Sujet Corrige DSCG UE1 2009

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DSCG 2009 Corrig de l'UE 1 Gestion juridique, fiscale et sociale

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Ecole en ligne des professions comptables
SESSION 2009
UE 1 - GESTION JURIDIQUE, FISCALE ET SOCIALE

Dure de l'preuve : 4 heures - coefficient : 1,5
Document autoris : Aucun Matriel autoris : Une calculatrice de poche fonctionnement autonome sans imprimante et sans aucun moyen de transmission, l'exclusion de tout autre lment matriel ou documentaire (circulaire n 99-186 du 16/11/99 ; BOEN n 42). Document remis au candidat : Le sujet comporte 11 pages numrotes de 1/11 11/11, dont 2 annexes. Il vous est demand de vrifier que le sujet est complet ds sa mise votre disposition.
Le sujet se prsente sous la forme de 5 dossiers indpendants Page de garde ............................................................................. ...................................................... page 1 Prsentation du sujet ................................................................. ...................................................... page 2 DOSSIER 1 - Cession de droits sociaux ...................................... (5 points) ...................................... page 3 DOSSIER 2 - Recours une socit holding ............................... (4 points) ....................................... page 4 DOSSIER 3 - Prix de cession d'une participation......................... (4 points) ....................................... page 5 DOSSIER 4 - Recours une socit civile immobilire ............... (4 points) ....................................... page 5 DOSSIER 5 - Entreprise en difficult et droit social ..................... (3 points) ....................................... page 6
Le sujet comporte les annexes suivantes DOSSIER 1 Annexe 1 - Arrt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation (extrait) ................................ page 8 Annexe 2 - Arrt de la Chambre mixte de la Cour de cassation (extrait) et arrt de la 3me Chambre civile de la Cour de cassation (extrait) .................................................... page 10
AVERTISSEMENT Si le texte du sujet, de ses questions ou de ses annexes, vous conduit formuler une ou plusieurs hypothses, il vous est demande de la (ou les) mentionner explicitement dans votre copie.
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SUJET
Il vous est demand d'apporter un soin particulier la prsentation de votre copie. Toute rponse devra tre argumente.
Messieurs Dupont et Martin ont cr en 1990 la socit anonyme (SA) dnomme Iliade qui dveloppe ses activits dans le secteur informatique. Son capital social d'un montant de 40 000 euros est rparti de la manire suivante : Monsieur Dupont, prsident du conseil d'administration et directeur gnral, dtient 80 % des actions, Monsieur Martin, qui n'a aucune activit dans la SA et n'est pas administrateur, en possde 19 %, cinq personnes de l'entourage de Monsieur Dupont dtiennent 1 %.
Lors de la cration de la socit, Messieurs Dupont et Martin ont sign un pacte d'actionnaires dont la dure prvue est la mme que celle de la socit. Ce pacte contient, notamment, une clause de premption aux termes de laquelle chacun d'eux s'est engag, dans l'hypothse o il cderait ses actions, les proposer d'abord l'autre actionnaire signataire du pacte.
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DOSSIER 1 - CESSION DE DROITS SOCIAUX

En 2009, Monsieur Dupont, qui souhaite faire valoir ses droits la retraite, reoit une proposition extrmement intressante d'acquisition de sa participation. L'acheteur, Madame Pictout, lui propose, en effet, 8 millions d'euros pour les 80 % des actions de la socit anonyme Iliade qu'il dtient. La relation entre Messieurs Dupont et Martin s'tant au fil du temps dgrade, le premier envisage d'accepter cette proposition d'acquisition inespre sans en parler au second, c'est--dire sans respecter la clause de premption contenue dans le pacte d'actionnaires. Travail faire
1. Dfinir et prciser les principales caractristiques d'un pacte d'actionnaires ? 2. A l'aide de l'annexe 1, indiquer les problmes qui peuvent dcouler de la dure du pacte d'actionnaires conclu entre Messieurs Martin et Dupont. 3. Sur la clause de premption : 3.1. - Prciser les sanctions encourues par M. Dupont si celui-ci ne respecte pas la clause de premption contenue dans le pacte d'actionnaires. 3.2. - Prciser les conditions dans lesquelles la solution retenue dans les arrts cits en annexe 2 est transposable au cas d'espce. 4. Calculer le montant de l'impt sur le revenu que devra payer Monsieur Dupont sur la plus-value qu'il ralisera l'occasion de la vente Madame Pictout de sa participation dans la socit Iliade , en retenant la solution la plus avantageuse. 5. Quels sont les droits d'enregistrement dus sur cette cession de droits sociaux ? Qui en est redevable ?
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DOSSIER 2 - RECOURS UNE SOCIT HOLDING

Madame Pictout envisage finalement de procder l'acquisition de la participation de Monsieur Dupont, soit 80 % des actions de la socit anonyme Iliade , dans le cadre d'un montage de leverage buy out (LBO). Elle va, dans le cadre de ce montage, crer une socit holding de reprise dnomme Telmac , destine racheter les actions de Monsieur Dupont. La socit Telmac disposera de fonds propres en provenance de Mme Pictout (environ 60 % du capital) et d'une socit de capital-investissement, Zora & Co (environ 40 % du capital). Celle-ci souscrira par ailleurs un emprunt obligataire convertible en actions de Telmac , pour un montant quivalent 100 % du capital social. Sur la base de la stratgie btie pour le groupe par Mme Pictout, Zora & Co est prte lui consentir un droit a dividende double. Toutefois, si cette stratgie s'avrait dfaillante ou n'tait plus suivie, Zora & Co disposerait d'un droit immdiat de conversion en actions de ses obligations et pourrait exiger l'exclusion de Mme Pictout, la fois de ses fonctions de dirigeante et d'associe de la holding Telmac . Zora & Co a prcis qu'elle ne voulait pas participer la direction du groupe, mais qu'elle tenait disposer trimestriellement d'une information complte sur l'activit. Madame Pictout spcule sur le fait que la socit reprise exerce une activit qui prsente des synergies avec la socit Odysse , situe en Belgique, et dont Madame Pictout est actionnaire principal et dirigeante. La socit Odysse pourrait en effet distribuer les produits de la socit Iliade . Ainsi, l'activit de la socit Iliade devrait augmenter, lui permettant de raliser davantage de bnfices et d'en verser la quasi-totalit la socit Telmac pendant les sept annes au cours desquelles cette dernire devra faire face aux chances de son emprunt. Dans cette perspective, Madame Pictout a tabli un compte de rsultat prvisionnel et il s'avre alors que la socit Iliade gnrerait des rsultats suprieurs aux rsultats ncessaires pour la remonte des dividendes. Madame Pictout aimerait par consquent amliorer le schma financier et calibrer les oprations commerciales. Il suffirait par exemple que la socit Iliade facture ses ventes un prix plus faible la socit Odysse . Travail faire 1. Quelle est, selon vous, la forme de socit par actions la plus adapte pour le rle de socit holding dans un tel montage ? 2. Le montage envisag est-il de nature lser les autres actionnaires de la socit Iliade ? 3. Quel est le rgime fiscal applicable aux dividendes reus par la socit holding en provenance de la socit Iliade ? 4. Les prix envisags pour les transactions avec la socit Odysse posent-ils des problmes au plan fiscal ?
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DOSSIER 3 - PRIX DE CESSION D'UNE PARTICIPATION

La socit Telmac a t constitue comme prvu et a procd au rachat des actions de M. Dupont. La situation des minoritaires de la socit Iliade est demeure inchange. Quelques mois plus tard, alors que Mme Pictout est son tour devenue prsidente de la socit Iliade , elle dcouvre que les documents comptables sur la base desquels avait t arrt le prix d'acquisition de la participation de Monsieur Dupont sont trs loin de reflter la ralit. Plus prcisment, deux corrections particulirement significatives s'imposent : compte tenu de leur caractre obsolte, les stocks valoriss l'actif sont pour une bonne partie dprcier, les engagements reprsentant les indemnits de fin de carrire n'ont pas t mentionns dans l'annexe aux tats financiers.
Mme Pictout, particulirement mcontente de cette situation, ne souhaite pas en rester l et consulte ses conseils. Travail faire 1. l'issue de ces consultations, il est envisag d'utiliser un des trois motifs de recours suivants : le dol, l'erreur ou la garantie des vices cachs. Aprs avoir dfini brivement chacun de ces trois motifs de recours, vous indiquerez dans quelles conditions ils sont applicables au cas d'espce. 2. En raction aux irrgularits constates au plan comptable, la socit Iliade a-t-elle une voie de recours l'encontre de M. Dupont ? 3. Sur la valeur des actions acquises, par quel(s) moyen(s) la socit Telmac aurait-elle pu se prmunir de sa dconvenue ?
DOSSIER 4 - RECOURS UNE SOCIT CIVILE IMMOBILIRE

Quelques mois plus tard, Madame Pictout envisage d'acheter, par le biais d'une socit civile immobilire (SCI), le local dans lequel la socit Iliade exerce son activit. La SCI donnera le local achet bail commercial la socit anonyme Iliade . Madame Pictout explique que cette SCI, qui sera soumise l'IS et dont elle dtiendra les parts avec son mari, va souscrire un emprunt bancaire trs important pour procder cette acquisition immobilire. Pour permettre la SCI de faire face aux chances de l'emprunt bancaire, Madame Pictout envisage de fixer le loyer du bail commercial 150 % de ce qu'il devrait tre, s'il tait fix son juste niveau.
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Travail faire 1. Consciente que la socit Iliade va dj subir pendant sept ans des ponctions financires importantes sous forme de distributions massives de dividendes (pour permettre la socit holding d'assurer le remboursement de son emprunt bancaire), Madame Pictout s'inquite un peu de cette nouvelle srie de dcaissements que va entraner le loyer survalu pour les besoins de son montage d'acquisition immobilire. Quelles peuvent tre les consquences juridiques et fiscales de cette survaluation artificielle du loyer du bail commercial entre la SCI et la socit anonyme Iliade ? 2. L'tablissement bancaire prteur songe faire garantir l'opration de financement par le biais d'une hypothque conventionnelle. Aprs avoir rappel les conditions de fond et de forme permettant de consentir une hypothque sur l'immeuble, vous indiquerez les consquences qui rsulteraient du dfaut de paiement de la dette par l'emprunteur. 3. Au plan fiscal, Mme Pictout s'interroge sur deux points : d'une part, elle estime que l'IS ne sera pas ncessairement toujours le rgime le plus favorable pour la socit et, d'autre part, elle n'exclut pas terme de vendre, avec son mari, une fraction des titres dtenus dans la SCI. En fonction de la rglementation fiscale en vigueur : 3.1 - Indiquer quelle(s) condition(s) la SCI pourra ne plus tre soumise l'IS ? 3.2 - Indiquer quel est le rgime fiscal applicable la cession des parts de la SCI par M. et Mme Pictout ?
DOSSIER 5 ENTREPRISE EN DIFFICULT ET DROIT SOCIAL

Au 3me trimestre 2009, l'activit de la socit Iliade est marque par les points suivants : La socit a procd un acompte sur dividende vers le 30 juin 2009. La trsorerie de la socit est depuis cette date pratiquement rduite zro. Depuis le changement d'actionnaire, la socit attend dsormais que ses fournisseurs aient rclam leur d par lettre recommande avant de les rgler. De mme, la socit mobilise systmatiquement ses crances clients en les cdant sa banque (Dailly). Les stocks obsoltes encombrant l'entrept, il a t dcid de les entreposer l'extrieur de l'usine. Malheureusement, la suite d'un orage violent, des rsidus de ces stocks se sont rpandus dans le voisinage. Cette pollution, trs visible, est dpourvue de consquences sanitaires, mais elle fait l'objet d'une campagne de presse violente qui ternit l'image de la socit.
La centaine de salaris de Iliade s'inquite. Au sein du comit d'entreprise, les lus s'interrogent sur leur droit d'alerte. Le commissaire aux comptes, pour sa part, semble estimer que les vnements prcdents ne justifient pas qu'il dclenche une procdure d'alerte.
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Travail faire 1. Les conditions de l'exercice du droit d'alerte par le comit d'entreprise vous paraissent-elles runies ? Une procdure d'alerte l'initiative du commissaire aux comptes vous parat-elle requise ? Paralllement, Mme Pictout et M. Donaldson, le responsable comptable de Iliade , ont dcid de cesser d'un commun d'accord leur collaboration, en raison de divergences de plus en plus nettes dans la gestion administrative de la socit. Il est prcis que M. Donaldson n'est pas un salari protg.
Travail faire 2. Exposez les caractristiques essentielles et le calendrier d'une rupture conventionnelle applicable au contrat de travail de M. Donaldson. Pour pourvoir au remplacement de M. Donaldson, Mme Pictout a pass une annonce dans la presse locale. Elle a reu plusieurs curriculum-vitae (CV) et s'apprte recevoir certains des candidats en entretien. Mme Pictout veut recruter un responsable comptable, jeune, disponible pour s'investir intensment dans ses fonctions. Elle se demande si elle peut questionner les candidats sur leur situation de famille, leur tat de sant et tenir compte de leur ge dans son choix. dfaut, comme condition-joker , elle envisage d'exiger la matrise de la langue anglaise, langue qui n'est pas ncessaire pour le poste pourvoir. Elle craint nanmoins de se voir reprocher une discrimination l'embauche. Mme Pictout a par ailleurs not qu'en cas de litige, le candidat avait simplement la charge de prsenter des lments de fait faisant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et qu'il incombait alors l'entreprise de prouver que sa dcision est justifie par des lments objectifs trangers a toute discrimination.
Travail faire 3. Mme Pictout peut-elle poser les questions envisages et exiger la condition-joker sur la matrise de la langue anglaise ? 4. Compte tenu du rgime de la preuve en matire de discrimination, exactement relev par Mme Pictout, que pouvez-vous lui conseiller pour le traitement des candidatures et pour le droulement des entretiens ?
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Annexe 1 Arrt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation (extrait) Cass. com., 6 novembre 2007, pourvoi n 07-10620
Attendu que le 7 juillet 1992, la Socit nationale maritime Corse-Mditerrane (la SNCM), laquelle a ultrieurement t substitue sa filiale la socit Compagnie gnrale de tourisme et d'htellerie (la CGTH) a conclu avec la Compagnie de navigation d'orbigny (la CNO), devenue la Socit de travaux industriels et maritimes d'orbigny (la STIM), un pacte d'actionnaires prcisant qu'il s'appliquerait aussi longtemps que ces socits ou leurs substitus demeureraient ensemble actionnaires de la Compagnie mridionale de participation (la CMP), laquelle dtenait la majorit des actions composant le capital de la Compagnie mridionale de navigation (la CMN) ; que ce pacte comportait notamment une clause stipulant que celle des parties qui serait l'origine d'une dcision ayant pour consquence un manquement important l'accord de coopration conclu entre la SNCM et la CMN ou un changement substantiel de la politique de la CMN entranant entre elles un profond dsaccord s'engageait, premire demande de l'autre et au choix de celle-ci, soit lui cder tout ou partie des titres dtenus dans cette socit, soit lui acheter tout ou partie des siens ; que par lettre adresse la SNCM le 15 mars 2006, la STIM a dnonc le pacte d'actionnaires ; que par lettre du 21 juillet 2006, la SNCM et la CGTH ont notifi la STIM qu'elles exeraient l'option prvue par la clause susmentionne, entendant ainsi acqurir un certain nombre des actions dtenues par cette socit dans le capital de la CMP ; que la STIM s'tant oppose l'exercice de l'option, la SNCM et la CGTH ont demand en justice que soit constate la cession et ordonn le transfert des titres : Attendu que la CGTH et la SNCM font grief l'arrt d'avoir dit que le pacte d'actionnaires du 7 juillet 1992 avait t conclu pour une dure indtermine et qu'il avait t valablement dnonc par la STIM, alors, selon le moyen : 1/ qu'est pris pour une dure dtermine l'engagement dont le terme est fix par rfrence un vnement futur, mme si la date de ralisation de cet vnement est inconnue ds lors que cette ralisation n'est pas alatoire en son principe ; que la clause fixant le terme du pacte la date laquelle les parties cesseront d'tre ensemble actionnaires de la CMP constitue un terme incertain, ce pacte ayant ainsi pour limite la dure de la socit, peu important que celle-ci puisse tre ultrieurement proroge comme peut l'tre tout contrat ; qu'en jugeant que le pacte avait une dure indtermine au prtexte que 'pour un contrat de socit, l'arrive du terme convenu n'est pas inluctable ou encore une fatalit puisque les associs ont la possibilit, avant la date fatidique, d'en dcider la prorogation' : cependant que cette facult ouverte dans tous les contrats dure indtermine, ne leur fait pas perdre pour autant ce caractre, la cour d'appel a viol les articles 1134, 1185 et 1838 du code civil et L. 210-2 du code de commerce ; 2/ que, ds lors que l'objet mme d'un pacte d'actionnaires est, comme l'avait rappel le tribunal, de '"fixer les relations entre les signataires pour la dure de leur participation commune dans une socit", ce pacte, qui n'est pas plus dure indtermine que ne l'est la socit elle-mme, ne peut pas tre dnonc unilatralement par une partie qui entendrait demeurer associe en s'affranchissant des obligations corrlatives dfinies par le pacte ; qu'en validant une telle dnonciation, la cour d'appel a viol l'article 1134 du code civil ; 3/ que la facult de dnonciation unilatrale des contrats dure indtermine, qui procde de la prohibition des engagements perptuels, est sans application ds lors que le contrat lui-mme ouvre chacune des parties le moyen de mettre fin son engagement ; que ds lors que le pacte stipulait qu'il ne durerait qu'autant que les parties demeureraient ensemble actionnaires de la CMP et qu'il n'tait pas contest que chacun des actionnaires avait la facult de cder ses titres tout moment, et de mettre ainsi fin aux obligations nes de ce pacte, la cour d'appel ne pouvait dcider que le pacte avait t valablement dnonc le 15 mars 2006 sans violer les articles 1134 et 1184 du code civil ;
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4/ que la clause par laquelle les signataires d'un pacte d'actionnaires conviennent que ses dispositions s'appliqueront aussi longtemps qu'ils demeureront ensemble engags dans les liens du contrat de socit suffit confrer leur convention un caractre extinctif ; calqu, au plus tard, sur celui du contrat de socit ; qu'il importe peu cet gard, que le contrat de socit puisse tre ultrieurement prorog, ds lors que cette dcision, qui peut tre vote la majorit requise pour la modification des statuts, n'a pas pour effet de proroger les accords extrastatutaires qu'ont pu conclure les associs entre eux ; qu'en jugeant, au contraire, que la clause du pacte d'actionnaires du 7 juillet 1992 qui prvoyait que ses dispositions s'appliqueraient aussi longtemps que ses signataires demeureraient actionnaires de la CMP n'tait pas de nature imprimer un terme leur convention, au motif inoprant que les actionnaires d'une socit ont toujours la possibilit de proroger le contrat de socit, la cour d'appel a viol les articles 1134 et 1185 du code civil, ensemble l'article L. 210-2 du code de commerce ; 5/ (...) Mais attendu, en premier lieu, qu'il ne rsulte ni de leurs conclusions ni de l'arrt que la CGTH ou la SNCM aient soutenu devant la cour d'appel le moyen qu'invoque la cinquime branche ; que ce moyen est donc nouveau ; qu'il est mlang de fait et de droit ; Et attendu, en second lieu, qu'aprs avoir constat qu'aucune disposition du pacte litigieux n'est relative son terme, l'arrt relve que l'article 3 des dispositions gnrales nonce seulement que "Les dispositions du prsent pacte s'appliqueront aussi longtemps que la CNO et la SNCM ou leurs substitus demeureront ensemble actionnaires" de la CMP ; que l'arrt retient encore que la perte, par l'un ou l'autre des cocontractants, de la qualit d'actionnaire ne prsente aucun caractre de certitude, quand bien mme l'un ou l'autre peut-il tout moment cder ses actions ; que l'arrt relve enfin que la SNCM et la CGTH se bornent invoquer la fin de la socit, dont la dure est au maximum de quatre-vingt dix neuf ans, sans prciser s'il s'agit de la fin de la socit dans laquelle elles sont actionnaires ou de la leur ; qu'en l'tat de ces constatations et nonciations, dont elle a exactement dduit que le pacte d'actionnaires du 7 juillet 1992 n'tant affect d'aucun terme, mme incertain, avait t conclu pour une dure indtermine, et abstraction faite du motif surabondant critiqu par les premire et quatrime branches, c'est bon droit que la cour d'appel a dcid que ce pacte avait t rgulirement rsili par la volont unilatrale de la STIM, peu important cet gard que celle-ci ait galement dispos de la facult de cder ses actions ;( ...) Par ces motifs () : - Rejette le pourvoi (...).
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Annexe 2 Arrt de la Chambre mixte de la Cour de cassation (extrait) Cass. ch. mixte, 26 mai 2006, pourvoi n 03-19.376
Attendu, selon l'arrt attaqu (CA Papeete, 13 fvr. 2003), qu'un acte de donation partage dress le 18 dcembre 1957 et contenant un pacte de prfrence a attribu Mme Adle Amaru un bien immobilier situ Haapiti ; qu'une parcelle dpendant de ce bien a t transmise, par donation partage du 7 aot 1985, rappelant le pacte de prfrence, M. Ruini Amaru, qui l'a ensuite vendue le 3 dcembre 1985 la SCI Emeraude, par acte de M. Solari, notaire ; qu'invoquant une violation du pacte de prfrence stipul dans l'acte du 18 dcembre 1957, dont elle tenait ses droits en tant qu'attributaire, Mme Pere a demand, en 1992, sa substitution dans les droits de l'acqureur et, subsidiairement, le paiement de dommages intrts ; Attendu que les consorts Pere font grief l'arrt d'avoir rejet la demande tendant obtenir une substitution dans les droits de la socit Emeraude alors, selon le moyen : 1/ que l'obligation de faire ne se rsout en dommages intrts que lorsque l'excution en nature est impossible, pour des raisons tenant l'impossibilit de contraindre le dbiteur de l'obligation l'excuter matriellement ; qu'en dehors d'une telle impossibilit, la rparation doit s'entendre au premier chef comme une rparation en nature et que, le juge ayant le pouvoir de prendre une dcision valant vente entre les parties au litige, la cour d'appel a fait de l'article 1142 du code civil, qu'elle a ainsi viol, une fausse application ; 2/ qu'un pacte de prfrence, dont les termes obligent le vendeur d'un immeuble en proposer d'abord la vente au bnficiaire du pacte, s'analyse en l'octroi d'un droit de premption, et donc en obligation de donner, dont la violation doit entraner l'inefficacit de la vente conclue malgr ces termes avec le tiers, et en la substitution du bnficiaire du pacte l'acqureur, dans les termes de la vente ; que cette substitution constitue la seule excution entire et adquate du contrat, laquelle ne se heurte aucune impossibilit ; qu'en la refusant, la cour d'appel a viol les articles 1134, 1138 et 1147 du code civil ; 3/ qu'en matire immobilire, les droits accords sur un immeuble sont applicables aux tiers ds leur publication la conservation des hypothques ; qu'en subordonnant le prononc de la vente l'existence d'une faute commise par l'acqureur, condition inutile ds lors que la cour d'appel a constat que le pacte de prfrence avait fait l'objet d'une publication rgulire avant la vente conteste, la cour d'appel a viol les articles 28, 30 et 37 du dcret du 4 janvier 1955 ; Mais attendu que, si le bnficiaire d'un pacte de prfrence est en droit d'exiger l'annulation du contrat pass avec un tiers en mconnaissance de ses droits et d'obtenir sa substitution l'acqureur, c'est la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu'il a contract, de l'existence du pacte de prfrence et de l'intention du bnficiaire de s'en prvaloir ; qu'ayant retenu qu'il n'tait pas dmontr que la socit Emeraude savait que Mme Pere avait l'intention de se prvaloir de son droit de prfrence, la cour d'appel a exactement dduit de ce seul motif, que la ralisation de la vente ne pouvait tre ordonne au profit de la bnficiaire du pacte ; D'o il suit que le moyen n'est pas fond ; Par ces motifs (...) : - Rejette le pourvoi (...).
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Arrt de la 3me chambre civile de la Cour de cassation (extrait) Cass. 3me civ., 14 fvrier 2007, pourvoi n 05-21.814
Sur le moyen unique : Attendu, selon l'arrt attaqu (Metz, 4 octobre 2005), que M. X... a fait apport la socit d'exercice libral responsabilit limite Pharmacie du Lion (la SELARL) de son fonds de commerce de pharmacie et du bail commercial contenant au profit de l'apporteur un pacte de prfrence immobilier consenti par Mme Irma Y..., bailleresse, qui a agr l'apport ; que Mme Romaine Y..., venant aux droits de cette dernire, dcde, a vendu la socit civile immobilire Serp (la SCI) l'immeuble donn bail et que la SELARL, se disant bnficiaire du pacte de prfrence consenti l'origine M. X... et soutenant que la vente avait t conclue au mpris de ses droits, a assign Mme Z... en qualit de tutrice de Mme Romaine Y... et la SCI en nullit de cette vente ; Attendu que la SCI fait grief l'arrt d'accueillir cette demande, alors, selon le moyen : (...) 3 / que constitutive d'un manquement une obligation de faire, la mconnaissance d'un droit de prfrence se rsout en dommages-intrts en application de l'article 1142 du code civil ; que l'annulation d'une vente consentie en violation d'un pacte de prfrence n'est encourue qu' la double condition d'tablir que l'acqureur a eu connaissance, non seulement du droit de prfrence, mais encore de la volont du bnficiaire de s'en prvaloir ; qu'en statuant par les motifs sus-reproduits tablissant que la SCI Serp avait eu connaissance de l'existence du pacte de prfrence, mais sans constater qu'elle avait eu galement connaissance de la lettre du 30 mars 2001 par laquelle la Pharmacie du Lion avait propos d'acqurir le bien litigieux et, partant, de l'intention de cette dernire de faire usage du droit dont elle se prtendait titulaire, la cour d'appel n'a pas donn de base lgale sa dcision au regard des dispositions de l'article 1142 du code civil ; Mais attendu que le bnficiaire d'un pacte de prfrence est en droit d'exiger l'annulation du contrat pass avec un tiers en mconnaissance de ses droits et d'obtenir sa substitution l'acqureur, la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu'il a contract, de l'existence du pacte de prfrence et de l'intention du bnficiaire de s'en prvaloir ; Qu'ayant, d'une part, constat que le pacte de prfrence consenti par Mme Y... au preneur M. X... dans le bail commercial de mars 1988 avait t transfr la socit Pharmacie du Lion, bnficiaire de la cession de bail, par acte authentique du 14 avril 1998 auquel tait intervenue Mme Y... qui avait dclar accepter la socit Pharmacie du Lion aux lieu et place de M. X..., et, d'autre part, relev que le grant de la SCI en avait eu connaissance parce qu'il lui avait t remis un exemplaire du contrat de bail, que le rapport d'expertise produit aux dbats par la SCI mentionnait l'existence d'un pacte de prfrence au profit du preneur et que selon l'acte notari il avait eu connaissance du litige judiciaire qui opposait Mme Z... la socit Pharmacie du Lion dont le reprsentant lgal avait, au cours de la procdure, exprim la volont d'acqurir l'immeuble, la cour d'appel, qui en a exactement dduit que le pacte de prfrence tait opposable la SCI et qui a souverainement retenu, par motifs adopts, que les parties l'apport n'avaient cess de manifester leur volont de maintenir leurs obligations et droits contenus dans le contrat de bail initial quand bien mme le bail avait t renouvel et que la SELARL s'tait substitue M. X..., a lgalement justifi sa dcision ; Par ces motifs (...) : - Rejette le pourvoi (...).
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Remarque pralable : Le corrig propos par Comptalia est plus dtaill que ce que l'on est en droit d'attendre d'un candidat dans le temps imparti pour chaque preuve. A titre pdagogique le corrig comporte donc des rappels de cours, non exigs dans le traitement du sujet.
DOSSIER 1 - CESSION DE DROITS SOCIAUX

1. Dfinir et prciser les principales caractristiques d'un pacte d'actionnaires ? Rappel des faits La SA Iliade a t cre par messieurs Dupont et Martin qui ont galement sign un pacte dactionnaires contenant une clause de premption qui oblige chacun deux, en cas de cession de ses actions, en proposer la vente lautre signataire du pacte. La dure du pacte est la mme que celle de la socit. En 2009, monsieur Dupont envisage de cder ses parts un tiers sans en informer monsieur Martin. Problme de droit Quest-ce quun pacte dactionnaires et quelles en sont les principales caractristiques ? Rgles applicables Dfinition Un pacte dactionnaires est une convention conclue entre plusieurs actionnaires et visant contrler la gestion dune socit ou la rpartition de son capital. Une telle convention concerne gnralement une partie seulement des actionnaires et elle ne doit donc pas tre confondue avec les statuts. Dans une mme socit, il peut y avoir plusieurs pactes diffrents. Principales caractristiques o Contenu : Les pactes dactionnaires peuvent avoir un contenu trs vari qui dpend des objectifs que poursuivent les cocontractants. Dans tous les cas, le contenu du pacte doit tre conforme aux statuts de la socit ainsi quaux lintrts de celle-ci. Parmi les clauses les plus frquentes, on peut citer : Les conventions de vote par lesquelles les actionnaires signataires sengagent lavance voter dune certaine faon ; ces clauses sont licites si elles sont utilises dans lintrt de la socit, Les clauses dinalinabilit des actions, qui sont licites condition quelles soient limites dans le temps et justifies par lintrt de la socit,
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Les clauses dagrment qui soumettent lentre dun nouvel actionnaire laccord des signataires du pacte pour viter lentre dans la socit de personnes indsirables. Une telle clause doit prvoir une procdure permettant au cdant de vendre ses actions mme si lacqureur na pas t agr par les autres signataires du pacte,
Les clauses de premption : Elles permettent aux actionnaires signataires du pacte de se rserver la possibilit daugmenter leurs parts dans la socit lorsquun dentre eux ne souhaite vendre ses actions. Un droit de premption mutuel donne donc une priorit sur le rachat des parts qui seraient cdes par un autre actionnaire. Lactionnaire cdant doit donc proposer ses actions aux autres actionnaires signataires du pacte. Sils ne sont pas intresss, il peut vendre qui il veut. La clause prcise gnralement que la vente un tiers doit se faire aux mmes conditions que celles proposes aux autres actionnaires ;
Dure : Elle peut tre indtermine et chacun des signataires peut alors rsilier le pacte de manire unilatrale, ce qui rend laccord trs fragile. Cest pourquoi, le plus souvent, le pacte est conclu pour une dure qui est dtermine, et peut tre parfois proroge. Les actionnaires peuvent galement prvoir certains vnements susceptibles de mettre fin leur convention, par exemple, une fusion ou la mise en redressement judiciaire.
Forme : Le pacte dactionnaires est constat par crit, mais il na pas tre publi ; il est mme souvent tenu secret par les signataires.
Sanction de linexcution : Comme toute convention, le pacte simpose ceux qui lont conclu ; en cas de non respect, leur responsabilit contractuelle peut donc tre engage. De plus, il est possible de demander la rsolution judiciaire de laccord. Pour viter le recours la justice, on peut insrer dans le pacte une clause pnale qui fixe le montant des pnalits en cas de violation du pacte, ainsi quune clause rsolutoire. En revanche, les obligations contenues dans un pacte dactionnaires tant gnralement des obligations de faire ou de ne pas faire, il est rare que les tribunaux en prononcent lexcution force de lobligation. Ainsi, en cas de non respect dune clause de premption, un actionnaire qui aurait pu bnficier de la clause ne peut obtenir lattribution des actions vendues ; il peut uniquement demander des dommages intrts pour le prjudice quil a subi.
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2. A l'aide de l'annexe 1, indiquer les problmes qui peuvent dcouler de la dure du pacte d'actionnaires conclu entre Messieurs Martin et Dupont. Rappel des faits La SA Iliade a t cre par messieurs Dupont et Martin qui ont galement sign un pacte dactionnaires contenant une clause de premption qui oblige chacun deux, en cas de cession de ses actions, en proposer la vente lautre signataire du pacte. La dure du pacte est la mme que celle de la socit. En 2009, monsieur Dupont envisage de cder ses parts un tiers sans en informer monsieur Martin. Problme de droit Un pacte dactionnaire conclu pour la dure de la socit doit-il tre considr comme tant dure dtermine ou indtermine ? Quelles sont les consquences dans lun et lautre cas ? Rgles applicables La simple rfrence une dure de pacte identique celle de la socit soulve une difficult : En effet, faut-il considrer quil sagit dun pacte dure dtermine dont le terme est certes incertain puisquil est li la dure de la socit, mais nanmoins dtermin par le pacte ? A linverse, la dure de la socit pouvant tre proroge, bien qutant limite par la loi, le pacte dactionnaires, qui a la mme dure, doit-il tre considr comme nayant pas de terme mais une dure indtermine ? Or, cette question de la dure du pacte est essentielle en ce qui concerne la possibilit de rvocation de celui-ci. En effet, si le pacte est dure dtermine, laccord doit se poursuivre jusqu son terme et aucun des signataires ne peut y mettre fin de manire anticipe, sauf si des cas particuliers de cessation de laccord ont t prvus, par exemple lhypothse dune fusion de la socit ; En revanche, si le pacte est dure indtermine, chacun des signataires peut le rsilier de manire unilatrale, et ce au nom du principe gnral de linterdiction des engagements perptuels. Dans larrt du 6 novembre 2007, la Cour de cassation a opt pour la thse dun pacte dure indtermine, mais dans une hypothse lgrement diffrente, puisque, dans cette affaire, le pacte avait t conclu pour aussi longtemps que les deux socits demeureront ensemble actionnaires de la socit . Application au cas Dans cette affaire, la question de la dure du pacte est donc importante ; En effet, sil sagit dun pacte dure indtermine, monsieur Dupont pourra le rvoquer et ainsi retrouver la libert de vendre ses actions madame Pictout, sans en informer monsieur Martin et sans lui proposer pralablement lachat des actions. Si lon considre au contraire que le pacte est dure dtermine, monsieur Dupont ne pourra pas le rvoquer et devra respecter la clause de premption qui y figure. En cas de non respect, monsieur Martin pourra engager sa responsabilit contractuelle et obtenir des dommages et intrts pour le prjudice subi. Larrt du 6 novembre 2007 ayant t rendu dans une hypothse voisine et non pas exactement semblable, on ne peut conclure avec certitude. Nanmoins, il parat probable que la solution rendue alors par la chambre commerciale de la Cour de cassation pourrait sappliquer galement dans le cas du pacte dactionnaires conclu entre messieurs Dupont et Martin.
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3. Sur la clause de premption : 3.1. -Prciser les sanctions encourues par M. Dupont si celui-ci ne respecte pas la clause de premption contenue dans le pacte d'actionnaires. 3.2. - Prciser les conditions dans lesquelles la solution retenue dans les arrts cits en annexe 2 est transposable au cas d'espce. Rappel des faits La SA Iliade a t cre par messieurs Dupont et Martin qui ont galement sign un pacte dactionnaires contenant une clause de premption qui oblige chacun deux, en cas de cession de ses actions, en proposer la vente lautre signataire du pacte. La dure du pacte est la mme que celle de la socit. En 2009, monsieur Dupont envisage de cder ses parts un tiers sans en informer monsieur Martin. Problme de droit Quelles sont les sanctions encourues en cas de non respect dune clause de premption figurant dans un pacte dactionnaires ? Il sagit notamment de dterminer si le bnficiaire dun pacte de prfrence peut ou non demander lannulation de la vente faite en mconnaissance de ses droits ou sa substitution dans les droits de lacheteur. Rgles applicables Comme toute convention, un pacte dactionnaires engage ceux qui lont conclu. En cas de non respect dune des clauses du pacte par lun des signataires, sa responsabilit contractuelle peut tre engage. Il est galement possible de demander la rsolution judiciaire de laccord. En revanche, les obligations contenues dans un pacte dactionnaires tant gnralement des obligations de faire ou de ne pas faire, il est trs rare que les tribunaux acceptent de prononcer lexcution force de lobligation. Cette solution rsulte de larticle 1142 du code civil selon lequel toute obligation de faire ou de ne pas faire se rsout en dommages et intrts en cas d'inexcution de la part du dbiteur . Gnralement, la victime du non respect du pacte peut uniquement obtenir des dommages intrts pour le prjudice quelle a subi. Cependant, il est intressant danalyser la jurisprudence relative au problme voisin dune vente de biens immobiliers effectue au mpris dun pacte de prfrence. La position de la Cour de cassation en la matire est connue depuis longtemps ; Selon la cour suprme, en cas de vente contracte en mconnaissance des droits du bnficiaire dun pacte de prfrence, lannulation de la vente est soumise une double condition : Que le tiers acqureur ait eu connaissance, lorsqu'il a contract, de l'existence du pacte de prfrence. Quil ait eu connaissance galement de l'intention du bnficiaire de se prvaloir du pacte de prfrence. Les deux arrts figurant dans lannexe 2 illustrent parfaitement cette jurisprudence. Dans la premire affaire juge le 26 mai 2006, la Chambre mixte rappelle que si le bnficiaire dun pacte de prfrence est en droit dexiger lannulation du contrat pass avec un tiers en mconnaissance de ses
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droits et dobtenir sa substitution lacqureur, cest la condition que ce tiers aie eu connaissance, lorsquil a contract, de lexistence du pacte de prfrence et de lintention du bnficiaire de sen prvaloir . Mais, en lespce, la Cour refuse immdiatement ce droit au demandeur, au motif quil navait justement pas dmontr que lacqureur avait lintention de ce prvaloir de son droit de prfrence. Dans la seconde affaire du 14 fvrier 2007, cest la 1re chambre civile qui, en appliquant la mme rgle, reconnat la validit dun arrt de la cour dappel de Metz ayant prononc la nullit dune vente intervenue au mpris dun pacte de prfrence. La transposition de ces deux dcisions au cas dune clause de premption figurant dans un pacte dactionnaires peut tre envisage. En effet, si larticle 1142 pose le principe que le non respect dune obligation de faire se traduit par le versement de dommages et intrts, cest parce que lexcution force des obligations de faire est impossible lorsque ces obligations ont un caractre personnel. Or dans le cas du non respect dune clause de premption, ce qui rend impossible lexcution force de lobligation, ce nest pas son caractre personnel, mais le fait que les actions ont dj t vendues. Donc, lannulation de la vente effectue en fraude des droits du bnficiaire de la clause permet fort logiquement de substituer le bnficiaire de la clause de premption lacqureur des actions. De plus, lapplication de larticle 1142 du code civil ne doit pas conduire permettre dagir en fraude des droits du crancier dune clause de premption figurant dans un pacte dactionnaires.
Application au cas En lespce, pour pouvoir obtenir lannulation de la vente dactions consentie madame Pictout et lui tre substitu, monsieur Martin devra pouvoir prouver au tribunal que madame Pictout connaissait : Lexistence de la clause de premption figurant dans le pacte dactionnaires ; Et le fait quil avait lintention de se prvaloir de cette clause. Une telle preuve risque dtre difficile apporter, notamment si le pacte dactionnaires ne figure pas en marge des statuts, comme cela est parfois le cas. En effet, nous lavons rappel prcdemment, la publication dun tel pacte nest pas obligatoire. Donc, si le pacte na pas t publi, il sera difficile de prouver que madame Pictout en connaissait lexistence. Dans le cas contraire, il resterait prouver que madame Pictout savait que monsieur Martin souhaitait bnficier de la clause de premption. En conclusion, si monsieur Dupont se dcide vendre ses actions madame Pictout, il est probable que monsieur Martin ne pourra obtenir lannulation de la cession et que la vente des actions en mconnaissance de ses droits se traduira uniquement par une indemnisation du prjudice que cette vente lui a fait subir.
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4. Calculer le montant de l'impt sur le revenu que devra payer Monsieur Dupont sur la plus-value qu'il ralisera l'occasion de la vente Madame Pictout de sa participation dans la socit Iliade , en retenant la solution la plus avantageuse. Rappel des faits Monsieur Dupont, prsident du conseil d'administration de la socit Iliade cde les actions qu'il dtient dans cette SA (80 % du capital) Madame Pictout. Problme de droit Quelles sont les rgles de calcul de l'impt sur le revenu d dans le cadre d'une plus-value sur cession de titres par un dirigeant ?
Rgles applicables En principe les plus-values ne sont imposables que si le montant annuel des cessions excde 25 730 au cours de l'anne 2009. Cela concerne les cessions des lments suivants : actions ou parts de socits cotes ou non cotes ; obligations, titres participatifs ; titres dOPCVM de distribution ou de capitalisation ; parts de socits de personnes non soumises lIS si le cdant nexerce pas son activit professionnelle dans la socit : (dans le cas contraire il sagit dune plus-value professionnelle). Le taux dimposition est alors gal 18 %, major 30,1 % par les contributions et prlvements sociaux. Limpt est calcul au premier euro. Les plus-values ralises par des particuliers lors de la cession de titres bnficient d'un abattement d'un tiers par anne de dtention au-del de la 5me anne de dtention. L'application de cet abattement conduit l'exonration des plus-values ralises lorsque la cession intervient aprs la 8me anne. Cette mesure est instaure par la loi de finance pour 2006 qui prvoit, afin d'viter des cessions massives, que la dure de dtention sera dcompte partir du 1er janvier 2006 pour les titres dtenus avant cette date, une exception est cependant prvue pour les dirigeants (dtention d'au moins 25 % des droits de votes ou financiers et fonction de direction pendant au moins 5 ans avant la cession) de PME qui souhaitent prendre leur retraite en cessant toute activit au sein de la socit (cet arrt d'activit peu avoir lieu dans les 2 ans de la cession des titres). Si la cession porte sur la totalit des titres dtenus (ou sur au moins 50 % des droits de vote) le dcompte commence la date relle d'acquisition des titres. Rappelons que fiscalement une PME est une entreprise qui emploi moins de 250 salaris, dont le chiffre d'affaires est infrieur 50 millions d'euros ou le total bilan infrieur 43 millions d'euros et dont le capital est dtenu au moins 75 % par des personnes physiques. Application au cas Avant de calculer l'impt d par M. Dupont l'occasion de cette cession il est ncessaire de calculer le montant de la plus-value. Prix de vente = Prix d'achat = 40 000 * 80 % = Plus Value = 8 000 000 32 000 7 968 000
La SA Iliade emploie une centaine de salaris (cf. Dossier 5) et est dtenue 100 % par des personnes physiques, elle remplie donc 2 des 3 critres de la PME. Cependant l'nonc ne nous donne pas
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d'information sur le chiffre d'affaires ou le total bilan de la socit Iliade. Nous sommes donc ici amens poser 2 hypothses : 1re hypothse : La SA Iliade est une PME car son chiffre d'affaires est infrieur 50 millions d'euro ou son total bilan est infrieur 43 millions d'euros. Dans cette hypothse M. Dupont bnficie d'un abattement de 1/3 par anne de dtention au-del de la 5me anne. Le dcompte commence la date d'acquisition des titres soit en 1990 car M. Dupont souhaite faire valoir ces droits la retraite. L'abattement est donc de 100 % puisque la dure de dtention, de 19 ans, est suprieure 8 ans. Par consquent dans cette hypothse la plus-value ralise par M. Dupont est totalement exonre d'impt sur le revenu. M. Dupont reste cependant redevable des prlvements sociaux calculs sur le montant de la plus-value ralise, au taux de 12,1 %, soit 964 128 . 2me hypothse : La SA Iliade n'est pas une PME car son chiffre d'affaires est suprieur 50 millions d'euro ou son total bilan est suprieur 43 millions d'euros. Dans cette hypothse M. Dupont ne bnficie d'aucun abattement. L'impt sur le revenu est donc d sur la totalit de la plus-value ralise au taux de 18 % : 7 968 000 * 18 % = 1 434 240 . De plus M. Dupont devra rgler les prlvements sociaux calculs comme dans la 1re hypothse, donc 964 128 .
5. Quels sont les droits d'enregistrement dus sur cette cession de droits sociaux ? Qui en est redevable ? Rappel des faits Monsieur Dupont, prsident du conseil d'administration de la socit Iliade cde les actions qu'il dtient dans cette SA (80 % du capital) Madame Pictout. Problme de droit Quelles sont les rgles de calcul et de paiement des droits d'enregistrement lors de la cession d'actions par un dirigeant ? Rgles applicables Les cessions d'actions (ou de parts de fondateurs ou bnficiaires) des socits non cotes en bourse, constates ou non par un acte sont assujetties au droit de mutation de 3 % plafonn 5 000 depuis le 6 aot 2008. En matire de droits d'enregistrement les contractants sont solidaires du paiement des droits pour le paiement au trsor mais ils sont supports par l'acqureur. Application au cas Lors de cette cession de titre qui s'lve 8 000 000 les droits d'enregistrements sont calculs au taux de 3 % soit 240 000 mais plafonns 5 000 . Ces droits d'enregistrements sont dus par l'acqureur, Mme Pictout.
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DOSSIER 2 - RECOURS UNE SOCIT HOLDING

1. Quelle est, selon vous, la forme de socit par actions la plus adapte pour le rle de socit holding dans un tel montage ? Rappel des faits Pour lachat des actions de monsieur Dupont, madame Pictout envisage de crer une socit holding dont elle serait la seule dirigeante. Elle sassocierait pour loccasion avec la socit de capital investissement Zora and Co qui souscrirait un emprunt obligataire convertible en actions de la socit holding. Madame Pictout bnficierait dans la nouvelle entit dun droit dividende double. En contrepartie, la socit de capital investissement veut obtenir chaque trimestre des informations compltes sur lactivit sociale, ainsi que la possibilit dcarter madame Pictout de la socit, la fois en tant quassocie et dirigeante de la holding. Problme de droit Il sagit de choisir parmi les socits par actions la forme juridique la plus adapte ce projet. Rgles applicables Le choix de la forme juridique de lentreprise est dterminant pour le sort de celle-ci. En effet, la forme choisie conditionne les modalits de cration de lentreprise mais galement son fonctionnement et sa transmission ; par ailleurs elle dtermine galement le statut fiscal et social de lentrepreneur. En ce qui concerne les socits par actions, trois structures diffrentes sont proposes : la socit anonyme, la socit en commandite par actions et la socit par actions simplifie. Il convient tout dabord dexaminer les principales caractristiques de ces trois formes juridiques : La socit anonyme doit runir au moins 7 actionnaires personnes physiques ou morales et un capital de 37 000 euros. Les fondateurs doivent opter pour la forme classique dans laquelle la direction est assure par un conseil dadministration et un directeur gnral ou pour la forme dualiste dans laquelle un directoire gre sous le contrle dun conseil de surveillance. Dans les deux cas, il convient donc de dsigner deux organes dont les pouvoirs respectifs et les relations mutuelles sont largement rglementes par le code de commerce. De mme, les relations entre les actionnaires et les dirigeants font lobjet de nombreuses dispositions lgales, de mme que les pouvoirs des actionnaires. Pour lorganisation du fonctionnement de la SA, la libert des actionnaires est donc limite, mme si certaines rgles lgales sont suppltives et peuvent ainsi tre cartes par les statuts. La socit en commandite par actions se distingue par lexistence de deux catgories dassocis : o Les commandits : Comme les associs des socits en nom collectif, ils ont la qualit de commerant, sont indfiniment et solidairement responsables du passif et leurs titres ne sont pas librement cessibles. Une socit en commandite par actions peut ne comprendre quun seul commandit.
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Les commanditaires Ils doivent tre au moins trois et ont le mme statut que les actionnaires des SA : ils ne sont pas tenus au-del de leur apport la socit et leurs actions sont ngociables.
Comme dans la SA, les pouvoirs des dirigeants et des associs sont strictement encadrs par les textes. Ainsi, les dirigeants de la SCA sont des grants obligatoirement choisis parmi les commandits ou les tiers non associs ; les commanditaires ne peuvent donc pas diriger la socit. Les modalits de rvocation des grants sont fixes par les statuts qui prvoient gnralement une dcision unanime des commandits ; Les associs commanditaires ont donc peu de pouvoir en la matire. La socit par actions simplifie est la forme juridique la plus rcente ; elle offre aux crateurs dentreprise une structure beaucoup plus souple que les prcdentes, structure dans laquelle la libert contractuelle domine. La SAS est une socit par actions constitue entre personnes physiques ou morales, qui peut ne comprendre quun seul actionnaire et qui laisse aux associs une grande libert en ce qui concerne la rdaction des statuts ; Lintuitu personae y est relativement fort et les clauses dagrment, dinalinabilit ou mme dexclusion y sont toujours possibles. On dit quil sagit dune socit contrat car les actionnaires dterminent eux mmes dans les statuts les modalits de fonctionnement de la socit. Depuis la loi de modernisation de lconomie, cette souplesse a encore t accrue puisquil nest plus exig de capital minimum (fix 37 000 auparavant). De plus, les apports en industrie sont dornavant possibles et la nomination dun commissaire aux comptes nest plus obligatoire si la SAS. natteint pas deux des critres prvus pas la loi. En ce qui concerne la direction de la SAS, les associs ont une totale libert pour dterminer la composition de lorgane de gestion et ltendue de ses pouvoirs : o Il peut sagir dun dirigeant unique ou dun organe collgial, au choix des associs. Les statuts prvoient le nombre de dirigeants, ainsi que les modalits de convocation, de quorum et de majorit qui leur permettront de prendre des dcisions ; Sauf clause contraire, les dirigeants peuvent tre des personnes physiques ou des personnes morales, y compris le prsident ; de mme, il peut sagir dassocis ou non ; Nanmoins, les statuts peuvent prvoir toutes sortes de conditions pour devenir dirigeant de la SAS. : qualit dassoci, nombre dactions minimum, limite dge, incompatibilit avec certaines activits, interdiction des personnes morales ; Ce sont les statuts qui dterminent les modalits de dsignation des dirigeants et la dure de leur mandat : dcision collective ( lunanimit ou la majorit), ou dcision dun associ ou dun groupe dassocis ou mme dcision dun tiers ; De mme, ce sont les statuts qui dfinissent les conditions dans lesquelles les dirigeants peuvent tre rvoqus, car la loi ne prvoit rien ; il peut sagir dune rvocation ad nutum, ou avec juste motif, ou avec indemnits ; par lassemble des associs ou par lassoci majoritaire. Un prsident reprsente la socit auprs des tiers. Il est investi des pouvoirs les plus tendus pour agir en toute circonstance au nom de la socit, dans la limite de lobjet social. Il peut mme consentir des cautions, avals ou garanties sur les biens de la socit, ce que ne peut pas faire le directeur gnral ou le prsident du directoire de la SA.
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Les statuts peuvent cependant limiter ses pouvoirs et lui interdire certaines oprations sans autorisation pralable de la collectivit des associs ou de certains dentre eux ; o Le contrle des dirigeants est effectu par les associs pendant lassemble gnrale qui statue sur les comptes de lexercice. Les statuts peuvent dailleurs reconnatre aux associs un droit dinformation et imposer ainsi aux dirigeants des modalits dinformation prcises, une priodicit dtermine ; o Dans la SAS, on retrouve la distinction entre conventions libres, conventions interdites et conventions rglementes. Ces dernires doivent tre soumises au contrle des associs, mais la procdure de contrle est plus lgre que celle applicable aux SA, puisquil ny a pas dautorisation pralable ; o Sauf disposition contraire des statuts, un dirigeant personne physique peut cumuler ses fonctions avec un contrat de travail deux conditions : existence dun lien de subordination et emploi effectif et distinct. La conclusion dun tel contrat est cependant soumise la procdure des conventions rglementes.
Il convient maintenant envisager les possibilits offertes par les trois formes juridiques en ce qui concerne les modalits particulires du projet de madame Pictout et de la socit Zora and Co . Au regard des possibilits dexclusion dun associ Une clause d'exclusion est une disposition statutaire qui permet aux associs d'exclure l'un d'entre eux de la socit, et ce, dans certaines situations : o o Survenance dvnements, par exemple msentente grave avec les autres associs, Non respect par lassoci de ses obligations.
Une telle clause porte atteinte au droit fondamental de tout associ de rester dans la socit. L'insertion dune clause d'exclusion est cependant expressment autorise dans les SAS. Dans les autres socits par actions, la loi ne les prvoit pas dune manire gnrale, mais la jurisprudence admet parfois leur validit, condition que la clause ait t insre dans les statuts lunanimit des actionnaires. En ce qui concerne le second point, la rglementation permet toutes les socits par actions dmettre des valeurs mobilires donnant accs au capital ; Cette possibilit existe donc dans la SA, la SCA comme la SAS. et cette donne ne sera donc pas un critre de choix dans cette affaire. Enfin, les actions dividende double font partie des actions dites de prfrence qui peuvent prendre des formes diffrentes et offrir des droits particuliers varis. Lordonnance du 24 juin 2004 a unifi les conditions dmission de ces titres qui peuvent tre mis dans toutes les socits par actions, SA, SCA et SAS. L encore, ce critre ne permet pas de faire un choix entre les diffrentes formes de socits par actions.
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Application au cas La SCA : En lespce, lanalyse du projet de madame Pictout nous conduit carter le choix de la socit en commandite par actions pour deux raisons ; o Le souhait de la socit Zora and Co de faire figurer une clause dexclusion. En effet, madame Pictout souhaite diriger la socit ; elle serait donc grante, donc commandite, Zora and Co tant alors commanditaire ; Or nous avons signal le peu de pouvoir reconnu aux associs commanditaires pour rvoquer le grant ainsi que lincertitude juridique quant la lgalit dune clause dexclusion dun associ. o De plus, il nest pas sr que madame Pictout accepte le statut dassoci commandit (responsabilit indfinie), alors quelle ne peut diriger une SCA qu cette condition.
La SA : Lnonc indique que madame Pictout dtiendrait environ 60 % du capital et son partenaire 40 % ; Or la constitution dune SA requiert 7 actionnaires, et il faudrait donc trouver 5 autres personnes associer au projet, ce dont lnonc ne parle pas. De plus, comme pour la socit en commandite par actions, la possibilit dune clause dexclusion dun actionnaire nest pas prvue par les textes. La SAS : La libert quoffre cette structure juridique dans la rdaction des statuts semble intressante, puisquelle permettra : o o De crer la holding avec seulement deux associs, si madame Pictout et son partenaire ne souhaitent pas inclure dautres personnes dans leur projet. Dinsrer une clause dexclusion de madame Pictout en cas de dissension entre celle-ci et son associ, la SAS tant la seule forme juridique dans laquelle cette possibilit est formellement reconnue par la loi. De prvoir galement un droit dinformation trimestriel de la socit Zora and Co , la libert qui prside la rdaction des statuts permettant une telle clause.
On peut donc conclure que la SAS est la seule forme juridique qui puisse convenir totalement au projet de madame Pictout et de son partenaire financier.
2. Le montage envisag est-il de nature lser les autres actionnaires de la socit Iliade ? Rappel des faits Madame Pictout envisage de procder systmatiquement une distribution des dividendes raliss par la socit Iliade afin que la holding propritaire des actions puisse rembourser lemprunt contract pour acheter les titres en question. Problme de droit Un associ majoritaire peut-il dcider de procder systmatiquement la distribution du bnfice ralis ?
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Rgles applicables En la matire, deux points doivent tre souligns : La dcision de distribuer le bnfice ralis appartient lassemble gnrale des associs ou actionnaires ; Les rgles de majorit sont celles des assembles gnrales ordinaires ; Il peut donc arriver que la dcision soit prise par un seul associ ou actionnaire ds lors quil dtient plus de 50 % des parts ou actions de la socit. Lassemble est libre de son choix, mais elle doit respecter deux rgles : o o La dcision doit tre conforme aux rgles concernant la constitution des rserves lgale et statutaire ; De plus, la libert de vote est parfois limite par la jurisprudence sur le fondement de labus de droit. Ainsi, une dcision ne doit pas apparatre comme un abus de majorit, qui pourrait tre contest par les associs ou actionnaires minoritaires. Il y a abus de majorit lorsquune dcision est la fois contraire lintrt social, et vote pour favoriser les majoritaires au dtriment des minoritaires. Si ces trois lments de fait sont tablis, les tribunaux peuvent annuler la dcision et accorder des dommages et intrts aux minoritaires (ds lors que ceux-ci ont galement agi contre les majoritaires). Application au cas En lespce, s'il y a effectivement distribution systmatique des dividendes du fait du vote de la socit Telmac majoritaire au sein de la socit Iliade, les autres associs ne pourront contester la dcision et obtenir une indemnisation que sil arrivent prouver les trois lments de fait prcits : En ce qui concerne le fait quune distribution systmatique est contraire lintrt social, tout dpend des consquences quaura cette dcision. Il est probable quune telle pratique se rvle prjudiciable la socit, mais on ne peut exclure lhypothse selon laquelle la socit Iliade pourrait tout fait supporter une distribution systmatique des bnfices, sans que cela remette en cause ni la sant financire de lentreprise, ni son dveloppement. Rien dans lnonc ne permet donc de se prononcer sur ce point ; En revanche, il sera dans doute facile de dmontrer que cette distribution est favorable la socit Telmac, puisque cela lui permet de rembourser son emprunt ; Enfin, il sera plus dlicat dtablir que la dcision a t prise au dtriment des minoritaires, puisque les distributions de dividendes concernent lensemble des actionnaires, y compris ceux qui sy sont opposs. Cependant, sil est possible de prouver que la dcision est contraire lintrt social, on peut essayer dargumenter sur le fait que laffaiblissement de la socit porte indirectement atteinte aux intrts des minoritaires. En conclusion, il semble que le rsultat dune telle action soit trs alatoire.
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3. Quel est le rgime fiscal applicable aux dividendes reus par la socit holding en provenance de la socit Iliade ? Rappel des faits La holding Telmac est associe de la SA Iliade et ce titre peroit des dividendes. Problme de droit Quel rgime fiscal est applicable aux dividendes perus ? Rgles applicables Les dividendes sont des produits financiers, imposables ce titre. Dans le cadre d'un groupe 2 possibilits sont examiner : Le rgime des socits mres et filiales leur permet de bnficier dun rgime fiscal particulier qui comprend : o o lexonration des dividendes reus par la socit mre, lexonration de certains abandons de crance dont bnficie la filiale. Conditions gnrales d'application la date de paiement des dividendes par la filiale, les conditions suivantes doivent tre satisfaites (CGI, art. 145) : Toutes les socits du groupe (socit mre et filiales) doivent tre soumises limpt sur les socits ; La socit mre doit tre franaise, les filiales peuvent tre franaises ou trangres ; La participation doit reprsenter au moins 5 % du capital de la filiale ; Les titres de participation doivent revtir la forme nominative, tre dposs dans un tablissement agr par l'administration ou, pour les titres dmatrialiss, tre inscrits dans des comptes tenus par la personne morale mettrice ou un intermdiaire habilit ; Les titres de participation doivent avoir t souscrits l'mission ou tre dtenus depuis au moins deux ans.
Remarque : Dans ce contexte fiscal, nous suivons la pratique courante qui est de parler des filiales de la socit mre. Notons cependant que le CGI parle de la socit mettrice (des titres de participation) et non de la filiale et que la dfinition des filiales , donne par le code de commerce (art. L233-1), est limite aux socits dans lesquelles la mre possde plus de 50 % du capital. Exonration des dividendes perus Les dividendes perus par la socit mre, en provenance de ses filiales, ne sont pas des produits imposables (CGI, art. 216). Cependant, la socit mre doit rintgrer une quote-part de frais forfaitairement gale 5 % des dividendes reus.
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On procde : la dduction du rsultat imposable de la totalit des dividendes nets perus ; la rintgration au rsultat imposable de la quote-part de frais et de charges.
L'intgration fiscale qui est applicable lorsque la socit mre contrle 95 % de la fille. Application au cas La socit Telmac possde 80 % du capital de la SA Iliade, par consquent il n'est pas possible d'appliquer le rgime de l'intgration fiscale. Si la socit Telmac prend l'engagement de conserver les titres pendant au moins 2 ans, le rgime des socits mre et filiales est applicables aux dividendes quelle peroit de cette dernire. La socit Telmac ne sera donc pas impose sur les dividendes perus de la SA Iliade, elle devra cependant rintgrer une quote-part de frais imposable de 5 %. 4. Les prix envisags pour les transactions avec la socit Odysse posent-ils des problmes au plan fiscal ? Rappel des faits Mme Pictout souhaite que les ventes destines la socit Odysse soient factures un prix plus faible que le prix normal afin d'amliorer le schma financier des socits dont elle est actionnaire. Problme de droit Quelles sont les consquences fiscales d'une vente un prix infrieur celui du march ? Rgles applicables Une entreprise ne peut accorder une autre entreprise une aide que si elle en retire elle-mme un avantage au moins quivalent. Si une entreprise accorde une aide une autre entreprise sans cette contrepartie, on parle d'acte anormal de gestion. Dans ce cadre il faudra procder une rintgration des charges supportes ou des recettes non gnres en raison de cet acte. Ce type de situation est essentiellement rencontr dans 2 cas : les dirigeants achtent des biens un prix suprieur au march ; les dirigeants vendent des biens un prix infrieur la valeur vnale. L'administration peut galement invoquer l'article 57 du CGI qui prvoit, pour les entreprises qui sont sous la dpendance d'une entreprise trangre ou qui en possdent le contrle, que les bnfices indirectement transfrs par ce biais l'tranger soient rintgrs au rsultat imposable en France. Cet article est applicable ds lors qu'il existe des liens de dpendance entre les 2 socits et que des avantages sont consentis la socit trangre. Application au cas Dans le cas prsent les socits Iliade et Odysse n'ont pas de lien direct entre-elles. Si la socit Iliade ralise des ventes un prix plus faible la socit Odysse la demande de Mme Pictout qui est actionnaire des 2 socits on est confront un acte anormal de gestion. En effet la socit Iliade ne tire aucun profit de ces ventes prix rduit, seule la socit Odysse en bnficie.
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La diffrence entre le prix de vente normal et le prix de vente la socit Odysse devra donc tre rintgr par la socit Iliade, qui sera alors impose sur un produit non ralis. Dans le cadre de l'application de l'article 57 du CGI, l'administration pourra prouver l'existence de liens entre les 2 socits par le biais de Mme Pictout, dirigeante des 2 entits. De plus l'avantage consenti est ici vident, il s'agit de la vente des prix infrieurs au march. Pour chapper ces redressements, la socit Iliade devra prouver que la vente prix rduit Odysse s'explique par l'existence de ncessits commerciales. L'accord pralable sur la mthode de dtermination des prix de transfert, prvu par le livre des procdures fiscales serait galement un moyen de se prmunir contre ces redressements.
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DOSSIER 3 - PRIX DE CESSION D'UNE PARTICIPATION

1. l'issue de ces consultations, il est envisag d'utiliser un des trois motifs de recours suivants : le dol, l'erreur ou la garantie des vices cachs. Aprs avoir dfini brivement chacun de ces trois motifs de recours, vous indiquerez dans quelles conditions ils sont applicables au cas d'espce. Rappel des faits La holding Telmac a rachet toutes les actions de monsieur Dupont. Le prix de vente a t dtermin sur la base de documents comptables prsents par celui-ci. Or, il savre que les documents en question ne refltent pas la situation relle de la socit Iliade. Certains lments dactifs semblent majors, alors que certains engagements financiers ne sont pas mentionns. Problme de droit Sur quelle base juridique lacqureur dactions peut-il contester le prix dacquisition des titres lorsque celui-ci a t fix par rfrence des documents comptables inexacts ? Rgles applicables Au plan civil, on peut envisager plusieurs types dactions dont les conditions dexercice et les consquences sont diffrentes : Les actions fondes sur la notion de vice du consentement : Dans le droit franais des contrats, la validit dun accord repose sur le consentement des parties ; Ce consentement doit exprimer la volont relle de ceux qui sengagent, il ne doit donc pas tre vici par des dfauts que lon appelle des vices du consentement. Parmi ces dfauts qui peuvent conduire lannulation dun contrat, on trouve le dol et lerreur. o Le dol : Il y a dol en cas de manuvres frauduleuses destines tromper une personne pour lamener conclure un contrat quelle naurait pas conclu sans ces manuvres. Dans ce cas, la nullit du contrat peut tre demande en justice. Le droit distingue les manuvres frauduleuses actives qui peuvent prendre la forme de vritables mises en scne, ou dun simple mensonge, et les manuvres frauduleuses passives qui consistent garder volontairement le silence sur un lment essentiel pour la dcision. On parle dans ce cas de rticence dolosive. Dans les deux cas, les manuvres doivent tre intentionnelles, destines induire en erreur afin de tromper le cocontractant pour lamener conclure le contrat. Enfin, pour tre une cause de nullit du contrat, les manuvres frauduleuses doivent avoir provoqu une erreur dterminante pour celui qui en est victime. Sil apparat que, sans les manuvres frauduleuses, la victime aurait malgr tout conclu le contrat, mais des conditions diffrentes, celui-ci ne pourra pas tre annul. Par opposition au dol principal, on parle alors de dol incident, dont la sanction est le versement de dommages intrts la victime.
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Lerreur : Lerreur, cest le fait pour celui qui sengage de faire une apprciation inexacte de la ralit. En cas derreur le consentement est vici car il nest pas donn en toute connaissance de cause. Lerreur nest une cause de nullit du contrat que dans certains cas, notamment : Lorsquelle est dune gravit telle quelle empche la formation du contrat : on parle alors derreur obstacle ; Lorsquelle porte sur la substance de la chose qui en est lobjet, quil sagisse dune erreur de fait ou dune erreur de droit. La substance dune chose, cest la matire dont cette chose est faite et, par extension, cest galement la qualit essentielle de celle-ci, qualit sans laquelle celui qui sest tromp naurait pas conclu le contrat. En revanche, certaines erreurs sont sans effet sur le contrat conclu : Cest le cas de lerreur inexcusable qui aurait pu facilement tre vite et ne peut donc tre invoque par celui qui la commise ; De mme, lerreur sur la valeur de bien ne permet pas de demander la nullit du contrat.
Les actions visant rquilibrer le contrat et obtenir la diminution du prix de vente Dans un contrat de vente, le vendeur a notamment une obligation de garantie. Au titre de cette dernire, il doit protger lacheteur contre les vices cachs. Pour que la garantie puisse jouer le code civil exige plusieurs conditions : o o Un vice, c'est--dire un dfaut suffisamment grave pour rendre la chose impropre lusage que lacheteur voulait en faire, soit totalement, soit partiellement ; Un vice cach, c'est--dire non visible ; si le dfaut est apparent, on suppose que lacheteur la vu et accept. Le caractre cach ou apparent du vice est parfois difficile apprcier. Selon les tribunaux, le vice apparent est visible lors dun examen superficiel, alors que le vice cach ne peut tre dtect lors dun tel examen. Un acheteur ne peut donc invoquer un vice cach sil na pas procd des vrifications lmentaires ; o o Un vice antrieur la vente ; Une action rapide : lacqureur a en effet deux ans pour faire jouer la garantie partir du moment o il a dcouvert le vice ou, ventuellement partir du rapport dexpert.
En cas de vice cach, lacheteur a deux possibilits entre lesquelles il doit choisir : o o Obtenir la restitution du prix moyennant la restitution de la chose ; on parle daction rdhibitoire ; Garder le bien vendu mais obtenir une rduction du prix proportionne la perte de valeur de bien et on parle alors daction estimatoire.
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Par ailleurs, sil est prouv que le vendeur tait de mauvaise foi, c'est--dire quil connaissait lexistence du vice, il devra verser galement des dommages intrts lacheteur si celui ci a subi un prjudice. Application au cas Dans cette affaire, on peut exclure demble lhypothse dune action fonde sur lerreur, lhypothse dune erreur sur la valeur dun bien ntant pas admise. De plus, lnonc permet de supposer que madame Pictout ne souhaite pas obtenir lannulation du contrat, mais plutt le rquilibrage de celui-ci, c'est--dire une diminution du prix. Deux possibilits subsistent donc : Action sur la base dun dol incident afin dobtenir le versement de dommages et intrts correspondant au prjudice subi, celui-ci tant gal la diffrence entre le prix pay et la valeur relle des actions. Dans ce cadre, il faudra dmontrer que monsieur Dupont sest livr intentionnellement des manuvres frauduleuses destines tromper madame Pictout pour lamener conclure le contrat des conditions dsavantageuses pour elle. Monsieur Dupont tant prsident du conseil dadministration et directeur gnral de la socit Iliade, il est probable que les juges prsumeront quil connaissait la ralit de la situation comptable. Ils pourront considrer que, en omettant dattirer lattention de madame Pictout sur la valeur des stocks et les engagements non mentionns dans les documents comptables, monsieur Dupont a volontairement dissimul la situation relle de la socit madame Pictout pour lui faire accepter un prix plus lev. Il y aura alors rticence dolosive. Laction fonde sur un dol incident aurait donc toutes les chances daboutir. Action estimatoire sur la base dun vice cach : Madame Pictout devra alors prouver quil sagissait bien dun vice cach quelle ne pouvait dcouvrir avant la vente des actions. Il est donc possible que les juges estiment quelle na pas procd aux vrifications lmentaires dans ce type de transaction, et ce dautant que comme dirigeante dune autre socit (Odysse) elle ne peut tre considre comme nophyte dans la vie des affaires. Dans ce type de transactions, il nest dailleurs pas rare que lacqureur des titres demande un examen des comptes par un professionnel afin de se faire une ide exacte de la situation de la socit. En conclusion, il faut donc conseiller madame Pictout dagir sur la base du dol incident.
2. En raction aux irrgularits constates au plan comptable, la socit Iliade a-t-elle une voie de recours l'encontre de M. Dupont ? Rappel des faits La holding Telmac a rachet toutes les actions de monsieur Dupont ; le prix de vente a t dtermin sur la base de documents comptables prsents par celui-ci. Il savre que les documents en question ne refltent pas la situation relle de la socit Iliade, certains lments dactifs tant majors, alors que certains engagements financiers ne sont pas mentionns. Problme de droit Une socit peut-elle agir contre son ancien PDG en cas dirrgularits comptables ?
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Rgles applicables En matire de comptabilit, les dirigeants de socit ont certaines obligations ; le non respect de celles-ci constitue parfois une infraction sanctionne pnalement. Ainsi, constitue un dlit, le fait, pour un dirigeant, de publier ou de prsenter des comptes annuels ne donnant pas une image fidle de la situation de la socit afin de dissimuler la vritable situation de celle-ci. Dans la socit anonyme de type classique, le prsident, les administrateurs ou les directeurs gnraux peuvent ainsi tre punis de cinq ans demprisonnement et d'une amende de 375 000 euros. Pour que linfraction soit constitue, il faut que trois lments soient runis : Des comptes annuels ne donnant pas une image fidle de l'entreprise : Selon le Code de commerce les comptes annuels comprennent le bilan, le compte de rsultat et une annexe. Du fait du principe dapplication stricte du droit pnal, il ny a infraction que si lun de ces documents se rvle inexact ; la prsentation dun arrt provisoire des comptes ou dun document de travail interne ne constitue donc pas un dlit. Les comptes annuels ne donnent pas une image fidle de la situation de lentreprise lorsquils comportent des irrgularits, notamment des donnes inexactes, qui peuvent prendre la forme domissions ou dinscriptions inexactes, par exemple la survaluation dlments dactif ; La prsentation ou publication des comptes annuels : Il ne suffit pas que les comptes soient inexacts ou non fidles pour que linfraction soit consomme ; encore faut-il quils aient t prsents ou publis. o La prsentation des comptes cest la communication des documents comptables aux associs dans le cadre de l'assemble gnrale ordinaire annuelle d'approbation des comptes. La Cour de cassation admet qu'il y a prsentation ds la mise disposition des documents aux associs dans les 15 jours qui prcdent l'assemble. Cette prsentation n'est punissable que lorsqu'elle est faite aux associs ; peu importe d'ailleurs que les associs aient approuv ou refus d'approuver les comptes. Peu importe galement que les comptes aient t certifis, o La publication, cest la communication des comptes au public, c'est--dire lensemble des tiers, quelque soit le procd utilis, par exemple une insertion au BALO ;
La mauvaise foi ou volont de dissimuler la vritable situation de l'entreprise Elle se traduit par le fait que : o o Le dirigeant savait que les comptes prsents taient inexacts. Il a agi dans le but de dissimuler la vritable situation de l'entreprise. Peu importe le mobile de cette dissimulation qui peut tre personnel ou professionnel.
Application au cas Dans cette affaire, il est difficile de dterminer si le dlit de prsentation de comptes non fidles est ou non constitu. En effet, lnonc parle de documents comptables, sans autre prcision ; il peut donc sagir des comptes annuels ou de tout autre document.
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Cependant, il est probable que les irrgularits constates dans les documents prsents madame Pictout figurent galement dans les comptes annuels de lexercice concern. Dans ce cas, et si ces comptes ont t prsents ou publis, ce que nous ignorons, le dlit sera constitu. Reste dterminer si la socit elle mme peut agir contre monsieur Dupont du fait de ces irrgularits. En effet, une personne ne peut agir contre l'auteur de l'infraction, que si elle peut justifier d'un intrt lgitime, ce qui est le cas par exemple si elle a subi un prjudice du fait de linfraction. Il convient donc de se demander si la socit Iliade peut tre considre comme la victime des irrgularits commises par monsieur Dupont. La lecture de lnonc permet de penser que le dlit a t commis pour permettre monsieur Dupont de vendre plus facilement ses actions, ce qui nest pas en soi prjudiciable la socit. Mais si ces irrgularits venaient tre connues, cela pourrait ternir limage de la socit Iliade, ce qui constitue un prjudice moral, voire matriel si cela est susceptible davoir un retentissement sur le chiffre daffaires. Dans cette hypothse, la socit aurait un intrt agir contre son ancien dirigeant, de mme que les autres actionnaires.
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DOSSIER 4 - RECOURS UNE SOCIT CIVILE IMMOBILIRE

1. Consciente que la socit Iliade va dj subir pendant sept ans des ponctions financires importantes sous forme de distributions massives de dividendes (pour permettre la socit holding d'assurer le remboursement de son emprunt bancaire), Madame Pictout s'inquite un peu de cette nouvelle srie de dcaissements que va entraner le loyer survalu pour les besoins de son montage d'acquisition immobilire. Quelles peuvent tre les consquences juridiques et fiscales de cette survaluation artificielle du loyer du bail commercial entre la SCI et la socit anonyme Iliade ? Rappel des faits Madame Pictout envisage de racheter le local commercial de la socit Iliade par lintermdiaire dune socit civile immobilire cre entre elle et son mari. Afin que la socit puisse rembourser lemprunt contract en vue de cette acquisition, madame Pictout souhaite fixer un niveau de loyer suprieur de 50 % au prix du march. Problme de droit La majoration des loyers envisage par madame Pictout constitue-t-elle une infraction la loi ? Quelles en sont les consquences juridiques et fiscales ? Rgles applicables 1) Au plan juridique Labus de biens sociaux est un dlit qui consiste, pour un dirigeant de socit, faire des biens de la socit un usage contraire aux intrts de celle-ci, et ce des fins personnelles. Les lments constitutifs de linfraction sont au nombre de trois : o Un usage des biens sociaux contraire l'intrt social : Les biens sociaux, ce sont tous les biens qui composent le patrimoine de la socit. Lusage est une notion trs large qui recouvre toute utilisation mme partielle, mme temporaire. Il nest donc pas ncessaire que le dirigeant se soit appropri le bien, il suffit quil lait utilis pour que le dlit soit constitu. Pour quil y ait infraction, il faut que lusage qui est fait du bien soit contraire lintrt social. C'est le cas si la socit subit une perte, un manque gagner ou encore un risque sans contrepartie ; o Lintrt personnel du dirigeant : Mme sil est contraire lintrt social, lusage des biens sociaux ne constitue une infraction que sil est ralis dans lintrt personnel du dirigeant. L'intrt personnel cest bien sr le gain matriel, mais cest aussi lintrt moral, qui peut tre professionnel ou non. Lintrt personnel est galement tabli si l'acte litigieux a t commis pour favoriser une autre socit ou entreprise dans laquelle le dirigeant tait directement ou indirectement intress ;
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La mauvaise foi du dirigeant : Il y a mauvaise foi lorsque le dirigeant savait que lacte tait contraire lintrt social et avantageux pour lui. C'est aussi la conscience qu'il a de faire courir un risque la socit.
Les personnes punissables : Dans la socit anonyme de type classique, peuvent tre poursuivis en tant quauteur principal le prsident de conseil d'administration, les administrateurs, les directeurs gnraux. Dautres personnes ayant particip lacte incrimin peuvent tre poursuivies en tant que complices, ds lors quelles savaient que lacte tait contraire lintrt social. Enfin, tous ceux qui ont dissimul, dtenu, transmis ou profit en toute connaissance de cause du produit dun abus de biens sociaux peuvent tre poursuivis au titre du recel. Les consquences de linfraction : o o Responsabilit pnale : Les auteurs dun abus de biens sociaux encourent une peine de cinq ans d'emprisonnement et /ou une amende de 375 000 . Responsabilit civile : Le dirigeant qui commet un abus de biens sociaux peut galement voir sa responsabilit civile engage si la socit a subi un prjudice du fait de linfraction. Les actionnaires comme la socit victime peuvent se constituer partie civile. Responsabilit professionnelle : Enfin, linfraction commise constitue galement une faute du dirigeant, faute susceptible de conduire sa rvocation.
2) Au plan fiscal Une entreprise ne peut accorder une autre entreprise une aide que si elle en retire elle-mme un avantage au moins quivalent. Si une entreprise accorde une aide une autre entreprise sans cette contrepartie, on parle d'acte anormal de gestion. Dans ce cadre il faudra procder une rintgration des charges supportes ou des recettes non gnres en raison de cet acte. Ce type de situation est essentiellement rencontr dans 2 cas : les dirigeants achtent des biens un prix suprieur au march ; les dirigeants vendent des biens un prix infrieur la valeur vnale. Application au cas Dans cette affaire, il semble que les lments constitutifs dun abus de biens sociaux soient runis ; En effet : Ce sont des fonds de la socit Iliade qui vont tre utiliss pour payer cet excdent de loyer la socit civile immobilire ; Cette utilisation va occasionner une perte pour la socit, elle est donc contraire lintrt social ; Cette dcision de survaluer le loyer de 50 % par rapport au prix normal est prise dans lintrt exclusif de madame Pictout ; En effet, cest la socit civile dont elle dtient les parts avec son mari qui va bnficier de la majoration, et ce pour pouvoir rembourser lemprunt souscrit en vue de lacquisition.
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Cest donc la socit Iliade qui va en partie financer lachat des locaux par la socit civile immobilire de madame Pictout. Ces deux socits ne faisant pas partie du mme groupe et nayant mme aucun lien entre elles, si ce nest le fait que madame Pictout possde des parts de lune et de lautre, cet effort financier de la socit Iliade ne se justifie en rien et profite exclusivement madame Pictout ; Du fait de sa position de dirigeant de la socit Iliade, madame Pictout ne peut ignorer que cette dcision est contraire lintrt de la socit Iliade et avantageux pour elle mme et son mari. Lnonc montre dailleurs quelle est consciente quil y a l un risque pour la sant financire de la socit Iliade. En conclusion, les lments constitutifs de linfraction tant assez clairement tablis, si les autres actionnaires ou la socit elle mme se constituent partie civile, madame Pictout peut tre condamne pour abus de biens sociaux. Si la socit Iliade connat des difficults la suite de cette dcision, ce qui est tout fait envisageable, madame Pictout pourra galement tre condamne indemniser la fois les autres actionnaires et la socit elle mme. Enfin, elle sexpose la rvocation de son poste de dirigeante de la socit. Au plan fiscal ce loyer sur-estim serait considr comme un acte anormal de gestion et ne serait donc pas dductible pour la dtermination du rsultat fiscal d'Iliade, qui serait donc doublement pnalise.
2. L'tablissement bancaire prteur songe faire garantir l'opration de financement par le biais d'une hypothque conventionnelle. Aprs avoir rappel les conditions de fond et de forme permettant de consentir une hypothque sur l'immeuble, vous indiquerez les consquences qui rsulteraient du dfaut de paiement de la dette par l'emprunteur. Rappel des faits La banque accepte de consentir un emprunt la socit civile immobilire, mais demande une hypothque conventionnelle sur limmeuble occup par la socit Iliade. Problme de droit Quelles sont les conditions de fond et de forme de constitution dune hypothque conventionnelle ? Quelles sont les consquences dune telle garantie en cas de non paiement ? Rgles applicables Une hypothque est une sret relle ; il sagit dun droit portant sur un immeuble et qui est accord par un dbiteur son crancier en garantie de sa crance. On parle dhypothque conventionnelle lorsque cest le dbiteur lui mme qui accorde lhypothque, par opposition lhypothque lgale et lhypothque judiciaire. La constitution dune hypothque obit des conditions de fond et de forme, elle a des consquences aussi bien pour le crancier que pour le propritaire de limmeuble. Les conditions de fond : o o La proprit du bien : Seul le propritaire ou le nu-propritaire dun bien peut consentir une hypothque sur ce bien. La capacit : Le propritaire ou nu-propritaire doit avoir la capacit de disposer du bien, ce qui exclut diffrentes personnes :
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Les mineurs non mancips et les majeurs incapables, Lpoux commun en biens sil sagit dhypothquer un immeuble commun, puisquil ne peut en disposer seul et doit obtenir lautorisation de son conjoint, Ou encore le chef dune entreprise en redressement judiciaire qui doit obtenir lautorisation du juge.
Les conditions de forme : o La forme du contrat : Lhypothque est un contrat solennel cest dire quil doit faire lobjet dun acte authentique, prcisant le ou les immeubles hypothqus ainsi que la nature, la date et le montant de la crance garantie. Cest le crancier qui demande lhypothque qui en fixe la dure : Si lobligation garantie est dure dtermine, par exemple sil sagit dun contrat de crdit, lhypothque ne peut dpasser de plus de deux ans le terme prvu, avec de surcrot un maximum de 35 ans , Si lobligation garantie est dure indtermine, par exemple condamnation au paiement de dommages intrts, lhypothque ne peut dpasser 10 ans.
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La publicit des hypothques : Les hypothques doivent tre publies la conservation des hypothques du lieu o est situ limmeuble. Cette formalit est essentielle pour que lopration soit opposable aux tiers. Lorsque plusieurs hypothques ont t consenties sur le mme immeuble des cranciers diffrents, ce qui est tout fait licite, ceux-ci sont pays selon un ordre dtermin par la date dinscription de leur hypothque, et non pas selon la date de lacte. Cest donc la date de linscription qui donne le rang de lhypothque, et cest pourquoi il est important de procder cette formalit le plus vite possible.
Les effets de lhypothque : o lgard du propritaire de limmeuble : Le propritaire de limmeuble, cest gnralement le dbiteur lui mme. Lhypothque nentrane pas sa dpossession et il peut continuer utiliser, administrer, louer, percevoir les revenus et mme vendre son bien, mais il doit faire en sorte den conserver la valeur, c'est--dire quil doit lentretenir. En cas de vente dun immeuble hypothqu, le vendeur ne peut en percevoir le prix quaprs paiement des cranciers hypothcaires ; o lgard du crancier : Il faut distinguer deux cas : Si lchance le dbiteur paye sa dette, lhypothque devenue sans objet steint. La rgle est la mme si la crance est prescrite ou annule. Le crancier qui a t pay doit donc accorder la mainleve de lhypothque par acte notari, publi au bureau des hypothques ; Si le dbiteur ne paye pas lchance, le crancier peut saisir limmeuble et le faire vendre aux enchres.
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Sil ny a pas dacqureur, le crancier peut tre dclar adjudicataire, cest dire acheteur, pour le montant de la mise prix. Le crancier a un droit de prfrence sur les cranciers chirographaires et ceux inscrits aprs lui. En revanche il passe aprs les cranciers hypothcaires inscrits avant lui. De plus le crancier hypothcaire a un droit de suite, cest dire que si limmeuble nappartient plus au dbiteur, la suite dune vente, dune donation ou dune transmission, il peut le saisir entre les mains du nouveau propritaire. Celui-ci court donc le risque d'tre priv de son bien. Cest pourquoi la publicit des hypothques est indispensable pour prvenir les tiers acqureurs que limmeuble est grev dune hypothque. Tout acqureur a donc intrt, au moment de lachat, faire purger les hypothques ventuelles par le notaire. Celui-ci verse le prix ou une fraction de celui-ci, non pas au vendeur, mais ses cranciers hypothcaires qui lveront alors lhypothque. On dit que le notaire procde la purge de lhypothque, ce qui vite la mise en uvre du droit de suite.
3. Au plan fiscal, Mme Pictout s'interroge sur deux points : d'une part, elle estime que l'IS ne sera pas ncessairement toujours le rgime le plus favorable pour la socit et, d'autre part, elle n'exclut pas terme de vendre, avec son mari, une fraction des titres dtenus dans la SCI. En fonction de la rglementation fiscale en vigueur : 3.1 - Indiquer quelle(s) condition(s) la SCI pourra ne plus tre soumise l'IS ? Rappel des faits Mme Pictout envisage un changement de rgime fiscal pour la SCI dont elle dtient les parts avec son mari. Problme de droit quelle(s) condition(s) peut-on changer le rgime fiscal d'une SCI ? Rgles applicables L'option d'une SCI pour l'IS est irrvocable. La seule possibilit pour les associs pour se placer nouveau sous le rgime de l'IR est de dissoudre la SCI et d'en crer une nouvelle. Application au cas Mme Pictout ne pourra pas demander un changement de rgime fiscal pour la SCI dont elle dtient des parts, l'option pour l'IS tant irrvocable.
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3.2 - Indiquer quel est le rgime fiscal applicable la cession des parts de la SCI par M. et Mme Pictout ? Rappel des faits M. et Mme Pictout envisagent de vendre les parts de la SCI qu'ils dtiennent. Problme de droit Quel rgime fiscal est applicable une cession de titres de SCI ? Rgles applicables Un rgime spcifique s'applique aux profits raliss par les particuliers lors de la cession de certains biens de leur patrimoine. Il ne concerne pas les biens dtenus dans le cadre d'une activit professionnelle qui eux relvent du rgime des plus-values professionnelles. Sont donc concernes les plus-values ralises par les personnes physiques, ne relevant pas d'une activit au titre des BIC, BNC ou BA. Les cessions de titres de SCI ayant opt pour l'IS ne peuvent pas bnficier des mesures d'exonration prvue sur les cessions d'immeubles, seuls les titres de SCI imposes l'IR peuvent en bnficier. Les plus values ralises lors de la cession de titres par des particuliers sont imposables au taux de 18 % (+ 12,1 % de prlvements sociaux) ds lors que les cessions ralises au sein du foyer fiscal dpassent, en 2009, 25 730 (ce seuil est rvalu chaque anne). Application au cas La cession des titres de la SCI par M. et Mme Pictout sera soumise au rgime des plus-values des particuliers.
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DOSSIER 5 ENTREPRISE EN DIFFICULT ET DROIT SOCIAL

1. Les conditions de l'exercice du droit d'alerte par le comit d'entreprise vous paraissent-elles runies ? Une procdure d'alerte l'initiative du commissaire aux comptes vous parat-elle requise ? Rappel des faits Au 3me trimestre 2009, la socit Iliade rencontre des difficults de trsorerie qui entranent un paiement tardif des factures et la mobilisation des crances par bordereau Dailly. Par ailleurs, elle est lorigine dune pollution accidentelle, heureusement sans gravit, mais svrement critique par la presse, ce qui a port atteinte limage de la socit. Problme de droit Quelles sont les conditions dexercice de son droit dalerte par le comit dentreprise et de mise en uvre de la procdure dalerte par le commissaire aux comptes (CAC) ? Rgles applicables La procdure dalerte du CAC Elle concerne toutes les personnes morales de droit priv ayant lobligation de dsigner un commissaire aux comptes ou en ayant dsign un volontairement, et ce, quelles soient commerantes ou non. Selon le code de commerce, un commissaire aux comptes doit dclencher lalerte lorsquil constate au cours de sa mission des faits de nature compromettre la continuit de lexploitation . Le caractre trs gnral de cette formulation laisse au CAC un pouvoir dapprciation important. Il peut donc intervenir ds que des vnements ou des indicateurs font craindre une menace relle sur la poursuite de lactivit. Les faits en question peuvent se rapporter la situation financire de lentreprise, par exemple des difficults de trsorerie constates durablement, un niveau dendettement excessif, ou encore une situation nette ngative. Mais, il peut sagir galement de faits caractre commercial, technique ou social. Dans tous les cas, il faut des faits suffisamment graves pour menacer la continuit de lexploitation. Le commissaire aux comptes na donc pas signaler des vnements insignifiants, sans relles consquences sur lactivit ; une telle intervention serait mme considre comme fautive. Le droit dalerte du comit dentreprise Lorsque le comit d'entreprise a connaissance de faits de nature affecter de manire proccupante la situation conomique de l'entreprise, il peut demander lemployeur de lui fournir des explications. Le code du travail ne donne pas de dfinition ni de liste des faits proccupants en question ; en cas de litige, lapprciation du caractre proccupant de la situation est une question de fait qui relve des juges du fond. Selon ceux-ci, le droit dalerte ne se limite pas aux seules situations mettant en pril la survie de lentreprise ; il a donc un champ dapplication plus vaste que la procdure dalerte du CAC Le comit peut intervenir mme si la continuit de lexploitation ne semble pas menace, condition que les faits relevs prsentent tout de mme un certain caractre de gravit.
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On peut donner quelques exemples de situations qui ont t juges proccupantes par les tribunaux : o o o o o Baisse des commandes ; Rductions dhoraires ; Projet de fermeture dun tablissement ou dun atelier ; Projet de restructuration pouvant affecter les rsultats et perspectives dune branche dactivit ; Retard dans le paiement des cotisations sociales et des salaires.
En revanche, il a t jug que lexistence dun projet de fusion ne pouvait constituer elle seule un fait proccupant justifiant lexercice du droit dalerte. Il appartient donc au comit dentreprise de dmontrer le caractre proccupant de la mesure envisage par lemployeur. Application au cas Dans cette affaire, on peut observer deux types de difficults : problme de trsorerie et problme dimage. o En ce qui concerne les difficults de trsorerie, elles sont gnralement considres comme des phnomnes proccupants et peuvent donc entrer dans le champ du droit dalerte reconnu au comit dentreprise. Cependant, ces difficults sont apparues rcemment et leurs consquences ne semblent pas de nature mettre en pril la continuit de lexploitation dans limmdiat ; o Quant au problme dimage, nous savons que lentreprise Iliade dveloppe ses activits dans le secteur informatique, mais nous ignorons si elle sadresse au grand public ou des professionnels. Dans le premier cas, il est vident que la perte dimage pourrait avoir des consquences ngatives sur les ventes, limpact de la campagne de presse pouvant trouver un large cho auprs des consommateurs. En revanche, si la socit Iliade sadresse une clientle de professionnels, limpact en sera beaucoup plus modr ; En conclusion, on peut estimer que le comit dentreprise de la socit Iliade peut exercer son droit dalerte. En cas de litige, il serait en mesure de dmontrer que lensemble des faits relats (difficults de trsorerie et dtrioration de limage) a un caractre proccupant. En ce qui concerne la procdure dalerte du CAC, il convient dtre plus nuanc ; Si la continuit de lexploitation ne semble pas encore menace, une certaine vigilance simpose nanmoins, car le rle du commissaire aux comptes en la matire est bien daider le chef dentreprise dtecter suffisamment tt les difficults de lentreprise, pour y rpondre par des mesures adaptes avant la cessation des paiements. Noublions que ces procdures ont t mises en place en 1984 et 2005 dans le cadre de la prvention des difficults des entreprises. La conjugaison des difficults de trsorerie et du problme dimage, surtout sil sagit dune clientle de particuliers, pourrait donc conduire le CAC dclencher la procdure dalerte.
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2. Exposez les caractristiques essentielles et le calendrier d'une rupture conventionnelle applicable au contrat de travail de M. Donaldson. Rappel des faits Madame Pictout et le comptable de la socit Iliade, monsieur Donaldson, ont dcid de procder dun commun accord la rupture du contrat de travail de monsieur Donaldson. Problme de droit Dans quelles conditions peut-on procder la rupture conventionnelle du contrat de travail dun salari ? Rgles applicables La rupture conventionnelle est un mode de rupture du contrat de travail introduit dans le code du travail en 2008. Son champ dapplication est limit aux contrats dure indtermine. Une telle rupture repose sur le consentement mutuel de lemployeur et du salari ; elle ne peut donc tre impose ni lun ni lautre. La rupture conventionnelle ouvre des droits lindemnisation au titre de lassurance chmage. La loi impose des conditions de forme ainsi quun calendrier prcis : Conditions de forme o Une convention de rupture est ngocie entre lemployeur et le salari au cours dun ou plusieurs entretiens. Chacune des parties peut sy faire assister par la personne de son choix ; o La rupture conventionnelle doit donner lieu la rdaction dune convention signe par lemployeur et le salari. Cette convention dtermine les conditions de la rupture, notamment la date de fin du contrat et le montant de lindemnit verse au salari, celle-ci ne pouvant tre infrieure lindemnit de licenciement lgale ; o La convention fait ensuite lobjet dune demande dhomologation auprs de la direction du travail et de lemploi qui doit sassurer que chaque partie a donn librement son consentement. Tout refus dhomologation doit tre motiv par ladministration.
Calendrier de la procdure o o o o o Pas de dlai pour les entretiens pralables Aprs signature de la convention => possibilit pour chaque partie de se rtracter dans un dlai de 15 jours La demande dhomologation peut tre adresse ladministration ds le lendemain de lexpiration du dlai de rtractation La demande doit tre examine par la DDTEFP dans le dlai de 15 jours ouvrables ; Labsence de rponse dans le dlai quivaut une dcision dhomologation La rupture peut intervenir partir du lendemain du jour de lhomologation
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3. Mme Pictout peut-elle poser les questions envisages et exiger la condition-joker sur la matrise de la langue anglaise ? Rappel des faits Madame Pictout souhaite recruter un salari. Elle envisage dinterroger les candidats sur leur ge, leur situation de famille et leur tat de sant afin de sassurer de leur disponibilit et de leur investissement dans la socit. Enfin, comme critre de choix final et dterminant, elle a choisi la matrise de langlais bien que celle-ci ne soit pas ncessaire pour les fonctions occupes. Problme de droit Cette situation pose le problme des critres de choix dun salari et des questions quun employeur peut poser un candidat lors dun recrutement. Rgles applicables Les principes de non discrimination sappliquent au recrutement, aussi bien en ce qui concerne loffre demploi que la slection des candidats. Une offre demploi ne doit contenir aucune mention discriminatoire concernant le sexe, les murs, le statut familial, la race, la religion. Elle doit donc sadresser aux hommes et aux femmes, par exemple entreprise recherche vendeur/vendeuse ou encore comptable H/F ; La slection des candidats : En la matire, le principe est la libert de lemployeur, ce qui est lgitime puisque le contrat de travail est un contrat qui se conclut intuitu personae, c'est--dire en considration de la personne et de ses qualits, en loccurrence le niveau de qualification, lexprience ou encore les comptences professionnelles. Nanmoins, la loi limite cette libert pour viter des abus lors du recrutement, notamment en ce qui concerne les renseignements demands aux candidats lembauche. En effet, ces informations ne peuvent avoir comme finalit que d'apprcier la capacit du candidat occuper l'emploi propos ou ses aptitudes professionnelles. Elles doivent donc avoir un lien direct et ncessaire avec cet emploi ou les aptitudes du candidat. Ainsi, un employeur pourra valablement interroger un candidat sur ses diplmes, les prcdents emplois occups, ou encore le fait quil soit ou non libre de tout engagement lgard dun autre employeur. Parmi les questions que lemployeur ne peut poser, on peut citer celles qui sont relatives aux antcdents mdicaux, un tat de grossesse, ou encore aux opinions du candidat, quil sagisse dopinions politiques, syndicales ou religieuses. Le candidat est tenu de rpondre de bonne foi aux questions autorises par le code du travail. Sil rpond de manire errone, lemployeur peut le licencier pour faute ou obtenir la nullit du contrat sil prouve le dol. En revanche, sil sagit dune question interdite, il ny a pas faute en cas domission ou dinexactitude. Enfin, un employeur ne peut pas carter une candidature pour des motifs discriminatoires. En dautres termes, le choix quil fait ne doit pas tre guide par des considrations extraprofessionnelles telles que lge, le sexe, la nationalit, lappartenance une race ou une ethnie, les murs, les opinions, la pratique religieuse, la situation de famille, ltat de sant, lexistence dun handicap, ou encore lapparence physique.
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Dans le cas contraire, lemployeur engage sa responsabilit civile et pnale. Il devra indemniser la victime de la discrimination et sexpose des sanctions pnales pour dlit de discrimination. De plus, toute personne victime de discrimination peut saisir la Haute Autorit de Lutte contre les Discriminations et pour lgalit. Application au cas Dans cette affaire, il faut donc conseiller madame Pictout de sabstenir dinterroger les candidats sur leur ge, leur situation de famille ou leur tat de sant, toutes ces questions tant interdites, puisque les informations en question ne sont pas utiles pour apprcier les aptitudes professionnelles des candidats et leur capacit occuper le poste de responsable comptable. La rponse doit tre la mme en ce qui concerne la matrise de la langue anglaise. Cette information na pas de lien direct et ncessaire avec lemploi propos du fait que le poste occup ne requiert pas cette comptence. Un candidat qui fournirait des rponses inexactes ces questions ne pourrait donc tre considr comme fautif et la socit Iliade ne pourrait ni le licencier pour faute ni demander lannulation du contrat de travail pour dol.
4. Compte tenu du rgime de la preuve en matire de discrimination, exactement relev par Mme Pictout, que pouvez-vous lui conseiller pour le traitement des candidatures et pour le droulement des entretiens ? Problme de droit Quel est le rgime de la preuve en matire de discrimination lembauche ? Quelles sont les prcautions prendre par une entreprise qui recrute pour viter les inconvnients de ce rgime ? Rgles applicables En matire de discrimination, des dispositions particulires existent pour permettre aux salaris dagir plus facilement en justice. Ainsi, en cas de litige sur les critres dune embauche et notamment en cas de contestation sur la base de la discrimination lembauche, la charge de la preuve est facilite puisque la victime peut se contenter de prsenter au juge les lments de fait qui laissent supposer lexistence de la discrimination. Ds lors que de tels lments existent, cest lemployeur qui doit prouver que sa dcision tait fonde sur des lments objectifs et non discriminatoires ; Le juge apprcie en fonction des diffrents lments prsents par les parties. Dans ce cadre juridique, et pour viter de se trouver dmuni dlments probants, lemployeur devra : Dfinir des critres de recrutement objectifs et pertinents au regard de lemploi pourvoir ; Garder des lments de preuve crits de lensemble de la procdure de recrutement : o o o Dossiers de candidatures, Questionnaires dembauche remplis par les candidats, Comptes-rendus des entretiens.
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Application au cas Il faut donc conseiller madame Pictout : Dabandonner tout critre de slection sans rapport avec lemploi (par exemple la rfrence la matrise de langlais) ou les aptitudes des candidats (par exemple la situation de famille) ; De dfinir des critres dvaluation objectifs et incontestables, c'est--dire permettant de recruter une personne apte occuper le poste de responsable comptable ; De prvoir par exemple des questionnaires remplir par les candidats, questionnaires quelle conservera et qui lui permettront de dmontrer la pertinence de son valuation et de ses critres de choix ; De garder tous les dossiers de candidature en vitant dy faire figurer des informations qui pourraient revtir un caractre discriminatoire.
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