue par le Code du travail ou par
une convention collective, en raison d’absences liées à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, les
congés payés acquis doivent être reportés après la date de reprise du travail (Cass. soc., 27 sept. 2007, n° 05-42.293,
Bull. 2007, V, n° 147). Cette solution a été étendue au congé maladie (Cass. soc., 24 févr. 2009, n° 07-44.488, Bull. 2009,
V, n° 49) et à l’hypothèse où le salarié ne peut exercer ses droits en raison d’une rechute d’accident du travail (Cass.
soc., 16 févr. 2012, n° 10-21.300, Bull. 2012, V, n° 75). La Cour de cassation a par ailleurs précisé que les droits à congés

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payés reportés ou acquis ont la même nature, de sorte que les règles de fixation de l'ordre des départs en congé annuel
s'appliquent aux congés annuels reportés (Cass. soc., 8 juill. 2020, n° 18-21.681 FS-PB).

CHAPITRE 2. LA MODIFICATION DU CONTRAT DE TRAVAIL

Le principe est que l’employeur ne saurait réviser le contrat de façon unilatérale. L’accord du salarié est nécessaire.
Cette interdiction n’est que l’écho, pendant l’exécution du contrat, de l’article 1163 du Code civil relatif à la formation
du contrat : l’objet du contrat doit être déterminé, voire déterminable, selon des éléments objectifs, indépendants de
la volonté unilatérale de l’une des parties. Mais ces règles doivent être conciliées avec le besoin d’évolution des
entreprises. La jurisprudence a opéré une distinction entre le simple changement des conditions de travail (Section 1)
et la modification du contrat auxquels elle fait produire des effets différents (Section 2).

Section 1. Les qualifications de modification du contrat et de changement des conditions

de travail

La jurisprudence a proposé une première distinction entre les modifications substantielles et les modifications non
substantielles du contrat de travail. Cette distinction renvoyait à une approche subjective de la modification, la
qualification dépendant de l’importance du bouleversement provoqué par la modification dans la vie sociale et familiale
du salarié. Par un arrêt du 10 juillet 1996, la chambre sociale de la Cour de cassation a abandonné les critères de la
modification substantielle ou non substantielle pour adhérer à une analyse objective du contrat de travail :
• Si la transformation concerne l’un des éléments du contrat, la Cour de cassation la qualifie de modification du
contrat de travail qui ne peut intervenir sans le consentement du salarié.
• Si la transformation porte sur les conditions dans lesquelles s’exécute la relation de travail, la Cour de
cassation la qualifie de simple changement des conditions de travail appartenant au simple pouvoir de direction
de l’employeur.

Il revient alors au juge de déterminer, au regard de l’exécution de la relation de travail, les éléments « essentiels » ou
déterminants du consentement, en reprenant les obligations principales du contrat de travail (§ 1). Les parties peuvent
cependant moduler en partie ce qui appartient au pouvoir de direction ou au socle contractuel (§ 2).

§ 1. La modification du contrat de travail en l’absence de clause

Il n’est pas aisé de délimiter de façon strictement objective les éléments constitutifs du contrat de travail. Il convient,
pour ce faire, de sonder l’économie d’un tel contrat qui renvoie à deux obligations principales : le travail (II) et la
rémunération (I).

I. La rémunération

Rémunération fixée par le contrat de travail. – Cet élément est « absolu » dès lors que sa source est contractuelle.
Constitue une modification du contrat de travail la modification du montant (Cass. soc., 3 mars 1998), de la structure
(Cass. soc., 18 mai 2011) et du mode de rémunération (Cass. soc., 12 juill. 2006), peu importe que le nouveau mode de
rémunération ou la nouvelle structure soit jugé(e) plus avantageux par l’employeur. Toute modification, opérée
directement (par modification de la clause du contrat fixant le montant ou la structure de la rémunération ou par
suppression d’un avantage en nature) ou indirectement (par modification d’un autre élément tel le lieu de travail, le
temps de travail ou la qualification), requiert l’accord du salarié. La modification indirecte signifie qu’un simple
changement des conditions de travail ne doit pas avoir pour effet une modification de la rémunération. Dans un arrêt
du 9 avril 2015, la Cour de cassation est venue préciser que « la diminution de la rémunération résultant de la réduction
des sujétions consécutive à un changement des horaires du cycle de travail ne constitue pas une modification du contrat
de travail, dès lors que le changement des horaires du cycle de travail entraînait une diminution de la prime de panier,
non contractuelle, liée aux horaires de nuit » (Cass. soc., 9 avr. 2015, n° 13-27.624). Constitue également une

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modification du contrat de travail la modification ou le retrait d’un avantage en nature (Cass. soc., 24 mars 2010,
véhicule de fonction ; Cass. soc., 2 déc. 2020, n°18-18.445, à propos d’un véhicule de fonction).

Rémunération fixée par un accord collectif. – Dès lors que la rémunération résulte non du contrat de travail mais d’un
accord collectif, sa modification qui résulte d’un autre accord collectif s’impose au salarié et ne constitue pas une
modification de son contrat de travail. Ainsi, la modification de la rémunération fixée par la convention collective par
un avenant de révision s’impose au salarié sans que ce dernier puisse s’y opposer (principe de l’autonomie des sources)
(Cass. soc., 19 mars 2014, n° 13-10.021). Toutefois, un accord collectif ne peut accorder à l’employeur la possibilité de
modifier le contrat de travail du salarié, en l’espèce le montant de la rémunération, sans recueillir au préalable son
accord (Cass. soc., 3 juill. 2001. – Cass. soc., 10 févr. 2016, n° 14-26.146).

II. Le travail

A. Durée et horaires

1. Durée

Principe. – La Cour de cassation considère que la durée du travail, telle que mentionnée au contrat de travail, constitue,
en principe, un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans l’accord du salarié (Cass. soc., 20 oct. 1998).
L’accord du salarié est toujours nécessaire pour modifier la durée du travail.

Exceptions. – Le fait de demander au salarié d’exécuter des heures supplémentaires ou, au contraire, de diminuer le
nombre d’heures supplémentaires n’entraîne pas de modification du contrat du travail ; cela appartient au pouvoir de
direction de l’employeur. Il n’existe pas de droit acquis à l’exécution d’heures supplémentaires, sauf engagement de
l’employeur vis-à-vis du salarié à lui en assurer l’exécution d’un certain nombre (Cass. soc., 10 oct. 2012, n° 11-10.455).
De même l’instauration d’une modulation du temps de travail ne constitue pas une modification du contrat de travail
qui requiert l’accord exprès du salarié.

2. Horaires et jours de travail

a. Principe

Si la durée est un élément du contrat de travail, la répartition et l’organisation de cette durée au cours d’une journée
ou d’une semaine ne le sont pas. Le principe est que, sauf atteinte excessive au droit du salarié au respect de sa vie
personnelle et familiale ou à son droit au repos, l’instauration d’une nouvelle répartition du travail sur la journée relève
du pouvoir de direction de l’employeur (Cass. soc., 3 nov. 2011). Par exemple, « travaillant sur un site du lundi au
vendredi de 5 heures 30 à 10 heures et de 15 à 17 heures ainsi que le samedi de 7 heures 30 à 10 heures, une salariée a
été affectée sur deux sites par courrier selon la répartition de l’horaire de travail suivante : du lundi au jeudi de 15 heures
à 17 heures 30 et de 18 heures à 21 heures, le vendredi de 12 heures 30 à 15 heures et de 16 heures à 21 heures et le
samedi de 10 heures à 12 heures 30 et de 17 heures à 20 heures ». La salariée ne pouvait refuser au motif que ces
nouveaux horaires représentaient un bouleversement de ses conditions de travail.

b. Exceptions

Cette règle est relative lorsque les horaires ou le jour de travail exigé par l’employeur est contraire à la nature même
du contrat ou influence la rémunération.

Temps partiel. – Les horaires de travail sont un élément essentiel du contrat de travail à temps partiel (Cass. soc., 6 avr.
1999).

Travail le dimanche. – Même avec une autorisation administrative, le fait de travailler le dimanche, alors qu’il s’agit de
la journée légale de repos hebdomadaire, est une modification du contrat de travail ; au demeurant, elle entraîne par
accessoire une modification de la rémunération (Cass. soc., 17 nov. 2004).

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Cycles de travail. – Le travail par cycles continus ou discontinus est également un élément essentiel du contrat dont la
modification exige le consentement du salarié (Cass. soc., 18 déc. 2000, Bull. civ. V, n° 423 : il en est ainsi lorsque l’horaire
journalier de 4h30 à 11h30 avec une pause d’une demi-heure est transformée en deux périodes distinctes, l’une de
4h30 à 8h30, l’autre de 14h30 à 17h).

Travail de nuit. – Le passage d’un horaire de nuit à un horaire de jour n’appartient pas au pouvoir de direction de
l’employeur (Cass. soc., 18 déc. 2001, n° 98-46.160). Ainsi, une cour d’appel ne saurait dire justifié par une faute grave
le licenciement du salarié motivé par son refus d’exécuter la prestation de travail selon les prévisions du contrat de
travail sans rechercher si le changement des horaires de travail entraînant un passage du travail du soir ou de la nuit à
un travail de jour assorti d’une réduction corrélative de la rémunération, n’entraînait pas un bouleversement de
l’économie du contrat constitutif d’une modification du contrat (Cass. soc., 28 nov. 2018, n° 17-13.158).

B. Qualification professionnelle et tâches

1. Qualification et fonction

Eléments du contrat de travail. – La qualification professionnelle est logiquement un élément déterminant du

consentement d’un salarié ou d’un employeur (Cass. soc., 23 janv. 2001, Code LexisNexis 2019, p. 95, JP 408 : la
proposition faite au salarié de transformer sa qualification de chef de région emporte modification du contrat de travail.
– Cass. soc., 2 oct. 2002, Code LexisNexis 2019, p. 95, JP 412). Le fait d’être un cadre, agent de maîtrise, ouvrier qualifié,
etc., fait partie de l’identité sociale d’une personne. Les fonctions sont tout autant protégées car le fait d’avoir des
fonctions manuelles ou intellectuelles fait partie des éléments du contrat de travail (Cass. soc., 24 janv. 2001, Code
LexisNexis 2019, p. 95, JP 410 : le fait de confier à un salarié engagé en qualité de réceptionniste de nuit dans un hôtel
la tâche de dresser les couverts pour le petit-déjeuner (laquelle était habituellement assurée par le service cafétéria de
l’hôtel) emporte modification de son contrat de travail). Les fonctions doivent être distinguées des tâches
professionnelles.

2. Tâches

Définition des tâches professionnelles. – À l’intérieur de la qualification et des fonctions, l’employeur est libre de
déterminer les tâches de son subordonné. Si la qualification du salarié, définie par ses « fonctions réellement exercées »
(Cass. soc., 21 mars 1985), est contractualisée, tel n’est pas le cas du « poste » auquel il est affecté : un changement de
tâche entrant dans la qualification du salarié n’est pas une modification du contrat (Cass. soc., 24 avr. 2001). Dans l’arrêt
Citron / banane, une ouvrière agricole avait été affectée à la cueillette des bananes alors qu’elle cueillait habituellement
des citrons ; les juges ont estimé qu’il s’agissait d’un simple changement des tâches (Cass. soc., 10 mai 1999, n° 96-
45.673).

Modalités d’exécution des tâches professionnelles. – Les modalités d’exécution de la prestation de travail
appartiennent au pouvoir de direction de l’employeur lorsque le contrat de travail ne prévoit pas que le salarié
effectuerait ses déplacements exclusivement avec son véhicule personnel, la mise à disposition à ce salarié d’un véhicule
de fonction ne constituant qu’un changement de ses conditions de travail (Cass. soc., 14 mai 2014, n° 13-10.913). La
création d’un échelon hiérarchique intermédiaire n’entraîne en soi aucun déclassement du salarié [ce qui arrive souvent
en cas de fusion-absorption] et donc aucune modification de son contrat de travail dès lors qu’elle n’entraîne aucun
déclassement (Cass. soc., 12 mai 2010). En revanche, un « appauvrissement de ses missions et de ses responsabilités »
pour un salarié révèle que « son poste est vidé de sa substance » et traduit une modification du contrat (Cass. soc., 29
janv. 2014, n° 12-19.479). S’agissant des cadres qui bénéficient, en raison de leurs fonctions, d’une délégation de
signature, le retrait de la délégation générale de signature dont ils bénéficient constitue une modification de leur contrat
de travail (Cass. soc., 26 oct. 2011, Code LexisNexis 2019, p. 95, JP 414).

C. Le secteur géographique

Si la mobilité n’est pas le principe, la sédentarité ne l’est pas non plus. Le lieu de travail constitue, en même temps, un
élément important du consentement du salarié, notamment pour l’organisation de sa vie personnelle. Pour concilier
impératifs sociaux et économiques, la Cour de cassation a élaboré la notion de « secteur géographique ». À l’intérieur
de ce secteur géographique, tout changement du lieu de travail constitue un simple changement des conditions de

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travail ; au-delà, la qualification de modification du contrat doit être retenue. Ce principe n’est cependant pas sans
exceptions, toutes liées au fait que certains contrats ont une mobilité ou une sédentarité inhérente.

1. Le principe

À l’intérieur du secteur géographique s’exprime le pouvoir de direction ; à l’extérieur, toute modification du lieu exige
l’accord du salarié (Cass. soc., 20 oct. 1998). Le changement de lieu de travail s’apprécie donc de manière objective
(Cass. soc., 4 mai 1999, Code LexisNexis 2019, p. 96, JP 422). Le secteur géographique doit s’apprécier en référence au
dernier lieu de travail du salarié et non par rapport au domicile ou au lieu de travail (Cass. soc., 3 mai 2006). Le secteur
géographique est apprécié par la jurisprudence en fonction de trois éléments : la distance entre l’ancien et le nouveau
lieu de travail, les moyens de transport disponibles et le temps de trajet. Si les juges ne statuent pas en fonction de
ces éléments objectifs, la Cour de cassation censure leur décision (Cass. soc., 15 déc. 2010). Mais, dès lors qu’ils
retiennent de telles données, la Cour n’opère plus de contrôle de qualification ; l’appréciation de ces données, au cas
par cas, relève de leur pouvoir souverain (Cass. soc., 18 mars 2009).

Exemples :
• Les communes de Villers-lès-Nancy et Metz, distantes de 56 kilomètres, ne sont pas de ce seul fait dans des
secteurs géographiques différents (Cass. soc., 17 nov. 2010, n° 09-66.755).
• De même, en se référant à « la distance entre les deux sites et aux moyens de transport les desservant », lorsque
la nouvelle affectation de la salariée est « distante de 43 km et accessible par le train et le bus », les juges ont
estimé qu’elle est située dans le même secteur géographique (Cass. soc., 16 nov. 2010. – Cass. soc. 23 mai
2013, n° 12-15.461).
• « La nouvelle affectation, distante de 30 kilomètres du précédent lieu de travail de la salariée et reliée à celui-
ci par une route sur laquelle la circulation était parfois difficile en hiver (Vosges), n’était pas dans le même
secteur géographique » (Cass. soc., 12 juin 2014, n° 13-15.139).
• S’agissant d’une mutation d’un magasin de Paris-Haussmann à un magasin de Roissy, la Cour de cassation a
approuvé les juges du fond qui ont reconnu une modification du contrat en raison de la différence de desserte
en moyens de transports de chacun des sites litigieux (Cass. soc., 15 juin 2004, n° 01-44.707).

2. Les exceptions

a. La mobilité inhérente

L’emploi d’un salarié peut impliquer une mobilité inhérente. Deux exemples ont été donnés en jurisprudence :
• Le contrat international s’exécute par nature dans plusieurs lieux. Le salarié, embauché par une société
internationale et qui peut être muté dans l’ensemble des filiales, n’est affecté à aucun lieu déterminé (Cass.
soc., 11 juill. 2012, n° 10-30.219, Code LexisNexis 2019, p. 96, JP 426). Il en ressort que le changement de lieu
de travail ne peut être considéré comme une modification du contrat.
• Le déplacement occasionnel : imposé à un salarié en dehors du secteur géographique où il travaille
habituellement, ne constitue pas une modification de son contrat de travail dès lors que la mission est justifiée
par l’intérêt de l’entreprise et que la spécificité des fonctions exercées par le salarié implique de sa part une
certaine mobilité géographique. Encourt, dès lors, la cassation l’arrêt qui retient qu’en l’absence de clause de
mobilité dans son contrat de travail, l’affectation, pendant deux mois, d’un chef de chantier, ayant le statut de
cadre, sur un chantier éloigné de la région proche de Toulouse où il travaillait habituellement depuis une
dizaine d’années, constituait une modification de son contrat nécessitant son consentement (Cass. soc., 22
janv. 2003).

b. La sédentarité inhérente

Il s’agit essentiellement des télétravailleurs. Le télétravail est défini par l’article L. 1222-9 du Code du travail
comme « toute forme d’organisation du travail dans laquelle un travail qui aurait également pu être exécuté dans les
locaux de l’employeur est effectué par un salarié hors de ces locaux de façon volontaire en utilisant les technologies de
l’information et de la communication ». Comme le précise la Cour de cassation, le « télétravail forcé » ou la fin du
« télétravail » s’analyse en une modification du contrat de travail (Cass. soc., 13 avr. 2005, Code LexisNexis 2019, p. 96,
JP 429). Les ordonnances Macron ont précisé les règles applicables au télétravail.

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Mise en place du télétravail. – Le télétravail doit être prévu par un accord collectif ou, à défaut, par une charte élaborée
par l’employeur après avis du CSE. L’accord collectif applicable ou, à défaut, la charte élaborée par l’employeur précise
(C. trav., art. L. 1222-9) :
1° les conditions de passage en télétravail, en particulier en cas d’épisode de pollution mentionné à l’article L.
223-1 du Code de l’environnement, et les conditions de retour à une exécution du contrat de travail sans télétravail ;
2° les modalités d’acceptation par le salarié des conditions de mise en œuvre du télétravail ;
3° les modalités de contrôle du temps de travail ou de régulation de la charge de travail ;
4° la détermination des plages horaires durant lesquelles l’employeur peut habituellement contacter le salarié
en télétravail.

L’employeur qui refuse d’accorder le bénéfice du télétravail à un salarié qui occupe un poste éligible à un mode
d’organisation en télétravail dans les conditions prévues par accord collectif ou, à défaut, par la charte, doit motiver sa
réponse (C. trav., art. L. 1222-9).

En revanche, le refus, pour le salarié, d’accepter un poste de télétravailleur n’est pas un motif de rupture du contrat de
travail (C. trav., art. L. 1222-9).

Mise en œuvre du télétravail. – Est posé un principe d’égalité de traitement en faveur des salariés en télétravail (C.
trav., art. L. 1222-9). Par ailleurs, les textes instaurent une présomption d’accident de travail en cas d’accident survenu
sur le lieu où est exercé le télétravail pendant les pages horaires dédiées (C. trav., art. L. 1222-9).

Un accord national interprofessionnel (ANI) a été signé le 26 novembre 2020 sur le thème du télétravail pour favoriser
la mise en œuvre réussie du télétravail mais cet accord ne crée pas de nouveaux droits pour les télétravailleurs.

§ 2. La modification du contrat de travail en présence d’une clause

I. Les clauses de variabilité

Exception. – Dans un arrêt du 27 février 2001, la Cour de cassation a posé le principe selon lequel « la clause par laquelle
l’employeur se réserve le droit de modifier, en tout ou partie, le contrat de travail est nulle comme contraire aux
dispositions de l’article 1134, alinéa 2, du Code civil (1193 nouv.), le salarié ne pouvant valablement renoncer aux droits
qu’il tient de la loi ». Expression de l’intangibilité du contrat, cette solution n’est que la traduction « amplifiée » de
l’article 1163 du Code civil (anc. 1129) qui exige que l’objet du contrat soit déterminé ou déterminable, selon des
éléments qui n’appartiennent pas à la volonté arbitraire de l’une des parties, de sorte que les clauses de variabilité
admises par la jurisprudence constituent des exceptions.

A. La clause de mobilité

Conditions. – La mise en œuvre d’une clause de mobilité incluse dans le contrat de travail correspond à un simple
changement des conditions de travail et non à une modification du contrat de travail qui nécessiterait l’accord du salarié.
Justifiée pour des raisons économiques, cette exception n’est pas cependant sans limites. D’une part, la clause de
mobilité doit répondre à des conditions de validité ; d’autre part, elle doit satisfaire des conditions de mise en œuvre
(cf. Infra)26. S’agissant des conditions de validité, la clause de mobilité doit être expresse, précise et ne pas permettre à
l’employeur d’en étendre unilatéralement la portée.

Une clause expresse. – La clause de mobilité étant dérogatoire au secteur géographique, son existence suppose la
stipulation d’une clause expresse. Ce quasi-formalisme tend à protéger la réalité du consentement du salarié. Ainsi, en
cours de contrat, l’introduction d’une clause de mobilité suppose le consentement exprès du salarié (Cass. soc., 24 nov.
1999, Code LexisNexis 2019, p. 96, JP 430).

Une clause précise. – Pour la Cour de cassation, « une clause de mobilité doit définir de façon précise sa zone
géographique d’application » (Cass. soc., 7 juin 2006, Code LexisNexis 2019, p. 99, JP 476). Ainsi, la clause par laquelle

26 Dans un cas pratique, le raisonnement sera donc le suivant : 1/ Conditions de validité de la clause de mobilité ; 2/ Conditions de mise en œuvre de
la clause de mobilité. Les arguments tenant à la légitimité et à la proportionnalité, ou à l’obligation de bonne foi, ne doivent être examinés que dans
la seconde partie portant sur les conditions de mise en œuvre.
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le salarié s’engage à accepter à l’avance une mutation en tout lieu où l’employeur ou une autre société du même groupe
est implanté est nulle en raison de son indétermination géographique (Cass. soc., 20 févr. 2013, n° 11-27.612, Code
LexisNexis 2019, p. 99, JP 477). En revanche, aucune exigence de proportionnalité n’est posée par les juges. Selon la
Cour de cassation, une clause de mobilité ne constitue pas, en soi, une atteinte à une liberté fondamentale du salarié
quant au libre choix de son domicile. Par conséquent, les exigences de l’article L. 1121-1 du Code du travail n’ont pas
vocation à s’appliquer. La clause de mobilité se distingue ainsi de la clause de résidence, qui porte en elle-même atteinte
à la liberté de choisir le lieu de son domicile, car elle est fondée sur le droit au respect du domicile consacré par l’article
8 de la CEDH. En conséquence, les juges valident les clauses de mobilité « nationales » en considérant que la clause
insérée dans le contrat de travail d’un « coordinateur France » qui vise le territoire français définit avec précision sa
zone géographique d’application (Cass. soc., 9 juill. 2014, n° 13-11.906, Code LexisNexis 2019, p. 99, JP 475). En
revanche, la clause de mobilité internationale doit mentionner les pays dans lesquels le salarié est susceptible d’être
muté. La clause prévoyant que « le salarié [exerce] ses fonctions sur l’ensemble du territoire national, mais également
dans tous pays (…) » est nulle et de nul effet (Cass. soc., 26 mai 2010, n° 09-40.422).

Interdiction de la potestativité. – La clause ne peut conférer à l’employeur la faculté d’en étendre unilatéralement la
portée (Cass. soc., 7 juin 2006, n° 04-45.846. – Cass. soc., 14 oct. 2008, n° 06-46.400, Code LexisNexis 2019, p. 99, JP
476). Selon la Cour de cassation, « les clauses de mobilité ne peuvent s’appliquer que pour les seuls établissements ou
agences [filiales] existant au moment de la signature du contrat et par rapport auxquels le salarié a pu se déterminer et
donner un accord valide » (Cass. soc., 20 déc. 2006, n° 05-43.757). En revanche, la clause déclarant uniquement que le
salarié pourra être muté dans une zone géographique, sans faire référence aux entités existantes au jour de la
conclusion du contrat, est jugée suffisamment précise. Est également condamnée la clause qui réserve à l’employeur la
faculté de muter le salarié dans toutes les zones géographiques où il exerce son activité (Cass. soc., 27 sept. 2006, n°
05-41.482) ou celle qui prévoit la disponibilité du salarié sur toute la zone d’activité de l’employeur chaque fois qu’un
nouvel établissement sera créé (Cass. soc., 14 oct. 2008, préc.).

B. La clause de rémunération variable

Définition. – Les clauses de rémunération variables sont des clauses d’objectifs (ou de résultats) qui font varier le
montant du salaire.

Modalités. – La fixation des objectifs peut être prévue par le contrat initial de manière permanente ou peut faire l’objet
d’une réévaluation annuelle des objectifs et des commissions. La difficulté est qu’à défaut d’accord annuel, la prime ne
peut être versée au salarié. Par conséquent, il est admis en jurisprudence qu’il incombe au juge, à défaut de conclusion
d’un accord sur ce point, de déterminer cette prime en fonction des critères visés au contrat de travail et des accords
conclus les années précédentes « et, à défaut, des données de la cause » (Cass. soc., 15 déc. 2009, LexisNexis 2019, JP
153). Les objectifs peuvent également être définis unilatéralement par l’employeur. Lorsque les objectifs sont définis
unilatéralement par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, celui-ci peut les modifier dès lors qu’ils sont
réalisables et qu’ils ont été portés à la connaissance du salarié en début d’exercice (Cass. soc., 2 mars 2011, LexisNexis
2019, JP 150).

Régime. – Une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération du salarié dès lors qu’elle est
fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l’employeur, ne fait pas porter le risque d’entreprise
sur le salarié et n’a pas pour effet de réduire la rémunération en-dessous des minima légaux et conventionnels (Cass.
soc., 2 juill. 2002, Code Lexisnexis 2019, p. 1157, JP 149). Il y a donc deux conditions et une limite.

Conditions. – La Cour de cassation pose deux conditions de validité aux clauses de rémunération variable :
• L’existence d’éléments objectifs indépendants de la volonté de l’employeur : la réalisation des objectifs ne
doit pas dépendre de la seule volonté de l’employeur. Il s’agit d’une déclinaison de l’interdiction de la
potestativité en droit commun des contrats (C. civ., art. 1304-2). Ont été contestées sur ce fondement les
clauses dites de « bonne fin », de « paiement après encaissement » ou de « vente menée à bonne fin ». Ces
clauses subordonnent le paiement de la commission due au représentant de commerce à la conclusion
définitive du contrat par le client. Leur validité a néanmoins été reconnue par la Cour de cassation « dès lors
qu’elles ne privent le salarié que d’un droit éventuel et non d’un droit acquis au paiement d’une rémunération »
(Cass. soc., 30 nov. 2011, n° 09-43.183). En effet, elles recèlent une condition simplement potestative en ce
que leur réalisation dépend d’abord de la volonté d’un tiers, le client de l’entreprise, qui peut lui-même se
rétracter pour des raisons objectives. Lorsque l’opération commerciale ne s’est pas réalisée pour une raison
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 non imputable à l’employeur, le salarié est privé de la commission. En revanche, il ne peut être privé de sa
rémunération dès lors que la non-réalisation de la vente est imputable à la faute de l’employeur. La validité de
la condition suspensive de présence dans l’entreprise a également été reconnue (Cass. soc. 21 sept. 2010, n°
09-41.147).
• L’absence de transfert des risques d’entreprise sur le salarié : le contrat ne doit pas mettre à la charge du
salarié les variations économiques subies par l’entreprise, tels que déficit de gestion (Cass. soc., 31 oct. 1989,
n° 89-13.576). Sur ce fondement, la jurisprudence condamne deux types de clauses :
o les clauses dites « de ducroire » (ou de garantie) qui permettent à l’employeur de demander le
remboursement des commissions payées au salarié dès lors que le client de l’entreprise n’a pas payé
la commande alors que le contrat commercial avait bien été conclu et les clauses d’objectifs
disproportionnés ;
o les clauses d’objectifs disproportionnés : il incombe au juge qui constate que les objectifs sont
irréalistes, de procéder à leur révision et de déterminer la rémunération due au salarié (Cass. soc., 15
févr. 2012). Le caractère réalisable des objectifs repose sur l’employeur (Cass. soc., 15 déc. 2021, n°19-
20.978).

Limite. – En tout état de cause, une limite est posée à l’application des clauses de rémunération variables puisqu’elles
ne peuvent pas avoir pour effet de réduire la rémunération des salariés en-deçà des minima légaux et conventionnels
(Cass. soc., 2 juill. 2002).

C. Les clauses relatives aux fonctions

1. Licéité des périodes probatoires

Lors d’une promotion professionnelle, l’employeur peut assortir sa décision d’affectation d’une période probatoire pour
juger les compétences du salarié (Cass. soc., 20 mai 2015, n° 13-13.967), mais cette période probatoire ne peut en aucun
cas être imposée unilatéralement au salarié. En cas d’échec de la période probatoire, l’employeur peut y mettre fin. À
la différence de ce qu’il se passe pour la période d’essai, le salarié qui ne donne pas satisfaction doit être rétabli dans
ses anciennes fonctions sans pouvoir encourir de licenciement ni qu’il soit mis fin au contrat de travail sans motif.

2. Licéité des clauses d’affectation temporaire

En raison de son pouvoir de direction, l’employeur est libre d’affecter un salarié à différentes tâches tout en respectant
sa qualification et ses fonctions. Parfois, en raison de l’absence d’un salarié, il peut décider d’affecter temporairement
un salarié au poste de travail du salarié absent. Si cette affectation entraîne une modification du contrat, il propose un
avenant précisant que la mutation est temporaire. « Dès lors qu’un salarié a expressément accepté par un avenant à
son contrat de travail le caractère temporaire de la modification de ses attributions liée à l'absence du directeur
technique et la réintégration dans son emploi antérieur en renonçant alors au maintien du complément de rémunération
versée durant cette mission, la décision de l’employeur de le réintégrer dans son ancien poste lorsque le retour du salarié
remplacé s’est réalisé n’est qu’un changement des conditions de travail » (Cass. soc., 31 mai 2012, n° 10-22.759).

II. Les clauses d’intangibilité

La clause d’intangibilité soustrait certains éléments au pouvoir de direction. Elle peut porter sur le lieu de travail, les
horaires ou encore les objectifs à réaliser. À titre d’illustration, en présence d’une clause claire et précise mentionnant
un lieu de travail exclusif, le lieu de travail est contractualisé et l’employeur qui souhaite le modifier ne peut le faire sans
l’accord du salarié. Il faut néanmoins que la clause exprime la volonté des parties de contractualiser le lieu de travail. La
seule mention du lieu de travail dans le contrat de travail a valeur d’information, à moins qu’il ne soit stipulé par une
clause claire et précisé que le salarié exécutera exclusivement son travail dans ce lieu (Cass. soc., 3 juin 2003, Code
LexisNexis 2019, p. 103, JP 526). La solution est identique pour les horaires de travail (Cass. soc., 18 févr. 2015, n° 13-
17.582 : pour une clause se bornant à renvoyer à titre informatif aux horaires de l’entreprise).

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 Section 2. Les régimes de la modification du contrat et du changement des conditions
de travail

§ 1. Le régime de la modification des éléments essentiels

L’arrêt Raquin (Cass. soc., 8 oct. 1987) a mis fin à la solution antérieure selon laquelle l’employeur pouvait rompre le
contrat à tout moment et était en droit de le modifier à tout moment. Depuis un arrêt Hôtel Le Berry du 16 juin 1998,
la Cour de cassation juge que le pouvoir disciplinaire de l’employeur ne lui permet pas de passer outre le caractère
intangible du contrat de travail. Ainsi, une sanction de la rétrogradation n’est qu’une offre de sanction disciplinaire. Le
salarié est en droit de refuser une sanction disciplinaire dont la mise en œuvre entraîne une modification de son contrat
de travail. Comme en droit commun, en cas de modification du contrat de travail, doit être proposée une offre (I)
soumise à acceptation (II) et susceptible de refus (III).

I. L’offre

A. Le fond

L’offre peut venir du salarié ou de l’employeur, sans distinction. Dans certains cas, l’employeur est tenu d’émettre une
offre en faveur des salariés. En cas d’obligation de reclassement d’un salarié inapte ou menacé d’un licenciement pour
motif économique, l’employeur est tenu d’émettre une offre s’il existe des postes disponibles. De même, dans le cadre
de promotions professionnelles, l’employeur doit respecter l’égalité de traitement et le principe de non discrimination.
Ainsi, ces offres doivent être proposées à toutes personnes placées dans une situation identique et ne pas reposer sur
un critère discriminatoire. Dans un arrêt du 28 juin 2018, la Cour de cassation a, en effet, considéré que la simple
proposition de modification du contrat de travail motivée par l’état de santé du salarié peut constituer une
discrimination (Cass. soc., 28 juin 2018, n° 16-28.511 : s’agissant de la preuve, la Cour approuve la cour d’appel d’avoir
déduit la discrimination de la chronologie des évènements pris dans leur ensemble).

B. La forme

Lorsqu’elle vient de l’employeur, l’offre ne doit pas forcément être formalisée, si ce n’est pour des questions
probatoires. Cette règle souffre de trois exceptions :
• Lorsque l’employeur envisage la modification d’un élément essentiel du contrat de travail pour l’un des motifs
économiques énoncés à l’article L. 1233-3 du Code du travail (difficultés économiques, sauvegarde de la
compétitivité, etc.), il doit en faire la proposition au salarié par lettre recommandée avec accusé de réception
(C. trav., art. L. 1222-6). Si la modification intervient pour un autre motif non inhérent au salarié (comme la
prise d’un nouveau marché), l’employeur n’est pas tenu de mettre en œuvre les formalités légales.
• Lorsque l’offre intervient pour un motif disciplinaire, la procédure disciplinaire doit être respectée. L’employeur
convoque le salarié à un entretien préalable en précisant la nature de la sanction envisagée, à savoir une
rétrogradation conventionnelle et la faculté du salarié d’accepter ou de refuser cette modification (Cass. soc.,
28 avr. 2011).
• Dans le cadre de l’obligation de reclassement avant un licenciement pour motif économique, l’employeur doit
communiquer au salarié les postes de reclassement (C. trav., art. L. 1233-4). Auparavant, cette communication
était nécessairement réalisée par un écrit adressé à chaque salarié. Désormais, l’employeur peut adresser les
offres de reclassement de manière personnalisée ou communiquer la liste des offres disponibles aux salariés
par tout moyen permettant de conférer date certaine (C. trav., art. D. 1233-2-1).

II. L’acceptation

Le principe : le silence ne vaut pas acceptation. – En application du droit commun, le silence ne vaut pas acceptation ;
l’acceptation doit être claire et non équivoque. La simple exécution par le salarié du contrat modifié par l’employeur ne
peut permettre de considérer qu’il a implicitement accepté la modification (Cass. soc., 24 sept. 2014, n° 13-13.893). En

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cas d’offre de modification pour motif disciplinaire, l’acceptation rend la sanction disciplinaire définitive ; le fait fautif
ne pourra plus servir de fondement à une autre sanction (cf. Supra).

L’exception : le silence vaut acceptation. – Lorsque la modification du contrat de travail est envisagée pour un motif
économique, l’acceptation du salarié est présumée en l’absence de réponse dans un délai d’un mois (15 jours lorsque
l’entreprise est en redressement ou en liquidation judiciaire) (C. trav., art. L. 1222-6).

III. Le refus

A. Le refus du salarié : un droit absolu

Le salarié peut refuser toute modification du contrat de travail sans que l’employeur puisse se prévaloir au demeurant
d’un éventuel abus (Cass. soc., 27 févr. 2001, Code LexisNexis 2019, p. 98, JP 461). Il s’agit d’un droit absolu, inviolable.
Face au refus du salarié, l’employeur est confronté à une alternative (Cass. soc., 31 mars 2014, Code LexisNexis 2019,
p. 101, JP 504) :
• soit il abandonne son projet de modification du contrat et choisit la poursuite du contrat dans les conditions
d’exécution antérieures ;
• soit il procède au licenciement du salarié en invoquant non pas comme motif le refus (qui n’est pas une faute),
mais le motif ayant justifié la modification du contrat de travail
o licenciement pour motif économique ;
o licenciement pour motif disciplinaire : en cas de refus du salarié d’une sanction disciplinaire
emportant modification du contrat, l’offre de sanction disciplinaire est caduque. L’employeur pourra
prononcer une sanction alternative pouvant aller jusqu’au licenciement, y compris pour faute grave,
non fondé sur le refus, mais sur la faute qui avait donné lieu à l’offre de rétrogradation (Cass. soc., 11
févr. 2009). Selon la Cour de cassation, lorsque le salarié refuse une mesure disciplinaire emportant
une modification de son contrat de travail notifiée après un entretien préalable, l’employeur qui y
substitue une sanction disciplinaire, autre qu’un licenciement, n’est pas tenu de convoquer l’intéressé
à un nouvel entretien préalable (Cass. soc., 25 mars 2020, n°18-11.433, FS-P+B). Lorsque l’employeur
notifie, après l’engagement de la procédure disciplinaire, une proposition de modification de contrat
de travail soumise au salarié, et fixe un délai à l’expiration duquel le silence de celui-ci vaudrait refus
de la sanction, le délai de prescription des faits fautifs court, en l’absence de réponse, à compter du
terme du délai fixé par l’employeur, peu importe que le refus du salarié soit réitéré de façon expresse
ultérieurement (Cass. soc., 27 mai 2021, n°19-17.587).

B. Le refus de l’employeur : un droit contrôlé

En principe, l’employeur peut toujours refuser de modifier le contrat. Toutefois, diverses limites existent :
• D’un côté, le refus de l’employeur ne peut être abusif ; il ne peut refuser une promotion ou une augmentation
sur un fondement discriminatoire.
• De l’autre, des mécanismes spéciaux de modification du contrat ont été prévus par le législateur à travers des
« priorités d’emploi ». Selon l’article L. 3122-13 du Code du travail, le travailleur de nuit qui souhaite occuper
ou reprendre un poste de jour et le salarié occupant un poste de jour qui souhaite occuper ou reprendre un
poste de nuit dans le même établissement ou, à défaut, dans la même entreprise ont priorité pour l'attribution
d'un emploi ressortissant à leur catégorie professionnelle ou d'un emploi équivalent. De même, lorsque le
travail de nuit est incompatible avec des obligations familiales impérieuses, notamment la garde d’enfant ou
la prise en charge d’une personne dépendante, le salarié peut demander son affectation sur un autre poste de
jour (C. trav., art. L. 3122-12). Il en est de même si son état de santé s’aggrave (C. trav., art. L. 3122-14). Un
mécanisme similaire est prévu pour les salariés à temps partiel (C. trav., art. L. 3123-3).

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 § 2. Le régime du changement des conditions de travail

I. La décision de l’employeur

Principe / Limites. – La décision de l’employeur fait partie de son pouvoir de direction et de son pouvoir disciplinaire
(Cass. soc., 10 mai 1999, Code LexisNexis 2019, p. 103, JP 535). Tout refus du salarié est un acte d’indiscipline. Il existe
cependant différentes limites.

A. Le respect du contrat : l’intangibilité

L’employeur ne peut, en changeant les conditions de travail, modifier indirectement un élément du contrat de travail.
Dès lors qu’une proposition de mutation faite à un salarié a pour effet de conférer à une partie de sa rémunération un
caractère provisoire dont le maintien est laissé à la discrétion de l’employeur, ce salarié est en droit de la refuser
nonobstant la clause de mobilité figurant dans son contrat (Cass. soc., 27 févr. 2007, n° 05-44.106). De même, lorsqu’elle
s’accompagne d’un passage d’un horaire de nuit à un horaire de jour, ou d’un horaire de jour à un horaire de nuit, la
mise en œuvre de la clause de mobilité suppose, nonobstant toute clause contractuelle ou conventionnelle contraire,
que le salarié accepte cette mise en œuvre (Cass. soc., 14 oct. 2008, Code LexisNexis 2019, p. 100, JP 487). Lorsqu’est
concernée la mise en œuvre d’une clause de variabilité, l’employeur doit en respecter le contenu. Par exemple, une
clause de mobilité selon laquelle l’employeur peut muter un salarié dans un autre établissement ne permet pas
d’imposer au salarié un partage de son temps de travail entre plusieurs établissements (Cass. soc., 20 déc. 2006, Code
LexisNexis 2019, p. 99, JP 484).

B. Le respect du cocontractant : la loyauté

Si l’employeur a le droit d’imposer au salarié un changement de ses conditions de travail dans le cadre de son pouvoir
de direction, sera sanctionné l’abus de l’employeur dans la mise en œuvre de ce pouvoir. L’abus est révélé lorsque la
décision de l’employeur repose sur un motif étranger à l’intérêt de l’entreprise (1) ou a été mise en œuvre dans des
conditions exclusives de la bonne foi contractuelle (2).

NB : sauf disposition légale contraire, en tous domaines, la bonne foi est « toujours présumée », pour reprendre les
termes mêmes de l’arrêt Picot, rendu le 5 novembre 1913 par la chambre civile de la Cour de cassation. Le juge n’a, dès
lors, pas à procéder à une recherche de la conformité à l’intérêt de l’entreprise sur le simple refus du salarié d’accepter
la modification ; il n’a pas à s’immiscer dans la gestion de l’entreprise et à présumer l’employeur de mauvaise foi dans
l’exercice de son pouvoir de direction (Cass. soc., 23 févr. 2005, Code LexisNexis 2019, p. 100, JP 490).

1. L’intérêt de l’entreprise

Sont conformes à l’intérêt de l’entreprise les motifs disciplinaires, les insuffisances ou les performances
professionnelles ou les motifs économiques. À défaut, l’employeur commet un abus de pouvoir lorsque sa décision de
muter un salarié – dont le contrat de travail prévoit une clause de mobilité – sur un secteur de moindre importance
n’est pas dictée par l’intérêt de l’entreprise (Cass. soc., 9 mai 1990, Code LexisNexis 2019, p. 100, JP 491).

2. La bonne foi

Légèreté blâmable. – La bonne foi, confortée par l’article 1194 (anc. 1135) du Code civil, permet au juge de prendre en
considération des éléments tirés de la situation individuelle de chaque salarié pour apprécier si la mise en œuvre d’une
modification des conditions de travail n’est pas exclusive de la bonne foi contractuelle. Sera sanctionné l’employeur qui
a agi avec une légèreté blâmable.

Délai de prévenance. – L’un des éléments les plus importants est le respect d’un délai de prévenance par l’employeur.
Manque à l’exigence de bonne foi contractuelle dans la mise en œuvre d’un changement des conditions de travail d’un
salarié l’employeur qui, bien qu’ayant décidé depuis plusieurs mois de transférer son siège social dans une autre localité,
n’en informe les salariés qu’un mois avant le déménagement. Dans un arrêt du 5 mars 2014, la Cour de cassation décide
que « la mutation du salarié, qui l’éloignait du lieu où il travaillait depuis près de six ans, était motivée par son refus de
se soumettre à une réduction de son temps de travail et par conséquent de sa rémunération que voulait lui imposer le
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nouvel employeur, ce dont il résultait que celui-ci avait mis en œuvre la clause de mobilité de manière déloyale pour
sanctionner un salarié qui s’opposait à juste titre à une modification de son contrat de travail » (Cass. soc., 5 mars 2014,
n° 12-28.661).

Vie personnelle et familiale. – La bonne foi intègre aussi des éléments tirés de la vie personnelle des salariés. La Cour
de cassation considère qu’il appartient aux juges du fond de rechercher si la mise en œuvre d’une clause de mobilité ne
porte pas atteinte au droit du salarié à une vie personnelle et familiale et, dans l’affirmative, si cette atteinte est justifiée
par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché (Cass. soc., 14 oct. 2008, Code LexisNexis 2019,
p. 100, JP 493). Fait un usage abusif de la clause de mobilité l’employeur qui impose au salarié qui se trouve dans une
situation familiale critique un déplacement immédiat dans un poste qui peut être pourvu par d’autres salariés (Cass.
soc., 18 mai 1999, Code LexisNexis 2019, JP 495). De même, agit avec une légèreté blâmable l’employeur qui décide de
mettre en œuvre la clause de mobilité figurant dans le contrat de travail d’une salariée, au retour de celle-ci après un
arrêt de travail consécutif à un accident du travail, alors qu’il sait qu’elle est la mère d’un enfant handicapé moteur dont
elle doit s’occuper à l’heure du déjeuner et que le poste qu’elle occupait antérieurement est libre (Cass. soc., 6 févr.
2001, Code LexisNexis 2019, p. 101, JP 497).

II. Le refus du salarié

A. Le refus fautif : la sanction du salarié

Licenciement. – La Cour de cassation estime que le refus par un salarié d’un changement de ses conditions de travail,
s’il rend son licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, ne constitue pas à lui seul une faute grave (Cass. soc.,
23 févr. 2005, Code LexisNexis 2019, p. 104, JP 543).

Cause réelle et sérieuse. – En principe, le refus même légitime (obligations familiales, âge, temps de transport, etc.)
constitue une cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 23 janv. 2008). La Cour de cassation précise qu’il s’agit d’une faute
en sorte que le licenciement présente un caractère disciplinaire (Cass. soc., 10 oct. 2000, Code LexisNexis 2019, p. 104,
JP 540). Le refus d’un salarié de poursuivre l’exécution de son contrat de travail en raison d’un simple changement des
conditions de travail décidé par l’employeur dans l’exercice de son pouvoir de direction rend ce salarié responsable de
l’inexécution du préavis qu’il refuse d’exécuter aux nouvelles conditions et le prive des indemnités compensatrices de
préavis et de congés payés afférents, même en l’absence de faute grave (Cass. soc., 4 avr. 2006, Code LexisNexis 2019,
p. 104, JP 548).

Par exception, dans le domaine du temps partiel, le refus d’un salarié d’accepter un changement de ses horaires
ordonné par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction peut être légitimé, même si le changement est prévu
au contrat, lorsque ce changement n’est pas compatible avec des obligations familiales impérieuses (Cass. soc., 9 mai
2011, Code LexisNexis 2019, p. 1061, JP 30).

Gravité de la faute. – Le refus par le salarié d’un changement de ses conditions de travail ne constitue pas, à lui seul,
une faute grave (Cass. soc., 23 févr. 2005, préc.). Seules des circonstances particulières – on peut ainsi penser à un refus
totalement injustifié au regard de la nature et des conséquences personnelles de la modification en jeu ou encore le
fait que le refus s’associe à d’autres actes d’insubordination – pourront justifier la qualification de faute grave. Ainsi,
constitue une faute grave le fait pour les salariés d’avoir persisté dans le refus d’accepter leur nouvelle affectation sans
aucune raison légitime malgré le respect par l’employeur d’un délai de prévenance suffisant (Cass. ass. plén., 23 oct.
2015, n° 13-25.279. – Cass. soc., 12 janv. 2016).

B. Le refus non fautif : la sanction de l’employeur

Est privé de cause réelle et sérieuse le licenciement d’un salarié ayant refusé un changement de ses conditions de travail
(comme une mutation géographique) lorsque l’employeur a exercé son pouvoir dans des conditions exclusives de la
bonne foi contractuelle (Cass. soc., 28 mars 2006). Tel est le cas lorsque l’employeur n’a jamais indiqué le motif du
changement en se bornant à invoquer l’intérêt de l’entreprise et a pris sa décision de manière brutale en rejetant tous
les arguments du salarié et en invoquant seulement son pouvoir discrétionnaire, d’où il ressort qu’il a agi avec une
légèreté blâmable (Cass. soc., 28 nov. 2001, Code LexisNexis 2019, p. 104, JP 547).

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CHAPITRE 3. LE TRANSFERT DU CONTRAT

En raison du principe de l’effet relatif des contrats, les obligations contractuelles ne s’imposent qu’aux parties (C. civ.,
art. 1099). Le Code du travail apporte un tempérament à ce principe. Aux termes de l’article L. 1224-1 du Code du travail,
lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion,
cession du fonds de commerce ou mise en société, tous les contrats en cours au jour de la modification persistent entre
le personnel et la nouvelle entreprise. Le maintien des contrats de travail en cours (Section 2) se réalise uniquement si
certaines conditions sont remplies (Section 1) 27.

Section 1. Les conditions du transfert des contrats de travail

Modalités du transfert (opération juridique). – Aux termes de l’article L. 1224-1 du Code du travail, une modification
de la situation juridique de l’employeur survient « notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds,
mise en société de l’entreprise ». Cette liste n’est pas limitative et la jurisprudence retient une conception extensive.
Ainsi, l’article L. 1224-1 du Code du travail trouve à s’appliquer, même en l’absence de lien de droit entre les employeurs
successifs (Cass. ass. plén., 16 mars 1990, Code LexisNexis 2019, p. 144, JP 48). Il suffit que le transfert porte sur une
entité économique qui conserve son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise. Ainsi, la succession de deux
prestataires de service peut constituer l’opération juridique donnant lieu au transfert des contrats de travail dès lors
que les conditions tenant au transfert d’une entité sont remplies. En revanche, la cession de participations que
l’employeur détint dans d’autres sociétés ne suffit pas, à elle seule, à entraîner le transfert au cessionnaire d’une entité
économique autonome (Cass. soc., 29 oct. 2002, Code LexisNexis 2019, p. 147, JP 83).

Objet du transfert (entité économique autonome). – La Cour de cassation a précisé que l’article L. 1224-1 du Code du
travail s’appliquait à tout transfert d’une « entité économique autonome conservant son identité dont l’activité est
poursuivie ou reprise » (Cass. ass. plén., 16 mars 1990. – Cass. soc., 19 mai 2010, Code LexisNexis 2019, p. 140, JP 3). En
ressortent deux critères : une entité économique autonome (§ 1) et une entité ayant conservé son identité lors de son
transfert, dont l’activité est poursuivie ou reprise (§ 2).

§ 1. L’existence de l’entité

Le transfert doit porter sur une entité économique (I) autonome (II) définie par la Cour de cassation comme « un
ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre »
(Cass. soc., 31 mars 2010, Code LexisNexis 2019, p. 145, JP 59).

I. Une entité économique : la poursuite d’un objectif économique propre

Objectif économique. – Une activité économique consiste en la production de biens ou de services nettement identifiés.
Les juges ont tendance à adopter une interprétation souple de cette notion, toute activité pouvant désormais être
externalisée. Par exemple, un rayon équipé en vue de la vente en détail de produits de boucherie dans un supermarché
peut être considéré comme une entité économique autonome (Cass. soc., 26 sept. 1990, Code LexisNexis 2019, p. 145,
JP 62). La reprise de la commercialisation des produits d’une marque constitue également une entité économique
autonome (Cass. soc., 18 févr. 2004, Code LexisNexis 2019, p. 145, JP 66). La notion d’activité « économique » est
également appréciée de manière souple puisque le secteur médico-social notamment est également concerné par
l’article L. 1224-1 (Cass. soc., 26 févr. 2003, Code LexisNexis 2019, p. 146, JP 71 : centre de santé réalisant des examens
de santé gratuits).

Objectif propre. – Le transfert doit porter sur une entité poursuivant un objectif propre, c’est-à-dire « organisée de
manière stable » (CJCE, 10 déc. 1998, Hernandez-Vidal). L’objectif propre suppose que l’entité économique doit être
stable et non temporaire et qu’elle poursuive une finalité propre. Tel est le cas d’un service informatique dont
l’exploitation a été confiée à une entreprise extérieure dès lors que ce service possède des moyens particuliers en

27 L’articulation : 1/ Conditions du transfert et 2/ Effets du transfert sera généralement le plus efficace pour la résolution d’un cas pratique.
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personnel et en matériel, tend à des résultats spécifiques et a une finalité propre (Cass. soc., 23 janv. 2002, Code
LexisNexis 2019, p. 147, JP 85).

II. Une entité autonome : un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou

incorporels

Le maintien des contrats de travail suppose l’existence d’une entité autonome qui se caractérise par un ensemble
organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels. Pour être autonome, l’entité doit effet disposer de
moyens propres :
• Un ensemble organisé de personnes : l’autonomie suppose que l’entité ait un personnel spécialement affecté
à l’activité transférée au sein d’une organisation spécifique (Cass. soc., 15 janv. 2003). Peu importe le nombre
de salariés concernés dès lors qu’ils sont affectés à l’activité transférée et que celle-ci constitue une branche
distincte de l’entreprise.
• Un ensemble organisé d’éléments corporels ou incorporels : si la conjonction « ou » est utilisée, les éléments
incorporels sont souvent essentiels pour la reconnaissance de l’autonomie de l’identité. Il peut s’agir de la
clientèle (Cass. soc., 5 mars 2009, Code LexisNexis 2019, p. 146, JP 70), d’une autorisation administrative ou
encore d’une marque (Cass. soc., 14 mai 2003, Code LexisNexis 2019, p. 147, JP 82).
Les éléments corporels peuvent appartenir ou non à l’entreprise. Ainsi, un service de restauration d’un
établissement de santé privé, utilisant des moyens mis à sa disposition, peut constituer une entité économique
autonome susceptible de transfert (Cass. soc., 27 mai 2009, n° 08-40.393).

§ 2. La permanence de l’entité

Le transfert de l’activité d’une entreprise ne peut entraîner l’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail que s’il
s’accompagne du transfert d’une entité économique autonome conservant son identité (I) et dont l’activité est
poursuivie ou reprise (II) (Cass. soc., 7 mai 2003, Code LexisNexis 2019, p. 149, JP 116).

I. La poursuite ou la reprise de l’activité

Reprise des éléments d’exploitation. – « Le transfert d’une entité ne s’opère que si des moyens corporels ou incorporels
significatifs et nécessaires à l’exploitation de l’entité sont repris, directement ou indirectement, par un autre
exploitant » (Cass. soc., 13 mai 2009, Code LexisNexis 2019, p. 149, JP 117) :
• Directement ou indirectement : le transfert peut être direct par le biais d’un contrat de vente ou de location.
Mais « le transfert des moyens d’exploitation nécessaires à la poursuite de l’activité peut (également) être
indirect et résulter de la mise à disposition à des prestataires successifs, par le donneur d’ordre, d’éléments
d’exploitation significatifs » (Cass. soc., 24 nov. 2009, n° 08-44.148).
• Moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l’exploitation : la simple mise à disposition de
deux salariés n’était pas suffisante pour caractériser l’existence d’une entité économique autonome ; la seule
reprise de fait d’une « partie du personnel » ne suffit pas. (Cass. soc., 17 juin 2009). Concrètement le caractère
« significatif » des moyens corporels ou incorporels pour l’exploitation dépendra de la nature de l’activité
exercée.

Poursuite de l’activité. – Outre le transfert des éléments corporels ou incorporels, il est nécessaire que l’activité
économique soit poursuivie. Le seul fait qu’il se soit produit une interruption dans l’exploitation, en raison d’une mise
à profit pour organiser l’activité, d’un chômage partiel (Cass. soc., 28 mars 2006), voire de l’attente de la cession des
éléments corporels ou incorporels (Cass. soc., 19 avr. 2005, Code LexisNexis 2019, p. 149, JP 120 : cession du fonds de
commerce), ne met pas obstacle à l’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail du moment que la même entité
économique recommence à fonctionner. En revanche, si l’activité est purement et simplement abandonnée, aucun
transfert d’entreprise n’est concevable. Dans ce cas, le repreneur n’a racheté ou repris que les biens et délaissé l’activité.
Ainsi, par exemple, dans le cadre d’un réseau de distribution, si la distribution des biens et services n’est plus poursuivie
par le chef de réseau, l’entité économique disparaît (Cass. soc., 28 mai 2003).

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 II. La conservation de l’identité

Principe. – Il est nécessaire qu’après le transfert, l’entité économique ait conservé son identité, ce qui signifie que le
nouvel employeur doit reprendre la même activité (Cass. soc., 20 déc. 2006). Deux types de pertes d’identité peuvent
exister.
Perte d’identité économique. – La perte d’identité économique suppose soit que la nature ou l’objet de l’activité aient
été modifiés, soit que les éléments essentiels de l’activité aient été bouleversés :
• Modification de la nature et de l’objet de l’activité : lorsqu’a été substitué à la fourniture de plats préparés par
un traiteur extérieur un service de restauration intérieur assuré par un atelier d’apprentissage professionnel
destiné aux travailleurs handicapés et encadré par des éducateurs spécialisés, l’identité économique de l’entité
a été bouleversée. D’une activité lucrative de restauration l’activité principale est devenue la formation de
travailleurs handicapés. Les anciens salariés, non formés pour cette activité, ne peuvent être transférés (Cass.
soc., 12 juill. 2010, Code LexisNexis 2019, p. 150, JP 123).
• Eclatement de l’activité : l’article L. 1224-1 du Code du travail n’est pas davantage applicable lorsque l’activité
d’une société cédée est répartie entre plusieurs sociétés. Ainsi, l’entité n’est pas conservée lorsque la gestion
d’un centre commercial, auparavant entièrement assurée par une société de gestion, est répartie entre le
nouveau propriétaire, pour la direction du centre, et une nouvelle société de gestion s’agissant de la gestion
administrative, comptable, financière et de l’exploitation technique des locaux (Cass. soc., 12 janv. 2016, n° 14-
22.216, Code LexisNexis 2019, p. 150, JP 129). Il y a également perte de l’identité lorsque, à la suite de la cession
du fonds de commerce, la société cessionnaire reprend les seuls stocks de la société cédante, dont elle se
débarrasse en les bradant et impose aux salariés repris une totale permutabilité avec les autres salariés de
l'hypermarché, même affectés à l'épicerie ou à la charcuterie (Cass. soc., 1 er juill. 2020, n° 18-24.644 F-D).

Perte d’identité juridique. – La loi prévoit expressément le transfert des contrats « lorsque l’activité d’une personne
morale de droit public employant des agents non titulaires de droit public est reprise par une personne morale de droit
privé ou par un organisme de droit public gérant un service public industriel et commercial » (C. trav., art. L. 1224-3 et
L. 1224-3-1). En revanche, la Cour de cassation juge que « l’article L. 1224-1 n’est pas applicable aux salariés passés au
service d’une société qu’ils ont constituée à l’occasion de leur licenciement pour motif économique, consécutif à la
liquidation judiciaire de l’employeur » (Cass. soc., 3 mai 2011, n° 09-70.813).

Section 2. Les effets du transfert des contrats de travail

§ 1. Les effets du transfert sur le statut individuel

Selon l’article L. 1224-1 du Code du travail, « les contrats de travail en cours au jour de la modification (I) subsistent
(II) ».

I. Les contrats de travail maintenus

« Contrats de travail ». – La Cour de cassation a adopté une interprétation souple considérant que le maintien concerne
à la fois le contrat de travail et les conventions accessoires telle qu’une clause de non-concurrence (Cass. soc., 27 mai
2009). Le législateur a prévu des dispositions spéciales applicables au transfert d’une entité économique autonome
prévu par un PSE. L’article L. 1233-61, al. 3, du Code du travail dispose que « lorsque le plan de sauvegarde de l’emploi
comporte, en vue d’éviter la fermeture d’un ou de plusieurs établissements, le transfert d’une ou de plusieurs entités
économiques nécessaire à la sauvegarde d’une partie des emplois et lorsque ces entreprises souhaitent accepter une
offre de reprise les dispositions de l’article L. 1224-1 relatives au transfert des contrats de travail ne s’appliquent que
dans la limite du nombre des emplois qui n’ont pas été supprimés à la suite des licenciements, à la date d’effet de ce
transfert ». Lorsqu’un salarié est affecté tant dans un secteur repris, constituant une entité économique autonome, que
dans un secteur d’activité non repris, le contrat de travail de ce salarié est transféré pour la partie de l’activité qu’il
consacre au secteur cédé, sauf si la scission du contrat de travail, au prorata des fonctions exercées par le salarié est
impossible, entraîne une détérioration de ses conditions de travail de ce dernier ou porte atteinte au maintien de ses
droits garantis par la directive 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 (Cass. soc., 30 sept. 2020, n° 18-24.881 FS-
P+B+R+I).

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« En cours ». – Le transfert des contrats suppose que les contrats existent toujours. Si ces derniers ont été rompus avant
le transfert à la suite d’une démission, d’une rupture d’un commun accord ou d’un licenciement, ils n’existent plus et
ne peuvent être transférés. Néanmoins, parfois, l’entreprise subit des difficultés économiques, ce qui l’amène à licencier
des salariés, pour ensuite céder ses éléments d’actifs. La cession de ces éléments antérieurement aux licenciements
aurait pu les éviter. La Cour de cassation considère que les licenciements pour motif économique engagés par le cédant
avant le transfert sont privés d’effet (Cass. soc., 22 janv. 2002, Code LexisNexis 2019, p. 153, JP 153). Le salarié licencié
à l’occasion d’un tel transfert a le choix de demander au repreneur la poursuite du contrat de travail rompu ou de
demander à l’auteur du licenciement la réparation du préjudice en résultant (Cass. soc., 20 mars 2002, n° 00-41.651,
Code LexisNexis 2019, p. 153, JP 154 ; Cass. soc., 8 juill. 2020, n°18-20.109, FS-D). Toutefois, le changement d’employeur
s’impose au salarié « lorsque le cessionnaire l’informe, avant l’expiration du préavis, de son intention de poursuivre, sans
modification, le contrat de travail » (Cass. soc., 11 mars 2003, n° 01-41.842, Code LexisNexis 2019, p. 153, JP 155). Par
ailleurs, lorsqu’une entreprise recourt dans des conditions frauduleuses à la cession de l’une de ses activités qu’elle sait
non viable, les licenciements pour motif économique prononcés par le cédant peuvent être jugés nuls et les salariés
peuvent engager la responsabilité du cessionnaire (Cass. soc., 19 mai 2016, n° 15-13.603).

III. Le maintien des contrats de travail

A. Continuité de la relation

Continuité de la relation. – Opposition à l’employeur. – Le transfert est automatique. Le « passif » de la relation de

travail revient dans les mains du nouvel employeur. S’opère alors un transfert des obligations. Si des faits fautifs ont été
commis antérieurement, la prescription ne subit aucune interruption ; un nouveau délai ne recommence pas du fait du
travail (Cass. soc., 27 mai 2009 : le nouvel employeur ne peut invoquer à l’appui du licenciement du salarié des
manquements commis par celui-ci alors qu’il se trouvait sous l’autorité de l’ancien employeur, que si le délai de deux
mois depuis la connaissance des faits par le cédant n’est pas écoulé). De même, le cessionnaire est tenu, en cas de
rupture du contrat de travail postérieurement au transfert, au paiement de l’indemnité pour travail dissimulé même si
l’infraction a été commise par l’ancien employeur. En effet, l’indemnité pour travail dissimulé est due au moment de la
rupture du contrat de travail (Cass. soc., 11 mai 2016, n° 14-17.496), à charge pour le cessionnaire de se retourner
contre le cédant.

Opposition au salarié. – Le salarié n’a pas la faculté de s’opposer au transfert de son contrat de travail. La Cour de
cassation assimile le refus du salarié à une démission. Il n’est pas admis que l’employeur et son salarié conviennent dans
le contrat de travail que l’accord de ce dernier sera nécessaire au changement d’employeur (Cass. soc., 20 avr. 2005).

Intangibilité de la relation. – Transfert subordonné à une modification. – Lors du transfert, l’employeur ne peut
subordonner le transfert du contrat de travail à l’acceptation d’une modification du contrat par le salarié. La
modification est alors réputée non écrite. De même, le contrat cédé étant présumé avoir été conclu dès l’origine avec
le nouvel employeur, celui-ci ne peut imposer au salarié transféré une nouvelle période d’essai (Cass. soc., 31 mars
1998, Code LexisNexis 2019, p. 156, JP 189).

Modification découlant du transfert. – La Cour de cassation estime alors que, « lorsque l’application de l’article L. 1224-
1 du Code du travail entraîne une modification du contrat de travail autre que le changement d’employeur, le salarié est
en droit de s’y opposer » (à la modification, pas au transfert). Il appartient alors au cessionnaire, s’il n’est pas en mesure
de maintenir les conditions antérieures, soit de formuler de nouvelles propositions, soit de tirer les conséquences de ce
refus en engageant une procédure de licenciement (Cass. soc., 1er juin 2016 ; Cass. soc., 30 mars 2010, Code LexisNexis
2019, p. 156, JP 191). Néanmoins, engager une procédure de licenciement suppose d’avoir une cause réelle et sérieuse,
ce qui n’est pas toujours le cas.

§ 2. Maintien du statut collectif

Transmission du statut collectif non négocié (engagements unilatéraux, usages, règlement intérieur). – Par dérogation
à l’article 1199 du Code civil (1165 anc.), les engagements unilatéraux de l’employeur et usages d’entreprise sont
également maintenus. La Cour de cassation considère, en effet, qu’en cas de transfert d’une entité économique
autonome, le nouvel employeur est tenu d’appliquer les usages et engagements unilatéraux pris par l’ancien employeur
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à l’égard des salariés dont le contrat de travail était en cours au jour du transfert (Cass. soc., 16 sept. 2015, Code
LexisNexis 2019, p. 157, JP 203). Cette obligation à laquelle est tenu le nouvel employeur justifie la différence de
traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés (Cass. soc., 11 janv. 2012, n° 10-14.614, Code LexisNexis 2019,
p. 157, JP 209). Le nouvel employeur ne peut y mettre fin que par une dénonciation régulière (prévenir individuellement
les salariés et les institutions représentatives du personnel dans un délai permettant d'éventuelles négociations) ou par
substitution d’un nouvel accord collectif portant sur le même objet conclu postérieurement. En revanche, le règlement
intérieur qui s’appliquait aux salariés dont le contrat est transféré n’est pas transféré par l’application de l’article L.
1224-1 du Code du travail. Cette absence de transfert entraîne deux conséquences principales. Si la nouvelle entité n’est
pas dotée d’un règlement intérieur, il convient d’organiser sa mise en place. Il lui est, en revanche, impossible
d’appliquer le règlement intérieur de l’ancienne entité. L’application de ce règlement intérieur en matière disciplinaire
constituerait un trouble manifestement illicite (Cass. soc., 17 oct. 2018, n° 17-16.455).

Disparition du statut collectif négocié. – La convention collective d’entreprise n’est pas transférée. Conformément à
l’article 1199 du Code civil (anc. 1165), elle est mise en cause en raison du transfert des contrats de travail sans qu’une
dénonciation soit nécessaire. Les effets de la mise en cause des accords collectifs sont prévus par l’article L. 2261-14 du
Code du travail lequel organise une disparition progressive du statut collectif (cf. Infra).

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 PARTIE 4. EXTINCTION DU CONTRAT DE TRAVAIL

Seront successivement envisagées les ruptures unilatérales du contrat de travail, qui constituent le mode de droit
commun de rupture (Titre I), et les autres modes de ruptures (Titre II). La rupture du contrat constitue parfois,
également, le terme suspensif de l’exécution d’un autre contrat : la clause de non-concurrence. Cet « après contrat » a
fait, en droit du travail, l’objet d’importants développements (Titre III).

TITRE 1. LES RUPTURES UNILATERALES

Tant l’employeur (Sous-titre 1) que le salarié (Sous-titre 2) peuvent rompre unilatéralement le contrat de travail à durée
indéterminée (C. trav., art. L. 1231-1).

SOUS-TITRE 1 : RUPTURES A L’INITIATIVE DE L’EMPLOYEUR

En dehors de l’hypothèse de la mise à la retraite, la rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur constitue
un licenciement. Le licenciement prononcé par l’employeur doit, d’abord, répondre à une condition de justification (une
cause réelle et sérieuse) qui constitue une condition de fond ; ensuite, des conditions de procédure s’imposent
également à l’employeur avant notifier le licenciement ; enfin, les effets de la rupture sont tempérés par l’octroi d’une
indemnité légale, un préavis, voire des mesures favorisant le retour à l’emploi. La méconnaissance de ces obligations
justifie l’octroi de dommages-intérêts. Seront successivement étudiées les conditions (Chapitre 1) et les effets du
licenciement (Chapitre 2).

CHAPITRE 1. CONDITIONS DU LICENCIEMENT

Deux éléments conditionnent le licenciement : l’obligation de justification (Section 1) et l’obligation de respecter une
procédure de licenciement (Section 2).

Section 1. Conditions de fond : la justification du licenciement

La stabilité du rapport contractuel s’observe tant au niveau du contenu de l’obligation (§ 1) que de la sanction de son
inexécution (§ 2).

§ 1. Contenu de l’obligation de justification

Distinction de la cause réelle et sérieuse et de l’abus de droit. – Le Code du travail exige que tout licenciement soit
pourvu d’une cause réelle et sérieuse (C. trav., art. L. 1232-1 & L. 1233-3). L’exigence d’une cause réelle et sérieuse d’un
licenciement ne doit pas se confondre avec la théorie de l’abus de droit. Il est possible qu’un licenciement ait une cause
réelle et sérieuse mais que le comportement adopté par l’employeur révèle un abus de droit. L’hypothèse visée est celle
dans laquelle le licenciement est prononcé dans des conditions vexatoires. La Cour de cassation a d’ailleurs rappelé
récemment que « même lorsqu’il est justifié par une faute grave du salarié, le licenciement peut causer à celui-ci, en
raison des circonstances vexatoires qui l’ont accompagné, un préjudice dont il est fondé à demander réparation » (Cass.
Soc., 16 décembre 2020, n° 18-23.966 – exemple employeur qui énonce publiquement que le salarié licencié est un
voleur et un drogué : préjudice distinct). Or, « le bien-fondé d’une demande de dommages-intérêts à raison des
conditions vexatoires de la rupture du contrat de travail est indépendant du bien-fondé de la rupture » (Cass. soc., 10
juill. 2013, n° 12-19.740. – Cass. soc., 14 janv. 2014, n° 12-12.744). Même si l’employeur n’avait pas d’intention de nuire
particulière, il ne lui était pas permis de violer la vie privée du salarié sous peine de commettre un abus de droit par
légèreté blâmable, par exemple en annonçant le licenciement du salarié devant l’ensemble du personnel. Le préjudice

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réparé ne couvre pas les conséquences préjudiciables de la rupture, mais celles qui résultent directement de la faute
d’abus qui, en l’espèce, est un dommage de nature morale.

Définition de la cause réelle et sérieuse. – La définition des éléments constitutifs d’une cause réelle et sérieuse résulte
de la doctrine et de la jurisprudence en l’absence de toute définition légale.
• La cause est réelle lorsqu’elle est objective, existante et exacte. Pour être objective, la cause de licenciement
doit se traduire par des manifestations extérieures susceptibles de vérification. Il doit également s’agir d’un
motif qui existe réellement. L’employeur ne peut se contenter d’invoquer des insuffisances professionnelles
ou une inaptitude pour licencier le salarié. Il doit avancer des éléments précis qui caractérisent ces griefs. La
perte de confiance ou une incompatibilité d’humeur n’est pas une cause objective, mais subjective qui ne peut
justifier un licenciement. Enfin, le motif invoqué par l’employeur doit être exact, c’est-à-dire la cause première
et déterminante.
• On admet généralement que la cause sérieuse est un motif qui rend difficile le maintien du salarié à son poste
sans dommages pour l’entreprise. La cause de licenciement peut ne revêtir aucun caractère fautif, toute
circonstance qui affecte le fonctionnement de l’entreprise étant de nature à justifier la rupture du contrat de
travail. Les juges bénéficient donc d’un large pouvoir d’appréciation pour déterminer le caractère sérieux d’une
cause de rupture. Ce pouvoir, qui découle de la loi, est d’ordre public. Aucune clause contractuelle ne peut
décider qu’une circonstance quelconque justifiera un licenciement.

Cause qualificative, cause justificative. – Le licenciement est une notion générique qui englobe diverses réalités ; la
distinction des licenciements selon leur motif personnel ou économique a permis de leur reconnaître et appliquer des
régimes juridiques distincts. En droit du travail, on distingue ainsi le motif qualificatif du motif justificatif.
• Le motif personnel est le motif inhérent à la personne du salarié (I). Cette catégorie se subdivise en deux sous
catégories :
o Le motif disciplinaire : comme nous l’avons vu, un licenciement disciplinaire peut reposer sur une
faute sérieuse, une faute grave ou une faute lourde.
o Le motif non disciplinaire : insuffisance professionnelle, inaptitude physique et impossibilité de
reclassement, trouble au fonctionnement ou à l’image de l’entreprise.
• Le motif économique, en revanche, est non inhérent à la personne du salarié et ne concerne que l’entreprise
(II). Comme seule l’activité économique de l’entreprise est perturbée alors que le salarié licencié n’a pas
démérité, le régime du licenciement pour motif économique répond à une logique propre expliquant
notamment le contrôle des restructurations ou encore la consécration d’une obligation de reclassement.

I. Licenciement pour motif personnel

A. Licenciement pour motif disciplinaire

Le licenciement pour motif disciplinaire renvoie à une violation par le salarié de la discipline de l’entreprise (comme le
non-respect d’un horaire, d’un ordre particulier, une insubordination face à un supérieur hiérarchique ou encore
l’irrespect d’un collègue). Des règles particulières ont été élaborées autour de cette qualification (cf. Supra). Le
licenciement peut être prononcé sur le fondement d’une faute sérieuse, grave ou lourde (cf. Supra).

B. Licenciement pour motif non disciplinaire

Nous avons déjà évoqué les trois motifs non disciplinaires susceptibles de fonder le licenciement :
• l’insuffisance professionnelle : elle renvoie à l’incompétence du salarié pour l’exécution de sa prestation de
travail. En l’absence d’insubordination caractérisée, l’insuffisance professionnelle n’est pas une faute et ne
peut justifier un licenciement pour motif disciplinaire. Le licenciement pour insuffisance professionnelle ne
sera pas soumis à la procédure disciplinaire (cf. Supra) ;
• l’inaptitude physique d’un salarié et l’impossibilité de son reclassement (cf. Supra) ;
• le trouble objectif au fonctionnement ou à l’image de l’entreprise : il s’agit d’un motif de licenciement
renvoyant à des situations non fautives du salarié (comme l’exercice d’un droit ou une situation familiale), mais
qui causent un préjudice à l’entreprise (à son organisation ou à son image) tels que :

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 o
la perte du permis de conduire, du titre, de l’agrément ou du diplôme nécessaire à l’exercice des
fonctions (pour une faute qui n’est pas en lien avec l’exécution du contrat de travail) ;
o la détention provisoire ou l’emprisonnement (pour des faits qui ne sont pas en lien avec l’exécution
du contrat de travail) ;
o les faits relevant de la vie personnelle qui génèrent un trouble économique dans l’entreprise (affaire
Galiano) ou une atteinte à des valeurs essentielles pour une entreprise de tendance (affaire Aide
Sacristain, arrêt Painsecq, 1991) ;
o en cas d’arrêts maladies d’origine non professionnelle répétés et/ou de longue durée nécessitant le
remplacement définitif de la personne.
Dans l’ensemble de ces hypothèses, la condition commune est d’apporter la preuve que le trouble subi est légitime et
réel.

II. Licenciement pour motif économique

A. Règles générales

Deux éléments composent le motif économique d’un licenciement : d’abord, une cause visant la situation économique
de l’entreprise (1) ; ensuite, l’impossibilité de reclasser le salarié (2)28.

1. Motif tiré de la situation économique de l’entreprise

Il faut que la situation économique de l’entreprise justifie de recourir à des licenciements. Aux termes de l’article L.
1233-3 du Code du travail, les conséquences sur l’emploi (B) doivent être « consécutives 1 °notamment » : à des
difficultés économiques ; 2° à des mutations technologiques ; 3° à une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la
sauvegarde de sa compétitivité ; 4° à la cessation d’activité de l’entreprise (A).

a. Un élément causal

i. Les difficultés économiques

Selon l’article L. 1233-3 du Code du travail, le licenciement pour motif économique peut être consécutif :
« 1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur
économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation
de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces
difficultés.
Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse
est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :
a) un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;
b) deux trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;
c) trois trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;
d) quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ».

Critères d’appréciation. – Les difficultés doivent être réelles. L’article L. 1233-3 du Code du travail renvoie, en effet, à
une « évolution significative » de la situation économique de l’entreprise. Plusieurs indicateurs économiques sont
susceptibles de révéler des difficultés économiques : la baisse des commandes, la baisse du chiffre d’affaires, des pertes
d’exploitation, une dégradation de la trésorerie ou une dégradation de l’excédent brut d’exploitation. Ces indices ne
sont pas limitatifs puisque le texte précise qu’il est possible de prendre en compte « tout autre élément de nature à
justifier ces difficultés ». Le caractère réel des difficultés économiques suppose que la baisse ou la dégradation de ces
indicateurs soit durable. Si un déficit n’est constaté que sur une brève période (un mois), il ne peut justifier un
licenciement (Cass. soc., 3 déc. 2014, n° 13-19.707). En revanche, constatées sur plusieurs mois après rapport du CAC
ou de l’expert-comptable, les difficultés sont sérieuses (Cass. soc., 27 mars 2014, n° 12-27.675).

28Les deux éléments sont essentiels pour justifier le licenciement pour motif économique, ce qui signifie que, dans cas pratique, il faut bien respecter
ces deux étapes.
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L’article L. 1233-3 du Code du travail livre des indications plus précises s’agissant de la baisse du chiffre d’affaires ou des
commandes. Celle-ci doit être constatée, en comparaison avec la période précédente, sur une période au moins égale
à:
• 2 trimestres consécutifs dans les entreprises d’au moins 11 salariés et de moins de 50 salariés ;
• 3 trimestres consécutifs dans les entreprises d’au moins 50 salariés et de moins de 300 salariés ;
• 4 trimestres consécutifs dans les entreprises d’au moins 300 salariés.

Les difficultés doivent être sérieuses. L’exigence de sérieux des difficultés suppose aussi qu’elles ne résultent pas d’une
attitude intentionnelle ou frauduleuse de l’employeur, d’une situation artificiellement créée, ou d’une légèreté
blâmable de sa part. L’appréciation du caractère sérieux des difficultés présente une limite puisque « le juge ne peut se
fonder, sauf légèreté blâmable de l’employeur, sur les choix de gestion de ce dernier pour apprécier le bien-fondé du
licenciement » (Cass. soc., 14 déc. 2005, n° 03-44.380 – Cass. soc., 21 mai 2014, n° 12-28.803). À titre d’exemple, des
agissements fautifs, allant au-delà des seules erreurs de gestion, peuvent être relevés lorsque l’employeur a procédé,
dans des proportions manifestement excessives, à la remontée de dividendes de la part des sociétés filiales provoquant
chez elles des difficultés financières et, par voie de conséquence, celles de la société mère (Cass. soc., 24 mai 2018, n°
17-12.560).

Cadre d’appréciation. – Cadre temporel. – Pour apprécier les difficultés économiques invoquées par l’employeur, le
juge doit se placer à la date de la rupture du contrat de travail, c’est-à-dire à la date de la notification du licenciement
(Cass. soc., 1er févr. 2017, Code LexisNexis 2019, p. 285, JP 40), mais « il peut être tenu compte d’éléments postérieurs
pour cette appréciation » (Cass. soc., 3 déc. 2014, n° 13-19.707).

Cadre spatial. – « Les difficultés économiques (…) s’apprécient au niveau de cette entreprise si elle n’appartient pas à
un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d'activité commun à cette entreprise et aux entreprises du
groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude » (C. trav., art. L. 1233-3). Les difficultés
économiques s’apprécient au niveau de l’entreprise (lorsqu’elle est isolée) ou au niveau du groupe (lorsqu’elle en fait
partie). La notion de groupe est défini en référence aux dispositions du Code de commerce : « la notion de groupe
désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les
conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du Code de commerce » (C.
trav., art. L. 1233-3). En application de ces dispositions, une société est considérée comme en contrôlant une autre :
lorsqu’elle possède plus de la moitié de son capital (C. trav., art. L. 233-1) ; lorsqu’elle détient directement ou
indirectement une fraction du capital lui conférant la moitié des droits de vote dans les assemblées générales de cette
société (C. trav., art. L. 233-3) ; lorsqu’elle dispose de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d’un
accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires (C. trav., art. L. 233-3) ; lorsqu’elle est associé ou actionnaire et
dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou
de surveillance (C. trav., art. L. 233-3) 29 ; lorsqu’elle a désigné pendant deux exercices successifs, la majorité des
membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance d’une autre entreprise (C. com., art. L. 233-16)
30
; lorsqu’elle dispose du droit d’exercer une influence dominante sur cette entreprise en vertu d’un contrat ou de
clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet (C. com., art. L. 233-16). Le groupe est, par ailleurs, limité aux
entreprises situées sur le territoire national. La limitation de l’appréciation de la cause économique au territoire
national n’est toutefois applicable qu’en l’absence de fraude.

Cadre matériel. – Les difficultés économiques sont appréciées au niveau du secteur d’activité de l’entreprise ou du
groupe. Le secteur d’activité est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la
clientèle ciblée, les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché (C. trav., art. L. 1233-3).
L’adverbe « notamment » laisse penser que la liste des indices posés par le texte n’est pas exhaustive et que les juges
pourraient tenir compte d’autres critères pour définir le secteur d’activité.

ii. Les mutations technologiques

C’est la cause la plus souple envisagée par le législateur. Les mutations technologiques sont un motif de licenciement
distinct et autonome des autres causes économiques, même en l’absence de difficultés économiques et alors même
que la compétitivité de l’entreprise ne serait pas menacée (Cass. soc., 9 oct. 2012, Code LexisNexis 2019, p. 287, JP 58).

29 Une société « est présumée exercer ce contrôle lorsqu’elle dispose directement ou indirectement, d’une fraction des droits de vote supérieure à
40 % et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne » (C. com., art. L. 233-3).
30 Une société « est présumée avoir effectué cette désignation lorsqu’elle a disposé au cours de cette période, directement ou indirectement, d’une

fraction supérieure à 40 % des droits de vote, et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détenait, directement ou indirectement, une fraction
supérieure à la sienne » (C. com., art. L. 233-16).
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L’exemple classique est l’informatisation de l’entreprise et l’introduction de nouvelles technologies. Il s’agit de
l’amélioration technique de l’outil de travail. Toutefois, il a été jugé qu’un changement de progiciel ou de logiciel ne
constitue pas une « innovation technologique en tant que telle au sens de l’article L. 321-1 du Code du travail » (Cass.
soc., 13 mai 2003, n° 00-46.766). Le cadre d’appréciation est identique à celui des difficultés économiques.

iii. La sauvegarde de la compétitivité

Le licenciement pour motif économique peut être consécutif « 3° à une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la
sauvegarde de sa compétitivité » (C. trav., art. L. 1233-3). Cette cause économique de licenciement a été dégagée par
la Cour de cassation dans l’arrêt Vidéocolor du 5 avril 1995 et consacrée par la loi du 8 août 2016.

Critères d’appréciation. – La réorganisation n’est pas, en soi, un motif de licenciement. Il faut démontrer une menace
sur la compétitivité de l’entreprise (Cass. soc., 15 janv. 2014, n° 12-23.869). Mais la sauvegarde de la compétitivité de
l’entreprise reste un motif autonome des autres motifs économiques, sans qu’il soit nécessaire d’invoquer des difficultés
économiques ou des mutations technologiques. Ce critère s’inscrit dans une logique de prévention (Cass. soc., 11 janv.
2006, Pages-Jaunes, licenciements d’anticipation des difficultés économiques). La menace se caractérise par une perte
des parts de marché et des difficultés prévisibles. Encore faut-il déterminer le marché pertinent et les situations visées.
• Marché pertinent : le marché s’apprécie au regard d’un critère matériel (l’activité de l’entreprise) et d’un
critère géographique (en fonction de l’implantation de l’entreprise, le marché sera national ou local). La
compétitivité de l’entreprise se réduit en pourcentage ; la jurisprudence est plus exigeante envers les groupes
qu’envers les PME. Pour les entreprises du secteur non marchand (le secteur sanitaire et social), la notion de
compétitivité est impropre, ce qui semble exclure ce motif de licenciement (rappr. Cass. soc., 17 oct. 2006, n°
04-43.201).
• Perte de parts : la perte de parts de marché se traduit par une baisse continue du chiffre d’affaires et la
nécessité de réinvestir. « La perte d’un marché (un client) ne constitue pas, à elle seule, une cause réelle et
sérieuse » (Cass. soc., 12 janv. 2012, n° 10-21.115), sauf si l’employeur était sous la dépendance économique
de ce client qui a rompu le contrat. On peut envisager quatre types de cause « valable » de sauvegarde de
compétitivité :
o l’entrée de nouveaux concurrents qui génère une perte de marché (entrée de Free-mobile sur le
marché de la téléphonie, entrée des banques sur le marché de l’assurance : Cass. soc., 29 janv. 2008,
n° 06-44.131) ;
o la nécessité de procéder à des mutations technologiques effectuées par les concurrents qui prennent
des parts de marché (arrêts Pages-Jaunes) ;
o l’arrivée d’une crise économique (avec une diminution du chiffre d’affaires) qui impose une
réorganisation en raison du fait que les autres concurrents prennent des parts de marché plus
importantes (Cass. soc., 2 mars 2011) ;
o un texte de loi ou règlementaire interdisant ou supprimant une activité économique.

En revanche, ne suffisent pas à justifier un licenciement pour motif économique :

• la seule intégration d’une société à un groupe et la volonté d’éviter les « doublons » (Cass. soc., 23 juin 1999,
n° 97-42.420) ;
• la réorganisation destinée à améliorer les marges, les profits ou le niveau de rentabilité au détriment de
l’emploi (Cass. soc., 6 mars 2007, n° 05-42.271) ;
• la volonté de diminuer la charge salariale, les frais fixes ou de réaliser des économies (Cass. soc., 13 sept. 2006,
n° 04-95.914) ;
• le changement des horaires de travail pour répondre aux exigences des clients (Cass. soc., 2 oct. 1997, n° 94-
45.274) ;
• la volonté, dans une conjoncture favorable, de privilégier le niveau de rentabilité de l’entreprise au détriment
de la stabilité de l’emploi ou la recherche d’une meilleure rentabilité ou d’économies (Cass. soc., 13 sept. 2006,
n° 04-95.914) ;
• la nécessité d’améliorer la qualité du service à ses sociétaires par une société mutuelle d’assurances (Cass. soc.,
29 sept. 2004, n° 02-44.777) ;
• la préservation de la compétitivité de l’entreprise (Cass. soc., 31 mars 2006, n° 04-47.376) ;
• la fermeture d’une usine n’ayant pas mis fin aux activités du groupe qui a transféré les fabrications sur d’autres
lieux de production, la réorganisation ayant été décidée pour mettre fin aux nuisances causées à
l’environnement et non pour sauvegarder la compétitivité du secteur d’activité du groupe (Cass. soc. 13 févr.
2008 n° 06-44.358).

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Cadre. – Le cadre d’appréciation de la nécessité de sauvegarder la compétitivité est identique à celui retenu s’agissant
des difficultés économiques.

Faute de l’employeur. – La Cour de cassation a rappelé que si la faute de l'employeur à l'origine de la menace pesant
sur la compétitivité de l’entreprise rendant nécessaire sa réorganisation est de nature à priver de cause réelle et sérieuse
les licenciements consécutifs à cette réorganisation, l’erreur éventuellement commise dans l'appréciation du risque
inhérent à tout choix de gestion ne caractérise pas à elle seule une telle faute. Constituent des éléments insuffisants à
caractériser une faute de l'employeur les décisions de mise à disposition de liquidités empêchant ou limitant les
investissements nécessaires (Cass. soc., 4 nov. 2020, n° 18-23.029 FS-P+B+R+I).

iv. La cessation de l’activité de l’entreprise

L’article L. 1233-3 du Code du travail reprend désormais la cause économique découverte par la jurisprudence : les
licenciements pour motif économique peuvent être dus « 4° à une cessation d’activité ».
Cessation réelle (condition objective). – La cessation doit d’abord être définitive ; la fermeture temporaire (pour
travaux) ne justifie pas un licenciement pour cessation d’activité, mais ouvre potentiellement la voie à la mise en place
de l’activité partielle (Cass. soc., 15 oct. 2002, Code LexisNexis 2019, p. 283, JP 13). Le caractère définitif permet de
déceler la cessation d’activité fictive (Cass. soc., 2 mars 2011, n° 09-42.400). Lorsque les employeurs poursuivent leur
activité après la dissolution de la société, aucune cessation d’activité ne peut être invoquée comme seule cause de
licenciement. Il y aura alors transfert d’entreprise (cf. Supra).
La cessation doit également être totale, c’est-à-dire impliquer la totalité de l’entreprise. La fermeture d’un site, d’un
établissement ou l’arrêt de l’une des branches d’activité de l’entreprise n’est pas une cause autonome de licenciement
pour motif économique. Une cessation partielle de l’activité de l’entreprise ne justifie un licenciement qu’en cas de
difficultés économiques, de mutation technologique ou de réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de
sa compétitivité (Cass. soc., 23 mars 2017, n° 15-21.183, Code LexisNexis 2019, p. 286, JP 46). Les juges en tirent la
conséquence que la cessation d’entreprise est exclue en cas de coemploi (Cass. soc., 18 janv. 2011, Code LexisNexis
2019, p. 286, JP 51).

Cessation sérieuse (condition subjective). – La cause doit être sérieuse ; la cessation d’activité ne doit pas résulter
d’une faute ou d’une légèreté blâmable de l’employeur (Cass. soc., 1er févr. 2017, Code LexisNexis 2019, p. 283, JP 10).
Sur ce terrain, la jurisprudence veille à ce que le juge se cantonne à la sanction des abus, la dissolution unanime d’une
société ou d’une association étant l’exercice d’un droit qui relève de la liberté contractuelle même en l’absence de
difficultés économiques dans l’entreprise ou le groupe ou de l’absence de nécessité de réorganisation en raison d’une
menace sur la compétitivité. Est contrôlée l’absence de faute dans la cessation de l’entreprise. Celle-ci sera caractérisée
lorsque la fermeture est due à la violation d’une obligation légale préexistante. Par exemple, un casino se voit retirer
son autorisation d’exploitation en raison d’activités illicites ; une clinique n’a plus d’agrément en raison de la violation
de règles d’hygiène et de sécurité (Cass. soc., 14 mars 2012, n° 10-28.413). La légèreté blâmable permet, quant à elle,
de condamner les fautes d’imprudence et certains montages financiers permettant de déjouer le droit du licenciement
pour motif économique. S’il a été constaté que « la décision de fermeture a été prise par le groupe, non pas pour
sauvegarder sa compétitivité, mais afin de réaliser des économies et d’améliorer sa propre rentabilité, au détriment de
la stabilité de l’emploi dans l’entreprise concernée », les juges ont pu en déduire que « l’employeur avait agi avec une
légèreté blâmable et que les licenciements étaient dépourvus de cause réelle et sérieuse » (Cass. soc., 1er févr. 2011, n°
10-30.045). En tout état de cause, le fait que la cessation d'activité de l'entreprise résulte de sa liquidation judiciaire ne
prive pas le salarié de la possibilité d'invoquer l'existence d'une faute de l'employeur à l’origine de la cessation d’activité,
de nature à priver le licenciement de cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 8 juill. 2020, n° 18-26.140 FS-P+B. En l’espèce,
la faute a néanmoins été écartée car il avait été constaté que le défaut de déclaration de l’état de cessation des
paiements de la société et le détournement d’actif commis par le dirigeant postérieurement à l’ouverture de la
procédure collective n’étaient pas à l’origine de la liquidation judiciaire).

b. Un élément matériel

Le licenciement économique doit résulter d’une suppression ou transformation d’emploi, ou d’une modification du
contrat de travail refusée par le salarié dont la matérialité s’apprécie au niveau de l’entreprise (C. trav. art. L. 1233-3 :
« constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs
motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une
modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail »).

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i. Suppression de l’emploi

Notion. – L’emploi est supprimé en cas de disparition pure et simple des tâches accomplies par le salarié chez
l’employeur et en cas de répartition des tâches entre d’autres salariés de l’entreprise. Lorsque les tâches disparaissent,
c’est, en pratique, l’emploi qui disparaît. L’externalisation des tâches par recours à une entreprise extérieure constitue
une suppression de poste au sens de l’article L. 1233-3 du Code du travail (Cass. soc., 17 déc. 2008, n° 07-43.974).
Lorsqu’une réorganisation justifiée de l’entreprise impose la suppression de certains emplois et la création de nouveaux
départements ou services dans lesquels d’autres emplois sont créés, le recrutement de nouveaux salariés est possible
sous deux conditions : 1/ d’abord que le personnel recruté ne soit pas affecté dans des emplois qui, en fait, sont de
même nature que ceux prétendument supprimés (Cass. soc., 26 mars 1992, n° 91-40.240) ; 2/ ensuite que l’employeur
ait satisfait à son obligation de reclasser les salariés dont l’emploi est supprimé, le cas échéant, dans les emplois
nouvellement créés (priorité de réembauche, cf. Infra). Il y a également suppression d’emploi lorsque les tâches peuvent
être redistribuées entre plusieurs salariés ou intégrées dans un autre emploi. Ainsi, le licenciement économique motivé
par le transfert du poste de travail du salarié au siège de l’entreprise, impliquant la suppression de son emploi au sein
de l’établissement employeur, repose sur une cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 29 janv. 1992, Code LexisNexis 2019,
p. 284, JP 17. – Cass. soc., 18 févr. 2016, n° 14-26.622). En tout état de cause, la suppression d’emploi doit être effective.
Cette condition suppose, d’abord, que la suppression affecte un poste identifié (Cass. soc., 13 sept. 2006, n° 05-42.584)
et, ensuite, que le salarié ne soit pas remplacé dans son emploi ou poste après son congédiement (Cass. soc., 22 févr.
1995, n° 93-44.074).

Critères d’ordre des licenciements. – Selon l’article L. 1233-5 du Code du travail, « lorsque l’employeur procède à un
licenciement collectif pour motif économique et en l’absence de convention ou accord collectif de travail applicable, il
définit les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements, après consultation du comité social et économique ».
En cas de suppression de poste, dès lors que la fermeture de l’entreprise n’est pas totale, l’employeur doit, en effet,
respecter des critères expliquant l’ordre des licenciements, c’est-à-dire pourquoi tel poste est supprimé et tel salarié
licencié plutôt qu’un autre. Ces critères sont définis soit par accord collectif, soit, à défaut d’accord, par décision
unilatérale de l’employeur. Sont nécessairement pris en compte les critères légaux : charges de familles (notamment
pour les parents isolés), ancienneté de service, difficultés en termes de réinsertion professionnelle (personnes âgées ou
handicapées) et qualités professionnelles (C. trav., art. L. 1233-5). L’accord collectif ou le document unilatéral définit le
périmètre d’application des critères d’ordres qui peut être notamment l’entreprise ou l’établissement (C. trav., art. L.
1233-5). En l’absence d’accord collectif, la seule limite à la réduction du champ d’application des critères d’ordre est le
périmètre de la « zone d’emploi » 31 dans laquelle sont situés un ou plusieurs établissements de l’entreprise concernés
par les suppressions d’emploi (C. trav., art. L. 1233-5). Le non-respect ou l’absence d’application des critères d’ordre ne
prive pas le licenciement de cause réelle et sérieuse mais peuvent donner lieu au versement de dommages intérêts si
le salarié apporte des éléments pour justifier le préjudice allégué (Cass. soc., 26 févr. 2020, n°17-18.136, FS-P+B).

ii. Transformation de l’emploi et modification refusée d’un élément du contrat de travail

En pratique, la transformation de l’emploi et la modification du contrat de travail recouvriront les mêmes situations
puisque la transformation d’un emploi, supposant une modification des fonctions, voire de la qualification
professionnelle, constituera le plus souvent une modification du contrat. La distinction essentielle est donc entre
modification du contrat de travail et changement des conditions de travail.

Comme nous l’avons vu, lorsqu’une offre de modification de son contrat de travail pour un motif économique a été
refusée par un salarié, l’employeur peut tirer les conséquences du refus s’il a respecté la procédure de modification
pour motif économique. « La rupture résultant du refus par le salarié d’une modification de son contrat de travail,
proposée par l’employeur pour un motif non inhérent à sa personne, constitue un licenciement pour motif économique »
(Cass. soc., 9 mai 2006).

2. Motif tiré de l’impossibilité de reclassement du salarié

Selon l’article L. 1233-4 du Code du travail, « le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que
lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être

31 L’article D. 1233-2 du Code du travail a précisé que les « zones d’emploi » « sont celles référencées dans l’atlas des zones d’emploi » établi par
l’INSEE. Selon l’INSEE, « une zone d’emploi est un espace géographique à l’intérieur duquel la plupart des actifs résident et travaillent, et dans lequel
les établissements peuvent trouver l’essentiel de la main-d’œuvre nécessaire pour occuper les emplois offerts ». La répartition des zones d’emploi
est disponible sur le site de l’INSEE (https://www.insee.fr/fr/information/2114596).
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opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe
dont l’entreprise fait partie et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout
ou partie du personnel ».

Obligation générale. – L’obligation de reclassement s’impose à toute entreprise qui envisage de procéder à un
licenciement économique, quel que soit le nombre de salariés concernés par le projet et que le licenciement soit
individuel ou collectif.

Obligation contractuelle. – Seul l’employeur est débiteur de l’obligation. Ainsi, une société relevant d’un groupe ou
d’une unité économique et sociale n’est pas, en cette seule qualité, débitrice envers les salariés d’une autre société du
groupe ou de l’UES d’une telle obligation, même en sa qualité de société mère (Cass. soc., 13 janv. 2010, n° 08-15.776,
Code LexisNexis 2019, p. 297, JP 54), sauf coemploi (Cass. soc., 28 sept. 2011, n° 10-12.278, Code LexisNexis 2019, p.
297, JP 55) ou engagement « quasi-contractuel » de la société mère (Cass. soc., 27 mars 2007, n° 06-42.745).

Obligation de moyens renforcée. – Le reclassement est une obligation de moyens. La Cour de cassation a rappelé qu’à
défaut de postes disponibles, l’employeur ne peut pas être tenu de proposer un poste qui n’existe pas (Cass. soc., 2 juill.
2014, n° 13-13.876).

a. Obligation de rechercher les postes disponibles

i. Où rechercher ? Le périmètre de la recherche

Doivent être recherchés « les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres
entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation
assurent la permutation de tout ou partie du personnel.
Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise
dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-
3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce » (C. trav., art. L. 1233-4).

Entreprise ou groupe. – Le reclassement s’opère dans le cadre de l’entreprise ou si l’entreprise appartient à un groupe,
à l’intérieur du groupe. Un renvoi est à nouveau opéré à la définition du groupe au sens du Code de commerce (cf.
Supra). L’employeur est tenu d’exécuter loyalement son obligation de reclassement (C. civ., art. 1134 al. 3. – C. trav.,
art. L. 1222-1). À ce titre, les recherches au sein du groupe doivent être effectives : l’employeur ne peut pas se contenter
d’envoyer aux autres entreprises des lettres-circulaires, par nature impersonnelles et générales. Elles doivent comporter
des précisions « sur les emplois des salariés visés par les licenciements » (Cass. soc., 14 juin 2005, n° 03-44.310) et « sur
les aptitudes et les qualifications des salariés concernés » (Cass. soc., 27 mai 2015, n° 14-10.766). Toutefois, la Cour de
cassation a jugé que « sont suffisamment précises les lettres de recherche de reclassement adressées aux sociétés du
groupe, faisant état de la suppression de plusieurs postes de travail listée de façon générale et abstraite en indiquant
uniquement l’intitulé et la classification de l’ensemble des postes supprimés sans apporter aucune indication concrète
relative aux salariés occupant les postes supprimés notamment quant à leur âge, formation, expérience, qualification,
ancienneté ». Les recherches de postes disponibles dans les sociétés du groupe auquel appartient l’employeur qui
envisage un licenciement économique collectif, n’ont donc pas à être assorties du profil personnalisé des salariés
concernés par le reclassement (Cass. soc., 17 mars 2021, n°19-11.114, FS-P+I).

Permutabilité du personnel. – Il est ajouté que la recherche de reclassement se fait uniquement au sein des entreprises
du groupe « dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du
personnel ». La permutabilité du personnel est établie en recourant à trois indices posés par la jurisprudence et repris
par l’ordonnance du 22 septembre 2017 :
1. la similarité ou la complémentarité des activités (Cass. soc., 13 déc. 2011, n° 10-21.745. – Cass. soc., 12 sept.
2012, n° 11-30.373. – Cass. soc., 12 mars 2014, n° 12-28.508) ;
2. la similarité de l’organisation du travail en termes de rémunération, temps de travail, éléments d’exploitation,
pouvant notamment résulter d’un statut collectif négocié ou non négocié identique ou commun (Cass. soc., 12
juin 2002, n° 00-40.908) ;
3. le lieu d’exploitation, ce critère étant apprécié souplement dans la mesure où la permutation peut se
concrétiser sur des emplois situés à l’étranger « dès l’instant que la législation applicable localement n’empêche
pas l’emploi de salariés étrangers » (Cass. soc., 4 déc. 2007, n° 05-46.073).

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Emplois situés sur le territoire national. – L’ordonnance du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et à la
sécurisation des relations de travail a restreint l’obligation de reclassement aux seuls emplois situés sur le territoire
national.

ii. Que rechercher ? Les postes

Nature des postes. – L’employeur propose aux salariés concernés des emplois disponibles de même catégorie ou, à
défaut, de catégorie inférieure, fût-ce par voie de modification du contrat de travail : « le reclassement du salarié
s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une
rémunération équivalente. À défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un
emploi d’une catégorie inférieure » (C. trav., art. L. 1233-4).
• S’agissant des emplois de même catégorie ou équivalents, le poste proposé doit être suffisamment proche en
termes de contenu et de responsabilité de celui occupé. Il convient de proposer aux salariés des emplois de
fonctions comparables ou identiques. L’emploi doit être « assorti d’une rémunération équivalente ».
• S’agissant des emplois aux fonctions identiques ou comparables de catégorie inférieure, la proposition de tels
emplois n’intervient qu’à titre subsidiaire. À défaut de poste identique ou similaire, l’employeur propose tous
les emplois de catégorie inférieure en rapport avec les compétences et aptitudes du salarié, sans présumer à
l’avance un éventuel refus de sa part.
• Quid des emplois de catégorie supérieure ? L’obligation de reclassement n’impose pas à l’employeur d’offrir
un reclassement sur de tels emplois. Un salarié peut toutefois prétendre à un emploi de catégorie supérieure
dès lors que ses compétences, voire son expérience, lui permettraient d’occuper un tel emploi, si besoin après
une formation d’adaptation assurée par l’entreprise.

Étendue de l’obligation. – Si le poste existant au sein de l’entreprise ou du groupe suppose une formation d’adaptation,
ce poste est considéré comme étant disponible (Cass. soc., 29 mai 2002, n° 00-40.475, Code LexisNexis 2019, p. 295, JP
28) ; l’employeur fournira alors la formation requise en cas d’acceptation du salarié du poste. En revanche, l’employeur
n’est pas tenu d’assurer la formation initiale qui fait défaut au salarié, ni une formation qualifiante débouchant sur une
nouvelle qualification professionnelle (Cass. soc., 20 janv. 2015, n° 13-25.613 ; Cass. soc., 17 mars 2021, n°19-11.114,
FS-P+I). Ainsi, il a été jugé qu’un poste vacant en Allemagne ne correspond pas « aux compétences et aux aptitudes »
d’un salarié ne connaissant pas la langue allemande (Cass. soc., 10 mai 2012, n° 11-12.469). Les efforts de formation
doivent néanmoins être individualisés et tenir compte du profil de chaque salarié : lorsque le salarié a une maîtrise
imparfaite de la langue, l’employeur peut être tenu de proposer une formation en vue d’assurer son perfectionnement
(CA Paris, 5 avr. 1994, n° 93-21008. – CA Besançon, 28 févr. 2003, n° 02-230).

iii. Quand rechercher ? Le moment

Le licenciement économique d’un salarié ne pouvant être prononcé que si le reclassement de l’intéressé n’est pas
possible, il en résulte que le reclassement doit être tenté avant la notification du licenciement ; il s’ensuit que les
possibilités de reclassement s’apprécient antérieurement à la date du licenciement, à compter du moment où celui-ci
est envisagé (Cass. soc., 4 mai 2017, Code LexisNexis 2019, p. 297, JP 51). Il ne peut donc pas être reproché à l’employeur
d’avoir formulé une offre lors de l’entretien préalable (Cass. soc., 28 sept. 2011, n° 10-23.703). Sauf cas manifeste de
fraude, les recherches prennent fin à la date de notification du licenciement (Cass. soc., 1er juin 2010, n° 09-40.421).
Aucune offre n’est à formuler pendant le préavis (Cass. soc., 27 oct. 1998, n° 96-45.517). De même, l’employeur n’a pas
à rechercher les possibilités de reclassement dans un groupe dont il ne fait pas (ou plus) partie à la date du licenciement
ou sur des postes créés après le licenciement (Cass. soc., 13 févr. 2008, n° 06-44.036). En revanche, le salarié licencié
pour motif économique bénéficiera sur ces postes d’une priorité de réembauche (cf. Infra).

b. Obligation de proposer les postes disponibles

Selon l’article L. 1233-4 du Code du travail, « l’employeur adresse de manière personnalisée les offres de reclassement
à chaque salarié ou diffuse par tout moyen une liste des postes disponibles à l’ensemble des salariés, dans des conditions
précisées par décret. Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises ».

Offre de l’employeur. – L’employeur dispose d’une option dans la proposition des offres de reclassement. Il peut soit
adresser de manière personnalisée des offres de reclassement au salarié, soit diffuser par tout moyen une liste de postes
disponibles à l’ensemble des salariés (C. trav., art. L. 1233-4). La communication de cette liste doit permettre de lui
conférer date certaine (C. trav., art. D. 1233-2-1). Lorsque la diffusion des offres de reclassement interne prend la forme
d’une liste, celle-ci comprend par ailleurs les postes disponibles situés sur le territoire national dans l’entre- prise et les
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autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie (C. trav., art. D. 1233-2-1). A titre d’exemple, est suffisamment
personnalisée la lettre de demande de recherche de postes de reclassement préalable au licenciement économique qui
comporte un tableau récapitulant par département de l'entreprise, l'emploi occupé par les salariés à reclasser et le
nombre de salariés concernés pour chacun de ces emplois (Cass. soc., 1er juill. 2020, n° 18-24.608 F-D). Cette diffusion
collective précise les critères de départage entre salariés en cas de candidatures multiples sur un même poste ainsi que
le délai dont dispose le salarié pour présenter sa candidature écrite. Ce délai ne peut être inférieur à 15 jours francs (ou
4 jours francs dans les entreprises en redressement ou liquidation judiciaire) à compter de la publication de la liste, sauf
lorsque l’entreprise fait l’objet d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire (C. trav., art. D. 1233-2-1). L’absence
de candidature écrite du salarié à l’issue de ce délai vaut refus des offres (C. trav., art. D. 1233-2-1).

Les offres de reclassement sont à proposer jusqu’à la date de notification du licenciement. La Cour de cassation a validé
une pratique peu habituelle consistant pour l’employeur à notifier au salarié un licenciement sous condition suspensive
du refus de l’offre de reclassement qui lui a été faite dans la lettre de licenciement elle-même (Cass. soc., 26 juin 2013,
n° 12-15.387).

Réponse du salarié. – Conformément à l’obligation de loyauté, la proposition de reclassement doit laisser un délai de
réflexion au salarié. Dans un arrêt du 19 février 2014, la Cour de cassation a jugé qu’un délai de quatre jours francs est
« manifestement insuffisant » (Cass. soc., 19 fév. 2014, n° 12-28.404). Si le délai est prévu par le PSE, il constitue une
garantie de fond dont la méconnaissance rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 16 mai 2007, n°
05-44.085, Code LexisNexis 2019, p. 299, JP 87). Le silence du salarié à la fin du délai doit être considéré comme un
refus, en application du droit commun des contrats.
• Refus. – Le salarié est toujours en droit de refuser le reclassement proposé, même si le nouveau poste
n’entraîne qu’un changement des conditions de travail. Le refus du salarié ne dispense pas l’employeur de
poursuivre ses efforts de reclassement dès lors que d’autres postes sont disponibles. En revanche, lorsque
toutes les opportunités de reclassement ont été épuisées et que le salarié les a refusées, le licenciement peut
être notifié (Cass. soc., 16 févr. 2011, n° 08-45.181). La lettre de licenciement mentionne alors l’échec du
reclassement pour cause de refus du salarié.
• Acceptation. – L’affectation du salarié à un poste de reclassement ne peut se faire qu’avec l’accord préalable,
clair et non équivoque, de l’intéressé.

Période d’essai ou d’adaptation. – L’adjonction d’une période d’essai à une offre de reclassement est prohibée dans la
mesure où il peut s’agir d’une manœuvre destinée à priver le salarié des règles protectrices du licenciement pour motif
économique (Cass. soc., 4 févr. 1998, n° 95-44.713). Une période d’adaptation est cependant prévue lorsque l’offre de
reclassement concerne un poste disponible au sein d’une autre entreprise du groupe : le contrat initial est rompu sous
condition suspensive de la fin de la période d’adaptation. La jurisprudence impose alors à l’employeur de prévoir
expressément et limitativement les cas de rupture de la période d’adaptation à l’initiative de l’entreprise.

B. Les règles spéciales

1. Le plan de sauvegarde de l’emploi

a. Le périmètre de l’obligation

Dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, lorsque le projet de licenciement concerne au moins dix salariés
dans une même période de trente jours, l’employeur établit et met en œuvre un plan de sauvegarde de l’emploi pour
éviter les licenciements ou en limiter le nombre (C. trav., art. L. 1233-61).

C’est au niveau de l’entreprise que doivent être vérifiées les conditions d’effectif et de nombre des licenciements
imposant l’établissement et la mise en œuvre d’un tel plan (Cass. soc., 16 janv. 2008, Code LexisNexis 2019, p. 342, JP
12). L’effectif de l’entreprise, rendant obligatoire l’établissement d’un plan de sauvegarde de l’emploi, s’apprécie à la
date de l’engagement de la procédure de licenciement (Cass. soc., 12 juill. 2010, Code LexisNexis 2019, p. 34, JP 17).

Le seuil de dix salariés est apprécié en fonction du nombre de licenciements envisagés et non du nombre de
licenciements prononcés. Lorsqu’au moins dix salariés ont refusé la modification d’un élément essentiel de leur
contrat de travail, proposée par leur employeur pour l’un des motifs économiques énoncés à l’article L. 1233-3 du Code

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du travail et que leur licenciement est envisagé, un PSE doit être mis en place (C. trav., art. L. 1233-25). La Cour de
cassation considère que « l’article L. 1233-25 du code du travail ne fait obligation à l’employeur de mettre en œuvre un
plan de sauvegarde de l’emploi que lorsque dix salariés au moins ont refusé la modification d’un élément essentiel de
leur contrat de travail pour l’un des motifs économiques énoncés à l’article L. 1233-3 et que leur licenciement est
envisagé ». Elle distingue, par conséquent, le nombre de propositions de modification du contrat de travail et le nombre
de licenciement envisagé. Seul ce dernier doit être pris en compte pour déterminer si le seuil d’au moins 10 salariés sur
une même période de trente jours a été dépassé (Cass. soc., 24 janv. 2018, n° 16-22.940, Code LexisNexis 2019, p. 314).
Lorsqu’elles ont une cause économique et s’inscrivent dans un processus de réduction des effectifs dont elles
constituent la ou l’une des modalités, les ruptures conventionnelles doivent être prises en compte pour déterminer la
procédure d’information et de consultation des représentants du personnel applicable ainsi que les obligations de
l’employeur en matière de PSE (Cass. soc., 9 mars 2011, Code LexisNexis 2019, p. 343, JP 21).

Lorsqu’une entreprise ou un établissement assujetti à la législation sur les comités d’entreprise a procédé pendant trois
mois consécutifs à des licenciements économiques de plus de 10 salariés au total, sans atteindre 10 salariés dans une
même période de 30 jours, tout nouveau licenciement économique envisagé au cours des 3 mois suivants est soumis
aux dispositions relatives à l’obligation de mettre en place un PSE et d’informer / consulter les représentants du
personnel (C. trav., art. L. 1233-26). Il en est de même lorsqu’une entreprise ou un établissement assujetti à la législation
sur les comités d’entreprise a procédé au cours d’une année civile à des licenciements pour motif économique de plus
de 18 salariés au total, sans avoir été tenu de présenter de PSE, pour tout nouveau licenciement économique envisagé
au cours des 3 premiers mois de l’année civile suivante (C. trav., art. L. 1233-27).

b. La teneur de l’obligation

i. La nature du PSE

Le contenu du PSE est déterminé par accord collectif (C. trav., art. L. 1233-24-1) ou par un document élaboré
unilatéralement par l’employeur (C. trav., art. L. 1233-24-4).

PSE conventionnel. – L’accord collectif « peut déterminer le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi mentionné aux
articles L. 1233-61 à L. 1233-63 ainsi que les modalités de consultation du comité social et économique et de mise en
œuvre des licenciements » (C. trav., art. L. 1233-24-1).

Signature du PSE conventionnel. – Sa conclusion et son entrée en vigueur font l’objet de règles spéciales. Sa validité est
en effet subordonnée à sa signature « par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli au
moins 50 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations reconnues représentatives au premier tour des
dernières élections des titulaires au comité social et économique, quel que soit le nombre de votants, ou par le conseil
d’entreprise » (C. trav., art. L. 1233-24-1). Dans un arrêt du 5 mai 2017, le Conseil d’État a précisé que la condition de
majorité posée par l’article L. 1233-24-1 du Code du travail doit s’apprécier « en additionnant l’audience électorale des
syndicats signataires qui sont représentatifs au niveau de l’entreprise, sans considération des catégories de salariés que
leurs statuts leurs donnent vocation à représenter ». En l’espèce, les syndicats CFE-CGC et CFTC, signataires du PSE,
avaient obtenu 36,8 % et 17,1 % de l’ensemble des suffrages exprimés en faveur d’organisations syndicales
représentatives au niveau de l’entreprise tous collèges confondus. Peu importe que le PSE ne concerne qu’un seul
établissement de l’entreprise et qu’aucun des salariés concernés n’appartienne à la catégorie cadre, l’audience
syndicale de la CFE-CGC à prendre en compte est bien de 36,8 %. Par ailleurs, pour le Conseil d’État, la circonstance que
l’opération de restructuration à l’origine du PSE ne concerne qu’un établissement « ne fait pas obstacle à la prise en
compte de l’audience électorale de tous les syndicats signataires représentatifs au niveau de l’entreprise » (CE, sect., 5
mai 2017, req. n° 389620, Code LexisNexis 2019, p. 312, JP 1).

Validation du PSE conventionnel. – Une fois signé par les organisations syndicales, l’accord collectif doit être validé par
l’autorité administrative (DREETS) (C. trav., art. L. 1233-57-1). La DREETS notifie à l’employeur la décision de validation
dans un délai de 15 jours à compter de la réception de l’accord collectif. Le silence gardé par l’autorité administrative
pendant ce délai vaut décision d’acceptation de validation (C. trav., art. L. 1233-57-4). La décision d’homologation doit
énoncer les éléments de droit et de fait qui en constituent le fondement, de sorte que les personnes auxquelles cette
décision est notifiée puissent à sa seule lecture en connaître les motifs. Cela n’implique pas que l’Administration prenne
explicitement parti sur tous les éléments qu’il lui incombe de contrôler, ni qu’elle retrace dans la motivation de sa
décision les étapes de la procédure préalable à son édiction. Mais doivent toutefois y figurer les éléments relatifs à la
régularité de la procédure d’information et de consultation des instances représentatives du personnel et ceux tenant
au caractère suffisant des mesures contenues dans le plan au regard des moyens de l’entreprise et ceux relatifs à la
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recherche, par l’employeur, des postes de reclassement (CE, 1 er févr. 2017, n° 391744). L’annulation par le juge d’une
décision de validation ou d’homologation pour insuffisance de motivation est toutefois sans incidence sur la validité du
licenciement et ne donne lieu ni à réintégration, ni au versement d’une indemnité à la charge de l’employeur (C. trav.,
art. L. 1235-16 et L. 1233-58). La DREETS dispose alors de 15 jours pour prendre une nouvelle décision suffisamment
motivée.

L’employeur ne peut procéder, sous peine d’irrégularité, à la rupture des contrats de travail avant la notification de la
décision favorable de validation. En cas de décision de refus de validation, l’employeur, s’il souhaite reprendre son
projet, présente une nouvelle demande après y avoir apporté les modifications nécessaires et consulté le comité
d’entreprise dans un délai de 3 jours. L’avenant à l’accord collectif est transmis à l’autorité administrative qui se
prononce dans un délai de 3 jours (C. trav., art. L. 1233-57-7 et R. 1233-3-4 et s.).

PSE unilatéral. – « En l’absence d’accord », un document élaboré par l’employeur après la dernière réunion du comité
d’entreprise fixe le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi (C. trav., art. L. 1233-24-4). L’expression « à défaut » est
équivoque. Un PSE unilatéral doit également être adopté lorsque le PSE conventionnel n’a qu’un contenu partiel en ce
qu’il ne comprend pas des mesures complètes couvrant les modalités d’information et de consultation du comité
d’entreprise, la pondération et le périmètre d’application des critères d’ordre des licenciements, le calendrier des
licenciements, le nombre de suppressions d’emploi, les catégories professionnelles concernées et les modalités de mise
en œuvre des mesures de formation, d’adaptation et de reclassement (C. trav., art. L. 1233-57-3). L’autorité
administrative homologue le document élaboré par l’employeur dans un délai de 21 jours à compter de la réception du
document complet. Sa décision doit être motivée. Le silence gardé par l’autorité administrative pendant le délai vaut
décision d’acceptation d’homologation (C. trav., art. L. 1233-57-4).

L’employeur ne peut procéder, sous peine d’irrégularité, à la rupture des contrats de travail avant la notification de la
décision favorable d’homologation. En cas de décision de refus d’homologation, l’employeur, s’il souhaite reprendre
son projet, présente une nouvelle demande après y avoir apporté les modifications nécessaires et consulté le comité
d’entreprise dans un délai de 3 jours. Le document modifié et l’avis du comité d’entreprise sont transmis à l’autorité
administrative, qui se prononce dans un délai de 3 jours (C. trav., art. L. 1233-57-7 et R. 1233-3-4 et s.).

NB : quand le PSE résulte d’un accord collectif, il doit faire l’objet d’une information / consultation préalable du comité
d’entreprise qui vient s’ajouter (et non se substituer) à l’information / consultation sur la mise en œuvre de l’opération
projetée. L’autorité administrative, lorsqu’elle est saisie d’une demande d’homologation, doit s’assurer que la procédure
d’information et de consultation du comité d’entreprise a été régulière, c’est-à-dire que ce dernier a été en mesure
d’émettre régulièrement deux avis, l’un sur l’opération projetée et ses modalités d’application, l’autre sur le projet de
licenciement collectif et le PSE (C. trav., art. L. 1233-57-2). Le fait pour l’employeur de mettre en œuvre une procédure
de licenciement pour motif économique, alors qu’il n’a pas accompli, bien qu’il y soit légalement tenu, les diligences
nécessaires à la mise en place d’institutions représentatives du personnel et sans qu’un procès verbal de carence ait été
établi, constitue une faute qui cause un préjudice aux salariés, privés ainsi d’une possibilité de représentation et de
défense de leurs intérêts (Cass. soc., 17 oct. 2018, n° 17-14.392).

ii. Contenu du PSE

Selon l’article L. 1233-61 du Code du travail, le PSE a pour but d’éviter les licenciements ou d’en limiter le nombre et
« intègre un plan de reclassement visant à faciliter le reclassement sur le territoire national des salariés dont le
licenciement ne pourrait être évité, notamment celui des salariés âgés ou présentant des caractéristiques sociales ou
de qualification rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile ». Dans ce cadre, l’article L. 1233-62
du Code du travail énumère un certain nombre de mesures que peut prévoir le PSE telles que des créations d'activités
nouvelles par l’entreprise ou des actions de soutien à la création d’activités nouvelles ou à la reprise d’activités
existantes par les salariés.

Le PSE se compose donc de deux parties :

• un plan de reclassement interne (PRI), destiné à éviter les licenciements, qui intègre notamment des actions
de formation ou de validation des acquis de l’expérience (C. trav., art. L. 1233-62). Il doit indiquer de manière
précise les emplois dont la suppression est envisagée ainsi que comporter une « information précise sur les
emplois disponibles [au titre des] reclassements à l’intérieur de l’entreprise ou dans les sociétés du groupe »
(Cass. soc., 28 mars 2000, n° 98-40.228) ;
• un plan de reclassement externe (PRE) visant à favoriser le retour à l’emploi et comprenant des mesures telles
que des activités de coaching, de rédaction de CV ou de lettre de motivation ou encore des mesures d’aide à
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 la reconversion professionnelles (ARP) où l’employeur favorise la création d’entreprises par les salariés
licenciés ou encore la formation à un nouvel emploi.

Pertinence des mesures de reclassement. – Dans le cadre de l’homologation d’un PSE unilatéral, le contrôle de
l’administration sera plus important puisque la DREETS vérifiera le respect par le PSE des articles du Code du travail
relatifs au contenu du PSE en fonction « des moyens dont disposent l’entreprise, l’unité économique et sociale et le
groupe » (C. trav., art. L. 1233-57-3). Le Conseil d’État a précisé que, dans le cadre de l’appréciation du caractère
suffisant du PSE au regard des moyens du groupe, devaient être prises en compte les entreprises appartenant au groupe
quel que soit le lieu de l’implantation de leur siège (CE, 7 févr. 2018, n° 397900, Code LexisNexis 2019, p. 329, JP 13).
Par exception, lorsque l’entreprise est en redressement ou liquidation judiciaire, l’administration homologue le PSE en
fonction des moyens de l’entreprise et non du groupe (C. trav., art. 1233-58, II, 1°). La Cour de cassation a rappelé que
le contrôle du contenu du PSE relève de la compétence exclusive de la juridiction administrative (Cass. soc., 21 nov.
2018, n° 17-16.766).

Égalité de traitement. – Dans un arrêt du 29 juin 2017, la Cour de cassation a conclu à l’absence de violation d’égalité
de traitement dans le cadre de PSE successifs. En l’espèce, une entreprise avait engagé deux procédures de licenciement
pour motif économique à un an d’écart et avait mis en place deux PSE distincts. Les salariés licenciés dans le cadre de la
première procédure ont revendiqué le bénéfice des avantages prévus par le second PSE. Pour rejeter leur demande, la
Cour de cassation relève que les salariés licenciés dans le cadre de la première procédure de licenciement n’étaient pas
dans la même situation que ceux concernés par la seconde procédure.

Risques psychosociaux découlant d’un projet de restructuration avec PSE. – Le juge judiciaire est compétent pour
statuer sur une demande tendant au contrôle des risques psychosociaux consécutifs à la mise en œuvre du projet de
restructuration quand bien même celui-ci aurait fait l’objet d’un PSE homologué ou validé par le DREETS (Cass. soc., 14
nov. 2019, n°18-13.887).

c. Le contentieux

L’accord collectif, le document élaboré par l’employeur, le contenu du PSE, les décisions prises par l’administration et
la régularité de la procédure de licenciement collectif ne peuvent faire l’objet d’un litige distinct de celui relatif à la
décision de validation ou d’homologation. Ces litiges relèvent de la compétence, en premier ressort, du tribunal
administratif, à l’exclusion de tout autre recours administratif ou contentieux. Ainsi, ne relèvent pas de la compétence
du juge judiciaire les demandes du comité d'entreprise et du syndicat tendant à ce qu’il soit enjoint à la société de
suspendre sous astreinte la fermeture de magasins et toute mise en œuvre du projet de restructuration avant
l’achèvement de la consultation des instances représentatives du personnel relative au projet de restructuration et au
projet de licenciement collectif pour motif économique donnant lieu à l’établissement d’un plan de sauvegarde de
l’emploi (Cass. soc., 30 sept. 2020, n° 19-13.714 FS-P+B+I).

Le recours est présenté dans un délai de deux mois par l’employeur à compter de la notification de la décision de
validation ou d’homologation, et par les organisations syndicales et les salariés à compter de la date à laquelle cette
décision a été portée à leur connaissance. Le tribunal administratif statue dans un délai de trois mois. Si, à l’issue de ce
délai, il ne s’est pas prononcé, ou en cas d’appel, le litige est porté devant la cour administrative d’appel qui statue dans
un délai de trois mois. Si, à l’issue de ce délai, elle ne s’est pas prononcée, ou en cas de pourvoi en cassation, le litige
est porté devant le Conseil d’État (C. trav., art. 1235-7-1).

Le Conseil d’État est venu confirmer, dans deux arrêts du 7 décembre 2015, que seules les irrégularités les plus graves,
susceptibles d’avoir influencé l’appréciation des représentants du personnel ou de l’administration, conduisent à
invalider un PSE (CE, 7 déc. 2015, n° 383856. – CE, 7 déc. 2015, n° 386882, 386604, 386927).

La compétence administrative n’est prévue que pour les conditions d’adoption du PSE et non pour son exécution
(application individuelle du reclassement ou des critères d’ordre). De même, la cause réelle et sérieuse reste de la
compétence du juge judiciaire. Le délai de recours est alors d’un an courant à compter de la dernière réunion du comité
d’entreprise ou, dans le cadre de l’exercice par le salarié de son droit individuel à contester la régularité ou la validité
de son licenciement, à compter de la notification du licenciement. Ce délai n’est opposable que s’il a fait l’objet d’une
information du salarié dans la lettre de licenciement (C. trav., art. L. 1235-7). Le juge judiciaire reste également
compétent pour connaître de l'action exercée par les salariés licenciés aux fins de voir constater une violation des
dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, de nature à priver d'effet les licenciements économiques prononcés
à l'occasion du transfert d'une entité économique autonome, et de demander au repreneur la poursuite des contrats
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de travail illégalement rompus ou à l'auteur des licenciements illégaux la réparation du préjudice en résultant (Cass.
soc., 10 juin 2020, n°18-26.229, FS-P+B).

2. Les accords de performance collective

Objet. – Les accords de réduction du temps de travail, les accords de maintien dans l’emploi, les accords en faveur de
la préservation et du développement de l’emploi et les accords de mobilité professionnelle ou géographique interne
ont été fusionnés par l’ordonnance 2017-1385 du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation
collective. Le nouvel accord qui résulte de cette fusion a pour objet de « répondre aux nécessités liées au
fonctionnement de l’entreprise ou de préserver ou de développer l’emploi » (C. trav., art. L. 2254-2). La notion de
nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise est susceptible de couvrir un champ plus large que celui retenu
auparavant. En tout état de cause, comme pour les accords de préservation ou développement de l’emploi, la
conclusion de ces accords n’est pas subordonnée à l’existence de difficultés économiques.

Négociation. – Ces accords sont des accords d’entreprise. Ils sont soumis aux conditions de validité de droit commun
des accords collectifs. En l’absence de délégué syndical, l’accord peut être négocié et signé selon les mécanismes de
négociation dérogatoire. Le Code du travail n’impose pas, préalablement à la négociation de ces accords, une phase de
concertation ou une information préalable des partenaires à la négociation de ces accords. Toutefois, le CSE peut
mandater une expert afin qu’il apporte toute analyse utile aux organisations syndicales pour préparer les négociations
relatives à la conclusion de l’accord (C. trav, art. L. 2315-92, II). Par dérogation aux règles de droit commun, l’accord de
performance collective n’a pas à faire l’objet d’une publication au sein de la base de données nationale (C. trav., art. L.
2231-5-1, al. 4).

Contenu. – L’accord peut (C. trav., art. L. 2254-2, I) :

• aménager la durée du travail, ses modalités d’organisation et de répartition ;
• aménager la rémunération (au sens de l’article L. 3221-3 du Code du travail : avantages, indemnités, primes,
etc.) dans le respect du SMIC et des minima conventionnels hiérarchiques ;
• déterminer les conditions de la mobilité professionnelle ou géographique interne à l’entreprise.

À l’exception du respect du SMIC et des minima conventionnels, l’accord n’a pas à prévoir de garanties supplémentaires
ni les engagements de développement ou de préservation de l’emploi.

L’accord doit comporter un préambule définissant ses objectifs et peut préciser (C. trav., art. L. 2254-2, II) :
• les modalités d’information des salariés sur son application et son suivi pendant toute sa durée, ainsi que, le
cas échéant, l’examen de la situation des salariés au terme de l’accord ;
• les conditions dans lesquelles fournissent des efforts proportionnés à ceux demandés aux salariés pendant
toute sa durée :
o les dirigeants salariés exerçant dans le périmètre de l’accord ;
o les mandataires sociaux et les actionnaires, dans le respect des compétences des organes
d’administration et de surveillance ;
• les modalités selon lesquelles sont conciliées vie professionnelle et vie personnelle et familiale des salariés.
Il ne s’agit toutefois, pour ces trois ensembles de dispositions, que d’une faculté et non d’une obligation.

Mise en œuvre. – Information. – L’employeur doit communiquer dans l’entreprise sur l’existence et le contenu de
l’accord (C. trav., art. L. 2254-2, IV). À défaut de précision, cette communication semble pouvoir être effectuée par tous
moyens.

Accord. – Les stipulations de l’accord se substituent de plein droit aux clauses contraires et incompatibles du contrat de
travail, y compris en matière de rémunération, de durée du travail et de mobilité professionnelle ou géographique
interne à l’entreprise (C. trav., art. L. 2254-2, III). Lorsque l’accord met en place ou modifie un dispositif de forfait, la
condition tenant à la conclusion d’une convention individuelle de forfait jours est écartée. L’acceptation de l’accord par
le salarié emporte automatiquement l’application des stipulations de l’accord relatives au dispositif de forfait annuel.

Refus. – Le salarié dispose d’un délai d’un mois pour faire connaître à l’employeur qu’il refuse la modification de son
contrat de travail résultant de l’application de l’accord. Le délai court à compter de la date à laquelle le salarié est
informé par tout moyen conférant date certaine et précise, de l’existence et du contenu de l’accord, ainsi que du droit
d’accepter ou de refuser l’application. En cas de refus du salarié, l’employeur peut prononcer son licenciement qui ne
reposera pas sur un motif économique, mais un motif spécifique constituant une cause réelle et sérieuse. L’employeur
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doit appliquer la procédure de licenciement individuel pour motif personnel et le licenciement doit être prononcé dans
un délai de deux mois (C. trav., art. L. 2254-2, V). Celui-ci repose sur un motif spécifique qui constitue nécessairement
une cause réelle et sérieuse. Aucune mesure n’est prévue s’agissant de dispositifs d’aide au reclassement.

Durée. – Le Code du travail ne prévoit pas la durée de ces accords. En application des dispositions générales de l’article
L. 2222-4 du Code du travail, l’accord collectif peut être conclu pour une durée déterminée ou indéterminée. À défaut
de stipulation relative à la durée, celle-ci est fixée par défaut à 5 ans. Aucun suivi spécifique des accords n’est prévu.

§ 2. La violation de l’obligation de justification

Prescription de l’action. – Depuis l’ordonnance du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et à la sécurisation des
relations de travail, toute action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par douze mois à compter de la
notification de la rupture quel que soit le motif de licenciement (C. trav., art. L. 1471-1).

Titulaire de l’action. – Seul le salarié a en principe intérêt à agir. Mais les organisations syndicales de salariés
représentatives peuvent exercer en justice toutes les actions résultant des dispositions légales ou conventionnelles
régissant le licenciement pour motif économique d’un salarié, sans avoir à justifier d’un mandat de l’intéressé. Le salarié
en est averti par écrit (RAR) et ne doit pas s’y être opposé dans un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle
l’organisation syndicale lui a notifié son intention. Le salarié peut toujours intervenir à l’instance engagée par le syndicat
(C. trav., art. L. 1235-8).

I. Sanctions du licenciement sans cause réelle et sérieuse

L’ordonnance du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et à la sécurisation des relations de travail a posé un
barème impératif des indemnités versées à l’occasion d’un litige prud’homal lorsque le licenciement est sans cause
réelle et sérieuse.

Dans les entreprises employant au moins 11 salariés, lorsque le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et que
l’une ou l’autre des parties refuse la réintégration proposée par le juge, celui-ci octroie au salarié une indemnité à la
charge de l’employeur dont le montant est encadré par des planchers et des plafonds. L’indemnité octroyée par le juge
devra donc être comprise entre deux valeurs dont le montant augmente avec l’ancienneté. L’indemnité maximale va
d’un mois de salaire pour les salariés comptant moins d’une année d’ancienneté à 20 mois à partir de 30 ans
d’ancienneté (C. trav., art. L. 1235-3).

Le texte prévoit des minima moins importants dans les entreprises employant habituellement moins de 11 salariés,
jusqu’à 10 ans d’ancienneté (C. trav., art. L. 1235-3).

En tout état de cause, l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse se cumule, dans la limite des plafonds
prévus à l’article L. 1235-3 du Code du travail, avec :
• l’indemnité correspondant au préjudice subi par le salarié compris dans un licenciement collectif pour motif
économique en cas de non-respect par l’employeur des procédures de consultation des représentants du
personnel ou d’information de l’autorité administrative (C. trav., art. L. 1235-12) ;
• l’indemnité d’au moins deux mois de salaires versée en cas de non-respect par l’employeur de la priorité de
réembauchage (C. trav., art. L. 1235-13) ;
• l’indemnité d’au moins un mois de salaire brut versée au salarié licencié pour motif économique dans une
entreprise où le comité d’entreprise ou les délégués du personnel n’ont pas été mis en place alors qu’elle est
assujettie à cette obligation et qu’aucun procès verbal n’a été dressé (C. trav., art. L. 1235-15).

L’assemblée plénière de la Cour de cassation a rendu le 17 juillet 2019 32 un avis sur la conformité de cet article aux
textes européens et internationaux. Elle estime d’abord que les dispositions de l’article L. 1235-3 du Code du travail
n’entrent pas dans le champ d’application de l’article 6§1 de la CEDH au motif que la limitation du droit matériel des
salariés quant au montant de l’indemnité susceptible de leur être allouée en cas de licenciement sans cause réelle et
sérieuse, ne constitue pas un obstacle procédural entravant leur accès à la justice. Ensuite, la Cour de cassation estime
que les dispositions de l’article 24 de la Charte sociale européenne révisée ne sont pas d’effet direct. Enfin, elle estime

32 Cf. fascicule d’actualisation n°1.

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que l’article L. 1235-3 du Code du travail est compatible avec l’article 10 de la Convention n°158 de l’OIT, l’Etat n’ayant
fait qu’user de la marge d’appréciation laissée par le texte.

II. Sanctions du licenciement atteint de nullité

Selon l’article L. 1235-3-1 du Code du travail, le barème des indemnités prévu à l’article L. 1235-3 du Code du travail
n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une nullité afférente à :
• la violation d’une liberté fondamentale,
• des faits de harcèlement moral ou sexuel dans les conditions mentionnées aux articles L. 1152-3 et L. 1153-4,
• un licenciement discriminatoire dans les conditions prévues aux articles L. 1134-4 et L. 1132-4,
• un licenciement consécutif à une action en justice, en matière d’égalité professionnelle entre hommes et
femmes dans les conditions mentionnées à l’article L. 1144-3, ou à une dénonciation de crimes et délits,
• un licenciement d’un salarié protégé mentionné aux articles L. 2411-1 et L. 2412-1 en raison de l’exercice de
son mandat,
• un licenciement d’un salarié en méconnaissance des protections mentionnées aux articles L. 1225-71
(protection de la grossesse et de la maternité) et L. 1226-13 (protection des salariés dont le contrat de travail
est suspendu à la suite d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle).

Dans ces différentes hypothèses, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail
ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être
inférieure aux salaires des 6 derniers mois.

L’article L. 1235-3-1 du Code du travail ajoute que l’indemnité égale à 6 mois est due sans préjudice :
• du paiement du salaire, lorsqu’il est dû en application des dispositions relatives à la protection de la grossesse
et de la maternité (C. trav., art. L. 1225-71) et du statut protecteur, qui aurait été perçu pendant la période
couverte par la nullité ;
• de l’indemnité de licenciement légale, conventionnelle ou contractuelle.

En cas de réintégration, s’agissant du paiement du salaire qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité,
l’ordonnance ne prévoit pas ses modalités de calcul. La jurisprudence opère une distinction selon la cause de la nullité :
• Lorsque la nullité est prévue par un texte (ex : insuffisance du PSE), le principe est que la réparation du
préjudice subi par le salarié ne doit réparer que le préjudice. Par conséquent, les juges considèrent qu’il
convient de déduire de l’indemnité correspondant au paiement du salaire qui aurait été perçu pendant la
période couverte par la nullité les salaires et revenus de remplacement éventuellement perçus par le salarié
pendant cette période (Cass. soc., 19 janv. 2010, n° 08-43.449. – Cass. soc., 11 juill. 2012, n° 10-15.905). On
parle alors de « réparation indemnitaire ».
• Lorsque la nullité résulte de la violation d’une liberté ou d’un droit constitutionnel (ex : violation du droit d’agir
en justice Cass., soc., 16 mars 2016, n° 14-23.589, Cass. soc., 21 nov. 2018, n° 17-11.122), est en revanche
retenue une « réparation forfaitaire ». Les juges considèrent qu’il n’y a pas lieu de déduire de l’indemnité
correspondant au paiement du salaire qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité les salaires
et revenus de remplacement éventuellement perçus par le salarié pendant cette période (Cass. soc., 11 juill.
2012, n° 10-15.095. – Cass. soc., 9 juill. 2014, n° 13-16.434). Cette règle ne fait toutefois pas obstacle à ce que
Pôle emploi réclame au salarié le remboursement des allocations de chômage perçues pendant cette période
sur le terrain de la répétition de l’indu (Cass. soc., 19 nov. 2014, n° 13-23.643).

La CJUE a récemment précisé que le salarié réintégré après son licenciement nul a acquis des droits à congés payés
pendant son absence (CJUE, 25 juin 2020, aff. 762/18 ; Cass. soc., 1er déc. 2021, n°19-24.766).

Méconnaissance des règles relatives au reclassement en matière d’inaptitude d’origine professionnelle. – Plus
particulièrement, lorsque le licenciement d’un salarié victime d’une inaptitude professionnelle a été prononcé en
méconnaissance des dispositions relatives à la réintégration et au reclassement du salarié, l’indemnité au profit du
bénéficiaire est déterminée selon les dispositions de l’article L. 1235-3-1 du Code du travail (C. trav., art. L. 1226-15).
Pour autant, le licenciement n’étant pas nul, la réintégration dans l’entreprise n’est pas de droit pour le salarié. Jusqu’à
présent, le bénéficiaire pouvait prétendre à une indemnité ne pouvant être inférieure à douze mois de salaires en
application de l’article L. 1226-15 du Code du travail. Désormais, cette indemnité ne pourra être inférieure au salaire

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des six derniers mois par renvoi aux dispositions de l’article 1235-3-1 du Code du travail. Le plancher de l’indemnité est
donc abaissé.

Nullité du licenciement en raison de l’insuffisance ou de l’absence du PSE. – Jusqu’aux ordonnances du 22 septembre

2017, la nullité prononcée en raison de l’insuffisance ou l’absence de PSE constituait une exception au régime du
licenciement nul puisque l’indemnité octroyée au salarié, à défaut de réintégration dans l’entreprise, était égale à 12
mois de salaires. L’ordonnance a diminué cette indemnité de 12 à 6 mois de salaires (C. trav., art. L. 1235-11). Le délai
de prescription de la contestation fondée sur une irrégularité de la procédure relative au plan de sauvegarde de l'emploi
ou sur la nullité de la procédure de licenciement en raison de l'absence ou de l'insuffisance d'un tel plan court à compter
de la notification du licenciement, et non à compter de l'annulation définitive par le Conseil d'État de la décision du
Dreets ayant validé l'accord majoritaire prévoyant le plan de sauvegarde de l'emploi (Cass. soc., 2 déc. 2020, n° 19-
17.506 F-D).

Section 2. Conditions de forme : la procédure de licenciement

§ 1. Règles générales : procédure individuelle de licenciement

I. Règles légales

A. Entretien préalable

Lettre de convocation. – L’employeur doit convoquer le salarié à un entretien préalable, soit par lettre recommandée
avec accusé de réception, soit par lettre remise en mains propres (C. trav., art. L. 1232-2). La lettre de convocation doit
contenir plusieurs mentions obligatoires : éventualité d’un licenciement, date, heure, lieu de l’entretien, faculté de se
faire assister par une personne de l’entreprise ou, en l’absence de représentant du personnel, par un conseiller du
salarié choisi sur une liste préfectorale (indication des lieux où se trouve la liste) (C. trav., art. R. 1232-1). En revanche,
la lettre de convocation n’est pas tenue de préciser les griefs allégués contre le salarié. Dès lors que le salarié a eu
l’occasion de s’exprimer et de se faire assister lors de l’entretien, l’exigence de loyauté et le respect des droits du salarié
sont assurés sans que le salarié ne puisse se prévaloir d’une violation de l’article 7 de la Convention OIT n° 158 (Cass.
soc., 6 févr. 2016, n° 14-23.198).

Déroulement de l’entretien. – Il ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre de
convocation (le jour de remise de la lettre ne compte pas dans le délai : Cass. soc., 3 juin 2015, n° 14-12.245) (C. trav.,
art. L. 1232-2). L’employeur indique au salarié, dont il doit recueillir les explications, les motifs de la sanction envisagée
(C. trav., art. L. 1232-3). L’employeur est en droit de se faire représenter par une personne appartenant à l’entreprise.

Sanctions. – Lorsqu’une irrégularité a été commise au cours de la procédure mais que le licenciement intervient pour
une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié à la charge de l’employeur une indemnité qui ne peut être
supérieure à un mois de salaire (C. trav., art. L. 1235-2). Si le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, le
salarié ne peut en principe prétendre qu’au versement de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
prévue à l’article L. 1235-3. Si le licenciement est nul, l’irrégularité de procédure doit être réparée soit par l’octroi d’une
indemnité complémentaire, soit par intégration dans l’évaluation globale du préjudice résultant de la nullité du
licenciement (Cass. soc., 23 janv. 2008, n° 06-42.919).

B. Notification du licenciement

Forme. – Selon l’article L. 1232-6 du Code du travail, « lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa
décision par lettre recommandée avec avis de réception. (…) Elle ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables
après la date prévue de l’entretien préalable au licenciement auquel le salarié a été convoqué ». C’est en principe à
l’employeur de notifier le licenciement par lettre recommandée mais il peut déléguer son pouvoir à d’autres salariés
dès lors que la délégation de pouvoir est réelle et régulière. L’absence de pouvoir du signataire rend le licenciement
sans cause réelle et sérieuse. En revanche, une personne extérieure à l’entreprise, même délégataire de pouvoirs, ne
peut prononcer le licenciement (Cass. soc., 26 avr. 2017, n° 15-25.204, Code LexisNexis 2019, p. 271, JP 15 : lettre signée
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par l’expert-comptable). Le directeur financier d’une société mère n’est toutefois pas considéré comme une personne
étrangère à la filiale et peut licencier le salarié de cette dernière (Cass. soc., 30 juin 2015, Code LexisNexis 2019, p. 270,
JP 3). La méconnaissance du délai de deux jours ouvrables à compter de la date prévue de l’entretien préalable n’est,
quant à elle, qu’une simple irrégularité de procédure.

Contenu. – La lettre de notification du licenciement « comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur »
(C. trav., art. L. 1232-6). Le motif doit être précis et reprendre les éléments imposés par la loi (ex : en cas de licenciement
économique, il faut l’élément matériel, l’élément causal et l’impossibilité de reclassement ; en cas de licenciement pour
inaptitude, la lettre doit mentionner l’inaptitude physique et l’impossibilité de reclassement, à défaut, le licenciement
est sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 3 juin 2020, n° 18-25.757 F-D)). À défaut d’énonciation des motifs dans la
lettre de licenciement, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. L’ordonnance du 22 septembre 2017 relative à
la prévisibilité et à la sécurisation des relations de travail a assoupli les conditions de motivation de la lettre de
licenciement. Désormais, les motifs énoncés dans la lettre de licenciement pour motif personnel ou économique
peuvent, après la notification de celle-ci, être précisés par l’employeur, soit à son initiative, soit à la demande du salarié
(C. trav., art. L. 1235-2). Le salarié dispose d’un délai de 15 jours suivant la notification du licenciement pour demander
des précisions à l’employeur par lettre RAR. Celui-ci dispose alors d’un délai de 15 jours après la réception de cette
demande. Il peut également prendre l’initiative de la précision dans un délai de 15 jours suivant la notification du
licenciement (C. trav., art. R. 1233-2-2 et R. 1232-13).

Portée. – La lettre de licenciement, précisée le cas échéant par l’employeur, fixe les limites du litige en ce qui concerne
les motifs de licenciement (C. trav., art. L. 1235-2)33. Cela ne signifie notamment que le juge ne peut pas aggraver la
qualification de la faute retenue par l’employeur dans la lettre (Cass. soc., 16 sept. 2020, n°19-10.583, F-D). A défaut
pour le salarié d’avoir formé auprès de l’employeur une demande de précision, l’irrégularité que constitue une
insuffisance de motivation de la lettre de licenciement ne prive pas, à elle seule, le licenciement de cause réelle et
sérieuse et ouvre droit à une indemnité qui ne peut excéder un mois de salaire (C. trav., art. L. 1235-2).

Des modèles de lettre de licenciement ont été mis en place par décret (C. trav., art. L. 1232-6).

II. Règles conventionnelles

Un accord collectif ou un règlement intérieur peut prévoir des garanties supplémentaires telles que des « commissions
disciplinaires » (ex : SNCF), obligatoirement consultées avant le prononcé d’une sanction. L’article L. 1235-2 du Code du
travail prévoit que, « lorsqu’une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement d’un
salarié intervient (…) sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait
été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une
indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire ».

§ 2. Règles spéciales : procédure collective de licenciement

Petits licenciements économiques : de 2 à 9 salariés sur une même période de 30 jours ou entreprises de moins de 50
salariés. – Les représentants du personnel doivent être informés, réunis et consultés, conformément aux dispositions
légales et conventionnelles en vigueur.

Grand licenciement économique : plus de 10 salariés sur une même période de 30 jours. – Lorsque l’employeur
procède au licenciement pour motif économique d’au moins 10 salariés dans une même période de 30 jours et qu’il
existe un CSE, l’employeur réunit et consulte le CSE sur :
1° l’opération projetée et ses modalités d’application, conformément à l’article L. 2323-15 du Code du travail ;
2° le projet de licenciement collectif.
Le CSE tient au moins deux réunions espacées d’au moins 15 jours et rend ses avis dans des délais encadrés par la loi.
En l’absence d’avis du CSE dans ces délais, celui-ci est réputé avoir été consulté. L’employeur notifie à l’autorité

33 Si la lettre de licenciement fixe les limites du litige du litige en ce qui concerne les griefs formulés à l'encontre du salarié et les conséquences que
l'employeur entend en tirer quant aux modalités de rupture, il appartient au juge de qualifier les faits invoqués. Doit être cassé l’arrêt de la cour
d’appel qui a jugé que le licenciement, prononcé pour faute lourde, était sans cause réelle et sérieuse en l'absence d'intention de nuire du salarié
sans rechercher si les faits reprochés n’étaient pas constitutifs d’une faute grave ou d’une faute de nature à conférer une cause réelle et sérieuse au
licenciement (Cass. soc., 16 sept. 2020, n° 18-25.943 F-P+B).
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administrative tout projet de licenciement pour motif économique d’au moins 10 salariés dans une même période de
30 jours.

L’employeur notifie le licenciement par lettre recommandée avec avis de réception, après la notification par l’autorité
administrative de la décision de validation ou d’homologation, ou à l’expiration des délais constatant une décision
implicite de validation ou d’homologation. Il ne peut procéder, à peine de nullité, à la rupture des contrats de travail
avant la notification de cette décision d'homologation ou de validation ou l’expiration des délais de décision implicite.

Fermeture d’établissement et recherche d’un repreneur. – Aux termes du nouvel article L. 1233-90-1 du Code du
travail, lorsqu’elle envisage un projet de licenciement collectif ayant pour conséquence la fermeture d’un établissement,
l’entreprise d’au moins 1000 salariés recherche un repreneur et en informe le CSE dès l’ouverture de la procédure
d’information et de consultation. Le CSE peut recourir à l’assistance de l’expert-comptable pour analyser le processus
de recherche d’un repreneur, sa méthodologie et son champ, pour apprécier les informations mises à la disposition des
repreneurs potentiels et pour analyser les projets de reprise.

CHAPITRE 2. LES EFFETS DU LICENCIEMENT

Section 1. Règles générales

§ 1. Documents de rupture

Certificat de travail. – À l'expiration du contrat de travail, l’employeur délivre au salarié un certificat mentionnant la
date d’entrée du salarié et celle de sa sortie ainsi que la nature de l’emploi ou des emplois successivement occupés et
les périodes pendant lesquelles ces emplois ont été tenus (C. trav., art. L. 1234-19 et D. 1234-9).

Reçu pour solde de tout compte. – Le reçu pour solde de tout compte fait l’inventaire des sommes qui sont versées au
salarié lors de la rupture. Ce reçu peut être dénoncé dans les 6 mois suivant sa signature, délai au-delà duquel il devient
libératoire. Son effet est néanmoins limité, car le salarié est toujours en droit de mettre une réserve sur le reçu ou
encore de saisir le juge pour des demandes ne figurant pas dessus (C. trav., art. L. 1234-20).

Attestation Pôle emploi. – L’employeur délivre au salarié, au moment de l’expiration ou de la rupture du contrat de
travail, les attestations et justifications qui lui permettent d’exercer ses droits aux prestations mentionnées à l’article L.
5421-2 et transmet sans délai ces mêmes attestations à Pôle emploi (C. trav., art. R. 1234-9). Auparavant, la
jurisprudence considérait que la remise tardive à un salarié des documents lui permettant de s’inscrire au chômage et
du certificat de travail entraînait nécessairement un préjudice. La Cour de cassation est revenue sur cette jurisprudence.
L’existence d’un préjudice et l’évaluation de celui-ci relevant du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fonds, il
appartient au salarié de rapporter la preuve de l’existence et de l’étendue de son préjudice (Cass. soc., 13 avr. 2016, n°
14-28.293, P+B+R).

§ 2. Préavis

Le préavis est un délai fixe (il ne peut être réduit) que l’employeur et le salarié sont tenus de respecter hors faute grave
ou lourde. Le préavis court à compter de la notification de la rupture (C. trav., art. L. 1234-1). La durée du préavis est
fonction de l’ancienneté du salarié : si son ancienneté est inférieure à 6 mois, sa durée résulte de la convention collective
et, à défaut, des usages pratiqués ; si son ancienneté est comprise entre 6 mois et 2 ans, sa durée est d’un mois ; si son
ancienneté est supérieure à 2 ans, le préavis est de 2 mois. Un accord ou une convention collective peut prévoir des
dispositions plus favorables (C. trav., art. L. 1234-1). Le salarié peut être dispensé de l’exécution du préavis par
l’employeur. Il a alors droit à une indemnité compensatrice spéciale.

Pendant toute la durée du préavis, le contrat est maintenu. Néanmoins, la Cour de cassation considère que le salarié ne
manque pas à son obligation de loyauté lorsqu’il constitue, pendant son préavis, une société dont l’exploitation n’a

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débuté que postérieurement à la rupture du contrat de travail, alors que l’intéressé n’était plus tenu d’aucune obligation
envers son ancien employeur (Cass. soc., 23 sept. 2020, n° 19-15.313 FS-PB).

§ 3. Indemnités

Indemnité légale de licenciement. – L’indemnité légale de licenciement constitue un droit minimal versé à tout salarié
qui justifie d’au moins 8 mois d’ancienneté à la date du licenciement, hors faute grave ou faute lourde (C. trav., art. L.
1234-9). Son montant dépend du salaire de référence et de l’ancienneté du salarié. Le salaire de référence renvoie à la
moyenne des 12 derniers mois ou à la moyenne des 3 derniers mois en fonction de ce qui est le plus favorable au salarié.
L’indemnité de licenciement ne peut être inférieure à :
• ¼ de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à 10 ans ;
• 1/3 de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années à partir de 10 ans.

Indemnité conventionnelle de licenciement. – L’indemnité de licenciement conventionnelle est subordonnée à des

conditions fixées par l’accord. Elle ne se cumule pas avec l’indemnité légale.

Indemnité contractuelle de licenciement. – La stipulation de clauses prévoyant des indemnités subséquentes en cas de
licenciement d’un salarié venant s’ajouter aux dispositions légales ou conventionnelles est une pratique courante.
L’indemnité contractuelle de licenciement a le caractère d’une clause pénale. Jugée excessive, elle peut être réduite par
le juge en application de l’article 1231-5 (anc. 1152) du Code civil. L’indemnité contractuelle n’est pas due en cas de
faute grave du salarié.

Indemnité unilatérale de licenciement. – Dans le cadre de licenciement pour motif économique, de nombreux PSE
prévoient des indemnités de licenciement bonifiées. Il s’agit d’un engagement unilatéral de l’employeur. Le PSE doit
alors respecter le principe de l’égalité de traitement.

Section 2. Règles spéciales

Ces règles s’appliquent en cas de licenciement pour motif économique.

§ 1. La priorité de réembauche

Le salarié licencié pour motif économique bénéficie d’une priorité de réembauche lorsque le licenciement n’a pas donné
lieu à une cessation de l’entreprise. La priorité perdure même si le licenciement économique est déclaré par la suite
sans cause réelle et sérieuse. La priorité de réembauche dépend de la nature économique du licenciement (motif
qualificatif) et non de l’existence d’une cause réelle et sérieuse (motif justificatif). L’indemnité pour non-respect de la
priorité de réembauchage est égale à un mois de salaire (C. trav., art. L. 1235-13).

§ 2. La convention ou le congé de reclassement

Dans le cadre d’un licenciement économique, l’employeur doit proposer un contrat de sécurisation professionnelle ou
un congé de reclassement.

Congé de reclassement. – Il ne concerne que les entreprises (ou les groupes de sociétés) d’au moins 1000 salariés, sauf
ouverture d’une procédure collective. Il est proposé dans la lettre de licenciement. Si les salariés l’acceptent, ils
bénéficient de mesures d’évaluation et d’actions de formation payées par l’employeur. Il peut durer entre 4 et 12 mois
selon les textes réglementaires. Pendant le préavis, le salarié n’a aucun travail à faire, mais il perçoit sa paie normale.
Au-delà, il touche une rémunération de 65 %.

Contrat de sécurisation professionnelle. – Le CSP concerne les autres entreprises. Il permet aux salariés licenciés pour
motif économique de bénéficier d’un ensemble de mesures de reclassement accéléré. La proposition du CSP est faite
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après la notification par l’autorité administrative de sa décision de validation ou d’homologation (C. trav., art. 1233-66).
Le CSP a une durée maximale de 12 mois pendant lesquels le salarié est placé sous le statut de stagiaire de la formation
professionnelle. Il perçoit une allocation spécifique dont le montant est majoré par rapport au revenu du chômage. Le
salarié qui a accepté un CSP et n’a pas retrouvé d’emploi au bout de 8 mois bénéficie de l’allocation d’aide au retour à
l’emploi pour la durée normale d’indemnisation, diminuée de la durée d’indemnisation au titre de l’allocation spécifique
de reclassement.

Section 3. Règles transactionnelles

Définition. – En cas de litige sur la justification de la rupture ou sur la procédure suivie, l’ancien employeur et l’ancien
salarié peuvent conclure une transaction qui a pour objet de terminer une contestation née ou prévenir une
contestation à naître (C. civ., art. 2044).

Conditions. – La transaction relative à la rupture du contrat de travail ne peut être conclue qu’une fois la rupture
définitive ; elle n’est pas une rupture d’un commun accord. Sans rupture, il n’y a pas de litige, donc pas de transaction
possible. La Cour de cassation précise même que la transaction conclue en l’absence de notification préalable du
licenciement par lettre recommandée avec demande d’avis de réception est nulle (Cass. soc., 10 oct. 2018, n° 17-
10.066). La concession du salarié est qu’il renonce à attraire son employeur devant le Conseil de prud’hommes pour un
litige relatif à l’extinction de la relation de travail. En échange, l’employeur s’engage à payer une indemnité à laquelle
le salarié aurait pu prétendre. Un salarié ne peut, selon la Cour de cassation, invoquer le principe d’égalité de traitement
pour revendiquer les droits et avantages d’une transaction conclue par l’employeur avec d’autres salariés pour terminer
une contestation ou prévenir une contestation naître (Cass. soc., 12 mai 2021, n°20-10.796).

Effets. – La transaction a autorité de chose jugée en dernier ressort. L’objet de la transaction doit être précis ; la clause
générale (« la transaction porte sur tous les litiges relatifs à l’exécution et l’extinction de la relation de travail », clause
de renonciation générale à tout recours ») n’a aucune portée dès lors qu’un litige apparaît postérieurement à la
conclusion de la transaction. Néanmoins, dans un arrêt du 5 novembre 2014, la Cour de cassation a jugé qu’« ayant
relevé qu’aux termes de la transaction le salarié a déclaré n’avoir plus rien à réclamer à l’employeur à « quelque titre
que ce soit et pour quelque cause que ce soit, tant en raison de l’exécution que de la rupture du contrat de travail », la
cour d’appel a exactement retenu que le salarié ne pouvait pas prétendre au paiement de sommes à titre de dommages
et intérêts pour perte de salaires et d’une indemnité compensatrice de préavis » (Cass. soc., 5 nov. 2014, n° 13-18.984 ;
à rappr. Cass. soc., 12 nov. 2020, n°19-12.488, F-D). De même, elle a jugé que les obligations réciproques des parties au
titre d’une clause de non-concurrence sont comprises dans l’objet de la transaction par laquelle ces parties déclarent
être remplies de tous leurs droits, mettre fin à tout différend né ou à naître et renoncer à toute action relative à
l’exécution ou à la rupture du contrat de travail (Cass. soc., 17 févr. 2021, n°19-20.635).

SOUS-TITRE 2 : RUPTURES A L’INITIATIVE DU SALARIE

La loi envisage deux ruptures à l’initiative du salarié : la démission (Chapitre 1) et le départ à la retraite. La pratique a
développé « la prise d’acte de la rupture du contrat de travail » lorsque le salarié rompt le contrat en raison d’un
manquement de son employeur (Chapitre 2).

CHAPITRE 1. LA DEMISSION

Section 1. Conditions

§ 1. Conditions protégeant le salarié

Une volonté claire, sérieuse et non équivoque. – La démission ne se présume pas et suppose une volonté claire,
sérieuse et non équivoque (Cass. soc., 19 juin 2002, Code LexisNexis 2019, p. 420, JP 7).
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Une volonté claire. – L’absence du salarié à son poste de travail, non accompagnée d’une volonté de démissionner,
contraint l’employeur à prononcer un licenciement pour abandon de poste (Cass. soc., 10 juill. 2002, Code LexisNexis
2019, p. 421, JP 23). En revanche, si l’abandon de poste est suivi de la conclusion d’un contrat de travail (incompatible
avec le premier), la conjonction de ces deux faits révèle une volonté claire de démissionner (Cass. soc., 2 déc. 2003,
Code LexisNexis 209, p. 420, JP 11).

Une volonté sérieuse. – Les propos tenus par le salarié ne suffisent pas à établir la volonté de démissionner. Ainsi, une
phrase de type « Je préfère rester chez moi que de travailler dans ces conditions », lancée dans une discussion ne saurait
être prise à la lettre (Cass. soc., 12 nov. 1987, Code LexisNexis 2019, p. 421, JP 16).

Une volonté non équivoque. – La volonté du salarié ne vaudra pas démission lorsqu’elle n’a pas été émise librement.
La démission sera équivoque chaque fois que le salarié aura été contraint à cette décision par le comportement fautif
de l’employeur. Tel est le cas lorsque le salarié est contraint à démissionner en raison de faits de harcèlement moral
(Cass. soc., 18 janv. 2012, Code LexisNexis 2019, p. 421, JP 26). De même, ne manifeste pas une volonté claire et non
équivoque de démissionner le salarié qui ne se présente plus à son poste de travail sans fournir d’explication pendant
2 ans (Cass. soc., 25 nov. 2020, n°19-12.447).

§ 2. Conditions protégeant l’employeur

Sanction de l’abus. – Selon l’article L. 1237-2 du Code du travail, la rupture d’un CDI à l’initiative du salarié ouvre droit,
si elle est abusive, à des dommages-intérêts pour l’employeur. La rupture abusive est caractérisée lorsque le salarié a
la volonté de désorganiser l’entreprise ou un secteur de celle-ci. Tel est le cas du mannequin qui rompt brutalement son
contrat de travail au cours de la journée de présentation à la clientèle de la collection qui comprenait des modèles créés
sur ses propres mesures (Cass. soc., 19 juin 1959, Code LexisNexis 2019, p. 424, JP 4).

Respect d’un délai de préavis. – Le salarié ne peut pas mettre fin immédiatement à son contrat de travail. Il doit
respecter un préavis. Sa durée n’est pas fixée par la loi, mais souvent par accord collectif ou par usage. La brusque
rupture, sans respect du préavis (sauf en cas de dispense), peut amener le salarié à indemniser l’employeur afin de
compenser le préjudice subi (Cass. soc., 26 mars 2002, Code LexisNexis 2019, p. 424, JP 66). Le montant de l’indemnité
compensatrice est souverainement évalué par les juges du fond (Cass. soc., 26 mars 2002, préc.).

Section 2. Effets

La rupture du contrat de travail. – La démission emporte rupture du contrat de travail. Le salarié cesse d’exercer ses
fonctions dans l’entreprise, le cas échéant, après l’expiration du délai de préavis.

La clause de dédit-formation. – La finalité de la clause de dédit-formation est de permettre à l’employeur d’investir

dans la formation du salarié tout en conservant l’assurance de ne pas investir en pure perte. Par un acte autonome,
mais accessoire du contrat de travail, l’employeur décide de financer la formation de son salarié tandis que le salarié
s’engage, en contrepartie, à rester un certain temps à son service. En cas de démission pendant cette période, le salarié
est tenu au remboursement du coût de la formation. La clause de dédit-formation stipulée au contrat de travail ne
s’applique pas en cas de rupture à l’initiative de l’employeur (Cass. soc., 10 mai 2012, n° 11-10.571, Code LexisNexis
2019, p. 1451, JP 9).
S’agissant des conditions de forme, la clause de dédit-formation doit faire l’objet d’une convention particulière conclue
avant le début de la formation. L’employeur doit informer le salarié de l’étendue de son engagement et de la
contrepartie à celui-ci. Le salarié doit être mis en mesure de comprendre, avant d’y consentir, la durée de la formation,
le coût que représentera la formation pour l’employeur ainsi que les modalités de remboursement (Cass. soc., 4 févr.
2004, Code LexisNexis 2019, p. 1450, JP 4).
S’agissant des conditions de fond, la Cour de cassation considère que les clauses de dédit formation sont licites si elles
constituent la contrepartie d’un engagement pris par l’employeur d’assurer une formation entraînant des frais réels
au-delà des dépenses imposées par la loi ou la convention collective, si le montant de l’indemnité de dédit est
proportionné aux frais de formations engagés et si elles n’ont pas pour effet de priver le salarié de la faculté de
démissionner (Cass. soc., 21 mai 2002, Code LexisNexis 2019, p. 1450, JP 3).

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CHAPITRE 2. LA PRISE D’ACTE

La prise d’acte est une qualification autonome issue de la jurisprudence. Elle désigne la rupture du contrat de travail par
le salarié pour des faits qu’il reproche à son employeur. Elle implique que le salarié saisisse par la suite le juge afin qu’il
statue sur les conséquences de la rupture. En application de l’article L. 1451-1 du Code du travail, « lorsque le conseil
de prud'hommes est saisi d'une demande de qualification de la rupture du contrat de travail à l'initiative du salarié en
raison de faits que celui-ci reproche à son employeur, l'affaire est directement portée devant le bureau de jugement,
qui statue au fond dans un délai d'un mois suivant sa saisine ». Pour l’application de cet article, il n’est pas fait de
distinction entre la rupture du contrat de travail par prise d’acte du salarié aux torts de l’employeur et une rupture
résultant d’une démission dont il est demandé la requalification en une prise d’acte aux torts de l’employeur (Cass. soc.,
18 sept. 2019, n°18-15.765).

Section 1. Les conditions

Auteur. – Seul le salarié peut prendre acte de la rupture de son contrat de travail. L’employeur qui reprocherait un
manquement à son salarié, est dans l’obligation d’envisager une procédure de licenciement disciplinaire (Cass. soc., 25
juin 2003, Code LexisNexis 2019, p. 235, JP 113).

Absence de forme. – La prise d’acte n’est soumise à aucun formalisme (Cass. soc., 4 avr. 2007, Code LexisNexis 2019,
p. 237, JP 143). Contrairement à la lettre de licenciement, la lettre par laquelle le salarié prend acte de la rupture de son
contrat de travail ne fixe pas les limites du litige (Cass. soc., 29 juin 2005, Code LexisNexis 2019, p. 237, JP 146).

Moment. – La prise d’acte est possible tant que le contrat n’est pas définitivement rompu par l’employeur. En revanche,
peu importe que la prise d’acte ait eu lieu après l’entretien préalable tant que le licenciement n’a pas encore été notifié
au salarié (Cass. soc., 28 juin 2006, Code LexisNexis 2019, p. 237, JP 146). Par ailleurs, la prise d’acte peut intervenir au
cours d’une instance introduite en vue de voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail. Il appartient alors
au juge de se prononcer sur la seule prise d’acte, il doit fonder sa décision sur les manquements de l’employeur invoqués
par le salarié tant à l’appui de la demande de résiliation judiciaire devenue sans objet que de la prise d’acte (Cass. soc.,
31 oct. 2006, Code LexisNexis 2019, p. 238, JP 150).

Section 2. Les effets

§ 1. Rupture immédiate du contrat

La prise d’acte de la rupture entraîne une rupture immédiate. Une fois reçue par l’employeur, « la prise d’acte de la
rupture par le salarié ne peut être rétractée » même avec l’accord de l’employeur (Cass. soc., 14 oct. 2009, Code
LexisNexis 2019, p. 238, JP 156). L’employeur doit remettre immédiatement au salarié un certificat de travail et une
attestation Pôle emploi. À défaut, le salarié peut saisir le juge des référés pour faire cesser le trouble manifestement
illicite et demander, au fond, des dommages-intérêts.

§ 2. Conséquences de la rupture

Les effets de la prise d’acte (B) dépendent de sa justification (A).

A. Justification de la prise d’acte

Une faute de l’employeur. – La justification de la prise d’acte suppose une faute que le salarié reproche à son
employeur. Le manquement reproché à l’employeur doit être rattaché à une obligation issue du contrat de travail
relevant soit de la loi, soit du statut collectif, soit de l’une des clauses du contrat. Les faits reprochés doivent être
antérieurs à la rupture (Cass. soc., 9 oct. 2013, Code LexisNexis 2019, p. 235, JP 114).
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Une faute suffisamment grave. – Seul un manquement suffisamment grave de l’employeur empêchant la poursuite
du contrat de travail du salarié peut justifier la prise d’acte (Cass. soc., 30 mars 2010, Code LexisNexis 2019, p. 235, JP
116). L’appréciation de la faute suffisamment grave a été durcie par plusieurs arrêts de la Cour de cassation afin d’éviter
que tout type de manquement puisse justifier une prise d’acte. La date des faits reprochés aura notamment une
incidence. Si le salarié laisse s’écouler un délai entre le manquement et la date de sa prise d’acte, les juges considèrent
que ce manquement n’est pas de nature à empêcher la poursuite du contrat (Cass. soc., 26 mars 2014, n° 12-23.634,
Code LexisNexis 2019, p. 236, JP 130). Ainsi, le non-paiement d’heures supplémentaires pendant cinq ans peut ne pas
justifier une prise d’acte de la rupture du contrat aux torts de l’employeur, lorsque le salarié a tardé à demander la
régularisation de sa situation (Cass. soc., 14 nov. 2018, n° 17-18.890). En revanche, lorsque le salarié réagit
immédiatement, que la faute soit continue ou répétée, qu’elle emporte un risque important pour la santé, voire qu’elle
réduise de manière notable la rémunération ou les fonctions du salarié, la faute suffisamment grave sera retenue (Cass.
soc., 29 janv. 2014, n° 12-19.479).

Applications. – Non-paiement de la rémunération. – Il est de principe que « le manquement de l’employeur à ses

obligations contractuelles en matière de paiement des salaires justifie la rupture du contrat de travail à ses torts, laquelle
s’analysait dès lors en un licenciement sans cause réelle et sérieuse » (Cass. soc., 16 sept. 2009), sauf si le préjudice est
minime (erreur de calcul de la prime d’ancienneté, retard dans l’établissement des comptes et le paiement des
commissions). Ainsi, lorsque « la créance de salaire résultant de la modification unilatérale du contrat de travail
représentait une faible partie de la rémunération », ce manquement n’a pas empêché de fait la poursuite du contrat par
le salarié avant qu’il n’intente son action quatre mois après la modification (Cass. soc., 12 juin 2014, n° 12-29.063). La
prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse lorsqu’elle est motivée par l’arrêt du
paiement des heures supplémentaires effectuées au-delà de 39 heures et le versement en substitution de primes dites
exceptionnelles, qui devaient être incluses dans l'assiette de calcul de l’indemnité de congés payés selon la règle du
1/10ème dès lors qu'elles correspondaient en réalité à du temps de travail effectif (Cass. soc., 8 juill. 2020, n° 18-21.534
F-D).

Violation de l’obligation de fournir du travail. – La suspension unilatérale des fonctions d’un salarié constitue la violation
d’une obligation essentielle justifiant la prise d’acte de la rupture du contrat de travail (Cass. soc., 26 mars 2014, n° 12-
21.372). À l’inverse, commet un manquement suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail
l’employeur qui augmente la charge de travail d’un salarié non seulement sans lui allouer de moyens supplémentaires,
mais, en plus, en lui retirant son véhicule de fonction (Cass. soc., 31 mars 2016, n° 14-26.052).

Modification du contrat de travail. – La modification unilatérale d’un élément essentiel est un manquement
suffisamment grave (Cass. soc., 5 mai 2010). Cependant, la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt du 12 juin 2014, que
« la cour d’appel, qui a constaté que la créance de salaire résultant de la modification unilatérale du contrat de travail
représentait une faible partie de la rémunération, a pu décider que ce manquement de l’employeur n’empêchait pas la
poursuite du contrat de travail » (Cass. soc., 12 juin 2014, n° 12-29.063, Code LexisNexis 2014, p. 236, JP 131)). De même,
« ayant constaté que la modification appliquée par l’employeur n’avait pas exercé d’influence défavorable sur le
montant de la rémunération perçue par le salarié pendant plusieurs années, la cour d'appel a ainsi fait ressortir qu’elle
n’était pas de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail » (Cass. soc., 12 juin 2014, n° 13-11.448 : il était
question d’une modification des éléments de calcul de la rémunération variable).

Violation de l’obligation de sécurité. – Auparavant, était condamnée toute violation de l’obligation de sécurité même
en l’absence de préjudice. Depuis un arrêt du 26 mars 2014, la Haute juridiction a assoupli sa position : ne constitue pas
un manquement suffisamment grave l’absence de visite médicale de reprise qui procède d’une erreur des services
administratifs de l’employeur qui n’avait pas été commise lors des précédents arrêts de travail et que cette absence n’a
pas empêché la poursuite du contrat de travail pendant plusieurs mois (Cass. soc., 26 mars 2014, n° 12-35.040). De
manière plus radicale, lorsque le salarié ne s’est jamais plaint de leur défaut, « le fait pour l’employeur de n’avoir fait
passer au salarié ni visite médicale d’embauche ni visite de reprise ne caractérisait pas un manquement suffisamment
grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail » (Cass. soc., 23 sept. 2014, n° 13-15.111. – Cass. soc., 21 oct.
2014, n° 13-19.786). Par ailleurs, la prise d’acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail n’est pas justifiée
en raison de faits de harcèlement anciens, n’ayant duré que quelques semaines et que l’employeur a fait cesser dès
qu’il en a eu connaissance (Cass. soc., 19 juin 2019, n°17-31.182).

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 B. Effets de la prise d’acte

1. Effets de la prise d’acte justifiée

Principes / exceptions. – En principe, la prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Par exception, elle produit les effets d’un licenciement atteint de nullité.

Effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. – Lorsque les faits invoqués par le salarié sont établis, sa prise
d’acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et lui ouvre
droit à l’indemnité compensatrice de préavis (Cass. soc., 19 mai 2009), sauf si le salarié l’a spontanément exécuté (Cass.
soc., 21 janv. 2015, n° 13-16.896). Le salarié ayant pris acte de la rupture peut également demander la réparation d’un
préjudice distinct de celui lié à la perte de l’emploi comme la réparation de la perte de chance d’utiliser les droits acquis
au titre du droit individuel à la formation et de bénéficier des informations relatives à la portabilité de la prévoyance
(Cass. soc., 2 mars 2016, n° 14-18.334). En revanche, puisque la rupture est à l’initiative du salarié, celui-ci ne peut se
voir allouer une indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement prévue par l’article L. 1235-2 (Cass. soc.,
19 oct. 2016, n° 14-25.067).

Effets d’un licenciement atteint de nullité. – La prise d’acte produit les effets d’un licenciement nul toutes les fois où
si, dans la même situation, un licenciement avait été prononcé, il aurait été jugé nul. Aux indemnités de rupture
s’ajoutent des indemnités réparant le caractère illicite de la rupture (Cass. soc., 25 janv. 2012, n° 10-23.516 : « la prise
d’acte du salarié […] justifiée par l’absence dans le plan social d’un plan de reclassement interne » produit « les effets
d’un licenciement nul »). La question de la réintégration ne se pose pas puisque le salarié a lui-même rompu le contrat
de travail par sa prise d’acte.

2. Effets de la prise d’acte injustifiée

La prise d’acte injustifiée produit les effets d’une démission (Cass. soc., 19 janv. 2005). Il en résulte que « le salarié peut
être condamné à indemniser l’employeur pour non-respect du préavis », sauf s’il l’a exécuté (Cass. soc., 8 juin 2011,
Bull. civ. V, n° 09-43.208).

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 TITRE 2. LES AUTRES MODES DE RUPTURES

CHAPITRE 1. LA RESILIATION JUDICIAIRE

Action réservée au salarié. – Seul le salarié peut agir en résiliation judiciaire du contrat de travail. Hors les cas où la loi
le permet (ex : résiliation judiciaire d’un contrat d’apprentissage), l’employeur n’est pas recevable à demander la
résiliation judiciaire du contrat (Cass. soc., 29 juin 2005). Au-delà de l’irrecevabilité, la Cour de cassation procède à une
« requalification-sanction » : s’il sollicite la résiliation judiciaire, l’employeur est considéré comme manifestant sa
volonté de rompre le contrat de travail, ce qui s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse (en l’absence
de lettre de licenciement) (Cass. soc., 17 mars 2010).

Conditions. – Le salarié doit prendre l’initiative de la résiliation judiciaire du contrat avant l’envoi de la lettre de
licenciement, date de la rupture du contrat de travail, est nécessairement sans objet. Le juge doit toutefois, pour
apprécier le bien-fondé du licenciement, prendre en considération les griefs qui étaient invoqués par le salarié dès lors
qu’ils sont de nature à avoir une influence sur cette appréciation (Cass. soc., 31 janv. 2018).

Effets. – En tant que telle la demande de RJ est sans incidence sur l’existence et le cours du contrat de travail qui
continue à s’exécuter. Pour justifier sa demande de RJ, le salarié doit rapporter la preuve d’un manquement
suffisamment grave de l’employeur empêchant la poursuite de son contrat de travail (Cass. soc., 26 mars 2014)34.
Récemment la Cour de cassation a précisé que le juge, saisi d’une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail,
doit examiner l’ensemble des griefs invoqués au soutien de celle-ci, quelle que soit leur ancienneté (Cass. soc., 30 juin
2021, n°19-18.533).

Si la demande n’est pas suffisamment justifiée, le juge ne peut prononcer la résiliation même aux torts du salarié. Le
contrat perdure.

Si la demande est suffisamment justifiée, le juge prononce la résiliation du contrat de travail aux torts de l’employeur.
La rupture du contrat produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ou nul35. En revanche,
l’indemnité prévue en cas de non-respect de la procédure de licenciement n’est pas due. De même, si la RJ produit les
effets d’un licenciement nul, le salarié ne peut prétendre qu’à indemnisation en application de l’article L. 1235-3-1 du
Code du travail et non à sa réintégration dans l’entreprise (Cass. soc., 3 oct. 2018, n° 16-19.836). La date de la RJ est
fixée à la date de la décision judiciaire la prononçant (Cass. soc., 21 sept. 2016).

Action en résiliation judiciaire suivie d’une rupture conventionnelle. – Dès lors que « l’annulation de la rupture
conventionnelle n’a pas été demandée dans le délai prévu par l’article L. 1237-14 du code du travail » (délai de 12 mois
après l’homologation), le juge « n’a plus à statuer sur une demande, fût-elle antérieure à cette rupture, en résiliation
judiciaire du contrat de travail devenue sans objet » (Cass. soc., 10 avr. 2013, n° 11-15.651).

Action en résiliation judiciaire suivi d’un licenciement. – Lorsque l’employeur licencie le salarié postérieurement à la
demande de RJ, le juge apprécie en priorité la demande de de RJ du contrat présentée par le salarié (Cass. soc., 7 nov.
2011, n°07-45.689). Ce n’est que si la demande est jugée injustifiée qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié
par l’employeur (Cass. soc., 26 avr. 2006, n°05-43.591). S’il reste possible pour l’employeur de licencier le salarié
postérieurement à la demande de RJ, celle-ci ne doit pas être le motif ou l’un des motifs du licenciement. Le licenciement
serait nul en ce qu’il porterait atteinte au droit d’agir en justice (Cass. soc., 3 févr. 2016, n°14-18.600). Par ailleurs, le
licenciement du salarié empêche l’employeur de procéder à la régularisation de la situation pour éviter que le juge ne
prononce la rupture du contrat de travail à ses torts (Cass. soc., 2 mars 2022, n°20-14.099). La régularisation doit
intervenir avant le licenciement.

34
Dès lors que les conditions de justification de la prise d’acte et de la résiliation judiciaire sont identiques, les arrêts ayant reconnu le caractère
justifié de la prise d’acte peuvent être utilisés pour fonder le caractère justifié de la résiliation judiciaire et inversement. Dans un cas pratique, il suffit
simplement de rappeler en une phrase que la justification de la prise d’acte (ou de la RJ) répond aux mêmes conditions que celle de la RJ (ou de la
prise d’acte) pour utiliser indifféremment les deux séries de jurisprudence.
35 Si postérieurement au constat de l’inaptitude, un contrat de travail est rompu par une résiliation judiciaire produisant les effets d’un licenciement

nul, le salarié a droit, lorsque l’inaptitude est consécutive à un accident du travail ou une maladie professionnelle, à l’indemnité spéciale de
licenciement prévue par l’article L. 1226-14 du Code du travail (Cass. soc., 15 sept. 2021, n°19-24.498).
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CHAPITRE 2. LES RUPTURES CONVENTIONNELLES

Présentation. – La loi du 25 juin 2008 a mis en place un nouveau régime de droit commun : la rupture conventionnelle
conclue entre l’employeur et le salarié (Section 1) (C. trav., art. L. 1237-11 et s.). L’ordonnance du 22 septembre 2017
relative à la prévisibilité et à la sécurisation des relations de travail a mis en place deux hypothèses de « ruptures
conventionnelles collectives » (Section 2) (C. trav., art. L. 1237-17 et s.). En dehors de ces dispositifs, et sauf dispositions
légales contraires, toute rupture amiable du contrat de travail est impossible (Cass. soc., 15 oct. 2014).

Section 1. La rupture conventionnelle individuelle

La rupture conventionnelle résulte d’une convention signée par les parties au contrat de travail. Elle est soumise à une
procédure spécifique (§ 2) destinée à garantir la liberté et l’intégrité du consentement des parties (§ 1).

§ 1. Conditions de fond

I. Consentement

Violence. – Dès lors que le salarié est, au moment de la signature de l’acte de rupture conventionnelle, dans une
situation de violence morale du fait du harcèlement moral dont a été constatée l’existence et les troubles
psychologiques qui en sont résultés, le consentement du salarié est vicié (Cass. soc., 28 janv. 2016, n° 14-10.308. – Cass.
soc., 30 janv. 2013). Le consentement est également vicié selon la Cour de cassation lorsque l’employeur ne prend pas
les mesures de nature à faire cesser le harcèlement sexuel dénoncé par la salariée ne lui laisse pas d’autre choix que
d’accepter la rupture conventionnelle pour mettre fin à la situation (Cass. soc., 4 nov. 2021, n°20-16.550 : selon la Cour
de cassation, en ne prenant pas les mesures).

Réticence dolosive. – Rien n’empêche la conclusion de ruptures conventionnelles dans un contexte de difficultés
économiques. Toutefois, lorsque l’employeur désire utiliser la rupture conventionnelle pour des motifs économiques, il
est tenu d’une obligation de transparence ; il doit informer les salariés à qui il envoie l’offre de rupture de ces motifs.
Dans un arrêt rendu le 9 mars 2011, la chambre sociale juge que, lorsqu’elles ont une cause économique et s’inscrivent
dans un processus de réduction des effectifs dont elles constituent l’une des modalités, les ruptures conventionnelles
du contrat de travail doivent être prises en compte pour déterminer la procédure d’information et de consultation des
représentants du personnel.

Erreur. – L’erreur, outre le fait qu’elle doit être déterminante du consentement d’une des parties, doit porter soit sur la
rupture du contrat (cette cause de nullité est difficile à envisager), soit lorsque l’une des parties s’est trompée sur un
élément accessoire qui a été considéré par les deux parties comme déterminant du consentement, ce caractère pouvant
être révélé par une clause du contrat ou par le comportement des parties. Ainsi, une rupture conventionnelle est nulle
lorsque sa conclusion puise sa source dans une « erreur du salarié résultant, lors de la conclusion de la rupture
conventionnelle, de la transmission, au cours de l’entretien, par l’employeur, de renseignements manifestement
erronés » qui ont poussé le salarié à signer, même si l’employeur n’avait pas l’intention de tromper le salarié (Cass. soc.,
5 nov. 2014, n° 13-16.372).

II. Contenu

Indemnité de rupture. – Selon l’article L. 1237-13 du Code du travail, « la convention de rupture définit les conditions
de celle-ci, notamment le montant de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui ne peut pas être inférieur
à celui de l’indemnité prévue à l’article L. 1234-9 ». L’indemnité spécifique de rupture conventionnelle ne peut pas non
plus être d’un montant inférieur à celui de l’indemnité conventionnelle de licenciement, lorsque celle-ci est supérieure
à l’indemnité légale de licenciement (Cass. soc., 5 mai 2021, n°19-24.650). La Cour de cassation a considéré qu’une
convention de rupture conventionnelle, fixant une indemnité dont le montant est inférieur au minimum légal ou une
date de rupture antérieure à la date d’homologation de la convention, n’entraîne pas, en elle-même, la nullité de cette
dernière. Il revient au juge de rectifier la date d’homologation et de condamner l’employeur, en cas de montant

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insuffisant de l’indemnité de rupture conventionnelle, à une condamnation pécuniaire (Cass. soc., 8 juill. 2015, n° 14-
10.139).

Rupture du contrat. – Une rupture conventionnelle a pour objet de rompre un contrat définitivement ; il faut donc
qu’un contrat existe pour qu’une rupture conventionnelle soit envisageable. Mais « lorsque le contrat de travail a été
rompu par l’exercice par l’une ou l’autre des parties de son droit de résiliation unilatérale, la signature postérieure d’une
rupture conventionnelle vaut renonciation commune à la rupture précédemment intervenue » (Cass. soc., 3 mars 2015,
n° 13-20.549). Il faut toutefois que l’information complète des parties soit assurée, car la renonciation ne se présume
pas.

Existence d’un différend entre les parties. – De manière générale, pour le Cour de cassation, « l’existence, au moment
de sa conclusion, d’un différend entre les parties au contrat de travail n’affecte pas par elle-même la validité de la
convention de rupture conclue en application de l’article L. 1237-11 du code du travail » (Cass. soc., 23 mai 2013, n° 12-
13.865). Mais une limite existe : « la rupture conventionnelle ne peut être imposée par l’une ou l’autre des parties ».
Par ailleurs, la rupture conventionnelle a pour unique objet la rupture du contrat de travail et non le règlement des
différends. Ainsi, la clause de renonciation à tout recours contenue dans une convention de rupture doit être réputée
non écrite, comme contraire à l’article L. 1237-14 du Code du travail, sans qu’en soit affectée la validité de la convention
elle-même (Cass. soc., 26 juin 2013).

Règles spéciales de protection. – La Cour de cassation décide que, « sauf en cas de fraude ou de vice du consentement,
une rupture conventionnelle peut être valablement conclue en application de l’article L. 1237-11 du code du travail au
cours de la période de suspension consécutive à un accident du travail ou une maladie professionnelle » (Cass. soc., 30
sept. 2014, n° 13-16.297). De même, « sauf en cas de fraude ou de vice du consentement […], une rupture
conventionnelle peut être valablement conclue en application de l’article L. 1237-11 du code du travail au cours des
périodes de suspension du contrat de travail auxquelles la salariée a droit au titre de son congé de maternité ainsi que
pendant les quatre semaines suivant l’expiration de ces périodes » (Cass. soc., 25 mars 2015, n° 14-10.149). Les salariés
protégés peuvent quant bénéficier des dispositions relatives à la rupture conventionnelle, celle-ci est alors soumise à
l’autorisation de l’inspecteur de travail (C. trav., art. L. 1237-15).

§ 2. Conditions de procédure

I. Procédure individuelle

Entretien préalable. – Il est nécessaire que les parties procèdent au moins à un entretien préparatoire. La loi ne prévoit
aucun formalisme particulier pour la tenue du ou des entretiens préparatoires. La loi n’instaure pas de délai entre,
d’une part, l’entretien au cours duquel les parties au contrat de travail conviennent de la rupture du contrat et, d’autre
part, la signature de la convention de rupture (Cass. soc., 3 juill. 2013, n° 12-19.268, Code LexisNexis 2019, p. 434, JP 4).
La Cour de cassation a décidé que le défaut d’organisation des entretiens, prévus par l’article L. 1237-12 du Code du
travail relatif à la conclusion d’une convention de rupture, entraîne la nullité de la convention. Toutefois, la Cour de
cassation a précisé qu’il appartenait à celui qui invoque cette cause de nullité d’établir l’absence d’entretiens préalables
(Cass. soc., 1er déc. 2016, n° 15-21.609, Code LexisNexis 2019, p. 434, JP 1). En l’absence d’institution représentative du
personnel, l’employeur a l’obligation d’informer préalablement le salarié qu’il a la possibilité de se faire assister lors de
l’entretien préalable à la rupture conventionnelle par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité
administrative (C. trav., art. 1237-12). Néanmoins, en l’absence de vice du consentement, le défaut d’information du
salarié sur la possibilité de se faire assister par un conseiller du salarié extérieur à l’entreprise n’entraîne pas la nullité
de la convention de rupture (Cass. soc., 29 janv. 2014, n° 12-27.594). L’assistance de l’employeur lors de l’entretien
préalable ne peut entraîner la nullité de la rupture conventionnelle que si elle a engendré une contrainte ou une
pression pour le salarié qui se présente seul à l'entretien (Cass. soc., 5 juin 2019, n°18-10.901).

Droit de rétractation. – Les parties (pas seulement le salarié) peuvent renoncer par écrit à leur convention de rupture
dans les 15 jours calendaires suivant sa signature (C. trav., art. L. 1237-15). Lorsque la convention informe le salarié de
la possibilité de se rétracter, mais mentionne un délai inférieur au délai légal de 15 jours, « cette fausse information ne
constitue pas une irrégularité de nature à [faire] produire à la convention de rupture les effets d’un licenciement sans
cause réelle et sérieuse » (Cass. soc., 29 janv. 2014, n° 12-24.539, Code LexisNexis 2019, p. 435, JP 8). Lorsque le salarié
ou l’employeur exerce son droit de rétractation, la convention de rupture est supposée n’avoir entraîné aucun effet.
Par conséquent, « l’employeur est fondé à reprendre la procédure disciplinaire par la convocation du salarié à un nouvel

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entretien préalable dans le respect des dispositions de l’article L. 1332-4 du code du travail et à prononcer une sanction,
y compris un licenciement pour faute grave » (Cass. soc., 3 mai 2015, n° 13-15.551). Mais, « la signature par les parties
d’une rupture conventionnelle ne constitue pas un acte interruptif de la prescription prévue par l’article L. 1332-4 du
code du travail » ; l’employeur, qui entame une procédure disciplinaire pour des faits antérieurs à la signature de la
convention, peut se voir opposer la prescription des faits fautifs (Cass. soc., 3 mai 2015, n° 13-23.348). Enfin, la Cour de
cassation considère que seule la remise au salarié d'un exemplaire de la convention signé des deux parties lui permet
de demander l'homologation de la convention et d'exercer son droit de rétractation en toute connaissance de cause.
Ainsi, le défaut de remise d’un exemplaire de la convention entraîne la nullité de la rupture conventionnelle. En cas de
contestation, il appartient à celui qui invoque cette remise d’en rapporter la preuve (Cass. soc., 23 sept. 2020, n° 18-
25.770 FS-P+B). De même, une rupture conventionnelle non signée par l’employeur est nulle (Cass. soc., 3 juill. 2019,
n°17-14.232).

II. Procédure administrative

Homologation. – La convention doit, pour devenir effective, être homologuée par la DREETS (C. trav., art. L. 1237-14).
La partie la plus diligente adresse la demande d’homologation à la Dreets. Depuis le 1 er avril 2022, elles doivent
obligatoirement utilisé le téléservice « TéléRC ». Par exception, lorsqu’une partie à la convention indique à la DREETS
ne pas être en mesure d’utiliser le téléservice, elle peut effectuer sa démarche par le dépôt d’un formulaire. Le délai
d’instruction est de 15 jours ouvrables à compter de la réception de la demande. L’autorité administrative doit s’assurer
du respect de la liberté de consentement des parties et des conditions prévues par le Code du travail. La décision peut
être explicite ou implicite après expiration du délai d’instruction. Le contrat peut être rompu le lendemain du jour de la
notification de l’acceptation de l’homologation ou, en cas de silence de la DREETS, après que le délai d’instruction de
15 jours ouvrables s’est écoulé après réception de la demande par la DREETS.

Contentieux. – Les litiges relatifs à la convention de rupture, l’homologation ou le refus d’homologation relèvent de la
compétence du Conseil des prud’hommes, à l’exclusion de tout autre recours contentieux ou administratif. Ils doivent
être formés, à peine d’irrecevabilité, dans un délai de 12 mois à compter de la date d’homologation de la convention
(C. trav., art. L. 1237-14). Lorsque le contrat de travail est rompu en exécution d’une convention de rupture ensuite
annulée, la rupture produit en effet les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. La nullité de la convention
de rupture emporte également obligation à restitution des sommes perçues en exécution de cette convention (Cass.
soc., 30 mai 2018, n° 16-15.273).

Convention de rupture et transaction. – Un salarié et un employeur ayant signé une convention de rupture ne peuvent
valablement conclure une transaction que si celle-ci intervient postérieurement à l’homologation de la rupture
conventionnelle par l’autorité administrative et si elle a pour objet de régler un différend relatif non pas à la rupture du
contrat de travail, mais à son exécution sur des éléments non compris dans la convention de rupture (Cass. soc., 26 mars
2014, n° 12-21.136, Code LexisNexis 2019, p. 437, JP 3).

Section 2. Les ruptures d’un commun d’accord dans le cadre d’un accord collectif

Définition. – L’article L. 1237-14 du Code du travail prévoit désormais que des ruptures d’un commun d’accord du
contrat de travail peuvent être prévues par un accord collectif portant gestion prévisionnelle des emplois et des
compétences (GPEC) ou par un accord collectif portant rupture conventionnelle collective. Il s’agit de ruptures
négociées exclusives du licenciement ou de la démission. Le texte précise que ces « ruptures conventionnelles
collectives » ne peuvent être imposées par l’une ou l’autre des parties.

La nouvelle section du Code du travail envisage donc deux types de ruptures d’un commun d’accord dans le cadre d’un
accord collectif :
• la rupture d’un commun d’accord dans le cadre d’un accord collectif portant gestion prévisionnelle de l’emploi
et des compétences (GPEC) relatif aux congés de mobilité (§ 1) ;
• la rupture d’un commun d’accord dans le cadre d’un accord collectif portant rupture conventionnelle collective
(§ 2).

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 § 1. Accord GPEC relatif aux congés de mobilité

Dans les entreprises et les groupes d’entreprises au sens de l’article L. 2331-1 du Code du travail d’au moins 300 salariés,
ainsi que dans les entreprises et groupes d’entreprises de dimension communautaire au sens des articles L. 2341-1 et
L. 2341-2 du Code du travail comportant au moins un établissement ou une entreprise de 150 salariés en France,
l’employeur engage, au moins une fois tous les 4 ans, en plus des négociations mentionnées à l’article L. 2242-1 du Code
du travail, une négociation sur la gestion des emplois et des parcours professionnels (C. trav., art. L. 2242-2). Dans ces
entreprises, un congé de mobilité peut être proposé par l’employeur qui a conclu un accord collectif portant sur la
gestion des emplois et des compétences. Le congé de mobilité a pour objet de favoriser le retour à un emploi stable par
des mesures d’accompagnement, des actions de formation et des périodes de travail (C. trav., art. L. 1237-18).

A. Conditions de mise en place du congé de mobilité

Le principe et les conditions du congé de mobilité doivent être prévus par l’accord collectif relatif à la GPEC (C. trav., art.
L. 1237-18) qui peut être un accord d’entreprise ou de groupe.

L’accord collectif devra déterminer (C. trav., art. L. 1237-18-2) :

• la durée du congé de mobilité ;
• les conditions que doit remplir le salarié pour en bénéficier ;
• les modalités d’adhésion du salarié à la proposition de l’employeur, comprenant les conditions d’expression de
son consentement écrit, et les engagements des parties ;
• l’organisation des périodes de travail, les conditions auxquelles il est mis fin au congé et les modalités
d’accompagnement des actions de formation envisagées ;
• le niveau de rémunération versée pendant la période du congé de mobilité ;
• les conditions d’informations des institutions représentatives du personnel ;
• les indemnités de rupture garanties au salarié, qui ne peuvent être inférieures aux indemnités légales dues en
cas de licenciement pour motif économique.

L’accord du salarié est nécessaire à la mise en place d’un congé de mobilité. La rupture du contrat de travail dans le
cadre d’un congé de mobilité ne peut être imposée par l’une ou l’autre partie (C. trav., art. L. 1237-17).

Un congé de mobilité peut également être prévu par un accord portant rupture conventionnelle (C. trav., art. L. 1237-
18).

B. Effets de mise en place du congé de mobilité

Rémunération. – Le montant de la rémunération versée pendant la période du congé de mobilité est au moins égal à
65 % de la rémunération brute moyenne des 12 derniers mois qui précèdent l’entrée en congé (C. trav., art. L. 1237-18-
3).

Périodes de travail. – Au cours du congé de mobilité, le salarié a la possibilité d’accomplir des périodes de travail. Il est
précisé que ces périodes peuvent être accomplies au sein ou en dehors de l’entreprise qui a proposé le congé (C. trav.,
art. L. 1237-18-1). Le congé de mobilité est suspendu pendant ces périodes de travail et reprend à l’issue du contrat
pour la durée du congé restant à courir.

Rupture du contrat de travail. – L’acceptation par le salarié de la proposition de congé de mobilité emporte rupture du
contrat de travail d’un commun accord des parties à l’issue du congé (C. trav., art. L. 1237-18-4). Le bénéfice du congé
de mobilité est ouvert aux salariés protégés. La rupture amiable du contrat de travail est alors soumise à l’autorisation
de l’inspecteur du travail et ne peut intervenir que le lendemain du jour de l’autorisation (C. trav., art. L. 1237-18-4).

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 § 2. Accord collectif portant rupture conventionnelle collective

Consécration des PDV autonomes. – Les ruptures conventionnelles collectives mises en place par l’ordonnance
consacrent la pratique des plans de départs volontaires (PDV) autonomes mis en place en l’absence de licenciements
envisagés. Ces PDV font, en effet, déjà partie de la pratique des entreprises, mais ne sont actuellement encadrés que
par la jurisprudence. Ils peuvent aujourd’hui être adossés à un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) ou mis en place de
manière autonome en l’absence de licenciements envisagés. Lorsque les départs volontaires, prévus par un PSE,
s’adressent aux salariés dont le licenciement est envisagé en raison de la réduction des effectifs, sans engagement de
ne pas licencier, si l’objectif n’est pas atteint au moyen de ruptures amiables des contrats de travail des intéressés,
l’employeur est tenu, à l’égard de ces salariés, d’exécuter au préalable l’obligation de reclassement interne (Cass. soc.,
23 avr. 2013, n° 12-15.221 à 12-15.230. – Cass. soc., 19 mai 2016, n° 15-12.137 et 15-11.047). A contrario, dès lors
qu’aucun licenciement n’est envisagé, l’obligation de reclassement interne ne trouve pas à s’appliquer aux PDV dits
« autonomes » (Cass. soc., 25 janv. 2012, n° 10-23.516. – Cass. soc., 9 oct. 2012, n° 11-23.146). De même, la Cour de
cassation a considéré que l’employeur n’était pas tenu d’appliquer les critères d’ordre du licenciement lorsqu’il met en
place un plan de départs volontaires sans envisager de licenciement (Cass. soc., 1er juin 2017, n° 16-15.456). Cette
jurisprudence ne semble pas devoir être remise en cause par l’entrée en vigueur de l’ordonnance. Désormais, l’article
L. 1237-19 du Code du travail prévoit qu’« un accord collectif peut déterminer le contenu d’une rupture conventionnelle
collective excluant tout licenciement pour atteindre les objectifs qui lui sont assignés en termes de suppression
d’emplois ». Les précisions apportées par l’ordonnance concernent exclusivement les départs dont la mise en œuvre
exclut tout licenciement.

A. Conditions de l’accord collectif portant rupture conventionnelle collective

1. Contenu de l’accord majoritaire

L’accord portant rupture conventionnelle collective doit déterminer (C. trav., art. L. 1237-19-1 et L. 1237-19-2) :
• les modalités et conditions d’information du comité social et économique ;
• le nombre maximal de départs envisagés, de suppressions d’emplois associées, et la durée de mise en œuvre
de la rupture conventionnelle collective ;
• les conditions que doit remplir le salarié pour en bénéficier (sous réserve de respecter un principe d’égalité de
traitement et de prévoir des critères objectifs non-discriminatoires) ;
• les critères (objectifs) de départage entre les potentiels candidats au départ ;
• les modalités de calcul des indemnités de rupture garanties au salarié, qui ne peuvent être inférieures aux
indemnités légales dues en cas de licenciement ;
• les modalités de présentation et d’examen des candidatures au départ des salariés, comprenant les conditions
de transmission de l’accord écrit du salarié au dispositif prévu par l’accord collectif ;
• des mesures visant à faciliter le reclassement externe des salariés sur des emplois équivalents, telles que des
actions de formation, de validation des acquis de l’expérience ou de reconversion ou des actions de soutien à
la création d’activités nouvelles ou à la reprise d’activités existantes par les salariés ;
• les modalités de suivi de la mise en œuvre effective de l’accord portant rupture conventionnelle collective.

2. Contrôle de l’autorité administrative

L’accord collectif portant rupture conventionnelle collective est transmis à l’autorité administrative du lieu où
l’entreprise ou l’établissement concerné par l’accord est établi36 pour validation (C. trav., art. L. 1237-19-3 et L. 1237-
19-4).

L’autorité administrative contrôle :

• l’absence de mesures de licenciement envisagées pour atteindre les objectifs assignés en termes de
suppression d’emplois ;
• le contenu obligatoire de l’accord ;
• la régularité de la procédure d’information du comité social et économique.

36 Si l’accord porte sur des établissements relevant de la compétence d’autorités différentes, le ministre chargé de l’emploi désigne
l’autorité compétente (C. trav., art. L. 1237-19-4).
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L’autorité administrative notifie sa décision de validation à l’employeur, au comité social et économique et aux
organisations syndicales représentatives signataires dans un délai de 15 jours à compter de la réception de l’accord
collectif (C. trav., art. L. 1237-19-4).

À l’expiration de ce délai de 15 jours, le silence de l’autorité administrative vaut décision d’acceptation de validation.
Dans ce cas, l’employeur transmet une copie de la demande de validation, accompagnée de son accusé de réception
par l’autorité administrative, au comité social et économique et aux organisations syndicales représentatives signataires
(C. trav., art. L. 1237-19-4).

B. Effets de l’accord collectif portant rupture conventionnelle collective

1. Rupture du contrat de travail

L’acceptation par l’employeur de la candidature du salarié emporte rupture du contrat de travail d’un commun accord
des parties (C. trav., art. L. 1237-19-6).

Le bénéfice de l’accord portant rupture conventionnelle collective est ouvert aux salariés protégés. La rupture amiable
du contrat de travail est alors soumise à l’autorisation de l’inspecteur du travail et ne peut intervenir que le lendemain
du jour de l’autorisation (C. trav., art. L. 1237-18-4).

2. Suivi de l’accord

Le suivi de la mise en œuvre de l’accord portant rupture conventionnelle collective fait l’objet d’une consultation
régulière et détaillée du comité social et économique dont les avis sont transmis à l’autorité administrative. Celle-ci
reçoit, par ailleurs, un bilan établi par l’employeur de la mise en œuvre de l’accord (C. trav., art. L. 1237-19-7).

3. Contentieux relatif à l’accord portant rupture conventionnelle collective

L’accord collectif, le contenu de l’accord portant rupture conventionnelle collective, et la régularité de la procédure
précédent la décision de l’autorité administrative ne peuvent faire l’objet d’un litige distinct de celui relatif à la décision
de validation (C. trav., art. L. 1237-19-8).

Ces litiges relèvent de la compétence, en premier ressort, du tribunal administratif, à l’exclusion de tout autre recours
administratif ou contentieux (C. trav., art. L. 1237-19-8).

Le recours est présenté dans un délai de 2 mois :

• par l’employeur à compter de la notification de la décision de validation, et
• par les organisations syndicales et les salariés à compter de la date à laquelle cette décision a été portée à leur
connaissance (C. trav., art. L. 1237-19-8).

Le tribunal administratif statue dans un délai de 3 mois. Le même délai est applicable, le cas échéant, devant la cour
administrative d’appel (C. trav., art. L. 1237-19-8).

Toute autre contestation portant sur la rupture du contrat doit être formée, à peine d’irrecevabilité, avant l’expiration
d’un délai de 12 mois à compter de la date de rupture du contrat (C. trav., art. L. 1237-19-8).

4. Conséquences sur le bassin d’emploi

Lorsque les suppressions d’emploi résultant de l’accord portant rupture conventionnelle collective affectent, par leur
ampleur, l’équilibre du ou des bassins d’emploi dans lesquels elles sont implantées, les entreprises sont tenues de
contribuer à la création d’activités et au développement des emplois et d’atténuer les effets de l’accord portant rupture
conventionnelle collective envisagé sur les autres entreprises dans le ou les bassins d’emploi (C. trav., art. L. 1237-19-
9).

Sont concernées les entreprises ou établissements d’au moins 1 000 salariés, les groupes d’entreprise tenus de mettre
une place un comité de groupe et les entreprises ou groupes de dimension communautaire.

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Ces actions sont mises en œuvre sur la base d’une convention conclue entre l’entreprise et l’autorité administrative (C.
trav., art. L. 1237-19-10) et dans les conditions prévues aux articles C. trav., art. L. 1237-19-10 et suivants du Code du
travail.

Ces dispositions ne sont pas applicables dans les entreprises en redressement ou liquidation judiciaire (C. trav., art. L.
1237-19-9).

5. Régime spécial

Les dispositions relatives au licenciement pour motif économique ne sont pas applicables à la rupture d’un commun
accord dans le cadre d’un accord collectif portant rupture conventionnelle collective ou d’un accord collectif portant
GPEC (C. trav., art. L. 1233-3).

Sont également exclues les dispositions relatives à la rupture conventionnelle « unilatérale » (C. trav., art. L. 1237-16).

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 SOUS-TITRE 3 : L’APRES-CONTRAT
Clause de non-concurrence. – Contrat innommé, la clause de non-concurrence n’a vocation à développer ses effets
qu’une fois le contrat de travail rompu. L’adoption d’une clause de non-concurrence répond à deux objectifs : dissuader
le salarié de quitter l’entreprise et, si la rupture est consommée, l’empêcher de mettre au service d’un concurrent
l’expérience et les connaissances acquises.

CHAPITRE 1. LES CONDITIONS DE LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE

Section 1. Les conditions de validité

§ 1. Légitimité de l’obligation

Dès lors qu’elle porte atteinte à une liberté fondamentale, la clause de non-concurrence doit être « justifiée par la
nature de la tâche à accomplir » (C. trav., art. L. 1121-1). La Cour de cassation considère que pour être licite, la clause
de non concurrence doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise (Cass. soc., 10 juill.
2002, Code LexisNexis 2019, p. 70, JP 107).

§ 2. Proportionnalité de l’obligation

I. Étendue de l’obligation

La clause de non concurrence « doit être limitée dans le temps et dans l’espace ainsi que tenir compte des spécificités
de l’emploi du salarié » (Cass. soc., 10 juill. 2002). La limitation spatiale doit correspondre à l’implantation de
l’entreprise (ainsi, une implantation internationale peut justifier pour un directeur de recherche médicale d’un groupe
internationale un champ géographique international pour éviter une contrefaçon des produits) ou encore aux lieux de
travail du salarié. La limitation temporelle renvoie à la durée nécessaire de protection des données concurrentielles.
L’appréciation se fait in concreto ; si un produit dispose, de fait, d’un monopole de distribution de deux ans, la durée ne
peut dépasser celle-ci. La limitation professionnelle dépend de l’activité de l’entreprise et des fonctions exercées par
le salarié. La clause qui ne permet pas au salarié de retrouver un emploi conforme à son expérience professionnelle est
illicite, même si elle est limitée dans le temps et dans l’espace (Cass. soc., 18 sept. 2002, Code LexisNexis 2019, p. 72, JP
125).

La clause qui prévoit la possibilité pour l’employeur de décider unilatéralement la réduction de la clause n’est pas
annulable, car elle est nécessairement plus favorable au salarié. En revanche, celle qui prévoit unilatéralement
d’étendre sa portée est illicite, car elle rend son objet indéterminé. De même, est nulle dans son ensemble la clause de
non-concurrence réservant à l’employeur la faculté de renoncer à tout moment, avant ou pendant la période
d’interdiction, aux obligations qu’elle fait peser sur le salarié, celui-ci ne pouvant être laissé dans l’incertitude quant à
l’étendue de sa liberté de travailler (Cass. soc., 2 déc. 2015, n° 14-19.029).

II. Contrepartie de l’obligation

Contrepartie réelle. – L’existence d’une contrepartie à l’obligation de non concurrence est une condition de validité de
la clause (Cass. soc., 18 sept. 2002). La réalité s’apprécie au moment de la rupture ; le paiement de la contrepartie
financière ne peut intervenir avant la rupture du contrat. Il est donc impossible que la contrepartie prenne la forme
d’une majoration de salaires versée au cours de l’exécution de la relation de travail (Cass. soc., 15 janv. 2014, Code
LexisNexis 2019, p. 73, JP 147). Le versement de l’indemnité de non-concurrence doit être prévu quel que soit le motif
de la rupture du contrat. La clause de non-concurrence ne peut pas distinguer entre les différents cas de rupture pour
l’ouverture du droit au bénéfice de la contrepartie financière (Cass. soc., 31 mai 2006, Code LexisNexis 2019, p. 73, JP
144).

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Contrepartie sérieuse. – La Cour de cassation vérifie aussi que le montant de la contrepartie ne soit pas dérisoire en
fonction de l’étendue de l’obligation et des fonctions du salarié. A été considérée comme dérisoire la contrepartie
correspondant à 10 % du salaire pour un cadre dirigeant soumis à une obligation couvrant l’ensemble de la France. Une
contrepartie financière dérisoire équivaut à une absence de contrepartie (Cass. soc., 16 mai 2012, Code LexisNexis
2019, p. 74, JP 153). Par ailleurs, il n’est pas possible de minorer le montant de la contrepartie en fonction des
circonstances de la rupture du contrat de travail (Cass. soc., 18 janv. 2018, Code LexisNexis 2019, p. 74, JP 156).

Inversement, la Cour de cassation juge qu’est dépourvue de cause licite et ne peut pas produire effet à l'égard de la
société la clause de non-concurrence conclue à une époque où celle-ci rencontrait d'importantes difficultés financières,
prévoyant une indemnisation particulièrement importante au profit du dirigeant salarié qui n'était justifiée ni par
l'étendue géographique de l'obligation de non-concurrence, se limitant à deux départements, ni par la durée de celle-
ci, ni par la nature des fonctions exercées et faisant obligation à l'employeur de procéder à son paiement en un seul
versement, sans faculté pour celui-ci de lever ladite clause, tandis que la pénalité de 10 000 euros prévue en cas de
violation de l'obligation par le salarié était dérisoire au regard de la somme versée (Cass. soc., 4 nov. 2020, n° 19-12.279
F-P+B).

Section 2. Sanctions de l’invalidité

Nullité. – La clause qui ne serait pas indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, dont les
conditions seraient disproportionnées ou qui seraient dépourvues de contrepartie financière, encourt la nullité. Seul le
salarié peut invoquer la nullité de la CNC. La demande présentée par l’employeur est irrecevable (Cass. soc. 25 janv.
2006, Bull. civ. V, n° 25). Même si la clause est déclarée nulle pour absence de contrepartie financière, le salarié ne peut
obtenir de dommages-intérêts que s’il parvient à démontrer le préjudice que lui a causé la stipulation d’une clause nulle
dans son contrat de travail (Cass. soc., 25 mai 2016, Code LexisNexis 2019, p. 81, JP 244).

Réputé non écrit. – La clause de non-concurrence qui minore l’indemnité de non-concurrence en cas de licenciement
pour faute ou de démission n’est pas nulle. Elle est réputée non écrite en ses seules dispositions minorant la contrepartie
en cas de faute (Cass. soc., 25 janv. 2012, n° 10-11.590). En dépit de la minoration, la clause demeure valable et
opposable au salarié. De même, la clause qui minore la contrepartie pécuniaire en cas de rupture conventionnelle est
réputée non écrite ; le salarié peut demander le bénéfice de la contrepartie la plus favorable (Cass. soc., 9 avr. 2015, n°
13-25.847, pour une clause prévue par un accord collectif. – Cass. soc., 14 avr. 2016, n° 14-29.679, pour une clause
prévue par un contrat de travail).

Réfaction. – Lorsque les limites spatio-temporelles ou professionnelles de la clause sont disproportionnées, le juge peut
restreindre l’application de la clause en en limitant l’effet dans le temps, l’espace ou ses autres modalités (Cass. soc.,
18 sept. 2002). La réfaction n’est qu’une sanction relative et facultative entre les mains des salariés ; le juge ne peut la
prononcer d’office (Cass. soc., 12 oct. 2011, n° 09-43.155, Code LexisNexis 2019, p. 81, JP 133). En revanche, puisque la
contrepartie pécuniaire n’est pas une clause pénale, si cette contrepartie est dérisoire, le juge n’a pas le pouvoir de
l’augmenter ; s’il la juge excessive, il ne peut non plus la réduire (Cass. soc., 9 avr. 2015, n° 13-25.847).

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CHAPITRE 2. EFFETS DE LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE

Section 1. Inexécution

Violation par l’employeur. – Dès lors que l’employeur ne verse pas l’indemnité, le salarié est automatiquement libéré
de son interdiction de concurrence (Cass. soc., 3 oct. 1991, Code LexisNexis 2019, p. 75, JP 172) ; s’il continue à
l’exécuter, il peut demander l’exécution forcée du paiement de la contrepartie (Cass. soc., 25 févr. 2003, Code LexisNexis
2019, p. 75, JP 173).

Violation par le salarié. –Dès lors que le salarié viole l’obligation de non-concurrence, il ne peut plus prétendre au
bénéfice de la contrepartie financière de cette clause. En outre, il est condamné à payer des dommages-intérêts en
réparation du préjudice subi par l’ancien employeur (C. civ., art. 1147). Les parties peuvent fixer de manière forfaitaire
le montant de ces dommages-intérêts en accompagnant la clause de non-concurrence d’une clause pénale. En
revanche, la violation d’une clause de non-concurrence ne permet pas aux parties de saisir le juge pour demander la
rupture du contrat de travail conclu avec une entreprise concurrente (Cass. soc., 18 nov. 2009, Bull. civ., n° 258). L’ex-
employeur peut simplement exercer une action en responsabilité délictuelle contre le nouvel employeur de son ancien
salarié ; encore faut-il que le nouvel employeur ait eu connaissance de la clause de non-concurrence.

Section 2. Renonciation

La renonciation unilatérale à une clause de non-concurrence n’est envisageable que si les parties ont prévu une clause
de renonciation (Cass. soc. 17 févr. 1993, Code LexisNexis 2019, p. 75, JP 177).

En l’absence de fixation par le contrat de travail ou la convention collective des modalités de renonciation au bénéfice
de la clause de non-concurrence, tout dépend de l’initiative de la rupture. En cas de licenciement ou de mise à la retraite,
l’employeur doit libérer le salarié au moment de son licenciement ou, en cas de dispense du préavis, au plus tard au
jour du départ effectif du salarié de l’entreprise (Cass. soc., 13 mars 2013. – Cass. soc., 21 janv. 2015). A contrario, la
rétractation peut intervenir à tout moment du préavis exécuté par le salarié (Cass. soc., 21 mars 2018, n° 16-21.021).
En cas de démission, prise d’acte ou résiliation judiciaire, la Cour de cassation considère que l’employeur doit notifier
dans un délai raisonnable sa décision de renoncer à l’application de cette clause (Cass. soc., 13 juin 2007).

Délai prévu. – Lorsque le délai de renonciation est prévu par le contrat, il est la loi des parties. Deux limites existent
néanmoins. Premièrement, le délai n’est licite que s’il présente un caractère raisonnable. Deuxièmement, si la clause
précise que la renonciation peut se faire jusqu’à la fin du délai de préavis, « l’employeur qui dispense le salarié de
l’exécution de son préavis doit, s’il entend renoncer à l’exécution de la clause de non-concurrence, le faire au plus tard à
la date du départ effectif de l’intéressé de l’entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires » (Cass. soc.,
13 mars 2013. – Cass. soc., 21 janv. 2015). En cas de dispense de préavis, l’employeur doit faire connaître au salarié son
intention de renoncer à l’application de la clause de non-concurrence au plus tard le jour du départ de l’entreprise du
salarié. Dans le cadre d’une rupture conventionnelle, l’employeur doit renoncer à la clause de non-concurrence au plus
tard à la date de rupture fixée par la convention, nonobstant toutes stipulations ou dispositions contraires (Cass. soc.,
26 janv. 2022, n°20-15.755).

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 PARTIE 5 - LES CONTRATS SPECIAUX DE TRAVAIL

Selon l’article L. 1221-2 du Code du travail, « le contrat de travail à durée indéterminée est la forme normale et générale
de la relation de travail ». Mais le marché de l’emploi n’étant pas linéaire, le législateur a créé différents contrats
spéciaux. Deux contrats spéciaux de travail seront envisagés : les contrats à durée déterminée (CDD) et les contrats de
mission signés avec des entreprises de travail temporaire (CTT). Ces deux contrats se retrouvent sous l’appellation de
« contrats précaires » en raison du fait que, socialement et économiquement, de tels contrats entraînent souvent une
exclusion (notamment pour avoir un logement, des prêts, etc.) supposant une réglementation spéciale. Nous
envisagerons successivement le régime des contrats à durée déterminée (Titre 1) et les régimes des contrats de mise à
disposition (Titre 2).

Moins répandu que le CDD ou le contrat de mise à disposition, le contrat de chantier ou d’opération est un CDI mais
doté d’un régime spécial le rendant plus flexible. L’ordonnance du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la
sécurisation des relations de travail a étendu les possibilités de recours au CDI de chantier, en ajoutant la notion de
contrat d’opération, et a précisé ses modalités (C. trav., art. L. 1223-8 et s.).

TITRE 1. LES CONTRATS À DUREE DETERMINEE

Une multitude de CDD existent. Au sein de cette diversité, il convient à nouveau de distinguer les règles « générales »
gouvernant la conclusion des CDD en droit du travail des règles « spéciales ». Pour ces dernières, le législateur aménage
des CDD spéciaux dans l’objectif de faciliter l’apprentissage, la formation professionnelle (contrat d’apprentissage,
contrat de qualification. – C. trav., art. L. 1242-3, 2°) ou la réinsertion sociale (contrats-aidés par l’État, contrat-
génération, contrats séniors, contrats d’avenir : C. trav., art. L. 1242-3, 1° 37). Nous envisagerons principalement les
règles « générales » à travers des conditions de formation et des effets des CDD.

CHAPITRE 1. LA FORMATION DES CDD

La formation des CDD est à envisager sous deux angles : la conclusion du premier CDD (Section 1) et la succession de
CDD (Section 2).

Section 1. La conclusion des CDD

Le législateur a entendu faire du CDD un contrat d’exception. Les différents textes qui se sont succédés depuis la loi n°
79-11 du 3 janvier 1979, première manifestation législative dans ce domaine, reposent tous sur une idée-force : quelles
que soient les exigences de souplesse et de flexibilité de l’emploi nécessitées par la conjoncture, le CDD n’a pas vocation
à constituer un outil permanent de gestion des entreprises et il ne peut y être recouru que pour répondre à des besoins
momentanés, objectivement identifiables. Dans cette optique, ce contrat dérogatoire doit être conclu dans le respect
des dispositions des articles L. 1242-1 et suivants du Code du travail, lesquels posent des conditions de fond (§ 1) et de
forme (§ 2) quant à sa régularité.

Une convention collective ne peut déroger, de façon défavorable pour le salarié, aux dispositions d’ordre public relatives
aux conditions de recours et de forme du contrat de travail à durée déterminée (Cass. soc., 2 avr. 2014, n° 11-25.442).

37Cass. soc., 28 mai 2014, n° 13-16.235 : « le contrat d’avenir à durée déterminée conclu au titre des dispositions légales destinées à favoriser le
recrutement de certaines catégories de personnes sans emploi [C. trav., art. L. 5134-41] doit remplir les conditions prévues à l’article L. 5134-47 du
Code du travail, à défaut de quoi il doit être requalifié en contrat à durée indéterminée ; selon ce texte, le contrat prévoit des actions de formation et
d’accompagnement au profit de son titulaire qui peuvent être menées pendant le temps de travail et en dehors de celui-ci ».
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 § 1. Conditions de fond

Certains cas de recours sont obligatoires, d’autres interdits.

I. Cas de recours obligatoires

Principe général. – La conclusion d’un contrat précaire est une situation exceptionnelle. C’est pourquoi, selon l’article
L. 1242-1 du Code du travail, le CDD ne peut jamais avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement à un
emploi lié à l’activité normale de l’entreprise, sauf exception légalement prévue. Comme le précise l’article L. 1242-2,
al. 1, du Code du travail, un tel contrat ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire (A).
Pour pourvoir durablement à un emploi lié à l’activité normale de l’entreprise, il suffit de conclure un CDI. La sanction
de la violation des articles précités est alors simple : le CDD doit être requalifié en CDI (B).

A. La limitation des cas de recours

S’agissant d’une situation exceptionnelle (C. trav., art. L. 1242-2, pour la liste), c’est à l’employeur de rapporter la preuve
de la réalité du motif énoncé dans le contrat (Cass. soc., 1er févr. 2000. – Cass. soc., 15 sept. 2010). De même, le CDD ne
peut comporter qu’un seul motif. Le CDD qui se réfère à deux motifs de recours, même successifs, est illicite (Cass. soc.,
23 janv. 2008). En raison du fait que les cas de recours sont identiques à ceux des CTT, les jurisprudences relatives à ces
deux contrats seront regroupées.

1. Remplacement

a. Remplacement du salarié

Hypothèses visées. – Le remplacement d’un salarié est possible :

• en cas d’absence du salarié,
• en cas de passage provisoire à temps partiel,
• en cas de la suspension d’un contrat de travail (pour maladie, congé maternité),
• lorsque l’employeur souhaite pourvoir un emploi appelé à disparaître ou lorsqu’il cherche à faire la jonction
entre deux salariés embauchés par CDI (dans ce dernier cas, le poste considéré doit être pourvu par un salarié
déjà recruté, mais dont le commencement d’exécution est retardé : Cass. soc., 9 mars 2005).

L’absence justifiant le remplacement s’interprète largement. Il s’agit aussi bien d’une absence du salarié de l’entreprise
que de son poste habituel de travail. Le salarié engagé pour remplacer un salarié détaché de son poste habituel pour
être affecté sur un autre projet en tant que formateur ne peut demander la requalification de son contrat (Cass. soc.,
25 févr. 2009. – Cass. soc., 13 juill. 2010).

Caractère temporaire. – La condition essentielle de ce type de recours est que le remplacement doit être temporaire.
Il en résulte que le contrat conclu pour remplacer l’ensemble du personnel titulaire se trouvant en congé annuel ou
maladie ne constitue pas un cas de recours autorisé ; le remplacement doit concerner un salarié déterminé (Cass. soc.,
28 juin 2006) ; « il ne peut donc être conclu pour le remplacement de plusieurs salariés absents, que ce soit
simultanément ou successivement » (Cass. soc., 18 janv. 2012, n° 10-16.926). Si les salariés absents sont remplacés
successivement, il doit y avoir autant de contrats que de salariés remplacés (sur le contrôle de la succession de CDD, cf.
Infra).

Caractère continu. – Le salarié embauché sous CDD ne peut remplacer qu’un seul salarié qui est absent sans
discontinuité ; le CDD ne peut couvrir des périodes d’absence entrecoupées de périodes de présence du salarié
remplacé – même si un autre salarié est absent (Cass. soc., 11 juill. 2012, n° 11-12.243).

La Cour de cassation a confirmé que le seul fait pour l’employeur, qui est tenu de garantir aux salariés le bénéfice des
droits à congés maladie ou maternité, à congés payés ou repos que leur accorde la loi, de recourir à des CDD de
remplacement de manière récurrente, voire permanente, ne saurait suffire à caractériser un recours systématique aux
CDD pour faire face à un besoin structurel de main d’œuvre et pourvoir ainsi durablement un emploi durable lié à
l’activité normale et permanente de l’entreprise. Le fait de recourir de manière récurrente à des CDD de remplacement
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n’est donc pas susceptible de justifier leur requalification en CDI dès lors que le motif de recours existe et est justifié
par l’application des règles relatives aux congés maladie ou maternité, aux congés payés ou aux repos (Cass. soc., 14
févr. 2018, n° 16-17.966).

b. Remplacement du chef d’entreprise

Le remplacement d’un chef d’une entreprise artisanale, industrielle, commerciale et libérale ou d’une exploitation
agricole ainsi que de leur conjoint est désormais possible. Il s’agit de prendre en compte la situation des petites
structures où l’un des deux membres du couple est malade ou en congé maternité.

2. Accroissement temporaire de l’activité

Une entreprise peut connaître des fluctuations importantes d’activité ; il faut lui permettre d’assurer une gestion flexible
de ses effectifs. Quelles sont les conditions de ce cas de recours ?

« Activité ». – Le cas de recours ne peut concerner que l’activité de production de biens ou de services à destination de
la clientèle. Cela ne peut être l’introduction d’une nouvelle technologie qui ne concerne pas l’activité de l’entreprise
susceptible d’accroissement en raison d’une commande.

« Accroissement ». – La fluctuation de l’activité doit être générée par une commande exceptionnelle ou une variation
cyclique de la production liée à la clientèle et ne correspondant pas à un travail saisonnier.
• Un critère quantitatif est mobilisé : le volume d’activité (le nombre de biens produits ou de services fournis)
dépasse le niveau habituel moyen sur une période limitée en temps. Il n’est pas nécessaire que l’accroissement
présente un caractère exceptionnel (Cass. soc., 21 janv. 2004, arrêt Renault) et celui-ci peut résulter de
variations cycliques d’activité, c’est-à-dire se répéter tous les ans à la même époque38.
• Un critère qualitatif est aussi retenu : l’accroissement résulte d’un aléa. C’est une commande exceptionnelle
ou cyclique de la clientèle. Cela ne doit pas résulter d’une décision de l’employeur (ex : rachat d’un magasin –
Cass. soc., 5 nov. 2014, n° 12-27.936). De même, l’étendue de l’accroissement ne doit pas être connue d’avance
(Cass. soc., 10 déc. 2008 : s’agissant de la Réunion des musées nationaux, l’organisation d’expositions
temporaires intervenant régulièrement, à la même fréquence chaque année, sur les mêmes périodes
annuelles, sur un même site et suivant un mode d’organisation identique constitue une activité permanente
et non occasionnelle de l’entreprise, même si elle est intermittente).

« Temporaire ». – L’accroissement doit nécessairement être temporaire. Si l’accroissement d’activité s’inscrit dans une
progression constante du volume d’activité de l’entreprise, il s’agit du développement normal de l’activité et les postes
créés à cette occasion ne peuvent pas être pourvus par CDD. Dans cette hypothèse, si le premier CDD conclu peut être
licite, les suivants ne le seront pas (Cass. soc., 21 janv. 2004).

Exemples. – Dans le cadre de la fabrication de verres optiques, la Cour de cassation requalifie des CTT conclus pour un
ATA lié au démarrage de la production de nouveaux verres en CDI. Pour la Cour, le lancement de ce nouveau type de
produit s’intègre dans l’activité normale d’une entreprise de fabrication de verres optiques (Cass. soc., 29 oct. 2014, n°
12-27.936).

3. Contrats d’usage

a. La délimitation du secteur

L’emploi concerné doit d’abord relever de l’un des secteurs déterminés par décret (C. trav., D. 1241-1), voire par
convention collective étendue (ex : le sport professionnel). La difficulté est lorsqu’il n’y a pas de convention collective
étendue dans un secteur, car la liste des secteurs d’activité établie par décret est limitative (à propos des caissières des
hippodromes de Paris : Cass. soc., 24 juin 2003, ou des guides accompagnateurs : Cass. soc., 15 oct. 2014, n° 13-19.993).
L’activité pertinente est l’activité principale de l’entreprise (Cass. soc., 17 mars 2016, n° 14-20.813).

38Cass. soc., 25 mars 2015, n° 13-27.695 : « après avoir relevé que le contrat de travail avait été conclu, pour la période du 27 octobre 2008 au 26
janvier 2009, aux fins de faire face à un accroissement temporaire d’activité et que l’employeur exerçait l’activité habituelle de manutention de
pneumatiques, la cour d’appel, qui a constaté l’existence, fût-elle liée à une production supplémentaire adaptée à l’hiver, d’un surcroît d’activité
pendant la période pour laquelle le contrat avait été conclu, a, sans modifier l’objet du litige, légalement justifié sa décision ».
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 b. La délimitation de l’emploi

Il faut démontrer l’existence d’un usage constant et que l’emploi est par nature temporaire.

Existence d’un usage. – D’abord, il est indispensable d’examiner si, dans le secteur en question, l’emploi litigieux
appartient à un type d’emploi qu’il est usage de ne pas pourvoir par CDI. Par exemple, pour un club de sport, le sportif
peut conclure un CDD, mais le salarié qui s’occupe du secrétariat ou de l’entretien n’a pas un emploi visé par l’usage.
L’employeur doit prouver : 1°) l’existence de l’usage ; 2°) le fait que l’emploi est visé par l’usage. Les juges du fond
apprécient souverainement. La difficulté est grande. Un usage est une pratique régulière licite. Ceux qui existaient avant
la réforme de 1982 sont licites, mais ceux pratiqués après 1982 sont par définition « illicites ». Il est impossible de créer
de nouveaux « usages ». Pour pallier cette difficulté, certaines conventions collectives ont tenté de « lister » de
nouveaux usages, mais les juges indiquent que la convention collective n’a qu’une valeur d’indice et ne s’impose pas
aux juges.

La seule qualification conventionnelle (c’est-à-dire prévue par convention collective) de contrat d’extra n’établit pas
que peuvent être conclus dans le secteur de l’hôtellerie-restauration des CDD d’usage successifs pour ce type de
contrats, pour tout poste et en toute circonstance (Cass. soc., 24 sept. 2008).

Emploi par nature temporaire. – Ensuite, il faut que cet emploi soit, par nature, temporaire au moment de la conclusion
du contrat. Le respect de cette condition est facilité en pratique puisque, pour les juges, lorsque l’emploi est visé par
l’usage, il est présumé de manière irréfragable comme étant par nature temporaire (dans le sport : Cass. soc, 26 nov.
2003).

Attention : Cette présomption ne joue plus lors de la succession de CDD d’usage (Cass. soc., 30 nov. 2010 ; Cass. soc., 3
nov. 2016, n° 15-15.764). Une même solution est retenue pour les contrats de mission (Cass. soc., 12 nov. 2020, n° 19-
11.402 FS-PBI). Une cour d’appel a pu jugé qu’un emploi d’hôtesse de table occupé par la salarié n’était pas par nature
temporaire après avoir constaté : qu'à l'exception du grilladin, du responsable du bar et du caissier, l'ensemble des
salariés de salle du restaurant, dont l'intéressée, étaient employés dans le cadre de CDD d'extras, que l'employeur
reconnaissait ouvrir son restaurant, hors la période d'été des mois de juillet et août, une à 2 fois par semaine, de sorte
que même si son activité était tributaire du nombre de réservations, celle-ci présentait un caractère répétitif et régulier,
ce qui était corroboré par la répétition des 188 contrats conclus avec la salariée pour des vacations variant en moyenne
entre 1 à 3 ou 4 journées sur une période de presque 5 années et que l'emploi d'hôtesse de table de la salariée était
indispensable à l'activité normale et permanente de l'employeur (Cass. soc., 14 oct. 2020, n° 18-26.832 F-D).

4. Contrats saisonniers

L’article L. 1242-2, 3° du Code du travail définit l’emploi saisonnier comme l’emploi dont les tâches sont appelées à se
répéter chaque année selon une périodicité à peu près fixe, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie
collectifs.

Le critère est celui de l’activité principale de l’entreprise : celle-ci est-elle directement en lien avec une saison ? Exemples
d’activité saisonnière : activité touristique caractérisée par un accroissement de visiteurs, chaque année, à dates à peu
près fixes (Cass. soc., 12 oct. 1999, arrêt Tour-Effel) ; activité de vendange ou de récolte pour une exploitation agricole
qui suit le rythme des saisons (Cass. soc., 15 oct. 2014, n° 13-18.582).

Attention : lorsque l’activité se réalise toute l’année sans être nécessairement en lien avec une saison ou un mode de
vie collectif, l’activité n’est pas saisonnière. Dans ce cas, l’employeur ne doit pas recourir à un CDD d’usage, mais à un
CDD pour accroissement temporaire d’activité (ex : augmentation des ventes au moment des fêtes de fin d’année ou
des soldes).

5. Contrat de projet et CDD à objet défini

Prévu par la loi du 25 juin 2008, le contrat de projet permet de recruter par CDD des ingénieurs ou des cadres afin de
leur permettre de réaliser des missions dont la durée est incertaine dans la limite d’une durée minimale de 18 mois et
maximale de 36 mois. Il est soumis au droit commun des CDD.

Accord collectif préalable. – Le recours à ce contrat est subordonné à la conclusion d’un accord de branche étendu ou,
à défaut, d’un accord d’entreprise définissant :

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 • les nécessités économiques auxquelles ces contrats sont susceptibles d’apporter une réponse adaptée ;
• les conditions dans lesquelles les salariés bénéficieront de garanties relatives à l’aide au reclassement, à la
validation des acquis de l’expérience, à la priorité de réembauchage et à l’accès à la formation professionnelle
continue ;
• les conditions dans lesquelles les salariés sous CDD à objet défini ont priorité d’accès aux emplois en CDI dans
l’entreprise.

Écrit. – Le CDD à objet défini est établi par écrit. Il comporte des mentions obligatoires, notamment :
• la mention « contrat à durée déterminée à objet défini » ;
• l’intitulé et les références de l’accord collectif qui institue ce contrat ;
• une clause descriptive du projet et mentionnant sa durée prévisible (devant être comprise entre 18 et 36
mois) ;
• la définition des tâches pour lesquelles le contrat est conclu ;
• l’événement ou le résultat objectif déterminant la fin de la relation contractuelle ;
• le délai de prévenance de l’arrivée au terme du contrat et, le cas échéant, de la proposition de poursuite de la
relation de travail en contrat à durée indéterminée ;
• une clause mentionnant la possibilité de rupture à la date anniversaire de la conclusion du contrat par l’une ou
l’autre partie pour un motif réel et sérieux, et le droit pour le salarié, lorsque la rupture est à l’initiative de
l’employeur, à une indemnité de rupture égale à 10 % de la rémunération totale brute du salarié.

Terme du contrat. – Le contrat prend normalement fin à la réalisation de l’objet pour lequel il a été conclu, après un
délai de prévenance qu’il fixe, au moins égal à 2 mois.

Renouvellement. – Le renouvellement est expressément interdit, mais il est possible de prévoir une succession de
contrats à objet défini avec le même salarié, à condition de respecter le délai de carence imposé par le droit commun
des CDD.

Public visé. – Il est limité aux seules ingénieurs et cadres afin de leur permettre de réaliser certains projets dont la durée
est incertaine. Aucun secteur d’activité particulier n’est visé.

Attention : la liste des cas de recours au CDD est limitative. En dehors des cas de recours prévus par la loi, le CDD est
irrégulier.

6. Moyens d’accès à l’emploi et de formation professionnelle

Selon l’article L. 1242-3 du Code du travail, un CDD peut être conclu :

1° au titre de dispositions légales destinées à favoriser le recrutement de certaines catégories de personnes
sans emploi ;
2° lorsque l’employeur s’engage, pour une durée et dans des conditions déterminées par décret, à assurer un
complément de formation professionnelle au salarié.

Au titre des contrats destinés à favoriser l’embauche de certaines catégories de personnes, il est possible de citer :
• les contrats de professionnalisation,
• les contrats d’insertion ou de réinsertion,
• les contrats conclus avec des seniors,
• les contrats conclus dans le cadre d’un congé de mobilité,
• les contrats conclus au titre du tutorat en entreprise.

Il est également possible de conclure un CDD au cours d’un congé de reclassement ou lors des périodes de travail
comprises dans un contrat de sécurisation professionnelle.

Les contrats destinés à assurer un complément de formation professionnelle peuvent être conclus avec :
1° des candidats effectuant un stage en vue d’accéder à un établissement d’enseignement ;
2° les élèves ou anciens élèves d’un établissement d’enseignement effectuant un stage d’application ;
3° les étrangers venant en France en vue d’acquérir un complément de formation professionnelle ;
4° les bénéficiaires d’une aide financière individuelle à la formation par la recherche ;
5° les salariés liés par un contrat de rééducation professionnelle (C. trav., art. D. 1242-3).

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 B. La violation des cas de recours : la requalification-sanction

1. L’action

a. Le titulaire

Seul le salarié concerné est en mesure d’exercer l’action en requalification du CDD en CDI. Le juge ne peut pas requalifier
d’office le contrat (Cass. soc., 20 févr. 2013, n° 11-12.262).
Les syndicats peuvent exercer une action en requalification sans avoir à justifier d’un mandat de l’intéressé, à condition
que le salarié ait été informé par courrier de l’action intentée par le syndicat et qu’il ne s’y soit pas opposé dans un délai
de 15 jours. En tout état de cause, le salarié reste libre d’intervenir à l’instance ou d’y mettre un terme.

b. La prescription

Délai de prescription applicable. Pour la Cour de cassation l’action en requalification du CDD est une action relative à
l’exécution du contrat soumise au délai de prescription de deux ans (Cass. soc., 3 mai 2018. Cass. soc., 29 janv. 2020,
n°18-15.359).

Point de départ de l’action en requalification fondée sur l’absence d’une mention au contrat. Dans un arrêt du 3 mai
2018, la Cour de cassation estime qu’il résulte des termes de l’article L. 1471-1 du Code du travail dans sa rédaction
applicable au litige que « le délai de prescription d’une action en requalification d’un contrat à durée déterminée en
contrat à durée indéterminée, fondée sur l’absence d’une mention au contrat susceptible d’entraîner sa requalification,
court à compter de la conclusion de ce contrat ».

Point de départ de l’action en requalification fondée sur le motif de recours au CDD. Par ailleurs, dans un arrêt du 8
juillet 2020, la Cour de cassation a précisé que « le délai de prescription d'une action en requalification d'un CDD en
contrat à durée indéterminée fondée sur le motif du recours au CDD énoncé au contrat a pour point de départ le terme
du contrat ou, en cas de succession de CDD, le terme du dernier contrat et que le salarié est en droit, lorsque la demande
en requalification est reconnue fondée, de se prévaloir d'une ancienneté remontant au premier contrat irrégulier » (Cass.
soc., 8 juill. 2020, n° 18-19.727 F-D).

Point de départ de l’action en requalification fondée sur le non-respect du délai de carence. Dans un arrêt du 5 mai
2021 (n°19-14.295), elle a jugé que le délai de prescription d’une action en requalification d’un CDD en CDI, fondée sur
le non-respect du délai de carence entre deux CDD successifs prévu à l’article L. 1244-3 du code du travail, court à
compter du premier jour d’exécution du second de ces contrats.

c. La procédure

L’affaire est directement portée devant le bureau de jugement qui statue au fond dans un délai d’un mois suivant sa
saisine. Cette procédure rapide a pour but de permettre à un salarié encore en fonction de saisir le Conseil de
prud’hommes pour que le contrat soit requalifié de suite en CDI et qu’il reste dans l’entreprise mais, en pratique, les
salariés agissent souvent après expiration du CDD.

2. Les effets

L’indemnité de requalification. – Est allouée au salarié une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être
inférieure à un mois de salaire. Cette indemnité est indépendante de la réparation du préjudice subi.

Effets rétroactifs. – L’ancienneté du salarié s’apprécie à compter de la date de conclusion du premier CDD irrégulier
(Cass. soc., 18 févr. 2015, n° 13-23.231 ; Cass. soc., 9 déc. 2020, n°19-16.138). En revanche, la requalification ne porte
pas sur le terme du contrat et laisse inchangées les dispositions relatives à la durée du travail : un CDD à temps partiel
irrégulier devient un CDI à temps partiel et non un CDI à temps plein (Cass. soc., 9 oct. 2013, n° 12-17.882. – Cass. soc.,
3 déc. 2014, n° 13-18.445. – Cass. soc., 10 déc. 2014, n° 13-22.422). Les juges doivent vérifier la durée du travail résultat
du contrat en cours lors de la rupture et donc déterminer si ce contrat prévoyait un temps ou un temps complet (Cass.
soc., 2 juin 2021, n°20-10.141). De même, les juges du fond doivent appliquer les règles légales ou conventionnelles de
calcul de chacune des indemnités de rupture au regard de la réalité des conditions contractuelles des contrats
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déterminant la durée et la rémunération du travail pendant la période prise en considération, quitte à prendre en
compte les périodes interstitielles dans le cas où ils jugeraient, qu’en réalité, le salarié se tenait à la disposition de
l’employeur (Cass. soc., 2 juin 2021, n°19-18.080).

Action avant la fin du CDD. – Le CDD devient un CDI. Le salarié peut demander l’exécution forcée et le changement de
statut. Si l’employeur rompt le contrat en raison de l’action en justice, la rupture est nulle, car portant atteinte à une
liberté fondamentale (Cass. soc., 9 oct. 2013, n° 12-17.882).

Action après la fin du CDD : requalification de l’extinction. – Lorsque le CDD est requalifié en CDI postérieurement à
son échéance, l’arrivée du terme est requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse et en licenciement
irrégulier sur la forme. Le salarié aura droit à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ou à une
indemnité pour irrégularité de la procédure.

II - Cas de recours interdits

Protection de l’emploi. – Dans les 6 mois suivants un licenciement pour motif économique, il est interdit de conclure
un CDD au titre d’un accroissement temporaire d’activité, y compris pour l’exécution d’une tâche occasionnelle,
précisément définie et non durable, ne relevant pas de l’activité normale de l’entreprise (C. trav., art. L. 1242-5). Cette
interdiction ne porte que sur les postes concernés par le licenciement dans l’établissement et ne s’applique pas lorsque
la durée du contrat n’est pas susceptible de renouvellement et n’excède pas 3 mois ou si le contrat est lié à la survenance
dans l’entreprise d’une commande exceptionnelle à l’exportation nécessitant la mise en œuvre de moyens
quantitativement ou qualitativement exorbitants.

Le CDD ne sera pas nécessairement requalifié si l’entreprise justifie d’un réel accroissement temporaire d’activité. Le
salarié ne dispose alors d’aucune action. La violation de l’interdiction est simplement punie d’une amende de 3750
euros.

Protection de la grève. – On ne peut jamais recruter par CDD pour remplacer un salarié gréviste (C. trav., art. L. 1242-
6). Il est également interdit de faire accomplir par un salarié en CDD recruté avant la grève, en plus de son travail
habituel, celui des grévistes (Cass. soc., 2 mars 2011). L’employeur peut affecter un salarié de l’entreprise au poste d’un
salarié gréviste à condition que le salarié ne cumule pas deux postes. Outre la requalification en CDI demandée par le
salarié, le syndicat et les grévistes ont le droit de demander la réparation du préjudice subi pour atteinte à l’intérêt
collectif de la profession et atteinte au droit de grève (Cass. soc., 2 mars 2011). En revanche, l’existence d’une grève
n’empêche pas l’entreprise de recruter par CDD pour les autres hypothèses prévues par la loi. L’employeur peut-il
embaucher en CDD, après le déclenchement de la grève, pour effectuer les tâches du non gréviste parti remplacer un
gréviste ? Une première école estime que c’est licite ; une seconde considère que cette pratique est une fraude, c’est-
à-dire l’utilisation d’un procédé licite dans le but de contourner une norme impérative.

Protection de la santé. – Il est interdit de recourir à un CDD pour effectuer certains travaux particulièrement dangereux
figurant sur une liste établie par voie réglementaire (C. trav., art. L. 1242-6). Si le salarié ainsi recruté est victime d’un
accident du travail, les juges estiment que l’employeur commet automatiquement une faute inexcusable.

§. 2 Conditions de forme

I. Un écrit obligatoire

A. La transmission de l’écrit

L’écrit doit être transmis au salarié, au plus tard, dans les 2 jours ouvrables suivant l’embauche. Le jour de l’embauche
ne compte pas dans le délai non plus que le dimanche qui n’est pas un jour ouvrable (C. trav., art. L. 1245-1). En
conséquence, un CDD prenant effet le samedi et signé par le salarié le mardi suivant a été signé dans les 2 jours suivant
l’embauche et transmis dans le délai légal (Cass. soc., 22 oct. 2008).

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Selon la Cour de cassation, la non transmission du CDD ou contrat de mission dans le délai de 2 jours équivalait à une
absence d’écrit entraînant automatiquement requalification de la relation de travail en CDI (Cass. soc., 13 mars 2013,
n° 11-28.687).

L’article L. 1245-1 du Code du travail a été modifié par l’ordonnance du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et
à la sécurisation des relations de travail. Il est désormais précisé que la méconnaissance de l’obligation de transmission
du contrat de travail ou de mission dans les 2 jours ouvrables suivant l’embauche ou la mise à disposition du salarié ne
saurait, à elle seule, entraîner la requalification en CDI. Elle ouvre uniquement droit, pour le salarié, à une indemnité à
la charge de l’employeur, qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.

B. La signature de l’écrit

Principe. – La signature est un élément essentiel prouvant le consentement du salarié. Faute de comporter la signature
de l’une des parties, les CDD ne pouvaient être considérés comme ayant été établis par écrit et qu’ils étaient, par suite,
réputés conclus pour une durée indéterminée (Cass. soc., 14 nov. 2018, n° 16-19.038). Lorsque plusieurs CDD ont été
conclus, ils doivent tous avoir été signés par écrit. Ainsi,

Limite. – En revanche, aucune requalification n’est prononcée lorsque le salarié a délibérément refusé de signer le
contrat dans une intention frauduleuse ou de mauvaise foi (Cass. soc., 24 mars 2010).

II. Un contenu obligatoire

A - Des mentions essentielles

1. La certitude du terme

Le contrat est conclu soit à terme précis (dans ce cas, le contrat doit prévoir, le cas échéant, la clause de
renouvellement), soit à terme imprécis (le terme imprécis est un terme dont la réalisation est certaine, mais dont on
ignore la date). En tout état de cause, le terme doit être certain.

a. Terme précis

Pour répondre à l’exigence de terme précis, le contrat doit mentionner soit une date à l’arrivée de laquelle le contrat
s’achèvera, soit une durée (en jours, semaines, mois).

À l’exception des CDD à objet défini et des contrats liés à la formation ou à une finalité d’insertion professionnelle, une
convention ou un accord de branche étendu peut fixer la durée totale du CDD. Cette durée ne peut avoir ni pour objet
ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise (C. trav., art. L.
1242-8).

À défaut de stipulation dans la convention ou l’accord de branche, la durée totale du CDD ne peut excéder 18 mois
compte tenu du ou des renouvellements. Cette durée est réduite à 9 mois lorsque le contrat est conclu dans l’attente
de l’entrée en service effective d’un salarié ou pour la réalisation de travaux urgents nécessités par des mesures de
sécurité et portée à 24 mois lorsque le contrat est exécuté à l’étranger, conclu dans le cadre du départ définitif d’un
salarié précédant la suppression de son poste de travail ou en cas de commande exceptionnelle à l’exportation (C. trav.,
art. L. 1242-8-1).

b. Terme imprécis

Hypothèses. – Le terme imprécis n’est admis que dans quatre hypothèses :

• remplacement d’un salarié malade,
• lorsqu’il s’agit d’assurer l’intervalle entre un salarié en partance et un salarié recruté par CDI qui va occuper le
poste,
• recrutement pour un poste saisonnier,
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 • recrutement pour un poste qu’il est d’usage de ne pas pourvoir par CDI.

Attention :
• Lorsque le contrat est conclu jusqu’au retour du salarié absent, celui-ci perdure si le salarié remplacé passe
d’une cause de suspension à une autre sans solution de continuité (pour un congé maternité devenu un congé
parental : Cass. soc., 9 mars 2005). De même, le contrat cesse de plein droit si le salarié remplacé décide de
démissionner ou est licencié (Cass. soc., 20 avr. 2005).
• Lorsque le contrat est conclu en remplacement d’un salarié absent, il prend fin au retour de ce salarié peu
important le recours au CDD en cascade (Cass. soc., 24 juin 2015, n° 14-12.610 : un salarié A est absent pour
maladie ; l’employeur le remplace par un salarié B présent dans l’entreprise et conclut un CDD avec un salarié
C qui occupera les fonctions de B ; si le cas de recours est le remplacement du salarié A absent de l’entreprise,
le contrat prendra fin au retour du salarié A).

Durée minimale. – La loi exige que les CDD à terme imprécis contiennent une clause précisant une durée minimale. Si
le salarié absent se rétablit prématurément, l’employeur doit verser au salarié embauché en CDD une indemnité égale
au salaire garanti par la période fixée dans le contrat. Si le contrat ne comporte pas de durée minimale, il est requalifié
en CDI (Cass. soc., 30 sept. 2014, n° 13-13.522).

c. Contrat de projet

Le CDD de projet est obligatoirement d’une durée minimale de 18 mois et maximale de 36 mois. Ici, la durée minimale
de 18 mois est une condition du recours à ce type de contrat. La durée minimale garantit au salarié, en cas d’échéance
inférieure à 18 mois, un salaire minimum.

2. La précision du motif

a. Règle générale

Le contrat doit viser le motif légal sur lequel l’employeur s’appuie pour y recourir. À défaut d’un tel motif, le contrat est
présumé irréfragablement être à durée indéterminée.

Lorsque le salarié est recruté en remplacement d’un salarié ou du chef d’entreprise dont le contrat est suspendu, il faut
obligatoirement mentionner le nom du salarié absent et sa qualification professionnelle. Si le nom ne figure pas, cette
irrégularité emporte requalification de la relation de travail en CDI, l’employeur ne pouvant invoquer le fait que le salarié
ait eu connaissance du nom de la personne remplacée ou de sa qualification (Cass. soc., 6 mai 1997). En tout état de
cause, le contrat doit comprendre la désignation du poste du travail et la désignation de l’emploi occupé. Mais ce
formalisme n’exclut pas les remplacements en cascade. Le salarié recruté par CDD peut être affecté au poste le plus
utile au regard de l’entreprise sans que ce soit celui pour lequel il a été recruté. S’agissant de la précision de la mention
de la qualification de la salariée remplacée, la mention figurant dans le contrat peut être suffisante si elle est complétée
par les dispositions de la convention collective relatives à la classification des emplois (Cass. soc., 3 mai 2018, n° 16-
20.636).

b. Règle spéciale

Le contrat à objet défini doit comporter l’intitulé et les références de l’accord collectif instituant le contrat, la description
du projet et la définition des tâches pour lesquelles il est conclu (C. trav., art. L. 1242-12-1).

B. Des mentions accessoires

Le contrat doit indiquer l’intitulé de la convention collective applicable, la durée de la période d’essai éventuellement
prévue, le montant de la rémunération et de ses différentes composantes et, enfin, le nom et l’adresse de la caisse de
retraite complémentaire ou de l’organisme de prévoyance. L’omission de ces mentions ne peut entraîner la
requalification du contrat de travail (Cass. soc., 26 oct. 1999). Tout au plus, le salarié pourra demander la réparation du
préjudice subi.

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Dans le contrat à objet défini, le formalisme concerne également la rupture du contrat. Devront figurer l’événement ou
le résultat objectif déterminant la fin de la relation contractuelle, le délai de prévenance de l’arrivée du terme du
contrat, la possibilité de rupture à la date anniversaire de la conclusion du contrat par l’une ou l’autre des parties pour
un motif réel et sérieux et le droit pour le salarié, lorsque cette rupture est à l’initiative de l’employeur, à une indemnité
de 10 % de la rémunération totale brute du salarié. Enfin, le contrat devra mentionner sa durée prévisible. La question
est de savoir si le défaut de l’une des mentions entraîne une requalification en CDI. Comme ces mentions ne portent
pas sur le cas de recours autorisé, il ne semble pas que la sanction de la requalification s’impose.

Section 2. La succession des CDD

§ 1. Succession de CDD avec le même salarié

I. Une liberté…

Le législateur permet la conclusion de CDD successifs avec le même salarié :

• lorsque le contrat est conclu pour le remplacement d’un salarié absent ou dont le contrat est suspendu, peu
importe qu’il s’agisse de salariés distincts (Cass. soc., 17 nov. 2021, n°20-18.336) ;
• pour les emplois saisonniers,
• pour les emplois pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au CDI,
• pour le remplacement d’un chef d’entreprise (C. trav., art. L. 1244-1).

En dehors de ces quatre hypothèses, l’employeur doit respecter un délai de carence. Pour que le délai de carence soit
exclu, chacun des contrats doit avoir été conclu pour l’un de ces cas de recours cités (Cass. soc., 30 sept. 2014, n° 13-
18.162 : l’employeur qui conclut un CDD pour remplacement suivi d’un CDD pour ATA doit respecter un délai de
carence).

Pour calculer l’ancienneté du salarié, les durées des contrats de travail successifs dans la même entreprise doivent être
cumulées (Cass. soc., 30 sept. 2014, n° 13-21.115).

II. … limitée par l’abus

A. Reconnaissance de l’abus

1. CDD d’usage successifs

Si, pour le contrat d’origine, le caractère temporaire est présumé, la présomption tombe lors de la conclusion de
contrats successifs (même s’il n’y a eu qu’un seul autre contrat successif). L’employeur doit prouver le caractère
temporaire de l’emploi. La possibilité donnée à l’employeur de conclure avec le même salarié des CDD successifs pour
remplacer un ou des salariés absents ou dont le contrat est suspendu ne peut avoir pour objet ni pour effet de pourvoir
durablement à un emploi lié à l’activité normale de l’entreprise. Cette position jurisprudentielle soulève de nombreuses
difficultés dans le monde du sport professionnel. Par exemple, dans le cadre d’une succession de CDD d’entraîneur
sportif, le caractère temporaire de l’emploi est impossible à démontrer. Sont inopérants les motifs « tirés de l’aléa
sportif et du résultat des compétitions » (Cass. soc., 17 déc. 2014, n° 13-23176, Cass. soc., 4 déc. 2019, n°18-11.989).

2. CDD saisonniers successifs

La faculté pour un employeur de conclure des CDD successifs avec un même salarié afin de pourvoir un emploi saisonnier
n’est assortie d’aucune limite de temps, au-delà de laquelle s’instaurerait entre les parties une relation de travail globale
à durée indéterminée.
Pour les contrats saisonniers successifs, la jurisprudence a inventé la notion de « relation de travail globale à durée
indéterminée ». La requalification suppose une clause de reconduction pour la saison suivante et une reconduction
systématique sur une longue période, même si chaque période n’est garantie que pour la durée de la saison.

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Lorsque les contrats saisonniers successifs couvrent l’ensemble de l’année et que les fonctions ne sont pas réellement
liées à la saison, la requalification en CDI s’impose (Cass. soc., 30 sept. 2014).

B. Sanction de l’abus

Principe d’unicité de la requalification. – Lorsque le juge requalifie une succession de CDD avec le même salarié, chaque
CDD ne forme pas plusieurs CDI, mais un seul. Par conséquent, le juge ne doit accorder qu’une seule indemnité de
requalification (Cass. soc., 30 mars 2005). De même, la rupture de la relation de travail prise dans sa globalité s’analyse
en un licenciement (et non plusieurs) et le salarié ne peut prétendre qu’aux indemnités de rupture lui revenant à ce
titre (Cass. soc., 25 mai 2005).

Entre les différents CDD, les périodes non travaillées ne sont pas indemnisées, sauf si le salarié démontre qu’il s’est tenu
à la disposition de l’employeur pour effectuer un travail à sa demande (Cass. soc., 10 déc. 2014, n° 13-22.422) étant
précisé que « la perception d’indemnités de chômage n’exclut pas à elle seule que le salarié ne se tienne pas à la
disposition de l’employeur » (Cass. soc., 25 juin 2013, n° 11-22.646). En tout état de cause, il appartient au salarié
d’établir qu’il s’est tenu à la disposition de l’employeur pendant les périodes interstitielles pour en obtenir le paiement
(Cass. soc., 16 sept. 2015, n° 14-16.277 ; Cass. soc., 8 juill. 2020, n°18-23.148 : Ayant constaté d'une part, que le salarié
avait tiré la quasi-totalité de ses revenus de son travail pour la société ou de prestations pôle Emploi, les revenus
provenant d'activités chez d'autres employeurs étant restés marginaux et d'autre part, qu'il n'avait jamais reçu de
planning et ne savait quand ni combien de fois par mois la société le ferait travailler, de sorte qu'il s'était tenu à la
disposition permanente de celle-ci, la cour d'appel en a exactement déduit que le salarié pouvait prétendre à un rappel
de salaire pour les périodes interstitielles séparant ses CDD requalifiés en contrat à durée indéterminée). Le calcul des
rappels de salaires consécutifs à la requalification de CDD successifs en CDI, qui s’effectue selon les conditions
contractuelles, fixant les obligations de l’employeur telles qu’elles résultent de cette requalification, n’est pas affecté
par les sommes qui ont pu être versées au salarié par l’organisme compétent au titre de l’assurance chômage (Cass.
soc., 16 mars 2016, n° 15-11.936).

Lettre de rupture valant lettre de licenciement. – Lorsqu’une succession de CDD est requalifiée en CDI, la rupture de la
relation contractuelle ne s’analyse pas automatiquement en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. La lettre de
rupture de la relation contractuelle peut s’analyser en lettre de licenciement. Le juge qui requalifie la relation en relation
contractuelle à durée indéterminée doit rechercher si les motifs énoncés dans la lettre de rupture constituent des motifs
matériellement vérifiables permettant de décider si le licenciement a une cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 20 oct.
2015, n° 14-23.712).

§ 2. Succession de CDD sur le même poste

Domaine du délai de carence. – Dans certains cas particuliers, à l’expiration d’un CDD, il ne peut être recouru, pour
pourvoir le poste du salarié dont le contrat a pris fin, ni à un CDD ni à un contrat de travail temporaire, avant l’expiration
d’un délai de carence calculé en fonction de la durée du contrat incluant, le cas échéant, son ou ses renouvellements.

Une convention ou un accord de branche étendu peut prévoir les cas dans lesquels le délai de carence n’est pas
applicable (C. trav., art. L. 1244-4).

À défaut de stipulations d’une convention ou d’un accord de branche étendu, le délai de carence concernera
principalement le CDD pour accroissement temporaire d’activité. En effet, selon les dispositions supplétives de l’article
L. 1244-4-1 du Code du travail, le délai de carence n’est pas applicable :
• lorsque le salarié est à l’initiative de la rupture du précédent CDD ;
• aux CDD conclus pour l’exécution de travaux urgents pour la sécurité ;
• aux CDD conclus pour un remplacement, dans le cadre d’un « usage » ou d’une saison (C. trav., art. L. 1244-4-
1. – Cass. soc, 11 oct. 2006) ;
• aux contrats-aidés ;
• lorsque le salarié refuse le renouvellement de son contrat.

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La jurisprudence a rappelé que, si le premier contrat est conclu pour surcroît d’activité, un délai de carence doit toujours
être respecté même si le contrat qui lui succède est conclu pour un motif qui exclut le délai de carence (Cass. soc., 10
mai 2006. – Cass. soc., 10 oct. 2018, n° 17-18.294).

Par ailleurs, il ne suffit pas de mentionner dans les différents contrats successifs des qualifications professionnelles
différentes pour établir qu’il n’y a pas identité de poste de travail et, partant, pour éluder les dispositions relatives au
délai de carence (Cass. crim., 28 mai 1991, n° 90-82.359).

Calcul du délai de carence. – Les modalités de calcul du délai de carence peuvent être prévues par une convention ou
un accord de branche étendu (C. trav., art. L. 1244-3).

À défaut de stipulations dans la convention ou l’accord de branche, le délai de carence est égal :
• soit au tiers de la durée du contrat venu à expiration si la durée du contrat, renouvellement inclus, est de 14
jours ;
• soit à la moitié de la durée du contrat venu à expiration si la durée du contrat, renouvellement inclus, est
inférieure à 14 jours (C. trav., art. L. 1244-3-1).

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CHAPITRE 2. LES EFFETS DES CDD

Section 1. L’exécution des CDD

Principe d’égalité de traitement. – Le législateur a précisé que les règles légales et les avantages issus du statut collectif
applicable aux salariés sous CDI bénéficient également aux salariés titulaires d’un CDD, à l’exception des règles
concernant la rupture du contrat. Le législateur rappelle la règle pour la rémunération. Les juges ont, dans une espèce
particulière, précisé que le principe s’applique même si c’est le salarié sous CDD qui est mieux payé que les salariés sous
CDI, à moins pour l’employeur de justifier par des raisons objectives et matériellement vérifiables la différence de
rémunération, comme l’urgence et la difficulté de trouver un remplaçant (Cass. soc., 21 juin 2005).

Section 2. L’achèvement des CDD

§ 1. L’arrivée du terme

I. Extinction automatique

En principe, le CDD s’achève automatiquement avec l’arrivée du terme.

Le CDD conclu sans terme précis, pour remplacer un salarié absent, cesse de plein droit en cas de licenciement, de
démission ou de décès du salarié remplacé (Cass. soc., 4 févr. 2009). La Cour de cassation a précisé que le CDD pour
remplacement, ne comportant pas de terme précis, ne pouvait prendre fin qu’au retour du salarié dont l’absence avait
constitué le motif de recours à un tel contrat, peu important le remplacement par glissement effectué par l’employeur
(Cass. soc., 24 juin 2015, n° 14-12.610).

Le CDD conclu sans terme précis pour pourvoir un emploi à caractère saisonnier a pour terme la réalisation de l’objet
pour lequel il a été conclu et non la durée minimale (Cass. soc., 15 oct. 2014, n° 13-18.582).

Le contrat à objet défini prend fin avec la réalisation de l’objet pour lequel il a été conclu, après un délai de prévenance
au moins égal à 2 mois. Lorsque le contrat ne comporte pas de terme précis et que l’objet pour lequel il a été conclu est
réalisé, il cesse à la fin de la durée minimale de 18 mois.

La Cour de cassation a récemment précis qu’en l'absence de rupture du contrat de travail pour un motif illicite, il
appartient au salarié de démontrer que la fin de la relation de travail intervenue par le seul effet du terme stipulé dans
le CDD résulte de la volonté de l'employeur de porter atteinte au droit du salarié d'obtenir en justice la requalification
du CDD en CDI (Cass. soc., 9 déc. 2020, n° 19-20.319 FS-PB).

II. Indemnité de précarité

Domaine. – À l’échéance du terme, le salarié perçoit une indemnité de précarité. Cette indemnité a pour objectif de
compenser la précarité de vie sociale du salarié en raison de son embauche en CDD. En cas de CDD successifs,
l’employeur doit autant d’indemnités que de contrats. Celle-ci n’est pas due pour les contrats saisonniers ou d’usage
(car la nature de l’activité imposant un emploi temporaire, l’indemnité de précarité n’a aucune raison d’être ; cela serait
pénaliser l’activité en cause). De même, pour certains CDD d’usage, l’indemnité de précarité n’aurait aucun sens dès
lors que les salariés en cause ne sont pas en situation de précarité économique (ex : joueur de football professionnel).
La CJUE a été saisie d’une question préjudicielle portant sur la compatibilité des dispositions françaises sur le cas de
non-versement d’IFC pour les étudiants avec le principe général de non-discrimination en fonction de l’âge. La CJUE a
confirmé la position du Conseil constitutionnel : l’indemnité de précarité n’a pas à être versée aux étudiants en CDD qui
travaillent pendant leurs vacances. Elle précise que « la situation des jeunes n’étant pas comparable à celle des
travailleurs en CDD éligibles à l’indemnité de fin de contrat, le législateur français peut traiter de manière différente ces
deux catégories de travailleurs sans violer le principe de non-discrimination fondée sur l’âge » (CJUE, 1er oct. 2015, aff.
C-432/14).
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L’indemnité de précarité n’est pas due non plus lorsque la relation de travail se poursuit en CDI, et ce même dans
l’hypothèse d’une requalification du CDD en CDI (Cass. soc., 7 juill. 2015 ; Cass. soc., 25 nov. 2020, n°19-20.949).

Montant. – Elle est d’un montant forfaitaire de 10 % de la totalité des salaires bruts. Le montant de cette indemnité
peut être réduit à 6 % par une convention ou un accord collectif de branche étendu ou une convention ou un accord
d’entreprise ou d’établissement, dès lors que des contreparties sont offertes aux salariés placés sous CDD, notamment
sous la forme d’un accès privilégié à la formation professionnelle (ex : développement des compétences).

§ 2. L’anticipation du terme

I. La période d’essai

La durée de la période d’essai dans les CDD est fixée soit en fonction de la durée du contrat de travail à terme précis,
soit en fonction de la durée de la période minimale dans les contrats à terme imprécis.

Lorsque le contrat à terme précis a une durée inférieure ou égale à 6 mois, la durée de la période d’essai est fixée d’après
le principe suivant : un jour par semaine de travail, dans la limite de 15 jours maximum.

Lorsque le CDD a une durée supérieure à 6 mois, la durée de la période d’essai ne peut excéder un mois (son calcul est
toujours effectué selon le même principe).

En ce domaine, la période d’essai, qu’elle soit exprimée en jours, semaine ou mois, se décompte de manière calendaire
(en comptant les jours de repos), « sauf disposition conventionnelle ou contractuelle contraire » (Cass. soc., 28 avr.
2011).

II. La rupture du contrat

Cas limitatifs. – Le Code du travail prévoit plusieurs hypothèses dans lesquelles on peut exceptionnellement admettre
la rupture anticipée du CDD (C. trav., art. L. 1243-1) :
• commune volonté des parties (non soumise aux règles sur la rupture conventionnelle),
• force majeure (ce qui constitue une extinction automatique du contrat),
• faute grave de l’un des contractants (salarié ou employeur),
• inaptitude du salarié,
• rupture par le salarié pour une embauche en CDI dans une autre entreprise.

La Cour de cassation a précisé que les dispositions d’ordre public de l’article L. 1243-1 du Code du travail, dont il résulte
que le CDD ne peut être rompu avant l’échéance du terme que dans les seuls cas visés par ce texte, ne prohibent pas la
stipulation de conditions suspensives (Cass. soc., 15 mars 2017). En l’espèce, une joueuse de basket-ball avait été
engagée par CDD lequel stipulait qu’il ne serait définitif qu’une fois remplies les conditions d’enregistrement par la
fédération française de basket-ball et de passage par la joueuse d’un examen médical au plus tard dans les trois jours
après l’arrivée de la joueuse pour sa prise de fonction (Cass. soc., 15 mars 2017, n° 15-24.028).

A. Résiliation amiable

La résiliation amiable dans le cadre d’un CDD est soumise au droit commun des obligations et aux règles spéciales
interdisant certaines ruptures pendant des périodes de protection précises (maladie professionnelle, etc.). La Cour de
cassation rappelle que la rupture d’un commun d’accord du CDD a pour seul objet de mettre fin aux relations des parties,
qu’elle ne constitue pas une transaction destinée à mettre fin, par des concessions réciproques, à toute contestation
née ou à naître résultant de la rupture définitive du contrat de travail, et ne peut avoir pour effet de priver le salarié des
droits nés de l’exécution de son contrat. Ainsi, les parties ne peuvent convenir que le salarié ne percevra pas l’indemnité
de précarité (Cass. soc., 6 oct. 2015, n° 14-19.126).

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 B. Extinction automatique : la force majeure

La force majeure, qui renvoie à un évènement imprévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible lors de son
exécution, est peu reconnue en droit du travail. Ainsi, les CDD ne sont pas rompus par la survenance du redressement
ou de la liquidation judiciaire qui ne constituent ni une faute grave, ni un cas de force majeure. La force majeure
reconnue, l’indemnité de précarité n’est pas due. Si la rupture n’est pas justifiée par un cas de force majeure, le salarié
perçoit une indemnisation au moins égale à la rémunération qu’il aurait perçue si le CDD avait été exécuté jusqu’à son
terme. En tout état de cause, lorsque le contrat de travail est rompu avant l’échéance du terme en raison d’un sinistre
relevant d’un cas de force majeure, le salarié a également droit à une indemnité compensatrice dont le montant est
égal aux rémunérations qu’il aurait perçues jusqu’au terme du contrat (C. trav., art. L. 1243-4, al. 2).

C. Résiliations unilatérales

1. Résiliation par l’employeur

Faute grave. – La faute grave suppose une faute de nature disciplinaire (et non une simple insuffisance professionnelle).
De même, la gravité de la faute reprochée suppose que le maintien du salarié dans l’entreprise soit impossible. Il en
résulte que « le refus par un salarié d’un changement de ses conditions de travail, s’il caractérise un manquement à ses
obligations contractuelles, ne constitue pas à lui seul une faute grave » (Cass. soc., 20 nov. 2013, deux arrêts, n° 12-
30.100 et 12-16.370).

En cas de faute grave, l’indemnité de précarité n’est pas due. Si la rupture n’est pas justifiée par une faute grave, le
salarié perçoit une indemnisation au moins égale à la rémunération qu’il aurait perçue si le CDD avait été exécuté jusqu’à
son terme ainsi que l’indemnité de précarité. La Cour de cassation a précisé que l’article L. 1243-4 du Code du travail ne
fixe qu’un minimum et non un maximum. Le salarié dont le CDD a été rompu de façon illicite peut donc demander des
dommages-intérêts d’un montant supérieur (Cass. soc., 3 juill. 2019, n°18-12.306).

En revanche, la procédure de licenciement n’est pas applicable à la rupture du CDD (Cass. soc., 20 nov. 2013, deux
arrêts, n° 12-30.100 et 12-16.370). Si le régime du licenciement est exclu, le principe reste cependant l’égalité de
traitement. La Cour de cassation en déduit que le droit disciplinaire, qui ne vise pas exclusivement la rupture du CDI, est
donc applicable (convocation du salarié à entretien préalable, délai de prescription abrégé).
• En l’absence de notification écrite et motivée au salarié de la sanction prise contre lui, la rupture anticipée de
son contrat de travail est abusive et ouvre droit à des salaires que le salarié aurait dû percevoir jusqu’à la fin
du CDD ainsi que l’indemnité de précarité.
• En l’absence de convocation à l’entretien ou d’entretien et en cas d’entretien irrégulier ou de notification
précipitée (avant l’expiration d’un délai de deux jours), le salarié peut prétendre à une indemnité pour non-
respect de la procédure disciplinaire.

Inaptitude. – Depuis une loi du 17 mai 2011, il est prévu la faculté de résilier en cas d’inaptitude, d’origine
professionnelle ou pas, « constatée par le médecin du travail ». Le salarié déclaré inapte doit, avant de voir le contrat
résilié, être reclassé dans l’entreprise ou le groupe, avec si besoin une transformation de poste ; le salarié peut ainsi
bénéficier d’un poste pourvu en CDI (C. trav., art. L. 1226-4-2 et L. 1226-20). En l’absence de reclassement ou de
résiliation dans un délai d’un mois, le paiement du salaire est repris. La rupture du CDD prononcée en cas d’inaptitude
d’origine non professionnelle ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité dont le montant ne peut être inférieur à celui
de l’indemnité de licenciement (calculée au prorata temporis de son temps de présence). La rupture du CDD prononcée
en cas d’inaptitude d’origine professionnelle suppose la consultation des délégués du personnel et ouvre droit à une
indemnité qui ne peut être inférieure au double de l’indemnité de licenciement. En revanche, la procédure de rupture
d’un CDD pour inaptitude du salarié, constatée par le médecin du travail ne doit pas donner lieu à une convocation à un
entretien préalable (Cass. avis, 21 oct. 2013, n° 13-70.006). Procédant à un revirement, la Cour de cassation a considéré
que la reprise du paiement du salaire du travailleur inapte, consécutivement à une maladie non professionnelle, qui
refuse les offres de reclassement et dont le CDD n’a pas été rompu de manière anticipée, est due (Cass. soc., 14 sept.
2016, n° 15-16.764, PBRI).

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 2. Résiliation par le salarié

Faute grave. – Lorsqu’un salarié rompt le CDD et qu’il invoque des manquements de l’employeur, il incombe de vérifier
si les faits invoqués sont ou non constitutifs d’une faute grave (Cass. soc., 30 mai 2007). Tel est le cas en cas de non-
paiement du salaire (Cass. soc., 6 déc. 1994). Dans ce cas, le salarié a droit à une indemnité au moins égale à la
rémunération qu’il aurait perçue si le CDD avait été exécuté jusqu’à son terme 39. Si la rupture avant terme du contrat
pour un motif non visé par le législateur est à l’initiative du salarié, celui-ci engage sa responsabilité à l’égard de
l’employeur.

CDI. – Le CDD peut être rompu avant l’échéance du terme à l’initiative du salarié, lorsque celui-ci justifie de la conclusion
d’un CDI. Sauf accord des parties, le salarié est alors tenu de respecter un préavis dont la durée est calculée à raison
d’un jour par semaine compte tenu : 1° de la durée totale du contrat, renouvellement inclus, lorsque celui-ci comporte
un terme précis ; 2° de la durée effectuée lorsque le contrat ne comporte pas un terme précis. Le préavis ne peut excéder
2 semaines (C. trav., art. L. 1243-2).

Grossesse. – La salariée en état de grossesse médicalement constatée peut rompre son contrat sans préavis et sans
indemnité de rupture (C. trav., art. L. 1225-34).

Démission. – Selon l’article L. 1243-1 du Code du travail, sauf accord des parties, le CDD ne peut être rompu avant
l’échéance du terme qu’en cas de faute grave ou de force majeure. Ces dispositions sont d’ordre public. Il en résulte
que la démission ne constitue pas un mode de rupture anticipée du CDD (Cass. soc., 24 juin 2015, n° 14-11.220).

3. Réalisation de l’objet : contrat de projet

Le contrat de travail peut être rompu par l’une ou l’autre partie, pour un motif réel et sérieux, au bout de 18 mois, puis
à la date anniversaire de sa conclusion. La rupture est donc envisageable à 18 ou 24 mois alors même que la mission
n’est pas réalisée. Cette faculté peut être mise en œuvre à la condition qu’un motif réel et sérieux soit allégué par
l’employeur ou le salarié. Avec cette dérogation au droit commun du CDD, nul besoin de la faute grave pour se séparer
avant le terme d’un salarié en CDD. Lorsque la rupture pour motif réel et sérieux est à l’initiative de l’employeur, le
salarié a toujours droit à son indemnité de précarité. Ces dispositions n’empêchent pas l’employeur de notifier le
licenciement avant la date anniversaire tout en différant la date d’effet du licenciement à cette date dès lors qu’il
rémunère le salarié jusqu’au terme de la période.

III. Le dépassement du terme

A. Renouvellement du CDD

Le renouvellement du CDD est la prorogation du même contrat, pour le même salarié et le même poste.

Le contrat de travail doit prévoir la possibilité d’un tel renouvellement ou, à défaut, les parties peuvent prévoir un
renouvellement par avenant. Le renouvellement doit avoir lieu avant le terme initialement prévu (Cass. soc., 12 mars
2008. – Cass. soc., 5 oct. 2016, n° 15-17.458).

L’article L. 1243-13 du Code du travail prévoit désormais qu’une convention ou un accord de branche étendu peut fixer
le nombre maximal de renouvellements possibles pour un CDD. Pour le contrat de mission, la convention ou l’accord de
branche applicable est celui de l’entreprise utilisatrice (C. trav., art. L. 1244-3 et L. 1251-36).

À défaut de convention ou d’accord de branche étendu, le CDD est renouvelable 2 fois pour une durée déterminée dans
la limite de la durée maximale totale du CDD (C. trav., art. L. 1242-13-1 et L. 1251-35-1).

Ainsi, en l’absence d’accord ou de convention de branche étendue, la durée du CDD, renouvellement compris, ne doit
pas excéder 18 mois. Par exception, la durée maximale du CDD est fixée à :

39Cass. soc., 6 mai 2015, n° 13-24.261 : « les sommes versées par l’employeur, auquel la rupture anticipée du contrat à durée déterminée est
imputable, n’ont pas le caractère de salaire et ne doivent pas donner lieu à remise de bulletins de paie » ; « la période de travail non effectuée en
raison de cette rupture n’ouvre pas droit à des congés payés ».
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 • 9 mois lorsque le contrat est conclu dans l’attente de l’entrée en service effective d’un salarié recruté par CDI
ou lorsque son objet consiste en la réalisation de travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité ;
• 24 mois lorsque le contrat est exécuté à l’étranger, qu’il est conclu dans le cadre du départ définitif d’un salarié
précédant la suppression de son poste de travail ou lorsque survient dans l’entreprise une commande
exceptionnelle à l’exportation.

Certains CDD ne sont pas concernés par les durées maximales fixées par la loi ou par un accord de branche étendu. Il
s’agit des CDD conclus avec un terme imprécis, leur renouvellement pouvant être aussi long que le justifie le motif de
recours (Cass. soc., 4 févr. 2009, affaire De Palmas).

Pour aller plus loin : le renouvellement d’un CDD qui n’a pour objet que d’aménager le terme initial n’emporte pas
conclusion d’un nouveau CDD. Est-il néanmoins soumis au respect des exigences de forme pour la conclusion du contrat
initial à peine de requalification ? Dans un arrêt du 25 juin 2013, la Cour a jugé, au visa des articles L. 1242-12, alinéa 2,
et L. 1245-1 du Code du travail, que « l’avenant de renouvellement du contrat de travail à durée déterminée conclu pour
la durée du congé de maternité d’une autre salariée, comporte en l’absence de terme précis, une durée minimale
conformément aux exigences de l’article L. 1242-7 du Code du travail » (Cass. soc., 25 juin 2013, n° 11-27.390). Cet arrêt
est toutefois assorti d’une souplesse : l’« avenant faisant état d’un remplacement pour la durée du congé de maternité,
comporte par là-même une durée minimale ». Faut-il en déduire qu’en tout état de cause, pour le CDD initial ou
l’avenant de renouvellement, la durée du congé maternité, fixée par la loi, renvoie nécessairement à une durée
minimale pour un contrat à terme imprécis ou que cela transforme le contrat à terme imprécis en terme précis ? L’arrêt,
ne visant que l’avenant, laisse place à toutes les interprétations, même la plus restrictive selon laquelle l’arrêt ne joue
que pour le renouvellement.

B. Transformation en CDI

Reconduction. – Selon l’article L. 1243-11 du Code du travail, lorsque le salarié reste de fait à son poste à l’arrivée du
terme, le contrat devient, de plein droit, à durée indéterminée. La durée du CDD est déduite de la période d’essai
éventuellement prévue dans le nouveau contrat de travail. Les conditions du contrat non liées à sa nature déterminée
demeurent inchangées, à défaut d’accord contraire des parties. Ainsi, un CDD à temps partiel se transforme en CDI à
temps partiel (Cass. soc., 28 mai 2008).

Indemnité de précarité. – L’indemnité de précarité n’est pas due lorsqu’un CDI écrit pour occuper le même emploi ou
un emploi similaire a été proposé au salarié à l’issue du CDD (Cass. soc., 1 er juill. 2008). La requalification due à la
poursuite du contrat au-delà du terme ne permet pas de libérer l’employeur. L’employeur qui laisse le contrat se
poursuivre au-delà du terme sans proposer formellement au salarié un nouveau CDI doit verser l’indemnité de précarité.
De même, il a été décidé par la Cour de cassation que l’indemnité de précarité, due en vertu de l’article L. 1243-8 du
Code du travail, qui compense pour le salarié la situation dans laquelle il est placé du fait de son CDD, n’est pas due
lorsque la relation contractuelle se poursuit en CDI, notamment en cas de requalification d’un contrat de travail en CDD
(Cass. soc., 7 juill. 2015, n° 13-17.195).

Indemnité de requalification. – Le salarié peut bénéficier de cette indemnité de requalification si l’employeur commet
une irrégularité de fond ou de forme. Par conséquent, si le contrat est poursuivi, le salarié peut prétendre au bénéfice
de cette indemnité si, à la base, le CDD était irrégulier (Cass. soc., 22 mars 2006).

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 TITRE 2. LES CONTRATS DE MISE A DISPOSITION

Interdiction de principe. – Un salarié n’est pas un bien ; il est hors du commerce (C. civ., art. 1128 ancien). Il en résulte
qu’en principe, un employeur ne peut avoir pour activité principale ou accessoire le seul prêt de main-d’œuvre de
salariés. Le but lucratif est en principe prohibé et rend la convention atteinte de nullité absolue (Cass. soc., 17 juin 2005).
Sont pénalement sanctionnés :
• le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre qui a pour effet
de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de
stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail ;
• le prêt de main-d’œuvre illicite, c’est-à-dire toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de
main-d’œuvre est interdite.

Exceptions. – À cette règle d’interdiction, la loi apporte de nombreuses exceptions. L’interdiction ne s’applique pas dans
le cadre :
• du travail temporaire ;
• du portage salarial ;
• des entreprises de travail à temps partagé ;
• de l’exploitation d’une agence de mannequin ;
• des groupements d’employeurs.

Relations à trois personnes. – La difficulté d’une telle relation tient au fait qu’il convient de déterminer les droits et les
obligations de chacune des parties à la relation, sachant qu’il n’y a pas forcément de contrats entre toutes ces parties.
Nous nous intéresserons à ces relations, d’abord, à travers le contrat de travail temporaire (Chapitre 1), ensuite, en
présentant les autres contrats de mise à disposition (Chapitre 2).

CHAPITRE 1. LE TRAVAIL TEMPORAIRE

Le recours au travail temporaire a pour objet la mise à disposition temporaire d’un salarié par une entreprise de travail
temporaire au bénéfice d’un client utilisateur pour l’exécution d’une mission. Il convient donc d’identifier clairement
les contrats signés et les parties à ces contrats (§ 1), avant d’approfondir leurs effets (§ 2).

Section 1. La formation des contrats

Relations triangulaires. – Chaque mission donne lieu à la conclusion d’un contrat de mise à disposition entre l’entreprise
de travail temporaire et le client utilisateur, dit « entreprise utilisatrice », ainsi que d’un contrat de mission, en d’autres
termes un contrat de travail entre le salarié temporaire et son employeur, l’entreprise de travail temporaire.

§ 1. L’entreprise de travail temporaire

Est entrepreneur de travail temporaire toute personne physique ou morale dont l’activité exclusive est de mettre à la
disposition temporaire d’entreprises utilisatrices des salariés, qu’en fonction d’une qualification convenue, elle recrute
et rémunère à cet effet (depuis peu, les ETT peuvent avoir des activités de placement privé et de travail à temps partagé).
Ces entreprises bénéficient d’un monopole : toute activité de travail temporaire s’exerçant en dehors d’une telle
entreprise est interdite sous peine de prêt de main d’œuvre illicite.

Une telle activité ne peut être exercée qu’après déclaration faite aux autorités administratives et l’obtention d’une
garantie financière contre toute défaillance. L’entreprise doit fournir le relevé de ses contrats de mission pour la
vérification des droits des salariés. À défaut, l’inspecteur du travail peut saisir le juge judiciaire pour ordonner sa
fermeture temporaire.

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 § 2. Le contrat de mission

Principe général. – Le contrat de mission, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir
durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise (Cass. soc., 3 juin 2015, n° 14-17.705 :
« entre 2002 et 2006, puis en 2008 et 2009, la salariée avait occupé le même emploi de manutentionnaire quel que soit
le motif de recours au travail temporaire, ce dont il résultait qu’il y avait été recouru pour faire face à un besoin structurel
de main-d’œuvre et que l’emploi qu’elle occupait était lié durablement à l’activité normale et permanente de
l’entreprise »).

Cas de recours, formes, durée. – Les cas de recours obligatoires et interdits, ainsi que les règles de formes et de durée,
sont identiques à celles du CDD.

Requalifications-sanctions. – S’agissant d’une relation à trois personnes, la requalification-sanction répond à des

modalités particulières. Ayant la nature de sanction, la requalification doit viser la personne qui a réellement commis
une faute. Pour ce faire, l’action en requalification peut être dirigée soit contre l’ETT, soit contre l’EU entraînant par la
même occasion l’existence d’un « contrat forcé » envers elle.

Requalification textuelle : art. L. 1251-40 du Code du travail. – Lorsqu’une EU a recours à un salarié d’une ETT en
méconnaissance des règles relatives au cas de recours obligatoires ou interdits et des règles concernant la durée de la
mission (en excluant les règles relatives au délai de carence qui ne s’impose pas à l’EU, mais à l’ETT : Cass. soc., 23 févr.
2005), le salarié peut faire valoir auprès de l’EU les droits correspondant à un CDI prenant effet au premier jour de sa
mission. La circonstance que la relation de travail ait été poursuivie après la fin de la mission ou que les parties aient
conclu un CDI ne prive pas le salarié de l’indemnité spéciale de requalification si les CTT étaient irréguliers (Cass. soc.,
19 févr. 2014, n° 12-24.929). Le délai de prescription d'une action en requalification d'un contrat de mission à l'égard
de l'entreprise utilisatrice en contrat à durée indéterminée fondée sur le motif du recours au contrat de mission énoncé
au contrat a pour point de départ le terme du contrat ou, en cas de succession de contrats de mission, le terme du
dernier contrat (Cass. soc., 30 juin 2021, n°19-16.655). Le salarié est en droit, lorsque la demande en requalification est
reconnue fondée, de faire valoir auprès de l'entreprise utilisatrice les droits correspondant à un contrat de travail à
durée indéterminée prenant effet au premier jour de sa mission (Cass. soc., 30 juin 2021, préc.).

Requalification virtuelle : création jurisprudentielle. – Lorsqu’aucun contrat de mission n’a été rédigé ou que les
mentions obligatoires principales n’y figurent pas, le salarié peut agir contre l’ETT pour prêt de main-d’œuvre illicite, ce
manquement de l’ETT causant nécessairement un préjudice au salarié intérimaire qui doit être réparé (Cass. soc., 4 déc.
2013, n° 11-28.314). La Cour de cassation décide que, « sous réserve d’une intention frauduleuse du salarié, le non-
respect par l’entreprise de travail temporaire de l’une des prescriptions des dispositions de l’article L. 1251-17 du Code
du travail, lesquelles ont pour objet de garantir qu’ont été observées les conditions à défaut desquelles toute opération
de prêt de main-d’œuvre est interdite, implique la requalification de son contrat en contrat à durée indéterminée » (Cass.
soc., 11 mars 2015, n° 12-27.855, concernant l’absence de mention de l’indemnité de précarité dans le contrat de
mission). De même, lorsque l’ETT a conclu plusieurs contrats de mission au motif d’un accroissement temporaire
d’activité sans respect du délai de carence, la relation contractuelle existant entre le salarié et l’entreprise de travail
temporaire doit être requalifiée en un contrat de travail à durée indéterminée. Le non-respect du délai de carence
caractérise en effet un manquement par l'entreprise de travail temporaire aux obligations qui lui sont propres dans
l'établissement des contrats de mission (Cass. soc., 12 nov. 2020, n° 18-18.294 FS-P+B+I). Le contrat liant le salarié avec
l’ETT devient un contrat de droit commun à durée indéterminée (Cass. soc., 19 avr. 2000), mais le salarié n’a pas le droit
à une indemnité de requalification qui n’est prévue qu’en cas de requalification envers l’EU (Cass. soc., 6 mai 2015, n°
13-26.539). Il en résulte que l’ETT peut être condamnée in solidum avec l’entreprise utilisatrice à supporter les
conséquences de la requalification de la relation de travail en CDI, à l’exception de l’indemnité de requalification, dont
l’entreprise utilisatrice est seule débitrice (Cass. soc., 12 nov. 2020, n° 18-18.294 FS-PBI).

Les actions en requalification exercées, l’une contre l’entreprise de travail temporaire sur le fondement de l’article L.
124-2, alinéas 1 et 2, à L. 124-4, alinéas 1 à 9, devenus L. 1251-5, L. 1251-6, L. 1251-16 et L. 1251-17 du Code de travail,
l’autre contre l’entreprise utilisatrice sur le fondement de l’article L. 124-7, alinéa 2, devenu L. 1251-40 du même code,
ont des fondements différents et peuvent être exercées concurremment (Cass. soc., 13 juin 2012).

Unité de la requalification. – En dépit de la pluralité de contrats de mission irréguliers, la jurisprudence estime que le
salarié ne peut demander qu’une seule indemnité de requalification et qu’une seule indemnité au titre de la rupture du
CDD (Cass. soc., 10 mai 2012, n° 10-23.514).

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« Période de latence » entre CTT avec le même employeur. – Il arrive que des salariés travaillent en contrats de mission
pour la même entreprise utilisatrice durant une longue période. Entre les missions apparaissent des périodes d’attente.
Lorsque les différents CTT sont requalifiés en une « relation unique », des rappels de salaires doivent être accordés pour
les périodes intermédiaires sans travail dès lors qu’il n’est pas établi que les intéressés ont travaillé pour d’autres
employeurs durant ces périodes et fait ressortir qu’ils ne connaissaient ses dates de début de mission qu’au fur et à
mesure qu’ils les effectuaient, de sorte qu’ils avaient dû se tenir à la disposition de l’entreprise utilisatrice (Cass. soc.,
10 nov. 2009. – Cass. soc., 9 déc. 2009).

CDII40. – Le CDI proposé à un intérimaire doit être conclu par écrit. Le CDI liant le salarié intérimaire et l’ETT comporte
notamment :
• l’identité des parties ;
• la durée du travail (modalités d’organisation de la durée du travail telle que travail de jour ou travail de nuit) ;
• pendant les périodes d’intermission, le temps pendant lequel l’intérimaire doit être joignable dans les
conditions définies à l’article 2.1 du présent accord ;
• le statut ouvrier / employé ou agent de maîtrise / technicien ou cadre ;
• le périmètre de mobilité dans lequel s’effectuent les missions, tenant compte des particularités, de la spécificité
des emplois et de la nature des tâches à accomplir, dans le respect de la vie personnelle et familiale de
l’intérimaire (1) ;
• la description des emplois (2), dans la limite de trois, correspondant aux qualifications qui seront fixées dans la
lettre de mission ;
• les modalités d’attribution et de détermination des congés payés ;
• la période d’essai ;
• la garantie mensuelle de rémunération ;
• le nom et l’adresse de la caisse de retraite et de prévoyance ;
• une clause de renvoi à des lettres de mission pour l’organisation des mises à disposition au bénéfice des clients
utilisateurs de l’ETT.

§ 3. Le contrat de mise à disposition

Lorsqu’une ETT met un salarié à la disposition de l’EU, ces entreprises concluent par écrit un contrat de mise à
disposition, au plus tard dans les 2 jours ouvrables suivant la mise à disposition. Le contrat de mise à disposition
comporte le motif, le terme de la mission, les caractéristiques du poste à pourvoir et le montant des rémunérations. À
défaut d’un tel écrit, l’opération constitue un prêt de main-d’œuvre illicite atteint de nullité absolue (Cass. soc., 17 avr.
1980). L’ETT est alors en droit d’obtenir de l’EU la valeur de ses prestations et les avantages que cette dernière en a
retiré (Cass. soc., 6 mai 1996). Le salarié peut demander la reconnaissance d’un CDI de droit commun entre lui, l’ETT et
l’EU (Cass. soc., 31 oct. 1989).

40 Pendant les missions, les dispositions suivantes du Code du travail s’appliquent :

– les articles L. 1251-5 à L. 1251-8 relatifs aux cas de recours, ainsi que l’article L. 1251-60 concernant le secteur public ;
– les articles L. 1251-9 et L. 1251-10 relatifs aux interdictions de recours ;
– les articles L. 1251-11 et L. 1251-13 relatifs au terme de la mission, de date à date ou sans terme précis ;
– l’article L. 1251-12 relatif à la durée de la mission dans l'entreprise utilisatrice ;
– l’article L. 1251-18 relatif au salaire de référence ;
– l’article L. 1251-20 relatif au versement d’une indemnité en cas d’intempéries ;
– les articles L. 1251-21 à L. 1251-24 relatifs aux conditions de travail, médecine du travail, équipements de protection individuelle, installations
collectives de l’entreprise utilisatrice ;
– l’article L. 1251-25 relatif à l’information de l’entreprise utilisatrice des postes à pourvoir ;
– les articles L. 1251-29 à L. 1251-31 relatifs à la suspension de la mission, l'aménagement ou le report du terme de la mission ;
– l’article L. 1251-34 relatif à l’exposition aux rayonnements ionisants ;
– l’article L. 1251-35 relatif au renouvellement de la mission ;
– les articles L. 1251-36 et L. 1251-37 relatifs au délai de carence ;
– les articles L. 1251-38 et L. 1251-44 relatifs à l’embauche par l’entreprise utilisatrice d’un intérimaire ;
– l’article L. 1251-42 relatif à la conclusion d’un contrat de mise à disposition ;
– l’article L. 1251-43 relatif au contenu du contrat de mise à disposition ;
– les articles L. 1251-39 à L. 1251-41 relatifs à la requalification en CDI dans l’entreprise utilisatrice.
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 Section 2. Les effets des contrats

§ 1. Les effets du contrat de mission

Exécution. – Outre le principe d’égalité de traitement, la loi précise les conditions de travail des salariés intérimaires. Si
juridiquement leur employeur est l’ETT, la prestation de travail s’exerce exclusivement pour les besoins de l’EU. Celle-
ci est donc responsable des conditions d’exécution du travail, telles qu’elles sont déterminées par les dispositions légales
et conventionnelles applicables au lieu de travail. Ces conditions d’exécution comprennent limitativement ce qui a trait
à la durée du travail, au travail de nuit, au repos hebdomadaire et aux jours fériés, à la santé et à la sécurité et au travail
des femmes, des enfants et des jeunes travailleurs (C. trav., art. L. 1251-21). De même, les équipements de protection
sont fournis par l’EU. Les salariés intérimaires ont accès, dans l’entreprise utilisatrice, dans les mêmes conditions que
les salariés de cette entreprise, aux moyens de transport collectifs et aux installations collectives, notamment de
restauration, dont peuvent bénéficier les salariés. En revanche, l’ETT reste responsable des obligations relatives à la
médecine du travail et du paiement de la rémunération. L’obligation de verser au travailleur temporaire mis à la
disposition d’une entreprise des salaires conformes aux dispositions légales ou conventionnelles ou aux stipulations
contractuelles qui lui sont applicables, pèse sur l’ETT laquelle demeure l’employeur, à charge pour elle, en cas de
manquement à cette obligation, de se retourner contre l’EU dès lors qu’une faute a été commise par cette dernière
(Cass. soc., 31 oct. 2012, n° 11-21.293, sur des déclarations inexactes des heures effectuées par l’EU).

CDII41. – Pendant les périodes d’intermission, l’intérimaire doit être joignable aux horaires d’ouverture de l’agence ou
de l’entité afin que celle-ci puisse lui proposer de nouvelles missions et que l’intérimaire puisse, dans un délai minimum
de 1/2 journée, se rendre dans l’EU pour exécuter la mission. Ces dispositions ne s’appliquent pas lorsque l’intérimaire
est en congés payés ou en formation professionnelle.

Il est également précisé que, bien que ne constituant pas du temps de travail effectif, ces temps d’intermission sont
assimilés à du temps de travail effectif et qu’une journée d’intermission est égale à 7 heures pour le calcul des congés
payés, des droits liés à l’ancienneté, ainsi que pour la durée du travail fixée au contrat de travail en CDI. Le temps
d’intermission sera pris en compte pour le calcul de la garantie minimale mensuelle de rémunération dans les conditions
prévues à l’article 4.2 du présent accord. Pendant les périodes d’intermission, l’ETT peut également proposer des actions
de formation professionnelle visant à augmenter son employabilité. L’ETT organisera également la prise des congés
payés de l’intérimaire pendant les périodes d’intermission dans les conditions définies à l’article 2.5 du présent accord.
Pour le calcul de l’ancienneté de l’intérimaire en CDI servant à déterminer l’accès aux dispositifs conventionnels de la
branche et de l’entreprise, il sera tenu compte à la fois de l’ancienneté acquise au titre des périodes d’emploi en CDI et
de celle acquise au titre des périodes d’emploi en CTT. La rupture du CTT est régie par les règles applicables au CDI.

Extinction. – L’extinction peut être volontaire ou automatique :

• L’extinction volontaire ne peut être que l’œuvre de l’ETT. Afin de rompre avant le terme prévu, elle doit justifier
d’une faute grave ou d’un cas de force majeure. À défaut, la rupture doit être suivie d’une proposition d’un
nouveau contrat de mission (sans modification des éléments essentiels) prenant effet dans un délai maximum
de trois jours ouvrables. En l’absence d’un tel contrat, l’ETT assure au salarié une rémunération équivalente à
celle qu’il aurait perçue jusqu’au terme du contrat, y compris l’indemnité de fin de mission.
• S’agissant de l’extinction automatique, des règles identiques à celles du CDD ont vocation à s’appliquer.
Toutefois, le législateur prévoit une « novation » du CTT en cas de poursuite de la mission avec l’EU après la fin
du terme : lorsque l’entreprise de travail utilisatrice continue de faire travailler un salarié temporaire après la
fin de sa mission sans avoir conclu avec lui un contrat de travail ou sans nouveau contrat de mise à disposition,
ce salarié est réputé lié avec l’EU par un CDI. Le salarié qui ne bénéficie pas immédiatement d’un CDI avec
l’entreprise utilisatrice a droit à une indemnité de fin de mission égale à 10 % de la rémunération totale brute
due au salarié (C. trav., art. L. 1251-32). La Cour de cassation adopte une interprétation stricte de ces
dispositions en décidant qu’un délai de neuf jours entre la fin du CDD et la conclusion du CDI ne permettait pas

41
Pendant les missions, les dispositions suivantes du Code du travail ne s’appliquent pas :
– les articles L. 1251-14 et L. 1251-15 relatifs à la période d’essai de la mission ;
– les articles L. 1251-16 et L. 1251-17 relatifs au contrat de mission, lequel est remplacé par la lettre de mission ;
– l'article L. 1251-19 relatif à l’indemnité compensatrice de congés payés liée à une mission ;
– les articles L. 1251-26 à L. 1251-28 relatifs à la rupture anticipée de la mission à l'initiative de l’entreprise de travail temporaire ou de
l'intérimaire ;
– les articles L. 1251-32 et L. 1251-33 relatifs au versement ou aux cas d'exonération de versement de l’indemnité de fin de mission.
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 de considérer que le salarié avait été embauché immédiatement en CDI quand bien même une promesse
d’embauche en CDI avait été consentie au profit du salarié avant la fin de son CDD (Cass. soc., 5 oct. 2016, n°
15-28.672).

§ 2. Les effets du contrat de mise à disposition

L’obligation essentielle d’une ETT est de mettre à la disposition d’un utilisateur des salariés qu’elle embauche en
considération d’une qualification convenue avec l’utilisateur (Cass. soc., 21 oct. 1982). L’ETT est alors tenue d’une
obligation de prudence (obligation de moyens) dans le recrutement du personnel qu’elle fournit. Elle doit vérifier que
les salariés sont aptes au travail qui est l’objet de la mission. Si cette obligation est plus rigoureuse à l’égard du personnel
appelé à exercer des fonctions de confiance ou des responsabilités particulières, elle n’existe pas moins dans tous les
cas (Cass. 1ère civ., 26 févr. 1991). En cas de manquement grave de la part de l’une des parties, l’autre peut rompre
unilatéralement le contrat de mise à disposition, sans que cette rupture n’emporte celle du contrat de mission.

CHAPITRE 2. LES AUTRES CONTRATS DE MISE A DISPOSITION

Section 1. Les groupements d’employeurs

Le groupement d’employeurs permet aux entreprises de se regrouper pour avoir recours à une main-d’œuvre qu’elles
n’auraient pas, seules, les moyens de recruter. Il s’agit d’une des formes d’exercice de la pluriactivité et de mutualisation
des salariés : les salariés du groupement d’employeurs effectuent des périodes de travail successives auprès de chacune
des entreprises adhérentes au groupement (dans le domaine du nettoyage et de la surveillance des locaux).

Section 2. Le portage salarial

Le portage salarial est une opération juridique impliquant trois parties : il permet à un actif qui trouve une ou plusieurs
missions à accomplir pour le compte d’entreprises clientes de devenir le porté salarié d’une entreprise de portage qui
fait office d’intermédiaire. L’entreprise de portage encaisse les honoraires versés par les clients et en reverse une partie
à l’actif sous forme de salaire, après retenue des frais de gestion et de la charge intégrale des cotisations sociales,
salariales et patronales.

Saisie à propos de contrats dit de « portage salarial » conclus avant l’entrée en vigueur de ce texte, entre des sociétés
de portage et des travailleurs du bâtiment, la chambre sociale a jugé que ces contrats étaient soumis aux règles d’ordre
public du droit du travail (Cass. soc., 17 févr. 2010). La société de portage, en sa qualité d’employeur, est tenue de
fournir du travail à son salarié. Par conséquent, elle n’est pas fondée à licencier un salarié au motif qu’il est demeuré
sans activité pendant 2 mois, quand bien même il aurait, parallèlement au contrat de travail, souscrit l’engagement de
rechercher ses missions et de les exécuter dans le respect des règles en vigueur dans son domaine d’activité. Dans un
arrêt du 4 février 2015, la Cour de cassation a rappelé que « la conclusion d’un contrat de travail emporte pour
l’employeur obligation de fourniture du travail » et que les parties au contrat ne peuvent déroger à cette règle même
dans la pratique du portage salariale (Cass. soc., 4 févr. 2015, n° 13-25.627).

La loi du 25 juin 2008 instituant le portage salarial réservait aux partenaires sociaux des branches professionnelles
d’organiser le portage salarié par accord de branche étendu. Le Conseil constitutionnel a censuré ces dispositions au
motif que la fixation de telles règles relevait de la loi et que ce manquement du législateur à ses obligations affectait,
par lui-même, l’exercice de la liberté d’entreprendre ainsi que les droits collectifs des travailleurs (Cons. const., 11 avr.
2014, n° 2014-388 QPC). La loi de simplification du 20 décembre 2014 habilite le gouvernement à encadrer par
ordonnance le portage salarial, ce qui a été réalisé par une ordonnance du 2 avril 2015. Ce texte reprend pour l’essentiel
les dispositions de l’accord signé le 24 juin 2010 par les partenaires sociaux de la branche de l’intérim, dont le fondement
légal avait été jugé inconstitutionnel.

Définition. – Le texte définit le portage salarial comme « un ensemble organisé constitué par :
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 • d’une part, la relation entre une entreprise dénommée « entreprise de portage salarial » effectuant une
prestation au profit d’une entreprise cliente, qui donne lieu à la conclusion d’un contrat commercial de
prestation de portage salarial ;
• d’autre part, le contrat de travail conclu entre l’entreprise de portage salarial et un salarié désigné comme
étant le « salarié porté », lequel est rémunéré par cette entreprise ».

Conditions tenant au salarié. – Le salarié porté doit justifier « d’une expertise, d’une qualification et d’une autonomie
qui lui permet de rechercher lui-même ses clients et de convenir avec eux des conditions d’exécution de sa prestation
et de son prix ».

Conditions tenant à la prestation. – Pour éviter les abus, le texte précise que « l’entreprise cliente ne peut avoir recours
à un salarié porté que pour l’exécution d’une tâche occasionnelle ne relevant pas de son activité normale et permanente
ou pour une prestation ponctuelle nécessitant une expertise dont elle ne dispose pas ». En outre, la prestation ne peut
avoir pour objet de remplacer un salarié absent ou de réaliser des travaux particulièrement dangereux. La durée de la
prestation ne peut excéder 36 mois.

Rémunération minimale garantie. – Par ailleurs, le texte garantit une rémunération minimale au salarié, dont le
montant doit être défini par accord de branche étendu. À défaut d’accord, « le montant de la rémunération minimale
est fixé à 75 % de la valeur mensuelle du plafond de la sécurité sociale » pour une activité à temps plein. Un accord de
branche doit, en outre, fixer le montant de l’indemnité d’apport d’affaires. À défaut d’accord, son montant s’élève à « 5
% de la rémunération due au salarié porté et de l’indemnité ».

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 LIVRE 2 : LES RELATIONS COLLECTIVES DE TRAVAIL

De manière générale, est collective la relation nouée entre un ou plusieurs employeurs ou groupements d’employeurs
et un groupement organisé ou non de salariés. À la différence des relations individuelles qui reposent sur l’analyse d’une
relation qu’est le contrat de travail, en rapport néanmoins avec les autres normes, l’étude des relations collectives
suppose l’appréhension d’une multiplicité de relations dont les formes sont diverses. On peut les diviser en trois grandes
parties que nous étudierons successivement : la représentation collective (Partie 1) ; la négociation collective (Partie 2) ;
les conflits collectifs (Partie 3).

PARTIE 1 : LA REPRESENTATION COLLECTIVE

La représentation collective des travailleurs s’est d’abord affirmée hors de l’entreprise avec la reconnaissance de la
liberté reconnue aux syndicats (Titre I). Elle a, ensuite, connu une extension au sein des entreprises avec plusieurs
instances de représentation du personnel auxquelles a été conféré un statut particulier (Titre II).

TITRE 1. LA REPRESENTATION SYNDICALE

La représentation syndicale n’a été possible qu’après la reconnaissance de la liberté syndicale (Chapitre 1). De cette
liberté a résulté un pluralisme syndical imposant un choix dans les organisations les plus légitimes à travers la
représentativité syndicale (Chapitre 2). L’effectivité de la liberté syndicale exige des modalités d’action (Chapitre 3).

CHAPITRE 1. LA LIBERTE SYNDICALE

Présentation. – Le Code du travail protège la liberté syndicale dans sa double dimension individuelle (qui impose de
laisser chacun libre d’adhérer ou non à l’une des organisations créées) (Section 2) et collective (qui permet à tous ceux
qui le souhaitent de se rassembler) (Section 1).

Section 1. La liberté collective

Source de création, source de destruction. – Selon la Convention n° 87 de l’OIT relative à la liberté syndicale et à la
protection du droit syndical, ratifiée par la France, les salariés peuvent constituer des syndicats et ces syndicats peuvent
librement élaborer leurs statuts, élire leurs représentants, formuler leur programme d’action et s’affilier à des unions,
fédérations ou confédérations (Cass. soc., 30 mars 2010, n° 09-60.283). Cette liberté créatrice (§ 1) a pour corollaire une
liberté destructrice (§ 2).

§ 1. La liberté créatrice

I. Conditions de fond

S’agissant des conditions de fond, le principe de spécialité innerve les règles de droit applicables. Une personne morale
ne peut exister qu’en vue d’une finalité particulière la distinguant des autres personnes morales. Un syndicat se définit
ainsi comme une organisation de professionnels (A) défendant un intérêt professionnel (B) (C. trav., art. L. 2131-2).

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 A. Organisation de professionnels

Un syndicat doit être composé de professionnels qu’il représente. Même s’il représente des professionnels (1), un
syndicat ne peut, en principe, représenter tous les professionnels (2).

1. Des professionnels

Principe. – Selon la Cour de cassation, « l’article L. 2131-2 du Code du travail suppose l’existence d’activités
rémunérées » (Cass. soc., 13 janv. 2009, Bull. civ. V, n° 11).

« Activités ». – L’activité consiste à offrir des biens ou des services sur un marché donné, indépendamment du statut
juridique et du mode de financement de l’entité qui l’organise, ce qui exclut la constitution d’un syndicat d’étudiants ou
de justiciables (Cass. crim., 26 mai 1994, n° 93-85.189).

« Rémunérées ». – La Cour de cassation pose le principe selon lequel l’activité exercée doit être rémunérée. Nulle
difficulté n’apparaît pour la représentation des salariés, la prestation de travail supposant qu’elle soit exercée à titre
onéreux. S’agissant des employeurs, sont exclues les « activités désintéressées ou philanthropiques » (Cass. soc., 13 janv.
2009, préc.). La Cour de cassation ajoute que la loi ne distingue pas selon que les activités sont exercées à titre exclusif,
accessoire ou occasionnel, ni selon que les revenus qui en sont tirés constituent un revenu principal ou accessoire.
L’interprétation n’est pas sans soulever des difficultés pour les associations, entreprises au sens du droit du travail (Cass.
crim., 29 mars 1973, Bull. crim., n° 162 ; JCP G 1974, II, 17561, note N. Catala), qui emploient des salariés.

Exceptions. – La création d’un syndicat a été expressément autorisée aux particuliers occupant des employés de maison,
en vue d’assurer la défense de leurs intérêts, même s’ils n’exercent aucune activité (C. trav., art. L. 2131-2, al. 2). À titre
individuel, il est permis aux personnes qui ont cessé d’exercer leur activité professionnelle d’adhérer à un syndicat (C.
trav., art. L. 2141-2.). En revanche, le syndicat ne peut être composé que de chômeurs ou retraités. Il s’agirait sinon
d’associations loi 1901.

2. Certains professionnels

Spécialités géographique et professionnelle. – Les statuts d’un syndicat doivent définir leur champ d’application
géographique et professionnel. La compétence géographique et professionnelle d’un syndicat est déterminée
librement par ses statuts, en application du principe de la liberté syndicale et des articles L. 2131-1 et L. 2131-2 du Code
du travail (Cass. soc., 8 déc. 2010).

Selon l’article L. 2131-2 du Code du travail, les syndicats regroupent des personnes « exerçant la même profession, des
métiers similaires ou des métiers connexes concourant à l’établissement de produits déterminés ou la même
profession libérale ». L’identité vaut pour les salariés exerçant leur profession dans un même « secteur d’activités » :
métallurgie, bâtiment, travaux publics, journalisme. La similarité renvoie à la notion de « catégorie
socioprofessionnelle », transcendant plusieurs professions. Les syndicats catégoriels (interprofessionnels ou
professionnels), comme les syndicats de cadres et assimilés (agents de maîtrise), d’employés ou d’ouvriers, voire de
voyageurs-représentants-placiers, entendent défendre les intérêts spécifiques à cette catégorie. Le syndicat peut
également représenter les intérêts de salariés relevant de catégories et de professions différentes, mais qui travaillent
ensemble pour la production d’un même bien ou service au sein d’une entité économique. Tel est le cas des syndicats
d’entreprise ou de groupes d’entreprises.

Unions, fédérations et confédérations syndicales. – Le principe de spécialité est écarté au niveau des unions,
fédérations et confédérations :
• Les unions regroupent des syndicats de plusieurs secteurs d’activité, en principe, au sein d’un secteur
géographique déterminé.
• Les fédérations regroupent des syndicats d’un même secteur d’activité.
• Les confédérations regroupent des syndicats de tous les secteurs d’activité et de tous les secteurs
géographiques.
L’affiliation constitue un contrat de représentation donné à un groupement dont l’objet est la défense d’intérêts
professionnels à des niveaux géographiques et professionnels supérieurs. Ces groupements sont en droit de représenter
plusieurs, voire toutes les professions. Par exemple, l’Union syndicale Solidaires a pour objet, selon l’article 2 de ses
statuts, « de rassembler toutes les organisations syndicales et à travers elles tous les salariés qui pensent que la faiblesse
du syndicalisme français réside en premier lieu dans ses divisions (...) pour (...) renforcer la défense des adhérents des
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syndicats ou fédérations membres et de l'ensemble du monde du travail par tous les moyens ». Les juges en ont déduit
que « l’Union syndicale Solidaires a vocation à intervenir dans tous les champs professionnels nationaux » (TI Poissy, 5
janv. 2009, RG n° 11-08-000914, confirmé par Cass. soc., 8 juill. 2009). Dès lors que l’objet de la confédération est
conforme aux prescriptions de l’article L. 2131-1 du Code du travail, l’organisation peut revendiquer l’application des
règles spécifiques aux organisations syndicales, même si certains de ses adhérents n’ont pas eux-mêmes la qualité de
syndicats (Cass. soc., 15 nov. 2012, n° 12-27.315), tels l’Union confédérale des retraités ou UCR ou encore le Comité de
lutte et de défense des chômeurs.

La pratique de l’affiliation syndicale s’est notamment traduite juridiquement par le principe de « l’unicité
syndicale » selon lequel « l’union et les syndicats qui y sont affiliés forment un ensemble global » (Rapport de la Cour de
cassation 2010, www.courdecassation.fr, p. 345). De ce principe découlent plusieurs conséquences :
• La première manifestation de l’unicité syndicale est la possibilité pour une union, fédération ou confédération
intervenant dans une entreprise de se prévaloir des adhérents d’un syndicat affilié pour l’exercice des
prérogatives découlant de la loi. Cette hypothèse se présentera lorsqu’à la suite des élections professionnelles,
un syndicat adhérant d’une union, fédération ou confédération s’est désaffilié. L’affiliation étant un élément
essentiel du vote, le syndicat ne peut plus se prévaloir des suffrages obtenus. En revanche, l’union, la fédération
ou la confédération concernée, lorsqu’elle a constitué une section syndicale dans l’entreprise, peut se prévaloir
des suffrages obtenus et exercer les prérogatives qui en découlent (Cass. soc., 13 janv. 2010, Bull. civ. V, n° 13).
• La seconde manifestation de ce principe concerne la discipline dans l’exercice des prérogatives syndicales
lorsqu’un concours de compétences existe entre les organisations affiliées et celles d’affiliation. Ainsi, une
union syndicale peut procéder à la constitution d’une section syndicale dans l’entreprise, et y désigner un
représentant, lorsqu’aucun syndicat affilié ne s’est implanté dans l’entreprise, dès lors que « ses statuts ne lui
interdisent pas d’intervenir directement dans une entreprise en l’absence d’organisation adhérente compétente
dans le champ géographique et professionnel couvrant cette dernière » (Cass. soc., 8 juill. 2009). En cas de
conflit entre les organisations appartenant à la même famille syndicale, les juges se réfèrent alors aux
stipulations statutaires ou à la décision arbitrale intervenue au sein de l’organisation syndicale d’affiliation
(Cass. soc., 29 oct. 2010, Bull. civ. V, n° 250).

B. Défense d’intérêts professionnels

L’objet du syndicat est « la défense des intérêts matériels et moraux, tant collectifs qu’individuels, des personnes
mentionnées dans leurs statuts » (C. trav., art. L. 2131-1). Sur le fondement de cet article, les juges procèdent à un
double contrôle : un premier contrôle de l’existence de l’intérêt professionnel (1), un second de la licéité de l’intérêt
professionnel (2).

1. Contrôle de l’existence de l’intérêt professionnel

Le principe de spécialité exclut l’exercice d’une activité ayant un « objectif essentiellement politique » (c’est-à-dire la
conquête du pouvoir politique ; Cass. ch. mixte, 10 avr. 1998, FNP). Il est, cependant, naturel pour un syndicat d’avoir
une opinion politique sans pour autant avoir la volonté d’accéder au pouvoir politique.

2. Contrôle de la licéité de l’intérêt professionnel

Un syndicat ne peut défendre un intérêt professionnel illicite qu’il soit matériel ou moral.

Intérêt matériel illicite. – De par son objet, l’intérêt professionnel défendu peut être illicite. L’illicéité puise sa source
dans la nature soit de l’activité des professionnels défendue, soit de l’activité de défense des professionnels.

Activité professionnelle illicite. – La profession exercée ne doit pas être illicite. Ainsi, la défense de l’activité de
prostitution par le Syndicat du travail sexuel (Strass) est licite dès lors qu’elle vise la protection des intérêts de la
profession exercée à titre indépendant. En revanche, si l’organisation souhaite promouvoir le proxénétisme ou le
racolage, elle plonge dans l’illicite. Dans un arrêt rendu le 10 avril 1998, la Cour de cassation a statué sur une action en
nullité contre le syndicat des ostéopathes diplômés d’État en kinésithérapie au motif que son objet était de promouvoir
la pratique de l’ostéopathie sans diagnostic médical par des masseurs kinésithérapeutes. Un tel objet n’étant pas
conforme aux règles médicales en vigueur, un tel groupement est atteint de nullité absolue (Cass. ch. mixte, 10 avr.
1998, Bull. civ., n° 1, arrêt n° 1).

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Défense illicite de la profession. – Le syndicat doit défendre les intérêts matériels de la profession. Est visée la défense
des modes d’organisation de l’activité économique, comme les questions fiscales ou sociales, les conditions de travail.
En revanche, un syndicat ne peut poursuivre un but lucratif ; il ne peut donc pas avoir une activité commerciale,
artisanale ou libérale. L’exercice de son activité de défense des intérêts professionnels ne peut être lucratif. En rappelant
ce principe dans un arrêt du 15 novembre 2012, la Cour de cassation a mis fin à une pratique illicite de certains syndicats
qui entendaient tirer des ressources de participations demandées aux adhérents pour l’étude et le suivi de leur dossier
juridique (Cass. soc., 15 nov. 2012, n° 12-27.315).

Intérêt moral illicite. – Un syndicat ne peut promouvoir un intérêt moral illicite. La loi impose la défense des intérêts
de l’ensemble des « personnes mentionnées » par les statuts d’un syndicat. Un syndicat ne peut opérer de
discrimination portant sur un motif étranger à la profession qu’il entend promouvoir. Le principe de non-discrimination
fait partie de l’éthique syndicale : tous les intérêts de tous les membres de la profession sont, sans distinction, dignes
de protection. Comme l’a affirmé la Cour de cassation, statuant en chambre mixte, dans l’arrêt Front National de la
Police en 1998, « un syndicat professionnel ne peut pas être fondé sur une cause […] illicite » ; « il ne peut (...) agir
contrairement aux dispositions de l’article L. 1132-1 du Code du travail et aux principes de non-discrimination » (Cass.
ch. mixte, 10 avr. 1998, Bull. civ. n° 1, arrêt n° 2). Sous peine de nullité, un syndicat ne peut prôner un discours
discriminatoire de préférence nationale ou régionale (Cass. soc., 9 sept. 2016, n° 16-20.605).

II. Conditions de forme

Le contrat syndical existe indépendamment de sa forme ou de sa procédure d’élaboration. Ce n’est que pour
l’acquisition de la personnalité juridique que des formes sont exigées. Ces conditions de forme, requises lors de la
constitution d’un syndicat, ne comportent aucune procédure d’autorisation préalable. Les statuts doivent simplement
être déposés auprès de la mairie et le maire doit veiller à leur communication au procureur de la République.

§ 2. La liberté destructrice

La destruction d’un syndicat peut prendre deux formes : soit totale (I), soit partielle (II).

I. Destruction totale

Dissolution et fusion. – La dissolution d’un syndicat peut être subie, d’abord, résultant d’une décision judiciaire prise à
titre de sanction par le ministère public en cas de violation des conditions de fond. La dissolution peut aussi être choisie,
résultant de l’application d’une clause des statuts ou d’une décision des membres adoptée à l’unanimité, sauf clause
des statuts rangeant la dissolution parmi les décisions susceptibles d’être prises à la majorité simple ou qualifiée. La
dissolution volontaire peut également prendre la voie d’une fusion avec un autre syndicat (Cass. soc., 26 sept. 2012),
emportant transmission universelle du patrimoine au profit de la nouvelle organisation.

II. Destruction partielle

Trois formes de destruction partielle existent : la modification, la scission et la désaffiliation.

Modification. – En principe, la modification des statuts, notamment quant à la tendance syndicale, suppose une
délibération prise à l’unanimité ou conformément aux dispositions statutaires prévues pour la dissolution ou encore
des dispositions spéciales prévues pour la modification. Au titre des conditions de forme, il est nécessaire de déposer
les nouveaux statuts à la mairie.

Scission. – En principe, la scission avec création d’un nouveau syndicat suppose une décision répondant aux mêmes
conditions que la dissolution. En l’absence de règle spéciale comme en droit des sociétés, le patrimoine demeure la
propriété de la personne poursuivie quel que soit le nombre de membres qui l’abandonnent pour créer une organisation
rivale. Après la scission de la Confédération Générale du Travail (CGT) et la création de la Confédération Générale du
Travail-Force Ouvrière (CGT-FO), il avait été jugé en 1959 que la personnalité morale des syndicats qui avaient décidé
de quitter la CGT au profit de la CGT-FO n’avait pas été anéantie par l’orientation nouvelle et survivait à ce changement
(Cass. soc., 28 mai 1959, Bull., IV, n° 620).

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Désaffiliation. – Dans un arrêt du 31 mai 2011, la chambre sociale a précisé que « le changement d’affiliation d’une
union syndicale doit être décidé dans les conditions prévues par les statuts ; à défaut de disposition statutaire spécifique,
la décision est prise aux conditions statutaires prévues pour la dissolution de l’organisation syndicale et à défaut, dans
le silence des statuts, à l’unanimité des syndicats adhérents ». Dans un arrêt du 3 mars 2010, la Cour de cassation a
ajouté que « l’acquisition de la personnalité juridique par les syndicats ne peut pas être subordonnée à des conditions
de nature à mettre en cause l’exercice de leur liberté d’élaborer leurs statuts, d’élire leurs représentants, de formuler
leur programme d’action et de s’affilier à des fédérations ou confédérations » ; « l’exercice de ces libertés par un syndicat
ne peut pas entraîner la perte de sa personnalité juridique ». Au titre des conditions de forme, il est nécessaire de
déposer les nouveaux statuts à la mairie. La désaffiliation choisie est libre et découle de la liberté d’association. En
revanche, la désaffiliation subie constitue une exclusion d’un syndicat affilié. Celle-ci doit reposer sur un motif légitime
et la procédure d’exclusion doit respecter le contradictoire. Qu’elle soit subie ou choisie la désaffiliation peut avoir des
conséquences sur l’audience syndicale, le syndicat désaffilié à la suite des élections professionnelles n’étant plus admis
à se prévaloir de l’audience recueillie sous le nom de la confédération ou de la fédération (cf. Infra).

Section 2. La liberté individuelle

La liberté syndicale est à la fois positive (§ 1) et négative (§ 2).

§ 1. Liberté positive d’adhérer

I. Dans les rapports avec l’organisation

La liberté contractuelle postule le libre choix de son cocontractant et la liberté syndicale collective suppose une
autonomie dans la gestion du groupement (CEDH, art. 11). Leur exercice discrétionnaire risque cependant d’entrer en
conflit avec la liberté syndicale individuelle (CEDH, art. 11) qui impose le droit d’être syndiqué (comme de ne pas l’être)
et le droit de rester membre du syndicat. Dans le cadre de l’admission, de la suspension ou de l’exclusion des membres
d’un syndicat, le législateur et le juge ont mobilisé le principe de spécialité pour garantir la liberté syndicale individuelle.
Sont interdites toutes conditions générales de nature discriminatoire (C. trav., art. L. 2141-1). Sont en revanche admises
les clauses de non admission ou d’exclusion lorsqu’est adopté un comportement ou sont tenus des propos contraires à
l’éthique syndicale. À l’acte d’exclusion les juges ont ajouté la nécessité de respecter le principe du contradictoire ;
l’adhérent doit pouvoir s’expliquer devant l’organe qui prendra la sanction.

II. Dans les rapports avec l’employeur

L’exercice de la liberté syndicale doit être protégé dans les rapports du salarié et de l’employeur tant au stade de la
formation que de l’exécution ou de la rupture du contrat de travail. Il est ainsi interdit au chef d’entreprise de prendre
en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en ce qui
concerne notamment l’embauche, la conduite et la répartition du travail, la formation professionnelle, l’avancement,
la rémunération, l’octroi d’avantages sociaux, le prononcé de sanctions, etc. (C. trav., art. L. 1132-1 et s.). Est également
illicite le fait de subordonner l’emploi d’un travailleur à la condition qu’il ne s’affilie pas à un syndicat ou cesse de faire
partie d’un syndicat. La sanction ne peut pourtant pas être de contraindre l’employeur à embaucher le salarié en
question. L’employeur s’expose seulement à des dommages-intérêts sur le fondement de l’article 1240 (anc. 1382) du
Code civil et des sanctions pénales.

§ 2. Liberté négative de ne pas adhérer

La liberté négative de ne pas adhérer a pour corollaire la liberté de se retirer à tout moment. Un salarié est libre de
n’adhérer à aucun syndicat. Tout ce qui pourrait paraître comme une menace ou une contrainte en vue d’inciter le
travailleur à se syndiquer va à l’encontre de la liberté syndicale. Sont ainsi condamnées les clauses qui garantissent la
force d’un syndicat en imposant à l’employeur de n’engager que des ouvriers déjà syndiqués (clause de closed shop) ou
qui s’engagent à adhérer au syndicat (clause d’union shop). Est, de même, prohibée la méthode consistant, pour
l’employeur, à prélever les cotisations syndicales sur la paie.
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CHAPITRE 2. LA REPRESENTATIVITE SYNDICALE

Définition. – La représentativité est l’aptitude concrète d’un syndicat à représenter au-delà des intérêts de ses
membres ceux d’une collectivité. Il existe des prérogatives conférées à toute organisation et d’autres limitées aux
syndicats représentatifs. La représentativité confère la plénitude de l’exercice des droits syndicaux. Depuis la loi du 20
août 2008, la représentativité n’est – en principe – jamais présumée, mais prouvée. La représentativité est appréciée
pour les syndicats de salariés (Section 1) et pour les organisations patronales (Section 2).

Information. – L’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 prévoit que l’employeur a l’obligation d’informer
chaque salarié, par tout moyen, de la disponibilité des adresses des syndicats représentatifs dans la branche dont relève
l’entreprise sur le site du ministère du travail (article 13).

Section 1. La représentativité des syndicats de salariés

La représentativité syndicale consiste en sept critères cumulatifs (C. trav., art. L. 2121-1) :
• le respect des valeurs républicaines ;
• l’indépendance ;
• la transparence financière ;
• une ancienneté minimale de deux ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de
négociation ;
• l’audience ;
• l’influence, prioritairement caractérisée par l’activité et l’expérience ;
• les effectifs d’adhérents et les cotisations.

S’agissant de leur appréciation, la Cour de cassation a rappelé que les critères posés par l’article L. 2121-1 du Code du
travail doivent être tous réunis pour établir la représentativité d’un syndicat. Elle a également précisé que les critères
tenant au respect des valeurs républicaines, à l’indépendance et à la transparence financière doivent être satisfaits de
manière autonome. En revanche, ceux relatifs à l’influence prioritairement caractérisée par l’activité et l’expérience,
aux effectifs d’adhérents et aux cotisations, à l’ancienneté dès lors qu’elle est au moins égale à deux ans et à l’audience
électorale dès lors qu’elle est au moins égale à 10 % des suffrages exprimés, doivent faire l’objet d'une appréciation
globale (Cass. soc., 29 févr. 2012, n° 11-13.748).

L’appréciation des critères de représentativité répond également à un principe de concordance spatio-temporelle. Cela
signifie qu’ils doivent être recherchés dans le secteur et au moment où les prérogatives sont exercées par le syndicat.
À titre d’illustration, seules les organisations syndicales représentatives au niveau de la branche sont habilitées à
négocier et signer un accord collectif à ce niveau. De même, la Cour de cassation rappelle que les critères de
représentativité doivent être vérifiés à chaque fois que le syndicat exerce l’une de ses prérogatives. Elle a ainsi
approuvé les juges du fond ayant considéré que « l’absence d’indépendance judiciairement établie d’un syndicat lors de
l’exercice d’une prérogative syndicale ne le prive pas de la possibilité d’exercer ultérieurement les prérogatives liées à la
qualité d’organisation syndicale dès lors qu’il réunit, au moment de l’exercice de ces prérogatives tous les critères visés
à l’article précité » (Cass. soc., 27 sept. 2012, n° 11-60.726).

Au principe de concordance temporelle, une limite est néanmoins posée : celle de la durée du cycle électoral. La
représentativité d’une organisation syndicale est en principe établie pour la durée du cycle électoral. Une distinction
doit être opérée. Les critères tenant au respect des valeurs républicaines, à l’indépendance et à la transparence
financière doivent être satisfaits de manière permanente. En revanche, « ceux relatifs à l’influence prioritairement
caractérisée par l’activité et l’expérience, aux effectifs d’adhérents et aux cotisations, à l’ancienneté dès lors qu’elle est
au moins égale à deux ans et à l’audience électorale dès lors qu’elle est au moins égale à 10 % des suffrages exprimés,
font l’objet, dans un périmètre donné, d’une appréciation […] pour toute la durée du cycle électoral » (Cass. soc., 13 févr.
2013, n° 12-18.098. – Cass. soc., 14 nov. 2013, n° 12-29.984). Le cycle correspond à la durée des mandats. En principe
de 4 ans, cette durée peut être réduite par accord collectif de branche, de groupe ou d’entreprise (cf. Infra). Étant donné
que la représentativité des organisations syndicales est établie pour toute la durée du cycle électoral, la Cour de
cassation considère qu’un syndicat, qui n’a pas participé aux dernières élections professionnelles, ne peut être reconnu
représentatif (Cass. soc., 4 juill. 2018, n° 17-20.710). De même, l’absorption d’un établissement par un autre, qui modifie

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potentiellement le périmètre électoral, ne saurait remettre en cause la représentativité des syndicats acquise ou non
acquise depuis les dernières élections (Cass. soc., 5 janv. 2022, n°21-13.141).

Appréciation autonome Appréciation globale

Appréciation permanente Appréciation établie pour la durée du cycle électoral

Principe Limite
Respect des valeurs républicaines Influence –
Indépendance Ancienneté au moins 2 ans
Transparence financière Audience au moins 10 %
Effectif d’adhérents et cotisations –

§ 1. L’éthique syndicale

I. Respect des valeurs républicaines

Notion. – « Le respect des valeurs républicaines implique le respect de la liberté d’opinion politique, philosophique ou
religieuse, ainsi que le refus de toute discrimination, de tout intégrisme et de toute intolérance », selon l’analyse
proposée par la position commune du 9 avril 2008. Selon les travaux préparatoires de la loi du 20 août 2008, cela renvoie
à l’ensemble des valeurs qu’expriment les textes et les principes relevant du bloc de constitutionnalité. Ainsi, méconnaît
les valeurs républicaines un syndicat qui prône des discriminations directes ou indirectes, en raison de l’origine du salarié
(Cass. soc., 12 déc. 2016, n° 16-25.793).

Silence des statuts. – Le respect des valeurs républicaines se présume (Cass. soc., 8 juill. 2009). Il appartient à celui qui
le conteste d’en apporter la preuve (Cass. soc., 13 oct. 2010. – Cass. soc., 12 déc. 2016, n° 16-25.793). Dès lors, peu
importe le fait que les statuts ne prévoient pas expressément le respect des valeurs républicaines.

Actes des adhérents. – De même, les agissements des adhérents du syndicat, quand bien même ceux-ci porteraient
atteinte à des droits et libertés constitutionnellement protégés, ne sont pas suffisants. La violation d’une valeur
républicaine par l’organisation syndicale doit se traduire par une action poursuivant un objectif illicite contraire à une
valeur républicaine (Cass. soc., 13 oct. 2010). La simple abstention du syndicat à la suite des actes délictueux commis
par ses adhérents ne suffit pas.

Mentions des statuts. – S’agissant des mentions prévues par les statuts, la Cour de cassation adopte une approche
pragmatique. A notamment été aussi soulevée la question du respect des valeurs républicaines par la Confédération
Nationale du Travail (CNT) qui prône un syndicalisme anarchiste et « l’abolition de l’État ». À cette occasion, la Cour de
cassation a adopté une approche pragmatique. Elle a jugé que « la preuve n’était pas rapportée que le syndicat CNT, en
dépit des mentions figurant dans les statuts datant de 1946, poursuive, dans son action, un objectif illicite contraire aux
valeurs républicaines » (Cass. soc., 13 oct. 2010, n° 10-60.130). Elle écarte la référence aux statuts dès lors que les
mentions statutaires ne se traduisent pas par des actions contraires à une valeur républicaine. De même, « la référence
à la lutte des classes et à la suppression de l’exploitation capitaliste dans les statuts d’un syndicat ne méconnaît aucune
valeur républicaine » (Cass. soc., 25 janv. 2016, n° 14-29.308). La Cour de cassation a également jugé, à propos du
Syndicat des travailleurs corses, qu’il n’était pas démontré que ce syndicat, indépendamment des mentions figurant
dans ses statuts prônant l’indépendance de la Corse, poursuit dans son action un objectif illicite, contraire aux valeurs
républicaines, nonobstant la profession de foi déposée dans le cadre des élections organisées auprès des salariés des
« TPE » affirmant la « corsisation des emplois » (Cass. soc., 9 sept. 2016, n° 16-20.605).

II. Indépendance

Le syndicat doit être indépendant : hors de l’entreprise, indépendance politique face à l’État et aux partis politiques ;
dans l’entreprise, indépendance professionnelle face à l’employeur.

Seraient par exemple de nature à détruire la présomption l’appartenance de tous les membres du syndicat au service
du chef du personnel, la réception de subventions patronales qui représentent l’essentiel, voire la totalité des

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ressources. Dans un arrêt du 4 juin 2015, la cour d’appel de Paris a conclu au manque d’indépendance du syndicat mis
en cause. Elle s’est appuyé sur un faisceau d’indices : le comportement des représentants du syndicat au cours d’une
grève ayant relevé l’identité des grévistes et remis la liste à l’employeur, le fait qu’un des membres ait assisté
l’employeur lors d’un entretien avec un salarié, le rôle conservé par son secrétaire général, alors que celui-ci occupait
un poste lui conférant un pouvoir disciplinaire, et la complaisance vis-à-vis de ses manquements dont il avait bénéficié
de la part de l’employeur tandis que des responsables d’organisations syndicales concurrentes, pour de simples
critiques, s’étaient vus discriminés (CA Paris, 4 juin 2015, 13/07945).

L’article L. 2141-10 du Code du travail permet la conclusion de conventions et d’accords collectifs plus favorables que
la loi en matière d’exercice du droit syndical. La Cour de cassation juge qu’un accord collectif peut prévoir la prise en
charge par l’employeur d’une partie du montant des cotisations syndicales annuelles mais en fixe les conditions (Cass.
soc., 27 janv. 2021, n°18-10.672, FP-P+R) :
• Le dispositif ne doit porter aucune atteinte à la liberté du salarié d’adhérer ou de ne pas adhérer au syndicat
de son choix ;
• Il ne doit pas permettre à l’employeur de connaître l’identité des salariés adhérant aux organisations
syndicales ;
• Il doit bénéficier tant aux syndicats représentatifs qu’aux syndicats non représentatifs dans l’entreprise ;
• Le montant de la participation de l’employeur ne doit pas représenter la totalité du montant de la cotisation
due par le salarié, le cas échéant après déductions fiscales, au regard du critère de l’indépendance visé à l’article
L. 2121-1 du Code du travail.

III. Transparence financière

Notion. – Les textes ne définissent pas la notion de transparence financière mais depuis des décrets du 28 décembre
2009, des obligations comptables (certification et publication des comptes) ont été imposées aux syndicats en fonction
de leur taille. La loi du 5 mars 2014 a également imposé aux organisations syndicales l’obligation de nommer un CAC en
cas de dépassement d’un certain seuil. S’est donc posée la question de savoir si un syndicat qui ne respectait pas les
obligations comptables mises à sa charge par le Code du travail pouvait encore se prévaloir d’une transparence
financière ? Ou, formulé autrement, peut-on remettre en cause le respect par syndicat du critère de la transparence
financière s’il ne respecte pas ses obligations comptables ?

La Cour de cassation se montre assez souple dans l’appréciation de ce critère. Elle a tout d’abord rappelé que les
documents comptables, dont la loi impose la confection et la publication, ne constituent que des éléments de preuve
de la transparence financière, leur défaut pouvant dès lors être suppléé par d’autres documents produits par le syndicat
et que le juge doit examiner (Cass. soc., 29 févr. 2012, n° 11-13.748. – Cass. soc., 17 oct. 2018, n° 18-60.030).

Ainsi, doit être validée la désignation d’un délégué syndical en 2017 alors qu’il est reproché au syndicat de ne pas avoir
respecté ses obligations au titre de l’année 2016 dès lors que le syndicat avait produit un bilan, un compte de résultats
et un tableau de ressources pour l’exercice 2015, ces documents étant consultables sur le site du Journal officiel et que
les comptes pour l’année 2015 avaient été approuvés par l’assemblée générale du syndicat en janvier 2017 (Cass. soc.,
30 janv. 2019, n°17-19.238). De même, doit être validée la désignation d’un RSS par un syndicat dont les formalités
d’approbation et de publicité des comptes sont seulement « en cours d’accomplissement » (Cass. soc., 10 févr. 2021,
n°19-18.040 : en l’espèce, la désignation avait eu lieu le 1er avril 2019 alors que le syndicat produisait un audit
contractuel établi par un expert-comptable attestant de la régularité et de la sincérité des comptes de l’année 2018 et
que l’assemblée générale d’approbation des comptes devait se tenir le 1 er juin 2019). Dans cette dernière affaire, il est
également précisé que le juge n’avait pas vérifié le respect des obligations comptables sur les deux derniers exercices
et qu’il pouvait uniquement se contenter de l’examen du dernier exercice clos.

Plus généralement, pour la Cour de cassation, « l’approbation des comptes d’un syndicat pour un exercice clos doit
avoir lieu au plus tard à la clôture de l’exercice suivant ». Si la désignation du représentant syndical a lieu avant la fin de
l’exercice suivant, il n’est pas possible de reprocher au syndicat de ne pas avoir encore approuvé et publié ses comptes
au titre de l’exercice précédant (Cass. soc., 2 févr. 2022, n°21-60.046). Aucune exigence légale n’impose de vérifier le
respect de l’obligation de transparence financière au regard des deux derniers exercices clos de l’organisations
syndicale. Ayant constaté que pour l'année 2018 le syndicat produisait un audit contractuel établi par un expert
comptable attestant de la régularité et de la sincérité des comptes, lesquels devaient être soumis pour approbation à
l'assemblée générale devant se tenir en juin 2019, de sorte que les formalités d'approbation et de publicité des comptes
étaient en cours d'accomplissement, le tribunal a pu en déduire que le critère de transparence financière était satisfait

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lors de la désignation du salarié en qualité de représentant de section syndicale au cours de l’année 2019 (Cass. soc., 2
févr. 2022, n°21-60.046).

La souplesse de la Cour de cassation a toutefois des limites. Ainsi, ne peut se prévaloir de la condition de transparence
financière imposant non seulement la publicité des comptes mais également leur approbation, le syndicat qui produit
aux débats un compte d’exercice et un compte de résultat, dont l’ensemble des chiffres sont dissimulés, qui ne produit
pas la décision de l’assemblée générale se prononçant sur les comptes de l’exercice 2017 et qui ne justifie d’aucun
document régulier (Cass. soc., 2 déc. 2020, n° 19-14.470 F-D).

Champ. – Dans un arrêt du 22 février 2017, la Cour de cassation a étendu le champ de l’obligation de transparence en
considérant que « tout syndicat doit, pour pouvoir exercer des prérogatives dans l’entreprise, satisfaire au critère de la
transparence financière » (Cass. soc., 22 févr. 2017, n° 16-60.123 : à propos de la désignation d’un représentant de
section syndicale)42. Alors que la loi n’impose le respect d’un critère de transparence financière que pour établir la
représentativité d’un syndicat, la Cour de cassation semble l’imposer pour l’exercice de toute prérogative syndicale au
sein de l’entreprise même lorsque celle-ci n’est pas réservée aux syndicats représentatifs. Récemment, le Conseil d’Etat
a considéré que, dans le cadre de son contrôle d’un accord collectif portant PSE, il appartenait à l’administration de
vérifier que le ou les syndicats signataires satisfont aux critères de représentativité, dont celui de transparence
financière (Cons. d’Etat, 6 avr. 2022, n°444460, 444477 et 444642) 43.

§ 2. La présence syndicale

I. L’appréciation quantitative

A. Ancienneté

Présentation. – Le Code du travail exige « une ancienneté minimale de deux ans dans le champ professionnel et
géographique couvrant le niveau » de la prérogative exercée. « Cette ancienneté s’apprécie à compter de la date de
dépôt légal des statuts » (C. trav., art. L. 2121-1, 4°).

« Date de dépôt légal des statuts ». – La date initiale de dépôt des statuts est prise en compte peu important les
modifications statutaires ultérieures. La Cour de cassation rappelle que la modification des statuts de l’organisation
syndicale ne lui fait pas perdre sa personnalité juridique et en tire la conséquence que la modification statutaire ayant
pour objet le passage d’un caractère intercatégoriel à un caractère catégoriel ne fait pas perdre à l’organisation
syndicale l’ancienneté acquise (Cass. soc., 14 mars 2008, n° 17-21.434). Une même solution est retenue en cas de
changement d’affiliation. Dès lors que le groupement antérieurement constitué a toujours pour objet l’étude et la
défense des droits ainsi que des intérêts matériels et moraux, tant collectifs qu’individuels, des personnes mentionnées
dans ses statuts, il survit aux changements d’orientation et son ancienneté se mesure à compter de sa création (Cass.
soc., 3 mars 2010, Bull. civ. V, n° 54 ; JCP S 2010, 1190, B. Gauriau. – Cass. soc., 26 mai 2010, n° 09-60.248).

« Deux ans dans le champ géographique et professionnel » couvrant l’entreprise. – Le champ professionnel est
« déterminé par les statuts d’un syndicat » ; pour que ce champ lui donne vocation à représenter les salariés d’une
entreprise, il doit s’apprécier par référence à l’activité principale de l’entreprise (Cass. soc., 26 sept. 2012, n° 11-60.147).
Toutefois, si un syndicat modifie ses statuts pour étendre son domaine de compétence (ex : un syndicat dans le domaine
de l’assurance qui modifie ses statuts pour couvrir le secteur bancaire), la Cour de cassation ne retient pas une
interprétation littérale de la lettre du travail et estime que « la modification par le syndicat de son champ statutaire n’a
pas pour effet de remettre en cause l’ancienneté acquise par le syndicat à compter du dépôt initial de ses statuts » (Cass.
soc., 14 nov. 2012, n° 11-20.391).

42 Cette jurisprudence ne méconnaît ni la liberté syndicale ni le principe de participation des travailleurs (Cass. soc., QPC, 24 juin 2020, n° 20-10.544
FS-PB).
43 Pour le Conseil d’Etat, le respect de l'obligation de publicité des comptes doit être regardé comme une des conditions à remplir pour répondre au

critère de transparence financière requis pour établir leur représentativité, sauf à ce qu'elles puissent faire état de l'accomplissement de cette
obligation de publicité par des mesures équivalentes.
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 B. Audience

1. Entreprise

a. Principe

1er tour. – Est pris en compte le résultat du 1er tour des dernières élections professionnelles des membres du comité
social et économique (C. trav., art. L. 2122-1). Seule compte l’audience du 1er tour des élections. Par conséquent, même
si le quorum n’est pas atteint et qu’un 2nd tour doit être organisé, les suffrages exprimés au 1er tour doivent tout de
même être décomptés.

Mode de scrutin. – Le mode de scrutin est celui de la représentation proportionnelle à la plus forte moyenne. Au 1er
tour, une liste de candidats est établie, pour chaque collège, par les organisations syndicales dans l’entreprise.
L’audience est appréciée indépendamment du nombre de sièges obtenus par le syndicat. Pour apprécier la
représentativité du syndicat, tout bulletin exprimé en sa faveur doit donc être pris en compte pour une unité, quand
bien même le nom de certains candidats aurait été rayé (Cass. soc., 6 janv. 2011, Code LexisNexis 2019, p. 619, JP 17).
Par ailleurs, le syndicat qui a obtenu 10 % des suffrages exprimés tous collèges confondus est représentatif, peu
important qu’il n’ait pas présenté de candidat dans chacun des collèges (Cass. soc., 22 sept. 2010, Code LexisNexis
2019, p. 618, JP 10).

Pour les syndicats intercatégoriels (c’est-à-dire les syndicats ayant vocation à représenter toutes les catégories de
personnel), l’audience est appréciée tous collèges confondus. Autrement dit, le fait d’avoir obtenu 10 % au sein d’un
seul collège sans que cela atteigne 10 % au total ne permet pas de voir reconnaître une représentativité.

b. Applications

« Unicité syndicale ». – En principe, les suffrages obtenus par les syndicats appartenant à la même fédération ou
confédération s’additionnent. Ainsi, le calcul de l’audience électorale au sein d’une entreprise qui a effectué des
élections multiples dans ses différents établissements tient compte « de tous les suffrages obtenus par les syndicats
affiliés à une même confédération syndicale » (Cass. soc., 22 sept. 2010). L’addition des suffrages obtenus est néanmoins
écartée lorsque des syndicats appartenant à la même fédération ou confédération présentent des listes de candidats
dans le même collège. En effet, selon la Cour de cassation, il résulte du principe de l’unicité syndicale que « les syndicats
affiliés à une même confédération nationale, qu’elle soit ou non représentative, ne peuvent présenter qu’une seule liste
de candidats, par collège, lors des élections professionnelles » (Cass. soc., 22 sept. 2010, Bull. civ. V, n° 184). Si jamais
des listes différentes ont été déposées dans un même collège sans que l’employeur ne les ait contestées, la Cour de
cassation refuse un cumul de suffrages. Des organisations syndicales affiliées à la même confédération qui présentent,
dans un même établissement et dans les mêmes collèges, des listes concurrentes, ne bénéficient pas de l’addition de
leurs suffrages pour déterminer leur représentativité (Cass. soc., 26 oct. 2011, n° 11-10.290). Il appartient alors aux
syndicats de justifier des dispositions statutaires déterminant le syndicat ayant qualité pour procéder au dépôt d’une
liste de candidats, ou de la décision prise par l’organisation syndicale d’affiliation pour régler le conflit conformément
aux dispositions statutaires prévues à cet effet ; à défaut, par application de la règle chronologique, seule la liste de
candidats déposée en premier lieu doit être retenue (Cass. soc., 24 janv. 2018, n° 16-22.168). A contrario, des syndicats
affiliés à la même fédération ou confédération peuvent présenter des candidats dans des collèges différents.

Désaffiliation. – L’affiliation confédérale sous laquelle un syndicat a présenté des candidats aux élections des membres
du comité d’entreprise constitue un élément essentiel du vote des électeurs. La Cour de cassation en tire plusieurs
conséquences :
• Pour établir ou maintenir sa représentativité, un syndicat ne peut pas, ou ne peut plus, invoquer des suffrages
recueillis lors des élections professionnelles dans l’entreprise dès lors qu’ils ont été obtenus sous l’étiquette
d’une confédération dont le syndicat s’est par la suite désaffilié. La solution s’impose aussi « quand bien même
la décision de désaffiliation émane de la confédération » (Cass. soc., 28 nov. 2012, n° 12-14.528, Code
LexisNexis 2019, p. 619, JP23).
• La confédération, ou l’une de ses fédérations ou unions, sous l’étiquette de laquelle le score électoral a été
obtenu peut, elle, procéder à la désignation d’un délégué syndical afin de maintenir dans l’entreprise la
présence du mouvement syndical auquel les électeurs ont accordé au moins 10 % de leurs suffrages, mais à la
condition qu’au jour de cette désignation, elle justifie de l’existence dans l’entreprise d’une section syndicale

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 constituée sous son sigle (Cass. soc., 18 mai 2011, n° 10-60.300, Code LexisNexis 2019, p. 619, JP 24). Mais
l’organisation syndicale ne peut revendiquer à son profit le score électoral obtenu par un syndicat qui lui est
affilié qu’à la condition que cette affiliation ait été mentionnée sur les bulletins de vote au moyen desquels les
électeurs ont exprimé leur choix ou ait été portée à leur connaissance certaine par le syndicat (C. trav., art. L.
2122-3-1).

Syndicat catégoriel. – Une règle spéciale est prévue pour les syndicats catégoriels. Selon l’article L. 2122-2 du Code du
travail, dans l’entreprise ou l’établissement, « sont représentatives à l’égard des personnels relevant des collèges
électoraux dans lesquels leurs règles statutaires leur donnent vocation à présenter des candidats les organisations
syndicales catégorielles affiliées à une confédération syndicale catégorielle interprofessionnelle nationale qui satisfont
aux critères de l’article L. 2121-1 et qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières
élections des titulaires au comité social et économique dans ces collèges, quel que soit le nombre de votants ».

L’audience des OS catégorielles est appréciée dans le seul collège dans lequel elles ont vocation à présenter des
candidats sous réserve de trois conditions :
• Les statuts de l’organisation syndicale doivent limiter l’objet de l’organisation à une catégorie de personnel
(Cass. soc., 25 janv. 2016, Code LexisNexis 2019, p. 620, JP 3 : n’est pas catégoriel le syndicat dont les statuts
lui donnent vocation à présenter des candidats dans tous les collèges).
• Le syndicat doit être affilié à une confédération syndicale catégorielle interprofessionnelle nationale (Cass. soc.,
24 sept. 2013, Code LexisNexis 2019, p. 620, JP 9).
• Le syndicat ne doit avoir présenté des candidats que dans le collège que ses statuts lui donne vocation à
représenter (Cass. soc., 31 janv. 2012, Code LexisNexis 2019, p. 621, JP 10).

Si le syndicat qui se prétend catégoriel présente des candidats dans l’ensemble des collèges (y compris seulement au
2nd tour), il est considéré comme ayant renoncé à la règle prévue à l’article L. 2122-2 du Code du travail. Son audience
électorale est alors « appréciée compte tenu des suffrages exprimés lors du 1 er tour de l’élection tous collèges
confondus » (Cass. soc., 31 janv. 2012 ; JCP S 2012, act. 94).

Liste commune. – La répartition des suffrages entre les organisations syndicales figurant sur une liste commune « se
fait sur la base indiquée par les organisations syndicales concernées lors du dépôt de leur liste. À défaut d’indication, la
répartition des suffrages se fait à parts égales entre les organisations concernées » (C. trav., art. L. 2122-3).

La Cour de cassation impose, en ce qui concerne la répartition des suffrages, « lorsque les syndicats formant une liste
commune ont choisi qu’elle ne soit pas à parts égales, qu’elle doit être portée tant à la connaissance de l’employeur qu’à
celle des électeurs de l’entreprise ou de l’établissement concerné avant le déroulement des élections » (Cass. soc., 13
janv. 2010, Bull. civ. V, n° 6). Toutefois, l’indication de la base de répartition peut résulter de la mention sur la liste de
candidature présentée aux électeurs, pour chacun des candidats de la liste commune, de leur appartenance à l’un ou
l’autre des syndicats de la liste (Cass. soc., 13 oct. 2010).

La répartition des suffrages est décidée librement par les syndicats de la liste commune, « peu important que cette
répartition aboutisse à faire bénéficier l’une des organisations syndicales de l’intégralité des suffrages exprimés » (Cass.
soc., 5 nov. 2011, préc.). En revanche, la répartition des suffrages décidée entre les syndicats candidats ne peut être
modifiée au vu des résultats des élections (Cass. soc., 10 mars 2016, n° 15-16.807).

2. Groupe

Sont pris en compte les résultats des élections professionnelles par addition de l’ensemble des suffrages obtenus dans
les entreprises ou établissements concernés. L’audience est fixée à 10 % (C. trav., art. L. 2122-4). Ainsi, un syndicat peut
être représentatif alors qu’il ne compte aucun élu dans une ou plusieurs entités du groupe.

3. Branche et interprofessionnel

Sont pris en compte les résultats des élections professionnelles par addition de l’ensemble des suffrages obtenus dans
les entreprises ou établissements concernés et les suffrages exprimés lors des scrutins organisés pour les entreprises
de moins de 11 salariés. L’audience est fixée à 8 %. Sa mesure aura lieu tous les 4 ans (C. trav., art. L. 2122-5 et s.). Le
ministre chargé du travail doit arrêter la liste des organisations syndicales reconnues représentatives par branche
professionnelle et au niveau national après avis du Haut Conseil du dialogue social, institution créée pour l’occasion.

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 4. Entreprises de moins de 11 salariés

Mesure de l’audience. – En vue de mesurer l’audience des organisations syndicales auprès des salariés des entreprises
de moins de 11 salariés, un scrutin est organisé au niveau régional tous les 4 ans (C. trav., art. L. 2122-10-1 et s.). Sont
électeurs les salariés des entreprises qui emploient moins de 11 salariés au 31 décembre de l’année précédant le scrutin,
titulaires d’un contrat de travail au cours de ce mois de décembre, âgés de 16 ans révolus et ne faisant l’objet d’aucune
interdiction, déchéance ou incapacité relative à leurs droits civiques. Les électeurs sont inscrits dans deux collèges, d’une
part, un collège « cadres », d’autre part, un collège « non cadres ». Les organisations syndicales de salariés pouvant
présenter des candidats sont celles qui satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines et d’indépendance,
légalement constituées depuis au moins 2 ans et auxquelles les statuts donnent vocation à être présentes dans le champ
géographique concerné, ainsi que les syndicats affiliés à une organisation syndicale représentative aux niveaux national
et interprofessionnel se déclarant candidats auprès des services du ministre chargé du travail. Le scrutin a lieu par voie
électronique et par correspondance.

Représentation. – La loi relative au dialogue social et à l’emploi du 17 août 2015 institue une représentation pour les
salariés des entreprises de moins de 11 salariés. Pour les entreprises de moins de 11 salariés qui ne sont pas couvertes
par une commission paritaire régionale, une commission partiaire régionale interprofessionnelle (CPRI) est instituée au
niveau régional afin de représenter les salariés et les employeurs. Cette commission est composée de 20 membres, 10
représentants des salariés et 10 représentants des employeurs d’entreprises de moins de 11 salariés, désignés par les
organisations syndicales de salariés et les organisations professionnelles d’employeurs pour un mandat de 4 ans
renouvelable (C. trav., art. L. 2311-1 et s.).

C. Effectifs et cotisations

1. Concordance des effectifs

Concordance spatiale. – Si la prérogative syndicale concerne l’ensemble de l’entreprise, les effectifs doivent couvrir
toute l’entreprise, ce qui peut soulever des difficultés lorsque l’entreprise est divisée en établissements distincts. Selon
la Cour de cassation, « la représentativité d’un syndicat, pour la désignation d’un délégué syndical central d’entreprise,
doit s’apprécier par rapport à l’ensemble du personnel de l’entreprise » (Cass. soc., 28 sept. 2011, n° 10-26.545). Il en
résulte que le syndicat qui n’a pas d’adhérents dans tous les établissements n’est pas représentatif au niveau de
l’entreprise.

Concordance professionnelle. – Les effectifs s’apprécient au regard de la spécialité professionnelle du syndicat (ex : un
syndicat catégoriel n’a pas « à établir sa représentativité au sein de toutes les catégories de personnel » (Cass. soc., 31
mai 2011, JCP S 2011, 1405, note B. Bossu).

2. Importance des effectifs

Appréciation. – L’importance de l’effectif doit être appréciée par comparaison avec le nombre de non syndiqués. La
faiblesse de l’effectif dans un établissement peut être compensée par l’effectif global au niveau de l’entreprise et par
son activité. La réalité de l’effectif suppose le paiement des cotisations.

Des salariés peuvent appartenir à plusieurs syndicats au nom de la liberté syndicale individuelle. Ils sont des adhérents
de tous. De même, au nom de l’unicité syndicale, « l’affiliation d’un syndicat à une union permet à cette dernière de se
prévaloir des adhérents du syndicat pour l’exercice des prérogatives » syndicales (Cass. soc., 13 janv. 2010, n° 09-60.155,
Bull. civ. V, n° 13). Une limite existe néanmoins : « si une union et un syndicat sont tous deux affiliés à une même
confédération, l’union ne peut se prévaloir des adhérents du syndicat dès lors qu’il n’existe pas de lien direct d’affiliation
entre eux » ; une organisation « sœur » ne peut se prévaloir des adhérents d’une autre « sœur » (Cass. soc., 23 mars
2011).

Preuve. – L’employeur peut demander au syndicat de justifier du nombre d’adhérents. Les règles probatoires issues du
principe contradictoire sont adaptées afin de respecter la liberté syndicale individuelle. Elles pourraient être calquées
sur celles retenues par la Cour de cassation pour faire la preuve des adhérents de la section syndicale. Appartenant à la
vie personnelle des salariés, le nom des syndiqués ne peut en effet être communiqué sans leur accord à l’employeur
qui conteste la représentativité du syndicat. Dans ce cas, le syndicat doit fournir des éléments laissant présumer
l’existence d’un effectif suffisant ; les noms sont transmis au juge qui vérifiera leur qualité de salarié de l’entreprise. Il

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appartient au juge de veiller à ce que l’atteinte au principe de la contradiction soit limitée aux éléments d’identification
des adhérents (Cass. soc., 14 nov. 2012, n° 11-20.391).

II. L’appréciation qualitative

Influence. – Selon les termes de la loi, « l’influence est prioritairement caractérisée par l’activité et l’expérience ».
L’utilisation du terme « prioritairement » laisse la liberté aux juges du fond pour prendre en compte d’autres indices.
Dans son rapport pour 2002, la Cour de cassation avait indiqué que « l’influence s’entend des résultats objectifs d’une
activité authentiquement tournée vers la défense et les intérêts des salariés, et pas seulement de l’aptitude à faire
connaître le syndicat ». En somme, sans activité pas d’expérience, mais l’activité ne préjuge pas de l’expérience, voire
de l’influence : « trois tracts, cinq lettres d’information publiées mensuellement » ainsi que le fait d’« avoir un site
internet consacré à son activité dans l’entreprise » ne suffisent pas à démontrer l’influence d’un syndicat (Cass. soc., 25
janv. 2006). L’activité doit être effective sans toutefois devoir être efficace : actions en justice, assistance devant les
juridictions prud’homales, actions revendicatives, notamment par des grèves.

Le juge doit prendre en considération l’ensemble des actions du syndicat, y compris celles qu’il a menées alors qu’il était
affilié à une confédération syndicale dont il s’est par la suite désaffilié. La représentativité d’un syndicat, pour la
désignation d’un délégué syndical central d’entreprise, doit s’apprécier par rapport à l’ensemble du personnel de
l’entreprise (Cass. soc., 28 sept. 2011, n° 10-26.454).

Enfin, l’influence doit être démontrée dans la majorité des établissements de l’entreprise et non quelques-uns, mais les
actions du syndicat ne peuvent être écartées au titre du critère d’influence au motif qu’elles ont été menées
conjointement avec d’autres organisations et qu’elles intéressent tous les établissements de l’entreprise (Cass. soc., 29
févr. 2012, n° 11-13.748).

Section 2. La représentativité des organisations d’employeurs

6 critères. – Aux termes de l’article L. 2151-1 du Code du travail, la représentativité des organisations professionnelles
d’employeurs est déterminée d’après 6 critères cumulatifs : le respect des valeurs républicaines ; l’indépendance ; la
transparence financière ; une ancienneté minimale de 2 ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le
niveau de négociation (cette ancienneté s’apprécie à compter de la date de dépôt légal des statuts) ; l’influence
(prioritairement caractérisée par l’activité et l’expérience) ; et l’audience qui s’apprécie soit en fonction du nombre
d’entreprises adhérentes, soit en fonction du nombre de leurs salariés au niveau considéré et selon les niveaux de
négociation conformément aux articles L. 2152-1 ou L. 2152-2 du Code du travail.

Au niveau de la branche professionnelle. – Aux termes de l’article L. 2152-1 du Code du travail, dans les branches
professionnelles, sont représentatives les organisations professionnelles d’employeurs :
• qui satisfont aux 5 premiers critères de l’article L. 2151-1 ;
• qui disposent d’une implantation territoriale équilibrée au sein de la branche ;
• dont les entreprises adhérentes, à jour de leur cotisation, représentent au moins 8 % de l’ensemble des
entreprises adhérant à des organisations professionnelles d’employeurs de la branche satisfaisant aux 4
premiers critères mentionnés à l’article L. 2151-1 et ayant fait la déclaration de candidature prévue à l’article
L. 2152-3. La mesure de l’audience s’effectue tous les 4 ans.

Aux niveaux national et interprofessionnel. – Aux termes de l’article L. 2152-2 du Code du travail, sont représentatives
aux niveaux national et interprofessionnel les organisations professionnelles d'employeurs :
• qui satisfont aux 5 premiers critères de l’article L. 2151-1 ;
• dont les organisations adhérentes sont représentatives à la fois dans des branches de l’industrie, de la
construction, du commerce et des services ;
• dont les organisations adhérentes, à jour de leur cotisation, regroupent au moins 8 % de l’ensemble des
entreprises adhérant à des organisations professionnelles d'employeurs qui ont fait une déclaration de
candidature en application de l’article L. 2152-3. La mesure de l’audience s’effectue tous les 4 ans.

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Déclaration de candidature. – Les organisations professionnelles d’employeurs se déclarent candidates dans des
conditions déterminées par voie règlementaire et indiquent leur nombre d’entreprises adhérentes et le nombre des
salariés qu’elles emploient (C. trav., art. L. 2152-3).

CHAPITRE 3. LES PREROGATIVES SYNDICALES

Section 1. Prérogatives syndicales dans l’entreprise

Le contenu des prérogatives syndicales dans l’entreprise sera analysé dans le titre relatif à la représentation du
personnel dans l’entreprise.

Section 2. Prérogatives syndicales hors de l’entreprise

Négociations et actions. – Hors de l’entreprise, les syndicats ont reçu compétence pour négocier des accords collectifs
ou encore la possibilité d’agir en justice. Outre l’action propre du syndicat, un syndicat peut assister les salariés en
justice, faire des actions de substitution au profit des salariés ou encore agir dans l‘intérêt collectif de la profession.

Action pour la défense de l’intérêt collectif de la profession. – Par un arrêt du 5 avril 1913, la Cour de cassation a admis
la recevabilité de l’action exercée par un syndicat pour la défense des intérêts collectifs de la profession. Cette solution
fut réaffirmée par la loi du 12 mars 1920. Aujourd’hui, le Code du travail prévoit, à l’article L. 2132-3, que les syndicats
professionnels peuvent « devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les
faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession qu’ils représentent ». Cette action n’est
pas réservée aux syndicats représentatifs ; elle est ouverte aux syndicats d’employeurs dans la mesure où la violation
de la législation rompt l’égalité entre employeurs.

L’action syndicale est ainsi ouverte devant :

• les juridictions civiles, où elle prend souvent la forme d’une action en dommages-intérêts ;
• les juridictions répressives, par le jeu de constitution de partie civile ou citations directes, dès lors que le fait
dommageable constitue une infraction ;
• les juridictions administratives, à l’occasion d’un recours en excès de pouvoir (recours en annulation) ;
• les juridictions disciplinaires.

Pour que l’action soit recevable, il faut que soit relevé :

• un fait : tout type de comportement ou de situation peut y correspondre ;
• un fait qui soit source d’un « préjudice direct ou indirect » : tout type de dommages, matériels ou moraux, déjà
enregistrés ou susceptibles de se produire ;
• un fait source de préjudice subi par la catégorie professionnelle que le syndicat représente dont l’intérêt
collectif est atteint.

Ce dernier point est essentiel : l’action en justice ne saurait être exercée ni pour la défense d’intérêts généraux, ni
d’intérêts exclusivement individuels. La frontière entre l’intérêt collectif de la profession et l’intérêt général est parfois
difficile à tracer. L’intérêt collectif a des limites. La Cour de cassation a considéré qu’un syndicat n’est pas recevable à
agir contre les délits d’abus de biens sociaux commis par les dirigeants de l’entreprise (Cass. crim., 23 fév. 2005 : les
syndicats sont des tiers qui n’ont pas qualité à agir, car ils n’ont pas d’intérêt direct dans la défense du patrimoine de
l’entreprise).

La Cour de cassation a offert dans un arrêt du 20 janvier 2021 (n°19-16.283) un nouvel exemple de l’action exercé par
un syndicat en défense de l’intérêt collectif de la profession. Elle juge que la violation des dispositions d’un accord de
branche cause un préjudice à l’intérêt collectif de la profession.

En revanche, si un syndicat peut agir en justice afin de contraindre un employeur à mettre fin à un dispositif irrégulier
de recours au forfait en jours et à satisfaire aux obligations conventionnelles de nature à assurer le respect des durées

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maximales raisonnables de travail ainsi que les repos quotidiens et hebdomadaires, ses demandes tendant à obtenir,
d’une part, la nullité ou l’inopposabilité des conventions individuelles de forfaits en jours des salariés concernés et,
d’autre part, que le décomptedu temps de leur travail soit effectué selon les règles du droit commun, qui n’ont pas pour
objet la défense de l’intérêt collectif de la profession, ne sont pas recevables (Cass. soc., 15 déc. 2021, n°19-18.226).

Action pour la défense des intérêts individuels des salariés. – En principe, les syndicats ne peuvent assurer la défense
des intérêts individuels des personnes appartenant à la profession qu’ils représentent, conformément au principe selon
lequel « nul ne plaide pas procureur en France ». À cette interdiction, deux limites importantes existent. La loi permet
aux délégués permanents ou non des organisations d’employeurs et de salariés d’assister les personnes devant le
Conseil de prud’hommes (C. trav., art. R. 1453-2) ou le tribunal des affaires de sécurité sociale (C.S.S., art. 142-20).
Surtout, le législateur a multiplié les hypothèses dans lesquelles un syndicat peut exercer en justice, au nom d’un salarié,
une action de substitution (sorte de mandat implicite : C. trav., art. L. 1251-19, à propos des travailleurs temporaires ;
art. L. 1253-16, à propos des salariés des groupements d’employeurs ; art. L. 1235-8, à propos des salariés licenciés pour
motif économique). Cette action permet d’assurer l’exercice effectif de certains droits et actions des travailleurs.

À la différence de l’action propre du syndicat et de l’action en défense des intérêts de la profession, cette action est
subordonnée en principe à la représentativité du syndicat. L’action en substitution n’est pas générale. Elle est prévue
dans un certain nombre de cas particuliers. Ces cas sont aujourd’hui relativement nombreux (ex : exiger l’application
d’une convention collective à laquelle le syndicat est partie ; défense des travailleurs considérés comme
particulièrement faibles, travailleurs à domicile, salariés sous CDD, intérimaires, travailleurs étrangers ; lorsque les
salariés sont victimes de certains agissements graves de l’employeur, discrimination, harcèlement). Ces actions de
substitution sont possibles au bénéfice de salariés qui ne sont pas membres de l’organisation. Seules les actions de
substitution en faveur des travailleurs à domicile et pour l’application de la convention collective sont limitées à la
défense des membres du syndicat. L’action de substitution peut être intentée en lieu et place de la victime sans avoir à
justifier d’un mandat de sa part. Mais la victime, dûment avertie de l’action par le syndicat, pourra s’opposer à l’action
en justice déclenchée en son nom. Elle peut aussi intervenir personnellement à l’instance engagée.

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 TITRE 2. LA REPRESENTATION DU PERSONNEL

CHAPITRE PRELIMINAIRE : PRESENTATION DES INSTANCES DE REPRESENTATION DU PERSONNEL

Représentation directe. – La représentation directe des salariés renvoie à la représentation élue du personnel. Elle est
assurée dans l’entreprise par le comité social et économique (CSE) qui a fusionné, depuis l’ordonnance n° 2017-1386
du 22 septembre 2017, les délégués du personnel (DP), le comité d’entreprise (CE) et le comité d’hygiène et de sécurité
des conditions de travail (CHSCT). La mise en place du CSE dans toutes les entreprises concernées était prévue au plus
tard pour le 1er janvier 2020.

Les exigences liées à la mondialisation et la rationalisation des marchés économiques ont mis en place des
superstructures sociétaires que sont les groupes, les sous-groupes, les participations croisées. Afin de prendre en
compte cette réalité, le législateur a créé, au niveau du groupe institué sur le territoire français, le comité de groupe
(créé au sein de la société dominante). Le comité de groupe n’a qu’un rôle restreint d’informations et d’échanges des
points de vue. L’Union européenne a, quant à elle, imposé la création d’un comité d’entreprise européen (CEE, dont la
création est prévue aussi pour les groupes de dimension européenne). Ce comité a un rôle complet d’information et de
consultation sur les décisions économiques et sociales ayant un impact au niveau européen.

Représentation indirecte. – La mission principale des acteurs syndicaux est de représenter leur organisation syndicale
auprès du chef d’entreprise. Les acteurs syndicaux ont pour principale mission d’émettre des revendications, c’est-à-
dire demander une modification du droit positif en faveur des salariés (Cass. crim., 25 mai 1982). Le fait qu’ils portent
des revendications explique la vocation naturelle des syndicats de négocier les accords collectifs d’entreprise. Il ne leur
est pas interdit toutefois de présenter également les contestations des salariés auprès de l’employeur.

Plan. – Il convient d’envisager le cadre (Chapitre 1), les actions (Chapitre 2) ainsi que la protection (Chapitre 3) des
instances.

CHAPITRE 1. LES CADRES DES INSTANCES DE REPRESENTATION DU PERSONNEL

Dessiner le cadre des instances de représentation du personnel suppose de déterminer tant l’effectif de l’entreprise
(Section 1) que son périmètre (Section 2).

Section 1. La taille de l’entreprise

CSE, DS et RSS. – Le CSE doit être mis en place dans les entreprises d’au moins 11 salariés si l’effectif d’au moins 11
salariés est atteint pendant 12 mois consécutifs (C. trav., art. L. 2311-2, al. 2). Par ailleurs, lorsque l’effectif de
l’entreprise atteint au moins 50 salariés pendant 12 mois consécutifs, le CSE exerce des attributions élargies (C. trav.,
art. L. 2312-2, al. 1er). Si le seuil d’effectif lié à la mise en place du CSE est semblable à celui des DP et du CE, la différence
fondamentale est que l’effectif de 11 ou 50 salariés doit désormais être atteint sur une période de 12 mois
nécessairement consécutifs. Il en va de même de l’appréciation du seuil de 50 salariés qui conditionne la désignation
d’un DS ou d’un représentant de section syndicale (C. trav., art. L. 2143-3). Les règles relatives aux seuils d’effectifs ne
sont pas d’ordre public absolu. Il est permis, par accord, de mettre en place des instances de représentation du
personnel en-deçà de 50 ou 11 salariés (Cass. soc., 14 oct. 2020, n° 19-23.326 F-D). Plus l’effectif augmente, plus le
nombre de représentants est important.

Evolution. – L’effectif de l’entreprise peut évoluer dans le temps, par exemple parce qu’il y a eu des licenciements
économiques. Lorsque l’effectif de 50 salariés n’a pas été atteint pendant 12 mois précédant le renouvellement de
l’instance, les attributions du CSE sont réduites à celles du CSE des entreprises de moins de 50 salariés. Par ailleurs, à
l’expiration du mandat des membres de la délégation du personnel au CSE, l’instance n’est pas renouvelée si l’effectif
de l’entreprise est resté en dessous de 11 salariés pendant au moins 12 mois consécutifs (C. trav., art. L. 2313-10). Le

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renouvellement du CSE ne pourra intervenir que si les conditions d’effectif sont de nouveau remplies. S’agissant de
l’augmentation des effectifs en cours de mandat, celle-ci n’a pas d’incidence immédiate sur le nombre d’élus.

§ 1. Les salariés de l’entreprise

Principe. – Les règles de calcul des effectifs sont établies aux articles L. 1111-2 et L. 1111-3 du Code du travail. Ces règles
sont en principe d’ordre public absolu ; un accord ne saurait y déroger. Les salariés titulaires d’un CDI à temps plein et
les travailleurs à domicile sont pris intégralement en compte dans l’effectif de l’entreprise (ils comptent pour un), même
s’ils exécutent leur prestation à l’étranger, si le contrat est suspendu, si les salariés bénéficient d’une dispense d’activité
rémunérée en préretraite.

Les salariés titulaires d’un CDD et les salariés titulaires d’un contrat de travail intermittent sont pris en compte dans
l’effectif de l’entreprise à due proportion de leur temps de présence au cours des 12 mois précédents. Toutefois, les
salariés titulaires d’un CDD sont exclus du décompte des effectifs lorsqu’ils remplacent un salarié absent ou dont le
contrat de travail est suspendu, notamment du fait d’un congé de maternité, d’un congé d’adoption ou d’un congé
parental d’éducation (comme ils remplacent un salarié déjà compté, ils ne peuvent être comptés dans les effectifs). Si
les salariés engagés à durée déterminée peuvent seuls agir devant le juge prud’homal en vue d’obtenir la requalification
de leurs contrats en CDI, les syndicats ont qualité pour demander au juge d’instance, juge de l’élection, que les contrats
de travail soient considérés comme tels s’agissant des intérêts que cette qualification peut avoir en matière
d’institutions représentatives du personnel et des syndicats, notamment pour la détermination des effectifs de
l’entreprise (Cass. soc., 17 déc. 2014, n° 14-13.712, Code LexisNexis sous L. 2132-3, JP 51, p. 634).

Les salariés à temps partiel, quelle que soit la nature de leur contrat de travail, sont pris en compte en divisant la somme
totale des horaires inscrits dans leurs contrats de travail par la durée légale ou conventionnelle du travail.

Exceptions. – Afin de favoriser la conclusion de certains contrats, ne sont pas pris en compte dans le calcul des effectifs
de l’entreprise : 1° les apprentis ; 2° les titulaires d’un contrat initiative-emploi ; 4° les titulaires d’un contrat
d’accompagnement dans l’emploi ; 6° les titulaires d’un contrat de professionnalisation jusqu’au terme prévu par le
contrat lorsque celui-ci est à durée déterminée ou jusqu’à la fin de l’action de professionnalisation lorsque le contrat
est à durée indéterminée (C. trav., art. L. 1111-3).

§ 2. Les salariés extérieurs à l’entreprise

Sont intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail, et doivent être décomptés dans les effectifs,
les travailleurs intérimaires et ceux mis à disposition par une entreprise extérieure qui, abstraction faite du lien de
subordination qui subsiste avec leur employeur, sont présents dans les locaux de l’entreprise utilisatrice depuis au
moins un an, « partageant ainsi des conditions de travail en partie communes, susceptibles de générer des intérêts
communs » (Cass. soc., 14 avr. 2010, Code LexisNexis sous L. 2132-3, JP 4, p. 8). Peu importe, pour le calcul des effectifs,
le choix exercé quant au droit de vote pour l’élection des représentants du personnel au sein du comité social et
économique (Cass. soc., 2 déc. 2020, n° 19-60.141 F-D). De manière négative, la Cour de cassation a jugé que des salariés
ne sont pas mis à la disposition exclusive d’une société lorsqu’ils travaillent indifféremment pour plusieurs sociétés et
ne se rendent que ponctuellement dans les locaux de ces sociétés (Cass. soc., 14 avr. 2010).

La Cour de cassation a censuré, dans un arrêt du 15 avril 2015, l’analyse des juges du fond tendant à distinguer les
travailleurs mis à disposition dans le cadre d’une opération de sous-traitance. Selon la Cour de cassation, « sont intégrés
de façon étroite et permanente à la communauté de travail pour l’application des textes relatifs au calcul des effectifs
et à l’électorat les travailleurs mis à disposition par une entreprise extérieure, quelle que soit la nature juridique de ses
liens avec l’entreprise utilisatrice, présents depuis au moins un an et qui travaillent sur les mêmes lieux que les salariés
de l’entreprise utilisatrice, partageant ainsi avec ces derniers des conditions de travail en partie communes, susceptibles
de générer des intérêts communs ». C’est donc à tort que le tribunal d’instance a refusé au syndicat la transmission des
informations relatives aux salariés des sous-traitants (Cass. soc., 15 avr. 2015, n° 14-20.200, Code LexisNexis sous L.
2132-3, JP 4, p. 8).

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Les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure, y compris les salariés temporaires, restent exclus du
décompte des effectifs lorsqu’ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu, notamment
du fait d’un congé de maternité, d’un congé d'adoption ou d’un congé parental d’éducation (comme ils remplacent un
salarié déjà compté, ils sont exclus de l’effectif).

S’agissant du décompte individuel des salariés mis à disposition, une difficulté probatoire apparaît. L’entreprise d’accueil
ne possède pas les éléments d’information. L’administration, dans une circulaire du 13 novembre 2008, a mis en place
une procédure d’interrogation entre l’entreprise d’accueil et l’entreprise d’origine, la première demandant à la seconde
de lui fournir une liste. Cette procédure n’est cependant qu’un moyen de preuve comme les autres ; les syndicats
peuvent le contester en apportant la preuve que des salariés ont été oubliés. L’employeur doit, sans se borner à
interroger les entreprises extérieures, fournir aux organisations syndicales les éléments dont il dispose ou dont il peut
demander judiciairement la production par ces entreprises (Cass. soc., 26 mai 2010). Cela signifie que, dans les relations
entre entreprise utilisatrice et entreprise sous-traitante, l’information doit circuler. À défaut, une action judiciaire serait
intentée par l’entreprise d’accueil mais, pire, une action en délit d’entrave contre l’entreprise prêteuse pourra être
engagée par les syndicats lésés.

Section 2. Les périmètres de l’entreprise

L’enjeu du contentieux de la représentation sociale est de trouver, au-delà de seuils plus ou moins arbitraires, des
manœuvres plus ou moins avouées pour évincer, altérer ou limiter la représentation sociale, la réalité économique et
sociale, sinon sociologique, de cette communauté de travail. Cette reconstitution de l’entreprise prend la qualification
d’unité économique et sociale (§ 2). Inversement, le cadre de l’entreprise sera parfois divisé afin de mettre en place, au
plus proche des intérêts des salariés, des représentants du personnel au sein d’établissements distincts (§ 1).

§ 1. L’entreprise divisée

Au sein d’une communauté, dont les membres sont liés par l’appartenance à une entreprise (partageant ainsi un intérêt
commun), il est possible que diverses communautés existent. Une entreprise peut être divisée en succursales, agences
ou entités diverses. Cette division ne doit pas porter préjudice à la communauté de travail et il convient de rechercher
le meilleur cadre géographique de représentation. À cet égard, le législateur parle d’établissement permettant la
désignation ou l’élection des représentants. La Cour de cassation a alors précisé le contenu de cette notion en ajoutant
l’adjectif « distinct ». Celle-ci présente un caractère fonctionnel ; elle dépend de la nature et des missions des
institutions. Depuis le rapprochement des instances, il ne demeure que deux définitions de l’établissement distinct,
celle des représentants élus (A) et celles des représentants syndicaux (B).

I. Comité social et économique (CSE)

Cadre. – « Des comités sociaux et économiques d’établissement et un comité social et économique central d’entreprise
sont constitués dans les entreprises d’au moins cinquante salariés comportant au moins deux établissements distincts »
(C. trav., art. L. 2313-1, al. 2) ou « dans les unités économiques et sociales comportant au moins deux établissements »
(C. trav., art. L. 2313-8, al. 2).

Modalités. – Le Code du travail envisage trois modalités de reconnaissance des établissements distincts :
• À titre principal, l’établissement distinct est reconnu par un accord d’entreprise signé entre l’employeur et les
délégués syndicaux (C. trav., art. L. 2313-2 et L. 2313-8) ;
• En l’absence d’accord collectif et en l’absence de délégué syndical (ces conditions sont cumulatives), pourra
être conclu un accord entre l’employeur et la majorité des membres titulaires élus de la délégation du
personnel (C. trav., art. L. 2313-3 et L. 2313-8) ;
• En l’absence d’accord, l’employeur fixe le nombre et le périmètre des établissements distincts compte tenu
de l’autonomie de gestion du responsable de l’établissement, notamment en matière de gestion du
personnel (C. trav., art. L. 2313-4 et L. 2313-8). Dans ce cas, l’employeur informe au préalable chaque OSR dans
l’entreprise ainsi que chaque syndicat ayant constitué une section syndicale par tout moyen permettant de lui
conférer date certaine (C. trav., art. L. 2313-1 et R. 2313-4).

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Critères. – Le Code du travail ne prévoit plus qu’un seul critère de détermination de l’établissement distinct :
l’autonomie de gestion du responsable de l’établissement, notamment en matière de gestion du personnel. Il en résulte
selon la Cour de cassation que caractérise au sens de ce texte un établissement distinct l’établissement qui présente,
notamment en raison de l’étendue des délégations de compétence dont dispose son responsable, une autonomie
suffisante en ce qui concerne la gestion du personnel et l’exécution du service (Cass. soc., 19 déc. 2018, n°18-23.655,
P+B+R+I). Elle a également précisé que la centralisation de fonctions support et l’existence de procédures de gestion
définies au niveau du siège ne sont pas de nature à exclure l’autonomie de gestion des responsables d’établissement
(Cass. soc., 11 déc. 2019 ; Cass. soc., 22 janv. 2020, n°19-12.011). Elle a surtout affirmé que le niveau auquel devait se
situer la reconnaissance d'établissements distincts pour la mise en place des comités sociaux et économiques devait
être de nature à permettre l'exercice effectif des prérogatives de l'institution représentative du personnel (Cass. soc., 9
juin 2021, n°19-23.745, PS-P+R).

Le critère de l’autonomie de gestion n’est formulé que dans l’hypothèse dans laquelle l’ED est mis en place par la voie
unilatérale.

Contestation. – En cas de litige portant sur la décision de l’employeur, le nombre et le périmètre des établissements
distincts sont fixés par le DREETS du siège de l’entreprise dont la décision peut être contestée dans un délai de 15 jours
devant le juge judiciaire, à l’exclusion de tout autre recours administratif ou contentieux (C. trav., art. L. 2313-5 et L.
2313-8, al. 7 ; C. trav., art. R. 2313-6)44. Plus précisément, ce recours est porté devant le tribunal judiciaire (C. trav., art.
R. 2313-6).

Il appartient au juge judiciaire d’examiner l’ensemble des contestations, qu’elles portent sur la légalité externe ou sur
la légalité interne de la décision de la direction régionale de l’économie, de la concurrence, de la consommation, du
travail et de l’emploi et, s’il les dit mal fondées, de confirmer la décision, s’il les accueille partiellement ou totalement,
de statuer à nouveau, par une décision se substituant à celle de l’autorité administrative, sur les questions demeurant
en litige d'après l'ensemble des circonstances de fait à la date où il statue (Cass. soc., 19 déc. 2018, n°18-23.655,
P+B+R+I, Cass. soc., 8 juill. 2020, n° 19-11.918 FS-P+B+R).

Seules les organisations syndicales représentatives, les organisations syndicales ayant constitué une section syndicale
dans l’entreprise ainsi que le CSE lorsque les négociations se sont déroulées avec lui peuvent contester la décision
unilatérale de l’employeur. Ainsi, un salarié n’est pas habilité à exercer un recours contre la décision unilatérale de
l’employeur actant de la disparition d’un établissement distinct (Cass. soc., 20 oct. 2021, n°20-60.258).

En l’absence de contestation dans le délai précité suivant notification de la décision unilatérale par laquelle l’un des
employeurs mandaté a déterminé le nombre et le périmètre des établissements distincts au sein de l’UES, l’organisation
syndicale est irrecevable à demander à ce titre l’annulation des élections professionnelles (Cass. soc., 25 mars 2020,
no 18-18.401, FS-P+B).

II. Représentants syndicaux

A. Délégués syndicaux

La mission des représentants syndicaux est de présenter des revendications et d’agir pour l’amélioration du droit et
passe principalement par la conclusion d’accords collectifs. La reconnaissance d’établissements distincts impose le
calcul des seuils à leur niveau, avec la désignation de DS d’établissement. Depuis une loi de 1982, un DS central peut
être désigné, dont le seul rôle est de négocier des accords applicables au niveau de l’entreprise.

L’article L. 2143-3 du Code du travail dispose que la désignation du DS « peut intervenir au sein de l’établissement
regroupant des salariés placés sous la direction d’un représentant de l’employeur et constituant une communauté
de travail ayant des intérêts propres susceptibles de générer des revendications communes et spécifiques ».

44La Cour de cassation a jugé que, confier à l’ordre juridictionnel judiciaire la contestation de la décision du DREETS fixant le nombre et le périmètre
des établissements distincts, dès lors que le contentieux des élections professionnelles organisées sur le fondement de cette décision relève de l’ordre
juridictionnel judiciaire, principalement intéressé, ne méconnaît pas le principe constitutionnel de dualité des juridictions (Cass. soc., QPC, 24 juin
2020, n° 20-40.001 FS-PB).
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Un seul arrêt, contextuel, a été rendu par la Cour de cassation le 18 mars 2015. Selon la Cour de cassation, « aux termes
de l’article L. 2143-3 du Code du travail tel que modifié par la loi n° 2014-288 du 5 mars 2014, la désignation d’un délégué
syndical peut intervenir au sein de l’établissement regroupant des salariés placés sous la direction d’un représentant de
l’employeur et constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres, susceptibles de générer des
revendications communes et spécifiques » ; en l’espèce, « l’accord d’entreprise du 19 mars 2013 avait prévu la mise en
place de comités d’établissements notamment pour ceux des établissements dont l’effectif était compris entre trente-
six et quarante-neuf salariés, ce qui impliquait nécessairement la présence d’un représentant de l’employeur doté de
pouvoirs de direction et une communauté de travail ayant des intérêts propres susceptibles de générer des
revendications communes et spécifiques ». Même si la notion d’ED pour un CE et un DS est indépendante, lorsqu’un ED
pour un CE est admis, il y a a fortiori et a minima un ED pour la désignation d’un DS.

B. Représentant de la section syndicale

S’agissant du représentant de la section syndicale, qui a pour mission d’animer la section syndicale afin d’obtenir un
score électoral ouvrant la voie de la représentativité lors des prochaines élections et donc de désigner un DS, la Cour de
cassation a estimé que comme « l’existence d’une section syndicale permet la désignation, soit d’un représentant de la
section syndicale, dès lors que le syndicat n’est pas représentatif, soit d’un délégué syndical, s’il l’est, il en résulte que
le cadre de désignation de ces représentants syndicaux est nécessairement le même » (Cass. soc., 14 déc. 2010, sous
L. 2142-1-1).

Chaque syndicat qui n’est pas représentatif peut désigner un représentant de section syndicale au niveau de l’entreprise
ou au niveau de l’établissement. Ces niveaux de représentation ne peuvent se cumuler. Un syndicat non représentatif
peut choisir de désigner un représentant de la section syndicale pour l’ensemble de l’entreprise plutôt que de désigner
un tel représentant dans le cadre des établissements où sont implantés les comités d’établissement (Cass. soc., 20 juin
2012, Code LexisNexis sous L. 2142-1-1, p. 658, JP 21).

Aucune disposition légale n’institue un représentant de section syndicale central (Cass. soc., 29 oct. 2010, Code
LexisNexis sous L. 2142-1-1, p. 659, JP 32). Un accord collectif instituant des ED plus restreints pour les DS ne joue pas
au profit des RSS en l’absence de dispositions conventionnelles expresses (Cass. soc., 26 mai 2010).

La loi ne fixe aucune procédure de reconnaissance de l’ED pour les instances désignées (DS et RSS). Au regard de la
jurisprudence, il semble toutefois que lorsqu’un ED au sens du comité d’établissement a été reconnu par accord ou
décision de l’autorité administrative, celui-ci constitue nécessairement un ED au sens de la désignation du délégué
syndical (Cass. soc., 29 juin 2011, n° 10-27.582. – Cass. soc., 18 mars 2015).

B. Évolution

Disparition. – En principe, la perte du caractère d’ED la cessation des fonctions des membres de la délégation du
personnel au CSE (C. trav., art. L. 2313-6). Toutefois, un accord conclu avec les OSR ou, à défaut, avec les membres du
CSE peut permettre aux membres de la délégation du personnel au CSE d’achever leur mandat (C. trav., art. L. 2313-6).

Modification. – Si le périmètre a été défini par accord collectif, la modification de ce périmètre suppose le respect du
régime de la révision ou de la dénonciation des accords collectifs (Cass. soc., 28 janv. 2015, n° 14-15.723 : « à défaut de
sa révision ou de sa dénonciation, l’accord collectif du 12 mars 2008, qui prévoit que les délégués syndicaux sont
implantés au niveau des établissements tels que définis pour la mise en place des délégués du personnel, ne pouvait
être écarté au motif de l’évolution de l’organisation de l’entreprise décidée unilatéralement par l’employeur »).

Transfert. – Lorsque l’entreprise ou l’établissement, à la suite d’une fusion, cession, scission, perd son autonomie
juridique sans devenir un établissement distinct de celle qui l’a reprise, le mandat des membres élus ou des
représentants syndicaux expire à la date d’effet de cette reprise et le comité d’entreprise est dissout (C. trav., art. L.
2314-35). Par dérogation, les mandats, voire l’instance constituée par le CE, peuvent perdurer si est adopté un accord
entre le chef d’entreprise et les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise permettant aux membres
d’achever leur mandat.

En revanche, si l’entité d’origine reste ou devient un ED dans la nouvelle structure, les mandats perdurent jusqu’à leur
expiration (Cass. soc., 17 déc. 2014, n° 14-14.917). Ainsi, si l’entreprise d’accueil ne disposait pas d’un CSE et acquiert
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une entité dotée d’une telle instance, celle-ci a vocation à devenir le CSE du nouvel ensemble. De même, lorsque
l’entreprise absorbée devient un ED dans la société absorbante, l’ancien comité d’entreprise ou comité central
d’entreprise demeure en fonction comme comité d’établissement de cette société (Cass. crim., 25 févr. 2003, Bull. crim.,
n° 52)45. Néanmoins, la durée du mandat des membres élus peut être réduite ou prorogée, pour tenir compte de la date
des élections dans la nouvelle entité, par accord entre le nouvel employeur et les organisations syndicales
représentatives existant dans le ou les établissements absorbés ou, à défaut, les membres du comité intéressés.

§ 2. L’entreprise reconstituée

Est visé le concept de l’unité économique et sociale (UES) qui participe de la recherche de la réalité et de l’effectivité de
la communauté de travail.

I. Critères

A. Des personnes juridiquement distinctes

Principe. – Selon le Code du travail, une UES est formée entre des « entreprises juridiquement distinctes » (C. trav., art.
L. 2313-8). La Cour de cassation avait jugé qu’une UES ne pouvait être constituée de certains établissements seulement
de plusieurs entreprises : « il ne peut y avoir unité économique et sociale reconnue par convention ou décision de justice
qu’entre des personnes juridiquement distinctes prises dans l’ensemble de leurs établissements et de leurs
personnels » (Cass. soc., 7 mai 2002, n°00-60.424 ; Cass. soc., 10 nov. 2010, n°09-60.451). Est ainsi confirmée
l’impossibilité, pour un établissement distinct, d’être présent dans une UES sans que les autres établissements qui
composent la même entreprise n’y figurent également.

Exception. – La Cour de cassation a récemment posé une exception au principe selon lequel une UES ne peut être
reconnue qu’entre des entités juridiquement distinctes. Dans un arrêt du 21 novembre 2018, elle considère en effet
« qu’au sein d’un groupe une unité économique et sociale (UES) peut être reconnue par convention ou par décision
de justice entre des entités juridiquement distinctes qu'elles soient ou non dotées de la personnalité morale, dès lors
qu'est caractérisée entre ces structures, d'une part, une concentration des pouvoirs de direction à l'intérieur du
périmètre considéré ainsi qu'une similarité ou une complémentarité des activités déployées par ces différentes entités,
d'autre part, une communauté de travailleurs résultant de leur statut social et de conditions de travail similaires pouvant
se traduire en pratique par une certaine mutabilité des salariés » (Cass. soc., 21 nov. 2018, n°16-27.690, P+B+R+I). Dans
son communiqué, la Cour de cassation indique que « cette évolution jurisprudentielle illustre donc la continuité de
l’approche de la chambre sociale, selon laquelle « dès lors qu’en fait existe une communauté de travail atteignant les
seuils légaux, cette communauté doit être reconnue dans sa vérité et les institutions représentatives qu’elle génère
mises en place » (P. Sargos, « La recherche de la vérité de la communauté de travail en matière de représentation sociale
dans l’entreprise », rapport annuel 2004) ».

B. Unité économique et sociale

Une UES se caractérise par l’existence d’une communauté de travailleurs résultant de leur statut social et de conditions
de travail similaires pouvant se traduire par une certaine permutabilité des salariés (Cass. soc., 18 juill. 2000, Code
LexisNexis 2019, p. 3274, sous L. 2322-4). Il faut une unité économique et une unité sociale.

Une UES « se caractérise par :

1° Des indices économiques, l’unité économique caractérisée par :

• La concentration des pouvoirs de direction à l’intérieur du périmètre considéré : l’unité de direction suppose
que des dirigeants identiques existent à la tête des deux entreprises. Participent à l’identification de la
concentration des pouvoirs l’identité des administrateurs ou gérants et l’imbrication des capitaux
(participations financières croisées ; chaînes homogènes ou hétérogènes de direction). En revanche, l’existence

45 Si le CCE devient un comité d’établissement, les anciens comités d’établissement, quant à eux, sont dissouts.
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 de lien de parenté entre les actionnaires de deux sociétés ne suffit pas à caractériser la concentration des
pouvoirs (Cass. soc., 13 sept. 2005) ;

• La similarité ou complémentarité des activités déployées dans les différentes entités : révèle la similarité ou
la complémentarité des activités des entreprises, leur interdépendance horizontale (production des mêmes
produits) ou verticale (de la production des matières premières à la distribution des produits finis).

2° Des indices sociaux, l’unité sociale caractérisée par une « communauté de travailleurs résultant de leur statut social
et de conditions de travail similaires pouvant se traduire en pratique par une certaine permutabilité des salariés »
(Cass. soc., 18 juill. 2000, préc.). Le sentiment d’appartenir à une même communauté suppose que les salariés partagent
des conditions de travail similaires susceptibles de générer des intérêts communs en termes de réclamations (en vue
du respect des règles légales ou conventionnelles), de consultations (sur les décisions collectives de nature économique
et sociale) et de revendications (relatives aux améliorations souhaitées de leurs conditions de travail). À cet effet, est
nécessaire une ressemblance des statuts sociaux collectifs, qu’il s’agisse des conventions ou accords collectifs (telle
l’application d’un même accord de branche ou d’accords d’entreprise similaires) ou d’actes unilatéraux (tel un
règlement intérieur identique). L’unité sociale est caractérisée lorsque sont constatées l’identité des conditions de
travail et de rémunération des salariés, l’application de la même convention collective et la permutabilité des
travailleurs dont les revendications sont défendues par un unique délégué syndical (Cass. soc., 15 févr. 2006, Code
LexisNexis 2019, p. 3275, JP 31 sous L. 2322-4). De même, l’application d’une même convention collective, l’existence
de permutations et la présence de services et d’avantages communs aux salariés des différentes entités sont de nature
à caractériser l’existence d’une unité sociale (Cass. soc., 13 juill. 2004).

II. Modalités

Une UES entre plusieurs sociétés ne peut être reconnue que de deux façons : soit par convention entre employeurs et
organisations syndicales, soit par décision judiciaire (C. trav., art. L. 2313-8, al. 1).

La nature de l’accord permettant la reconnaissance d’une UES fait l’objet de nombreux débats, mais la Cour de cassation
a précisé, dans un arrêt du 14 novembre 2003, que l’accord reconnaissant une UES était un accord collectif de droit
commun (Cass. soc., 14 nov. 2013, n° 13-12.712).

III. Effets

La reconnaissance conventionnelle ou judiciaire d’une UES entre des entités juridiques distinctes a pour objet d’assurer
la protection des droits des salariés appartenant à une même collectivité de travail, en permettant à cette fin une
représentation de leurs intérêts communs. En résulte que si la reconnaissance d’une UES permet l’expression collective
de l’intérêt des travailleurs appartenant à cette collectivité, elle ne se substitue pas aux entités juridiques qui la
composent, de sorte qu’elle n’a pas la personnalité morale et n’est pas employeur des salariés qui la composent (Cass.
soc., 16 déc. 2008, Code LexisNexis 2019 sous L. 2322-4, JP 64, p. 3278).

Une fois l’UES reconnue, des représentants communs doivent être mis en place à ce niveau (Cass. soc., 16 janv. 2008).
« Les mandats en cours cessent au jour des élections organisées au sein de l’UES, quelle que soit l’échéance de leur
terme » (Cass. soc., 26 mai 2004, Code LexisNexis 2019 sous L. 2322-4, JP 63, p. 3278). Mais « lorsque la reconnaissance
entre plusieurs entreprises d’une UES remet en cause leur division en établissements, la disparition des établissements
préexistants ne se produit qu’à la suite de la décision administrative procédant à une nouvelle division en établissements
distincts. Il s’ensuit que jusqu’à cette décision les comités d’établissement préexistants peuvent agir en justice » (Cass.
soc., 25 juin 2003).

L’UES étant une « entreprise reconstituée » afin d’identifier la direction générale de l’entreprise, rien n’empêche qu’elle
soit redécoupée en établissements distincts. L’article L. 2313-8 du Code du travail prévoit ainsi que « des comités sociaux
et économiques d’établissement et un comité social et économique central d’entreprise sont constitués dans les unités
économiques et sociales comportant au moins deux établissements ».

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 § 3. Le CSE interentreprises

Lorsque la nature et l’importance de problèmes communs aux entreprises d’un même site ou d’une même zone le
justifient, un accord collectif interentreprises conclu entre les employeurs des entreprises du site ou de la zone et les
organisations syndicales représentatives au niveau interprofessionnel ou au niveau départemental peut mettre en place
un comité social et économique interentreprises (C. trav., art. L. 2313-9).

L’accord détermine (C. trav., art. L. 2313-9) :

• le nombre de membres de la délégation du personnel du comité social et économique interentreprises ;
• les modalités de leur élection ou désignation ;
• les attributions du comité social et économique interentreprises ;
• les modalités de fonctionnement du comité social et économique interentreprises.

L’accord collectif peut également décider que dans les entreprises d’au moins onze salariés du site ou de la zone ayant
mis en place un comité social et économique, un membre de la délégation du personnel de chaque comité social et
économique participe aux réunions mensuelles (C. trav., art. L. 2313-9).

CHAPITRE. 2. LES ACTIONS DES INSTANCES DE REPRESENTATION DU PERSONNEL

L’action des représentants du personnel est différente selon qu’ils sont élus (Section 1) ou désignés (Section 2).

Section 1. Les instances élues

Délégués du personnel et comité d’entreprise constituaient, avec les comités d’hygiène, de sécurité et des conditions
de travail, les structures de base de la représentation du personnel. Ils ont désormais cédé la place au comité social et
économique (CSE). À côté du CSE élu au suffrage direct et disposant d’une compétence générale (§1), existent d’autres
instances spéciales de représentation du personnel dont le champ d’intervention dépasse le champ de l’entreprise tels
que le comité de groupe et le comité d’entreprise européen élus selon des procédures spéciales (§2).

§ 1. Le Comité social et économique (CSE)

Avant d’étudier les missions et les moyens de ces instances (II), il convient de présenter les règles applicables à leur
élection (I).

I. La mise en place du CSE : les élections professionnelles

Présentation. – Les élections professionnelles permettant la mise en place du CSE ont, en principe, lieu tous les 4 ans,
sauf si un accord de branche, de groupe ou d’entreprise fixe un mandat d’une durée inférieure, entre 2 et 4 ans (C. trav.,
art. L. 2314-33 et L. 2314-34).

Initiative. – Le chef d’entreprise doit prendre l’initiative des opérations électorales. La carence du chef d’entreprise
caractérise un délit pénal appelé « délit d’entrave » à la mise en place des représentants du personnel. Il peut toutefois
être invité à organiser des élections par un salarié ou un syndicat si le CSE n’existe pas encore. Toutefois, si un PV de
carence a été établi, la demande ne peut intervenir que dans un délai de 6 mois après son établissement (C. trav., art.
L. 2314-8). Par ailleurs, l’employeur qui n’accomplit pas les diligences nécessaires à la mise en place des représentants
du personnel peut être condamné à verser des dommages-intérêts aux salariés sans que ceux-ci aient à prouver
l’existence d’un préjudice (Cass. soc., 15 mai 2019, n°17-22.224). Il s’agit d’une exception à l’abandon, par la Cour de
cassation, de sa jurisprudence dite du « préjudice nécessaire » imposant désormais aux salariés de prouver l’existence
de leur préjudice lorsqu’ils sollicitent l’octroi de dommages-intérêts (Cass. soc., 13 avr. 2016, n°14-28.293).

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Élections partielles. – Des élections partielles sont organisées à l’initiative de l’employeur si un collège électoral n’est
plus représenté ou si le nombre des membres titulaires de la délégation est réduit de moitié ou plus, sauf lorsque ces
événements interviennent moins de 6 mois avant le terme des mandats des membres de la délégation du personnel au
CSE (C. trav., art. L. 2314-10). Dans cette hypothèse, les élections partielles doivent être organisées pour tous les sièges
vacants, titulaires et suppléants, de ce collège, y compris ceux n’ayant pas été pourvus lors des élections initiales (C.
trav., art. L. 2314-10). L’organisation d’élections partielles s’impose également à l’employeur lorsque la réduction du
nombre des membres de l’instance résulte de l’annulation de l’élection d’un ou plusieurs candidats par le juge pour
non-respect des dispositions sur la représentation équilibrée femmes/hommes (C. trav., art. L. 2314-32). Si l'employeur
qui, bien qu'il y soit légalement tenu, n'accomplit pas les diligences nécessaires à la mise en place d'institutions
représentatives du personnel, sans qu'un procès-verbal de carence ait été établi, commet une faute qui cause
nécessairement un préjudice aux salariés, il appartient au salarié de démontrer l’existence d’un préjudice lorsque,
l’institution représentative du personnel ayant été mise en place, des élections partielles doivent être organisées du fait
de la réduction du nombre des membres élus de l’institution représentative du personnel, les salariés n’étant pas dans
cette situation privés d’une possibilité de représentation et de défense de leurs intérêts (Cass. soc., 4 nov. 2020, n° 19-
12.775 FS-PBI).

PV de carence. – Si l’employeur organise les élections, mais qu’aucun syndicat ne se présente ou que les salariés n’y
participent pas, l’employeur établit alors un PV de carence qui l’exonère de toute responsabilité.

Les élections sont d’abord encadrées par un accord : c’est le PAP (le protocole d’accord préélectoral) (A). Lors de ces
négociations, les partenaires déterminent ensuite les travailleurs qui seront électeurs, éligibles et candidats (B). Enfin,
les opérations électorales débutent (C). Le tout peut donner lieu à un contentieux abondant (D). Seront donc
successivement envisagées l’acte, les personnes, les opérations et les juges.

A. L’acte : le protocole d’accord préélectoral (PAP)

1. Négociation du protocole

Le chef d’entreprise invite à la négociation toutes les organisations « intéressées ».

Organisations intéressées. – Les élections professionnelles étant ouvertes à des syndicats non représentatifs afin qu’ils
puissent acquérir une audience électorale suffisante, doivent être invités (C. trav., art. L. 2314-5) :

Syndicats présents dans l’entreprise : Syndicats non présents dans l’entreprise :

• les syndicats représentatifs dans • les syndicats affiliés à une organisation reconnue
l’entreprise ; représentative aux niveaux national et
• les syndicats non représentatifs qui ont interprofessionnel sous réserve qu’ils respectent
créé une section syndicale. les critères « d’indépendance, de respect des
valeurs républicaines et d’ancienneté de 2 ans dans
le champ géographique et professionnel couvrant
l’entreprise » ;
• tout syndicat qui satisfait aux critères de respect
des valeurs républicaines, d’indépendance, est
légalement constitué depuis au moins 2 ans, et
dont le champ professionnel et géographique
couvre l’entreprise concernée.

Invitation des intéressées. – Les modalités d’invitation des syndicats dépendent de la possibilité pour l’employeur de
connaître les syndicats intéressés : ceux pouvant être connus sont invités par courrier et ceux ne le pouvant pas sont
invités par tout moyen, c’est-à-dire le plus souvent par voie d’affichage.

Syndicats pouvant être connus : Syndicats ne pouvant pas être connus : les syndicats qui
• syndicats présents dans l’entreprise, satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines,
représentatifs ou ayant constitué une d’indépendance, est légalement constitué depuis au moins 2
section syndicale ; ans, et dont le champ professionnel et géographique couvre
l’entreprise concernée.
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 • syndicats affiliés à une OSR ; en pratique, en
application de l’unicité syndicale, Bien que cette condition ne soit pas prévue par les textes, la Cour
l’invitation peut être envoyée de cassation a considéré que tout syndicat doit, pour pouvoir
indifféremment aux organisations affiliées exercer des prérogatives dans l’entreprise, satisfaire au critère
ou à l’organisation d’affiliation, qui aura la de la transparence financière (Cass. soc., 22 févr. 2017, n° 16-
charge de faire redescendre l’information à 60.123, Code LexisNexis 2019, p. 615, JP 17 sous L. 2121-1 : à
la base. propos de la désignation d’un représentant de section syndicale).

Le défaut d’invitation d’une organisation syndicale intéressée constitue une irrégularité qui par nature affecte la validité
des élections (Cass. soc. 2 mars 2011) mais seules les organisations syndicales concernées peuvent se prévaloir de cette
omission (Cass. soc. 24 oct. 2012). Par ailleurs, un syndicat qui s’en émettre de réserves a, soit participé à la signature
du protocole préélectoral, soit présenté des candidats, ne peut se prévaloir de cette irrégularité (Cass. soc., 2 mars
2011).

L’invitation à négocier est faite au plus tard 15 jours avant la date de la 1ère réunion de négociation. Dans le cas d’un
renouvellement de l’institution, cette invitation est effectuée 2 mois avant l’expiration du mandat des délégués en
exercice. Le 1er tour des élections a lieu dans la quinzaine précédant l’expiration de ce mandat (C. trav., art. L. 2314-5).

Contenu. – Le protocole a pour objet principal de fixer les modalités de déroulement et d’organisation du scrutin, ce
qui impose de déterminer les effectifs, les électeurs et éligibles, la détermination des collèges électoraux, la répartition
du personnel et des sièges au sein des collèges, le dépôt des listes et les opérations (date, heure, lieu du scrutin,
composition du bureau). Il peut également modifier le nombre de sièges ou le volume des heures individuelles de
délégation dès lors que le volume global de ces heures, au sein de chaque collège, est au moins égal à 10 heures dans
les entreprises de moins de 50 salariés et de 16 heures au-delà de ce seuil (C. trav., art. L. 2314-7). Enfin, la proportion
de femmes et d’hommes composant chaque collège électoral doit figurer dans le protocole préélectoral en fonction des
effectifs connus lors de la négociation du protocole. A défaut, elle est fixée par l’employeur en fonction de la
composition du corps électoral existant au moment de l’établissement de la liste électorale, sous le contrôle des
organisations syndicales (Cass. soc., 12 mai 2021, n°20-60.118).

Entreprises de 11 à 20 salariés. – Dans les entreprises dont l’effectif est compris entre 11 et 20 salariés, l’employeur ne
doit inviter les organisations syndicales intéressées à la négociation du protocole préélectoral que si au moins un salarié
s’est porté candidat aux élections dans un délai de 30 jours à compter de l’information du personnel sur l’organisation
des élections (C. trav., art. L. 2314-5, al. 5). Il s’agit en quelque sorte d’une « pré-candidature ». Pour les salariés qui se
portent candidats avant la négociation du PAP, il est prévu qu’ils bénéficient de la protection contre le licenciement des
représentants du personnel à compter de la date à laquelle l’employeur a eu connaissance de l’imminence de sa
candidature (C. trav., art. L. 2314-5).

2. Conclusion du protocole

Un système strict de double majorité est reconnu et constitue le principe, assorti de nombreuses exceptions (a). Le
système imaginé par la loi, de par sa complexité, ne permet pas toujours d’aboutir à la conclusion du protocole (b).

a. En présence d’un accord

Les articles L. 2314-6 du Code du travail prévoient les règles de validité (i). Les effets de l’accord obtenu varient selon
qu’une contestation apparaît ou non (ii).

i. Conditions de l’accord

• Principe : double condition de majorité

Les conditions de validité prévues à l’article L. 2314-6 du Code du travail s’appliquent « sauf dispositions légales
contraires ». Selon la Cour de cassation, pour les dispositions qui renvoient à « un accord de l’employeur et des
organisations syndicales intéressées » (notamment pour fixer les modalités d’organisation et de déroulement des
opérations électorales), la règle de la double majorité est applicable (Cass. soc., 6 oct. 2011).
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En principe, le PAP n’est donc conclu que si la signature des organisations est conforme à une double majorité. Des
exceptions multiples ont été reconnues.

Contenu de la double majorité. – L’accord préélectoral doit être signé :

1. « par la majorité des organisations syndicales ayant participé à sa négociation » ; c’est une simple majorité en
nombre (sur 6 participants, il faut alors 4 signatures, la moitié ne suffisant pas) ; la participation s’entend de la
présence des organisations syndicales invitées à la négociation à une réunion de négociation, peu important
qu’elles se soient ensuite retirées de la négociation (Cass. soc., 26 sept. 2012, n° 11-60.231) ;

2. « dont les organisations syndicales représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des
dernières élections professionnelles, ou, lorsque ces résultats ne sont pas disponibles, la majorité des
organisations représentatives dans l’entreprise ».

« Suffrages exprimés » : cette condition suppose que l’ensemble des suffrages, qu’ils soient exprimés au profit des
syndicats représentatifs ou non, soient pris en compte. Le nombre de suffrages exprimés au profit de chaque liste est
décompté sans qu’il y ait lieu de tenir compte d’éventuelles ratures de noms de candidats (Cass. soc., 6 janv. 2011, JCP
S 2011, 1232, note J.-Y. Kerbourc’h)46.

« … lors des dernières élections » : dans le cas où les élections ont donné lieu à l’organisation de 2 tours (le 1 er tour
n’ayant pas permis de pourvoir tous les sièges ou le quorum n’ayant pas été atteint), la loi ne précise pas si les suffrages
exprimés au 1er tour doivent seuls être pris en compte.

« lorsque ces résultats ne sont pas disponibles » : Les résultats du 1er tour permettant de déterminer la liste des
syndicats représentatifs ne sont pas disponibles lorsqu’aucun dépouillement n’a été effectué. Si les résultats au 1er tour
sont ceux retenus pour l’application des articles commentés, l’hypothèse recouvre la situation où, en raison de
l’organisation d’un 2nd tour (pour défaut de quorum ou carence syndicale), l’employeur omet de procéder au
dépouillement. Si l’ensemble des résultats sont visés par ces articles, le défaut de dépouillement renvoie à la situation
de carence de candidat ou de vote, même au 2nd tour. Les suffrages étant indisponibles, la loi précise qu’est alors requise
une majorité en nombre des organisations syndicales représentatives. De fait, cette règle est inapplicable. L’absence de
résultats disponibles, justifiée par l’existence d’un procès-verbal de carence ou par le fait qu’est organisée la 1ère élection
professionnelle dans l’entreprise, paralyse la conclusion du protocole d’accord préélectoral, car aucun syndicat ne peut
être représentatif.

• Exceptions : au sein du PAP, des stipulations ne répondent pas à la double condition de majorité

Accord unanime avec les syndicats représentatifs : Accord collectif de droit commun :
• la suppression du mandat de délégué • une durée des mandats inférieure à quatre ans (C.
syndical en cas de baisse des effectifs (L. trav., art. L. 2314-33) ;
2143-11) ; • le recours au vote électronique (C. trav., art. L. 2314-
• le nombre et la composition des collèges (L. 26) ;
2324-12) ; • la reconnaissance d’une UES ;
• l’organisation du scrutin hors temps de • la détermination du nombre et du périmètre des
travail (L. 2314-27) ; établissements distincts (C. trav., art. L. 2313-2).
• pour la prorogation des mandats, les juges
exigent l’unanimité (Cass. soc., 26 juin 2013,
n° 12-60.246), sauf dans l’hypothèse où la
prorogation intervient après un transfert
d’entreprise et a pour objet d’aligner la date
des élections dans les entités transférées sur
celles de l’entité d’accueil.

La multiplicité de ces règles a pour conséquence que le PAP prend souvent la forme d’un ensemble de documents,
répondant chacun à leur règle de validité. La Cour de cassation a ainsi précisé qu’« il ne résulte d’aucun texte que le
protocole d’accord préélectoral doit être matérialisé par un seul et même accord global sur l’ensemble des matières
relevant de la négociation » (Cass. soc., 28 sept. 2011 : JCP S 2011, 1549, note F. Petit).

46Concernant les syndicats catégoriels, le calcul de leur audience nécessite de rapporter à l’ensemble des suffrages exprimés au niveau de l’ensemble
de l’entreprise ceux exprimés en leur faveur (Circ. DGT n° 06/2011, 27 juill. 2011).
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Le PAP relatif à l’élection de la délégation du personnel au CSE peut désormais modifier le nombre de sièges ou le
volume des heures individuelles de délégation dès lors que le volume global de ces heures au sein de chaque collège
est au moins égal à celui résultant des dispositions légales au regard de l’effectif de l’entreprise (C. trav., art L. 2314-7).
Il peut également déroger aux dispositions légales fixant à trois le nombre de mandats successifs (C. trav., art. L. 2314-
33).

Le PAP peut faire l’objet de modifications négociées entre le chef d’entreprise et les organisations syndicales intéressées
mais ces modifications ne peuvent résulter que d’un avenant soumis aux mêmes conditions de validité que le protocole
lui-même (Cass. soc., 3 oct. 2018, n°17-21.836).

ii. Effets de l’accord

Contestation de l’accord. – Lorsque le PAP répond à la double majorité, il ne peut être contesté devant le juge judiciaire
qu’en ce qu’il contiendrait des stipulations contraires à l’ordre public, notamment en ce qu’elles méconnaîtraient les
principes généraux du droit électoral (Cass. soc., 4 juill. 2012, n° 11-60.229). À titre d’illustration, la stipulation du
protocole préélectoral qui n’affecte aucun siège à un collège est contraire à l’ordre public (Cass. soc., 4 juill. 2012). De
même, le manquement de l’employeur à son obligation de loyauté dans la négociation du protocole d’accord
préélectoral vicie l’accord et justifie son annulation (Cass. soc., 9 oct. 2019, n°19-10.780). En revanche, « si le vote
physique est la règle en l’absence de dispositions conventionnelles dérogatoires, le recours au vote par correspondance
pour les élections professionnelles n’est contraire à aucune règle d’ordre public » ; « la contestation portant
uniquement sur les cas de recours au vote par correspondance » est irrecevable (Cass. soc., 13 févr. 2013, n° 11-25.696).

L’annulation du protocole d’accord préélectoral peut entraîner l’annulation des élections professionnelles
subséquentes. Selon la Cour de cassation, il résulte de l’article R. 2314-24 du Code du travail (dans la rédaction
applicable à la cause), « qui prévoit que lorsque la contestation porte sur la régularité de l’élection ou sur la désignation
de représentants syndicaux, la déclaration n’est recevable que si elle est faite dans les quinze jours suivant cette élection
ou cette désignation, que celui qui saisit le tribunal d’instance, avant les élections, d’une demande d’annulation du
protocole préélectoral, est recevable à demander l’annulation des élections à venir en conséquence de l’annulation du
protocole préélectoral sollicitée » (Cass. soc., 12 mai 2021, n°19-23.428).

Un syndicat qui a signé le PAP ou qui a présenté des candidats sans émettre de réserves ne peut en contester la validité
après la proclamation des résultats au motif que le PAP serait contraire à l’ordre public (Cass. soc., 24 nov. 2021, n°20-
20.962).

Effets de l’accord en l’absence de contestation. – En l’absence de contestation, « les modalités d’organisation du

scrutin, fixées par un protocole préélectoral dont la régularité n’est pas contestée, s’imposent à l’employeur et aux
organisations syndicales » (Cass. soc., 26 sept. 2012, n° 11-26.399). Elles ont force obligatoire.

b. En l’absence d’un accord

S’agissant des modalités d’organisation et de déroulement des opérations électorales, en l’absence d’accord, les
modalités sur lesquelles aucun accord n’a pu intervenir peuvent être fixées unilatéralement par l’employeur ou à
défaut d’une décision du juge judiciaire (C. trav., art. L. 2314-28).

S’agissant de la répartition du personnel et des sièges entre les collèges électoraux, il convient de distinguer deux
situations (C. trav., art. L. 2314-13 et L. 2314-14) :
• Lorsqu’au moins une organisation syndicale a répondu à l’invitation à négocier de l’employeur et qu’un accord
préélectoral ne peut être obtenu, l’autorité administrative décide de la répartition entre les collèges
électoraux.
• Lorsqu’aucune organisation syndicale représentative dans l’entreprise n’a pris part à la négociation,
l’employeur répartit le personnel et les sièges entre les différents collèges électoraux.

La saisine de l’autorité administrative suspend le processus électoral jusqu’à la décision administrative et entraîne la
prorogation des mandats des élus en cours jusqu’à la proclamation des résultats du scrutin. La décision de l’autorité
administrative peut faire l’objet d’un recours devant le juge judiciaire, à l’exclusion de tout autre recours administratif
ou contentieux (C. trav., art. L. 2314-13).

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Dans un arrêt du 17 avril 2019 (n°18-22.948), la Cour de cassation a précisé que pendant cette période de suspension
les délais de contestation du processus électoral sont également suspendus, et ne recommencent à courir qu’à compter
de la notification de la décision du Dreets. Or en l’espèce, l’employeur avait organisé les élections alors que le Dreets
était saisi d’une contestation sur le nombre et le périmètre des établissements distincts, et le Dreets n’avait pas statué
sur ce nombre, puisqu’il avait renvoyé à l’obligation préalable de négociation des parties. Il en résultait que les délais
de recours contre les élections déjà organisées n’avaient pas commencé à courir, et que le contentieux relatif à la
décision du tribunal d’instance n’avait pas perdu tout fondement.

B. Les personnes : électeurs, éligibles et candidats

Les règles relatives aux personnes sont d’ordre public absolu (un accord ne peut y déroger même dans un sens plus
favorable au salarié). Les conditions d’électorat et d’éligibilité aux élections des DP et de membres d’un comité
d’établissement s’apprécient au jour du 1er tour du scrutin sans qu’un protocole préélectoral puisse modifier cette date
en privant les salariés des droits électoraux qu’ils tiennent de la loi ou en l’octroyant à d’autres. Trois points seront
évoqués : l’électorat (1), l’éligibilité (2) et les candidatures (3).

1. Électorat

L’établissement des listes électorales est la première étape. Elle suppose d’identifier les électeurs (a) et de les classer
(b).

a. Identification des électeurs

Salariés de l’entreprise. – La qualité d’électeur est reconnue aux salariés des deux sexes, âgés de seize ans révolus,
travaillant depuis trois mois au moins dans l’entreprise et n’ayant fait l’objet d’aucune interdiction, déchéance ou
incapacité relatives à leurs droits civiques (C. trav., art. L. 2314-18).

La Cour de cassation a considéré que devaient être exclus les électeurs les salariés titulaires d’une délégation écrite
particulière d’autorité permettant de les assimiler au chef d’entreprise (Cass. soc., 24 sept. 2003). Le Conseil
constitutionnel a toutefois jugé que l’exclusion du corps électoral des salariés disposant d’une délégation écrite
particulière d’autorité leur permettant d’être assimilés au chef d’entreprise, ou qui représentent effectivement ce
dernier devant les institutions représentatives du personnel, est contraire au principe de participation issu du
préambule de la Constitution de 1946 (Cons. Const., 19 nov. 2021, décision n°2021-947 QPC). L’article L. 2314-18 du
code du travail tel qu’interprété par la Cour de cassation a donc été déclaré contraire à la Constitution.

Travailleurs extérieurs à l’entreprise. – Les travailleurs extérieurs sont, d’abord, les intérimaires et, ensuite, ceux mis à
disposition par une autre entreprise, dans le cadre d’une prestation de services ou d’un prêt (ex : prêt de joueurs entre
entreprise).

S’agissant des intérimaires, la jurisprudence les a exclus expressément de l’électorat de l’entreprise d’accueil (Cass. soc.,
28 févr. 2007, n° 06-60.171).

S’agissant des travailleurs mis à disposition, dès lors qu’ils sont comptabilisés dans les effectifs de l’entreprise
utilisatrice, ils peuvent bénéficier du droit d’être électeurs même s’ils sont électeurs dans leur entreprise employeur à
deux conditions :
• ils doivent satisfaire une condition de présence dans l’entreprise utilisatrice de 12 mois continus (C. trav., art.
L. 2314-23) ;
• ils doivent choisir s’ils exercent leurs droits de vote dans l’entreprise qui les emploie ou l’entreprise
utilisatrice. La Cour de cassation a indiqué, dans un arrêt du 26 mai 2010, que le simple fait d’avoir déjà voté
dans son entreprise d’origine ne vaut pas renonciation au droit de vote dans l’entreprise d’accueil en l’absence
de respect de la procédure d’interrogation prévue par la loi lors du vote. Il appartient donc à l’entreprise
d’accueil d’interroger les salariés mis à disposition pour déterminer dans quelle entreprise ils souhaitent
exercer leur droit de vote (Cass. soc., 26 mai 2010, sous L. 2314-18-1). La Cour de cassation a précisé que le
droit d'option exercé par un salarié mis à disposition, en application d'un texte légal désormais abrogé qui
l'autorisait à être électeur et éligible dans son entreprise d'accueil, ne peut lui être opposé pour refuser son
éligibilité au comité social et économique mis en place au sein de son entreprise d'origine, dès lors que l'entrée

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 en vigueur de l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 ne lui permet plus d'être éligible dans son
entreprise d'accueil (Cass. soc., 13 févr. 2019, n°18-60.149).

b. Classement des électeurs

Le classement, par le biais des listes électorales, se fait au sein d’établissements et de collèges.

Etablissements. – « Lorsqu’un salarié travaille au sein de plusieurs établissements, il doit être inscrit sur la liste
électorale de l’établissement où il exerce principalement son activité » (Cass. soc., 8 déc. 2010).

Collèges. – Les électeurs sont répartis en plusieurs collèges. Leur nombre est en principe fixé à deux : ouvriers et
employés d’une part ; ingénieurs, chefs de service, techniciens, agents de maîtrise et cadres d’autre part. Toutefois,
dans les entreprises, quel que soit leur effectif, dont le nombre des ingénieurs, chefs de service et cadres administratifs,
commerciaux ou techniques assimilés sur le plan de la classification est au moins égal à vingt-cinq au moment de la
constitution ou du renouvellement de l’instance, ces catégories constituent un troisième collège : le collège cadre (C.
trav., art. L. 2314-11).

2. Eligibilité

a. Salariés de l’entreprise

Sont éligibles les électeurs ayant travaillé dans l’entreprise sans interruption depuis un an au moins, ayant 18 ans
accomplis et qui n’appartiennent pas à la proche famille du chef d’entreprise. Lorsque des salariés occupent un emploi
à temps partiel simultanément dans plusieurs entreprises et pour lesquels ils sont éligibles, ils sont tenus de choisir
l’entreprise au sein de laquelle ils désirent l’être (C. trav., art. L. 2314-19).

b. Travailleurs extérieurs à l’entreprise

Exclusion. – Les salariés mis à disposition ne sont pas éligibles dans l’entreprise utilisatrice aux élections des membres
de la délégation du personnel du CSE (C. trav., art. L. 2314-23).

3. Candidature

Listes de candidats au 1er tour. – Au 1er tour, seules les OS présentent des listes de candidats (monopole syndical) (C.
trav., art. L. 2314-29). Le 1er tour du scrutin des élections professionnelles est ouvert aux syndicats, qu’ils aient ou non
participé aux négociations du PAP :
• présents dans l’entreprise ;
• qui satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines, d’indépendance, et légalement constitués
depuis au moins 2 ans, et dont le champ professionnel et géographique couvre l’entreprise concernée ; et
• affiliés à une organisation reconnue représentative aux niveaux national et interprofessionnel sous réserve
qu’ils respectent les critères « d’indépendance, de respect des valeurs républicaines et d’ancienneté de 2 ans
dans le champ géographique et professionnel couvrant l’entreprise » (Cass. soc., 22 sept. 2010).

Les candidats sont puisés soit parmi les adhérents du syndicat, soit parmi les non syndiqués, voire parmi les adhérents
d’une autre organisation. Conformément au principe de spécialité, le syndicat présente des candidats uniquement dans
les collèges que ses statuts lui donnent vocation à représenter. Conformément au principe d’unicité syndicale, des
syndicats affiliés à une même union ne peuvent présenter qu’une seule liste dans le même collège. En cas de conflits,
la règle chronologique s’applique, sauf dispositions statutaires différentes (Cass. soc., 22 sept. 2010). Des listes
communes, entre des syndicats autonomes ou affiliés à des confédérations différentes, peuvent être constituées. La
répartition des suffrages se fera sur la base indiquée lors du dépôt de la liste portée à la connaissance aussi bien de
l’employeur que des salariés. À défaut, la répartition se fait à parts égales (Cass. soc., 13 janv. 2010).

Liste de candidats au 2nd tour. – Lorsqu’un 2nd tour est organisé, les candidatures sont libres, soit par des syndicats, soit
par tout électeur. Les listes du 1er tour sont automatiquement reconduites. Un syndicat n’a pas à s’assurer de la
persistance de l’accord des candidats entre les 2 tours. En cas de retrait de l’un des candidats, le syndicat doit être
informé avec la fin du dépôt des listes prévue par le PAP. À défaut, l’irrégularité est de nature à fausser la loyauté du
scrutin (Cass. soc., 13 oct. 2010).
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Représentation équilibrée des femmes et des hommes. – Il est prévu que les listes de candidats doivent prévoir un
nombre de femmes et d’hommes correspondant à la part de femmes et d’hommes inscrits sur la liste électorale et
présenter alternativement un candidat de chaque sexe. Si l’application de ces règles conduit à exclure totalement la
représentation de l’un ou l’autre sexe, les listes de candidats pourront comporter un candidat du sexe qui, à défaut, ne
serait pas représenté47. Toutefois, ce candidat ne pourra pas être en première position sur la liste (C. trav., art. L. 2314-
30). Lorsque deux postes sont à pourvoir aux élections, l’organisation syndicale est tenu de présenter une liste
comportant nécessairement deux candidats de sexes différent dont l’un au titre du sexe sous représenté dans le collège
considéré. Par ailleurs, lorsque plus de deux postes sont à pourvoir, une organisation syndicale est en droit de présenter
une liste comportant moins de candidats que de sièges à pourvoir, dès lors que la liste respecte les prescriptions du
Code du travail à proportion de la part des hommes et des femmes dans le collège électoral considéré (Cass. soc., 17
avr. 2019, n°17-26.724 et n°18-60.173).

Le non-respect par une liste de candidats de ces prescriptions entraîne l’annulation de l’élection d’un nombre d’élus du
sexe surreprésenté égal au nombre de candidats du sexe surreprésenté en surnombre sur la liste de candidats au regard
de la part de femmes et d’hommes que celle-ci devait respecter. Le juge prononcera l’annulation des derniers élus du
sexe surreprésenté en suivant l’ordre inverse de la liste de candidats. De même, la constatation du non-respect par la
liste de l’alternance entre les candidats des deux sexes entraîne l’annulation de l’élection du ou des élus dont le
positionnement ne respecte pas cette règle (C. trav., art. L. 2314-32 ; Cass. soc., 17 avr. 2019, n°17-26.724 et n°18-
60.173). L’annulation de l’élection d’un élu surnuméraire du sexe surreprésenté, seule sanction prévue par les
dispositions précitées, ne fait perdre au salarié élu son mandat de membre du CSE qu’à compter du jour où elle est
prononcée et reste sans incidence sur sa candidature aux élections professionnelles (Cass. soc., 30 sept. 2020, n° 19-
15.505 F-PB). Les élections des autres candidats ne sont pas remises en cause. Des élections partielles devront
néanmoins être organisées si un collège n’est plus représenté, ou si le nombre de titulaires est réduit de moitié ou plus
(C. trav., art. L. 2314-10).

La Cour de cassation a récemment précisé que les dispositions de l’article L. 2314-30 du code du travail ne s’appliquent
pas aux candidatures libres présentées au second tour des élections professionnelles (Cass. soc., 25 nov. 2020, n°19-
60.222).

Modalités de dépôt. – Le dépôt des candidatures doit se faire selon les conditions de délai prévues par le PAP (qui
s’imposent tant à l’employeur qu’aux syndicats) ou, à défaut, doit être compatible avec l’organisation matérielle du
scrutin. N’est pas valablement présentée une candidature formulée avant la signature du PAP ou après le délai prévu
par le PAP. Les listes de candidats sont communiquées aux électeurs pour chaque collège. Tous les électeurs doivent
pouvoir voter sur les mêmes listes de candidats, sinon la sincérité même du scrutin est atteinte. Quel que soit le nombre
de sièges à pourvoir, une candidature individuelle constitue une liste. Un employeur ne peut réunir arbitrairement des
candidatures isolées. De même, il ne peut pas séparer des candidats qui ont voulu se présenter sur la même liste. Les
listes ne doivent pas contenir plus de candidats que de sièges à pourvoir. En revanche, le nombre de candidats peut
être inférieur au nombre de sièges à pourvoir (liste incomplète).

Un salarié peut se porter candidat à une même fonction en qualité de titulaire et en qualité de suppléant. Toutefois, ne
pouvant être élu en cette double qualité, sa candidature en qualité de suppléant présente un caractère subsidiaire. Il
s’ensuit qu’ayant été élu comme suppléant au 1er tour des élections, il peut se présenter au 2nd tour et être élu comme
titulaire, perdant alors la qualité subsidiaire de suppléant (Cass. soc., 10 mai 2012, n° 11-18.912).

C. Les opérations

Il s’agit d’un scrutin de liste avec représentation proportionnelle à la plus forte moyenne. Il se déroule sur deux tours.
Le 1er tour doit se tenir, au plus tard, le 90ème jour suivant la diffusion de l’information transmise au salariés indiquant la
date envisagée pour le 1er tour (C. trav., art. L. 2314-4). Il est réservé aux organisations syndicales, des candidatures
libres ne pouvant être déposées que pour le 2e tour. La loi et la jurisprudence imposent des principes de loyauté et de

47Le Conseil constitutionnel a en effet considéré que la règle, qui prévoit d’arrondir le nombre de candidats à désigner pour chacun
des deux sexes à l’entier supérieur en cas de décimale supérieure ou égale à 5 et à l’entier inférieure en cas de décimale strictement
inférieure à 5, ne peut pas faire obstacle à ce que les listes de candidats puissent comporter un candidat du sexe sous-représenté
dans le collège électoral (Cons. const., 19 janv. 2018, n°2017-686 QPC).
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sincérité dans l’organisation des élections professionnelles, les élections étant essentielles pour la détermination de la
représentativité des syndicats.

1. Propagande

La propagande électorale a lieu au cours de la période précisée dans le PAP. La propagande électorale antérieure au 1er
tour est réservée aux syndicats ayant donné une liste. Au titre des principes généraux du droit électoral, la loyauté du
scrutin impose à l’employeur de faire preuve, en permanence, de diligence et d’éviter toute mesure de nature à
empêcher le déroulement normal du scrutin. À ce titre, l’employeur est tenu d’assurer l’égalité des candidats et des
moyens de propagande ainsi que d’une obligation de neutralité. Aucune différence de traitement entre syndicats
représentatifs et non représentatifs n’est permise dès lors qu’un accord prévoit des avantages plus favorables pour des
règles dont l’application « n’est pas subordonnée à une condition de représentativité », comme la participation aux
élections professionnelles (Cass. soc., 11 janv. 2012). Ainsi, « les dispositions d’une convention ou d’un accord collectif
visant à faciliter la communication des organisations syndicales [dans le cadre de la propagande électorale] ne peuvent,
sans porter atteinte au principe d’égalité, être limitées aux seuls syndicats représentatifs et doivent bénéficier à tous
les syndicats qui ont constitué une section syndicale » (Cass. soc., 11 janv. 2012). L’application d’un tel accord collectif
emporte violation du principe général du droit électoral d’égalité dans les moyens de propagande. Par conséquent, « les
irrégularités directement contraires aux principes généraux du droit électoral constituent une cause d'annulation des
élections indépendamment de leur influence sur le résultat des élections » (Cass. soc. 31 mai 2011, n° 10-60.228).

La loyauté du scrutin impose à l’employeur deux types d’obligations :

• une obligation passive : ne pas appuyer la propagande d’un syndicat ;
• une obligation active : en cas d’abus commis, l’employeur doit assurer la loyauté ; il peut agir devant le tribunal
judiciaire.

2. Vote

a. Bureau

Constitution. – Doit être constitué un bureau de vote par collège, composé d’électeurs du collège uniquement, choisis
d’un commun accord par les signataires du protocole. À défaut de PAP, le juge d’instance statue. La présence d’une
personne n’ayant pas cette qualité dans la composition du bureau constitue une irrégularité entraînant nécessairement
la nullité du scrutin. L’employeur ou son représentant ne pouvant siéger au sein du bureau de vote, l’employeur ne
serait qu’en droit d’avoir un observateur sur les lieux de vote.

Missions. – Le bureau veille à l’organisation du scrutin, constate la clôture du scrutin, contrôle le dépouillement,
consigne les irrégularités, mais ne peut annuler les élections. Il n’appartient pas au bureau de vote d’écarter les suffrages
exprimés en faveur d’une liste, fut-elle irrégulière (Cass. soc., 8 déc. 2010). Le bureau de vote signe dès la fin du
dépouillement, le procès-verbal des opérations électorales. Après clôture et dépouillement du scrutin, un PV est établi
portant inscription de toutes observations, protestations ou contestations sur les opérations électorales.

b. Scrutin

i. Modalités matérielles

Principes. – En vertu des principes généraux du droit électoral, le scrutin doit se dérouler dans des conditions identiques
pour l’ensemble du corps électoral, et sans interruption, à la date fixée pour les élections, entre l’heure d’ouverture et
de clôture du scrutin (Cass. soc., 23 mai 2000, Code LexisNexis 2019, sous L. 2314-23, JP 59, p. 3240). Le vote physique
est la règle en l’absence de dispositions conventionnelles dérogatoires (Cass. soc., 13 févr. 2013, Code LexisNexis 2019,
sous L. 2314-23, JP 64, p. 3240). Une liste d’émargement est présentée aux salariés.

Horaires. – L’élection a lieu, en principe, pendant le temps de travail ou dans les conditions prévues par le PAP (C. trav.,
art. L. 2314-26). Les élections peuvent avoir lieu en dehors des heures de travail si un accord est adopté ; l’employeur
n’est pas obligé par la loi (mais il peut l’être par une convention ou un accord) de rémunérer comme temps de travail le
temps passé aux opérations de vote. L’employeur ne peut cependant choisir pour voter un jour chômé ou le jour du
repos hebdomadaire. Le vote électronique peut être ouvert 24 heures sur 24 par le PAP.

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Lieu. – Le vote se fait dans les locaux de l’entreprise ou de l’établissement concerné, ce qui suppose la présence des
salariés.

Exception. – L’employeur ne peut décider de recourir au vote par correspondance que si celui-ci a été prévu par le
protocole. Il n’est pas nécessaire de justifier de circonstances exceptionnelles (Cass. soc., 13 févr. 2013, n° 11-25.696).

Par un accord d’entreprise, les partenaires sociaux peuvent convenir d’un recours au vote électronique dans le cadre
des élections professionnelles. En l’absence d’accord, l’employeur peut fixer lui-même les modalités du vote
électronique dans le respect des conditions prévues par décret (C. trav., art. L. 2314-26). La Cour de cassation a
récemment apporté deux précisions importantes concernant le recours au vote électronique lors des élections
professionnelles. Elle a précisé tout d’abord que le vote électronique, qu’il soit prévu par accord collectif ou par décision
unilatérale de l’employeur, constitue une modalité d’organisation des élections et relève en conséquence du
contentieux de la régularité des opérations électorales. Les contestations relatives au recours au vote électronique
relevaient donc bien de la compétence du tribunal d’instance (aujourd’hui du tribunal judiciaire). Par ailleurs, la Cour
de cassation a jugé que ce n’est que lorsque, à l’issue d’une tentative loyale de négociation, un accord collectif n’a pu
être conclu que l’employeur peut prévoir par décision unilatérale la possibilité et les modalités d’un vote électronique.
En l’espèce, le recours au vote électronique était valide en l’absence de délégués syndicaux dans l’entreprise (Cass. soc.,
13 janv. 2021, n°19-23.533).

ii. Modalités substantielles

Réalité du vote. – La réalité de l’élection doit être constatée par une signature des intéressés.

Liberté de vote. – Il est procédé à des votes séparés pour les membres titulaires et suppléants, dans chacune des
catégories professionnelles formant des collèges distincts (C. trav., art. L. 2314-26). Les « votes liés » sont prohibés afin
de laisser une totale liberté de choix. Une limite existe à cette liberté : s’agissant d’un scrutin de liste, l’électeur ne peut
modifier les listes. Le panachage des listes n’étant donc pas admis, les suffrages exprimés par plusieurs bulletins
contenus dans une même enveloppe ne sont pas valables.

Secret du vote. – L’élection doit permettre le secret du vote qui a lieu sous enveloppe ou par voie électronique (C. trav.,
art. L. 2314-26). Les votes par procuration ou à main levée ne sont pas autorisés.

c. Résultats

Dépouillement. – Le dépouillement des bulletins doit avoir lieu quand bien même le quorum n’est pas atteint, les
résultats du 1er tour étant essentiels pour la détermination de la représentativité des OS et la validité des accords
collectifs. Si un vote par correspondance est organisé en complément du vote électronique, le dépouillement des votes
par correspondance ne peut être effectué qu’après clôture des urnes électroniques.

Décompte. – Un bulletin est nul si le ou les noms de tous les candidats ont été rayés. En revanche, les ratures ne sont
pas prises en compte si leur nombre est inférieur à 10 % des suffrages exprimés en faveur de la liste sur laquelle figure
ce candidat (C. trav., art. L. 2314-29).

Proclamation. – Le bureau de vote proclame le nombre de voix obtenues par chacune des listes en présence et en
conséquence le nombre de sièges revenant à chacune. Un PV des élections est établi à l’issue des élections et transmis
dans les 15 jours à l’inspecteur du travail.

d. Second tour

Les élections professionnelles peuvent se dérouler en 2 tours. Un seul tour suffit si plus de la moitié des électeurs ont
voté et si tous les sièges pourvus. En revanche, un 2 nd tour est organisé, dans un délai de 15 jours des résultats du
premier (C. trav., art. L. 2314-29) si :
• le quorum n’est pas atteint,
• tous les sièges offerts n’ont pas été pourvus,
• aucune organisation syndicale n’a présenté de liste de candidats.

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Seuls peuvent faire l’objet du 2nd tour les sièges qui n’ont pas été pourvus au 1er tour.

Si le quorum est atteint, lorsqu’un représentant du personnel proclamé élu titulaire à l’issue du 1 er tour du scrutin
démissionne avant le 2nd tour, son remplacement est assuré par un membre suppléant de la même liste lequel devient
titulaire jusqu’au renouvellement de l’institution. Le siège de titulaire qu’il occupait est donc pourvu et ne peut faire
l’objet du 2nd tour.

Si les élections peuvent se dérouler avant l’expiration du délai de 15 jours, le calendrier des opérations électorales doit
respecter la sincérité du scrutin. Tel n’est pas le cas lorsque les 2 tours de scrutin ont lieu le même jour, une telle
organisation des élections ne permettant pas la présentation de candidats au 2nd tour.

Les candidatures présentées au 1er tour des élections professionnelles par les organisations syndicales représentatives
doivent être considérées comme maintenues pour le 2nd tour. Les dispositions d’un protocole d'accord électoral ne
peuvent écarter cette règle. Dans ce cas, un nouveau dépôt de liste n’est pas nécessaire (Cass. soc., 15 mars 2006).

Aucun quorum ne s’applique au 2nd tour.

Après proclamation des résultats, l’employeur transmet, dans les meilleurs délais, par tout moyen, une copie des PV
aux organisations syndicales de salariés qui ont présenté des listes de candidats aux scrutins concernés ainsi qu’à celles
ayant participé à la négociation du protocole d’accord préélectoral (C. trav., art. L. 2314-29).

D. Le contentieux

Juge compétent et délais. – Les contentieux de la régularité des opérations électorales et de l’électorat relèvent du
tribunal judiciaire (C. trav., art. L. 2314-22). La régularité des élections ne peut plus être remise en cause après un délai
de :
• 3 jours suivant la publication de la liste électorale pour toute contestation relative à l’électorat (pendant la
préparation des opérations électorales, tout intéressé peut saisir le tribunal judiciaire, mais son action est
paralysée après 3 jours suivant la publication des listes) (C. trav., art. R. 2314-24) ;
• 15 jours suivant la proclamation du résultat de l’élection pour la contestation de sa régularité (C. trav., art. R.
2314-24) ;
• 15 jours suivant la décision du DREETS pour la contestation de cette décision (C. trav., art. R. 2314-24).

Pour la contestation du 1er tour, déterminant pour la représentativité, le délai de 15 jours court à compter de la
proclamation des résultats. Le tribunal peut également être saisi avant le jour du scrutin d’une contestation mettant en
cause le calcul des effectifs, les conditions de négociation ou la validité de l’accord préélectoral.

La demande d’annulation qui est la conséquence d’un contentieux déjà pendant, relatif à la contestation du nombre et
du périmètre des établissements distincts, n’est pas un élément spécifique au premier tour et peut être faite dans les
15 jours suivant la proclamation des résultats du 2e tour (Cass. soc., 19 janv. 2022, n°20-17.286).

Pour les deux types de contentieux, le tribunal statue dans les 10 jours de sa saisine. Il tranche en dernier ressort ; seul
un pourvoi en cassation peut être formé dans un délai de 10 jours.

Objet de la contestation. – La Cour de cassation a précisé qu’à moins qu’elles soient directement contraires aux
principes généraux du droit électoral (secret du vote, transparence et sincérité), les irrégularités commises dans
l’organisation et le déroulement du scrutin ne peuvent constituer une cause d’annulation que si elles ont exercé une
influence sur le résultat des élections ou, depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 si, s’agissant
du 1er tour, elles ont été déterminantes de la qualité représentative des organisations syndicales dans l’entreprise, ou
du droit pour un candidat d’être désigné délégué syndical (Cass. soc., 13 janv. 2010, sous L. 2314-25).

Le retrait du nom d’un candidat, présenté par erreur par un syndicat, de la liste de ses candidats aux élections de DP
dans le collège non cadre, postérieurement au début des opérations de votes par correspondance, même si le syndicat
n’a eu aucun élu, et l’absence de désignation d’un président dans l’un des bureaux de vote sont directement contraires
aux principes généraux du droit électoral et affectaient le déroulement du scrutin (Cass. soc., 13 janv. 2010).

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Autre exemple, le refus illégal de réintégration d’un salarié protégé peut justifier seul l’annulation des élections
professionnelles auxquelles il n’a pas pu se présenter (Cass. soc., 19 janv. 2022, n°21-10.264).

Par ailleurs, la Cour de cassation a admis que la requête en annulation des élections fondée sur l’annulation du PAP soit
effectuée de manière anticipée à l’occasion d’une instance préélectorale (Cass. soc., 12 mai 2021, n°19-23.428).

Intérêt à agir. – Concernant l’action en annulation, toute organisation syndicale qui a vocation à participer au
processus électoral a nécessairement intérêt à agir en contestation de la régularité des élections, peu important que le
syndicat n’ait pas d’adhérents dans l’entreprise (Cass. soc., 20 sept. 2018, n°17-26.226). Néanmoins, l’intérêt à agir d’un
syndicat qui se prévaut d’une irrégularité peut être jugée illégitime dès lors qu’il est en partie responsable de
l’irrégularité. Par exemple, « le défaut de l’affichage prévu par les articles L. 2314-3 et L. 2324-3 du Code du travail à
destination des organisations syndicales qui satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines et
d’indépendance, légalement constituées depuis au moins deux ans et dont le champ professionnel et géographique
couvre l’entreprise ou l’établissement concernés, et les informant de l’organisation des élections professionnelles dans
l’entreprise, les invitant à négocier le protocole d’accord préélectoral et à établir les listes de candidats constitue une
irrégularité qui, par nature, affecte la validité des élections » ; « toutefois, un syndicat qui, sans émettre expressément
de réserves, a, soit participé à la signature du protocole préélectoral, soit présenté des candidats, ne peut se prévaloir
de cette irrégularité » (Cass. soc., 25 janv. 2012, n° 11-60.033).

Effets de l’annulation. – Concernant les effets de l’annulation des élections, il convient de distinguer ses effets sur les
mandats et sur la représentativité. La Cour de cassation a affirmé que l’annulation judiciaire n’a pas d’effet rétroactif ;
les mandats prennent fin pour l’avenir, si bien que les représentants ont bénéficié du statut protecteur et peuvent
bénéficier, le cas échéant, de celui existant post mandat (Cass. soc., 15 avr. 2015, n° 14-19.139. – Cass. soc., 11 mai
2016, n° 15-60.171). De même, la validité des actes conclus par les représentants avant l’annulation de leur mandat
n’est pas remise en cause. S’agissant de la représentativité, la rétroactivité n’a pas à être écartée : les syndicats qui ont
obtenu 10 % lors des élections annulées ne peuvent s’en prévaloir. En revanche, les syndicats anciennement
représentatifs le redeviennent.

Enfin, la cassation d’un jugement ayant annulé des élections professionnelles n’entraîne pas l’annulation des élections
qui ont eu lieu entre-temps dans l’entreprise et à l’encontre desquelles aucune demande d’annulation n’a été formulée,
les résultats étant devenus définitifs à l’expiration du délai de recours de quinze jours (Cass. soc., 12 avr. 2016, n° 15-
18.653).

II. L’action du comité social et économique (CSE)

A. Fonctionnement du CSE

1. Composition

Délégation du personnel. – La composition du CSE est inspirée de celle du CE ; il est composé de l’employeur et d’une
délégation du personnel comportant un nombre égal de titulaires et de suppléants (C. trav., art. L. 2314-1). Le nombre
de membres de la délégation du personnel dépend du nombre de salariés. Il est fixé par le PAP et, à défaut, par les
dispositions réglementaires du Code du travail (C. trav., art. L. 2314-1 et R. 2314-1).

S’agissant du CSE central, le nombre de membres de la délégation du personnel est fixé par un accord unanime « conclu
entre l’employeur et l’ensemble des organisations syndicales représentatives ». À défaut, leur nombre ne peut dépasser
25 titulaires et 25 suppléants (C. trav., art. R. 2316-1). Le CSE central peut, par ailleurs, comprendre les personnes
suivantes, à titre consultatif, lorsque les réunions du comité portent sur la santé, la sécurité et les conditions de travail :
médecin du travail, agent de contrôle de l’inspection du travail mentionné à l’article L. 8112-1 du Code du travail, agent
des services de prévention de l'organisme de sécurité sociale et, le cas échéant, agent de l’organisme professionnel de
prévention du bâtiment et des travaux publics et responsable du service de sécurité et des conditions de travail ou, à
défaut, agent chargé de la sécurité et des conditions de travail (C. trav., art. L. 2316-4, al. 4 et 5).

Les ingénieurs et cadres se voient réserver une représentation obligatoire dans certaines entreprises. Ainsi, lorsqu’un
ou plusieurs établissements de l’entreprise constituent trois collèges électoraux, un délégué titulaire et un délégué
suppléant au moins au CSE central appartiennent à la catégorie des ingénieurs et cadres (C. trav., art. L. 2316-5). De
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même, lorsqu’aucun établissement de l’entreprise ne constitue trois collèges, mais que plusieurs ED regroupent au
moins 500 salariés ou au moins 25 ingénieurs et cadres, au moins un délégué titulaire et un délégué suppléant
appartiennent à cette catégorie (C. trav., art. L. 2316-6).

Rôle des suppléants. – Les élus suppléants au CSE n’ont pas de voix consultative. Ils assistent uniquement aux réunions
en l’absence du titulaire (C. trav., art. L. 2314-1).

Mandat. – Les membres de la délégation du personnel au CSE sont élus pour 4 ans, sauf si un accord collectif de branche,
de groupe ou d’entreprise fixe une durée plus courte comprise entre 2 et 4 ans (C. trav., art. L. 2314-34). Le nombre de
mandats successifs est limité à trois, sauf dans les entreprises de moins de 50 salariés ou si le protocole d’accord
préélectoral en dispose autrement (C. trav., art. L. 2314-33). Les règles relatives à la cessation anticipée des mandats,
à la révocation en cours de mandat et aux effets des transferts d’entreprise applicables aux membres du CE sont
transposés à la délégation du personnel au CSE (C. trav., art. L. 2314-33. – C. trav., art. L. 2314-36. – C. trav., art. L. 2314-
35 et C. trav., art. L. 2316-12).

Présidence. – Le CSE est présidé par l’employeur. Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, l’employeur peut être
assisté de 3 collaborateurs dotés d’une voix consultative (C. trav., art. L. 2315-23). L’employeur peut déléguer la
présidence du CSE à condition que la personne assurant la présidence par délégation de l'employeur ait la qualité et le
pouvoir nécessaires à l'information et à la consultation de l'institution représentative du personnel, de nature à
permettre l'exercice effectif des prérogatives de celle-ci, peu important que le délégataire soit mis à disposition de
l'employeur par une autre entreprise (Cass. soc., 25 nov. 2020, n° 19-18.681 FS-PB).

Représentation syndicale. – Chaque OSR dans l’entreprise a la possibilité de désigner un représentant syndical au CSE.
Dans les entreprises de moins de 300 salariés, le délégué syndical est de droit représentant syndical au CSE (C. trav., art.
L. 2143-22). Dans les entreprises de 300 salariés et plus, chaque OSR dans l’entreprise ou l’établissement peut désigner
un représentant syndical au CSE parmi les membres du personnel de l’entreprise (C. trav., art. 2314-2). La Cour de
cassation a précisé qu’un salarié ne peut pas cumuler les mandats de représentant syndical au CSE et de membre élu
au CSE (Cass. soc., 11 sept. 2019, n°18-23.764). Elle considère également que les OSR ne peuvent pas désigner de
représentant syndical au CSE dans les entreprises de moins de 50 salariés (Cass. soc., 8 sept. 2021, n°20-13.694). Elle
rappelle enfin que le RSS n’est pas automatiquement représentant syndical au CSE dans les entreprises de moins de 300
salariés (Cass. soc., 23 mars 2022, n°20-20.397).

Représentants de proximité. – Est prévue la possibilité de désigner des représentants de proximité. Ils peuvent
appartenir au CSE ou être désignés par lui pour une durée qui prend fin avec celle du mandat des membres du comité.
Ils sont mis en place par un accord collectif qui définit leur nombre, leurs attributions notamment en matière de santé,
de sécurité et de conditions de travail, les modalités de leur désignation, leurs moyens de fonctionnement (C. trav., art.
L. 2313-7).

Référent en matière de lutte contre le harcèlement sexuel et les agissements sexistes. – Le CSE doit désigner parmi
ses membres un référent en matière de lutte contre le harcèlement sexuel et les agissements sexistes (C. trav., art. L.
2314-1).

2. Moyens

Il convient de distinguer les moyens du CSE communs à toutes les entreprises (a) puis de distinguer les moyens des CSE
des entreprises de moins de 50 salariés (b) et les moyens du CSE dans les entreprises d’au moins 50 salariés (c).

a. Moyens communs à toutes les entreprises

Heures de délégation. – Les membres de la délégation du personnel au CSE bénéficient d’une garantie de
rémunération :

• Certaines activités sont payées comme du temps de travail effectif par l’employeur (et ne s’imputent pas sur
le crédit d’heures de délégation dont dispose les membres titulaires). Il s’agit du temps passé :
o Aux réunions du CSE (C. trav., art. L. 2315-11) ;
o Aux réunions de la commission santé, sécurité et conditions de travail (art. R. 2315-7) ;
o Aux réunions des autres commissions, dans la limite d'une durée annuelle globale fixée par accord
d'entreprise ou à défaut, à 30 heures pour les entreprises de 300 à 1 000 salariés ou à 60 heures pour

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 les entreprises d’au moins 1 000 salariés L'effectif est apprécié une fois par an, sur les 12 mois
précédents, à compter du premier mois suivant celui au cours duquel a été élu le comité (art. R. 2315-
7) ;
o Aux enquêtes menées après un accident du travail grave ou des incidents répétés ayant révélé un
risque grave ou une maladie professionnelle ou à caractère professionnel grave (art. L. 2315-11) ;
o à la recherche de mesures préventives dans toute situation d'urgence et de gravité, notamment lors
de la mise en œuvre de la procédure de danger grave et imminent prévue à l'article L. 4132-2 ;
o à la formation en santé, sécurité et conditions de travail et à la formation économique des membres
du comité social et économique (art. L. 2315-16).

• un crédit d’heures de délégation est attribué au profit de chaque membre titulaire. Le nombre d’heures de
délégation est en principe fixé par le PAP dans la limite de 10 heures dans les entreprises de moins de 50
salariés et de 16 heures dans les entreprises d’au moins 50 salariés (C. trav., art. L. 2315-7). À défaut d’accord,
ce nombre est fixé par décret (C. trav., art. R. 2314-1) en fonction de l’effectif de l’entreprise.

Quatre règles encadrent l’utilisation des heures de délégation :

• 1ère règle : les heures utilisées pour l’exercice du mandat sont considérées et payées comme du temps de
travail. Le paiement a lieu avec le salaire et la somme versée a le caractère d’un salaire sans contrepartie en
travail (ce n’est pas une indemnité de fonction) (C. trav., art. L. 2315-10). L’utilisation des heures de délégation
ne doit entraîner aucune perte de salaire (Cass. soc., 9 déc. 2014, n° 13-22.212) ;

• 2ème règle : ce crédit est, en principe, calculé mensuellement. Néanmoins, il est prévu que le crédit d’heures
peut être partagé entre les représentants et peut être reporté d’un mois sur l’autre dans la limite de douze
mois (C. trav., art. L. 2315-8 et L. 2315-9). Toutefois, ce partage ou ce report ne peut pas avoir pour effet de
procurer à un représentant titulaire plus de 1,5 fois le nombre d’heures dont il aurait bénéficié (C. trav., art. R.
2315-5 et R. 2315-6). Exemple : Si le crédit d’heures mensuel est de 20 heures/mois et que Pierre souhaite
partager ses heures de délégation avec Jacques au mois de juin, il ne pourra partager que 10 heures de
délégation, Pierre ne pouvant bénéficier de plus de 30 heures de délégation par mois. De même, si Pierre
souhaite reporter des heures de délégation du mois de juin, sur le mois de juillet, ce report ne pourra concerner
que 10 heures maximum.

• 3ème règle : en principe, l’utilisation des heures de délégation pendant les horaires de travail de leur titulaire
est librement décidée par l’intéressé, selon les besoins de son mandat. Il peut recourir en une seule fois à
plusieurs heures du temps qui lui est imparti ou, au contraire, se borner à n’utiliser qu’une fraction d’heure.
L’utilisation des heures de délégation hors des horaires de travail est possible. Cela n’affecte en rien leur
assimilation au temps de travail. Cette utilisation donne lieu à rémunération, éventuellement majorée au titre
des dispositions relatives aux heures supplémentaires ou aux heures de nuit. Mieux, un représentant du
personnel a la faculté d’en faire usage pendant une période de suspension du contrat de travail, car la
suspension du contrat n’emporte pas suspension du mandat (ex : une femme en congé maternité qui désire
toujours défendre les intérêts des salariés lors des réunions mensuelles).
À cette liberté d’utilisation une limite existe : le temps rémunéré comme temps de travail doit avoir été effectivement
consacré à l’exercice des fonctions représentatives. Il est nécessaire de vérifier la conformité de ses actes par rapport à
la finalité de son mandat.

L’employeur ne peut pas exercer un contrôle a priori sur l’affectation qu’envisage de donner le titulaire d’un mandat
aux heures de délégation dont il dispose. Le temps utilisé dans le crédit d’heures doit être payé à échéance normale.
Un défaut de paiement caractérise un trouble manifestement illicite justifiant la condamnation de l’employeur en
référé. L’employeur ne peut pas non plus lui imposer une procédure d'autorisation préalable.

En revanche, le contrôle a posteriori est possible. La jurisprudence a même validé la pratique dite des « bons de
délégation » (Cass. soc., 10 déc. 2003, Code LexisNexis sous L. 2315-1, p. 3260, JP 40). L’employeur a le droit d’imposer
aux représentants du personnel, dans l’intérêt de l’entreprise, qu’ils avertissent leur supérieur hiérarchique au moment
où ils décident de quitter leur poste de travail en vue d’exercer leur mandat. La validité des bons de délégation est
soumise à 4 conditions :
• la mise en place de ce dispositif a été précédée d’une procédure de concertation ;
• son utilisation n’est assortie d’aucune condition restrictive ;
• il a pour seul objet d’assurer l’information de l’employeur avant un déplacement lié à l’exercice du mandat ;
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 • il ne sert pas à juger de l'opportunité des activités du représentant.

L’employeur peut a posteriori agir en remboursement des sommes versées (C. trav., art. L. 2315-10). Il doit alors faire
apparaître que l’usage qui a été fait du temps de délégation n’est pas conforme à la mission du représentant du
personnel. Ce dernier bénéficie d’une présomption simple d’utilisation régulière des heures de délégation que
l’employeur peut renverser. C’est sur l’employeur que pèse la charge de prouver la non-conformité de l’utilisation des
heures aux missions du représentant.

• 4ème règle : le crédit d’heures épuisé, son dépassement ne donne lieu à aucune rémunération, sauf
« circonstances exceptionnelles » (C. trav., art. R. 2314-1). Il s’agit, par exemple, de l’existence d’une menace
grave sur la santé et la sécurité des salariés qui suppose l’intervention exceptionnelle du membre du CSE. Pour
être rémunéré de ces heures de dépassement, il appartient au membre du CSE d’établir l'existence de
circonstances exceptionnelles en lien avec les missions qui lui sont dévolues.

La jurisprudence a défini la circonstance exceptionnelle comme une activité inhabituelle nécessitant de la part des
représentants un surcroît d'activité, débordant le cadre habituel de leurs tâches en raison notamment de la soudaineté
de l'événement ou de l'urgence des mesures à prendre (Cass. Crim., 3 juin 1986, n° 84-94.424, Cass. soc., 6 juill. 1994,
n°93-41.705). La circonstance exceptionnelle peut être caractérisée par l’existence d’une menace sur les effectifs (Cass.
soc., 10 déc. 2003, n°01-41.658), l’existence d'un conflit collectif important (Cass. soc., 8 juill. 1998), l’examen d'un
important projet de restructuration (Cass. soc., 6 juill. 1994, n°93-41.705), l’existence d’une procédure d’alerte interne
(Cass, soc., 27 févr. 2013, n°11-26.634), ou d’un plan de sauvegarde de l’emploi (Cass. soc., 27 nov. 2012, n°11-21.202).

Déplacement et circulation. – Les membres du CSE peuvent peuvent, durant les heures de délégation, se déplacer hors
de l'entreprise. Ils peuvent également, tant durant les heures de délégation qu'en dehors de leurs heures habituelles
de travail, circuler librement dans l'entreprise et y prendre tous contacts nécessaires à l'accomplissement de leur
mission, notamment auprès d'un salarié à son poste de travail, sous réserve de ne pas apporter de gêne importante à
l'accomplissement du travail des salariés (C. trav., art. L. 2315-14).

Affichage. – Selon l’article L. 2315-15 du Code du travail, les membres de la délégation du personnel du comité social
et économique peuvent faire afficher les renseignements qu'ils ont pour rôle de porter à la connaissance du personnel
sur des emplacements obligatoirement prévus et destinés aux communications syndicales, ainsi qu'aux portes d'entrée
des lieux de travail. L’affichage doit être concilié avec les droits des salariés. Ainsi, l’affichage d’informations relevant de
la vie personnelle du salarié doit être indispensable à la défense du droit à la protection de la santé et de la sécurité des
travailleurs et l’atteinte portée à la vie personnelle doit être proportionnée au but recherché (Cass. soc., 16 févr. 2022,
n°20-14.416).

Formation. – Les membres du CSE bénéficient par ailleurs d’une formation destine à leur permettre d’exercer leurs
missions en matière de santé, sécurité et conditions de travail. Cette formation est de 5 jours lors du premier mandat
et de 3 jours en cas de renouvellement du mandat (ou 5 jours pour les membres de la CSSCT.

a. Entreprises de moins de 50 salariés

Pour l’essentiel, sont reprises les dispositions relatives aux DP. Les représentants du personnel au CSE exercent
individuellement les droits qui sont reconnus au CSE (C. trav., art. L. 2315-19).

Dans les entreprises de moins de 50 salariés, le CSE n’a pas la personnalité civile ni de budget propre (C. trav., art. L.
2315-19). Il n’est pas non plus prévu de règlement intérieur, de secrétaire ou trésorier.

L’employeur doit mettre un local à la disposition des membres du CSE pour leur permettre d’exercer leurs missions et
notamment se réunir (C. trav., art. L. 2315-20).

Les membres du CSE sont réunis collectivement par l’employeur au moins une fois par mois (C. trav., art. L. 2315-21).
Ils peuvent également être reçu par lui à leur demande en cas d’urgence (C. trav., art. L. 2315-21). Comme les DP, ils
remettent à l’employeur une note écrite exposant l’objet de leurs demandes deux jours ouvrables avant la date à
laquelle ils doivent être reçus. L’employeur leur répond par écrit dans les 6 jours ouvrables suivant la réunion (C. trav.,
art. L. 2315-22).

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Participent aux réunions l’employeur ou son représentant et les membres de la délégation du personnel. Si l’employeur
peut se faire assister par des collaborateurs leur nombre ne peut pas excéder celui des membres de la délégation du
personnel. Par ailleurs, seuls assistent à la réunion les membres titulaires (C. trav., art. L. 2315-21).

b. Entreprises d’au moins 50 salariés

Budget. – Dès lors que l’effectif atteint 50 salariés, le CSE est doté de la personnalité civile (C. trav., art. L. 2315-23). Il
dispose, comme le CE, de ressources destinées à permettre son fonctionnement 48 et à financer les activités sociales et
culturelles qu’il gère.

La subvention de fonctionnement est équivalente à 0,20 % de la masse salariale brute dans les entreprises de 50 à
1999 salariés et à 0,22% de la masse salariale brute dans les entreprises d’au moins 2000 salariés (C. trav., art. L. 2315-
61). Il est précisé que la masse salariale brute est constituée par l’ensemble des gains et rémunérations soumis à
cotisations de sécurité sociale en application des dispositions de l’article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale, à
l’exception des indemnités versées à l’occasion de la rupture du CDI (C. trav., art. L. 2315-6149).

Le financement des activités sociales et culturelles est assuré par une contribution patronale qui résulte en principe
d’un accord d’entreprise (C. trav., art. L. 2312-81). À défaut d’accord, le rapport de la contribution ASC à la masse
salariale brute ne peut être inférieur au même rapport existant pour l’année précédente (C. trav., art. L. 2312-81).

Désormais, le CSE peut décider, par une délibération, de transférer tout ou partie de l’excédent annuel du budget de
fonctionnement au financement des activités sociales et culturelles (C. trav., art. L. 2315-61, al. 5). De même, en cas de
reliquat budgétaire, les membres de la délégation du personnel du CSE peuvent décider, par une délibération, de
transférer tout ou partie du montant de l’excédent annuel du budget destiné aux ASC au budget de fonctionnement
dans la limite de 10 % (C. trav., art. L. 2312-84 et R. 2312-51). Cette faculté est parfois limitée. Selon l’article L. 2315-80
du Code du travail, « lorsque le budget de fonctionnement du CSE est insuffisant pour couvrir le coût de l’expertise et
n’a pas donné lieu à un transfert d’excédent annuel au budget destiné aux ASC au cours des trois années précédentes »
l’employeur prend en charge l’intégralité les frais de l’expertise qui auraient du être partagés. Lorsque le financement
des frais d’expertise est pris en charge par l’employeur dans ces conditions, le CSE ne peut pas décider de transférer
d’excédents du budget de fonctionnement au financement des ASC pendant les trois années suivantes (C. trav., art. L.
2315-61).

Expertise. – Les cas de recours à expert sont identiques à ceux existant pour le CE. Toutefois, les modalités de recours
diffèrent en partie. Le CSE peut, le cas échéant sur proposition des commissions constituées en son sein, décider de
recourir à :
• un expert-comptable pour :
o les consultations récurrentes sur les orientations stratégiques de l’entreprise, la situation économique
et financière de l’entreprise et sur la politique sociale (L. 2315-87, L. 2315-88 et L. 2315-91). A noter,
qu’un accord d’entreprise, ou à défaut un accord conclu entre l’employeur et la majorité des membres
titulaires de la délégation du personnel au CSE, détermine le nombre d’expertises dans le cadre des
consultations récurrentes sur une ou plusieurs années (C. trav., art. L. 2315-79). Dans ce cadre, la
mission de l’expert-comptable porte sur « tous les éléments d’ordre économique, financier, social ou
environnemental nécessaires à la compréhension des comptes et à l’appréciation de la situation de
l’entreprise ».

o les consultations ponctuelles relatives : aux opérations de concentration, l’exercice de droit d’alerte
économique, les projets de licenciement collectif pour motif économique d’au moins 10 salariés dans
une même période de 30 jours, les OPA et dans le cadre des négociations relatives aux accords
compétitivité ou à un PSE (C. trav., art. L. 2315-92) ;

• un expert habilité :

48 Dans les entreprises de plus de 2.000 salariés, la subvention de fonctionnement est relevée de 0,2% à 0,22%.
49 S’agissant du budget du CE, la Cour de cassation retenait une définition comptable de la masse salariale brute en référence aux sommes déterminées
par le compte 641 du plan comptable général (Cass. soc., 30 mars 2011, n°10-30.080). Toutefois, la jurisprudence était parfois imprécisé soustrayant
ou ajoutant des sommes à la base du compte 641. Dans deux arrêts du 7 février 2018, la Cour de cassation est revenue sur sa jurisprudence en
considérant qu’il fallait se référer au « gains et rémunérations soumis à cotisations de sécurité sociale, en application de l’article L. 242-1 du Code de
la sécurité sociale ».
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 o lorsqu’un risque grave, identifié et actuel, révélé ou non par un accident de travail, une maladie
professionnelle ou à caractère professionnel est constaté dans l’établissement ou en cas de projet
important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail (C. trav., art. L.
2315-96) ;
o lors de l’introduction de nouvelles technologies et sur tout aménagement important modifiant les
conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail (C. trav., art. L. 2315-94) ;
o en vue de préparer la négociation sur l’égalité professionnelle (C. trav., art. L. 2315-95) ;

• un expert en risques technologiques, le CSE des entreprises comportant une ou des installations particulières à
haut risque industriel peuvent avoir recours à un expert en risques technologiques à l’occasion de la demande
d’autorisation préfectorale d’exploitation d’une installation classée ou le cas du danger grave en rapport avec
l’installation classée (C. trav., art. L. 4523-5).

Les frais d’expertise sont pris intégralement en charge par l’employeur pour les consultations sur la situation
économique et financière de l’entreprise, sur sa politique sociale et les conditions de travail et d’emploi, sur les projets
de licenciement collectif pour motif économique d’au moins 10 salariés dans une même période de 30 jours et en cas
de risque grave dans l’établissement (C. trav., art. L. 2315-80).

Le financement est, en revanche, pris en charge à 20 % par le CSE sur son budget de fonctionnement pour la
consultation récurrente sur les orientations stratégiques de l’entreprise et pour toutes les consultations ponctuelles
autres que celles relatives au licenciement pour motif économique et à un risque grave constaté dans l’établissement
(C. trav., art. L. 2315-80). Le partage du financement peut toutefois être remis en cause :
• Le financement est intégralement pris en charge par l’employeur concernant la préparation de la négociation
sur l’égalité professionnelle en l’absence de toute indicateur relatif à l’égalité professionnelle dans la BDESE (C.
trav., art. L. 2315-80).
• De même, l’employeur prend intégralement en charge le financement lorsque l’expertise est liée à la
consultation sur les orientations stratégiques et consultations ponctuelles si le budget de fonctionnement du
CSE est insuffisant pour financer l’expertise à hauteur de 20 %. Cette obligation ne s’impose à l’employeur
qu’en l’absence de transfert d’excédent annuel du budget de financement au budget des ASC dans les trois
années précédentes. Dès lors que l’employeur prend en charge l’intégralité des frais de l’expertise, le CSE ne
pourra plus transférer des excédents du budget de fonctionnement au financement des ASC pendant les trois
années suivantes (C. trav., art. L. 2315-80).

À compter de la désignation de l’expert, les membres du CSE établissent au besoin un cahier des charges (C. trav., art.
L. 2315-81-1). La formulation laisse penser que ce cahier des charges est facultatif. Dès lors qu’un tel cahier des charges
est établi, il doit être notifiée par le CSE à l’employeur (C. trav., art. L. 2315-81-1). Par ailleurs, l’expert doit notifier le
coût prévisionnel, l’étendue et la durée d’expertise à l’employeur (C. trav., art. L. 2315-81-1).

L’expert doit rendre son rapport au plus tard 15 jours avant la date d’expiration du délai de consultation du CSE lorsque
l’expertise a lieu dans le cadre d’une consultation par l’employeur.

Le délai de contestation de l’expertise par l’employeur est de 10 jours (C. trav., art. L. 2315-86). Le juge statue en la
forme des référés en premier et dernier ressort dans les 10 jours suivant sa saisine par l’employeur, laquelle suspend
l’exécution de la décision du CSE ainsi que les délais de consultation (C. trav., art. L. 2315-86). Une procédure spéciale
est prévue s’agissant de l’expertise liée à un projet de licenciement collectif pour motif économique d’au moins 10
salariés sur une même période de 30 jours qui doit être contestée auprès de la DREETS avant la demande de validation
ou d’homologation du PSE (C. trav., art. L. 1233-35-1).

S’agissant des cas de l’articulation CSE central/CSE d’établissement (cf. Infra), la compétence de désignation de l’expert
suit, en principe, la compétence du CSE central et du CSE d’établissement s’agissant de l’information/consultation.
Toutefois, s’agissant d’une consultation sur un projet important concernant l’entreprise en matière économique
financière ainsi qu’en matière de santé, de sécurité et des conditions de travail, la désignation de l’expert est effectuée
par le CSE central (C. trav., art. L. 2316-3). Par ailleurs, lorsqu’un accord collectif prévoit que les consultations
récurrentes sont menées au seul niveau du CSE central, les CSE d’établissement ne peuvent pas désigner un expert
(Cass. soc., 9 mars 2022, n° 20-19.974).

Commissions. – Dans les entreprises et établissements distincts d’au moins 300 salariés, le Code du travail pose
l’obligation de constituer une commission santé, sécurité et conditions de travail au sein du CSE sans possibilité d’y
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déroger. L’inspecteur du travail peut également l’imposer dans les entreprises et établissements distincts de moins de
300 salariés s’il estime cette mesure nécessaire, notamment en raison de la nature des activités, de l’agencement ou de
l’équipement des locaux (C. trav., art. L. 2315-36 et L. 2315-37). Une telle commission peut également être instituée à
titre facultatif par accord d’entreprise, ou en l’absence de délégués syndicaux, par un accord entre l’employeur et le
CSE (C. trav., art. L. 2315-43). La commission santé, sécurité et conditions de travail se voit confier, par délégation du
CSE, tout ou partie des attributions du comité relatives à la santé, à la sécurité et aux conditions de travail, à l’exception
du recours à un expert et des attributions consultatives du comité (C. trav., art. L. 2315-38).

Par ailleurs, à défaut d’accord collectif majoritaire, doivent être créées au sein du CSE, dans les entreprises d’au moins
300 salariés :
• une commission de la formation chargée notamment de préparer les délibérations du CSE dans ce domaine et
d’étudier les problèmes spécifiques des jeunes et des travailleurs handicapés en la matière et les moyens de
favoriser l’expression des salariés sur ce thème (C. trav., art. L. 2315-49) ;
• une commission d’information et d’aide au logement des salariés (C. trav., art. L. 2315-50 et L. 2315-55) ;
• une commission de l’égalité professionnelle notamment chargée de préparer les délibérations du CSE en ce
domaine (C. trav., art. L. 2315-56).

Dans les entreprises d’au moins 1000 salariés doit également être constituée une commission économique chargée
d’étudier les documents économiques et financiers recueillis par le CSE et toute question que ce dernier lui soumet (C.
trav., art. L. 2315-46).

Enfin, lorsque le CSE dépasse certains seuils devant être fixés par décret, la mise en place d’une commission des marchés
est obligatoire (C. trav., art. L. 2315-57 à L. 2315-60).

Réunions. – Un accord d’entreprise ou, en l’absence de délégué syndical, un accord conclu entre l’employeur et le CSE
adopté à la majorité des membres titulaires de la délégation du personnel, peut fixer le nombre de réunions annuelles
du CSE (C. trav., art. L. 2315-28 et L. 2312-19). Ce nombre ne peut, en état de cause, être inférieur à 6 réunions par an,
étant précisé que 4 réunions par an portent sur tout ou partie des attributions en matière de santé, sécurité et
conditions (C. trav., art. L. 2315-27). Le CSE doit, par ailleurs, se réunir nécessairement à la suite de tout accident ayant
entraîné ou ayant pu entraîner des conséquences graves, ainsi qu’en cas d’événement grave lié à l’activité de
l’entreprise, ayant porté atteinte ou ayant pu porter atteinte à la santé publique ou à l’environnement ou à la demande
motivée de deux de ses membres représentants du personnel, sur les sujets relevant de la santé, de la sécurité ou des
conditions de travail (C. trav., art. L. 2315-27). À défaut d’accord, le CSE est réuni par l’employeur une fois tous les 2
mois dans les entreprises de moins de 300 salariés et une fois par mois dans les entreprises d’au moins 300 salariés.

Droit d’alerte. – Le comité social et économique bénéficie d’un certain nombre de droit d’alerte :
• en cas d’atteinte aux droits des personnes, à leur santé physique et mentale ou aux libertés individuelles dans
l’entreprise non justifiée par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnée au but recherché, notamment
en cas de faits de harcèlement sexuel ou moral ou de toute mesure discriminatoire (C. trav., art. L. 2312-59) ;
• en cas de danger grave et imminent (C. trav., art. L. 4131-2) ;
• en cas de risque grave en matière de santé publique et d’environnement (C. trav., art. L. 4133-1) ;
• une alerte « économique » lorsque le CSE a connaissance de faits de nature à affecter de manière préoccupante
la situation économique de l’entreprise (C. trav., art. L. 2312-63) ;
• une alerte « sociale » lorsque le CSE constate que le nombre des salariés titulaires d’un CDD et le nombre de
salariés temporaires connaît un accroissement important ou lorsque le CSE a connaissance de faits susceptibles
de caractériser un recours abusif aux contrats de travail à durée déterminée, aux contrats conclus avec une
entreprise de portage salarial et au travail temporaire (C. trav., art. L. 2312-70).

Lorsque l’alerte est mise en œuvre par le CSE, elle suppose la mise en œuvre de certaines procdures. Deux cas d’alertes
nécessitent une attention particulière. Il s’agit de l’alerte en matière de danger grave et imminent et de l’alerte en
matière économique.

Alerte en matière de danger grave et imminent. – En cas de danger grave (susceptible de produire un accident ou une
maladie entraînant la mort ou une incapacité permanente ou temporaire de travail) et imminent (susceptible de se
réaliser brutalement dans un délai bref), le CSE informe immédiatement l’employeur ou son représentant (C. trav., art.
L. 4131-2). Ce dernier a l’obligation de procéder sans délai à une enquête en compagnie de celui qui vient de lui signaler
le danger. En cas de divergence sur la réalité du risque ou sur la façon d’y mettre un terme, le CHSCT est réuni d’urgence ;
si le désaccord persiste, l’inspecteur du travail est immédiatement saisi.
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Alerte en matière économique. – Lorsque le CSE a connaissance de faits de nature à affecter de façon préoccupante la
situation économique de l’employeur, il peut demander à l'employeur des explications (C. trav., art. L. 2312-63). Cette
demande est inscrite à l’ordre du jour de la prochaine séance. Si le CSE n’a pas obtenu de réponse suffisante ou si celle-
ci confirme le caractère préoccupant de la situation, il établit un rapport. Ce rapport est transmis à l’employeur et au
CAC. Il s’agit d’un droit d’alerte afin de prévenir des difficultés économiques (Cass. soc., 18 janv. 2011 : Dès lors, d’une
part, qu’une la réorganisation de l’entreprise, qui concernait son activité ingénierie au niveau mondial, était de nature
à affecter la situation de l’entreprise et, d'autre part, que les réponses de la direction aux questions du comité étaient
contradictoires, insuffisantes ou incohérentes, le comité avait décidé sans abus d'exercer son droit d’alerte).

B. Attributions du CSE

1. Entreprises de moins de 50 salariés

Dans les entreprises de moins de 50 salariés, la délégation du personnel au CSE a pour mission de présenter à
l’employeur les réclamations individuelles ou collectives relatives aux salaires, à l’application du Code du travail et des
autres dispositions légales concernant notamment la protection sociale, ainsi que des conventions et accords
applicables dans l’entreprise (C. trav., art. L. 2312-5). Elle contribue, par ailleurs, « à promouvoir la santé, la sécurité et
les conditions de travail dans l’entreprise et réalise des enquêtes en matière d’accidents du travail ou de maladies
professionnelles ou à caractère professionnel » (C. trav., art. L. 2312-5). Dans ce cadre, le CSE dispose notamment d’un
droit d’alerte en cas d’atteinte aux droits des personnes, en cas de danger grave et imminent et en matière de santé
publique et d’environnement (C. trav., art. L. 2312-5)50. Enfin, le CSE peut saisir l’inspection du travail dans certains cas
(C. trav., art. L. 2312-5).

Le CSE doit être réuni et consulté par l’employeur qui envisage de procéder à un licenciement collectif pour motif
économique de moins de 10 salariés sur une même période de 30 jours (C. trav., art .L. 1233-8).

Ces attributions peuvent être étendues par accord collectif ou usage (C. trav., art. L. 2312-4).

Comme les DP, les membres du CSE disposent d’un droit d’accès à certains documents : registre unique du personnel
(C. trav., art. L. 1221-15 et L. 3171-2), documents nécessaires au décompte de la durée du travail.

2. Entreprises d’au moins 50 salariés

Adaptation. – Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, le CSE assure les attributions du CE, du CHSCT et des DP (C.
trav., art. L. 2312-2 et art. L. 2312-8 à L. 2312-16). Il exerce l’ensemble des attributions prévues dans les entreprises de
moins de 50 salariés (C. trav., art. L. 2312-8).

Lorsque l’entreprise était pourvue d’un CSE à attributions réduites lorsque l’effectif atteint au moins 50 salariés sur une
période de 12 mois consécutifs, le CSE n’exerce immédiatement que ses attributions étendues ponctuelles, et exercera
ses attributions étendues récurrentes qu’à l’expiration d’un délai de 12 mois (C trav., art. L. 2312-12). Lorsque
l’entreprise n’était pas pourvue d’un CSE lorsque l’effectif atteint au moins 50 salariés sur une période de 12 mois
consécutifs, les attributions étendues sont exercées par le CSE à l’expiration d’un délai de 12 mois à compter de sa mise
en place (C. trav., art. L. 2312-2).

Mission générale. – Le CSE a pour mission « d’assurer une expression collective des salariés permettant la prise en
compte permanente de leurs intérêts dans les décisions relatives à la gestion et à l’évolution économique et financière
de l’entreprise, à l’organisation du travail, à la formation professionnelle et aux techniques de production » (C. trav.,
art. L. 2312-8). La loi climat du 22 août 2021 a ajouté que dans le cadre de cette mission générale, il devait prendre en
compte les conséquences environnementales de ces décisions.

50Un exemple récent a été rendu à propos d’une entreprise dans laquelle 13 salariés de plus de 45 ans, dont la moitié avaient plus de 50 ans, s'étaient
vu attribuer la note de potentiel « D », empêchant toute progression de carrière, contre un seul salarié de l'entreprise de moins de 45 ans ayant eu
cette notation. La cour d’appel a pu en déduire l'existence d'éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination à raison de l'âge
justifiant l’exercice du droit d’alerte. Dès lors, l’employeur ne pouvait refuser de communiquer un document reprenant, pour l'ensemble des salariés,
des éléments d'information sur leur déroulement de carrière (Cass. soc., 9 sept. 2020, n° 18-24.861 F-D). En revanche, le droit d’alerte fondé sur le
mode calcul des indemnités compensatrice de congés payés des salariés intérimaires n’entre pas dans les prévisions des dispositions des articles
relatifs au droit d’alerte (Cass. soc., 14 oct. 2020, n° 19-11.508 F-PB). L’arrêt a été rendu à propos des textes relatifs aux délégués du personnel mais
devrait être transposable aux prérogatives des membres du CSE.
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 a. Attributions économiques et sociales

i. Etendue de l’information-consultation

Consultations ponctuelles. – Le CSE est informé et consulté sur l’organisation, la gestion et la marche générale de
l’entreprise (compétence générale) et notamment sur (C. trav., art. L. 2312-8). :
• les mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs ;
• la modification de son organisation économique ou juridique ;
• les conditions d’emploi et de travail, notamment la durée du travail et la formation professionnelle ;
• l’introduction de nouvelles technologies, tout aménagement important modifiant les conditions de santé et de
sécurité ou les conditions de travail ;
• les mesures prises en vue de faciliter la mise, la remise ou le maintien au travail des accidentés du travail, des
invalides de guerre, des invalides civils, des personnes atteintes de maladies chroniques évolutives et des
travailleurs handicapés, notamment sur l'aménagement des postes de travail.

Le CSE doit également être informé et consulté sur les conséquences environnementales de ces différentes mesures
(C. trav., art. L. 2312-8, III).

Il est également consulté dans les cas suivants (C. trav., art. L. 2312-37) :
• mise en œuvre des moyens de contrôle de l’activité des salariés ;
• restructuration et compression des effectifs ;
• licenciement collectif pour motif économique ;
• offre publique d’acquisition ;
• procédures de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaire.

Un accord majoritaire (sans référendum) peut définir le contenu des consultations ponctuelles, leurs modalités ainsi
que le délai dans lequel le CSE rend son avis (C. trav., art. L. 2312-55).

Consultations récurrentes. – Les trois consultations (orientations stratégiques, situation économique et financière,
politique sociale de l’entreprise) instituées par la loi Rebsamen pour le CE sont reprises s’agissant du CSE. Les entreprises
sont toutefois libres d’adapter par accord le contenu, les modalités et la périodicité de ces consultations.

Ordre public. – Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, le CSE doit obligatoirement être consulté sur (C. trav., art. L.
2312-17) :
• les orientations stratégiques de l’entreprise ;
• la situation économique et financière de l’entreprise ;
• la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et d’emploi (qui inclut désormais la santé et la
sécurité) (C. trav., art. L. 2312-26).

Au cours des consultations, le comité est informé des conséquences environnementales de l’activité de l’entreprise
(C. trav., art. L. 2312-7). Cet ajout a été apporté par la loi Climat.

La périodicité maximale de ces consultations ne peut dépasser trois ans.

Négociation. – Un accord majoritaire (sans référendum) ou, dans les entreprises dépourvues de DS, un accord conclu
entre l’employeur et la majorité des membres titulaires de la délégation du personnel du comité peut définir (C. trav.,
art. L. 2312-19) :
• le contenu, la périodicité et les modalités des consultations récurrentes ainsi que la liste et le contenu des
informations nécessaires à ces consultations ;
• le nombre de réunions annuelles du comité qui ne peut être inférieur à six ;
• les niveaux auxquelles les consultations sont conduites et, le cas échéant, leur articulation ;
• les délais mentionnés dans lesquels les avis du comité sont rendus.

Dispositions supplétives. – En l’absence d’accord, l’étendue de l’information-consultation est identique à celle du CE.
La consultation reste, en l’absence d’accord, annuelle (C. trav., art. L. 2312-22).

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Par ailleurs, le CSE formule, à son initiative, et examine, à la demande de l’employeur, toute proposition de nature à
améliorer les conditions de travail, d’emploi et de formation professionnelle des salariés, leurs conditions de vie dans
l’entreprise ainsi que les conditions dans lesquelles ils bénéficient de garanties collectives complémentaires (C. trav.,
art. L. 2312-12).

Entreprises d’au moins 300 salariés. – Lorsque l’effectif de 300 salariés est atteint sur une période de 12 mois
consécutifs, l’information-consultation du CSE est renforcée. L’employeur dispose d’un délai de 12 mois après le
dépassement du seuil pour se conformer à ses nouvelles obligations (C. trav., art. L. 2312-34). Celles-ci impliquent une
information trimestrielle sur (C. trav., art. L. 2312-69) :
• l’évolution générale des commandes et l’exécution des programmes de production ;
• les éventuels retards de paiement de cotisations sociales par l’entreprise ;
• l’évolution des effectifs et de la qualification des salariés par sexe.

Dans les entreprises d’au moins 300 salariés, la consultation sur la politique sociale de l’entreprise continue de porter
aussi sur le bilan social de l’entreprise. Toutefois, il s’agit d’une règle supplétive qui peut être écartée par accord (C.
trav., art. L. 2312-28 et s.).

ii. Régime de l’information-consultation

• Caractère préalable de la consultation

Le régime de l’information-consultation du CE est transposé à celle du CSE. La consultation doit précéder les décisions
de l’employeur (C. trav., art. L. 2312-14) et permettre au CSE d’émettre des avis et des vœux au sujet desquels
l’employeur doit rendre compte, en la motivant, de la suite qui leur est donnée (C. trav., art. L. 2312-15).

• Délai de consultation

À cet effet, le CSE doit disposer d’un délai d’examen suffisant fixé par accord (accord majoritaire sans référendum ou,
en l’absence de DS, accord entre l’employeur et le comité concerné adopté à la majorité des membres) ou par décret,
d’informations précises et écrites transmises ou mises à disposition par l’employeur et de la réponse écrite et motivée
de celui-ci à ses propres observations (C. trav., art. L. 2312-15). Le délai d’examen est fixé en principe par accord. Le
délai laissé au comité doit lui permettre d’exercer utilement sa compétence, mais aucun minimum n’est fixé par les
textes (C. trav., art. L. 2312-16). À l’expiration de ce délai, si le comité n’a pas rendu d’avis, il est réputé avoir été consulté
et avoir rendu un avis négatif (C. trav., art. L. 2312-6). En l’absence d’accord et de délai spécifique, le CSE rend son avis
dans un délai de principe d’un mois (C. trav., art. R. 2312-6). Ce délai est porté à 2 mois en cas d’intervention d’un expert
et à 3 mois en cas d’intervention d’une ou plusieurs expertises dans le cadre de consultation se déroulant à la fois au
niveau du comité social et économique central et d’un ou plusieurs comités sociaux économiques d’établissement (C.
trav., art. R. 2312-6). Un accord collectif de droit commun ou un accord entre le comité d'entreprise et l'employeur peut
cependant fixer d'autres délais que ceux-ci, les prolonger, ou modifier leur point de départ (Cass. soc., 8 juill. 2020, n°
19-10.987 FS-P+B+I). Lorsqu’il y a lieu de consulter à la fois le comité social et économique central et un ou plusieurs
comités d’établissement, les délais s’appliquent au comité social et économique central. Dans ce cas, l’avis de chaque
comité d’établissement est rendu et transmis au comité social et économique central au plus tard 7 jours avant la date
à laquelle ce dernier est réputé avoir été consulté et rendu un avis négatif (C. trav., art. R. 2312-6, II).

• Information

Le CSE dispose d’informations précises et écrites transmises ou mises à disposition par l’employeur et de la réponse
motivée de l’employeur à ses propres observations (C. trav., art. L. 2312-15). Dans le cadre des consultations
récurrentes, l’information du CSE est assurée par les informations renseignées par l’employeur dans la base de données
économiques sociales et environnementales (BDESE anciennement BDES). Le principe est que la mise à disposition
actualisée vaut communication des rapports et informations au comité (C. trav., art. L. 2312-18). La BDESE peut
également recueillir des informations relatives aux consultations ponctuelles et non plus uniquement aux consultations
récurrentes.

Les informations devant figurer dans la BDESE sont déterminées par des textes réglementaires (R. 2312-8 et suivants).
Ces derniers intègrent désormais des informations en matière environnementale (politique générale en matière
environnementale, économie circulaire, changement climatique). Une partie de ces informations sont d’ordre public
mais la BDESE comporte également un contenu supplétif qui peut être aménagé par voie d’accord. En l’absence
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d’accord, les informations communiquées portent sur l’année en cours, les 2 années précédentes et les 3 années
suivantes, sous forme de perspective.

Le CSE peut, s’il estime ne pas disposer d’éléments suffisants, saisir le président du tribunal judiciaire statuant selon la
procédure accélérée au fond, pour qu’il ordonne la communication par l’employeur des éléments manquants (C. trav.,
art. L. 2312-15). La voie du référé classique est en revanche fermée au CSE (Cass. soc., 24 nov. 2021, n°20-13.904). Cette
saisine n’a pas pour effet de prolonger le délai dont dispose le comité pour rendre son avis (C. trav., art. L. 2312-15).
Elle doit par ailleurs intervenir avant l’expiration du délai de consultation (Cass. soc., 27 mai 2020, no 18-26.483, F-P+B).

• Droit de veto

Le CSE dispose d’un droit de veto sur certains sujets et notamment s’agissant de la mise en place d’horaires
individualisés (C. trav., art. L. 3121-48), du remplacement du paiement des heures supplémentaires par un repos
compensateur (C. trav., art. L. 3121-37), du refus d’un congé pour formation syndicale (C. trav., art. L. 2145-11), etc.

iii. Articulation des compétences du CSE central et des CSE d’établissement

Il faut distinguer les consultations récurrentes et les consultations ponctuelles.

S’agissant des consultations récurrentes :

Un accord (accord majoritaire ou, à défaut de DS dans l’entreprise, un accord entre l’employeur et le CSE, adopté à la
majorité des membres titulaires) peut fixer les niveaux auxquels ces consultations sont conduites et, le cas échéant, leur
articulation (C. trav., art. L. 2312-19). Un accord peut ainsi prévoir que pour les consultations relatives à la situation
économique et à la politique sociale de l’entreprise seul le CSE central est consulté et non les CSE d’établissement (Cass.
soc., 2 mars 2022, n°20-16.002).

A défaut, d’accord (C. trav., art. L. 2312-22) :

- les consultations sur les orientations stratégiques et la situation économique et financière sont
conduites au niveau de l’entreprise ;
- la consultation sur la politique sociale est conduite au niveau central et au niveau des établissements
lorsque sont prévues des mesures d’adaptation spécifiques à ces établissements.

S’agissant des consultations ponctuelles :

L’articulation des attributions dépend de la nature de la mesure envisagée. Le CSE central exerce les attributions qui
concernent la marche générale de l’entreprise et qui excèdent les limites des pouvoirs des chefs d’établissement (C.
trav., art. L. 2316-1). Les CSE d’établissement ont les mêmes attributions que le CSE d’entreprise, dans la limite des
pouvoirs confiés au chef d’établissement. Le critère de compétence est donc déterminé par les pouvoirs du chef
d’établissement.

En principe, un accord peut définir l’ordre et les délais dans lesquels les instances rendent et transmettent leurs avis.
Un accord d’entreprise peut donc réserver les consultations récurrentes au CSE central, ce qui excplut la possibilité de
désigner un expert sur ces consultations par un CSE d’établissement (Cass. soc., 9 mars 2022, n°10-19.974).

À défaut d’accord, l’avis de chaque CSE d’établissement est rendu et transmis au CSE central au plus tard 7 jours avant
la date à laquelle ce dernier est réputé avoir été consulté et rendu un avis négatif (C. trav., art. R. 2312-6).

Concrètement, en l’absence d’accord, trois situations peuvent se rencontrer :

1. Le CSE central et les CSE d’établissement doivent être consultés. Il s’agit de la situation dans laquelle un
projet a été élaboré au niveau central dépassant les pouvoirs des chefs d’établissement mais comporte des mesures
d’adaptation au niveau local déjà définies.

2. Le CSE central est seul consulté. Il s’agit de la situation dans laquelle un projet a été élaboré au niveau central
dépassant les pouvoirs des chefs d’établissement sans mesure d’adaptation au niveau local ou lorsque les mesures
d’adaptation ne sont pas encore définies.
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 3. Le CSE d’établissement est seul consulté. Il s’agit de la situation dans laquelle un projet est élaboré au niveau
de l’établissement et ne dépasse pas les pouvoirs du chef d’établissement.

Le législateur ou le juge distingue parfois certaines situations en adoptant des règles spéciales d’articulation.

Le CSE central est seul consulté sur les mesures d’adaptation communes à plusieurs établissements des projets
d’introduction de nouvelles technologies ou de tout aménagement important des conditions de santé et de sécurité ou
des conditions de travail (C. trav., art. L. 2316-1).

b. Attributions en matière d’hygiène et de sécurité

Compétence générale. – Dans le champ de la santé, de la sécurité et des conditions de travail, le CSE (C. trav., art. L.
2312-9) :
• procède à l’analyse des risques professionnels auxquels peuvent être exposés les travailleurs, notamment les
femmes enceintes, ainsi que des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels ;
• contribue notamment à faciliter l’accès des femmes à tous les emplois, à la résolution des problèmes liés à la
maternité, l’adaptation et à l’aménagement des postes de travail afin de faciliter l’accès et le maintien des
personnes handicapées à tous les emplois au cours de leur vie professionnelle ;
• peut susciter toute initiative qu’il estime utile et proposer notamment des actions de prévention du
harcèlement moral, du harcèlement sexuel et des agissements sexistes ; le refus de l’employeur est motivé.

Attributions spécifiques. – Le CSE procède à des inspections en matière de santé, sécurité et conditions de travail et
réalise des enquêtes en matière d’accidents du travail ou de maladies professionnelles ou à caractère professionnel (C.
trav., art. L. 2312-13).

Il dispose également de droits d’alerte en matière de danger grave et imminent ou de danger pour la santé publique et
l’environnement (cf. supra). Il est également consulté sur les postes de reclassement des salariés déclarés inaptes dans
les entreprises d’au moins 50 salariés (cf. supra).

Attributions en matière de prévention du harcèlement moral et/ou sexuel et des agissements sexistes. – De manière
plus spécifique, le CSE se voit attribuer un rôle en matière de luttre contre le harcèlement sexuel et les agissements
sexistes. Il peut susciter toute initiative qu’il estime utile et proposer notamment des actions de prévention du
harcèlement moral et/ou sexuel et des agissements sexistes (C. trav., art. L. 2312-9). Le refus de l’employeur de mettre
en œuvre de telles actions doit être motivé. Enfin, le CSE doit désigner parmi ses membres un référent en matière de
lutte contre le harcèlement sexuel et les agissements sexistes (C. trav., art. L. 2314-1).

c. Attributions en matière d’activités sociales et culturelles

Comme le CE avant lui, le CSE assure, contrôle ou participe à la gestion de toutes les activités sociales et culturelles
établies dans l’entreprise prioritairement au bénéfice des salariés, de leur famille et des stagiaires, quel qu’en soit le
mode de financement (C. trav., art. L. 2312-78).

d. Attributions en matière de négociation : le conseil d’entreprise

Le CSE peut se voir reconnaître des attributions élargies en matière de négociation lorsqu’il prend la forme d’un conseil
d’entreprise qui est mis en place par un accord d’entreprise majoritaire conclu dans les conditions de droit commun
prévues à l’article L. 2232-12 du Code du travail ou par un accord de branche étendu pour les entreprises dépourvues
de DS.

Le conseil d’entreprise exerce l’ensemble des attributions du CSE (C. trav., art. L. 2321-1).

Il est, par ailleurs, seul compétent pour négocier, conclure et réviser les conventions et accords d’entreprise ou
d’établissement (C. trav., art. L. 2321-1). Certains accords sont toutefois exclus de la compétence du CSE et notamment :
• le protocole d’accord préélectoral (C. trav., art. L. 2314-6) ;
• l’accord modifiant le nombre et la composition des collèges électoraux (C. trav., art. L. 2314-12) ;

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 • l’accord dérogeant au principe selon lequel l’élection a lieu pendant le temps de travail (C. trav., art. L. 2314-
27) ;
• le PSE (C. trav., art. L. 1233-24-1).

La validité d’une convention ou d’un accord d’entreprise ou d’établissement conclu par le conseil d’entreprise est
subordonnée à sa signature par la majorité des membres titulaires élus du conseil ou par un ou plusieurs membres
titulaires ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles. Pour
l’appréciation de ce dernier seuil, il est tenu compte des suffrages recueillis lors du 1er tour des élections pour les élus
au 1er tour de scrutin, et de ceux recueillis lors du 2nd tour pour les élus au 2nd tour de scrutin (C. trav., art. L. 2321-9).

L’accord instaurant le conseil d’entreprise peut fixer la périodicité de tout ou partie des thèmes de négociation (C. trav.,
art. L. 2321-8). Toutefois, aucune disposition supplétive n’est prévue en cas de silence de l’accord instaurant le conseil
d’entreprise.

Par ailleurs, certaines décisions doivent nécessairement être soumises à l’approbation du conseil d’entreprise qui
dispose alors d’un droit de veto. L’accord instaurant le conseil d’entreprise fixe la liste des thèmes tels que l’égalité
professionnelle, soumis à l’avis conforme du conseil d’entreprise (C. trav., art. L. 2321-3). Il est précisé que la formation
professionnelle constitue un thème nécessairement soumis à son approbation (C. trav., art. L. 2321-3).

§ 2. Les autres instances élues

I. Le comité de groupe

Le comité de groupe existe dans le Code du travail depuis la loi du 28 octobre 1982 (C. trav., art. L. 2331-1 et s.). Il est
composé de représentants du personnel des sociétés du groupe. Les représentants sont désignés en principe une fois
tous les 4 ans par les organisations syndicales de salariés parmi les élus aux CE de l’ensemble du groupe. Il est présidé
par le chef de l’entreprise dominante. Il élit un secrétaire et se réunit au minimum une fois par an.

Le comité de groupe présente l’intérêt d’une représentation des salariés là où s’exerce le pouvoir dominant dans un
groupe de sociétés. Cette représentation est dotée d’attributions très réduites. C’est plus un organe de réflexion que
d’action. Il n’est que le réceptacle d’informations qui pourront être transmises aux différents CE.

II. Le comité d’entreprise européen

La création d’un comité d’entreprise européen s’impose dans les groupes de dimension communautaire. Cette
dimension communautaire suppose une certaine taille : le groupe doit comprendre au moins 1000 salariés dans l’UE.
Ces salariés doivent être affectés soit à des établissements, soit à des entreprises employant au moins 150 personnes
chacun et se situant dans au moins 2 états de l’UE.

L’organisation des comités d’entreprise européens est normalement issue d’un accord conclu au sein d’un groupe
spécial de négociation. Ce groupe adopte un accord à la majorité absolue de ses membres.

Ce comité suppose la constitution d’au moins deux entités : le groupe restreint (consulté en cas de circonstances
exceptionnelles pour donner son avis avant consultation) et l’assemblée plénière du comité d’entreprise européen (ne
se réunit qu’une fois par an).
En l’absence d’accord, les attributions du comité sont assez floues. Son domaine de compétence comprend toute une
liste de sujets qui englobent la plupart des événements économiques importants dans la vie de l’entreprise ou du
groupe. Tel est le cas de l’évolution probable de ses activités et de l'emploi, tous les changements substantiels
concernant l’organisation, l’introduction de nouvelles méthodes de travail ou de nouveaux procédés de production ou
encore les licenciements collectifs. En cas de « circonstances exceptionnelles qui affectent considérablement les intérêts
des salariés », le comité d’entreprise européen doit être consulté.

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 Section 2. Les instances désignées

L’exercice du droit syndical. – Aux termes de l’article L. 2141-4 du Code du travail, l’exercice du droit syndical est
reconnu dans toutes les entreprises. Aucune entreprise ne peut exclure l’exercice du droit syndical « individuel ». La
liberté syndicale de chacun et la liberté d’expression syndicale sont protégées par la CEDH, en ses articles 11 (liberté de
réunion et d’association) et 10 (liberté d’expression).

La liberté de créer ou d’adhérer à un syndicat suppose alors qu’il est interdit à employeur de prendre en compte ce
choix pour arrêter ses décisions. La discrimination syndicale est sanctionnée tant civilement que pénalement (entrave
à l’exercice du droit syndical dans l’entreprise). La discrimination indirecte, telle que définie à l’article 1 er de la loi du 27
mai 2008, est également interdite. Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique
neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres
personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par une but légitime
et que les moyens pour réaliser ce but ne soit nécessaires et appropriés.

À la liberté syndicale dans l’entreprise, des limites peuvent être imposées. Déjà, l’article 11, alinéa 2, de la CEDH précise
que les États peuvent apporter des restrictions spéciales à l’exercice de la liberté syndicale des membres des forces
armées, de la police et de l’administration de l’État. L’article L. 2141-4 du Code du travail dispose, de manière générale,
que le droit syndical s’exerce dans le respect des droits et libertés garantis par la Constitution de la République, en
particulier la liberté individuelle du travail. La liberté d’expression syndicale doit ainsi respecter la liberté de conscience
syndicale de chacun des salariés et ne pas perturber leur travail, mais aussi respecter l’intérêt de l’entreprise,
notamment dans le cadre de la distribution des tracts syndicaux.

L’organisation du syndicat. – Les prérogatives reconnues dans le cadre de l’exercice du droit syndical dans l’entreprise
sont apparues insuffisantes pour le législateur français. Celui-ci a considéré que cet exercice ne pouvait être efficace
que si les syndicats établissaient, dans l’enceinte de l’entreprise, une organisation. L’article L. 2141-4 du Code du travail,
alinéa 2, dispose ainsi que « les syndicats professionnels peuvent s’organiser librement dans toutes les entreprises
conformément aux dispositions du présent titre (Titre IV – Exercice du droit syndical) ».

L’expression « conformément aux dispositions du présent titre » signifie, en d’autres termes, que les syndicats peuvent
utiliser librement les modalités d’organisation prévues par la loi que sont les règles relatives à la section syndicale et
aux représentants syndicaux. L’article L. 2141-10 du Code du travail ajoute que « les dispositions du présent titre ne
font pas obstacle aux conventions et accords collectifs comportant des clauses plus favorables ». Depuis un arrêt du 29
mai 2001, la Cour de cassation juge, au nom du principe constitutionnel d’égalité garanti par l’article 2 de la Constitution
de 1958, que les dispositions d’un accord collectif, qui tend à améliorer l’exercice du droit syndical, sont applicables de
plein droit aux syndicats représentatifs sans qu’il y ait lieu de distinguer entre ceux qui ont signé ou non l’accord. Dans
un arrêt du 22 septembre 2010, la Cour de cassation a jugé que « ne méconnaît pas le principe constitutionnel d’égalité
la disposition d’un accord collectif, plus favorable que la loi, qui subordonne l’octroi d’avantages à des syndicats à une
condition de représentativité ». Dans un arrêt du 21 septembre 2011, elle a alors assoupli sa position : « en vertu des
articles L. 2142-3 à L. 2142-7 du Code du travail, l’affichage et la diffusion des communications syndicales à l’intérieur
de l’entreprise sont liés à la constitution par les organisations syndicales d’une section syndicale, laquelle n’est pas
subordonnée à une condition de représentativité. Dès lors, les dispositions d’une convention ou d’un accord collectif
visant à faciliter la communication des organisations syndicales ne peuvent, sans porter atteinte au principe d’égalité,
être limitées aux seuls syndicats représentatifs et doivent bénéficier à tous les syndicats qui ont constitué une section
syndicale ». Néanmoins, dans un arrêt du 29 mai 2013, la Cour a jugé qu’« une disposition conventionnelle plus
favorable peut instaurer, pour son application, une différence de traitement entre syndicats représentatifs dès lors,
d'une part, que la disposition ne prive pas ces syndicats de l'exercice de leurs droits légaux, et d'autre part que cette
différence est justifiée par des raisons objectives matériellement vérifiables liées à l'influence de chaque syndicat en
rapport avec l'objet de l'accord » (Cass. soc., 29 mai 2013, n° 12-26.955).

Plan. – Les instances syndicales dans l’entreprise sont de deux types : le groupement avec la section syndicale (§ 1) et
les personnes que sont le DS (§ 2) et le RSS (§ 3).

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 § 1. Les sections syndicales

La section syndicale regroupe l’ensemble des salariés adhérents à un même syndicat dans une entreprise. L’existence
et le rôle des sections syndicales sont régis par les articles L. 2142-1 et suivants du Code du travail.

I. L’existence des sections syndicales

Le terme « existence » renvoie tant à leur constitution qu’à leur disparition. Il convient de préciser que les sections
syndicales ne possèdent pas la personnalité juridique. Elles ne sont qu’une émanation du syndicat dans l’entreprise.

A. Constitution des sections syndicales

Les conditions de fond et de forme ont été réduites au minimum afin de ne pas entraver l’exercice du droit syndical.

1. Conditions de fond

a. Condition tenant au cadre

La section est créée « dans l’entreprise ou l’établissement ». Dans une entreprise, une section syndicale peut être
créée. Les effectifs de l’entreprise importent peu. La loi vise également, à l’article L. 2142-1 du Code du travail, la notion
d’établissement auquel la Cour de cassation a ajouté l’adjectif « distinct ». L’existence d’un tel établissement est révélée
par la présence d’un groupe de salariés travaillant ensemble, d’une manière permanente, dans un lieu déterminé, sous
la direction d’un représentant de l’employeur, unis par des intérêts professionnels communs » (Cass. soc., 15 janv.
1970 : JCP G 1970, II, 16315).

La conjonction « ou » exclut la constitution de section syndicale aux niveaux de l’établissement et de l’entreprise. Il

n’existe pas de section syndicale centrale. Néanmoins, par accord collectif, les partenaires sociaux peuvent en mettre
une en place.

b. Condition tenant au syndicat

La loi du 20 août 2008, modifiant l’article L. 2142-1 du Code du travail, a bouleversé les règles applicables à la présence
syndicale et la qualité du syndicat.
i. La présence du syndicat

Aux termes de l’article L. 2142-1 du Code du travail, « dès lors qu’ils ont plusieurs adhérents dans l’entreprise ou
l’établissement », les syndicats peuvent créer une section syndicale :
• « Plusieurs » : il faut la présence d’au moins 2 adhérents (Cass. soc., 28 janv. 2015, n° 14-14.345), dont l’un
peut être le représentant syndical désigné (Cass. soc., 26 mai 2010, Code LexisNexis 2019, sous L. 2142-1, p.
654, JP 4).
• « Adhérents » : sont considérés comme des adhérents les travailleurs intérimaires d’une entreprise de travail
temporaire, même s’ils ne sont pas titulaires d’un contrat de mission au moment de la désignation du RSS, dès
lors qu’ils remplissent la condition d’ancienneté de l’article L. 1251-54, 2°, du Code de travail et qu’ils n’ont pas
fait connaître à l’employeur de travail temporaire qu’ils n’entendent plus bénéficier d’un nouveau contrat
(Cass. soc., 11 mai 2016, n° 15-17.200).

La charge de la preuve pèse, conformément à l’article 1353 (anc. 1315) du Code civil, sur celui qui revendique un droit.
La Cour de cassation estime qu’en cas de contestation, le syndicat doit démontrer la présence de plusieurs adhérents
dans l’entreprise ou l’établissement (Cass. soc., 8 juill. 2009, Code LexisNexis 2019, sous L. 2142-1, p. 654, JP 7).

Les moyens de preuve ont été aménagés afin de garantir la liberté syndicale et la vie personnelle des salariés. Au visa
des articles 9 du Code civil et 11 de la CEDH, la Cour a décidé que l’adhésion à un syndicat relève de la vie personnelle
du salarié qui ne peut être révélée sans son accord. Si les salariés ont déjà divulgué leur qualité de syndicaliste, leur nom

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peut être donné. À défaut d’un tel accord, le syndicat ne peut être contraint de produire ces éléments à l’autre partie.
« En cas de contestation sur l’existence d’une section syndicale, le syndicat doit apporter les éléments de preuve utiles
à établir la présence de deux adhérents dans l’entreprise, dans le respect du contradictoire, à l’exclusion des éléments
susceptibles de permettre l’identification des adhérents, dont seul le juge peut prendre connaissance » (Cass. soc., 9
nov. 2011, Code LexisNexis 2019, sous L. 2142-1, p. 655, JP 19). Le principe du contradictoire n’est pas écarté, mais
remanié. Les éléments d’identification sont alors donnés au juge. Concrètement, celui-ci confrontera la liste des salariés
de l’entreprise avec celle des adhérents.

ii. La qualité du syndicat

Nature du groupement. – Association professionnelle. – Une association, constituée conformément à la loi de 1901
après déclaration auprès de la préfecture, ne peut revendiquer la qualité de syndicat même si elle poursuit des objectifs
professionnels. Celle-ci doit être dissoute et se reconstituer en syndicat (Cass. crim., 18 oct. 1977. – Cass. soc., 12 janv.
2010).

Union de syndicats. – Les unions, fédérations ou confédérations sont en droit d’intervenir dans les mêmes entreprises
que les syndicats adhérents (C. trav., art. L. 2133-3. – Cass. soc., 8 juill. 2009). Dans un arrêt du 13 janvier 2010, la Cour
de cassation en a même déduit que l’union pouvait se prévaloir des adhérents de ses syndicats membres. Ce concours
de compétences génère un conflit de nature verticale – entre une confédération et un syndicat affilié – ou horizontale
– entre syndicats affiliés lorsque plusieurs syndicats exercent, simultanément ou successivement, la même prérogative.
La Cour de cassation refuse toutefois le cumul des prérogatives en posant un principe d’« unicité syndicale » : l’union
syndicale et les syndicats affiliés ne peuvent procéder qu’à la création d’une section syndicale et à la désignation d’un
seul représentant syndical (la désignation peut être conjonctive ; l’union et les syndicats affiliés procèdent ensemble à
la création de la section syndicale, Cass. soc., 10 mai 2012). En cas de conflit, si plusieurs désignations interviennent,
seule la première décision – qu’elle émane de l’union syndicale elle-même ou d’un syndicat affilié – est valable, sauf
règle statutaire différente.

Qualité du groupement. – Trois types de syndicats sont visés par l’article L. 2142-1 du Code du travail :
- un syndicat représentatif ;
- un syndicat affilié à une organisation syndicale représentative national au niveau national et
interprofessionnel ;
- un syndicat qui « satisfait aux critères de respect des valeurs républicaines et d’indépendance (...), légalement
constitué depuis au moins deux ans et dont le champ professionnel et géographique couvre l’entreprise
concernée ».

Transparence financière. – Dans un arrêt du 22 février 2017, la Cour de cassation a donné une importance fondamentale
au critère de la transparence financière en considérant que tout syndicat doit, pour pouvoir exercer des prérogatives
dans l’entreprise, satisfaire au critère de la transparence financière. L’appréciation de critère est assez souple puisqu’il
a été considéré que « les documents comptables, dont la loi impose la confection et la publication, ne constituent que
des éléments de preuve de la transparence financière, leur défaut pouvant dès lors être suppléé par d'autres documents
produits par le syndicat et que le juge doit examiner » (Cass. soc., 29 févr. 2012, n°11-13.748).

2. Conditions de forme

La constitution d’une section syndicale n’est subordonnée à aucune condition de forme. Mais, un problème de preuve
risque de surgir le jour où ce même syndicat désirera procéder à la désignation d’un représentant syndical. Le syndicat
doit alors porter à la connaissance de l’employeur la création d’une section syndicale. Les règles de forme ne sont donc
que probatoires.

B. Disparition des sections syndicales

Disparition de l’une des conditions de fond. – Pour que la section syndicale disparaisse, il faut qu’il y ait une disparition
des conditions de fond : le non-respect des valeurs républicaines, la perte d’indépendance ou encore la perte de la
pluralité d’adhérents.

Constatation par l’employeur. – Une jurisprudence assez ancienne de la Cour de cassation avait posé comme principe
qu’il incombait « à l’employeur qui allègue la disparition d’une section syndicale ayant existé dans son entreprise de
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prouver les faits nécessaires au succès de sa prétention, sans que le juge soit tenu de suppléer sa carence » (Cass. soc.,
24 janv. 1989 ; Cass. soc., 17 juin 1992). Récemment, la Cour de cassation est revenue sur cette position. Elle considère
désormais que l’employeur peut à tout moment faire constater la perte de l’existence de la section syndicale, sans avoir
à saisir le juge (Cass. soc., 8 déc. 2021, n°20-16.696).

II. Le rôle des sections syndicales

A. Contribution à la vie syndicale

Les sections syndicales contribuent aux finances syndicales par le paiement des cotisations syndicales (C. trav., art. L.
2142-1) et à la doctrine syndicale – le législateur reconnaît aux membres le droit de se réunir entre, une fois par mois
dans l’enceinte de l’entreprise, mais en dehors du temps de travail selon des modalités fixées par accord avec le chef
d’entreprise (C. trav., art. L. 2142-10).

En vue de la préparation de la négociation d’une convention ou d’un accord collectif, la section syndicale bénéficie d’un
crédit d’heures annuel au profit de son ou ses délégués syndicaux ou des salariés de l’entreprise appelés à négocier
cette convention ou cet accord de 12 heures dans les entreprises d’au moins 500 salariés et de 18 heures dans les
entreprises d’au moins 1000 salariés (C. trav., art. L. 2143-16).

Dans les entreprises de plus de 200 salariés, le chef d’entreprise doit mettre à la disposition des sections syndicales un
local commun (mais exclusif aux sections syndicales et non partagé avec les DP) dont les modalités d’aménagement et
d’utilisation sont fixées par accord avec lui. Dans les entreprises avec au moins 1000 salariés, outre un local propre à
chaque OSR, il est mis à la disposition de chaque section syndicale constituée par une OSR dans l’entreprise ou
l’établissement un local aménagé et doté du matériel nécessaire à son fonctionnement, les modalités étant fixées par
accord avec le chef d’entreprise. Le local doit comprendre la fourniture de matériel de dactylographie, de photocopie
et l’installation d’une ligne téléphonique ; est exclue la fourniture d’une bibliothèque, ces éléments étant à la charge du
syndicat.

B. Diffusion de la propagande syndicale

1. La parole

Chaque section syndicale peut organiser des réunions dans l’entreprise ouvertes à l’ensemble des salariés. À défaut de
local approprié, l’employeur et les syndicats se mettent d’accord. La réunion se déroule en dehors du temps de travail.
La difficulté tient au fait que peu de salariés assistent alors aux réunions. Les syndicats sont tentés de braver l’interdit
légal et d’organiser des réunions pendant le temps de travail en couvrant l’action par le voile de la grève afin d’éviter
toute sanction disciplinaire. L’artifice est voué à l’échec, le mouvement ne contenant aucune revendication
professionnelle à satisfaire, celui ne peut recevoir la qualification de grève (Cass. crim., 9 nov. 1971).

Une convention collective peut favoriser l’exercice du droit syndical dans les entreprises en prévoyant, en complément
des dispositions du Code du travail, notamment de l’article L. 2142-10, la possibilité pour les sections syndicales
d’organiser en dehors des horaires de travail des réunions susceptibles d’être ouvertes à l’ensemble du personnel. Mais
une convention collective ne peut limiter le bénéfice de cet avantage « aux seules sections syndicales des organisations
représentatives sans porter atteinte au principe d’égalité » (CE, 1er juin 2015, n° 369914).

2. L’écrit

L’écrit recouvre formellement les affiches et les tracts, ces derniers pouvant être électroniques. L’écrit a
fondamentalement un contenu qu’il convient de préciser.

a. Substance de la diffusion

Le contenu des documents échappe à tout contrôle a priori de l’employeur ; la détermination est libre. Deux limites
sont assignées à cette liberté :

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 • Les propos doivent être conformes au principe de spécialité, c’est-à-dire avoir un lien avec l’activité syndicale,
ce qui n’exclut pas la défense d’idées politiques dès lors qu’elles ne sont pas exclusives (TGI Vesoul, 26 oct.
1973 : JCP 1973, II, 10982) ;
• Les propos doivent être conformes aux prescriptions du droit de la presse établies par la loi du 29 juillet 1881
(C. trav., art. L. 2142-5) qui prohibent les abus au nom de « la protection de la réputation ou des droits
d’autrui ». Les abus de la liberté d’expression permettent à l’employeur de saisir la justice pour retirer les écrits
et ouvrent la voie de la sanction pénale contre « le directeur de publication » (le syndicat) et de la sanction
disciplinaire contre l’auteur du document. L’écrit ne peut, à ce titre, contenir des propos injurieux,
diffamatoires ou jetant le discrédit sur l’entreprise. Mais, « l’affichage d’un tract syndical » qui « mentionne :
« l’angoisse, le stress, la méfiance et les incertitudes des uns et des autres et ce, face aux rumeurs et autres
restructurations tant sournoises qu’hasardeuses, nous ont conduit à la création d’un syndicat autonome
d’entreprise » », « ne contient aucun propos injurieux, diffamatoire ou excessif » et « ne caractérisait pas un
abus de la liberté d’expression du salarié » (Cass. soc., 3 juill. 2012, n° 11-10.793).

b. Modalités de la diffusion

i. Les modalités de l’affichage

Les sections syndicales disposent, dans l’entreprise, d’au moins un panneau exclusivement destiné aux
communications syndicales, distincts de ceux affectés aux autres instances de représentation. Cette mise à disposition
suppose la conclusion d’un accord avec l’employeur afin d’en déterminer les modalités (C. trav., art. L. 2142-3, al. 3).
Sont ouverts à la discussion le nombre de panneaux, leur dimension, leur localisation. Mais le rythme et le moment de
l’affichage demeurent libres.

ii. Les modalités des tracts

À l’extérieur de l’entreprise, les modalités sont libres. À l’intérieur de l’entreprise, l’exercice est enfermé dans des limites
précises. Les tracts ne peuvent être diffusés qu’auprès des travailleurs de l’entreprise, ce qui inclut les travailleurs mis
à disposition. Les tracts pouvant être donnés manuellement ou par voie électronique ; deux régimes ont été prévus.

Tracts donnés par voie manuelle. – La distribution ne devant pas affecter le cours des activités conduites dans
l’entreprise, elle ne peut intervenir qu’aux heures d’entrée et de sortie du travail (C. trav., art. L. 2142-4). Le pluriel étant
utilisé, lorsque l’activité est conduite par équipes successives ou en fonction d’horaire variable, la distribution est
possible à chacun des moments où un salarié prend ou quitte son poste. Les pauses ne sont pas assimilées à des heures
d’entrée ou de sortie. Les tracts peuvent être donnés en tous lieux. Néanmoins, lorsque dans un hall des personnes
clientes de l’entreprise sont présentes, la distribution est interdite.

Tracts donnés par voie électronique. – Les conditions de temps et de lieu ne sont pas transposables à la distribution de
tracts par voie électronique par le biais d’un site Internet ou Intranet. Afin d’encadrer le procédé, le législateur, à l’article
L. 2142-6 du Code du travail, a prévu qu’un accord d’entreprise pouvait définir les conditions et les modalités de
diffusion des informations syndicales au moyen des outils numériques disponibles dans l’entreprise. À défaut d’accord,
les organisations syndicales présentes dans l’entreprise et satisfaisant aux critères de respect des valeurs républicaines
et d’indépendance, légalement constituées depuis au moins deux ans, peuvent mettre à disposition des publications et
tracts sur un site syndical à partir de l’intranet de l’entreprise, lorsqu’il existe.

Cette diffusion, en tout état de cause, doit être compatible avec les exigences de bon fonctionnement du réseau
informatique de l’entreprise, ne pas entraver l’accomplissement du travail et préserver la liberté de choix des salariés
d’accepter ou de refuser un message.

Enfin, un accord collectif ne peut réserver le bénéfice d’Intranet aux syndicats représentatifs dans l’entreprise ; il doit
profiter à l’ensemble des syndicats ayant constitué une section syndicale (Cass. soc., 21 sept. 2011. – Cass. soc., 11 janv.
2012. – Cass. soc., 23 mai 2012).

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 § 2. Les acteurs syndicaux

Naturellement, les syndicats représentatifs peuvent désigner des acteurs : un délégué syndical pour le syndicat
représentatif (I) et un représentant de section syndicale pour le syndicat non représentatif (II).

I. L’acteur représentatif : le DS

A. Fonctions

Traditionnellement chargé de représenter auprès du chef d’entreprise le syndicat qui l’a désigné, le DS a également
mission pour traiter de la négociation collective d’entreprise, négocier les protocoles d’accord préélectoraux.

Émanation d’organisations qui ont en charge la défense des droits et intérêts des personnes visées par leurs statuts, les
DS assument une fonction de revendication qui peut s’exercer au profit des salariés de l’entreprise dans laquelle ils ont
été nommés. Seules les revendications tendant à la modification d’un droit, et non les réclamations tendant à son
application (qui sont de la compétence des délégués du personnel), relèvent des DS.

B. Existence

1. Désignation

a. Conditions de fond

Cadre. – La désignation d’un DS se fait au niveau de l’entreprise, de l’UES ou d’un établissement d’au moins 50 salariés
(cet effectif doit être constaté pendant 12 mois consécutifs précédant la désignation) (C. trav., art. L. 2143-3). En cas
d’entreprise composée d’établissements distincts, la désignation se fait nécessairement au niveau le plus proche, c’est-
à-dire l’ED ; au niveau de l’entreprise, un DS central est désigné.

Dans les entreprises de 500 salariés et plus, tout syndicat représentatif dans l’entreprise peut désigner un DS
supplémentaire s’il a obtenu un ou plusieurs élus dans le collège des ouvriers et employés et s’il compte au moins un
élu dans l’un des deux autres collèges (C. trav., art. L. 2143-4).

Dans les entreprises de moins de 50 salariés, une OSR peut désigner un membre élu du CSE en qualité de DS. Celui-ci
bénéficiera des attributions du délégué syndical mais n’aura pas de moyens supplémentaires. En principe, il ne peut
s’agir que d’un membre titulaire du CSE puisque seuls les membres titulaires bénéficient d’un crédit d’heures de
délégation. Par exception, un membre suppléant du CSE peut être désigné en qualité de DS s’il dispose d’un crédit
d’heures résultant soit de a mutualisation des heures de délégation, soit d’une clause du protocole d’accord préélectoral
ou d’un accord dérogatoire, soit du remplacement d’un membre titulaire (Cass. soc., 23 mars 2022, n°20-16.333 et n°20-
21.269).

Mandant (désignataire). – La désignation n’est valable que si elle est faite par un syndicat représentatif ayant constitué
une section syndicale dans l’entreprise ou l’établissement.

Mandataire (désigné). – Le salarié doit avoir 18 ans, un an de présence dans l’entreprise, jouir de ses droits civiques et
politiques, et ne pas avoir de délégation d’autorité l’assimilant à l’employeur. Le salarié doit surtout avoir recueilli à
titre personnel et dans son collège au moins 10% des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections au
CSE (C. trav., art. L. 2143-3).

Conformément au principe de la liberté d’organisation syndicale, il est admis qu’un syndicat est libre de choisir comme
DS soit ses propres adhérents, soit des salariés non syndiqués, ou encore des adhérents d’une autre organisation
syndicale dès lors que l’intéressé remplit la condition d’audience personnelle (Cass. soc., 10 nov. 2004, n° 03-60.488).
Le score électoral exigé d’un candidat par l’article L. 2143-3 du Code du travail pour sa désignation en qualité de DS est
un score personnel, est donc valable la désignation d’un candidat par un autre syndicat que celui qui avait présenté sa
candidature (Cass. soc., 28 sept. 2011, n° 10-26.762).
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Si aucun des candidats présentés par l’organisation syndicale aux élections professionnelles ne remplit les conditions
mentionnées au 1er alinéa du présent article ou s’il ne reste, dans l’entreprise ou l’établissement, plus aucun candidat
aux élections professionnelles qui remplit les conditions mentionnées au même 1er alinéa, ou si l’ensemble des élus qui
remplissent les conditions mentionnées audit 1er alinéa renoncent par écrit à leur droit d’être désigné DS, une OSR
peut désigner un DS parmi les autres candidats ou, à défaut, parmi ses adhérents au sein de l’entreprise ou de
l’établissement ou parmi ses anciens élus ayant atteint la limite de durée d’exercice du mandat au CSE (C. trav., art. L.
2143-3).

Il s’agit d’un système de « priorités en cascade ». Cette solution doit rester exceptionnelle. Ainsi, dès lors qu’un syndicat
dispose de candidats ayant obtenu 10 % des suffrages exprimés lors des dernières élections, son DS doit obligatoirement
être nommé parmi ceux-ci. Ce n’est qu’en l’absence de candidats ayant obtenu 10% que le syndicat peut nommer un
autre candidat ou à défaut un adhérent ou un ancien élu. La loi du 29 mars 2018 ratifiant les ordonnances du 22
septembre 2017 a apporté une importante souplesse puisqu’il est désormais admis que les élus renoncent à être
désignés en qualité de délégué syndical au profit d’un autre candidat ou d’un adhérent du syndicat. Cette disposition
doit être interprétée en ce sens que lorsque tous les élus ou tous les candidats qu'elle a présentés aux dernières
élections professionnelles ont renoncé à être désignés délégué syndical, l'organisation syndicale peut désigner comme
délégué syndical l'un de ses adhérents au sein de l'entreprise ou de l'établissement ou l'un de ses anciens élus ayant
atteint la limite de 3 mandats successifs au CSE (Cass. soc., 8 juill. 2020, n° 19-14.605 FS-PB. – Cass. soc., 8 juill. 2020, n°
19-14.077 FS-D). S’il n’est pas exclu qu’un syndicat puisse désigner un salarié candidat sur la liste d’un autre syndicat,
qui a obtenu au moins 10 % des voix et qui l’accepte librement, l’article L 2143-3 du Code du travail n’exige pas de
l’organisation syndicale qu’elle propose, préalablement à la désignation d’un délégué syndical en application de l’alinéa
2 de l’article précité, à l’ensemble des candidats ayant obtenu au moins 10 %, toutes listes syndicales confondues, d’être
désigné délégué syndical (Cass. soc, 8 juill. 2020, n°19-14.605, FS-P+B). En revanche, la Cour de cassation considère que
le syndicat qui, malgré la clause statutaire imposant la désignation d'un adhérent en qualité de délégué syndical,
présente des candidats qui ne sont pas adhérents, doit les choisir par priorité s'ils ont seuls recueilli au moins 10 % des
suffrages (Cass. soc., 6 mars 2019, n°18-18.211). Par ailleurs, la renonciation des élus et candidats de l’organisation
syndicale doit être antérieure à la désignation par celle-ci de l’un de ses adhérents ou de l’un de ses anciens élus en
qualité de délégué syndical (Cass. soc., 9 juin 2021, n°19-24.678).

DS central. – Des conditions de désignation spécifiques sont créées pour le DS central en cas d’établissements distincts
ou d’UES (C. trav., art. L. 2143-5). Il doit être désigné par un syndicat qui a recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés
au 1er tour des dernières élections professionnelles, en additionnant l’ensemble des suffrages des établissements
compris dans cette entreprise. Il n’y a donc pas d’obligation de choisir le DS central parmi les candidats aux dernières
élections professionnelles. L’article L. 2143-5 du Code du travail ne subordonne pas la désignation d’un DS central à
l’obtention, par ce dernier, d’un score électoral (Cass. soc., 16 nov. 2011, n° 10-28.201). Cela étant, dans les entreprises
de moins de 2000 salariés, le DS central, étant choisi parmi les DS d’établissement, aura nécessairement été choisi parmi
les candidats aux élections professionnelles.

b. Conditions de forme

Les nom et prénom du DS nommé, ainsi que le cadre de désignation, doivent être portés à la connaissance du chef
d’entreprise soit par lettre RAR, soit par lettre remise en mains propres contre récépissé (C. trav., art. D. 2143-4). Les
salariés de l’entreprise sont informés de la désignation par voie d’affichage sur les panneaux réservés aux
communications syndicales.

La contestation peut émaner de toute personne justifiant d’un intérêt : l’employeur, un salarié, syndiqué ou non,
travaillant dans l’entreprise ou l’établissement où est intervenue la désignation, un syndicat représentatif ou non
présent dans l’unité considérée, une association de membres du personnel. Le recours n’est recevable que s’il est
introduit dans un délai de 15 jours. Le point de départ de ce délai varie selon le demandeur à l’instance :
- Pour l’employeur, le point de départ est la date portée sur l’avis de réception ou le récépissé de remise en
mains propres de la lettre de notification ;
- Pour toutes les autres personnes intéressées, le point de départ est la date de l’affichage de la nomination (C.
trav., art. L. 2143-8). Ce délai est un délai préfixe : il ne peut être ni interrompu ni suspendu. Passé ce délai, la
nomination est purgée de tout vice. La remise en cause de sa validité est, sauf fraude, interdite.

Les contestations relatives aux conditions de désignation des DS relèvent de la compétence exclusive du tribunal
judiciaire du lieu de la désignation. Le jugement rendu est en dernier ressort ; seule est ouverte la voie d’un pourvoi en
cassation (C. trav., art. R. 2143-5).
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 2. Extinction

L’article L. 2143-11 du Code du travail dispose que le mandat prend fin « au plus tard lors du 1er tour des élections de
l’institution représentative du personnel renouvelant l’institution dont l’élection avait permis de reconnaître la
représentativité de l’organisation syndicale l’ayant désigné » (C. trav., art. L. 2143-11).

Désigné par le syndicat, le DS voit son mandat cesser par une simple décision unilatérale de ce même syndicat ou par
démission. En cas de désaffiliation de l’organisation syndicale ayant procédé à la désignation d’un DS, le mandat de ce
DS peut être révoqué par la confédération syndicale, la fédération ou l’union à laquelle le syndicat désignataire était
affilié (Cass. soc., 16 oct. 2013, n° 12-60.281). De même, la désignation par une confédération d’un délégué syndical
met fin au mandat du délégué syndical désigné par le syndicat avant sa désaffiliation (Cass. soc., 6 mars 2019, n°18-
15.238).

En cas de réduction importante et durable de l’effectif en dessous de 50 salariés, la suppression du mandat de DS est
subordonnée à un accord entre l’employeur et l’ensemble des OSR. À défaut d’accord, la DREETS peut décider que le
mandat de DS prend fin (C. trav., art. L. 2143-11).

En cas de modification dans la situation juridique de l’employeur telle que mentionnée à l’article L. 1224-1, le mandat
de délégué syndical subsiste lorsque l’entreprise ou l’établissement qui fait l’objet de la modification conserve son
autonomie juridique (C. trav., art. L. 2143-10). La Cour de cassation a précisé qu’il convenait de prendre en compte
l’autonomie de fait et non l’autonomie juridique de l’entité (Cass. soc., 18 déc. 2000, Code LexisNexis 2019 sous L. 2143-
10, p. 689, JP 2). Il a été jugé que le critère pertinent était la conservation par l’établissement de son caractère distinct
au sein de la nouvelle entreprise (Cass. soc., 18 nov. 2009, Code LexisNexis 2019 sous L. 2143-10, p. 689, JP 4).

C. Moyens

Chaque DS dispose d’un crédit d’heures lui permettant d’exercer sa mission : entre 50 et 150 salariés, 12 h/mois ; entre
151 et 499 salariés, 18 h/mois ; au moins 500 salariés, 24 h/mois. Le DS central bénéficie de 24 heures par mois (C. trav.,
art. L. 2143-13). Le temps de négociation est assimilé à du temps de travail et ne s’impute pas sur les heures de
délégation.

Les DS sont libres de circuler dans l’entreprise et d’y prendre tous les contacts nécessaires à l’accomplissement de leur
mission. La liberté leur est également reconnue d’abandonner leur poste de travail afin de se déplacer hors de
l’entreprise.

II. L’acteur non représentatif : le représentant de section syndicale (RSS)

A. Fonctions

Le RSS, désigné dans l’attente des élections professionnelles qui vont éventuellement permettre à son syndicat d’être
reconnu représentatif, exerce les attributions dévolues à la section syndicale, mais ne peut négocier et conclure des
accords qu’à titre exceptionnel.

B. Existence

Les dispositions légales n’autorisent la désignation par une organisation syndicale que d’un seul représentant de la
section syndicale quel que soit l’effectif de l’entreprise ou de l’établissement (Cass. soc., 14 déc. 2010).

1. Désignation

a. Conditions de fond

Cadre. – Dans les entreprises ou établissements d’au moins 50 salariés, un RSS peut être désigné. Les conditions de
l’article L. 2143-3 du Code du travail relatives à la durée et à la période pendant lesquelles le seul de 50 salariés doit
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être atteint pour permettre la désignation d’un délégué syndical s’appliquent également pour la désignation d’un
représentant de section syndicale (RSS) (Cass. soc., 30 janv. 2019, n°18-60.136). Pour le RSS, la Cour de cassation estime
qu’aux termes des articles L. 2142-1 et L. 2142-1-1 du Code du travail qui permettent de constituer une section syndicale
« au sein de l’entreprise ou de l’établissement », si les niveaux de représentation prévus ne peuvent se cumuler (« ou »
n’est pas « et »), un syndicat non représentatif peut choisir de désigner un RSS pour l’ensemble de l’entreprise plutôt
que de désigner un tel RSS dans le cadre des établissements où sont implantés des comités d’établissement (Cass. soc.,
20 juin 2012, n° 11-60.202, Code LexisNexis 2019 sous L. 2142-1-1, JP 21, p. 658).

Mandant. – Le RSS ne peut être désigné que par un syndicat non représentatif, c’est-à-dire par les organisations
syndicales légalement constituées depuis au moins 2 ans (ancienneté appréciée à compter de la date de dépôt légal des
statuts), dont le champ professionnel et géographique couvre l’entreprise ou l’établissement concerné, qui satisfont
aux critères de respect des valeurs républicaines et d’indépendance, si elles ne sont pas représentatives dans
l’entreprise ; par les syndicats affiliés à une organisation syndicale représentative aux niveaux national et
interprofessionnel, qui, à l’issue des élections professionnelles, n’ont pas été reconnus représentatifs dans l’entreprise
(ces syndicats n’ont pas à prouver qu’ils remplissent les conditions requises pour les syndicats mentionnés au premier
point).

Un syndicat représentatif dans l’entreprise, qui ne saurait, dans un établissement où il n’a pas été reconnu représentatif,
bénéficier de moins de prérogatives que celles reconnues aux syndicats non représentatifs, est en droit, faute de pouvoir
procéder à la désignation d’un DS, de désigner un RSS dans cet établissement, peu important qu’il ait désigné un DS
central sur le fondement des dispositions de l’article L. 2143-5 du Code du travail (Cass. soc., 13 févr. 2013, n° 12-19.662,
Code LexisNexis 2019 sous L. 2142-1-1, JP 10, p. 657).

Mandataire. – Le DS doit remplir les conditions personnelles classiques (18 ans, un an de présence dans l’entreprise,
droits civils et politiques). Il en résulte que les travailleurs mis à disposition d’une entreprise, qui, intégrés de façon
étroite et permanente à la communauté de travail, remplissent les conditions pour être inclus dans le calcul des effectifs
en application de l’article L. 1111-2-2° du Code du travail, peuvent, à ce même titre, en l’absence de dispositions légales
y faisant obstacle, être désignés représentants de la section syndicale au sein de cette entreprise (Cass. soc., 29 févr.
2012, Code LexisNexis 2019 sous L. 2142-1-1, JP 24, p. 658).

b. Conditions de forme

Le nom du RSS est porté à la connaissance de l’employeur soit par lettre RAR, soit par lettre remise contre récépissé (C.
trav., art. L. 2142-1-2, qui renvoie aux articles L. 2143-7 et R. 2143-4). Le recours en contestation doit être introduit dans
les 15 jours suivant l’information de la désignation à l’employeur devant le tribunal judiciaire (C. trav., art. R. 2143-5).
Passé ce délai, la désignation est purgée de tout vice.

2. Extinction

Le mandat du RSS prend fin à l’issue des 1ère élections professionnelles qui suivent sa désignation, lorsque le syndicat
qui l’a désigné n’a pas été reconnu représentatif (Cass. soc., 4 juin 2014, n° 13-60.205). C’est une sanction personnelle
contre celui qui n’a pas réussi à conquérir l’audience électorale au profit de son syndicat. L’interdiction est levée 6 mois
avant les prochaines élections professionnelles dans l’entreprise (C. trav., art. L. 2142-1-1). Cette règle n’interdit pas,
toutefois, au syndicat de désigner en qualité de RSS un salarié qui exerçait avant les élections les fonctions de DS (Cass.
soc., 20 mars 2013, n° 11-26.836) ou de RSS au CE (Cass. soc., 4 nov. 2009, n° 09-60.039). Par ailleurs, cette règle ne
s’applique pas lorsque la nouvelle désignation intervient à la suite des élections professionnelles organisées en
exécution d'un jugement ayant procédé à l'annulation des élections professionnelles à l'issue desquelles le salarié avait
précédemment été désigné en qualité de représentant de section syndicale (Cass. soc., 4 nov. 2020, n° 19-13.151 FS-
PB) ou que le périmètre des nouvelles élections est différent de celui retenu lors des élections précédentes et au sein
duquel le représentant de la section avait été désigné (Cass. soc., 9 sept. 2020, n° 19-13.926 F-D).

En tout état de cause, l’organisation syndicale non représentative ne peut désigner qu’un seul RSS. Lorsqu’un syndicat
ayant désigné un RSS devient représentatif à l’issue d’une élection professionnelle, il perd le mandat de RSS qui perd
son objet. L’organisation syndicale représentative ne pourra alors désigner qu’un DS pour représenter la section
syndicale dans l’entreprise. De même, puisqu’un syndicat ne peut désigner qu’un seul RSS, la notification par le syndicat
à l’employeur de la désignation d’un nouveau représentant de section syndicale vaut notification de la cessation des
fonctions jusque-là dévolues au salarié (Cass. soc., 30 sept. 2020, n° 19-12.845 F-D).

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 C. Moyens

Ses attributions sont purement syndicales et se limitent aux revendications professionnelles, à la propagande syndicale
ainsi qu’à la collecte des cotisations. Il bénéficie de la liberté de déplacement, y compris hors de l’entreprise (mêmes
prérogatives que le DS, C. trav., art. L. 2143-20).

Ses moyens sont ceux de la section syndicale (mise à disposition de panneaux d’affichage, publication et diffusion de
tracts, réunion syndicale mensuelle dans l’entreprise). Le nombre d’heures de délégation est de 4 heures par mois,
quelle que soit la taille de l’entreprise (C. trav., art. L. 2142-1-3).

CHAPITRE 3. LES PROTECTIONS DES INSTANCES DE REPRESENTATION DU PERSONNEL

Les représentants du personnel, de par leurs fonctions, sont susceptibles d’être victimes de représailles. Le législateur
a donc prévu deux types de protection : la première civile, la seconde pénale.

Section 1. Protection civile

Aux représentants victimes de mesures défavorables du fait de leur activité, la protection s’est d’abord inspirée du droit
commun tiré de la théorie de l’abus de droit : l’activité syndicale ne saurait justifier une mesure défavorable. Ce motif
illicite qui inspire la décision patronale plonge son auteur dans la discrimination (§ 1). Mais cette protection intervient
malheureusement a posteriori, une fois que le mal est fait. Le législateur a donc, ensuite, créé une protection
exorbitante du droit commun s’imposant a priori pour l’adoption de l’acte le plus préjudiciable : l’autorisation
administrative de licenciement (§ 2).

§ 1. Protection inspirée du droit commun

L’absence de discrimination. – Discriminer signifier distinguer de manière désavantageuse entre deux personnes
d’égale situation. La discrimination peut être individuelle (I) ou collective (II).

I. Discrimination individuelle

Qui ? – L’exercice des mandats de représentant du personnel est rattaché à une activité syndicale ou des opinions
syndicales au sens large du terme (défense d’intérêts professionnels collectifs), même si les salariés ont été élus comme
candidats libres. Certains juges du fond (not. CA Aix-en-Provence 8 oct. 2013, n°11/22183) ont même reconnu le concept
de « discrimination par association », en reprenant un raisonnement tenu par le Défenseur des droits dans certaines de
ses délibérations (ex : un salarié subit des actes en raison de l’activité syndicale de son compagnon).

Quoi ? – Il est interdit à l’employeur de prendre en considération l’activité syndicale pour arrêter ses décisions
notamment de recrutement, de conduite et répartition de travail, de formation professionnelle, d’avancement, de
rémunération et d’octroi d’avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail (C. trav., art.
L. 2141-5). S’agissant de la preuve, le salarié n’apporte que des éléments laissant apparaître une discrimination
(l’apparence suffit pour la Cour de cassation). À l’employeur incombe la charge de la preuve de démontrer que la
décision a été prise pour des motifs étrangers à l’exercice du mandat syndical. L’existence d’une discrimination
n’implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d’autres salariés. De même, la seule circonstance que
des salariés exerçant des mandats syndicaux aient pu bénéficier de mesures favorables n’est pas de nature à exclure en
soi l’existence de toute discrimination à l’égard d’autres salariés (Cass. soc., 12 juin 2013, n° 12-14.153). La
discrimination syndicale doit également être écartée lorsqu’il est constaté, d’une part, que les salaires avaient été gelés
en 2009 pour tous les salariés de l’entreprise, qu'à situation égale en ancienneté, classification et diplôme, le salarié
n'était pas en situation défavorable au niveau de sa rémunération par rapport à d’autres salariés placés dans une
situation similaire, d’autre part que les missions successivement confiées à l'intéressé avaient été interrompues à la
demande des clients auprès desquels il était affecté du fait de son comportement inadapté et qu’ainsi l’employeur
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s’était trouvé contraint de le placer en position d'inter contrat de façon prolongée ou réitérée, ces faits constituant des
éléments objectifs étrangers à toute discrimination syndicale (Cass. soc., 18 nov. 2020, n° 18-25.710 F-D). Enfin, la
méconnaissance par l’employeur des attributions des institutions représentatives du personnel ne constitue pas en soi
une discrimination syndicale (Cass. soc., 8 oct. 2014, n° 13-16.720).

Afin de valoriser les parcours professionnels des élus et des titulaires d’un mandat syndical, l’article L. 2141-5 du Code
du travail dispose qu’« un accord détermine les mesures à mettre en œuvre pour concilier la vie personnelle, la vie
professionnelle et les fonctions syndicales et électives, en veillant à favoriser l’égal accès des femmes et des hommes.
Cet accord prend en compte l’expérience acquise, dans le cadre de l’exercice de mandats, par les représentants du
personnel désignés ou élus dans leur évolution professionnelle ». À défaut d’accord collectif prévoyant des dispositions
le plus favorable, lorsque le nombre d’heures de délégation dont disposent les représentants du personnel ou les
représentants syndicaux sur l’année dépasse 30 % de la durée de travail, ces salariés bénéficient d’une évolution de
rémunération au moins égale, sur l’ensemble de la durée de leur mandat :
• aux augmentations générales et à la moyenne des augmentations individuelles perçues pendant cette période
par les salariés relevant de la même catégorie professionnelle et dont l’ancienneté est comparable ou,
• à défaut de tels salariés, aux augmentations générales et à la moyenne des augmentations individuelles
perçues dans l’entreprise (C. trav., art. L. 2141-5-1).

Par ailleurs, au début de son mandat, le représentant du personnel titulaire ou le représentant syndical peut demander
à bénéficier d’un entretien portant sur les modalités pratiques d’exercice de son mandat au sein de l’entreprise au
regard de son emploi. Enfin, « lorsque l’entretien professionnel est réalisé au terme d’un mandat de représentant du
personnel titulaire ou d’un mandat syndical et que le titulaire du mandat dispose d’heures de délégation sur l’année
représentant au moins 30 % de la durée de travail fixée dans son contrat de travail ou, à défaut, de la durée applicable
dans l’établissement, l’entretien permet de procéder au recensement des compétences acquises au cours du mandat
et de préciser les modalités de valorisation de l’expérience acquise ».

Selon la Cour de cassation, l’accord collectif qui prévoit, dans le cadre des dispositions visant à faciliter l’exercice de
mandats syndicaux ou représentatifs par la valorisation des compétences mises en œuvre par les salariés dans l’exercice
de ces mandats, l’élaboration par l’employeur, après négociation avec les organisations syndicales représentatives dans
l’entreprise, d’un référentiel dont l’objet est d’identifier ces compétences ainsi que leur degré d’acquisition dans le but
de les intégrer au parcours professionnel du salarié et dont le juge a vérifié le caractère objectif et pertinent, ne porte
pas atteinte au principe de la liberté syndicale, l’employeur étant tenu en tout état de cause dans la mise en œuvre de
l’accord au respect des prescriptions des articles L. 1132-1 et L. 2141-5, alinéa 1er, du code du travail (Cass. soc., 9 oct.
2019, n°18-13.529).

Sanction ? – En cas de discrimination, la décision est nulle. Outre des dommages-intérêts, la réparation en nature ou
l’exécution forcée est possible. (ex : en cas de retard dans l’avancement, les juges prononcent une reconstitution de
carrière).

Exemples. – Les jurisprudences classiques recouvrent les primes discriminatoires (prime de présence, d’objectifs) et le
retard dans l’avancement de carrière. De manière générale, l’exercice de mandats représentatifs ne peut avoir aucune
incidence défavorable sur la rémunération du salarié.

II. Discrimination collective

La discrimination est collective lorsque l’employeur prend des décisions permettant d’écarter un ou plusieurs syndicats
de l’exercice de prérogatives syndicales comme le dépôt des listes, la création d’une section syndicale, la participation
à une négociation collective ou à la propagande électorale.

Aux termes de l’article L. 2141-7 du Code du travail, il est interdit à l’employeur ou à ses représentants d’utiliser un
moyen quelconque de pression en faveur ou à l’encontre d’une organisation syndicale. Dans un arrêt du 4 septembre
2008, la Cour de cassation a admis d’en étendre les effets personnels en mobilisant le régime de la complicité ; en
l’espèce, un prestataire de services de coaching dont l’objectif était de fournir à l’employeur des formations au
personnel d’encadrement afin de leur permettre de réduire l’influence d’un syndicat au profit d’un autre a été jugé
comme complice du délit de discrimination syndicale prohibant l’emploi de moyen de pression en faveur ou à l’encontre
d’une organisation syndicale (Cass. crim., 4 sept. 2008, n° 07-81.661, Bull. Crim., n° 174).

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Un autre exemple récent a été donné par la Cour de cassation dans un arrêt du 5 janvier 2022. Elle considère dans cet
arrêt que constitue une discrimination syndicale le fait pour l’employeur d’empêcher un syndicat de distribuer des tracts
pendant une plage d’horaires variables dans les limites de laquelle chaque salarié peut choisir ses heures d’arrivée et
de sortie. En l’espèce, pour constater l’existence d’une discrimination syndicale, il avait été retenu que l’employeur
n’avait adressé aucune demande similaire aux autres syndicats de l’entreprise (Cass. crim., 5 janv. 2022, n°20-15.005).
Dans cet arrêt, la Cour de cassation ne cherche pas à caractériser un « moyen de pression » exercé par l’employeur sur
le syndicat.

§ 2. La protection exorbitante du droit commun

De par l’exercice de leurs fonctions représentatives, les salariés mandatés peuvent être conduits à s’opposer à leur
employeur. Ils sont alors particulièrement exposés à des mesures de représailles. Aussi, le statut des représentants du
personnel les protège en leur garantissant une protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun et en leur
assurant une certaine immunité, certaines décisions de l’employeur étant subordonnées à l’octroi d’une autorisation
administrative de licenciement. Quels sont le domaine (I) et le régime (II) de l’exorbitance ? La protection violée, quelles
sont les sanctions applicables ? (III)

I. Le domaine de la protection

A. Le domaine personnel

Qui ? – Les personnes susceptibles d’être protégées dépassent le cercle de celles qui sont titulaires d’un mandat dans
l’entreprise (C. trav., art. L. 2411-1 et s.).

Personnes protégées titulaires d’un mandat de représentation :

1. Représentants légaux :

➢ Sont en premier lieu protégés les représentants légaux internes à l’entreprise : les DP, les membres élus du CE
(CET et CCE), les membres du CHSCT, désormais, les membres du CSE et du CSE central, les représentants de
proximité, les DS, les RSS51, les représentants des salariés aux conseils d’administration ou de surveillance des
entreprises du secteur public, le représentant des salariés dans les procédures de redressement judiciaire. La
seule limite est celle de la fraude. Ainsi, si la lettre de désignation parvient à l’employeur alors que la procédure
de licenciement a débuté, la personne ne bénéficie pas du statut protecteur, sauf s’il est rapporté la preuve
que l’employeur avait connaissance de l’imminence de sa désignation. Si une désignation a pour seul objet la
protection accordée, celle-ci est frauduleuse notamment lorsqu’il s’agit de faire échec à une procédure de
licenciement déjà enclenchée ou en voie de l’être et que le salarié n’avait auparavant aucune activité syndicale.

➢ Sont en second lieu protégés les représentants légaux extérieurs à l’entreprise. D’autres mandats, pas
nécessairement connus de l’employeur (parce qu’ils sont exercés en dehors de l’entreprise), donnent en effet
lieu à protection, notamment le mandat de conseiller du salarié (en charge de l’assistance des salariés dans le
cadre des procédures de licenciement conduites dans les entreprises dénuées de représentants du personnel),
le mandat de conseiller prud’homal ou celui de défenseur syndical 52 . La protection des représentants
extérieurs à l’entreprise est subordonnée à une condition supplémentaire. En effet, un salarié protégé ne peut
se prévaloir d’une telle protection dès lors qu’il est établi qu’il n’en a pas informé son employeur (ou le
mandataire de la liquidation judiciaire) au plus tard lors de l’entretien préalable au licenciement (Décision n°
2012-242 QPC du 14 mai 2012, Cons. n° 10. – Cass. soc., 14 sept. 2012, n° 11-28.269 ; Cass. soc., 7 nov. 2018,
n°16-24.089). S’il s’agit d’une rupture ne nécessitant pas un entretien préalable, au plus tard avant la
notification de l’acte de rupture, le salarié ne bénéficie du statut que s’il a informé l’employeur de l’existence

51 Le représentant de la section syndicale bénéficie d’un régime de protection équivalent à celui du DS, par renvoi général de l’article L. 2142-1-2 du
Code du travail aux dispositions du Livre IV sur les salariés protégés.
52 Il s’agit de salariés exerçant des fonctions d’assistance ou de représentation devant les Conseils de prud’hommes et désignés par les organisations

syndicales et professionnelles au niveau national (C. trav., art. L. 1453-4). Ces défenseurs syndicaux bénéficient désormais d’heures de délégation et
de la protection exorbitante de droit commun contre le licenciement. Le législateur avait prévu que seules les OS représentatives étaient habilitées à
désigner des représentants syndicaux mais ces dispositions ont été déclarées contraires à la Constitution (Cass. soc., 14 sept. 2021, n°2021-928 QPC).
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 de ce mandat ou s’il rapporte la preuve que l’employeur en avait alors connaissance (Cass. soc., 14 sept. 2012,
n° 11-21.307). L’information est due par le salarié même dans l’hypothèse d’un renouvellement du mandat
(Cass. soc., 30 sept. 2015, n° 14-17.748).

2. Représentants conventionnels : bénéficient également de la protection contre le licenciement prévue par le

présent chapitre, le DS, le membre de la délégation du personnel du CSE, le représentant de proximité, institués
par convention ou accord collectif de travail (C. trav., art. L. 2411-2). La Cour de cassation ne leur reconnaît la
protection qu’à condition que l’instance créée par la convention collective soit de même nature que celles
prévues par le Code du travail. Il en est ainsi d’un CE mis en place dans une entreprise de moins de 50 salariés.
Tel n’est en revanche pas le cas d’un conseil de discipline (Cass. soc., 21 oct. 2009, n° 08-42.708) ou du
représentant syndical au CHSCT dont l’existence n’est pas prévue par le Code du travail. Leurs membres ne
sauraient se prévaloir du statut protecteur (Cass. soc., 20 fév. 1991, n° 89-42.288). Il convient de réserver la
situation des salariés membres des commissions paritaires professionnelles créées par accord collectif. La Cour
de cassation considère qu’il résulte de l’application combinée des articles L. 2251-1 et L. 2234-3 du Code du
travail que le législateur a entendu leur accorder la protection prévue par l’article L. 2411-3 du Code du travail
en cas de licenciement. Ces dispositions, d’ordre public en raison de leur objet, s’imposent à toutes les
commissions paritaires professionnelles créées par accord collectif, y compris celles créées par des accords
collectifs antérieurs à l’entrée en vigueur de la loi du 4 mai 2004 (Cass. soc., 1 er févr. 2017, n° 15-24.310,
P+B+R+I). En revanche, ces commissions paritaires professionnelles n’ont pas la même nature que les
commissions instituées au sein d’une entreprise pour examiner les recours des salariés à l’encontre des
décisions de l’employeur en matière de rétrogradation. Les membres de ces dernières ne bénéficient donc pas
de la protection spéciale en faveur des représentants du personnel (Cass. soc., 22 janv. 2020, n°18-21.206, FS-
P+B).

Personnes protégées non titulaires d’un mandat de représentation :

Sont notamment concernées :

• le médecin du travail ;
• le salarié à l’initiative des élections : pendant une durée de 6 mois à compter de l’envoi à l’employeur de la
lettre recommandée par laquelle une organisation syndicale a, la première, demandé ou accepté qu’il soit
procédé à des élections (C. trav., art. L. 2411-6. – Le salarié qui demande l’organisation des élections sans être
appuyé par un syndicat n’est pas protégé ; il est possible d’y voir une inégalité de traitement pouvant donner
lieu à une QPC) ;
• le candidat aux élections (C. trav., art. L. 2411-9 et s.) : la durée de la protection est de 6 mois à compter de
l’envoi à l’employeur de la lettre de candidature, sans que son retrait ultérieur de la liste à l’occasion du report
des élections n’ait d’incidence sur cette protection. Si la lettre de candidature parvient à l’employeur alors que
la procédure de licenciement a débuté, la personne ne bénéficie pas du statut protecteur, sauf s’il est rapporté
la preuve que l’employeur avait connaissance de l’imminence de sa désignation ou candidature. La
connaissance de l’employeur est appréciée au moment de la convocation à l’entretien préalable au
licenciement ou, si la loi ne prévoit pas un tel entretien, au moment de l’envoi de la lettre de licenciement
(Cass. soc., 6 avr. 2016, n° 14-12.724) ;
• l’ancien représentant du personnel : après la cessation du mandat, l’ancien représentant du personnel
bénéficie d’un maintien de la protection pendant une période de 6 mois pour les représentants élus, s’ils ont
exercés leur mandat pendant au moins 2 ans, et de 12 mois pour les DS, RSS et conseillers du salariés s’ils ont
exercé leur mandat pendant au moins un an. La protection s’applique pendant 12 mois, à compter de la
cessation du mandat, aux anciens DS, RSS et conseillers du salarié. La protection s’applique pendant 6 mois, à
compter de la cessation du mandat, aux anciens membres élus, anciens conseillers prud’hommes et anciens
représentants syndicaux aux instances de représentation du personnel. L’accord prorogeant le mandat après
son terme est « sans effet sur la compétence de l’inspecteur du travail ». Si, à la date à laquelle celle-ci s’est
prononcée, l’expiration légale du mandat est acquise, le salarié ne relève plus, au titre de ce mandat, de la
protection légale qui y est attachée (CE, 3 juill. 2013, n° 342291). En revanche, si la prorogation intervient
antérieurement, la protection est acquise (Cass. soc., 4 févr. 2014, n° 11-27.134).

B. Le domaine matériel

Quoi ? – Quelles sont les opérations réglementées ?

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 1. Extinction du contrat

a. Ruptures unilatérales

i. Ruptures à l’initiative de l’employeur

Est en premier lieu visée par le Code du travail la protection contre licenciement (C. trav., art. L. 2411-1), quelle qu’en
soit la cause (ex : faute lourde) (Cass. soc., 22 sept. 2010).

Adoptant un raisonnement par analogie, la Cour de cassation a décidé que toute rupture à l’initiative de l’employeur
suppose le respect de la procédure exorbitante, y compris la rupture du contrat pendant la période d’essai (Cass. soc.,
30 nov. 2010). Est également concernée la rupture du CDD ou du contrat temporaire (C. trav., art. L. 2412-1 et L. 2412-
2).

Seuls les modes de rupture de licenciement prévus pas le Code du travail sont mobilisables par l’employeur ; celui-ci ne
peut engager une résiliation judiciaire du contrat (Cass. 21 juin 1974, arrêt Perrier).

ii. Ruptures à l’initiative du salarié

Aucune des ruptures à l’initiative du salarié ne suppose le respect de la procédure exorbitante : l’autorisation de
l’inspecteur du travail n’est pas nécessaire.

Si le salarié subit un comportement fautif de l’employeur et souhaite quitter l’entreprise, il peut poursuivre la résiliation
judiciaire de son contrat de travail (Cass. soc., 16 mars 2005) ou prendre acte de la rupture de son contrat aux torts de
l’employeur (Cass. soc., 5 juill. 2006). Dans ce cas, le comportement fautif de l’employeur avéré permettra de
reconnaître une violation du statut protecteur de sa part.

b. Ruptures amiables

Ruptures conventionnelles. – Pour la rupture conventionnelle, la loi du 25 juin 2008 a spécialement imposé le respect
de l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail, aux lieu et place de la demande d’homologation à la DREETS (C.
trav., art. L. 1237-15). Le respect de l’autorisation préalable est également imposé en matière de rupture
conventionnelle collective et de congé de mobilité dans le cadre d’un accord GPEC.

Départs volontaires. – La solution est identique en cas de départs volontaires prévus par un PSE (Cass. soc., 4 déc. 2012,
n° 11-11.299 : « la rupture du contrat de travail prend effet après que l’inspecteur du travail a autorisé le licenciement
»).

c. Extinction automatique

Force majeure. – Lorsque le contrat prend fin par force majeure, la protection exceptionnelle et exorbitante ne
s’applique pas (Circ. DGT, 07/2012, 30 juill. 2012, p. 76).

Arrivée du terme. – La rupture du CDD du salarié protégé à l’arrivée du terme lorsque l’employeur n’envisage pas de
renouveler un contrat comportant une clause de renouvellement ne peut intervenir qu’après autorisation de
l’inspecteur du travail (C. trav., L. 2312-2 et s.). NB : A contrario, cela devrait signifiait, selon une interprétation littérale
du texte, qu’en l’absence de clause de renouvellement, la saisine de l’inspecteur du travail n’est pas obligatoire à
l’arrivée du terme. Toutefois, l’administration retient que la saisine de l’inspecteur du travail s’impose (Guide DGT). La
jurisprudence ne s’est pas encore prononcée.

S’agissant des CDD d’usage et saisonnier, la saisine de l’inspecteur du travail s’impose uniquement lorsque le non-
renouvellement est envisagé malgré une clause de reconduction prévue dans le contrat de travail, ou par accord
d’entreprise ou accord de branche (C. trav., art. L. 2421-12 et s.).

L’inspecteur du travail doit être saisi avant le terme pour se prononcer sur l’existence d’une éventuelle discrimination.
L’absence de saisine de l’inspecteur du travail un mois avant l’arrivée du terme a pour effet la transformation du CDD
en CDI.
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 2. Exécution du contrat

Transfert du contrat de travail. – Les transferts d’entreprise entrant dans les prévisions de l’article L. 1224-1 du Code
du travail laissent subsister tous les contrats de travail en cours. En cas de transfert total d’entreprise ou
d’établissement, l’autorisation de l’inspecteur du travail n’est pas exigée avant de procéder au transfert des contrats de
travail des salariés protégés. Mais cette autorisation est requise lors d’un transfert partiel d’entreprise ou
d’établissement afin d’éviter les risques de transferts discriminatoires qui permettent à l’employeur d’écarter un salarié
protégé en l’intégrant artificiellement au groupe des travailleurs transférés. L’article L. 2414-1 du Code du travail énonce
que le transfert d’un salarié compris dans un transfert partiel d’entreprise ou d’établissement par application de l’article
L. 1224-1 du Code du travail ne peut intervenir qu’après l’autorisation de l’inspecteur du travail lorsqu’il est investi de
l’un des mandats cités par cet article. La Cour de cassation en déduit que « le transfert de la totalité des salariés
employés dans une entité économique doit être regardé comme un transfert partiel d’établissement au sens des
dispositions de l’article L. 2414-1 du Code du travail, imposant l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail pour le
transfert d’un salarié titulaire d’un mandat représentatif, dès lors que l’entité transférée ne constitue pas un
établissement au sein duquel a été mis en place un comité d’établissement » (Cass. soc., 15 nov. 2011, n° 10-15.294).
Ce critère est apprécié strictement, ainsi le transfert de la totalité des salariés employés dans une entité économique et
sociale doit être regardé comme un transfert partiel au sens de l’article L. 2412-1 du Code du travail, imposant
l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail pour le transfert d’un salarié titulaire d’un mandat représentatif, dès
lors que l’entité transférée ne constitue pas un établissement au sein duquel a été mis en place un comité
d’établissement (Cass. soc., 23 mars 2017, n° 15-24.005, 15-24.022 et 15-24.831).

Dépassant les termes de l’article L. 2414-1 du Code du travail, le transfert d’un salarié protégé doit être autorisé par
l’inspecteur du travail non seulement lorsque sont réunies les conditions légales, mais également lorsque le transfert
partiel résulte, en cas de perte d’un marché, des stipulations d’une convention collective ou d’un accord collectif (CE,
28 mars 2013, n° 350436). Le transfert conventionnel, outre l’accord du salarié (Cass. soc., 8 avr. 2009, Bull. civ. V, 2009,
n° 104), nécessite la vérification, par l’inspecteur, que la novation du contrat n’est pas dictée par des considérations
illicites.

Le domaine personnel de l’autorisation de transfert des contrats de travail est limité par les textes aux seuls salariés
titulaires d’un mandat. Mais, par un arrêt du 8 juin 1999 (Cass. soc., 8 juin 1999, n° 96-45.045, Bull. civ. V, n° 272, Société
Euronetec France), la Cour de cassation a jugé que le transfert des candidats aux élections professionnelles devait, dans
les 6 mois suivent cette candidature, également être subordonné à l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail,
destinée à permettre à celui-ci de s’assurer que le salarié ne fait pas l’objet d’une mesure discriminatoire. Pour les
mêmes raisons, il y a lieu d’étendre cette protection aux anciens représentants du personnel pendant les 6 mois suivant
la cessation de leurs fonctions. La difficulté vient du fait que l’article L. 2414-1 du Code du travail ne vise pas les CPH. Si
une incertitude demeure à leur égard, il semble plus prudent de leur étendre également la protection de l’autorisation
de transfert des contrats de travail.

Changement des conditions de travail. – Le statut protecteur étant justifié par l’intérêt de la collectivité de travail, il
concerne, outre la stabilité du mandat, ses modalités d’exécution. Le changement des conditions de travail, s’il relève
du pouvoir de direction de l’employeur, est encadré. L’objectif est de s’assurer qu’aucun motif discriminatoire n’existe
et que le changement ne fait pas perdre son mandat au représentant. Rien n’empêche l’employeur de proposer au
salarié un changement de ses conditions de travail. En cas d’acceptation par le salarié, le contrat se poursuit aux
nouvelles conditions. En cas de refus du salarié, si l’employeur ne peut imposer immédiatement au salarié sa décision
même s’il s’agit d’un simple changement des conditions de travail. L’employeur qui ne renonce pas à sa décision doit
saisir l’inspecteur du travail d’une demande d’autorisation administrative de licenciement. La Cour de cassation
considère en effet que si l’employeur ne souhaite pas renoncer à sa décision, il lui appartient « d’engager la procédure
de licenciement (…) en demandant l’autorisation de l’inspecteur du travail » (Cass. soc., 6 avr. 1999, Bull. civ. V, 1999,
n° 159). Pendant la procédure, l’employeur « doit poursuivre le contrat de travail aux conditions antérieures » (Cass.
soc., 15 févr. 2006, Bull. civ. V, 2006, n° 74), sans pouvoir mettre à pied le salarié (Cass. soc., 6 avr. 1999, préc.) ni le
dispenser d’accomplir les tâches correspondant à sa qualification (Cass. soc., 5 mai 1998, Bull. civ. V, 1998, n° 220).
L’autorité administrative doit, après s’être assurée que la mesure envisagée ne constitue pas une modification du
contrat de travail de l’intéressé, apprécier si le refus du salarié constitue une faute d’une gravité suffisante pour justifier
l’autorisation sollicitée, compte tenu de la nature du changement envisagé, de ses modalités de mise en œuvre et de
ses effets, tant au regard de la situation personnelle du salarié, que des conditions d’exercice de son mandat. En cas de
refus d’autorisation, le salarié doit bénéficier de la poursuite de son contrat aux conditions de travail antérieures (CE, 7
déc. 2009).

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Autres décisions. – Le statut protecteur ne soustrait pas les représentants du personnel au pouvoir disciplinaire du chef
d’entreprise. Des sanctions peuvent leur être infligées dans les conditions de droit commun. Frappé de mise à pied
disciplinaire ou conservatoire, le représentant du personnel subit une période de suspension de son contrat de travail
qui ne s’accompagne pas de la suspension de ses fonctions représentatives (Cass. soc., 2 mars 2004).

L’employeur peut cependant prononcer une mise à pied conservatoire à deux conditions : le salarié a commis une faute
grave rendant impossible son maintien dans l’entreprise ; la procédure de licenciement est engagée simultanément au
prononcé de la mise à pied (Cass. soc., 25 janv. 2006, n° 04-41240). La mise à pied prononcée à l’égard d’un DS, RRS,
RSCE, salarié mandaté et conseillé du salarié doit être notifiée à l’employeur dans un délai de 48 heures (C. trav., art.
2421-1).

Certaines situations ont soulevé des difficultés pratiques. Par exemple, l’employeur peut-il, en cas de suspension du
permis de conduire d’un chauffeur poids-lourd, suspendre le paiement de la rémunération ? En droit commun, lorsque
la suspension du permis de conduire rend impossible l’exécution du contrat de travail, l’employeur est en droit (et même
dans l’obligation) d’interdire au salarié d’exercer sa prestation et de suspendre la rémunération. La Cour de cassation a
retenu une solution différente pour les salariés protégés : « en cas de suspension du permis de conduire nécessaire à
l’exercice de ses fonctions, l’employeur est tenu, non seulement de conserver le salarié dans l’entreprise, mais aussi de
le rémunérer jusqu’à l’obtention de l’autorisation de licenciement délivrée par l’inspecteur du travail » (Cass. soc. 2 déc.
2009).

II. Le contenu de la protection

A. Les modalités de la procédure

1. En cas de licenciements

a. 1ère étape : l’entretien individuel

La procédure spéciale n’exclut pas le respect des normes de droit commun : il y a cumul de la procédure de droit
commun de licenciement (qu’il soit pour motif personnel ou économique) et de la procédure spéciale. L’entretien
préalable tenu par l’employeur doit précéder la présentation à l’administration du travail de la demande d’autorisation
de licenciement. La notification de la rupture ne saurait intervenir tant que l’inspecteur du travail n’a pas accordé
l’autorisation demandée.

La mise à pied conservatoire est autorisée lorsque l’employeur a décidé de licencier le salarié protégé à condition qu’elle
soit justifiée par une faute grave et que la procédure de licenciement soit engagée concomitamment. Une règle spéciale
existe lorsque la mise à pied vise un DS, un salarié mandaté ou un conseiller du salarié : elle doit être motivée et notifiée
à l’inspecteur du travail dans les 48 heures suivant sa prise d’effet (applicable aussi au RSS ou RSCE) (C. trav., art. L.
2421-1).

Si l’autorisation de l’inspecteur du travail est en définitive refusée, la mise à pied est annulée. Le salarié doit être
réintégré, bénéficier d’une indemnité compensatrice du salaire perdu pendant la mise à pied, et peut justifier l’octroi
de dommages-intérêts supplémentaires (C. trav., art. L. 2421-1).

b. 2ème étape : l’avis du CSE

Après l’entretien individuel, le dossier relatif au licenciement d’un représentant élu du personnel ou d’un représentant
syndical au CSE est soumis pour avis au CSE (C. trav., art. L. 2421-3). L’avis du CSE est réputé acquis même si le salarié
obtient un nouveau mandat postérieurement à la consultation (C. trav., art. L. 2421-3). Si le salarié a seulement un
mandat syndical ou un mandat extérieur, le CSE ne doit pas être saisi.

Il est nécessaire que la question du licenciement soit expressément mentionnée sur l’ordre du jour. Les vices affectant
la délibération du CSE au point de provoquer son annulation frappent d’irrégularité l’ensemble des étapes ultérieures
de la procédure. Est donc entaché de nullité le licenciement non inscrit à l’ordre du jour (CE, 27 mars 2015, n° 371852).

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Le vote du CSE est précédé de l’examen des raisons pour lesquelles est souhaitée la rupture du contrat. Il doit être
également précédé de l’audition du salarié, sauf refus de celui-ci. Le salarié n’a pas à prendre part au vote. Le refus du
CSE, régulièrement appelé à délibérer, d’exprimer un avis ne paralyse pas le cours de la procédure. De même, l’avis
défavorable exprimé par le CSE ne lie pas l’employeur qui peut poursuivre la procédure (CE, 4 déc. 2013, n° 362142).

c. 3ème étape : la procédure administrative

i. Modalités

Demande. – L’autorisation de l’inspecteur du travail est toujours nécessaire, quelle que soit la nature du mandat et du
licenciement. La demande d’autorisation doit être adressée au plus tard dans les 15 jours suivant la délibération du CSE
ou l’entretien préalable dans les autres cas. Elle doit énoncer les motifs du licenciement envisagé, préciser l’ensemble
des mandats dont le salarié est titulaire (CE, 27 mars 2015, n° 366166), et être accompagnée du PV de la réunion du
CSE.

Enquête. – L’inspecteur doit procéder à une enquête contradictoire : l’intéressé, au besoin assisté d’un représentant de
son syndicat, et le chef d’entreprise doivent être entendus (CE, 21 août 1996).

Décision. – Délais indicatifs visés par le Code du travail. – Les articles R. 2421-1 et R. 2421-4 du Code du travail précisent
que l’inspecteur du travail dispose d’un délai de deux mois pour rendre sa décision.

Le délai à l’issue duquel naît une décision implicite d’acceptation. – Depuis la réforme issue de la loi du 13 novembre
2013 visant à simplifier les relations entre l’administration et les citoyens, « le silence gardé pendant 2 mois par
l’autorité administrative sur une demande vaut décision d’acceptation ». Des exceptions sont néanmoins prévues ; un
certain nombre concerne la matière sociale. Sont notamment exclues du délai implicite d’acceptation et donc restent
soumises au délai implicite de rejet les décisions supposant l’autorisation de l’inspecteur du travail. La décision implicite
de rejet ne peut dès lors naître qu’à l’issue du délai de 2 mois, ce délai courant à compter de la réception de la demande.

ii. Rôle

Depuis la décision Safer d’Auvergne du 5 mai 1976 du Conseil d’État, l’inspecteur du travail vérifie en prenant en compte
l’ensemble des mandats du salarié :
• le respect de la procédure de licenciement (et notamment la régularité de la consultation du CE) ;
• la réalité et le sérieux du motif invoqué par l’employeur pour licencier le salarié. En cas de faute invoquée,
l’inspecteur doit vérifier que la faute n’est pas en rapport avec le mandat. Il doit, ensuite, rechercher si les faits
reprochés sont d’une gravité suffisante pour justifier le licenciement 53 . En cas de motif économique,
l’inspecteur du travail recherche si la situation de l’entreprise justifie le licenciement et tient compte de la
possibilité d’assurer le reclassement du salarié. L’absence d’offre de reclassement justifie le refus
d’autorisation. Dans le cas où la demande de licenciement est motivée par un comportement non fautif du
salarié, il appartient à l’inspecteur du travail et, le cas échéant au ministre, de rechercher, sous le contrôle du
juge de l’excès de pouvoir, si les faits en cause sont établis et de nature, compte tenu de leur répercussion sur
le fonctionnement de l’entreprise, à rendre impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, eu égard à la
nature de ses fonctions et à l’ensemble des règles applicables au contrat de travail de l’intéressé 54 ;
• l’absence de discrimination à l’égard du salarié concerné ;
• l’absence de motif d’intérêt général justifiant le maintien du salarié dans ses fonctions (c’est le dernier
représentant du personnel dans l’entreprise ; une importante phase de négociation collective existe). À ce
motif une limite est apportée : un motif impérieux de protection de l’intérêt de l’entreprise justifiera

53 Le Conseil d’État valide, le 27 mars 2015, le licenciement d’un représentant du personnel ayant infligé à un autre salarié, lors d’une suspension de
séance du comité d’établissement, un violent coup de tête ayant occasionné une incapacité de travail de 30 jours et valu à l’auteur une condamnation
à trois mois de prison avec sursis. Pour les hauts magistrats, « cet acte de violence délibérément commis sur la personne d’un collègue sur lieu de
travail, même à l’occasion des fonctions représentatives de l’intéressé, doit être regardé comme une méconnaissance par celui-ci de son obligation,
découlant de son contrat de travail, de ne pas porter atteinte, dans l’enceinte de l’entreprise, à la sécurité d’autres membres du personnel ». Ces faits
justifient un licenciement, peu important les tensions sociales qui régnaient alors dans l’entreprise (CE, 27 mars 2015, n° 368855). Le Conseil d’État
retient, dans une décision du 27 mars 2015, que le fait pour un salarié protégé d’utiliser ses heures de délégation pour exercer une activité salariée
au sein d’une autre entreprise constitue une violation de son obligation de loyauté vis-à-vis de son employeur de nature à justifier son licenciement
pour faute. Les hauts magistrats censurent une cour administrative d’appel qui s’était fondée sur le seul fait que ces agissements n’avaient pas été
accomplis dans le cadre du contrat de travail de l’intéressé pour décider qu’ils ne pouvaient justifier un licenciement (CE, 27 mars 2015, n° 371174).
54 CE, 15 oct. 2014, n° 362235.

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 l’autorisation, notamment lorsque le salarié a commis des faits particulièrement graves comme un
harcèlement.

En cas de licenciement d’un salarié pour inaptitude et impossibilité de reclassement, le rôle de l’inspecteur du travail a
été difficile à déterminer. À l’unisson, le Conseil d’État et la Cour de cassation ont décidé que « dans le cas où une
demande d’autorisation de licenciement d’un salarié protégé est motivée par son inaptitude physique, il appartient à
l’administration du travail de vérifier que l’inaptitude physique du salarié est réelle et justifie son licenciement ». « Il ne
lui appartient pas en revanche, dans l’exercice de ce contrôle, de rechercher la cause de cette inaptitude, y compris
dans le cas où la faute invoquée résulte d’un harcèlement moral dont l’effet, selon les dispositions combinées des
articles L. 1152-1 à L. 1152-3 du Code du travail, serait la nullité de la rupture du contrat de travail ». « Ce faisant,
l’autorisation de licenciement donnée par l’inspecteur du travail ne fait pas obstacle à ce que le salarié fasse valoir
devant les juridictions judiciaires tous les droits résultant de l’origine de l’inaptitude lorsqu’il l’attribue à un
manquement de l’employeur à ses obligations » (Cass. soc., 27 nov. 2013, n° 12-20.301. – CE, 20 nov. 2013, n° 340591.
– Cass. soc., 15 avr. 2015, n° 13-21.306).

2. Autres décisions

Changement des conditions de travail. – En cas de refus du salarié, l’employeur est tenu de demander une autorisation
de licenciement s’il souhaite procéder au licenciement du salarié ayant refusé un changement de ses conditions de
travail. L’autorité administrative saisie d’une telle demande doit préalablement déterminer si le refus du salarié porte
réellement, au regard des critères précités, sur un simple changement des conditions de travail décidé par l’employeur
dans le cadre de son pouvoir de direction ou, au contraire, une modification du contrat de travail. Dans ce dernier cas,
l’autorisation ne peut être que refusée, compte tenu de l’absence de comportement fautif de la part du salarié. Si
l’existence d’un refus fautif d’un changement des conditions de travail est établie, la gravité de ce comportement fautif
doit être appréciée au regard des critères dégagés par la juridiction administrative pour l’appréciation de la faute. Le
caractère de gravité suffisante doit s’apprécier compte tenu de la nature du changement envisagé, de ses modalités de
mise en œuvre et de ses effets, tant au regard de la situation personnelle du salarié que des conditions d’exercice de
son mandat. Il ne doit, en tout état de cause, pas avoir pour objet de porter atteinte à l’exercice de ses fonctions
représentatives (CE, 7 déc. 2009, n° 301563, Société Autogrill Cote France. – CE, 7 déc. 2009, n° 305018 et 305968,
Société Berry Wood). Attention : la mutation d’un salarié protégé, expressément acceptée par ce dernier, d’un
établissement dans lequel il exerçait des mandats représentatifs dans un autre établissement de la même entreprise,
met fin à ses mandats (Cass. soc., 3 nov. 2016, n° 15-16.026).

Mise à la retraite. – L’inspecteur du travail, compétent pour autoriser la mise à la retraite des salariés protégés, doit
opérer son contrôle sur les points suivants :
• la régularité de la procédure interne :
o entretien préalable (CE, 17 juin 2009, n° 304027, Crédit du Nord),
o consultation du CE, si le mandat le justifie (CE, 26 oct. 2011, n° 335744, Société Total) ;
• le respect des conditions légales de la mise à la retraite, et en particulier de la procédure à mettre en œuvre
préalablement par l’employeur à l’égard du salarié ;
• l’absence de lien avec le mandat ou l’appartenance syndicale ;
• l’absence d’un motif d’intérêt général.

Rupture anticipée du CDD. – Il incombe à l’inspecteur du travail d’examiner les points suivants :
• le respect de la procédure prévue à l’article L. 2421-7 du Code du travail (entretien préalable et consultation
du CE si le mandat le justifie) ;
• le bien-fondé du motif allégué à l’appui de la demande de rupture anticipée du CDD et de la procédure
supplémentaire spécifique en cas d’inaptitude d’origine professionnelle (consultation des DP) ;
• l’absence de lien avec le mandat ;
• l’absence de motif d’intérêt général s’opposant à ce que la rupture anticipée soit accordée (CE, 6 mai 1996, n°
146161, Todisco), sauf si le motif avancé à l’appui de la rupture anticipée est la force majeure (qui ne nécessite
pas l’autorisation de l’inspecteur du travail) ou l’accord des parties.

Non renouvellement du CDD. – Depuis les modifications opérées par les ordonnances du 22 septembre 2017, il existe
un doute quant au champ du contrôle de l’inspecteur du travail en matière de non renouvellement du CDD. Auparavant,
l’inspecteur du travail devait vérifier :
• le respect de la procédure interne d’entretien préalable et de consultation du CE si le mandat le justifie,
conformément à l’article L. 2421-7 du Code du travail ;
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 • la nature réelle du contrat de travail (CE, 6 mai 1996, n° 146161, Todisco. – CE, 21 juin 1996, n° 153975, M.
Alonso) ;
• l’absence de mesure discriminatoire ;
• l’absence de motif d’intérêt général s’opposant au non renouvellement du contrat.

Si, en cours d’instruction, l’inspecteur du travail constate que le contrat sur le fondement duquel il est saisi présente les
apparences d’un CDI, ce qui est le cas si l’employeur n’a pas respecté les dispositions relatives à la législation sur le CDD,
il ne peut, compte tenu de la nature effective du contrat unissant les parties, que rejeter la demande présentée. Il en
est ainsi, par exemple, lorsque l’employeur a eu recours à un CDD en dehors des cas prévus aux articles L. 1242-2 et L.
1242-3 du Code du travail, s’il a procédé à un recrutement en CDD sur un poste permanent de l’entreprise, ou encore
si le contrat fait apparaître l’omission de mentions obligatoires.

S’il est bien saisi d’une fin de CDD, l’inspecteur du travail n’a pas à opérer de vérification quant à la légitimité ou
l’existence d’une cause au non renouvellement allégué par l’employeur. Il doit alors se limiter à contrôler que le non
renouvellement du contrat ne présente pas un caractère discriminatoire et, le cas échéant, qu’un motif d’intérêt général
ne s’oppose pas à l’autorisation de ne pas renouveler le contrat (CE, 10 juin 1992, n° 94626, Radio France).

Le terme initialement prévu par le contrat est prorogé dans l’attente de la décision administrative. Puis, si l’autorisation
est accordée, les relations contractuelles cessent dès la notification de la décision administrative et, si l’autorisation est
refusée et qu’elle revêt un caractère définitif, le CDD devient un CDI (CE, 6 mai 1996, n° 146161, Todisco. – Cass. soc.,
27 sept. 2007, n° 06-41.086, Bull. civ. V, n° 144). Enfin, l’absence de saisine de l’administration avant l’échéance du
terme a pour effet de transformer le CDD en CDI (Cass. soc, 16 oct. 2001, n° 98-44.269, Bull. civ. V, n° 320).

Rupture conventionnelle. – À la lecture de l’article L. 1237-15 du Code du travail, la procédure d’autorisation de la

rupture conventionnelle ne vise que les salariés bénéficiant d’une protection au titre des articles L. 2411-1 et 2411-2 du
Code du travail (c’est-à-dire les salariés bénéficiant de mandats en cours). Toutefois, la liste fixée par ces articles résulte
d’une recodification à droit constant. Il est donc possible de considérer qu’est soumise à la procédure d’autorisation
devant l’inspecteur du travail la rupture conventionnelle de tout salarié bénéficiant d’une protection contre le
licenciement au titre d’un mandat, telle qu’elle avait été fixée par le Code du travail avant recodification.

Lorsque la consultation du CSE est requise sur le projet de licenciement d’un salarié protégé, son avis devra précéder la
signature de la convention de rupture. Le PV de la réunion devra être joint à la demande d’autorisation. La demande
doit être formée, par la partie la plus diligente, c’est-à-dire par l’employeur ou par le salarié (C. trav., art. L. 1237-14)
auprès de l’inspecteur du travail, accompagnée du formulaire spécifique aux salariés protégés de rupture
conventionnelle qui contient la convention de rupture signée par les deux parties. Cette dernière devra être signée par
les parties préalablement à la demande d’autorisation.

Concernant le rôle de l’inspecteur du travail, il vérifie, tout d’abord, si les règles de procédures préalables à sa saisine
ont été observées, c’est-à-dire les règles relatives à l’organisation et à la tenue du ou des entretiens préparatoires et à
l’assistance du salarié prévues par l’article L. 1237-12 du Code du travail, et celles relatives à la consultation pour avis
du CSE

A défaut d’autorisation préalable de l’inspecteur du travail, la rupture est nulle et produit les effets d’un licenciement
nul pour violation du statut protecteur (Cass. soc., 4 nov. 2020, n°19-11.865, F-P+B).

Départ volontaire. – Est assimilée à une rupture à l’initiative de l’employeur, le départ volontaire qui s’inscrit dans un
plan présenté par l’employeur (Cass. soc., 27 mars 2007, préc. – Cass. soc., 23 janv. 2002, n° 00-40.597). L’autorisation
de l’inspecteur du travail n’est pas requise au stade de l’élaboration du PSE/PDV, mais au stade de son exécution et de
la conclusion des ruptures.

Aucune jurisprudence, ni circulaire administrative n’est venue décrire le rôle de l’inspecteur du travail en cas de départs
volontaires (c’est-à-dire hors rupture conventionnelle). En principe, son rôle principal est de vérifier l’absence de lien
avec l’exercice du mandat et la liberté du consentement. Sa compétence ne saurait entrer en conflit avec celle de la
DREETS en procédant à un nouveau contrôle de la réalité ou de pertinence du PSE. Néanmoins, lorsque les départs
volontaires sont inclus dans un PSE qui doit intégrer, au stade du PDV, un PRE et un PRI, le respect du PRI avant la
conclusion du départ volontaire relève de la compétence de l’inspecteur du travail, tout comme le respect de la
procédure de validation du projet professionnel telle que prévue par le PRE contrôlé par la DREETS.

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Transfert du contrat. – Aux termes de l’article L. 2414-1 du Code du travail, le transfert d’un salarié protégé compris
dans un transfert partiel d’entreprise ou d’établissement ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du
travail, non seulement lorsque sont réunies les conditions légales, mais également lorsque le transfert partiel résulte,
en cas de perte d’un marché, des stipulations d’une convention collective ou d’un accord collectif.

Aucune disposition légale ne prévoit une consultation du CE sur le transfert d’un salarié protégé. L’employeur doit
toutefois recueillir son avis sur l’opération de transfert au titre de ses attributions économiques générales résultant de
l’article L. 2323-6 du Code du travail. En revanche, il n’appartient pas à l’autorité administrative de contrôler le respect
de cette procédure et de refuser, à ce titre, l’autorisation demandée

La demande d’autorisation de transfert doit être adressée à l’inspecteur du travail par lettre RAR 15 jours avant la date
arrêtée pour le transfert (C. trav., art. R. 2421-17). La procédure à suivre par l’inspecteur du travail est la même que
celle prévue pour les demandes d’autorisation de licenciement (C. trav., art. R. 2421-17).

Le contrôle de l’autorité administrative doit porter sur :

• la matérialité du fait générateur du transfert : l’inspecteur du travail doit s’assurer de la réalité du transfert et
de la nature des éléments transférés ;
• l’applicabilité des dispositions légales ou conventionnelles invoquées dans la demande d’autorisation de
transfert ;
• l’appartenance effective du salarié pour tout ou partie de son temps de travail à l’unité transférée ;
• l’absence de lien avec le mandat ou l’appartenance syndicale.

Lorsque le transfert intervient dans le cadre d’une application de plein droit de l’article L. 1224-1 du Code du travail, le
changement d’employeur s’impose au salarié dès lors que son transfert a été autorisé sur le fondement de l’article L.
1224-1 du Code du travail. Dans l’hypothèse d’un transfert conventionnel, le salarié conserve la possibilité d’invoquer
devant le juge judiciaire l’absence d’accord sur le changement d’employeur qui constitue une novation de son contrat
de travail à laquelle il peut s’opposer dès lors que les conditions d’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail
ne sont pas remplies.

Fin de la période d’essai. – La procédure interne disciplinaire et, le cas échéant, de consultation du CE pour avis a
vocation à s’appliquer. De même, la procédure administrative devant l’inspecteur du travail est identique à celle d’une
demande d’autorisation de licenciement (en l’absence de texte spécial régissant la situation). Le rôle de l’inspecteur du
travail se résume à vérifier le respect des règles procédurales ; l’absence d’abus de droit ; l’absence de lien avec le
mandat. Le motif d’intérêt général ne semble pas invocable.

B. Les suites de la procédure

1. L’exécution des décisions

Décision de rejet. – Face à une décision de refus, l’employeur ne peut licencier le salarié. S’il procède, néanmoins, au
licenciement, ce dernier est nul (Cass. soc., 12 févr. 1991, n° 88-41.339). Le salarié peut alors demander sa réintégration.
Le recours hiérarchique formé contre une décision de refus n’étant pas suspensif, l’employeur doit conserver le salarié
dans l’entreprise et le rémunérer (Cass. crim., 5 mars 1991, n° 90-81.886). La décision de refus privant d’effet la mise à
pied conservatoire, si l’employeur avait prononcé une telle mise à pied, il doit être mis fin à cette dernière (Cass. crim.,
15 mai 1973). Le salarié protégé, dont le licenciement est refusé par l’autorité administrative, doit être réintégré dans
son poste de travail avec maintien des conditions de travail antérieures (Cass. soc., 10 juill. 1991). Le non-respect de ces
obligations permet au salarié de prendre acte de la rupture du contrat aux torts de l’employeur.

Décision d’autorisation. – L’employeur peut licencier dès la notification de la décision d’autorisation même si un recours
(administratif ou contentieux) a été formé à l’encontre de cette décision, ces recours n’ayant pas d’effet suspensif (Cass.
soc., 16 déc. 2009, n° 09-40.132). L’employeur n’est jamais obligé de faire usage de l’autorisation de licenciement
accordée par l’inspecteur du travail. Il peut renoncer à licencier le salarié (Cass. soc., 17 juin 2009, n°08-41.648). Le
licenciement doit intervenir sur le fondement des faits ayant motivé la décision d’autorisation de l’inspecteur du travail
(Cass. soc., 19 mai 2010, n° 08-45.386). S’il s’agit d’un licenciement disciplinaire, le délai d’un mois imparti à l’employeur
pour licencier, prévu par l’article L. 1332-2 du Code du travail, court à compter de la notification de la décision
administrative.

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 2. La contestation de la décision

a. Contentieux administratif

Les recours peuvent être intentés par l’employeur ou le salarié selon qu’il s’agit d’une décision de rejet ou d’autorisation.
La décision de l’inspecteur du travail peut donner lieu à 3 recours :
• un recours gracieux facultatif devant l’autorité qui a pris l’acte administratif, qui peut décider en cas d’illégalité
de prendre une décision de retrait dans les 4 mois suivant la date à laquelle a été prise la première décision ;
• un recours hiérarchique devant le ministre du travail dans un délai de 2 mois à compter de la notification de
l’inspecteur. Le silence du ministre dans le délai de 4 mois vaut décision de rejet, c’est-à-dire confirmation de
la décision de l’inspecteur du travail. Le ministre du travail peut annuler une autorisation ou un refus
d’autorisation de licencier. Il peut aussi réformer la décision et autoriser un licenciement que l’inspecteur avait
refusé ;
• un recours contentieux peut être exercé par l’employeur ou le salarié qui attaquent la décision de l’inspecteur
du travail en saisissant le juge administratif ou, si un recours hiérarchique est au préalable exercé, attaquer la
décision ministérielle. Ces recours pour excès de pouvoir ne sont recevables que pendant un délai de 2 mois à
compter de la notification à l’intéressé de la décision administrative ou à l’expiration d’un délai de 4 mois sans
réponse.

À la suite de l’annulation contentieuse d’une décision autorisant le licenciement disciplinaire d’un salarié protégé, en
raison d’un défaut de motivation, l’employeur qui entend reprendre la procédure de licenciement disciplinaire n’est pas
tenu d’organiser un nouvel entretien préalable dès lors que les mêmes griefs sont retenus et en l’absence d'un
changement de circonstances (CE, 19 sept 2014, n° 363660).
La Cour de cassation a précisé que, si l’absence de cause réelle et sérieuse ne résulte pas, en soi, de l’annulation de
l’autorisation de licenciement, la décision du juge administratif qui annule l’autorisation en raison du lien existant entre
la procédure de licenciement et les fonctions représentatives exercées par l’intéressé s’oppose à ce que le juge judiciaire
considère que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 30 juin 2016, n° 15-11.424).

b. Contentieux judiciaire

Lorsqu’une autorisation administrative de licenciement d’un salarié protégé a été accordée à l’employeur, le juge
judiciaire ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, apprécier le caractère réel et sérieux de la cause
du licenciement, ni le respect de l’obligation de reclassement, ni la régularité de la procédure antérieure à la saisine de
l’inspecteur du travail, dont le contrôle porte notamment sur le respect par l’employeur des obligations que des
dispositions conventionnelles mettent à sa charge, préalablement au licenciement, pour favoriser le reclassement. De
même, le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, apprécier la validité de la rupture
conventionnelle conclue entre un salarié protégé et son employeur et autorisée par l’administration, y compris lorsque
la contestation porte sur la validité du consentement du salarié (Cass. soc., 26 mars 2014, n° 12-21.136). Il ne peut pas
davantage se prononcer sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail du salarié protégé licencié sur
autorisation, même s’il a été saisi avant la rupture et même si l’autorisation de licenciement a été annulée, dès lors que
le salarié n’a pas demandé sa réintégration (Cass. soc., 10 nov. 2021, n°20-12.604).

En revanche, le principe de la séparation des pouvoirs ne fait pas obstacle à ce que le juge judiciaire apprécie :
- la régularité de la procédure de licenciement postérieure à la notification par l’administration de son
autorisation (Cass. soc., 4 juill. 2012, n° 10-28.799) ;
- la contestation par le salarié de l’ordre des licenciements (Cass. soc., 9 juil. 2003, n° 01-40.016, Thevenard) ou
de la régularité du PSE avant la loi de sécurisation de l’emploi du 14 juin 2013 (Cass. soc., 30 janv. 2007, n° 05-
41.653, Société Dupont Performance Coatings) ou de la correcte exécution d’un PSE relève de la compétence
du seul juge judiciaire.

De même, le salarié dont le licenciement pour inaptitude physique a été autorisé par l’inspecteur du travail reste libre
de saisir les juridictions judiciaires lorsqu’il attribue l’origine de cette inaptitude à un manquement de l’employeur à son
obligation de sécurité (Cass. soc., 29 juin 2017, n° 15-15.775 ; Cass. soc., 17 oct. 2018, n°17-17.985).

Par ailleurs, la décision d’autorisation de licenciement prise par l’inspecteur du travail, à qui il n’appartient pas de
rechercher si la cessation d’activité est due à la faute de l’employeur, ne fait pas obstacle à ce que le salarié, s’il s’y
estime fondé, mette en cause devant les juridictions judiciaires compétentes la responsabilité de l’employeur en
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demandant réparation des préjudices que lui aurait causés une faute de l’employeur à l’origine de la cessation d’activité,
y compris le préjudice résultant de la perte de son emploi. Dès lors, encourt la cassation l’arrêt qui, pour débouter le
salarié protégé de sa demande de dommages-intérêts au titre de la faute de l’employeur à l’origine de la cessation
d’activité, retient que le préjudice découlant de la perte de son emploi ne saurait être apprécié par les juridictions
judiciaires (Cass. soc., 25 nov. 2020, n° 18-13.771 FP-PBI).

Enfin, si le juge judiciaire ne peut, en l'état de l'autorisation administrative accordée à l'employeur de licencier un salarié
protégé, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, apprécier le caractère réel et sérieux du licenciement, il
reste, cependant, compétent pour apprécier les fautes commises par l'employeur pendant la période antérieure au
licenciement, et notamment l'existence d'une discrimination syndicale dans le déroulement de la carrière du salarié
(Cass. soc., 29 mai 2019, n°17-23.028).

III. La violation de la protection

Le contentieux de la violation de la protection est axé sur la rupture du contrat du salarié protégé, que celle-ci provienne
de l’employeur (A) ou du salarié (B).

A. En cas de rupture à l’initiative de l’employeur

La nullité de la rupture s’applique, quelle que soit la cause de la violation du statut protecteur. Il y a donc nullité du
licenciement, de la mise à la retraite, d’un départ volontaire du salarié ou d’une fin de CDD :
• lorsque l’autorisation n’a pas été demandée (Cass. soc., 11 déc., 2001. – Cass. soc., 24 oct. 2012 pour une fin
de CDD) ;
• lorsque l’autorisation a été demandée, mais refusée par l’inspection du travail ;
• lorsque l’autorisation a été délivrée par l’administration, mais annulée par la suite ;
• lorsque l’autorisation a été donnée pour un motif, et que le salarié est licencié pour un motif différent (Cass.
soc., 11 juin 2002, n° 00-41.073).

Le droit de réintégration est un droit du salarié protégé victime d’une rupture irrégulière et, si le Code du travail le
consacre à l’article L. 2422-1 s’agissant des salariés protégés licenciés après une autorisation administrative
ultérieurement annulée, il naît a fortiori lorsque le licenciement est intervenu sans aucune autorisation administrative.
La réintégration est un droit pour le salarié, qui peut choisir de ne pas la demander, et une obligation pour l’employeur.

1. RÉINTÉGRATION DU SALARIÉ 2. ABSENCE DE RÉINTÉGRATION DU SALARIÉ

a. Contenu de la réintégration Le salarié licencié qui ne demande pas sa réintégration a le droit

à deux indemnités : l’une couvrant la perte du mandat, l’autre la
i. Conditions de la réintégration perte du contrat. Mais le salarié, licencié en méconnaissance de
son statut protecteur après l’expiration de la période de
- Si rupture sans autorisation : l’action peut être protection, ne peut bénéficier de l’indemnité qui couvre le
intentée dans un délai d’un an (sauf si le salarié plaide préjudice lié à la perte du mandat (Cass. soc., 8 juin 2011).
la discrimination ; dans ce cas, la prescription est de 5
ans). Le juge des référés est compétent pour ordonner a. Si autorisation annulée ou retirée
la réintégration en raison du trouble illicite créé par
cette situation, et cela même s’il existe une i. Indemnisation au titre de la perte du mandat
contestation sérieuse (Cass. 1ère civ., 27 mars 1979, n°
78-11.328). Le salarié a droit au paiement d’une indemnité correspondant à
la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s’est
- Si rupture avec autorisation par la suite annulée ou écoulée entre son licenciement et l’expiration du délai pour
réformée : la réintégration est de droit, mais elle doit demander la réintégration (C. trav., article L. 2422-4). Cette
néanmoins être demandée, à peine d’irrecevabilité, indemnité ayant un caractère essentiellement réparateur,
dans un délai de 2 mois à compter de la notification de doivent être déduites les sommes qui auraient été perçues
la décision (Cass. soc., 29 oct. 2010). À défaut, le salarié pendant la même période (autre salaire, indemnité de
ne peut demander qu’une indemnisation. licenciement) (Cass. soc., 27 mars 2012, n° 11-11.221).

ii. Effets de la réintégration ii. Indemnisation au titre de la perte du contrat

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 - Réintégration dans le contrat : la reprise de travail du Selon le motif de l’annulation ou du retrait, le salarié peut soit :
salarié doit s’effectuer sur le même emploi que celui demander des indemnités pour licenciement sans cause réelle et
qu’il occupait ou, en cas d’impossibilité, sur un emploi sérieuse ; demander des indemnités pour rupture illicite si motif
équivalent. Tel n’est pas le cas, par exemple, lorsque le discriminatoire ; demander l’indemnité légale ou
salarié est réintégré par l’employeur qui lui assure sa conventionnelle de licenciement et l’indemnité compensatrice
rémunération, mais sans lui avoir donné la moindre de préavis si le licenciement avait été prononcé pour faute grave.
tâche à accomplir. La Cour de cassation étend le
périmètre de réintégration à toutes les sociétés du PS : si le retrait ou l’annulation est justifiée par un motif
groupe (Cass. soc., 16 oct. 2001, n° 99-44.037). Ce n’est d’illégalité externe, la responsabilité de l’État est engagée.
qu’au cas où l’entreprise a disparu ou il existe une L’employeur peut se retourner pour demander le
impossibilité absolue de réintégration que l’employeur remboursement des sommes versées au salarié.
est libéré de son obligation (Cass. soc., 24 juin 1998, n°
95-44.757). « L’attitude d’une partie du personnel b. Si rupture sans autorisation
hostile à la réintégration du salarié protégé], qui
n’autorisait pas l’employeur à se soustraire à ses i. Indemnisation au titre de la perte du mandat
obligations, ne pouvait constituer une contestation
sérieuse faisant obstacle à la réintégration » d’un Le salarié licencié en violation de son statut protecteur et qui ne
salarié (Cass. soc., 7 juill. 1988, n° 85-45990, Bull. civ. demande pas sa réintégration peut prétendre :
V, n° 432). Toutefois, la Cour de cassation a récemment - soit à une indemnité forfaitaire égale au montant des salaires
jugé que si le salarié protégé dont l’autorisation de qu’il aurait dû percevoir jusqu’à la fin de sa période de protection
licenciement a été annulée a commis des actes de s’il présente sa demande d’indemnisation avant cette date, peu
harcèlement moral, l’obligation de sécurité de important la durée légale maximale prévue pour son contrat de
l’employeur justifie que l’employeur s’oppose à sa travail « dans la limite de 2 ans, durée minimale légale de son
réintégration et le licencie de nouveau (Cass. soc., 1 er mandat, augmentée de 6 mois » (Cass. soc., 15 avr. 2015, n° 13-
déc. 2021, n°19-25.715). 24.182. – Cass. soc., 14 oct. 2015, n° 14-12.193. - Cass. soc., 3 févr.
2016, n° 14-17.000. – Cass. soc., 15 mai 2019, n°18-11.036) ;
- Réintégration dans le mandat : le salarié doit donc - soit à une indemnité dont le montant est fixé par le juge en
retrouver sa place au CE ou ses fonctions de DP. fonction du préjudice subi lorsqu’il introduit sa demande après
Toutefois, si de nouvelles élections ont eu lieu alors l’expiration de sa période de protection sans justifier de motifs
qu’il n’était pas dans l’entreprise, la réintégration ne qui ne lui soient pas imputables (Cass. soc., 11 juin 2013, n° 12-
peut plus avoir lieu (Cass. soc., 13 janv. 2009). De 12.738).
même, le représentant syndical ne reprend l’exercice
de son mandat que s’il est à nouveau désigné par le ii. Indemnisation au titre de la perte du contrat
syndicat à cette fin. Il est en effet possible qu’entre
temps, un autre salarié ait été désigné en qualité de Le salarié peut demander une indemnité pour licenciement illicite
représentant du syndicat. En tout état de cause, le (en tout état de cause 6 mois de salaires) et, éventuellement, les
salarié bénéficie, à compter de son retour dans indemnités de rupture non versées.
l’entreprise, de la protection conférée aux salariés
dont le mandat arrive à expiration (Cass. soc., 16 déc.
2014, n° 13-21.203).

b. Indemnisation du préjudice

Si rupture avec autorisation par la suite retirée ou

annulée : le salarié a droit au paiement d’une
indemnité correspondant à la totalité du préjudice subi
au cours de la période qui s’est écoulée entre son
licenciement et sa réintégration (C. trav., art. L. 2422-
4). Cette indemnité ayant un caractère essentiellement
réparateur, doivent être déduites les sommes qui
auraient été perçues pendant la même période (autre
salaire, indemnité de licenciement). L’indemnisation
du salarié est due même si la procédure de
licenciement est reprise et qu’une nouvelle
autorisation de licenciement est demandée (Cass. soc.,
8 juill. 2020, n° 19-10.534 FS-PB).

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 Si rupture sans autorisation : le salarié a droit, s’il
demande sa réintégration, à une indemnité couvrant la
période de son éviction jusqu’à sa réintégration. Cette
indemnité est forfaitaire, et il ne peut être déduit les
sommes éventuellement perçues par le salarié au
cours de cette période.

Le droit à réintégration, associée à une demande

d’indemnisation, peut faire l’objet d’un abus de droit
lorsque le salarié tarde à agir en nullité de son
licenciement. Ainsi, « ayant constaté que le salarié
avait attendu plus de 4 années après l’expiration de la
période de protection pour demander sa réintégration
ainsi qu’une indemnisation courant à compter de la
date de son éviction de l’entreprise, sans pouvoir
justifier de ce délai », une cour d’appel a pu
caractériser « un abus dans l’exercice de ce droit à
indemnisation » (Cass. soc., 26 mars 2013, n° 11-
27.964). Lorsque le salarié a abusivement tardé à
demander sa réintégration, il n’a droit, au titre de la
violation du statut protecteur, qu’à la rémunération
qu’il aurait perçue au jour de la demande de
réintégration à celui de sa réintégration effective (Cass.
soc., 7 nov. 2018, n°17-14.716).

B. En cas de rupture à l’initiative du salarié

1. Résiliation judiciaire

Recevabilité. – En principe, la demande de résiliation judiciaire est recevable. Il existe, néanmoins, une exception
lorsqu’entre la demande de résiliation judiciaire et la date de jugement, une autorisation administrative de licenciement
a été donnée et qu’un licenciement a été prononcé. Dans ce cas, la demande de résiliation judiciaire devient sans objet
(Cass. soc., 29 sept. 2010).

Bien fondée. – Le juge, saisi par un représentant du personnel d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat
de travail, apprécie les manquements reprochés à l’employeur compte tenu de l’ensemble des règles applicables au
contrat de travail de l’intéressé et des exigences propres à l’exécution du mandat dont il est investi (Cass. soc., 27 mai
2009).

Effets. – Le salarié protégé dont la demande de résiliation judiciaire est accueillie a droit, au titre de la violation de son
statut protecteur, au paiement d’une indemnité égale à la rémunération qu’il aurait dû percevoir jusqu’à l'expiration de
la période de protection en cours au jour de sa demande. Mais, si au jour de la demande de résiliation judiciaire, le
salarié ne bénéficie plus d’un statut protecteur, la résiliation judiciaire aux torts de l’employeur s’analyse en un
licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 28 oct. 2014, n° 13-19.527). De même, si au jour de la demande
de résiliation judiciaire, le salarié ne bénéficie pas encore d’un statut protecteur, la résiliation judiciaire aux torts de
l’employeur produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et non d’un licenciement nul (Cass. soc.,
26 oct. 2016, n° 15-15.923).

2. Prise d’acte de la rupture

Lorsqu’un salarié titulaire d’un mandat électif ou de représentation prend acte de la rupture de son contrat de travail
en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit soit les effets d’un licenciement nul pour
violation du statut protecteur lorsque les faits invoqués par le salarié la justifiaient, soit, dans le cas contraire, les effets
d’une démission (Cass. soc., 15 avr. 2015, n° 13-27.211).

Lorsque le salarié protégé a pris explicitement acte de la rupture de son contrat de travail, l’autorité administrative est
tenue de décliner sa compétence pour statuer sur la demande d’autorisation de le licencier, sans que ne puissent avoir
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une incidence sur cette rupture les agissements ultérieurs de l’employeur (CE, 17 déc. 2008). Dès lors que « la prise
d’acte de la rupture par un salarié en raison de faits qu’il reproche à son employeur, entraîne la rupture immédiate du
contrat de travail et ne peut être rétractée », il en résulte « qu’un salarié protégé, qui a pris acte de la rupture de son
contrat de travail, ne peut ultérieurement solliciter sa réintégration dans son emploi » (Cass. soc., 29 mai 2013, n° 12-
15.974).

Section 2. La protection pénale

Deux types de protection pénale concernent la protection des instances de représentation du personnel. D’une part, la
discrimination syndicale venant de l’employeur ou son représentant (délégataire de pouvoir) est pénalement
condamnée à travers l’article L. 2146-2 du Code du travail et certaines dispositions du Code pénal. D’autre part, le délit
d’entrave aux instances de représentation du personnel qui est très emblématique en ce qu’il révèle que le droit de la
représentation collective a eu besoin d’établir des propres infractions spéciales pour assurer son efficacité, celles
générales du Code pénal étant hors de propos. La loi Macron a modifié les sanctions applicables au délit d’entrave. La
peine d’emprisonnement d’un an est supprimée pour les atteintes au fonctionnement des IRP, mais maintenue pour
les atteintes à la mise en place de ces instances et la protection de leurs membres. Par ailleurs, le montant de l’amende
encourue est passé de 3750 à 7500 euros pour les entraves au bon fonctionnement des IRP, leur constitution et mise
en place. Les délits d’entrave seront l’objet exclusif de ce chapitre qui, de manière classique, analysera successivement
l’élément légal (§ 1), l’élément matériel (§ 2) et l’élément intentionnel (§ 3).

§ 1. L’élément légal

I. Le contenant légal

A. Contenant

Le principe de légalité exige que l’infraction soit préalablement prévue par un texte. La chambre criminelle a précisé
que ce principe s’applique également aux textes de renvoi cités par le texte établissant l’infraction pénale, mécanisme
très courant pour le délit d’entrave. Cette règle n’est pas toujours respectée par la chambre criminelle. Par exemple,
l’entrave à l’exercice du droit syndical dans l’entreprise a été reconnue au motif qu’un employeur n’avait pas respecté
les règles relatives à la contestation du préavis de grève dans les services publics émis par les syndicats représentatifs.
Or, l’article L. 2146-1 du Code du travail sur l’entrave à l’exercice du droit syndical ne vise que la violation des articles L.
2141-4, L. 2141-9 et L. 2141-11 à L. 2143-22 du Code du travail, et le préavis de grève dans les services publics émis par
un syndicat représentatif est prévu à l’article L. 2512-1 du Code du travail55.

B. Légal

Accord collectif ? – Le principe de légalité suppose, comme l’indique l’article 111-3 du Code pénal, que le délit soit défini
par une loi, la contravention pouvant l’être par règlement. Un accord collectif ne saurait instituer, à lui-seul, des
infractions (CE, 1973). À cette règle une adaptation est admise en droit du travail, qui dépasse le délit d’entrave, mais
qui a souvent vocation à s’appliquer. Selon l’article L. 2263-1 du Code du travail, « lorsqu’en vertu d’une disposition
législative expresse dans une matière déterminée, une convention ou un accord étendu déroge à des dispositions
législatives ou règlementaires, les infractions aux stipulations dérogatoires sont passibles des sanctions qu’entraînerait
la violation des dispositions législatives ou réglementaires en cause ». En l’absence de cette assimilation, un privilège
pénal apparaîtrait. Le Conseil constitutionnel note que « les personnes valablement soustraites dans les conditions
visées par la loi à l’application du droit commun par l’effet de clauses dérogatoires se verraient exempter de toute
répression pénale en cas de manquement aux obligations résultant desdites clauses et bénéficieraient ainsi, par rapport
aux personnes soumises au droit commun, d’un privilège pénal dont on chercherait vainement la justification »56.

55 Cass. soc., 26 mars 2008 : Dr. social 2008, p. 763, note F. Duquesne.
56 Cons. 5, Déc. n° 82-145, 10 nov. 1982.
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Domaine. – Le domaine de cette infraction par assimilation est très encadré par le texte : il ne vise que l’accord étendu
dérogeant à une obligation légale dans une matière spécialement déterminée.

« Une convention ou un accord étendu ». – Le texte ne vise que les accords dérogatoires étendus, en d’autres termes
les accords de branche et professionnels qui peuvent seuls faire l’objet d’une extension par arrêté administratif. Or, les
accords dérogatoires remplaçant un texte législatif dont la violation est condamnée pénalement sont, surtout depuis
une loi du 4 mai 2004, aussi des accords d’entreprise. Un risque de « dumping pénal » se présente : l’employeur qui
déroge, par voie d’accord d’entreprise, n’est pas condamné pénalement en cas d’irrespect de l’accord simplement parce
que le texte comporte une lacune injustifiable.

« Une disposition législative expresse dans une matière déterminée ». – L’infraction par assimilation s’applique-t-elle à
toute stipulation conventionnelle qui déroge même de manière plus favorable ou ne s’applique-t-elle que si le texte
légal prévoit spécifiquement que la dérogation est permise ? Pour la Cour de cassation, il faut retenir la deuxième
solution. Ainsi, en cas de représentants surnuméraires au CE ou de DS surnuméraires prévus par accord collectif,
l’absence de convocation des premiers ou le non-respect des règles sur les heures de délégation n’emporte pas délit
d’entrave. De même, ne commet pas d’entrave l’employeur qui méconnait une obligation conventionnelle de
consultation portant sur une décision non soumise par la loi à une consultation (en l’espèce, il s’agissait d’une décision
de modification de l’heure de fermeture d’un magasin)57. Grâce à cette limite, sont en principe exclus du champ du délit
d’entrave les manquements aux conventions et accords collectifs qui accroissent, sur le seul fondement d’une
disposition générale rappelant le principe de faveur, les moyens ou le rôle des représentants du personnel, ce qui lève
un obstacle majeur à de tels accroissements : la crainte qu’ils ne soient l’occasion de poursuites pénales
supplémentaires.

En revanche, est pénalement sanctionnée la violation des stipulations des accords qui dérogent à un texte précis. À titre
d’illustration, la violation d’un accord de méthode encadrant la consultation du CE en cas de licenciements collectifs
pour motif économique et qui écarte, partiellement, les dispositions légales constitue un délit d’entrave au
fonctionnement du CE.

II. Le contenu légal

A. Une loi précise et prévisible : les conditions relatives à la définition de la loi pénale

La qualité de la loi constitue, depuis quelques années, l’un des « chevaux de bataille » du Conseil constitutionnel avec
« l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi ». C’est particulièrement vrai en droit
pénal. La technique du renvoi, critiquée, n’est pas prohibée par le Conseil constitutionnel, le principe de légalité ne
faisant pas obstacle à ce qu’une incrimination puisse se référer à d’autres dispositions légales, pourvu que celles-ci
soient elles-mêmes précises58. Or, c’est ce qui est souvent reproché aux délits d’entrave : le renvoi est parfois si général
que le domaine de l’infraction devient imprécis. Cette imprécision n’est levée qu’une fois que le juge a statué, l’objectif
de prévention ne pouvant alors être rationnellement accompli. C’est la raison pour laquelle certains ont critiqué la
conventionalité de l’article L. 2328-1 du Code du travail définissant le délit d’entrave au CE par rapport aux exigences
posées par l’article 7 de la CEDH. Il suffit de penser à toute la jurisprudence ayant précisé la notion de décision de
l’employeur nécessitant la consultation préalable du CE. Mais, dans un bref et décevant attendu, la chambre criminelle
a rejeté l’argument déclarant, sans démonstration, que l’article discuté offre « des garanties suffisantes quant à
l’exigence de prévisibilité »59 ou que « l’incrimination n’est ni obscure, ni imprécise »60. La Cour européenne a ajouté
qu’il faut « élucider les points douteux et s’adapter aux changements de situation », l’article 7 de la Convention ne
proscrivant pas « la clarification graduelle », « à condition que le résultat soit […] raisonnablement prévisible »61. Ce qui
assure le respect de cette condition de prévisibilité est alors le respect du principe d’interprétation stricte.

57
Cass. crim., 19 juin 2012, Bull. crim., n° 154.
58 DC, 10-11 oct. 1984, n° 84-181, cons. 89. – Un auteur souligne néanmoins que l’imperfection vient du caractère unilatéral du renvoi. « Seul l’article
contenant la sanction renvoie à la règle à respecter. Il ne serait pas inutile que les dispositions qui sont pénalement sanctionnées indiquent par quelles
dispositions elles le sont » (J.-F. Césaro, art. préc., n° 147).
59 Cass. crim., 22 juin 1999 : TPS 1999, comm. 360.
60 Cass. crim., 13 janv. 1998, n° 96-81.478, Bull. crim., n° 17. – Cass. crim., 3 mai 1994, n° 93-80.911, Bull. crim., n° 164.
61 CEDH, 2001-II, Streletz, Kessler et Krenz c. Allemagne, Req., n° 35532/97, § 50.

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 B. Le principe d’interprétation stricte : les conditions relatives à l’interprétation de la
loi

Le juge est, en application de l’article 8 de la DDHC, soumis au principe d’interprétation stricte de la loi pénale. La
chambre criminelle respecte généralement cette directive d’interprétation en droit pénal du travail, mais, pour les délits
d’entrave, son interprétation parfois irrespectueuse, parfois capricieuse, apparaît en contradiction avec le principe
d’interprétation stricte.

1. L’interprétation irrespectueuse

L’interprétation irrespectueuse puise sa source de la généralité des termes constituant les délits d’entrave. La chambre
criminelle adopte parfois une interprétation téléologique créative qui n’hésite pas à aller au-delà de la lettre et à
raisonner par analogie. Prenons deux exemples flagrants.
• Le premier concerne l’entrave au droit syndical dans l’entreprise. Selon la chambre criminelle, l’employeur qui
préfère engager la négociation obligatoire avec les élus du personnel en violation de l’article L. 2242-1 du Code
du travail commet une entrave à l’exercice du droit syndical prévu à l’article L. 2146-1 du même Code. Or, selon
ce dernier article, l’entrave à l’exercice du droit syndical recouvre expressément la violation des articles L. 2141-
4, L. 2141-9 et L. 2141-11 à L. 2143-22 du Code du travail. L’arrêt ne vise nullement l’article L. 2242-1 du Code
du travail sur la négociation annuelle obligatoire ; l’arrêt viole frontalement le principe de légalité et
d’interprétation stricte. Au demeurant, cette jurisprudence est purement inutile, car l’article L. 2243-1 du Code
du travail sanctionne déjà, avec des peines équivalentes, le non-respect des règles relatives à la négociation
annuelle obligatoire.
• Le second exemple est tiré du régime du statut protecteur. Selon la Cour de cassation, le fait d’imposer un
changement des conditions de travail à un salarié protégé constitue une entrave62. Or, la loi n’impose qu’une
autorisation administrative préalable au licenciement d’un salarié qui refuse un changement de ses conditions
de travail. Si, civilement, l’analogie se conçoit, pénalement, elle est injustifiable.

2. L’interprétation capricieuse

L’interprétation capricieuse peut apparaître lorsque la chambre criminelle condamne pour entrave un employeur après
avoir procédé à un revirement de jurisprudence, détruisant plus qu’ailleurs le souci de sécurité juridique. Par exemple,
en 2002, la chambre criminelle avait considéré que la suspension du contrat emportait suspension du mandat,
l’employeur n’étant pas coupable d’un délit d’entrave en ne l’invitant pas. Elle a procédé à un revirement le 11
septembre 2007, l’employeur se voyant condamné alors même qu’il n’avait fait qu’appliquer les règles jurisprudentielles
alors applicables63.

§ 2. L’élément matériel

I. L’auteur de l’infraction

Les textes condamnent toute entrave sans identifier son auteur. On songe prima facie à l’infraction commise par
l’employeur ou son délégataire, auteurs typiques, mais elle peut venir d’auteurs atypiques tels que des salariés de
l’entreprise, des partenaires ou clients de l’entreprise, voire de l’instance elle-même.

Des auteurs typiques. – Les auteurs typiques sont l’employeur ou le dirigeant de la société, qu’il soit situé en France ou
à l’étranger, et le délégataire. S’agissant de la délégation de pouvoirs, dans un arrêt du 15 mai 2007, la Cour de cassation
a ainsi jugé que « même s’il confie à un représentant [qui dispose de l’autorité et de moyens suffisants] le soin de
présider le comité central d’entreprise, le chef d’entreprise engage sa responsabilité à l’égard de cet organisme,
s’agissant des mesures ressortissantes à son pouvoir propre de direction, sans pouvoir opposer l’argumentation prise
d’une délégation de pouvoir ». Apparaît, en effet, une participation personnelle du dirigeant à la réalisation de
l’infraction.

62 Cass. crim., 12 déc. 2006 : RJS 2007, n° 452.

63 Cass. crim., 11 sept. 2007 : Dr. social 2007, p. 1260, note F. Duquesne.
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Des auteurs atypiques. – S’agissant des salariés de l’entreprise, les exemples sont rares et connus. Ainsi, a été
sanctionné un secrétaire du CE qui avait engagé une dépense non approuvée par la majorité des membres de
l’institution. Il en a été de même pour un salarié ordinaire qui s’était associé à un mouvement destiné à empêcher un
DS réintégré après un licenciement irrégulier de rejoindre son poste.

Encore plus rares sont les jurisprudences condamnant les partenaires ou clients de l’entreprise qui arracheraient, par
exemple, le panneau d’affichage attribué au représentant du personnel. Dans le cadre des modalités de calcul des
travailleurs mises à disposition par une entreprise extérieure, comme les entreprises de nettoyage, celle-ci est tenue de
fournir des informations à l’entreprise qui organise les élections afin de connaître le temps de présence de chacun des
salariés. Or, en pratique, de nombreuses entreprises refusent de fournir ces informations, bien souvent parce qu’elles
ne respectent pas à la perfection la durée du travail, principalement pour les emplois à temps partiel. Agacées, des
organisations syndicales – à la SNCF notamment – ont menacé, avec succès, d’agir sur le terrain de l’entrave pour obtenir
ces précieuses informations.

Inédite et donc quasi-méconnue est la dernière hypothèse envisagée : l’entrave venant de l’instance elle-même.
L’employeur est tenu, avant de prendre une décision collective économique ou sociale, de consulter certaines instances.
Qu’en est-il si celle-ci refuse illégitimement de rendre un avis, même négatif, alors même qu’elle a reçu à temps toutes
les informations nécessaires ? Il est acquis, devant les juges judiciaires, qu’en cas de refus illégitime, l’obligation de
consultation est satisfaite pour l’employeur. Certains défendent l’idée que le refus de remplir la mission qui lui est
légalement confiée dans l’intérêt de la collectivité de travail constitue une violation de ce même intérêt, dégénérant
alors en délit. Il n’est pas sûr cependant que la chambre criminelle l’accepte.

II. Le contenu de l’infraction

Le terme « entrave » (« obstacle qui gêne » selon le dictionnaire) renvoie à toute faute sans distinction (ce qui exclut
l’exercice d’un droit, car l’exercice d’un droit n’est pas en soi une faute) couvrant ainsi :
• la mise en place des instances, leurs attributions que leur fonctionnement ;
• les entraves directes aux prérogatives de l’instance, ou indirectes portant sur la violation du statut protecteur ;
ou
• les fautes de commissions ou d’omission, simples, complexes, instantanées ou continues.
Du fait de la généralité des termes, les juges ne sauraient rajouter des conditions aux textes qu’ils ne contiennent pas.
Par exemple, dans un arrêt du 31 janvier 2012, la chambre criminelle a ainsi censuré des juges qui ont subordonné le
délit d’entrave au droit syndical dans l’entreprise à la représentativité des syndicats.

Du fait de sa généralité, il résulte aussi que l’entrave constitue, par essence, une infraction formelle et non matérielle.
L’infraction matérielle est celle qui nécessite la réalisation d’un dommage (comme l’homicide). L’infraction formelle,
quant à elle, est consommée en dehors même de tout dommage, c’est-à-dire même si aucun résultat n’a été obtenu.
C’est le comportement ou le procédé utilisé qui est incriminé. Cette qualification permet, ainsi, de réparer une erreur
de légistique. Certains délits d’entrave condamnent expressément la tentative alors que d’autres sont muets sur ce
point. Mais l’anomalie n’a aucune portée juridique dès lors que l’entrave est par nature une infraction formelle. La Cour
de cassation a clairement affirmé qu’une entrave est constituée par la seule « atteinte consommée aux prérogatives
statutaires attachées par la loi » aux instances de représentation, « indépendamment de ses conséquences ».

§ 3. L’élément intentionnel

Les entraves constituant des délits, l’élément intentionnel s’impose naturellement, même si son appréciation laisse
apparaître des défaillances. Les solutions jurisprudentielles rappellent l’exigence de l’élément intentionnel pour les
délits, posée par l’article 121-3, alinéa 1er, du Code pénal et dont la valeur constitutionnelle a été rappelée, spécialement
pour le délit d’entrave dans une décision du 14 mai 2012 (DC, 14 mai 2012, cons. 8). Les questions sont alors de savoir,
d’abord, quel dol est exigé et, ensuite, quelle appréciation les juges adoptent.

I. Dol général ou spécial

Des juges du fond ont souvent subordonné la répression à l’existence d’une volonté de nuire au fonctionnement des
institutions représentatives, autrement dit à la présence d’un dol spécial prenant en compte les mobiles de l’agent.
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Mais, du fait de la généralité des termes prévoyant le délit d’entrave, la chambre criminelle a jugé que l’élément
intentionnel ne consistait qu’en un dol général défini comme la volonté d’enfreindre la loi : « le caractère volontaire de
l’acte ou de l’omission du prévenu » suffit à caractériser l’intention ; « l’élément intentionnel du délit se déduit du
caractère volontaire des omissions constatées ».

II. Appréciation in concreto ou in abstracto

Préciser qu’un dol général suffit à caractériser l’élément intentionnel n’épuise pas les difficultés en termes
d’appréciation, celle-ci pouvant se faire in concreto ou in abstracto. Une distinction subtile ressort de l’analyse de la
jurisprudence.

L’appréciation in concreto est mobilisée s’agissant de l’entrave à la première mise en place des instances en cas
notamment de dépassement de seuils. Ainsi, il ne peut être reproché à l’employeur de ne pas avoir organisé les élections
des DP et la mise en place d’un comité d’établissement dès lors qu’il ne peut être relevé aucune intention de porter
atteinte à ces institutions, dès lors qu’aucune organisation, aucun salarié ou inspecteur du travail n’en a fait la demande.

Par contre, les juges se contentent d’une appréciation in abstracto, en référence au standard du « bon chef
d’entreprise », lorsque les institutions ont déjà été mises en place, qu’il s’agisse d’entraves directes ou indirectes. Une
évolution est, néanmoins, perceptible au sujet des entraves indirectes résultant de la violation du statut protecteur.
Dans un arrêt du 30 novembre 1999, la chambre criminelle avait condamné un employeur pour ne pas avoir consulté la
liste des conseillers prud’homaux disponible à la préfecture avant de licencier un salarié, celui-ci ne pouvant invoquer
son abstention fautive. Or, cette appréciation a été condamnée par le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 14
mai 2012 : « si les dispositions du titre III du livre IV de la deuxième partie du Code du travail prévoient des incriminations
réprimant de peines délictuelles le fait de licencier un salarié protégé en méconnaissance des dispositions relatives à la
procédure d’autorisation administrative de licenciement, ces dispositions n’ont pas pour effet de déroger au principe
[…] selon lequel il n’y a pas de délit sans intention de le commettre ; par suite, les dispositions n’exposent pas
l’employeur à des sanctions pénales réprimant la méconnaissance d’obligations auxquelles il pourrait ignorer être
soumis » ; il en résulte que l’entrave est écartée si le salarié bénéficiant d’un mandat extérieur à l’entreprise « n’en a
pas informé son employeur au plus tard lors de l’entretien préalable au licenciement ».

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 PARTIE 2. LE STATUT COLLECTIF

Présentation. – L’acte collectif s’inscrit dans un paysage où le droit du travail prend pleinement son autonomie par
rapport aux règles du droit des contrats en brisant, quelque peu, l’article 1199 (1165 anc.) du Code civil et en donnant
vie à la notion de collectivité de travail. Le contrat n’est plus simplement le rapport entre deux ou plusieurs individus,
mais il devient une source à part entière qui doit répondre à un ordonnancement particulier régissant un collectif
d’entreprises et de salariés. L’acte collectif peut ainsi se définir comme l’acte pris pour une collectivité de travail. Il
permet la création de normes collectives et la traduction concrète des normes légales. La négociation collective met en
présence des employeurs et des représentants du personnel qui sont en principe des syndicats représentatifs. Le statut
collectif de droit commun est le statut collectif négocié.

Mais l’entreprise est le lieu où s’expriment d’autres sources qui perturbent fortement la théorie générale des
obligations. Il s’agit du statut collectif non négocié composé des usages, des engagements unilatéraux et du règlement
intérieur. Celui-ci apparaît de manière subsidiaire en l’absence de statut collectif négocié ou pour l’améliorer. Il présente
alors un caractère exceptionnel.

Statut collectif négocié. – Toute convention collective et tout accord collectif permet à un employeur, aux représentants
des employeurs et à ceux des salariés de s’accorder sur des règles applicables aux relations individuelles de travail. On
distingue la convention collective de l’accord collectif. La première porte sur l’ensemble des conditions de travail, le
second sur un point particulier. En pratique, les deux termes sont utilisés comme synonymes.

Niveaux de négociation. – La portée de la convention varie avec le niveau de la négociation. On distingue les
conventions et accords entre eux selon leur champ géographique et professionnel, sans qu’il existe toujours une
hiérarchie – au sens kelsénien du terme – entre les accords ayant un champ plus large et les autres ayant un champ plus
restreint.

Accord de branche. – Si une convention est conclue au niveau d’une branche d’activité (ex : métallurgie), elle joue un
rôle de police sociale de la concurrence entre les entreprises composant la branche. Historiquement, elles sont apparues
en premier. Le but était d’éviter une concurrence sur les salaires. Désormais, ce niveau tend à perdre de sa force ; la
branche est délaissée au profit de l’entreprise.

Accord professionnel. – Les conventions conclues au profit d’une profession bien déterminée ou d’un métier identique
jouent encore un rôle différent en fondant un droit corporatiste qui s’applique à une catégorie particulière de salariés,
quelle que soit leur branche ou leur entreprise d’appartenance. C’est le cas des VRP, agents-comptables ou journalistes.

Accord d’entreprise, d’établissement ou de groupe. – La fonction d’harmonisation des conditions sociales de la

concurrence fait totalement défaut dans les conventions conclues au niveau de l’entreprise qui ont, au contraire, pour
effet de permettre une diversification du statut conventionnel des salariés appartenant à une même branche d’activité.
Pour ces accords, l’objectif est d’adapter la règle. Depuis plus de 20 ans, la négociation d’entreprise est favorisée par
diverses mesures rendant la règle légale plus flexible au profit des entreprises. De même, ce niveau est plus propice
pour la mise en place de politique sociale comme l’égalité femme-homme, la lutte contre les discriminations, la
prévention de la santé et de la sécurité au travail, la participation des salariés aux résultats de l’entreprise, etc. En
s’inspirant d’un principe de proximité ou d’adaptabilité aux nouvelles structures de l’entreprise, le législateur a même
prévu la possibilité de conclure des accords collectifs au niveau des établissements ou d’un groupe d’entreprises. Le
législateur a d’ailleurs conféré aux accords d’établissement la même portée que les accords d’entreprise. Désormais,
sauf disposition contraire, à chaque fois que le Code du travail se réfère à la « convention d’entreprise », il désigne toute
convention ou accord conclu soit au niveau de l’entreprise, soit au niveau de l’établissement. La jurisprudence a
consacré, dans cet esprit, la possibilité de conclure des accords collectifs au niveau de l’UES.

Accord interentreprise. – La loi du 8 août 2016 prévoit expressément la conclusion d’accords entre plusieurs entreprises
(C. trav., art. L. 2232-36 à L. 2232-38). L’accord est négocié et conclu entre, d’une part, les employeurs et, d’autre part,
les organisations syndicales représentatives à l’échelle de l’ensemble des entreprises concernées (C. trav., art. L. 2232-
36).

Accord national interprofessionnel. – Les accords nationaux interprofessionnels visent l’ensemble des branches et des
entreprises. Leur fonction a principalement consisté à associer les organisations patronales et syndicales à l’évolution
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du droit du travail dans son ensemble (ex : assurance chômage ou encore pratique de la loi « négociée »). Cette
négociation repose sur un enjeu politique majeur.

Le système français combine tous ces niveaux, d’où sa particulière complexité. À un droit commun de la négociation
collective s’ajoutent des règles propres aux différents niveaux de négociation et d’accords collectifs.

Lexique. – Il existe deux types d’accords collectifs : d’un côté, les conventions et accords de droit commun et, de l’autre,
les conventions ou accords de droit spécial, comme pour la mise en place de la participation ou de l’intéressement des
salariés aux résultats (au niveau de l’entreprise ou du groupe), qui ne seront pas étudiés dans ce cours.

Au sein des accords de droit commun réglementés aux articles L. 2211-1 et suivant du Code du travail, on distingue deux
types de négociation : d’un côté, la négociation de droit commun et, de l’autre, la négociation dérogatoire pour
déterminer les parties pouvant conclure l’accord. La négociation de droit commun concerne la conclusion d’accords
collectifs avec des DS. La négociation dérogatoire se situe au niveau de l’entreprise et permet de conclure des accords
avec des représentants du personnel qui ne sont pas des DS.

Au sein des accords de droit commun, on distingue aussi deux types de contenu : d’un côté, le contenu régi par le
principe de faveur et, de l’autre, le contenu dérogatoire au principe de faveur, autrement appelé « les accords
dérogatoires ». L’accord dérogatoire écarte le jeu du principe de faveur ; le contenu de l’accord peut prévoir d’autres
modalités que la loi ou que la convention ou l’accord disposant d’un champ d’application plus large.

Plan. – Dans un premier temps, nous envisagerons la formation des conventions et accords collectifs (Titre 1) et, dans
un second temps, seront approfondis leurs effets (Titre 2).

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 TITRE 1 : LA FORMATION DU STATUT COLLECTIF NÉGOCIE

Droit commun des contrats vs. droit spécial des accords collectifs. – Une convention ou un accord collectif peut être
affecté d’un vice de nullité tant pour des raisons tenant à l’inobservation des règles du droit des contrats contenues
dans le Code civil (C. civ., art. 1128 (anc. 1108)) que pour des motifs ayant trait à la méconnaissance des exigences
propres au droit du travail.

Cette application distributive des règles doit être précisée à travers un découpage méthodique des étapes entourant la
formation des conventions ou accords collectifs. Successivement seront analysés la négociation (Chapitre 1), la
conclusion (Chapitre 2) et le contenu des accords (Chapitre 3).

CHAPITRE 1. LA NEGOCIATION DES ACCORDS

Cantonnement de la liberté contractuelle. – La liberté contractuelle est canalisée en ce qui concerne le droit de la
négociation collective, qu’il s’agisse des acteurs (Section 1), du contenu (Section 2) ou du déroulement de la négociation
(Section 3).

Section 1. Les acteurs de la négociation

En droit de la négociation collective, la liberté de choisir son cocontractant est limitée. L’acte produit par la négociation
est censé être conclu au profit d’une collectivité de travailleurs ou d’employeurs. Il faut donc s’assurer de la légitimité
du représentant de la collectivité de travail. Dans le cadre de l’entreprise, l’enchevêtrement des relations collectives fait
qu’au-delà de la détermination des parties à la négociation collective viennent se joindre des tiers participants.

§ 1. Les parties à la négociation collective

En raison du monopole syndical, le mode de droit commun de négociation des conventions et accords collectifs passe
par le canal des organisations syndicales représentatives de salariés (I). Mais, au niveau de l’entreprise, des dérogations
sont nécessaires lorsqu’il n’y a pas de DS. En effet, l’entreprise est devenue, depuis une vingtaine d’années, un maillon
important de la négociation collective. Le législateur admet, de plus en plus, des dérogations à la loi ou aux accords de
branche par le biais de la conclusion des accords d’entreprise. En l’absence de DS, la négociation se fait alors avec des
élus, des salariés mandatés ou le représentant de la section syndicale. Cette négociation « subsidiaire » (à défaut) est
dite dérogatoire au monopole syndical (II).

I. La négociation de droit commun

A. La détermination des parties

Principe. – Il résulte de l’article L. 2231-1 du Code du travail que les organisations syndicales de salariés représentatives
dans le champ d’application de la convention ou de l’accord peuvent négocier des accords collectifs avec les
organisations syndicales d’employeurs, constituées sous forme d’association, ou les employeurs pris individuellement.
Ce principe, rappelé à l’article L. 2232-16 du Code du travail pour la négociation au niveau de l’entreprise, confirme le
monopole syndical. Il en découle que tous les syndicats représentatifs de salariés dans le domaine de la négociation
projetée ont vocation à participer aux négociations.

Aux niveaux de la branche, de la profession, de l’interprofession, les organisations professionnelles d’employeurs

n’engagent que leurs adhérents, conformément à l’article 1199 (anc. 1165) du Code civil. C’est un mécanisme classique
de représentation et non de représentativité. Des exceptions existent toutefois, notamment lorsqu’il s’agit d’une
négociation nationale et interprofessionnelle engagée dans le cadre de l’article L. 1 du Code du travail pouvant aboutir

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à un texte de loi. De même, dans le cadre de la formation professionnelle, la création des organismes paritaires
collecteurs agréés (OPCA), qui collectent les fonds de la formation professionnelle et les redistribuent, suppose un
accord avec les syndicats représentatifs des employeurs au niveau des branches.

Modalités. – Aux niveaux de la branche, de la profession et de l’interprofession, les organisations syndicales

représentatives de salariés ou les organisations professionnelles d’employeurs mandatent un membre pour négocier
l’accord par une stipulation des statuts, une délibération spéciale ou un mandat spécial donné par l’ensemble des
adhérents.

Dans l’entreprise, l’employeur négocie avec des délégations syndicales. Selon l’article L. 2232-17 du Code du travail, la
délégation de chacune des organisations représentatives parties à des négociations dans l’entreprise comprend le DS
de l’organisation dans l’entreprise ou, en cas de pluralité de délégués, au moins deux DS.

Dans le cas de l’accord de groupe, la partie patronale est l’employeur de l’entreprise dominante ou un ou plusieurs
représentants, mandatés à cet effet, des employeurs des entreprises concernées par le champ de la convention ou de
l’accord. L’autre partie est constituée des organisations syndicales de salariés représentatives dans le groupe ou dans
l’ensemble des entreprises concernées par le champ de la convention ou de l’accord de groupe. Les organisations
syndicales de salariés représentatives peuvent désigner un ou des coordonnateurs syndicaux de groupe choisis parmi
les DS du groupe habilités à négocier et à signer la convention ou l’accord de groupe.

Syndicat catégoriel ou professionnel. – S’agissant des syndicats catégoriels (le syndicat catégoriel ne représente qu’une
catégorie de salariés comme les cadres) ou professionnels (syndicat qui ne représente qu’une profession comme les
journalistes, les VRP), l’application du principe de spécialité, qui veut qu’un syndicat ne peut agir en dehors des limites
fixées par les statuts, les exclut des négociations qui ne portent pas sur la catégorie ou la profession qu’ils défendent.

En revanche, dès lors que l’accord collectif en cause couvre spécialement leur catégorie professionnelle ou vise
l’ensemble des catégories, dont celle visée par leurs statuts, les syndicats catégoriels représentatifs ont vocation à
participer aux négociations de l’accord en cause. La question s’est posée de savoir si, pour la négociation d’un accord
intercatégoriel, le syndicat catégoriel devait prouver sa représentativité – et donc les 10 ou 8 % d’audience – toutes
catégories et tous collèges confondus. Il est acquis qu’un syndicat catégoriel ne peut avoir comme membres que des
salariés relevant de la catégorie statutaire et qu’il ne peut pas présenter des candidats dans les autres collèges (Cass.
soc., 28 sept. 2011). Pour éviter une inégalité de traitement injustifiable entre les syndicats catégoriels et
intercatégoriels, la Cour de cassation a affirmé qu’« un syndicat représentatif catégoriel peut, avec des syndicats
représentatifs intercatégoriels, et sans avoir à établir sa représentativité au sein de toutes les catégories de personnel,
négocier un accord d’entreprise intéressant l'ensemble du personnel » (Cass. soc., 31 mai 2011, n° 10-14391, Code
LexisNexis 2019 sous L. 2232-12, JP 1, p. 723).

Si le « syndicat représentatif catégoriel » n’a pas « à établir sa représentativité au sein de toutes les catégories de
personnel », la Cour de cassation limite néanmoins la compétence du syndicat catégoriel lors de la négociation d’un
accord intercatégoriel : afin d’assurer une certaine légitimité, la négociation doit se faire « avec des syndicats
représentatifs intercatégoriels ». La négociation intercatégorielle suppose la présence de syndicats intercatégoriels. Un
syndicat catégoriel ne saurait engager des salariés qui ne sont pas visés par ses statuts. En d’autres termes, il ne peut
négocier seul un accord collectif intercatégoriel en ce qu’il ne protège les intérêts des salariés qui ne sont pas couverts
par ses statuts (Cass. soc., 2 juill. 2014, n° 13-14.662, Code LexisNexis 2019 sous L. 2122-2, JP 15, p. 621 : « en application
du principe de spécialité, un syndicat représentatif catégoriel ne peut négocier et signer seul un accord d’entreprise
intéressant l’ensemble du personnel, quand bien même son audience électorale, rapportée à l’ensemble des collèges
électoraux, est supérieure à 30 % des suffrages exprimés au 1 er tour des dernières élections des titulaires au comité
d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel » ; « les syndicats
représentatifs catégoriels ne se trouvent pas dans la même situation que les syndicats représentatifs intercatégoriels,
tant au regard des conditions d’acquisition de leur représentativité que de leur capacité statutaire à participer à la
négociation collective » ; l’accord conclu en violation de ces règles est nul et non seulement inopposable à la catégorie
non représentée).

La loi du 20 août 2008 semble, au demeurant, confirmer cette solution. Selon l’article L. 2232-2-1 du Code du travail,
« la représentativité reconnue à une organisation syndicale catégorielle affiliée à une confédération syndicale
catégorielle (ce qui vise en pratique les syndicats affiliés à la CFE-CGC) au titre des salariés qu'elle a statutairement
vocation à représenter lui confère le droit de négocier toute disposition applicable à cette catégorie de salariés ». La
CFE-CGC, syndicat catégoriel représentatif, peut donc participer à la négociation d’un accord intercatégoriel de branche,
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de groupe ou national et interprofessionnel (comme l’affirment les articles L. 2232-7 et L. 2232-13 du Code du travail).
Celle-ci est indispensable pour que les intérêts de cette catégorie soient spécifiquement pris en compte.

Les syndicats catégoriels sont donc des parties à la négociation d’un accord intercatégoriel même s’ils ne représentent
que leurs membres.

Négociation d’un accord catégoriel ou professionnel. – Pour la négociation d’un accord catégoriel ou professionnel, sont
invitées les organisations catégorielles et professionnelles correspondantes. Cependant, les syndicats intercatégoriels
ou interprofessionnels peuvent-ils participer aux négociations ? L’arrêt du 31 mai 2011, ayant admis qu’un syndicat
catégoriel participe à la négociation d’un accord intercatégoriel, mutatis mutandis, la solution doit être identique en
sens inverse. Dans l’arrêt du 31 mai 2011, la Cour de cassation a précisé que la participation d’un syndicat catégoriel à
la négociation d’un accord intercatégoriel suppose la présence d’un syndicat intercatégoriel. La même exigence peut-
elle être imposée, en sens inverse, pour la négociation d’un accord catégoriel par un syndicat intercatégoriel ? Rien n’est
moins sûr. La justification de la restriction dans l’arrêt du 31 mai 2011 était le principe de spécialité : l’objet de l’accord
intercatégoriel dépassant la vocation statutaire des syndicats catégoriels, la présence de syndicats intercatégoriels est
indispensable. En revanche, l’objet d’un accord catégoriel ne dépasse nullement la vocation statutaire des syndicats
intercatégoriels. Ainsi, la négociation d’un accord catégoriel ne suppose pas nécessairement la présence de syndicats
catégoriels.

Négociation d’un PSE. – La négociation d’un PSE répond à des règles particulières s’agissant de l’appréciation de
l’audience syndicale des syndicats catégoriels. Dans un arrêt du 5 mai 2017, le Conseil d’État a précisé que la majorité
posée par l’article L. 1233-24-1 du Code du travail doit s’apprécier « en additionnant l’audience électorale des syndicats
signataires qui sont représentatifs au niveau de l’entreprise, sans considération des catégories de salariés que leurs
statuts leur donnent vocation à représenter ». Par ailleurs, la circonstance que l’opération de restructuration à l’origine
du PSE ne concerne qu’un établissement « ne fait pas obstacle à la prise en compte de l’audience électorale de tous les
syndicats signataires représentatifs au niveau de l’entreprise » (CE, sect., 5 mai 2017, req. n° 389620, Code LexisNexis
2019, sous L. 1233-24-2, JP 1, p. 312).

B. L’invitation des parties

Obligation. – Que l’initiative vienne d’une organisation syndicale, d’un groupement d’employeurs ou d’un employeur,
tous les syndicats représentatifs doivent être appelés à la table des négociations. Si, au sein d’un même niveau de
négociation, plusieurs organisations syndicales sont représentatives en raison de leur affiliation à un syndicat
représentatif au niveau national et interprofessionnel, les employeurs ne sont pas tenus de toutes les inviter. Ils peuvent
seulement inviter une organisation affiliée ou encore l’organisation d’affiliation (c’est la traduction du principe d’unicité
syndicale, Cass. soc., 16 janv. 2008). Le conflit entre les organisations syndicales concurremment compétentes se règlera
en interne par l’organisation d’affiliation conformément à ses statuts.

Sanction. – Le défaut de convocation d’un seul syndicat représentatif à la négociation d’un accord collectif constitue
une entrave à l’exercice du droit syndical au niveau de l’entreprise (Cass. crim., 28 oct. 2008), un trouble manifestement
illicite permettant de suspendre les négociations et, si l’accord a déjà été conclu, une cause de nullité absolue (Cass.
soc., 8 juill. 2009, sous L. 2231-1, Code LexisNexis 2019, JP 7, p. 717).

En l’absence de DS dans l’entreprise, seul un accord négocié dans les conditions prévues par le Code du travail peut
avoir la nature et les effets d’un accord collectif. Si ces conditions ne sont pas respectées, il s’agit d’un accord atypique
valant engagement unilatéral, pouvant librement être dénoncé ou modifié par l’employeur (Cass. soc., 14 janv. 2014,
n° 12-19.412).

II. La négociation dérogatoire

Les règles relatives à la négociation dérogatoire doivent permettre aux entreprises dans lesquelles il n’y a pas de DS de
négocier et conclure des accords collectifs d’entreprise. Les différentes réformes ont facilité au fur et à mesure les
modalités de la négociation dérogatoire. Il convient aujourd’hui de distinguer en fonction de l’effectif de l’entreprise.

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 § 1. Négociation dérogatoire dans les entreprises de moins de 11 salariés

Domaine. – Sont concernées les entreprises de moins de 11 salariés mais également les entreprises dont l’effectif est
compris entre 11 et 20 salariés en l’absence de membre élu de la délégation du personnel du CSE (C. trav., art. L. 2232-
21 à L. 2232-23). Dans ces entreprises, l’employeur peut proposer directement aux salariés un projet d’accord qui porte
sur l’ensemble des thèmes ouverts à la négociation d’entreprise (C. trav., art. L. 2232-21, al. 1er).

Modalités. – Les modalités d’organisation de la consultation sont définies par l’employeur qui les porte à la
connaissance des salariés dans un délai de 15 jours avant la consultation en même temps que le projet d’accord soumis
à leur approbation (C. trav., art. R. 2232-11). L’employeur doit communiquer à chaque salarié un projet d’accord dans
un délai minimum de 15 jours avant la consultation (C. trav., art. L. 2232-21, al. 2). L’organisation matérielle du vote
incombe à l’employeur. Elle a lieu en dehors de sa présence part tout moyen, pendant le temps de travail. Le caractère
personnel et secret de la consultation doit être garanti (C. trav., art. R. 2232-10). Le résultat fait l’objet d’un PV dont la
publicité est assurée dans l’entreprise par tout moyen (C. trav., art. R. 2232-10).

Contentieux. – En cas de contestations relatives à la liste des salariés devant être consultés et à la régularité de la
procédure de consultation, le tribunal judiciaire peut être saisi dans un délai de 3 jours pour les listes et de 15 jours pour
les conditions de l’élection (C. trav., art. R. 2232-5).

§ 2. Négociation dérogatoire dans les entreprises de 11 à 49 salariés

Alternative. – L’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 a supprimé l’ordre de priorité entre les différents
acteurs possibles de la négociation collective. Désormais, dans les entreprises dont l’effectif habituel est compris entre
11 et 49 salariés, en l’absence de DS dans l’entreprise ou l’établissement, les accords d’entreprise ou d’établissement
peuvent être négociés, conclus et révisés (C. trav., art .L. 2232-23-1, I, al. 1 à 3) :
• soit par un ou plusieurs salariés expressément mandatés par une ou plusieurs OSR dans la branche ou, à défaut,
par une ou plusieurs OSR au niveau national et interprofessionnel, étant membre ou non de la délégation du
personnel du CSE ;
• soit par un ou des membres de la délégation unique du personnel du CSE.

Négociation avec un ou plusieurs salariés mandatés. – Peu importe que le salarié mandaté ne soit pas membre du CSE.
En revanche, ne peuvent être mandatés les salariés qui, en raison des pouvoirs qu’ils détiennent, peuvent être assimilés
à l’employeur ainsi que les salariés qui lui sont apparentés (C. trav., art. L. 2232-28). L’organisation syndicale doit être
représentative dans la branche ou au niveau national et interprofessionnel. Chaque organisation ne peut mandater
qu’un seul salarié (C. trav., art. L. 2232-23-1). Enfin, le mandat doit viser expressément la négociation et la conclusion
d’un accord collectif (C. trav., art. L. 2232-23-1).

Domaine. – Les accords ainsi négociés, conclus et révisés peuvent porter sur tous les thèmes pouvant être négociés par
accord d’entreprise ou d’établissement (C. trav., art .L. 2232-23-1, I, al. 4).

§ 3. Négociation dérogatoire dans les entreprises d’au moins 50 salariés

Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, les dispositions du Code du travail prévoient un ordre de priorité dans la
négociation.

A. Les membres de la délégation du personnel du CSE mandatés

Qui ? – À défaut de DS, le Code du travail accorde une préférence aux élus du personnel expressément mandatés à cet
effet par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives dans la branche dont relève l’entreprise ou, à défaut,
par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives aux niveau national et interprofessionnel. Il
est précisé qu’une même organisation ne peut mandater qu’un seul salarié (C. trav., art. L. 2232-24). L’employeur doit

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informer les OSR dans la branche dont relève l’entreprise de sa décision d’engager des négociations afin de leur donner
la possibilité de mandater un élu de l’entreprise (C. trav., art. L. 2232-24).

Quoi ? – L’élu mandaté par une OSR est en mesure de négocier sur tous les thèmes ouverts à la négociation collective.

B. Les membres de la délégation du personnel du CSE non mandatés

Qui ? – En l’absence de représentant élu du personnel mandaté en application de l’article L. 2232-24 du Code du travail,
les représentants élus du personnel qui n’ont pas été expressément mandatés par une OSR peuvent négocier, conclure
et réviser des accords collectifs de travail (C. trav., art. L. 2232-25).

Quoi ? – Cette négociation ne porte que sur les accords collectifs de travail relatifs à des mesures dont la mise en œuvre
est subordonnée par la loi à un accord collectif, à l’exception des accords collectifs fixant les règles de consultation des
IRP et les modalités d’information et de consultation du CE lorsque l’employeur envisage un licenciement économique
d’au moins 10 salariés dans une même période de 30 jours (C. trav., art. L. 1233-21 et L. 2232-25).

C. Les salariés mandatés

Qui ? – Lorsqu’aucun élu n’a manifesté son souhait de négocier, il est possible de négocier avec un « salarié mandaté »
par une organisation représentative au niveau de la branche ou, à défaut, par une ou plusieurs OSR au niveau national
et interprofessionnel. Une même organisation syndicale ne peut mandater qu’un seul salarié (C. trav., art. L. 2232-26).
Tout salarié, même non comptabilisé dans les effectifs, peut être mandaté. Mais le salarié ayant fait l’objet d’une
interdiction, déchéance ou incapacité relative à ses droits civiques – condition commune aux différentes formes de
représentation (C. trav., art. L. 2314-15 et L. 2314-16) – devrait être écarté. Le salarié mandaté n’étant pas une instance
permanente de représentation du personnel, le mandat ne peut être donné que dans le cadre de négociations. La lettre
de mandatement envoyée à l’employeur doit délimiter son objet, c’est-à-dire indiquer les thèmes et le cadre de la
négociation. Celui donné sans qu’une négociation ait été envisagée par l’employeur est un mandat de complaisance
atteint de nullité pour défaut d’objet. Une fois les mandats donnés, l’employeur convoque à la table des négociations
l’ensemble des salariés mandatés64.

Quoi ? – Un accord ou une convention collective conclue avec un salarié mandaté par une OSR peut porter sur toutes
les mesures qui peuvent être négociées par accord d’entreprise ou d’établissement sur le fondement du Code du travail
(C. trav., art. L. 2232-26).

D. Le représentant de section syndicale

Tout en l’écartant de la négociation collective en raison de l’absence de représentativité de son syndicat dans
l’entreprise, le législateur a permis de mandater, à titre dérogatoire et infiniment subsidiaire, le RSS pour négocier des
accords collectifs (C. trav., art. L. 2143-23). Aux termes de l’article L. 2143-23, alinéa 1, du Code du travail, le RSS doit
être choisi par une OSR aux niveaux national et interprofessionnel. Le mandatement par l’organisation syndicale doit
prévoir la possibilité « de négocier et conclure un accord d’entreprise ou d’établissement » (C. trav., art. L. 2143-23, al.
1er). Ces dispositions ne sont toutefois pas applicables aux entreprises qui entrent dans les articles L. 2232-21 à L. 2232-
29 du Code du travail.

Négociations facultatives. – Des règles spéciales prévoient des mécanismes de négociations facultatives. Outre la
conclusion d’accords collectifs conformément à la négociation de droit commun ou dérogatoire, la loi prévoit, pour la
mise en place de l’intéressement, de la participation ou de plans d’épargne, mais aussi pour celle d’un système de
prévoyance (CSS, art. L. 911-1), la possibilité de conclure des accords collectifs directement avec le CE ou par voie de
référendum sans salarié mandaté, dans le premier cas, et la possibilité d’instaurer sur proposition de l’employeur
ratifiée par référendum à la majorité des électeurs inscrits (et non des suffrages exprimés), dans le second cas (Cass.
soc., 15 nov. 2011, n° 10-20.891).

64 À défaut, les sanctions prévues en cas d’absence de convocation des élus sont applicables.
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 § 2. Les participants à la négociation collective

Au niveau de l’entreprise ou des établissements, des règles spéciales interviennent pour faire intervenir des participants
qui peuvent apporter leurs concours.

I. Concours d’autres organisations syndicales

Toujours dans le cadre de la négociation d’entreprise, l’article L. 2232-19 du Code du travail dispose que lorsqu’une
entreprise emploie, soit dans ses locaux, soit dans un chantier dont elle assume la direction en tant qu’entreprise
générale, des travailleurs appartenant à une ou plusieurs entreprises extérieures, les DS des organisations
représentatives de ces entreprises sont, à leur demande, entendus lors des négociations.

II. Concours de salariés de l’entreprise

Selon l’article L. 2232-17 du Code du travail, la délégation de chacune des organisations représentatives parties à des
négociations dans l’entreprise comprend le DS de l’organisation dans l’entreprise ou, en cas de pluralité de DS, au moins
2 DS. Chaque organisation peut compléter sa délégation par des salariés de l’entreprise, dont le nombre est fixé par
accord entre l’employeur et l’ensemble de ces organisations. À défaut d’accord, le nombre de salariés qui complètent
la délégation est au plus égal, par délégation, à celui des DS de la délégation. Toutefois, dans les entreprises pourvues
d’un seul DS, ce nombre peut être porté à 2. La Cour de cassation en déduit qu’« en cas de pluralité de DS, et sauf accord
plus favorable conclu entre l’employeur et l’ensemble des organisations participant à la négociation, la délégation de
chaque organisation est légalement composée de 2 d’entre eux, et éventuellement complétée par un nombre égal de
salariés » (Cass. soc., 5 janv. 2011).

Section 2. Le contenu de la négociation collective

Sur la forme, la loi du 8 août 2016 a imposé aux partenaires sociaux d’intégrer un préambule aux conventions et accords
collectifs présentant de manière succincte leurs objectifs et leur contenu (C. trav., art. L. 2222-3-3). Les conventions et
accords collectifs doivent également prévoir les conditions de leur suivi et comporter des clauses de rendez-vous, bien
que l’absence ou la méconnaissance de ces clauses n’entraîne pas la nullité de la convention ou de l’accord (C. trav., art.
L. 2222-5-1). En principe, sur le fond, le contenu de la négociation est librement déterminé par les parties, mais ce
principe est doublement limité, car le contenu peut être suggéré ou imposé.

§ 1. Une négociation politique suggérée

Droit positif. – Aux termes de l’article L. 1 du Code du travail, tout projet de réforme envisagé par le Gouvernement qui
porte sur les relations individuelles et collectives du travail, l’emploi et la formation professionnelle et qui relève du
champ de la négociation nationale et interprofessionnelle fait l’objet d’une concertation préalable avec les organisations
syndicales de salariés et d’employeurs représentatives aux niveaux national et interprofessionnel en vue de l’ouverture
éventuelle d’une telle négociation (l’alinéa 1 ne vise que le projet de réforme et non la proposition de réforme, excluant
les partenaires sociaux de questions importantes). À cet effet, le Gouvernement leur communique un document
d’orientation présentant des éléments de diagnostic, les objectifs poursuivis et les principales options. Lorsqu’elles font
connaître leur intention d'engager une telle négociation, les organisations indiquent également au Gouvernement le
délai qu’elles estiment nécessaire pour conduire la négociation.

Ce fut le cas de la loi du 25 juin 2008 qui a modifié le Code du travail sur la période d’essai et la rupture conventionnelle,
modifications proposées par l’ANI du 11 janvier 2008, ou encore de la loi de sécurisation de l’emploi du 14 juin 2013 et
l’ANI du 11 janvier 2013.

L’article L. 1 du Code du travail n’est pas applicable en cas d’urgence. Lorsque le Gouvernement décide de mettre en
œuvre un projet de réforme en l’absence de procédure de concertation, il fait connaître cette décision aux organisations
mentionnées au 1er alinéa en la motivant dans un document qu’il transmet à ces organisations avant de prendre toute
mesure nécessitée par l’urgence.
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Droit prospectif. – Un projet de loi constitutionnelle relatif à la démocratie sociale a été présenté le 14 mars 2013. Est
proposé un nouvel article 51-3 : « tout projet de loi ou d’ordonnance ou toute proposition de loi qui procède à une
réforme en matière de relations individuelles et collectives du travail, d’emploi ou de formation professionnelle et qui
relève du champ de la négociation nationale et interprofessionnelle ne peut, sauf en cas d’urgence, être délibéré en
conseil des ministres ou inscrite à l’ordre du jour de l’Assemblée nationale ou du Sénat sans que les organisations
syndicales de salariés et d’employeurs représentatives aient été mises en mesure de négocier, si elles le souhaitent, sur
l’objet de cette réforme ».

§ 2. Des négociations thématiques obligatoires

L’ordonnance n° 2016-1385 du 22 septembre 2017 organise la négociation obligatoire autour de la distinction entre
règles d’ordre public, dispositions relatives à un accord d’adaptation et dispositions supplétives à défaut d’accord
d’adaptation. Elle offre donc la possibilité à chaque branche et entreprise de définir par accord les thèmes et la
périodicité des négociations dérogatoires.

I. Aux niveaux de la branche et de la profession65

Ordre public. – Selon l’article L. 2241-1 du Code du travail :

1. une négociation doit s’engager au moins tous les 4 ans sur :
• les salaires ;
• les mensures tendant à assurer l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et les mesures
de rattrapage tendant à remédier aux inégalités constatées ;
• les conditions de travail, la GPEC, notamment pour répondre aux enjeux de la transition écologique, et la
prise en compte des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels ;
• les mesures tendant à l’insertion professionnelle et au maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés ;
• les priorités, les objectifs et les moyens de la formation professionnelle des salariés.
2. Une négociation doit s’engager au moins tous les 5 ans sur :
• l’examen de la nécessité de réviser les classifications professionnelles ;
• l’institution d’un ou plusieurs plans d’épargne interentreprises ou plans d’épargne pour la retraite collectifs
interentreprises lorsqu’il n’existe aucun accord conclu à ce niveau en la matière.

Accord d’adaptation. – Les organisations syndicales de salariés et les organisations professionnelles d’employeurs
représentatifs dans le champ d’une convention collective de branche peuvent engager, à la demande de l’une d'entre
elles, une négociation précisant le calendrier, la périodicité, les thèmes et les modalités de négociation dans la branche
ou le secteur professionnel considéré (C. trav., art. L. 2241-4). Les branches professionnelles ont donc la possibilité
d’adapter, par accord collectif, le domaine et la périodicité de la négociation obligatoire au niveau de la branche.

L’accord d’adaptation doit fixer (C. trav., art. L. 2241-5) :

• les thèmes des négociations ;
• la périodicité et le contenu de chacun des thèmes ;
• le calendrier et les lieux des réunions ;
• les informations que les organisations professionnelles d'employeurs remettent aux négociateurs sur les
thèmes prévus par la négociation qui s'engage et la date de cette remise ;
• les modalités selon lesquelles sont suivis les engagements souscrits par les parties.

La durée de l’accord d’adaptation ne peut excéder cinq ans (C. trav., art. L. 2241-5).

Dispositions supplétives. – À défaut d’accord d’adaptation, les organisations liées par une convention de branche ou, à
défaut, par des accords professionnels négocient (C. trav., art. L. 2241-7 et suivants) :
• chaque année sur les salaires ;

65L’ordonnance n° 1385 du 22 septembre 2017 a ajouté à l’article L. 2232-5 du Code du travail un second alinéa selon lequel « sauf
disposition contraire, les termes « convention de branche » désignent la convention collective et les accords de branche, les accords
professionnels et les accords interbranches ».
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 • tous les 3 ans sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, les conditions de travail, la GPEC
et la prise compte de l’exposition aux facteurs de risques, professionnels, les mesures relatives à l’emploi des
travailleurs handicapés et la formation professionnelle et l’apprentissage ;
• tous les 5 ans sur la nécessité de réviser les classifications et l’institution d’un ou plusieurs plans d’épargne
interentreprises ou plans d’épargne pour la retraite collectifs interentreprises lorsqu’il n’existe aucun accord
conclu à ce niveau en la matière.

II. Au niveau de l’entreprise

A. Règles d’ordre public

Domaine. – Domaine personnel. – La négociation annuelle obligatoire doit s’engager dans les entreprises où sont
constituées une ou plusieurs sections syndicales d’organisations représentatives (C. trav., art. L. 2242-1).

« Entreprises … ». – La négociation obligatoire a pour cadre l’entreprise, ce qui semble exclure la négociation menée
dans des établissements ou un groupe.

« où sont constituées une ou plusieurs sections syndicales d’organisations représentatives ». – La constitution des
sections syndicales, à laquelle est subordonnée l’existence de l’obligation de négocier annuellement un accord collectif,
est susceptible d’intervenir quels que soient les effectifs de l’entreprise (C. trav., art. L. 2142-1). Un très vaste domaine
semble ouvert à l’obligation. Le domaine de la négociation annuelle obligatoire se restreint par l’exigence que la section
soit constituée par des syndicats représentatifs. La règle nécessite l’organisation d’élections professionnelles à partir
desquelles l’audience des syndicats, indispensable à la représentativité, pourra être mesurée.

Domaine matériel. – L’article L. 2242-1 du Code du travail prévoit que, dans les entreprises où sont constituées une ou
plusieurs sections syndicales d’organisations représentatives, l’employeur engage :
• une négociation sur la rémunération, notamment les salaires effectifs, le temps de travail et le partage de la
valeur ajoutée dans l’entreprise ;
• une négociation sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, portant notamment sur les
mesures visant à supprimer les écarts de rémunération, et la qualité de vie et les conditions de travail. En
l’absence d’accord relatif à l’égalité professionnelle, l’employeur est tenu d’établir, un plan d’action annuel
destiné à assurer l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes (C. trav., art. L. 2242-3, al. 1er). À
défaut, les entreprises sont soumises à une pénalité financière (C. trav., art. L. 2242-8) ;
• une négociation sur la gestion des emplois et des parcours professionnels pour les entreprises et les groupes
d’entreprises d’au moins 300 salariés, ainsi que dans les entreprises et groupes d’entreprises de dimension
communautaire comportant au moins un établissement ou une entreprise de 150 salariés en France (C. trav.,
art. L. 2242-2).

Régime. – Tant que la négociation est en cours, l’employeur ne peut pas prendre de décisions unilatérales concernant
la collectivité des salariés dans les matières sur lesquelles elle porte, sauf si l’urgence le justifie (C. trav., art. L. 2242-
4)66. Tant que les discussions n’ont pas donné lieu à un PV de désaccord, la négociation est « toujours en cours, ce qui
interdit à l’employeur de prendre toute mesure unilatérale » (Cass. soc., 25 févr. 1997, n° 95-42.940).

B. Négociation d’un accord d’adaptation

Les partenaires sociaux ont la possibilité de négocier, via un accord d’adaptation, sur le calendrier, la périodicité, les
thèmes et les modalités de négociation dans le groupe, l’entreprise ou l’établissement. La négociation d’un accord
d’adaptation peut être engagée à l’initiative de l’employeur ou d’une OSR (C. trav., art. L. 2242-10).

L’accord d’adaptation doit préciser (C. trav., art. L. 2242-11) :

• les thèmes des négociations en tenant compte des règles d’ordre public ;

66Le texte dans sa version issue de l’ordonnance du 22 septembre 2017 ne vise que la négociation sur la rémunération, le temps de travail, le partage
de la valeur ajoutée et la négociation sur l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes et la QVT, excluant la GPEC. Il semble que cela
procède d’une erreur, car aucun motif ne semble pouvoir justifier de ne pas appliquer ce principe à la négociation sur la GPEC.
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 • la périodicité et le contenu de chacun des thèmes dans la limite de quatre ans (règle d’ordre public) ;
• le calendrier et les lieux des réunions ;
• les informations que l’employeur remet aux négociateurs sur les thèmes prévus par la négociation qui s’engage
et la date de cette remise ;
• les modalités selon lesquelles sont suivis les engagements souscrits par les parties.

La durée d’application de l’accord d’adaptation ne peut dépasser quatre ans (C. trav., art. L. 2242-11).

C. Dispositions supplétives en l’absence d’accord d’adaptation

En l’absence de conclusion d’accord d’adaptation ou en cas de non-respect de ses stipulations, dans les entreprises où
sont constituées une ou plusieurs sections syndicales d’organisations représentatives, l’employeur engage des
négociations (C. trav., art. L. 2242-13) :
• chaque année, sur la rémunération, le temps de travail et le partage de la valeur ajoutée dans l’entreprise ;
• chaque année, sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et la qualité de vie et les conditions
de travail ;
• tous les 3 ans, dans les entreprises d’au moins 300 salariés, une négociation sur la gestion des emplois et des
parcours professionnels.

À défaut d’une initiative de l’employeur depuis plus de 12 mois, pour chacune des deux négociations annuelles, et
depuis plus de 36 mois, pour la négociation triennale, suivant la précédente négociation, cette négociation s’engage
obligatoirement à la demande d'une organisation syndicale représentative. La demande de négociation formulée par
l’organisation syndicale est transmise dans les 8 jours par l’employeur aux autres organisations représentatives. Dans
les 15 jours qui suivent la demande formulée par une organisation syndicale, l’employeur convoque les parties à la
négociation (C. trav., art. L. 2242-13).

Section 3. Le déroulement de la négociation

Accords de méthode. – Des accords de méthode peuvent être conclus à tout niveau de négociation. Ils précisent la
nature des informations partagées entre les négociateurs, définissent les principales étapes du déroulement des
négociations et peuvent prévoir des moyens supplémentaires ou spécifiques (augmentation du volume de crédits
d’heures des DS, intervention d’un expert) afin d’assurer le bon déroulement des négociations. La négociation d’un tel
accord a été rendue obligatoire au niveau de la branche, étant précisé que les dispositions de l’accord de méthode
conclu au niveau de la branche s’imposent aux entreprises qui n’ont pas conclu leur propre accord de méthode. La
méconnaissance de ces dispositions ne peut entraîner la nullité de l’accord d’entreprise, sauf si l’accord de branche en
dispose autrement (C. trav., art. L. 2222-3-2).

§ 1. Informer les parties salariales

Principe de transparence. – La partie patronale est soumise à une obligation d’information faisant partie intégrante de
l’obligation de loyauté.

I. Règles générales

Au niveau de la branche, il n’existe pas de règles générales prévues par le Code du travail. Tout au plus, le droit commun
des pourparlers contractuels s’applique.

Au niveau de l’entreprise, l’article L. 2232-20 du Code du travail dispose que l’objet et la périodicité des négociations
ainsi que les informations nécessaires à remettre préalablement aux DS de l’entreprise sont fixés par « accord de
méthode » entre l’employeur et les OSR. Ces « accords de méthode » établissent les règles de négociation et les thèmes
abordés. Aucune condition de majorité n’est fixée pour la conclusion de cet accord de méthode. Un simple consensus
serait cependant insuffisant. Le projet doit être matérialisé par écrit et recevoir le consentement exprès de chacun.

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 II. Règles spéciales

A. Négociation obligatoire

Niveau de l’entreprise. – L’employeur négocie « sérieusement et loyalement » (C. trav., art. L. 2242-10 ancien). La
loyauté suppose la convocation des syndicats représentatifs dans l’entreprise (C. trav., art. L. 2242-10, al. 2). Si
l’employeur invite une partie seulement des syndicats représentatifs, les négociations peuvent être suspendues par le
juge des référés dans l’attente de la convocation de l’ensemble des intéressés.

L’exigence de sérieux et de loyauté des négociations impose un échange des points de vue. À ce titre, les partenaires
doivent obtenir des informations permettant de se prononcer en connaissance de cause. La première réunion a pour
but de préciser « le lieu et le calendrier des réunions » ainsi que « les informations » remises aux négociateurs portant
sur la situation comparée « des hommes et des femmes (…), les salaires payés, les horaires effectués et l’organisation
du temps de travail », en faisant « apparaître les raisons de ces situations » (C. trav., art. L. 2242-2 et D. 2241-1).

Niveau de la branche. – S’agissant de la négociation obligatoire de branche, « l’engagement sérieux et loyal des
négociations implique que la partie patronale ait communiqué aux organisations syndicales les informations nécessaires
pour leur permettre de négocier en toute connaissance de cause » (C. trav., art. L. 2241-12). En cas de litige, une
commission mixte peut être saisie et se prononce à l’instar d’une instance arbitrale où intervient le ministre du travail.

B. Négociation dérogatoire

Dans le cadre de la négociation dérogatoire, la négociation entre l’employeur et les membres de la délégation du
personnel du CSE, mandatés ou non, ou les salariés de l’entreprise mandatés se déroule dans le respect des règles
suivantes :
• indépendance des négociateurs vis-à-vis de l’employeur ;
• élaboration conjointe du projet d’accord par les négociateurs ;
• concertation avec les salariés ;
• faculté de prendre l’attache des OSR de la branche (C. trav., art. L. 2232-29).

Par ailleurs, les informations à remettre aux membres de la délégation du personne du CSE, mandatés ou non, ou aux
salariés mandatés préalablement à la négociation sont déterminées par accord entre ceux-ci et l’employeur (C. trav.,
art. L. 2232-29).

§ 2. Écouter les parties salariales

La négociation doit être régulièrement menée jusqu’à son terme par l’employeur avec toutes les organisations
syndicales. L’obligation de loyauté implique que l’employeur ne tente pas d’évincer certains protagonistes en menant
des négociations séparées, notamment par l’ouverture de nouveaux thèmes (Cass. soc., 10 sept. 2007).

Il faut que ces organisations aient pu constamment exprimer leurs propositions, motiver leur refus, formuler des contre-
propositions dont certaines ont été retenues (Cass. soc., 9 juill. 1996).

Dans le cadre de la négociation obligatoire, l’employeur n’a un comportement loyal que s’il répond de manière motivée
aux éventuelles propositions des organisations syndicales (C. trav., art. L. 2241-12, L. 2242-10).

Enfin, la sérénité de l’échange de vues est garantie par une paralysie du pouvoir normatif de l’employeur qui ne peut
« arrêter des décisions unilatérales concernant l’activité des salariés, sauf si l’urgence le justifie » (C. trav., art. L. 2242-
3). La dénonciation d’un accord d’entreprise, décision unilatérale qui ne peut être prise par l’employeur pendant le
cours de la négociation, est « nulle et de nul effet » (Cass. soc., 29 juin 1994, Bull. civ. V, 1994, n° 219).

Afin d’améliorer les pratiques du dialogue social dans les entreprises, la loi Travail a prévu que les salariés et employeurs
ou leurs représentants pouvaient bénéficier de formations communes (C. trav., art. L. 2212-1 et s.).

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CHAPITRE 2. LA CONCLUSION DES ACCORDS

Présentation. – La conclusion d’un accord collectif est subordonnée à des conditions de forme et de fond. S’agissant de
la forme, le Code du travail impose l’écrit auquel la jurisprudence ajoute la signature des parties sous peine de nullité.
S’agissant du fond, la loi pose une condition de double majorité. Le phénomène majoritaire se déploie différemment
selon que l’on envisage la négociation de droit commun avec les OSR (Section 1) et la négociation dérogatoire dans les
entreprises dépourvues de DS (Section 2).

« Les conditions de validité d’un accord collectif sont d’ordre public ». – « Un accord collectif ne peut subordonner sa
validité à des conditions de majorité différentes de celles prévues par la loi », en imposant l’unanimité ou une majorité
allégée (Cass. soc., 4 févr. 2014, n° 12-35.333, Code LexisNexis 2019 sous L. 2232-12, JP 1, p. 723).

Publicité. – Depuis la loi du 8 août 2016, les conventions et accords collectifs ont vocation à être rendus publics et versés
dans une base de données nationale dont le contenu sera publié en ligne (C. trav., art. L. 2231-5-1).

Section 1. Négociation de droit commun

§ 1. Les conditions de validité

Double majorité. – Avant la loi du 8 août 2016, la légitimité des accords collectifs reposait sur une double majorité :
d’une part, l’acte devait bénéficier d’une quasi-majorité d’approbation de la part des syndicats représentatifs ; d’autre
part, l’acte ne devait pas recevoir l’opposition de la majorité des syndicats représentatifs non signataires.

- Quasi-majorité d’approbation : la règle des 30 % des signataires : la validité d’un convention ou accord
interprofessionnel (catégoriel ou non), d’une convention de branche ou d’un accord professionnel (catégoriel
ou non), d’un accord de groupe, d’un accord d’entreprise ou d’établissement (catégoriel ou non) était
subordonnée à sa signature par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant
recueilli au moins 30 % des suffrages exprimés aux dernières élections, couvrant le champ d’application
géographique et/ou professionnel de l’acte (C. trav., art 2232 et suivants : art. L. 2232-2, L. 2232-2-1, al. 2, L.
2232-6, L. 2232-7, al. 2, L. 2232-12, art. L. 2232-12 al. 2, L. 2232-34 anciens).

- Absence de majorité d’opposition des syndicats non signataires : la validité d’un accord interprofessionnel
(catégoriel ou non), d’une convention de branche ou d’un accord professionnel (catégoriel ou non), d’un accord
de groupe, d’un accord d’entreprise ou d’établissement (catégoriel ou non) était subordonnée à l’absence
d’opposition d’une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli la majorité
des suffrages exprimés aux dernières élections, couvrant le champ d’application géographique et/ou
professionnel de l’acte (C. trav., art. L. 2232-2, L. 2232-2-1, al. 2, L. 2232-6, L. 2232-7, al. 2, L. 2232-12, art. L.
2232-12 al. 2, L. 2232-34 anciens).

NB : cette double majorité demeure applicable aux accords conclus au niveau de la branche et de l’interprofession (C.
trav., art. L. 2232-6).

Accords majoritaires. – La loi Travail du 8 août 2016 a modifié les conditions de validité des accords collectifs. Désormais
pour être valide, l’accord d’entreprise ou d’établissement doit être signé par une ou plusieurs organisations syndicales
de salariés représentatives représentant plus de 50 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives
au 1er tour des dernières élections (C. trav., art. L. 2232-12, al. 1). Il n’y a donc plus deux mais une condition de majorité.
Par ailleurs, la majorité requise est celle des suffrages exprimés en faveur des syndicats représentatifs, c’est-à-dire en
faveur de ceux qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés.

Validation des accords non majoritaires. – Si l’accord n’a pas été signé par des syndicats représentatifs ayant recueilli
plus de 50 % des suffrages, une procédure de rattrapage peut être mise en œuvre. Si l’accord a été signé par des
syndicats représentatifs ayant recueilli plus de 30 % des suffrages exprimés en faveur des OSR au 1er tour des dernières
élections, une consultation des salariés peut être organisée afin de valider l’accord selon la procédure suivante :

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 • Les organisations syndicales représentatives signataires disposent d’un délai d’un mois à compter de la
signature de l’accord pour demander une consultation des salariés (C. trav., art. L. 2232-12, al. 2).
• Au terme du délai d’un mois, en l’absence d’initiative de la part des syndicats signataires de l’accord
minoritaire, l’employeur a la faculté de demander l’organisation d’un référendum d’entreprise pour valider
l’accord (C. trav., art. L. 2232-12, al. 2). La demande de l’employeur n’est enfermée dans aucun délai. Une
opposition unanime des syndicats peut toutefois y faire échec (C. trav., art. L. 2232-12, al. 2).
• Si, à l’issue d’un délai de 8 jours à compter de la demande de l’employeur ou des OSR signataires, les
éventuelles signatures d’autres organisations syndicales représentatives n’ont pas permis de dépasser la
majorité de 50 %, la consultation des salariés doit être organisée dans un délai de 2 mois (C. trav., art. L. 2232-
12, al. 2 et 3).

La consultation des salariés se déroule dans le respect des principes généraux du droit électoral et selon les modalités
prévues par un protocole spécifique conclu entre l’employeur et une ou plusieurs OSR ayant recueilli plus de 30 % des
suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives (C. trav., art. L. 2232-12, al. 4). Les modalités prévues par
ce protocole ne peuvent avoir ni pour objet ni pour effet de rouvrir la négociation sur l’accord soumis à consultation
(Cons. const., 20 oct. 2017, n° 2017-664, QPC, cons. 16).

L’accord est valide s’il est approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés (C. trav., art. L. 2232-12, al. 6 et
7). Aucun quorum n’est exigé.

A l’exception des accords catégoriels, tous les salariés de l’établissement couvert par l’accord peuvent participer au
scrutin (Cass. soc., 9 oct. 2019, n°19-10.816).

Champ d’application. – Certains accords collectifs demeurent soumis à des règles spécifiques dérogatoires au droit
commun. Il en va ainsi des accords préélectoraux qui, selon les clauses, sont soumis à une condition de double majorité
ou d’accord unanime des syndicats représentatifs, et des accords relatifs aux PSE qui doivent avoir recueilli au moins 50
% des suffrages exprimés en faveur de syndicats représentatifs.

Entrée en vigueur progressive. – La loi du 8 août 2016 avait prévu une entrée en vigueur progressive des nouvelles
conditions de validité des accords collectifs d’entreprise ou d’établissement. Les ordonnances du 22 septembre 2017
ont accéléré la généralisation des accords majoritaires. Depuis le 1er mai 2018, les nouvelles conditions de validité
s’appliquent à l’ensemble des accords collectifs sauf exception prévue par la loi.

§ 2. L’appréciation des conditions de validité

Calcul. – Les accords d’entreprise ou d’établissement sont valables au regard de la condition de majorité « quel que soit
le nombre de votants » au 1er tour des élections des dernières élections des titulaires au CSE (auparavant des DP, du CE
ou de la DUP).

Exemple : voici une entreprise de 100 salariés. 1er tour : 40 votants ; le quorum n’est pas atteint ; CGT : 10 voix ; FO : 15
voix ; CFDT : 15 voix. 2ème tour : 80 votants ; CGT : 10 voix ; FO : 15 voix ; CFDT : 15 voix ; « Roger » (candidat libre) : 40
voix. Par application des nouvelles règles, les résultats du 1er tour seront pris en compte. Il en résulte que les
organisations FO ou la CFDT, qui ont obtenu 15 voix sur 40, représentent chacune 37,5 % des suffrages exprimés lors du
1er tour. Un accord collectif pourra être conclu s’il est signé par les deux organisations syndicales. Si l’une d’entre elles
refuse de signer l’accord, il pourrait être envisageable d’organiser une consultation des salariés et que celle-ci aboutisse
à une majorité.

Syndicat catégoriel. – Pour la Cour de cassation, un syndicat représentatif catégoriel peut, avec des syndicats
représentatifs intercatégoriels, et sans avoir à établir sa représentativité au sein de toutes les catégories de personnel,
signer un accord d’entreprise intéressant l’ensemble du personnel, mais, dans ce cas, son audience électorale est
rapportée à l’ensemble des collèges électoraux afin d’être prise en compte pour apprécier les conditions de validité de
cet accord (Cass. soc., 31 mai 2011, n° 10-14.391). Par exemple, prenons une entreprise de 500 salariés dont 400 ont
voté. La CGC a obtenu, dans le collège cadre, 12,5 % des voix sachant que 50 cadres ont voté. La CGC est représentative.
Si elle signe un accord collectif intercatégoriel, elle ne vaut pas 12,5 %, mais 1,5 %.

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Accord catégoriel. – Les textes imposent une appréciation catégorielle des résultats obtenus par les syndicats
intercatégoriels dans le cadre de la négociation d’un accord catégoriel. Selon l’article L. 2232-13 du Code du travail,
« lorsque la convention ou l’accord ne concerne qu’une catégorie professionnelle déterminée relevant d’un collège
électoral, sa validité est subordonnée à sa signature par, d’une part, l’employeur ou son représentant et, d’autre part,
une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés
en faveur d’organisations représentatives dans ce collège au 1er tour des dernières élections des titulaires au comité
social et économique, quel que soit le nombre de votants » (C. trav., art. L. 2232-13).

Les taux de 50 et 30 % doivent être appréciés à l’échelle du collège électoral considéré (employés, ETAM, cadres ;
journalistes ou assimilés). Par ailleurs, la consultation des salariés sera, le cas échéant, organisée dans le collège
concerné par l’accord (C. trav., art. L. 2232-13).

Section 2. Négociation dérogatoire

§ 1. Dans les entreprises de moins de 11 salariés

Le projet d’accord soumis par l’employeur aux salariés doit être ratifié par la majorité des 2/3 du personnel (C. trav.,
art. L. 2232-22).

§ 2. Dans les entreprises employant entre 11 et 49 salariés

Accord négocié et conclu avec un ou plusieurs salariés mandatés par une ou plusieurs OSR. – La validité des accords
ou des avenants de révision conclus avec un ou plusieurs salariés mandatés, s’ils ne sont pas membres de la délégation
du personnel du CSE, est subordonnée à leur approbation par les salariés à la majorité des suffrages exprimés dans le
respect des principes généraux du droit électoral (C. trav., art .L. 2232-23-1, III). La consultation est organisée dans un
délai de 2 mois à compter de la conclusion de l’accord. L’employeur, consulte au préalable le ou les représentants élus
du personnel mandatés ou le ou les salariés mandatés sur ses modalités. Il informe les salariés de ces modalités par tout
moyen au plus tard 15 jours avant la consultation (C. trav., art. D. 2232-8). L’organisation matérielle de la consultation
des salariés incombe à l’employeur. Elle a lieu pendant le temps de travail, au scrutin secret sous enveloppe ou par voie
électronique. Le résultat du vote fait l’objet d’un PV dont la publicité est assurée dans l’entreprise par tout moyen. Ce
PV est annexé à l’accord approuvé lors du dépôt de ce dernier et adressé à l’organisation mandante (C. trav., art. D.
2232-2). Les modalités d’organisation de la consultation prévoient les modalités d’information des salariés sur le texte
de la convention ou de l’accord, le lieu, la date et l’heure du scrutin, les modalités d’organisation et de déroulement du
vote et le texte de la question soumise au vote des salariés (C. trav., art. D. 2232-3). Les salariés sont informés, 15 jours
au moins avant la date prévue du scrutin, de l’heure et de la date de celui-ci, du contenu de l’accord et du texte de la
question soumise à leur vote (C. trav., art. D. 2232-4). En cas de désaccord sur les modalités d’organisation de la
consultation retenues par l’employeur, le président du tribunal judiciaire peut être saisi dans un délai de 8 jours à
compter de l’information des salariés. Il statue selon la procédure accélérée au fond et en dernier ressort (C. trav., art.
D. 2232-9).

Accord négocié et conclu avec un ou des membres de la délégation unique du personnel du CSE. – La validité des
accords ou des avenants de révision conclus avec un ou des membres de la délégation du personnel du CSE, mandaté
ou non, est subordonnée à leur signature par des membres du CSE représentant la majorité des suffrages exprimés en
faveur des membres du CSE lors des dernières élections professionnelles (C. trav., art. L. 2232-23-1, II). Lorsqu’un accord
est conclu par un ou des membres titulaires de la délégation du personnel du CSE central, il est tenu compte, pour
chacun des membres titulaires de la délégation, d’un poids égal au rapport entre le nombre de suffrages exprimés dans
l’établissement en faveur de ce membre et du nombre total des suffrages exprimés dans chaque établissement en
faveur des membres titulaires composant ladite délégation (C. trav., art. L. 2232-23-1, II).

Chaque salarié mandaté et chaque membre de la délégation du personnel du CSE disposent du temps nécessaire à
l’exercice de ses fonctions dans les limites d’une durée qui, sauf circonstances exceptionnelles, est de 10 heures par
mois (art. L. 2232-27).

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 § 3. Dans les entreprises employant au moins 50 salariés

I. Accord négocié et conclu par les membres de la délégation du personnel du CSE

mandatés

Pour entrer en vigueur, l’accord conclu doit être approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés (C. trav.,
art. L. 2232-24). La consultation a lieu pendant le temps de travail, au scrutin secret sous enveloppe ou par voie
électronique. Son organisation matérielle incombe à l’employeur (C. trav., art. D. 2232-2). Elle est organisée dans un
délai de 2 mois à compter de la conclusion de l’accord (C. trav., art. D. 2232-8). Les salariés sont informés, 15 jours au
moins avant la date prévue du scrutin, de l’heure et de la date de celui-ci, du contenu de l’accord et du texte de la
question soumise à leur vote (C. trav., art. D. 2232-4). L’employeur, consulte au préalable le ou les représentants élus
du personnel mandatés ou le ou les salariés mandatés sur ses modalités (C. trav., art. D. 2232-8). Le résultat du vote
fait l’objet d’un PV dont la publicité est assurée dans l’entreprise par tout moyen. Ce PV est annexé à l’accord approuvé
lors du dépôt de ce dernier. En cas d’accord conclu avec un représentant élu du personnel mandaté ou un salarié
mandaté, le PV est également adressé à l’organisation mandante (C. trav., art. D. 2232-2).

II. Accord négocié et conclu par les membres de la délégation du personnel du CSE non
mandatés

La validité des accords ou des avenants de révision conclus en application du présent article est subordonnée à leur
signature par des membres de la délégation du personnel du CSE représentant la majorité des suffrages exprimés en
faveur des membres du CSE lors des dernières élections professionnelles (C. trav., art. L. 2232-25). Lorsqu’un accord est
conclu par un ou des membres titulaires de la délégation du personnel du CSE central, il est tenu compte, pour chacun
des membres titulaires de la délégation, d’un poids égal au rapport entre le nombre de suffrages exprimés dans
l’établissement en faveur de ce membre et du nombre total des suffrages exprimés dans chaque établissement en
faveur des membres titulaires composant ladite délégation (C. trav., art. L. 2232-25).

III. Accord négocié et conclu par des salariés mandatés

L’accord collectif négocié et signé avec un salarié mandaté par une organisation syndicale représentative doit avoir été
approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés (C. trav., art. L. 2232-26).

Les modalités d’organisation de l’approbation des salariés sont identiques à celles applicables à l’accord négocié et
conclu par des salariés élus mandatés (cf. ci-dessus).

IV. Accord négocié et conclu par le représentant de section syndicale

La loi prévoit que la validité de l’accord conclu avec le RSS « est subordonnée à son approbation par les salariés à la
majorité des suffrages exprimés » (C. trav., art. L. 2232-14).

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CHAPITRE 3. LE CONTENU DES ACCORDS

Le contenu des accords collectifs est en principe libre, conformément à l’article 6 du Code civil, sauf atteinte à l’ordre
public. Il est nécessaire, cependant, que ces accords répondent aux autres conditions de droit commun, comme le fait
d’avoir un objet précis.

Section. 1. Un objet déterminé

Aux termes de l’article 1163 (anc. 1129) du Code civil, l’objet d’un contrat doit être déterminé ou déterminable selon
des éléments objectifs indépendants de la volonté de l’une des parties.

Par conséquent, un accord d’entreprise est atteint de nullité absolue dès lors qu’il prévoit que les modalités de variation
des salaires peuvent être prises par des décisions unilatérales de l’employeur seulement soumises à information des
syndicats (Cass. soc., 9 juill. 1996). L’accord a été contracté sous une condition potestative de la part de l’employeur.

Il est possible, toutefois, qu’une convention ou un accord collectif cadre prévoit des principes généraux qui nécessitent
la négociation d’accord d’application. Dans ce cas, le contenu n’est pas laissé à la libre volonté de l’une des parties et
est valable.

Section 2. Le respect de l’ordre public

Présentation. – Aux termes de l’article 6 du Code civil, « on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois
qui intéressent l’ordre public ». Cette règle générale est reproduite au sein du Code du travail : les conventions et
accords collectifs « ne peuvent déroger aux dispositions qui revêtent un caractère d’ordre public » (C. trav., art. L. 2251-
1). Dans le respect des règles d’ordre public, le principe est celui de la liberté contractuelle, corollaire de l’autonomie
de la volonté. Elle comporte trois aspects : la liberté de choisir son cocontractant, de choisir de contracter, de choisir le
contenu du contrat. Pour chacun, la liberté contractuelle n’est pas pleinement assurée en droit de la négociation
collective. La loi désigne, d’abord, les négociateurs d’un accord collectif (C. trav., art. L. 2231-1). Elle oblige, ensuite,
sans imposer de conclure, des thèmes de négociations annuelle ou triennale. Enfin, la liberté de déterminer le contenu
des conventions et accords collectifs est fortement canalisée.

Plan. – L’étendue de l’autonomie collective des partenaires sociaux dépend du contenu de l’ordre public (§ 1) et de la
force de la sanction retenue en cas de violation de celui-ci (§ 2).

§ 1. Le contenu de l’ordre public

L’ordre public économique comprend deux types de règles. Certaines garantissent l’individualisme dans le but de
protéger la partie la plus faible : c’est l’ordre public de protection (I). D’autres se proposent de concourir à une certaine
direction ; est alors protégé un intérêt général ou collectif : c’est l’ordre public de direction (II).

I. Ordre public de protection

L’ordre public de protection vise la sauvegarde d’un intérêt individuel « privé ». De nombreuses normes internes et
internationales d’ordre public social protègent la situation individuelle des salariés (A). Des normes d’ordre public
dérogeables poursuivent une même finalité protectrice (B).

A. L’ordre public social « individuel »

Notion. – L’ordre public social limite, dans un seul sens, le champ de la liberté contractuelle : la restriction à la liberté
ne vaut que si la liberté tend à réduire les droits des salariés. Le Code du travail fait de cette règle d’articulation le droit

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commun des relations entre loi et accords collectifs (C. trav., art. L. 2251-1). Une forme d’autonomie collective en
résulte, les partenaires sociaux ayant la possibilité de développer une réglementation en complément de la loi. L’ordre
public social est néanmoins source de rigidité en ce qu’il limite le domaine de la négociation.

Application. – L’ordre public social concerne l’ensemble des aspects de la relation individuelle. Ainsi, une convention
collective peut restreindre les causes de licenciement en faveur du salarié ou imposer l’accord de ce dernier pour tout
changement de lieu de travail. En revanche, une convention collective ne peut prévoir que le défaut de justification des
absences emporte démission du salarié ou interdire, en cas de faute grave, au salarié soumis à une clause de non-
concurrence de bénéficier d’une contrepartie financière.

Corollaire du principe de faveur, un principe de non cumul est posé : seul l’avantage le plus favorable doit être appliqué.
La détermination « du plus favorable » résulte d’une appréciation globale, par rapport à la situation de l’ensemble des
salariés concernés par l’avantage individuel, et analytique, c’est-à-dire entre avantages partageant la même cause ou le
même objet.

B. L’ordre public dérogeable « individuel »

Notion d’ordre public dérogeable ou dérogatoire. – Rangé par le Conseil constitutionnel « au nombre des principes
fondamentaux du droit du travail placés dans le domaine de la loi au titre de l’article 34 de la Constitution » (Cons.
const., déc. 12 juill. 1967, n° 67-46 L : Rec. Cons. const. 1967, p. 31. – Cons. const., déc. 25 juill. 1989, n° 89-257 DC : Rec.
Cons. const. 1989, p. 59 ; Dr. soc. 1989, p. 701, note X. Prétot), l’ordre public social peut être écarté par le législateur
lorsque des nécessités économiques et sociales imposent d’adapter la norme aux besoins des entreprises.

La conclusion d’un accord dérogatoire suppose d’abord une habilitation légale expresse à déroger à une norme
impérative (Cons. const., déc. 29 avr. 2004, n° 2004-494 DC, cons. 8), qui ne peut être donnée « en matière de santé et
de sécurité au travail » (Cons. const., déc. 29 avr. 2004, n° 2004-494 DC, cons. 18). Le premier domaine dans lequel une
telle dérogation a été accordée est la durée et l’aménagement du temps de travail (L. n° 82-957, 13 nov. 1982 : JO
14 nov. 1982, p. 3414). En témoigne notamment la mise en place de forfaits en heures et en jours sur l’année (C. trav.,
art. L. 3121-38 et s.). L’habilitation est désormais plus étendue : l’ordre public dérogeable, en tant qu’ordre public de
protection, concerne notamment le montant de l’indemnité de précarité à la fin d’un CDD (C. trav., art. L. 1243-9). La
conclusion d’un accord dérogatoire suppose, ensuite, le respect de conditions de fond et de forme, ce qui distingue la
norme d’ordre public dérogeable de la norme supplétive.

Conditions de l’ordre public dérogeable. – Si l’objet de l’ordre public dérogeable est d’assurer la flexibilité de la loi en
permettant aux entreprises de l’adapter à leur situation, l’habilitation à déroger n’ouvre pas une entière liberté
contractuelle. Lorsque le législateur prévoit une loi de ce type, il encadre les domaines dans lesquels la dérogation est
permise en précisant les vecteurs et le contenu de la dérogation.

S’agissant des vecteurs, la protection des intérêts des salariés est assurée par le fait que la dérogation suppose, en
principe, un accord collectif négocié par des représentants du personnel. Les premières habilitations légales à conclure
des accords dérogatoires limitaient cette possibilité aux seuls accords de branche. Depuis l’entrée en vigueur de la loi
du 4 mai 2004, la mise en œuvre de la dérogation peut prendre la forme d’une convention d’entreprise ou de branche.
Le reflux du contrôle des pouvoirs publics est patent.

S’agissant du contenu, l’objet de la dérogation doit être précisé, ce qui suppose de fixer des limites, voire de prévoir des
contreparties. Ainsi, s’agissant des conventions individuelles de forfait sur l’année, l’accord collectif fixe les catégories
de salariés concernées, la durée annuelle de travail et les caractéristiques principales touchant à l’exécution du contrat
(C. trav., art. L. 3121-39). À cette contrainte légale s’ajoutent des exigences constitutionnelles et internationales :
« l’alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l’article 151 du traité sur le fonctionnement de l’Union
européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux
des travailleurs » ainsi que « l’article 17, paragraphes 1 et 4 de la directive n° 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre
1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive n° 2003-88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4
novembre 2003 et de l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne » (Cass. soc., 29 juin
2011). Alors que la loi ne le prévoit pas, les partenaires sociaux doivent respecter le droit à la santé et au repos, ce qui
leur impose d’introduire des stipulations garantissant le « respect des durées maximales de travail » (Cass. soc., 29 juin
2011).

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 II - Ordre public de direction

L’« ordre public de direction » (Cass. 1re civ., 15 mai 2001) renvoie à la protection d’un intérêt général qui peut être un
intérêt collectif public ou privé. En droit du travail, cette qualification est présente dans l’ordre public social (A) et dans
l’ordre public dérogeable (B) institués dans l’intérêt « de l’ensemble des salariés » (Cass. soc., 16 mars 2005). La
qualification s’impose, en tout état de cause, en cas d’ordre public absolu (C).

A. Ordre public social « collectif »

Des avantages par nature collectifs peuvent être conventionnellement améliorés. Ainsi, l’exercice du droit syndical dans
l’entreprise (C. trav., art L. 2141-10), les attributions du CSE « ne font pas obstacle aux conventions ou accords collectifs
de travail comportant des clauses plus favorables ». Dès lors, l’interdiction de désigner des représentants syndicaux
surnuméraires joue, « sauf accord collectif plus favorable » (Cass. soc., 29 oct. 2010). Un accord collectif peut prévoir
un mode de calcul de la contribution de l’employeur aux activités sociales et culturelles plus favorable aux salariés que
la formule légale (C. trav., art. R. 2323-35). Une convention collective peut augmenter le nombre d’heures de délégation
d’un représentant du personnel (Cass. soc., 23 juin 1999).

B. Ordre public dérogeable « collectif »

Certaines dispositions d’ordre public dérogeable ont pour finalité la protection des intérêts collectifs des travailleurs.
En témoignent les accords aménageant la répartition du travail dans le cadre de la semaine (C. trav., art. L. 3122-47),
ceux instituant le travail intermittent (C. trav., art. L. 3123-31), ceux mettant en place une modulation (C. trav., art. L.
3122-9) ou des équipes de fin de semaine (C. trav., art. L. 3132-16). L’habilitation à déroger aux modalités d’information
et de consultation du CSE lorsque l’employeur envisage de procéder au licenciement pour motif économique d’au moins
10 salariés sur une même période de 30 jours (C. trav., art. L. 1233-21) et la faculté de réduire la durée des mandats des
représentants du personnel (C. trav., art. L. 2314-27 et L. 2324-25) relèvent aussi de l’ordre public de direction.

C. Ordre public absolu

Définition. – L’ordre public absolu prohibe tant l’objet illicite des obligations ou du contrat (C. civ., art. 1128) que la
cause illicite du contrat (C. civ., art. 1131 et s.). En droit du travail, un caractère d’ordre public absolu est reconnu aux
textes « impératifs par leurs termes mêmes » et à ceux dont l’objet consiste en des « avantages ou garanties échappant
par leur nature aux rapports conventionnels » (CE, avis, 22 mars 1973 : Dr. soc. 1973, p. 514). À côté de normes écrites
d’ordre public absolu est perceptible la présence d’un « ordre public virtuel » (P. Catala, À propos de l’ordre public, in
Le juge entre deux millénaires : Mél. offerts à P. Drai, Dalloz, 2000, p. 511, spéc. p. 518), dégagé par les juges.

Normes d’ordre public absolu légales. – Les dispositions légales expressément d’ordre public absolu sont, en droit du
travail, peu nombreuses. L’interdiction de l’indexation du salaire sur le SMIC (C. trav., art. L. 3231-3), traduction d’un
ordre public monétaire, et la limitation du nombre de représentants au sein du comité de groupe (C. trav., art. L. 2333-
1) en constituent néanmoins des exemples.

Une loi peut aussi être implicitement d’ordre public absolu. En témoigne l’article L. 4611-7 du Code du travail qui permet
de déroger, en faveur des salariés, aux dispositions légales relatives aux conditions de mise en place du CHSCT. La
détermination de règles particulières est réservée aux questions visées dans le Titre I er du Livre VI du Code du travail.
Au-delà, la règle particulière viole une disposition d’ordre public. Ainsi, « les modalités de désignation des représentants
du personnel au CHSCT n’entrent pas dans les aménagements conventionnels prévus par l’article L. 4611-7 du Code du
travail. Il n’appartient qu’aux membres du collège désignatif et non aux organisations syndicales d’arrêter,
conformément aux dispositions de l’article L. 4613-1 du Code du travail, les modalités de désignation, parmi lesquelles
les modalités du scrutin, des membres de la délégation du personnel au CHSCT » (Cass. soc., 16 déc. 2009).

Normes d’ordre public absolu naturelles. – Le caractère d’ordre public absolu peut résulter de l’impossibilité
d’appliquer le principe de faveur. L’égalité de traitement entre syndicats ou entre salariés et l’interdiction des
discriminations le démontrent. Ainsi, la convention collective, qui limite l’octroi de droits à certains syndicats, viole
l’ordre public dès lors que sont traités différemment des syndicats placés dans une situation identique. Elle doit être

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applicable « en particulier aux syndicats représentatifs sans qu’il y ait lieu de distinguer entre ceux qui ont signé ou
adhéré à la convention ou à l’accord collectif et ceux qui n’ont pas signé la convention ou l’accord collectif et ceux qui
n’y ont pas adhéré » (Cass. soc., 29 mai 2001). Lorsque l’avantage vise toutes organisations ayant constitué une section
syndicale, l’accord ne peut « sans porter atteinte au principe d'égalité, être limité aux seuls syndicats représentatifs »
(Cass. soc., 11 janv. 2012, n° 11-14.292).

Sont aussi d’ordre public absolu les règles de représentativité. Un accord collectif ne saurait reconnaître « la qualité
d’organisation syndicale représentative à une organisation qui n’a pas satisfait » aux conditions légales (Cass. soc., 18
mai 2011). La solution est justifiée par le fait que les règles relatives à la représentativité syndicale ont été instituées
afin d’assurer la détermination par les salariés des personnes les plus aptes à défendre leurs intérêts dans l’entreprise
et à conduire les négociations pour leur compte.

§ 2. La violation de l’ordre public

Nullités. – La violation de l’ordre public doit cesser (I) ; le préjudice qui en résulte doit être réparé (II).

I. La cessation de l’illicite

Annulation. – Des différences en résultent concernant l’action en annulation (A) et les conséquences de celle-ci (B).

A. L’action en annulation

Action en justice. – Les nullités de plein droit n’existent pas ; toute nullité suppose une action en annulation. Cette
contrainte posée par le droit commun des contrats est parfois écartée en droit du travail.

Titulaires de l’action. – La sanction de l’illicite est l’annulation de l’acte vicié, que la règle violée soit d’ordre public de
protection ou de direction. Une différence oppose toutefois les deux ordres publics.

Nullité relative. – La violation de l’ordre public de protection est sanctionnée par une nullité relative ; celle de l’ordre
public de direction produit une nullité absolue. La norme d’ordre public de protection est défendue par une nullité
relative. Seules les personnes protégées par le texte peuvent agir en nullité, ce qui sera souvent le cas des salariés. Le
ministère public (CPC, art. 423) et les juges (CPC, art. 12) ne peuvent soulever d’office sa violation. A titre d’illustration,
un syndicat ne peut pas agir en justice afin d’obtenir l’annulation ou l’inopposabilité d’un accord collectif relatif au
forfait annuel en jours (Cass. soc., 15 déc. 2021, n°19-18.226). De même, l’employeur ne peut opposer au salarié
l’irrégularité d’une clause de la convention de forfait en heures (Cass. soc., 30 mars 2022, n°20-18.651).

Nullité absolue. – La violation de la norme d’ordre public de direction est sanctionnée par une nullité absolue. L’action
en annulation « est ouverte à toute personne justifiant d’un intérêt légitime » (Cass. com., 17 janv. 1989). Ainsi « un
syndicat d’entreprise peut, dans l’intérêt collectif de la profession qu’il représente, joindre son action à celle de la
fédération à laquelle il a adhéré pour demander la nullité d’un accord collectif d’entreprise » (Cass. soc., 26 mai 2004).
Une difficulté jaillit lorsque l’accord restreint le jeu de la libre concurrence. La nullité étant absolue (Cass. com., 18 févr.
et 26 mai 1992), l’entreprise, auteur de la fraude, est autorisée à demander l’annulation de l’accord, ce qui peut causer
un préjudice aux salariés bénéficiaires de ce dernier (G. Parléani, Une variante de « pricing out » : l’éviction du marché
par la perversion du droit social : Mél. en l’honneur de D. Tricot, Dalloz, LexisNexis, 2011, p. 265, spéc. p. 270).

Charge de la preuve. – L’article L. 2262-13 du Code du travail précise qu’« il appartient à celui qui conteste la légalité
d’une convention ou d’un accord collectif de démontrer qu’il n’est pas conforme aux conditions légales qui le
régissent ». Cet article est issu de l’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017. Si cette disposition s’inscrit dans
le prolongement de plusieurs arrêts rendus par la Cour de cassation (Cass. soc., 27 janv. 2015, n° 13-22.179. – Cass. soc.,
8 juin 2016, n° 15-11.324. – Cass. soc., 3 nov. 2011, n° 15-18.444), elle n’institue pas pour autant une présomption de
conformité à la loi des accords collectifs. Il s’agit, en effet, d’un simple rappel de la charge de la preuve. Conformément
au droit commun, c’est à la partie introduisant un recours contre un acte d’apporter la preuve de son illégalité.

Délai de recours. – Depuis l’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017, l’action en nullité d’un accord collectif
déroge aux délais de prescription de droit commun de 5 ans posé par l’article 2224 du Code civil. L’action en nullité de
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tout ou partie d’une convention ou d’un accord collectif doit, à peine d’irrecevabilité, être engagée dans un délai de
deux mois. Ce délai court à compter (C. trav., art. L. 2262-14) :
• de la notification de l’accord d’entreprise, à l’issue de la procédure de signature par le syndicat signataire le
plus diligent, conformément à l’article L. 2231-5 du Code du travail ;
• de la publication de l’accord dans une base de données nationale conformément à l’article L. 2231-5-1 dans
tous les autres cas.

Ce délai de prescription abrégé ne s’applique pas (C. trav., art. L. 2231-6) :

• aux accords de méthode conclus en cas de licenciement collectif pour motif économique, pour lesquels le délai
de contestation est de 3 mois à compter de la date de leur dépôt (C. trav., art. L. 1233-24) ;
• aux accords collectifs déterminant le contenu du PSE, les modalités de consultation du CE et de mise en œuvre
des licenciements, pour lesquels le délai est de 2 mois à compter, pour l’employeur, de la notification par la
DREETS de sa décision de validation et, pour les organisations syndicales et les salariés, de la date à laquelle
cette décision a été portée à leur connaissance (C. trav., art. L. 1235-7-1) ;
• aux accords de rupture conventionnelle collective, pour lesquels le délai est de 2 mois à compter, pour
l’employeur, de la notification par la DREETS de sa décision et, pour les organisations syndicales et les salariés,
de la date à laquelle cette décision a été portée à leur connaissance (C. trav., art. L. 1237-19-8).

Par ailleurs, la prescription abrégée de 2 mois ne s’applique pas à l’action en nullité de l’accord collectif et non au
possible contentieux portant sur le sens, la portée ou l’application d’un accord collectif.

Enfin, cette prescription ne s’applique qu’à l’action en nullité et ne s’applique pas à l’exception d’illégalité soulevée lors
d’un contentieux (Cass. soc., 2 mars 2022, n°20-18.442 et n°20-16.002).

B. Les effets de l’annulation

Étendue. – Manifestation de la règle selon laquelle le juge peut annuler un acte irrégulier, mais ne peut pas le modifier
en l’amputant d’une clause, la nullité d’un contrat est en principe totale. Cette sanction est, néanmoins, de nature à
dissuader celui qui entendrait se prévaloir de l’illicéité, son action pouvant lui faire perdre des avantages issus de l’acte.
C’est pourquoi le droit moderne retient les nullités partielles. La nullité totale reste applicable aux accords dérogatoires
illicites. En revanche, les conventions collectives illicites couvrant divers thèmes sont sanctionnées par l’annulation des
seules clauses illicites lorsqu’elles peuv(ent « « être distraites » de la convention sans en modifier l’économie » (M.
Despax, Droit du travail, t. 7, Négociations, conventions et accords collectifs, ss dir. G.-H. Camerlynck, Dalloz, 2ème éd.
1989, p. 343, n° 195). Le caractère partiel de la nullité est parfois limité à une partie de la clause. Ainsi, en matière
d’égalité ou de non-discrimination, la Cour de cassation répute non écrite l’incise limitant l’avantage à certains salariés
(Cass. soc., 4 févr. 2009 : Bull. civ. 2009, V, n° 36), ce qui rend applicable l’accord à l’ensemble des intéressés (Cass. soc.,
11 janv. 2012 : JCP S 2012, act. 45). Enfin, le principe de faveur étant moins une technique d’éradication de la disposition
contraire qu’un principe de solution des conflits de normes, la substitution de la norme la plus favorable à la moins
favorable est la sanction la plus logique.

Rétroactivité. – Vu le « principe selon lequel ce qui est nul est réputé n’avoir jamais existé » (Cass. 3ème civ., 2 oct. 2002 :
Contrats, conc. consom. 2003, n° 23, note L. Leveneur), la nullité emporte, qu’elle soit invoquée par voie d’action ou
d’exception, qu’elle soit absolue ou relative, l’effacement rétroactif du contrat – même s’il est à exécution successive –
ou de la clause. Les parties sont remises dans la situation initiale, cette situation étant opposable aux tiers. La norme
légale qui avait été évincée par l’accord illicite a alors vocation à s’appliquer aux effets passés ; les actes subséquents
sont atteints de nullité. Ainsi, en cas d’annulation d’un accord collectif permettant la mise en place de forfaits sur
l’année, les heures supplémentaires des salariés doivent être calculées et payées. De même, si un accord collectif a
accordé aux seuls syndicats représentatifs l’usage de l’intranet à des fins de propagande électorale, les élections
subséquentes sont atteintes de nullité absolue pour non-respect du principe général du droit électoral imposant
l’égalité, entre candidats, des moyens de propagande (Cass. soc., 11 janv. 2012, n° 11-14.292).

Lorsque l’exécution de la clause a donné lieu à l’octroi d’avantages, l’annulation suppose des restitutions (Cass. soc., 9
déc. 2014, n° 13-21.766 : « un accord nul ne peut produire aucun effet »). Mais imposer une telle sanction aux
bénéficiaires d’un avantage conventionnel illicite serait leur faire subir les conséquences d’une faute qu’ils n’ont pas
commises. Les restitutions sont alors fréquemment exclues en droit du travail par le biais de la nullité partielle. En
témoigne la violation de l’égalité de traitement qui emporte l’annulation de la clause créant l’inégalité et non de

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l’avantage lui-même ; le remboursement des sommes perçues par ceux qui ont été privilégiés n’est, par conséquent,
jamais ordonné.

L’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 a permis au juge de moduler dans le temps les effets de l’annulation
d’un accord collectif « s’il lui apparaît que l’effet rétroactif de cette annulation est de nature à emporter des
conséquences manifestement excessives en raison tant des effets que cet acte a produits et des situations qui ont pu
se constituer lorsqu’il était en vigueur que de l’intérêt général pouvant s’attacher à un maintien temporaire de ses
effets » (C. trav., art. L. 2262-15). Dans cette situation, le juge dispose d’une option :
• soit décider que l’annulation ne produira ses effets que pour l'avenir ;
• soit moduler les effets de sa décision dans le temps, sous réserve des actions contentieuses déjà engagées à la
date de sa décision sur le même fondement » (C. trav., art. L. 2262-15).

II. La réparation de l’illicite

Préjudice subi par des salariés. – Les salariés lésés par une annulation peuvent exercer une action en responsabilité
destinée à réparer les conséquences dommageables qui s’y attachent (Cass. ch. mixte, 9 juill. 2004). Fondée sur l’article
1240 (anc. 1382) du Code civil, cette action n’appartient qu’à la partie et aux tiers de bonne foi. Elle doit être dirigée
contre celui à qui la faute est imputable. En cas d’abus de position dominante instituée par un accord collectif
augmentant les salaires, les salariés devant restituer les sommes versées pourront demander la réparation du préjudice
subi. De fait, les effets de la restitution sont annihilés.

Préjudice subi par des employeurs. – Pourrait être reconnue une responsabilité des partenaires sociaux du fait des
conventions et accords collectifs (Y. Pagnerre, Responsabilité des partenaires sociaux du fait des conventions et accords
collectifs : JCP S 2012, 1001). La situation se présente lorsqu’un employeur applique une stipulation d’un accord collectif
de branche contraire à une disposition d’ordre public. S’il refuse son application, il pourrait être sanctionné pour avoir
décidé « unilatéralement de ne plus appliquer une convention collective à laquelle son entreprise est soumise » (Cass.
soc., 13 nov. 2001 : RJS 2002, n° 60). S’il l’applique, il viole la règle d’ordre public. Comme la faute des partenaires
sociaux de la branche est première, l’employeur, victime, pourrait se retourner contre les auteurs de l’accord de branche
au titre de la contribution à la dette. Pourraient ainsi être condamnés in solidum l’ensemble des signataires de l’accord
illicite, syndicats de salariés et d’employeurs.

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 TITRE 2. LES EFFETS DES ACCORDS COLLECTIFS

Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi entre les parties (C. civ., art. 1134, ancien, al. 1er). Le principe
de la force obligatoire s’applique aux conventions et accords collectifs avec des spécificités. D’une part, si les dispositions
d’un accord sont obligatoires, l’existence de plusieurs niveaux de négociation nécessite d’en déterminer leur
articulation ; l’application d’un accord pourra alors être écartée au profit d’un autre. D’autre part, l’effet obligatoire des
accords collectifs est singulier : ils s’appliquent aux employeurs et aux salariés de manière erga omnes dérogeant au
principe de l’effet relatif des contrats. Les conventions légalement formées ne peuvent être révoquées que d’un
commun accord ou pour les causes que la loi autorise notamment en cas d’engagement à durée indéterminée (C. civ.,
art. 1134, al. 2) ; il en résulte qu’elles ne peuvent être modifiées que d’un commun accord. L’application de ces règles
soulève toute la difficulté de l’évolution des accords collectifs.

CHAPITRE 1. L’ARTICULATION DES ACCORDS

Les négociateurs ayant toute liberté pour déterminer le champ d’application géographique d’une convention collective,
plusieurs peuvent être applicables dans une même entreprise : une convention d’entreprise, locale, nationale de
branche et un accord interprofessionnel peuvent être cumulativement applicables.

Section 1. Les rapports entre accords de branche ou professionnels et accords couvrant

un champ territorial ou professionnel plus large

En application du principe de faveur, les droits attribués aux salariés par la convention ayant la portée géographique la
plus étendue ne pouvaient pas, jusqu’à la loi du 4 mai 2004, être limités ou supprimés par une convention ayant un
champ d’application plus limité. Cette dernière pouvait uniquement contenir des dispositions plus favorables aux
travailleurs. Lorsque deux clauses contenant le même objet étaient contenues dans deux conventions distinctes, on
appliquait une seule clause à la relation de travail, celle qui était la plus avantageuse pour le salarié. L’appréciation de
la clause la plus avantageuse était faite globalement vis-à-vis de l’ensemble du personnel. Les dispositions moins
favorables prévues par un accord sont alors écartées.

La loi du 4 mai 2004 a considérablement réduit la portée de cette règle. Une convention peut, en principe, comporter
des dispositions moins favorables que les conventions de champ d’application plus étendu. C’est seulement lorsque les
signataires de ces dernières conventions stipulent expressément qu’il ne peut y être dérogé en tout ou partie que le
principe de faveur continue à s’appliquer.

Ainsi, selon l’article L. 2252-1 du Code du travail, « une convention de branche ou un accord professionnel ou
interprofessionnel peut comporter des stipulations moins favorables aux salariés que celles qui leur sont applicables en
vertu d'une convention ou d'un accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large, sauf si cette
convention ou cet accord stipule expressément qu'on ne peut y déroger en tout ou partie ».

Il est également précisé que « Lorsqu'une convention ou un accord de niveau supérieur à la convention ou à l'accord
intervenu est conclu, les parties adaptent les stipulations de la convention ou accord antérieur moins favorables aux
salariés si une stipulation de la convention ou de l'accord de niveau supérieur le prévoit expressément ».

Section 2. Les rapports entre accords d’entreprise ou d’établissement et accords

couvrant un champ territorial ou professionnel plus large

Depuis l’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 doivent être distingués trois ensembles de matières.

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Pour le 1er ensemble, la convention de branche prime sur l’accord d’entreprise conclu antérieurement ou
postérieurement à la date d’entrée en vigueur de la convention de branche, sauf lorsque l’accord d’entreprise prévoit
des garanties au moins équivalentes (C. trav., art. L. 2253-1). (Cf introduction)

Pour le 2e ensemble, la convention collective de branche peut stipuler expressément que l’accord d’entreprise conclu
postérieurement à cette convention ne peut comporter des stipulations différentes de celles qui lui sont applicables en
vertu de cette convention, sauf lorsque la convention d’entreprise assure des garanties au moins équivalentes (C. trav.,
art. L. 2253-3). (Cf introduction)

Pour le 3e ensemble, les stipulations de l’accord collectif d’entreprise priment sur celles de la convention de branche,
ou d’un accord couvrant un champ professionnel plus large ayant le même objet, quelle que soit la date d’entrée en
vigueur de la convention de branche (C. trav., art. L. 2253-3). Sont concernées toutes les matières ne faisant pas partie
du 1er ou du 2e ensemble.

Il y a donc un principe et deux exceptions. Le principe est que les dispositions de l’accord d’entreprise priment sur les
dispositions de l’accord de branche (C. trav., art. L. 2253-3). Ce principe souffre de deux exceptions :
- dans les matières énumérées à l’article L. 2253-1 du Code travail, les dispositions de l’accord de branche
priment sur celles de l’accord d’entreprise conclu postérieurement à l’accord de branche, sauf si l’accord
d’entreprise prévoit des garanties au moins équivalentes ;
- dans les matières énumérées à l’article L. 2253-5 du Code du travail, les partenaires sociaux peuvent prévoir
que l’accord de branche prime sur l’accord d’entreprise, sauf si l’accord d’entreprise prévoit des garanties au
moins équivalentes.

Section 3. Les rapports entre accords de groupe, accords interentreprises, accords

d’entreprise et accords d’établissement

Principe : application du principe de faveur. Dans les rapports entre ces différents accord, on applique en principe les
dispositions les plus favorables au salarié. Un arrêt récent donne une illustration de cette articulation .

Exception : disposition expresse de l’accord couvrant un champ plus large. Trois règles spéciales sont posées par le
Code du travail :

• Articulation accord de groupe/accord d’entreprise ou d’établissement : un accord conclu au niveau du groupe

peut prévoir expressément que ses stipulations se substituent aux stipulations ayant le même objet des
conventions ou accords conclus antérieurement ou postérieurement dans les entreprises ou les établissements
compris dans le périmètre de cet accord (C. trav., art. L. 2253-5) ;

• Articulation accord d’entreprise/accord d’établissement : un accord conclu au niveau de l’entreprise peut

prévoir expressément que ses stipulations se substituent aux stipulations ayant le même objet des conventions
ou accords conclus antérieurement ou postérieurement dans les établissements compris dans le périmètre de
cet accord (C. trav., art. L. 2253-6) ;

• Articulation accord interentreprises/accord d’entreprise ou d’établissement : un accord conclu au niveau de

plusieurs entreprises peut prévoir expressément que ses stipulations se substituent aux stipulations ayant le
même objet des conventions ou accords conclus antérieurement ou postérieurement dans les entreprises ou
les établissements compris dans le périmètre de cet accord (C. trav., art. L. 2253-6).

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CHAPITRE 2. L’APPLICATION DES ACCORDS

Les conventions et accords collectifs de travail ont une portée erga omnes à l’égard des salariés, c’est-à-dire qu’ils ont
une force normative dans l’intégralité de leur champ d’application, et non dans le seul champ des relations entre
signataires. Par ailleurs, les conventions collectives ont des effets impératifs et automatiques. C’est ainsi que, dès lors
qu’une entreprise se trouve dans le champ d’application d’une convention collective, celle-ci a vocation à s’appliquer à
tous les contrats de travail existant ou à venir dans ladite entreprise, peu important l’adhésion syndicale des salariés.
Enfin, les salariés ne peuvent renoncer par accord avec l’employeur aux droits qu’ils détiennent de la convention
collective applicable. À défaut, l’accord avec l’employeur est nul.

Section 1. Les conditions générales d’application des conventions collectives

Les accords conclus sont soumis à certaines règles de publicité, comme leur dépôt à la direction départementale du
travail et de l’emploi (DDTE) et au secrétariat-greffe du Conseil de prud’hommes du lieu de conclusion, à défaut de quoi
ils sont inopposables aux salariés.

La convention valablement conclue est, en principe, applicable le jour suivant son dépôt ou, si les parties en ont convenu
ainsi, le premier jour du mois suivant la publication de l’arrêté d’extension. Les IRP (CE, DP, DS) et les salariés doivent
être informés de l’existence de la convention collective applicable dans l’entreprise. L’employeur doit mentionner sur
les bulletins de paie l’intitulé de la convention collective de branche applicable aux salariés.

Par le principe de l’effet immédiat, la convention collective régit non seulement les contrats de travail conclus
postérieurement à sa mise en œuvre, mais aussi tous les contrats en cours d’exécution. La convention collective
s’impose dans son contenu aux parties au contrat de travail. Elle régit les contrats comme une loi le ferait. Par exemple,
le salaire prévu par la convention s’impose au moins comme un minimum en tant que salaire du contrat individuel. Si la
convention collective prévoit des avantages extra-légaux, l’employeur est tenu d’en faire profiter le salarié.
Conformément au principe de faveur, les clauses de la convention collective ne constituent qu’un minimum auquel le
contrat peut déroger en faveur des salariés.

L’inexécution d’une convention collective peut être invoquée par les salariés dans le cadre d’un litige individuel ou par
les organisations syndicales pour demander la réparation du préjudice subi, voire imputer la rupture du contrat à
l’employeur. Le législateur a créé une action dite de substitution. Les organisations syndicales peuvent exercer toutes
les actions en justice en faveur de leurs membres sans avoir à justifier d’un mandat des intéressés, pourvu que celui-ci
ait été averti et n’ait pas déclaré s’y opposer (C. trav., art. L. 2262-9). En leur nom propre, les organisations signataires
peuvent agir en justice pour demander l’exécution forcée de la convention et, le cas échéant, des dommages-intérêts
contre les fautifs.

Action réservée aux parties. – Les organisations ou groupements ayant la capacité d’agir en justice, liés par une
convention ou un accord, peuvent intenter en leur nom propre toute action visant à obtenir l’exécution des
engagements contractés et, le cas échéant, des dommages-intérêts contre les autres organisations ou groupements,
leurs propres membres ou toute personne liée par la convention ou l’accord (C. trav., art. L. 2262-11). Ces actions, de la
compétence du tribunal judiciaire, peuvent être dirigées contre les autres organisations syndicales ou professionnelles,
leurs membres, voire toute autre personne liée par la convention ou l’accord. L’objet de l’action est l’exécution forcée
de la convention collective, même si les effets de l’action profitent aux tiers intéressés que sont les salariés. L’action
judiciaire n’est pas ouverte au CE (Cass. soc., 19 nov. 2011, n° 13-23.899) ni au syndicat ayant dénoncé l’accord (Cass.
soc., 27 oct. 1982, n° 81-13.806, Bull. civ. V, n° 588).

Action ouverte à tous les syndicats. – Action en responsabilité délictuelle. – Selon l’article L. 2132-3 du Code du travail,
les syndicats professionnels peuvent « devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile
concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession qu’ils représentent ». La
jurisprudence admet, de plus en plus largement, le droit des syndicats à agir en justice pour la défense des intérêts
collectifs des salariés. Donnant toute sa portée à l’effet normatif des conventions et accords collectifs, la Cour de
cassation a fait évoluer sa position en décidant qu’« indépendamment des actions réservées par les articles L. 135-4 et
L. 135-5 [devenus les articles L. 2262-9 et s.] du Code du travail aux syndicats liés par une convention ou un accord
collectif de travail, les syndicats professionnels sont recevables à demander sur le fondement de l’article L. 411-11

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[devenu l’article L. 2132-3] du Code du travail l’exécution d’une convention ou d’un accord collectif de travail, même
non étendu, son inapplication causant nécessairement préjudice à l’intérêt collectif de la profession » (Cass. soc., 11
juin 2013, n° 12-12.818).

Le préjudice que peut revendiquer un syndicat pour exercer l’action syndicale peut être direct ou indirect. Cette
souplesse permet à la Cour de cassation de créer « une présomption de responsabilité de l’employeur », vis-à-vis des
syndicats, en cas d’inapplication d’une convention ou d’un accord collectif. Il est acquis qu’en raison des droits dont
bénéficient les salariés d’une convention ou d’un accord collectif, « la méconnaissance de dispositions conventionnelles
par l’employeur cause nécessairement un préjudice » aux salariés (Cass. soc., 27 juin 2012 : RJS 10/12, n° 834). Au
demeurant, outre les droits de nature individuelle, de nombreuses dispositions ou accords collectifs contiennent des
dispositions plus avantageuses en termes d’avantages collectifs (comme les installations collectives, l’organisation des
pauses, des représentants surnuméraires ou des heures de délégation bonifiées). Dès lors, considérer que l’inapplication
d’un accord collectif cause un préjudice direct ou indirect aux syndicats est aisé à admettre. Dans un arrêt du 30
novembre 2010, la Cour de cassation a pu juger qu’en raison du « non-respect par l’employeur des dispositions de la
convention collective relatives aux jours fériés », « il résultait que le syndicat […] avait subi un préjudice » (préc.), fût-ce
« d’ordre moral » (Cass. soc., 19 janv. 1999 : TPS 1999, comm. 156. – Cass. civ., 12 avr. 1927 : DH 1927, 369), dont le
principe est présumé.

L’article L. 2132-3 du Code du travail n’exige pas la démonstration d’un préjudice personnel subi par le syndicat, mais
d’un préjudice atteignant l’intérêt collectif de la profession. Même si le préjudice est apprécié souplement, il est
nécessaire de démontrer que la faute commise par l’employeur cause un préjudice à l’intérêt collectif de la profession.
Cette limite n’est autre que la traduction du principe de spécialité et de l’adage « nul ne plaide par procureur en
France ». S’agissant des normes légales, réglementaires ou collectives, leurs effets erga omnes laissent présumer
l’atteinte à l’intérêt collectif de la profession. Selon un critère quantitatif, certaines atteintes sont collectives dans la
mesure où elles touchent directement une multitude de personnes à la suite d’un fait dommageable unique. L’intérêt
collectif en question correspond à la somme des intérêts individuels identiques qui supposent une défense adéquate
au niveau collectif. Selon un critère qualitatif, la portée collective de certaines atteintes trouve son fondement dans le
caractère collectif de la valeur défendue. L’intérêt collectif est objectivement envisagé, encore appelé « intérêt
altruiste » ou « grande cause », c’est-à-dire l’intérêt d’un groupe envisagé indépendamment des intérêts des individus
qui le composent. La nature règlementaire de ces sources particulières du droit du travail, construites en marge du
principe civiliste de l’effet relatif des contrats, justifie, aux yeux de la Cour de cassation, de reconnaître une présomption
d’atteinte à l’intérêt collectif. Mais, l’objet de la demande doit rester collectif ; il ne peut avoir pour conséquence
d’octroyer des droits directement à des salariés nommément désignés.

Action en responsabilité contractuelle. – Les articles L. 2262-9 et suivants du Code du travail sont, quant à eux, réservés
« aux syndicats liés par une convention ou un accord collectif de travail ». Pour les syndicats qui ne sont pas liés par la
convention ou l’accord collectif de travail, la règle générale a vocation à s’appliquer. La Cour de cassation ne déclare
pas, toutefois, que le syndicat non signataire est recevable à agir en « réparation » du préjudice subi par les salariés en
raison de l’inexécution de l’accord collectif, mais à intenter « à demander sur le fondement de l’article L. 411-11 de ce
Code l’exécution d’une convention ou d’un accord collectif de travail, même non étendu ». Mais cette action en
responsabilité contractuelle réservée aux parties n’écarte pas l’action collective ouverte à tous les syndicats en
responsabilité délictuelle.

Section 2. Les conditions d’application propres aux conventions collectives de branche

§ 1. Conditions d’applicabilité de l’accord

Applicabilité obligatoire. – Les parties à une convention collective déterminant librement le champ d’application de
l’accord, celui-ci ne trouve à s’appliquer que dans l’espace géographique qu’il entend couvrir et seuls les entreprises et
établissements autonomes situés dans cet espace sont soumis aux dispositions conventionnelles. L’affiliation syndicale
de l’employeur au groupement patronal signataire de l’accord joue un rôle décisif. Si l’employeur n’est pas membre du
groupement qui a signé l’accord de branche, il n’est pas lié par ses clauses (Cass. soc., 31 mai 2011, n° 08-44.856). Si, au
contraire, il est membre du groupement signataire, il est tenu de l’appliquer lorsque son entreprise se trouve dans le
champ d’application géographique et professionnel couvert par l’accord. Un employeur, membre du groupement
patronal, ne peut se libérer des obligations résultant de la convention collective par sa démission du groupement
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signataire. Seule la démission antérieure à la signature de l’accord est efficace. C’est pourquoi sa démission exclut
l’application obligatoire des avenants ultérieurs modificatifs de l’accord.

L’applicabilité de la convention collective dépend, en second lieu, de l’activité économique de l’entreprise : une
convention collective de branche ne s’applique dans une entreprise que si l’activité principale de celle-ci relève de son
champ d’application professionnel. Pour connaître l’activité principale, la référence au code APE attribué par l’INSEE a
la valeur d'une présomption simple. Si l’entreprise change d’activité, la convention de branche n’a normalement plus
vocation à s’appliquer. Mais le législateur limite les conséquences de ce changement. La convention continue à produire
ses effets pendant une année ou jusqu’à l’entrée en vigueur d’une convention qui lui est substituée.

Lorsqu’une entreprise exerce plusieurs activités, c’est l’activité principale qui permet de déterminer la convention
collective applicable, sauf si les salariés exercent une « activité nettement différenciée dans un centre d’activité
autonome », auquel cas ils peuvent se voir appliquer une convention collective correspondant aux fonctions exercées.

Applicabilité volontaire. – Un employeur qui n’est pas membre du groupement patronal signataire ou dont l’entreprise
n’est pas située dans le champ d’application géographique et professionnel de la convention peut y adhérer à titre
individuel. Un employeur peut valablement décider d’appliquer volontairement une convention collective à laquelle il
n’est pas lié. Cette décision doit résulter d’une volonté claire et non équivoque, qui peut se manifester par la mention
de la convention collective sur le bulletin de paie des salariés ou dans le règlement intérieur. Cette adhésion doit être
notifiée aux signataires de la convention et faire l’objet d’un dépôt à la direction départementale du travail et aux greffes
du Conseil des prud’hommes. Elle rend la convention applicable dans l’entreprise.

Dans la mesure où cette application est volontaire, l’employeur peut choisir de la limiter à certaines catégories de
salariés ou à une partie des dispositions contenues dans la convention collective. Cette application volontaire d’une
convention ou d’un accord collectif, lorsqu’elle résulte d’une mention dans un règlement intérieur ou un procès-verbal
de réunion du CE, a valeur d’usage et l’employeur peut donc y mettre fin en suivant les règles de la dénonciation d’un
usage. Lorsque l’application volontaire résulte d’une mention dans le contrat de travail, elle a une valeur contractuelle.
Seules les dispositions conventionnelles concernant les relations individuelles s’appliquent ; les dispositions concernant
les relations collectives sont régies par l’accord de branche applicable en raison de l’activité principale de l’entreprise.

§ 2. Extension

Principe. – L’extension permet de rendre obligatoires les stipulations d’une convention ou d’un accord professionnel ou
interprofessionnel pour tous les salariés et employeurs compris dans son champ d’application (C. trav., art. L. 2261-15).

Conditions. – Pour être susceptible d’extension, la convention de branche doit avoir été négociée et conclue au sein
d’une commission paritaire de branche, composée de représentants des OSR d’employeurs et de salariés. Par ailleurs,
elle ne pas avoir fait l’objet d’une opposition d’une ou plusieurs organisations professionnelles d’employeurs reconnues
représentatives au niveau considéré, et dont les entreprises adhérentes emploient plus de 50 % de l’ensemble des
salariés des entreprises adhérant aux organisations professionnelles d’employeurs reconnues représentatives à ce
niveau, dans un délai d’un mois à compter de la publication de l’avis d’extension au Journal officiel (C. trav., art. L. 2261-
19). Enfin, pour pouvoir être étendue, une convention collective de branche doit comporter des stipulations spécifiques
aux petites entreprises qui comptent moins de 50 salariés ou, à défaut, mentionner les justifications expliquant
l’absence de telles stipulations (C. trav., art. L. 2261-23-1).

Un accord de branche incomplet, ayant vocation à être complété par des accords d’entreprise, peut être étendu.
L’entrée en vigueur des clauses appelant des stipulations complémentaires est alors subordonnée à l’existence d’une
convention d’entreprise prévoyant ces stipulations (C. trav., art. L. 2261-25).

En tout état de cause, le ministre est libre d’étendre ou non une convention de branche. Il peut refuser l’extension pour
des motifs d’intérêt général, notamment, à partir du 1er janvier 2018, pour atteinte excessive à la libre concurrence (C.
trav., art. L. 2261-25).

Effets. – L’arrêté d’extension a pour effet de rendre la convention ou l’accord de branche applicable à l’ensemble des
entreprises situées dans son champ d’application géographique et professionnel et donc, par suite, aux employeurs qui
n’auraient pas signé ou qui ne seraient pas membres d’un groupement signataire (C. trav., art. L. 2261-15).

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L’extension d’une convention collective ne lui assure pas un surcroît de régularité : le vice qui affectait l’une de ses
clauses n’est pas effacé par l’arrêté d’extension. Si une contestation sérieuse s’élève sur la validité de l’accord, le juge
administratif, saisi d’un recours pour excès de pouvoir contre l’arrêté d’extension, doit renvoyer à l’autorité judiciaire
l’examen de cette question préjudicielle.

L’extension d’une convention collective n’emporte pas non plus modification du contenu de l’acte. Le ministre du travail
a cependant la faculté, après avis motivé de la Commission nationale de la négociation collective, d’exclure de
l’extension les clauses qui sont en contradiction avec les textes législatifs ou réglementaires et celles qui, susceptibles
d’être distraites de la convention sans en modifier l’économie, ne répondent pas à la situation de la branche considérée.
De même, le ministre du travail peut modifier l’intitulé de la convention collective si celui-ci ne permet pas d’en
déterminer le champ d’application.

Il est de principe que l’extension soit opérée pour la durée de la convention qui en bénéficie (C. trav., art. L. 2261-15).
Le jour où le contrat collectif cesse d’avoir effet, l’arrêté est frappé de caducité. Il se peut également qu’il soit avant
cette date abrogé par le ministre du travail, sur sa seule initiative ou à la demande de l’une des organisations
représentatives intéressées, après avis motivé de la Commission nationale de la négociation collective.

§ 3. Élargissement

Principe. – L’élargissement ressemble par certains traits à l’extension. Comme celle-ci, c’est une technique juridique qui
permet au ministre du travail d’étendre la portée d’une convention collective. Le but poursuivi est le même : permettre
à un plus grand nombre de salariés de bénéficier de clauses conventionnelles plus favorables que les dispositions légales
en faisant échec à l’attitude d’employeurs se tenant à l’écart des négociations collectives. L’arrêté d'élargissement rend
applicable, dans une région ou dans un secteur d’activité, une convention que les acteurs sociaux de cette région ou de
ce secteur n’ont pas conclue (C. trav., art. L. 2261-17).

Conditions. – Pour qu’un arrêté d’élargissement soit pris, il faut qu’il y ait absence ou carence prolongée des
organisations de salariés ou d’employeurs. Celle-ci se traduit par une impossibilité persistante de conclure des accords
dans une branche d’activité ou un secteur territorial déterminé (C. trav., art. L. 2261-17). Il faut encore que la convention
ait été au préalable étendue. La procédure de l’élargissement est quant à elle calquée sur celle de l’extension.

Effets. – L’arrêté d’élargissement peut (C. trav., art. L. 2261-17) :

• rendre obligatoire dans le secteur territorial considéré une convention ou un accord de branche déjà étendu à
un secteur territorial différent ;
• rendre obligatoire dans le secteur professionnel considéré tout ou partie d’une convention ou d’un accord
professionnel déjà étendu à un autre secteur professionnel ;
• rendre obligatoire dans une ou plusieurs branches d’activité non comprises dans son champ d’application un
accord interprofessionnel étendu.

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CHAPITRE 3. L’EVOLUTION DES ACCORDS

L’évolution des effets d’un accord collectif peut se produire de trois façons : par augmentation du domaine personnel
d’application à travers de nouvelles adhésions ; par la modification de son contenu à travers la révision ; par l’extinction
de l’accord.

Section 1. L’adhésion

Peuvent adhérer à un accord toute OSR de salariés, tout employeur ou toute organisation d’employeurs.

L’adhésion est alors notifiée aux signataires de la convention et fait l’objet d’un dépôt en mairie à la diligence de son
auteur. Nul accord n’est nécessaire.

Si l’organisation syndicale adhère à la totalité des clauses d’un accord de branche, elle a les mêmes droits et obligations
que les parties signataires. L’adhérent ne peut assortir son adhésion de réserves.

Section 2. La révision

Présentation. – Parce que les conventions et accords collectifs de travail ont vocation à s’appliquer sur des périodes qui
peuvent être relativement longues, ils doivent pouvoir être modifiés ou complétés afin de tenir compte de l’évolution
des conditions de travail, mais également des modifications législatives. La révision de l’acte collectif en vigueur est
d’autant plus utile qu’elle évite la dénonciation pure et simple de la convention ou de l’accord collectif.

Les modalités de la révision sont différentes selon qu’il s’agit d’un accord issu d’une négociation de droit commun (§ 1)
ou issu d’une négociation dérogatoire (§ 2).

« Avenant interprétatif ». – La Cour de cassation pose une distinction fondamentale entre avenant modificatif et
avenant interprétatif en se fondant tant sur la lettre de l’accord que sur l’intention des parties (C. civ., art. 1134. – Cass.
soc., 29 janv. 2014, n° 12-22.575 à 12-22.578). L’avenant interprétatif éclaircit le sens de la convention originelle alors
que l’avenant modificatif la modifie en ajoutant ou supprimant des obligations par exemple. L’interprétation n’ajoute
ou ne retranche rien ; l’interprète suit la lettre et l’esprit lorsque des difficultés apparaissent. La Cour de cassation juge
qu’« un accord ne peut être considéré comme interprétatif qu’autant qu’il se borne à reconnaître, sans rien innover, un
état de droit préexistant qu’une définition imparfaite a rendu susceptible de controverse » (Cass. soc., 4 févr. 2015, n°
14-13.646). Ainsi, « l’accord qui annule et remplace [les dispositions d’un article d’une convention collective] est un
accord de révision au sens de l’article L. 2261-7 du Code du travail, valable pour l’avenir ; il n’est pas interprétatif »
(Cass. soc., 24 avr. 2001, n° 99-40.142, préc.). De même, l’avenant, qui « modifie les conditions de mise à la retraite des
salariés » (Cass. soc., 18 mars 2008, n° 07-41.813, préc.) ou complète les règles de calcul d’une indemnité (Cass. soc., 13
déc. 1979, Bull. civ. V, 1979, n° 987), est « dépourvu de caractère interprétatif » (Cass. soc., 18 mars 2008, n° 07-41.813,
préc. – Cass. soc., 12 juin 2014, n° 13-15.416). En revanche, un avenant signé par l’ensemble des parties qui constitue
« l’expression conventionnelle de la commune intention des parties signataires d’un accord collectif » a une nature
interprétative (Cass. soc., 29 oct. 2002, n° 00-46.886).

S’agissant des effets d’un « avenant interprétatif », la Cour de cassation a reconnu qu’un avenant interprétatif signé par
l’ensemble des parties à l’accord initial s’impose avec effet rétroactif à la date d’entrée en vigueur de ce dernier accord
aussi bien à l’employeur et aux salariés qu’au juge qui ne peut en écarter l’application (Cass. soc., 1 er déc. 1998, n° 98-
40.104, préc.). Réserve faite des décisions ayant acquis force de chose jugée, il est donc concevable que l’avenant
remette en cause au profit d’un salarié ou d’un employeur une situation passée résultant d’une application erronée de
l’accord.

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 § 1. La révision d’un accord issu d’une négociation de droit commun

Le régime de la révision des conventions et accords collectifs tient compte de deux impératifs antagonistes : le respect
de la force obligatoire des contrats et la nécessité de permettre l’adaptation des relations de travail aux besoins des
acteurs sociaux. L’unanimité imposée en droit des contrats (Cass. 3ème civ., 15 déc. 1995) n’est pas adaptée aux contrats
collectifs pour deux raisons. Leur formation étant souvent plurilatérale, il est déraisonnable de croire qu’une unanimité
se dégagera facilement pour le modifier. Leur exécution étant successive, il se peut que l’un des signataires disparaisse
ou ne soit plus représentatif. Longtemps, en l’absence de disposition légale, la modification d’une convention ou d’un
accord collectif a nécessité l’unanimité des signataires initiaux, ce qu’a révélé la jurisprudence dite Basirico en 1989
(Cass. soc., 9 mars 1989, Bull. civ. V, 1989, n° 200). Pour assurer davantage de flexibilité, le législateur a écarté cet
impératif (L. n° 92-1446, 31 déc. 1992 : JO 1er janv. 1993, p. 19). L’article L. 2261-7 du Code du travail (modifié la loi du
8 août 201§) distingue les règles relatives à la négociation (I) et à la conclusion (II).

S’agissant des effets, l’avenant portant révision se substitue de plein droit aux stipulations de la convention ou de
l’accord qu’il modifie et est opposable à l’ensemble des employeurs et des salariés liés par la convention ou l’accord
collectif de travail (même si l’avenant est moins favorable que l’accord initial). Cet avenant peut porter révision de tout
ou partie de la convention ou de l’accord collectif.

I. Négociation de l’accord de révision

Les règles relatives à l’engagement de la négociation de révision d’un accord collectif d’entreprise (B) dépendent du
contenu de l’accord initial (A).

A. Conditions de la négociation

La Cour de cassation fixe les règles de la révision « lorsque l’accord initial ne prévoit pas les modalités de sa révision ».
En présence d’une stipulation contractuelle, celle-ci prévaut (1) ; les règles légales sont, en la matière, supplétives (2).

1. Priorité de l’accord

Stipulation de l’accord initial. – Le Code du travail invite les partenaires sociaux à prévoir « les formes selon lesquelles
et le délai au terme duquel il pourra être renouvelé ou révisé » (C. trav., art. L. 2222-5). Au titre des « formes selon
lesquelles » l’accord est révisé, les parties peuvent indiquer les modalités d’ouverture des négociations. Celle-ci peut
résulter de l’initiative d’un ou de plusieurs syndicats imposant l’ouverture d’une négociation. Peut-être stipulée
l’obligation de transmettre des informations aux organisations syndicales sur les motifs de la proposition ou sur le
calendrier des négociations. En revanche, n’entre pas dans le domaine du négociable la liste des organisations syndicales
invitées à la négociation de révision ni la qualité des organisations syndicales signataires, ces questions relevant de
l’ordre public absolu. Ainsi, il est illicite de prévoir dans l’accord initial que seules les organisations syndicales signataires
de l’accord initial participent à la négociation de l’accord de révision. Au titre du « délai au terme duquel » l’accord est
révisable, peut être insérée une clause de stabilité établissant une durée déterminée pendant laquelle la révision de
l’accord est interdite ou fixant le délai de préavis à respecter.

Stipulation d’un accord-cadre. – La Cour de cassation limite la possibilité d’indiquer des règles spéciales au seul « accord
initial ». Chaque nouvel accord doit prévoir les modalités de sa révision. Est-il possible de conclure un accord-cadre par
lequel seraient prévues, pour l’un quelconque des accords conclus au niveau de l’entreprise, les modalités de la
révision ? Ces règles entrant dans le domaine du négociable, rien ne s’y oppose. Une distinction doit néanmoins être
opérée en ce qui concerne son domaine d’application. Les règles prévues dans l’accord-cadre seront applicables à la
seule révision des accords conclus postérieurement, sauf stipulation conventionnelle étendant leur domaine
d’application à tout accord collectif existant dans l’entreprise.

2. Supplétivité de la loi

Admettre la validité des clauses de révision, c’est rendre les dispositions régissant l’ouverture des négociations de
révision supplétives de volonté. Deux conséquences en ressortent :
• l’absence de clause de révision dans l’accord initial ne peut être interprétée comme interdisant sa révision ;

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 • lorsque l’accord initial contient une clause de révision, celle-ci est applicable et doit être respectée. Est entaché
d’irrégularité l’avenant de révision signé sans qu’ait été respectée la clause de la convention collective aux
termes de laquelle elle ne peut être révisée qu’après un préavis de 3 mois de date à date (Cass. soc., 27 oct.
2004, Bull. civ. V, 2004, n° 277 ; RJS 2005, n° 64).

B. Engagement de la négociation

Les signataires de l’accord initial doivent, au préalable, manifester leur accord pour engager cette négociation de
révision (1). Celle-ci engagée, la négociation de l’avenant de révision suppose que soient invitées l’ensemble des
organisations représentatives (2).

1. Consentement des syndicats intéressés

Avant la loi du 8 août 2016, les juges considéraient qu’en l’absence de clause de révision, le consentement unanime des
signataires était nécessaire pour engager la procédure de révision (Cass. soc., 13 nov. 2008, n° 07-42.481). L’exigence
d’unanimité, si elle trouvait sa justification dans le droit commun des contrats, contenait un effet pervers : un syndicat,
y compris minoritaire, pouvait bloquer la procédure de révision. L’expression « signataires » renvoyait à ceux qui avaient
donné leur consentement à l’origine ainsi qu’aux syndicats ayant adhéré à l’accord après sa conclusion (C. trav., art. L.
2261-7).
La loi du 8 août 2016 a modifié le droit de la révision des accords collectifs en prévoyant deux procédures de révision
selon que le cycle électoral est, au moment de la signature initiale, en cours ou achevé :
• jusqu’à la fin du cycle électoral au cours duquel l’accord a été conclu, la procédure de révision d’une convention
ou d’un accord d’entreprise ou d’établissement ne peut être engagée que par un ou plusieurs syndicats
représentatifs dans son champ d’application, signataires ou adhérents de l’accord ;
• à l’issue du cycle électoral, la procédure peut être engagée par un ou plusieurs syndicats représentatifs dans le
champ d’application de la convention ou de l’accord (C. trav., art. L. 2261-7-1, I, nouv. – L. n° 2016-1088, art.
17). Autrement dit, après les élections professionnelles suivant la conclusion de l’accord, la révision de l’accord
peut être engagée par tous les syndicats représentatifs peu important qu’ils soient ou non signataires ou
adhérents de l’accord.

Statuant sur des faits antérieurs à la loi du 8 août 2016, la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence
s’agissant de la condition d’unanimité requise pour l’ouverture des négociations de révision. Elle considère, en effet,
que l’organisation syndicale de salariés qui, signataire d’un accord d’entreprise, n’est plus représentative pour la durée
du cycle électoral au cours duquel la révision d’un accord d’entreprise est proposée, ne peut s’opposer à la négociation
d’un tel accord (Cass. soc., 21 sept. 2017, n° 15-25.531).

2. Invitation des syndicats représentatifs

Obligation d’invitation. – Une fois la négociation ouverte, l’accord est révisé « selon les règles applicables à chaque
niveau de négociation ». La négociation de l’avenant modificatif est soumise aux règles générales de la négociation
collective. À ce titre, toutes les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise, même non-signataires du
texte initial, doivent être invitées, à l’exception de celles « qui se prévalent d’une affiliation à une même confédération »
(Cass. soc., 16 janv. 2008, Bull. civ. V, 2008, n° 9). L’objectif est d’inciter les syndicats représentatifs non-signataires à
adhérer à l’accord collectif pour pouvoir conclure l’avenant de révision.

Violation de l’obligation. – À défaut d’inviter toutes les OSR dans l’entreprise, l’irrégularité de la négociation entraîne
l’annulation de l’accord conclu. Avant la conclusion de l’accord, le syndicat lésé est en droit de demander la suspension
des négociations. En outre, l’OSR qui a été irrégulièrement tenue à l’écart du processus de négociation subit un préjudice
qui doit être réparé par l’employeur. La solution vaut pour les syndicats signataires, représentatifs ou non (Cass. crim.,
28 oct. 2008 : RJS 2009, n° 264) et pour les syndicats représentatifs non signataires.

II. Conclusion de l’accord de révision

L’article 17 de la loi du 8 août 2016 prévoit que les avenants de révision des conventions ou accords d’entreprise ou
d’établissement sont négociés ou conclus dans les mêmes conditions que les conventions et accords collectifs (C. trav.,
art. L. 2261-7-1, II, nouv.).

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La conclusion de l’avenant serait donc ouverte, de manière générale, à l’ensemble des syndicats représentatifs au jour
de sa négociation.

Les conditions de validité de l’avenant seraient identiques à celles d’un accord ou d’une convention collective.

§ 2. La révision d’un accord issu d’une négociation dérogatoire

L’accord issu d’une négociation dérogatoire peut être révisée selon les modalités de la négociation dérogatoire. Il n’est
pas exigé un parallélisme des formes de sorte qu’un accord conclu par les membres de la délégation du personnel du
CSE pourrait être révisé par un ou plusieurs salariés mandatés (C. trav., art. L. 2232-16, L. 2232-21, L. 2232-22-1, L. 2232-
23-1, L. 2232-24, L. 2232-25 et L. 2232-26).

Section 3. L’extinction

Convention collective à durée déterminée. – Avant la loi du 8 août 2016 – Les conventions et accords collectifs de
travail pouvaient être conclus pour une durée déterminée, celle-ci ne pouvant être supérieure à 5 ans. À son arrivée à
échéance, ladite convention continuait à produire ses effets comme une convention ou un accord à durée indéterminée
(Cass. soc., 28 sept. 2010). Les parties pouvaient, toutefois, prévoir que l’arrivée du terme entraîne la disparition de
l’accord. À défaut, elles devaient refuser la reconduction à l’échéance prévue de la convention si elles souhaitaient que
cette dernière ne devienne pas une convention à durée indéterminée. La convention à durée déterminée, qui prend fin
régulièrement, cesse immédiatement de produire effet sans qu’aucune survie collective ne soit organisée, ni que les
salariés ne conservent le bénéfice des avantages individuels acquis.

Après la loi du 8 août 2016. – Les conventions et accords collectifs de travail sont conclus, en l’absence d’autre
stipulation, pour une durée de 5 ans. Arrivés à expiration, les conventions et accords ayant une durée déterminée
cessent de produire leurs effets sans qu’aucune survie collective ne soit organisée (C. trav., art. L. 2222-4). Ces mesures
ne s’appliquent qu’aux accords conclus après la publication de la loi. Autrement dit, les anciennes dispositions
demeurent applicables aux accords conclus jusqu’à publication de la loi.

Convention collective à durée indéterminée. – La convention collective conclue pour une durée indéterminée est
exposée à dénonciation par l’un de ceux qui l’avait signée (§ 1).

Mise en cause des accords. – Qu’ils soient à durée déterminée ou indéterminée, les accords collectifs peuvent être
remis en cause par certains évènements, comme la disparition de l’entreprise, à la suite d’une fusion absorption, ou
encore la sortie du périmètre d’application (§ 2). En revanche, l'abrogation d'un dispositif législatif prévoyant en faveur des
salariés de certaines entreprises une prime obligatoire de participation, assortie de dispositifs d'exonération de charges, ne
rend pas caduc de plein droit un accord collectif instaurant cette prime dans l'entreprise (Cass. soc., 26 juin 2019, n°18-10.953).

§ 1. Dénonciation des accords

La conclusion d’accords collectifs pour une durée indéterminée permet d’y mettre un terme au moyen de la procédure
de dénonciation.

I. Conditions

La dénonciation d’une convention collective doit être globale, toute dénonciation partielle étant nulle et de nul effet.
L’auteur de la dénonciation est tenu de notifier sa décision aux autres signataires, même si ces derniers ne sont plus
représentatifs. En cas d’accord d’entreprise, la dénonciation produit ses effets lorsqu’elle émane de l’employeur ;
lorsqu’elle émane des syndicats de salariés, elle doit être, en principe, totale (c’est-à-dire émanait de la totalité des
représentants des salariés signataires). La loi du 17 août 2015 a supprimé l’obligation d’informer et de consulter le CE
préalablement à la dénonciation de l’accord.

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En l’absence de stipulation expresse, la durée de préavis qui doit précéder la dénonciation est de 3 mois. La dénonciation
est notifiée par son auteur aux autres signataires de la convention ou de l’accord. Elle est déposée dans des conditions
prévues par voie réglementaire (C. trav., art. L. 2261-9).

Aux niveaux de la branche, de la profession et de l’interprofession, lorsque la dénonciation est le fait d’une partie
seulement des signataires, la convention reste en vigueur entre les parties qui ne l’ont pas dénoncée.

Lorsqu’une des organisations syndicales de salariés signataires de la convention ou de l’accord perd la qualité
d’organisation représentative dans le champ d’application de cette convention ou de cet accord, la dénonciation de ce
texte n’emporte d’effets que si elle émane d’une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives dans
son champ d’application ayant recueilli la majorité des suffrages (soit plus de 50 %).

Les règles relatives à la dénonciation des accords s’appliquent quelles que soient les modalités de conclusion de l’accord
collectif dès lors que l’entreprise répond, au moment de la dénonciation, aux conditions en matière d’effectif et de
présence ou d’absence de représentation élue. (C. trav., art. L. 2232-16, L. 2232-22-1, L. 2232-23-1, L. 2232-24, L. 2232-
25 et L. 2232-26). Dans les entreprises de moins de 11 salariés, l’accord conclu après ratification des salariés peut être
dénoncé à l’initiative de l’employeur ou des salariés dans les conditions prévues par l’accord. Les salariés doivent
représenter les deux tiers du personnel et notifier collectivement et par écrit la dénonciation à l’employeur. Lorsque la
dénonciation émane des salariés elle ne peut avoir lieu que pendant un délai d’un mois avant chaque date anniversaire
de la conclusion de l’accord (C. trav., art. L. 2232-22).

II. Effets

Lorsque la dénonciation est valable, afin d’éviter un vide conventionnel, la loi prévoit une période de survie de l’accord
dénoncé (A). Inéluctablement, l’accord cessera, au terme de cette période, de produire effet (B).

A. Pendant la période de survie de l’accord dénoncé

Durée. – Une période de préavis suit la notification de la dénonciation. Sa durée est en principe déterminée par l’accord
dénoncé. À défaut, elle est de 3 mois (C. trav., art. L. 2261-9). Au terme du préavis, la période de négociation légale est
d’un an (C. trav., art. L. 2261-13). Jusqu’à la loi Travail du 8 août 2016, si l’accord de substitution était conclu pendant le
préavis, l’accord ne s’appliquait qu’à la fin de cette période (Cass. soc., 7 janv. 1997). Désormais, en cas de dénonciation
d’une convention ou d’un accord collectif par la totalité des signataires employeurs ou salariés, ou par des syndicats
majoritaires, il est possible de négocier un accord de substitution dès le début du préavis (C. trav., art. L. 2261-10).
L’accord entre en vigueur immédiatement après sa conclusion, y compris avant l’expiration du délai de préavis 67.

Contenu. – La négociation de l’accord de substitution impose le respect des conditions ordinaires de validité des
conventions et accords collectifs d’entreprise (C. trav., art. L. 2231-1 et s.). L’employeur doit convoquer l’ensemble des
syndicats représentatifs. À défaut, l’accord négocié est nul (Cass. soc., 26 mars 2002, Bull. civ. V, 2002, n° 107). En
revanche, ne participent pas à la négociation les signataires de l’accord dénoncé qui ne sont plus représentatifs dans
l’entreprise.

B. Au terme de la période de survie de l’accord dénoncé

À l’issue de la négociation, l’accord conclu est mis en œuvre (1). À défaut d’accord, un certain niveau de rémunération
est maintenu (2).

1. Présence d’un accord

Tout accord conclu durant la période de survie n’est pas nécessairement un accord de substitution. Seul un accord
destiné à combler le vide conventionnel résultant de la disparition programmée de la convention dénoncée met fin à
l’accord dénoncé et clôt la période de négociation. En outre, la conclusion de l’accord nécessite le respect des conditions
de majorité auxquelles est subordonnée la validité des conventions et accords collectifs de travail.

67 Cette règle s’applique quelle que soit la date de dénonciation de l’accord (Cass. soc., 6 juin 2018, n°16-22.361).
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L’accord dénoncé cesse de produire effet dès qu’un accord de substitution est conclu pendant la période de survie (C.
trav., art. L. 2261-10). Le nouvel accord, une fois signé, se substitue de plein droit à l’ancien (Cass. soc., 28 févr. 2006,
Bull. civ. V, 2006, n° 93). Il peut être moins favorable aux salariés sans qu’ils puissent s’y opposer (Cass. soc., 27 juin
2000).

2. Défaut d’accord

Maintien de la rémunération. – L’article L. 2261-13 du Code du travail prévoit qu’en l’absence de convention ou
d’accord de remplacement conclu dans un délai d’un an à compter de l’expiration du préavis, les salariés des entreprises
concernées conservent, en application de la convention ou de l’accord dénoncé, une rémunération dont le montant
annuel, pour une durée équivalente à celle prévue par leur contrat de travail, ne peut être inférieur à la rémunération
versée, en application de la convention ou de l’accord dénoncé et du contrat de travail, lors des 12 derniers mois. Cette
rémunération s’entend au sens de l’article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale. Sont donc visés tous les éléments de
rémunération entrant dans l’assiette des cotisations de sécurité sociale, ce qui exclut les remboursements de frais
professionnels, la participation ou l’intéressement, à l’exception du rabais excédentaire soumis à cotisations lors de la
levée de l’option sur actions (C. trav., art. L. 2261-13 et L. 2261-14).

Définition positive Définition négative

Sommes versées en contrepartie ou à l’occasion du Remboursement de frais professionnels.

travail (salaires, gains, indemnités de CP, retenues pour
cotisations ouvrières, indemnités, primes, gratifications, Participation, intéressement.
avantages en nature, etc.).
Rabais excédentaire lors de la levée d’une option
Rémunérations exceptionnelles. d’actions.

Lorsque la mise en cause concerne une convention ou un accord à durée déterminée, le maintien de la rémunération
est provisoire. Il s’applique jusqu’au terme de la convention ou de l’accord initialement prévu si ce terme est postérieur
à la date à laquelle la convention ou l’accord mis en cause cesse de produire ses effets (C. trav., art. L. 2261-14).

Par ailleurs, la loi du 29 mars 2018 ratifiant les ordonnances Macron a prévu que la garantie de rémunération peut être
assurée par le versement d’une indemnité différentielle entre le montant de la rémunération qui était dû au salarié en
vertu de la convention ou de l’accord dénoncé et de son contrat de travail et le montant de la rémunération du salarié
résultant de la nouvelle convention ou du nouvel accord, s’il existe, et de son contrat de travail (C. trav., art. L. 2261-
13). Ces nouvelles dispositions s’appliquent, de manière rétroactive, « à tous les accords ou conventions dénoncés ou
mis en cause ayant cessé de produire leurs effets à compter du 9 août 2016, y compris si la date de leur dénonciation
ou de leur mise en cause est antérieure à cette date ».

§ 2. Mise en cause des accords

L’application d’une convention collective dans une entreprise déterminée peut être « mise en cause » à la suite d’une
opération de réorganisation ou de restructuration qui a pour résultat une modification d’activité ou un changement
d'employeur. Cette « mise en cause » vaut tant à l’égard de la convention de branche que des conventions ou accords
d’entreprise qui gouvernaient l’entreprise en proie aux changements. En cas de transfert d’entreprise, par exemple, les
conventions et accords applicables uniquement dans l’entreprise d’origine voient leur application ou leur existence mis
en cause. Cependant, afin d’éviter une perte brutale des avantages, des mesures temporaires et partielles de maintien
ont été adoptées.

I. Adaptation

La mise en cause de la convention collective s’opère de plein droit par l’événement emportant sortie de l’entreprise du
champ d’application d’une convention collective (l’extinction est automatique ; ce n’est pas une dénonciation). Si ces
conditions de mise en œuvre sont particulières, son régime est le même que celui de la dénonciation. L’effet rétroactif
d’une fusion, prévu par le traité de fusion, ne peut faire obstacle à l’application des délais légaux au détriment des
salariés.

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En cas de fusion, il se peut que, chez le nouvel employeur, il existe une convention d’entreprise applicable. Il se peut
également qu’en changeant d’activité, l’employeur entre dans le champ d’application d’une autre convention collective.
La convention d’origine devra donc s’appliquer cumulativement avec celle-ci, sauf conclusion d’un nouvel accord
d’adaptation. Les règles qui permettent de combiner deux conventions collectives de même niveau en appliquant les
clauses les plus favorables de chaque convention sont applicables, l’avantage le plus favorable devant seul être accordé
aux salariés de l’entreprise absorbée (Cass. soc., 28 mars 2012, n° 11-12.043).

L’employeur doit, pendant le délai de 15 mois, engager des négociations pour aboutir à un accord d’adaptation ou de
substitution. L’accord d’adaptation est une modification de l’accord en vigueur dans l’entreprise afin d’intégrer l’accord
de l’entreprise d’origine dans le statut collectif de l’entreprise d’accueil. Dans le cadre d’une négociation d’un accord
d’entreprise, l’employeur invite les OSR dans son entreprise. Il en résulte que les organisations syndicales qui étaient
représentatives dans l’entreprise absorbée, le cas échéant, ne sont pas compétentes pour négocier l’accord
d’adaptation. L’ancienne convention cesse de produire effet lorsqu’un accord d’adaptation aux dispositions
conventionnelles nouvellement applicables est conclu, « même si cet accord ne prévoit pas des dispositions plus
favorables aux salariés que la convention mise en cause » (Cass. soc., 3 mars 1998).

En l’absence de convention ou d’accord d’adaptation ou de substitution conclu dans le délai d’un an à compter de
l’expiration du préavis de dénonciation d’une convention ou d’un accord collectif, les salariés concernés ne conservent
plus les avantages individuels acquis, mais une rémunération dont le montant ne peut être inférieur à celui de la
rémunération versée lors des 12 derniers mois (C. trav., art. L. 2261-13).

Lorsque l’accord mis en cause était à durée déterminée, le maintien de ce niveau de rémunération est provisoire et
s’applique jusqu’au terme de la convention ou de l’accord initialement prévu si ce terme est postérieur à la date à
laquelle la convention ou l’accord mis en cause cesse de produire ses effets (C. trav., art. L. 2261-14) (ex : 15 mois après
la survenance de l’événement ayant emporté la mise en cause).

Conformément au droit commun des accords collectifs de travail, le nouvel employeur peut, en l’absence d’adaptation
aux dispositions conventionnelles nouvellement applicables ou d’élaboration de nouvelles dispositions, maintenir, en
vertu d’un engagement unilatéral, tout ou partie des dispositions conventionnelles en vigueur dans l’entreprise
absorbée, mais uniquement à la condition, s’agissant d’avantages ayant le même objet ou la même cause, que cet
accord soit plus favorable que celui applicable au sein de l’entreprise absorbante (Cass. soc., 24 mars 2021, n°19-15.920,
FS-P+I).

II. Anticipation

Dans un arrêt du 13 octobre 2010, la Cour de cassation a statué sur la question des accords d’anticipation, fréquents en
pratique, en considérant qu’« il n’est pas interdit d’engager des négociations rendues nécessaires par la mise en cause
d’un accord collectif avant que se réalise l’évènement entraînant cette mise en cause » ; « l’employeur n’est tenu de
reprendre la négociation après cet évènement que lorsque les organisations syndicales représentatives ne sont plus les
mêmes dans la nouvelle entreprise ».

La loi du 8 août 2016 a complété l’article L. 2261-14 du Code du travail afin de permettre une anticipation de la mise en
cause de l’accord résultant d’une modification de la situation juridique de l’employeur en permettant la conclusion de
deux types d’accords :
• un accord de transition conclu entre les employeurs des entreprises concernées et les organisations syndicales
de salariés représentatives dans l’entreprise qui emploie les salariés dont les contrats de travail sont
susceptibles d’être transférés (C. trav., art. L. 2261-14-2) : cet accord, d’une durée maximale de 3 ans, a
vocation à assurer la transition avec l’entreprise d’accueil et ne s’applique qu’aux seuls salariés transférés ;
• un accord de substitution conclu entre les employeurs et les organisations syndicales de salariés
représentatives dans les entreprises ou établissements concernés par une fusion, cession, scission ou toute
autre modification juridique ayant pour effet la mise en cause d’une convention ou d’un accord (C. trav., art.
L. 2261-14-3) : cet accord a vocation à couvrir l’ensemble des salariés impactés par l’opération de
restructuration ou de réorganisation.

Ces accords entrent en vigueur à la date de réalisation de l’événement ayant entraîné la mise en cause (C. trav., art. L.
2261-14-2). Ils s’appliquent à l’exclusion des stipulations portant sur le même objet des conventions et accords

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applicables dans l’entreprise ou l’établissement dans lequel les contrats de travail sont transférés (C. trav., art. L. 2261-
14-2).

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 PARTIE 3 : LES CONFLITS COLLECTIFS

Employeurs et salariés peuvent s’opposer ouvertement sur toute question se rapportant au régime du travail, à l’emploi
ou à la protection sociale. Côté salarié, cette opposition se manifeste par la grève (Titre 1). Les autres conflits collectifs
ne sont que l’exercice de la liberté d’expression à travers des réunions dans l’entreprise ou la publication d’informations
de nature syndicale et contestataire. La partie patronale peut, elle aussi, prendre diverses initiatives en réponse à une
grève déjà déclarée. On parle alors de lock-out. D’autres ripostes viennent non pas de l’employeur, mais de l’État avec
le service minimum et la réquisition (Titre 2).

TITRE 1. L’EXERCICE DU DROIT DE GRÈVE

Sources internationales. – En droit européen, « la participation […] à la grève relève de l’exercice du droit de réunion
pacifique et, en conséquence, entre dans le champ d’application de l’article 11 » (CEDH, 28 oct. 2010, Trofimchuck c.
Ukraine) et constitue l’un des éléments de la liberté syndicale (CEDH, 21 avr. 2009. – CEDH, 17 juill. 2007 : JCP S 2007,
1702). La CEDH précise également que le droit de grève « n’a pas un caractère absolu » (CEDH, 21 févr. 2009). Des
interdictions spéciales ou ponctuelles prévues par la loi sont concevables dès lors qu’elles constituent des mesures
nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la
prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui »,
comme pour « les fonctionnaires exerçant des fonctions d’autorité au nom de l’État », les forces armées (CEDH, 21 avr.
2009, préc.). Mais, cette interdiction « ne peut pas s’étendre aux fonctionnaires en général – notamment ceux qui
n’exercent pas une activité de puissance publique – ou aux travailleurs publics des entreprises commerciales ou
industrielles de l’État » ; « les restrictions légales au droit de grève [doivent] définir aussi clairement et étroitement que
possible les catégories concernées ». La Charte sociale européenne du Conseil de l’Europe et la Charte des droits
fondamentaux de l’Union européenne reconnaissent aux travailleurs le droit de recourir, en cas de conflits d’intérêts, à
des actions collectives, y compris la grève.

Sources nationales. – Aux termes de l’alinéa 7 du préambule de la Constitution de 1946, le droit de grève est qualifié
de droit social « particulièrement nécessaire à notre temps » ; « le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le
réglementent ». Dans un arrêt du 28 juin 1951, la Cour de cassation a décidé, en l’absence même de disposition légale
(la loi du 11 février 1950 n’était pas applicable), que « l’affirmation solennelle par les Constituants du droit de grève,
lequel est devenu une modalité de la défense des intérêts professionnels, ne peut logiquement se concilier avec la
rupture du contrat de travail qui résulterait de l’exercice de ce droit » (Cass. soc., 28 juin 1951, n° 51-01.661).

Selon le Conseil constitutionnel, « en édictant cette disposition, les constituants ont entendu marquer que le droit de
grève est un principe de valeur constitutionnelle, mais qu’il a des limites » (Cons. const., 15 mars 2012, DC n° 2012-650,
cons. 6) que le législateur peut poser. Pour l’heure, ces limites concernent principalement les services publics même
gérés par des entreprises privées, laissant une plus grande liberté dans le secteur privé. Dans le secteur privé, seul
l’article L. 2511-1 du Code du travail dispose que « l’exercice du droit de grève ne peut justifier la rupture du contrat de
travail, sauf faute lourde imputable au salarié ».

S’agissant de la légitimité des limites, si ce droit est un principe à valeur constitutionnelle particulièrement nécessaire à
notre temps, le législateur est habilité à limiter le droit de grève afin d’opérer une conciliation entre la défense des
intérêts professionnels dont la grève est un moyen et la sauvegarde de l’intérêt général, comme le principe de continuité
des services publics (autre PPNANT), auquel la grève peut être de nature à porter atteinte.

Une loi du 19 mars 2012 est intervenue afin d’encadrer le droit de grève dans les transports aériens gérés par des
entreprises privées. Il ne s’agit nullement de la gestion d’un service public. En réalité, c’est la première règlementation
spéciale qui concerne un secteur d’activité relevant du droit privé. Le législateur ne pouvait, pour limiter le droit de
grève, invoquer le principe de continuité du service public. Le Conseil constitutionnel a, néanmoins, considéré que
l’intervention du législateur était justifiée : « d’une part, il ressort des travaux parlementaires qu’en imposant aux
salariés des entreprises entrant dans le champ d’application de la loi d’informer leur employeur de leur intention de
participer à un mouvement de grève, le législateur a entendu mettre en place un dispositif permettant l’information
des entreprises de transport aérien ainsi que de leurs passagers afin, notamment, d’assurer le bon ordre et la sécurité
des personnes dans les aérodromes et, par suite, la préservation de l’ordre public qui est un objectif de valeur

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constitutionnelle ; d’autre part, l’obligation de déclaration préalable, avant toute participation à une grève, instituée
par les dispositions de la loi déférée, pèse sur les seuls salariés « dont l’absence est de nature à affecter directement la
réalisation des vols » (Cons. const., 15 mars 2012, DC n° 201-650, cons. 7).

S’agissant du contenant des limites, selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel, la compétence du législateur est
exclusive pour réglementer l’exercice du droit de grève, ce qui écarte notamment toute délégation générale de
compétence en faveur du Gouvernement ou de l’administration. La délégation doit être spéciale. Selon la jurisprudence
bien établie du Conseil d’État, inaugurée par l’arrêt Dehaene du 7 juillet 1950, en l’absence de dispositions législatives
(mais seulement dans ce cas), l’autorité administrative compétente, c’est-à-dire le Gouvernement ou l’administration,
peut intervenir pour limiter le droit de grève afin de le concilier avec d’autres exigences constitutionnelles, telles que la
continuité des services publics, le maintien de l’ordre public ou la sécurité publique. Cette dernière solution pourrait
être remise en cause par la CEDH. L’exercice de la liberté de manifestation « ne peut faire l’objet d’autres restrictions
que celles qui [sont] prévues par la loi » (art. 11, § 2).

S’agissant du contenu des limites, le Conseil constitutionnel considère qu’en raison de la manière dont est rédigé l’alinéa
7 du Préambule, « les constituants […] ont habilité le législateur à tracer [les limites] en opérant la conciliation nécessaire
entre la défense des intérêts professionnels, dont la grève est un moyen, et la sauvegarde de l’intérêt général auquel la
grève peut être de nature à porter atteinte » ; « il est à ce titre loisible au législateur de tracer la limite séparant les
actes et les comportements qui constituent un exercice licite de ce droit des actes et comportements qui en
constitueraient un usage abusif » (Cons. const., 15 mars 2012, préc., cons. 6). Les limitations peuvent aller jusqu’à
l’interdiction du droit de grève aux agents dont la présence est indispensable pour assurer le fonctionnement des
éléments du service dont l’interruption porterait atteinte aux besoins essentiels du pays (Cons. const., 25 juill. 1979,
DCn° 79-105). Le Conseil n’a, cependant, jamais eu l’occasion de préciser la notion de besoin essentiel.

Plan. – La règlementation étant quasi-inexistante dans le secteur privé et parcellaire dans le secteur public, c’est au juge
qu’est revenue la tâche de définir les conditions d’exercice de ce droit fondamental, mais aussi de préciser les effets de
son exercice.

CHAPITRE 1. LES CONDITIONS DE LA GREVE

Présentation. – À défaut de réunion des conditions d’exercice du droit de grève, un mouvement ne peut pas être qualifié
de grève. Cette solution est susceptible de générer une certaine insécurité juridique pour les salariés qui entendent se
mettre en grève puisqu’en dépit de l’authenticité de leur démarche, ils peuvent se voir opposer a posteriori que leur
mouvement n’était pas conforme à la définition de la grève retenue par le juge. L’enjeu réside donc dans la qualification
du mouvement collectif. La loi étant silencieuse, il est revenu aux juges de définir cette notion.

La Cour de cassation définit la grève de manière large : « l’exercice du droit de grève résulte objectivement d’un arrêt
collectif et concerté du travail en vue d’appuyer des revendications professionnelles » (Cass. soc. 18 juin 1996. – Cass.
soc. 23 oct. 2007). À ces conditions d’existence, la Cour de cassation impose aussi une condition négative de licéité :
l’absence d’abus.

Section 1. Conditions d’existence de la grève

« Objectivement ». – Deux critères objectifs caractérisent la grève : une cessation de travail (§ 1) et la formulation de
revendications professionnelles (§ 2).

§1. L’appréciation objective de la cessation

La cessation du travail nécessaire à la qualification de grève suppose un « arrêt (A) collectif (B) et concerté (C) du travail »
(Cass. soc. 18 juin 1996. – Cass. soc. 23 oct. 2007).

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 A. Un arrêt de travail

L’arrêt de travail s’appréhende négativement (1) et positivement (2).

1. Délimitation négative

Défaut d’arrêt. – L’exigence d’un arrêt du travail exclut le mouvement qui consiste en une série d’« agissements
fautifs » : blocage de l’accès aux sites et au système d’information de l’entreprise ; détournement de matériel ;
dégradation des locaux ; coupures de courant et blocage du système de tarification (Cass. soc., 26 janv. 2000, Bull. civ.
V, 2000, n° 38). Elle écarte aussi les « grèves perlées » consistant à exécuter le travail au ralenti ou dans des conditions
défectueuses (Cass. soc., 6 janv. 1972. – Cass. soc., 16mars 1994).

Défaut de travail. – L’exercice du droit de grève ne peut concerner qu’une « période de travail effectif » (Cass. soc., 18
déc. 2001). Le mouvement exercé pendant un temps de pause rémunéré n’est pas une grève (Cass. soc., 18 déc. 2001) ;
aucune retenue ne peut être pratiquée.

2. Délimitation positive

Un arrêt. – La grève correspondant à une cessation totale et définitive du travail ne peut concerner « une obligation
particulière du contrat de travail » (Cass. soc., 21 oct. 2009). Ne constitue donc pas une grève la « grève partielle » qui
est « un mouvement qui emporte seulement l’inexécution par des salariés de certaines de leurs obligations
correspondant à des tâches particulières susceptibles de leur être demandées pendant les travaux de maintenance des
installations nucléaires, en dehors de leur horaire normal de travail » (Cass. soc., 2 févr. 2006).

Tout arrêt. – La Cour de cassation retient que « des arrêts de travail courts et répétés, quelque dommageables qu’ils
soient pour la production, ne peuvent, en principe, être considérés comme un exercice illicite du droit de grève » (Cass.
soc., 25 janv. 2011). Le fait que ces arrêts de travail aient entraîné une perte importante et anormale de production est
indifférent. La grève peut être limitée à une catégorie de personnel, à un atelier, à un service. Elle peut perturber les
autres ateliers : c’est la « grève bouchon » ou la « grève tournante ». Cette forme de grève est possible, sauf disposition
légale contraire comme dans le secteur public. Mais, même dans le secteur public, le mouvement reste une grève même
si ses modalités sont illicites (C. trav., art. L. 2512-3).

B. Un arrêt collectif

La grève est un droit individuel exercé collectivement.

Un droit individuel… – Droit individuel, la grève n’a pas à être déclenchée par un syndicat, sauf dans le secteur public
(C. trav., art. L. 2512-2). Chaque salarié est libre de se joindre à un mouvement en cours ou de le quitter pour reprendre
le travail. Il ne saurait s’engager à ne pas suivre un mouvement de grève. Il serait illicite d’imposer à un salarié
« d’indiquer à son employeur son intention de participer à la grève avant le déclenchement de celle-ci » (Cass. ass. plén.,
23 juin 2006).

… exercé collectivement. – L’exercice collectif de la grève interdit, en principe, à un salarié d’agir isolément « sauf dans
le cas où il obéit à un mot d’ordre formulé au plan national » (Cass. soc., 29 mars 1995) ou « dans les entreprises ne
comportant qu’un salarié » où il « est le seul à même de présenter et de défendre ses revendications professionnelles »
(Cass. soc., 13 nov. 1996, préc.). Le caractère collectif du mouvement n’implique, en revanche, aucun caractère
majoritaire (Cass. soc., 21 juin 1967) ; la participation de deux salariés suffit (Cass. soc., 27 mars 1952). Si, en cours de
mouvement, la cessation de travail n’est plus collective (de nombreux salariés se désistent si bien qu’un seul reste en
grève), la grève cesse automatiquement.

C. Un arrêt concerté

La concertation. – La concertation se manifeste par une organisation du mouvement préalable à son déclenchement.
Les revendications professionnelles doivent être « déjà déterminées » (Cass. soc., 16 oct. 1985, Bull. civ. V, 1985, n°
460). À cette fin, il est exigé qu’une « discussion interne [ait eu lieu] dans l’entreprise » (Cass. soc., 7 juin 1995). La règle

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requiert, en outre, au moment de l’arrêt de travail, la connaissance des revendications par l’employeur (Cass. soc., 30
juin 1993), « peu important les modalités de cette information » (Cass. soc., 19 nov. 1996). Par exception, le salarié
d’une entreprise qui participe à une grève nationale n’a pas à en informer spécialement son employeur, les
revendications portées sur un plan professionnel national n’intéressant pas ce dernier (Cass. soc., 29 mai 1979).

Le préavis « collectif ». – L’exigence de concertation n’implique pas de préavis. Si la loi peut le prévoir (C. trav., art. L.
2512-2 dans le secteur public), la stipulation d’une convention collective en ce sens est, en principe, illicite (Cass. soc.,
7 juin 1995), sauf, depuis une loi du 19 mars 2012, pour les entreprises privées de transports aériens. La possibilité de
déclencher une « grève surprise » justifie que « le rejet préalable des revendications des salariés [ne soit] pas une
condition d’exercice du droit de grève » (Cass. soc., 20 mai 1992). Lorsqu’il est exigé, le non-respect du préavis
n’entraîne pas une disqualification du mouvement. L’obligation de respecter un préavis fait partie du régime juridique
de la grève et ne constitue pas un élément de sa qualification (Cass. 1ère civ., 11 juin 1996).

L’information « individuelle ». – Les salariés n’ont pas à informer spécifiquement l’employeur de leur participation à la
grève ou encore de leur désengagement à un mouvement de grève, qu’il s’agisse du secteur privé ou public. La règle
imposant au préavis de préciser le moment de la grève ne fait pas échec au principe selon lequel « les salariés, qui sont
seuls titulaires du droit de grève, ne sont pas tenus de cesser le travail pendant toute la durée indiquée par le préavis »
(Cass. soc., 12 janv. 1999). Elle ne fait aucune obligation aux salariés d’entamer effectivement le mouvement à la date
et l’heure prévues. « Un salarié isolé peut décider à tout moment, dans le cadre du préavis, de rejoindre un mouvement
de grève » (Cass. soc., 8 déc. 2005) ou de rejoindre un mouvement de grève déjà engagé auquel il aurait cessé de
participer auparavant.

Néanmoins, il est dans l’intérêt des services publics d’encadrer l’exercice individuel du droit de grève. Des obligations
spéciales d’informations individuelles peuvent être imposées soit par la voie d’acte administratif, soit par la voie d’une
disposition législative. Hors service public, une telle obligation est prévue pour les salariés des entreprises de transport
aérien de passagers. Le non-respect de ces règles n’entraîne pas de disqualification du mouvement qui reste une grève ;
elle permet uniquement de sanctionner les salariés fautifs (Cons. const., 15 mars 2012, préc., cons. 9).

§ 2. L’appréciation objective des revendications

L’exercice du droit de grève appuie « des revendications (A) professionnelles (B) ».

A. « Des revendications… »

Notion. – La grève est déclenchée pour contraindre l’employeur à satisfaire les revendications présentées. Ces
revendications ne correspondent pas totalement à celles entrant dans la mission des représentants syndicaux
d’entreprise consistant à demander l’amélioration du droit applicable. Dans le cadre d’une grève, la notion recouvre
l’amélioration des conditions de travail, le respect des règles en vigueur et la contestation des décisions de l’employeur
ou des institutions publiques.

Défaut. – Le défaut de revendication plonge le mouvement dans l’illicite (Cass. soc., 17 déc. 1996). Ainsi, les réunions
syndicales dépourvues de revendications organisées pendant le temps de travail ne sont pas, en dépit de la cessation
de travail, une grève (Cass. crim., 9 nov. 1971). De même, selon la Cour de cassation, il n’est point de grève lorsque le
mouvement collectif permet la satisfaction immédiate d’une demande par les salariés. Tel est le cas lorsque l’arrêt de
travail se résume à refuser d’accomplir des heures supplémentaires normalement dues (Cass. soc., 27 juin 1979), de
travailler certains jours considérés par les salariés comme fériés ou chômés (Cass. soc., 22 juin 1957) ou à s’attribuer
unilatéralement un « pont » à l’occasion d’une fête nationale (Cass. soc., 7 nov. 1984). Les « grèves d’autosatisfaction »
ne sont pas de vraies grèves.

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 B . « … professionnelles »

Le caractère professionnel s’apprécie positivement (1) et négativement (2).

1. Appréciation positive

L’intérêt directement professionnel. – L’objet des revendications porte sur les conditions individuelles et collectives de
travail. Entrent dans ce périmètre la demande de remboursement d’heures non travaillées en raison d’intempéries
ayant forcé les salariés à cesser le travail (Cass. soc., 12 déc. 2000), la défense de l’exercice du droit syndical (Cass. soc.,
30 mars 1999) et l’annonce d’un licenciement pour motif économique, « la menace sur l’emploi que fait peser ce
licenciement caractérisant une revendication professionnelle de défense et de maintien de l’emploi intéressant
l'ensemble du personnel » (Cass. soc., 22 nov. 1995).

L’intérêt indirectement professionnel. – Si le contrat de travail et le statut collectif applicable sont l’épicentre des
revendications, celles-ci peuvent avoir un domaine plus large. Est professionnelle la revendication visant à protéger
l’entreprise, son activité, ses moyens, son patrimoine, son capital contractuel afin de sauvegarder, à long terme,
l’emploi. La grève peut ainsi être le moyen de protester contre le lancement d’une nouvelle politique commerciale (Cass.
soc., 2 juin 1992). Dans un arrêt du 23 octobre 2007, la Cour de cassation retient que la « défense du mode d’exploitation
du réseau des transports urbains constituait, pour les employés de la RTM, établissement public industriel et
commercial, une revendication d’ordre professionnel ». Les agents du service public peuvent ainsi faire grève pour faire
valoir leur conception du service public. La Cour prenant la peine de préciser, en incise, la qualité d’établissement public
de l’entreprise, la solution traduirait, pour l’interprétation des revendications professionnelles, une spécificité des
salariés d’un service public industriel et commercial. Des salariés d’une entreprise privée ne sauraient faire grève sur ce
motif (Cass. soc., 23 oct. 2007).

2. Appréciation négative

Exclusion de l’intérêt purement général. – Les revendications professionnelles sont, en principe, propres à l’entreprise.
La « grève politique », qui n’est en réalité que l’exercice de la liberté de manifestation, ne peut s’exercer qu’en dehors
du temps de travail (Cass. soc., 23 mars 1953). La distinction entre l’intérêt politique et l’intérêt professionnel est,
cependant, délicate. De nombreux mouvements présentent un caractère mixte. Le fait que le motif dépasse les
frontières de l’entreprise est indifférent dès lors que la dimension politique de la revendication constitue l’accessoire
des revendications professionnelles. Caractérise ainsi l’exercice du droit de grève « une cessation concertée et collective
du travail en vue de soutenir un mot d’ordre national pour la défense des retraites, qui constitue une revendication à
caractère professionnel » (Cass. soc., 15 févr. 2006). Dans l’arrêt du 23 octobre 2007, les revendications sont émises
contre une décision d’une collectivité territoriale, ce qui fait songer à une grève politique. Mais cette décision a un
impact sur l’activité de l’entreprise, ce qui suffit à qualifier l’arrêt de travail de grève.

Exclusion de l’intérêt purement individuel. – L’intérêt professionnel est, par nature, collectif. Dès lors, l’arrêt de travail
de deux salariés ayant pour objet de faire échec à une décision individuelle leur faisant grief n’est pas une grève (Cass.
soc., 10 déc. 1986). La solution est plus délicate en présence d’une grève de solidarité interne, menée pour la défense
d’un ou plusieurs membres soumis à une décision de l’employeur. Celle-ci n’est régulière que si son motif intéresse la
collectivité de travail, nonobstant son bien-fondé. Ainsi, l’arrêt de travail ayant pour seul objet le soutien apporté à un
salarié sanctionné pour « faute personnelle » écarte la qualification de revendication professionnelle (Cass. soc., 16 nov.
1993). En revanche, soutenir des salariés menacés par des sanctions disciplinaires pour des faits commis lors du
précédent mouvement de grève, dont la légitimité n’était pas contestée, lorsque de telles menaces peuvent être
perçues au sein de l’entreprise comme susceptibles de porter atteinte au droit de grève, répond à un intérêt collectif et
professionnel (Cass. soc., 2 juill. 2014, n° 13-12.562).

Exclusion de l’intérêt étranger à l’entreprise. – La grève de solidarité externe associe des salariés d’une entreprise aux
revendications de travailleurs d’autres entreprises. La licéité du mouvement dépend de la connexité des intérêts
défendus (Cass. crim., 12 janv. 1971). À défaut, le mouvement d’appui ne comporte aucune revendication
professionnelle (Cass. soc., 4 mai 1966).

Dès lors que les conditions objectives requises sont réunies, les juges ne peuvent refuser la qualification de grève au
mouvement déclenché.

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 Section 2. Conditions de licéité de la grève

Le juge « ne peut, sans porter atteinte au libre exercice d'un droit constitutionnellement reconnu, substituer son
appréciation à celle des grévistes sur la légitimité ou le bien-fondé de ces revendications » (Cass. soc., 19 oct. 1994). Est
indifférente la capacité de l’employeur à satisfaire les revendications des salariés (§ 1). Cette solution a, néanmoins, une
limite : la prohibition de l’abus de droit (§ 2). Dans le cadre du service public, deux autres conditions de licéité existent :
le préavis de grève et l’interdiction des grèves tournantes (§ 3).

§1. L’impossible appréciation de la légitimité de l’exercice du droit de grève

Les juges ne peuvent condamner l’exercice du droit de grève en raison de l’impuissance de l’employeur (A). Aucun
contrôle de proportionnalité entre le droit de grève et la liberté d’entreprendre n’existe alors même qu’au-delà du
cercle national, la solution est préconisée (B).

A. Le « droit d’ici »

Un conflit de logiques oppose souvent les juges du fond et la Cour de cassation. Les premiers restent attachés au principe
selon lequel « à l’impossible, nul n’est tenu » pour contrôler le caractère raisonnable de la grève (1) ; la seconde prohibe
une telle immixtion des juges (2).

1. Le critère du raisonnable : l’impossibilité de satisfaire les revendications

Dans un arrêt du 23 octobre 2007, les revendications des salariés portaient sur l’annulation du choix, par la communauté
urbaine de Marseille, d’une délégation de service public pour exploiter le futur tramway. À défaut de détenir un pouvoir
décisionnaire, l’employeur n’a pas la capacité de satisfaire cette revendication. En effet, l’entreprise de transport
n’intervient pas sur les délibérations prises par son organe de tutelle. La cour d’appel s’était fondée sur cette incapacité
de l’employeur pour juger le mouvement illicite. Cette solution puise sa source dans un arrêt rendu par l’Assemblée
plénière de la Cour de cassation à l’occasion d’un conflit opposant les compagnies Air France et Air Inter à des syndicats
du personnel navigant. Les compagnies aériennes étaient sommées par les grévistes de s’engager sur 20 ans à conserver
un équipage à trois membres sur les Airbus A320 alors qu’une décision ministérielle autorisait l’acquisition d’avions
réduisant les équipages à deux membres. La Cour estime que « la décision ministérielle échappait à la compétence des
compagnies, celles-ci ne disposant d’aucun moyen pour obliger l’administration à la modifier ». En outre, cette grève
tendait à obtenir un engagement « au mépris des contraintes financières et des progrès techniques ». Elle fut alors
qualifiée de « déraisonnable » (Cass. ass. plén., 4 juin 1986 : JCP G 1986, II, 20694, note B. Teyssié ; Dr. soc. 1986, p. 745,
concl. R. Bouyssic, obs. G. Lyon-Caen). L’incapacité de l’employeur à satisfaire les revendications présentées est donc
appréciée in concreto, en référence à l’organisation et l’activité de l’entreprise, mais aussi aux données économiques et
techniques. Dès lors qu’est constaté son caractère déraisonnable, l’arrêt de travail constitue un trouble manifestement
illicite justifiant la compétence du juge des référés pour suspendre le mot d’ordre.

2. Le rejet du raisonnable : l’indifférence de l’incapacité de l’employeur

La chambre sociale de la Cour de cassation n’a jamais admis la solution de l’Assemblée plénière. Dans son arrêt du 23
octobre 2007, elle décide que « la capacité de l’employeur à satisfaire les revendications des salariés est sans incidence
sur la légitimité de la grève » (Cass. soc., 23 oct. 2007). Cette solution est cohérente avec le fait que l’exercice du droit
de grève peut appuyer des revendications dépassant le périmètre de l’entreprise, comme en témoigne la possibilité de
cesser le travail pour répondre à un mot d’ordre national. Cette position reflète, surtout, la crainte qu’il soit porté
atteinte à l’exercice du droit de grève. Permettre aux juges d’apprécier si les revendications sont raisonnables suppose,
en effet, qu’ils prennent parti sur la qualité de celles-ci et imposent leur « solution auxdits problèmes » (CA Paris, 27
janv. 1988 : JCP G 1988, II, 15140, note B. Teyssié). Or, leur mission ne consiste pas à « arbitrer ou trancher un conflit
collectif du travail » en substituant leur « propre appréciation de la rationalité du mouvement » (CA Paris, 27 janv. 1988,
préc.). Cette crainte est excessive lorsque l’incapacité de satisfaire les revendications est objectivement constatée.

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 B. Le « droit d’ailleurs »

S’agissant par essence d’un droit de nuire, l’exercice du droit de grève heurte la liberté d’entreprendre. Le conflit de
droits fondamentaux est, en principe, résolu par un contrôle de proportionnalité (1). L’atteinte portée doit être justifiée
par un intérêt légitime et ses modalités doivent être proportionnées au but à atteindre (2). Si le contrôle des juges
français ne porte que sur l’existence objective des éléments constitutifs de la grève, cette position n’est pas retenue par
d’autres systèmes juridiques.

1. L’affirmation du contrôle

Droit allemand. – Les juges des tribunaux du travail de Nuremberg et Chemnitz, s’appuyant sur certains principes
fondamentaux gouvernant le droit allemand (règle de loyauté, principe de proportionnalité, conformité à l’ordre social),
ont interdit partiellement, en août et octobre 2007, le recours à la grève pour les conducteurs de train de la Deutsche
Bahn en raison du coût prohibitif que cette cessation de travail risquait de faire subir à l’économie du pays (Abbo Junker,
Arbeitrecht, 2009, éd. C.-H. Beck. – Rappr., F. Kessler, Évolution récente du droit des conflits collectifs du travail en
Allemagne : Mél. Sinay, 1994, p. 107 et s.). Ces restrictions au droit de grève ont été critiquées par le Comité européen
des droits sociaux chargé de l’application de la Charte sociale européenne (Rapp. XVII-1, Allemagne, 8 avr. 2005,
www.coe.int).

Droit de l’Union européenne. – La Cour de justice intègre le droit de grève aux principes généraux du droit de l’UE tout
en soumettant son exercice à certaines restrictions lorsque le mouvement a une dimension européenne. Dès lors qu’il
entre en collision avec la liberté d’établissement ou avec la liberté de prestation de services, les atteintes que le
mouvement porte à ces libertés sont soumises à un contrôle de proportionnalité (CJCE, 11 déc. 2007, aff. C-438/05,
International Transport Workers’ Federation et a. c/ Viking Line ABP et s. – CJCE, 18 déc. 2007, aff. C-341/05, Laval un
Parteneri Ltd c/ Svenska Byggnadsarbetareförbundet et a. : JCP S 2008, 1087, note J. Cavallini. – B. Teyssié, Esquisse du
droit communautaire des conflits collectifs : JCP S 2008, 1075).

2. Les modalités du contrôle

Les juges sont particulièrement attentifs aux fins du mouvement collectif et aux moyens utilisés par les grévistes.
S’agissant des fins, le juge européen exige que le droit de mener une action collective soit justifié par la poursuite d’un
« objectif légitime » reposant sur « des raisons impérieuses d’intérêt général ». La « protection des travailleurs »
constitue un tel intérêt légitime (CJCE, 11 déc. 2007, préc.). S’agissant des moyens, la licéité de la grève suppose des
modalités proportionnées. À ce titre, l’action menée doit garantir « la réalisation de l’objectif poursuivi » et ne peut
porter, à une autre liberté fondamentale, une atteinte qui excèderait « ce qui est nécessaire pour atteindre cet
objectif ». N’est pas justifiée la grève qui a pour but d’empêcher un armateur d’immatriculer ses navires dans un autre
État membre (CJCE, 11 déc. 2007, préc., n° 88), ni celle qui a pour objet « d’imposer le respect d’une convention
collective » à une société étrangère pour la mise à disposition de ses salariés étrangers (CJCE, 18 déc. 2007, préc., n°
108). La portée de cette dernière solution, en droit français, est à relativiser. La grève qui aurait pour objet de faire
adhérer un employeur (français) à un accord de branche ne porte pas atteinte à la liberté d’entreprendre. Les solutions
européennes suggèrent, néanmoins, la mise en œuvre d’un contrôle de proportionnalité en réintroduisant le critère
tenant à l’impossibilité objective d’un employeur à satisfaire les revendications. Mais, pour l’heure, seul l’abus est
sanctionné par les juges français.

§ 2. L’appréciation possible de l’abus dans l’exercice du droit de grève

Présentation. – Le juge ne peut pas substituer son appréciation à celle des grévistes « en l’absence d’abus de droit de
la part des salariés » (Cass. soc., 19 oct. 1994). A contrario, l’abus fait l’objet d’un contrôle judiciaire et peut être
sanctionné par le constat de la faute lourde des grévistes ouvrant la porte à la rupture de leur contrat. L’abus suppose
que le droit existe, c’est-à-dire que le mouvement répond aux conditions de l’exercice normal du droit de grève. Si ces
conditions sont remplies, l’abus de ce droit de nuire résulte de l’illicéité des motifs de la grève ou des circonstances qui
l’entourent.

Illicéité des revendications. – Les revendications peuvent être professionnelles et, pourtant, illicites, tel un syndicat qui
demande la mise en place de mesures contraires à l’ordre public et aux bonnes mœurs, soit une mesure discriminatoire.
Face au refus de l’employeur, des salariés (soutenus par un syndicat) exercent le droit de grève. Pour cette « grève
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discriminatoire », la violation de règles d’ordre public rendrait illicite la revendication professionnelle. Le mouvement
est abusif en ce qu’il constitue un détournement de la finalité du droit (la « grève d’entrave » dans laquelle les salariés
font grève pour éviter qu’un salarié protégé soit réintégré après l’annulation de l’autorisation administrative de son
licenciement).

Excessivité de la cessation. – Si la grève entraîne nécessairement une désorganisation de la production, l’abus naît de
la « désorganisation de l’entreprise » (Cass. soc., 16 oct. 2001), voire d’un simple « risque de désorganisation de
l’entreprise » (Cass. soc., 18 janv. 1995).

En principe, « ni la durée du mouvement de grève ni l’existence d’une pluralité de motifs ne [peuvent] suffire à
caractériser » l’abus (Cass. soc., 4 juill. 2012, n° 11-18404). Il faut démontrer soit une « grève suicide », soit une « grève
meurtrière ». D’abord, la « grève-suicide » est celle qui, par ses conséquences, risque d’entraîner la fermeture de
l’entreprise. Les salariés grévistes « suicident » leur poste de travail. Est désorganisée l’entreprise dans laquelle l’accès
de tous (salariés, dirigeants, clients et fournisseurs) est rendu impossible par une occupation des lieux et dégradation
des biens (Cass. soc., 23 juin 2004). En revanche, n’est pas désorganisée l’entreprise qui n’a pas « perdu sa clientèle »
(Cass. soc., 7 avr. 1993) ou celle dans laquelle « la production du personnel non gréviste » restait possible (Cass. soc.,
10 oct. 1990). De même, l’abus ne résulte jamais de la commission d’actes illicites contre le seul employeur
(séquestration) ou les salariés non-grévistes par une atteinte à la liberté du travail (Cass. soc., 4 nov. 1992). Au-delà de
ces principes, la casuistique règne. Les solutions dépendent du type d’entreprise et de la nature des fonctions des
salariés grévistes. L’acte d’un seul peut, selon les circonstances, avoir un impact sur l’organisation de l’entreprise. Ainsi,
le fait qu’un commandant de bord ait « avisé de son état de gréviste suffisamment tôt pour permettre son
remplacement dans le commandement du vol » écarte « le risque de désorganisation » (Cass. ass. plén., 23 juin 2006).
En revanche, le psychologue qui prolonge indéfiniment un mouvement, alors que la grève avait « pour conséquence
inéluctable » la fermeture de la clinique dans laquelle il travaillait, abuse du droit de grève (Cass. soc., 17 avr. 1985).
Ensuite, la Cour de cassation prohibe la « grève-meurtrière », c’est-à-dire celle qui risque d’entraîner un danger grave
et imminent pour la santé et la sécurité des personnes de l’entreprise.

§ 3. Les conditions spéciales de licéité de la grève

A. L’interdiction des grèves tournantes

Sont interdits des arrêts de travail affectant par échelonnement successif ou par roulement concerté les divers secteurs
ou les diverses catégories professionnelles d’un même établissement ou service, voire les différents établissements ou
services d’une même entreprise ou d’un même organisme (C. trav., art. L. 2512-3). Deux procédés sont visés :
• celui qui consiste à faire grève par catégorie professionnelle dans un même établissement (ex : à la SNCF, les
conducteurs, puis les aiguilleurs, puis les chefs de train, etc.) ;
• celui qui consiste à faire cesser le travail successivement dans les divers secteurs (ex : à la RATP, grève de la
ligne 1, puis de la ligne 2, etc.).
La concertation peut être expresse ou résulter d’un comportement occulte et implicite. Par conséquent, le droit de
grève dans les services publics n’est exercé normalement que si le préavis de grève détermine l’heure précise, commune
à tous les membres du personnel, de l’arrêt de travail, peu important que certains salariés ne travaillent pas à cette
heure, dès lors qu’ils peuvent se joindre au mouvement en cours. Des organisations syndicales ne peuvent déposer un
préavis de grève « de 58 minutes à la prise du service pour toutes les catégories et sur tous les lieux de travail ». L’heure
de cessation du travail varie pour chaque salarié en fonction de son horaire de travail, ce qui caractérise un trouble
manifestement illicite pour le service public (Cass. soc., 3 févr. 1998, RJS 1998).

B. L’interdiction des grèves-surprises

1. L’exigence d’un préavis collectif

Service public. – L’article L 2512-2 du Code du travail subordonne l’exercice du droit de grève au respect d’un préavis
notifié par les OSR afin d’entamer des négociations. Cette disposition introduit une obligation de loyauté de la part des
agents et salariés de ces services et de leurs syndicats. « L’instauration du préavis de 5 jours a pour finalité, d’une part,
de permettre que les négociations utiles puissent se dérouler, d’autre part, que l’employeur dispose d’un délai suffisant
pour prendre les mesures nécessaires lui permettant d’assurer la continuité du service public » (CA Versailles, 20 mai
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2005, n° 05-3522, Groupe Nicollin). Le préavis n’est pas une condition de qualification de la grève dans le service public,
mais seulement une condition de sa légalité.

Le préavis doit émaner d’un syndicat représentatif. Il doit préciser les motifs, le lieu, la date et l’heure du début de la
grève, ainsi que sa durée limitée ou non. Il doit parvenir 5 jours francs avant le déclenchement de la grève. Rien
n’empêche que plusieurs préavis successifs soient donnés. Il doit être adressé soit à l’autorité hiérarchique, soit à la
direction de l’établissement ou de l’entreprise intéressée. Pendant le préavis, les parties sont tenues de négocier. La loi
2007-1224 du 21 août 2007 sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers
de voyageurs est venue préciser que le dépôt du préavis de grève n’est possible qu’après une négociation préalable
entre l’employeur et la ou les organisations syndicales représentatives qui envisagent de déposer un préavis selon un
processus très précis, à défaut d’accord encadrant cette pré-négociation :
• notification de l’intention de faire grève et de ses motifs par les OSR ;
• dans les 3 jours, l’employeur réunit les OSR ;
• pendant 8 jours, les parties mènent des négociations ;
• en cas d’échec, les OSR indiquent les motifs à l’employeur du dépôt du préavis ainsi que les agents et services
concernés.
L’absence de négociation préalable dans le service public du transport terrestre régulier de voyageurs rend le préavis
irrégulier et, partant, le mouvement illicite, peu important qu’il soit national et que l’employeur aurait eu le temps
d’entamer les négociations (Cass. soc., 30 janv. 2013, n° 11-23.791).

De l’exigence d’un préavis de grève donné par un syndicat représentatif, il résulte que l’employeur ne peut, dans la
période définie, déduire de la constatation de l’absence de salariés grévistes que la grève est terminée, cette décision
ne pouvant être prise que par le ou les syndicats représentatifs ayant déposé le préavis de grève (Cass. soc., 4 juill. 2012,
n° 11-18.404). La solution s’explique par le fait que l’employeur a pu anticiper les effets de la grève (avec un service
minimum) et que les salariés – seuls titulaires du droit de grève – ne sont pas tenus de cesser le travail pendant toute
la durée indiquée par le préavis. Or, en droit commun de la grève, la perte du caractère collectif du mouvement entraîne
la cessation de la grève.

Selon un arrêt du 7 juin 2006, « un préavis unique peut porter sur plusieurs arrêts de travail d’une durée limitée étalés
sur plusieurs jours ». Toutefois, cette pratique du préavis « glissant » ne doit pas aboutir à une grève tournante.

Une autre pratique existe : celle du dépôt quotidien de préavis de grève à répétition, déposé par un seul syndicat. Elle
est, néanmoins, jugée licite. L’envoi de préavis successifs est possible y compris « pour le même motif » tant que le
syndicat respecte l’obligation de négocier (Cass. soc., 25 janv. 2012, n° 10-26.237). Cette pratique des préavis à
répétition peut également émaner de différents syndicats. Aucune disposition légale n’interdit à plusieurs organisations
syndicales représentatives de présenter chacune un préavis de grève. Il en résulte que chacune peut prévoir une date
de cessation du travail différente (Cass. soc., 4 févr. 2004). Dans cette hypothèse, l’interdiction des grèves tournantes
ne s’applique pas, celle-ci ne concernant que le préavis déposé par un même syndicat. Comme chaque syndicat
représentatif dépose son propre préavis de grève, chaque syndicat peut prévoir dans son préavis des horaires qui lui
sont propres et qui peuvent être différents des autres syndicats.

Transport aérien. – L’employeur et les organisations syndicales représentatives peuvent engager des négociations en
vue de la signature d’un accord-cadre organisant une procédure de prévention des conflits et tendant à développer le
dialogue social (C. trav., art. L. 1114-2). À défaut d’accord, aucun régime subsidiaire par renvoi n’est prévu par un décret
d’application. En application de cet accord, l’exercice du droit de grève ne peut intervenir qu’après une négociation
préalable entre l’employeur et la ou les organisations syndicales représentatives qui envisagent de recourir au droit de
grève. L’accord-cadre fixe les règles d’organisation et de déroulement de cette négociation, notamment le délai dans
lequel, à compter de cette notification, l’employeur est tenu de réunir la ou les organisations syndicales représentatives
qui ont procédé à la notification qui ne peut dépasser 3 jours et la durée dont l’employeur et la ou les organisations
syndicales représentatives qui ont procédé à la notification disposent pour conduire la négociation préalable dont la
durée ne peut excéder 8 jours francs à compter de la notification.

2. Les exigences d’information individuelle

Il est dans l’intérêt des services publics d’encadrer l’exercice individuel du droit de grève. Des obligations spéciales
d’informations individuelles peuvent être imposées soit par la voie d’acte administratif, soit par la voie d’une disposition
législative. Hors service public, une telle obligation est prévue pour les salariés des entreprises de transport aérien de

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passagers. Le non-respect par les grévistes de cette obligation d’information ne rend pas illicite le mouvement dans son
ensemble. Seul l’exercice individuel de la grève par le salarié devient illicite.

Dans les transports terrestres de voyageurs, les salariés relevant des catégories d’agents recensés dans l’accord ou le
plan de prévisibilité informent, au plus tard, 48 heures avant de participer à la grève, le chef d’entreprise ou la personne
désignée par lui de leur intention d’y participer (C. trans., art. L. 1324-7). Est passible d’une sanction disciplinaire le
salarié qui n’a pas informé son employeur de son intention de participer à la grève (C. trans., art. L. 1324-8). La loi du 19
mars 2012 a créé une obligation de déclaration préalable : le salarié qui a déclaré son intention de participer à la grève
et qui renonce à y participer en informe son employeur au plus tard 24 heures avant l’heure prévue de sa participation
à la grève afin que ce dernier puisse l’affecter dans le cadre du plan de transport. Cette information n’est pas requise
lorsque la grève n’a pas lieu ou lorsque la prise du service est consécutive à la fin de la grève. De même, le salarié qui
participe à la grève et qui décide de reprendre son service en informe son employeur au plus tard 24 heures avant
l’heure de sa reprise afin que ce dernier puisse l’affecter dans le cadre du plan de transport. Cette information n’est pas
requise lorsque la reprise du service est consécutive à la fin de la grève.

Pour la Cour de cassation, « si, dans les services publics, la grève doit être précédée d’un préavis donné par un syndicat
représentatif et si ce préavis, pour être régulier, doit mentionner l’heure du début et de la fin de l’arrêt de travail, les
salariés qui sont seuls titulaires du droit de grève ne sont pas tenus de cesser le travail pendant toute la durée indiquée
par le préavis » (Cass. soc., 11 févr. 2015, n° 13-14.607). Ainsi, un employeur ne peut pas, dans la période de préavis
définie, « déduire de l’absence de salarié gréviste au cours des 3 premiers jours de la période visée par le préavis que
celui-ci était devenu sans effet ». Une note interne au service public qui laisse « craindre aux salariés qu’ils pouvaient
faire l’objet de sanctions en cas d’arrêt de travail », porte « atteinte à leur droit de grève » et doit « être retirée des
panneaux d’affichage de l’entreprise ». L’employeur ne peut sanctionner les salariés que si les déclarations d’intention
individuelles de grève et les feuilles de service, précisant les horaires et la durée des arrêts de travail de certains salariés
grévistes, révélaient « la volonté de détourner les prescriptions de l’article L. 2512-3 du Code du travail » ou
« désorganiser le fonctionnement de l’entreprise » (Cass. soc., 11 févr. 2015, préc.).

La loi du 20 août 2008 sur l’accueil des enfants a prévu, pour permettre aux communes d’organiser un service d’accueil,
que les enseignants qui ont l’intention de participer à la grève doivent adresser une déclaration préalable à l’autorité
administrative.

Hors service public, pour les salariés des entreprises de transport aérien de passagers et des entreprises qui concourent
à cette activité, les dispositions du premier alinéa de l’article L. 1114-3 du Code des transports imposent aux salariés
des établissements ou entreprises entrant dans le champ d’application de la loi et « dont l’absence est de nature à
affecter directement la réalisation des vols » d’informer leur employeur de leur intention de participer à la grève au plus
tard 48 heures à l’avance. Le salarié qui a déclaré son intention de participer à la grève et qui renonce à y participer en
informe son employeur au plus tard 24 heures avant l’heure prévue de sa participation à la grève. La même obligation
d’information pèse sur le salarié qui participe à la grève et qui décide de reprendre son service. En vertu de l’article L.
1114-4, le salarié qui n’a pas informé son employeur de son intention de participer à la grève dans les conditions prévues
à l’article L. 1114-3 est passible d’une sanction disciplinaire. En vertu du même article, cette sanction peut également
être prise à l’encontre du salarié qui, de façon répétée, n’a pas informé son employeur de son intention de renoncer à
participer à la grève ou de reprendre son service. En tout état de cause, « la méconnaissance de ces obligations de
déclaration individuelle préalable n’a de conséquences ni sur le caractère licite de la grève ni sur l’obligation pour
l’employeur de rémunérer le salarié pour les heures pendant lesquelles il n'est pas en grève » (Cons. const., 15 mars
2012, préc., cons. 9). La violation de ces règles permet uniquement le prononcé de sanction disciplinaire, même en
l’absence de faute lourde du salarié.

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CHAPITRE 2. LES EFFETS DE LA GREVE

La grève suspend les obligations principales du contrat de travail, mais le contrat de travail existe toujours (ainsi, la
période de suspension n’a pas à être prise en considération pour le calcul ultérieur de l’ancienneté). Le pouvoir de
direction de l’employeur est suspendu ; son pouvoir disciplinaire l’est aussi. Corrélativement, l’employeur n’est plus
tenu de payer les salaires des grévistes.

§ 1. Suspension du salaire

A. Le principe

1. Droit commun

En application du principe de l’exception d’inexécution, la grève suspend l’obligation de l’employeur de verser un

salaire : l’obligation normalement assumée par l’employeur de procéder au paiement du salaire est privée de cause en
raison de l’inexécution momentanée, par le salarié, de l’obligation de fournir une prestation de travail. En raison du
caractère synallagmatique du contrat de travail, tout salaire est la contrepartie de la prestation de travail et, par voie
de conséquence, aucun salaire n’est dû, en principe, lorsque la prestation de travail n’a pas été accomplie (Cass. soc.,
1er juin 1951 ; Cass. soc., 5 juin 1953 ; Cass. soc., 21 déc. 1977). Il en va de même pour les compléments et accessoires
du salaire (Cass. soc. 15 nov. 1957).

La retenue sur salaire doit être strictement proportionnelle à la durée de l’arrêt de travail. L’employeur ne saurait
indexer la perte de salaire à la perte de la production provoquée par la grève. L’employeur doit ainsi payer normalement
l’exécution défectueuse du travail ou le ralentissement volontaire de la production : sanctionner ce ralentissement
d’une baisse de salaire serait une sanction pécuniaire prohibée et, donc, nulle. De même, la réduction d’une prime
d’assiduité pour fait de grève s’analyse en une sanction pécuniaire, sauf si la prime est réduite pour toutes les causes
d’absence, y compris la maladie, les accidents du travail et la maternité (Cass. soc., 25 mars 1982).

2. Droit spécial

Dans le cadre des services publics, il est mis en place une règle de retenue forfaitaire pour service non fait. Aux termes
de l’article L. 2512-5 du Code du travail, l’absence de service fait par suite de cessation concertée du travail entraîne
une retenue du traitement ou du salaire et de ses compléments. L’article L. 2512-5 du Code du travail renvoie aux
dispositions de l’article 4 de la loi n° 61-825 du 29 juillet 1961 qui précisent explicitement qu’« il n’y a pas de service
fait : 1°) lorsque l’agent s’abstient d’effectuer tout ou partie de ses heures de service, 2°) lorsque l’agent, bien
qu’effectuant ses heures de service, n’exécute pas tout ou partie des obligations de service qui s’attachent à sa
fonction ». La retenue sur traitement peut être également décidée « dans le cas où un agent n’exécute pas certaines
obligations de son service telles qu’elles résultent de son statut ». La retenue s’applique à chaque jour de grève, même
si celle-ci dure plusieurs jours consécutifs.

Dans les transports terrestres, une règle spéciale est prévue qui, en réalité, renvoie à la règle générale de la retenue
proportionnelle : la rémunération d’un salarié participant à une grève, incluant le salaire et ses compléments directs et
indirects à l’exclusion des suppléments pour charges de famille, est réduite en fonction de la durée non travaillée en
raison de la participation à la grève, c’est-à-dire une réduction proportionnelle (loi 2007-1224 du 21 août 2007, art. 10 :
JO 22, p. 13956).

B. Les limites

1. Le manquement de l’employeur

Le principe de la suppression de toute rémunération pendant la durée de la grève est neutralisé par la jurisprudence via
la condamnation de l’employeur au paiement d’une indemnité compensatrice du salaire perdu en cas de manquement
grave et délibéré de l’employeur à ses obligations. Seule une faute d’une particulière gravité résultant de l’inexécution,
en connaissance de cause, d’une obligation essentielle justifie non seulement que la grève soit utilisée, mais qu’elle
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n’emporte aucun préjudice financier au détriment de ceux qui y recourent. Tel est le cas lorsque le personnel fait grève
afin de protester contre les retards observés pour le paiement des rémunérations (Cass. soc., 3 mai 2007). Le
manquement de l’employeur doit être non seulement grave, mais aussi délibéré. Le non-paiement des salaires pendant
2 mois, constaté en un temps où l’entreprise était placée sous le régime de redressement judiciaire en raison de ses
difficultés financières, ne caractérise pas un manquement de nature à justifier la condamnation de l’employeur (Cass.
soc., 26 janv. 2000).

2. Les primes discriminatoires (« primes de non-grève »)

La suspension du salaire ne permet pas à l’employeur de prendre ou de prévoir des primes discriminatoires. Selon
l’article L. 2511-1, alinéa 2, du Code du travail, l’exercice du droit de grève ne peut donner lieu à aucune mesure
discriminatoire, notamment en matière de rémunération. Est ainsi discriminatoire l’attribution par l’employeur d’une
prime aux salariés selon qu’ils ont participé ou non à un mouvement de grève (Cass. soc., 1 er juin 2010).

L’article L. 2511-1, alinéa 2, prohibe la sanction pécuniaire, mais pas la mesure pécuniaire non discriminatoire, c’est-à-
dire qui trouve sa justification dans un autre critère que l’absence de participation à la grève. Ce critère peut être la
compensation du surcroît de travail occasionné par la grève aux salariés non grévistes (Cass. soc., 2 mars 1994, n° 92-
41.134).

Par ailleurs, n’est pas discriminatoire la mesure pécuniaire qui désavantage tous les salariés absents sur une période
donnée et pas seulement les salariés absents pour fait de grève. Ainsi, la Cour de cassation en matière de « prime
d’assiduité » décide régulièrement que des salariés grévistes peuvent être exclus du versement d’une telle prime dès
lors que toutes les absences, hormis celles qui sont légalement assimilées à un temps de travail effectif, entraînent les
mêmes conséquences sur son attribution (Cass. soc., 26 mars 2014, n° 12-18.125). Mais si l’employeur peut tenir compte
des absences, même motivées par la grève, pour le paiement d’une prime, c’est à la condition que toutes les absences,
hormis celles qui légalement assimilées à du temps de travail effectif, entraînent les mêmes conséquences sur son
attribution. Or, dès lors que des salariés absents pour maladie non professionnelle ayant plus d'une année d'ancienneté
bénéficient du maintien de leur plein salaire, y compris les primes, sans entraîner d'abattement de ces
primes, l'abattement des primes d'ancienneté, de quart et mensuelle, auquel l'employeur a procède pour calculer la
retenue relative aux jours d'absence du salarié pour fait de grève, présente un caractère discriminatoire (Cass. soc., 7
nov. 2018, n°17-15.833).

§ 2. Suspension du pouvoir disciplinaire

Le législateur protège le salarié gréviste : « l’exercice du droit de grève ne peut justifier la rupture du contrat de travail,
sauf faute lourde imputable au salarié » (C. trav., art. L. 2511-1). Cette exigence vaut à l’égard de toute mesure envisagée
et non point à l’égard du seul licenciement.

A. Le principe

Hors faute lourde. – Toute sanction prise en vue de la participation à un mouvement de grève est discriminatoire donc
illicite, donc atteinte de nullité. Pour la Cour de cassation, la nullité du licenciement d’un salarié n’est pas limitée au cas
où le licenciement est prononcé pour avoir participé à une grève, mais elle s’étend à tout licenciement prononcé à
raison d’un fait commis au cours de la grève et qui ne peut être qualifié de faute lourde (Cass. soc., 9 mai 2012, n° 10-
24307). Il en résulte qu’un salarié ne peut être sanctionné en raison d’un fait commis à l’occasion de la grève. Le
licenciement prononcé hors démonstration d’une faute lourde est, de plein droit, entaché de nullité. Il s’ensuit que,
lorsqu’un employeur licencie un salarié à la fois pour des faits commis à l’occasion d’une grève sans invoquer de faute
lourde et pour des faits distincts, le caractère illicite du motif du licenciement prononcé pour des faits liés à l’exercice
du droit de grève entraîne à lui seul la nullité du licenciement (Cass. soc., 8 juill. 2009).

Le constat de la nullité du licenciement impose, si le salarié la sollicite, la poursuite du contrat, donc la réintégration de
l’intéressé dans son emploi, le cas échéant ordonné en référé. En cas de réintégration, le juge des référés peut
condamner l’employeur à verser une somme correspondant aux salaires dus depuis la date à laquelle le licenciement
avait été prononcé, sans avoir à déduire les sommes perçues entre le licenciement et la réintégration (Cass. soc., 2 déc.
2008).

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 B. L’exception

En présence d’une faute lourde. – Le pouvoir disciplinaire survit en présence d’une faute lourde du salarié, justifiant
même l’allocation de dommages-intérêts.

Conditions. – L’employeur qui entend sanctionner un gréviste pour faute lourde doit apporter la preuve de sa
participation personnelle aux agissements considérés comme fautifs. Est sanctionnée une faute d’une gravité
particulière en ce qu’elle traduit une intention de nuire à l’entreprise, à l’employeur ou aux autres salariés excédant la
mesure de ce qu’autorise la participation à une cessation concertée du travail, par essence désorganisatrice. Souvent,
la faute lourde est constatée lorsqu’une infraction pénale est reconnue. Ainsi, en est-il de la séquestration de
l’employeur, la dégradation des biens de l’entreprise, l’atteinte à la liberté du travail des non-grévistes (Cass. soc., 9 mai
2012, n° 10-26.497), la désorganisation non pas de la production, mais de l’entreprise, la mise en danger délibérée
d’autrui, le non-respect du préavis de grève dans le secteur public à la condition que l’employeur ait informé les salariés
de l’irrégularité du préavis afin de vérifier si ces derniers ont eu conscience d’enfreindre la loi.

À titre d’illustration, l’article 431-1 du Code pénal, alinéa 1er, condamne le fait d’entraver, de manière concertée et à
l’aide de menace, l’exercice de la liberté du travail. La faute lourde tirée de l’atteinte à la liberté du travail suppose que
les grévistes aient volontairement « empêché les salariés non grévistes et les clients d’accéder au magasin de
l’employeur » (Cass. soc., 17 déc. 2002). Le blocage d’un camion devant un accès de l’entreprise ne constitue pas une
faute lourde dès lors qu’il n’entrave pas le travail des salariés ne participant pas au mouvement de grève ou qu’il
n’entraînait pas une désorganisation de l’entreprise, au motif que d’autres accès aux locaux de l’entreprise existent
(Cass. soc., 9 mai 2012, n° 10-26.497). Caractérise une faute lourde le comportement des grévistes qui, bien qu’informés
du caractère illicite de l’occupation des lieux et du blocage de l’accès au site après la notification de l’arrêt de référé de
la cour d’appel ordonnant l’expulsion des grévistes suivie d’un commandement de quitter les lieux, ont personnellement
participé à la poursuite des opérations de blocage durant quatre jours, interdisant le travail de salariés non grévistes
(Cass. soc., 3 mai 2016, n° 14-28.353).

Lorsque l’employeur vise dans la lettre de licenciement une faute grave, le licenciement est automatiquement illicite et
« le juge ne peut aggraver la qualification de la faute retenue par l’employeur dans la lettre de licenciement » (Cass.
soc., 26 juin 2013, n° 11-27.413).

Effets. – La faute lourde imputable à un gréviste peut emporter le licenciement aussi bien que la condamnation à
dommages-intérêts en raison des préjudices causés à l’entreprise. La recherche de responsabilité est concevable en
dehors de tout congédiement. Le respect de la procédure disciplinaire, voire de licenciement, s’impose qu’il s’agisse
d’un salarié de droit commun ou d’un salarié protégé. Dès lors que le salarié dont le licenciement est envisagé bénéficie
du statut protecteur attaché aux fonctions de représentant du personnel, la rupture de son contrat suppose
l’autorisation de l’inspecteur du travail. Il appartient à ce dernier de vérifier que le salarié a commis une faute lourde.
La faute lourde est de nature à justifier une condamnation à des dommages-intérêts en raison des préjudices infligés à
l’entreprise ou aux autres salariés non grévistes (empêchés alors de travailler). L’action relève de la compétence du
Conseil de prud’hommes. Le salarié ne pourra être condamné qu’au préjudice que ses fautes personnelles ont
directement causé. Mais tous les salariés, dont il est établi qu’ils ont personnellement participé à la production du
dommage dont la réparation est sollicitée, sont exposés à être condamnés in solidum au paiement de l’indemnité
octroyée au demandeur.

Services publics. – L’inobservation des dispositions relatives au droit de grève dans les services publics entraîne
l’application « des sanctions prévues par les règles concernant le personnel intéressé » (C. trav., art. L. 2512-4). Ainsi,
pour les fonctionnaires, la sanction peut aller jusqu’à la révocation de l’agent. S’agissant de salariés relevant du droit
privé, la Cour de cassation estime qu’en application de l’article L. 2511-1 du Code du travail, les sanctions disciplinaires
ne sont possibles qu’en cas de faute lourde des salariés (Cass. soc., 10 mai 1994 : RJS 1994, n° 1171). La responsabilité
pécuniaire du salarié peut être engagée (Cass. soc., 8 déc. 1983, Bull. civ. V, n° 602). L’employeur doit, cependant,
démontrer que le préjudice invoqué est en lien de causalité avec la faute du ou des salariés. En cas de coauteurs, chacun
des coresponsables d’un même dommage doit être condamné à le réparer en totalité sans qu’il y ait lieu de tenir compte
d’un partage entre eux qui n’affecte que leurs rapports réciproques et non le caractère et l’étendue de leurs obligations
à l’égard de la partie lésée, peu important par ailleurs que certains des responsables soient demeurés inconnus (Cass.
soc., 8 déc. 1983). Entre les coauteurs, la responsabilité in solidum entraîne une répartition de l’obligation à la dette, en
principe, à parts égales.

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 TITRE 2. LES RIPOSTES A LA GREVE.

En face d’un mouvement de grève, l’employeur n’est pas juridiquement désarmé. Hormis l’exercice de son pouvoir
disciplinaire, son pouvoir de direction lui permet de tenter de maintenir l’activité ou de fermer l’entreprise. Si ces
mesures sont insuffisantes, l’illicéité d’un mouvement lui permettra, en ultime recours, de demander la réparation du
préjudice subi contre les syndicats.

CHAPITRE 1. LE MAINTIEN DE L’ACTIVITE

L’employeur peut être tenté de maintenir l’activité de son entreprise. Des mesures de justice « privée » lui sont, en
principe, fermées, mais il peut solliciter l’aide de l’État (dans le cadre de réquisition). Mieux, il peut être le bras armé de
l’État lorsqu’il gère un service public en imposant un service minimum.

Section 1. Mesures privées

§ 1. Mesures licites

Organisation interne. – Il n’est pas interdit à l’employeur, en cas de grève, d’organiser l’entreprise pour assurer la
continuité de son activité. Il peut, à ce titre, confier à des non-grévistes, avec leur accord, si l’opération emporte une
modification de leur contrat de travail, des tâches normalement accomplies par des non-grévistes. Il est possible
d’assurer le fonctionnement d’une entreprise en décidant de recruter de nouveaux salariés par CDI. Une difficulté
surgira si, la grève terminée, un sureffectif est constaté.

Organisation externe. – Le recours à la sous-traitance est également de nature à assurer la continuité d’une entreprise
touchée par un mouvement de grève. Sa licéité de principe est admise par la Cour de cassation. Il en est, de même, de
l’appel à une aide bénévole (notamment dans le secteur sanitaire et social).

Recours à la justice. – En cas d’occupation illicite des locaux, l’employeur peut demander au juge des référés de
demander la cessation du trouble manifestement illicite au droit de propriété et à la liberté d’entreprendre. Néanmoins,
lorsque l’employeur a décidé l’arrêt des activités et fermé l’unité de production sans en informer les IRP, et en
interdisant aux salariés l’accès à leur poste de travail, la riposte des salariés consistant à occuper les locaux en l’absence
de dégradation du matériel, de violence, séquestration ou autre comportement dangereux à l’égard des membres du
personnel, ne caractérise pas un trouble manifestement illicite (Cass. soc., 9 mars 2011).

§ 2. Mesures illicites

Recours à des contrats précaires. – Il est interdit de remplacer des salariés, dont le contrat est suspendu en raison de
leur participation à un conflit collectif, par des intérimaires ou des salariés en CDD, ni même d’augmenter la durée de
travail de ces intérimaires ou salariés en CDD pour faire échec au droit de grève (Cass. soc., 2 mars 2011). À défaut, les
syndicats peuvent agir pour demander la réparation du préjudice subi.

Mesure de réquisition privée. – La réquisition privée n’est pas admise. L’employeur ne peut, en aucun cas, s’arroger le
pouvoir de réquisitionner les salariés grévistes. Il en résulte qu’un employeur ne peut prévoir, dans le règlement
intérieur de l’entreprise, la réquisition d’un salarié gréviste, même pour assurer un service minimum de sécurité (Cass.
soc., 15 déc. 2009). La chambre sociale a, par ailleurs, décidé que le juge des référés ne pouvait réquisitionner un salarié
gréviste : « les pouvoirs attribués au juge des référés en matière de dommage imminent consécutif à l’exercice du droit
de grève ne comportent pas celui de décider la réquisition de salariés grévistes. » (Cass. soc., 25 févr. 2003, n° 01-
10.812).

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 Section 2. Mesures publiques

§ 1. Les réquisitions administratives

L’État est en droit de prendre des mesures de réquisition afin de faire prévaloir l’intérêt général. Deux procédures de
réquisition sont, en droit, admissibles : l’une à l’initiative du Gouvernement, par décret, dans les cas où la grève est de
nature à porter une atteinte suffisamment grave à la continuité d’un service public ou à la satisfaction des besoins de la
population ; la seconde sur décision du préfet, en cas d’urgence, lorsque l’atteinte au bon ordre ainsi qu’à la salubrité,
à la tranquillité et à la sécurité publiques l’exige. La réquisition ne doit pas être confondue avec les obligations auxquelles
peuvent être tenus les salariés du secteur public pour assurer la continuité du service public.

Portant atteinte à une liberté fondamentale, la mesure de réquisition doit être justifiée et proportionnée au but à
atteindre. Ainsi, comme le précise le Conseil d’État, le droit de grève présente le caractère d’une liberté fondamentale
au sens de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative justifiant l’exercice d’un référé-liberté pour demander la
suspension des arrêtés.

§ 2. Le service minimum

L’autre limitation de la grève dans les services publics concerne l’instauration d’un service minimum afin de garantir le
principe à valeur constitutionnelle de « continuité du service public », dont le respect s’impose sous peine de sanction.
Un service minimum peut être instauré soit par l’autorité administrative compétente (A), soit directement par la loi (B).

A. En l’absence de disposition législative

L’autorité administrative compétente (1) peut (2) réglementer l’exercice du droit de grève en vue d’en éviter un usage
abusif ou contraire aux nécessités de l’ordre public ou aux besoins essentiels de la Nation (3) (CE, 25 sept. 1996 ; RJS
1996, n° 1313).

1. L’autorité compétente

C’est en principe une compétence du pouvoir exécutif, notamment les ministres pour les services publics placés
directement sous leur autorité (CE, 23 oct. 1964, JCP 1965, II, 14271). Ce peut être aussi de la compétence de l’autorité
hiérarchique. Une difficulté apparaît s’agissant des entreprises privées, participant à la gestion d’un service public sans
bénéficier de prérogatives de puissance publique permettant l’adoption d’un acte unilatéral. Néanmoins, le Conseil
d’État a décidé que, dans le cas d’un organisme de droit privé responsable d’un service public, leurs organes dirigeants,
agissant en vertu des pouvoirs généraux d’organisation des services placés sous leur autorité, sont, sauf dispositions
contraires, compétents pour déterminer les limitations à l’exercice du droit de grève (CE, 12 avr. 2013, n° 329570,
décision EDF).

2. Une compétence facultative

L’absence de disposition législative n’impose pas à l’autorité administrative l’obligation de prévoir un service minimum.
C’est une simple faculté. Il ne résulte pas de la jurisprudence que l’autorité soit tenue d’édicter, à tout moment, une
réglementation du droit de grève.

3. Une compétence exercée

Lorsque l’autorité administrative compétente décide de mettre en place un service minimum, les décisions de cette
autorité ne doivent pas porter une atteinte au droit de grève non justifiée par les nécessités du bon fonctionnement
des services publics. Un double contrôle de légitimité et de proportionnalité est opéré.

a. Un acte nécessaire

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L’acte pris doit se révéler nécessaire eu égard aux services pour lesquels la continuité est indispensable (CE, 14 févr.
1951, Rec. Lebon, p. 91 et s.). Les raisons peuvent être multiples :
• Raisons de sécurité : par exemple, pour le service public de la distribution de l’électricité, EDF (CE, 17 mars
1997, RJS 1997, n° 626), pour l’aviation civile (CE, 13 nov. 1992 : RJS 1993, n° 173).
• Raisons de santé : par exemple, pour les établissements de soins (Circ. de la direction des hôpitaux, DH 284/9
D du 21 février 1989 : BOSS n° 89, p. 73), un centre de transfusion sanguine (TA Strasbourg, 24 janv. 1985, D.
1986, p. 77).
• Raisons d’intérêt national : le fonctionnement des services de la surveillance de la direction générale des
douanes et des droits indirects doit assurer, de manière continue, afin de ne pas compromettre l’action
gouvernementale et de porter une atteinte grave à l’ordre public ou au respect de certains engagements
internationaux (CE, 15 mai 2006, JCP S 2006, 1699).
• Raisons financières ou économiques (TA Rouen, 20 oct. 1999, n° 96181 : lorsque le mouvement de grève est de
nature à interrompre le versement des prestations sociales et des minima sociaux).

b. Un acte proportionné

Les modalités prévues par l’acte réglementaire doivent être proportionnées au but atteindre. Ainsi, le personnel qui
doit assurer la continuité du service public doit être nécessaire au service public. Par exemple, pour le ministère de
l’Intérieur, il s’agit notamment des fonctionnaires d’autorité et de leurs collaborateurs directs (CE, 16 déc. 1966, D.
1967, p. 105). Ne sont pas, en revanche, indispensables les mécanographes du ministère de l’Intérieur (CE, 10 juin 1959,
Rec. Lebon, p. 354), le personnel qui ne participe pas à l’action gouvernementale (TA, Paris, 17 janv. 1962, Rev. Adm.,
1963, p. 45). L’organe compétent doit alors dresser une liste des agents concernés (CE, 13 nov. 1992, RJS 1993, n° 173).
Il doit préciser si le droit de grève est évincé ou s’il est seulement limité (CE, 17 mars 1997, RJS 1997, n° 626).

B. En présence de dispositions législatives

1. Transport terrestre

Le service minimum dans les transports terrestres réguliers de voyageurs est régi par la loi du 21 août 2007. D’abord,
pour assurer les dessertes prioritaires, l’autorité organisatrice de transports détermine les priorités de dessertes et les
différents niveaux de service en fonction de l’importance de la perturbation. Le niveau minimal de service doit
permettre d’éviter que soit portée une atteinte disproportionnée à la liberté d’aller et venir, à la liberté d’accès aux
services publics, à la liberté du travail, à la liberté du commerce et de l’industrie et à l’organisation des transports
scolaires. Il correspond à la couverture des besoins essentiels de la population. Pour chaque niveau de service, l’autorité
fixe les fréquences et les plages horaires. Il doit également garantir l’accès au service public de l’enseignement les jours
d’examens nationaux. Il prend en compte les besoins particuliers des personnes à mobilité réduite. Les priorités de
desserte et les différents niveaux de service sont rendus publics (C. trans., art. L. 1222-3).

Ensuite, l’entreprise de transports élabore, de son côté, « un plan de transports adapté aux priorités de desserte et aux
niveaux de service définis par l’autorité organisatrice de transports, qui précise, pour chaque niveau de service, les
plages horaires et les fréquences à assurer » et « un plan d’information des usagers » (C. trans., art. L. 1222-4, al. 1).
Après consultation des institutions représentatives du personnel, elle soumet ces plans à l’approbation de l’autorité
organisatrice de transports (C. trans., art. L. 1222-4, al. 2).

Enfin, dans les entreprises de transports, l’employeur et les OSR concluent un accord collectif de prévisibilité du service
applicable en cas de perturbation prévisible du trafic. L’accord recense, par métier, fonction et niveau de compétence
ou de qualification, les catégories d’agents et leurs effectifs, ainsi que les moyens matériels, indispensables à l’exécution,
conformément aux règles de sécurité en vigueur applicables à l’entreprise, de chacun des niveaux de service prévus
dans le plan de transports adapté. Il fixe les conditions dans lesquelles, en cas de perturbation prévisible, l’organisation
du travail est révisée et les personnels disponibles, réaffectés afin de permettre la mise en œuvre du plan de transports
adapté. En cas de grève, les personnels disponibles sont les personnels de l’entreprise non-grévistes. À défaut d’accord
applicable, un plan de prévisibilité est défini par l’employeur (C. trans., art. L. 1222-7). À défaut de plan de prévisibilité
ou de son exécution par l’entreprise de transport, l’autorité compétente peut imposer un remboursement des titres de
transport aux usagers (C. trans., art. L. 1222-11).

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 2. Transport aérien

Il s’agit d’un service public d’exploitation de l’aviation civile, de la circulation aérienne et de la sécurité aérienne (loi 84-
1286 du 31 décembre 1984) et il n’y a pas de service minimum pour les entreprises privées.

CHAPITRE 2. LA SUSPENSION DE L’ACTIVITE

En droit interne, le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, auquel renvoie celui de la Constitution du 4
octobre 1958, confère au droit de grève une valeur constitutionnelle. Mais le Code du travail ne comporte pas de
réglementation d’ensemble de l’exercice du droit de grève : il évoque ce droit en interdisant toute sanction ou
discrimination à l’occasion de son exercice normal (C. trav., art. L. 1132-2), toute rupture du contrat en l’absence de
faute lourde (C. trav., art. L. 2511-1), tout remplacement de salarié gréviste (C. trav., art. L. 1242-6 et L. 1251-10) et en
prévoyant des procédures de conciliation (C. trav., art. L. 2522-1 et s.). La jurisprudence a donc dessiné, au fur et à
mesure des décisions rendues, les prérogatives des employeurs comme des grévistes. Si les décisions sont relativement
nombreuses concernant les rapports de faits de grève avec la procédure de licenciement, elles sont nettement plus
rares dans les faits de lock-out et d’indemnisation des grévistes.

Section 1. Le principe

Une illicéité de principe. – En principe, l’obligation première de l’employeur est de fournir au salarié le travail convenu
au salaire convenu selon les termes du contrat de travail (Cass. soc., 17 févr. 2010, n° 08-45.298). En cas de grève, la
fermeture de l’entreprise, utilisée à titre préventif ou comme riposte par l’employeur, est illicite, car elle conduit
l’employeur à manquer à son obligation de fourniture de travail à l’égard des non-grévistes et constitue une « entrave
à l’exercice du droit de grève », constitutionnellement protégé, à l’égard des grévistes (Cass. soc., 17 déc. 2013, n° 12-
23.006). « La direction, en fermant l’entreprise, prive les salariés, qui souhaitent suivre le mot d’ordre de grève, d’un
droit constitutionnellement reconnu » (Cass. soc., 27 juin 1989, n° 86-45.096). La fermeture « constitue une riposte
illicite à l’exercice du droit de grève » (Cass. soc., 26 févr. 1992, n° 89-41.673).

À l’égard des salariés non-grévistes, leur contrat de travail n’est pas suspendu du fait d’une grève : « l’employeur tenu
de fournir un travail aux salariés non-grévistes, à défaut de toute situation contraignante, ne peut, sous le prétexte qu’il
les affecte à un travail différent de celui habituellement accompli, diminuer leur rémunération contractuelle » (Cass.
soc. 4 oct. 2000). Les salariés non-grévistes ont droit de demander la résiliation judiciaire de leur contrat pour violation
de l’obligation de fournir le travail, même si leur rémunération a été versée par l’employeur, sur le fondement des
articles 1103 (anc. 1134) et 1218 (anc. 1184) du Code civil. En cas de mise en chômage technique, l’employeur est
condamné au paiement des salaires perdus par le personnel non gréviste (Cass. soc., 26 févr. 1992).

À l’égard des partenaires commerciaux, l’employeur est responsable pécuniairement de l’inexécution de ses obligations
contractuelles, sauf à prouver un cas de force majeure (C. civ., art. 1147 et 1148). La force majeure est rarement
reconnue, car le fait n’est pas extérieur, ni nécessairement imprévisible et irrésistible. Néanmoins, elle a été admise
dans un arrêt du 11 janvier 2000, s’agissant d’une grève déclenchée pour contester les projets du Gouvernement
concernant le régime de la sécurité sociale et ses répercussions sur le régime spécial de retraite des cheminots. En
l’espèce, il a été reconnu que l’ampleur (paralysie de l’entreprise et de la vie économique du pays tout entier) et la
durée (plus d’un mois) présentaient un caractère imprévisible. Le caractère irrésistible de la grève résultait, quant à lui,
« de ce que la réquisition était impossible en raison des menaces qu’elle aurait fait peser sur la cohésion sociale, que le
recours à une procédure judiciaire d’expulsion était purement illusoire, que le recours à un personnel de remplacement
était techniquement interdit en raison de la spécificité du matériel ferroviaire, que l’organisation d’un transport routier
de substitution, eu égard au nombre de véhicules en cause, n’aurait pas permis de pallier les effets de la grève » (Cass.
soc., 11 janv. 2000).

À l’égard des grévistes, dans un arrêt du 17 décembre 2013, la Cour de cassation a précisé qu’« aucune voie de fait ne
pouvait être tenue pour constituer ni qu’aucune situation d’insécurité ou d’atteintes aux personnes n’était établie, le
conseil de prud’hommes a pu décider que la fermeture de l’entreprise était illicite et constitutive d’une entrave à
l’exercice du droit de grève justifiant l’octroi de dommages-intérêts » (Cass. soc., 17 déc. 2013, n° 12-23.006). Les
salariés grévistes ont donc droit au versement de dommages-intérêts sur le fondement des articles 1382 (1240 nouv.)
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et 1383 (1241 nouv.) du Code civil. De même, si le principe est que la grève suspend le contrat de travail et donc la
rémunération pendant la durée de celle-ci, la survenance d’une grève motivée par un manquement grave et délibéré
de l’employeur à ses obligations ouvre la possibilité de demander réparation du préjudice causé aux grévistes par le
non-paiement des salaires sur le fondement des articles 1134 (1103, 1193 et 1104 nouv.) et 1147 (1231-1 nouv.) du
Code civil.

Enfin, en vertu de l’article L. 2132-3 du Code du travail, tout syndicat peut agir dans l’intérêt collectif de la profession
devant les juridictions pour réparation d’un préjudice moral indirect (Cass. soc., 14 avr. 2010, n° 08-44.844).

En revanche, l’entrave au droit de grève ne constitue pas, en soi, un délit pénal, car l’élément légal est absent et
l’atteinte n’est pas l’élément matériel de l’entrave à l’exercice du droit syndical, l’exercice du droit de grève n’étant pas
réservé aux syndicats dans le secteur privé (Cass. crim., 28 avr. 2009, n° 07-82.901, Bull. crim., n° 74).

Section 2. L’exception

Une licéité exceptionnelle. – Hormis dans les services publics où le lock-out est absolument impossible du fait du
principe de continuité du service public, le lock-out est justifié, de manière exceptionnelle, en cas de force majeure ou
de situation contraignante justifiant l’arrêt de l’activité.

La jurisprudence a consacré la notion de « situation contraignante » de nature à libérer l’employeur de son obligation
de fournir du travail aux non-grévistes et de décider de la fermeture, au moins temporaire, de l’entreprise. Seul importe
le critère d'irrésistibilité : l’employeur ne peut matériellement fournir du travail à ses salariés. La Cour de cassation
considère que la fermeture perd tout caractère illicite lorsque l’employeur se trouve dans une situation contraignante
qui rend impossible la fourniture de travail et donc le versement des salaires aux salariés non-grévistes, obligeant de
recourir au chômage technique (Cass. soc., 22 févr. 2005, n° 02-45.879). C’est à l’employeur de fournir la preuve qu’il
se trouve dans la situation contraignante qui le libère de son obligation de fournir du travail aux salariés et rend la
fermeture du site licite (Cass. soc., 30 sept. 2005, n° 04-40.193).

L’existence d’une situation contraignante est appréciée au regard des circonstances qui entourent les faits de grève :
atteinte à la sécurité des salariés ou des clients, blocage illicite de la production de l’entreprise, intervention de la force
publique dans les locaux après séquestration de personne et dégradation de biens immobiliers (Cass. soc., 21 mars
1990, n° 86-44.190, Bull. civ. V, n° 131). Une cour d’appel qui constate que la reprise du travail, après accord partiel
entre la direction et les salariés grévistes sur certaines revendications, s’était effectuée dans des conditions anormales
d’exécution des contrats de travail, les salariés ayant refusé de se soumettre à l’autorité de leur employeur qui n’avait
plus ni la maîtrise des outils comptables de l’entreprise, ni le libre accès à ses locaux, caractérise l’existence d’une
situation contraignante de nature à libérer l’employeur de son obligation de fournir du travail aux salariés (Cass. soc.,
26 mars 2014, n° 12-26.600).

Alors que l’employeur a pris toutes les initiatives qu’il était permis d’attendre de lui afin d’éviter la grève, d’y mettre fin
ou d’obtenir l’évacuation des lieux de travail, le fonctionnement de l’entreprise est devenu impossible (et non
seulement plus difficile ou plus onéreux). Lorsque la grève des salariés d’un secteur de l’entreprise entraîne la paralysie
de celle-ci, le juge peut décider que cette situation contraignante, empêchant la fourniture de travail aux salariés non-
grévistes, justifie la mise du personnel en chômage technique (Cass. soc., 4 juill. 2000, Bull. civ. V, n° 262). Par exemple,
les salariés non-grévistes du métro, mis en chômage technique, par la RATP ne peuvent demander des dommages-
intérêts, celle-ci s’étant trouvée dans une situation contraignante « l’obligeant, pour assurer la sécurité des usagers et
des installations, à fermer les stations de métro et à mettre en chômage technique le personnel y travaillant » (Cass.
soc., 22 févr. 2005).

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CHAPITRE 3. L'ACTION EN RESPONSABILITE DELICTUELLE CONTRE LES SYNDICATS

Section 1. Secteur privé

L’action en responsabilité contre les syndicats relève du droit commun de la responsabilité délictuelle. Il suffit de
démontrer une faute pour que sa responsabilité soit engagée. Il est inutile de démontrer une faute lourde. Le syndicat
ne peut être jugé responsable des fautes commises par les simples grévistes puisque le syndicat n’est pas leur
commettant. Le syndicat ne peut pas non plus se voir imputer une faute du seul fait des actes commis par les DS : ceux-
ci « ne cessent pas d’exercer individuellement le droit de grève et n’engagent pas, par les actes illicites auxquels ils
peuvent se livrer, la responsabilité des syndicats auxquels ils appartiennent » (Cass. soc. 21 janv. 1987).

La faute des syndicats doit donc être caractérisée par un acte qui les engage ou par un acte fait au nom du syndicat par
son représentant. Ainsi, la faute du syndicat est caractérisée lorsque les entraves au libre accès de l’entreprise et à la
liberté du travail avaient été effectuées sur ses instructions.

Lorsque le mouvement est illicite (piquets de grève ou séquestrations), la responsabilité du syndicat risque d’être mise
en cause plus facilement, dès lors qu’on peut démontrer une participation ou un soutien à ce mouvement. Puisqu’il ne
s’agit pas d’une grève, le dommage causé par de tels actes est a priori intégralement réparable sans qu’il soit nécessaire
de déterminer ce qui résulte nécessairement d’un exercice même normal du droit de grève et ce qui est provoqué par
des comportements fautifs ou abusifs.

Section 2. Services publics

Les syndicats sont civilement responsables de leurs fautes dès lors qu’elles ont occasionné un préjudice pour
l’entreprise, en application de l’article 1240 (anc. 1382) du Code civil, en cas de non-respect des règles relatives à la
grève dans le secteur public (Cass. soc., 6 févr. 1985, Bull. civ. V, n° 82).

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