Transmission

d’entreprise – Le Family
Buy Out (FBO)
Accessibilité
Niveau 3 : intermédiaire

7 septembre 2017

Le LBO familial : un effet de levier

juridique, fiscal et financier
Le Family buy out (FBO) Si cette stratégie peut se global (privé et professionnel)
est une technique de concevoir notamment pour du donateur. En présence d’un
transmission à titre gratuit de préserver l’équité entre les seul enfant repreneur, des
l’entreprise familiale dérivée de héritiers dans le cadre d’une inégalités entre les héritiers
la pratique du Leverage buy transmission familiale avec peuvent surgir et rendre difficile
out (LBO) en matière de cession plusieurs enfants dont un seul ou tout équilibre entre les lots de
à titre onéreux d’une entreprise. certains d’entre eux chacun.

reprendraient l’activité, elle peut

Elle associe dans le cadre d’une Dans la seconde situation, la
également permettre au chef
donation-partage, l’apport des cession à titre onéreux d’une
d’entreprise de transmettre la
titres reçus par le donataire à partie des titres de la société
majorité de sa société à ses
une holding de reprise. A l’issue peut permettre au « donateur »
héritiers, tout en cédant à titre
de l’opération d’apport, la de récupérer des liquidités lui
onéreux une minorité des titres
holding devra recourir à permettant soit d’en disposer
dans de meilleures conditions
l’endettement pour financer le ou de les réinvestir notamment
financières.
montant de la soulte attribuée via une assurance-vie ou autre
à l’un des enfants créant ainsi Dans la première situation, l’outil support de capitalisation.
un effet de levier juridique, fiscal professionnel correspond souvent
et financier. à un % important du patrimoine

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 Les examens préalables à
la mise en œuvre du FBO
une part importante du patrimoine entreprise, elle n’est pas en elle-
du donateur, il n’est pas rare que même génératrice de richesse.
l’un des héritiers (souvent l’enfant
La capacité d’autofinancement
repreneur) ait contribué à son
de la société doit être suffisante
La transmission de l’entreprise développement, là où ses
pour générer le cash-flow
au sein de la famille peut être une cohéritiers sont restés passifs. Il
nécessaire au financement des
opération complexe associant des semblerait donc injuste dans cette
opérations.
données juridiques et économiques affaire de faire profiter l’ensemble
mais également « humaines ». des héritiers du travail d’un seul Pour faire simple, si la société est
pour respecter une idée d’égalité. rentable, la remontée des
Assurer un contexte familial
stable dividendes permettra d’apurer le
Plus spécifique au FBO, une sous-
passif de la holding à moindre
Premièrement, le dirigeant ne évaluation des titres entrainerait
coût (effet de levier financier).
conçoit que très rarement l’approche corrélativement une sous-
« juridique » de la transmission, et évaluation de la soulte attribuée Dans l’idéal, le recours à une
assimile systématiquement aux cohéritiers non repreneurs. expertise financière permettra
« propriété » aux « pouvoirs ». Le Dans cette situation, si l’acte de d’assurer que le projet soit viable
dirigeant souhaitant anticiper la donation laisse paraitre un sur le long terme (analyse EBE, BFR,
relève au sein de son entreprise ne partage « équitable », ce dernier capacité d’autofinancement,
souhaite pas forcément dans ne l’est qu’en apparence. En fonds propres…).
l’immédiat « donner les clés du effet, la valeur de l’entreprise
camion » à ses héritiers une fois la réellement transmise ainsi que sa Assurer une faisabilité
juridique et fiscale
transmission réalisée. Une transmission rentabilité peuvent être
optimisée étant dans la plupart des supérieures d’une part à la soulte Le choix de l’intégration fiscale ou

cas une transmission anticipée, la qui a permis de désintéresser les du régime mère-fille

première démarche devra être cohéritiers, ou aux intérêts que

Si l’étude financière est
juridique. L’examen des statuts pourraient générer le produit de
importante, elle ne doit pas se
sociaux, pactes d’actionnaires, règles cette soulte dans un placement
faire sans une analyse juridique et
de majorités, dirigeants sociaux etc. financier.
fiscale de la situation de la société.
permettra de s’assurer que le contrôle
Assurer la faisabilité En tout premier lieu, la remontée
est reconstitué sur la tête des héritiers
financière
ou conservé (avec certaines réserves) du dividende dans le holding de
Le LBO familial nécessite reprise pourra bénéficier dans
par le donateur.
de recourir à l’endettement par certains cas du régime de
Ensuite, le « partage » du patrimoine l’intermédiaire de la holding de l’intégration fiscale (CGI, art. 223 A
entre les héritiers doit également être reprise. et s.).
appréhendé dans sa globalité. S’il est
Si l’ingénierie juridique et fiscale Dans le cadre d’un groupe
fréquent que l’entreprise représente
permet dans la plupart des cas intégré, le résultat fiscal de
d’optimiser les coûts et l’incidence chaque société est consolidé
Auteur : Thomas RIGAL
Service droit des affaires fiscale de la transmission d’une dans un « résultat d’ensemble » au
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sein de la société mère, qui peut

2 lorem ipsum :: [Date]

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 distribution de dividende réalisée La transformation de la société est
se constituer seule redevable de
dans la catégorie des Revenus de également une opération
l’impôt sur les sociétés dû sur
capitaux mobiliers (RCM). fréquente préalablement à un
l’ensemble des résultats du
groupe. FBO. En effet, comme nous le
Si l’option pour l’intégration fiscale
verrons ci-dessous, le droit
ne peut être effectuée, le
Le régime de l’intégration fiscale
d’enregistrement est moins
dirigeant peut certainement
se fait sur « option » et sous
onéreux en matière d’actions
bénéficier du régime mère-fille
certaines conditions, notamment
(0,1%) qu’en matière de parts
(CGI, art. 145 et s.) dès lors qu’il
l’obligation d’être soumis à l’impôt
sociales (3,0%) (CGI, art. 726, I 1° et
détient au moins 5% du capital
sur les sociétés (IS), et de détenir au
1°bis).
social de ses filiales. Dans le cadre
moins 95%, directement ou
de ce régime, la société mère La transformation de la société
indirectement, le capital de ses
bénéficiera d’une exonération peut également avoir d’autres
filiales.
d’IS sur la remontée des motivations que les impôts directs.
Depuis l’arrêt Stéria de la CJUE dividendes reçus par ses filiales. Par exemple, lorsque la société est
n°386/14 du 2 septembre 2015, Seule une quote-part de frais et exploitée sous la forme d’une
craignant des demandes de charges de 5% sur le montant reçu société à responsabilité limitée
dégrèvements d’impôts de la part sera réintégré dans le résultat fiscal (SARL), seule une « personne
des groupes étrangers, le de la société mère. physique » peut être gérante
gouvernement a fait adopter un
(C.com. art. L.223-18 al.1er ). Si le
La compatibilité du régime fiscal
amendement à la LFR 2015 pour
avec la situation juridique dispositif Dutreil peut être un frein
être en conformité avec la
Eu égard aux comme nous le verrons ci-dessous,
législation européenne. Depuis cet
considérations fiscales et juridiques en matière d’holding animatrice
amendement, les principaux
certaines situations peuvent de groupe, l’exercice d’une
groupes perdants sont les groupes
s’avérer plus compliquées que fonction de direction par le
constitués essentiellement de
d’autres. En effet, dans le cadre holding dans ses filiales peut
filiales françaises dans la mesure où
d’une société détenue à 100% par s’avérer en pratique très utile, soit
l’exonération de la remontée du
le groupe familial, il est plus aisé de comme élément de fait
dividende des filiales vers la
mettre en place certaines (documentation) en matière
holding est passée de 100% après
restructurations nécessaires au d’animation future, soit dans le
neutralisation de la quote-part de
projet de transmission, dès lors que cadre d’un pacte Dutreil entre
frais et charges, à 99% (soit une
le donateur peut imposer sa sociétés interposées.
taxation de 1%) (BOI-IS-BASE-10-10-
volonté à ses héritiers. Mais, dès
20-20160504 n°160).
lors que le capital social n’est pas
Ainsi, la capacité détenu en intégralité par le
d’autofinancement du groupe groupe familial, les minoritaires
sera donc améliorée si l’option de peuvent s’opposer dans certains
l’intégration fiscale peut être cas à la mise en place de ces
exercée. La remontée du stratégies (notamment : refus
dividende subira une imposition d’agrément, ou refus d’apporter
très limitée permettant d’apurer également les titres dans le
plus rapidement le passif de la holding de reprise afin d’atteindre
holding sans avoir à subir la les 95% de participation
progressivité de l’impôt sur le nécessaire à l’intégration fiscale).
revenu dans le cadre d’une

3 lorem ipsum :: [Date]

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 Quels sont les outils juridiques et fiscaux
à notre disposition ?
Le choix de la donation- La donation-partage permet ainsi Le paiement de la soute – La soulte
partage d‘établir un véritable plan peut être payée comptant au

Les vertus de la donation-partage successoral où l’équilibre sera moment de l’acte de donation

préservé ainsi que la paix de la mais cela suppose que l’héritier

Il sera rare dans ce type
famille. Lors du décès du donateur, repreneur dispose de ressources
d’opération de recourir à une
aucun donataire ne pourra financières personnelles
simple donation entre vifs. Le
remettre en cause la valeur de la conséquentes, ou ait recours à
notaire en charge de la
société attribuée lors du partage. l’emprunt à titre personnel.
transmission y préfèrera le
mécanisme de la « donation- A cela s’ajoute également la Dans cette situation, l’héritier

partage » pour ces nombreuses possibilité d’une donation-partage repreneur devra rembourser les

vertus civiles. inégalitaire, notamment si le mensualités d’emprunt ayant

patrimoine professionnel est trop financées la soulte sur ses deniers

Contrairement à une donation
important et que les ressources personnels. La plupart de ses
simple, la donation-partage a pour
financières de la société ne revenus seront obtenus au titre des
effet de « figer » la valeur des biens
permettent pas de combler l’écart dividendes versés par la société
transmis. Conformément aux
avec une soulte d’un même après imposition au titre de l’impôt
dispositions de l’article 1078 du
montant. Si l’un des héritiers a reçu sur les sociétés (IS), supportant
Code civil, les biens donnés seront
un lot inférieur à sa part de réserve, également une imposition à
évalués au jour de la donation-
il pourra toujours agir en réduction l’impôt sur le revenu (IR) au titre des
partage (et non pas suivant la
au décès du donateur (C.civ. art. revenus de capitaux mobiliers
valeur au décès) pour l’imputation
1077-1). (RCM) pouvant atteindre 45%
et le calcul de la réserve de
suivant la tranche marginale
chaque héritier. Ainsi, si la société Lot unique ? Envisagez la soulte
d’imposition du contribuable (+
se déprécie ou s’apprécie, seul
Si le donateur ne peut prélèvements sociaux*). Seul le
l’héritier repreneur en bénéficiera
prévoir des lots divis égaux pour solde du dividende après toutes les
ou en subira la dévaluation. Tous
chacun de ses héritiers, il aura la taxations permettra de rembourser
les présomptifs héritiers du
possibilité de constituer un lot les mensualités d’emprunt ou la
donateur acceptent ce principe
unique au profit de l’enfant soulte directement aux cohéritiers.
lors de la donation-partage,
repreneur qui aura pour charge de
considérant avoir reçu des lots C’est tout l’intérêt du LBO familial
désintéresser ses cohéritiers
égaux. où le remboursement de la soulte
moyennant le paiement d’une
(ou de l’emprunt) n’est pas
Donation-partage et action en soulte.
supporté directement par le
réduction :
Si l’un des héritiers reçoit lors de la Le montant de la soulte attribuée repreneur mais par la société
donation-partage un lot inférieur à holding de reprise. Le
aux cohéritiers s’imputera sur la
sa part de réserve, il peut exercer
valeur des titres transmis jusqu’à remboursement s’effectuant
une action en réduction au décès
du donateur à l’encontre de ses former des lots égaux entre tous les avant toute imposition, l’économie
cohéritiers. Il est toutefois possible d’impôt généré permet
héritiers.
d’obtenir de la part de l’héritier
lésé une renonciation anticipée à d’augmenter la capacité de
l’action en réduction. remboursement de la soulte.

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lorem ipsum :: [Date]
 Dans cette situation, le paiement Plus le donateur anticipe la Par ailleurs, dans le cadre d’un
de la soulte sera donc transmission de la nue-propriété FBO, la plupart des titres seront
majoritairement stipulé à terme. des titres, moins onéreuse est le transmis en pleine propriété afin
coût de cette dernière. A titre d’assurer la remontée d’un
Conseil : des délais courts devront d’exemple, pour un chef dividende minimum permettant le
toutefois être privilégiés afin d’éviter d’entreprise âgé de 55 ans, la remboursement de l’emprunt
toute revalorisation automatique de la
valeur de l’usufruit est de 50% de la contracté par le holding pour
soulte par application des articles 828
valeur en pleine propriété. Ainsi, la financer la soulte.
et 1075-4 du Code civil.
valeur de la nue-propriété est
Prévoir des garanties pour les également de 50%. Dans une autre Il conviendra donc d’intégrer au
cohéritiers plan de financement d’une part
hypothèse, pour un chef
Dans certains cas, d’entreprise âgé de 71 ans, la une remontée de dividende

plusieurs garanties peuvent être valeur de son usufruit réservé n’est suffisante pour le comblement du

prévues en complément de la que de 30%. La valeur de la nue- passif au niveau du holding, et

donation des titres au profit d’un propriété est donc de 70%. Dans d’autre part, un bénéfice

héritier afin d’assurer le cette dernière hypothèse, les droits complémentaire permettant à

remboursement de la soulte. de donation et d’enregistrement l’héritier repreneur d’être gratifié

seront donc calculés sur 70% de la des efforts fournis par son activité
Le recours au nantissement de
valeur en pleine propriété. au sein la société. Ici encore, il
droits sociaux permettra non
Conseil : Il est également possible de semble inconcevable que le
seulement de garantir le
prévoir une solution mixte (donation repreneur accepte de travailler
remboursement de la soulte, mais
d’une partie des titres en pleine plusieurs années uniquement pour
également d’assurer un propriété, et donation d’une partie en désintéresser ses cohéritiers sans en
parallélisme entre la valeur de la nue-propriété).
tirer le moindre bénéfice.
société transmise au repreneur, et
Lorsqu’on a le choix, il est important
l’assiette de la garantie des Les aspects fiscaux de la
que l’aspect « fiscal » ne prenne pas le
cohéritiers. transmission
pas sur l’aspect « familial ». Lorsque les
titres sont démembrés, seul l’usufruitier Abattement en ligne directe
Donation en pleine propriété ou
droits démembrés ? a droit aux bénéfices. Il est
Pour la perception des
difficilement concevable qu’un héritier
Le chef d’entreprise peut droits de mutation à titre gratuit, il
repreneur ait le même engouement à
privilégier une transmission en est appliqué un abattement en
développer (ou maintenir) l’activité si
pleine propriété des titres de la les fruits de son travail sont dévolus en ligne directe de 100.000 € par
société mais peut également intégralité au donateur qui s’en est parent, sur la part de chaque
prévoir une donation de la nue- réservé l’usufruit. L’apparente donation donataire (CGI, art. 779, I), par
propriété. du départ se transforme ici en un
tranche de 15 ans.
véritable plan de retraite du dirigeant
La valeur de l’usufruit réservé au détriment des donataires. Si le chef d’entreprise a établi un
dépendra de l’âge de l’usufruitier contrat de mariage soumis au régime
Autre solution : Suivant la forme sociale
donateur (CGI, art. 669). Seule la de la séparation de biens pure et
(notamment en SAS), il est possible de
fraction correspondant à la valeur simple préalablement à l’acquisition ou
créer des actions de préférences qui
à la création de la société, les titres de
de la nue-propriété sera prise en rompent le principe de
cette dernière seront donc considérés
compte pour le calcul des droits proportionnalité des droits sociaux, en
comme des biens propres. Seul
de donation. C’est d’ailleurs tout attribuant à une certaine catégorie
l’abattement du donateur qui détient
l’intérêt d’une donation d’actions un droit majoré ou prioritaire
en propre les titres sera applicable. En
démembrée. dans les bénéfices sociaux.
effet, le conjoint ne disposant d’aucun

5 lorem ipsum :: [Date]

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 droit sur les titres de la société société qui ont la nature de biens La mise en place d’un Pacte Dutreil
transmise, ne peut faire bénéficier les propres.
héritiers d’un deuxième abattement. Conscient qu’une
Les titres sociaux ayant la qualité de transmission d’entreprise peut
Si ce seul abattement semble faible biens meubles et non immeubles, les s’avérer onéreuse, et dans le but
notamment dans le cadre d’une droits d’enregistrements seront donc
d’éviter qu’un chef d’entreprise ne
transmission d’entreprise le considérablement réduits. Dans la
soit contraint de dilapider son
gouvernement a mis en place plusieurs plupart des cas, le passage d’un
dispositifs permettant d’alléger la patrimoine professionnel plutôt
régime séparatiste à communautaire
fiscalité. n’entraine nullement l’obligation de que de le transmettre (en assurant

liquider l’ancien régime. L’ « intérêt de les emplois et l’activité imposable),

Coin des amateurs : « Titres propres au
la famille » plébiscité par l’article 1397 le Gouvernement a mis en place
donateur ».
sera souvent respecté tant la finalité de un dispositif de faveur
Si les titres transmis constituent des biens l’opération est de prime abord, la communément appelé le
propres du donateur, plusieurs volonté de protéger le conjoint au titre
« Dispositif Dutreil ».
stratégies peuvent être mise en place de cet « apport » en communauté. Le

pour bénéficier de l’abattement en régime de la séparation de biens étant L’article 787 B du Code général
ligne directe de la part des deux intrinsèquement plus intelligible pour les des impôts permet d’appliquer
parents, mais également pour particuliers qu’une participation aux
une réduction d’assiette à hauteur
bénéficier deux fois des premières acquêts, ces derniers font souvent le
de 75% de la valeur des titres
tranches du barème des droits de choix du premier, ce qui aboutit à
transmis à titre gratuit.
mutation à titre gratuit, plus légères. terme à des inégalités dans la
proportion du patrimoine de l’un et de
Pour bénéficier du régime de
Dans le cadre d’une donation-partage l’autre. Cette inégalité est parfois
faveur, plusieurs conditions
conjonctive, les époux peuvent considérée comme un dommage
revendiquer l’application de l’article cumulatives doivent être remplies :
collatéral résultant de la volonté de se
1438 du Code civil permettant d’allotir protéger lors de la création de son
-un engagement collectif de
un enfant commun d’un bien activité. Modifier cette répartition conservation de deux ans
personnel à l’un des époux. Dans cette semblerait donc logique dans la
-un engagement individuel de
hypothèse, les époux sont « censés mesure où les époux souhaiteraient conservation de quatre ans
avoir doté chacun pour moitié » rétablir un équilibre dans le patrimoine
l’enfant commun.
-une fonction de direction au sens
de chacun, notamment si le conjoint,
du 1° de l’article 885 O bis du CGI
séparé en biens, a contribué au
Une autre solution consistera à modifier 1° L’engagement collectif de
développement et au succès de
le régime matrimonial préalablement à
l’entreprise. conservation
la transmission. Passé un délai de deux
ans, les époux peuvent convenir de Quant aux enfants, leurs intérêts seront Premièrement, un
« modifier leur régime matrimonial » (C. également préservés dès lors qu’ils engagement collectif de
civ. Art 1397). Le chef d’entreprise a percevront une part plus importante du conservation d’un minimum de
souvent recours à un contrat de patrimoine. Sans vouloir soulever de deux ans, en cours au moment de
séparation de biens préalablement à lièvre auprès de l’administration fiscale
la transmission, doit être pris par le
son union, afin de protéger le au titre d’un but « exclusivement
patrimoine de son conjoint du recours
donateur avec un ou plusieurs
fiscal », il est parfois très difficile de
de ses créanciers. La retraite associés (CGI, art 787 B, a). Cet
trouver les fonds nécessaires pour
approchant et le passif n’étant plus réaliser une opération de transmission, engagement doit porter sur au
aussi important qu’en début d’activité, ce qui peut aboutir à une cession à titre moins 34% des titres (ou 20% si les
il peut être opportun d’envisager un onéreux à défaut de pouvoir titres sont admis à la négociation
changement de régime matrimonial transmettre à titre gratuit. Alléger la sur un marché réglementé,
au profit de la communauté pression fiscale du donateur facilite
Euronext etc.)
conventionnelle avec l’insertion, au parfois une transmission familiale et le
profit de la communauté, d’une clause maintien de l’activité qui n’aurait pu
d’ameublissement des titres de la aboutir en l’état.

6 lorem ipsum :: [Date]

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 Si le régime est soumis à une
Conseil : Attention à la fonction de d’option par le bénéficiaire dans
obligation de conserver 34% des direction dans le « réputé acquis ». l’acte de donation est de nature à
titres de la société pour une durée
Le recours à l’engagement collectif remettre en cause l’exonération
de deux ans, rien n’empêche en
réputé acquis permet en pratique de partielle sans possibilité de
revanche le donateur de moduler
s’affranchir de deux ans sur six (2 ans régularisation ultérieure.
à sa guise la transmission de ses
ECC et 4 ans EI) sur l’ensemble de
titres. Indépendamment de l’opération de transmission. Toutefois, il
3° Une fonction de direction
l’engagement de conservation, il est parfois oublié que le « donateur »
Enfin, l’un des donataires,
peut décider de transmettre tout qui se prévaut du « réputé acquis »
ou le ou l’un des donateurs, devra
ou partie des titres soumis à cet (CGI, art 787 B, b) n’est pas repris dans
le d) de l’article 787 du CGI au titre de
exercer, de façon effective,
engagement, en pleine propriété
la fonction de direction. pendant toute la durée de
ou en nue-propriété.
l’engagement collectif de
Ainsi, dans cette hypothèse, seul le ou
Un engagement collectif peut conservation, et pendant les trois
l’un des donataires pourra exercer la
également être conclu à titre années qui suivent la transmission :
fonction de direction requise pour
préventif sans pour autant réaliser l’application du dispositif de faveur. A
- soit son activité professionnelle
immédiatement la transmission des défaut, l’administration fiscale serait en
principale si la société est une
titres. Les mêmes titres peuvent droit de contester l’application du
société de personnes au sens de
également être soumis à plusieurs dispositif Dutreil.
l’article 8 du CGI (CGI, art. 787 B,
engagements. La souscription par
Pour cette raison, un engagement d),
les mêmes signataires de plusieurs collectif de conservation de deux ans
- soit l’une des fonctions de
engagements portant sur un sera parfois conclu malgré
directions également retenues en
nombre différents de titres laisse à l’application possible du réputé acquis
matière d’ISF (CGI, art. 885 O bis, 1°).
ces derniers la liberté de procéder afin de permettre au donateur chef
d’entreprise, de poursuivre son activité Il s’agit ici des fonctions de
à des actes de dispositions
et ses fonctions (Président, DG, direction classiques comme, le
(cession, réduction de capital non
Gérant…). Président de SAS, DG, Gérant etc.
motivée par les pertes…) sur une
fraction des titres en ne mettant un 2° L’engagement individuel de A défaut d’exercer une fonction
terme qu’aux engagements conservation de direction dans ces conditions,
portant sur ces titres. Les autres le régime de faveur pourra être
engagements restent valables et Chacun des donataires remis en cause.
conservent leur antériorité. doit également, au moment de la
donation, prendre l’engagement L’administration a par ailleurs
Enfin, l’engagement peut de conserver individuellement les finalement accepté qu’en cas de
également être « réputé acquis » titres qui lui auront été attribués vacance de la fonction de
dès lors que l’ensemble des direction entre deux titulaires
pendant une durée de quatre ans
conditions sont respectées depuis à compter de l’expiration de éligibles ne dépassant pas trois
plus de deux ans. Dans cette l’engagement collectif. mois et survenant pendant la
hypothèse, les donataires n’auront période de trois années qui suivent
plus qu’à souscrire leur A ce titre, l’engagement individuel la transmission, la condition soit
engagement individuel de n’est pas de droit. Il s’exerce sur considérée comme toujours
conservation, lequel débutera au option. Cette option doit être prise respectée (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-
moment de l’acte de donation. « dans l’acte de donation » (CGI, 10 n°270).
art. 787 B, c). L’absence d’exercice

7 lorem ipsum :: [Date]

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 Les opérations « dutreillables » propriété qui augmente et accroit abattements en ligne directe
les droits de mutation à titre gratuit. éventuellement applicables.
Une transmission placée
sous le bénéfice du dispositif Dutreil Si on peut estimer à juste titre, que Par ailleurs, si seule la nue-propriété
peut s’effectuée en pleine ce barème établie lors de la Loi de des titres est transmise, les statuts
propriété, ou de manière Finances pour 2004 (sans de la société devront limiter les
démembrée. distinction de sexe) est à ce jour droits de vote de l’usufruitier aux
complètement obsolète tant le simples décisions concernant
Si le démembrement de propriété
taux de mortalité en France a l’affectation des bénéficies (CGI,
constitue indéniablement une
reculé depuis, la seule art. 787 B, i). Dans cette hypothèse,
stratégie patrimoniale efficace, le
préconisation envisageable en le nu-propriétaire des titres
choix entre une transmission
tant que conseil et chef exercera donc la quasi-totalité des
démembrée ou en pleine
d’entreprise est « l’anticipation ». prérogatives d’associé.
propriété ne parait pas si tranchée
en pratique. Le choix entre une transmission
Conseil : Attention aux modifications
démembrée ou en pleine statutaires en cas de démembrement
Si les parties sont libres de
propriété dépendra notamment de propriété – limitation des pouvoirs
déterminer conventionnellement
de l’âge du donateur. En effet, la de l’usufruitier
entre eux la valeur attribuée à la
valeur de l’usufruit d’un donateur
nue-propriété d’une part, et à La Réponse Ministérielle Rouboud du 21
âgé de 81 ans sera de 30%. Dès
l’usufruit d’autre part, cette décembre 2010 n°80202 est venue
lors, 70% de la valeur en pleine rappeler les modalités d’application
évaluation n’influera qu’en
propriété sera soumise aux droits de cette exigence. La limite portée aux
matière civile. En ce qui concerne
de donation (après application pouvoirs de l’usufruitier doit être
les règles fiscales, les droits de
des éventuelles exonérations et « effective » et opposable avant toute
donation (qui ne sont autres que
transmission placée sous le dispositif de
abattements). Dans cette
des droits d’enregistrements) ne
faveur. En cas de non-respect de cette
situation, il peut parfois être
pourront être perçus qu’en condition, le régime de faveur pourrait
profitable d’opter pour une
conformité avec le barème fiscal être remis en cause par l’administration
donation en pleine propriété afin
de l’usufruit imposé par l’article 669 fiscale.
de bénéficier d’une réduction des
du CGI.
Il appartiendra donc au Notaire de
droits dus (cf. infra).
prévoir une AGE afin d’insérer cette
Ainsi l’assiette des droits
La réduction de droits de 50% - Le limitation statutaire en amont de la
d’enregistrements, c’est-à-dire la
dispositif Dutreil est également transmission, et non pas le jour de la
valeur de la nue-propriété
transmission, ce qui peut être source de
cumulable avec l’application
transmise, sera déterminée par
complication, et encore moins
d’une réduction de droits à
l’article 669 du CGI. A titre postérieurement, lors de la
hauteur de 50% dès lors que la
d’exemple, la valeur de l’usufruit régularisation de la transmission auprès
donation est consentie en pleine
d’une personne âgée de 55 ans du Greffe du tribunal de commerce.
propriété et que le donateur est
est de 50% de la valeur en pleine
âgé de moins de 70 ans (CGI, art Toutefois, en matière de
propriété. La valeur de la nue-
790, I). FBO, une transmission
propriété est donc également de
intégralement réalisée en nue-
50%. Plus le donateur avance dans Cette exonération s’applique sur
propriété ne semblerait pas
l’âge, plus la valeur de son usufruit les « droits dus », c’est-à-dire après
judicieuse. L’objectif de cette
est réduit, ce qui corrélativement, l’application de l’exonération
pratique est notamment d’obtenir
induit sur la valeur de la nue- d’assiette de 75% relatif aux
un effet de levier financier. La
engagements dutreil, et après les

8 lorem ipsum :: [Date]

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 transmission des titres est en effet ce délai, sur une période de dix
Si d’autres moyens permettent
ans (CGI, Ann. III, art 397 A).
grevée d’une soulte d’un montant également le remboursement
généralement significatif qui fera d’une dette sociale (l’emprunt, Cependant, en matière de FBO, le
l’objet par la suite d’un apport l’apport en compte courant…), la recours au paiement différé et
mixte au profit d’un Holding question du remboursement de fractionné est difficile à mettre en
constituée à cette occasion. cette nouvelle dette contractée œuvre.
pour résorber la première devra Premièrement, si l’administration
Lors de cet apport, la holding
être à nouveau évoquée. peut accepter un tel paiement,
intégrera les titres de participations
à son actif, et la soulte au passif de elle exige en contrepartie une
Par ailleurs, sous réserve des limites
son bilan. Le rôle de ce holding garantie pour un même montant,
exposées ci-après, il peut être
sera de désintéresser l’héritier non et refuse de plus en plus le recours
envisagé de convenir d’un apport
repreneur par le remboursement au nantissement des titres transmis
conjoint de la nue-propriété et de
de cette soulte. Autrement dit, en garantie de la dette. Eu égard
l’usufruit des titres par le donateur
pour que la « magie » du FBO au montant des droits, il sera donc
et le donataire. Cette solution sera
opère, il est primordial qu’elle indispensable de disposer d’un
la plupart du temps écartée.
dispose de liquidités. patrimoine au moins équivalent à
Au risque d’être redondant, nous proposer en garantie.
Une transmission réalisée à 100% revenons donc à la première
Enfin, et non pas des moindres, en
en nue-propriété aura certes le analyse qui doit être menée :
présence d’un apport mixte réalisé
mérite de réduire les droits de l’analyse de « la faisabilité
pendant la période différé et
mutation à titre gratuit, mais financière ».
fractionné du paiement des droits,
privera corrélativement le holding
Le paiement différé et fractionné le régime de faveur ne pourra être
de toute remontée de dividendes
maintenu si le montant de la partie
permettant le remboursement de Les donataires d’une
la soulte. à titre onéreux de l’apport (c’est-
entreprise disposent de la faculté
à-dire le montant de la soulte) est
de solliciter de l’administration le
Si un mixte entre démembrement supérieure de plus du tiers de la
paiement des droits de mutation à
de propriété et pleine propriété est valeur des titres reçus à titre gratuit
titre gratuit de manière différé
possible lors de la transmission, la (CGI, Ann. III, art 404 GD).
pendant cinq ans à compter de la
majorité des titres sera en pratique
donation, et fractionné à la fin de
transmis en pleine propriété.

La réalisation de l’apport des titres et

de la soulte au Holding
différente suivant que l’on se expressément la possibilité offerte
La compatibilité du dispositif
Dutreil avec l’apport des titres place au stade de l’engagement aux donataires d’apporter les titres
au Holding partiellement rémunéré par la
collectif de conservation, ou
Pendant l’engagement individuel pendant l’engagement individuel prise en charge d’une soulte.

des donataires.
Si l’apport des titres au La société bénéficiaire de l’apport

holding est possible sous certaines Pendant la phase individuel, doit en contrepartie prendre

conditions, la situation peut être l’article 787 B, f) du CGI vise l’engagement de conserver les

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 titres apportés jusqu’à l’expiration
Cette position de l’administration conservation emporte en principe
de l’engagement individuel de 4
fiscale rend la tâche plus difficile déchéance du régime de faveur
ans. De la même manière,
au praticien qui souhaite réaliser au même titre qu’une cession,
l’apporteur-donataire devra
une opération de type FBO et dans notre hypothèse, l’apport
conserver pour la même durée, les
reconstituer une majorité de sera réalisé au profit d’un
titres reçus en contrepartie de son
contrôle sur le Holding. signataire de l’engagement
apport.
collectif, ce qui garantira le
Les solutions envisageables
La détention capitalistique de la maintien de l’exonération

société est également une Si l’apport des titres partielle. Cette position est

condition essentielle de l’apport. pendant la phase d’engagement confirmée par la doctrine

Seules les personnes physiques collectif semble délicat, les textes, administrative (BOI-ENR-DMTG-10-20-

bénéficiaires de l’exonération mais également cette même 40-20 n°80).

partielle peuvent être associés du doctrine administrative nous

La réalisation de l’apport par
holding, ce qui élimine toute donne certains outils permettant
l’héritier repreneur
possibilité pendant la durée de de s’en accommoder.
Le principe
l’engagement individuel d’ouvrir
Le palliatif le plus simple à mettre
son capital à des investisseurs tiers, Une fois l’analyse
en œuvre est l’application de
permettant ainsi de résorber financière effectuée, le pacte
l’engagement collectif « réputé
rapidement le passif social Dutreil mis en place, et la donation
acquis ». Dans cette situation,
constitué par la soulte. Une réalisée, l’enfant repreneur devra
aucun ECC n’est conclu et seul un
exception est toutefois permise apporter les titres reçus par
engagement individuel est pris par
pour le donateur qui peut être donation avec la soulte au
les donataires, assurant ainsi la
associé du holding à condition de Holding.
faisabilité de l’apport.
ne pas détenir une participation
Le holding devra être une société
majoritaire. Toutefois, comme il a été dit plus
soumise à l’impôt sur les sociétés
haut, d’autres considérations,
Pendant l’engagement collectif afin de pouvoir opter pour un
notamment au titre de la fonction
régime fiscal favorable aux
Comme souvent, lorsque de direction, peuvent empêcher
remontées de dividendes.
les textes manquent de précisions, la mise en œuvre de ce raccourci.

la doctrine administrative emboite Le choix de la forme sociale devra

Un peu plus contraignant, une
le pas pour en donner une correspondre aux attentes et aux
autre alternative consisterait à
interprétation très restrictive. Bien objectifs de toute la famille. En
préconstituer la société holding,
que le Bofip n’ait pas force de loi, pratique, le recours à la Société
avant de réaliser toute
l’administration fiscale est venue par actions simplifiée (SAS) est de
transmission, afin de la rendre
préciser qu’en phase plus en plus sollicitée pour sa
actionnaire de la société dont les
d’engagement collectif, « aucune grande maniabilité statutaire
titres feront l’objet d’un
transmission à titre gratuit ne doit permettant notamment, d’ajuster
engagement collectif.
avoir déjà eu lieu » (BOI-ENR-DMTG- les pouvoirs du ou des dirigeants
10-20-40-20 n°80). Le principe a été Le Holding signera l’engagement sociaux, de créer certaines
également rappelé dans la de conservation au même titre catégories d’actions de
Réponse Ministérielle DEBRE n° 6014 que le donateur. préférences, ou de les grever de
du 26 février 2013. certains avantages particuliers.
Si l’apport des titres soumis à
engagement collectif de Une fois la forme sociale
déterminée, la réalisation de

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affairesipsum :: [Date]
 revendiquer le statut de Holding charges financières contractées
l’apport se fera sous la forme d’un
animatrice. Cette limitation légale dans le cadre d’un rachat par un
apport mixte. L’apport sera à titre
pourrait selon les hypothèses poser actionnaire qui contrôle le groupe,
gratuit à hauteur des droits reçus
plusieurs problèmes notamment il est rare qu’après le paiement des
par le donataire, et à titre onéreux
en matière d’ISF. mensualités d’emprunts, le Holding
pour le montant de la soulte. Seul
dispose d’un solde de trésorerie
la fraction correspondant à un En effet, pour respecter les
suffisant lui permettant d’imputer
apport à titre onéreux rendra conditions du texte, l’apport ne
ses intérêts d’emprunts.
exigible le droit d’enregistrement. peut être réalisé qu’au profit d’une
société « dont l’objet unique est la L’effet de levier financier et fiscal
Les difficultés à anticiper
gestion de son propre patrimoine du FBO permettra ainsi à l’enfant

Comme évoqué constitué exclusivement de repreneur de rembourser la soulte

précédemment, les titres peuvent participations » (CGI, art. 787 B, f). au profit de ses cohéritiers par la

juridiquement et fiscalement faire remontée de dividendes tout en

Le remboursement de la soulte
l’objet d’un démembrement de évitant une double taxation. Si la
Le remboursement de la soulte n’était pas prise en charge
propriété. Outre l’aspect financier
dette passera le plus souvent par par la holding de reprise, l’héritier
évoqué plus haut, une autre
la conclusion d’un emprunt auprès repreneur aurait dû supporter
contrainte plus lourde de
d’un établissement de crédit ce personnellement le coût de cette
conséquence pourrait intervenir
qui permettra d’une part d’allotir dette. Or, pour liquider la dette
en présence d’un apport conjoint
dans un délai bref l’héritier non dans cette situation, il aurait fallu
de l’usufruit et de la nue-propriété.
repreneur de sa part, mais au repreneur procéder à une
La nue-propriété et l’usufruit également de ne pas lui faire distribution de dividendes qui
constituent deux droits distincts. supporter les risques d’un auraient été soumise au barème
Or, l’apport en société de l’un ou problème de trésorerie de la progressif de l’impôt sur le revenu
l’autre de ces droits ne peut être société holding ou d’une (TMI jusqu’à 45%), dans la
rémunéré que par des titres « en éventuelle procédure collective. catégorie des revenus de
pleine propriété » (*sauf subrogation
capitaux mobiliers (RCM), et ce,
La soulte peut être remboursable à
réelle conventionnelle). Dans cette
après une première imposition au
terme ou de manière progressive
hypothèse, le chef d’entreprise qui
titre de l’impôt sur les sociétés.
en fonction des disponibilités de la
réaliserait une première
Holding.
transmission des titres de sa société La sécurisation de la
transmission
opérationnelle, retrouverait dans Qu’il s’agisse du remboursement
son patrimoine des titres en pleine L’engagement collectif de
direct de la soulte, ou de l’emprunt
conservation à titre conservatoire
propriété de la holding reçus en bancaire, l’intégration fiscale
contrepartie de son apport en Une fois la transmission
permettra à la société holding de
usufruit. mise en place, il est également
rembourser la dette avec un
important de regarder à nouveau
minimum de frottement fiscal sur la
Il serait donc contraint de réaliser vers l’avenir. Il peut être opportun
remontée des dividendes,
une nouvelle transmission. de mettre en place un nouvel
accentuant ainsi
engagement collectif de
Par ailleurs, et même si les considérablement sa capacité de
conservation à titre conservatoire
conséquences ne sont pas remboursement.
qui comprendrait les titres reçus
toujours désastreuses in fine eu
Par ailleurs, si l’amendement par l’enfant repreneur.
égard au contexte du FBO, il
Charasse (CGI, art. 223 B) prévoit
semblerait à la lecture du texte
une limitation à la déductibilité des
que la holding ne puisse

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 En cas de décès de l’héritier seulement ces derniers ne
repreneur alors que les conditions pourraient se prévaloir du dispositif
d’un engagement post mortem ne dutreil pour l’avenir, mais ils
seraient pas remplies, ses propres remettraient également en cause
héritiers pourraient ne plus pouvoir la première transmission dans la
mettre en œuvre une transmission mesure où les engagements
post mortem bénéficiant du n’auraient pas été respectés.
dispositif de faveur Dutreil.

Conseil : Délai de l’engagement

En effet, si le décès du signataire
collectif à titre conservatoire
d’un engagement individuel ne
devrait pas entrainer la Si la durée de l’ECC ne peut être

déchéance de l’exonération inférieur à deux ans, rien n’empêche

que ce dernier soit prorogé (c’est
partielle dont il a lui-même
d’ailleurs le cas lorsque ce dernier n’est
bénéficié dès lors que ses héritiers
jamais dénoncé, ce qui empêche le délai de
respectent ledit engagement l’engagement individuel de courir !). A ce
jusqu’à son expiration (CGI, art 787 titre, lorsque l’engagement collectif est
B, c ; BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n° mis en place à titre conservatoire, il
350), cette reprise de peut être pratique d’instaurer une

l’engagement individuel par les tacite prorogation à échéance fixe

(annuelle par exemple ou tous les 6
héritiers ne leur ouvre aucun droit
mois postérieurement au délai initial de
au bénéfice du régime de faveur
2 ans), tout en stipulant qu’une
dans la succession ouverte à leur
transmission à titre gratuit entrainerait
profit.
dénonciation automatique de la
prorogation tacite.
Lorsque c’est possible, il est donc
essentiel que l’enfant repreneur Par ailleurs, il conviendrait de préférer
envisage la mise en place une simple « prorogation » du délai à

immédiate d’un engagement une « reconduction » de ce dernier. Si

la première technique permet
collectif de conservation à titre
d’allonger la durée, la seconde devrait
conservatoire avec ses propres
entrainer par principe « une
héritiers.
reconduction » de l’engagement dans
ses mêmes conditions, soit avec un
Par ailleurs, la signature d’un tel
nouveau délai de 2 ans (à moins de
engagement n’entraine pas pour
l’exclure expressément !).
obligation de transmettre à terme
les titres. La mesure peut être
uniquement préventive. En effet,
quid du décès de l’enfant
repreneur dont ses propres héritiers
sont dans l’obligation de vendre
Thomas RIGAL
Service droit des affaires
les titres de la holding familiale Office notarial VIALLA & DOSSA
pour faire face aux droits de Montpellier, 21 Rue Foch
succession à défaut de disposer
de liquidités suffisantes ? Non

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