DERECHO

ADMINISTRATIVO
 EL REGLAMENTO COMO FUENTE POSITIVA
Los Reglamentos son actos administrativos, ya que revisten la formalidad de un Decreto
Supremo, y se distinguen principalmente por su generalidad y permanencia, para los efectos
de la ejecución práctica de una ley; para establecer la organización interna de un Servicio; o
para regular autónomamente materias administrativas no reservadas a la ley.

Corresponden a la potestad reglamentaria del Presidente de la República, cuya

fundamentación esencial es la necesidad de administrar el Estado y servir de ejecutor de las
leyes.
El poder reglamentario depende directamente de la potestad ejecutiva, ya que esta

encargada de asegurar la ejecución de las leyes, no podría hacerlo sin dictar las

prescripciones secundarias que dicha ejecución entraña.

Es necesario destacar que la potestad reglamentaria adopta la denominación de Ordenanza

en el caso de las municipalidades, sin perjuicio de que las regulaciones internas de carácter

general mantienen la denominación de Reglamentos.

Por su parte, tratándose de actos administrativos individuales, tanto interna como

externamente, tales decisiones se denominan decretos alcaldicios, ya que emanan

exclusivamente del Alcalde, y en los casos anteriores requieren de la concurrencia

aprobatoria del Concejo Municipal.

CARACTERÍSTICAS DE LOS REGLAMENTOS.

• Es un cuerpo de normas jurídicas de carácter general, obligatorias y permanentes, que

emana de la autoridad pública administrativa, dentro de su competencia, y subordinada a
la ley;
• La generalidad considera a todas las personas en términos abstractos, y su obligatoriedad
emana de su imperio, que les permite, al igual que la ley, mandar, prohibir, o permitir, esto
es, generando efectos jurídicos que pueden constituir derechos en algunos casos.
• El reglamento en cuanto a su contenido, no puede abarcar materias que sean propias de
ley, y debe conformarse a ella. La Contraloría General de la República negará la toma de
razón en aquellos casos en que se produzca una infracción a la ley, cualquiera que sea.
Es por eso que pueden distinguirse, de acuerdo a lo señalado anteriormente, tres tipos de
Reglamentos:

• REGLAMENTOS DE EJECUCION: Son aquellos que se dictan para la implementación y aplicación

práctica de una ley, que precisamente dispone la dictación de normas complementarias para tal
efecto, sin afectar las disposiciones que contiene.

• REGLAMENTOS ORGANICOS: Aquellos dictados para la organización y funcionamiento de los

órganos públicos, estableciendo las tareas que se asignan a cada unidad, conforme a las funciones
que les asigna la ley.

• REGLAMENTOS AUTONOMOS: Son aquellos que dicta el Presidente de la República sobre

materias que no están reservadas a la ley, para la gestión y administración de los órganos públicos.
 DECRETOS SUPREMOS, RESOLUCIONES, INSTRUCCIONES Y
ACUERDOS
La ley 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos, señala en su artículo 3°, a los
decretos supremos, resoluciones y acuerdos, como actos administrativos, que ciertamente
son fuentes importantes del derecho administrativo. Al efecto, indica lo siguiente:

Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos
administrativos.
Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las decisiones formales
que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen
declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública.
Los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones.
El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la República o un Ministro "Por
orden del Presidente de la República", sobre asuntos propios de su competencia.
Las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las autoridades administrativas
dotadas de poder de decisión.
Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o
conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias.
Las decisiones de los órganos administrativos pluripersonales se denominan acuerdos y se llevan a
efecto por medio de resoluciones de la autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente.
Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a
sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la
autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad
administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía
jurisdiccional.
Efectivamente, la vida administrativa se desarrolla a través de hechos o actos materiales sin

efectos jurídicos; y actos administrativos, con efectos jurídicos. Ellos ponen en movimiento toda

la función pública, haciendo efectivas los objetivos y tareas concretas que la ley establece, y

constituyen materialmente las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración

del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una

potestad pública.

De esta manera, tal como lo indica la ley citada, son las decisiones formales que emiten los

órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad,

realizadas en el ejercicio de una potestad pública.

Características del decreto supremo:

1.- Son órdenes escritas del Presidente de la República, en las que, por cierto, la firma de

dicha autoridad es un elemento esencial;

2.- Además de la firma del Presidente de la República, se acompaña la firma del Ministro del

área correspondiente, para que tenga fuerza obligatoria;

3.- El Presidente de la República puede delegar la firma de los decretos, para que se firmen

“por orden del Presidente” en materias específicas.

Sobre esta materia, transcribimos lo dispuesto por el artículo 35 de la Constitución
Política:

Artículo 35.- Los reglamentos y decretos del Presidente de la República deberán firmarse por
el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito.

Los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por
orden del Presidente de la República, en conformidad a las normas que al efecto establezca
la ley.
Tramitación del decreto supremo:
Los trámites posteriores, comunes a todo decreto son los siguientes:
- Anotación y numeración: asignación de número y anotación en registro del Ministerio
respectivo, y corresponde a su individualización, incorporando además la fecha;
 - Toma de razón: Este es un trámite que realiza la Contraloría General de la República, de
acuerdo a las funciones que le asigna su ley orgánica, y consiste en la verificación de la
legalidad y constitucionalidad del acto administrativo. Este trámite se encuentra
contemplado en la Constitución Política, en su artículo 99.
 - Publicación o notificación: La publicación se realiza en el Diario Oficial, y en los casos
que el decreto tenga efectos individuales, podrá notificarse de acuerdo a las normas del
Procedimiento Administrativo.
También hay trámites especiales, en los casos en que se ordenen gastos, o se relacionen con el
personal de la Administración:
1.- En el caso de los decretos que disponen gastos, además de la toma de razón, debe realizarse
la comprobación de la factibilidad financiera del ítem del Presupuesto al cual se carga el gasto.
Este trámite se llama refrendación y se hace generalmente por las unidades de control de los
respectivos ministerios o servicios.
Ello permite tener la certeza de que hay fondos disponibles y suficientes para cubrir el gasto, y
que éste corresponde al concepto considerado para dicho ítem.
Es decir, el trámite se orienta a comprobar la adecuada imputación del gasto, y la suficiencia de
fondos en el ítem respectivo, ya que en caso contrario debe impedirse el curso del acto en
referencia.
2.- Los decretos que deben refrendarse también están sujetos al trámite de visación que realiza la
Dirección de Presupuesto del Ministerio de Hacienda, el que corrobora la factibilidad del gasto
con el flujo de caja.
3.- En los decretos supremos que haya un compromiso para el Estado, y especialmente en el

caso de adjudicación de licitaciones para la ejecución de obras, se realiza el trámite de

comunicación, tanto a la Contraloría General de la República como a la Tesorería General.

4.- El trámite de registro se hace también ante la Contraloría General de la República en

aquellas materias que se relacionan con el personal de la Administración, como es el caso de

nombramientos, sumarios, medidas disciplinarias, renuncias, desvinculaciones. El registro de

los funcionarios públicos es una hoja de vida que lleva el órgano contralor desde el ingreso

hasta el cese de funciones.

Decreto de emergencia:
Los decretos de emergencia son casos excepcionales, en los cuales el Presidente de la República dispone pagos no
autorizados por ley, para atender necesidades impostergables derivadas de calamidades públicas, de agresión
exterior, de conmoción interna, de grave daño o peligro para la seguridad nacional, o del agotamiento de los
recursos destinados a mantener servicios que puedan paralizarse sin serio perjuicio para el país.(artículo 32 N° 20
C.P.)
Se trata de una situación que rompe, por circunstancias excepcionales, con la regla general de “cuidar de la
recaudación de las rentas públicas y decretar su inversión con arreglo a la ley”. Dicha ley, es principalmente la Ley
de Presupuesto de la Nación.
Asimismo, la Constitución dispone que las Tesorerías del Estado no podrán efectuar ningún pago sino en virtud de
un decreto o resolución expedido por autoridad competente, en que se exprese la ley o la parte del presupuesto
que autorice aquel gasto, sin embargo, como se ha indicado precedentemente, la disposición constitucional aludida
faculta al Presidente de la República para disponer los gastos no previstos en la ley, en las siguientes condiciones:
  -Tienen un límite anual del 2% del Presupuesto de la Nación;
 - Deben ser firmados por todos los Ministros de Estado, además del Presidente;
 - Deben fundamentarse en los casos específicos que señala el artículo 32 N° 20 de la CP. , ya mencionados
anteriormente.
 DECRETO DE INSISTENCIA:

El decreto de insistencia es un decreto supremo que ordena a la Contraloría General de la

República que tome razón de un decreto o resolución, aun cuando haya sido representado

por el Contralor General. Este decreto de insistencia debe llevar la firma del Presidente y de

todos los Ministros de Estado. Ver artículo 99 de la Constitución Política.

Por cierto, esta modalidad no constituye una forma de eludir la legalidad de los actos
administrativos, sobrepasando el trámite de control de su ajustamiento al ordenamiento
jurídico. Existe el supuesto que dicho mecanismo pudiera ser falible y que pueden haber
criterios distintos de interpretación. Por tal motivo, considerando su función de autoridad
máxima del Estado y jefe superior de la Administración, prevalece en este caso de
discrepancia la posición del Presidente, sin perjuicio de la responsabilidad que compromete
con esta actuación, a la cual se unen personal y solidariamente todos sus ministros.
En definitiva, el decreto de insistencia es el reflejo de un desacuerdo en la interpretación de
la ley en la procedencia de un decreto anterior. Por ello, el Contralor debe dar curso al
decreto, pero debe enviar copia de decretos respectivos a la Cámara de Diputados para que
conozca de ellos y ejerza su rol fiscalizador de la Administración, que eventualmente podría
llegar a una acusación constitucional.
 RESOLUCIONES:

Las resoluciones son órdenes emanadas de los jefes superiores de servicio, que tienen las

mismas características y siguen la misma tramitación de un decreto.

Es decir, son escritos, deben estar firmados por la autoridad competente, y deben cumplir las

formalidades que establece la ley, a la cual deben ajustarse. También se enumeran y fechan, y

se someten al trámite de toma de razón, a excepción de los casos que para determinados

decretos y resoluciones señala la Resolución 1.600 de 2008, de la Contraloría General.

Las instrucciones, por su parte, están contempladas en el artículo 32 N° 6, junto con la

atribución del Presidente de la República de dictar decretos y resoluciones. En este caso, el

Presidente y demás autoridades con potestad jerárquica, pueden emitir órdenes al personal

subordinados, con el objeto de ejecutar la ley, y que tienen no requieren un trámite

específico sino el ejercicio jerárquico del mando y el deber de obediencia del subordinado.
 LOS ACUERDOS
Los acuerdos son actos administrativos formales, emanados de órganos públicos pluripersonales o
colegiados, como es el caso del Concejo Municipal y el Consejo Regional. Se llevan a efecto por la
autoridad ejecutiva de la respectiva entidad, como el caso del Alcalde respecto del Concejo
Municipal.

Los acuerdos deben cumplir con ciertas formalidades para su validez, como las siguientes:

- Deben constar en un acta, la que debe ser aprobada;

- Los acuerdos deben adoptarse por el quórum que corresponda;

- La sesión debe haber sido convocada formalmente, funcionar conforme al quórum que
corresponda, todo de acuerdo a la normativa que regula el funcionamiento del órgano
pluripersonal.

- Los acuerdos deben ejecutarse por el órgano ejecutivo de la entidad correspondiente. Ej. Acuerdo
del Concejo Municipal se cumple por Decreto alcaldicio que dispone su ejecución.
 EL CONTRATO-LEY.-

Esta es una situación en que el Estado celebra convenios administrativos, en materias de

aquellas que la Constitución Política reserva a la ley. Por lo tanto, el respectivo contrato

sigue el procedimiento de aprobación contemplado para una ley, a menos que el Presidente

tenga facultades delegadas por el Congreso Nacional para este efecto.

Son situaciones excepcionales que no están contempladas en nuestro derecho positivo, y en

general se ha adoptado la modalidad de un proceso de formación de ley, que autoriza al

Ejecutivo a efectuar una contratación determinada.

 FUENTES RACIONALES
LA COSTUMBRE:
Como es sabido, la costumbre en nuestro sistema jurídico no constituye derecho, excepto que la ley se
refiera a ella expresamente.
En derecho administrativo, la costumbre supletoria y la interpretativa no son formalmente fuentes, pero en
la práctica evidentemente en el ejercicio de la función pública se generan situaciones de prácticas
prolongadas, basadas primitivamente en el ordenamiento jurídico, en que la fuerza de la reiteración, la
práctica constante y la convicción de su valor jurídico, a veces se mantiene a pesar de los cambios que la ley
introduce en el orden administrativo, alterando dicha práctica, de manera que ya resulta ilegal.
Puede ser tan fuerte la costumbre, a pesar de su diferencia con el derecho vigente, que puede hacer de éste
una norma obsoleta por no responder al contexto o a las necesidades del interés general. En este caso, es
imperioso el cambio legislativo, ya que en tanto esa costumbre no tenga respaldo jurídico, a lo más será
una atenuante de la responsabilidad administrativa del funcionario que incurre en una conducta reñida con
el ordenamiento jurídico. Algunos autores opinan que de acuerdo al principio del error común, se
constituye derecho la costumbre y por ende se puede justificar una exención de responsabilidad.
 LA JURISPRUDENCIA

Es necesario distinguir entre jurisprudencia jurisdiccional y jurisprudencia administrativa.

En el primer caso, es necesario tener presente que las sentencias judiciales en materia
administrativa tienen el mismo valor que en cualquier otra área del Derecho, ya que sólo
producen efectos en las causas en que actualmente conocen. Con todo, los razonamientos
que las sentencias aplican son generalmente invocados para sustentar planteamientos en
otras causas, a fin de orientar al sentenciador a encontrar la misma razón para decidir.
Con todo en algunas materias se busca la armonía entre los fallos, como en el caso de la
reciente reforma procesal laboral, mediante un recurso especial para tal efecto.
En cuanto a la jurisprudencia administrativa, ésta emana de los Informes en Derecho que se
generan en la Administración, en que los abogados y asesores de los distintos servicios, plantean
razonamientos jurídicos para la aplicación de la ley, que por cierto no tienen efecto jurídico que
obligue a actuar de determinada manera, ya que el rol de estos agentes públicos es de carácter
consultivo y asesor.

Sin embargo, los dictámenes de la Contraloría General de la República, que tiene la facultad de
interpretar la ley administrativa, resultan obligatorios para la Administración, y los asesores
jurídicos están obligados a informar a las respectivas autoridades los criterios jurídicos de dicho
organismo, para su cumplimiento. No obstante lo anterior, en caso de desacuerdo, existe la
posibilidad de solicitar reconsideración de ellos, con el objeto de modificar los criterios que se
estiman improcedentes, y que la Contraloría General acogerá en caso de encontrar que dicha
solicitud tiene razón, sustituyendo o dejando sin efecto el dictamen controvertido.
 LA DOCTRINA.

La doctrina corresponde a los estudios y razonamientos jurídicos de los especialistas en

derecho administrativo, que no constituyen una fuente del derecho propiamente tal, sin

perjuicio de que ella orienta tanto al Legislador como al Juez en sus respectivas tareas.

Los razonamientos doctrinarios han propiciado frecuentemente cambios legislativos e

interpretaciones, y son un fuerte impulso en el desarrollo de las ciencias jurídicas.

 PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

- LA PERSONA HUMANA, PRINCIPIO, SUJETO Y FIN DEL DERECHO, DE LA

SOCIEDAD Y DEL ESTADO.
El Derecho, las normas jurídicas, nacen como un instrumento creado por el hombre
con el objeto de regular su convivencia en la sociedad. El hombre es anterior al Derecho,
es quien crea el Derecho para protegerse, para lograr su bienestar, por lo tanto, es el
hombre quien debe estar en el centro de la creación de la norma jurídica.
La vida del hombre en sociedad determina que sea el Estado quien dicte las normas
jurídicas, pero debe hacerlo de tal forma que lo que beneficie a algunos no se transforme
en un yugo para otros.
El Constitucionalismo, surgido con la noción de Estado de Derecho, tiene la misión
de plasmar no sólo las bases fundamentales de un ordenamiento jurídico, en
términos materiales, de organización, estructura y medios, sino también los
valores, principios y las bases de consenso sobre las cuales se ha edificado una
sociedad. Esto justifica la Supremacía Constitucional que consiste, en palabras de
la profesora Ángela Vivanco “en la calidad de suprema de la Carta Fundamental,
en cuanto a ocupar la cúspide de la pirámide normativa de un Estado, como
asimismo, a enmarcar y representar un límite en la acción tanto del Estado como
de los particulares. Por esta razón, la Constitución no sólo es suprema respecto
del resto de las normas, sino también respecto de los actos y de las conductas con
relevancia jurídica que pueda realizar cualquier miembro del Estado, sea
gobernado o gobernante.”
Nuestras bases de consenso o “marco de referencia” dentro del cual debe desplazarse el
ordenamiento jurídico y la convivencia social lo entrega nuestra Carta Fundamental en su capítulo I
denominado “Bases de la Institucionalidad” (art. 1º al 9º)

Dentro de este Capítulo se consagran variados Principios que regulan nuestro ordenamiento
jurídico y a los cuales el Derecho Administrativo, por la especial relación que regula y la calidad de
los sujetos que a él se someten, no puede abstraerse de su aplicación. Estos principios son:

Principio de La Dignidad de la Persona Humana

Principio de la Servicialidad del Estado
Principio de Subsidiariedad del Estado
Principio de Legalidad o Juridicidad.
PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD DE LA PERSONA
HUMANA
La carta de 1925 iniciaba su artículo 1° señalando que el Estado de Chile es unitario. La
Constitución de 1980 posterga esa declaración para el articulo 3° y reserva un lugar
privilegiado para consagrar la libertad , igualdad y dignidad de todos.
“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos” Art 1 inc. 1°
Con expresiones semejantes se iniciaba la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, de 1789. La Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada y
proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948, en
su artículo 1° dice “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”
La Constitución Política no entrega un concepto de persona, sin embargo es clara
al considerarla como un ser dotado de cuerpo y espíritu, con necesidades
materiales y espirituales, que es necesario satisfacer en la mayor medida de lo
posible para asegurar su desarrollo y plenitud como persona y que toca al Estado
asumirlo como primera preocupación.
El artículo 1º inciso 4º de la CP. dispone: El Estado está al servicio de la persona
humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a
crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes
de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con
pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.
Por su parte, el art. 19 nº 1 asegura “El Derecho a la vida y a la integridad física y síquica de la
persona.”
La Primacía de la Persona Humana constituye un principio fundamental del derecho público
chileno y de él derivan otros principios plasmados en la Constitución Política como:
La familia núcleo fundamental de la sociedad (art. 1 inciso 2º y 5º)
La servicialidad del Estado: (art. 1° inciso 4)
Principio de Juridicidad: art. 7º en relación con el 6º
Reserva legal en la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales : art. 19 ,
especialmente su nº 26 y art. 64 inc. 2º
La sujeción a control de todos los órganos del Estado: 6º, 7º, 24, 48 nº 1, 98, 76
La Plenitud jurisdiccional de los Tribunales de justicia: 76
La Responsabilidad del Estado: 6º inc. 3º, 7º inc.3º 38inc. 2º, 19 nº 7 letra i)
Este principio se encuentra en diversas disposiciones de la Constitución Política de 1980,
como los artículos. 1º incisos 1º, 3º y 4º; artículo 5º inciso 2º; artículo 19 nº 9, 10, 18, 21 inciso
1º, 23 y 26.
La dignidad, pues, reviste una importancia capital y es la base de los atributos fundamentales
del ser humano contenidos en la Carta Fundamental y sin la cual estos carecen de sentido y
por ello este supuesto esencial, cimiento de los derechos, existe y obliga con idéntico vigor
"tanto respecto del sujeto mayor o menor de edad, nacional o extranjero, residente o
transeúnte, de cualquier sexo y condición, sea que se halle consciente, o con sus facultades
mentales reducidas" porque "la dignidad es una cualidad igualitaria de todas las personas
cuyo respeto no depende de situaciones, ni de discriminaciones, ni de diferencias ". Y, no
cabe duda que en cuanto dicha dignidad pertenece a todas las "personas" es tal el ser humano
desde el momento mismo de la concepción y merece el respeto y protección constitucional
desde el primer momento en que se da inicio a su gestación, como lo predica y exige al
legislador nuestro Código Político en cuanto dispone que "la ley protege la vida del que esta
por nacer".
 PRINCIPIO DE LA SERVICIALIDAD DEL
ESTADO
El principio de servicialidad es el eje fundamental que debe guiar el obrar de todo ente administrativo
público, pues aquél deriva de la primacía de la persona humana, ya que el Estado, como ente accidental
que es –al servicio de la persona- tiene un fin muy específico, propio y único, cual es el bien común de la
sociedad política en el orden temporal.
La Servicialidad del Estado resulta o se deriva de la primacía de la persona.
Art. 1º inciso 4º “El Estado está al servicio de la persona humana...”
El Estado tiene como fin directo y objetivo el servir a la persona humana, y el “servicio” que presta, la
manera en que la sirve es mediante la realización del Bien Común:
Art 1º inciso 4 “...y su finalidad es promover el bien común.
Este es el fin del Estado: el bien común
“Es el conjunto de condiciones sociales que permiten a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material
posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución
establece” art 1° inc 4°

“El Conjunto de las condiciones sociales que permiten y favorecen en los seres
humanos el desarrollo integral de su persona” (S.S. Juan XXIII, Encíclica Mater et
Magistra (15.07.61”)
Características del Bien Común:
1- Es público: esta destinado al perfeccionamiento de todos y cada uno, no es excluyente ni
está al servicio de minorías o mayorías. Este es distinto al bienestar particular de personas y
de grupos intermedios, tampoco es la suma de todos ellos, es el bienestar que sirve a toda la
comunidad, que justifica y es el fin de la vida en sociedad.
2- Es instrumental: ya que por sí mismo no logra el bien particular de personas y grupos, sino
que permite a cada persona y grupo libremente alcanzar su pleno desenvolvimiento y
perfección en un orden social y justo con pleno respeto a los derechos y garantías de las
personas.
3- Es universal: Puede llegar a comprender el conjunto de los bienes del orden temporal, pero
limitado por el principio de la subsidiaridad, son el propio individuo y las agrupaciones
intermedias las que primeramente deberán actuar y en lo que no logren intervendrá el Estado.
- Respeto de los derechos de las personas en el ejercicio del Bien Común:
La realización del bien común por parte del Estado debe hacerse con “pleno
respeto de los derechos de las personas”
Art 1º inciso 4º “...con pleno respeto a los derechos y garantías que esta
Constitución establece”
Cada vez que el Estado agravia a una persona, sea como administrador, como
legislador o como juez, vulnera su misión de bien común y atropella la dignidad
de la persona.
- Poderes limitados del Estado en la Búsqueda del Bien Común
Para lograr el pleno respeto de los derechos y garantías de las personas en la búsqueda del bien común, los
poderes del Estado deben ser limitados.
La Constitución proporciona los siguientes límites al Estado:
1) Los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados por la Constitución y por los
tratados internacionales (los derechos pueden ser mutables, surgir nuevos derechos por medio de tratados
internacionales y ser incorporados al ordenamiento nacional, los que constituyen nuevos frenos al Estado).
“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana...” Art 5 inc 2°.
2) Todos los órganos del Estado deben sujeción plena y total a la Constitución y a las normas dictadas en su
conformidad ( art. 6º)
3) Para que sea válida la actuación del Estado debe estar habilitado previamente por la ley, esto es, previa
investidura legal, dentro de su competencia y en la forma que determina la ley, art. 7º inciso 1º, reforzado
por 7º inciso 2º. La sanción es la nulidad de derecho público. art 7º inciso 3º
 PRINCIPIO DE LA SUBISIDIARIEDAD DEL
ESTADO
La primacía de la persona humana y su consecuencia que es la servicialidad del
Estado, se manifiesta dentro de la sociedad en la primacía de la iniciativa privada
en las actividades humanas. El hombre es el primeramente responsable de su
propio destino. La iniciativa privada, por sobre la actividad estatal debe
manifestarse en lo social, en lo económico, educación y cultura, deportes y
recreación, laboral, comunicaciones etc.
Es el denominado “principio de subsidiariedad”, lo cual no significa “arrinconar”
al Estado sino permitirle su actuar en una adecuada dimensión.
Está reconocido en múltiples ámbitos en la Constitución Política:
• Art. 1º inciso 3º
• Art. 19 nº 9 salud
• Art. 19 nº 10 y 11 educación
• Art. N ª12 medios de comunicación
• Art. Nº 16 trabajo
• Art. 19 nº 18 seguridad social
• Art. 19 nº 19 sindicalización
• Art. 19 nº 21 actividad económica
• Art. 19 nº 23 dominio de toda clase de bienes
• Art. 19 nº 25 creación intelectual y artística
• Art. 19 nº 26 no afectación de derechos.
 EL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD
Este sometimiento al derecho significa que el Estado debe ajustarse al llamado Bloque de
Legalidad, que es el conjunto de normas y principios que integran nuestro ordenamiento
jurídico, de ahí que algunos autores lo denominen Principio de Juridicidad y no de legalidad,
que pudiera sonar como una noción más restringida.
En todo caso, la extensión del concepto de ley, para los efectos de este principio es amplísima
y comprende no sólo la actividad legislativa propiamente tal, sino también toda norma de
carácter obligatorio que un órgano del Estado dicte en ejercicio de su potestad reglamentaria o
resolutiva: CP, tratados internacionales, todas las formas de leyes, reglamentos y reglamentos.
Este principio tiene su consagración constitucional en los artículos 6 y 7 de nuestra Carta
Fundamental, y en el plano legal en el artículo 2° de la Ley 18.575
Evolución del Principio de Juridicidad Administrativa.

Este principio nació paralelamente con el concepto de separación de poderes o de

funciones ya que durante los Estados de Policía se le negaba a la Administración el

carácter de actividad jurídica, por lo tanto, estaba al margen del control por parte

de los órganos que ejercían la justicia imperial.

• Estado de Policía : se conoce con este nombre a los sistemas administrativos
imperantes durante los regímenes absolutistas en la Alemania del s.18. El
monarca o príncipe ( de los múltiples principados y ducados feudales existentes
en el Sacro Imperio Romano Germánico: Prusia, Sajonia, Baviera) detentaba en
su persona toda la soberanía y poderes omnímodos para ejercer la
administración estatal, tanto en lo relativo a los bienes como a las libertades
individuales. En el orden judicial existían únicamente los “tribunales
territoriales” para los litigios civiles y criminales entre particulares, pero el
soberano era irresponsable e inalcanzable jurídicamente en su gestión de
gobierno y administración, los súbditos estaban en total desamparo frente a los
perjuicios que pudiera causarle la administración del rey.
Cierto es que existía un Tribunal del imperio para reclamar en contra de las acciones arbitrarias de las
actividades reales, pero las leyes de administración (ius politiae) eran dictadas por el propio monarca y no
estaban preestablecidas sino que se dictaban para casos particulares y concretos, por lo que el súbdito no tenía
una norma conocida en la cual ampararse.

A los asuntos administrativos o de policía, se oponían los asuntos de justicia o de ius privatum que si podían
resolverse en derecho por los tribunales territoriales, existían leyes públicas que el monarca debía aplicar, pero
sólo para resolver conflictos entre particulares.

Por lo tanto, el sometimiento a la ley por parte de la administración en esta época era verdaderamente
inexistente.

Siendo los Tribunales Imperiales la única posibilidad de defensa que tenía el súbdito frente al príncipe, estos
últimos para evitar ser llevados a estos tribunales fueron obteniendo cada vez mayores prerrogativas de parte
del rey con lo que empeoraba cada vez más la situación de los súbditos hasta que finalmente desaparecieron
estos tribunales.
• Régimen alemán o teoría del fisco: Como el ius privatum era el único medio de
defensa en los estados de policía, pero este se aplicaba solo a causas civiles y
criminales entre particulares, se ideó un artificio para defenderse de los excesos
del monarca que consistió en vincular la actividad administrativa al derecho
privado cada vez que su ejercicio importaba una lesión de derechos individuales
para el súbdito. Esto implicaba que cada vez que el Estado actuaba en la esfera
patrimonial, se desdoblaba y surgía un ente distinto llamado FISCO, al cual se le
consideraba una persona moral, adjunta al soberano, que podía ser objeto de
imputación jurídica en el derecho privado. Por lo tanto cuando el Estado actuaba
como soberano no estaba sometido a derecho, pero cuando el estado actuaba
como un particular, generando relaciones pecuniarias a través de su persona
FISCO, en ese caso se podía recurrir a los tribunales territoriales.
El principio de Juridicidad obligaba entonces sólo en la esfera patrimonial al
monarca, más no en las actividades propias de gobierno o administración.
En síntesis, la teoría del fisco significó una aplicación civilista a instituciones
indiscutiblemente iuspublicistas: la expropiación se entendía como una venta
forzada en la que la indemnización pasaba a ser el precio de la cosa vendida, la
relación del funcionario con la administración se consideraba un “arrendamiento
de servicios”, el tributo mal cobrado era un “enriquecimiento sin causa”. De esta
forma se dejaba intacta la irresponsabilidad del príncipe y el particular se resarcía
de sus perjuicios.
La persona jurídica Fisco, como ente patrimonial del Estado, existe hasta el día de
hoy.
• Estado de Derecho : se entiende como el ideal al cual un Estado debe orientar su
acción, es una tendencia al perfeccionamiento al que debe aspirar toda nación
políticamente organizada, y precisamente por ser un ideal, el contenido de la noción
es variable en el tiempo y en el espacio.
Aún, dentro de esta relatividad histórica, puede decirse que los elementos de un Estado
de Derecho son los siguientes:
a) Separación formal u orgánica de los poderes públicos
b) El principio democrático
c) Principio de la legalidad de la administración y la supremacía constitucional
d) Reconocimiento de los derechos esenciales del individuo como anteriores y
superiores al Estado
e) Principio de control de la administración
Puede decirse que el Derecho Administrativo surge científicamente y se desarrolla a
partir de la revolución francesa (1789) con la Declaración de los derechos del Hombre
y del Ciudadano, se postulaba el imperio de la ley, la igualdad y la libertad de los
hombres, y la soberanía nacional; las consignas que adoptaron los revolucionarios
fueron: libertad, igualdad y fraternidad.
La ley se transforma así en la expresión máxima de la ciudadanía y a ella deben
someterse todos en igualdad de condiciones, gobernantes y gobernados.
Bajo las consignas de la Ilustración, el Principio de Separación de los Poderes
impulsado por Montesquieu fue entendido en su nivel más exacerbado, lo que
significó que el gobierno de Napoleón Bonaparte derivara todo reclamo presentado
por un ciudadano en contra de la Administración hacia un organismo distinto de los
Tribunales de Justicia denominado “Consejo de Estado”, que en sus comienzos tuvo
sólo un carácter asesor pero que pronto fue dotado de funciones jurisdiccionales.
Se buscaba de esta forma no afectar la independencia de los poderes estatales, evitando
que el Poder Judicial conociera y resolviera asuntos concernientes al Poder Ejecutivo.
La Jurisprudencia emanada del Consejo de Estado Francés es la que da origen al
Derecho Administrativo moderno, cuyo influjo recibiremos más tarde también en
nuestro país.
Esta Jurisprudencia fue dando cuerpo a un conjunto de principios, que más tarde se
transformaron en normas de derecho, que no hacían sino reconocer la necesidad de que
la Administración del Estado contara con un derecho especial que le fuera aplicable y al
cual debía someterse, atendida su finalidad y el interés público involucrado. Es así
como se dota a la administración de poderes y potestades que se imponen a los
particulares aún contra su voluntad, con el fin de poder garantizar el cumplimiento de
los fines de la administración.
• El Sistema Administrativo Francés o Continental:
De lo dicho anteriormente se desprende que el sistema administrativo francés
descansa en dos pilares fundamentales:
-La existencia de un Derecho especial y autónomo aplicable a la Administración
del Estado, dotado de poderes y prerrogativas exorbitantes al derecho privado,
cuyo acatamiento se impone tanto a la propia administración como a los
particulares.
- La existencia de Tribunales Contencioso Administrativos como entes
jurisdiccionales independientes, distintos de los tribunales comunes, encargados
de resolver los conflictos suscitados entre la Administración y los particulares en la
aplicación de este derecho especial, llamado Derecho Administrativo.
• El Sistema Inglés o de la Rule of Law:
Este sistema niega la existencia de un derecho especial y autónomo aplicable a la
administración del Estado, desconocen por tanto, en su expresión más rígida, la
existencia de poderes y atribuciones exorbitantes al derecho privado, las que se
consideran contrarias al modelo liberal anglosajón que otorgaría una protección
reforzada a los derechos e intereses privados. En consecuencia, los órganos
públicos en su actuación deben someterse al derecho común aplicable a los
particulares y quedan sometidos a la misma jurisdicción que estos últimos para la
resolución de los conflictos que se susciten, es lo que se conoce como el sistema del
Common Law, en que todos los sujetos que intervienen en las distintas relaciones
jurídicas quedan sometidos a la misma “rule of law”.
• El Sistema Administrativo Chileno:
Herederos imperfectos del sistema francés, nuestro ordenamiento jurídico ha desarrollado
un sistema administrativo que sólo recoge la existencia de un derecho especial dotado de
poderes y facultades exorbitantes, nuestro Derecho Administrativo, más no la existencia de
un órgano jurisdiccional especializado, distinto de los tribunales comunes llamados a
juzgar las contiendas entre particulares.
La ausencia de Tribunales Contencioso administrativos generales ha sido suplida, en parte,
por las facultades de autotutela que se conceden a la administración, mediante las cuáles
ella misma dotada de poderes jurisdiccionales resuelve y declara el derecho aplicable en un
conflicto con particulares. (recursos administrativos). No obstante, existen tribunales
contencioso administrativos especiales llamados a resolver conflictos suscitados en ciertas
materias del ordenamiento administrativo. Ejemplo: Tribunal de Cuentas, Tribunal de la
Contratación Pública, Tribunales Ambientales, Consejo para la Transparencia, etc.