Actualité

ts
bancaire
et financière

a
oc
ÉD ITION 2018

av
R
CG
A-
LP
 Édito
L’ année 2017 ne peut s’analyser en droit bancaire et financier que de façon globale

ts
à la lumière des événements politiques européens dans un contexte marqué par les
incertitudes liées au Brexit et la compétition entre les différents centres d’affaires
européens.

a
Avec l’entrée en vigueur de la réforme de l’agent des sûretés et de la masse des
obligataires, le législateur renforce la liberté contractuelle des parties à même de

oc
désigner une personne en charge de la détention et de la gestion des sûretés et
d’organiser les relations entre l’émetteur et les porteurs d’obligations. Ce faisant,
en reprenant à bon compte des pratiques anglo-saxonnes, la place de Paris voit sa
compétitivité et son attractivité accrues.

av
Il est également porté une attention toute particulière à la lutte contre le blanchiment
et le financement du terrorisme. La mise en place du registre des bénéficiaires
effectifs et les récentes sanctions imposées par l’ACPR rappellent, s’il y avait un
doute, la volonté de la France d’inscrire le respect de cette règlementation au cœur
de ses préoccupations.

Il faudra bien sûr un peu de temps pour mesurer les effets de ces mesures. Toute-
R
fois, les efforts français commencent à payer puisque Paris, où l’Autorité Européenne
des Marchés Financiers (ESMA) a déjà pris ses quartiers, accueillera prochainement
le siège de l’Autorité Bancaire Européenne.
CG

Dans un contexte économique favorable, nul doute que les efforts de la place de Paris
devraient être couronnés de succès.

Nous scruterons avec intérêt ces évolutions afin de proposer des réponses adaptées
à nos partenaires.

Le département Banque-Finance de LPA-CGR avocats.

A-

www.lpalaw.com
LP

2
Sommaire
1. Opérations de banque   4 4.5. L’ ordonnance n° 2017-1519

ts
du 2 novembre 2017 relative aux
1.1. Le registre des bénéficiaires effectifs     4 procédures d’insolvabilité transfrontalières
1.2. Les sanctions imposées par l’ACPR européennes adapte le droit français
à deux établissements de crédit pour des à la règlementation européenne  9

a
insuffisances dans leur dispositif LCB-FT  4

5. Sûretés  10

oc
2. Marchés    financiers -
5.1. Déclaration notariée d’insaisissabilité  10
Services d’investissement    5 5.2. Caution hypothécaire et perte
2.1.  Accès au financement d’une garantie assurantielle  10
5.3. Attribution judiciaire d’un bien
 des fonds d’investissement 
2.2. Réforme de la masse obligataire 
2.3. Séparation du régime juridique des
  sociétés de gestion de portefeuille de
 celui des entreprises d’investissement 
av5
5

6
hypothéqué dans une procédure
de liquidation judiciaire 
5.4. Cession Dailly à titre de garantie 
5.5. Garantie autonome 
10
11
12
2.4. Obligations précontractuelles du
R
prestataire de services d’investissement
(PSI) : la Cour d’appel de Paris confirme
6. Le taux d’ intérêt négatif    12
et précise sa jurisprudence  7
7. Antitrust / Aides d’État
CG

3. Brexit  8 / Concentrations  1  3

7.1. Groupements de co-réassurance /
4. Procédures collectives  8
co-asssurance : recommandation
de procéder à une auto-évaluation
4.1.  Les intérêts dont le cours n’est pas
par la Commission européenne  13
arrêté après le jugement d’ouverture
A-

d’une procédure collective demeurent 7.2. Vers une réforme du contrôle

des créances antérieures  8 des concentrations français ?  13

4.2. La déclaration des intérêts dont

le montant ne peut être arrêté doit
8. Actualités étrangères    14
LP

préciser leurs modalités de calcul  9

4.3. La responsabilité d’un créancier bancaire 8.1. Actualités Maroc  14
 pour soutien abusif suppose qu’il ait
8.2. Actualités Algérie  15
 commis une fraude  9
8.3. Actualités Tunisie  16
4.4. La sûreté suit le même sort
que la créance qu’elle garantit  9

3
1. Opérations S’agissant enfin des sanctions, il est précisé à l’article
L. 561-49 de ce même code que le non-respect de

de banque
l’obligation de dépôt de ces informations au RCS ou la
remise d’un document comportant des informations
inexactes ou incomplètes pourra être puni de 6 mois
d’emprisonnement et de 7 500 euros d’amende.

s
1.1. Le registre des De même, les personnes morales déclarées pénalement
responsables de l’infraction prévue au premier alinéa
bénéficiaires effectifs encourent, outre l’amende, certaines des peines com-

at
plémentaires prévues pour elles.

L’ ordonnance du 1er décembre 2016 1 portant transpo-

sition de la 4 ème directive anti-blanchiment 2, instaure
une évolution significative en matière de lutte contre le
1.2. Les sanctions imposées
par l’ACPR à deux établissements

oc
blanchiment et le financement du terrorisme : le registre
des bénéficiaires effectifs. En effet, cette nouvelle de crédit pour des insuffisances
obligation 3 impose d’identifier au sein d’un document
le ou les bénéficiaires effectifs de chaque société ou dans leur dispositif LCB-FT
entité juridique tenue de s’immatriculer au Registre du
Commerce et des Sociétés (RCS) 4 .
La Commission des sanctions de l’ACPR a infligé, par
Conformément à l’article R. 561-55 du Code monétaire
et financier, ce document doit être communiqué au
greffe du tribunal de commerce, en vue de son annexion
au RCS, dès la demande d’immatriculation ou, au
plus tard, dans les 15 jours suivants la délivrance du
récépissé de dépôt de dossier de création d’entreprise.
av deux décisions en date des 30 mai 2017 (sanction
contre BNP PARIBAS) et 19 juillet 2017 (sanction contre la
SOCIÉTE GÉNÉRALE), un blâme et une amende (respec-
tivement d’un montant de 10 et de 5 millions d’euros)
à BNP Paribas et à la Société Générale.

Dans les deux cas, les dispositifs de lutte contre

Ce document doit réunir des informations concernant
le blanchiment des capitaux et le financement du
R
la société ou l’entité juridique en question, telles que
terrorisme de ces établissements étaient en cause et,
sa dénomination ou raison sociale, sa forme juridique,
plus particulièrement, leur organisation en matière de
l’adresse de son siège social, son numéro unique
déclarations de soupçon à Tracfin.
d’identification complété par la mention RCS suivie
CG

du nom de la ville où se trouve le greffe où elle est S’agissant plus particulièrement de BNP Paribas, il a
immatriculée. Il doit aussi détailler les informations été principalement relevé une faiblesse persistante
relatives à l’identité du bénéficiaire effectif, aux des moyens humains consacrés au traitement des
modalités du contrôle qu’il exerce sur l’entité juridique propositions de déclarations de soupçon, ce qui a eu
et à la date à laquelle il est devenu bénéficiaire effectif pour conséquence des délais anormalement longs de
de celle-ci 5. déclaration des opérations suspectes. La faible efficacité
À ce titre, il est important de préciser que peu importe des outils de détection des opérations atypiques
la sensibilité des informations qu’il contient, ce docu- réalisées par les clients a également été relevée.
ment pourra être communiqué aux magistrats de l’ordre La Commission a en outre considéré une mise à jour
A-

judiciaire, aux agents des douanes, aux agents de la tardive des procédures LCB-FT de la banque, ainsi que
direction générale des finances publiques ou encore au des carences dans le traitement de plusieurs dossiers
personnel des services de l’ACPR ainsi qu’à l’ensemble individuels qui corroborent les constats de retard ou de
des personnes listées à l’article R. 561-57 du Code défaut de déclaration de soupçon.
monétaire et financier.
LP

1
Ord. n° 2016-1635, 1er déc. 2016 : JO, 2 déc. 2016, texte n° 14 ; JCP E 2016, act. 989 ; JCP E 2017, 1314.
2
Directive (UE) 2015 / 849 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 « relative à la prévention de l’utilisation du système financier
 aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme ».
3
Mise en œuvre déterminée par le décret n° 2017-1094 du 12 juin 2017 « relatif au registre des bénéficiaires effectifs définis à l’article L. 561-2-2
du Code monétaire et financier », JORF n° 0138 du 14 juin 2017, texte n° 16.
4
C. mon. fin. , art. R. 561-56, al. 1.
5
C. mon. fin. , art. R. 561-56.

4
S’agissant de la Société Générale, il a été relevé que les (« AMF ») et permise par l’amendement adopté par
délais de déclaration des opérations suspectes que la l’Assemblée Nationale dans le cadre de la loi de finance
banque exécute pour le compte de ses clients « retail » rectificative pour 2015.
étaient excessifs en 2014 et 2015. Il a également retenu
que le dispositif manuel de détection et d’analyse des À ce titre, l’AMF a publié une instruction le 27 juin
opérations atypiques de même que l’organisation 2016 sur les conditions d’organisation devant être
du contrôle interne de la banque, relativement à ses remplies par une société de gestion de portefeuille fran-

s
obligations déclaratives à Tracfin, présentaient des çaise qui gère des FIA souhaitant octroyer des prêts 8.
carences. De plus, quelques opérations qui auraient Cette instruction décrit les exigences qu’une société
de gestion de portefeuille française doit remplir pour

at
dû être portées à la connaissance de Tracfin ne l’ont
pas été. Enfin, la communication à l’ACPR d’un délai obtenir un agrément ou une extension d’agrément pour
moyen de déclaration des opérations suspectes erroné, que les fonds qu’elle gère puissent octroyer des prêts.
constituait également un manquement sérieux de L’instruction couvre notamment le système de crédit
nature à priver le superviseur d’une vue exacte sur la spécifique à l’octroi de prêt, la valorisation, le suivi des

oc
qualité du dispositif déclaratif de cet établissement et risques et le contrôle, l’expertise dont doit disposer
à fausser les comparaisons avec les autres organismes la société de gestion, la possibilité de recourir à un
assujettis. prestataire externe pour préparer l’analyse crédit,
l’analyse juridique et l’évaluation des besoins en fonds

2. Marchés finan- propres ou encore les conflits d’intérêts ainsi que le

recouvrement des créances.

ciers - Services
d’investissement
av L’ instruction précise, enfin, les modalités de déclaration
à l’AMF et à la Banque de France que la société de
gestion doit effectuer sur tous les prêts que ses fonds
ont octroyés.
Par ailleurs, de récentes évolutions ont porté un
nouveau coup au monopole bancaire. En effet, depuis le
décret du 26 novembre 2017 ainsi que les ordonnances
2.1. Accès au financement
R
prises en application de la loi Sapin II, deux nouveaux
des fonds d’investissement types de véhicules de droit français peuvent désormais
se substituer aux banques dans l’octroi direct de prêts
aux entreprises : les fonds professionnels spécialisés
CG

Bien que le droit considère depuis longtemps que la (« FPS ») et les fonds professionnels de capital-
fourniture de services bancaires par certains fonds investissement (« FPCI »). Les organismes de titrisation
d’investissement alternatifs (« FIA »), sous certaines restent quant à eux exclus du champ d’application de ce
conditions bien particulières, ne constitue pas une nouveau dispositif.
atteinte au monopole bancaire 6, ce n’est qu’à partir du
29 décembre 2015 que les FIA bénéficiant d’un label
« fonds européens d’investissement à long terme » 7 (« ELTIF »)
2.2. Réforme de la masse obligataire
se sont vus offrir la faculté d’octroyer des prêts sans
passer par l’intermédiaire des banques.
A-

La loi relative à la transparence, à la lutte contre la

Cette capacité des fonds ELTIF de prêter directement corruption et à la modernisation de la vie économique
aux sociétés illustre la volonté de la Commission du 9 décembre 2016, dite loi « Sapin II », a autorisé le
européenne de relancer la croissance des entreprises Gouvernement à réformer le régime des émissions
européennes par la diversification des sources de obligataires. Ces émissions constituent une source de
financement ouvertes pour ces dernières. financement et permettent aux entreprises de lever de
LP

l’argent sur les marchés financiers.

En France, cette évolution a notamment été impulsée
par la consultation publique lancée le 22 octobre
2015 à l’initiative de l’Autorité des Marchés Financiers

6
 C. mon. fin. , L. 511-6, ord. n° 2017-484, 6 avril 2017, art. 3.
7
  Règlement (UE) 2015 / 760 du Parlement Européen et du Conseil du 29 avril 2015 relatif aux fonds européens d’investissement à long terme.
8
 Instruction DOC-2016-02, applicable au 27 juin 2016.

5
L’ ordonnance n° 2017-970 du 10 mai 2017 tendant à 2.3. Séparation du régime
favoriser le développement des émissions obligataires
(l’ « Ordonnance ») vise à simplifier le cadre juridique du juridique des sociétés de gestion
régime des émissions et les règles de représentation de portefeuille de celui des
des porteurs d’obligations, à renforcer leur attractivité entreprises d’investissement
et à garantir la sécurité juridique des émetteurs.
En outre, l’ Ordonnance a consacré la possibilité d’orga-

ts
niser contractuellement dans le contrat d’émission
Le 27 juin 2017 a été publiée l’ordonnance n° 2017-1107
les relations entre la société émettrice et les obligataires.
relative aux marchés d’instruments financiers et à la
Le droit des émissions obligataires est modernisé séparation du régime juridique des sociétés de gestion
avec d’une part une révision des dispositions du Code de portefeuille de celui des entreprises d’investissement.

a
de commerce relatives à la masse et d’autre part la
Une partie significative de la transposition de la
consécration dans le Code monétaire et financier de la
directive MIF 2 avait d’ores et déjà été effectuée par
possibilité pour l’émetteur et les porteurs d’obligations

oc
l’ordonnance n° 2016 - 827 du 23 juin 2016 relative aux
d’organiser contractuellement leurs relations.
marchés d’instruments financiers.
La révision des dispositions du Code de commerce
Contenant des dispositions sur la coopération entre les
relatives aux émissions obligataires a permis de les
autorités compétentes des États membres et l’ESMA,
simplifier. Ainsi, sont assouplies les conditions de
cette ordonnance a principalement visé à opérer la
délégation applicables en matière d’émission, ainsi que
séparation du régime juridique des sociétés de gestion de
conditions de forme et de délais de convocation aux
assemblées générales d’obligataires.
En outre, les modalités de désignation du représentant
av
la procédure de vérification de l’actif et du passif et les

de la masse sont précisées et il lui est désormais laissé

la possibilité de déléguer une partie de ses pouvoirs.
De plus, la tenue d’assemblées générales ne constitue
portefeuille de celui des entreprises d’investissement.
En effet, les sociétés de gestion de portefeuille étaient
jusqu’à présent assimilées en droit français à des
entreprises d’investissement, ce qui les plaçaient
intégralement dans le champ d’application de la
directive MIF 2.
plus l’unique mode de prise de décision des obligataires, Concrètement, les sociétés de gestion de portefeuille
R
une simple consultation écrite, y compris par voie qui font de la gestion collective (au sens de UCITS
électronique suffisant. ou AIFM) ne relèveront plus du statut d’entreprise
d’investissement. Celles qui ont uniquement une
L’ une des nouveautés majeures intégrée au Code activité de gestion individuelle / sous mandat seront
CG

monétaire et financier est la possibilité d’organiser des entreprises d’investissement, non SGP et seront
contractuellement les relations entre l’émetteur et les donc pleinement soumises aux dispositions de MIF 2.
porteurs des obligations pour les obligations ayant une Les sociétés de gestion de portefeuille qui exercent
valeur nominale au moins égale à un montant fixé par les deux activités de gestion (individuelle et collective)
le décret n° 2017-1165 du 12 juillet 2017 (le « Décret ») conserveront un statut soumis à UCITS ou AIFM
tendant à favoriser le développement des émissions permettant de cumuler les deux activités de gestion,
obligataires. sauf si elles décident de les séparer, en filialisant l’une
En pratique, pour les obligations ayant une valeur des deux par exemple.
A-

nominale au moins égale à 100 000 euros, le contrat Si les sociétés de gestion de portefeuille ne relèveront
d’émission pourra être soumis au régime prévu dans plus désormais du statut d’entreprises d’investissement,
le Code de commerce et sera négocié librement entre elles demeurent néanmoins des prestataires de services
l’émetteur et les obligataires. La liberté contractuelle d’investissement dès lors qu’elles fournissent un service
est accrue à tel point qu’est également consacrée d’investissement à leurs clients et resteront soumises
la possibilité de modifier unilatéralement le contrat aux seules dispositions de MIF 2 relatives aux services
LP

d’émission pour corriger une erreur matérielle, afin de rendus, notamment lorsqu’elles fourniront un service
s’aligner sur les pratiques anglo-saxonnes. d’investissement de gestion sous mandat ou de conseil.
Le nouveau régime des émissions obligataires est Comme l’ensemble du corpus MIFID 2 / MIFIR, cette
applicable depuis le 15 juillet 2017, date d’entrée en ordonnance entrera en vigueur le 3 janvier 2018.
vigueur du décret.

6
 2.4. Obligations précontractuelles Dans un arrêt du 26 mai 2017, la même cour a confirmé
de nouveau sa position, et précisé que lorsque la
du prestataire de services convention en vigueur entre le PSI et son client (en
d’investissement (PSI) : l’espèce, la convention-cadre FBF) exclut expressément
la Cour d’appel de Paris confirme de son champ le service de conseil en investissement,
cette stipulation est efficace et permet de considérer
et précise sa jurisprudence que le PSI n’est pas intervenu en qualité de conseil,

ts
sauf stipulation contraire (Paris, pôle 5 - ch. 6, 26 mai
2017, RG n° 15/20590).
LE PSI QUI N’INTERVIENT PAS EN QUALITÉ DE CONSEIL
LE PSI QUI, AGISSANT EN COMPTE PROPRE, PROPOSE À
EN INVESTISSEMENT N’EST PAS DÉBITEUR D’UNE

a
SON CLIENT LA CONCLUSION D’UN CONTRAT FINANCIER
OBLIGATION PRÉCONTRACTUELLE DE CONSEIL
À PRIME NULLE N’A PAS À LUI INDIQUER SON MODE DE
À L’ÉGARD DE SON CLIENT
RÉMUNÉRATION, NI LA VALORISATION DU CONTRAT
PROPOSÉ AU JOUR DE SA CONCLUSION

oc
Parmi les services financiers qu’un PSI peut fournir à
son client (dont la liste est fixée à l’article L. 321-1 du
Un arrêt rendu le 26 septembre 2013 par la Cour d’appel
Code monétaire et financier) figure notamment le
de Paris avait pu être interprété comme instituant une
conseil en investissement d’une part, et la négociation
nouvelle obligation précontractuelle d’information à
pour compte propre d’autre part. Faut-il en déduire
la charge du PSI qui propose à son client la conclusion
que le compte propre est exclusif du conseil ? La Cour
d’un contrat financier à prime nulle, celle de révéler son
d’appel de Paris semble répondre par la positive.
Dans un litige opposant le souscripteur d’un contrat de
swap à la banque, le premier reprochait à la seconde
d’avoir manqué à ses « obligations professionnelles en
av
matière d’information et de mise en garde », faute de l’avoir
alerté sur l’inadéquation (alléguée) du contrat litigieux
avec ses contraintes financières.
mode de rémunération (« Considérant que [la banque]
a le devoir d’informer son client sur la manière dont elle
va se rémunérer », Paris, pôle 5 - ch. 6, 26 septembre
2013, RG n° 11 /19539). Mais la Cour de cassation a
ensuite sèchement cassé cette décision (« Attendu que
le prestataire de services d’investissement qui est partie à
une opération de couverture à prime nulle contre le risque
de fluctuation du cours de matières premières n’est pas
R
La Cour d’appel de Paris a débouté le client de ses
tenu de révéler à son cocontractant le profit qu’il compte
demandes en relevant que la banque « a agi en l’espèce
retirer de cette opération », Com., 17 mars 2015, pourvoi
en qualité de prestataire de service d’investissement
n° 13-25.142).
et qu’elle n’a contracté aucune obligation de conseil à
CG

l’égard de son client » (deux arrêts : Paris, pôle 5-ch. 6, La Cour d’appel de Paris s’est depuis, et à plusieurs
4 novembre 2016, RG n° 15 / 09981 et 15 / 09983). reprises, rangée à la position de la Cour de cassation.
Elle a de nouveau confirmé, dans un arrêt du 3 février
La même cour a réitéré sa position à l’occasion de trois
2017, que le PSI n’a pas l’obligation de révéler à son client
arrêts postérieurs rendus à l’occasion de trois litiges
son mode de rémunération : « Considérant, ainsi que le
qui opposaient un même client à trois PSI à propos de
soutient pertinemment la [banque], qu’elle n’avait pas à
divers contrats financiers structurés de change à terme.
informer [le client] sur ses méthodes de rémunération, qui
Les contrats conclus entre les parties ne visaient pas la
étaient inclues dans les coûts de transaction, et ainsi sur la
prestation de conseil en investissement et les banques
valeur des obligations financières du contrat » (Paris, pôle
n’étaient intervenues qu’en compte propre.
A-

5 - ch. 6, 3 février 2017, RG n° 15/03691).

Le client reprochait néanmoins aux PSI de lui avoir,
Dans ce même arrêt, la cour rejette également un argu-
de facto, fourni des recommandations personnalisées,
ment subsidiaire développé par le client (et retenu par
c’est-à-dire des conseils en investissement sans s’être
le jugement de première instance) : celui-ci prétendait
préalablement enquis de ses « connaissances et de [son]
qu’à tout le moins, le PSI aurait dû indiquer à son futur
expérience en matière d’investissement, ainsi que de [sa]
LP

cocontractant la valorisation du contrat financier au jour

situation financière et de [ses] objectifs d’investissement »
de sa conclusion (aussi appelé « mark-to-market »).
(article L. 533-13-I du Code monétaire et financier).
La Cour d’appel n’a pas suivi ce raisonnement : après
La Cour d’appel a confirmé les jugements de première
avoir relevé que « l’obligation de communiquer la valori-
instance en ce qu’ils avaient débouté le client de
sation des swaps à la date de leur conclusion n’est prévue ni
ses demandes, en relevant que les banques avaient
par les directives MIF, ni par le Code monétaire et financier,
« toujours négocié pour compte propre, comme contre-
ni par le règlement général de l’AMF », elle a jugé que la
partie[s] de la société [cliente], qualification exclusive
banque « n’avait pas à communiquer [au client] la valo-
de celle de conseiller en investissement » (trois arrêts :
risation des swaps ab initio ».
Paris, pôle 5 - ch. 6, 2 décembre 2016, RG n° 15 /13052,
15 /14457 et 15 /15259).

7
3. Brexit Cependant, ce système d’équivalence présente
l’inconvénient d’être un privilège, et non un
droit, qui peut être retiré unilatéralement par la
Le 23 juin 2016, les citoyens du Royaume-Uni se sont Commission, ce qui crée une instabilité et une incer-
prononcés par référendum en faveur d’une sortie titude fortes pour les acteurs financiers. En outre, l’on
de l’Union européenne (UE) et l’une des premières peut s’interroger sur le futur du cadre réglementaire
bancaire et financier britannique, à savoir si celui-ci va

s
conséquences remarquables de cette décision est la
relocalisation de l’Autorité bancaire européenne à conserver les acquis issus du droit communautaire ou
Paris. En effet, historiquement établie à Londres depuis bien au contraire s’en éloigner, ce qui mettrait fin à toute
idée de régime d’équivalence.

at
sa création par le règlement (UE) n° 1093 /2010 du
24 novembre 2010, l’Autorité s’est dotée d’un nouveau Par ailleurs, à ce jour, l’idée d’un maintien du passeport
siège aux termes de l’accord intervenu le 20 novembre pour les établissements financiers agréés au Royaume-
2017 lors du Conseil des affaires générales 9. Cet accord Uni n’est pas l’hypothèse privilégiée par la Commission
est le résultat d’une procédure de transfert au cours européenne et la Banque centrale européenne. Les

oc
de laquelle les États membres de l’Union européenne acteurs financiers agréés au Royaume-Uni doivent donc
ont pu présenter leurs candidatures en vue d’accueillir songer à une implantation au sein de l’EEE afin de
l’agence, avant d’être évalué par la Commission sur la pouvoir continuer à exercer leurs activités financières
base de critères convenus le 22 juin 2017. sur l’ensemble des pays de l’EEE.
La procédure s’est clôturée le 20 novembre 2017 par
un vote à bulletin secret de l’intégralité des 27 États
membres à l’issue duquel la capitale française a
été désignée pour accueillir le siège de l’ABE. Paris
accueillera donc prochainement le régulateur européen
des banques (ABE) des entreprises d’investissement
et des sociétés de gestion de portefeuille (ESMA)
démontrant ainsi l’attractivité de la Place française
et renforçant indiscutablement la possibilité pour
av 4. Procédures
collectives
la France de faire valoir son influence et sa vision en 4.1. Les intérêts dont le cours
R
matière bancaire et financière.
n’est pas arrêté après le jugement
En sortant du marché unique et de l’union douanière,
le Royaume-Uni court aussi le risque de renoncer au
d’ouverture d’une procédure
collective demeurent des créances
CG

bénéfice du passeport bancaire ou financier européen.

Ce système permet à une entreprise agréée pour antérieures
exercer une activité bancaire et / ou financière par
l’autorité nationale de son pays d’origine de bénéficier
du droit d’exercer ces mêmes activités dans les autres Les intérêts afférents à une créance née antérieure-
États parties à l’Espace économique européen (EEE). ment au jugement d’ouverture d’une procédure collec-
Pour autant, un maintien du passeport bancaire ou tive et dont le cours n’est pas arrêté constituent des
financier pourrait être envisagé, soit par la négociation créances antérieures qui se heurtent au principe d’inter-
d’un accord de libre-échange, soit par le système diction de payer le passif antérieur (article L. 622-7 du
A-

d’équivalence. Code de commerce). Ils doivent donc être déclarés au

passif de la société pour être admis et éventuellement
En effet, les directives de l’UE prévoient un système
payés dans le cadre d’un plan de redressement (Com. ,
d’équivalence de réglementations avec les pays tiers.
27 septembre 2017, pourvoi n° 16-19.394).
Ainsi, sous réserve que la Commission européenne
reconnaisse que les règles applicables dans ce pays
LP

tiers sont aussi strictes ou équivalentes aux siennes,

les sociétés établies dans ce pays peuvent intervenir
sur le marché européen aux mêmes conditions que les
États membres.

9
 Formation du Conseil de l’Union européenne rassemblant différents ministres des États membres afin de coordonner la préparation des
réunions du Conseil et de traiter un certain nombre de domaines transversaux aux autres « formations du Conseil » (affaires étrangères,
 affaires économiques et financières, etc.).

8
 4.2. La déclaration des intérêts dont Il en ira de même pour la sûreté qui est un accessoire de
la créance. C’est en ce sens que la chambre commerciale
le montant ne peut être arrêté doit de la Cour de cassation a statué dans un arrêt du 4 mai
préciser leurs modalités de calcul 2017 : une banque avait déclaré une créance de prêt
que le juge-commissaire a rejeté pour irrégularité. Le
rejet de la créance entraînait l’extinction de la créance
Par trois arrêts, la chambre commerciale de la Cour et, par voie de conséquence, celle du nantissement

ts
de cassation a rappelé la nécessité de préciser dans inscrit sur le fonds de commerce en garantie du prêt
la déclaration de créances elle-même ou dans un (Com., 4 mai 2017, pourvoi n° 15-24.854).
document joint, les modalités de calcul des intérêts
non échus. À défaut de cette précision, les intérêts ne
4.5. L’ ordonnance n° 2017-1519

a
sont pas réputés avoir été déclarés et donc non pris en
compte dans le montant de la créance (Com. , 8 mars du 2 novembre 2017 relative
2017, pourvoi n° 15-22.722, Com. , 22 mars 2017, pourvoi
aux procédures d’insolvabilité

oc
n° 15-19.481 et Com., 20 avril 2017, pourvoi n° 15-12.978).
transfrontalières européennes
4.3. La responsabilité d’un adapte le droit français à la
créancier bancaire pour soutien règlementation européenne
abusif suppose qu’il ait commis
une fraude

La mise en jeu de la responsabilité d’une banque pour

av
soutien abusif sur le fondement de l’article L. 650-1 du
Code de commerce suppose de justifier d’une fraude
de la part de la banque. Par un arrêt du 8 mars 2017, la
Le règlement européen n° 2015 / 848 du 20 mai 2015
(applicable aux procédures d'insolvabilité ouvertes
après le 26 juin 2017) édicte les règles de procédure
applicables aux dossiers d’insolvabilité transfrontaliers,
i.e. ceux des débiteurs qui exercent leurs activités dans
plusieurs États membres. Pour sa bonne mise en
œuvre en droit interne, un aménagement des règles
chambre commerciale de la Cour de cassation a estimé nationales était nécessaire. C’est l’objet de l’ordonnance
R
que le fait pour une banque d’assortir l’octroi d’un crédit n° 2017-1519 entrée en vigueur le 2 novembre 2017.
d’une garantie dans le but de préserver ses propres Ainsi, l’ ordonnance ajoute un titre IX contenant les
intérêts ne suffisait pas à caractériser la fraude invoquée dispositions particulières aux procédures d’insolvabilité
en l’espèce par le liquidateur judiciaire. Selon les juges au Livre VI du Code de commerce (articles L. 690-1 à
CG

de droit, il aurait fallu que la banque accomplisse un L. 696-1). En substance et pour l’essentiel, elle définit
acte déloyal en usant de manœuvres de tromperie, de les tribunaux et organes de la procédure compétents,
falsifications ou tous autres actes répréhensibles, ce précise certaines voies de recours, énonce les règles
qui en l’espèce n’était pas le cas, l’octroi d’un crédit en et modalités d’information des créanciers étrangers à
contrepartie d’une sûreté étant un procédé licite (Com., la procédure d’insolvabilité, fournit des précisions sur
8 mars 2017, pourvoi n° 15-20.288). les conditions de mise en œuvre de la communication et
de la coopération entre les juridictions et les praticiens,
4.4. La sûreté suit le même sort et instaure la possibilité d’ouvrir une procédure de
A-

coordination collective qui doit être appréhendée

que la créance qu’elle garantit parallèlement aux dispositions du règlement européen.
Plus particulièrement, l’ordonnance du 2 novembre 2017
La loi reconnaît au juge-commissaire le pouvoir précise les conditions d’ouverture et de déroulement
d’ordonner le rejet d’une créance irrégulièrement des procédures d’insolvabilité principales et des
déclarée (article L. 624-2 du Code de commerce). La juris- procédures d’insolvabilité secondaires que le tribunal
LP

prudence a précisé que la décision définitive de rejet saisi d’une demande d’ouverture d’une procédure
d’une créance entraînait l’extinction de cette créance. collective, est seul compétent à ouvrir (article L. 690-1
Le défaut de déclaration d’une créance est, quant à lui, du Code de commerce). S’agissant de la procédure
sanctionné depuis la loi du 26 juillet 2005 non plus par d’insolvabilité secondaire, elle peut être ouverte
l’extinction de la créance mais par son inopposabilité dans d’autres États membres si le débiteur y possède
à la procédure collective. Une créance qui n’a pas été au moins un établissement (article L. 692-1 du Code
déclarée survivra donc à la procédure collective tandis de commerce).
qu’une créance déclarée puis rejetée, pour quelque
motif que ce soit, sera définitivement anéantie.

9
 5. Sûretés
Cependant, afin d’éviter l’ouverture d’une telle procé-
dure secondaire sans toutefois léser les créanciers
locaux, les praticiens de l’insolvabilité (qui en France
sont les administrateurs judiciaires et les mandataires
judiciaires) peuvent prendre l’engagement unilatéral 5.1. Déclaration notariée
de garantir aux créanciers de l’établissement situé dans d’insaisissabilité
l’État membre dans lequel une procédure d’insolvabilité

s
secondaire pourrait être ouverte, le même traitement
que si cette procédure avait été ouverte en France
Dans un arrêt rendu le 15 novembre 2016, la Cour de

at
(article L. 692-2 du Code de commerce). Cette faculté de
cassation a estimé que la déclaration d’insaisissabilité
prendre un engagement est également donnée au
n’est opposable à la liquidation judiciaire que si elle a
débiteur non dessaisi.
fait l’objet d’une publicité régulière, le liquidateur, qui a
L’ a dministrateur judiciaire ou le mandataire judiciaire qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des
doit obtenir préalablement l’autorisation du tribunal créanciers, est recevable à en contester la régularité à

oc
(articles L. 692-7 et L. 692-8 du Code de commerce). l’appui d’une demande tendant à reconstituer le gage
commun des créanciers (Cass. com., 15 novembre 2016).
S’agissant de l’information des créanciers étrangers d’un
débiteur français et de la déclaration de leurs créances,
elle prévoit que ceux-ci doivent déclarer leurs créances 5.2. Caution hypothécaire et perte
personnellement ou par l’intermédiaire d’un préposé ou
d’une garantie assurantielle
d’un mandataire dans les conditions légales portées à
leur connaissance par le mandataire judiciaire désigné.
Les créanciers étrangers seront en effet destinataires
de notes d’informations standardisées concernant
le déroulement de la procédure d’insolvabilité, et
notamment informés d’avoir à déclarer leurs créances
par le mandataire judiciaire qui leur adressera un
av En l’espèce, une personne physique s’est portée caution
hypothécaire d’un prêt immobilier. L’emprunteur avait
souscrit une assurance couvrant les risques de décès.
Ce dernier, après avoir cessé de rembourser ses
formulaire uniformisé de production des créances mensualités et de payer ladite assurance, est décédé. La
R
(publié sur le portail européen « e-justice »). L’ ordonnance banque a obtenu la vente par adjudication du bien affecté
précise (i) que le défaut de réponse au courrier de à la garantie et la caution hypothécaire l’a assignée
contestation du mandataire judiciaire emporte les aux fins d’indemnisation pour avoir commis une faute
mêmes effets à l’égard du créancier étranger qu’à en ne l’informant pas des défauts de règlement des
l’égard du créancier national (ii), et que la sanction d’un échéances du prêt et des primes d’assurance. Les
CG

défaut de réponse sous 30 jours ne s’applique pas à la juges de la Cour suprême ont rejeté ces demandes aux
production de la traduction de la déclaration de créance motifs que le titulaire d’une sûreté réelle n’est pas tenu
du créancier étranger et des pièces justificatives d’informer le titulaire des droits réels donnés en garantie
(article L. 693-1 du Code de commerce). ni le titulaire de droits réels indivis ou démembrés, de
la perte d’une garantie assurantielle souscrite par le
L’ ordonnance instaure une obligation de coopération débiteur principal ni même du risque d’exigibilité du prêt
et de communication pour les juridictions et praticiens garanti afin qu’il pallie la carence de l’emprunteur dans
des différents États membres chargés de procédures le paiement des primes d’assurance et des échéances de
d’insolvabilité intéressant le même débiteur ou le
A-

l’emprunt (Cass. civ. 1ère, 11 janvier 2017).

même groupe de sociétés. Car en effet, le règlement
européen de 2005 admet l’ouverture d’une procédure
d’insolvabilité à l’ensemble d’un groupe de sociétés 5.3. Attribution judiciaire d’un bien
constitué de la société mère et de ses filiales. hypothéqué dans une procédure de
L’ordonnance est entrée en vigueur sans délai le 2 liquidation judiciaire
LP

novembre 2017. Sont désormais attendus plusieurs

décrets en Conseil d’État sur les conditions d’appli-
cation des dispositions prévues par l’ordonnance et Dans un arrêt en date du 28 juin 2017, la Cour de
consacrées dans le Code du commerce. cassation a pu juger que la demande d’un créancier
hypothécaire impayé, sollicitant que l’immeuble grevé
lui demeure en paiement, par application de l’article
2458 du Code civil, tend au paiement d’une somme
d’argent, au sens de l’article L. 622-21 du Code de
commerce (prévoyant l’interdiction ou l’interruption de
toute action en justice ayant pour objet la condamnation

10
du débiteur au paiement d’une somme d’argent en cas Le débiteur cédé ayant réglé les créances cédées
de procédures collectives). Les magistrats en ont déduit entre les mains du cédant, le cessionnaire l’assigna
qu’à défaut de disposition autorisant, par dérogation en paiement. Les juges du fonds condamnèrent le
à ce texte, la présentation d’une telle demande en débiteur à payer les créances au cessionnaire.
cas de procédure collective comme il en existe pour La Cour de cassation rappelle qu’une cession de créance
l’attribution judiciaire du gage, la demande d’attribution professionnelle effectuée selon les modalités prévues
judiciaire de l’immeuble hypothéqué était irrecevable par les articles L. 313-23 et suivants du Code monétaire

s
(Cass. com., 28 juin 2017). et financier produit ses effets et est opposable aux
tiers ainsi qu’au débiteur cédé dans les conditions

at
prévues par ces dispositions légales, auxquelles aucune
5.4. Cession Dailly autre condition ne peut être ajoutée dans le contrat
à titre de garantie générateur de la créance (Cass. com., 11 octobre 2017).

CESSION DAILLY ET NOTIFICATION

oc
CESSION DAILLY ET PAIEMENT DE LA CRÉANCE CÉDÉE
Dans son arrêt du 18 janvier 2017, la Cour de cassation
En l’espèce, une banque a consenti à une société un a considéré que le cessionnaire d’une créance profes-
crédit de trésorerie dénommé « autorisation de Dailly sionnelle qui a notifié la cession en application de l’article
en compte », garanti par une convention de cession de L. 313-28 du Code monétaire et financier, bénéficie d’un
créances professionnelles. Elle a renouvelé plusieurs recours en garantie contre le cédant, garant solidaire,

à chaque fois par une cession Dailly. La société béné-

ficiaire du crédit cédante est placée en liquidation
av
fois ce crédit par l’escompte de billets à ordre, garanti

judiciaire et la date de cessation des paiements est fixée

antérieurement à la remise de deux des cessions Dailly.
Ladite société est assignée par la banque en restitution
de sommes indûment reçues des débiteurs cédés, à
ou sa caution solidaire, sans avoir à justifier d’une
poursuite judiciaire contre le débiteur cédé ou même de
sa mise en demeure. La cour a cependant précisé que
le cessionnaire était tenu de justifier d’une demande
amiable adressée préalablement à ce débiteur, ou de
la survenance d’un événement rendant impossible le
paiement (Cass. com., 18 janvier 2017).
qui les cessions avaient été notifiées. Cependant le
R
CESSION DAILLY ET CRÉANCE
liquidateur demande la nullité des cessions de créance,
DE REMBOURSEMENT DE TVA
aux motifs que le paiement d’une dette non échue
pendant la période suspecte est nul de plein droit. Arrêt
de rejet de la Cour de cassation puisqu’une cession Le Conseil d’État a eu l’occasion de se prononcer sur la
CG

de créances professionnelles faite à titre de garantie qualité à agir d’un établissement de crédit, bénéficiaire
implique la restitution du droit cédé au cas où la créance d’une cession Dailly portant sur le remboursement de
garantie viendrait à être payée et n’opère qu’un transfert crédits de TVA, devant le juge de l’impôt afin d’obtenir
provisoire de la titularité de ce droit, la restitution de la le paiement de cette créance.
créance au cédant restant subordonnée à l’épuisement
En l’espèce, une société avait cédé par bordereau Dailly
de l’objet de la garantie consentie, l’arrêt en déduit à bon
ses éventuelles créances de remboursement de TVA,
droit qu’elle ne constitue pas le paiement de la créance
et avait ultérieurement présenté à l’administration une
garantie (Cass. com., 22 mars 2017).
demande de remboursement.
A-

CESSION DAILLY ET CONTRAT GÉNÉRATEUR Face au silence de l’administration, la banque cession-

DE LA CRÉANCE naire avait saisi le juge de l’impôt afin d’obtenir le
paiement de cette créance, demande rejetée par les
Lors de la conclusion d’une convention d’escompte de juges du fond au motif que la banque n’avait pas qualité
créances professionnelles, il avait été convenu entre à agir.
les parties que toute cession de créance à une banque
LP

Dans sa décision en date du 20 septembre 2017,

ou à une société de factoring intervenant, devait être
le Conseil d’État a annulé cette décision, en rappelant
présentée en respectant un délai d’un mois et être
qu’une cession Dailly avait pour effet de transférer au
notifiée au domicile élu du débiteur cédé. Toutefois, le
cessionnaire la propriété de la créance cédée et était
cédant céda plusieurs créances par bordereau Dailly
opposable aux tiers à compter de la date apposée sur
au profit du cessionnaire, sans en avoir préalablement
le bordereau. Dès lors, bien que la banque ne soit pas
informé le débiteur cédé, et notifia lesdites cessions
l’assujetti bénéficiaire du droit à déduction de la TVA,
au siège social du débiteur cédé et non au domicile
elle pouvait saisir le juge de l’impôt, la contestation
élu comme indiqué dans la convention d’escompte
par l’administration fiscale du bien-fondé de la créance
initiale.
n’ayant pas en elle-même, d’incidence sur l’existence
de ladite créance, ni sur la qualité pour agir de son
cessionnaire (Conseil d’État, 20 septembre 2017).
11
 5.5. Garantie autonome Par ailleurs, les juges ont également réaffirmé la force
obligatoire du contrat en statuant que la banque était
« responsable d’un trouble manifestement illicite au sens
INTRANSMISSIBILITÉ DES GARANTIES AUTONOMES de l’article 809 du Code de procédure civile, caractérisé par
le refus d’appliquer une clause contractuelle claire, et par
la substitution à l’index choisi par les parties, d’un autre
Dans le cas d’espèce, une garantie autonome avait été indice qu’elle modifie unilatéralement en fonction de ses

ts
consentie au bénéfice d’une société ayant fait l’objet propres intérêts ».
ultérieurement d’une scission. La branche d’activité au
titre de laquelle la garantie autonome avait été consentie Il conviendra également de noter que le Tribunal de
ayant été transmise à une nouvelle société, cette grande instance de Paris avait pris soin de souligner
dans les deux espèces qu’ « aucune clause dans le contrat

a
dernière a appelé la garantie. La banque garante refuse
de mettre en œuvre la garantie et est assignée. La Cour ne prévo(yait) que le taux d’intérêt contractuel ne peut être
de cassation a jugé que sauf convention contraire, la inférieur à 0 %, ou ne pourra qu’être positif ».
garantie autonome, qui ne suit pas l’obligation garantie,

oc
n’est pas transmise en cas de scission de la société L’AVIS DE NOTRE EXPERT
bénéficiaire de la garantie (Cass. com. , 31 janvier 2017).
Si ces deux décisions semblent indirectement
valider la pratique des « clauses-plancher » en matière

6. Le taux de taux variable, il faudra néanmoins attendre la

confirmation de la Cour de Cassation.

d’intérêt négatif
Dans deux décisions en date du 25 septembre 2017,
le Tribunal de grande instance de Paris (TGI Paris,
av
25 sept. 2017, n° 17/57373 et n° 17/57374), en sa
R
formation des référés, a eu à statuer sur l’application
d’un taux d’intérêt négatif dans un contrat de prêt qui
ne prévoyait ni plafond, ni plancher dans la clause fixant
ledit taux.
CG

Dans ces deux espèces, une banque avait consenti à

des personnes physiques des prêts immobiliers dont les
taux d’intérêts étaient indexés sur le taux LIBOR CHF
3 MOIS sans qu’aucun plafond ou plancher n’ait été prévu.
Ce dernier étant devenu négatif début 2015, les
emprunteurs ont demandé en conséquence à la banque
d’appliquer le taux à la baisse en lieu et place du taux
de 0 % appliqué par la banque. Devant les refus de la
A-

banque d’appliquer le taux réel, les emprunteurs l’ont

assignée devant le Tribunal de grande instance de Paris
afin d’obtenir l’application des stipulations du contrat
de prêt.
Les juges du TGI de Paris ont débouté la banque de
LP

ses demandes et ont considéré que la clause régissant

la fixation des intérêts devait être appliquée, quand
bien même son application reviendrait à rémunérer les
emprunteurs.
Ils ont retenu que l’application d’un taux d’intérêt
négatif ne remettait pas en cause le caractère onéreux
du contrat de prêt aux motifs que « le caractère onéreux
du prêt, […] doit s’apprécier sur la totalité de la durée de ce
contrat » et non pas sur une période limitée.

12
7. Antitrust / 7.2. Vers une réforme du contrôle
des concentrations français ?

Aides d’État / Quelle est l’efficacité actuelle de seuils de notification

Concentrations
uniquement fondés sur le chiffre d’affaires des entreprises

s
concernées ? Pour répondre à cette question, le 20 octobre
2017, l’Autorité de la concurrence a lancé une consultation
publique intitulée une « réflexion pour moderniser et simplifier

at
le droit des concentrations ».
7.1. Groupements de co-réassurance
(i) Premier axe de réflexion : « l’opportunité de créer un
/ co-asssurance : recommandation nouveau cas de contrôle des concentrations pour traiter des
de procéder à une auto-évaluation opérations susceptibles de poser des problèmes de concurrence
par la Commission européenne

oc
et échappant aujourd’hui au contrôle des concentrations ».
L’ Autorité de la concurrence s’interroge notamment sur
l’opportunité d’introduire en France un seuil alternatif
La Commission européenne ayant décidé de ne pas fondé sur la « valeur de la transaction » auquel s’ajouterait
renouveler le règlement d’exemption propre au secteur de un critère de rattachement local (le « nexus local »), la cible
l’assurance (« RECA »), celui-ci a donc expiré le 31 mars devant avoir une activité significative en France. L’objectif
2017. Ce règlement exemptait les accords entre entre-
prises du secteur de l’assurance concernant la mise en
commun d’informations et de tables ainsi que la réalisation
en commun d’études, et la constitution de groupements de
co-assurance ou de co-réassurance : si les conditions fixées
par le RECA étaient remplies, les groupements pouvaient
présumer de leur conformité au droit de la concurrence,
sans procéder à une auto-évaluation excessivement
av - non explicité par le document de consultation - serait
d’élargir le contrôle des concentrations aux transactions
concernant des sociétés qui ne génèrent pas un chiffre
d’affaires important mais dont le prix d’acquisition élevé
traduit nécessairement un fort potentiel d’empreinte sur le
marché. De tels cas de figure se présentent essentiellement
dans les secteurs innovants (par exemple l’industrie
pharmaceutique) et dans l’économie digitale.
détaillée.
R
Cette réflexion de l’Autorité suit l’adoption récente par
L'expiration du RECA induit qu’il appartient désormais l’Allemagne (31 mars 2017) et l’Autriche (1er mai 2017)
aux groupements d’autoévaluer leurs accords de coopé- d’un seuil alternatif fondé sur la « valeur de la contrepartie
ration, au cas par cas, sur la base des règles « générales » de la transaction » : 400 millions d’euros en Allemagne, 200
de droit de la concurrence.
CG

millions en Autriche, sous réserve que la partie acquise

Par conséquent, depuis le 1er avril 2017, la Commission développe une activité significative sur le territoire national.
européenne recommande à tous les groupements de co- (ii) Deuxième axe de réflexion : la simplification des procé-
assurance et co-réassurance – et plus largement aux parties dures en matière de concentrations.
à un accord de coopération entre concurrents dans le
secteur de l’assurance – d’évaluer leur fonctionnement afin Le recours à la procédure simplifiée permet aux parties
de s’assurer de leur conformité au droit de la concurrence. d’obtenir une décision de l’Autorité sous 15 jours ouvrés
Cette analyse se base sur les lignes directrices sur (en moyenne) au lieu de 25 jours ouvrés en Phase I sans
l’applicabilité de l’article 101 du TFUE (« Traité sur le engagements.
A-

Fonctionnement de l’UE ») aux accords de coopération

L’une des pistes envisagées serait de retenir les mêmes
horizontale (Les lignes directrices sur l’applicabilité de l’article
seuils en France que ceux appliqués par la Commission
101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux
européenne en ouvrant la procédure simplifiée à certaines
accords de coopération horizontale - C11 du 14 janvier 2011
opérations conduisant à un chevauchement d'activité limité
- Cf. IBER Impact Assessment Report de 2016 – Commission
horizontal (part de marché cumulée des parties inférieure
staff working document – impact assessment).
à 20 %) ou vertical (part de marché cumulée des parties
LP

inférieure à 30 %). Un autre axe serait d’ouvrir la procédure

L’AVIS DE NOTRE EXPERT
simplifiée en l’absence de marchés affectés.
Il est fortement recommandé aux groupements de
co-assurance et co-réassurance de réaliser un audit L’AVIS DE NOTRE EXPERT
détaillé de leur fonctionnement et de leurs missions,
pour les adapter le cas échéant, dans une perspective De telles modifications pourraient rendre quasiment
de maîtrise du risque concurrence. obligatoire de pré-notifier les transactions concernées
par ces nouvelles compétences. Suite à la consul-
tation publique, une première prise de position de
l’Autorité de la concurrence est attendue pour 2018.

13
8. Actualités •  autoriser Bank Al Maghrib à déléguer la gestion d’une
partie des réserves de change à des mandataires.

étrangères
PLAN DE REDRESSEMENT DE CRISE INTERNE

Bank Al Maghrib a publié, le 24 juillet 2017, une circulaire

n° C  4 /W/2017 relative aux conditions et aux modalités

ts
d’élaboration et de présentation du plan dit « plan de
8.1. Actualités Maroc redressement de crise interne » par les établissements de
crédit. Les établissements assujettis doivent adresser à
Bank Al Maghrib au plus tard le 31 mai de chaque année
RÉFORME DE L’ O BLIGATION DE VIGILANCE
leur plan de redressement, ainsi qu’à chaque fois que

a
INCOMBANT AUX ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT
ledit plan est révisé à la suite d’un évènement majeur.
Le contenu du plan obéit aux prescriptions de la circulaire,
Une circulaire n° C /5/W/2017 du 24 juillet 2017 de Bank et son élaboration s’effectue selon un modèle fixé par Bank

oc
Al Maghrib fixe le nouveau cadre réglementaire applicable Al Maghrib.
à l’obligation de vigilance incombant aux établissements
de crédit dans la mise en œuvre de la lutte contre le EXTENSION DU STATUT « CASABLANCA FINANCE CITY »
blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme.
À bien des égards, cette circulaire s’inspire du régime de La création, en 2010, par la loi n° 44-10, du statut dit
l’obligation de vigilance en vigueur en France. Parmi les « Casablanca Finance City » (« CFC ») a pu susciter une
certaine perplexité parmi les acteurs bancaires et
retenir :

de relations d’affaires et de personnes politiquement

exposées ;
av
nouveautés introduites par cette circulaire, il convient de

•  la distinction entre les notions de client occasionnel,

• en matière d’identification de la clientèle, la publicité

financiers, tant étrangers que marocains. Il y a en effet
matière à s’interroger sur l’intérêt de ce statut CFC au
contenu et au régime (notamment en matière de changes)
flous au regard de celui créé près de 20 ans plus tôt par
la loi n° 58-90 accordant aux banques et sociétés holdings
de substantiels avantages juridiques et fiscaux.
légale relative à la création d’une société commerciale et Au demeurant, moins de 5 ans après la création du
R
aux éventuelles modifications affectant ses statuts peut statut CFC, les autorités réfléchirent à l’opportunité de
désormais être remplacée par un extrait de registre de rapprocher, voire de fusionner, ces deux statuts qui,
commerce de moins de 3 mois ; le contrôle de l’identifi- s’agissant des activités bancaires et financières, pouvaient
cation de la clientèle et des bénéficiaires effectifs peut être vus comme étant concurrents, brouillant ainsi le projet
désormais être sous-traité sous conditions ; des mesures du Royaume de s’ériger en place financière régionale.
CG

de vigilances simplifiées en matière d’identification ont

été introduites dans certains cas ; De cette réflexion, les autorités ont conçu le projet de loi
n° 85 -17 du 24 novembre 2017 qui, abrogeant la loi n° 44-10
•   l ’instauration de mesures applicables aux groupes et la loi n° 58-90, vise à « la rationalisation de l’offre maro-
bancaires transfrontaliers dont le siège est situé au Maroc. caine en matière de places financières » en procédant à
« l’intégration des activités offshore de la place de Tanger
PROJET DE LOI DE RÉFORME DU STATUT DE BANK
au sein de Casablanca Finance City ».
AL MAGHRIB (Banque centrale)
Ainsi, selon ce projet de loi, les banques offshores, les
Le projet de loi n° 40-17 du 23 juillet 2017, en discussion sociétés holdings offshores et les entreprises CFC existant à
A-

à la Chambre des Représentants, vise principalement à : la date d’entrée en vigueur de la loi, aujourd’hui à l’état de
projet, continueraient de bénéficier des avantages qui leur
•  élargir les missions de Bank Al Maghrib à la prévention étaient respectivement octroyés.
du risque systémique, et au renforcement de la stabi-
lité financière ; Bank Al Maghrib pourra proposer au Il est encore trop tôt pour se prononcer sur la question
Gouvernement toute mesure visant à maintenir la de savoir si ce projet de loi répond aux interrogations
LP

stabilité financière, et prendre des participations dans des acteurs concernés. Sur un tout autre plan, on peut
des établissements de crédit dans un contexte de gestion s’interroger sur la pérennité de ces statuts, pourtant
des risques systémiques et de résolutions des crises souhaitables de notre point de vue, tels que le statut CFC et
bancaires ; le statut offshore, à l’heure où l’Union européenne a publié,
le 5 décembre 2017, une liste noire (dont la sincérité est
• affirmer l’indépendance de Bank Al Maghrib dans la discutable) énumérant 17 pays offrant, sur le plan fiscal, des
conduite de la politique monétaire ; « régimes dits préférentiels », liste noire de laquelle le Maroc
•  permettre à Bank Al Maghrib d’utiliser les réserves de a échappé in extremis.
change pour soutenir la valeur du dirham lorsque le régime
de change sera flexible ;

14
RÈGLEMENT GÉNÉRAL DE L’ AUTORITÉ MAROCAINE •   les sommes provenant de tout crédit financier ou
DES MARCHÉS DE CAPITAUX d’emprunt en devises contracté par les intermédiaires
agréés pour leurs besoins propres ou pour ceux de leur
Le nouveau règlement général de l’AMMC a été publié clientèle ;
au Bulletin Officiel le 23 mai 2017.
•   les sommes provenant d’achats effectués sur le marché
QUALIFICATION DES PROFESSIONNELS
interbancaire des changes ;

ts
Le règlement général prévoit l’encadrement d’habilitation •  les soldes des comptes devises de l’ensemble de la
des professionnels (analystes, traders, gérants de porte- clientèle ;
feuilles, etc.). Sont ainsi définies, les modalités d’organisation •   toute autre ressource que définira, en tant que besoin,
de l’examen, de l’habilitation, de l’octroi de la carte la Banque d’Algérie.

a
professionnelle et du renouvellement de l’habilitation.
En contrepartie, les intermédiaires agréés sont tenus
TRAITEMENT DES PLAINTES d’utiliser ces ressources pour assurer la liquidité du
marché interbancaire des changes ou la couverture des

oc
Le règlement prévoit la procédure de traitement des engagements envers l’étranger, contractés régulièrement
réclamations et plaintes reçues par l’AMMC qui dispose par eux-mêmes ou par leur clientèle.
d’un délai de 3 mois pour les traiter.
POSITION DE CHANGE
PROCÉDURE DES SANCTIONS
Les intermédiaires agréés sont autorisés à prendre des
Le règlement fixe les modalités de fonctionnement du positions de change dans les conditions fixées par la Banque
collège des sanctions, de rémunération, de désignation et

saisine dudit collège, les modalités de notification des

griefs aux personnes mises en cause, d’instruction des
faits relevés, de convocation, d’information et d’audition
des parties mises en cause, de demande d’information au
av
de révocation de ses membres. En outre, il fixe les modalités
d’instruction des dossiers, notamment la procédure de
d’Algérie. Ils sont tenus de surveiller et de gérer avec une
grande prudence les risques induits par ces positions de
change dans le strict respect des règles prudentielles.

INSTRUMENTS DE COUVERTURE DE RISQUE DE CHANGE

Dans le cadre de la couverture du risque de change, les

intermédiaires agréés sont autorisés à conclure des options
président de l’ AMMC, de détermination des propositions
de change vanille « de type européen », des contrats de
R
de sanctions, de délibération des membres du collège des
sanctions. L’ AMMC dispose d’un délai de 3 mois pour rendre swaps de devises contre dinar, et des achats au comptant
une décision. Le montant des pénalités est également fixé de devises livrables à terme.
par le règlement général. Les conditions régissant les opérations de change et de
trésorerie, les devises ainsi que les contrats de swap et
CG

8.2. Actualités Algérie les options de change sont négociés librement entre les
parties.

RÈGLES D’ÉTHIQUE ET DE BONNE CONDUITE

MARCHÉ INTERBANCAIRE DES CHANGES :
NOUVELLE RÉGULATION Les intermédiaires agréés et leurs personnels intervenant
sur le marché interbancaire des changes doivent observer
Le règlement n° 17-01 de la Banque d’Algérie du 10 juillet des règles d’éthique et de bonne conduite. Ils sont également
2017 relatif au marché interbancaire des changes et aux tenus de se doter de moyens humains et matériels adéquats
A-

instruments de couverture du risque de change, publié au et de mettre en place un système d’information, une
Journal Officiel le 26 septembre 2017, est un texte majeur organisation et des procédures de contrôle des risques que
en ce qu’il autorise les banques et établissements financiers, génèrent les opérations de marché qu’ils effectuent.
intermédiaires agréés, à conclure, entre eux et avec leur
clientèle, sur le marché interbancaire des changes, des FINANCEMENT NON CONVENTIONNEL
transactions au comptant ou à terme d’achat et de vente de
devises contre dinar, ainsi que des opérations de trésorerie
LP

Le financement non conventionnel est régit par la loi n° 17-10

devises. du 11 octobre 2017 complétant l’ordonnance n° 03-11 du
26 août 2003 relative à la monnaie et au crédit.
MARCHÉ INTERBANCAIRE DES CHANGES
La Banque d’Algérie peut procéder, à titre exceptionnel et
Le règlement permet aux intermédiaires agréés de disposer durant une période de 5 ans, à l’achat directement auprès
des ressources en devises suivantes : du Trésor, de titres émis par celui-ci, à l’effet de participer,
•   les recettes rétrocédées, provenant des exportations, notamment, à la couverture des besoins de financement du
de biens et de services, hors hydrocarbures et produits Trésor, au financement de la dette publique interne et au
miniers ; financement du Fonds National d’Investissement.

15
Ce dispositif a pour objectif d’accompagner la réalisation La banque intermédiaire doit disposer de politiques et
d’un programme de réformes structurelles économiques de procédures fondées sur le risque pour décider de
et budgétaires devant aboutir, au plus tard, à l’issue de l’opportunité d’exécuter, de suspendre, de demander des
la période de 5 ans, au rétablissement des équilibres de informations complémentaires ou de rejeter les virements
la trésorerie de l’État, et de l’équilibre de la balance des de fonds dont les informations requises sur le donneur
paiements. d’ordre et le bénéficiaire font défaut ou sont incomplètes
ou que les champs concernant ces informations n’ont

ts
pas été complétés à l’aide de caractères ou d’éléments
8.3. Actualités Tunisie admissibles conformément aux conventions du système de
messagerie ou du système de paiement.

MESURES DE VIGILANCE EN MATIÈRE FONDS DE GARANTIE DES DÉPÔTS

a
DE CONTRÔLE INTERNE
Le ministère des finances a fixé dans un décret n° 2017-268
La Banque centrale de Tunisie a publié le 19 septembre du 1er février 2017 les règles d’intervention, d’organisation

oc
2017 la circulaire n° 2017-08 portant sur les règles de et de fonctionnement du fonds de garanties des dépôts
contrôle interne pour la gestion du risque de blanchiment bancaires. Ce fonds est créé sous la forme d’un établis-
d’argent et de financement du terrorisme. sement public doté de la personnalité juridique et de
l’autonomie financière et administrative. Ledit décret fixe
ÉVALUATION DU RISQUE le taux de cotisation à la charge des banques, son mode de
recouvrement, les conditions d’adhésion et d’exclusion des
Les banques et établissements financiers doivent prendre
banques, le plafond d’indemnisation pour chaque déposant,
des mesures appropriées pour identifier, évaluer et
comprendre les risques de blanchiment d’argent et de
financement du terrorisme auxquels ils sont exposés.
av
Ils doivent tenir compte des facteurs de risques tels que
le profil des clients, les pays ou les zones géographiques,
les produits, les services, les transactions ou les canaux
de distribution.
ainsi que les modalités et procédures d’indemnisation.
L’ adhésion des banques agréées au fonds de garanties de
dépôts bancaires est obligatoire.

COMPTES DE PERSONNES PHYSIQUES RÉSIDENTES

EN DEVISES OU EN DINARS CONVERTIBLES

À cet effet, les établissements assujettis doivent (i) docu- La circulaire n° 2017-04 du 23 juin 2017 de la Banque
R
menter leurs évaluations des risques, (ii) envisager tous centrale de Tunisie fixe les conditions de fonctionnement
les facteurs de risques pertinents avant de déterminer le des comptes de personnes physiques résidentes (« PPR »)
niveau de risque global et le niveau et le type de mesures en devises ou en dinars convertibles.
appropriées à appliquer pour atténuer ces risques, et (iii)
Seules les personnes physiques relevant d’une catégorie
CG

tenir à jour ces évaluations.

prévue dans la circulaire peuvent ouvrir ce type de compte
Les résultats de l’évaluation des risques doivent être sous réserve qu’ils n’en possèdent pas déjà un. Ils doivent
consignés dans un rapport appelé « Rapport d’évaluation produire à l’appui de leur demande d’ouverture de compte,
des risques de blanchiment d’argent et de financement du les pièces justificatives prévues par les textes et ne pas
terrorisme de l’établissement assujetti ». Ce rapport doit bénéficier d’une allocation pour voyage d’affaires.
décliner la matrice des risques par pays, par zone géo-
graphique, par type de client, par type de produits et par REPORTING COMPTABLE, PRUDENTIEL, STATISTIQUE :
canal de distribution. NOUVELLE CIRCULAIRE DE LA BANQUE CENTRALE DE
TUNISIE
A-

MESURES DE VIGILANCE RELATIVES AUX OPÉRATIONS

DE VIREMENT ÉLECTRONIQUE DE FONDS La Banque centrale de Tunisie a publié le 31 juillet 2017
la circulaire n° 2017-06 portant sur le reporting comptable,
La banque intermédiaire doit s’assurer que toutes les
prudentiel et statistique à la Banque centrale de Tunisie.
informations sur le donneur d’ordre et le bénéficiaire
qui accompagnent un virement électronique y restent
DISPOSITIF DE REPORTING
attachées. Lorsque des contraintes d’ordre technique
LP

font obstacle à ce que les informations requises sur le Les établissements assujettis sont tenus de mettre en place
donneur d’ordre ou le bénéficiaire contenues dans un un dispositif de reporting spécifique qui doit comporter :
virement électronique transfrontalier soient transmises
• une procédure interne écrite définissant le processus du
avec le virement électronique correspondant, la banque
reporting, les liens fonctionnels et hiérarchiques entre les
intermédiaire est tenue de conserver pendant au moins
structures organisationnelles concernées par ce processus
10 ans les informations reçues de l’établissement du
et la délimitation des responsabilités au niveau de chaque
donneur d’ordre ou d’une autre banque intermédiaire.
structure ;

16
• un mécanisme adéquat de contrôle périodique permet-
tant d’évaluer l’efficacité de la procédure interne susvisée
et sa conformité aux dispositions de la circulaire ;
• un système adéquat de production des données permet-
tant le respect des délais réglementaires et la conformité
aux modalités techniques de déclaration.

ts
MODALITÉS DE REPORTING

Le reporting à la Banque centrale de Tunisie doit être revêtu

de la signature électronique du « responsable reporting » ou
de son suppléant, et être effectué via le « Système d’Échange

a
des Données ».
Les dispositions de la circulaire entrent en vigueur le 30 juin
2018.

oc
MODALITÉS D’ÉXÉCUTION DES PAIEMENTS EN
PROVENANCE ET À DESTINATION DE L’ É TRANGER

La Banque centrale de Tunisie a publié le 1er février 2017

la circulaire n°  01-2017 portant sur les modalités d’exécution

av
des paiements en provenance et à destination de l’étranger.
Les intermédiaires agréés arrêtent quotidiennement leurs
positions nettes par devise en tenant compte des achats et
ventes de devises réalisés sur le marché des changes, des
ordres de paiement adressés à leurs correspondants, et des
ordres de paiement reçus de leurs correspondants.
Pour la détermination de leurs positions en devises, les
R
intermédiaires agréés doivent tenir compte des ordres
de paiement émis et non encore comptabilisés par leurs
correspondants.
Si les positions en devises des intermédiaires agréés
CG

sont créditrices, ces derniers doivent instruire leurs

correspondants étrangers pour virer les montants crédi-
teurs auprès de la Banque centrale de Tunisie au plus tard
à 10 heures. Dans le cas où, les positions en devises des
intermédiaires agréés sont débitrices, ces derniers doivent
émettre à la Banque centrale de Tunisie des ordres de
couverture au plus tard à 10 heures.
A-
LP

17
18
LP Notes
A-
CG
R
av
oc
ats
 LP Notes
A-
CG
R
av
oc
a

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ts
Notre équipe banque-finance

ts
Xavier Clédat Alexae Fournier-de Faÿ
ASSOCIÉ ASSOCIÉ

a
Tél : +33 (0)1 53 93 29 91 Tél : +33 (0)1 53 93 39 11
[email protected] [email protected]

oc
Alain Gauvin Christophe Jacomin
ASSOCIÉ ASSOCIÉ

Tél : +33 (0)1 53 93 39 68

[email protected]

Chloé Thiéblemont
av Tél : +33 (0)1 53 93 29 56
[email protected]

Nicolas Aynès
ASSOCIÉ COUNSEL
R
Tél : +33 (0)1 53 93 39 05 Tél : +33 (0)1 53 23 12 11
[email protected] [email protected]
CG

Antoine Pampouille Kawtar Raji

COUNSEL COUNSEL

Tél : +33 (0)1 53 23 25 43 Casablanca : +212 (0)5 22 97 96 60

[email protected] M : +212 (0)6 61 20 86 54
[email protected]
A-
LP

Nous remercions les collaborateurs du département pour leur contribution :

Stéphanie Baudry Desombre, Clovis Bonnin, Adrien Bouvet, Laurie Chassain, Nicolas Formont et Sanaa Lahrouni (stagiaire).
Ainsi que les avocats du département Concurrence, Distribution et Consommation :
Emmanuel Tricot (associé), Virginie Carvalho et Jean-Marc Tchernonog.

Cette brochure fournit des informations de caractère général et ne constitue en aucune mesure des conseils et/ou avis juridiques.

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@lpalaw, @lpaimmo LPA-CGR avocats www.lpalaw.com