Cours - Civil - Contrats Spéciaux

LE PRE-BARREAU
FORMATION PRÉ-ESTIVALE 2017
FASCICULE DE COURS
DROIT CIVIL
DROIT DES CONTRATS SPECIAUX
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SOMMAIRE
INTRODUCTION ................................................................................................................................................7
LA QUALIFICATION DES CONTRATS SPECIAUX ..................................................................................................7
Chapitre 1 : Les critères de qualification ........................................................................................................9
Section 1 : Les critères de qualification du contrat de vente ...................................................................9
§1. La chose...........................................................................................................................................9
§2. Le prix ...........................................................................................................................................10
§3. Le transfert de propriété ..............................................................................................................11
Section 2 : Les critères de qualification du contrat d’entreprise............................................................11
§1. La prestation .................................................................................................................................12
§2. L’indépendance de l’entrepreneur ..............................................................................................12
§3. La rémunération ...........................................................................................................................12
Section 3 : Les critères de qualification du contrat de prêt ....................................................................13
§1. Le transfert de l’usage d’une chose .............................................................................................13
§2. L’obligation de restitution............................................................................................................13
Section 4 : Les critères de qualification du contrat de mandat..............................................................13
§1. L’accomplissement d’actes juridiques .........................................................................................14
§2. La représentation .........................................................................................................................14
Section 5 : Les critères de qualification du contrat de bail ....................................................................15
Section 6 : Les critères de qualification du contrat de dépôt .................................................................15
§1. La remise d’une chose ..................................................................................................................15
§2. L’obligation de conserver la chose...............................................................................................16
§2. L’obligation de restituer la chose ................................................................................................16
CHAPITRE 2 : LES DIFFICULTES D’APPLICATION........................................................................................................16
PARTIE 1 : LA VENTE ........................................................................................................................................18
CHAPITRE 1 : LA FORMATION DU CONTRAT DE VENTE ..............................................................................................18
Section 1 : La forme du contrat...............................................................................................................18
Section 2 : La capacité de contracter ......................................................................................................19
Section 3 : Le consentement au contrat .................................................................................................19
§1. Le consentement soumis à des modalités ...................................................................................20
§2. Le consentement donné par étapes ............................................................................................22
Section 4 : L’objet du contrat ..................................................................................................................24
Sous-section 1. La chose ..........................................................................................................................24
§1. Détermination de la chose ...........................................................................................................24
§2. Existence de la chose....................................................................................................................25
§3. Aliénabilité de la chose ................................................................................................................26
§4. Propriété de la chose ...................................................................................................................26
Sous-section 2. Le prix .............................................................................................................................28
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§1. Un prix déterminé ou déterminable ............................................................................................28
§2. Un prix réel et sérieux ..................................................................................................................29
§3. Un prix juste .................................................................................................................................30
CHAPITRE 2 : LES EFFETS DU CONTRAT DE VENTE ....................................................................................................32
Section 1 : Les effets réels du contrat de vente.......................................................................................32
§1. Le transfert de propriété...............................................................................................................32
§2. Le transfert des risques .................................................................................................................33
Section 2 : Les effets obligationnels du contrat de vente ........................................................................35
Sous-section 1. Les obligations du vendeur .............................................................................................35
§1. L’obligation de délivrance .............................................................................................................37
§2. Les obligations de garantie ...........................................................................................................44
§3. Le concours d’actions ...................................................................................................................55
Sous-section 2. Les obligations de l’acquéreur.......................................................................................56
§1. L’obligation de payer le prix ..........................................................................................................56
§2. L’obligation de prendre livraison de la chose..............................................................................58
PARTIE 2 : LE CONTRAT D’ENTREPRISE ............................................................................................................60
CHAPITRE 1 : LA FORMATION DU CONTRAT D'ENTREPRISE ........................................................................................60
Section 1 : Forme et preuve du contrat d'entreprise ..............................................................................60
Section 2 : Le consentement au contrat .................................................................................................61
Section 3 : La fixation du prix ..................................................................................................................62
CHAPITRE 2 : LES EFFETS DU CONTRAT D'ENTREPRISE ...............................................................................................63
Section 1 : L’exécution du contrat par les parties : les obligations des parties .....................................63
§1. Les obligations de l'entrepreneur ................................................................................................63
§2. Les obligations du maître de l’ouvrage........................................................................................65
Section 2 : L’exécution du contrat par un tiers : la sous-traitance ........................................................66
§1. La formation du contrat de sous-traitance ..................................................................................66
§2. Les effets du contrat de sous-traitance .......................................................................................66
PARTIE 3 : LE PRET ...........................................................................................................................................70
CHAPITRE 1 : LE PRET A USAGE (COMMODAT)........................................................................................................70
Section 1. La formation du contrat de prêt à usage...............................................................................70
§1. Une condition de forme : la remise de la chose ..........................................................................71
§2. La capacité de contracter .............................................................................................................71
§3. Le consentement au contrat ........................................................................................................71
§4. La chose prêtée ............................................................................................................................72
Section 2. La preuve du contrat de prêt à usage ....................................................................................73
Section 3. Les effets du contrat de prêt à usage ....................................................................................74
§1. Le droit d’usage ............................................................................................................................74
§2. L’obligation de restitution............................................................................................................75
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CHAPITRE 2. LE PRET DE CONSOMMATION.............................................................................................................76
Section 1. La formation du contrat de prêt de consommation ..............................................................77
§1. Condition de forme et remise de la chose...................................................................................77
§2. La capacité de contracter .............................................................................................................78
§3. L’objet du contrat .........................................................................................................................78
Section 2. La preuve du contrat de prêt de consommation ...................................................................80
Section 3. Les effets du contrat de prêt de consommation ....................................................................80
§1. Les obligations du prêteur ...........................................................................................................80
§2. Les obligations de l’emprunteur ..................................................................................................81
PARTIE 4 : LE MANDAT ....................................................................................................................................83
CHAPITRE 1 : LA FORMATION DU CONTRAT DE MANDAT ..........................................................................................83
Section 1. Forme et preuve du mandat ..................................................................................................83
§1. La forme du contrat de mandat ...................................................................................................83
§2. La preuve du contrat de mandat .................................................................................................84
Section 2. La capacité à contracter .........................................................................................................84
Section 3. Le consentement au contrat ..................................................................................................85
Section 4. L’objet du mandat ..................................................................................................................85
§1. L’acte projeté................................................................................................................................85
§2. Les pouvoirs conférés ...................................................................................................................86
CHAPITRE 2 : LES EFFETS DU CONTRAT DE MANDAT .................................................................................................87
Section 1 : Les effets entre les parties ....................................................................................................87
§1. Les obligations du mandataire .....................................................................................................87
§2. Les obligations du mandant .........................................................................................................90
Section 2 : Les effets à l’égard des tiers..................................................................................................92
§1. Les effets du mandat entre le mandataire et les tiers ................................................................92
§2. Les effets du mandat entre le mandant et les tiers ....................................................................93
CHAPITRE 3 : L’EXTINCTION DU MANDAT ..............................................................................................................95
Section 1 : La révocation du mandataire par le mandant .....................................................................95
Section 2 : La renonciation du mandataire à sa mission .......................................................................96
Section 3 : Le décès, la tutelle ou la déconfiture de l’une des parties ...................................................96
PARTIE 5 : LE BAIL ............................................................................................................................................ 97
CHAPITRE 1 : LA FORMATION DU CONTRAT DE BAIL.................................................................................................98
Section 1 : Forme et preuve du bail ........................................................................................................98
§1. Forme du bail................................................................................................................................98
§2. Preuve du bail ...............................................................................................................................98
Section 2 : La capacité de contracter ......................................................................................................99
Section 3 : L’objet du bail ........................................................................................................................99
§1. La chose louée ..............................................................................................................................99
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§2. Le loyer ...................................................................................................................................... 100
CHAPITRE 3 : LES EFFETS DU BAIL ...................................................................................................................... 101
Section 1. Les effets du bail entre les parties initiales ........................................................................ 101
§1. Les obligations du bailleur ........................................................................................................ 101
§2. Les obligations du preneur ........................................................................................................ 102
Section 2 : Les effets du bail à l’égard des tiers : la circulation du bail .............................................. 103
§1. Le changement de bailleur ........................................................................................................ 103
§2. Le changement de preneur ....................................................................................................... 103
CHAPITRE 3 : L'EXTINCTION DU BAIL .................................................................................................................. 105
Section 1 : Le terme du contrat ............................................................................................................ 105
§1. Le bail à durée déterminée ....................................................................................................... 105
§2. Le bail à durée indéterminée .................................................................................................... 106
Section 2 : La perte de la chose ............................................................................................................ 106
PARTIE 6 : LE DEPOT ...................................................................................................................................... 107
CHAPITRE 1 : LA FORMATION DU CONTRAT DE DEPOT........................................................................................... 107
Section 1 : Les conditions de validité du contrat de dépôt.................................................................. 107
Section 2 : La preuve du contrat de dépôt. ......................................................................................... 107
§1. Charge et objet de la preuve du contrat de dépôt ................................................................... 107
§2. Modes de preuve du contrat de dépôt..................................................................................... 108
CHAPITRE 2 : LES EFFETS DU CONTRAT DE DEPOT ................................................................................................. 109
Section 1 : Les obligations du dépositaire ........................................................................................... 109
§1. Les obligations du dépositaire liées à la remise de la chose. ................................................... 109
§2. Les obligations du dépositaire liées à la restitution de la chose. ............................................ 111
Section 2 : Les obligations du déposant .............................................................................................. 113
§1. L’objet des obligations du déposant......................................................................................... 113
§2. Les garanties de paiement du dépositaire. .............................................................................. 114
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INTRODUCTION
LA QUALIFICATION DES CONTRATS SPECIAUX
Le droit des contrats spéciaux renvoie à l’étude des règles spécifiques aux principaux contrats nommés par le
Code civil. Ces règles spéciales, propres à chaque contrat, forment un corps de règles qui s’applique
concurremment avec le droit commun des contrats, applicable à l’ensemble des contrats, qu’ils soient
spécifiquement régis par la loi (contrats nommés) ou non (contrats innommés). L’articulation de ces deux corps de
règles est prévue par l’article 1105 du Code civil, qui figure parmi les dispositions liminaires du sous-titre consacré
au contrat. Ce texte énonce :
« Les contrats, qu'ils aient ou non une dénomination propre, sont soumis à des règles générales, qui
sont l'objet du présent sous-titre.
Les règles particulières à certains contrats sont établies dans les dispositions propres à chacun d'eux.
Les règles générales s'appliquent sous réserve de ces règles particulières. »
Le troisième alinéa du texte pose un principe d’articulation en cas de conflit entre droit spécial et droit commun,
tiré de l’adage specialia generalibus derogant : le spécial déroge au général, puisque les règles générales ne
s’appliquent que sous réserve des règles spéciales.
Il convient donc de bien identifier les règles qui relèvent du droit commun des contrats (qui sont étudiées dans le
cours de droit des obligations) et celles qui relèvent du droit spécial (qui sont étudiées dans le cours de droit des
contrats spéciaux).
A cette première présentation, il faut ajouter deux facteurs de complication de la matière intervenus au fil du
temps, avec l’évolution de la législation.
D’abord, le droit des contrats spéciaux a lui-même connu un phénomène de « sous-spécialisation » qui a conduit à
l’apparition de « sous-espèces » de contrats au sein de chaque contrat spécial. Au droit commun des obligations et
au droit spécial de chaque contrat s’ajoute donc un troisième niveau de réglementation en fonction de chaque
variété de contrat. Ainsi par exemple, le contrat de vente sera régi non seulement par les articles 1101 et suivants
du Code civil (droit commun) et par les articles 1582 et suivants du Code civil (droit de la vente), mais aussi, selon le
type de vente en cause, par d’autres textes spéciaux (vente d’immeuble à construire ; vente internationale de
marchandises ; vente à distance ; vente de fonds de commerce…). De même, le contrat de bail sera régi non
seulement par les articles 1101 et suivants du Code civil et par les articles 1713 et suivants du Code civil, mais aussi
par des lois spéciales régissant les baux d’après leur objet (bail commercial, bail rural, bail d’habitation…).
Ensuite, l’émiettement des catégories de contrats spéciaux s’est doublée d’un phénomène de multiplication des
dispositions transversales, applicables à plusieurs catégories de contrats, et dérogatoires au droit commun. C’est
ainsi que le droit de la consommation, le droit de la concurrence, le droit de la construction, ou encore le droit de
l’environnement ont posé leurs propres règles qui sont venues s’ajouter aux règlementations spécifiques à chaque
contrat.
Traditionnellement, l’étude du droit des contrats spéciaux se limite à l’apprentissage des règles du Code civil
propres aux principaux contrats spéciaux : vente, louage de chose (bail), louage d’ouvrage (contrat d’entreprise),
dépôt, mandat, prêt. Le cours s’organisera donc suivant cette présentation traditionnelle, augmentée
ponctuellement de quelques incursions et précisions sur certaines règles spéciales, notamment issues du droit de
la consommation.
Avant d’entamer l’étude de ces différents contrats, il est cependant nécessaire d’évoquer l’opération de
qualification, fondamentale dans le droit des contrats spéciaux car c’est elle qui déclenchera l’application du
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régime propre à tel ou tel contrat spécial. Qualifier un contrat, c’est identifier la catégorie à laquelle il appartient.
Pour cela, on ne peut s’en tenir à la dénomination que les parties ont attribuée à leur contrat, puisqu’une
requalification est toujours possible. L’article 12 du Code de procédure civil fait même obligation au juge de
« donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les
parties en auraient proposée ». Le contenu du contrat souscrit par les parties l’emporte donc sur sa dénomination.
Pour attribuer à un contrat son exacte qualification, il est donc nécessaire d’en examiner le contenu, l’économie,
de façon à identifier quels sont ses éléments essentiels et à déterminer à quel contrat correspondent ces traits
caractéristiques.
Cette opération peut parfois s’avérer complexe, lorsque le contrat imaginé par les parties présente des éléments
caractéristiques correspondant à plusieurs contrats distincts. Dans de telles hypothèses, plusieurs voies sont
envisageables :
- Il est possible de retenir une qualification unitaire, en distinguant les caractéristiques principales et les
caractéristiques accessoires du contrat, et en retenant seulement la qualification qui correspond aux
caractéristiques principales. C’est la voie qui retient la préférence de la jurisprudence.
- Il est également possible de retenir une qualification mixte, en considérant que l’opération voulue par les
parties repose en réalité sur deux contrats, et en appliquant de manière distributive à chaque aspect de la
relation contractuelle les règles découlant du régime de l’un ou l’autre de ces contrats. La jurisprudence
retient parfois cette approche, mais s’y montre en général plutôt hostile.
- Lorsqu’il est impossible d’identifier le type contrat à l’œuvre, il se peut que la jurisprudence adopte une
qualification sui generis, reconnaissant alors un contrat qui n’entre dans aucune des catégories des
contrats nommés et qui sera donc seulement soumis aux règles du droit commun des obligations, ou
auquel on pourra étendre, par analogie, certaines règles applicables à des contrats qui s’en rapprochent.
Cette option, rarement retenue par la jurisprudence, a pu cependant être adoptée au sujet de certains
contrats (ex : le contrat de crédit-bail ou le contrat de location de coffre-fort).
Pour mener à bien l’opération de qualification, il faut, dans un premier temps, identifier les critères
caractéristiques de chaque contrat spécial (1), avant de préciser comment ces critères sont mis œuvre dans des
situations complexes (2).
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CHAPITRE 1 : LES CRITERES DE QUALIFICATION
Les critères de qualification de chacun des principaux contrats spéciaux seront détaillés contrat par contrat.
Section 1 : Les critères de qualification du contrat de vente
La vente est définie par l’article 1582 C. civ. comme une convention par laquelle l'un s'oblige à livrer une chose, et
l'autre à la payer. Plus précisément, la vente est « l’opération ayant pour objet de transférer la propriété d’une
chose, que le vendeur s’engage à mettre à la disposition de l’acquéreur, moyennant le paiement d’un prix par ce
dernier » (J. Huet, G. Decocq, C. Grimaldi, H. Lécuyer, Les principaux contrats spéciaux, 3e éd., LGDJ, n° 11104).
De cette définition se dégagent trois éléments caractéristiques du contrat de vente :

- Une chose
- Un prix
- Un transfert de propriété
§1. La chose
Dire que le contrat de vente porte sur une chose est un raccourci de langage : en réalité, la vente ne porte pas sur
la chose elle-même, mais sur le droit qu’exerce le vendeur sur la chose. Par exemple, la vente d’une voiture
emportera transfert du droit de propriété sur la chose, et non pas transfert de la voiture elle-même.
Toute espèce de chose appropriée peut être vendue, dès lors qu’elle n’est pas hors commerce : meuble ou
immeuble, corps certain ou chose de genre, chose présente ou chose future, chose corporelle ou chose
incorporelle. Toutefois, lorsque la vente porte sur une chose incorporelle (fonds de commerce, clientèle, brevet,
droit d’auteur…), on parlera de contrat de cession plutôt que de contrat de vente.
Parce qu’elle doit porter sur une chose, la vente ne peut pas, a contrario, porter sur un service. Bien que certaines
opérations soient désignées comme des « ventes de services », il s’agit là d’un abus de langage, car la « vente »
d’un service renvoie en réalité à des contrats de prestation de service, tel que le contrat d’entreprise ou le contrat
de mandat.
Ainsi, le contrat de mandat repose sur le mécanisme de la représentation : une personne (le mandant) confie à une
autre (le mandataire) le pouvoir d’accomplir des actes juridiques en son nom et pour son compte. Le mandat a
donc pour objet un service, et non une chose.
Le contrat d’entreprise, quant à lui, autrefois appelé louage d’ouvrage, est un contrat par lequel une personne
s’engage à exécuter un travail de façon indépendant, moyennent rémunération. En principe, son objet n’est pas le
transfert de la propriété d’une chose (même s’il peut produire, incidemment, un tel effet), mais l’accomplissement
d’une prestation de service, matérielle ou intellectuelle.
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§2. Le prix
La vente est un contrat à titre onéreux qui oblige l’acquéreur au paiement d’une somme d’argent : le prix. Ce prix,
qui prend la forme d’une somme d’argent, constitue l’un des éléments caractéristiques du contrat de vente. Il
permet de distinguer celui-ci d’autres contrats emportant transfert de propriété :
- La donation est un contrat qui repose sur deux éléments caractéristiques : un appauvrissement du donateur
et un enrichissement corrélatif du donataire ; une intention libérale du donateur. Elle se distingue de la
vente en ce qu’elle est un contrat à titre gratuit : le donataire va recevoir la propriété d’un bien sans être
tenu à aucune contrepartie, en raison de l’intention libérale qui anime le donateur.
Il se peut toutefois que le donataire soit tenu d’assumer certaines obligations, notamment celle
d’affecter tout ou partie du bien donné à un emploi imposé par le donateur (donations avec charges).
Dans ce cas, l’acte restera une donation si la charge stipulée a une valeur inférieure à la valeur du bien
transmis ; dans le cas inverse, l’acte sera susceptible d’être requalifié en contrat de vente (Cass. req., 21
décembre 1887).
- L’apport en société repose sur le transfert de la propriété d’un bien, rémunéré par des droits sociaux à
concurrence de la valeur du bien (on parle alors d’apport en nature). Il se distingue de la vente en ce que la
contrepartie onéreuse du transfert de propriété ne consiste pas en une somme d’argent, mais en
l’attribution de droits sociaux.
- L’échange est un contrat translatif de propriété qui se distingue de la vente en ce qu’il ne comporte pas de
prix : chacune des parties transfère la propriété d'une chose à son cocontractant. La contrepartie du
transfert de propriété est donc, dans l’échange, un autre transfert de propriété. Il se peut néanmoins que
l’un des transferts réciproques soit accompagné du paiement d’une somme d’argent (une soulte) destinée à
équilibrer les prestations réciproques.
- La dation en paiement repose également sur un transfert de propriété. Elle consiste pour le créancier d’une
obligation à accepter, en lieu et place de la contrepartie initialement prévue, le paiement d’un autre objet
(remise d'une chose ou accomplissement d'une prestation). La dation en paiement se distingue de la vente
en ce qu’elle est un acte juridique qui modifie l'objet initial de l'obligation en substituant à l'objet monétaire
un objet en nature, tandis que la vente est un acte juridique créateur d’obligation.
Parce qu’ils présentent des ressemblances avec le contrat de vente, les différents contrats que l’on vient d’évoquer
empruntent aussi certains traits de son régime. Par exemple, la dation en paiement, l’échange et le contrat
d’apport obligent l’auteur du transfert de propriété aux mêmes garanties que le vendeur. Plus généralement,
l’échange est soumis aux mêmes règles que la vente (art. 1707 C. civ.), sauf exceptions. La dation en paiement,
quant à elle, se voit appliquer de nombreuses règles du contrat de vente : elle est soumise aux mêmes règles de
capacité, elle est susceptible d’être rescindée pour lésion lorsqu’elle porte sur un immeuble ; elle peut être mise en
échec par un droit de préemption.
Mais parce qu’ils s’en distinguent, ces contrats échappent à certaines règles applicables au contrat de vente. Par
exemple, le contrat d’apport en société et le contrat d’échange portant sur un immeuble ne peuvent pas être
rescindés pour lésion, contrairement au contrat de vente. En outre, le contrat d’apport ne peut pas être neutralisé
par un droit de préférence ou de préemption, contrairement au contrat de vente. Enfin, la dation en paiement, pas
plus que le contrat d’apport en société ou le contrat d’échange, ne confèrent à l’auteur du transfert de propriété le
privilège conféré par l’article 2332, 4° du Code civil au vendeur de meubles et par l’article 2374, 1° du même code
au vendeur d'immeubles, pour garantir le paiement du prix de vente (ce privilège est toutefois reconnu au
coéchangiste pour garantir le paiement de la soulte, lorsqu’il y en a une).
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§3. Le transfert de propriété
La vente est un contrat translatif de propriété : elle a pour objet de transférer la propriété d’un bien du patrimoine
du vendeur vers le patrimoine de l’acquéreur. Cette caractéristique essentielle du contrat de vente conduit à la
distinguer des autres principaux contrats spéciaux :
- Le bail, contrairement à la vente, ne confère pas au locataire un droit de propriété sur la chose objet du
contrat, ni même un droit réel, mais un simple droit personnel de jouissance. On dit aussi que la vente a un
effet réel, tandis que le bail a un effet personnel. Ainsi, le locataire peut, en vertu de son droit personnel de
jouissance, exiger du bailleur qu’il lui confère la jouissance paisible de la chose pendant la durée du contrat.
Dans le bail, contrairement à la vente, le bien objet du contrat ne circule pas d’un patrimoine à un autre. Il
devra être restitué au terme du contrat par celui qui en a l’usage.
- Le prêt, contrairement à la vente, n’a pas pour objet de transférer la propriété d’un bien, mais de conférer
temporairement la jouissance d’un bien, à charge pour l’emprunteur de restituer ce bien à l’issue du contrat.
Il se peut toutefois que le contrat de prêt emporte, incidemment, un transfert de propriété : tel est le cas du
prêt à la consommation. La distinction entre les deux contrats tiendra alors à l’obligation de restitution
pesant sur l’emprunteur, qui n’existe pas, à l’inverse, dans le contrat de vente.
- Le dépôt, contrairement à la vente, n'a pas pour objet de transférer la propriété de la chose déposée. De
même que l’emprunteur et que le locataire, le dépositaire sera tenu de restituer, au terme du contrat, la
chose qui lui a été confiée. Là encore, c’est le transfert de propriété qui permet de distinguer les deux
contrats.
Section 2 : Les critères de qualification du contrat d’entreprise
Défini par l’article 1710 du Code civil comme un « contrat par lequel l'une des parties s'engage à faire quelque
chose pour l'autre, moyennant un prix convenu entre elles », le contrat d’entreprise suppose qu’une personne,
appelée maître d'ouvrage ou donneur d'ordre, charge une autre personne, appelée entrepreneur, d'effectuer une
prestation de service moyennant rémunération, en toute indépendance et sans représentation.
Le contrat d’entreprise présente trois éléments caractéristiques :

- L’obligation de réaliser une prestation ;
- L’indépendance juridique de l’entrepreneur ;
- La rémunération
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§1. La prestation
L’objet du contrat d’entreprise est une prestation. Il s’agit d’une obligation de faire, qui peut être une prestation
intellectuelle ou matérielle. Cette prestation de service peut être extrêmement variée d’un contrat à un autre. Par
exemple, un contrat d'entreprise peut porter sur une prestation matérielle ou manuelle, qui peut viser un objet
(faire fabriquer un bien, faire construire ou réparer une voiture) ou un individu (contrat médical, restauration,
hôtellerie), ou bien une prestation plus intellectuelle (conseil juridique, représentation artistique, enseignement…).
Ce critère permet de distinguer le contrat d’entreprise d’autres contrats :
- La vente a pour objet de transférer la propriété d’une chose (obligation de donner), tandis le contrat
d’entreprise a pour objet la réalisation d’une prestation (obligation de faire).
- Le bail a pour objet la mise à disposition d’une chose, tandis que le contrat d’entreprise a pour objet
l’exécution d’une prestation de service (sur une chose ou non).
- Le dépôt consiste à conserver une chose pour autrui et à la lui restituer au terme du contrat. Cette
obligation de conservation distingue le dépôt du contrat d’entreprise, qui implique l’accomplissement d’un
travail sur la chose (quand il porte sur une chose).
- Le mandat a pour objet l’accomplissement d’actes juridiques en représentation d’autrui ; le contrat

d’entreprise porte sur des prestations d'ordre matériel ou intellectuel, et non sur des actes juridiques (Civ.
1, 19 févr. 1968, n° 64-14.315). Un autre critère permet d’ailleurs de distinguer ces contrats :
l’entrepreneur n’a aucun pouvoir de représentation, à la différence du mandataire.
§2. L’indépendance de l’entrepreneur
Le contrat d’entreprise se réalise en toute indépendance par rapport au donneur d’ordre, contrairement au contrat
de travail qui s’exécute sous la direction et la surveillance de l’employeur. En contrepartie de cette indépendance,
l’entrepreneur est responsable de son travail.
§3. La rémunération
Le contrat d'entreprise est un contrat à titre onéreux, ce qui résulte de sa définition même par l’article 1710 du
Code civil (« contrat par lequel l'une des parties s'engage à faire quelque chose pour l'autre, moyennant un prix
convenu entre elles »). Le prix constitue donc un élément essentiel du contrat d’entreprise.
A défaut, la convention s'analysera en un contrat de services gratuits ou d'assistance bénévole.
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Section 3 : Les critères de qualification du contrat de prêt
Le prêt est un contrat par lequel une personne (prêteur) permet momentanément à une autre personne
(emprunteur) d'user d'une chose à sa place à charge de la lui restituer en nature ou en équivalent. D
De cette définition se dégagent deux éléments caractéristiques du contrat de prêt :

- Le transfert de l’usage d’une chose
- L’obligation de restitution
§1. Le transfert de l’usage d’une chose
Le contrat de prêt suppose qu’une chose soit mise à la disposition d’autrui pour qu’il s’en serve.
Ce critère permet de distinguer le contrat de prêt du contrat de dépôt, dans lequel une chose est remise à une
personne, non pas pour qu’elle en use, mais pour qu’elle la conserve, à charge de la restituer. Ainsi, dans le dépôt,
c’est le détenteur de la chose qui rend un service à celui qui la lui confie ; à l’inverse, dans le prêt, le service est
rendu au détenteur par celui qui confie la chose.
Ce critère du transfert de l’usage d’une chose rapproche le contrat de prêt du contrat de bail, qui implique
également qu’une chose soit mise à la disposition d’une personne. Toutefois, ces deux contrats de distinguent par
une caractéristique supplémentaire : le contrat de bail est un contrat par essence onéreux, tandis que le prêt est un
contrat en principe gratuit.
§2. L’obligation de restitution
L’emprunteur n’a l’usage de la chose que pendant un temps limité : il devra restituer la chose au terme du contrat.
Dans le prêt à usage, il devra restituer la chose même qu’il a empruntée ; dans le prêt de consommation, il devra
restituer une chose équivalente à celle prêtée et consommée.
Cette obligation de restitution rapproche le contrat de prêt du contrat de bail et du contrat de dépôt. On a vu
toutefois que ces contrats se distinguaient par d’autres critères.
Inversement, cette obligation de restitution permet de distinguer le prêt de la donation, qui implique un
dépouillement irrévocable du donateur et ne fait peser sur le donataire aucune obligation de restitution.
Section 4 : Les critères de qualification du contrat de mandat
L’article 1984 du Code civil définit le mandat comme l’« acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir
de faire quelque chose pour le mandant et en son nom ». Deux critères caractéristiques du mandat s’évincent de
cette définition :
- Le mandat suppose l’accomplissement d’actes juridiques
- Pour autrui, ce qui implique un mécanisme de représentation.
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§1. L’accomplissement d’actes juridiques
Le mandat repose sur l’accomplissement d’actes juridiques, ce qui constitue un élément déterminant de sa
qualification : le mandataire est donc chargé de réaliser des actes juridiques (et non pas de simples actes matériels,
qui caractérisent le contrat d’entreprise). Ces actes juridiques peuvent être de différentes natures : actes
unilatéraux (donner congé), actes collectifs (constituer une société), contrats.
§2. La représentation
La représentation consiste à faire un acte au nom et pour le compte d’autrui, en vertu d’un pouvoir. Le résultat de
la représentation aboutit à ce que le représenté soit engagé envers les tiers par les actes souscrits par le
représentant en son nom et pour son compte.
Ce critère permet de distinguer le mandat de contrats qui lui sont proches (sous réserve d’un courant doctrinal
s’interrogeant sur le point de savoir si l’on ne pourrait pas parler de « mandat sans représentation », donc
réintégrer les contrats suivants dans la qualification de mandat) :
- Le contrat de commission, dans lequel le commissionnaire agit en son propre nom ou sous un nom social
pour le compte d’un commettant (art. L. 132-1 C. com.). Le commissionnaire est un intermédiaire commerçant
qui agit en son nom propre, mais pour le compte d’un client, lui-même commerçant. Il ne dissimule pas agir
pour autrui mais ne dévoile pas l’identité du donneur d’ordre. Il se distingue du mandataire, qui agit non
seulement pour le compte d’autrui, mais aussi au nom d’autrui. C’est la raison pour laquelle, à l’égard des tiers,
le contrat de commission engage personnellement le commissionnaire pour ses actes (art. L. 132-6 C. com.). En
revanche, entre les parties, les règles du mandat s’appliquent (art. L. 132-1, al. 2, C. com.).
- La convention de prête-nom, qui fait intervenir une personne qui s’engage à agir pour le compte d’autrui,
mais en son propre nom. À la différence du contrat de commission, elle ne dit pas au tiers contractant agir pour
le compte d’autrui et, a fortiori, elle n’en révèle pas l’identité. Cette convention se distingue du mandat, dans
lequel le mandataire agit au nom d’autrui. Le contrat de prête-nom est régi par les dispositions relatives à la
simulation (C. civ., art. 1321). Entre les parties, seul l’acte occulte, prouvé, est censé produire ses effets. La
jurisprudence applique habituellement, entre elles, les règles du mandat (Soc., 17 juill. 195; Civ. 3, 1er déc.
1971, n° 70-13.932). A l’égard des tiers, en revanche, le prête-nom sera personnellement engagé, sauf si les
tiers souhaitent se prévaloir de l’acte secret.
- La convention de courtage, dans lequel un intermédiaire agissant en toute indépendance est chargé par
son client, donneur d’ordres, de lui trouver un partenaire contractuel. Contrairement au mandataire et au
commissionnaire, le courtier ne peut pas conclure l’acte juridique qu’il négocie pour son client. Toutefois, parce
que le courtier agit pour le compte de son client, la question reste débattue de savoir si cette convention peut
être qualifiée de mandat.
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Section 5 : Les critères de qualification du contrat de bail
Défini par l’article 1709 du Code civil, le contrat de bail est un contrat qui assure un droit de jouissance sur une
chose au preneur, en lui conférant un droit personnel, pendant une certaine durée, et moyennant un certain prix.
Trois critères caractéristiques du mandat s’évincent de cette définition :

- Le transfert de l’usage d’une chose
- L’obligation de restitution
- Le paiement d’un loyer
Le premier critère permet de distinguer le bail et le dépôt : dans le dépôt, le dépositaire n’a pas la jouissance de la
chose, mais seulement l’obligation de la conserver. Le bail, en revanche, a véritablement pour objet de conférer au
preneur un droit d’utiliser la chose donnée à bail.
Ce même critère permet également de distinguer bail et contrat d'entreprise : alors que le bail a pour objet la
jouissance d’une chose par le preneur à bail, le contrat d'entreprise a pour objet un service rendu par
l’entrepreneur, qui va accomplir un travail déterminé. Il n’a pas nécessaire une chose pour objet.
Section 6 : Les critères de qualification du contrat de dépôt
Le contrat de dépôt est défini à l’article 1915 du Code civil comme l’ « acte par lequel on reçoit la chose d’autrui, à
la charge de la garder et de la restituer en nature ». C’est donc le contrat par lequel une personne, le dépositaire,
est chargée par une autre, le déposant, de garder une chose qui lui est confiée, et de la restituer à sa demande.
Trois critères caractéristiques du mandat s’évincent de cette définition :

- La remise d’une chose
- L’obligation de la conserver
- L’obligation de la restituer
De la définition donnée par le Code civil du contrat de dépôt, on peut en déduire que pour qu’un contrat soit
qualifié de dépôt, il faut, d’une part, la remise d’une chose à un tiers (A), et d’autre part, que ce tiers prenne un
double engagement : garder la chose pendant une durée et la restituer à la fin de cette durée (B).
§1. La remise d’une chose
Le contrat de dépôt est un contrat réel qui se forme par la remise de la chose. Cette chose remise ne peut qu’être
une chose mobilière, conformément aux prescriptions de l’article 1918 du Code civil. En revanche, le Code n’est pas
restrictif quant aux biens mobiliers qui peuvent faire l’objet d’un contrat de dépôt. Sont donc visés aussi bien les
choses de genre que les corps certains. Au regard de cette appréciation large des choses pouvant être remises, la
doctrine se montre favorable à l’extension du régime du dépôt aux meubles dématérialisés, comme par exemple
les valeurs mobilières.
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§2. L’obligation de conserver la chose
Pour qu’un contrat soit qualifié de dépôt, il faut que le dépositaire s’engage à la conserver. Cette obligation
commence avec la remise de la chose et se prolonge jusqu’au moment de la restitution de la chose, ce qui fait du
dépôt un contrat à exécution successive. Cette obligation de conservation n’entraine pas, en revanche, une
autorisation pour le dépositaire de se servir de la chose.
C’est précisément ce qui distingue le contrat de dépôt du contrat de prêt et du contrat de bail, qui repose aussi sur
une remise de la chose mais avec le pouvoir de l’utiliser.
§2. L’obligation de restituer la chose
Le dépositaire s’engage non seulement à garder la chose mais également à la restituer. Un contrat qui prétend à la
qualification de dépôt doit nécessairement comporter, à charge du dépositaire, une obligation de restitution
(Com., 17 février 1981, Bull IV, n°86).
CHAPITRE 2 : LES DIFFICULTES D’APPLICATION
Si les éléments caractéristiques de chaque contrat permettent, en théorie, d’opérer une distinction nette entre les
principaux contrats spéciaux, il arrive que certaines situations soient difficiles à trancher. On en évoquera
quelques-unes.
Concession d'une carrière. Ce contrat confère à un exploitant un droit d'extraction en contrepartie duquel il verse
une redevance périodique. Il se rapproche du bail, en ce qu’il permet d’extraire des matériaux contre une somme
d’argent versée périodiquement. Toutefois, la jurisprudence récuse cette analyse car le droit d'exploitation
concédé a pour effet d'entamer la substance du bien, ce qui est incompatible avec une simple jouissance. Elle
considère donc que l’extraction équivaut à un transfert de propriété et traite la convention comme une vente de
meubles par anticipation entre les parties, portant sur les matériaux extraits (Civ. 3, 25 oct. 1983, Bull. civ. III,
n°197), et comme une vente immobilière à l'égard des tiers (Req. 15 déc. 1857 ; Civ. 28 nov. 1949).
Vente avec consignation de l’emballage. L’emballage est-il vendu ou prêté ? A défaut de précision dans le contrat,
la jurisprudence semble considérer que la consignation constitue un prêt à usage, dès lors que l'emballage doit être
restitué et que son usage est gratuit (Civ. 1, 2 mars 1954). En revanche, lorsque la propriété de l'emballage est
transférée à l'acheteur, et que celui-ci a la faculté de le rendre contre remise du prix, les tribunaux considèrent qu'il
y a eu vente de l'emballage, avec promesse de rachat (Com. 14 oct. 1974).
Dépôt-Vente. Dans ce type de contrat, un marchand et son fournisseur conviennent que le premier vendra ce qu'il
pourra et restituera au second la marchandise non vendue au terme du délai stipulé. S’agit-il d’un dépôt ou d’une
vente ? La jurisprudence paraît considérer que, dès lors que le commerçant vend les marchandises pour son propre
compte, et non en tant que représentant du fournisseur, le contrat doit être analysé comme une vente
conditionnelle : une vente sous la condition résolutoire de la non-revente des biens fournis (Crim., 10 déc. 1969) ou
sous la condition suspensive de la revente. En revanche, lorsque le commerçant vend des marchandises en tant
que représentant du fournisseur, le contrat serait un dépôt assorti d'un mandat de vendre.
Commande d’un travail exécuté sur une matière fournie par l’entrepreneur. S’agit-il d’un contrat de vente (car
l’entrepreneur fournit la matière) ou d’un contrat d’entreprise (car un travail doit être exécuté sur la matière
fournie) ? La jurisprudence a adopté plusieurs raisonnements pour trancher la difficulté :
- Tantôt elle a fait application d’un critère économique consistant à comparer la valeur de la main d’œuvre
et la valeur de la matière première et à considérer que le contrat est une vente lorsque la matière constitue la
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partie principale du contrat, et que c'est une entreprise lorsque le poids de la main-d'oeuvre est prédominant (V.
par ex. Civ. 1, 1er août 1950, Bull. civ. I, n° 184 ; Civ. 1, 27 avr. 1976, Bull. civ. I, n° 143) ;
- Tantôt elle s’est appuyée sur la recherche de la volonté des parties pour déterminer si le contrat portait sur
un modèle de série, conçue par le fabricant seul, ou s’il répondait à un travail spécifique exécuté par l’entrepreneur
conformément aux désirs du maître de l’ouvrage. Dans le premier cas, il y avait vente ; dans le second cas, contrat
d’entreprise (Com. 4 juill. 1989). Suivant cette distinction, il semblerait que le critère du travail spécifique exclue la
production en série et la qualification de vente.
Ce critère est souvent utilisé pour trancher entre la qualification de sous-traitant et la qualification de
fournisseur : celui qui fabrique des matériaux standard que l'on peut retrouver sur tous les chantiers est un simple
vendeur (Civ. 3, 2 juillet 2008, n° 06-20.946) ; inversement, celui qui accomplit un travail spécifique nécessitant une
adaptation constante aux exigences des plans de fabrication conçus pour la seule exécution des éléments destinés
au chantier, est un sous-traitant (Civ. 3, 18 nov. 2009, n° 08-19.355).
Chose confiée à un réparateur. S’agit-il d’un contrat d’entreprise de réparation ou d’un contrat de dépôt ? La
jurisprudence n’est pas tranchée. Tantôt, elle retient une qualification unitaire et considère que, si le prétendu
dépositaire est tenu, à titre principal, de réparer la chose ou de la transformer, le contrat n'est pas de dépôt mais
d'entreprise (Civ. 1, 10 oct. 1995, n° 93-17.851 ; Civ. 1, 26 janv. 1999, n° 97-11.952).Tantôt, la jurisprudence retient
l'existence d'un contrat accessoire de dépôt, ce qui la conduit à appliquer une qualification mixte. Ainsi,
l'entrepreneur ayant reçu une chose en dépôt pour réparation demeure tenu de la garder et de la conserver
jusqu'à restitution, au-delà par conséquent du moment où les travaux commandés ont été réalisés (Civ. 1, 30 mai
2006, n° 05-13.980 ; v. aussi Civ. 1, 5 avr. 2005, n° 02-16.926 pour un dépôt de véhicule, accessoire d'un contrat
d'entreprise).
Contrat de coffre-fort. C’est le contrat par lequel une banque met un coffre-fort à la disposition de son client.
S’agit-il d’un bail ? D’un dépôt ? Semblant considérer qu'il pouvait s'agir d'un bail (Civ. 1, 29 mars 1989, Bull. civ. I,
n° 142), la Cour de cassation a par la suite réfuté cette possibilité au motif que le client n'a pas de libre accès au
coffre ; il n’en a donc pas la jouissance (Com. 11 oct. 2005). Réciproquement, le banquier n'a pas non plus un accès
personnel au coffre, si bien qu’il est difficile de considérer qu’il existe un contrat de dépôt sur la chose placée dans
le coffre. L’impossibilité de qualifier conduit alors à adopter la qualification de contrat qui generis.
Emplacement de véhicule. La mise à disposition d'un emplacement pour faire stationner un bien meuble (voiture,
bateau ou caravane) est-elle un dépôt (du bien) ou un bail (de l’emplacement) ? Tout dépend des circonstances : si
le contrat ne comporte pas l’obligation pour l'exploitant du stationnement de surveiller la chose, il s’agira d’un bail
(Civ. 1, 23 févr. 1994, n° 92-11.378 ; Civ. 3, 12 juin 1996, n° 94-19.052, au sujet de stationnements payants dans des
garages privés) ; si la chose a été confiée à l’exploitant pour qu'il la garde, il y en sera dépositaire (Com. 13 déc.
1982, Bull. civ. IV, n° 405).
Ce n’est là qu’un aperçu des nombreuses questions de qualification pouvant naître face aux contrats imaginés par
la pratique. L’opération de qualification est alors d’autant plus importante qu’elle conditionne le régime qui
s’appliquera en contrat en cours.
Ce sont justement ces régimes qu’il convient désormais d’aborder. Le cours sera divisé en six parties, chacune
consacrée à l’un des principaux contrats spéciaux : la vente (partie 1) ; le contrat d’entreprise (partie 2) ; le prêt
(partie 3) ; le mandat (partie 4) ; le bail (partie 5) ; le dépôt (partie 6).
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PARTIE 1 : LA VENTE
Définie par l’article 1582 du Code civil comme une convention par laquelle l'un s'oblige à livrer une chose, et l'autre
à la payer, le contrat de vente est le contrat spécial le plus célèbre et le plus typique. Son étude sera divisée en
deux temps : la formation du contrat d’abord (chapitre 1) ; les effets du contrat ensuite (chapitre 2).
CHAPITRE 1 : LA FORMATION DU CONTRAT DE VENTE
Le contrat de vente a été érigé en modèle pour l’établissement des conditions gouvernant la formation des
contrats, en droit commun des obligations. Ce contrat obéit donc aux trois conditions de validité formulées par
l’article 1128 du Code civil qui pose les trois conditions nécessaires à la validité d'un contrat : le consentement des
parties ; leur capacité de contracter ; un contenu licite et certain.
On commencera par donner quelques précisions quant à la forme du contrat de vente (section 1) avant d’envisager
ses conditions de fond et de voir successivement la question de la capacité à contracter (section 2), le
consentement des parties (section 3), et l’objet du contrat de vente (section 4).
Section 1 : La forme du contrat
La vente est par principe un contrat consensuel (art. 1583 C. civ.) : elle est parfaite entre les parties par le seul
échange des consentements sur la chose et sur le prix. La vente peut donc résulter d'un accord verbal.
Ce principe consensualiste peut toutefois être tempéré par des exigences de preuve et connaît certaines
exceptions dans lesquelles la loi impose un formalisme ad validitatem.
Preuve. La preuve de la vente relève des règles de droit commun : à l'encontre d'une partie pour laquelle la vente
est civile, la preuve doit être écrite si son objet dépasse la somme de 1.500 euros (art. 1359 C. Civ.), tandis que la
preuve est libre s'agissant des ventes commerciales (art. L. 110-3 C. com.). En l'absence d'écrit, la preuve peut
résulter d'un commencement de preuve par écrit qui doit être complété par des présomptions.
Solennités. En certains domaines, la loi pose l’exigence d’un acte écrit comme condition de validité de la vente :
- En matière mobilière, la vente de meubles immatriculés doit être constatée par écrit. C'est le cas de la
vente d'un bateau (C. transports, art. L. 4121-1), d'un navire (C. transports, art. L. 5114-1) ou d'un aéronef (C.
transports, art. L. 6121-2). De même, le transfert de la titularité de droits portant sur des biens incorporels est
souvent subordonné à la rédaction d'un écrit requis à peine de nullité. C'est le cas de la transmission des droits
constatés par un brevet d'invention (CPI, art. L. 613-8) ou des droits sur une marque (CPI, art. L. 714-1).
- En matière immobilière, s’il est d’usage de procéder par voie d’acte notarié, il ne s’agit pas d’une exigence
requise ad validitatem. Cette formalité est toutefois nécessaire pour assurer l’efficacité de la vente : en matière
immobilière, les transferts de propriété ne sont opposables aux tiers que s’ils sont publiés à la publicité
foncière, ce qui suppose qu’ils soient instrumentés par un notaire (sur les questions d’opposabilité, v. le cours
de droit patrimonial, sur l’acquisition dérivée de la propriété).
En outre, la loi impose parfois des mentions obligatoires devant figurer dans certaines ventes :
- La vente d'un fonds de commerce suppose la rédaction d'un écrit contenant diverses mentions obligatoires
destinées à informer l'acquéreur (C. com., art. L. 141-1). Cette exigence est sanctionnée par une nullité
relative et facultative, que le juge ne prononce que si l’omission a induit l’acquéreur en erreur et lui a ainsi
causé un préjudice.
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- En matière de vente d’immeuble à construire, l’article L. 261-11 CCH impose que l’acte de vente comporte
un certain nombre de mentions obligatoires énumérées avec précision, et destinées à informer l’acquéreur
(description de l’immeuble, prix, délai de livraison, garantie financière…) La sanction du défaut de ces
mentions est la nullité relative de l’acte de vente. Cette nullité doit être invoquée par l’acquéreur avant
l’achèvement des travaux.
Enfin, en matière de promesse unilatérale de vente afférente à un immeuble, l'article 1589-2 du Code civil exige, à
peine de nullité, que la promesse soit constatée par un acte authentique ou par un acte sous seing privé enregistré
dans le délai de dix jours à compter de la date de son acceptation par le bénéficiaire.
Section 2 : La capacité de contracter
Cette condition n’appelle que peu de précisions, car elle a déjà été étudiée dans le cours de droit des obligations.
On sait que, par principe, chacun est doté de la capacité de contracter, comme en dispose l’article 1145 du Code
civil : « Toute personne physique peut contracter sauf en cas d'incapacité prévue par la loi ». Ce principe est relayé
par l’article 1594 du Code civil, qui énonce que « Tous ceux auxquels la loi ne l'interdit pas peuvent acheter ou
vendre. »
Par exception, les mineurs non émancipés et les majeurs protégés voient leur capacité d’exercice restreinte par la
loi (art. 1146 C. civ.). Le droit commun des incapacités trouvera ici à s’appliquer (sur ce point, v. le cours de Droit
des obligations). On notera simplement que le contrat de vente constitue en principe un acte de disposition et qu’il
est, à ce titre, soumis aux mêmes règles de capacité que les autres actes de disposition. Toutefois, certaines ventes
échappent au régime des actes de disposition, pour être soumises à celui des actes d’administration : il s’agit de la
vente de meubles corporels et incorporels d’usage courant ou de faible valeur (tableau issu du décret n° 2008-
1484 du 22 décembre 2008).
Par ailleurs, la loi édicte certaines incapacités spéciales de jouissance qui interdisent à certaines personnes de se
porter acquéreurs d’un bien dans certaines situations. Ainsi, par exemple :
- l’article 1596 du Code civil interdit aux personnes chargées d’administrer les biens d’autrui (tuteur,
mandataire, administrateur, officier public, fiduciaire…) de s’en porter adjudicataires, par eux-mêmes ou
par personnes interposées.
- l’article 1597 du Code civil interdit aux magistrats, aux greffiers, aux huissiers, aux avocats, aux défenseurs
officieux et aux notaires de se rendre cessionnaires des droits litigieux qui relèvent de la compétence du
tribunal dans le ressort duquel ils exercent leurs fonctions.
Section 3 : Le consentement au contrat
La vente est un contrat instantané qui se forme en principe en un trait de temps, au moment de la rencontre des
volontés. En principe, elle est parfaite dès lors que les parties sont convenues de la chose et du prix. Cependant,
son processus de formation est parfois long : il repose sur des négociations qui forment autant d’étapes avant la
conclusion du contrat définitif.
Deux séries de circonstances peuvent ainsi venir prolonger le processus de formation du contrat : d’une part, la
volonté des parties peut être subordonnée à certaines modalités (§1) ; d’autre part, le consentement des parties
peut être donné progressivement, à l’occasion d’avant-contrats précédant la conclusion du contrat définitif (§2).
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§1. Le consentement soumis à des modalités
Le consentement des parties au contrat peut être modulé par la volonté des parties ou du législateur : tantôt,
l’expression du consentement est retardée par la mise en place d’un délai de réflexion (A) ; tantôt, le
consentement est fragilité par la mise en place de facultés de rétractation (B).
A. La réflexion
Le délai de réflexion est celui qu’impose le législateur avant que le consentement ne puisse être valablement
donné. C’est une technique qui retarde la formation du contrat en interdisant toute acceptation avant
l’écoulement d’un certain délai, de façon à imposer aux parties un temps de réflexion avant de s’engager. Le
contrat ne peut être valablement formé avant l’expiration de ce délai.
Un tel délai de réflexion n’existe ni dans le droit commun des obligations, ni dans le droit commun de la vente.
En revanche, certains textes de droit spécial mettent en place un tel délai. Ainsi, par exemple, dix jours de réflexion
sont imposés à l’acquéreur non professionnel d’un immeuble à usage d’habitation ou d’un immeuble à construire,
lorsque le contrat est passé par acte authentique et n’a pas été précédé d’un avant-contrat (art. L. 271-1, al. 5, CCH
: « Lorsque le contrat constatant ou réalisant la convention est dressé en la forme authentique et n'est pas précédé
d'un contrat préliminaire ou d'une promesse synallagmatique ou unilatérale, l'acquéreur non professionnel dispose
d'un délai de réflexion de dix jours à compter de la notification ou de la remise du projet d'acte (…). En aucun cas
l'acte authentique ne peut être signé pendant ce délai de dix jours.»). Le non-respect de ce délai est sanctionné par
la nullité du contrat souscrit avant l’expiration du délai, ainsi que par une amende pénale infligée à celui qui exige
ou reçoit un versement ou un engagement de versement avant l’expiration du délai de réflexion (art. L. 271-2, al.4,
CCH).
B. La rétractation
La rétractation permet à l’une des parties de reprendre son consentement a posteriori, après l’avoir donné, par
exception à la règle de droit commun selon laquelle « Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui
les ont faits » (art. 1103 C. civ.). Cette possibilité de revenir sur son consentement peut être offerte à l’une ou
l’autre des parties ou aux deux, indifféremment.
La rétractation du vendeur : la faculté de rachat. La loi permet aux parties de ménager une forme particulière de
rétractation par le vendeur à travers la faculté de rachat (anciennement vente à réméré). Régie par les articles
1659 et suivants du Code civil, la faculté de rachat désigne une clause du contrat de vente par laquelle le vendeur
se réserve de reprendre la chose vendue, moyennant la restitution du prix principal et le remboursement de
certains frais prévus par l’article 1673 du Code civil (frais et loyaux coûts de la vente, réparations nécessaires,
dépenses qui ont augmenté la valeur du fonds remboursées jusqu'à concurrence de cette augmentation).
Autrement dit, il s’agit d’une vente dans laquelle le vendeur d’une chose se réserve contractuellement la possibilité
de racheter la chose vendue. Elle fonctionne alors comme un contrat de crédit au profit du vendeur. L’article 1660
du Code civil précise que cette faculté ne peut être stipulée pour un terme supérieur à cinq ans. Juridiquement, la
vente à réméré s’analyse généralement en une vente sous condition résolutoire (la condition étant purement
potestative de la part du vendeur puisqu’elle tient à la volonté de ce dernier de reprendre le bien).
Si le vendeur décide d’exercer sa faculté de rachat dans le délai imparti et paye les sommes dont il doit s’acquitter,
le bien revient dans son patrimoine, exempt de toutes les charges et hypothèques dont l'acquéreur l'aurait grevé (à
condition que le pacte de rachat ait été publié et opposable aux tiers). En revanche, le vendeur sera tenu
d'exécuter les baux faits sans fraude par l'acquéreur. Si le vendeur n’exerce pas sa faculté de rachat dans le terme
prescrit, l'acquéreur demeure propriétaire irrévocable (art. 1662 C. civ.). L’intérêt de cette vente est qu’elle permet
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d’échapper à l’inconvénient fiscal normalement attaché aux ventes conclues sous condition résolutoire :
l’acquéreur a en effet la possibilité d’opter pour une exonération du paiement de l’impôt de mutation jusqu’à
l’expiration du délai dans lequel est enfermée la faculté de rachat, ce qui permet d’éviter le paiement du double
droit de mutation (Com., 20 novembre 2007, Bull. civ. IV, n° 250).
La rétractation de l’acquéreur : les facultés légales de rétractation. La loi prévoit de nombreuses facultés de
rétractation au profit des acquéreurs consommateurs afin de les protéger contre les achats d’impulsion. La faculté
offerte est alors discrétionnaire (l’acquéreur peut l’exercer sans avoir de motif à donner), d’ordre public (toute
clause privant l’acquéreur de cette faculté serait réputée non écrite) et gratuite (son exercice ne peut être
subordonné à aucune contrepartie).
On trouve de telles facultés notamment en matière de démarchage à domicile et de ventes à distance (délai de
rétractation de 14 jours à compter de la réception du bien, art. L. 221-18 C. conso.), ou encore en matière de
ventes d’immeuble à usage d’habitation (délai de rétractation de dix jours à compter du lendemain de la
présentation de la lettre notifiant l’acte de vente ou l’avant-contrat à l’acquéreur, lorsque la vente a été conclue
sous seing privé, art. L. 271-1 CCH). Le délai de rétractation s’applique exclusivement à l’avant-contrat, s’il y en a
un, ou directement à la vente, à défaut d’avant-contrat.
La faculté de rétractation visée par l’article L. 271-1 CCH est ouverte à « l’acquéreur non professionnel », ce qui,
selon la Cour de cassation, peut théoriquement viser les personnes morales, mais ne peut pour autant bénéficier
aux sociétés civiles immobilières (SCI) qui souscrivent un contrat ayant un rapport direct avec leur objet social
(Civ. 3, 24 oct. 2012, n° 11-18.774 ; Civ. 3, 16 sept. 2014, n° 13-20.002). De fait, l’acquisition d’un immeuble à
usage d’habitation par une SCI sera le plus souvent exclue du champ d’application de l’article L. 271-1 CCH, dès
lors que les SCI ont généralement pour objet social l’acquisition et la gestion d’immeubles.
V. toutefois, Civ. 3, 4 févr. 2016, n° 14-29.347, jugeant qu’une SCI promoteur immobilier était un professionnel
de l'immobilier mais pas un professionnel de la construction, et pouvait donc être considérée comme un non-
professionnel vis-à-vis du contrôleur technique, en application de la législation sur les clauses abusives.
La rétractation de l’une ou l’autre des parties : le dédit et les arrhes. Le contrat peut ménager contractuellement
la possibilité, pour l’une ou l’autre des parties, de sortir du contrat. Deux types de clauses, en particulier, ont un tel
objet : la clause de dédit et la clause d’arrhes.
La clause de dédit est généralement prévue moyennant une contrepartie financière, auquel cas la partie (vendeur
ou acquéreur) qui souhaite se désengager pourra le faire à condition de payer une somme d’argent (l’indemnité de
dédit). Toutefois, la jurisprudence n’exige plus que le dédit soit octroyé moyennant une contrepartie financière et
considère donc que la faculté de dédit peut être gratuite (Com. 30 octobre 2000). L’exercice de cette faculté
anéantit rétroactivement la vente.
La clause d’arrhes est une clause qui bénéficie nécessairement aux deux parties en permettant à chacune d’entre
elles de sortir du contrat, moyennant la somme correspondant aux arrhes. En ce sens, l’article 1590 du Code civil
dispose : « Si la promesse de vendre a été faite avec des arrhes chacun des contractants est maître de s'en départir ;
Celui qui les a données, en les perdant ; Et celui qui les a reçues, en restituant le double. » Ainsi, si l’acquéreur
exerce la faculté de rétractation, il perd la somme d’argent qu’il a versée ; si c’est le vendeur qui l’exerce, il doit
verser le double de cette somme à l’acheteur. Enfin, si la faculté de rétractation n’est pas exercée, la somme versée
s’impute sur le prix de vente. La clause d’arrhes va donc jouer comme un dédit si l’une des parties décide de se
rétracter ou comme un acompte si aucune des parties ne se rétracte.
Il existe quelques différences entre le dédit et les arrhes :

- la clause d’arrhes suppose nécessairement le versement d’une somme d’argent par l’acheteur au moment
de la conclusion du contrat de vente, tandis que la clause de dédit n’implique le versement d’une
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indemnité qu’en cas d’exercice de la faculté de rétractation, ce versement devant être réalisé par la partie
qui se rétracte ;
- la clause d’arrhes confère toujours un droit de rétractation réciproque, tandis que la faculté de dédit peut
n’être accordée par le contrat qu’à l’une des parties.
En outre, le dédit doit être très nettement distingué de deux autres clauses dont les fonctions sont différentes :
- L’indemnité d’immobilisation, qui n’est pas le prix d’un désengagement, mais le prix d’une faculté d’option
laissée au bénéficiaire d’une promesse unilatérale de vente ;
- La clause pénale, qui n’est pas le prix d’une faculté de désengagement, mais la sanction forfaitaire d’une
inexécution contractuelle.
§2. Le consentement donné par étapes
Si l’acte de vente est, en théorie, définitif, lorsque les parties se sont accordées sur la chose et sur le prix, éléments
essentiels à la formation du contrat de vente (art. 1583 C. Civ.), la pratique a conduit à échelonner le processus de
formation du contrat par des étapes. Cela renvoie en particulier à la technique des avants-contrats (A) et à
certaines ventes qui ne sont conclues définitivement qu’à l’issue d’une phase d’expérimentation : les ventes à
l’agréage (B).
A. Les avant-contrats
On sait que les avant-contrats ont pour objet de conférer à l’un des contractants, voie aux deux, la possibilité de
conclure à terme le contrat définitif. Le droit commun des obligations en régit deux : le pacte de préférence (art.
1123 C. Civ.) et la promesse unilatérale de contrat (art. 1124 C. Civ.). Il sera renvoyé au Cours de droit des
obligations pour l’approfondissement de leur étude.
Reste un avant-contrat à étudier dans le cadre du cours de droit des contrats spéciaux : la promesse
synallagmatique de vente, dans laquelle les deux parties s’engagent réciproquement, l’une à vendre, l’autre à
acheter.
Elle est visée par l’article 1589 du Code civil, selon lequel « la promesse de vente vaut vente, lorsqu'il y a
consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix. » Toute la question qui se pose est donc celle
de savoir en quoi la promesse synallagmatique de vente se distingue du contrat de vente définitif.
En réalité, la nature et le régime de la promesse synallagmatique dépendent de son contenu. Plusieurs possibilités
sont envisageables :
- Il se peut que les parties ne se soient pas accordées sur les éléments essentiels du contrat de vente
(chose ou prix). Dans ce cas, la promesse aura la nature d’un accord de principe, imposant simplement aux
parties de négocier de bonne foi en vue de la conclusion de la vente, sous peine d’engager leur responsabilité
civile.
- Il se peut que les parties se soient accordées sur la chose et sur le prix, mais qu’elles aient « essentialisé »
un autre élément, par exemple en faisant de la réitération de l’acte devant notaire un élément déterminant de
leur consentement. Dans ce cas, la promesse n’aura pas la valeur d’une vente, mais simplement d’un avant-
contrat imposant aux parties une obligation de faire (réaliser les formalités nécessaires à la conclusion de la
vente). Le contrat de vente ne sera pas formé tant que cette formalité n’aura pas été accomplie. En cas
d’inexécution, la partie victime de l’inexécution pourra demander ou prononcer la résolution, solliciter l'exécution
en nature et/ou des dommages et intérêts (art. 1217 C. civ.). Ainsi, la partie défaillante pourra être contrainte
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sous astreinte à s'exécuter (à procéder à la réitération par acte authentique), mais le juge ne pourra pas lui-même
considérer que la vente est conclue.
- Il se peut que les parties soient d’accord sur la chose et sur le prix, mais qu’elles subordonnent l’efficacité
de la vente à un événement extérieur, sans pour autant faire de cet événement un élément constitutif de leur
consentement. Dans ces hypothèses, la promesse de vente vaudra vente, mais elle sera assortie d’une modalité
qui en retardera les effets :
• Il s’agit d’une vente à terme si les parties prévoient que la vente ne sera définitive qu’au jour de la
réitération par acte authentique et/ou du complet paiement du prix par l’acquéreur (sans ériger cette
circonstance en élément constitutif de leur consentement). La vente sera alors formée au jour de la
conclusion de la promesse, mais elle ne produira ses effets (notamment le transfert de propriété et le
transfert des risques) qu’au jour de la réitération de l’acte. C’est alors au jour de la promesse (et non de la
réitération) que s’appréciera la bonne ou la mauvaise foi de l’acquéreur, lorsque la promesse est consentie en
violation d’un pacte de préférence (Civ. 3, 25 mars 2009, n° 07-22.027).
Dans l’hypothèse d’une vente à terme, le contrat est déjà formé, seule son exigibilité étant retardée. En
cas de violation de la promesse, la victime de l'inexécution pourra mettre en œuvre tous les remèdes offerts
par le droit commun. Si elle demande l'exécution en nature, le juge aura le choix entre la condamnation sous
astreinte de la partie défaillant à signer l'acte authentique et le prononcé judiciaire d’un jugement valant
vente, et tenant lieu d’acte authentique. Autrement dit, dans l’hypothèse d’une promesse synallagmatique
valant vente à terme, le refus de réitération de l’une des parties peut être surmonté par un jugement valant
vente.
• Enfin, la promesse synallagmatique présente la nature d’une vente sous condition suspensive lorsque
son efficacité dépend de l’obtention d’une autorisation administrative quelconque ou de l’obtention d’un
crédit. Dans ce cas, les parties s'engagent à parfaire la vente, dans l’hypothèse où les événements incertains
pris en référence viendraient à se réaliser.
En théorie, la réalisation des conditions suspensives ne dépend pas du seul pouvoir des parties.
Toutefois, l’inertie de ces dernières peut être sanctionnée : l’article 1304-3 du Code civil dispose que « la
condition suspensive est réputée accomplie si celui qui y avait intérêt en a empêché l'accomplissement ».
Par ailleurs, l’article 1304-4 du Code civil autorise la partie dans l’intérêt exclusif duquel la condition est
stipulée à renoncer à la condition, tant que celle-ci n'est pas accomplie. La jurisprudence insiste toutefois sur
cette condition d’antériorité de la renonciation. En effet, elle estime que, lorsque la promesse de vente fixe
une date limite pour la réalisation des conditions suspensives, à peine de caducité de la promesse, la
renonciation de l'acquéreur à la condition suspensive stipulée dans son intérêt exclusif doit intervenir avant
cette date (Civ. 3, 17 déc. 2008, n° 07-18.062). De plus, dans cette hypothèse précise de caducité (si le délai
imparti s’écoule sans que les conditions suspensives ne se réalisent), la jurisprudence accepte néanmoins de
faire jouer la clause pénale insérée dans la promesse pour sanctionner le comportement fautif de l’une des
parties : « la caducité de la promesse n'affecte pas la clause pénale qui y est stipulée et qui doit précisément
produire effet en cas de défaillance fautive de l'une des parties » (Cass. com., 22 mars 2011, n° 09-16.660).
B. Les ventes à l’agréage
Les ventes à l’agréage sont des ventes mobilières dans lesquelles l’acquéreur a la faculté d’accepter ou de refuser
la marchandise après l’avoir essayée. Il existe deux types de ventes à l’agréage : la vente à l’essai et la vente à la
dégustation.
La vente à l’essai. Il s’agit d’un contrat de vente sous condition suspensive (art. 1588 C. civ.) dans laquelle
l’acquéreur se voit autoriser à utiliser le bien qu’il envisage d’acheter le temps de pouvoir contrôler les qualités et
l’adéquation à ses besoins. Elle est classique pour l’achat d’animaux de course ou de certains matériels. Si l'essai
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est satisfaisant, la condition se réalise et la vente devient parfaite, emportant transfert de propriété et des risques
au jour de l’accomplissement de la condition (art. 1304-6). Tel est le cas si l’acheteur conserve le silence à
l’expiration du délai d’essai : il est réputé avoir accepté la vente (Civ. 1, 13 octobre 1998, Bull. civ. I, n° 304). Si
l'essai n'est pas satisfaisant et que l'acheteur refuse dans le délai convenu d'agréer le bien, la vente est censée
n'avoir jamais existé. L'acheteur sous condition doit alors restituer le bien. De son côté, le vendeur devra restituer
le prix versé par avance par l'acheteur.
La vente à la dégustation. Visé par l’article 1587 du Code civil, ce contrat portant sur des choses qu’on n’achète
qu’après les avoir goûtées (vin, huile, et autres choses que l’on est dans l’usage de goûter avant d’en faire l’achat).
La conclusion du contrat dépend alors de la dégustation et de l'agréage de la chose par l'acheteur. L'agréage est
discrétionnaire : celui qui goûte n'a pas à motiver son refus de conclure la vente. Jusqu'à la dégustation, le vendeur
conserve la propriété de la chose vendue et en supporte les risques. Si la chose est agréée par l'acheteur, celui-ci
en est propriétaire et en supporte alors les risques. Dans le cas contraire, les risques continuent de peser sur le
vendeur.
Section 4 : L’objet du contrat
L’objet du contrat de vente est double : la chose (sous-section 1) et le prix (sous-section 2).
Sous-section 1. La chose
Les articles 1582 et 1583 du Code civil font de la chose un élément constitutif de la vente. Cette chose doit remplir
plusieurs conditions pour que le contrat soit valablement formé : elle doit être déterminée (§1), exister (§2),
aliénable (§3) et, enfin, appartenir au vendeur (§4).
§1. Détermination de la chose
Le droit de la vente ne prévoyant rien de spécifique sur ce point, ce sont les règles posées par le droit commun des
contrats qui s’appliquent, en ce qu’elles exigent que l'obligation ait pour objet une prestation qui doit être
« déterminée ou déterminable » (art. 1163 C. civ.). Le même texte précise ensuite que « la prestation est
déterminable lorsqu'elle peut être déduite du contrat ou par référence aux usages ou aux relations antérieures des
parties, sans qu'un nouvel accord des parties soit nécessaire ».
Cette exigence se comprend surtout lorsque la vente porte sur des choses de genre. En effet, lorsqu’elle porte sur
un corps certain, il suffit que la chose soit individuellement désignée et identifiée dans le contrat. En revanche,
lorsque l’obligation porte sur une chose de genre c’est-à-dire une chose non encore individualisée, interchangeable
avec d’autres choses de la même espèce, l’exigence selon laquelle la chose doit être déterminable prend tout son
sens.
Ainsi, dans les ventes de marchandises au poids, au compte ou à la mesure, le contrat de vente sera formé lorsque
les parties se seront entendues sur le volume de marchandises vendues, quand bien même l’opération
d’individualisation par opération de pesage, mesurage ou comptage interviendrait plus tard. Dans les ventes de
marchandises en bloc, la chose vendue doit être individualisée par l’indication du lieu où elle se trouve, ou par une
liste, ou par tout autre procédé (art. 1586 C. civ.). Dans toutes ces hypothèses, la vente est parfaite dès lors que la
chose est déterminable, alors même que l’identification concrète de la chose vendue sera opérée ultérieurement.
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§2. Existence de la chose
La chose doit exister lors de la conclusion du contrat. Cette exigence se déduit de l’article 1601 du Code civil, qui
énonce que « si au moment de la vente la chose vendue était périe en totalité, la vente serait nulle ». En réalité,
cette affirmation doit être nuancée : si la vente ne peut être valablement conclue lorsqu’elle porte sur une chose
qui n’a plus d’existence (chose détruite), elle peut en revanche être valable lorsqu’elle porte sur une chose qui n’a
pas encore d’existence (chose future).
A. La nullité de la vente d’une chose détruite
L’article 1601 du Code civil envisage l’hypothèse dans laquelle la chose était déjà détruite lors de la conclusion de
la vente, totalement ou partiellement. En cas de destruction totale de la chose avant la vente, le contrat sera nul,
l’obligation du vendeur étant dépourvue d’objet. Len cas de destruction partielle de la chose au moment de la
vente, l’acquéreur se voit ouvrir une option par l’article 1601, al. 2, du Code civil : il peut décider « d’abandonner la
vente », ou d’accepter la chose moyennant une réduction proportionnelle du prix. Dans le premier cas, la vente est
totalement nulle et, dans le second, elle est partiellement nulle.
La question peut aussi se poser de savoir ce qu’il advient lorsque la chose est détruite après la formation de la
vente. C’est alors un problème d’exécution du contrat, et non plus un problème de formation. Lorsque l’exécution
de l’obligation de délivrance du vendeur devient impossible, tout dépend de la cause de cette impossibilité :
- Si la chose a péri par la faute de l’une des parties, c’est cette partie qui devra en supporter les
conséquences.
- Si la chose a péri par cas fortuit, c’est la partie sur qui pesaient les risques de la chose qui en supportera les
conséquences (v. infra, Les effets réels du contrat de vente, Le transfert des risques).
B. La validité de la vente d’une chose future
La possibilité de vendre une chose future s’appuie sur le droit commun des contrats et, plus précisément, sur
l’article 1163, al.1er, du Code civil, selon lequel « l'obligation a pour objet une prestation présente ou future ».
Le droit positif admet donc la validité des ventes portant sur une chose future, pourvu que, lors de la conclusion du
contrat, l'existence à venir de cette chose soit certaine, ou même simplement envisageable. La pratique en offre de
nombreux exemples : ventes de récoltes ou de productions agricoles futures (vins, animaux à naître…), de choses à
fabriquer (machines, automobiles…) ou encore d’immeubles à construire (ce cas particulier faisant l’objet d’une
réglementation spécifique aux articles 1601-1 et s. C. civ.).
Le régime de la vente de chose future varie suivant que l'existence à venir de cette chose a été envisagée par les
parties comme une certitude ou comme une éventualité :
- Si l’existence de la chose était certaine dans l’esprit des parties, le contrat de vente sera commutatif : les
effets de la vente seront subordonnés à l’existence de la chose. En conséquence, si la chose n'existe pas au
moment convenu entre les parties, le contrat sera nul, faute d'objet, et l'acheteur ne sera pas tenu de payer le
prix.
- Si l’existence de la chose représentait seulement une éventualité dans l’esprit des parties, le contrat de
vente sera aléatoire : l’existence de la chose représente alors un aléa accepté par les parties et intégré dans le
champ contractuel. En conséquence, le contrat sera parfait dès l’échange des consentements et s’il s’avère que
la chose n’existe pas au moment convenu entre les parties, le contrat n'en conservera pas moins sa force
obligatoire à l'égard de l'acheteur, qui restera tenu de payer le prix de vente puisqu’il aura accepté ce risque.
C’est notamment ce qui a été retenu au sujet d'une vente sur pied d'une récolte qui s’était trouvée entièrement
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détruite par les pluies, et dont le prix avait été fixé par les parties « forfaitairement quel que soit le résultat de la
récolte » (Civ. 1, 8 oct. 1980).
§3. Aliénabilité de la chose
Une chose est considérée comme aliénable lorsqu’elle n’est pas frappée d’une inaliénabilité légale ou
conventionnelle. La clause d’inaliénabilité conventionnelle étant étudiée dans le cours de droit patrimonial, il sera
renvoyé à ce cours pour le détail de ses conditions de validité et de son régime.
L’inaliénabilité renvoie à la catégorie des choses hors commerce. L’ancien article 1128 du Code civil indiquait à cet
égard : « il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet de conventions ». Avec la
réforme du 10 février 2016, la référence aux choses hors commerce a disparu du droit commun des obligations.
C’est donc désormais au seul article 1598 du Code civil qu’il faut se référer. Ce texte précise que « tout ce qui est
dans le commerce, peut être vendu lorsque des lois particulières n’en ont pas prohibé l’aliénation ».
De fait, la loi interdit de vendre certains biens pour des raisons tenant à leur dangerosité (substances vénéneuses,
drogue, animaux atteints de maladies contagieuses, produits cosmétiques périmés [Com., 16 mai 2006, Bull. civ. IV,
n° 124]…), à leur illicéité (marchandises contrefaites : Com., 24 septembre 2003, Bull. civ. IV, n° 147 ; fichier
informatisé contenant des données à caractère personnel n’ayant pas fait l’objet d'une déclaration auprès de la
Commission nationale de l'informatique et des libertés [Com., 25 juin 2013, n° 12-17.037]), ou encore à des raisons
éthiques (interdiction de vendre le corps humain, ses éléments et ses produits : art. 16-1 C. civ.) ou à des raisons
d’ordre familial ou moral (souvenirs de famille, droits faisant l’objet de droits de retour…)
La clientèle civile était également classée parmi les choses hors commerce jusqu’à ce que la Cour de cassation
admette sa cessibilité, sous réserve que soit respectée la liberté de choix du patient (Civ. 1, 7 novembre 2000, Bull.
civ. I, n° 283). Sur ce point, v. le Cours de droit des obligations.
§4. Propriété de la chose
L’article 1599 du Code civil frappe de nullité la vente de la chose d'autrui. En conséquence, pour que le contrat de
vente soit valable, le vendeur doit être propriétaire de la chose vendue.
Moment. Cette condition s’apprécie au jour de l’effet translatif du contrat : c’est au jour où le transfert de
propriété est censé s’opérer que le vendeur doit être propriétaire de la chose vendue. En conséquence, si le
vendeur n’est pas encore propriétaire au jour de la conclusion de la vente, les parties peuvent faire échapper le
contrat à la nullité en différant le moment du transfert de propriété, de façon à permettre au vendeur d’acquérir
entre-temps la propriété à transmettre. La vente sera alors conclue sous la condition suspensive que le vendeur
devienne propriétaire de la chose. Le plus souvent, cette condition est enfermée dans un terme accordant au
vendeur un délai pour devenir propriétaire de la chose. La sanction de l’article 1599 du Code civil ne s’appliquera
alors que si la condition ne s’est pas réalisée au terme convenu.
Cas de nullité. Plusieurs cas de figure peuvent caractériser une vente de la chose d’autrui :
- Il se peut d’abord que le vendeur n’ait aucun droit sur la chose vendue, ce qui est susceptible de se
produire lorsque le vendeur, peu scrupuleux, a déjà vendu la chose une première fois à une autre personne, ou
bien lorsque le vendeur pensait sérieusement devenir propriétaire de la chose d’ici le transfert de propriété
mais qu’un obstacle l’en a empêché, ou encore, lorsque le vendeur perd rétroactivement son droit de propriété
par suite de l’annulation d’un premier acte translatif (c’est l’hypothèse de l’anéantissement en cascade des
contrats translatifs portant sur une même chose).
- Il se peut ensuite que le vendeur ait un droit sur la chose, mais un droit qui ne lui confère par le pouvoir
de vendre seul le bien : tel est le cas en particulier lorsque le bien est en indivision (auquel cas, l’article 815-3
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du Code civil impose la réunion de l’unanimité des indivisaires pour procéder à la vente du bien, voire à la
réunion des deux tiers des droits indivis s’il s’agit de vendre un bien meuble pour payer les dettes de
l’indivision), lorsque le bien fait l’objet d’un démembrement (l’usufruit ne peut vendre que son droit d’usufruit,
de même que le nu-propriétaire ne peut vendre que sa nue-propriété, de sorte qu’il faut l’accord conjoint de
l’usufruitier et du nu-propriétaire pour procéder à la vente de l’entière propriété), ou encore lorsque le bien
appartient à un couple marié et que les règles du régime matrimonial impose d’obtenir l’accord des deux époux
pour procéder à la vente (ex : cogestion imposée pour la vente du logement familial par l’article 215, al. 3, du
Code civil ; cogestion également imposée par l’article 1424 C. civ., dans le régime légal, pour la vente de certains
biens communs [immeubles, exploitations, droits sociaux non négociables…]).
Sanction. La vente de la chose d’autrui est frappée de nullité. Toutefois, il s’agit d’une nullité relative qui ne peut
être demandée que par l’acquéreur lui-même, et non par le vendeur, ni par les créanciers de celui-ci. Seul titulaire
de l’action en nullité, l’acquéreur peut donc renoncer a posteriori à demander la nullité et ainsi confirmer l’acte de
vente, l’article 1182 du Code civil précisant que « l’exécution volontaire du contrat, en connaissance de la cause de
nullité, vaut confirmation ». En principe, l’acquéreur a cinq ans à compter de la vente pour agir en nullité.
Toutefois, la réforme du droit des obligations par l’ordonnance du 10 février 2016 a créé une action interrogatoire
en permettant à une partie de « demander par écrit à celle qui pourrait se prévaloir de la nullité soit de confirmer le
contrat soit d'agir en nullité dans un délai de six mois à peine de forclusion. L'écrit mentionne expressément qu'à
défaut d'action en nullité exercée avant l'expiration du délai de six mois, le contrat sera réputé confirmé » (art. 1183
C. civ.). Le délai pour agir en nullité peut donc être réduit par le jeu de cette action interrogatoire.
Outre la nullité, l’article 1599 du Code civil permet également à l’acquéreur de demander le paiement de
dommages et intérêts, mais à condition qu’il ait ignoré, au moment de la vente, « que la chose fût à autrui ». Seul
l’acquéreur de bonne foi pourra donc solliciter des dommages et intérêts, l’acquéreur de mauvaise foi ne se voyant
octroyer que l’action en nullité.
Parce qu’elle est relative, la nullité ne peut être invoquée par les tiers au contrat de vente. Ces derniers ne
pouvant agir en nullité, ils devront exercer une action en revendication entre les mains de l’acquéreur pour obtenir
la reconnaissance judiciaire de leur droit de propriété sur le bien vendu et, en conséquence, la restitution dudit
bien. On le sait, cette action en revendication est susceptible d’être tenue en échec par les règles de la possession,
laquelle constitue un mode d’acquisition originaire de la propriété qui peut concurrencer l’acquisition dérivée
fondée sur le contrat de vente. Sur ces éléments, v. le Cours de droit patrimonial.
Il convient toutefois de préciser que, dans l’hypothèse où la nullité résulte d’un défaut de pouvoir du
propriétaire (indivisaire ou personne mariée), le droit spécial ouvre parfois une action en nullité à la personne
dont le consentement était requis. Ex : en cas de vente du logement familial par un époux seul, l’autre époux
peut agir en nullité de la vente pendant un délai d’un an à compter du jour où il a connaissance de l’acte (art.
215, al. 3, C. civ.) ; en cas de vente par un époux seul d’un bien commun soumis à cogestion, l’autre époux peut
agir en nullité de la vente pendant un délai de deux ans à compter de la connaissance de l’acte (art. 1427 C.
civ.) ; en cas de vente par un indivisaire seul d’un bien dont la vente était soumise à l’accord unanime des
indivisaires, la jurisprudence hésite sur la sanction, entre nullité de l’acte et inopposabilité de l’acte dans
l’attente du partage (v. Cours de droit patrimonial).
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Sous-section 2. Le prix
Le prix est une somme d’argent que l’acheteur s’oblige à payer au vendeur comme équivalent de la chose qu’il
reçoit. Il constitue donc l’objet de l’obligation de l’acheteur et la contrepartie de l’obligation du vendeur. C’est un
élément nécessaire à la formation de la vente qui est soumis à plusieurs conditions : il doit être déterminé ou, du
moins, déterminable (§1) ; réel et sérieux (§2) ; juste, dans une certaine mesure (§3).
§1. Un prix déterminé ou déterminable
Aux termes de l’article 1591 du Code civil, « le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties ». Par
tempérament, la jurisprudence admet que le prix puisse n’être pas déterminé au jour de la conclusion du contrat,
pourvu qu’il soit déterminable (v. notam. Civ. 3, 26 sept. 2007, Bull. civ. III, n° 159 : « l'article 1591 du code civil
n'impose pas que l'acte porte en lui-même indication du prix mais seulement que ce prix soit déterminable »). Reste
que la déterminabilité du prix est une condition de validité du contrat de vente. La vente dont le prix n'est pas
déterminable ou déterminé est frappée de nullité relative (Civ. 3, 21 sept. 2011, n° 10-21.900 ; Com., 22 mars 2016,
n° 14-14.218).
En cela, le contrat de vente déroge au droit commun des obligations : on sait, depuis les arrêts du 1er décembre
1995 rendus en matière de contrats-cadres de distribution (Ass. plén., 1er déc. 1995, Bull. civ. n° 7), que la
déterminabilité du prix n’est plus une condition de validité des contrats dans la théorie générale, le prix ne
pouvant être assimilé à « l’objet » dont l’ancien article 1129 du Code civil (nouvel article 1163) exigeait qu’il fût
déterminé ou déterminable. Cette jurisprudence, qui admet que la détermination du prix puisse être une étape
de l’exécution du contrat (sanctionnée par des dommages ou intérêts ou une résiliation en cas d’abus), et non
plus une condition de formation du contrat (sanctionnée par la nullité), a été expressément consacrée par
l’article 1164 du Code civil. Sur ces questions, v. le Cours de droit des obligations, sur l’objet de l’obligation.
Détermination du prix lors de la vente. Quant à la façon dont le prix est déterminé lors de la conclusion du contrat,
le principe est celui de la liberté de la fixation du prix. Le prix est librement négocié entre les parties, sauf dans les
cas particuliers où la loi fixe de manière autoritaire le prix de vente de certains produits (ex : loi du 10 février 2000
relative aux tarifs de vente de l’électricité ; loi du 10 août 1981 relative au prix du livre ; etc.).
Détermination ultérieure du prix. Lorsque le prix ne peut être déterminé au moment de la conclusion de la vente,
celle-ci est néanmoins valable à condition que le prix soit déterminable, c’est-à-dire que sa détermination puisse
être faite ultérieurement (au cours de l’exécution du contrat), en vertu des clauses du contrat, de manière
indépendante de la volonté unilatérale de l’une ou l’autre des parties. Autrement dit, pour admettre que le prix
soit simplement déterminable, il faut, d’une part, que celui-ci puisse être déterminé, lors de l’exécution du contrat,
par la seule référence aux clauses du contrat, et, d’autre part, que sa détermination future ne soit pas laissée à la
volonté unilatérale de l’une des parties.
Au regard de la première condition (à savoir la référence aux seules clauses du contrat), le prix n’est pas considéré
comme déterminable si un nouvel accord des parties est nécessaire, postérieurement à la conclusion de la vente,
pour le fixer. En effet, dans cette hypothèse, les volontés des contractants ne sont pas rencontrées sur cet élément,
de sorte que le contrat n’a pas été formé (Com. 24 mars 1965, Bull. civ. III, n° 232). En revanche, il est déterminable
s’il est fixé par référence aux prix du marché, dès lors qu’il existe des cotations officielles significatives du marché
de la denrée vendue (en l’espèce, des pommes de terres ; Civ. 1, 14 déc. 2004, Bull. civ. I, n° 327).
Au regard de la deuxième condition, l’estimation finale du bien ne doit pas être laissée à l’appréciation unilatérale
d’une partie. La jurisprudence a jugé que, dans une vente de véhicule conclue entre un concessionnaire et son
client, la référence au prix établi par le constructeur et répercuté par l'importateur au concessionnaire rendait le
prix déterminable, indépendamment de la volonté du vendeur, (Civ. 1, 2 déc. 1997, Bull. civ. I, n° 340).
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Inversement, lorsqu’une clause de révision de prix n'est pas une clause d'échelle mobile et ne permet pas de
déterminer le prix de la vente de façon indépendante de la volonté de l'une ou l'autre des parties, les juges du fond
peuvent admettre que la vente était nulle à défaut d'un prix déterminé ou déterminable (Civ. 1, 6 oct. 1965, Bull.
civ. I, n° 517).
Détermination du prix par un tiers. Si la détermination du prix ne doit pas être laissée au pouvoir unilatéral de
l’une des parties, l’article 1592 du Code civil permet en revanche qu’elle soit laissée à « l’estimation d’un tiers ». Le
tiers sera alors considéré comme un mandataire commun aux deux parties, chargé par celles-ci de fixer
définitivement le prix de la chose vendue, et donc de parfaire le contrat. Les modalités de désignation du tiers
doivent avoir été convenues entre les parties lors de la conclusion de la vente, et doivent aboutir à la désignation
d’un tiers indépendant des parties et impartial. A défaut, la vente pourrait être annulée pour indétermination du
prix.
Lorsque le tiers a exécuté sa mission, son évaluation ne peut pas, en principe, être contestée, puisque les parties
s’en sont, d’un commun accord, remises à lui pour déterminer le prix. La jurisprudence réserve, cependant, le cas
de l’erreur grossière commise par le mandataire commun, par exemple lorsqu’il n’aura pas respecté la méthode
d’évaluation définie par les parties (Com. 6 juin 2001). Dans cette hypothèse, soit le tiers fixe à nouveau le prix de
vente, soit il s’y refuse, et la vente sera alors caduque. En tout état de cause, le tiers peut engager sa responsabilité
civile contractuelle lorsqu’il procède à une mauvaise évaluation causant un préjudice à l’une des parties : au
vendeur en cas de sous-évaluation, à l’acheteur en cas de surévaluation (Com. 4 février 2004).
Enfin, il convient de préciser que le juge ne peut pas fixer lui-même le prix de vente si les parties ne lui en n’ont pas
donné le pouvoir : il ne peut pas refaire le contrat sans que les parties en aient fait la demande.
§2. Un prix réel et sérieux
Le caractère réel (A) et le caractère sérieux (B) du prix correspondent à deux exigences distinctes.
A. Un prix réel
L’exigence de réalité du prix vise à sanctionner les hypothèses de fictivité et de dissimulation.
Le prix fictif est celui dont l’existence, apparente, est contredite par un acte secret (une contre-lettre) dans laquelle
les parties conviennent que le prix ne sera, en réalité, jamais payé. C’est une hypothèse de simulation. Dans ce cas,
l’article 1201 du Code civil prévoit que l’acte secret produit effet entre les parties, mais qu’il n'est pas opposable
aux tiers, qui peuvent néanmoins s'en prévaloir. Autrement dit, les parties seront liées par l’acte secret, et ne
pourront se prévaloir, l’une à l’encontre de l’autre, des dispositions de l’acte apparent. Les tiers, quant à eux,
auront le choix d’invoquer l’acte secret ou l’acte apparent.
Le prix dissimulé repose également sur une simulation, mais en sens inverse : dans la contre-lettre, les parties
prévoient un prix supérieur à celui qui est indiqué dans l’acte apparent. Il s’agit donc d’une hypothèse de
dissimulation partielle du prix qui vise, en pratique, à diminuer les droits de mutation applicables à l’opération en
cause. Les mêmes règles posées par l’article 1201 du Code civil s’appliquent dans cette hypothèse. Toutefois, par
exception, au lieu de donner effet à la contre-lettre entre les parties, l’article 1202 du Code civil frappe de nullité
toute contre-lettre ayant pour objet une augmentation du prix stipulé dans un contrat de cession d'un office
ministériel, de vente d'immeubles, de cession de fonds de commerce ou de clientèle, ou de cession d'un droit au
bail. Cette nullité de la contre-lettre est une nullité absolue qui laisse en principe valable l’acte ostensible (Chambre
mixte, 12 juin 1981). La solution est redoutable pour le vendeur, qui se voit interdire ainsi de poursuivre
l’acquéreur en paiement du complément du prix. La solution présente l’avantage de dissuader le vendeur de
recourir à la pratique du « dessous-de-table ».
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B. Un prix sérieux
Le prix sérieux s’oppose au prix vil ou dérisoire ou vil. Le prix est vil lorsqu’il est sans proportion avec la valeur du
bien vendu. Par là, il se distingue du prix lésionnaire, qui est simplement insuffisant au regard de la valeur du même
bien.
Le contrat de vente conclu pour un prix dérisoire ou vil est frappé d’une nullité relative, car la jurisprudence estime
que l’exigence d’un prix sérieux protège l’intérêt privé, et non pas l’intérêt général. Dès lors, par application de la
théorie moderne des nullités consacrée par la réforme (art. 1179 C. civ.), c’est le régime de la nullité relative qu’il
convient d’appliquer à la vileté du prix.
Pour autant, la jurisprudence ne sanctionne pas systématiquement les ventes consenties pour un prix symbolique,
en particulier dans les hypothèses où le transfert de propriété trouve sa contrepartie dans d’autres stipulations que
contrat que dans le prix. Rendues sous l’empire de l’ancien article 1131 du Code civil et sur le fondement d’une
recherche concrète de la cause dans le contrat, ces solutions ont vocation à perdurer sous l’empire du nouvel
article 1169 du Code civil, en ce qu’il exige une contrepartie qui ne soit ni illusoire, ni dérisoire.
Exemples : Civ. 3, 3 mars 1993, Bull. civ. III, n° 28, validant la vente d’un terrain pour un franc symbolique, motif
pris que cette vente était une condition de réalisation d'une opération globale de cession d’entreprise,
impliquant également une vente de bâtiments et une reprise des dettes. La contrepartie du terrain consistait
alors non pas dans le franc symbolique, mais dans l’intérêt du vendeur à la réalisation de l’opération globale, «
tant à titre personnel pour éviter les poursuites de ses créanciers, qu'à titre d'actionnaire de la société »
transmise. En conséquence, « dans le cadre de l’économie générale du contrat, la vente du terrain était causée et
avait une contrepartie réelle ».
Cass. Civ. 1, 13 juin 2006, Bull. civ. I, n° 306, estimant que les juges du fond ne peuvent annuler pour défaut de
cause une cession de bandes sonores consentie pour un prix dérisoire (somme symbolique d’un franc) sans
rechercher si cette cession ne s'inscrivait pas dans le cadre d'une opération économique constituant un
ensemble contractuel indivisible propre à lui conférer une contrepartie.
§3. Un prix juste
En principe, la fixation du prix est soumise à la liberté contractuelle des parties, qui sont libres de fixer le prix qui
leur paraît convenable. L’exigence d’un juste prix dans le contrat de vente n’est pas donc absolue, car elle
n’implique pas une équivalence parfaite entre les prestations réciproques des parties. L’article 1168 du Code civil le
rappelle d’ailleurs en indiquant que « dans les contrats synallagmatiques, le défaut d'équivalence des prestations
n'est pas une cause de nullité du contrat, à moins que la loi n'en dispose autrement. ».
Par exception à ce principe de liberté, le défaut d’équivalence entre la chose vendue et le prix convenu, qu’on
appelle la lésion, est sanctionné dans certaines ventes. La lésion peut être définie comme le préjudice subi par un
contractant, et lié au déséquilibre existant dès la formation du contrat entre la prestation fournie par ce
contractant et celle reçue de l'autre partie.
Domaine de la lésion. La lésion est sanctionnée ponctuellement par certaines règles spéciales. On en trouve des
exemples en matière de cession d'office ministériel (règle jurisprudentielle), de cession de droits d'auteur (art.
L. 131-5 du Code de la propriété intellectuelle), de vente des produits agricoles (loi du 8 juillet 1907), ou encore en
matière de vente immobilière (art. 1674 et s. C. civ.).
S’agissant plus précisément des ventes immobilières qui, seules, retiendront notre attention, la lésion est admise
exclusivement dans les ventes immobilières, à l’exclusion des opérations d’échange et des cessions de parts de
société civile immobilière. En outre, certaines ventes immobilières échappent à l’interdiction de la lésion : les
ventes devant être faites sur autorité de justice (art. 1684 C. civ.) et les ventes aléatoires.
30
Conditions de fond de l’action en rescision pour lésion. La lésion est sanctionnée en matière immobilière
lorsqu’elle excède les 7/12e de la valeur de l’immeuble, et seulement lorsqu’elle s’opère au détriment du vendeur.
Autrement dit, le vendeur doit avoir vendu le bien pour moins de 5/12e de son prix pour être admis à exercer une
action en rescision pour lésion. Cette faculté du vendeur d’agir est d’ordre public, puisque l’article 1674 du Code
civil précise que le vendeur peut agir « quand même il aurait expressément renoncé dans le contrat à la faculté de
demander cette rescision, et qu'il aurait déclaré donner la plus-value ». Le déséquilibre s’apprécie en principe au
moment de la formation de la vente. En présence d’une promesse unilatérale de vente, l’article 1675, alinéa 2, du
Code civil retient, comme date d’appréciation de la lésion, « le jour de la réalisation », c’est-à-dire le jour de la
levée de l’option par le bénéficiaire de la promesse et non pas le jour où le promettant (le « vendeur ») s’est
engagé à vendre.
L’acquéreur lésé, quant à lui, qui aurait payé trop cher le bien, ne peut pas se prévaloir d’un quelconque
déséquilibre. L’article 1683 du Code civil le prévoit d’ailleurs expressément que « la rescision pour lésion n’a pas
lieu en faveur de l’acheteur ».
Mise en œuvre de l’action en rescision pour lésion. L’action en en rescision doit être intentée dans un délai de
deux ans à compter du « jour de la vente » (art. 1676 C. civ.) ou, en présence d’une vente sous condition
suspensive, à compter du jour de la réalisation de la condition (Cass. req. 12 nov. 1928).
L’article 28, 4°, c) du décret du 4 janvier 1955 relatif à la publicité foncière impose de publier au service chargé de
la publicité foncière dans le ressort duquel l’immeuble est situé, la demande en justice tendant à obtenir la
rescision d’une vente immobilière. Cette publicité est requise à peine d’irrecevabilité de l’action en rescision.
Effets de l’action en rescision pour lésion. Aux termes de l’article 1681, alinéa 1er, du Code civil, dans le cas où le
vendeur exerce valablement une action en rescision pour lésion, l’acquéreur se voit conférer une option. Il peut
décider :
- Soit de restituer l’immeuble, ce qui provoquera l’anéantissement rétroactif du contrat et entraînera les
restitutions réciproques de l’immeuble et du prix ;
- Soit de conserver l’immeuble, en payant le supplément du prix sous la déduction du dixième du prix total,
ainsi que les intérêts du supplément, dus à compter de la demande en rescision. C’est que l’on appelle le «
rachat de la lésion ». Cette faculté n’est offerte qu’à l’acheteur, non au vendeur. Dans cette situation, le
supplément du prix est égal à la différence entre le prix réel et le prix convenu, déduction faite de 1/10e de
la valeur du prix total (le prix total résultant de la somme des deux versements, initial et complémentaire,
de l’acquéreur).
Par exemple, un immeuble est vendu 400. 000 euros alors qu’il valait 1 200 000 euros. Le seuil de la
lésion est des 7/12e de 1 200 000, soit 500 000 euros. L’immeuble ayant été vendu pour un prix inférieur
(400. 000), le vendeur est bien lésé de plus des 7/12e. La valeur du « rachat de la lésion » suppose tout
d’abord de calculer le supplément du prix. Celui-ci est égal à la différence entre le prix réel et le prix
convenu soit 1 200 000 (prix réel) – 400 000 (prix convenu) = 800 000 euros. Le calcul de la valeur du «
rachat de la lésion » suppose ensuite de déduire de ce supplément du prix, 1/10e de la valeur du prix
réel, soit 800 000 euros (supplément du prix) – 1/10e (400 000 + 800 000) = 800 000 – 120 000 = 680 000
euros. L’acquéreur aura donc finalement payé l’immeuble 400 000 + 680 000 = 1 080 000 euros (soit
moins que sa valeur réelle).
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CHAPITRE 2 : LES EFFETS DU CONTRAT DE VENTE
Le contrat de vente produit des effets réels, essentiellement sous la forme d’un transfert de propriété, et des effets
obligationnels, en faisant naître des obligations à la charge du vendeur et de l’acquéreur.
Section 1 : Les effets réels du contrat de vente
Les effets réels du contrat de vente concernent essentiellement le transfert de propriété (§1), auquel on associe
généralement la question du transfert des risques de la chose vendue (§2).
§1. Le transfert de propriété
Principe. Le transfert de propriété n’est pas le résultat de l’exécution d’une obligation du vendeur car il s’opère de
manière automatique, par le seul échange des consentements. Ce principe est inscrit à l’article 1583 du Code civil :
« [La vente] est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur, dès
qu'on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n'ait pas encore été livrée ni le prix payé. »
Cela invite à bien distinguer les notions de transfert de propriété, de délivrance, et de livraison de la chose vendue :
le transfert de propriété est un effet réel qui se produit automatiquement du fait de l’échange des consentements ;
la délivrance représente une obligation pour le vendeur, consistant à mettre le bien à la disposition de l’acheteur
(v. infra, les effets obligationnels du contrat de vente) ; la livraison, quant à elle, consiste à remettre la chose entre
les mains de l’acheteur. Elle n’incombe pas au vendeur, sauf clause contraire, car c’est l’acheteur qui est censé
prendre livraison de la chose à l’endroit où le vendeur la lui met à disposition.
Moment du transfert. Le transfert de propriété se produit en principe au moment de l’échange des

consentements. C’est ce que rappelle le nouvel article 1196 du Code civil, consacré à l’effet translatif des contrats,
en énonçant que « Dans les contrats ayant pour objet l'aliénation de la propriété ou la cession d'un autre droit, le
transfert s'opère lors de la conclusion du contrat ». Toutefois, le second alinéa du texte réserve des exceptions à ce
principe en indiquant que « ce transfert peut être différé par la volonté des parties, la nature des choses ou par
l'effet de la loi ».
La référence à la nature des choses renvoie à la distinction entre choses de genre et corps certains. En effet, le
transfert de propriété ne se produit de manière immédiate dès l’échange des consentements que lorsque la vente
porte sur un corps certain (c’est-à-dire un objet individualisé) déjà existant ou sur un bloc (c’est-à-dire un
ensemble, individualisé soit par l’indication du lieu où il se trouve, soit par une liste, soit par tout autre procédé).
Dans ce dernier cas, en effet, l’article 1586 du Code civil énonce que « si les marchandises ont été vendues en bloc,
la vente est parfaite, quoique les marchandises n'aient pas encore été pesées, comptées ou mesurées ». En
revanche, lorsque la vente porte sur une chose de genre (c’est-à-dire une chose non encore individualisée,
interchangeable avec d’autres choses de la même espèce), le transfert de propriété ne peut intervenir qu’au
moment où les choses vendues seront individualisées. En ce sens, l’article 1585 du Code civil précise que, lorsque
les marchandises sont vendues « au poids, au compte ou à la mesure », les risques pèsent sur le vendeur (et le
transfert de propriété ne se produit donc pas) « jusqu'à ce qu'elles soient pesées, comptées ou mesurées ».
L’opération d’individualisation est effectuée unilatéralement par le vendeur sauf si les parties ont expressément
convenu de son caractère contradictoire.
La référence à la loi comme source de retardement du transfert de propriété renvoie à la vente de choses futures,
qui est admise par l’article 1163 du Code civil à condition que la chose soit déterminée ou déterminable, mais qui
ne produit son effet translatif de propriété que lorsque la chose vient à exister.
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Cette règle selon laquelle le transfert de propriété de la chose future ne se produit qu’au moment de l’existence
de la chose connaît des adaptations dans les hypothèses de vente d’immeubles à construire. Les parties ont alors
le choix de procéder par :
- Vente à terme, auquel cas le transfert de propriété se produit au moment de l’achèvement de
l’immeuble, constaté par un acte authentique, tout en rétroagissant au jour de la vente (art. 1601-2 C. civ.) ;
- Vente en l’état futur d’achèvement, auquel cas le transfert de propriété sur le sol se produit dès
l’échange des consentements, tandis que le transfert de propriété des constructions se produit au fur et à
mesure de l’exécution des travaux (art. 1601-3 C. civ.). Le transfert des risques ne se produit toutefois qu’au
moment de la livraison des biens.
Enfin, la référence faite par l’article 1196 à la volonté des parties renvoie à la possibilité d’aménager
conventionnellement le transfert de propriété, soit en l’affectant de modalités (ventes à terme, ventes sous
condition, sur lesquelles v. le cours de Régime général des obligations, consacré aux modalités temporelles de
l’obligation), soit en insérant dans le contrat de vente une clause de réserve de propriété, à titre de sûreté (sur
laquelle v. le cours de droit des sûretés).
Effet du transfert de propriété. Le transfert de propriété a pour effet de faire sortir le bien vendu du patrimoine du
vendeur pour le faire entrer dans celui de l’acquéreur. Le vendeur perd alors son droit de propriété sur la chose et
ne peut donc plus valablement transférer la propriété du même bien, ni constituer un autre droit réel sur ce bien.
Ces prérogatives appartiennent désormais à l’acquéreur, à compter du transfert.
Sur les difficultés pouvant survenir en cas de double transfert de propriété consenti successivement à deux
acquéreurs différents, v. le cours de droit patrimonial, sur le régime du transfert de propriété dans la section
consacrée à l’acquisition de la propriété (§2. L’acquisition dérivée).
De la même façon, les créanciers du vendeur perdent tout droit de saisie, au titre de leur droit de gage général, sur
le bien qui est sorti du patrimoine de leur débiteur. Toutefois, il se peut que cet effet se produise de manière
différée à l’égard des tiers, en particulier lorsque le transfert est soumis à des formalités de publicité. Ainsi, si, en
matière mobilière, le seul transfert de la possession suffit en principe à emporter opposabilité du transfert, en
matière immobilière, le transfert n’est opposable aux tiers qu’à compter de sa publication au registre de la
publicité foncière.
§2. Le transfert des risques
La question du transfert des risques est celle de savoir qui supporte les risques de perte ou de détérioration de la
chose par cas fortuit. En revanche, lorsque la chose périt ou se détériore par la faute de l’une des parties, c’est elle
qui devra en supporter les conséquences, indépendamment du point de savoir sur qui, acheteur ou vendeur,
pesaient les risques de la chose.
Principe : coïncidence entre transfert de propriété et transfert des risques. En principe, le transfert des risques est
lié à celui de la propriété. Le principe est posé par l’article 1196, alinéa 3, du Code civil, qui énonce que « le
transfert de propriété emporte transfert des risques de la chose ». Les risques sont donc, en principe, attachés à la
propriété.
En conséquence, le propriétaire de la chose supporte les risques de sa perte ou détérioration par cas fortuit, ce que
décrit l’adage res perit domino. Ainsi, si le transfert de propriété se produit dès l’échange des consentements, la
charge des risques est immédiatement transmise à l’acquéreur devenu propriétaire, quand bien même le bien
n’aurait pas encore été mise à la disposition de l’acquéreur. En cas de destruction par cas fortuit, le vendeur pourra
donc réclamer le paiement du prix ou conserver le prix déjà versé par l’acquéreur, mais il sera libéré de son
obligation de délivrance ; l’acquéreur ne pourra pas exiger la restitution du prix qu’il a versé au vendeur. A
l’inverse, si le transfert de propriété a été repoussé dans le temps par un terme, une condition ou une clause de
réserve de propriété, la charge des risques sera laissée au vendeur, tant que l’événement pris en référence ne se
33
sera pas réalisé (terme ou condition suspensive) ou que le prix n’aura pas été payé par l’acheteur (clause de
réserve de propriété).
Cette solution trouve un domaine d’élection privilégié dans les ventes à distance, à propos des risques du
transport nécessaire à livraison. L’article L. 132-7 du Code de commerce dispose, sur ce point, que « la
marchandise sortie du magasin du vendeur ou de l’expéditeur voyage, s’il n’y a convention contraire, aux risques
et périls de celui à qui elle appartient, sauf son recours contre le concessionnaire et le voiturier chargés du
transport ».
Exceptions : dissociation entre transfert de propriété et transfert des risques. Plusieurs circonstances sont de
nature à faire échec à la règle selon laquelle les risques pèsent sur le propriétaire. Dans ces hypothèses, les risques
ne pèseront pas sur le propriétaire de la chose, mais sur le vendeur, en ce qu’il est débiteur d’une obligation de
délivrer la chose à l’acquéreur. C’est alors le principe res perit debitori qui s’appliquera, par exception. Cette règle
s’applique dans les situations suivantes :
- Lorsque le vendeur a été mis en demeure de délivrer la chose (art. 1196, al. 3). Ainsi, alors que le transfert
de propriété opère transfert des risques à l’acquéreur, la mise en demeure de délivrer la chose adressée
par l’acquéreur au vendeur opère un nouveau transfert des risques, en sens inverse, sur la tête du
vendeur.
Par exception à l’exception, toutefois, l’article 1351-1 du Code civil permet au vendeur d’échapper aux risques
de la chose s’il démontre que la chose aurait été pareillement perdue si elle avait été entre les mains de
l'acheteur (« Lorsque l'impossibilité d'exécuter résulte de la perte de la chose due, le débiteur mis en demeure
est néanmoins libéré s'il prouve que la perte se serait pareillement produite si l'obligation avait été
exécutée. »). Cette circonstance opèrera alors un retour au principe : l’acquéreur propriétaire supportera les
risques de la chose.
- Le vendeur supporte les risques s’il accepte de reprendre la marchandise qui ne convient pas à l’acheteur
(Com., 24 nov. 1980, Bull. civ. IV, n° 391).
- Dans la vente en l’état futur d’achèvement, la loi dissocie transfert des risques et transfert de propriété
puisque le transfert de propriété se produit au fur et à mesure de l’exécution des travaux, tandis que le
transfert des risques est repoussé jusqu’à la livraison des immeubles construits (Civ. 3, 11 oct. 2000, Bull.
civ. III, n° 163). Cela s’explique par le fait que, malgré le transfert de propriété, le vendeur conserve les
pouvoirs de maître de l'ouvrage jusqu'à la réception des travaux (art. 1601-3 C. civ.). C’est donc lui qui a le
pouvoir d’empêcher la perte de l’immeuble.
- La convention des parties peut dissocier le transfert de propriété et le transfert des risques.
Dans toutes ces hypothèses d’exception, si la chose périt alors que les risques pèsent sur le vendeur, l’acquéreur
sera libéré de son obligation de payer le prix, ou pourra exiger la restitution du prix versé au vendeur, lequel devra,
réciproquement, restituer le prix versé ou ne pourra exiger le paiement du prix.
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Section 2 : Les effets obligationnels du contrat de vente
Le contrat de vente fait naître des obligations à la charge du vendeur (sous-section 1) et à la charge de l’acquéreur
(sous-section 2).
Sous-section 1. Les obligations du vendeur
(i) Obligations de droit commun. Parce qu’il est soumis non seulement au droit spécial de la vente mais aussi au
droit commun des obligations, le contrat de vente fait naître à la charge du vendeur certaines obligations tirées du
droit commun. Ainsi, sur le fondement des anciens articles 1134 (bonne foi) et 1135 (suites naturelles de
l’obligation) du Code civil, la jurisprudence a fait œuvre de création en imposant au vendeur une obligation de
renseignement, voire de conseil à l’égard de l’acquéreur, ainsi qu’une obligation de sécurité.
L’obligation de renseignement, qui trouve un écho dans l’article 1602 du Code civil (« Le vendeur est tenu
d'expliquer clairement ce à quoi il s'oblige »), impose au vendeur de renseigner l’acquéreur sur les caractéristiques
essentielles du produit vendu, de telle sorte que l'acquéreur puisse s'engager en pleine connaissance de cause.
Cette obligation n'intervient pas seulement lors de la phase précontractuelle, mais également après la conclusion
de la vente. Ainsi, le vendeur doit non seulement éclairer l’acquéreur potentiel sur les caractéristiques essentielles
du bien, mais aussi lui donner, ensuite, toutes les indications nécessaires sur les conditions d’utilisation de la chose
et les précautions d’emploi, ce qui implique généralement de fournir une notice explicative avec le bien.
Cette obligation de renseignement est précisée et détaillée dans certaines ventes par des textes spéciaux. Ainsi,
dans les contrats de vente de biens de consommation entre professionnel et consommateur, le professionnel est
tenu d’une obligation générale d'information précontractuelle lui imposant de fournir toute une liste de
renseignements au consommateur (art. L. 111-1 C. conso). Par ailleurs, dans les ventes d’immeubles à usage
d’habitation, le vendeur est tenu de fournir un certain nombre de « diagnostics techniques » destinés à informer
l’acquéreur sur la solidité et la salubrité des constructions (art. L. 271-4 CCH), outre des informations
supplémentaires lorsque l’immeuble vendu est un lot soumis à la copropriété des immeubles bâtis (art. L. 721-2
CCH). Certaines informations spécifiques doivent également être transmises en matière environnementale (art.
L. 514-20 C. env.).
Cette obligation de renseignement pèse sur tout vendeur, même non professionnel, à l’égard de tout acquéreur,
même professionnel, mais elle sera plus ou moins sévèrement appliquée selon la qualité des parties. Ainsi, le
vendeur non professionnel n’est pas tenu de fournir les renseignements qu’il ne connaît pas (Civ. 3, 21 juillet
1993) ; réciproquement, l'acquéreur professionnel n’est créancier d’une obligation de renseignement que dans la
mesure où sa compétence ne lui donne pas les moyens d'apprécier la portée exacte des caractéristiques
techniques des biens qui lui sont livrés (Civ. 1, 3 juin 1998, Bull. civ. I, n° 198 ; Com. 28 mai 2002, n° 99-19.806).
En outre, cette obligation d’information ne porte que sur les caractéristiques du bien vendu, et non sur l'estimation
de sa valeur. Dégagée dans l’arrêt Baldus (Civ. 1, 3 mai 2000 ; v. aussi, au sujet de l’acquéreur professionnel, Civ. 3,
17 janvier 2007), cette exclusion de toute obligation d’information au sujet de la valeur de chose vendue a été
consacrée par la réforme du 10 février 2016 et est désormais inscrite à l’article 1112-1, al. 2, du Code civil.
L’obligation de conseil. A l’égard du vendeur professionnel, la jurisprudence est plus sévère et tend à exiger, au-
delà d’un simple renseignement objectif, la fourniture d’un véritable conseil à l’acquéreur, ce qui suppose
d’orienter sa décision dans un sens conforme à ses besoins. Le vendeur doit donc conseiller l’acquéreur sur
l’opportunité de son acquisition, ce qui peut aller jusqu’à un devoir de lui déconseiller tel achat qui ne répondait
pas à ses besoins. Pour mener à bien ce devoir de conseil, le vendeur a l’obligation de s’enquérir des besoins de
l’acquéreur, de façon à lui délivrer un conseil adapté. Il doit, suivant la formule jurisprudentielle, « se renseigner sur
les besoins de l'acquéreur afin d'être en mesure de l'informer quant à l'adéquation de la chose proposée à
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l'utilisation qui en est prévue », étant précisé qu’il lui a appartient de prouver qu’il s’est acquitté de cette obligation
(Civ. 1, 28 octobre 2010, n° 09-16913 ; v. aussi Civ.1, 28 juin 2012, n° 11-17.860 ; Civ. 1, 30 mai 2006, n° 03-14.275).
Cette obligation de conseil est, cependant, plus restreinte dans son champ d’application que l’obligation de
renseignement, car elle suppose une différence de compétence entre les parties : seul le vendeur professionnel est
tenu d’un devoir de conseil, dans le cadre de ses compétences techniques (Civ. 1, 25 juin 2002), lorsqu’il traite avec
un acquéreur profane ou un acquéreur professionnel moins spécialiste que lui (Civ. 1, 23 avr. 1985). En revanche,
l’acquéreur averti est généralement considéré comme étant à même d’évaluer lui-même l’adéquation du produit
acheté à ses besoins (Com. 14 mars 2000, n° 97-16.299 ; Civ. 1, 28 nov. 2000, n° 98-13.465). En revanche, le fait que
l’acquéreur soit accompagné d’un technicien ne suffit pas à exclure le devoir de conseil du vendeur (Civ. 1, 12 juillet
2007 ; Civ. 1, 30 mai 2006).
En outre, l’obligation de conseil peut dépendre de la nature de la chose vendue : elle est accrue en présence d’un
produit complexe ou nouveau (ex : matériel informatique), ainsi qu’en présence de choses dangereuses, au sujet
desquelles le vendeur se doit de mettre en garde l’acquéreur contre les risques que représente le produit.
Sanction. Hormis les cas où il a pour effet de provoquer un vice du consentement (auquel cas la nullité du contrat
de vente pourra être recherchée), le manquement du vendeur à son obligation de renseignement ou de conseil
permet à l'acquéreur de solliciter, suivant la gravité de l’inexécution, la résolution de la vente et/ou d'engager la
responsabilité civile de son cocontractant. Bien qu’elle se rattache à la période précontractuelle, la jurisprudence a
consacré le caractère contractuel de cette obligation d’information et engage généralement la responsabilité du
vendeur sur le fondement contractuel.
L’obligation de sécurité. Enfin, toujours au titre des obligations du vendeur issues du droit commun, la
jurisprudence avait dégagé une obligation de sécurité à la charge du vendeur, lui imposant de livrer des produits
exempts de tout défaut de nature à créer un danger pour les personnes ou pour les biens (ex : Civ. 1, 20 mars
1989). Cette jurisprudence a été remplacée par la loi du 19 mai 1998 transposant la directive européenne du 25
juillet 1985 en matière de responsabilité du fait des produits défectueux. Codifié aux articles 1245 et suivants du
Code civil, ce régime semble exclure, de fait, la responsabilité du vendeur pour manquement à son obligation de
sécurité. En effet, bien que la responsabilité du fait des produits défectueux ne soit, en théorie, pas exclusive
d'autres régimes de responsabilité contractuelle ou extracontractuelle ou de régimes spéciaux (art. 1245-17 C. civ.),
la jurisprudence a précisé que la victime ne peut se prévaloir d'un régime de responsabilité distinct du régime de
responsabilité du fait des produits défectueux que si elle établit que le dommage subi résulte d'une faute distincte
du défaut de sécurité du produit en cause (Civ. 1, 10 déc. 2014, n° 13-14.314 ; Civ. 1, 17 mars 2016, n° 13-18.876).
De fait, le cumul n’est possible qu’avec la garantie des vices cachés ou avec une responsabilité encourue pour une
faute autre qu’un manquement à une obligation de sécurité. En conséquence, lorsqu’une situation relève du
champ d’application de la responsabilité du fait des produits défectueux, la victime est tenu d’agir sur ce terrain,
une action fondée sur la responsabilité contractuelle de droit commun pour manquement à une obligation de
sécurité étant irrecevable (en ce sens, v. Civ. 1, 15 mai 2007, n° 05-17.947). Pour une étude détaillée de la
responsabilité du fait des produits défectueux, v. cours de droit des obligations.
(ii) Obligations spécifiques. Outre ces obligations tirées du droit commun, le vendeur est soumis à des obligations
spécifiques au contrat de vente : il est tenu d’une obligation de délivrance (§1) qui est prolongée par des
obligations de garantie (§2). C’est d’ailleurs ce qu’indique l’article 1603 du Code civil en énonçant que le vendeur
« a deux obligations principales, celle de délivrer et celle de garantir la chose qu'il vend ». La pluralité de ces
obligations donne lieu à différentes actions qui sont susceptibles d’entrer en concours (§3).
36
§1. L’obligation de délivrance
L’obligation de délivrance constitue la première obligation principale du vendeur mentionnée par le Code civil :
l’acquéreur doit délivrer « la chose qu’il vend » (art. 1603 C. civ.). L’article 1604 de ce code définit la délivrance
comme « le transport de la chose vendue en la puissance et possession de l'acquéreur ». Mais la formule est
trompeuse : en réalité, l’obligation du vendeur ne consiste pas à procéder au transport de la chose entre les mains
de l’acquéreur (car il n’assume pas, sauf stipulation contraire, une obligation de livraison), mais à laisser la chose
vendue à la disposition de l’acquéreur pour qu’il en prenne livraison. Cette obligation de délivrance porte sur la
maîtrise matérielle de la chose, et non sur le transfert de propriété, lequel s’opère automatiquement lors de
l’échange des volontés ou de la survenance d’un événement pris en référence par les parties.
On envisagera l’objet de l’obligation de délivrance (A) puis ses modalités (B) et les sanctions de son inexécution (C).
A. L’objet de l’obligation de délivrance
L’obligation de délivrer la chose porte non seulement sur la chose elle-même (1), mais aussi sur ses accessoires (2).
1. La chose convenue
La chose délivrée doit être conforme à celle qui a été vendue, tant quantitativement que qualitativement.
La conformité quantitative s’entend, dans les ventes immobilières, de la contenance de l’immeuble (la superficie
délivrée doit être la même que la superficie convenue) et, dans les ventes mobilières, du nombre, du poids ou de la
mesure des biens vendus.
La conformité qualitative s’entend, d’une part, des normes administratives présidant à l’usage du bien (ex : n’est
pas conforme l’hôtel-restaurant dont l'installation électrique ne répond pas aux règles de sécurité [Com. 21 janv.
1992, Bull. civ. IV, n° 33] ; le véhicule automobile volé, dont la carte grise a été falsifiée [Civ. 1, 29 mai 1996, Bull.
civ. I, n ° 230] ; ou encore le véhicule non conforme aux indications du contrôle technique [Civ. 1, 29 janv. 2002,
Bull. civ. I, n° 35]), d’autre part, des qualités spécifiquement convenues entre les parties en termes d'origine, de
matière, de type, de marque… (ex : est non conforme le terrain vendu comme ayant été dépollué, mais n’ayant en
réalité pas fait l’objet de travaux de dépollution [Civ. 3, 29 février 2012, n° 11-10.318] ; l’appartement vendu libre
d'occupation mais qui se révèle, en réalité, loué [Civ. 3, 29 janv. 2003, Bull. civ. III, n° 23] ; l’appartement donc la
disposition a été modifiée par rapport aux plans de l'immeuble déposés chez le notaire en annexe à l'acte de vente
[Civ. 3, 26 mai 1994, Bull. civ. III, n° 110] ; le véhicule commandé pour le transport de handicapés qui se révèle
inapte à un tel transport [Civ. 1, 17 juin 1997, Bull. civ. I, n° 206]) ou des qualités légitimement attendues, à défaut
de précisions dans le contrat (en ce sens, le nouvel article 1166 du Code civil dispose que « lorsque la qualité de la
prestation n’est pas déterminée ou déterminable en vertu du contrat, le débiteur doit offrir une prestation de
qualité conforme aux attentes légitimes des parties en considération de sa nature, des usages et du montant de la
contrepartie »).
Ainsi, le vendeur ne peut prendre l’initiative de délivrer une chose différente sans l’accord de l’acquéreur, même si
elle est équivalente à la chose convenue (ex : Civ. 1, 26 novembre 1980, jugeant qu’en cas de vente d’un livre
numéroté, la délivrance doit porter sur le numéro convenu, et non pas sur le même livre portant un autre numéro ;
Civ. 1, 25 janvier 2005, sanctionnant le vendeur qui délivre un véhicule doté d'un moteur qui ne correspond pas à
celui mentionné sur la carte grise du véhicule acheté ; Civ. 1, 24 novembre 1993, sanctionnant l’arboriculteur qui a
délivré à un pépiniériste des plants de pommiers d’une variété différente de celle convenue ; Civ. 1, 8 juin 2016, n°
15-18.929, sanctionnant pour manquement à son obligation de délivrance le vendeur qui a remis un véhicule d’une
puissance de 4 chevaux fiscaux alors que l’acquéreur avait commandé un véhicule de 5 chevaux fiscaux).
37
Ces exemples relèvent tous d’une conception matérielle de la conformité, entendue comme l’identité de la chose
délivrée à la chose vendue. Or, un courant doctrinal, suivi pendant un temps par certains arrêts de jurisprudence, a
proposé d’étendre cette conception pour donner également une dimension fonctionnelle à la conformité, et
considérer comme un défaut de conformité l’inaptitude du bien vendu à remplir l’usage attendu par l’acquéreur.
Cette position a été abandonnée par la jurisprudence, fort heureusement, puisqu’elle aboutissait à une confusion
regrettable entre la notion de défaut de conformité et la notion de vice caché, qui relèvent toutes deux de régimes
distincts.
La première chambre civile de la Cour de cassation, ralliée plus tard par la chambre commerciale, avait adopté
cette conception fonctionnelle de la conformité en considérant que « l’obligation de délivrance ne consiste pas
seulement à livrer ce qui a été convenu, mais à mettre à la disposition de l’acquéreur une chose qui corresponde
en tous points au but recherché » (v. notam. Civ. 1, 20 mars 1989, Bull. civ. I, n° 140 ; 14 février 1989, Bull. civ. I,
n° 84 ; 13 décembre 1989, Bull. civ. I, n° 393 ; 29 janvier 1991, Bull. civ. I, n° 41 ; puis Com. 22 mai 1991, Bull. civ.
IV, n° 176 ; 18 février 1992, Bull. civ. IV, n° 82 ; 1er décembre 1992, Bull. civ. IV, n° 389).
La troisième chambre civile de la Cour de cassation, quant à elle, a toujours résisté : dès lors que la chose livrée
était identique à celle vendue, elle considérait que les défauts rendant la chose impropre à son usage relevaient
de la garantie des vices cachés et non de l’obligation de délivrance conforme (v. par ex. Civ. 3, 25 janvier 1989,
Bull. civ. III, n° 20 ; 27 mars 1991, Bull. civ. III, n° 107 ; 23 octobre 1991, Bull. civ. III, n° 249 ; Civ. 3, 28 juin 1995,
Bull. civ. III, n° 162 ; 4 octobre 1995, Bull. civ. III, n° 216 ; 24 janvier, 14 février et 20 mars 1996, Bull. civ. III, n° 27,
47 et 82).
La première chambre civile (Civ. 1, 5 mai 1993 ; 27 octobre 1993, Bull. civ. I, n° 305 ; 8 décembre 1993, Bull. civ. I,
n° 362) puis la chambre commerciale (Com.26 avril 1994n Bull. civ. IVi=, n° 159 ; 31 mai 1994, Bull. civ. IV, n° 199)
se sont finalement ralliées à la troisième chambre civile en considérant que « le défaut de conformité de la chose
vendue à sa destination normale constitue le vice prévu par les articles 1641 et suivants du Code civil ».
L’enjeu de cette qualification tenait surtout à la prescription des actions respectives : l’action en garantie des
vices cachés étant enfermée dans un « bref délai », l’acquéreur avait tout intérêt à ce que le défaut invoqué soit
qualifié de défaut de conformité, de façon à bénéficier d’un délai d’action plus long.
Désormais, la distinction entre défaut de conformité et vice caché tient à l’usage pris en référence :
- Si la chose délivrée est inapte à remplir l’usage spécifiquement convenu entre les parties, c’est qu’elle est
affectée d’un défaut de conformité : la chose délivrée diffère de la chose convenue. Ce défaut sera alors
sanctionné sur le terrain de la responsabilité contractuelle pour manquement à l’obligation de délivrance
conforme (art. 1231 s. C. civ.).
Ex : l'absence d'installations électriques individuelles sur les lots de bâtiments vendus sous le régime de la
copropriété destinés à l'habitation individuelle constitue un manquement à l'obligation de délivrance, non un vice
caché (Civ. 3, 6 octobre 2004, n° 02-20.755, Bull. civ. III, n° 167) ; les défauts esthétiques, notamment de coloration,
affectant la chose vendue constituent un défaut de conformité (Civ. 3, 30 juin 2016) ; la non-conformité d’un four à
gaz aux normes réglementaires de sécurité constitue un défaut de conformité, et non un vice caché, lorsque l'acte
stipulait que toutes les installations du fonds vendu répondaient aux normes alors en vigueur (Com., 22 nov. 2016,
n° 14-23.658).
- Si la chose délivrée est inapte à remplir la destination normale de la chose, non spécifiquement évoquée
par les parties, c’est qu’elle est affectée d’un vice caché. Ce défaut sera alors sanctionné sur le terrain de la
garantie des vices cachés (art. 1641 s. C. civ.), sur laquelle v. infra.
Ex : le défaut d'étanchéité d'un immeuble, puisqu'il fait obstacle à l'utilisation de l'immeuble dans des conditions
normales, est un vice caché, non un défaut de conformité (Civ. 3, 6 oct. 2004, n° 02-21.088) ; la non-conformité d’un
étang à la réglementation en vigueur au jour de la vente relève de la garantie des vices cachés dès lors que le bien
vendu était conforme aux stipulations contractuelles (Civ. 3, 2 février 2017, n° 15-26.515)
Enfin, il convient de préciser que la chose doit être délivrée en l'état où elle se trouve au moment de la vente,
comme le prévoit l’article 1614 du Code civil. En conséquence, lorsqu'au moment de la vente le bien vendu était en
mauvais état, l'acquéreur ne saurait exiger, à défaut de stipulation contraire, que lui soit délivré un bien en meilleur
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état. En effet, l'accord sur la chose et sur le prix s'est fait en considération de la vétusté ou des détériorations de la
chose.
2. Les accessoires de la chose
L’article 1615 énonce que « l'obligation de délivrer la chose comprend ses accessoires et tout ce qui a été destiné à
son usage perpétuel ». L’obligation de délivrance du vendeur s’étend ainsi aux accessoires de la chose vendue, tant
matériels que juridiques. La règle n’est, cependant, que supplétive de volonté : les parties pourraient tout à fait
valablement décider qu’une chose est vendue seule, à l’exclusion de tel ou tel accessoire.
Les accessoires matériels désignent les objets qui sont indispensables, voire simplement utiles, à l’usage de la
chose vendue : roue de secours d’un véhicule, emballages d’un produit, meubles meublant le bien immobilier
vendu et autres immeubles par destination (la mention, par l’article 1615 du Code civil, de « tout ce qui a été
destiné à l’usage perpétuel » de la chose doit être compris comme un renvoi à la catégorie des immeubles par
destination, visée par les articles 524 et 525 du Code civil). Cela désigne également ce qu’on appelle les accessoires
par production, à savoir les fruits de la chose vendue (loyers, récoltes, etc.). Ces fruits sont d’ailleurs expressément
visés par l’article 1614 du Code civil, selon lequel tous les fruits appartiennent à l'acquéreur, à compter de la vente.
Enfin, les accessoires matériels désignent aussi les des documents administratifs indispensables à une utilisation
normale du bien vendu : titre de propriété, certificats d’urbanisme ou de salubrité (Civ. 1, 29 novembre 1994, Bull.
civ. I, n° 355), carte grise d’automobile (Com. 8 novembre 1972, Bull. civ. IV, n° 277), certificat d’origine d’un cheval
de course (Civ. 1, 26 novembre 1981, Bull. civ. I, n° 352)… En revanche, la qualité d’accessoire semble refusée à ce
type de documents lorsqu’ils ne sont pas indispensables à l’usage du bien (Com., 18 février 2003, n° 98-15.819,
décidant que « les factures des meubles et agencements du fonds de commerce ne sont pas indispensables à leur
utilisation normale et n'en constituent donc pas l'accessoire »).
Les accessoires juridiques, quant à eux, sont transmis de plein droit à l’acquéreur par l’effet de la vente, sauf
stipulation contraire. Il s’agit des droits et actions en justice attachés au bien vendu, tels que des droits réels
attachés au bien vendu (servitude circulant avec la propriété des fonds servant et dominant), ou bien une action en
résolution pour inexécution, ou encore une action en responsabilité ou en garantie détenue contre un vendeur
précédent ou un entrepreneur qui serait intervenu sur la chose préalablement à sa vente. Cela peut aussi
concerner certains contrats que la loi attache à une chose et dont elle impose le transfert en cas de vente de la
chose (ex : contrat de bail transmis à l’acquéreur du bien loué, art. 1743 C. civ. ; contrat d’assurance transféré à
l’acquéreur de la chose assurée, art. L. 121-10 C. ass. ; contrats de travail transférés au repreneur d’une entreprise,
art. L. 1224-1 C. trav.).
Au sujet des actions en justice, une jurisprudence constante depuis les années 1980 énonce que le sous-acquéreur
jouit de tous les droits et actions attachés à la chose qui appartenait à son auteur (Civ. 1, 9 oct. 1979, Bull. civ. I, n°
241). L’acquéreur d’un bien a donc qualité pour exercer toutes les actions attachées à la chose que le vendeur
détenait contre des tiers avec lesquels il n’est pas lui-même directement lié. Ainsi, il peut exercer les différentes
garanties, décennale, biennale et de droit commun, dues par l’entrepreneur ayant travaillé sur le bien qui lui a été
vendu (Civ. 3, 26 mai 1992, n° 89-21897, Bull. civ. III, n° 168 ; Civ. 3, 8 février 1995, n° 92-19.639, Bull. civ. III, n° 39 ;
Civ. 3, 12 décembre 2001, n° 00-14671 ; v. aussi art. 1792 C. civ.) ; la garantie d’un sinistre causé au bien transmis et
couvert par l’assureur du vendeur (Civ. 3, 7 mai 2014, n° 13-16400) ; la garantie d’éviction (Civ. 3, 28 mars 1990) ou
des vices cachés (Civ. 1, 19 janvier 1988, Bull. civ. I, n° 20 ; Civ. 3, 7 mars 1990, Bull. civ. III, n° 72 ; Civ. 1, 20 juin
1995 ; Com., 7 janvier 2003) due par un vendeur antérieur ; le manquement à l’obligation de délivrance conforme
(Civ. 1, 27 janvier 1993, n° 90-19.777, Bull. civ. I, n° 44) ou à une obligation d’information (Civ. 1, 31 janvier 1973,
Bull. civ. I, n° 40), le tout pouvant entraîner soit la responsabilité contractuelle du débiteur défaillant, soit la
résolution du contrat de vente auquel il était partie. Ainsi, un sous-acquéreur pourrait obtenir la résolution d’un
contrat auquel il n’était pas partie (v. notam. Civ. 1, 4 février 1963 ; Civ. 1, 16 avril 1996, n° 94-15734 ; Civ. 1, 20 mai
2010, n° 09-10086, Bull. civ. I, n° 119).
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Dans cette hypothèse de résolution, le sous-acquéreur obtiendra une restitution du prix auprès de celui contre
qui il a agi et à qui il a restitué la chose, seulement à hauteur du prix que celui-ci avait perçu (Civ. 1, 27 janvier
1993). Ex : si la chose a été vendue 100 par A à B puis 150 par B à C, C ne pourra obtenir de A la restitution que
de 100. Il pourra en outre obtenir des dommages-intérêts complémentaires, mais à condition de prouver que le
vendeur connaissait les vices de la chose (dans l’hypothèse d’une résolution sur le fondement de la garantie des
vices cachés, v. art. 1645 C. civ.).
Plusieurs précisions ont été apportées par la jurisprudence quant aux conditions et aux effets de cette transmission
des actions en justice :
- L’acquéreur peut agir pour obtenir la réparation de désordres qui ont leur origine antérieurement à la
vente qui l’a rendu propriétaire. Autrement dit, l’action se transmet quelle que soit la date d’apparition du
dommage. En effet, après avoir jugé l’inverse (Civ. 3, 18 juin 1997, Bull. civ. III, n° 149 ; Civ. 3, 4 décembre 2002,
Bull. civ. III, n° 250 ; Civ. 3, 17 novembre 2004, Bull. civ. III, n° 207), la jurisprudence considère aujourd’hui que « les
acquéreurs successifs d'un immeuble ont qualité à agir, même pour les dommages nés antérieurement à la vente
(…), contre les constructeurs sur le fondement de la responsabilité contractuelle de droit commun qui accompagne
l'immeuble en tant qu'accessoire » (Civ. 3, 10 juillet 2013, n° 12-21.910 ; Civ. 3, 9 juillet 2014, n° 13-15923). En
conséquence, la connaissance de l’existence du dommage par l’acquéreur au moment de la vente n’est pas un
obstacle à la transmission de l’action (Civ. 3, 23 septembre 2009, Bull. civ. III, n° 202).
- Si les actions se transmettent de plein droit par le seul effet de la vente, deux circonstances sont toutefois
de nature à faire échec à la transmission : une stipulation expresse des parties peut exclure la transmission et
réserver l’action au vendeur (Civ. 3, 5 novembre 2013, n° 12-13.923 ; Civ. 3, 9 juillet 2014, préc.) ; lorsque l’action
continue à présenter pour le vendeur un « intérêt direct et certain », cette circonstance permet au vendeur d’agir
lui-même (Civ. 3, 23 septembre 2009, Bull. civ. III, n° 202 : les sous-acquéreurs sont « recevables à agir contre les
constructeurs (…) à moins que le vendeur ne puisse invoquer un préjudice personnel lui conférant un intérêt direct et
certain à agir » ; v. aussi Civ. 3, 21 mars 1979, n° 77-15550, Bull. civ. III, n° 73 ; Civ. 3, 27 juin 2001, n° 99-14851 ;
Civ. 3, 16 novembre 2004, n° 03-13987 ; Civ. 3, 4 mars 2014, n °13-12.468).
- L’acquéreur qui agit contre un tiers sur le fondement de l’action contractuelle qui lui a été transmise est lié
par les clauses stipulées dans le contrat d’où il tire son droit. Ainsi, l’acquéreur sera tenu de recourir à l’arbitrage
si le contrat sur le fondement duquel il agit contenait une clause compromissoire (en ce sens, la jurisprudence
estime que « dans une chaîne de contrats translatifs de propriété, la clause compromissoire est transmise de façon
automatique en tant qu'accessoire du droit d'action lui-même accessoire du droit substantiel transmis » : Civ. 1, 17
novembre 2010, Bull. civ. I, n° 240 ; Civ. 1, 27 mars 2007, Bull. civ. I, n° 129). De même, si le contrat stipulé entre le
fournisseur et le vendeur intermédiaire comportait une clause limitative de responsabilité, le sous-acquéreur qui
souhaite agir directement contre le fournisseur subira les effets de cette clause (et, ce, qu’il soit professionnel ou
profane). De même, s’il agit en résolution du contrat stipulé entre le fournisseur et le vendeur intermédiaire, le
sous-acquéreur ne pourra obtenir de la part du fournisseur davantage que le prix reçu par ce dernier (Civ. 1, 20 mai
2010, n° 09-10086, Bull. civ. I, n° 119 : « le vendeur originaire ne peut être tenu de restituer davantage qu'il n'a reçu,
sauf à devoir des dommages-intérêts en réparation du préjudice causé tant au sous-acquéreur qu'au vendeur
intermédiaire »). En revanche, puisqu’il n’exerce pas un droit issu de son propre contrat, le sous-acquéreur ne sera
pas tenu par les limitations éventuellement stipulées dans le contrat qui le lie à son propre vendeur (v. notam. Civ.
3, 28 mars 1990, n° 88-14472, Bull. civ. III, n° 90 ; Civ. 3, 13 décembre 1989, n° 88-17661, Bull. civ. III, n° 236 ; Civ. 3,
16 novembre 2005, Bull. civ. III, n° 222, jugeant qu’une clause de non-garantie insérée dans le contrat conclu entre
le vendeur intermédiaire et le sous-acquéreur ne fait pas obstacle à l’action directe de ce dernier contre le vendeur
originaire).
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B. Les modalités de l’obligation de délivrance
La délivrance va prendre des formes diverses en fonction de l’objet vendu :
- Pour les immeubles, elle se fait par la remise des titres de propriété et éventuellement par la remise des
clés (art. 1605 C. civ.) ;
- Pour les meubles corporels, elle s’opère par la remise matérielle de la chose ou par la fourniture du moyen
d’accès au lieu où elle se trouve (art. 1606 C. civ.) ;
- Pour les meubles incorporels (créances, parts sociales, droits de propriété intellectuelle), elle se fait par la
remise des titres constatant le droit et permettant à l’acquéreur de procéder à la publicité nécessaire pour
rendre ses droits opposables (Civ. 3, 13 juillet 1999).
Quant au lieu de la délivrance, c’est en principe celui où se trouvait la chose au jour de la vente (corps certain) ou
au jour de son individualisation (chose de genre), à charge pour l’acquéreur de venir en prendre livraison. Les
parties peuvent toutefois convenir d’un lieu différent.
Quant à la date de la délivrance, à défaut de stipulation contraire, elle doit en principe s’effectuer immédiatement
au jour de la vente, la jurisprudence admettant toutefois un délai raisonnable en fonction de la nature de l’objet.
Dans les ventes entre professionnel et consommateur, l’article L. 111-1 du Code de la consommation oblige le
professionnel vendeur de biens à indiquer, en l'absence d'exécution immédiate du contrat, la date ou le délai
auquel il s'engage à livrer le bien. A défaut d'indication ou d'accord quant à la date de livraison, l’article L. 216-1
du même code indique que le professionnel doit livrer le bien sans retard injustifié et au plus tard trente jours
après la conclusion du contrat. En cas d’inexécution, le consommateur pourra résoudre le contrat après une
mise en demeure infructueuse laissant au professionnel un délai supplémentaire raisonnable pour s’exécuter
(art. L. 216-2 C. conso.).
Tant qu’il n’a pas délivré la chose, le vendeur est tenu d’une obligation accessoire de la conserver. Cette règle est
désormais prévue par le nouvel article 1197 du Code civil, applicable aux contrats avec effet translatif, et prévoyant
que « l'obligation de délivrer la chose emporte obligation de la conserver jusqu'à la délivrance, en y apportant tous
les soins d'une personne raisonnable ».
C. Les sanctions de l’obligation de délivrance
L’inexécution de l’obligation de délivrance, qui peut se traduire par un défaut total de délivrance, un retard dans la
délivrance, ou la délivrance d’une chose non conforme, est en principe susceptible d’être sanctionnée. L’article
1610 du Code civil évoque les deux sanctions de la résolution et de l’exécution forcée en énonçant que « si le
vendeur manque à faire la délivrance dans le temps convenu entre les parties, l'acquéreur pourra, à son choix,
demander la résolution de la vente, ou sa mise en possession, si le retard ne vient que du fait du vendeur ». Cette
option peut toutefois être complétée par les autres remèdes ouverts par le droit commun des obligations :
l’acquéreur peut, à son choix, mettre en œuvre l’exception d’inexécution, demander l’exécution forcée de
l’obligation de délivrance, la résolution de la vente, ou encore une réduction du prix. Il peut également engager la
responsabilité du vendeur.
Exception d’inexécution. La vente étant un contrat synallagmatique, l’exception d’inexécution peut être mise en
œuvre dans l’hypothèse où le créancier de l’obligation inexécutée n’a pas déjà exécuté sa propre prestation. En ce
sens, le nouvel article 1219 du Code civil permet à une partie de « refuser d'exécuter son obligation, alors même
que celle-ci est exigible, si l'autre n'exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave ». Ainsi,
l’acquéreur peut refuser de payer le prix, s’il ne l’a pas déjà payé, lorsque le vendeur méconnaît sa propre
obligation. Cette solution n’est cependant que temporaire, car elle a vocation à déboucher sur l’un des autres
remèdes à l’inexécution.
41
Exécution forcée. L’acquéreur peut solliciter l’exécution forcée de la vente après avoir mis en demeure le vendeur
de s’exécuter, conformément à l’article 1221 du Code civil. Le texte réserve toutefois l’hypothèse dans laquelle
l'exécution en nature serait impossible et celle dans laquelle il existerait une disproportion manifeste entre son
coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier.
L’exécution forcée peut aussi prendre la forme d’un remplacement, auquel cas la prestation va être réalisée par un
tiers au contrat, aux frais du débiteur défaillant. L’ordonnance du 10 février 2016 a élargi cette faculté. Sous
l’empire de l’ancien article 1144 du Code civil, le créancier devait être autorisé par le juge à faire exécuter
l’obligation par un tiers aux dépens du débiteur. Sous l’empire du nouvel article 1222 du Code civil, cette faculté lui
est ouverte sur sa propre initiative, après mise en demeure préalable, et sous condition d’un coût raisonnable. Le
nouveau texte prévoit ainsi « après mise en demeure, le créancier peut aussi, dans un délai et à un coût
raisonnables, faire exécuter lui-même l'obligation ou, sur autorisation préalable du juge, détruire ce qui a été fait en
violation de celle-ci. Il peut demander au débiteur le remboursement des sommes engagées à cette fin. ».
Cette possibilité de procéder d’office à un remplacement de la marchandise non livrée avait été consacrée par la
jurisprudence, dès avant la réforme, en matière commerciale dans les ventes de choses de genre : après mise en
demeure restée infructueuse dans un délai raisonnable, l’acquéreur peut racheter les biens non livrés, sans
autorisation du juge, et imposer au vendeur de payer l’éventuel surplus.
Résolution. L’ordonnance du 10 février 2016 a consacré la possibilité, déjà reconnue par la jurisprudence, de
résoudre unilatéralement un contrat, sans avoir besoin de passer par une décision judiciaire. Ainsi, le nouvel article
1224 du Code civil énonce que « la résolution résulte soit de l'application d'une clause résolutoire soit, en cas
d'inexécution suffisamment grave, d'une notification du créancier au débiteur ou d'une décision de justice. »
Lorsqu’elle est opérée par voie de notification, la résolution doit toutefois être précédée, sauf urgence, d’une mise
en demeure préalable du vendeur défaillant de satisfaire à son obligation dans un délai raisonnable (art. 1226 C.
civ.).
Quelle que soit sa forme (judiciaire ou par notification), le critère est le même : celui de la gravité. Si l’inexécution
est suffisamment grave pour priver le contrat de son intérêt, la résolution sera justifiée. Sinon, l’acquéreur devra se
tourner vers un autre remède et engagera éventuellement sa responsabilité s’il a procédé à une résolution
unilatérale injustifiée, puisqu’il agit alors « à ses risques et périls » (art. 1226 C. civ.).
Une forme spécifique de résolution est utilisée dans la pratique commerciale : le « laissé pour compte », qui
consiste pour l’acquéreur insatisfait à refuser de réceptionner la marchandise qu’il estime non conforme et à la
laisser à la charge du vendeur ou du transporteur. Là encore, l’acquéreur met en œuvre ce remède à ses risques
et périls.
Réduction du prix. L’ordonnance du 10 février 2016 a consacré un nouveau remède à l’inexécution des obligations.
Cette possibilité est désormais prévue par l’article 1223 du Code civil. Suivant ce texte, « le créancier peut, après
mise en demeure, accepter une exécution imparfaite du contrat et solliciter une réduction proportionnelle du prix.
S'il n'a pas encore payé, le créancier notifie sa décision de réduire le prix dans les meilleurs délais. » On le voit, cette
réduction du prix est également conçue comme un remède unilatéral puisqu’elle repose sur la seule décision du
créancier, qui doit simplement notifier au débiteur sa volonté de réduire le prix en cas d’exécution imparfaite,
après mise en demeure préalable. Même si le texte ne le précise pas, il y a tout lieu de penser qu’une contestation
par le débiteur du montant de la réduction imposée par le créancier pourra donner lieu à une saisine du juge qui
décidera, in fine, si le principe de la réduction et son quantum sont ou non justifiés.
Avant la réforme, la réduction du prix n’était pas consacrée en tant que telle comme un remède à l’inexécution,
mais elle pouvait être obtenue indirectement par le biais de l’engagement de la responsabilité civile
contractuelle du vendeur : les dommages et intérêts obtenus par l’acquéreur sur décision du juge se
compensaient avec le prix de vente pour aboutir in fine à sa diminution. En outre, en matière commerciale, la
jurisprudence avait admis le prononcé d’une réfaction judiciaire du prix, (uniquement dans le sens d’une
réduction) en cas de mauvaise exécution de l’obligation de délivrance.
42
Par ailleurs, les ventes immobilières sont soumises à des sanctions spécifiques autorisant la modification du prix
convenu, dans l’hypothèse d’une différence entre la surface réelle du bien vendu et sa surface mentionnée dans
le contrat. Ces règles sont prévues par les articles 1616 à 1623 du Code civil et par l’article 46 de la loi du 10
juillet 1965 pour la vente d’un lot de copropriété (sur ce point, v. le cours sur le droit de la copropriété, §
consacré au transfert du lot de copropriété).
Le Code civil prévoit des régimes différents, s’agissant des ventes immobilières, en fonction de la façon dont la
surface a été délimitée dans le contrat :
- Si le prix a été fixé en fonction de la surface mentionnée dans l’acte, toute différence entre la surface
réelle et la surface convenue donne lieu à modification du prix, à la hausse ou à la baisse, l’acquéreur pouvant
aussi demander la résolution du contrat lorsque la surface réelle est inférieure à la surface convenue. L’action en
complément de prix doit être engagée dans l’année de la conclusion du contrat ;
- Si le prix n’a pas été fixé en fonction de la surface mentionnée dans l’acte, seule une différence d’au
moins un vingtième entre la surface réelle et la surface convenue permet une modification du prix, à la hausse
ou à la baisse, ou un désistement de l’acquéreur.
- Si aucune surface n’a été mentionnée dans l’acte, aucune action en modification du prix n’est ouverte.
Dommages et intérêts. Enfin, l’acquéreur aura toujours la possibilité d’obtenir la condamnation du vendeur au
paiement de dommages intérêts, en réparation du préjudice que lui aura causé le manquement à l’obligation de
délivrance. Cette application classique du droit de la responsabilité contractuelle (art. 1231 s. C. civ.) suppose que
le contrat ne contienne pas de clause exclusive de responsabilité, lesquelles ne sont valables qu’entre parties
profanes ou entre professionnels.
Neutralisation des sanctions. Par exception, il est des cas dans lesquels l’inexécution de l’obligation de délivrance
n’ouvre pas droit aux différents remèdes évoqués. Plusieurs circonstances permettent ainsi au vendeur d’échapper
à une action de l’acquéreur tendant à remédier à l’inexécution de l’obligation de délivrance :
- Exception d’inexécution : le vendeur est dispensé de livrer la chose si l’acquéreur ne paye pas le prix, alors
que son obligation est à terme (art. 1612 C. civ.). Cependant, si l’acquéreur refuse de payer le prix en
raison de l’inexécution de l’obligation de délivrance, c’est au vendeur qu’il reviendra de délivrer la chose
s’il veut obtenir le paiement du prix ; priorité est donnée à l’obligation de délivrance (Civ. 1, 19 nov. 1996 :
« sauf convention particulière, l’obligation, pour l’acquéreur, de payer le prix de vente résulte de l’exécution
complète, par le vendeur, de son obligation de délivrance ») ;
- Force majeure : lorsqu’un événement imprévisible, irrésistible et extérieur au vendeur entraîne une perte
de la chose, le vendeur peut être libéré de son obligation de délivrance, par application de la théorie des
risques : lorsque les risques étaient pour l’acquéreur, le vendeur n’encourt aucune responsabilité pour
inexécution et reste en droit de percevoir le prix (res perit domino) ; lorsque les risques étaient pour le
vendeur, celui-ci n’encourt aucune responsabilité pour inexécution, mais ne percevra pas le prix (res perit
debitori). Toutefois, cette règle ne s’applique que lorsque la vente portait sur un corps certain. A l’inverse,
lorsque la vente porte sur une chose de genre, la destruction de la chose n’est pas rendue impossible, et
ne libère donc pas le vendeur, qui devra se libérer en livrant des choses de même genre, autres que celles
sur lesquelles il comptait pour se libérer.
- Réception sans réserve par l’acquéreur : la réception de la chose par l’acquéreur libère le vendeur de son
obligation de délivrance. Ce sont alors les obligations de garantie du vendeur qui prendront le relai. En
effet, la réception constitue non seulement acte de matériel de prise de possession, mais aussi un acte
juridique manifestant la volonté de l’acquéreur d’accepter la chose telle qu’elle lui est fournie. Cet acte
vaut reconnaissance par l’acquéreur que la chose délivrée est conforme à la chose vendue. L’acquéreur
doit donc émettre des réserves lors de la réception s’il ne souhaite pas libérer le vendeur de son obligation
de délivrance. En outre, en tout état de cause, seuls les défauts apparents sont couverts par la réception,
et non les défauts cachés, qui relèvent de la garantie des vices cachés. En ce sens, la jurisprudence
considère que « la réception sans réserves couvre les défauts de conformité apparents » (Com., 8 janvier
2002 ; Civ. 1, 12 juil. 2005).
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§2. Les obligations de garantie
Les obligations de garantie du vendeur sont énoncées par l’article 1625 du Code civil, qui précise que la garantie
due par le vendeur « a deux objets : le premier est la possession paisible de la chose vendue ; le second, les défauts
cachés de cette chose ou les vices rédhibitoires ». Le premier correspond à la garantie d’éviction (A) ; le second, à la
garantie des vices cachés (B). Il faut y ajouter une garantie spécifique prévue par le Code de la consommation dans
les ventes mettant en présence un professionnel et un consommateur ou un non-professionnel : la garantie de
conformité (C).
A. La garantie d’éviction
L’éviction désigne l’hypothèse dans laquelle l’acquéreur est privé de sa possession paisible de la chose, totalement
ou partiellement. Elle peut provenir d’un trouble de droit (ex : revendication de la chose vendue par un tiers qui
s’en prétend propriétaire ; action d’un voisin destinée à faire reconnaître l’existence d’une servitude…) ou d’un
trouble de fait (vol, dégradation de la chose). Suivant l’article 1626 du Code civil, « le vendeur est obligé de droit à
garantir l'acquéreur de l'éviction qu'il souffre dans la totalité ou partie de l'objet vendu, ou des charges prétendues
sur cet objet, et non déclarées lors de la vente. » Cette éviction peut émaner du vendeur lui-même, qui est pourtant
garant de son fait personnel (1), ou d’un tiers, dont le fait sera également garanti par le vendeur, dans une certaine
mesure (2).
1. La garantie du fait personnel
La garantie du fait personnel interdit au vendeur de troubler la jouissance ou la propriété de l’acquéreur, par des
troubles de droit ou des troubles de fait.
Troubles de fait. Il ne peut par exemple exercer une activité concurrente à celle du cessionnaire à qui il a cédé
son fonds de commerce ou ses parts de société : il doit s’abstenir de tout acte de nature à détourner la clientèle
du fonds cédé (Com., 14 avril 1992) ou à empêcher l'acquéreur des parts de poursuivre l'activité économique de
de la société et de réaliser l'objet social (Com., 20 février 2007, n° 04-19.932).
Troubles de droit. Il ne peut pas non plus exercer une action en justice contredisant le droit de l’acquéreur, par
une voie autre que celle de la remise en cause du contrat de vente lui-même : il peut toujours agir en nullité ou
en résolution de la vente, mais il ne peut pas agir en revendication contre l’acquéreur en soutenant qu’il aurait
acquis la propriété de la chose par usucapion, après la vente (Civ. 3, 20 octobre 1981). De même, celui qui vend
le droit d’utiliser son nom à titre commercial ne peut porter atteinte à ce droit en déposant ce même nom
comme marque (Com., 31 janvier 2006).
Cette garantie n’est pas limitée dans le temps : elle est imprescriptible (Civ. 3, 20 octobre 1981). Elle se traduit,
s’agissant des troubles de droit, par une irrecevabilité des actions que le vendeur chercherait à engager à
l’encontre de l’acquéreur.
Cette garantie est, en outre, d’ordre public, comme le prévoit l’article 1628 du Code civil : « Quoiqu'il soit dit que le
vendeur ne sera soumis à aucune garantie, il demeure cependant tenu de celle qui résulte d'un fait qui lui est
personnel : toute convention contraire est nulle. » Le vendeur ne peut donc se décharger de la garantie de son fait
personnel. En revanche, il peut aménager contractuellement sa garantie pour l’étendre.
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2. La garantie du fait des tiers
Domaine. La garantie du vendeur contre l’éviction par les tiers est moins étendue que la garantie de son fait
personnel. En effet, elle ne s’applique qu’aux troubles de droit, et non aux troubles de fait. Cela s’explique par
l’idée que l’acquéreur, une fois propriétaire, est seul responsable de la défense de son bien. Il lui appartiendra alors
de mettre en œuvre les voies de droit destinés à protéger son bien contre les atteintes portées par les tiers (vol,
dégradations, empiètement, détournement de clientèle…), sans pouvoir se retourner contre son vendeur pour
exiger sa garantie. Seule la contestation, par un tiers, du droit transféré à l’acquéreur par le vendeur, sera couverte
par la garantie d’éviction du vendeur.
Hypothèses. Les troubles de droit couverts par la garantie d’éviction peuvent prendre différentes formes :
- Certains provoquent une éviction proprement dite : revendication du droit de propriété sur la chose
vendue (hypothèse de la vente de la chose d’autrui, dans laquelle le vendeur n’était pas le véritable
propriétaire : dans ce cas, l'acquéreur pourrait aussi bien invoquer la nullité de la vente de la chose
d'autrui, en vertu de l'article 1599 du code civil, mais l’action fondée sur la garantie d’éviction est
généralement plus avantageuse car elle lui permet d'obtenir une indemnisation supérieure à la restitution
du prix) ; mise en œuvre de sûretés réelles grevant le bien (hypothèque, gage, nantissement) et
aboutissant à sa saisie ; mise en œuvre d’un droit d’auteur interdisant l’utilisation de l’objet vendu, fruit
d’une contrefaçon ; exercice d’une action en rescision pour lésion ou d’une action en résolution ou un
nullité d’un précédent contrat de vente portant sur le même objet et menaçant les droits de l’acquéreur…
- D’autres constituent des charges non déclarées au moment de la vente : servitudes non apparentes (dont
la jurisprudence a précisé qu’il ne s’agissait pas d’un vice caché, mais d’un trouble relevant de la garantie
d’éviction : Civ. 3, 27 févr. 2013, n°11-28.783) et autres charges réelles (usufruit, droit d’usage,
emphytéose, droit de jouissance spéciale) ou personnelles (bail) grevant la jouissance du bien vendu.
S’agissant des servitudes conventionnelles, il convient de préciser que seules les servitudes non apparentes
relèvent de la garantie d’éviction et doivent donc être déclarées par le vendeur dans l’acte de vente (quand
bien même elles auraient été publiées) ; à l’inverse, les servitudes apparentes sont révélées par la seule
situation des lieux et n’ont donc pas besoin d’être spécialement mentionnées dans l’acte de vente pour
échapper à la garantie d’éviction due par le vendeur.
En outre, les servitudes légales (apparentes ou non) ne doivent être mentionnées par le vendeur que si
elles ne découlent pas de la nature et de la situation de l'immeuble, car elles ne peuvent alors être
réputées connues de l'acquéreur au moment de la vente (ex : servitude non aedificandi que l’état des lieux
ne permettait pas de soupçonner : Civ. 1, 21 février 1956). En revanche, le vendeur n’a pas à déclarer, et ne
garantit donc pas, les servitudes légales qui représentent une conséquence normale de la nature et de la
situation de l'immeuble (ex : servitude de passage en situation d’enclave : Civ. 1, 15 oct. 1963).
Conditions. La garantie d’éviction n’est due que pour les troubles de droit dont la cause est antérieure à la vente,
soit que le tiers ait tenu son droit d’un acte antérieur à la vente, soit que le droit trouve sa source dans un
événement antérieur à la vente (v. par ex. Civ. 1, 28 oct. 2015, n° 14-15.114, au sujet d’une hypothèque judiciaire
inscrite sur le bien vendu postérieurement à la vente, mais née d’une condamnation prononcée au profit d’un
créancier du vendeur antérieurement à la vente).
En outre, elle est due par le vendeur, qu’il ait ou non connu l’existence du trouble (Civ. 3, 2 février 2005, Bull. civ.
III, n° 31). Quant à l’acquéreur, une partie de la doctrine considère qu’il doit être de bonne foi pour se prévaloir de
la garantie d’éviction, autrement dit, qu’il doit avoir ignoré, au moment de la vente, le risque d’éviction auquel il
était exposé. La jurisprudence n’a consacré cette condition qu’au sujet des charges non déclarées grevant le bien
vendu : si l’acquéreur savait, au moment de la vente, que le bien était grevé de la charge non déclarée, il ne pourra
invoquer la garantie du vendeur (Civ. 3, 1er juill. 1980, Bull. civ. III, n° 131 ; Soc. 10 juill. 1962, Bull. civ. IV, n° 640).
Encore faut-il, toutefois, qu’il ait eu connaissance non seulement de l’existence, mais aussi de l’étendue de la
charge (ex : Civ. 3, 19 oct. 1982, admettant l’acquéreur à se prévaloir de la garantie d’éviction en présence de
documents faisant état de l'existence d'une servitude d'égout grevant le pavillon objet de la vente, mais sans
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préciser que cette servitude interdisait au propriétaire de clôturer son lot, et qu’elle lui imposait la présence dans
le jardin d'une bouche d'ouverture destinée à permettre des dégagements périodiques). A l’inverse, au sujet de
l’éviction proprement dite, la jurisprudence considère que la garantie du vendeur est due, « nonobstant le fait que
l'acquéreur ait eu connaissance, à la date de son engagement, du risque d'éviction auquel il pouvait être exposé »
(Civ. 3, 24 juin 1998, n° 96-19.042, Bull. civ. III, n° 130).
Il reste toutefois qu’une certaine bonne foi est exigée de l’acquéreur, en ce sens que ce dernier ne peut pas
actionner la garantie du vendeur lorsqu’il a lui-même participé à l’acte qui conduit à son éviction (v. par ex. Civ. 1,
13 mars 2008, n° 06-20.152, jugeant que « la garantie d'éviction est due par tout cédant d'un droit de propriété,
corporel ou incorporel, sauf à établir que le cessionnaire a participé aux actes de contrefaçon en mettant en vente
un produit qu'il savait contrefait » ; Civ. 1, 15 oct. 1996, n° 94-18.499, jugeant que « La personne qui a contribué à
une contrefaçon en mettant en vente des produits qu'elle savait contrefaisants n'est pas fondée à obtenir la
garantie de son vendeur pour l'éviction qu'elle subit, qui est de son fait »). Autrement dit, l’acquéreur ne doit pas
s’être rendu coupable d’une faute qui soit à l’origine, partiellement ou totalement, de sa propre éviction.
Enfin, la garantie d’éviction du fait des tiers n’étant pas d’ordre public, elle ne peut être mise en œuvre que si elle
n’a pas fait l’objet d’une clause d’exclusion. Conformément à l’article 1629 du Code civil, ce type de clause
dispense le vendeur de tous dommages et intérêts dus à l’acquéreur par suite d’une éviction ; en revanche, elle ne
dispense pas le vendeur de restituer à l’acquéreur le prix de vente en cas d’éviction, sauf si l’acquéreur a connu lors
de la vente le danger de l'éviction ou s’il a expressément déclaré acheter le bien à ses risques et périls. Par ailleurs,
la jurisprudence estime que la clause est privée d’effet si le vendeur est de mauvaise foi, c’est-à-dire s’il connaissait
le risque d’éviction ou les charges non déclarées (Civ. 1, 17 juil. 1962 ; Com., 2 déc. 1965).
Modalités de mise en œuvre. La garantie d’éviction du fait des tiers peut donner lieu à deux types d’action, selon
le moment auquel elle est sollicitée par l’acquéreur :
- L’acquéreur peut passer par la voie de l’appel en garantie, lorsqu’il est lui-même actionné en justice par un
tiers qui cherche à faire reconnaître son droit. L’appel en garantie lui permettra alors d’attraire au procès
son vendeur, qui prendra en charge la défense de ses intérêts. En cas de condamnation de l’acquéreur, le
jugement aura autorité de chose jugée à l’égard du vendeur.
- L’acquéreur peut également exercer une action indépendante, à titre principal, à l’encontre de son
vendeur, soit parce qu’il agit préventivement, en présence d’une simple menace d’éviction, soit parce qu’il
a défendu seul et succombé lors du procès l’opposant au tiers. Cette voie est plus risquée pour l’acquéreur
car le vendeur pourra alors s’exonérer de sa garantie en démontrant que l'acquéreur s'est laissé
condamner, alors qu'il existait des moyens suffisants pour faire rejeter la demande (art. 1640 C. civ.).
Effets de la garantie. La garantie produira des effets différents selon que l’éviction de l’acquéreur est totale ou
partielle.
L’éviction totale se traduit par un anéantissement de l’effet translatif de la vente. L’acquéreur pourra alors obtenir
plusieurs chefs de compensation, puisqu’il pourra solliciter, conformément à l’article 1630 C. Civ. :
- la restitution du prix payé au vendeur, augmentée de l’éventuelle plus-value advenue au bien au jour
de l’éviction (art. 1633 C. civ.), mais non pas diminuée de la moins-value (art. 1631 C. civ.), sauf si l’acquéreur
a profité de la dégradation (art. 1632 C. civ.) ;
- les fruits produits par la chose, si l’acquéreur a été lui-même condamné à les restituer au tiers par
application des articles 549, 1352-3 et 1352-7 du Code civil (sur le régime des restitutions, v. cours de droit
patrimonial, § consacré aux effets de la revendication de la propriété) ;
- les frais de la vente ainsi que les frais de justice liés au procès intenté par le tiers et à l’appel en
garantie ;
- des dommages et intérêts destinés à compenser les pertes subies par l’acquéreur en raison des
dépenses afférentes à la chose dont il a été évincé : réparations et améliorations utiles (art. 1634 C. Civ.) ;
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dépenses voluptuaires ou d'agrément, si le vendeur avait vendu de mauvaise foi le fonds d'autrui (art. 1635
C. Civ.).
L’éviction partielle conduit à priver l’acquéreur de la jouissance d’une partie du bien vendu ou à lui faire supporter
des charges non déclarées. Suivant la gravité de l’éviction, l’acquéreur disposera d’un choix :
- Il pourra solliciter la résolution de la vente (et non la résiliation, comme l’indiquent improprement les
articles 1636 et 1638 C. civ.), s’il démontre qu’il n’aurait pas acheté, compte tenu de l’éviction ou des
charges.
- A défaut, il pourra solliciter le paiement d’une indemnité, qui équivaudra à une diminution du prix, à
hauteur de la valeur de la partie dont il a été évincé (cette valeur étant calculée à l'époque de l'éviction, par
application de l’art. 1637 C. civ.).
B. La garantie des vices cachés
L’article 1641 du Code civil, siège de la garantie des vices cachés, dispose : « Le vendeur est tenu de la garantie à
raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l'usage auquel on la destine, ou qui
diminuent tellement cet usage que l'acquéreur ne l'aurait pas acquise, ou n'en aurait donné qu'un moindre prix, s'il
les avait connus. »
Il convient de préciser le domaine de cette garantie (a) avant d’envisager son fonctionnement (b).
1. Le domaine de la garantie des vices cachés
La garantie des vices cachés ne s’applique pas à toutes les ventes : elle peut être exclue, tantôt par la loi, tantôt par
la volonté des parties.
Les exclusions légales. Certaines ventes échappent à la garantie légale des vices cachés prévue par l’article 1641 du
Code civil, soit parce qu’elles ne font naître aucune obligation de garantie à la charge du vendeur, soit parce
qu’elles obéissent à une garantie légale prévue par un texte spécial, excluant l’application du droit commun de la
vente.
Parmi les ventes qui ne font naître aucune obligation à la charge du vendeur, on trouve :
- Les ventes « faites par autorité de justice » (art. 1649 C. civ.), c’est-à-dire les ventes faites aux enchères
publiques, à la suite d’une saisie des biens du vendeur. Dans ces hypothèses, l’exclusion se justifie par
l’idée que la garantie serait rendue illusoire par l’insolvabilité du vendeur, qui est bien souvent la cause du
recours à une vente judiciaire. Toutefois, ces ventes n’empêchent pas la transmission, par voie accessoire,
de l’action en garantie des vices cachés attachée à la chose vendue. Autrement dit, l’acquéreur d’un bien
vendu aux enchères publiques pourrait parfaitement agir contre un vendeur antérieur, à défaut de pouvoir
agir contre son vendeur immédiat.
- Plus généralement, les ventes aléatoires sont exclusives de toute garantie des vices cachés. Tel est le cas
lorsque l’acquéreur déclare prendre le bien « en l’état » ou « à ses risques et périls ». En effet, l’aléa chasse
la garantie.
Parmi les ventes qui sont soumises à un régime spécial excluant la garantie de droit commun, on trouve :
- Les ventes d’immeubles à construire, donnant lieu à une garantie spéciale des constructeurs prévue par les
articles 1642-1 et 1646-1 du Code civil, ainsi que par les articles 1792 et suivants du Code civil (v. notam.
Civ. 3, 7 avril 2004, n° 02-31.015, Bull. civ. III, n° 73, jugeant que « dans les ventes d'immeubles à construire
l'action en garantie décennale des articles 1792 et suivants du Code civil se substitue à la garantie des vices
cachés des articles 1641 et suivants du même Code »).
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- Les ventes d’animaux domestiques, donnant lieu à une garantie spécifique limitée à une liste de vices
rédhibitoires, organisée par les articles L. 213-1 et suivants du Code rural et de la pêche maritime. Ce texte
s’applique toutefois « à défaut de convention contraire », ce qui laisse la possibilité pour les parties de
soumettre leur vente à la garantie légale de droit commun. La Cour de cassation a précisé que cette
« convention contraire » pouvait « être implicite et résulter de la destination des animaux vendus et du but
que les parties se sont proposé et qui constitue la condition essentielle du contrat », pour valider
l’application de la garantie de l’article 1641 du Code civil à la vente d’un cheval destiné, non pas au loisir,
mais aux compétitions sportives (Civ. 1, 1er juillet 2015, n° 13-25.489).
Les exclusions conventionnelles. La garantie légale des vices cachés n’était, traditionnellement, pas une garantie
d’ordre public. Les parties pouvaient ainsi librement la réduire (clause limitative plafonnant le montant de la
garantie ou les vices couverts), la supprimer (clause d’éviction), ou encore en aménager les modalités de mise en
œuvre (délai pour agir, sanction en cas d’apparition d’un vice, etc.). La possibilité d’évincer la garantie légale des
vices cachés résulte de l’article 1643 du Code civil, selon lequel le vendeur « est tenu des vices cachés, quand même
il ne les aurait pas connus, à moins que, dans ce cas, il n'ait stipulé qu'il ne sera obligé à aucune garantie ».
Toutefois, ce texte comporte une limite : seul le vendeur qui n’a pas connu le vice peut échapper à la garantie des
vices cachés par une clause d’exclusion. Autrement dit, le vendeur de mauvaise foi (c’est-à-dire celui qui
connaissait l’existence du vice) ne peut être protégé par une clause d’éviction de la garantie des vices cachés. Seul
le vendeur de bonne foi peut bénéficier d’une clause excluant la garantie des vices cachés (pour un rappel de
cette solution, v. notam. Civ. 3, 16 déc. 2009, n° 09-10.540, énonçant que « le vendeur qui, ayant connaissance d'un
vice lors de la conclusion du contrat, stipule qu'il ne le garantira pas, est tenu à garantie nonobstant cette clause »).
En outre, cette possibilité de restreindre ou d’évincer la garantie légale a été radicalement réduite par la
jurisprudence qui, faisant œuvre de création prétorienne, a déclaré que cette clause était sans valeur lorsqu’elle
est stipulée par un vendeur professionnel. Dégagée avant l’apparition du mécanisme de sanction des clauses
abusives dans le Code de la consommation, cette solution repose techniquement sur une présomption de
mauvaise de foi du vendeur professionnel : irréfragablement présumé connaître les vices de la chose qu’il vend, le
vendeur professionnel n’est jamais de bonne foi et ne peut donc jamais exclure sa garantie (Civ. 1, 19 janvier 1965 ;
Civ. 1, 17 mai 1965, Bull. civ. I, n° 324 ; Com. 4 juin 1969). Rapprochant sa formulation d’une règle de fond, plutôt
que d’une présomption, la jurisprudence retient parfois que le vendeur professionnel « ne pouvait ignorer les vices
de la chose, ou était tenu de les connaître » (ex. Civ. 3, 3 janvier 1984).
Cette règle a un champ d’application très large :
- Elle joue à l’encontre de tout vendeur professionnel, qu’il soit le fabricant, ou un revendeur intermédiaire,
et même à l’encontre de vendeurs assimilés à des professionnels, bien que la vente ne s’inscrive pas dans le
cadre de leur profession : ainsi, un chef d’agence bancaire se livrant à des ventes répétées de voitures
d’occasion a été assimilé à un vendeur professionnel présumé connaître les vices de la chose (Civ. 1, 30
septembre 2008) ; de même, le vendeur profane ayant lui-même conçu et installé l'objet affecté du vice est
présumé connaître les vices de construction affectant le bien (Civ. 3, 10 juillet 2013, n° 12-17.149).
- La règle vaut tout autant pour les clauses qui aménagent ou limitent la garantie que pour celles qui la
suppriment (Com. 4 juin 1969 ; Civ. 1, 5 mai 1982, Bull. civ. I, n° 163, à propos d'une clause imposant à
l'acquéreur le remplacement du bien).
- Elle joue également dans les ventes entre professionnels, lorsque le vendeur contracte avec un
professionnel qui n’est pas de la même spécialité que lui. En effet, tout en posant le principe selon lequel « le
vendeur professionnel ne peut ignorer les vices de la chose vendue, même à un professionnel » (Com., 27
novembre 1991, Bull. civ. IV, n° 367), la jurisprudence précise que la clause aménageant ou limitant la garantie
des vices cachés n’est efficace que lorsque l'acquéreur professionnel est de la même spécialité que le vendeur,
48
étant alors en mesure d'apprécier les vices de la chose achetée (v. par ex. Civ. 1, 20 février 1996, Bull. civ. I, n°
86 ; Civ. 3, 27 sept. 2000).
Entre vendeur professionnel et acquéreur consommateur, la solution peut désormais s’appuyer sur l’article L. 212-
1 du Code de la consommation, qui réputé non écrites les clauses abusives entre professionnel et consommateur.
En outre, la solution pourrait certainement se fonder aujourd’hui sur le nouvel article 1171 du Code civil, qui répute
non écrite toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat. Le
texte s’applique à tous les contrats d’adhésion, c’est-à-dire, conformément à l’article 1110 du Code civil, celui dont
les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l'avance par l'une des parties.
En somme, les clauses qui restreignent la garantie légale des vices cachés ne sont valables que si le vendeur est un
non professionnel ou un professionnel contractant avec un acquéreur professionnel de même spécialité que lui, à
condition, dans les deux cas, que le vendeur n’ait pas eu connaissance du vice, ce qui le rendrait de mauvaise de foi
(Com., 19 mars 2013, n° 11-26.566).
2. Le fonctionnement de la garantie des vices cachés
On précisera les conditions de la garantie des vices cachés (a) avant d’envisager sa mise en œuvre (b) et ses effets
(c).
a. Les conditions de la garantie des vices cachés
Quatre conditions s’évincent de l’article 1641 du Code civil et doivent être réunies pour que soit mise en œuvre la
garantie des vices cachés : la chose doit avoir un défaut inhérent (i), suffisamment grave pour la rendre impropre à
l'usage auquel elle était destinée (ii), caché (iii), et antérieur ou concomitant à la vente (iv).
(i) Le vice inhérent à la chose. Le défaut doit être inhérent à la chose : il ne suffit pas que l’acquéreur soit insatisfait
ou que la chose ne corresponde pas à ses besoins. La chose doit présenter un défaut intrinsèque.
Echappent donc à la garantie des vices cachés les troubles résultant de l’usure normale de la chose, ou d’une
mauvaise utilisation (ex : pour une association de deux médicaments incompatibles, v. Civ. 1, 8 avril 1986 ; pour un
phénomène de corrosion lié à une mauvaise utilisation de la chose, v. Civ. 1, 15 novembre 1988), ou encore
l’existence d’un passif social ignoré, qui n’est pas un vice inhérent aux parts de société et qui relève donc de
l’erreur ou du dol, mais non de la garantie des vices cachés (Com., 23 janvier 1990 ; Civ. 3, 12 janvier 2000 ; 15 mars
2006).
En revanche, ont été reconnus comme des vices cachés :
- Dans les ventes immobilières : des fondations défectueuses (Civ. 1, 31 janv. 1966) ; la présence de termites
(Civ. 1, 31 mars 1954) ; l'absence de vide sanitaire sous le plancher, générant une humidité qui a rendu
l'immeuble impropre à l'habitation (Civ. 3, 7 févr. 1973) ; l'humidité excessive d'un terrain à bâtir,
empêchant l'édification d'une construction sans travaux de confortation inhabituels (Civ. 3, 17 janv. 1990,
Bull. civ. III, n° 26) ; l'inconstructibilité d'un terrain rendant le bien vendu impropre à sa destination (Civ. 3,
1er oct. 1997 ; 24 févr. 1999, n° 97-15.500 ; 15 mars 2000, n° 97-19.959) ; l'absence d'étanchéité d'une
toiture terrasse, Civ. 3, 6 oct. 2004, Bull. civ. III, n° 167, 1re esp) ;
- Dans les ventes mobilières : les bactéries renfermées par un fromage, et qui rendent celui-ci impropre à la
consommation (Com. 1er juill. 1969, Bull. civ. IV, n° 255) ; l'inaptitude d'un bateau à prendre la mer (Com.
11 mai 1965, Bull. civ. III, n° 306) ; la défectuosité d'appareils téléphoniques à prépaiement permettant aux
utilisateurs, par simple fraude au crochet, de téléphoner gratuitement (Com. 14 nov. 1989) ; la
défectuosité de structure empêchant la végétation de boutures de chrysanthèmes (Com. 15 nov. 1971) ; la
nuisance sonore dans le rapport de démultiplication le plus élevé d'un véhicule « haut de gamme et d'une
49
marque de prestige » (Civ. 1, 7 mars 2000) ; le défaut de conception d'un moteur (Civ. 1, 23 mai 1995, Bull.
civ. I, n° 217).
(ii) La gravité du vice. L’article 1641 du Code civil vise le défaut qui rend la chose impropre à l'usage auquel on la
destine, ou qui diminue tellement cet usage que l'acquéreur ne l'aurait pas acquise, ou n'en aurait donné qu'un
moindre prix, s'il l’avait connu. La jurisprudence en déduit que seul un défaut de nature à affecter gravement
l'usage de la chose peut justifier la mise en jeu de la garantie. La Cour de cassation n’hésite pas à vérifier la
caractérisation de cette condition (v. par ex. Civ. 3, 28 mars 2007, n° 06-12.461, Bull. civ. III, n° 50, censurant pour
défaut de base légale l’arrêt qui, sans caractériser une atteinte à l’usage du bien, a retenu que le défaut de
raccordement d'un immeuble au réseau d'assainissement collectif constituait un vice caché de la chose vendue, en
raison de sa non-conformité aux règlements d'urbanisme).
Ce critère de la gravité du défaut conduit la jurisprudence à exclure les défauts seulement temporaires (ex : Civ. 3,
25 janv. 1989, Bull. civ. III, n° 23, au sujet du trouble d'exploitation lié à un vice caché qui avait diminué
temporairement l'usage de l'immeuble vendu), ainsi que ceux qui ont été réparés par le vendeur avant la mise en
jeu de la garantie, et ne rendent dès lors plus la chose impropre à son usage (Civ. 1, 2 déc. 1997, Bull. civ. I, n° 351 ;
Com., 1er févr. 2011, jugeant que l'acquéreur d'une chose comportant un vice caché qui accepte que le vendeur
procède à la remise en état de ce bien ne peut plus invoquer l'action en garantie dès lors que le vice originaire a
disparu, mais peut solliciter l'indemnisation du préjudice éventuellement subi du fait de ce vice).
La gravité du défaut s'apprécie, en principe, au regard de la destination normale de la chose, les juges appréciant
souverainement si la chose vendue est impropre à sa destination.
Par exemple, lorsqu'un véhicule a été vendu comme « véhicule de collection », il n’est pas destiné à la
circulation. Son inaptitude à la circulation ne constitue alors pas un vice caché (Civ. 1, 24 nov. 1993, Bull. civ. I, n°
347). A l’inverse, lorsqu'un terrain a été vendu comme terrain à bâtir, et que des travaux de confortation
inhabituels se révèlent nécessaires pour édifier une construction dessus, ce terrain d’avère impropre à répondre
à sa destination (Civ. 3, 17 janv. 1990).
Lorsque l'acquéreur a entendu donner à la chose un usage particulier, différent de l'usage normal, la jurisprudence
tend à considérer que l’impropriété de la chose à remplir la destination spécifiquement convenue entre les parties
relève davantage du défaut de conformité que du vice caché, lequel s’apprécie uniquement d’après la destination
« normale » de la chose.
Par exemple, relève d’un défaut de conformité l’inaptitude d’un véhicule au transport des handicapés, alors qu'il
avait été explicitement commandé pour cet usage (V. Civ. 1, 17 juin 1997, n° 95-13.389), ou encore l’inaptitude
d’un enduit à l'utilisation contractuellement définie en tant qu'enduit extérieur (Civ. 1, 17 juin 1997, n° 95-
18.981, Bull. civ. I, n° 205). En revanche, constitue un vice caché, et non un défaut de conformité, l’insuffisance
de la résistance mécanique de bordure de trottoirs entraînant leur désagrégation, car ce défaut rend la chose
impropre à sa destination normale (Civ. 3, 14 févr. 1996, Bull. civ. III, n° 47).
(iii) Le caractère caché du vice. La doctrine propose de définir le vice caché comme « le défaut que l'acquéreur ne
pouvait pas déceler, compte tenu de la nature de la chose vendue, et dont il n'a pas eu connaissance au moment de
la vente » (F. Collart Dutilleul et P. Delebecque). Cette condition tenant au caractère occulte du vice résulte de
l’article 1641 du Code civil, qui évoque les « défauts cachés » de la chose vendue, et de l’article 1642 du Code civil,
selon lequel « le vendeur n'est pas tenu des vices apparents et dont l'acquéreur a pu se convaincre lui-même ».
Cette exigence se justifie par l’idée d’une renonciation tacite de l’acquéreur à invoquer les vices apparents de la
chose, s’il n’a émis aucune réserve au moment de la réception de la chose. Autrement dit, si l’acquéreur peut
constater les défauts, il lui appartient de refuser la délivrance. A défaut, la jurisprudence estime que le vendeur
n'est pas tenu à garantie lorsque l'acquéreur a eu connaissance, au moment de la vente, du vice dont la chose
vendue était affectée (Civ. 1, 13 mai 1981, Bull. civ. I, n° 165 ; Civ. 1, 8 janv. 1991 ; Civ. 3, 30 janv. 2008, Bull. civ. III,
n° 21).
50
Toutefois, la jurisprudence considère que le vice n’est apparent que s’il est connu « dans son ampleur et ses
conséquences » (Civ. 3, 14 mars 2012, Bull. civ. III, no 45 ; Civ. 3, 24 novembre 2016, n° 15-22.750) : il faut que
l’acquéreur ait été capable de mesurer l’importance et les conséquences du vice pour être privé de la possibilité de
mettre en jeu la garantie. Cette appréciation s’opère in concreto, en fonction des connaissances de l’acquéreur.
C’est la raison pour laquelle le caractère occulte ou apparent du vice dépend beaucoup, en jurisprudence, de la
qualité de l’acquéreur, profane ou professionnel. En effet, aux yeux d’un acquéreur profane, le défaut sera plus
facilement considéré comme caché : l’acquéreur n’est pas tenu de se faire assister d’un professionnel qui aurait
décelé facilement le vice (Civ. 3, 3 mai 1989) ou de faire constater l’état du bien par un homme de l’art (Ass. Plén.,
27 oct. 2006, Bull. civ. n° 13) ; le vice est caché lorsqu’il n’est décelable qu’au prix d’un examen « acrobatique »
(Civ. 3, 4 févr. 2004, n° 02-18.029, Bull. civ. III, n° 23) ou lorsqu’il ne pouvait être décelé qu'à condition de pénétrer
dans les combles et de monter sur la toiture, l'accès aux combles étant difficile (Ass. Plén., 27 oct. 2006, préc.) ; le
fait qu’une expertise ait été nécessaire pour déterminer le vice établit son caractère caché (Civ. 1, 7 juin 1995, Bull.
civ. I, n° 250). A l’inverse, aux yeux d’un acquéreur professionnel, le défaut sera en principe décelable : la
jurisprudence a consacré une présomption de découverte du vice par l’acquéreur professionnel. Toutefois, cette
présomption n’est pas irréfragable : elle peut être renversée par la preuve que, malgré sa qualité de professionnel,
le vice était indécelable pour lui (v. par ex. Com., 15 nov. 1983 ; Civ. 1, 20 juin 1995, Bull. civ. I, n° 295). Ainsi, la
garantie des vices cachés peut jouer dans les ventes entre professionnels, même de spécialité identique, dès lors
que l’acquéreur démontre qu’il ne pouvait déceler le vice.
(iv) L’antériorité du vice. Le vendeur ne répond que des défauts qui existaient au jour de la vente. Tout défaut qui
surviendrait ultérieurement échapperait à l’obligation de garantie du vendeur, puisque les risques advenus à la
chose après la vente pèsent sur l’acquéreur (res perit domino). Plus précisément, c’est la date de la naissance du
vice qui doit être prise en compte, quand bien même sa date d’apparition serait ultérieure. Pour faire jouer la
garantie, il faut donc établir que le vice existait antérieurement à la vente, ou qu’il existait déjà à l'état de germe au
jour de la vente (Com. 9 févr. 1965, Bull. civ. III, n° 103).
b. La mise en œuvre de la garantie des vices cachés
Délai. Jusqu’en 2005, l’article 1648 du Code civil imposait à l’acquéreur d’intenter l’action résultant des vices
rédhibitoires dans un « bref délai », notion dont l’interprétation a donné lieu à une jurisprudence aussi foisonnante
que dépourvue d’unité. L’ordonnance n° 2005-136 du 17 février 2005, relative à la garantie de la conformité du
bien au contrat due par le vendeur au consommateur, a uniformisé ce délai en le fixant à une durée de deux ans à
compter de la découverte du vice (art. 1648 C. civ.).
Le délai de prescription est différent dans certaines ventes spéciales : dans les ventes d’immeubles à construire,
l’action fondée sur la garantie des vices cachés doit être engagée dans le délai d’un an à compter de la date à
laquelle le vendeur peut être déchargé des vices apparents, soit lors de la réception des travaux et au plus tôt un
mois après la prise de possession par l’acquéreur (art. 1648, al. 2, C. civ.) ; dans les ventes d’animaux atteints de
maladies contagieuses, l’action fondée sur l’article L. 213-2 du Code rural doit être engagée entre 5 et 30 jours à
compter de la livraison de l’animal, suivant les maladies.
Le point de départ du délai est donc, non pas la date du contrat de la vente, mais la date effective de la découverte
du vice, non seulement dans son existence, mais aussi dans son ampleur (v. notam. Com., 21 janvier 1992 ; Civ. 3,
18 février 1992). Cela peut correspondance au jour de la notification d’un rapport d’expertise (Civ. 1, 11 janv.
1989 ; 5 nov. 1996), ou bien au jour de la vente d’un terrain dont l’usage à des fins de décharge et les risques de
pollution étaient de notoriété publique (Civ. 3, 10 sept. 2008). Toutefois, lorsque l’acquéreur exerce une action
récursoire contre son vendeur après avoir été lui-même actionné par un sous-acquéreur, le délai ne court qu’à
compter du jour où il a été assigné en justice par le sous-acquéreur (Civ. 1, 24 octobre 2000 ; Civ. 3, 20 oct. 2004).
Ce délai est interrompu, suivant les règles applicables au droit commun de la prescription (art. 2241 C. civ.), par
toute action en justice, même une assignation en référé destinée à obtenir la désignation d’un expert aux fins de
51
constater le vice. Une telle interruption provoquait, jusqu’à la réforme de la prescription par la loi du 17 juin 2008,
une interversion de délai de prescription en faisant courir un nouveau délai trentenaire (ou décennal en matière
commerciale) à compter de l’assignation (Civ. 1, 21 oct. 1997). La réforme du 17 juin 2008 a supprimé ce système
d’interversion de prescription. Désormais, l’interruption fait courir un nouveau délai de même durée (art. 2231 C.
civ.). Par ailleurs, le délai de prescription butoir de vingt ans à compter de la naissance du droit (en l’occurrence, à
compter du contrat de vente), s’applique à l’action en garantie (art. 2232 C. civ.).
Preuve. Pour mettre en œuvre la garantie, l’acquéreur doit rapporter, par tout moyen, une triple preuve : celle de
l’existence du vice, de son origine antérieure à la vente et, s’il souhaite obtenir des dommages et intérêts, celle de
la mauvaise foi du vendeur ou de sa qualité de professionnel.
C’est alors au vendeur qu’il reviendra de prouver, pour échapper à son obligation de garantie, que le vice était
apparent ou que l’acquéreur en avait connaissance (sauf si l’acquéreur est un professionnel, auquel cas il est
présumé connaître les vices qui ne sont pas indécelables), ou bien que le délai légal de la garantie est expiré, en
fonction de la date à laquelle l’acquéreur en a eu connaissance.
c. Les effets de la garantie des vices cachés
L’article 1644 du Code civil ouvre un choix à l’acquéreur en présence d’un vice caché : il peut rendre la chose et de
se faire restituer le prix, ou garder la chose et se faire rendre une partie du prix. La première branche de l’option
donne lieu à une action rédhibitoire qui emportera résolution de la vente ; la seconde, à une action estimatoire
qui emportera réduction du prix.
En outre, l’une et l’autre de ces demandes peuvent être complétées par des dommages et intérêts, seulement dans
l’hypothèse où le vendeur aurait été de mauvaise foi, c’est-à-dire où il aurait connu les vices au moment de la
vente (art. 1645 C. civ.). On retrouve ici la présomption de connaissance des vices pesant sur le vendeur
professionnel, dont la jurisprudence considère qu’il ne peut ignorer les vices de la chose qu’il vend. Cette
présomption s’applique même au profit d’un acquéreur professionnel, et même en présence d’un vice indécelable
(Com., 27 avril 1971, Bull. civ. IV, n° 117). Les dommages et intérêts dus par le vendeur de mauvaise foi peuvent
excéder la valeur ou le prix de la chose. Ils réparent les dommages causés à la chose et par la chose. La
jurisprudence a d’ailleurs précisé que l'action en réparation du préjudice subi du fait d'un vice caché n’était pas
subordonnée à l'exercice d'une action rédhibitoire ou estimatoire et pouvait donc être engagée de manière
autonome, indépendamment de toute action rédhibitoire ou estimatoire (Com., 19 juin 2012, n° 11-13.176 ; Civ. 3,
24 juin 2015, n° 14-15.205).
Le choix entre l’action rédhibitoire et l’action estimatoire appartient à l’acquéreur, et non au juge (Civ. 3, 20 oct.
2010, n° 09-16.788). L’acquéreur peut ainsi choisir la voie de la résolution même s’il a fait réparer le bien ou si le
vendeur lui en offre le remplacement ou la réparation. Toutefois, dans des hypothèses où l’acquéreur exerce une
action rédhibitoire à titre principal et une action indemnitaire à titre subsidiaire, les juges peuvent rejeter l’action
rédhibitoire et accueillir l’action indemnitaire, s’ils estiment que le vice n’était pas suffisamment grave pour
entraîner la remise en cause de la vente (Com., 6 mars 1990 ; Civ. 3, 25 juin 2014, n° 13-17.0254). En outre, le choix
se trouve réduit lorsque l’acquéreur n’est pas en mesure de restituer la chose (parce qu’elle a été perdue, détruite
ou revendue) : dans ce cas, seule l’action estimatoire lui est ouverte, sauf à ce que la destruction soit la
conséquence du vice de la chose, auquel cas le vendeur doit en supporter les conséquences et sera tenu de
restituer le prix (art. 1647 C. civ.).
L’action rédhibitoire emporte disparition rétroactive de la vente. Elle implique, pour l’acquéreur, de restituer la
chose et, pour le vendeur, de restituer le prix perçu ainsi que les frais occasionnés par la vente la vente (art. 1646 C.
civ.), étant précisé que ces frais sont ceux de l’acte de vente lui-même, et non pas les frais entraînés par l’entretien
de la chose (Civ. 1, 16 juillet 1998 ; Civ. 1, 19 février 2014, n° 12-13.668). Une jurisprudence développée
spécifiquement au sujet de l’action rédhibitoire a posé le principe selon lequel « en matière de garantie des vices
cachés, lorsque l'acheteur exerce l'action rédhibitoire, le vendeur, tenu de restituer le prix qu'il a reçu, n'est pas
52
fondé à obtenir une indemnité liée à l'utilisation de la chose vendue ou à l'usure résultant de cette utilisation » (Civ.
1, 21 mars 2006, Bull. civ. I, n° 171, 172 et 173 ; Civ. 1, 30 septembre 2008, Bull. civ. I, n° 216). Tirant les
conséquences de ce principe, la jurisprudence a également précisé que par suite de la résolution, « le vendeur [est]
tenu de restituer le prix qu'il [a] reçu, sans diminution liée à l'utilisation de la chose vendue ou à l'usure en
résultant » (Civ. 1, 19 févr. 2014, n° 12-15.520). Le prix perçu doit ainsi être restitué à l’acquéreur dans son
intégralité. La solution a été étendue par la jurisprudence à toutes les résolutions pour inexécution (v. not. Com.,
10 février 2015, n° 13-24.501 ; Civ. 3, 13 juil. 2016, n° 14-26.958).
Or, cette solution a été contredite par la réforme du droit des obligations portée par l’ordonnance du 10 février
2016 : désormais, le nouvel article 1352-2 du Code civil, intégré dans un chapitre consacré aux restitutions dans le
régime général des obligations, dispose que « la restitution inclut les fruits et la valeur de la jouissance que la chose
a procurée ». Autrement dit, celui qui est condamné à restituer une chose doit également verser une indemnité
pour compenser l’utilisation qu’il a faite de la chose avant de devoir la restituer. Cette solution légale renverse
donc la règle jurisprudentielle selon laquelle l’acquéreur ne doit aucune indemnité liée à l’utilisation de la chose
vendue ou à l’usure en résultant.
L’action estimatoire donne lieu à une expertise destinée à chiffrer la réduction, sans que celle-ci puisse aller
jusqu’à une suppression totale du prix. La réduction est évaluée en fonction de la valeur réelle du bien et du
trouble de jouissance éprouvé par l’acquéreur.
C. La garantie de conformité
La garantie de conformité est une garantie spécifique au droit de la consommation. Elle a été intégrée dans les
articles L. 211-1 et suivants du Code de la consommation par une ordonnance du 17 février 2005 transposant une
directive européenne du 25 mai 1999. Depuis l’ordonnance du 14 mars 2016, on la trouve aux articles L. 127-1 et
suivants du Code de la consommation. Le but général de la directive européenne était d’assurer une protection
uniforme minimale des consommateurs dans le cadre du marché intérieur (art. 1er), ce qui autorisait les Etats
membres à y déroger dans un sens plus favorable aux consommateurs.
Il conviendra de préciser dans un premier temps le champ d’application de cette garantie (1) avant d’envisager son
fonctionnement (2).
1. Le domaine de la garantie légale de conformité
Le champ d’application de la garantie légale de conformité prévue par le Code de la consommation est doublement
limité :
- Quant aux personnes : la garantie légale de conformité ne s’applique qu’aux relations contractuelles
entre un vendeur agissant dans le cadre de son activité professionnelle ou commerciale et un acheteur
agissant en qualité de consommateur (art. L. 217-3 C. conso.), c’est-à-dire, suivant la définition de l’article
liminaire du Code de la consommation, un acheteur agissant à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son
activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole. Sont donc exclues du champ d’application de
la garantie légale de conformité les ventes entre consommateurs et les ventes entre professionnels.
- Quant aux contrats visés : la garantie légale de conformité s’applique aux contrats de vente de biens
meubles corporels, ainsi qu’aux contrats de fourniture de biens meubles à fabriquer ou à produire, ce qui inclut
notamment l'eau et au gaz lorsqu'ils sont conditionnés dans un volume délimité ou en quantité déterminée (art.
L. 217-1 C. conso.). Sont toutefois exclus les biens vendus par autorité de justice, les biens vendus aux enchères
publiques, ainsi que l’électricité (art. L. 217-2 C. Conso.).
53
La garantie de conformité, ainsi délimitée, est d’ordre public : toute clause l’écarterait ou la limiterait, directement
ou indirectement, est réputée non écrite si elle intervient avant toute réclamation de l’acquéreur (art. L. 241-5 C.
conso.). A contrario, les parties pourraient convenir d’aménager la garantie légale une fois que le consommateur a
fait valoir sa réclamation.
2. Le fonctionnement de la garantie légale de conformité
Conditions. La garantie légale de conformité couvre les défauts de conformité existant lors de la délivrance (art. L
217-4 C. Conso.). L’article L. 217-5 C. conso. précise comment s’entend le défaut de conformité en distinguant
deux hypothèses :
- Si les parties ont spécifiquement indiqué dans le contrat les caractéristiques que devait revêtir la chose ou
l’usage qui en était attendu, le défaut de conformité est caractérisé lorsque la chose délivrée ne répond
pas aux caractéristiques convenues ou s’avère impropre à l’usage convenu (pour être conforme, le bien
doit « présenter les caractéristiques définies d'un commun accord par les parties ou [être] propre à tout
usage spécial recherché par l'acheteur, porté à la connaissance du vendeur et que ce dernier a accepté »).
On retrouve ici la même définition de la conformité que celle appliquée dans le droit commun de la vente.
- Si les parties n’ont rien précisé, le défaut de conformité est caractérisé lorsque la chose est impropre à
« l'usage habituellement attendu d'un bien semblable » (ce qui renvoie, en droit commun, à la notion de
vice caché) ou lorsqu’il ne correspond pas à la description donnée par le vendeur ou ne présente par les
qualités « qu'un acheteur peut légitimement attendre », eu égard aux déclarations publiques faites par le
vendeur, notamment dans la publicité ou l'étiquetage.
On le voit, la notion de défaut de conformité, au sens du Code de la consommation, englobe non seulement ce que
le droit commun de la vente désigne comme un défaut de conformité, mais aussi ce que le droit commun range
dans la notion de vice caché. Une seule notion permet donc, en droit de la consommation, de réunir les deux
obligations du vendeur en droit commun : l’obligation de délivrance conforme et la garantie des vices cachés.
Le défaut doit, en outre, exister lors de la délivrance, ce qui implique qu’il soit antérieur à la vente. Le Code de
consommation facilite cette preuve en posant une présomption d’antériorité pour tous les défauts qui
apparaissent dans un délai de vingt-quatre mois à compter de la délivrance du bien (six mois pour les biens vendus
d’occasion) : ces défauts sont « présumés exister au moment de la délivrance, sauf preuve contraire » (art. L. 217-7
C. conso).
Enfin, le défaut ne doit pas être immédiatement apparent, car l’acquéreur ne peut contester la conformité en
invoquant un défaut qu'il connaissait ou ne pouvait ignorer lorsqu'il a contracté, ni être imputable à l’acquéreur,
qui ne peut invoquer un défaut ayant son origine dans les matériaux qu'il a lui-même fournis (art. L. 217-8 C.
conso.).
Mise en œuvre. L’action en garantie se prescrit par deux ans à compter de la délivrance du bien (art. L. 217-12 C.
conso.), ce qui la distingue de l’action fondée sur la garantie des vices cachés, dont le délai de prescription
commence à courir à compter de la découverte du vice. D’où l’intérêt, pour le consommateur, de pouvoir se placer
sur l’un ou l’autre fondement, l’action fondée sur la garantie des vices cachés étant susceptible de se prescrire
après l’action fondée sur la garantie légale de conformité du Code de la consommation (sur cette option, v. infra, le
concours d’actions).
Effets. Plusieurs séries de remèdes sont prévus par le Code de la consommation en présence d’un défaut de
conformité.
A titre principal, l’acquéreur choisit entre la réparation et le remplacement du bien (art. L. 217-9 C. Conso.). Si
l’une ou l’autre de ces modalités est possible, l’acheteur est tenu de choisir l’une des deux. Toutefois, le vendeur
54
peut se soustraire à l’option choisie par l’acquéreur s’il démontre que son choix entraîne un coût manifestement
disproportionné au regard de l'autre modalité, compte tenu de la valeur du bien ou de l'importance du défaut. Le
vendeur est alors tenu de procéder, sauf impossibilité, selon la modalité non choisie par l'acheteur.
Pour application spécifique de ce texte aux animaux, v. Civ. 1, 9 décembre 2015, pourvoi n° 14-25.910,
approuvant un tribunal d’avoir jugé que le remplacement de l’animal atteint d’une maladie était impossible,
après avoir relevé que « le chien en cause était un être vivant, unique et irremplaçable, et un animal de
compagnie destiné à recevoir l'affection de son maître, sans aucune vocation économique, [faisant ainsi] ressortir
l'attachement de [du propriétaire] pour son chien ».
A titre subsidiaire, si la réparation et le remplacement du bien sont impossibles, l'acheteur se voit ouvrir une autre
option par l’article L. 217-10 du Code de la consommation : il peut rendre le bien et se faire restituer le prix ou
garder le bien et se faire rendre une partie du prix. Il a donc un choix subsidiaire entre la restitution de la chose et
la réduction du prix, ce qui rejoint le choix offert en matière de garantie des vices cachés. Cette option est
également ouverte lorsque la solution choisie à titre principal par l’acquéreur n’est pas mise en œuvre dans le délai
d'un mois suivant sa réclamation, ou lorsque la solution imposée par le vendeur au titre du choix principal
représente un inconvénient majeur pour l’acheteur. En outre, le même texte précise que la résolution de la vente
ne peut être prononcée si le défaut de conformité est mineur. Seule la réduction du prix pourra alors être exigée.
En parallèle, l’acquéreur pourra également solliciter l’octroi de dommages et intérêts en réparation du préjudice
subsistant (art. L. 217-11 C. conso.). Contrairement au régime de la garantie des vices cachés, le Code de la
consommation ne subordonne pas ce droit à des dommages et intérêts à la mauvaise foi du vendeur.
§3. Le concours d’actions
Plusieurs actions sont ouvertes à l’acquéreur qui se trouve confronté à une déception (action en nullité pour erreur
ou pour dol ; action fondée sur le manquement à l’obligation de délivrance conforme ; action fondée sur la garantie
des vices cachés ; action fondée sur la garantie légale de conformité, si l’acheteur est un consommateur opposé à
un professionnel ; action en responsabilité du fait d’un produit défectueux…). Certaines d’entre elles sont
susceptibles de se recouper. La question se pose alors de savoir si elles peuvent se cumuler, ou si elles sont
exclusives les unes des autres. La réponse varie en fonction des actions.
La garantie légale de conformité consacrée par le Code de la consommation n’est, par principe, pas exclusive des
autres actions. En ce sens, l’article L. 217-13 du Code de la consommation dispose que « les dispositions de la
présente section ne privent pas l'acheteur du droit d'exercer l'action résultant des vices rédhibitoires telle qu'elle
résulte des articles 1641 à 1649 du code civil ou toute autre action de nature contractuelle ou extracontractuelle qui
lui est reconnue par la loi. » Ainsi, la garantie légale de conformité du Code de la consommation ne remplace ni les
actions du Code civil fondées sur la responsabilité délictuelle ou la défaillance contractuelle, ni la garantie contre
les vices cachés résultant du Code civil ou du Code rural et de la pêche maritime. En théorie, elle n’exclut pas non
plus les actions fondées sur la responsabilité du fait des produits défectueux (art. 1245 C. civ.). Le consommateur
pourra donc agir selon son intérêt sur le fondement des dispositions du Code de la consommation ou sur celui des
règles du Code civil, ou du Code rural et de la pêche maritime, pourvu que les conditions propres à chaque action
soient remplies. Il pourra également cumuler les fondements au soutien de son action.
Ainsi, par exemple, le consommateur qui acquiert auprès d’un professionnel un animal présentant un vice
rédhibitoire pourra agir, à son choix, sur le fondement de la garantie légale de conformité du Code de la
consommation ou sur le fondement de la garantie prévue par les articles L. 213-1 et s. du Code rural et de la
pêche maritime (en ce sens, v. Civ. 1, 12 juin 2012, n° 11-19.104 : « il résulte de l'article L. 213-1 du code rural et
de la pêche maritime que les dispositions qui régissent la garantie légale de conformité sont applicables aux
ventes d'animaux conclues entre un vendeur agissant au titre de son activité professionnelle ou commerciale et
un acheteur agissant en qualité de consommateur, sans préjudice de l'application » des textes du Code de la
consommation relatifs à la garantie légale de conformité.
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La responsabilité du fait des produits défectueux régie par les articles 1245 et suivants du Code civil exclut
l'application d'autres régimes de responsabilité contractuelle ou extracontractuelle, sauf s’ils reposent sur des
fondements différents de celui d'un défaut de sécurité du produit litigieux, telles la garantie des vices cachés ou sur
une faute distincte du défaut de sécurité du produit en cause (Civ. 1, 10 déc. 2014, n° 13-14.314 ; Civ. 1, 17 mars
2016, n° 13-18.876). Autrement dit, l’action fondée sur la responsabilité du fait des produits défectueux peut se
cumuler toutes les autres actions ouvertes à l’acquéreur, pourvu qu’elles soient fondées sur autre chose qu’un
défaut de sécurité (défaut de conformité, erreur, etc.).
L’action fondée sur la garantie des vices cachés exclut l’action fondée sur l’erreur, ainsi que l’action fondée sur le
manquement à l’obligation de délivrance conforme : en présence d’un défaut qui rend la chose impropre à sa
destination normale, la garantie des vices cachés constitue l'unique fondement possible de l'action exercée, à
l’exclusion d’une action fondée sur l’erreur (Civ. 1, 14 mai 1996, n° 94-13.921, Bull. civ. I, n° 213 ; Civ. 3, 17
novembre 2004, n° 03-14.958, Bull. civ. III, n° 206) ou sur un défaut de conformité (Civ. 1, 27 oct. 1993, Bull. civ. I,
n° 305 ; Civ. 3, 14 févr. 1996, Bull. civ. III, n° 47). Or, si le juge a le pouvoir de restituer aux faits leur exacte
qualification (art. 12 CPC), il n’est pas pour autant tenu de changer la dénomination ou le fondement juridique des
demandes des parties. Il n’est donc pas tenu de rechercher si l’action fondée sur l’existence d’un vice caché, non
démontré, pouvait être fondée sur un manquement du vendeur à son obligation de délivrance conforme (Ass.
Plén., 21 déc. 2007, Bull. civ. n° 10).
En revanche, l'action en garantie des vices cachés n'est pas exclusive de l'action en nullité pour dol, avec laquelle
elle peut être cumulée, pourvu que les conditions en soient remplies (Civ. 1, 6 nov. 2002, Bull. civ. I, n° 260).
De même, les actions fondées, d’une part, sur le défaut de conformité de la chose vendue et, d'autre part, sur
l'erreur commise sur une qualité substantielle de cette chose, ne sont pas exclusives l’une de l’autre : l’exercice de
l’une ne rend pas l’autre irrecevable (Civ. 3, 25 mars 2003, n° 00-22.058).
Sous-section 2. Les obligations de l’acquéreur
L’obligation principale de l’acheteur est celle de payer le prix (art. 1650 C. civ.), que l’on étudiera dans un premier
temps (§1). Il doit, en outre, prendre livraison de la chose (§2).
§1. L’obligation de payer le prix
Aux termes de l’article 1650 du Code civil, « la principale obligation de l’acheteur est de payer le prix au jour et au
lieu réglés par la vente ». Elle constitue la contrepartie du transfert de la propriété et de la délivrance de la chose
vendue.
L’objet de l’obligation. L’acquéreur doit payer non seulement le prix de vente, tel qu’il a été fixé par les parties lors
de la conclusion du contrat (dans son montant précis où d’après des éléments objectifs qui l’ont rendu
déterminable), mais aussi les intérêts de ce prix, qui seront dus dans trois hypothèses visées par l’article 1652 du
Code civil. Ce texte prévoit que l'acheteur doit l'intérêt du prix de vente si :
- Il en a été ainsi convenu lors de la vente ;
- La chose vendue et livrée produit des fruits ou autres revenus (les intérêts courent alors de plein droit au
taux légal à compter du jour où la chose a été livrée à l’acheteur et jusqu’au jour du paiement) ;
- L'acheteur a été sommé de payer, auquel cas il devra les intérêts au taux légal à compter de la sommation,
conformément au droit commun des obligations (art. 1231-6 C. civ.).
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Enfin, l’acheteur est également tenu, en principe, d’acquitter « les frais d’actes et autres accessoires à la vente »
(art. 1593 C. civ.), tels que les honoraires du notaire, les droits de mutation payés eu Trésor public, les frais de
publicité foncière, etc. Supplétive de volonté, cette règle peut être aménagée par les parties.
Les modalités de l’obligation : moment et lieu. L’article 1651 du Code civil dispose que « s’il n’a rien été réglé à cet
égard lors de la vente, l’acheteur doit payer au lieu et dans le temps où doit se faire la délivrance ».
Quant au moment du paiement, le prix est donc en principe exigible au moment de la délivrance du bien. Pour être
en droit de réclamer le paiement du prix, le vendeur doit donc avoir préalablement exécuté son obligation de
délivrance. Corrélativement, l’acquéreur peut refuser de payer le prix tant que le bien ne lui a pas été délivré, par
application du mécanisme de l’exception d’inexécution.
Par exception, l’article 1653 du Code civil autoriser l’acquéreur à suspendre le paiement du prix lorsqu’il anticipe un
risque d’éviction. Ainsi, lorsqu’il est troublé par un tiers ou a de justes raisons de craindre de l’être, notamment par
une action en revendication exercée contre lui ou une action hypothécaire, il peut alors refuser de payer le prix
jusqu’à ce que le vendeur ait fait cesser le trouble ou qu’il lui ait fourni une caution.
En outre, les parties peuvent librement convenir d’une date différente de paiement, anticipée (ex : paiement d’un
acompte à la commande et du solde à la livraison) ou différée (ex : prix payable par fractions échelonnées sur
plusieurs mois) par rapport à la délivrance du bien.
Le paiement peut ainsi être anticipé lorsqu’il intervient avant la délivrance, par exemple dès la conclusion du
contrat. La pratique est répandue d’un paiement partiel à la commande, ce qu’on appelle « un acompte ».
Quant au lieu du paiement, il s’agit en principe du lieu où s’opère la délivrance de la chose vendue, ce qui déroge
au droit commun qui, conférant un caractère quérable à la dette de prix, énonce que le paiement doit être fait au
domicile du débiteur (art. 1342-6 C. civ.). Toutefois, les parties peuvent convenir différemment. Généralement, le
paiement se fera chez le vendeur, ce qui rend la dette de prix portable (l’acheteur doit se déplacer chez le vendeur
pour réaliser le paiement), ou chez le notaire, en matière de vente immobilière.
La preuve du paiement. La preuve du paiement est établir suivant les règles de droit commun applicables à la
preuve des obligations.
Ainsi, s’agissant de la charge de la preuve, l’article 1353 du Code civil fait peser sur le vendeur la charge de prouver
l’existence de la dette de prix (« celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver »), mais sur
l’acquéreur la charge de prouver le paiement (« celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a
produit l'extinction de son obligation »).
S’agissant des modes de preuve, la question s’est posée de savoir si le paiement devait être qualifié de fait
juridique, pouvant alors être prouvé par tout moyen, ou d’acte juridique, devant alors être prouvé par une preuve
écrite préconstituée dans les actes civils d’un montant supérieur à 1.500 euros. Après quelques hésitations, la
jurisprudence a fini par trancher en faveur de la qualification de fait juridique et par considérer que le paiement se
prouve par tout moyen (Civ. 1, 6 juill. 2004, Bull. civ. I, n° 202 ; Civ. 1, 16 sept. 2010, Bull. civ. I, n° 173). La réforme a
entériné cette solution à travers le nouvel article 1342-8 du Code civil, qui dispose que « Le paiement se prouve par
tout moyen ». L’acheteur peut donc établir par tout mode de preuve qu’il a exécuté son obligation.
Il peut par exemple rapporter cette preuve par une quittance délivrée par le vendeur ou par le contrat de vente
original sur lequel figure la mention du paiement portée par le vendeur (art. 1378-2 C. civ.). De même, l’article
1342-9 du Code civil dispose que « la remise volontaire par le créancier au débiteur de l'original sous signature
privée ou de la copie exécutoire du titre de sa créance vaut présomption simple de libération ».
Sanction. L’inexécution par l’acheteur de son obligation de paiement ouvre au vendeur les remèdes classiques à
l’inexécution.
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L’article 1654 du Code civil dispose que « Si l'acheteur ne paye pas le prix, le vendeur peut demander la résolution
de la vente », ce qui n’est que le rappel des principes prévus par les articles 1224 et suivants du Code civil. L’article
1655 du Code civil précise toutefois que le juge peut accorder un délai de grâce pour le paiement du prix sauf « si le
vendeur est en danger de perdre la chose et le prix », tandis que l’article 1656 du Code civil précise que la clause
résolutoire stipulée dans une vente d’immeuble en cas de non-paiement du prix ne peut produire ses effets tant
que le débiteur n'a pas été mis en demeure par une sommation (v. aussi, plus généralement en ce sens, art. 1225
C. civ.).
Il existe une spécificité en matière immobilière : aux termes de l’article 2379, alinéa 2, du Code civil, l’action
résolutoire établie par l’article 1654 du Code civil ne peut être exercée après l'extinction du privilège du vendeur,
ou, à défaut d'inscription de ce privilège, ne peut être exercée dans les deux mois à compter de la vente, au
préjudice des tiers qui ont acquis les droits sur l'immeuble du chef de l'acquéreur et qui les ont publiés. Cette
mesure est destinée à limiter dans le temps la possibilité de remettre en cause, par le biais d’une résolution
rétroactive, les droits acquis par des tiers sur le bien vendu.
Par ailleurs, le vendeur pourra aussi mettre en œuvre les remèdes de droit commun, tels que :
- l’exception d’inexécution, qui se traduira par une sorte de droit de rétention au profit du vendeur à
condition que la chose soit encore détenue par lui et que le paiement soit exigible (art. 1612 C. civ. : « Le
vendeur n'est pas tenu de délivrer la chose, si l'acheteur n'en paye pas le prix, et que le vendeur ne lui ait
pas accordé un délai pour le paiement ») ;
- ou l’exécution forcée, qui lui permettra de mettre en œuvre des voies d’exécution sur les biens de
l’acquéreur, à condition d’être muni d’un titre exécutoire. A cet égard, le vendeur qui fait procéder à la
saisie et à la vente des biens de son débiteur bénéficie de sûretés spécifiques qui lui permettent d’être
payé sur le prix de vente par préférence aux autres créanciers : un privilège spécial mobilier pour le
vendeur de meubles (art. 2332 4° C. civ.) ; un privilège spécial immobilier pour le vendeur d’immeuble (art.
2374 1° C. civ.), lequel n’est toutefois opposable aux tiers qu’à la condition d’avoir été publié au fichier
immobilier de publicité foncière (art. 2377 C. civ.).
En outre, le privilège spécial dont bénéficie le vendeur de meubles lui permet de « revendiquer » les biens meubles
vendus dans les huit jours de la livraison, s’ils sont en la possession de l'acheteur, afin d’en empêcher la revente
tant qu’il n’a pas été payé (art. 2332 4° C. civ.). Autrement dit, cela lui permet de se faire restituer les biens déjà
livrés pour exercer sur eux une forme de rétention.
§2. L’obligation de prendre livraison de la chose
Principe. L’acquéreur est tenu de prendre livraison de la chose mise à sa disposition par le vendeur.
Tempérament. On l’a vu, l’acquéreur doit procéder aux vérifications élémentaires au moment de prendre livraison
de la chose, car une prise de livraison sans réserves emporte renonciation, de sa part, à invoquer un défaut de
conformité ou un vice apparent dont il aurait pu se convaincre en examinant la chose. Dès lors, en cas de difficulté,
il lui revient soit de refuser la prise de livraison, soit d’émettre des réserves sur la conformité ou les défauts
constatés.
En matière mobilière, l’obligation de prendre livraison de la chose présente quelques spécificités. Elle prend le nom
d’obligation de retirement et doit être exécutée en principe au lieu où se trouvait la chose au moment de la vente,
sauf convention contraire. La chose est donc quérable (l’acheteur doit se déplacer pour en prendre livraison), et
non portable. C’est la raison pour laquelle l’article 1608 du Code civil laisse par principe, sauf convention contraire,
les frais d’enlèvement (et notamment de transport), à la charge de l’acheteur. La spécificité de cette obligation
tient à la sanction particulière que prévoit l’article 1657 du Code civil en cas d’inexécution de l’obligation de
retirement par l’acheteur : « la résolution de la vente aura lieu de plein et sans sommation, au profit du vendeur,
après l’expiration du terme convenu pour le retirement ». Selon ce texte, l’expiration du délai fixé pour la prise de
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livraison emporte donc la résolution automatique de la vente sans mise en demeure préalable ni action judiciaire.
Encore faut-il toutefois que le contrat précise le terme convenu pour le retirement et que le vendeur ait
préalablement exécuté ses obligations. Dès lors, l’article 1657 du Code civil est inapplicable en cas de refus par
l’acheteur de prendre livraison d’une chose affectée d’un vice couvert par la garantie (Civ. 1, 25 mai 1992, n° 89-
21.542).
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PARTIE 2 : LE CONTRAT D’ENTREPRISE
Le contrat d’entreprise est un contrat de service, c’est-à-dire un contrat ayant pour objet une obligation de faire.
C’est l’un de ceux qui ont connu la plus forte évolution depuis l’entrée en vigueur du Code civil en 1804. Dans le
Code, il est désigné, non pas comme un contrat de service, mais comme un contrat de « louage d’ouvrage », et
défini par l’article 1710 du Code civil comme un « contrat par lequel l'une des parties s'engage à faire quelque
chose pour l'autre, moyennant un prix convenu entre elles ».
Plus précisément, on s’accorde à considérer le contrat d'entreprise comme celui par lequel une personne, appelée
maître d'ouvrage ou donneur d'ordre, charge une autre personne appelée entrepreneur, d'effectuer une prestation
de service moyennant rémunération, en toute indépendance et sans représentation.
L’étude de ce contrat, dont les éléments caractéristiques ont déjà été évoqués en introduction, nous conduira à
envisager sa formation (chapitre 1) puis ses effets (chapitre 2).
CHAPITRE 1 : LA FORMATION DU CONTRAT D'ENTREPRISE
Classiquement, on envisagera la formation du contrat d’entreprise en étudiant, d’abord, les conditions de forme et
de preuve (section 1), puis les conditions de fond, qui nous conduiront à aborder successivement le consentement
au contrat (section 2) puis l’objet du contrat, et plus spécifiquement le prix du contrat (section 3). L’obligation de
faire de l’entrepreneur n’étant soumise à aucune condition de validité spécifique, autre que celles issues du droit
commun, elle ne fera pas l’objet de développements particuliers.
Section 1 : Forme et preuve du contrat d'entreprise
Principe : consensualisme. Le contrat d’entreprise étant un contrat consensuel, aucune formalité n’est en principe
exigée pour sa formation (Civ. 3, 7 déc. 1997, Bull. civ. III, n° 226). Un simple échange de consentements des parties
sur les éléments essentiels de la prestation suffit pour que le contrat d'entreprise soit valablement formé.
Le consentement peut être tacite, mais il appartiendra à celui qui se prévaut de l'existence du contrat d'en
rapporter la preuve. A cet égard, le contrat d'entreprise ne déroge pas au droit commun de la preuve : c'est à celui
qui invoque l’existence du contrat d’en rapporter la preuve, laquelle doit être établie par un écrit préconstitué
lorsque le contrat présente un caractère civil et porte sur un montant supérieur à 1.500 euros (art. 1359 C. civ.)
Exceptions : formalisme. Par exception, certains textes imposent que le contrat d’entreprise soit formalisé par un
écrit, à peine de nullité. Tel est le cas du contrat d’architecte (règle déontologique), du contrat de construction de
navires (art. 5 de la loi du 3 janvier 1967), ou encore du contrat de construction de maison individuelle (art. L. 231-1
CCH).
En outre, le droit de la consommation vient tempérer le consensualisme en imposant certaines formalités pour les
contrats conclus entre professionnels et consommateurs : en matière d’entreprise comme en matière de vente, les
caractères essentiels de la prestation doivent faire l'objet d'une information par marquage, étiquetage ou
affichage. Toutefois, ces mesures ne sont pas assorties de sanctions spécifiques, de sorte que le contrat
d'entreprise restera valable malgré le défaut d’observation de ces formalités. C’est dire qu’elles ne sont pas
imposées à peine de nullité et qu’elles ne constituent donc pas une condition de formation du contrat.
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Section 2 : Le consentement au contrat
Le consentement des parties au contrat d’entreprise répond aux conditions classiques de validité posées par le
droit commun des contrats : il doit être libre et éclairé. La spécificité, en matière de contrat d’entreprise, tient au
processus de formation du contrat, et à la façon dont les volontés se rencontrent. Ainsi, le contrat peut se former
de trois manières, selon sa complexité : instantanément, avec une phase préparatoire, ou à la suite d'un appel
d'offres.
Formation instantanée. Le contrat d’entreprise peut se former instantanément par l'acceptation d'une offre (ex :
ce peut être le cas lorsqu’un entrepreneur propose ses services par le biais d’une publicité indiquant la nature des
travaux et leur prix). Le contrat naîtra alors de la seule rencontre des volontés, instantanément.
Phase préparatoire. Lorsque les travaux revêtent une certaine importance, le contrat est souvent précédé d'une
phase de pourparlers au cours de laquelle le client recueille les informations nécessaires pour apprécier
l'opportunité de conclure le contrat. La question se pose alors de savoir quelle va être la nature juridique des devis
émis par l’entrepreneur, lors de cette phase préparatoire. En effet, il n’est pas rare que les parties recourent à
l’utilisation d’un devis au cours de la phase de négociation. En principe, l’établissement d’un tel devis est gratuit,
sauf si une rémunération est prévue.
Quant à la nature juridique de ces devis, tout dépendra de l’interprétation de la volonté des parties et des
stipulations contenues dans le devis. Le plus souvent, les devis établis par l’entrepreneur s’inscrivent dans la phase
de pourparlers. Ils n'ont qu'un caractère préparatoire et ne lient pas les parties. Selon les stipulations qu’ils
contiennent, ils peuvent s’analyser en une simple invitation à entrer en pourparlers, en un contrat de négociation,
en une offre, ou même en une promesse de contracter. Le régime juridique applicable à chacune de ces phases de
pourparlers trouvera alors à s’appliquer (v. le cours de Droit des obligations).
Toutefois, il se peut également que le devis constitue un véritable contrat préparatoire obligeant les parties, ce qui
sera généralement le cas lorsqu’il a été prévu que le devis serait effectué contre rémunération. L’entrepreneur
aura alors droit à sa rémunération, quand bien même le maître de l’ouvrage ne donnerait pas suite aux projets
envisagés (Civ. 3, 29 avr. 1985). Tel est le cas en particulier au sujet de l’architecte, pour qui l’établissement d’un
devis correspond déjà à un travail important puisque sa mission réside essentiellement dans l'élaboration de plans.
Appels d'offres et soumissions. Enfin, pour les marchés les plus importants, notamment en matière immobilière, le
maître de l'ouvrage utilise parfois une procédure d'appels d'offres et de soumissions inspirée du droit administratif.
Plusieurs déclinaisons sont alors possibles :
- si l'appelant ne s'engage pas et que les soumissionnaires réservent leur acceptation pour le cas où ils
seraient retenus, il s'agit de simples pourparlers, aucune des parties n’étant liée ;
- si l'appelant ne se lie toujours pas, mais demande des offres fermes, on se trouvera en présence de
promesses unilatérales émanant des soumissionnaires (lesquels seront liés par leur promesse, tandis que
l’appelant conservera sa liberté de lever, ou non, l’option) ;
- si l'appelant s'oblige envers celui qui a présenté la meilleure soumission, notamment celle qui offre le
meilleur rapport qualité/prix, il s’agit déjà d’un contrat qui engage les deux parties, et qui peut d’ailleurs
prévoir une indemnité pour les offres non retenues, à la charge de l’appelant.
61
Section 3 : La fixation du prix
Le contrat d’entreprise est un contrat à titre onéreux. Il doit être conclu moyennant une rémunération, sous peine
d’être requalifié en contrat de services gratuits ou contrat d’assistance bénévole. L'existence d'une rémunération
est, on l’a vu, un élément essentiel du contrat d'entreprise. Pour autant, la loi n’exige pas que le prix du contrat
d’entreprise soit déterminé, ni même déterminable, lors de la conclusion du contrat (Civ. 1, 15 juin 1973). Elle
n'impose pas non plus que le prix consiste en une somme d'argent.
Si la déterminabilité du prix n’est pas une condition de validité du contrat d’entreprise, cela implique que le contrat
pourra être valablement formé alors même que le prix n’en a pas encore été déterminé. Cette souplesse du régime
du contrat d’entreprise s’explique par la difficulté qu’il peut y avoir, dans de nombreux cas, à prévoir le coût exact
de la prestation à fournir. A l’avantage de la souplesse s’oppose cependant l’inconvénient du contentieux,
abondant, qui s’élève sur la question de la fixation du prix.
Plusieurs modalités de fixation sont ainsi envisageables : il peut être convenu que le prix sera payé sur facture, ou
sur série, ou en fonction d’un forfait.
Le marché sur facture (ou en régie). C’est l’hypothèse dans laquelle le prix n’est ni déterminé, ni déterminable lors
de la conclusion. Le maître de l’ouvrage s’engage à payer l’entrepreneur une fois le travail réalisé. Les parties
pourront alors se mettre d’accord pour fixer le prix a posteriori, une fois connue l’étendue du travail accompli. A
défaut d’accord, la jurisprudence admettait traditionnellement que le juge puisse intervenir dans le contrat pour
fixer le prix en lieu et place des parties, en procédant lui-même à l’estimation de la valeur de la prestation fournie
(Civ. 1, 5 juin 1973, Bull. civ. I, n° 202 ; Civ. 1, 19 déc. 1973, Bull. civ. I, n° 360 ; Civ. 1, 19 juin 1990, Bull. civ. I, n°
170). La pérennité de cette solution est mise en doute avec la réforme du droit des obligations, qui semble
procéder différemment. En effet, au lieu de laisser au juge le pouvoir de fixer le prix de la prestation, le nouvel
article 1165 du Code civil offre au créancier une faculté de fixation unilatérale du prix, le juge ne pouvant intervenir
que pour sanctionner l’abus de cette prérogative en octroyant des dommages et intérêts à l’autre partie. En ce
sens, le texte indique : « dans les contrats de prestation de service, à défaut d'accord des parties avant leur
exécution, le prix peut être fixé par le créancier, à charge pour lui d'en motiver le montant en cas de contestation.
En cas d'abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d'une demande en dommages et intérêts. » Reste à
savoir si la fixation judiciaire du prix, admise par la jurisprudence sous l’empire du droit ancien, perdurera après la
réforme en matière de contrat d’entreprise, le spécial pouvant déroger au général.
Les honoraires des professions libérales répondent généralement à ce mode de fixation du prix que constitue le
marché sur facture. Simplement, sous l’influence des lois consuméristes, la liberté de fixation a été de plus en
plus encadrée. Ainsi par exemple, la loi Macron du 6 août 2015 a imposé que les modes de détermination des
honoraires des avocats soient fixés par une convention d’honoraires écrite dès la conclusion du contrat (art. 10
de la loi du 31 décembre 1971). Le plus souvent, les honoraires sont alors fixés par référence à un tarif horaire
ou un barème.
Le marché sur série. Les parties recourent à cette technique lorsque le prix ne peut être déterminé qu'à
l'achèvement des travaux, en raison de l'ampleur du travail fourni et de la quantité de matériaux employés. Le prix
sera alors fixé, non pas globalement, mais article par article, sur le fondement d’un devis. Le prix ne sera alors
réellement connu qu’au moment de l'achèvement des travaux, en fonction du nombre d’articles qui aura été utilisé
(v. par ex. Civ. 1, 23 nov. 1964 ; Com., 20 oct. 1965).
Le marché à forfait. Ici, le prix est fixé une fois pour toutes de manière forfaitaire pour la réalisation d’un ouvrage
déterminé. Tout repose donc sur l’évaluation a priori du travail à effectuer. C’est un facteur de sécurité pour le
donneur d’ordre : peu importe qu’il y ait des surcoûts, le prix ne sera pas modifié. Mais c’est aussi un facteur de
rigidité : si l’entrepreneur sait qu’il ne sera pas payé plus que ce qui a été prévu à l’origine, il risque de refuser
d’accomplir des travaux supplémentaires qui apparaîtraient nécessaires au cours de la construction. Le prix est
62
donc intangible, impliquant que soient exactement déterminés son montant, ainsi que la nature et l'étendue des
travaux correspondant. Cette intangibilité est posée par l'article 1793 du Code civil, selon lequel l'architecte ou
l'entrepreneur chargé de la construction à forfait d'un bâtiment au vu d'un plan arrêté et convenu avec le
propriétaire du sol ne peut sous aucun prétexte (augmentation de la main d'œuvre ou des matériaux, changements
ou augmentations faits sur ces plans), demander une augmentation de prix
Il y a toutefois trois tempéraments, admis par la loi ou la jurisprudence, qui permettent à l’entrepreneur d’exiger
un supplément de prix en raison de travaux supplémentaires qu’il aurait réalisés :
- L’article 1793 du Code civil lui-même envisage l’hypothèse d’un accord écrit du maître de l’ouvrage pour la
réalisation de travaux supplémentaires. Cet accord doit non seulement porter sur le principe des travaux
supplémentaires, mais aussi sur leur montant.
- La jurisprudence a également admis que l’entrepreneur puisse obtenir un supplément de rémunération
dans l’hypothèse où des travaux supplémentaires effectués à la demande du maître de l’ouvrage auraient
entraînée « bouleversement de l'économie du contrat » (v. notam. Civ. 3, 6 déc. 2000 ; Civ. 3, 20 juin 2001). En
effet, dans cette hypothèse, elle considère que les parties sont sorties du cadre du marché à forfait et qu’un
nouveau contrat d’entreprise, sans prix prédéterminé, est né entre elle au sujet des travaux supplémentaires.
- Le supplément de rémunération est également possible, selon la jurisprudence, si le maître de l’ouvrage a
accepté expressément et sans équivoque les travaux, après leur réalisation (Civ. 3, 27 sept. 2006).
Révision judiciaire. Lorsque le prix du contrat d’entreprise a été fixé à l’avance par les parties, mais qu’il s’avère
excessif, la jurisprudence a développé une règle particulière qui permet au juge d’intervenir pour revoir à la baisse
le prix fixé. Ce sont surtout les honoraires des professions libérales qui ont été visés par cette immixtion du juge
dans le contrat. Ainsi, les juges se sont octroyé le pouvoir de réviser à la baisse les honoraires des professions
libérales lorsqu’ils les estiment excessifs (ex : Com., 2 mars 1993 ; Civ. 1, 3 juin 1986, Bull. civ. I, n° 150, jugeant que
« les tribunaux peuvent, quand une convention est passée en vue de l'exécution de travaux donnant lieu à
honoraires, réduire ces derniers lorsqu'ils paraissent exagérés, pourvu qu'ils n'aient pas été versés en connaissance
du travail effectué et après service fait ». V. toutefois Civ. 1, 17 avr. 1956, rejetant la faculté de réduire les
honoraires des généalogistes, au motif que le contrat est aléatoire). A contrario, lorsque le montant résulte d'une
convention conclue après le service rendu, donc en connaissance de cause de la prestation fournie, il n'appartient
pas aux juges de réduire le montant d'un honoraire (Civ. 1, 2 avr. 1997).
CHAPITRE 2 : LES EFFETS DU CONTRAT D'ENTREPRISE
Le contrat va faire naître des effets à l’égard des parties, qui seront tenues d’exécuter certaines obligations (Section
1). Mais parfois, l’entrepreneur va pouvoir déléguer ses obligations à un tiers : c’est l’hypothèse de la sous-
traitance (Section 2).
Section 1 : L’exécution du contrat par les parties : les obligations des parties
On abordera les obligations de l’entrepreneur (§1) puis celles du maître d’ouvrage (§2).
§1. Les obligations de l'entrepreneur
L’entrepreneur va assumer des obligations variées en fonction de l’objet du contrat d’entreprise. Ainsi, l’obligation
d’exécution la prestation promise s’accompagnera parfois d’une obligation de conservation d’une chose, d’une
obligation d’information plus ou moins étendue, ou encore d’une obligation de sécurité.
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Exécution de la prestation : obligation de moyens ou de résultat. Dans tous les cas, quel que soit l’objet du
contrat, l'obligation principale de l’entrepreneur sera d'exécuter le travail commandé par le donneur d’ordre.
Mais quand le contrat porte sur un service (ce qui implique plutôt une prestation intellectuelle), l’entrepreneur
aura généralement une obligation de moyens : il s’engage non pas à un résultat, mais à mettre tous les moyens en
œuvre pour y parvenir. Tel est le cas du médecin, dont l’obligation de soins est une obligation de moyens, ou
encore des agences de voyages, des conseillers en gestion d’entreprise, des gestionnaires en bourse, ou encore des
avocats.
A l’inverse, quand le contrat porte sur une chose (ce qui implique plutôt une prestation matérielle ou manuelle),
l’entrepreneur s’engagera à obtenir un résultat et assumera donc une obligation de résultat. Tel est le cas par
exemple du garagiste, qui promet de rendre le véhicule qu'il répare en état de marche, ou encore du teinturier qui
promet de faire disparaître la tâche sur le vêtement qu’on lui demande de nettoyer, etc.
Obligation accessoire d’information et de sécurité. Dans tous les cas (que le contrat porte sur un service ou sur
une chose), l’entrepreneur assumera, outre l’obligation d’exécuter la prestation promise, des obligations
accessoires de conseil ou de renseignement, voire parfois une obligation de sécurité (notamment dans les contrats
de transport).
Obligation accessoire de conservation. L’entrepreneur va assumer une obligation de conservation de la chose,

dans les hypothèses où le contrat d’entreprise porte sur une chose. Il devra alors conserver la chose faisant l’objet
de sa prestation, pendant tout le temps de l’exercice de sa mission (Civ. 1, 30 mai 2006, n° 05-13.980). Ensuite,
selon les hypothèses, il devra la restituer (ex : contrat de réparation d’un véhicule) ou la livrer (ex : fabrication d’un
objet avec fourniture de matériaux) au donneur d’ordre dans le délai prévu au contrat ou, à défaut, dans un délai
raisonnable (v. Civ. 3, 16 mars 2011, n° 10-14.051, jugeant que manque à son obligation de livrer des travaux dans
un délai raisonnable, l'entrepreneur qui, à défaut de délai d'exécution mentionné dans le devis et de planning, ne
réalise pas les travaux convenus après avoir été mis en demeure).
En cas de détérioration ou de perte de la chose par cas fortuit, la loi distingue selon que la matière sur laquelle
s’exécute le travail a été fournie par l’entrepreneur ou par le donneur d’ordre :
- Lorsque la matière est fournie par l’entrepreneur, celui-ci assume la perte fortuite de la chose si elle
intervient avant la livraison, sauf à ce que le maître de l’ouvrage ait été en demeure de recevoir la chose perdue. En
ce sens, l’article 1788 du Code civil dispose : « si, dans le cas où [l’entrepreneur] fournit la matière, la chose vient à
périr, de quelque manière que ce soit, avant d'être livrée, la perte en est pour [l’entrepreneur], à moins que le
maître ne fût en demeure de recevoir la chose ».
- Lorsque la matière est fournie par le maître de l’ouvrage, celui-ci ne pourra pas engager la responsabilité
de l’entrepreneur, qui n’est « tenu que de sa faute » (art. 1789 C. civ.). Cependant, la jurisprudence fait peser une
présomption à l’encontre de l’entrepreneur, de sorte que c’est à lui qu’il reviendra de prouver l'absence de faute
de sa part (Civ. 3, 17 février 1999) ou de la part de ses préposés (Civ. 3, 22 avril 1971). Concrètement, cela signifie
que l’entrepreneur est responsable de la perte fautive de la chose et de la perte dont la cause est inconnue (Civ. 1,
14 mai 1991), du fait de cette présomption.
Pour autant, les risques ne sont pas entièrement à la charge du maître de l’ouvrage (même en l’absence de
faute de l’entrepreneur) car l’article 1790 du Code civil prévoit que la perte de la chose antérieure à sa réception
dispense le maître de l’ouvrage de payer l’entrepreneur, même s’il a déjà accompli son travail et achevé la chose.
Par exception, les risques pèsent entièrement sur le maître de l’ouvrage dans deux circonstances prévues par
l’article 1790 C. civ. : 1/ lorsque la chose a péri par le vice de la matière (appartenant au maître de l’ouvrage, par
hypothèse) ; 2/ lorsque la chose a péri alors que le maître de l’ouvrage était en demeure.
Obligation accessoire de garantie. Certains contrats d’entreprise font naître à la charge de l’entrepreneur une
obligation de garantie des vices. C’est le cas, notamment, du contrat de construction d’ouvrage. En ce domaine, le
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droit de la construction prévoit un régime spécial de garantie, selon les éléments de l’ouvrage qui se trouvent
viciés :
- L’article 1792 C. civ. met en place une garantie décennale à la charge du constructeur d’ouvrage pour
les dommages qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant dans l'un de ses éléments
constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, le rendent impropre à sa destination ;
- L’article 1792-3 C. civ. met en place une garantie biennale de bon fonctionnement pour le désordre
affecte un élément d’équipement dissociable d’un ouvrage ;
- L’article 1792-6 C. civ. met en place une garantie annale de parfait achèvement pour les désordres
signalés par le maître de l'ouvrage, soit au moyen de réserves mentionnées au procès-verbal de réception, soit
par voie de notification écrite pour ceux révélés postérieurement à la réception.
§2. Les obligations du maître de l’ouvrage
Paiement. L’obligation principale du maître de l’ouvrage est celle de payer le prix de la prestation exécutée par
l’entrepreneur. La date de paiement est en général fixée à l’achèvement de la prestation ou des travaux, mais un
fractionnement du prix peut être organisé.
Souvent, l’entrepreneur bénéficie de garanties qui lui assurent le paiement du prix : clause de réserve de propriété
; droit de rétention ; sûretés (cautionnement, privilèges)…
Obligations accessoires. Outre cette obligation principale de payer le prix, le maître de l’ouvrage assume diverses
autres obligations :
- obligation de coopérer avec l’entrepreneur pour permettre une bonne exécution du contrat ;
- obligation de ne pas entraver l’exécution de la prestation, voire la faciliter ;
- obligation de prendre livraison de la chose (quand le contrat porte sur une chose) ;
- obligation de réceptionner les travaux. Cette obligation apparaît surtout dans les contrats de construction,
où elle présente une grande importance. La réception de la chose est l’acte unilatéral et contradictoire par lequel le
maître de l’ouvrage accepter l'ouvrage avec ou sans réserves (art. 1792-6 C. civ.). Cette réception produit
essentiellement trois effets : elle rend exigible le solde du paiement dû à l’entrepreneur ; elle transfère la garde et
les risques de la chose ; elle purge la chose des vices apparents. En revanche, elle n’empêche pas le maître de
l’ouvrage d’engager la responsabilité contractuelle de droit commun ou la garantie des vices cachés de
l’entrepreneur.
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Section 2 : L’exécution du contrat par un tiers : la sous-traitance
Si l’entrepreneur a l’obligation d’exécuter la prestation promise, il n’est pas nécessairement tenu de l’exécuter lui-
même. Il peut recourir à un tiers, qu’on va appeler un sous-traitant. La sous-traitance est donc autorisée par
principe dans les contrats d’entreprise, sauf ceux qui sont intuitu personae en la personne de l’entrepreneur (ex :
prestation artistique) et sauf clause contractuelle l’interdisant expressément. Elle est autorisée, mais elle est
encadrée, non seulement par le Code civil, mais aussi et surtout par la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975.
L’article 1er de cette loi définit la sous-traitance comme « l'opération par laquelle un entrepreneur confie par un
sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l'exécution de tout ou partie du
contrat d'entreprise ou d'une partie du marché public conclu avec le maître de l'ouvrage ».
Concrètement, pour qu’il y ait sous-traitance, il faut donc une chaîne de contrats d’entreprise portant sur un même
marché. Le maître de l’ouvrage conclut un marché avec un entrepreneur principal et ce dernier, pour exécuter tout
ou partie de l’ouvrage, va confier à un autre entrepreneur (un sous-traitant) le soin de réaliser l’ouvrage ou une
partie de l’ouvrage à sa place.
Quelques précisions seront apportée quant aux conditions de formation du contrat de sous-traitance (§1), mais ce
sont surtout ses effets qui mériteront d’être développés (§2).
§1. La formation du contrat de sous-traitance
La sous-traitance étant un contrat consensuel, elle ne répond à aucune condition de forme requis ad validitatem.
Elle est en revanche soumise à une condition de fond particulière : l’obtention de l’accord du maître de l’ouvrage.
En effet, l’article 3 de la loi du 31 décembre 1975 impose à l’entrepreneur de faire accepter par le maître de
l’ouvrage chaque sous-traitant auquel il souhaite recourir, et lui faire agréer les conditions de paiement de chaque
contrat de sous-traitance. Le maître de l’ouvrage aura donc la possibilité de refuser son agrément, sous réserve de
ne pas commettre un abus de droit.
Cette obligation n’est pas sanctionnée par la nullité du contrat de sous-traitance. En revanche, l’article 3, alinéa 2,
de la loi du 1975 prévoit que « Lorsque le sous-traitant n'aura pas été accepté ni les conditions de paiement agréées
par le maître de l'ouvrage dans les conditions prévues à l'alinéa précédent, l'entrepreneur principal sera néanmoins
tenu envers le sous-traitant mais ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance à l'encontre du sous-traitant. ».
Autrement dit, le contrat de sous-traitance sera valable en ce qu’il fera naître des obligations pour l’entrepreneur
envers son sous-traitant. Mais réciproquement, l’entrepreneur ne pourra pas forcer le sous-traitant à exécuter le
contrat. On considère alors que le sous-traitant est titulaire d’un droit de retrait qui lui permet de renoncer au
contrat.
§2. Les effets du contrat de sous-traitance
Les effets du contrat de sous-traitance seront examinés dans les relations entre sous-traitant et entrepreneur
principal (A), dans les relations entre sous-traitant et maître de l’ouvrage (B), et, enfin, dans les relations entre
maître de l’ouvrage et entrepreneur principal (C).
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A. Les effets dans les relations entre sous-traitant et entrepreneur principal
Le sous-traitant et l’entrepreneur principal sont liés par un contrat d’entreprise tout ce qu’il y a de plus classique.
Ils sont donc soumis aux obligations classiques pesant sur les parties à un contrat d’entreprise. Simplement, dans
ce schéma, l’entrepreneur principal qui aura la qualité de maître de l’ouvrage, et le sous-traitant qui aura la qualité
d’entrepreneur.
Ainsi, le sous-traitant sera responsable de ses prestations selon le droit commun. Conformément à l’article 1792-4-
2 du Code civil, sa responsabilité pourra être recherchée suivant le même délai de prescription que celui qui
s’applique à l’action en responsabilité contre l’entrepreneur principal, avec le même point de départ : c’est la
réception du marché principal, prononcée par le maître de l’ouvrage, qui déclenchera le point de départ de la
prescription.
En cas de sous-traitance irrégulière (c’est-à-dire en l’absence d'acceptation du sous-traitant ou d'agrément des

conditions de paiement), le sous-traitant pourra choisir de renoncer au contrat. Toutefois, s’il décide de l’exécuter,
il ne pourra plus par la suite invoquer l’irrégularité du contrat pour échapper à sa responsabilité. Autrement dit, il
ne peut à la fois se prévaloir du contrat de sous-traitance pour obtenir le paiement des travaux qu'il a exécutés et
le rejeter pour échapper à sa responsabilité contractuelle. Même non accepté par le maître de l’ouvrage, le sous-
traitant reste tenu envers l'entrepreneur principal de livrer exempts de vices les ouvrages dont il a reçu ou réclame
le paiement.
B. Les effets dans les relations entre sous-traitant et maître de l’ouvrage
Lorsque la sous-traitance est régulière, elle fait naître des droits pour le sous-traitant à l’encontre du maître de
l’ouvrage, alors même que ces deux personnes ne sont pas contractuellement liées. C’est précisément la raison
pour laquelle un agrément du sous-traitant par le maître de l’ouvrage est nécessaire. Cette situation va conférer
des droits au sous-traitant contre le maître de l’ouvrage (1) et, réciproquement, au maître de l’ouvrage, contre la
sous-traitant (2).
1. Les droits du sous-traitant contre le maître de l’ouvrage
Sous-traitance régulière. Lorsque la sous-traitance est régulière, elle fait naître une action directe en paiement au
profit du sous-traitant. Ainsi, l’article 12 de la loi de 1975 confère au sous-traitant une action directe contre le
maître de l’ouvrage pour être payé de sa prestation, dans l’hypothèse où il ne serait pas payé par l’entrepreneur
(ou payé seulement partiellement), un mois après mise en demeure. Lorsque cette action directe est mise en
œuvre, le prix de la sous-traitance va donc être payé par le maître de l’ouvrage, tiers au contrat de sous-traitance.
En outre, le sous-traitant peut aussi exiger du maître de l’ouvrage qu’il constitue des garanties de paiement pour
les sommes dues au titre de la sous-traitance (art. 1799-1 C. civ.).
Sous-traitance irrégulière. Lorsque la sous-traitance est irrégulière, le sous-traitant n’a pas d’action directe contre
le maître de l’ouvrage. En revanche, le sous-traitant pourra rechercher la responsabilité du maître de l'ouvrage,
dans l’hypothèse où le maître de l’ouvrage aurait eu connaissance de la sous-traitance non déclarée et n'aurait pas
mis l'entrepreneur principal ou le sous-traitant en demeure de s'acquitter de ses obligations lui imposant de faire
accepter le sous-traitant et agréer les conditions de paiement.
En effet, l’article 14-1 de la loi du 1975 impose au maître de l'ouvrage qui a connaissance de la présence sur le
chantier d'un sous-traitant n'ayant pas fait l'objet d’un agrément, de mettre l'entrepreneur principal ou le sous-
traitant en demeure de s'acquitter l’obligation de solliciter son agrément (donc de l’informer du contenu du contrat
67
de sous-traitance et des conditions de paiement, notamment). Si le maître de l’ouvrage n’exécute pas cette
obligation, il engagera sa responsabilité envers le sous-traitant qu’il n’a pourtant pas accepté, par hypothèse.
2. Les droits du maître de l’ouvrage contre le sous-traitant
Que la sous-traitance soit régulière ou irrégulière, le maître de l’ouvrage pourra agir en responsabilité contre le
sous-traitant en cas de dommage causés par l’intervention de ce dernier. Toute la question sera alors celle de
savoir sur quel fondement, contractuel ou délictuel, il peut agir.
On se retrouve ici dans l’hypothèse d’une chaîne de contrats, puisque l’on est en présence de contrats successifs (le
contrat d’entreprise et la sous-traitance), portant sur une même chose (la chose faisant l’objet du contrat
principal). Or, on a vu avec le contrat de vente que, dans les chaînes de contrats translatives de propriété, en
présence d’une succession de contrats de vente portant sur la même chose, les actions en justice afférentes à la
chose (et notamment les actions en responsabilité contre les différents intervenants de la chaîne) se
transmettaient à tous les propriétaires successifs, car elles circulent avec la chose dont elles sont les accessoires
(Ass. plén., 7 février 1986). Cette jurisprudence, développée en matière de vente, n’a pas limité son champ
d’application au contrat de vente. En effet, rapidement, la solution a été étendue à l’hypothèse dans laquelle le
bien circule à la faveur d’un contrat d’entreprise, plutôt que d’un contrat de vente.
Ainsi, très tôt, la jurisprudence a considéré que « le maître de l'ouvrage comme le sous-acquéreur, jouit de tous les
droits et actions attachés à la chose qui appartenait à son auteur » (Ass. plén., 7 février 1986). Le maître de
l’ouvrage se trouve donc placé dans la même situation que le sous-acquéreur, en ce qu’il lui est permis d’agir sur le
terrain contractuel à l’encontre du fournisseur de son entrepreneur. En pratique, cela suppose que l’entrepreneur
ait acquis des matériaux auprès d’un fournisseur pour les intégrer à l’immeuble finalement réceptionné par le
maître de l’ouvrage : celui-ci se trouvera alors investi du droit d’agir contre le fournisseur de son entrepreneur pour
le cas où un dommage serait causé par un défaut du matériau incorporé à l’immeuble.
Pour autant, cette jurisprudence n’a pas été étendue à l’action du maître de l’ouvrage contre le sous-traitant de
son entrepreneur. En effet, depuis l’arrêt Besse, il est de jurisprudence constante que (Ass. plén., 12 juillet 1991)
« le sous-traitant n'est pas contractuellement lié au maître de l'ouvrage », de sorte que son action contre le sous-
traitant de l’entrepreneur est nécessairement délictuelle. Cette solution, dégagée en présence d’une sous-traitance
sans fourniture de matériaux par le sous-traitant (ce qui caractériser une chaîne non translative de propriété, car
aucun bien ne circule du patrimoine du sous-traitant vers celui du maître de l’ouvrage) a été étendue à l’hypothèse
de la sous-traitance avec fourniture de matériaux par le sous-traitant ou par un fournisseur du sous-traitant
(situation dans laquelle la chaîne de contrats retrouve pourtant un caractère translatif de propriété). Faisant fi de la
distinction établie par la doctrine entre chaîne translative et chaîne non translative de propriété, la jurisprudence
considère donc que, puisque le sous-traitant engage sa responsabilité vis-à-vis du maître de l'ouvrage sur le
fondement délictuel, le fournisseur de ce sous-traitant doit, à l'égard du maître de l'ouvrage, répondre de ses actes
sur le même fondement (Civ. 3, 28 novembre 2001, n° 00-13.559 ; Com. 13 octobre 2009, n° 08-19.343).
Ce sort particulier réservé à la sous-traitance dans les chaînes de contrats est particulièrement nette dans l’arrêt
rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 26 novembre 2014 (n° 13-22.067 et n° 13-22.505),
dans lequel ont été affirmées tout à la fois :
- La nature contractuelle de l’action de l'entrepreneur principal contre le fournisseur de son sous-traitant ;
- La nature délictuelle de l’action du maître de l’ouvrage contre le même fournisseur du sous-traitant de
l’entrepreneur.
Dès lors, il ne fait aucun doute que, en l’état du droit positif, l’action du maître de l’ouvrage contre le sous-
traitant, et même contre le fournisseur de son sous-traitant, est une action de nature délictuelle. Ce sont donc
les conditions de la responsabilité délictuelle qu’il devra invoquer, et non pas les conditions propres à la garantie
contractuelle assumée par le sous-traitant à l’égard de l’entrepreneur.
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C. Les effets dans les relations entre maître de l’ouvrage et entrepreneur principal
L’entrepreneur principal répond du fait du sous-traitant comme de son propre fait. Il en répond à tel point que le
maître de l’ouvrage pourra se contenter de prouver la faute du sous-traitant pour agir en responsabilité contre
l’entrepreneur principal (en ce sens, v. Civ. 3, 13 mars 1991 : la preuve de la faute du sous-traitant dispense de la
preuve de la faute de l'entrepreneur principal). C’est une sorte de responsabilité contractuelle pour autrui ;
l’entrepreneur répond du fait des tiers qu’il fait intervenir dans l’exécution du contrat. En cas de malfaçons, la
responsabilité de l’entrepreneur principal pourra donc être recherchée par le maître de l’ouvrage même si le
dommage a en réalité été causé par l’action du sous-traitant. Ainsi, le contrat de sous-traitance ne décharge pas
l’entrepreneur principal de ses obligations ; il ne constitue pas une cause exonératoire de responsabilité en cas
d’action du maître de l’ouvrage contre l’entrepreneur.
Toutefois, l'entrepreneur principal pourra se retourner contre le sous-traitant si le dommage lui est imputable. Il
exercera alors une action récursoire a posteriori ou un appel en garantie au moment de l’action du maître de
l’ouvrage.
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PARTIE 3 : LE PRET
Le prêt peut se définir comme le contrat par lequel une personne met une chose à disposition d’une autre
personne, qui aura le droit de s’en servir, mais à charge de restitution.
Il s’agissait traditionnellement d’un contrat réel et unilatéral : réel, parce qu’il ne se forme que par la remise de la
chose ; unilatéral, parce que seul l’emprunteur est obligé. En effet, Il doit restituer la chose, voire payer des
intérêts, tandis que le prêteur n’est tenu d’aucune obligation, la remise de chose étant une condition de formation
du contrat et non une obligation du prêteur. Cette analyse n’est plus tout à fait exacte aujourd’hui, car le contrat
de prêt est devenu consensuel dans certains cas, comme on le verra.
Pour saisir pleinement les règles applicables à ce contrat, il faut en réalité distinguer deux types de prêt : le prêt à
usage, jadis appelé commodat, qui implique l’obligation de restituer la chose même qui a été prêtée ; le prêt de
consommation, appelé mutuum, qui porte sur une chose qui se consomme par le premier usage, et qui n’implique
que la restitution de choses équivalentes, l’emprunteur pouvant consommer et faire disparaitre les choses mêmes
qui lui ont été prêtées.
L’article 1874 du Code civil dédié reprend d’ailleurs cette distinction en énonçant :
« Il y a deux sortes de prêt :
Celui des choses dont on peut user sans les détruire ;
Et celui des choses qui se consomment par l'usage qu'on en fait.
La première espèce s'appelle "prêt à usage".
La deuxième s'appelle "prêt de consommation", ou simplement "prêt" ».
On étudiera donc successivement ces deux formes de prêt : prêts à usage (chapitre 1) et prêt de consommation
(chapitre 2).
CHAPITRE 1 : LE PRET A USAGE (COMMODAT)
Le prêt à usage est le prêt ordinaire. Il est défini par l’article 1875 du Code civil comme le « contrat par lequel l'une
des parties livre une chose à l'autre pour s'en servir, à la charge par le preneur de la rendre après s'en être servi. »
L’emprunteur reçoit donc une chose qui ne lui appartient pas, avec la possibilité de s’en servir, à charge de
restituer la chose à la fin du prêt.
On envisagera les règles applicables à la formation du contrat (section 1), à sa preuve (section 2) et à ses effets
(section 3).
Section 1. La formation du contrat de prêt à usage
La formation du prêt à usage est soumise aux conditions de droit commun posées par les articles 1128 et suivants
du Code civil, ainsi qu’à une condition formelle spécifique : la remise de la chose. On envisagera d’abord cette
condition de forme (§1) avant de préciser, traditionnellement, les conditions de fond tenant à la capacité de
contracter (§2), au consentement (§3) et à l’objet du contrat, à savoir la chose prêtée (§4).
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§1. Une condition de forme : la remise de la chose
La jurisprudence, s'appuyant sur la volonté du législateur, a vu dans le prêt à usage un contrat réel. Cela signifie
que le seul échange des consentements ne suffit pas à former ce contrat : le contrat ne se forme que par la remise
de la chose, qu’on appelle la « tradition ».
Les modalités de la tradition ne font l'objet d'aucune condition particulière. La loi n’exige pas qu’elle soit
postérieure à l’échange des consentements, ni que la tradition soit faite par le prêteur lui-même entre les mains de
l’emprunteur.
Cette tradition n’opère pas transfert de propriété, ni de possession (car l’emprunteur n’est que détenteur
précaire : il n’a pas l’animus d’un propriétaire), mais simplement transfert de la détention de la chose. Il suffit donc
que l’emprunteur soit mis en mesure d’accomplir des actes matériels sur la chose empruntée. Du reste, cette
détention de la chose par l’emprunteur ne sera pas nécessairement exclusive : il se peut que le prêteur souhaite
conserver une partie de l'usage de la chose (Civ. 1, 19 mars 1975 ; Civ. 1, 5 janv. 1978, Bull. civ. I, n° 10), ou qu’il se
réserve la possibilité de la prêter aussi à d'autres personnes (Civ. 1, 18 juill. 1978). En effet, une même chose peut
avoir plusieurs détenteurs.
§2. La capacité de contracter
Le décret n° 2008-1484 du 22 décembre 2008 classe le prêt à usage parmi les actes d'administration, que le prêt
porte sur un meuble ou un immeuble. L’emprunteur, tout comme le prêteur, doivent donc avoir la capacité
d’accomplir des actes d’administration pour pouvoir valablement souscrire un contrat de prêt à usage.
En conséquence, le majeur sous curatelle et le majeur sous sauvegarde de justice pourront accomplir seuls un tel
acte. En revanche, le majeur sous tutelle et le mineur non émancipé ne pourront souscrire un tel contrat que par le
biais de leur représentant. A défaut, le contrat de prêt souscrit par une personne qui n’en a pas la capacité sera
entaché de nullité relative. Le prêteur incapable peut donc réclamer la restitution de la chose avant le terme
convenu ; l'emprunteur incapable, quant à lui, demeurerait tenu des obligations nées du contrat (à savoir :
restituer la chose). Il aurait toutefois intérêt à invoquer la nullité en cas de perte de la chose.
§3. Le consentement au contrat
Pour que le prêt à usage soit formé, les parties doivent exprimer un consentement libre et non vicié. On retrouve
ici les vices du consentement du droit commun (erreur, dol, violence). A défaut de spécificité sur ce point, il faut
seulement préciser l’objet sur lequel porte le consentement : pour que le contrat de prêt se forme, les parties
doivent s’entendre sur les éléments essentiels du contrat : la chose objet du prêt (v. infra, l’objet du contrat) ;
l'usage que l'emprunteur peut en faire ; la gratuité du prêt. En revanche, la durée du prêt n'est pas un élément
essentiel du contrat.
S’agissant de l’usage convenu entre les parties, il est mentionné à plusieurs reprises par les textes régissant le prêt
à usage (art. 1880 et 1888 C. civ.). De cet usage convenu dépend l’étendue des droits de l’emprunteur, ainsi que la
charge des risques pesant sur la chose. Toutefois, l’usage peut être convenu implicitement par les parties,
notamment lorsqu’il est déterminé par la nature de la chose (ex : une voiture est généralement destinée à rouler).
S’agissant de la gratuité, elle est imposée par l’article 1876 du Code civil, selon lequel le prêt à usage est
« essentiellement gratuit ». Pour autant, cela n’empêche pas que l’emprunteur assume un certain nombre de
charges (ex : Civ. 3, 5 mai 2004 : l’accomplissement de travaux par le bénéficiaire de la jouissance d’un immeuble
mis à sa disposition par le propriétaire constitue, non la contrepartie, mais la condition de l’usage personnalité des
lieux tel que convenu, ce dont il se déduit que le contrat doit être qualifié de prêt à usage et non de bail). Le
71
contrat restera néanmoins un prêt à usage, gratuit, tant que les charges imposées à l’emprunteur ne sont pas
conçues comme une contrepartie, équivalente à la mise à disposition de la chose (v. par ex. Civ. 1, 14 avr. 2016, n°
15-14.620, jugeant qu’« en l’absence de contrepartie équivalant au service reçu », le versement de sommes
modiques et l’entretien de l’immeuble n’écartent pas la qualification de prêt ; inversement, v. Civ. 3, 14 janvier
2004, n° 02-12663, qualifiant de bail rural une convention mettant à la charge du bénéficiaire « toutes les charges
afférentes à l'exploitation du bien, notamment la taxe foncière »). L’appréciation de la gratuité relèvera alors du
pouvoir souverain d’interprétation des juges du fond.
§4. La chose prêtée
Nature. Le contrat de prêt à usage peut porter sur toutes sortes de choses : meubles, immeubles, choses
corporelles ou incorporelles… En effet, la jurisprudence a admis que puissent faire l’objet d’un prêt à usage un droit
de chasse (Civ. 1, 10 mai 1983), ou encore une clientèle (Com., 12 nov. 1986, Bull. civ. IV, n° 210 ; Com., 30 oct.
2007, n° 06-14.796).
Restrictions. Toutefois, selon l’article 1878 du Code civil, « tout ce qui est dans le commerce, et qui ne se consomme
pas par l'usage, peut être l'objet de cette convention. » L'objet du prêt à usage est donc soumis à deux conditions.
D’abord, la chose prêtée ne doit pas se consommer par l'usage. Sinon, il s’agirait d’un prêt serait de consommation.
Les auteurs s’accordent toutefois pour nuancer cette affirmation et considérer que le prêt à usage peut porter sur
une chose consomptible si l’usage convenu ne consiste pas à consommer la chose (ex : prêt de denrées pour une
exposition).
Ensuite, la chose doit être dans le commerce. On retrouve ici la même notion de chose hors commerce qu’en
matière de vente. Ainsi, les éléments de l'état des personnes ne peuvent faire l'objet d'un prêt, faute d'être dans le
commerce (la notion de « prêt de main d’œuvre » que l’on trouve en droit du travail n’est nullement régie par les
dispositions applicable au contrat de prêt à usage).
Il faut ajouter à ces deux conditions une troisième qui résulte du caractère réel du contrat de prêt à usage : parce
que le contrat n’est formé que par la tradition de la chose, il ne peut prendre pour objet une chose future. En effet,
la chose qui n’a pas encore d’existence ne peut, par définition, être matériellement transférée à l’emprunteur. Les
choses futures ne peuvent donc faire l’objet que d’une promesse de prêt, et non d’un contrat de prêt définitif.
Propriété. La question se pose enfin de savoir si la chose prêtée doit appartenir au prêteur. Autrement dit, le prêt
de la chose d’autrui est-il valable ? Malgré la lettre de l’article 1877 du Code civil (qui énonce que « le prêteur
demeure propriétaire de la chose prêtée »), il est admis que le prêteur n’a pas nécessairement besoin d’être
propriétaire de la chose pour que le contrat de prêt soit valable. Cela s’explique par le fait que le contrat de prêt
n’emporte aucun transfert de droit réel au profit de l’emprunteur. Le prêt consenti par un locataire ou un
usufruitier est donc parfaitement valable.
Toutefois, s’il n’est pas nul, le contrat de prêt consenti sur la chose d’autrui ne sera pas pour autant opposable au
véritable propriétaire. Celui-ci conservera la faculté de réclamer son bien. Le prêt est a fortiori inopposable au
propriétaire lorsque la chose prêtée fait l’objet d’une interdiction conventionnelle : le prêt interdit ou non autorisé
est inopposable au propriétaire, et peut même caractériser une faute du prêteur susceptible d’engager sa
responsabilité envers le propriétaire (V. Civ. 3, 10 mars 2010, n° 09-10.412, à propos du prêt d'une chose louée au
mépris d'une clause d'agrément, jugeant qu’est licite la clause interdisant le prêt des lieux loués à un tiers sans le
consentement exprès et par écrit du bailleur). En revanche, il a été jugé que la clause d'un bail interdisant la sous-
location n'emportait pas interdiction pour le locataire de prêter le bien loué, c’est-à-dire de le mettre gratuitement
à la disposition d'un tiers Civ. 3, 5 juill. 1995, Bull. civ. III, n° 164).
72
Section 2. La preuve du contrat de prêt à usage
Pour se prévaloir d’un contrat de prêt formé, il faut prouver le prêt.
S’agissant de la charge de la preuve, l’article 1353 du Code civil invite à la faire peser sur le prêteur : c’est à celui
qui prétend que l’emprunteur doit lui restituer la chose qu’il revient de rapporter la preuve de l’existence du
contrat de prêt.
Cette solution est cohérente avec l’article 2276 du Code civil qui, en matière mobilière, pose une présomption de
titre au profit du possesseur. Celui qui a la chose entre les mains est présumé en être possesseur (car la détention
matérielle de la chose fait présumer l’animus domini¸ par application de l’article 2256 du Code civil) ; or, la
possession fait présumer le titre de propriété (art. 2276 C. civ.). Dès lors, cette présomption va jouer en défaveur
du prêteur qui se prétend propriétaire et créancier d’une obligation de restitution de la chose. C’est donc à lui qu’il
reviendra de prouver l’existence du contrat de prêt, démontrant ainsi que le possesseur n’est qu’un simple
détenteur précaire, tenu de restituer la chose.
S’agissant de l’objet de la preuve, la jurisprudence a précisé que le prêteur ne pouvait se contenter de prouver
l’accord des parties sur les éléments essentiels du contrat (autrement dit, l’obligation de restitution de la chose),
mais qu’il devait également rapporter la preuve de la remise de la chose. Cette exigence est logique en présence
d’un contrat réel : le contrat n’étant formé que par la remise de la chose, cette remise doit être prouvée que soit
établie l’existence du contrat. Deux éléments doivent donc être prouvés : la remise de la chose et l’obligation de la
restituer.
S’agissant des modes de preuve admissibles, la tradition de la chose étant un fait juridique, la preuve peut en être
faite par tout moyen (notamment par témoignages, indices ou présomptions). En revanche, l’obligation de
restitution résultant d’un acte juridique, l’accord de volontés est soumis aux exigences de l’article 1359 du Code
civil : s’il porte sur un montant supérieur à 1.500 euros, le contrat doit être prouvé par une preuve écrite
préconstituée, sous réserve des exceptions admise par le droit commun de la preuve. L’exception tenant à
l'impossibilité morale de se préconstituer un écrit (art. 1360 C. civ.), rendant tout mode de preuve admissible, est
admise facilement en jurisprudence au sujet du prêt à usage (V. par ex., Civ. 1, 23 juill. 1974, Bull. civ. I, n° 244; Civ.
1, 20 mai 2009, n° 08-14.761).
Pour une application particulière de l’impossibilité morale de se procurer un écrit en matière familiale, v. la
jurisprudence développée sur la question de la restitution des bijoux de famille en cas de divorce des époux.
Lorsque le mari a remis de tels bijoux à sa femme durant le mariage et qu'il entend les reprendre au moment du
divorce, il lui incombe, en théorie, de prouver que cette remise procède non d'un présent d'usage, que la femme
conserverait, mais d'un prêt. Admettant l'impossibilité morale dans laquelle il s'est trouvé d'obtenir un écrit de
son épouse, la jurisprudence l'autorise à prouver la nature du contrat par tous moyens, notamment par les
indices et présomptions du fait de l'homme. Selon la Cour de cassation, l'existence du prêt se déduit
suffisamment de la remise des bijoux, de leur valeur d'apparat et de leur caractère familial (Civ. 1, 20 juin 1961 ;
Civ. 1, 23 mars 1983). Elle va même jusqu’à affirmer que le bijou de famille ne pouvant être donné à un tiers, il a
nécessairement été remis à titre de prêt, à charge pour l’épouse emprunteuse de la restituer (Civ. 1, 30 oct.
2007, n° 05-14.258). Cette solution aboutit à présumer l’existence de l’obligation de restitution, au sujet des
bijoux de famille, en raison de leur caractère familial.
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Section 3. Les effets du contrat de prêt à usage
Le contrat de prêt produit principalement deux effets : il crée un droit personnel d’usage au profit de l’emprunteur
(§1) et fait peser sur lui une obligation de restitution (§2).
§1. Le droit d’usage
Droit personnel. Le contrat de prêt donne évidemment à l’emprunteur un droit d’usage sur la chose. Il s’agit d’un
droit personnel et non d’un droit réel. Ce n'est donc pas un droit direct sur la chose mais un droit qui n'existe que
par l'engagement personnel du prêteur de le respecter.
En conséquence, le prêteur ne doit rien faire qui trouble l'usage qu'il a concédé. Il doit garantir l'emprunteur de
l'éviction de son fait personnel et ne peut donc apporter aucun trouble de fait ni de droit qui vienne entamer
l'usage qu'il a consenti.
Limites : l’usage convenu. Le droit de l'emprunteur de se servir de la chose va être limité par les stipulations
contractuelles. En ce sens, l'article 1880 du Code civil précise que l'emprunteur ne peut se servir de la chose « qu'à
l'usage déterminé par sa nature ou par la convention ». Ainsi le prêt d'un cheval de selle ouvre le droit de le
monter, mais pas de l'atteler ; le prêt d'une voiture pour aller à Tourcoing n'ouvre pas le droit de s'en servir pour
aller à Béziers. Le prêt d’un local dans lequel sont entreposées des marchandises gagées « en vue d'assurer une
dépossession des marchandises objet du gage » ne confère à l’emprunteur que le droit de se servir de ce local
comme entrepôt (Com., 1er mars 2016, n° 14-21.417).
Frais liés à l’utilisation de la chose. Malgré son caractère essentiellement gratuit, le prêt à usage ne dispense
l’emprunteur de payer les frais liés à l’usage de la chose (art. 1886 C. civ. : « Si, pour user de la chose, l'emprunteur
a fait quelque dépense, il ne peut pas la répéter »). Sont visées les dépenses nécessaires à l’usage de la chose, telles
que les dépenses d’entretien ou de conservation.
Toutefois, l’emprunteur pourra obtenir le remboursement de certaines dépenses de conservation. En ce sens,

l’article 1890 du Code civil énonce que « si, pendant la durée du prêt, l'emprunteur a été obligé, pour la
conservation de la chose, à quelque dépense extraordinaire, nécessaire et tellement urgente qu'il n'ait pas pu en
prévenir le prêteur, celui-ci sera tenu de la lui rembourser ». Si l’une des conditions visées par le texte n’est pas
remplie, l’emprunteur devra supporter seul la charge de la dépense de conservation, puisqu’il ne pourra en
demander le remboursement au prêteur.
Usage et garde. Parce qu’il se voit conférer l’usage de la chose prêtée, l’emprunteur en devient-il pour autant le
gardien, au sens du droit de la responsabilité civile ? Autrement dit, l’emprunteur est-il responsable des dommages
causés aux tiers par la chose dont il a l’usage, sur le fondement de l’article 1242 du Code civil ? Tout dépend du
point de savoir si la garde lui a été transférée : il faut qu’il ait reçu non seulement les pouvoirs d’usage, mais
également les pouvoirs de contrôle et de direction sur la chose pour en être devenu le gardien. Il faut donc qu'il ait
reçu le droit d'utiliser la chose librement, en toute indépendance et sans le contrôle du propriétaire. A défaut, le
prêteur n’aura pas transféré la garde de la chose à l’emprunteur et restera donc responsable envers les tiers pour
le fait dommageable de la chose. De même, il est susceptible d’engager la responsabilité de son fait personnel à
l’égard des tiers s’il a prêté la chose à une personne qui n'a pas les qualités pour s'en servir (v. notam. Civ. 2, 8 avr.
1980).
Usage et dommage causé à l’emprunteur. La question se pose de savoir si l’emprunteur peut se retourner contre
le prêteur lorsque la chose prêtée lui a causé un dommage. Sur ce point, l'article 1891 du Code civil énonce que «
lorsque la chose prêtée a des défauts tels qu'elle puisse causer du préjudice à celui qui s'en sert, le prêteur est
responsable, s'il connaissait les défauts et n'en a pas averti l'emprunteur ». Le prêteur assume donc une
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responsabilité allégée pour les dommages causés par la chose à l’emprunteur : il ne répond pas de tous les vices
cachés de la chose (ex : Civ. 1, 26 oct. 1960), mais seulement des défauts qu’il a connus et qu’il n’a pas portés à la
connaissance de l’emprunteur. Cette responsabilité allégée s’explique par le caractère gratuit du prêt à usage.
Reste que le prêteur professionnel sera plus sévèrement traité que le prêteur profane puisque, comme le vendeur
professionnel, il est réputé connaître les vices de la chose qu’il prête. Il suffit donc qu’il n’ait pas averti
l’emprunteur de vices qu’il était censé connaître pour engager sa responsabilité (ex : Com., 24 nov. 1980 : « la cour
d'appel qui a relevé que le matériel confie à l'essai, en vue de sa vente, par la societe Aseta comportait un vice de
conception rendant son emploi dangereux, a décidé, à bon droit, que, constructeur de ce matériel, cette société ne
pouvait en ignorer le vice et que, dès lors qu'elle n'en avait pas averti la Societe Rollet, ce vice constituait la seule
cause de l'accident survenu »).
En outre, toujours au sujet du prêteur professionnel, il convient de réserver l’application de la responsabilité du fait
des produits défectueux, dont l’application est exclusive des autres régimes de responsabilité (sauf garantie des
vices cachés ou faute autre qu’un défaut de sécurité). Ainsi, si les conditions d’application des articles 1245 et
suivants du Code civil sont réunies, le prêteur pourra être tenu de réparer les dommages causés par un produit
défectueux au sens de ce texte (pour une illustration, v. Civ. 1, 25 févr. 2016, n° 14-29.000), en sa qualité de
« fournisseur professionnel » (art. 1245-6 C. civ.).
§2. L’obligation de restitution
Objet de la restitution. L’emprunteur est tenu de rendre la chose même qui lui a été remise, ainsi que les fruits de
la chose, qu’il ne peut conserver (en cela, le contrat de prêt à usage se distingue de l’usufruit et du bail). La chose
doit être rendue au prêteur au moment convenu, dans l'état où elle se trouve (art. 1342-5 C. civ. : « Le débiteur
d'une obligation de remettre un corps certain est libéré par sa remise au créancier en l'état »). Toutefois, parce qu’il
est « tenu de veiller raisonnablement à la garde et à la conservation de la chose prêtée » (art. 1880 C. civ.),
l’emprunteur sera responsable des dégradations qu’il aura causées par sa faute (art. 1884 C. civ., a contrario).
Détérioration ou perte de la chose prêtée. En effet, aux termes de l'article 1884 du Code civil, « si la chose se
détériore par le seul effet de l'usage pour lequel elle a été empruntée, et sans aucune faute de la part de
l'emprunteur, il n'est pas tenu de la détérioration ». Ainsi, si la chose se détériore par le seul effet de l'usage pour
lequel elle a été empruntée, et sans aucune faute de la part de l'emprunteur, celui-ci n'est pas tenu de la
détérioration.
Dès lors, le risque de détérioration ou de perte fortuite de la chose pèse en principe sur le prêteur. Cette règle
résulte non seulement de l’article 1884 du Code civil, mais aussi de l’article 1351 du même Code qui énonce, au
sujet de l’impossibilité d’exécution une obligation : « L'impossibilité d'exécuter la prestation libère le débiteur [en
l’occurrence, l’emprunteur, débiteur de l’obligation de restitution] à due concurrence lorsqu'elle procède d'un cas
de force majeure et qu'elle est définitive, à moins qu'il n'ait convenu de s'en charger ou qu'il ait été préalablement
mis en demeure ».
Cependant, l'emprunteur sera responsable de la détérioration ou de la perte de la chose et devra donc indemniser
le prêteur dans les hypothèses suivantes :
- Lorsque les détériorations sont occasionnées par sa faute (Civ. 2, 17 janv. 2013, n° 11-29.032) ;
- Lorsque la détérioration est intervenue alors qu’il a utilisé la chose pour un autre usage que celui qui a été
convenu, ou pour un temps plus long qu'il ne le devait (art. 1881 C. civ. : « Si l'emprunteur emploie la chose
à un autre usage, ou pour un temps plus long qu'il ne le devait, il sera tenu de la perte arrivée, même par
cas fortuit ») ;
- Lorsque les détériorations se sont produites alors que l’emprunteur était déjà en demeure de restituer
(art. 1351 C. civ.) ;
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- Lorsque la chose a fait l’objet d’une estimation au moment de sa remise (art. 1883 C. civ. : « Si la chose a
été estimée en la prêtant, la perte qui arrive, même par cas fortuit, est pour l'emprunteur, s'il n'y a
convention contraire ») ;
- Lorsque le contrat de prêt stipule expressément que l’emprunteur devra répondre des détériorations ou
de la perte de la chose prêtée.
Moment de la restitution. Le moment de la restitution va différer selon que la durée du prêt a, ou non, été fixée
contractuellement.
Lorsque le prêt est à durée déterminée, la restitution est normalement due à l'échéance du terme convenu,
l’article 1888 du Code civil prévoyant que « le prêteur ne peut retirer la chose prêtée qu'après le terme convenu »
(Ex : Civ. 1, 27 févr. 2013, n° 11-28.586 ; Civ. 3, 2 juill. 2014, n° 13-12.173).
Cependant, la restitution peut être anticipée dans trois cas :

- En cas de résolution du contrat pour manquement de la part de l'emprunteur de ses obligations, par
exemple s'il ne respecte pas l'usage convenu ;
- En cas de décès de l'emprunteur, mais seulement si le prêt n'avait été consenti qu'en considération de sa
personne (C. civ., art. 1879, al. 2) ;
- Dans le cas où il surviendrait au prêteur un besoin pressant et imprévu de sa chose (art. 1889 C. civ. :
« Néanmoins, si, pendant ce délai, ou avant que le besoin de l'emprunteur ait cessé, il survient au prêteur
un besoin pressant et imprévu de sa chose, le juge peut, suivant les circonstances, obliger l'emprunteur à la
lui rendre »).
Lorsque le prêt est consenti à durée indéterminée, la restitution est normalement due « après [que la chose] a
servi à l'usage pour lequel elle a été empruntée » (art. 1888 C. civ.). Toutefois, si l'usage convenu ne comporte en
lui-même aucune limite de temps (par exemple dans le cas d'un prêt de logement ; v. aussi, au sujet du prêt d’un
chalut non limité à une saison de pêche : Civ. 1, 13 mai 2014, n° 13-10.221), et qu’aucun terme n’a été fixé, la
jurisprudence autorise le prêteur à « obtenir la restitution de la chose à tout moment, sauf à respecter un délai
raisonnable » (Civ. 3, 4 avr. 2007, n° 06-12.195 ; Civ. 1, 14 nov. 2012, n° 11-25.900 ; Civ. 3, 2 juill. 2014, n° 13-
17.532). Il n’aura pas besoin, dans ce cas de figure, de « justifier d’un besoin pressant et imprévu de la chose prêtée
» pour obtenir la restitution de la chose prêtée (Civ. 1, 30 sept. 2015, n° 14-25.709).
CHAPITRE 2. LE PRET DE CONSOMMATION
L'article 1892 du Code civil définit le prêt de consommation comme le « contrat par lequel l'une des parties livre à
l'autre une certaine quantité de choses qui se consomment par l'usage, à la charge par cette dernière de lui en
rendre autant de même espèce et qualité ». Il diffère du prêt à usage en raison de l’objet sur lequel il porte : parce
qu’il porte sur des choses consomptibles, il emporte transfert de propriété de cette chose à l’emprunteur, qui aura
la charge de restituer, au terme du prêt, non pas les choses mêmes qui lui ont été prêtées et qu’il aura
consommées, mais des choses équivalentes. Cette spécificité du prêt de consommation induit des différences de
régime avec le prêt à usage.
On notera dès à présent que sont essentiellement visées au titre des choses qui se consomment par l'usage les
denrées et la monnaie. Le prêt de consommation est donc le contrat par lequel une personne met à la disposition
d'une autre, pour son usage, des denrées ou de la monnaie, à charge de restitution.
A la différence du contrat de prêt à usage, le prêt de consommation n’est pas nécessairement consenti à titre
gratuit : il peut être intéressé. En théorie, le prêt à usage pourrait aussi être intéressé (notamment en matière
commerciale), mais le Code civil n’a réellement envisagé la stipulation d’intérêts qu’au sujet du prêt de
consommation, comme le montre l’article 1905 du Code civil : « Il est permis de stipuler des intérêts pour simple
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prêt soit d'argent, soit de denrées ou autres choses mobilières ». On étudiera donc le régime de droit commun du
prêt de consommation tout en apportant des précisions, en tant que de besoin, pour les hypothèses dans
lesquelles ce prêt comporte une stipulation d’intérêts.
Par ailleurs, à titre liminaire, il sera précisé que le prêt d’argent est très précisément réglementé par le Code de la
consommation lorsqu’il est souscrit par un consommateur auprès d’un prêteur agissant dans le cadre de l'exercice
de ses activités commerciales ou professionnelles. Un dispositif protecteur du consommateur est mis en place par
le Code de la consommation, notamment en matière de crédit à la consommation et de crédit immobilier, qui va
déroger au droit commun dans la plupart des aspects du régime du contrat de prêt, depuis sa négociation jusqu’à
son extinction. Le détail de cette règlementation ne sera pas étudié dans le cadre des développements qui suivent,
car il relève des opérations bancaires et financières, donc de la spécialité de droit des affaires.
Pour s’en tenir au droit civil, on envisagera les règles applicables à la formation du contrat de prêt (section 1), à sa
preuve (section 2) et à ses effets (section 3).
Section 1. La formation du contrat de prêt de consommation
Comme au sujet du prêt à usage, on évoquera la remise de la chose comme condition de forme présidant à la
formation de ce contrat (§1) avant de préciser les conditions de fond tenant à la capacité de contracter (§2) et à
l’objet du contrat (§3), les conditions tenant au consentement n’appelant aucune précision particulière.
§1. Condition de forme et remise de la chose
Traditionnellement, le prêt de consommation était considéré comme un contrat réel, c'est-à-dire un contrat qui se
forme par la remise de la chose. Comme en matière de prêt à usage, le prêteur n'était donc pas tenu,
techniquement, d’une obligation contractuelle de délivrer la chose objet du prêt.
Spécificité du prêt d’argent consenti par un professionnel. Cette analyse a toutefois été remise en cause par un
arrêt du 28 mars 2000, dans lequel la Cour de cassation a affirmé que « le prêt consenti par un professionnel du
crédit n'est pas un contrat réel » (Civ. 1, 28 mars 2000, n° 97-21.422, Bull. civ. I, n° 105). S’il n’est pas réel, c’est
donc qu’il est consensuel, lorsqu’il est consenti par un professionnel du crédit. Il se forme donc par le seul échange
des consentements, à la date de la rencontre des volontés, avant même que la chose prêtée ne soit effectivement
remise à l’emprunteur. Autrement dit, dans cette hypothèse, la remise de la chose n’est plus une condition de
formation du contrat de prêt. Cette jurisprudence est toutefois limitée dans son champ d’application : seul le prêt
d’argent consenti par un professionnel du crédit est désormais un contrat consensuel. A contrario, le prêt de
denrées est toujours un contrat réel se formant par la remise de la chose, de même que le prêt d’argent consenti
par un non professionnel (Civ. 1, 7 mars 2006, n° 02-20.374 : « le prêt qui n'est pas consenti par un établissement
de crédit est un contrat réel qui suppose la remise d'une chose »).
Prêt d'argent et ouverture de crédit. Bien que le prêt d’argent consenti par un professionnel se forme par le seul
échange des volontés, dès avant la remise de la chose, il ne doit pas pour autant être confondu avec la convention
d'ouverture de crédit. En effet, comme l’a rappelé la Cour de cassation, l’ouverture de crédit constitue une simple
promesse de prêt, qui ne donne naissance à un prêt que lorsque le client utilise les fonds, et à concurrence des
fonds qu’il utilise (Com., 21 janv. 2004, n° 01-01.129, Bull. civ. IV, n° 13).
Formalités du prêt à intérêt. La stipulation d’intérêts adossée à un prêt de consommation est une convention
solennelle. En effet, l’article 1907 du Code civil dispose que « le taux de l'intérêt conventionnel doit être fixé par
écrit », cette exigence étant requise à peine de nullité de la stipulation d’intérêt (Civ. 1, 24 juin 1981, Bull. civ. I, n°
233).
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A cet égard, il est important de souligner que la stipulation de l'intérêt est envisagée comme une convention
distinction du contrat de prêt lui-même, ce qui a pour conséquence que la nullité de la stipulation d’intérêts de
taux n'emporte pas la nullité du prêt.
Cependant, la nullité de la stipulation d’intérêt conventionnel n’emporte pas la gratuité du prêt. En effet, en cas de
prêt bancaire, la jurisprudence présume le caractère onéreux du contrat et en tire la conséquence qu'à défaut de
taux conventionnel valable, il convient d'appliquer le taux légal (v. par ex., en matière de compte courant, Civ. 1, 9
février 1988, Bull. civ. I, n° 34). Autrement dit, la nullité de la stipulation d’intérêt conventionnel emporte
substitution du taux légal au taux conventionnel. En conséquence, lorsqu'un banquier a prélevé des intérêts au
taux conventionnel, nul faute d'écrit, il doit donc simplement rembourser la différence.
§2. La capacité de contracter
Contrairement au prêt à usage, le prêt de consommation emporte transfert de propriété des choses prêtées à
l’emprunteur. Il s’agit donc, pour le prêteur, d’un acte de disposition, puisqu’il a pour effet de faire sortir la chose
prêtée de son patrimoine. Le prêteur doit donc avoir la capacité de consentir à des actes de disposition pour
conclure valablement un tel prêt.
A l’égard de l’emprunteur, le prêt de consommation reste en principe un acte d’administration, avec toutefois
quelques adaptations lorsqu’il porte sur une somme d’argent. En effet, le législateur considère le prêt d’argent
comme un acte grave pour l’emprunteur, en raison de la situation d'endettement qu'il engendre. C’est la raison
pour laquelle la loi renforce parfois les exigences de capacité se porter emprunteur d’une somme d’argent (par
exemple, l'article 389-5, alinéa 2, du Code civil, interdit aux parents, même d'un commun accord, de contracter un
emprunt au nom du mineur sans l'autorisation du juge des tutelles ; en matière de curatelle, l’article 467 C. civ.
exige l'assistance du curateur pour contracter un emprunt).
Toutefois, du fait de l’écran de la personnalité morale, la Cour de cassation a jugé qu'une société jouissant d'une
personnalité distincte de celle des associés et d'un patrimoine propre, l'article 389-5 C. civ. n'a pas lieu de
s'appliquer dans le cas d'un emprunt souscrit par une société civile immobilière dont l'associé majoritaire est
mineur (Civ. 1, 14 juin 2000, n° 98-13.660, Bull. civ. I, n° 187).
§3. L’objet du contrat
Nature des choses prêtées. Les articles 1892 et 1894 du Code civil contiennent deux précisions sur l'objet du
contrat de prêt de consommation.
Aux termes de l'article 1892 du Code civil, seules peuvent faire l'objet d'un prêt de consommation les choses qui se
consomment par le premier usage. C’est précisément ce qui distingue le prêt de consommation, portant sur des
choses consomptibles (et fongibles, dans la plupart des cas), du prêt à usage, portant sur des choses non
consomptibles. La consommation peut être naturelle (les aliments sont mangés, le combustible est brûlé) ou civile
(l'argent est dépensé, la chose est transformée, tel le tissu servant à confectionner un vêtement).
Certaines choses non consomptibles peuvent toutefois être soumises au régime du prêt de consommation par la
loi ou la volonté des parties. Ainsi, par exemple, la loi n° 87-416 du 17 juin 1987 est venue qualifier
expressément le prêt de titres de contrat de prêt de consommation et le soumettre aux articles 1892 et suivants
du Code civil. Cela présente l’intérêt de conférer à l'emprunteur la qualité de propriétaire des actions prêtées,
permettant ainsi de satisfaire aux conditions de seuils prévues par les statuts pour exercer telle ou telle fonction
(ex : l'article L. 225-72 du Code de commerce permet aux statuts d’une société anonyme d’imposer « que chaque
membre du conseil de surveillance soit propriétaire d'un nombre d'action de la société, qu'ils déterminent »). D'où
le prêt de titres par un actionnaire influent à la personne qu'il souhaite voir entrer au conseil de surveillance (v.
par ex. Com., 15 nov. 2011, n° 10-19.620).
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Aux termes de l'article 1894 du Code civil, « on ne peut pas donner, à titre de prêt de consommation, des choses
qui, quoique de même espèce, diffèrent individuellement, comme des animaux : c'est alors un prêt à usage ». Ce
texte renvoie à la question du genre et de l’espèce : l’idée est que, si la chose est prêtée en considération de son
espèce, elle peut bien faire l'objet de consommation ; en revanche, si elle est prêtée en considération de son
individualité, il ne peut s'agir que d'un prêt à usage.
Détermination de l’objet. Les parties doivent s'entendre sur l'espèce et la qualité de la chose à restituer, mais il
suffit que cette chose soit déterminable au jour de la conclusion du contrat. Elle peut donc ne pas être précisée
dans sa quotité au jour de la conclusion, pourvu que cette quotité soit déterminable.
Propriété de la chose prêtée. Comme pour le prêt à usage, la question se pose de la validité du prêt de la chose
d’autrui. En toute logique, le prêt de consommation portant sur la chose d’autrui ne devrait pas être valable,
puisqu’il est censé emporter transfert de propriété de la chose prêtée. Or, nul ne peut transférer plus de droits qu’il
n’en a. En ce sens, certains auteurs considèrent que le prêt de consommation de la chose d'autrui est nul.
Ce n’est pas la position adoptée par la jurisprudence, du moins en présence d’un prêt de titres. En effet, la Cour de
cassation a admis la validité du prêt de consommation ayant pour objet des titres dont le prêteur n’était pas
propriétaire. Elle a jugé que « l'objet de l'obligation du prêteur de titres, tel qu'il était stipulé aux termes du contrat-
cadre et des confirmations, résidait dans la mise à disposition de titres qui existaient et étaient identifiés lors de la
signature de ces conventions, et non dans le transfert de propriété de ces titres qui n'était qu'un effet de leur remise
» (Com., 24 mai 2016, n° 14-25.921 et n° 14-28.111). Parce que le transfert de propriété des choses prêtées n’est
qu’un effet résultant de la remise de la chose, et non pas l’objet même du contrat de prêt, le prêt de
consommation de la chose d’autrui serait donc valable.
De fait, quand bien même l’emprunteur ne serait que possesseur de la chose empruntée, du fait du défaut de
propriété du prêteur, il serait néanmoins protégé par l’article 2276 du Code civil, à condition d’être de bonne foi.
Et, en tout état de cause, si l'emprunteur a consommé la chose indûment prêtée, le véritable propriétaire ne
pourra plus revendiquer sa chose entre les mains de l’emprunteur, puisque cette chose aura été détruite en étant
consommée.
Prêt à intérêt. Lorsque les parties stipulent une convention d’intérêt, le taux d’intérêt doit être déterminé ou
déterminable au jour de la conclusion du contrat. Les parties peuvent respecter cette exigence de plusieurs façons :
- Le taux peut être fixe, c'est-à-dire qu’il est fixé à un pourcentage donné qui restera constant tout au long
du prêt.
- Le taux peut être indexé, ce qui signifie qu’il variera automatiquement en fonction d'un indice ou d'un
taux de référence et proportionnellement à cet indice ou à ce taux. Le taux de référence généralement choisi
est celui que les banques pratiquent entre elles.
- Le taux peut être variable, ce qui implique que l'un des éléments du taux est sujet à variation. Dans cette
hypothèse, l’intérêt est déterminé à partir d’un taux de base bancaire (variable) auquel s’ajoute un taux fixe qui
dépend de la qualité du client (profil, risque, etc.).
En tout état de cause, la stipulation de l'intérêt conventionnel n'est licite que dans la mesure où le taux stipulé est
inférieur au taux d'usure. Selon l'article L. 314-6 du Code de la consommation, « constitue un prêt usuraire tout prêt
conventionnel consenti à un taux effectif global qui excède, au moment où il est consenti, de plus d'un tiers, le taux
effectif moyen pratiqué au cours du trimestre précédent ». L'usure est un délit civil sanctionné par la réduction du
droit aux intérêts, et, lorsque le prêteur a agi sciemment, un délit pénal, sanctionné par deux ans
d'emprisonnement et 300 000 euros d'amende (art. L. 341-48 à 341-51 C. conso.).
Enfin, les parties peuvent prévoir une clause d’anatocisme (ou de capitalisation des intérêts), consistant à ajouter
au capital prêté le montant des intérêts impayés, de façon à ce qu’ils produisent à leur tour des intérêts. L'article
1343-2 du Code civil n'admet ce type de clause qu’à deux conditions : l’anatocisme doit résulter d'une stipulation
expresse ; la période de calcul des intérêts capitalisés doit être d’au moins une année.
79
Ce texte, d'ordre public, n’est pas applicable aux comptes courants. Ainsi, lorsque le prêt est délivré sous forme
d'une avance en compte-courant, les intérêts se capitalisent même en l'absence de clause expresse, la période
de calcul des intérêts étant en pratique toujours inférieure à un an (3 ou 4 mois).
Section 2. La preuve du contrat de prêt de consommation
Les règles ayant traité à la charge et à l’objet de la preuve du prêt de consommation sont les mêmes que celles
applicables au contrat de prêt à usage : c’est au prêteur que revient la charge de prouver l’existence du contrat de
prêt et il doit, pour ce faire, établir, d’une part, la remise de la chose et, d'autre part, l’obligation de restitution.
Il sera simplement précisé que cette double preuve doit être également rapportée dans le prêt de consommation,
même dans les hypothèses où il ne s’agit plus d’un contrat réel. En effet, même lorsque la remise de la chose n’est
qu’une modalité d’exécution du contrat et non une condition de formation, le prêteur ne peut exiger la restitution
de la chose que s’il établit qu’il a lui-même exécuté sa propre obligation de remettre la chose à l’emprunteur. En ce
sens, la jurisprudence précise « qu’il appartient au prêteur qui sollicite l’exécution de l’obligation de restitution de
l’emprunteur d’apporter la preuve de l’exécution préalable de son obligation de remise des fonds dans les
conditions prévues au contrat » (Civ. 1, 1er oct. 2013, n° 12-25.392).
S’agissant des modes de preuve admissibles, les principes sont également les mêmes : la remise de la chose, en
tant que fait juridique, peut être prouvée par tout moyen, tandis que l’obligation de restitution est un acte
juridique soumis à l’exigence d’une preuve écrite préconstituée lorsqu’elle porte sur une somme supérieure à
1.500 euros. Il existe toutefois une spécificité en matière de prêt de somme d’argent, car la jurisprudence admet
que la reconnaissance de dette suffise à rapporter la double preuve requise : en « matière de prêt, contrat réel
lorsqu'il a été consenti par un particulier, la reconnaissance de la dette fait présumer la remise des fonds, de sorte
qu'il incombe à celui qui a signé la reconnaissance de dette litigieuse et prétend, pour contester l'existence de la
cause de celle-ci, que la somme qu'elle mentionne ne lui a pas été remise, d'apporter la preuve de ses allégations »
(Civ. 1, 12 janv. 2012, n° 10-24.614 ; Civ. 1, 3 juill. 2013, n° 12-16.853 ; Civ. 1, 19 févr. 2014, n° 12-35.275). La
reconnaissance de dette fait donc présumer que la chose a été remise à celui qui se reconnaît débiteur. Cette
présomption joue même lorsque la reconnaissance de dette ne remplit pas les conditions posées par l’article 1376
du Code civil (ancien art. 1326) : dans une telle hypothèse, l’écrit ne vaut pas preuve parfaite de l’existence de
l’obligation de restitution, mais il fait présumer la remise des fonds.
Section 3. Les effets du contrat de prêt de consommation
Le contrat de prêt de consommation fait naître des obligations à la charge du prêteur (§1) et de l’emprunteur (§2).
§1. Les obligations du prêteur
Délivrance. Lorsque le prêt de consommation est un contrat consensuel, il fait naître une obligation de délivrance à
la charge du prêteur. Cette obligation doit s’exécuter suivant les modalités prévues contractuellement (jour, lieu,
etc.). Le prêteur sera alors en faute s’il procède à la mise à disposition de la chose avant la date prévue (Civ. 1, 29
oct. 1990).
En outre, lorsque les parties conviennent que les fonds prêtés seront affectés à un investissement particulier, cette
affectation conventionnelle des fonds s’imposera non seulement à l’emprunteur, tenu d’utiliser les fonds
conformément à ce qui a été prévu dans le contrat, mais également au prêteur. En conséquence, un banquier
prêteur de deniers, tenu de respecter l'affectation des fonds prévue par la convention, est en faute lorsqu’il porte
les fonds prêtés au crédit d'un compte débiteur, affectant ainsi les sommes prêtées au remboursement de dettes
80
antérieures de l'emprunteur à son égard (Com., 3 nov. 1992, Bull. civ. IV, n° 336). En revanche, si le prêteur a un
droit de regard sur la destination des fonds prêtés (en présence d’une clause d’affectation des fonds prêtés), il n’a
pas pour autant l'obligation de s'assurer du respect de celle-ci (Civ. 1, 25 févr. 2010, n° 08-19.848).
Garantie des défauts. L'article 1898 du Code civil opère un renvoi au régime du prêt à usage : « Dans le prêt de
consommation, le prêteur est tenu de la responsabilité établie par l'article 1891 pour le prêt à usage ». Or, l’article
1891 dispose que, « lorsque la chose prêtée a des défauts tels qu'elle puisse causer du préjudice à celui qui s'en
sert, le prêteur est responsable s'il connaissait les défauts et n'en a pas averti l'emprunteur ». On retrouve donc ici
les principes étudiés au sujet du dommage causé à l’emprunteur par la chose empruntée, dans le prêt à usage.
§2. Les obligations de l’emprunteur
Comme en matière de prêt à usage, l’emprunteur d’un prêt de consommation est soumis à une obligation de
restitution.
Objet de la restitution. Ayant consommé les choses qui lui ont été prêtées, l'emprunteur a l’obligation de restituer
non pas ces choses mêmes, mais d'autres choses de la même espèce en équivalente quantité et qualité (art. 1892
C. Civ.).
En présence d’un prêt de somme d'argent, l'article 1895 du Code civil dispose que « le débiteur doit rendre la
somme numérique prêtée et ne doit rendre que cette somme dans les espèces ayant cours au moment du paiement
». C'est sur cette disposition que la jurisprudence a fondé le principe du nominalisme monétaire avant que l’article
1343 du Code civil, issu de l’ordonnance du 10 février 2016, ne le consacre expressément (« Le débiteur d'une
obligation de somme d'argent se libère par le versement de son montant nominal. »). Reste que, comme le précise
le second alinéa de l’article 1343 du Code civil, le montant de la somme à restituer peut varier par le jeu de
l’indexation (sauf lorsque le prêt porte sur des lingots ou des denrées, auquel cas le débiteur doit toujours rendre la
même quantité et qualité « et ne doit rendre que cela », suivant les termes de l’article 1897 du Code civil).
Paiement des intérêts. En présence d’une stipulation d’intérêts, l’emprunteur sera tenu, outre la restitution de la
somme empruntée, de payer également des intérêts. Conformément aux prescriptions de l'article 1343-1 du Code
civil, les sommes payées par le débiteur s'imputent d'abord sur les intérêts et subsidiairement sur le capital, sauf
stipulation contraire (ex : souvent, les parties stipulent que le crédit sera remboursé par versements périodiques
d'une somme constante, capital et intérêts confondus).
Moment de la restitution. En principe, l’emprunteur est tenu de rentre les choses prêtées « au terme convenu »
(art. 1902 C. Civ.). La durée du prêt dépend donc de la volonté des parties, qui s’imposera à l’emprunteur comme
au prêteur. En effet, contrairement à ce qui est prévu en matière de prêt à usage, l’article 1899 du Code civil
interdit au prêteur de « redemander les choses prêtées avant le terme convenu ». Ce terme peut être certain (date
précise) ou incertain (date de réalisation inconnue). Par exemple, la Cour de cassation admet que le terme soit fixé
au jour où l’emprunteur aura vendu un bien déterminé (à condition que l’emprunteur se soit formellement engagé
à l’égard du prêteur à réaliser cette vente : v. Civ. 1, 21 juillet 1965, Bull. civ. I, n° 496).
Les parties peuvent également prévoir une clause de retour à meilleure fortune, c’est-à-dire une clause indiquant
que l’emprunteur payera quand il le pourra, ou quand il en aura les moyens. Dans cette hypothèse, l’article 1901
du Code civil confère au juge le pouvoir de fixer « un terme de payement suivant les circonstances ».
Si les parties ne fixent pas de terme pour la restitution (on parle parfois de « terme indéterminé »), l’article 1900
autorise le juge à « accorder à l’emprunteur un délai suivant les circonstances ». Cela signifie que, dans une telle
situation, le prêteur peut solliciter la restitution à tout moment, sauf pour le juge à accorder un délai à
l’emprunteur. Ce texte trouve à s’appliquer dans l’hypothèse où les parties laissent à l’emprunteur le choix du
moment auquel il souhaite exécuter son obligation de restitution. Une telle clause est nulle, car elle heurte la
81
prohibition des conditions purement potestatives énoncée par l’article 1304-2 du Code civil. Elle rend donc le
terme indéterminé et permet au prêteur d’exiger un remboursement à tout moment, sous réserve du délai
accordé par le juge.
Remboursement anticipé. Plusieurs circonstances peuvent donner lieu à un remboursement anticipé, par rapport
au terme fixé par les parties :
- L’emprunteur peut souhaiter réaliser un remboursement anticipé. A défaut de stipulation

conventionnelle l’y autorisant, cela ne sera possible quand dans les contrats dans lesquels le terme est stipulé
exclusivement en faveur de l’emprunteur. En effet, par application de l’article 1305-3, al. 2, du Code civil, la
partie au bénéfice exclusif de qui le terme a été fixé peut y renoncer sans le consentement de l'autre.
Cette faculté de renonciation au terme dépend donc du point de savoir au profit de qui le terme est
stipulé. Par principe, l’article 1305-3 C. civ. présume que le terme profite au débiteur, « s'il ne résulte de la loi,
de la volonté des parties ou des circonstances qu'il a été établi en faveur du créancier ou des deux parties ».
Dans le prêt à titre gratuit, il est admis, que le terme est consenti en faveur de l'emprunteur. En revanche,
dans le prêt à titre onéreux, le terme profite à l'une et l'autre partie, de sorte qu’un remboursement anticipé
sur décision unilatérale de l’emprunteur ne sera possible que si cette faculté lui est ménagée par une clause
contractuelle ou par la loi (v. par exemple, art. L. 312-34 et L. 313-47 C. conso.). La faculté de remboursement
anticipé ménagée par une clause contractuelle sera généralement consentie en contrepartie d’une indemnité
payée au prêteur, indemnité qui ne s’assimile pas à une clause pénale soumise au pouvoir modérateur du juge
(Civ. 1, 7 oct. 1992, n° 90-21.272).
- L’emprunteur peut être contraint à réaliser un remboursement anticipé lorsqu’il encourt une
déchéance du terme. Plusieurs circonstances sont de nature à provoquer une telle déchéance :
• Selon l'article 1305-4 du Code civil, « le débiteur ne peut réclamer le bénéfice du terme s’il ne
fournit pas les sûretés promises au créancier ou s’il diminue celles qui garantissent l’obligation ».
• La déchéance du terme peut également résulter d’une clause contractuelle sanctionnant une
inexécution du débiteur (ex : retard de paiement). Il s’agira alors d’une clause résolutoire.
• La déchéance du terme peut également résulter d’une résolution unilatérale ou judiciaire, par
application des remèdes à l’inexécution prévus par le droit commun des contrats.
Report du terme. Enfin, il se peut que le terme du prêt soit prolongé dans le temps, soit par l’effet de la volonté
des parties (report conventionnel du terme), si le prêteur décide d’accorder à l’emprunteur un délai
supplémentaire pour s’exécuter, soit par l’effet d’une décision du juge, pouvant accorder un délai de grâce sur le
fondement de l’article 1343-5 du Code civil (ex : Civ. 1, 6 déc. 1989, Bull. civ. I, n° 384).
82
PARTIE 4 : LE MANDAT
Défini comme l’« acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le
mandant et en son nom », le mandat présente des visages multiples qui peut rendre difficile la délimitation de son
champ d’application (sur le critère de la représentation et les problèmes qu’il pose, v. l’introduction).
Reste que son régime est, pour l’essentiel, défini par les articles 1984 à 2010 du Code civil. Ces textes invitent à
distinguer, suivant une présentation traditionnelle, les conditions de formation du contrat de mandat (chapitre 1)
et ses effets (chapitre 2). Quelques mots seront également dits de l’extinction de ce contrat (chapitre 3).
CHAPITRE 1 : LA FORMATION DU CONTRAT DE MANDAT
On commencera par donner quelques précisions quant à la forme et la preuve du contrat de mandat (section 1)
avant d’envisager ses conditions de fond et de voir successivement la question de la capacité à contracter (section
2), le consentement (section 3), et l’objet du contrat de mandat (section 4).
Section 1. Forme et preuve du mandat
§1. La forme du contrat de mandat
Principe : le consensualisme. Le mandat est, en principe, un contrat consensuel. Aucune forme n’est requise pour
sa validité. L’article 1985 du Code civil traduit cette souplesse en indiquant que « Le mandat peut être donné par
acte authentique ou par acte sous seing privé, même par lettre ». Le mandat peut même être donné verbalement, il
n’en sera pas moins valable. Toutefois, l’absence d’écrit pourra susciter des difficultés de preuve, puisque, par
application du droit commun de la preuve, le mandat, même verbal, devra être prouvé par une preuve écrite
préconstituée s’il porte sur une somme supérieure à 1.500 euros. L’article 1985 du Code civil le rappelle d’ailleurs
en indiquant que le mandat « peut aussi être donné verbalement, mais la preuve testimoniale n'en est reçue que
conformément au titre "Des contrats ou des obligations conventionnelles en général" ».
Enfin, le mandat peut également être tacite. En effet, l’article 1985, alinéa 2, du Code civil prévoit que
« l’acceptation du mandat peut n’être que tacite et résulter de l'exécution qui lui a été donnée par le mandataire ».
Autrement dit, il y a mandat tacite lorsqu’une personne accomplit un acte au nom et pour le compte d’une autre,
qui y consent en silence. Ce consentement du mandant est alors déduit des circonstances. Il est même parfois
organisé par la loi (v. par exemple le mandat tacite entre époux, pour la gestion des biens propres et personnels :
art. 1432 C. civ. et art. 1540).
Toutefois, l’article 1988 du Code civil invite à réduire la portée d’un tel mandat tacite en indiquant que le mandat
général (ce qu’est, de fait, le mandat tacite, puisqu’aucune précision n’est alors formulée par le mandant)
n'embrasse que les actes d'administration.
Exceptions : le formalisme. Il se peut qu’un écrit soit exigé ad validitatem, en raison de la spécificité du mandat en
cause (par ex., art. 812-1-1, al. 3, C. civ., s’agissant du mandat à effet posthume ; art. 1er et 6 de la loi du 2 janvier
1970, imposant un écrit pour tout mandat donné à un agent immobilier ; art. 489 et s. C. Civ., imposant un écrit,
notarié ou sous seing privé, pour le mandat de protection future). Il se peut également que le mandat soit soumis
83
aux conditions de forme imposées pour l’acte faisant l’objet du mandat. On parle alors de formalisme d’emprunt :
le mandat doit revêtir la même forme que l’acte que le mandataire a mission d’accomplir. Ainsi, le mandat
d’accepter une donation doit être passée par acte authentique, tout comme la donation elle-même (art. 933 C.
civ.). De même, l'écrit en la forme authentique est imposé à titre de validité lorsque le mandat se rapporte à un
acte d’état civil (art. 36 C. civ.) ou à un acte d'opposition à mariage (art. 66 C. civ.). Toujours au titre du parallélisme
des formes, le mandat pour conclure un contrat de cautionnement est, à moins d'être notarié, soumis aux
dispositions des articles L. 341-2 et suivants du Code de la consommation, lorsque le cautionnement y est lui-même
soumis : le mandat devra alors comporter les mentions manuscrites exigées dans l’acte de cautionnement (en ce
sens, v. Civ. 1, 8 déc. 2009, n° 08-17.531).
Pour systématiser des solutions variées, les auteurs enseignent généralement que le parallélisme des formes est
requis lorsque la solennité est destinée à protéger le consentement, tandis qu’il ne s’applique pas au mandat
lorsque la solennité est destinée à assurer la publicité de l’acte ou à lui donner date certaines.
§2. La preuve du contrat de mandat
Par principe, le mandat est soumis au droit commun de la preuve des actes juridiques. Quelques précisions
méritent toutefois d’être apportées, eu égard à la présence d’un tiers intéressé (celui qui contracte avec le
mandataire). Ainsi, il convient de distinguer selon que le mandat doit être prouvé entre les parties (mandant et
mandataire) ou dans les rapports de l’une des parties avec les tiers.
Entre mandant et mandataire, l’existence du mandat doit être prouvée par un écrit préconstitué s’il porte sur une
somme supérieure à 1.500 euros, sous réserve des tempéraments prévus par les articles 1360 et suivants du Code
civile. En revanche, si l’existence du contrat doit être prouvée par écrit, la preuve de son contenu est libre.
L’étendue du mandat peut être prouvée par tout mode de preuve, y compris par des présomptions.
A l’égard des tiers, le mandat est un fait juridique dont l’existence, comme le contenu, peuvent être établis par
tout moyen de preuve. En ce sens, la Cour de cassation a jugé que « le banquier dépositaire, qui se borne à exécuter
les ordres de paiement que lui transmet le mandataire du déposant, peut rapporter la preuve par tous moyens du
contrat de mandat auquel il n'est pas partie » (Civ. 1, 3 juin 2015, n° 14-19.825). Cette solution tranche avec la
position antérieure de la Cour de cassation, qui estimait que les règles générales sur la preuve sont également
applicables dans les rapports du mandant avec les tiers qui ont traité avec le prétendu mandataire (v. notam. Civ. 1,
19 déc. 1995, Bull. civ. I, n° 473).
Section 2. La capacité à contracter
Capacité du mandant. Le mandant doit non seulement être capable de s’engager à l’égard du mandataire mais
aussi à l’égard du tiers, puisque c’est lui qui sera engagé par l’acte accompli en son nom et pour son compte par le
mandataire. À l’égard du mandataire, le contrat de mandat s’analyse en un simple acte d’administration. A l’égard
du tiers, le mandant doit avoir la capacité d’assumer juridiquement l’acte accompli en son nom et pour son compte
par le mandataire. Plus l’acte projeté sera grave, plus l’exigence en termes de capacité sera élevée. Cette capacité
du mandant s’apprécie au jour de la conclusion du contrat de mandat. En cas d’incapacité du mandant, la nullité du
mandat peut être demandée par le mandant ou par le mandataire.
Capacité du mandataire. Les exigences sont beaucoup plus souples en ce qui concerne la capacité du mandataire
car ce dernier ne sera pas engagé par l’acte qu’il a pour mission d’accomplir. C’est la raison pour laquelle l’article
1990 du Code civil dispose qu’un « mineur non émancipé peut être choisi pour mandataire ». Le mandataire doit
seulement être doté de discernement, mais il n’a pas besoin d’être juridiquement capable.
84
A noter toutefois que certains mandataires professionnels doivent être pourvus d’une capacité particulière (ex :
l’exécuteur testamentaire doit jouir de la pleine capacité civile pour veiller ou procéder à l'exécution des
volontés du testateur, cf. art. 1025 C. civ.).
Section 3. Le consentement au contrat
Existence du consentement. Le consentement du mandant est, tout comme la capacité, à double détente : il porte
d’abord sur le contrat de mandat lui-même et, ensuite, sur l’acte projeté, qu’il est demandé au mandataire
d’accomplir. En tout état de cause, ce consentement doit intervenir avant l'accomplissement de sa mission par le
mandataire (sinon, il y aurait gestion d'affaires et non mandat).
En outre, le Code civil attache une importance particulière au consentement du mandataire, à travers son article
1984, al. 2, qui dispose que « le contrat ne se forme que par l’acceptation du mandataire ». Pour autant, cela
n’empêche pas que cette acceptation puisse être tacite et résulter notamment de l’exécution du contrat de
mandat par le mandataire (art. 1985, al. 2, C. civ.).
Qualité du consentement. Le consentement doit être libre et éclairé. Les vices du consentement du droit commun
des contrats trouvent ici à s’appliquer. En particulier, parce que le contrat de mandat est intuitu personae, le
mandant peut demander la nullité du contrat de mandat en cas d'erreur sur la personne du mandataire (sauf dans
l'hypothèse où le mandant donne pouvoir en blanc sans désigner une personne déterminée).
Mais le plus souvent, c’est la nullité du contrat conclu en exécution du mandat qui est recherchée. Le vice du
consentement le plus souvent invoqué est alors le dol. A cet égard, il existe une spécificité en matière de mandat,
lorsque le sol est invoqué par le mandant. En effet, la jurisprudence estime que le consentement du mandant se
trouve affecté des mêmes vices que ceux qui ont entaché le consentement du mandataire agissant dans la limite
de ses pouvoirs. En conséquence, elle estime qu’il suffit de constater le vice du consentement du mandataire pour
prononcer la nullité du contrat, sans qu’il soit nécessaire de vérifier si le mandant a, lui aussi, été trompé (en ce
sens, v. Com., 2 mars 1976, Bull. civ. IV, n° 78).
A l’inverse, lorsque le dol est subi par le tiers, celui-ci peut demander la nullité du contrat, que le dol provienne du
mandant ou du mandataire (en ce sens, l’article 1138 du Code civil énonce que « le dol est également constitué s'il
émane du représentant (…) du contractant », autrement dit, du mandataire).
Section 4. L’objet du mandat
Le contrat de mandat a pour objet l’accomplissement d’actes juridiques par le mandataire. A l'instar de tous les
contrats, cet objet doit exister, être possible, être déterminé ou déterminable et être licite. Plus spécifiquement,
l’étude de la mission confiée au mandataire suppose d’apporter des précisions quant à l’acte projeté (§1) et quant
aux pouvoirs du mandataire (§2).
§1. L’acte projeté
Actes ne pouvant être couverts par un mandat. Certains actes ne peuvent être accomplis par mandat car ils sont
purement personnels au mandant, et requièrent sa présence physique pour en garantir l’intégrité et la sincérité.
Sont ainsi exclus les actes qui touchent à la vie privée de leur auteur (testament, renonciation à une succession,
mariage, divorce, serment).
En outre, l’acte projeté doit nécessairement être licite ; à défaut, le mandat sera nul, pour illicéité de son objet (ex :
mandat d'acheter des produits stupéfiants, mandat d'assassiner quelqu'un, mandant de payer en violation des
85
règles successorales…). Il s’agit d’une nullité absolue, dont les effets varient, toutefois, selon la bonne ou la
mauvaise foi du mandataire. S'il était de bonne foi, ignorant le caractère illicite de l'objet, le lien contractuel qui le
lie au mandat continue de produire tous ses effets (rémunération, indemnités...). En revanche, s’il était de
mauvaise foi, il ne pourra se prévaloir du lien contractuel qui l'unissait au mandant (Civ., 16 juin 1885).
§2. Les pouvoirs conférés
En principe, le mandataire ne peut agir que dans la limite des pouvoirs qui lui ont été conférés. C’est ce que prévoit
l’article 1989 du Code civil en énonçant : « Le mandataire ne peut rien faire au-delà de ce qui est porté dans son
mandat : le pouvoir de transiger ne renferme pas celui de compromettre ». Ainsi, l’interprétation des termes du
contrat de mandat est très importante pour délimiter la mission du mandataire. Par exemple, il a été jugé que le
mandat confié à un notaire ou à un agent immobilier pour rechercher un acquéreur ne vaut pas mandat de vente
(Civ. 1, 28 juin 2012, n° 10-20.492 : « le mandat d'entremise ne lui permet pas d'engager son mandant pour
l'opération envisagée, à moins qu'une clause de ce mandat ne l'y autorise expressément, de sorte que (…) le refus
du mandant de réaliser la vente avec une personne qui lui est présentée par son mandataire ne peut lui être imputé
à faute pour justifier, en dehors des prévisions d'une clause pénale, sa condamnation au paiement de dommages-
intérêts, à moins qu'il ne soit établi que ce mandant a conclu l'opération en privant le mandataire de la
rémunération à laquelle il aurait pu légitimement prétendre »).
On pourrait donc penser que la définition des pouvoirs conférés au mandataire doit figurer dans le contrat de
mandat. Pourtant, la jurisprudence ne semble pas très stricte sur cette question : rares sont les cas où le mandat a
été annulé pour défaut d’indication des pouvoirs du mandataire. Ainsi, a validé le mandat donné par un mari à sa
femme pour des emprunts dont le nombre n'est pas déterminé (Civ., 6 déc. 1858) ou dont le montant n'est pas fixé
(Req., 6 févr. 1861).
Reste que le mandat peut conférer différents pouvoirs au mandataire.
Mandat général et mandat spécial. Le mandat peut être conçu soit en des termes généraux, conférant, par
exemple, un pouvoir de souscrire des emprunts de manière générale sans préciser le type d’emprunts, soit en des
termes spéciaux, indiquant précisément les caractéristiques du contrat que le mandataire est chargé de souscrite.
En ce sens, l’article 1987 du Code civil dispose que le mandat «est ou spécial et pour une affaire ou certaines
affaires seulement, ou général et pour toutes les affaires du mandant ». L’enjeu de cette distinction tient à la
nature de l’acte projeté. En effet, l’article 1988 du Code civil énonce que « Le mandat conçu en termes généraux
n'embrasse que les actes d'administration ». En ce sens également, le nouvel article 1155 du Code civil énonce que
« Lorsque le pouvoir du représentant est défini en termes généraux, il ne couvre que les actes conservatoires et
d'administration. » Autrement dit, il seul un mandat spécial peut valablement donner au mandataire la mission de
conclure un acte de disposition.
Mandat tacite et mandat exprès. On a vu que le mandat pouvait être exprès ou tacite. Cette distinction a aussi son
importance quant aux pouvoirs du mandataire car certains actes graves ne peuvent être couverts que par un
mandat exprès. L’article 1988, alinéa 2, du Code civil en vise quelques uns en indiquant : « S'il s'agit d'aliéner ou
hypothéquer, ou de quelque autre acte de propriété, le mandat doit être exprès ». Appliquant cette distinction, la
jurisprudence a estimé que constitue un mandat exprès « d’aliéner, la procuration donnée par une personne à une
autre qui précise les pouvoirs de cette dernière et qui, outre le mandat général de gérer et d’administrer tous les
biens qu’elle contient, charge le mandataire de vendre expressément tout ou partie des biens meubles et immeubles
lui appartenant et de consentir ces ventes aux prix, charges et conditions que le mandataire aviserait » (Civ. 1, 6
juill. 2000, n° 98-12.800).
86
CHAPITRE 2 : LES EFFETS DU CONTRAT DE MANDAT
Le contrat de mandat produit des effets tant entre les parties (section 1) qu’à l’égard des tiers (section 2).
Section 1 : Les effets entre les parties
Le contrat de mandat crée des obligations pour le mandataire (§1) et pour le mandant (§2).
§1. Les obligations du mandataire
Le mandataire assume essentiellement trois obligations à l’égard du mandant : accomplir son mandat (A) ; informer
le mandant (B) ; rendre compte (C).
A. L’accomplissement du mandat
L’accomplissement, par le mandataire, de son mandat, implique plusieurs choses.
Diligence et loyauté. D’abord, le mandataire doit faire preuve de diligence et de loyauté (liée au caractère intuitu
personae du mandat). Il doit exécuter son mandat au mieux des intérêts du mandant, faire preuve de prudence
(ex : il ne doit pas envoyer par voie postale un chèque d'un montant important sans prendre des mesures de
précaution supplémentaires : Civ. 1, 9 mai 1994, Bull. civ. I, n° 164) et veiller à l’efficacité des actes qu’il a pour
mission d’accomplir (v. par ex. Civ. 1, 14 janvier 2016, n° 14-26.474, jugeant que « l'intermédiaire professionnel, qui
prête son concours à la rédaction d'un acte, après avoir été mandaté par l'une des parties, est tenu de s'assurer que
se trouvent réunies toutes les conditions nécessaires à l'efficacité juridique de la convention, même à l'égard de
l'autre partie »).
Ces obligations sont d’une intensité variable en fonction de la qualité du mandataire : elles sont plus intenses
lorsque le mandataire est un professionnel (ex : Civ. 3, 7 janv. 1982, Bull. civ. III, n° 5, jugeant que l'agent
immobilier se doit de vérifier les servitudes inhérentes aux immeubles qu'il est chargé de vendre ; Civ. 1, 28 mars
1984, Bull. civ. I, n° 118, jugeant que l'agent immobilier à qui est confiée la gestion d'un appartement est tenu de
vérifier la solvabilité du preneur). Le notaire, en particulier, doit assurer l'efficacité juridique pleine et entière des
actes accomplis. Il doit accomplir les formalités de publicité foncière, veiller à la prise et au renouvellement des
inscriptions, assurer la publicité des cessions de fonds de commerce, vérifier la situation hypothécaire et celle des
privilèges, assurer la publicité des actes relatifs aux sociétés, etc. Lorsqu'il reçoit un mandat spécial, il est tenu
d'assurer le renouvellement d'une inscription hypothécaire (Civ. 1, 28 mars 2000, n° 97-20.169 ; Civ. 1, 22 janv.
2002, n° 99-16.875).
Ces devoirs de diligence et de loyauté servent aussi de fondement aux principes de prohibition de la contrepartie et
du double mandat.
Ces devoirs de diligence et de loyauté servent aussi de fondement à deux prohibitions :

- Celle de la contrepartie, qui interdit au mandataire de se porter contrepartie, en raison du conflit d’intérêts
dans lequel il se trouverait. On en trouve une trace à l’article 1596 du Code civil, qui interdit au mandataire de
se porter acquéreur des biens qu’ils sont chargés de vendre (pour une application, v. Civ. 1, 12 déc. 2000, n° 98-
20.086).
- Celle du double mandat, qui interdit à un mandataire d’arbitrer entre les intérêts de deux mandants
différents pour une même opération, du moins si les mandants n’ont pas connaissance de la situation (Civ. 1, 13
avr. 1983, Bull. civ. I, n° 119). Cette prohibition est toutefois discutée en doctrine et la jurisprudence ne la
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considère par comme absolue : la Cour de cassation a pu admettre la validité d’un tel mandat, motif pris qu’ «
aucune disposition […] ne fait obstacle à ce qu'un agent immobilier détienne un mandat d'un vendeur et un
mandat d'un acquéreur pour une même opération » (Civ. 1, 13 mai 1998, n° 96-17374).
Poursuite de la mission jusqu’à son achèvement. Outre les obligations de diligence et de loyauté, le mandataire
est surtout tenu d’exécuter sa mission, et de la poursuivre jusqu’à son achèvement. Cette obligation est formulée
de manière particulièrement sévère par l’article 1991 du Code civil, qui dispose que « le mandataire est tenu
d’accomplir le mandat tant qu’il en demeure chargé, et répond des dommages-intérêts qui pourraient résulter de
son inexécution », avant d’ajouter : « il est tenu de même d’achever la chose commencée au décès du mandant, s’il
y a péril en la demeure ». Le mandataire doit donc poursuivre sa mission même après le décès du mandant (sauf
hypothèses de rupture anticipée du contrat).
Par ailleurs, il ne suffit pas que le mandataire accomplisse sa mission. Il doit l’accomplir sans faute. Néanmoins sa
responsabilité n’est pas appréciée avec la même rigueur lorsque le mandat est rémunéré et lorsqu’il ne l’est pas.
Responsabilité. L’article 1991 du Code civil précise que le mandataire « répond des dommages-intérêts qui
pourraient résulter de son inexécution ». En complément, l’article 1992 du même code énonce que « le mandataire
répond non seulement du dol, mais encore des fautes qu’il commet dans sa gestion ». Toute faute du mandataire
est donc susceptible d’engager sa responsabilité envers le mandant. Cela appelle trois précisions.
D’abord, l’article 1992, al. 2, du Code civil précise que « la responsabilité relative aux fautes est appliquée moins
rigoureusement à celui dont le mandat est gratuit qu’à celui qui reçoit un salaire ». Le mandataire professionnel est
donc plus sévèrement traité que le mandataire qui agit à titre gratuit.
Ensuite, la jurisprudence effectue une distinction, quant à la preuve de la faute, entre l’inexécution et la mauvaise
exécution. En effet, elle affirme que « si le mandataire est, sauf cas fortuit, présumé en faute du seul fait de
l'inexécution de son mandat, cette présomption ne saurait être étendue à l'hypothèse d'une mauvaise exécution »
(Civ. 1, 18 janv. 1989, n° 87-16.530 ; Civ. 1, 16 mai 2006, n° 03-19.936). Autrement dit, il faut distinguer entre :
- L’inexécution pure et simple du mandat, qui fait présumer la faute. Toutefois, cette présomption peut être
renversée par la preuve de l’absence de faute du mandataire ou d’un cas fortuit ;
- La mauvaise exécution du mandat, qui laisse au mandant la charge de prouver l’existence d’une faute,
notamment en établissant que le résultat obtenu ne correspond pas au résultat promis.
Enfin, il convient de préciser que, par principe, le mandataire n’est pas tenu de garantir le résultat de l’acte
accompli : il ne garantit pas l’exécution du contrat conclu avec le tiers, mais seulement la bonne réalisation de son
contrat de mandat. En revanche, une clause contractuelle peut mettre à sa charge une telle garantie : la clause de
ducroire. Cette clause impose au mandataire de veiller à la bonne exécution du contrat conclu avec le tiers et de
garantir le paiement effectif par tiers (et non pas seulement sa solvabilité ; Com., 22 oct. 1996, Bull. civ. IV, n° 246).
Cette clause de ducroire, qui doit être expresse, existe souvent dans certains types de mandats tels que le contrat
de commission. Elle est parfois prévue par le législateur lui-même comme en matière de promotion immobilière
(art. 1831-1 C. civ.).
Hypothèse de substitution. Malgré son caractère intuitu personae, le contrat de mandat n’est pas exclusif d’une
possibilité, pour le mandataire, de se substituer un tiers dans l’exécution de sa mission. Une telle substitution est
implicitement prévue par l’article 1994 du Code civil, qui prévoit les conséquences de la substitution sur la
responsabilité du mandataire.
Ce texte énonce que le mandataire répond de celui qu'il s'est substitué dans la gestion : « 1° quand il n'a pas reçu le
pouvoir de se substituer quelqu'un ; 2° quand ce pouvoir lui a été conféré sans désignation d'une personne, et que
celle dont il a fait choix était notoirement incapable ou insolvable. ». Il s’agit donc d’une responsabilité du
mandataire pour le fait d’autrui. Pour autant, le mandataire, engagé vis-à-vis du mandant, disposera toujours d’une
action récursoirecontre le mandataire substitué.
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En outre, le texte offre aussi au mandant une action directe en responsabilité contre le mandataire substitué :
« Dans tous les cas, le mandant peut agir directement contre la personne que le mandataire s'est substituée. ».
Réciproquement, la Cour de cassation a consacré une action directe en paiement du mandataire substitué contre le
mandant (Civ. 1, 27 déc. 1960). Toutefois, elle a précisé cette action directe ne pouvait être exercée qu'autant que
l'action du mandataire intermédiaire n'est pas elle-même éteinte (Com., 3 déc. 2002, n° 00-18.988) ; on parle alors
d’action directe imparfaite.
B. L’obligation d’information
Le mandataire doit donner au mandant toute information utile. Là encore, le degré d’exigence imposée au
mandataire varie selon sa qualité. S’il s’agit d’un non professionnel, il n’est tenu de communiquer au mandant que
les informations qui sont à sa disposition, sans avoir à effectuer des investigations particulières. S’il s’agit d’un
professionnel, en revanche, cette qualité fait naître chez le mandant une relation de confiance qui justifie une
obligation très étendue de renseignement et parfois de conseil.
Ainsi, par exemple, l’agent immobilier est tenu d’une obligation de renseignements et de conseil qui lui impose
de donner des informations loyales sur la valeur du bien (Civ. 1, 30 octobre 1985), sur la constructibilité d’un
terrain (Civ. 1, 3 janvier 1985), sur les désordres apparents affectant l'immeuble (Civ. Civ. 1, 18 avr. 1989). Il est
encore tenu d’informer le mandant sur la solvabilité du contractant (Civ. 1, 19 janv. 1988) ou sur l'état du droit
positif (Civ. 1, 7 mars 2006, n° 04-10.101). En revanche, l’agent immobilier n'engage sa responsabilité en cas de
vice caché qu'à la condition que le client prouve qu'il en avait connaissance (Civ. 1, 16 janv. 2007, n° 04-12.908).
On rappellera sur cette question que l’obligation de renseignement consiste à fournir au mandant des informations
objectives lui permettant d’opérer un choix éclairé, tandis que le devoir de conseil suppose d’attirer l’attention du
cocontractant sur les avantages et les inconvénients de l’opération envisagée et de lui indiquer le choix le plus
opportun eu égard à ses besoins. Un tel devoir de conseil pèse notamment sur des professionnels tels que le
notaire, l’avocat, les sociétés de bourse, les agents de voyages, ou encore l’agent immobilier, lorsqu’il s'entremet
habituellement dans des opérations immobilières de placement (Civ. 1, 2 octobre 2013, n° 12-20.504).
C. L’obligation de rendre compte
Principe. L’obligation de rendre compte poursuit un double objectif : informer le mandant dans le présent et
apurer les opérations du passé. Elle est visée notamment par l’article 1993 du Code civil qui dispose que « tout
mandataire est tenu de rendre compte de sa gestion, et de faire raison au mandant de tout ce qu’il a reçu en vertu
de sa procuration, quand même ce qu’il aurait reçu n’eût point été dû au mandant ».
Le mandant, seul créancier de cette obligation, est en droit d’exiger cette reddition de compte même si aucune
circonstance ne laisse penser que le mandataire a dépassé les limites de la procuration donnée.
Cette obligation de rendre compte est d’autant plus importante qu’elle conditionne le point de départ du délai
pour agir en responsabilité contre le mandataire. Elle s’impose à tout mandataire, que le mandat soit à titre gratuit
ou à titre onéreux. Elle est même transmise aux héritiers du mandataire, en cas de décès de celui-ci.
La restitution se fait en principe en nature et non par équivalent. En cas de subrogation réelle, le mandataire doit
restituer le bien subrogé. Le mandataire peut déduire des sommes qu’il détient des sommes dont il est créancier.
Contenu de l’obligation de rendre compte. Cette obligation se décline en deux obligations complémentaires.
D’abord, le mandataire doit informer le mandant du déroulement de sa mission et des éventuelles difficultés qu’il
peut rencontrer, tant pendant le cours de sa mission qu’à la fin de sa mission. Ensuite, le mandataire est tenu de
rendre des comptes, au sens comptable du terme : il doit restituer au mandant tout ce qu’il a reçu en vertu du
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mandat, « quand même ce qu’il aurait reçu n’eût point été dû au mandant » (art. 1993 C. civ.). Il doit même rendre
compte des sommes qu’il aurait dû percevoir et qu’il n’a pas perçu par sa faute.
En outre, l’article 1996 du Code civil le rend également redevable des intérêts « des sommes qu'il a employées à
son usage, à dater de cet emploi ; et de celles dont il est reliquataire, à compter du jour qu'il est mis en demeure ».
Une distinction est ainsi opérée :
- Les sommes perçues pour le compte du mandant mais employées à l’usage personnel du mandataire
produisent des intérêts à compter de l’utilisation qu’en a faite le mandataire (on considère que le mandataire
est ici de mauvaise foi et qu’il ne peut profiter des sommes qu’il a utilisées pour son compte au lieu de les
rendre au mandant) ;
- Les sommes dont le mandataire est reliquataire produisent des intérêts à compter de la mise en demeure
du mandataire de restituer les sommes.
Approbation des comptes. Le mandant est censé approuver les comptes du mandataire. Par cette approbation, il
donne décharge au mandataire, attestant que les sommes dues lui ont été réglées. Après l’approbation, toute
révision judiciaire des honoraires du mandataire est exclue. Les deux seules actions à la disposition du mandant
sont, d’une part, une action en redressement des comptes au sens de l’article 531 du Code de procédure civile en
cas d’erreurs, d’omissions de faux ou de doubles ; d’autre part, une action en restitution des pièces confiées au
mandataire car il ne s’agit pas par cette action de contester les comptes approuvés.
§2. Les obligations du mandant
Le mandant assume plusieurs obligations à l’égard du mandataire : obligation de loyauté (A), obligations
financières (B).
A. Obligation de loyauté
Le mandant doit mettre le mandataire en mesure d’exécuter convenablement son mandat. Cette obligation
recouvre un aspect positif et négatif : positivement, il est tenu de remettre au mandataire tous les documents,
objets et titres nécessaires à la bonne réalisation de son mandat (obligation d’information) ; négativement, il est
tenu de ne pas entraver l’action du mandataire. Ce devoir de loyauté occupe une place particulièrement
importante dans le contrat d’agent commercial (art. L. 134-4 C. com.).
B. Obligations financières
Le mandant assume plusieurs obligations financière à l’égard du mandataire.
Remboursement des dépenses. Il doit d’abord rembourser au mandataire les sommes que celui-ci a déboursées
pour l’exécution du mandat, comme le prévoit l’article 1999 du Code civil, ainsi que l’intérêt dû sur ces sommes à
compter du jour où l’avance a été faite, comme le prévoit l’article 2001 du Code civil.
Cette obligation s’impose à lui, même si la mission du mandataire a échoué. Le mandant doit alors rembourser
l’intégralité des sommes déboursées par le mandataire, sans pouvoir réduire le montant dû sous le prétexte que le
mandataire aurait pu dépenser de moindres sommes.
La seule exception à cette obligation tient dans l’existence d’une faute commise par le mandataire. En ce sens,
l’article 1999, al. 2, C. civ., prévoit que « S'il n'y a aucune faute imputable au mandataire, le mandant ne peut se
dispenser de faire ces remboursements et paiement, lors même que l'affaire n'aurait pas réussi, ni faire réduire le
montant des frais et avances sous le prétexte qu'ils pouvaient être moindres ».
90
Ces règles ne sont pas d’ordre public : le mandataire peut renoncer au remboursement de certains frais, ou aux
intérêts.
Indemnisation des pertes. L’article 2000 du Code civil impose également au mandant d’indemniser le mandataire
pour les « pertes que celui-ci a essuyées à l’occasion de sa gestion ». Ces pertes peuvent être purement financières
ou se traduire par un préjudice corporel.
Ici encore, l’obligation d’indemnisation trouve sa limite dans l’hypothèse d’une imprudence qui soit imputable au
mandataire. En effet, le mandant ne doit indemniser que les pertes essuyées par le mandataire à l’occasion de sa
gestion, « sans imprudence qui lui soit imputable ».
De même, l’article 2000 n’étant pas d’ordre public, les parties peuvent y déroger par une stipulation contractuelle
claire et dépourvue d’ambiguïté.
Rémunération du mandataire. Lorsque le mandat est salarié, il impose an mandant de payer au mandataire une
rémunération appelée commission ou honoraires. Cette possibilité du mandat salarié résulte de l’article 1986 du
Code civil, qui énonce que « le mandat est gratuit, s’il n’y a convention contraire ». Cette convention peut être
tacite ou expresse, étant entendu qu’il appartient en principe au mandataire de prouver le caractère onéreux du
contrat de mandat.
Les parties peuvent fixer librement le montant de la rémunération du mandataire. N’étant pas un élément
essentiel à la validité du mandat, cette rémunération peut même être fixée postérieurement à la formation du
contrat (elle n’a pas besoin d’être déterminée ou déterminable au jour de la conclusion). Si les parties, n’ayant pas
fixé le montant de la rémunération a priori, ne parviennent pas à se mettre d’accord, la fixation pour être opérée
par le juge, une fois la mission du mandataire achevée (jurisprudence ancienne mais constante depuis Req., 29
janv. 1867). En outre, si un prix a été fixé a priori, mais qu’il apparaît finalement trop élevé à l’issue de l’exécution
de la mission, le mandant pourra demander la révision judiciaire du prix, ce pouvoir de révision consacré par la
jurisprudence étant d’ordre public (Civ. 3, 20 févr. 1973). Toutefois, cette révision ne peut pas intervenir lorsque la
rémunération a été fixée a posteriori et qu’elle est acceptée par le mandant en connaissance de cause, ni lorsque la
rémunération figure dans les comptes remis par le mandataire et approuvés par le mandant (ex : Civ. 1, 3 juin
1986, n° 85-10486 : « les tribunaux peuvent, quand une convention a été passée en vue de l'exécution de travaux
donnant lieu à honoraires, réduire ces derniers lorsqu'ils paraissent exagérés, pourvu qu'ils n'aient pas été versés en
connaissance du travail effectué et après service fait »).
Le mandataire a droit à sa commission dès lors que l’acte pour lequel il a été sollicité a été conclu, peu important
qu’il ne produise pas par la suite ses effets. En effet, le mandataire n’est pas garanti de la bonne exécution du
contrat conclu au nom et pour le compte du mandant, mais seulement de sa conclusion. En outre, même si le
contrat finalement conclu n’est pas exactement le même que celui pour lequel le mandataire a été sollicité ou si un
contrat quelconque est conclu après la fin du mandat grâce en partie aux diligences du mandataire, cela suffit à
justifier le paiement de sa commission.
Co-mandat. Pour l’ensemble de ces obligations, l’article 2002 du Code civil prévoit que « lorsque le mandataire a
été constitué par plusieurs personnes pour une affaire commune, chacune d'elles est tenue solidairement envers lui
de tous les effets du mandat. ». Autrement dit, en cas de co-mandat, les co-mandants sont tenus solidairement de
toutes les sommes dus au mandataire.
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Section 2 : Les effets à l’égard des tiers
Il conviendra d’étudier les effets du mandat entre le mandataire et les tiers (§1), puis ses effets entre le mandant et
les tiers (§2).
§1. Les effets du mandat entre le mandataire et les tiers
Absence de lien contractuel. Parce que le mandat repose sur un mécanisme de représentation, il ne crée en
principe aucun lien contractuel entre le mandataire et les tiers avec qui il contracte au nom et pour le compte du
mandant. En ce sens, l’article 1997 du Code civil dispose que « le mandataire qui a donné à la partie avec laquelle il
contracte, en cette qualité, une suffisante connaissance de ses pouvoirs, n’est tenu d’aucune garantie pour ce qui a
été fait au-delà, s’il ne s’y est personnellement soumis ». L’acte produira ses effets directement dans le patrimoine
du représenté (le mandant), sans engager celui du représentant (mandataire).
Ce principe doit toutefois être tempéré, dans les hypothèses de mandat « sans représentation » (pour autant que la
qualification de mandant puisse être alors maintenue). Dans ces hypothèses, en effet, le mandataire agit pour le
compte du mandant mais pas en son nom (ex. du commissionnaire). Le mandataire répond alors personnellement
des actes accomplis auprès du tiers contractant et ce, même si le tiers connaît l’existence de ce mandat sans
représentation (v. par ex. Civ. 1, 17 nov. 1993, Bull. civ. I, n° 329 : « le mandataire qui traite en son propre nom avec
un tiers devient le débiteur de ce dernier, sauf son recours contre le mandant »). En outre, le mandataire sera bien
évidemment responsable contractuellement envers le tiers s’il prend un engagement personnel à son égard,
indépendamment du point de savoir s’il a dépassé les limites de son mandat. C’est ce qui résulte de l’article 1997
du Code civil, in fine et, désormais, de l’article 1154, al. 2, du Code civil : « Lorsque le représentant déclare agir pour
le compte d'autrui mais contracte en son propre nom, il est seul engagé à l'égard du cocontractant. »
Responsabilité extra-contractuelle. A défaut de lien contractuel entre les tiers et le mandataire, celui-ci répondra
sur le fondement délictuel des fautes dont il se serait rendu coupable envers les tiers. Partant, si le mandataire
dépasse les limites de ses pouvoirs et conclut ainsi un acte nul (v. infra), le tiers pourra exiger auprès du mandataire
réparation du préjudice causé par l’anéantissement de l’acte. Le mandataire engage sa responsabilité délictuelle
envers les tiers quand bien même il a agi sur les instructions de son mandant (Civ. 1, 20 avr. 1977, Bull. civ. I, n°
181 ; Civ. 1, 13 oct. 1992, Bull. civ. I, n° 250). Ainsi jugé que « le mandataire est personnellement responsable envers
les tiers des délits ou quasi-délits qu'il peut commettre à leur préjudice dans l'accomplissement de sa mission, la
faute pouvant consister aussi bien dans une abstention que dans un acte positif » (Civ. 1, 1er févr. 1984, Bull. civ. I,
n° 47 ; Civ. 1, 11 avr. 1995, Bull. civ. I, n° 171). Toutefois, il n’engage pas sa responsabilité lorsque le tiers a
contracté avec lui tout en sachant qu’il dépassait les limites de sa mission.
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§2. Les effets du mandat entre le mandant et les tiers
Les effets du mandat entre le mandant et les tiers dépendent du point de savoir si le mandataire a agi dans les
limites de sa mission (A), ou s’il a dépassé les limites de sa mission (B).
A. L’effet des actes accomplis par le mandataire dans la limite de sa mission
Lien contractuel avec le tiers contractant. L’article 1998, alinéa 1er, du Code civil prévoit sens que « le mandant est
tenu d’exécuter les engagements contractés par le mandataire, conformément au pouvoir qui lui a été donné ».
Cette règle spéciale est désormais confortée par le droit commun des obligations, le nouvel article 1154 du Code
civil précisant que « Lorsque le représentant agit dans la limite de ses pouvoirs au nom et pour le compte du
représenté, celui-ci est seul tenu de l'engagement ainsi contracté. » Ainsi, le mandant est partie au contrat et doit
en principe répondre de tous les engagements pris par le mandataire « en son nom et pour son compte », dans la
mesure où le mandataire a agi conformément à sa mission (ex : Civ. 2, 29 avr. 1998 : le mandant est responsable du
dol commis par le mandataire dans l’exécution de son mandat, dès lors qu’il n’y a pas eu dépassement des
pouvoirs de représentation conférés). Seul débiteur du tiers contractant, le mandant doit assurer l’exécution du
contrat conclu par le mandataire.
Réciproquement, le tiers est tenu envers le mandant d’exécuter l’acte accompli qu’il a contracté avec le
mandataire. Le tiers doit ainsi répondre à l’égard du mandant des vices du consentement dont le mandataire a pu
être victime.
Responsabilité envers les autres tiers. Le mandant ne répond pas uniquement des actes du mandataire à l’égard
du tiers contractant. Il répond également à l’égard de tous les autre tiers des faits dommageables accomplis par
son mandataire dans le cadre de sa mission. Cependant, le mandant n’est pas responsable envers les tiers des cas
de faute dolosive dépassant les limites de la mission confiée au mandataire et des infractions pénales commises
par celui-ci. De même, la représentation est écartée lorsqu’il existe une collusion frauduleuse entre le mandataire
et le tiers.
B. L’effet des actes accomplis par le mandataire hors des limites de sa mission
Principe : inefficacité. Selon l’article 1998 du Code civil, le mandant « n'est tenu de ce qui a pu être fait au-delà [du
pouvoir donné au mandataire], qu'autant qu'il l'a ratifié expressément ou tacitement ». Le mandant ne sera donc,
en principe, pas tenu par les actes accomplis par le mandataire en dehors des limites de sa mission (Com., 26 mars
2008, Bull. civ. IV, n° 69). Il convient de distinguer plusieurs cas de figure dans lesquels l’action du mandataire sort
des limites de sa mission :
- Le dépassement de pouvoir (ou excès de pouvoir) désigne l’hypothèse dans laquelle le mandataire a
accompli un acte autre que celui qui était prévu (ex : souscription d’une vente pour un prix différent de celui qui
a été fixé). La jurisprudence hésitait sur la sanction du dépassement de pouvoir : certains arrêts ont retenu une
nullité relative (Civ. 1, 25 mai 1992 ; Civ. 1, 2 nov. 2005), d’autres une nullité absolue (Civ. 1, 9 juin 1976 ; Civ. 3,
15 avr. 1980), d’autres encore une inopposabilité (Ass. plén., 28 mai 1982 ; Com., 26 nov. 1996 ; Civ. 3, 6 oct.
2004). La réforme du droit des obligations a pris parti en adoptant une position nuancée : le mandant peut
invoquer l’inopposabilité de l’acte (art. 1156, al. 1er, C. civ. : « L'acte accompli par un représentant (…) au-delà
de ses pouvoirs est inopposable au représenté »), tandis que le tiers contractant de bonne foi peut invoquer la
nullité de l’acte (art. 1156, al. 2, C. civ. : « Lorsqu'il ignorait que l'acte était accompli par un représentant sans
pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs, le tiers contractant peut en invoquer la nullité »).
93
- L’absence de pouvoir désigne l’hypothèse dans laquelle le mandataire n’avait aucun pouvoir de
représentation (ex : il a agi après l’expiration de son mandat, ou en vertu d’un mandat nul). Cette hypothèse est
assimilée, en termes de régime, au dépassement de pouvoir (v. art. 1156 C. civ., régissant l’acte accompli par un
représentant « sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs »).
- Le détournement de pouvoir désigne l’hypothèse dans laquelle le mandataire utilise bien les pouvoirs
qu’il a reçus, mais dans un but autre que pour celui lequel le mandat lui avait été confié. Autrement dit, il
poursuit un intérêt personnel au détriment de celui du mandant. Dans ce cas, le mandataire pourra invoquer la
nullité de l'acte accompli, mais seulement si le tiers avait connaissance du détournement ou ne pouvait l'ignorer
(art. 1157 C. civ.). En conséquence, l’acte procédant d’un détournement de pouvoir du mandataire sera
pleinement efficace à l’égard du mandant, s’il ne parvient pas à prouver la mauvaise foi du tiers.
Exceptions : efficacité. Un certain nombre d’exceptions sont prévues par la loi et la jurisprudence, qui vont
permettre à l’acte de produire ses effets à l’égard du mandant alors même qu’il aurait été accompli par le
mandataire hors des limites de sa mission. Les hypothèses sont les suivantes :
- L’article 1998, al. 2, C. civ., ménage la possibilité d’une ratification de l’acte a posteriori par le mandant
(« il n'est tenu de ce qui a pu être fait au-delà [du pouvoir donné au mandataire], qu'autant qu'il l'a ratifié
expressément ou tacitement »). En ce sens également, l’article 1156, al. 3, du Code civil, dispose que
« l'inopposabilité comme la nullité de l'acte ne peuvent plus être invoquées dès lors que le représenté l'a
ratifié ». L’acte de ratification produira alors ses effets rétroactivement (v. notam. Civ. 3, 12 mai 2010).
- Le dépassement de pouvoir ou l’absence de pouvoir peut aussi être couvert par un mandat apparent.
Depuis l’arrêt fondateur rendu en assemblée plénière le 13 décembre 1962 (Ass. plén., 13 déc. 1962, n° 57-
11.569, Bull. n° 2), le mandat apparent repose sur la notion de « croyance légitime » du tiers contractant. Le
tiers qui a légitimement cru dans les pouvoirs du soi-disant mandataire mérite d’être juridiquement protégé.
Pour que cette croyance soit légitime, il faut qu’il y ait eu une apparence de mandat, et que les circonstances
aient autorisé le tiers à ne pas vérifier les limites exactes des pouvoirs du mandataire apparent (v. aussi par ex.
Civ. 1, 28 juin 2005 ; Civ. 1, 12 juin 2012). La réforme a consacré cette théorie du mandat apparent en posant, à
l’article 1156, al. 1er, C. Civ., une limite à l’inopposabilité de l’acte dans l’hypothèse où « le tiers contractant a
légitimement cru en la réalité des pouvoirs du représentant, notamment en raison du comportement ou des
déclarations du représenté ».
Reste que la jurisprudence se montre réticente à admettre le jeu de la théorie de l’apparence (ex : Civ. 1, 5
nov. 2009, et Civ. 1, 20 mars 2013, jugeant que le mandat apparent ne peut être admis pour l'établissement
d'un acte par un notaire instrumentaire avec le concours d'un confrère, les deux officiers publics étant tenus
de procéder à la vérification de leurs pouvoirs respectifs ; Com., 6 nov. 2012, n° 11-23.424, censurant pour
défaut de base légale la cour d'appel, qui, pour retenir qu'un tiers pouvait légitimement croire que le
directeur technique d'une société à responsabilité limitée avait le pouvoir de contracter au nom de cette
dernière, s’est déterminée par des motifs impropres à caractériser les circonstances autorisant le tiers à ne
pas vérifier les pouvoirs de ce directeur technique).
- Enfin, le mandant peut parfois être tenu au-delà du mandat et des pouvoirs conférés au mandataire au
fondement de la gestion d’affaires. La seule condition posée par l’article 1301-2 du Code civil est l’établissement
d’une gestion utile pour le géré, qui lui impose de remplir les engagements contractés dans son intérêt par le
gérant.
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CHAPITRE 3 : L’EXTINCTION DU MANDAT
L’article 2003 du Code civil énumère de manière non limitative trois causes d’extinction du mandat : révocation
(section 1), renonciation (section 2), décès, tutelle ou déconfiture (section 3).
Section 1 : La révocation du mandataire par le mandant
Principe de libre révocabilité. L’article 2004 du Code civil pose un principe de révocabilité absolue du mandat en
énonçant que « le mandant peut révoquer sa procuration quand bon lui semble ». On dit que le mandat est
révocable ad nutum. Cette disposition étant d’ordre public, les parties ne peuvent y déroger. Ainsi, même lorsqu’il
est stipulé irrévocable, le mandat peut toujours être révoqué par le mandant, sous réserve de sa responsabilité
envers le mandataire (Civ. 1, 5 févr. 2002, n° 99-20895). Cette révocabilité subsiste même si le contrat a été conclu
à durée déterminée (Civ. 3, 27 avril 1988, n° 86-11718 : « l'arrêt retient exactement que malgré la durée prévue, le
mandat de syndic peut être révoqué à tout moment »).
La révocation peut être expresse ou tacite. On trouve un exemple de révocation tacite à l’article 2006 du Code civil,
qui énonce que « la constitution d'un nouveau mandataire pour la même affaire vaut révocation du premier, à
compter du jour où elle a été notifiée à celui-ci ». La jurisprudence en offre d’autres exemples. V. notam. Com., 27
mars 2012, censurant pour défaut de base légale un tribunal qui a refusé de prononcer la révocation d’un mandat
bancaire de prélèvement « sans rechercher, dès lors qu'elle avait relevé que la carte avait été utilisée pour souscrire
un abonnement payable mensuellement, si la contestation formulée par le titulaire de la carte ne valait pas
révocation pour l'avenir du mandat ainsi donné ».
Quant à ses effets, la révocation prive le mandataire de tout pouvoir, l’empêchant alors d’engager le mandant à
l’égard des tiers. Il faut toutefois que les tiers en aient été informés pour que la révocation prenne effet à leur
égard. En ce sens, l’article 2005 du Code civil dispose que « La révocation notifiée au seul mandataire ne peut être
opposée aux tiers qui ont traité dans l'ignorance de cette révocation, sauf au mandant son recours contre le
mandataire ».
Indemnisation du mandataire ? – En principe, la révocation ne donne droit à aucune indemnisation au profit du

mandataire. Toutefois, la professionnalisation du contrat de mandat a conduit à modifier peu à peu ce principe.
Ainsi, plusieurs hypothèses permettent au mandataire d’obtenir une indemnisation en cas de révocation du
mandat :
- Le mandat stipulé irrévocable sera, on l’a vu, tout de même révocable, mais sous réserve de
l’engagement de la responsabilité du mandant qui prononce cette révocation (Civ. 1, 5 févr. 2002).
- Les parties peuvent prévoir une clause d’indemnisation (Civ. 1, 6 mars 2001, évoquant une indemnité
contractuelle de résiliation unilatérale). Toutefois, une telle clause ne trouvera pas à s’appliquer si la révocation
prononcée par le mandant est rendue nécessaire par une faute imputable au mandataire (Civ. 1, 23 mai 1979).
- En présence d’un mandat d’intérêt commun, la révocation unilatérale du contrat par le mandant sera
efficace mais fautive, et de nature à engager sa responsabilité. Cette notion de mandat d’intérêt commun est
retenue lorsque le mandat a été donné dans l’intérêt commun du mandant et du mandataire. C’est donc un cas
dans lequel le mandataire agit aussi bien dans l’intérêt du mandant que dans son propre intérêt. Cette
qualification doit être retenue lorsque l’une et l’autre des parties retirent un avantage du contrat, cet avantage
devant être autre qu’une simple rémunération pour le mandataire. Ainsi, tout mandat salarié n’est pas
nécessairement un mandat d’intérêt commun.
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Lorsque la qualification de mandat d’intérêt commun est retenue, la jurisprudence estime que la
révocation du mandataire, ou le refus d’indemnisation, ne peut avoir lieu que du consentement mutuel des
parties, ou bien pour une cause légitime (telle qu’une faute du mandataire), ou encore en application d’une
clause du contrat (v. par ex. Civ. 1, 7 juin 1989, n° 87-15973 : « le mandat d'intérêt commun peut être révoqué,
soit par consentement mutuel, soit pour une cause légitime reconnue en justice, soit selon les stipulations et
formes prévues par la convention »). C’est la raison pour laquelle la révocation d’un mandat d’intérêt commun
prononcée en dehors de ces trois hypothèses sera fautive et engagera la responsabilité de son auteur. Elle sera
néanmoins valable (v. Com., 2 oct. 2001, n° 99-15938 : « l'absence de cause légitime ne privait pas d'effet la
révocation du mandat d'intérêt commun »).
Section 2 : La renonciation du mandataire à sa mission
Principe de liberté tempérée. L’article 2007 du Code civil prévoit la possibilité pour le mandataire de « renoncer au
mandat, en notifiant sa renonciation au mandant », que le mandat soit à durée déterminée ou indéterminée.
L’alinéa 2 de l’article 2007 du Code civil tempère toutefois cette liberté de résiliation unilatérale en indiquant que
« si cette renonciation préjudicie au mandant, il devra en être indemnisé par le mandataire, à moins que celui-ci ne
se trouve dans l'impossibilité de continuer le mandat sans en éprouver lui-même un préjudice considérable. »
Section 3 : Le décès, la tutelle ou la déconfiture de l’une des parties
Principe : disparition du contrat. L’article 2003 du Code civil envisage expressément l’hypothèse du décès, de la
tutelle ou de la déconfiture du mandant ou du mandataire, en indiquant que ces circonstances mettent fin au
mandat. Ces causes d’extinction s’expliquent par le caractère intuitu personae du mandat. Seule l’hypothèse du
décès appelle des précisions particulières.
Tempéraments en cas de décès. Il existe plusieurs tempéraments à la disparition du contrat de mandat par l’effet
du décès de l’une ou l’autre partie.
S’agissant du décès du mandataire, il est prévu que les héritiers de ce dernier restent tenus de la reddition de
comptes et des différentes restitutions. En ce sens, l’article 2010 du Code civil dispose : « en cas de mort du
mandataire, ses héritiers doivent en donner avis au mandant, et pourvoir, en attendant, à ce que les circonstances
exigent pour l'intérêt de celui-ci ».
S’agissant du décès du mandant, plusieurs tempéraments sont posés à l’extinction du contrat :

- En cas de « péril en la demeure », le mandataire doit achever sa mission malgré le décès du mandant (art.
1991, al. 2, C. civ.) ;
- L’ignorance du décès permet de prolonger les effets du mandat. En ce sens, l’article 2008 du Code civil
prévoit que les actes accomplis par le mandataire sont pleinement efficaces tant qu’il n’est pas informé du
décès du mandant, tandis que l’article 2009 du même code pose la même règle à l’égard des tiers, jusqu’à ce
qu’ils aient été informés du décès du mandant (« les engagements du mandataire sont exécutés à l'égard des
tiers qui sont de bonne foi ». Ce tempérament n’est pas propre au décès : il joue pour toutes les causes qui font
cesser le mandat (art. 2008 C. civ.)
- Une clause contraire peut prévoir la continuation du mandat au-delà du décès du mandant.
- Les héritiers du mandant, eux-mêmes, peuvent décider de maintenir le mandat.
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PARTIE 5 : LE BAIL
Le bail est un contrat qui permet de transférer temporairement l’usage d’une chose, à titre onéreux. Il est désigné
par le Code civil comme un contrat de louage, et défini par l’article 1709 comme un « contrat par lequel l'une des
parties s'oblige à faire jouir l'autre d'une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci
s'oblige de lui payer ».
Plus précisément, le Code civil distingue trois types de contrats de louage, en fonction de l’objet loué :
- Le louage d’industrie, qui renvoie au contrat de travail (on loue sa force de travail) ;
- Le louage d’ouvrage, qui renvoie au contrat d’entreprise (on loue ses services pour accomplir un ouvrage
déterminé) ;
- Le louage de chose, qui renvoie au bail.
Le bail est un contrat très diversifié quant à sa réglementation. Il a fait l’objet de règles variées, souvent d’ordre
public, qui sont venues s’ajouter, ou déroger, au droit commun du bail tel qu’il figure dans le Code civil. Sont ainsi
spécialement réglementés le bail rural, le bail commercial, le bail à usage d’habitation, le bail à construction, le bail
emphytéotique…
Malgré cette diversification, les règles générales du Code civil constituent toujours le droit commun du bail, ce qui
signifie, d’une part, qu’elles s’appliquent à toutes les conventions de louage de chose qui ne sont pas soumises à un
régime spécial et, d’autre part, qu’elles régissent les questions qui ne seraient pas détaillées par tel ou tel régime
spécial. L’étude du contrat de bail se concentrera donc essentiellement sur ces règles qui constituent le droit
commun. Elle sera cependant complétée par des précisions apportées sur le régime du bail d’habitation, tel qu’il
est défini par la loi du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs.
A titre liminaire, il convient donc de préciser le champ d’application de la loi du 6 juillet 1989. Ce champ est
délimité par l’article 2 L. 1989 : la loi s’applique « aux locations de locaux à usage d'habitation ou à usage mixte
professionnel et d'habitation, et qui constituent la résidence principale du preneur, ainsi qu'aux garages, aires et
places de stationnement, jardins et autres locaux, loués accessoirement au local principal par le même bailleur ». Le
texte précise également que la résidence principale s’entend comme le logement occupé au moins huit mois par
an.
A priori, le texte semble s’appliquer seulement aux baux consentis à des personnes physiques. Cependant, la
jurisprudence a précisé que, si les dispositions de la loi du 6 juillet 1989 ne régissent pas les locations consenties à
des personnes morales, les parties peuvent néanmoins s’accorder pour soumettre le bail consenti à une personne
morale à ces dispositions (Civ. 3, 23 mai 1995, n°93-12.789, Bull. civ. III, n° 126).
Par ailleurs, sont exclus du champ d’application de la loi de 1989 les baux portant sur une résidence secondaire
(Civ. 3, 16 juillet 1997, n° 95-16.174) ainsi que, par exclusion expresse de la loi (sous réserve de quelques
dispositions) :
- les logements-foyers (cela renvoie aux logements organisés sur un mode de vie collective des intéressés :
résidences pour personnes âgées, résidences universitaires, foyers pour travailleurs, etc.) ;
- les logements meublés (lesquels sont en réalité soumis à un autre corps de règles, figurant dans le titre 1er
de la loi de 1989) ;
Ces précisions faites, on envisagera dans un premier temps la formation du contrat de bail (Chapitre 1), puis ses
effets (Chapitre 2) et extinction (Chapitre 3).
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CHAPITRE 1 : LA FORMATION DU CONTRAT DE BAIL
On étudiera d’abord les conditions de forme et de preuve du contrat de bail (section 1), avant d’envisager ses
conditions de fond tenant à la capacité de contracter (section 2) et à l’objet du contrat (section 3).
Section 1 : Forme et preuve du bail
§1. Forme du bail
Principe : consensualisme. L’article 1714 du Code civil énonce que l’on « peut louer ou par écrit ou verbalement ».
Si le bail peut être écrit ou verbal, c’est donc que l’écrit n’est pas une condition de forme requise pour la validité du
contrat. Ici encore, il s’agit d’un contrat consensuel qui se forme en principe par le seul échange des
consentements, sans qu’un écrit ne soit requis.
Exceptions. La plupart des règles spéciales dérogent à ce principe de consensualisme et exigent la rédaction d’un
écrit. Toutefois, la sanction qui assortit cette exigence est généralement limitée. Par exemple, en matière de bail
rural, l’article L. 411-4 du Code rural et de la pêche maritime exige un écrit, tout en admettant de faire produire
effet au bail purement verbal.
Pour le bail à usage d’habitation, la loi du 6 juillet 1989 impose non seulement la rédaction d’un écrit, mais elle en
définit en outre le contenu. En effet, l’article 3 L. 1989 impose que le contrat soit « établi par écrit et respecte un
contrat type défini par décret en Conseil d'Etat », avant de lister toute une série de mentions obligatoires devant
figurer dans le contrat (comprenant notamment le nom du bailleur et du locataire, la date de prise d'effet et la
durée, le montant du loyer, la destination des locaux, etc.). Il est aussi prévu que doit être annexé au bail un dossier
de diagnostic technique fourni qui comporte de très nombreux documents relatifs à la performance énergétique,
au risque d’exposition au plomb, etc. L’ensemble de ces formalités imposées pour la conclusion du contrat font du
bail à usage d’habitation un contrat solennel, comme beaucoup de baux spéciaux. Toutefois, l’article 3 L. 1989
prévoit également que « le bailleur ne peut pas se prévaloir de la violation du présent article » et que « chaque
partie peut exiger de l'autre partie, à tout moment, l'établissement d'un contrat conforme au présent article ». La
plupart des auteurs analysent ces prescriptions en considérant que le bail d’habitation qui ne répond pas aux
conditions formelles fixées par l’article 3 est frappé de nullité (même si le texte ne l’indique pas expressément),
mais qu’il s’agit d’une nullité relative, pouvant être demandée par le seul locataire. Celui-ci se voit ainsi offrir une
option entre la nullité et la demande de régularisation.
§2. Preuve du bail
Droit commun de la preuve. Suivant le droit commun de la preuve, conformément à l’article 1359 du Code civil, le
bail doit, en tant qu’acte juridique, être prouvé par une preuve écrite préconstituée si son montant dépasse 1.500
€. L’on sait aussi que cette exigence d’une preuve préconstituée reçoit des exceptions, notamment dans les cas où
une partie peut se prévaloir d’un commencement de preuve par écrit (art. 1362 C. civ.) ou bien d’une impossibilité
morale ou matérielle de se procurer un écrit, ou encore d’un usage de ne pas établir un écrit (art. 1360 C. civ.).
Dérogation par le droit commun du bail. Or, le droit commun du bail déroge à ces règles de preuve. Les articles
1715 et 1716 du Code civil envisagent les hypothèses dans lesquelles il y aurait une difficulté de preuve concernant,
respectivement, l’existence du contrat de bail, et son prix.
Ainsi, selon l’article 1715 du Code civil, « si le bail fait sans écrit n'a encore reçu aucune exécution, et que l'une des
parties le nie, la preuve ne peut être reçue par témoins, quelque modique qu'en soit le prix, et quoiqu'on allègue
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qu'il y a eu des arrhes données ». Ainsi, le texte impose la rédaction d’un écrit ad probationem lorsque le bail n’a
pas reçu un commencement d’exécution ; et l’écrit s’impose quel que soit le prix du bail (même inférieur à 1500
euros), et sans possibilité de le prouver par tout moyen en cas de commencement de preuve par écrit.
A contrario, si le bail a reçu un commencement de preuve par écrit, on sort de l’hypothèse visée par l’article 1715
du Code civil, ce qui opère un retour aux règles de droit commun de la preuve. Ainsi, lorsque le bail a reçu un
commencement d’exécution, il redevient possible de recourir aux tempéraments à l’exigence d’une preuve
préconstituée, de façon à pouvoir rapporter par tout moyen la preuve de l’existence de ce contrat dont l’exécution
a déjà commencé.
L’article 1716, quant à lui, vise l’hypothèse du bail verbal ayant déjà reçu un début d’exécution, mais dont le prix
est contesté. Le texte donne alors un avantage particulièrement fort au propriétaire bailleur en énonçant : «
Lorsqu'il y aura contestation sur le prix du bail verbal dont l'exécution a commencé, et qu'il n'existera point de
quittance, le propriétaire en sera cru sur son serment, si mieux n'aime le locataire demander l'estimation par
experts ; auquel cas les frais de l'expertise restent à sa charge, si l'estimation excède le prix qu'il a déclaré ». Le
propriétaire étant cru sur son serment, il lui suffira de jurer que le prix convenu verbalement est bien celui qu’il
allègue pour triompher dans sa prétention, sauf à ce que le preneur sollicite une estimation par experts.
On le voit, l’interdiction spéciale de prouver l’existence du bail par témoins (en l’absence de commencement
d’exécution) atténue grandement l’absence de formalisme ad validitatem, puisqu’un écrit sera tout de même
requis ad probationem.
Section 2 : La capacité de contracter
Principe : acte d’administration. Le bail n’emportant pas aliénation de la propriété, il est traditionnellement
analysé comme un acte d’administration. Le bailleur doit donc avoir la capacité d’accomplir des actes
d’administration pour donner le bien à bail. En présence d’un mineur ou d’u majeur protégé, on appliquera donc
les règles de protection propres aux actes d’administration.
Tempérament : acte de disposition. Cette analyse doit toutefois être tempérée pour certains baux qui, à raison de
leur longue durée (supérieure à 9 ans) et des droits importants qu’ils confèrent au preneur, sont considérés comme
des actes graves. Le bail est alors soumis au régime des actes de disposition. Tel est généralement le cas des baux à
usage commercial, rural, industriel ou artisanal.
Section 3 : L’objet du bail
Le bail a pour objet une chose (§1) qui va être mise à disposition moyennant le paiement d’un prix qu’on appelle le
loyer (§2).
§1. La chose louée
Conditions de droit commun. En tant qu’objet de la prestation du bailleur, la chose répond aux conditions
classiques posées par le droit des obligations : elle doit être dans le commerce (licite) ; elle doit être déterminée ou
déterminable au jour de la conclusion du contrat ; elle peut être présente ou future. Cependant, puisque la chose
ne peut être mise à disposition tant qu’elle n’existe pas, on admet que la convention ne prendra pas effet tant que
la chose n’existe pas.
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Destination. Parce que le locataire est tenu d’utiliser la chose selon l’usage convenu entre les parties, il faut que le
contrat précise quelle est la destination de la chose louée, en indiquant quelles sont les conditions de son
utilisation. La destination peut toutefois être fixée tacitement. En tout état de cause, elle s’imposera au preneur,
qui devra la respecter, sans pouvoir user de la chose de façon non conforme. De plus, la destination de la chose va
être un critère pour déterminer le droit spécial qui lui est applicable : si la destination du bien immobilier est
l'habitation, le bail sera probablement soumis à la loi du 6 juillet 1989 ; si sa destination consiste à exercer une
activité commerciale, c’est le régime du bail commercial qui trouvera à s’appliquer.
Propriété. Le bailleur doit-il être propriétaire du bien donné à bail ? Autrement dit, le bail de la chose d’autrui est-il
valable ?
Pour des raisons similaires à celles qui poussent à admettre le prêt de la chose d’autrui, on admet généralement
que le bail puisse porter sur la chose d’autrui. Cela tient à ce que le bail, n’étant pas en principe un acte de
disposition, n’a pas pour objet de conférer un droit réel sur la chose louée, mais simplement un droit personnel. La
chose elle-même ne sera grevée d’aucun droit. Le bailleur ne cherche donc pas à transférer au preneur plus de
droits qu’il n’en a.
La validité du bail de la chose d’autrui doit donc être admise. En conséquence, le preneur pourra engager la
responsabilité du bailleur si sa jouissance est troublée, notamment par le véritable propriétaire. En revanche, la
validité du contrat de bail n’implique pas son opposabilité au tiers, et notamment au véritable propriétaire. Ce
dernier sera donc fondé à revendiquer la chose louée, le bail lui étant inopposable. En ce sens, la jurisprudence a
jugé que « le bail de la chose d'autrui, qui est inopposable au propriétaire, produit effet entre le bailleur et le
preneur tant que celui-ci a la jouissance paisible des lieux » (Civ. 3, 13 février 1985, n° 82-14220).
En outre, des règles spécifiques de pouvoir et d’opposabilité sont prévues dans l’hypothèse où le bail porterait sur
une chose dont la propriété est indivise ou démembrée entre usufruitier et nu-propriétaire. Sur ces questions, v. le
Cours de droit patrimonial.
§2. Le loyer
Déterminabilité. Le bail est un contrat à titre onéreux par essence. Il doit comporter un loyer, et l’on s’accorde à
considérer que ce loyer doit être déterminé ou déterminable au jour de la conclusion du contrat, à peine de nullité.
Cette règle n’est pas prévue expressément pas le droit commun du contrat de bail, mais elle résulte de l’application
du droit commun des obligations. Les parties doivent nécessairement s’accorder sur ce point, sans pouvoir s’en
remettre à l’arbitrage du juge (V. par ex., à propos d’un désaccord des parties sur la révision d’un loyer : Civ. 3, 8
février 2006, n° 05-10724 : « les juges du fond ne pouvaient se substituer aux parties, en désaccord, pour fixer les
modalités de sa révision »).
Fixation libre en principe. La fixation du loyer n’est pas réglementée par le Code civil, ce qui veut dire qu’elle relève
en principe de la liberté contractuelle. Les parties peuvent ainsi notamment stipuler des clauses d'indexation, qui
feront évoluer le loyer en fonction d’un indice de référence, comme le coût de la construction. Conformément aux
dispositions du Code monétaire et financier, une telle clause peut être valable à condition qu’elle soit en « relation
directe avec l'objet du statut ou de la convention ou avec l'activité de l'une des parties » (art. L. 112-2 CMF). Or, le
texte ajoute qu’est réputée en relation directe avec l'objet d'une convention relative à un immeuble bâti toute
clause prévoyant une indexation sur la variation de l'indice national du coût de la construction (l’ICC) ou sur la
variation de l'indice trimestriel des loyers commerciaux (l’ILC) publié par l’INSEE. D’autres indices peuvent aussi
être pris en compte, tel l’IRL l’indice de référence des loyers, aussi publié par l’INSEE.
Fixation encadrée par le droit spécial. Si le Code civil laisse les parties libres de fixer le montant du loyer, il n’en est
pas de même des textes spéciaux régissant les différents baux. En effet, pour la plupart des baux, des règles
spéciales viennent encadrer très précisément la fixation des loyers et les conditions de sa révision.
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Par exemple en matière de bail d’habitation, l’article 17 de la loi de 1989 distingue plusieurs secteurs :
- Les secteurs libres, où les parties sont totalement libres de fixer le montant du loyer comme elles
l’entendent ;
- Les secteurs réglementés, où le loyer est encadré et ne peut pas dépasser un certain plafond
correspondant à un loyer de référence. Cette mesure a été rétablie par la loi ALUR du 24 mars 2014 ; auparavant, la
fixation des loyers avait été encadrée dans certains secteurs jusqu’en 1997 mais elle était ensuite elle était
redevenue libre, entre 1997 et 2014. Désormais, sont soumis à des plafonds encadrant la fixation des prix les baux
consentis dans les communes de plus de 50 000 habitants où il existe un déséquilibre marqué entre l’offre et la
demande de logements, entraînant des difficultés sérieuses d’accès au logement (la liste précise des communes
visées est fixée par décret) ;
- Il faut y ajouter les secteurs d’habitation à loyer modéré (secteur HLM), prévus par le Code de la
construction et de l’habitation (art. L 441-1 CCH), où les parties n’ont aucune liberté pour fixer le montant du loyer.
CHAPITRE 3 : LES EFFETS DU BAIL
Le bail produit en principe ses effets entre les parties (Section 1) ; mais il se peut qu’il produise des effets à l’égard
des tiers, en cas de transmission (Section 2).
Section 1. Les effets du bail entre les parties initiales
Le bail est un contrat à exécution successive. Il va donc produire des obligations qui s’étalent dans le temps : le
preneur doit payer un loyer tous les mois ; le bailleur doit assurer au locataire une jouissance paisible et continue
du bien loué. On envisagera les obligations du bailleur en premier lieu (§1), celles du preneur en second lieu (§2).
§1. Les obligations du bailleur
Jouissance paisible. La principale obligation du bailleur consiste à assurer la jouissance paisible de la chose par le
preneur. Cette obligation est prévue explicitement par l’art. 1719 3° du Code civil, qui impose au bailleur d’une
chose « d’en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail ». Cette obligation générale d’assurer la
jouissance du bien loué se décline en trois obligations, qui découlent de l’article 1719 du Code civil : obligation de
délivrance, obligation d’entretien, obligation de garantie.
Délivrance de la chose. Le bailleur doit mettre à la disposition du preneur une chose libre de toute occupation, et
qui doit être en bon état (art. 1720 C. civ.). Cette obligation de délivrance porte non seulement sur la chose elle-
même, mais aussi sur ses accessoires.
Entretien de la chose. L’obligation d’entretenir la chose louée pèse sur le bailleur et dure aussi longtemps que le
bail lui-même. Cette obligation d'entretien du bailleur est très large puisque le bailleur peut être tenu de
reconstruire la chose si elle devient impropre à son usage, sauf cas de force majeure (art. 1722 C. civ.). Toutefois, il
faut opérer une distinction entre les différentes réparations d’entretien (art. 1720 C. civ.) : les réparations dites
locatives pèsent sur le preneur, sauf si elles ne sont occasionnées que par vétusté ou force majeure (art. 1755 C.
Civ.) ; les autres réparations (toutes celles qui ne sont pas locatives) pèsent sur le bailleur.
Cette distinction entre les réparations locatives et les autres réparations se retrouve dans les règles spéciales. Ainsi,
en matière de bail à usage d’habitation, l’article 7 d) de la loi de 1989 oblige le locataire à « prendre à sa charge
l'entretien courant du logement, des équipements mentionnés au contrat et les menues réparations ainsi que
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l'ensemble des réparations locatives définies par décret en Conseil d'Etat, sauf si elles sont occasionnées par
vétusté, malfaçon, vice de construction, cas fortuit ou force majeure ».
Garantie. Le bailleur supporte les mêmes obligations de garantie que le vendeur (garantie des vices cachés,
garantie d’éviction).
Ainsi, l’article 1721 du Code civil impose au bailleur de garantir le preneur « pour tous les vices ou défauts de la
chose louée qui en empêchent l'usage, quand même le bailleur ne les aurait pas connus lors du bail. » Comme en
matière de vente, la garantie due par le bailleur ne couvre que les vices cachés, et non les vices apparents ; elle ne
couvre que les vices qui affectent l’usage de la chose et la rendent impropre à sa destination ; elle est sanctionnée
par une action en justice enfermée dans un délai de 2 ans. Mais, à l’inverse de la vente, la date d’origine du vice est
indifférente : la garantie du bailleur sera due même si le vice apparaît postérieurement à la conclusion du bail.
On retrouve également la garantie d’éviction, par le bailleur lui-même et par les tiers. Ainsi, le bailleur doit garantir
l'éviction du preneur contre le fait d'un tiers, étant entendu que, comme en matière de vente, le bailleur garantit
seulement les troubles de droit (art. 1726 C. civ.), et non les troubles de fait (art. 1725 C. civ.). La mise en jeu de
cette garantie permet au preneur qui a été troublé dans sa jouissance par suite d'une action concernant la
propriété du fonds, d’obtenir une diminution proportionnée sur le prix du bail, à condition toutefois qu’il ait averti
le propriétaire de ce trouble (art. 1726 C. civ.), comme l’y obligation l’article 1727 du Code civil.
Surtout, le bailleur doit garantir le preneur contre son fait personnel : il ne peut troubler la jouissance paisible du
locataire (art. 1723 C. civ.), par exemple en louant le bien à un autre locataire ou en transformant la chose louée au
cours du contrat. L’article 1724 du Code civil pose toutefois un tempérament à cette interdiction de trouble la
jouissance du preneur : si la chose louée a besoin de réparations urgentes, le bailleur pourra y procéder même si
cela entrave la jouissance du preneur. Mais si les réparations en question durent plus de 21 jours, le loyer sera
diminué à proportion du temps et de la partie du bien dont le preneur aura été privé. Et si les réparations rendent
inhabitable le bien et que ce bien constitue le logement familial du preneur, le preneur pourra solliciter la
résiliation du bail.
§2. Les obligations du preneur
Le preneur assume plusieurs obligations : d’abord, payer le loyer ; ensuite, user raisonnablement de la chose ; la
conserver puis le restituer.
Paiement du loyer. C’est l’obligation principale du preneur. Elle est prévue à l’article 1728 du Code civil. Une fois le
loyer payé, le preneur peut exiger du bailleur qu’il lui délivre une quittance de loyer (art. 1716 c. civ.). La loi du 6
juillet 1989 prévoit d’ailleurs en matière de bail à usage d’habitation que le bailleur est tenu de transmettre
gratuitement une quittance au locataire qui en fait la demande.
Usage raisonnable. Le preneur est tenu d’user de la chose raisonnablement. Il doit donc maintenir la destination
de la chose telle que prévue au contrat, sans pouvoir la modifier. Il ne peut, par exemple, exercer une activité
commerciale dans des locaux dédiés au seul usage d’habitation (clause d’habitation bourgeoise). Un tel
changement de destination du bien par le preneur constituerait un manquement contractuel justifiant une
résiliation du contrat pour inexécution.
Conservation et restitution. L'obligation de conservation découle de l'obligation de restitution. C'est parce que le
preneur doit restituer la chose qu'il doit aussi la conserver. L'article 1730 du Code civil prévoit ainsi que le preneur
doit restituer la chose telle qu'il a reçue. Il devra donc répondre des dégradations ou des pertes qui arrivent
pendant sa jouissance, sauf à prouver qu’elles n’ont pas eu lieu par sa faute (art. 1732 C. civ.). En revanche, il ne
doit pas les dommages subis par la chose du fait de sa vétusté, de son usage normal et des dommages causés par
un cas de force majeure (art. 1730 C. civ.).
102
C’est la raison pour laquelle on dresse un état des lieux au moment de l’entrée en possession du preneur : pour
ménager la preuve de l’état de la chose. Si l’état des lieux n’est pas dressé, le preneur est présumé avoir reçu la
chose en bon état, et doit la rendre telle, sauf à rapporter la preuve contraire (art. 1731 C. civ.). En l’absence d’état
des lieux, toute chose présentant des défauts sera donc présumée avoir été dégradée par le preneur, qui sera
responsable. Il est donc dans l'intérêt du preneur de faire procéder à un état des lieux, du fait de cette présomption
qui pèse contre lui.
Quant à l’obligation de conservation proprement dite, elle implique plusieurs choses :

- Le preneur doit réaliser des réparations locatives.
- Il ne doit pas modifier la substance de la chose sans l'accord du bailleur.
- Il doit avertir le bailleur des travaux qui s'avèrent nécessaires et l’appeler en garantie en cas d’action
exercée par un tiers souhaitant revendiquer un droit sur la chose (art. 1727 C. civ.).
Section 2 : Les effets du bail à l’égard des tiers : la circulation du bail
On parle de circulation du bail lorsque l’identité des parties change en cours d'exécution du contrat. Le Code civil
prévoit deux hypothèses : le changement de bailleur et le changement de preneur.
§1. Le changement de bailleur
Il y existe une hypothèse particulière dans laquelle la personne du bailleur est susceptible de changer : l’hypothèse
de la vente de la chose louée. Elle est prévue par l’article 1743 du Code civil : en cas de vente de la chose louée, le
contrat de bail va s’imposer à l’acquéreur du bien loué. Il y aura donc un transfert automatique de la position
contractuelle de bailleur sur la tête de l’acquéreur. Ce transfert du contrat de bail avec la chose louée est
généralement expliqué par la théorie de l’accessoire : le contrat de bail est un accessoire de la chose louée et il
circule donc avec elle quand elle change de patrimoine.
Cette transmission est toutefois soumise à une condition particulière : elle n’est possible que si le bail a une date
certaine, ou s’il a été dressé par acte authentique (art. 1743 C. civ.). Pour qu’il ait date certaine, il faut qu’il
remplisse les conditions posées par l’article 1377 du Code civil. La jurisprudence prend toutefois quelques libertés
avec ces règles et admet que le bail soit opposable à l'acquéreur de la chose louée dès lors qu’il a été porté à sa
connaissance au moment de la vente.
Enfin, il faut noter que cette règle de transmission du bail n’est pas d’ordre public. En conséquence, une clause
peut faire échec à la transmission du bail, auquel cas elle entraînera son extinction en cas de vente de la chose
louée. La clause prendra alors la forme d’une condition résolutoire : le bail sera conclu sous la condition résolutoire
de la vente de la chose louée.
§2. Le changement de preneur
Plusieurs hypothèses peuvent entraîner un changement dans la personne du preneur.
Décès. Le décès du preneur emporte transmission du bail à ses héritiers, s’il en a. Cette règle n’est que l’application
du droit commun des obligations. En outre, l’hypothèse du décès du preneur est envisagé dans un cas figure par les
règles applicables au bail : l’hypothèse dans laquelle le preneur décédé était marié ou lié par un PACS. Dans ce cas,
l’article 1751, al. 3, du Code civil, ménage à son conjoint ou son partenaire de PACS un droit exclusif sur le bien
loué, sans concurrence avec les autres héritiers. Le champ d’application de ce texte est toutefois restreint : loin de
s’appliquer à tous les contrats de bail, il ne concerne que « le droit au bail du local, sans caractère professionnel ou
103
commercial, qui sert effectivement à l'habitation de deux époux » ou des deux partenaires liés par un pacte civil de
solidarité (art. 1751, al. 1er, C. civ.). Ce texte institue en réalité une cotitularité légale du droit au bail sur le
logement à usage d’habitation de deux personnes mariées ou pacsées. Le troisième alinéa du texte ne fait que tirer
les conséquences de cette cotitularité en évoquant le droit exclusif du conjoint ou du partenaire sur le bail.
Des dispositions spécifiques sont également prévues en cas de décès du preneur dans le régime du bail à usage
d’habitation. Ainsi, l’article 14 de la loi du 6 juillet 1989 prévoit que le décès du locataire emporte transfert du bail
au conjoint survivant (s’il n’est pas déjà co-preneur), mais aussi aux descendants, au partenaire de PACS, au
concubin notoire, aux ascendants et aux personnes qu’il avait à sa charge. A défaut de ces personnes, le contrat
sera résilié de plein droit par le décès du locataire.
Cession de bail. La personne du preneur peut également changer si le preneur décide, de son vivant, de
transmettre son contrat de bail et donc de se substituer un tiers, qui sera locataire à sa place. Une telle cession est
permise par l’article 1717 du Code civil, sauf stipulation contraire prévue dans le contrat. Toutefois, ce principe est
très limité par les textes spéciaux. Ainsi, en matière de bail à usage d’habitation, l’article 8 de la loi de 1989 interdit
au locataire de céder le contrat de location, sauf avec l'accord écrit du bailleur, y compris sur le prix du loyer. En
réalité, la libre cessibilité du bail se développe essentiellement en matière commerciale. Sur le régime de cette
cession, v. Cours de régime général de l’obligation (cession de contrat).
Sous-location. Contrairement à la cession du bail, qui réalise une substitution de locataire, la sous-location aboutit
à une adjonction de locataire. Il s’agit d’un sous-contrat, c’est-à-dire une convention qui a la même nature qu’un
contrat initial, passé avec celui qui sous-loue, et qui permet au sous-bailleur de transférer au sous-locataire la
jouissance du bien qu’il loue lui-même au bailleur. La sous-location ne se substitue pas à la location, elle s'y ajoute.
Domaine de la sous-location. Le Code civil autorise la sous-location, sauf clause contraire (art. 1717 C. civ.).
En revanche, certaines règles spéciales l’interdisent. Ainsi, en matière de bail à usage d’habitation, l’article 8
de la loi de 1989 interdit au locataire de sous-louer le logement, sauf avec l'accord écrit du bailleur, y
compris sur le prix du loyer.
Conditions de la sous-location. La sous-location étant un bail, elle est soumise aux mêmes règles de validité
que le contrat de bail lui-même. En particulier, elle est nécessairement faire à titre onéreux, sous peine
d’être requalifiée en prêt. Toutefois, le loyer de la sous-location est soumis à une condition spécifique : le
loyer de la sous-location ne doit pas dépasser le loyer payé par le preneur.
Effets de la sous-location. La sous-location laisse subsister le contrat de bail principal qui lie le bailleur et le
preneur. Ce contrat coexistera donc avec le contrat de sous-location, liant le preneur et le sous-locataire. En
principe, les relations se nouent seulement entre le preneur et le sous-locataire ; à l’inverse, il n’existe aucun
lien contractuel entre le bailleur et le sous-locataire. Ainsi, le preneur va assumer à l'égard du sous-locataire
l'ensemble des obligations du bailleur. Le sous-locataire, quant à lui, va assumer l’ensemble des obligations
du preneur. Pour autant, le preneur continuera à répondre du paiement du loyer et des dégradations de la
chose louée auprès du bailleur.
Un tempérament jurisprudentiel a été apporté à cette absence de lien entre le bailleur et le sous-locataire :
sur le fondement de l’article 1753 du Code civil, la jurisprudence a reconnu au bailleur une action directe
contre le sous-locataire pour obtenir le paiement du loyer principal, à concurrence du prix de la sous-
location (v. par ex. Civ. 3, 19 février 1997, n° 95-12491).
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CHAPITRE 3 : L'EXTINCTION DU BAIL
Le contrat de bail est soumis aux causes d’extinction du droit commun des obligations : résiliation judiciaire ou
unilatérale pour inexécution suffisamment grave, ou par le jeu d’une clause résolutoire ; destruction de la chose
louée ; expiration du terme, etc.
Deux d’entre elles méritent des développements plus spécifiques au sujet du bail : le terme du contrat (section 1)
et la perte de la chose louée (section 2).
Section 1 : Le terme du contrat
Le terme du contrat de bail peut être fixé ou non. Deux situations doivent donc être envisagées, selon que le
contrat est à durée déterminée (en présence d’un terme) ou indéterminée (en l’absence de terme).
§1. Le bail à durée déterminée
Principe : extinction automatique par survenance du terme. L’article 1737 du Code civil dispose que « Le bail cesse
de plein droit à l'expiration du terme fixé, lorsqu'il a été fait par écrit, sans qu'il soit nécessaire de donner congé ».
Ainsi, si un terme est fixé, son échéance fera en principe cesser le contrat automatiquement. Cette règle comporte
toutefois de nombreux tempéraments et exceptions.
Tempéraments : volonté des parties. Le contrat ne prendra pas fin par la survenance de son terme si les parties
ont décidé de le prolonger. Dans ce cas, il pourra y avoir renouvellement ou prorogation du contrat. S’il y a
renouvellement, un nouveau contrat sera conclu. S’il y a prorogation, c’est le même contrat qui continuera à courir.
Cette prolongation peut notamment passer par l’insertion d’une clause de « tacite reconduction » prévoyant qu’à
l’échéance du terme, sauf avis contraire des parties, le contrat sera reconduit. Cette reconduction sera en réalité
constitutive d’un renouvellement et donnera donc naissance à un nouveau contrat.
Exceptions : textes spéciaux. Très souvent, les lois régissant les baux spéciaux inversent le principe posé par
l’article 1737 du Code civil, en conférant au locataire un droit au renouvellement du bail. La seule survenance du
terme ne suffira pas, alors, à mettre fin au contrat. Il faudra que l’une ou l’autre des parties donne congé.
En matière de bail d’habitation, l’article 10 de la loi de 1989 prévoit, en ce sens, que « si le bailleur ne donne pas
congé dans les conditions de forme et de délai prévues à l'article 15, le contrat de location parvenu à son terme est
soit reconduit tacitement, soit renouvelé. » Ici, c’est donc la loi qui pose un principe de reconduction, sauf congé
donné par le bailleur.
Or, le bailleur ne peut décider de rompre le contrat pour quelque cause que ce soit. Il est tenu de s’inscrire dans
l’un des trois motifs pour lesquels la loi de 1989 l’autorise à donner congé : le congé pour reprise du logement, le
congé pour vendre, ou le congé pour juste motifs. Le preneur, quant à lui, est plus libre, puisque l’article 12 L.
1989 l’autorise à résilier le contrat de location à tout moment, dans les conditions de forme et de délai prévues à
l'article 15.
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§2. Le bail à durée indéterminée
Lorsqu’au terme n’est fixé par les parties, le contrat sera à durée indéterminée, et le congé pourra alors être donné
à tout moment, sous réserve du préavis d’usage (art. 1736 C.civ.). Ce principe rejoint celui consacré par le droit
commun des contrats, où il est précisé par l’article 1211 du Code civil que « Lorsque le contrat est conclu pour une
durée indéterminée, chaque partie peut y mettre fin à tout moment, sous réserve de respecter le délai de préavis
contractuellement prévu ou, à défaut, un délai raisonnable. »
Cette règle s’applique dans un cas particulier : celui du bail verbal. Sur ce point, l’article 1736 du Code civil prévoit
que « si le bail a été fait sans écrit, l'une des parties ne pourra donner congé à l'autre qu'en observant les délais
fixés par l'usage des lieux ». Autrement dit, en cas de désaccord des parties sur la durée du bail verbal, le contrat
sera réputé conclu à durée indéterminée. Cette règle est la conséquence logique de celle qui exige qu’on prouve
par écrit le contrat de bail, même verbal.
Section 2 : La perte de la chose
La perte de la chose louée est une cause d’extinction du contrat de bail. Elle est prévue par l’article 1722 du Code
civil. Ce texte invite à opérer une distinction, selon que la perte de la chose est totale ou partielle.
Perte totale. En cas de destruction ou disparition totale de la chose, l'article 1722 du Code civil prévoit la résiliation
automatique du bail (« Si, pendant la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est
résilié de plein droit »). Le texte précise alors qu’il n’y a lieu à aucun dédommagement. Ajoutons cependant que si
la perte n’est pas fortuite, et qu’elle est causée par la faute de l'une ou l'autre des parties, l’extinction du contrat
s’accompagnera d’une indemnisation versée par la partie fautive.
Perte partielle. En cas de destruction ou disparition partielle de la chose, le preneur dispose d'une option à deux
branches : il peut, suivant les circonstances, demander ou une diminution du prix, ou la résiliation même du bail. Là
encore, aucun dédommagement ne sera dû par l’une ou l’autre partie, sauf si la perte a été causée par la faute de
l’une d’elles.
106
PARTIE 6 : LE DEPOT
Le contrat de dépôt est défini à l’article 1915 du Code civil comme l’ « acte par lequel on reçoit la chose d’autrui, à
la charge de la garder et de la restituer en nature ». Dit autrement, le dépôt est le contrat par lequel une personne,
le dépositaire, est chargée par une autre, le déposant, de garder une chose qui lui est confiée, et de la restituer à sa
demande.
Son étude conduira à envisager sa formation (chapitre 1) puis ses effets (chapitre 2).
CHAPITRE 1 : LA FORMATION DU CONTRAT DE DEPOT
La formation du contrat renvoie à la fois aux questions de validité du contrat (section 1) et à celle de la preuve du
contrat (section 2).
Section 1 : Les conditions de validité du contrat de dépôt
Contrat réel. Le dépôt est un contrat réel. Outre les conditions de validité posées par le droit commun des
obligations (capacité, consentement, contenu licite), il doit donc remplir une condition de forme requise ad
validitatem : le contrat de dépôt ne se forme que par la remise de la chose.
L’article 1919 alinéa 2 du Code civil nous enseigne que cette remise peut être réelle ou encore fictive. Tel est le cas
lorsque le dépositaire a déjà la chose objet du contrat de dépôt entre ses mains au moment où les parties au
contrat échangent leur consentement. Lorsque la remise est fictive, l’échange des consentements modifie le titre
de détention en vertu duquel le dépositaire détenait la chose avant cet échange de consentements. Cela étant dit,
il reste un détenteur précaire qui ne peut prétendre faire jouer les effets de la possession, dès lors qu’il ne peut
prétendre être animé d’un animus domini.
Propriété. Contrairement à ce qu’une lecture stricte de l’article 1922 du Code civil pourrait laisser entendre, la
qualité de propriétaire n’est pas indispensable pour former un contrat de dépôt. En effet, un contrat de dépôt peut
être valablement formé par toutes personnes, y compris celles qui ne sont pas propriétaires de la chose objet du
contrat de dépôt. Pour une illustration d’un contrat de dépôt formé par un usufruitier, v. Civ. 1, 20 novembre 1968,
Bull. civ. I, n°289.
Section 2 : La preuve du contrat de dépôt.
La question de la preuve du contrat de dépôt implique deux développements. Le premier aura trait à la question de
la charge et de l’objet de la preuve d’un tel contrat (§1), le second sera dédié aux moyens de preuve d’un tel
contrat (§2).
§1. Charge et objet de la preuve du contrat de dépôt
Charge de la preuve. Conformément à l’article 1353 du Code civil, c’est au demandeur qu’il revient de prouver ses
prétentions. Ainsi, si le déposant prend l’initiative judiciaire c’est sur lui que pèsera la charge de la preuve du
contrat de dépôt. Cela se produira chaque fois que le dépositaire n’aura pas convenablement gardé la chose ou
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refusera de la rendre. Toutefois, le dépositaire aussi peut être à l’initiative du contentieux parce qu’il ne recevra
pas la rémunération qui lui est due ou encore parce que le déposant ne veut pas lui verser les dépenses et les
pertes entrainées. Dans cette dernière hypothèse, la charge de la preuve pèsera sur le dépositaire.
Objet de la preuve. Celui sur qui pèse le fardeau probatoire devra rapporter la preuve de la nature du contrat qui
le lie à l’autre ; il devra donc démontrer l’existence d’un contrat de dépôt.
A cette fin, il devra démontrer la remise d’une chose et à quel titre cette remise a été faite, c’est-à-dire comme
dépôt. Il devra donc montrer que le dépositaire avec à titre principal l’obligation de garder la chose et de la
restituer. Enfin, il devra prouver quelle est la chose mobilière objet du contrat de dépôt.
En somme, celui qui se prévaut d’un contrat de dépôt doit démontrer :

- la remise d’une chose ;
- par un contrat de dépôt qui imposait donc une obligation de garde et de restitution ;
- la chose mobilière objet du contrat de dépôt.
§2. Modes de preuve du contrat de dépôt.
A. Les moyens de preuve du droit commun.
Tout comme pour la charge de la preuve, il s’agit ici de faire application du droit commun de la preuve. Ainsi, la
preuve du dépôt volontaire, c’est-à-dire de source conventionnelle par opposition à ceux imposés par la loi,
dépendra de la valeur de l’objet déposé.
Si l’objet a une valeur inférieure à 1.500 €, la preuve est libre. A l’inverse, si l’objet vaut plus de 1.500 €, la preuve
doit être faite par écrit, avec les exceptions traditionnelles, preuve livre face à un commerçant ou encore preuve
libre en présence d’un commencement de preuve par écrit.
B. Le moyen de preuve propre au contrat de mandat.
A côté de ces moyens de preuve du droit commun, l’article 1924 du Code civil prévoit qu’à défaut d’écrit « celui qui
est attaqué comme dépositaire en est cru sur sa déclaration soit pour le fait même du dépôt, soit pour la chose qui
en faisait l'objet, soit pour le fait de sa restitution ». Autrement dit, en l’absence d’écrit, le mandat peut être prouvé
par l’aveu du dépositaire.
Si le dépositaire prouve par aveu, il doit être cru y compris sur la restitution de la chose (Civ. 1e, 31 octobre 2012,
pourvoi n°11-15.462), en vertu du principe de l’indivisibilité de l’aveu. Le déposant ne peut prouver à l’inverse par
des déclarations (Civ. 1e, 14 novembre 2012, pourvoi n°11-24.320).
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CHAPITRE 2 : LES EFFETS DU CONTRAT DE DEPOT
Le contrat de dépôt lie un dépositaire et un déposant et chacun est débiteur d’obligation. On commencera par
s’intéresser aux obligations du dépositaire (section 1) avant celles du déposant (section 2).
Section 1 : Les obligations du dépositaire
Les obligations du dépositaire sont différentes selon le moment dans lequel on se place. Ainsi, on distinguera les
obligations liées à la remise de la chose (§1) de celles liées au moment de la restitution (§2).
§1. Les obligations du dépositaire liées à la remise de la chose.
La remise de la chose va entrainer pour le dépositaire une obligation de garde (A) et une obligation de ne pas user,
une obligation de ne pas faire (B).
A. Obligation de garde.
Pour présenter cette obligation de garde, on évoquera d’abord son contenu (1), avant de s’intéresser à sa nature
(2) et aux aménagements conventionnels qu’elle peut subir (3).
1. Le contenu de l’obligation de garde
L’obligation de garde de la chose mobilière objet du contrat de dépôt est prévue à l’article 1927 du Code civil et
forme l’obligation essentielle du dépositaire. Rappelons d’ailleurs qu’à défaut d’obligation de garde, il n’y a pas de
dépôt. C’est dire son importance.
Cette obligation de garde implique, pour le dépositaire, d’en assurer la surveillance en évitant, notamment qu’elle
soit volée ou qu’elle puisse s’enfuir s’il s’agit d’un animal. Autrement dit, l’obligation de garde de la chose déposée
oblige le dépositaire à en assurer la conservation afin qu’elle ne subisse aucune dégradation ou perte en y
accordant une vigilance et un entretien normal.
L’étendue de l’obligation de garde et donc des soins à apporter à la chose dépendent naturellement de la chose
déposée. S’il s’agit d’animaux, le dépositaire devra les nourrir (CA Riom, 25 janvier 2016, RG n°14/02486).
En matière de dépôt hôtelier, contrat accessoire au contrat hôtelier, l’hôtelier est responsable des effets du
client, conformément à l’article 1954 du Code civil. Y compris du véhicule du client si ce dernier est stationné sur
une place sur laquelle l’hôtelier à une jouissance privative. Ce qui est le cas quand l’hôtelier est propriétaire de la
place occupée (Civ. 1e, 22 février 2000, pourvoi n°98-11.391).
2. La nature de l’obligation de garde
On vient de voir que l’obligation de garde impose au dépositaire d’apporter les soins normaux, comme s’il s’agissait
de sa propre chose. Cependant, la nature de cette obligation variera selon que le contrat de dépôt est à titre
onéreux ou à titre gratuit.
Lorsqu’il est à titre gratuit, l’obligation de garde du dépositaire, dit dépositaire désintéressé, est une obligation de
moyen appréciée in concreto.
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Lorsque le contrat de dépôt est à titre onéreux, l’obligation de garde du dépositaire, dit dépositaire intéressé, est
« appliquée avec plus de rigueur » conformément à l’article 1925 2° du Code civil. On peut toutefois ici précisé, que
l’article 1928 vise non seulement le dépositaire intéressé mais également « le dépositaire [qui ] s'est offert lui-
même pour recevoir le dépôt; 2e s'il a stipulé un salaire pour la garde du dépôt; 3e si le dépôt a été fait uniquement
pour l'intérêt du dépositaire ».
Dans tous les cas de dépôts visés à l’article 1928 du Code civil, l’obligation de garde n’est plus simplement de
moyen, elle s’analyse en une obligation de moyen renforcée. Ainsi le dépositaire devra apporter à la chose déposée
le même soin qu’il apporte à ses propres choses. Ainsi, si sa responsabilité est recherchée par le déposant pour
manquement à son obligation de garde, le dépositaire s’en dégagera a démontrant qu’il a apporté à la chose
gardée les mêmes soins qu’à ses propres choses (Civ. 1e, 30 mars 2005, pourvoi n°03-20.410). Il s’agit bien d’une
obligation de moyen renforcée et non pas de résultat. Autrement dit, par rapport au dépositaire désintéressé qui
doit apporter des soins raisonnables, les dépositaires de l’article 1929 doivent aller plus loin en apportant des soins
tels qu’ils auraient apportés à leur chose sans pour autant être tenus d’une obligation de garde de résultat.
3. Les aménagements conventionnels à l’obligation de garde.
Le contenu de l’obligation de garde qui pèse sur le dépositaire peut tout à fait être étendu ou au contraire restreint
par la volonté des parties.
L’extension du contenu de l’obligation de garde peut être faite conformément aux 4e de l’article 1928 du Code civil,
évoquant l’hypothèse où il aurait été convenu expressément que le dépositaire répondrait de toute espèce de
faute.
Quant aux restrictions de l’étendue de l’obligation de garde, les clauses limitatives de responsabilité sont admises à
condition qu’elles soient portées à la connaissance du déposant et que ce dernier les ait acceptées. Les clauses
exclusives de responsabilité en cas de perte ou de détérioration de la chose déposée sont, quant à elles, frappées
de nullité car elles méconnaissent l’obligation essentielle du dépositaire. En effet, une telle clause aurait pour effet
de vider de sa substance l’obligation de garde du dépositaire, obligation dont on sait combien elle est importante
et primordiale en matière de contrat de dépôt.
On peut encore préciser qu’entre professionnels, il est possible, pour le dépositaire, d’insérer une clause stipulant
un plafond de garantie, à condition évidemment que jamais cette clause n’ait pour effet de contredire la portée de
l’obligation de garde qui pèse sur le dépositaire, même dans un rapport entre professionnels.
Il faut enfin souligner que dans les hypothèses de réduction de la portée de l’obligation de garde qui pèse sur le
dépositaire par l’insertion de clauses, ces dernières sont sans effet quand la détérioration résulte d’une faute
dolosive ou d’une faute lourde du dépositaire (Civ. 1e, 15 novembre 1988, pourvoi n°86-18.970).
B. Obligation de ne pas faire
Obligation de non-usage. Le dépositaire, débiteur d’une obligation de garde de la chose, n’a pas le droit d’user de
la chose déposée, sauf convention contraire, conformément aux prescriptions de l’article 1930 du Code civil.
Toutefois, si par contrat, les parties peuvent autoriser le dépositaire à user de la chose, une permission d’usage
trop large pourrait entrainer la requalification du contrat de dépôt en contrat de prêt à usage.
Le manquement à l’obligation de ne pas user de la chose peut entrainer des dommages-intérêts au bénéficie du
déposant (Civ. 1e, 14 octobre 2010, pourvoi n°09-69.928).
Obligation de discrétion. L’obligation de discrétion est un corollaire de l’obligation de non-usage. Elle interdit au
dépositaire de chercher à connaître le contenu d’une chose déposée. Par là même, puisque le dépositaire n’a pas à
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connaître ce qui est caché, il n’a pas à garder le mobilier contenu dans un conteneur fermé mais seulement le
conteneur (CA Versailles, 1e octobre 2015, RG n°13/04793).
§2. Les obligations du dépositaire liées à la restitution de la chose.
Le deuxième moment phare du contrat de dépôt, après la remise de la chose, c’est la restitution de la chose. Cette
restitution, deuxième obligation principale du dépôt, incombe au dépositaire et met fin au contrat de dépôt. La
restitution, qui met fin aux obligations s’analyse comme un paiement, sa preuve est donc libre (Civ. 1e, 16
septembre 2010, pourvoi n°09-13.947).
On peut ici préciser que le contrat de dépôt peut s’éteindre sans restitution. Tel sera le cas lorsqu’il apparaitra
que la chose déposée est la propriété du dépositaire, conformément à l’article 1946 du Code civil. Ou encore,
l’article 1934 du Code civil, prévoit que lorsque la chose aura été reprise des mains du dépositaire par un cas de
force majeure et sans que le dépositaire ne perçoive d’indemnité, le contrat de dépôt prendra également fin.
Pour aller plus avant dans l’étude de cette obligation de restitution, on abordera successivement la question du
destinataire de la restitution de la chose (A), de l’objet de la restitution (B) et enfin celles des modalités d’exécution
(C) et de la responsabilité du dépositaire (D).
A. Le destinataire de la restitution de la chose
Selon l’article 1937 du Code civil, le dépositaire doit remettre la chose déposée à celui qui la lui a déposée, ou à la
personne destiné dans l’acte pour recevoir la chose, conformément à l’article 1937 du Code civil. Ceci impose au
dépositaire de s’assurer que celui à qui il la remet est bien le déposant. En cas de décès du déposant, le dépositaire
ne peut, selon l’article 1939 alinéa 1er du Code civil, ne la remettre qu’à son héritier.
Il est une exception dans laquelle le dépositaire ne doit pas restituer la chose au déposant mais au propriétaire,
c’est l’hypothèse dans laquelle la chose déposée a été volée et que l’identité du véritable propriétaire est connu
du dépositaire.
Si le dépositaire doit s’assurer qu’il restitue la chose au déposant, il n’a pas à s’assurer que celui à qui il la restitue
est titulaire d’un droit de propriété sur la chose déposée, conformément à l’article 1938 alinéa 1er du Code civil.
Plus encore, lorsque le propriétaire est tiers au contrat de dépôt, le dépositaire doit restituer la chose au déposant
et non au propriétaire, à peine de devoir indemniser le déposant (Civ.1e, 27 novembre 2001, pourvoi n°98-23.463).
Parfois, la titularité de droit de propriété permettra de déterminer le destinataire de la restitution de la chose.

Ainsi, lorsque deux époux, communs en bien, ont déposé un bien, et que les deux veulent, après le divorce,
obtenir la restitution de la chose, le dépositaire devra la rendre à celui qui en est le propriétaire (CA Paris, 21 juin
2013, RG n°11/14017)
Ceci dit, il est tout à fait possible que le déposant soit également le propriétaire de la chose. Dans une telle
hypothèse, il pourra solliciter la restitution de la chose tant sur le fondement du contrat de dépôt que sur le
fondement d’une action en revendication, laquelle a le mérite d’être imprescriptible.
B. L’objet de la restitution de la chose
La chose. Le dépositaire doit restituer la chose déposée, la chose qu’il a reçue, conformément à l’article 1932 du
Code civil, dans l’état dans lequel elle se trouve au moment de la restitution (article 1933 du Code civil). Si la chose
restituée ne correspond pas à la chose déposée, il appartient au déposant de démontrer ce défaut d’identité (Civ.
1e, 26 septembre 2012, pourvoi n°11-12.890).
Ainsi, les articles 1915 et 1932 du Code civil invitent à considérer que la restitution s’effectue en nature. Tel est
effectivement le principe, du moins lorsque la chose déposée est un corps certain. En revanche, lorsque le dépôt
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porte sur des choses de genre, ou sur des choses considérées par les parties comme fongibles, le dépositaire ne
sera pas tenu de restituer les choses mêmes qui ont fait l’objet du dépôt, mais des choses équivalentes, en
quantité et en qualité. Dans cette hypothèse, on parle de dépôt irrégulier, par opposition au dépôt régulier qui
implique donc une restitution en nature. Dans le dépôt irrégulier, le dépositaire peut se servir et même disposer
des choses fongibles objets du dépôt, à charge pour lui de restituer les choses par équivalent.
Les fruits. En vertu de l’article 1936 du Code civil, le dépositaire doit également restituer au déposant les fruits de
la chose, s’il les a perçus.
C. Les modalités d’exécution de la restitution de la chose.
Lieu de la restitution. Dans le silence des parties, l’article 1943 du Code civil prévoit que la restitution s’opère au
lieu du dépôt. En revanche, si les parties ont prévu un lieu différent pour la restitution, l’article 1942 du Code civil
met le transport dans ce lieu à la charge du déposant.
Moment de la restitution. Le déposant peut récupérer la chose quand il le veut, peu important que le contrat de
dépôt soit à durée déterminée ou indéterminée, comme l’énonce l’article 1944 du Code civil.
Le dépositaire, en principe, ne peut jamais exiger du déposant qu’il récupère sa chose, ni même s’en débarrasser.
Seule la restitution effective peut le délivrer de son obligation de garde. Toutefois, les articles 1345 et 1345-1 du
Code civil, formant la nouvelle procédure de mise en demeure, offrent une voie de sortie au dépositaire. En effet,
ces textes lui permettent de mettre en demeure le déposant de récupérer sa chose et s’il ne le fait pas dans un
délai de deux mois à compter de la mise en demeure, le dépositaire est autorisé à la déposer chez un séquestre
professionnel, ou à la vendre avec l’accord du juge.
D. La responsabilité du dépositaire
L’obligation de restitution est une obligation de résultat, ainsi le dépositaire qui restitue tardivement ou dans un
autre lieu engage sa responsabilité, à condition que le déposant ait subi un dommage du fait de son
comportement.
Si le dépositaire ne peut pas restituer, du fait d’un vol ou d’une perte, il viole son obligation de restitution, mais
également son obligation de garde. C’est d’ailleurs à l’aune de cette dernière que la responsabilité du dépositaire
sera recherchée. Il faut rappeler que l’obligation de garde est tantôt une obligation de moyen tantôt une obligation
de moyen renforcé.
Par ailleurs, les détériorations que peut subir la chose sont à la charge du déposant sauf si elles résultent de la
faute du dépositaire, nous indique l’article 1933 in fine du Code civil. Donc, par principe, le dépositaire n’assume
aucune obligation de résultat quant à l’état de la chose déposée : le dépositaire pourra toujours se défendre contre
une action en détérioration de la chose dépossédée. Toutefois, la nature onéreuse ou gratuite du contrat de dépôt
aura un effet sur la charge de la preuve. En effet, pour les dépôts intéressés, le déposant est présumé avoir, par sa
faute, causé la détérioration. Il lui appartiendra alors de prouver que non, en démontrant que les détériorations
étaient présentes avant le dépôt (Civ. 1e, 22 mai 2008, pourvoi n°06-17863) ou qu’elles ne sont pas due à sa faute.
A l’inverse, dans les dépôts désintéressés, la preuve que la détérioration a pris sa source dans une faute du
dépositaire devra être rapportée par le déposant.
Ces causes d’engagement de la responsabilité du dépositaire entrainent mise en œuvre d’une responsabilité
contractuelle dans ses seuls rapports avec le déposant. Un tiers au contrat de dépôt, y compris le propriétaire de la
chose ne pourra jamais agir contre le dépositaire sur le fondement contractuel. Il pourra en revanche, en se
prévalant de la jurisprudence de la Cour de cassation de son assemblée plénière du 6 octobre 2006, invoquer que
112
le manquement contractuel du dépositaire dans ses relations avec le déposant est une faute au sens de la
responsabilité délictuelle.
Après avoir analysé les obligations qui pèsent sur le dépositaire, voyons maintenant celles du déposant.
En cas de dépôt hôtelier, le dépositaire est responsable de plein droit en cas de vol ou de dommage subis par les
effets personnels du client. La victime a alors juste à établir la perte ou le dommage sans avoir à établir de faute
de l’hôtelier. On notera également que les clauses par lesquelles l’hôtelier exclut sa responsabilité en cas de
perte ou de vol des objets déposés sont non écrites. L’hôtelier ne peut que contraindre son client à laisser ses
objets de valeurs dans un coffre (Civ. 1e, 12 juin 2012, pourvoi n°11-18.450).
Section 2 : Les obligations du déposant
On verra d’abord l’objet de ces obligations (§1) avant les garanties de paiement du dépositaire (§2)
§1. L’objet des obligations du déposant.
Les obligations du déposant se résument en une obligation de contribution (A) et une obligation de rémunération
du dépositaire (B).
A. L’obligation de contribution
L’article 1947 du Code civil met à la charge du déposant deux obligations celles de rembourser les dépenses
engagées par le dépositaire (1) et celle de l’indemniser de ses pertes (2).
1. Le remboursement des dépenses.
Dans le silence des parties, la loi n’oblige le déposant qu’à rembourser au dépositaire les dépenses de conservation
de la chose. Ces dépenses sont les dépenses nécessaires, celles sans lesquelles la chose aurait été détruite ou
détériorée.
Toutefois, les parties peuvent prévoir que plus de dépenses seront indemnisées.
2. L’indemnisation des pertes.
Après un long débat, il a fini par être admis que le déposant doit indemniser le dépositaire des pertes qu’il a subi
sur le fondement d’une action contractuelle. Pour ce faire, le dépositaire devra démontrer l’existence d’un
préjudice résultant directement du contrat de dépôt.
Le déposant sera alors débiteur de l’obligation d’indemniser toutes sortes de pertes, pas seulement le préjudice
prévisible. Toutefois, il est tout à fait possible d’insérer une clause limitant la réparation des dommages.
L’indemnisation des pertes n’étant pas une obligation caractéristique du dépôt, il est tout à fait possible de prévoir
des aménagements conventionnels à son encontre.
113
B. L’obligation de rémunération
Par principe, le dépôt est un contrat à titre gratuit. Il n’y aura donc de rémunération que si les parties l’ont
expressément prévu dans le contrat de dépôt (Civ. 1e, 7 mars 1973, pourvoi n°71-14.809). Parfois l’onérosité est
aussi présumé lorsque le contrat de dépôt est l’accessoire d’un autre contrat, plus précisément lorsqu’il est
l’accessoire d’un contrat d’entreprise (Civ. 1e, 5 avril 2005, pourvoi n°02-16.926). Ainsi, par exemple, les juges ont
jugé que le dépôt d’un véhicule chez un garagiste en vue d’une expertise n’était pas présumé onéreux faute d’être
l’accessoire d’un contrat d’entreprise (Civ. 1e, 26 novembre 2014, pourvoi n°13-26.760).
Lorsque le contrat de dépôt est onéreux, la détermination du prix est faite par les parties au contrat. A défaut de
précision, les juges peuvent fixer le prix du contrat, à condition pour eux d’expliciter les éléments retenus pour fixer
le montant (Civ.1e, 30 janvier 2007, pourvoi n°05-21.325). A l’inverse si le prix est fixé par les parties, le juge n’a
plus aucune prise pour le réviser (Com., 18 décembre 1979, pourvoi n°78-10.763).
§2. Les garanties de paiement du dépositaire.
Le dépositaire bénéficie de garanties variées. En leur sein, on peut distinguer le droit de rétention (A) des autres
garanties (B).
A. Le droit de rétention
Le droit de rétention, droit accordé à toute personne qui détient légitimement une chose, permet au dépositaire
de retenir la chose jusqu’à obtenir le complet paiement de ses prestations. D’ailleurs, pour pouvoir exercer son
droit de rétention, le dépositaire doit être titulaire d’une créance certaine liquide et exigible et que cette créance
soit en lien direct avec le dépôt. Ainsi le dépositaire ne peut retenir une chose pour obtenir le paiement d’une
créance née d’un dépôt antérieur. Toutefois, par convention, les parties peuvent créer cette connexité nécessaire à
l’exercice du droit de rétention, conformément à l’article 2286 alinéa 1er du Code civil.
Ce droit de rétention, lorsqu’il est possible va permettre au dépositaire de conserver la chose et de remettre au
complet paiement la restitution de la chose (Le dépositaire peut garder la chose jusqu’à ce que toutes les sommes
qui lui sont dues lui ont été payées Com., 21 octobre 2008, pourvoi n°07-20.120). Et il peut opposer ce droit à tous,
pas seulement au déposant (Civ. 1e,7 janvier 1992, pourvoi n°90-14.545).
B. Les autres garanties
Outre, le droit de rétention qu’on vient de voir, le dépositaire dispose du privilège du conservateur (1) et de la
possibilité de vendre aux enchères les meubles abandonnés (2).
1. Le privilège du conservateur.
C’est l’article 2332 3° du Code civil qui confère un privilège pour garantir le paiement des « frais faits pour la
conservation de la chose ». Ce privilège garantit le dépositaire, pour les dépenses de conservations qui incluent sa
rémunération, sur l’assiette de la chose déposée.
2. Vente aux enchères des meubles abandonnés.
Les garde-meubles et autres dépositaires de véhicules automobiles peuvent lorsqu’un contrat de dépôt est
l’accessoire d’un contrat d’entreprise, sur ordonnance judiciaire, procéder à la vente aux enchères de la chose
114
déposée lorsque celle-ci a été abandonnée entre leurs mains depuis un an à compter de la fin du contrat
d’entreprise ou trois mois pour les véhicules automobiles et les motocycles.
115

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LE PRE-BARREAU

FORMATION PRÉ-ESTIVALE 2017

DROIT DES CONTRATS SPECIAUX

Section 1 : Les critères de qualification du contrat de vente

De cette définition se dégagent trois éléments caractéristiques du contrat de vente :

Section 2 : Les critères de qualification du contrat d’entreprise

Le contrat d’entreprise présente trois éléments caractéristiques :

- Le mandat a pour objet l’accomplissement d’actes juridiques en représentation d’autrui ; le contrat

§2. L’indépendance de l’entrepreneur

A défaut, la convention s'analysera en un contrat de services gratuits ou d'assistance bénévole.

De cette définition se dégagent deux éléments caractéristiques du contrat de prêt :

§1. Le transfert de l’usage d’une chose

§2. L’obligation de restitution

Section 4 : Les critères de qualification du contrat de mandat

Trois critères caractéristiques du mandat s’évincent de cette définition :

Section 6 : Les critères de qualification du contrat de dépôt

Trois critères caractéristiques du mandat s’évincent de cette définition :

§1. La remise d’une chose

§2. L’obligation de restituer la chose

CHAPITRE 2 : LES DIFFICULTES D’APPLICATION

CHAPITRE 1 : LA FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

Section 1 : La forme du contrat

Section 2 : La capacité de contracter

Section 3 : Le consentement au contrat

Il existe quelques différences entre le dédit et les arrhes :

§2. Le consentement donné par étapes

B. Les ventes à l’agréage

Section 4 : L’objet du contrat

§1. Détermination de la chose

A. La nullité de la vente d’une chose détruite

B. La validité de la vente d’une chose future

§3. Aliénabilité de la chose

§4. Propriété de la chose

§1. Un prix déterminé ou déterminable

§2. Un prix réel et sérieux

L’exigence de réalité du prix vise à sanctionner les hypothèses de fictivité et de dissimulation.

§3. Un prix juste

Section 1 : Les effets réels du contrat de vente

§1. Le transfert de propriété

Moment du transfert. Le transfert de propriété se produit en principe au moment de l’échange des

§2. Le transfert des risques

Sous-section 1. Les obligations du vendeur

A. L’objet de l’obligation de délivrance

2. Les accessoires de la chose

La délivrance va prendre des formes diverses en fonction de l’objet vendu :

C. Les sanctions de l’obligation de délivrance

1. La garantie du fait personnel

B. La garantie des vices cachés

1. Le domaine de la garantie des vices cachés

Cette règle a un champ d’application très large :

2. Le fonctionnement de la garantie des vices cachés

a. Les conditions de la garantie des vices cachés

En revanche, ont été reconnus comme des vices cachés :

b. La mise en œuvre de la garantie des vices cachés

c. Les effets de la garantie des vices cachés

1. Le domaine de la garantie légale de conformité

2. Le fonctionnement de la garantie légale de conformité

§3. Le concours d’actions

Sous-section 2. Les obligations de l’acquéreur