TEORIA DE LA PRUEBA

AMERICO HIDALGO GOMEZ

Profesor de Derecho Procesal Civil

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TEORIA DE LA PRUEBA

La etapa probatoria es aquella en la que se someten a verificación las afirmaciones de las partes, a los
efectos de establecer comprobar su veracidad y como consecuencia, poder resolver. Luego, el momento
probatorio, es, normalmente, el momento central del proceso, el acto central del drama procesal.

1.CONCEPTO DE PRUEBA.

Nuestro Código no se refiere a la “prueba” sino a los “medios probatorios”, que en realidad son sólo
una parte de la teoría de la prueba. La noción de prueba engloba varios conceptos:
a) El medio probatorio: instrumentos para demostrar la veracidad de las afirmaciones de las partes;
b) Procedimiento probatorio: conjunto de actos de actuación de los medios probatorios;
c) La valoración de los medios probatorios;
d) El resultado de la actuación probatoria: el estado psicológico de certidumbre del juez sobre la
veracidad (o no) de las afirmaciones de las partes, en base a lo actuado y las valoraciones que el
propio juez hace respecto de ésta actuación.

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En consecuencia, puede definirse la prueba como el estado de certidumbre sobre la veracidad de los
hechos a la que llega el juez en el proceso en base a la actuación y valoración de los medios
probatorios; estado de certidumbre que le permitirá resolver la cuestión controvertida en el proceso.
2.OBJETO DE LA PRUEBA

¿QUÉ ES LO QUE SE PRUEBA? (O LO QUE ES LO MISMO QUÉ SE SOMETE A VERIFICACIÓN O

COMPROBACIÓN). Pues, en principio las afirmaciones de las partes. Las partes en sus actos postulatorios hacen
afirmaciones de dos tipos: alegan hechos como fundamento de sus pretensiones. Pero además afirman que a tales
hechos les son aplicables determinadas normas jurídicas (de las cuales se extraen determinadas consecuencias jurídicas
que se concretan en la pretensión). Pues bien, en principio podemos decir que lo que se prueban son las afirmaciones
(o alegaciones) sobre hechos. Pero, cuáles afirmaciones sobre hechos. Podemos afirmar que deben probarse:
-
Los hechos pertinentes: El hecho pertinente es el que guarda relación con el objeto de la controversia. Las partes
en sus actos postulatorios pueden alegar hechos que resultan intrascendentes para la configuración del objeto litigioso.
Siendo esos hechos impertinentes, no formarán parte siquiera de la “causa petendi”, y serán descartados en su
momento por el juez.
-
Los hechos posibles: un hecho imposible es aquel no puede haberse verificado. Puede haber una imposibilidad
metafísica o física. Una imposibilidad metafísica implica una carencia ABSOLUTA que un hecho se verifique: que un
padre sea menor que su hijo, que una misma persona esté en dos lugares al mismo tiempo; la imposibilidad física es

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más relativa. Un hecho físicamente imposible es más bien un hecho que difícilmente puede haberse verificado.
Depende del avance de la ciencia, de las circunstancias de tiempo y lugar.
 - Los hechos “no notorios”. Los hechos notorios son aquellos que son de público conocimiento,
por el solo motivo de haber tenido amplia difusión (vía sobre todo los medios masivos de
comunicación). El hecho notorio es un hecho alegado por las partes, que no requiere ser sometido a
verificación, pues habiendo tenido tal difusión las partes y el juez (en cuanto ciudadanos, o habitantes
de un determinado lugar) tienen conocimiento de su verificación, por lo cual su prueba sería inútil e
innecesaria.. Luego, “notoria non egent probatione”(lo notorio no requiere ser probado).
- Los hechos “no evidentes”; un hecho evidente es aquel que nadie discute porque es la
consecuencia de una ley natural.
- los hechos controvertidos: son aquellos afirmados por una parte y negados por la otra.
- los hechos no controvertidos, que constituyan el supuesto fáctico de derechos indisponibles.
Así, en un divorcio por causal, si se afirma que el cónyuge demandado ha cometido adulterio, y en la
contestación el demandado admite el hecho, pues tratándose de una materia que no admite disposición,
necesariamente deberá someterse a verificación el hecho del adulterio.
- Los hechos que no se presumen por ley. Los hechos que la ley presume no necesitan ser
probados. La presunción (como veremos es la antítesis de la prueba).

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 Así, A este conjunto de hechos se le llama OBJETO DE PRUEBA CONCRETO o TEMA DE PRUEBA.
Luego no todos los hechos afirmados requieren ser sometidos a verificación: sólo los hechos pertinentes, posibles,
no notorios, no evidentes, controvertidos (con la salvedad vista) y que no se presumen.
Luego, podemos decir que el objeto de la prueba (es decir, aquellos hechos sobre los cuales el juez debe
formarse la convicción sobre su veracidad ) tiene un ámbito más restringido del denominado objeto del proceso.
Podemos graficarlo así:

Objeto del proceso (blanco)

(Petitum + causa petendi)

Objeto de la prueba:
Tema probatorio (gris)

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 Nuestro Código procesal civil regula cuáles hechos en concreto deben constituir objeto de prueba en el artículo 190. El
objeto concreto de la prueba (tema de prueba) es determinado por el juez en la Audiencia de Fijación de los puntos
controvertidos (o en la audiencia única del proceso sumarísimo).

Pero, ¿sólo se deben probar los hechos mencionados? En principio sí. El Derecho no se prueba, porque rige el principio
iura novit curia (el juez conoce el derecho). Sin embargo, ello admite dos excepciones: la COSTUMBRE y el DERECHO
EXTRANJERO.

El artículo 190 dispone, justamente, que la costumbre si se invoca debe probarse (primer párrafo). En cuanto al derecho
extranjero el inc. 5 del artículo 190 dispone que “En el caso del derecho extranjero, la parte que lo invoque DEBE realizar actos
destinados a acreditar la existencia de la norma extranjera y su sentido”. Sobre este aspecto existe contradicción entre el Código
Civil y el Código procesal civil, pues el primero establece en sus artículos 2052 y 2053 que las partes PUEDEN ofrecer las
pruebas que tengan por conveniente sobre la existencia de la ley extranjera y su sentido, y que los jueces PUEDEN de oficio o
a pedido de parte solicitar al Poder Ejecutivo obtener, por vía diplomática de los Tribunales del Estado cuya ley se trata de
aplicar un informe sobre la existencia de la ley y su sentido. Luego o es DEBER (en realidad CARGA) o es FACULTAD de las
partes el probar el derecho extranjero. En mi concepto no es ni lo uno ni lo otro.

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De ser aplicable el derecho extranjero, según las normas peruanas de Derecho internacional privado, es un DEBER para el
juez (justamente por el principio iura novit curia), determinar la existencia y sentido de la norma extranjera.
 3. LA CARGA DE LA PRUEBA COMO REGLA DE JUICIO

Quién debe aportar los medios probatorios destinados a acreditarle al juez la veracidad de las afirmaciones, en
pocas palabras quién tiene la carga de la prueba; sobre quien pesa el probar tal o cual hecho. El probar no es un DEBER,
es una CARGA, vale decir, un IMPERATIVO DEL PROPIO INTERÉS. Si yo digo que soy acreedor, estoy interesado en
acreditarle al juez mi calidad de tal. Si no le proporciono los medios para que él llegue a la certidumbre de que
efectivamente soy acreedor, pues el juez no me dará la razón, no le ordenará a quien afirmo que es mi deudor que pague.
Si el acreedor le proporciona al juez los medios probatorios de que efectivamente es acreedor del demandado, y si el
demandado ha afirmado que fue deudor pero ya no lo es porque ha pagado, si no proporciona los medios probatorios
relativos al pago afirmado, el juez lo condenará al pago de la obligación.

Luego, la carga de la prueba implica hacerse la pregunta A QUIEN BENEFICIA O PERJUDICA EL QUE SE
PRUEBE (O NO SE PRUEBE) TAL O CUAL HECHO. De la respuesta que obtengamos se determinará quien tiene la
carga. Nuestro Código en su artículo 196 establece la vieja regla probatoria en virtud de la cual “la carga de la prueba
corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando hechos nuevos”, y el
artículo 200 establece la consecuencia negativa por la no liberación de la carga “Si no se prueban los hechos que
sustentan la pretensión, la demanda será declarada fundada”. En realidad mucho mejor es decir, “incumbe a las partes

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probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellos persiguen” (artículo 177 del Código
Colombiano). Si no se prueba el supuesto de hecho entonces no se obtendrá la declaración favorable a quien le
correspondía probarlo.
 4. SISTEMAS DE VALORACION DE LA PRUEBA.-
Cómo llega el juez a ese estado de convicción que le permite resolver. Pues, en principio, vía la actuación de los
medios probatorios, pero, frente a esa actuación qué valor debe darle a esos medios probatorios. A lo largo de la historia
se han aplicado tres sistemas de valoración de la prueba.
a). El sistema de prueba legal:
Tal es el sistema que se empezó a elaborar en el tardo Derecho romano, y que se consagró en el proceso medieval.
Implica que es la propia ley la que establece cuál es el valor que tiene cada medio probatorio, estando ligado el juez a esa
valoración que apriorística que ha hecho el legislador. Dentro de los criterios de valoración legal de la prueba se
puede distinguir:
-Prueba plena: la que por sí sola basta para fundamentar la decisión. Así nuestro C.p.c. (1912) derogado establecía
que la confesión era prueba plena; también lo eran los instrumentos y la inspección ocular.
-Prueba semiplena: la que por si sola no puede fundamentar la resolución. Tal era el caso de la prueba testimonial.
-Principio de prueba: es aquella prueba que permite la admisión de otra prueba. Se presenta en todo aquellos casos
en los que un determinado hecho debe probarse con un determinado y concreto medio probatorio indicado por la propia
ley. Así, p.e. la filiación matrimonial se prueba por la partida de nacimiento. Si no se tiene la partida de nacimiento, de
existir un documento proveniente de uno de los padres(este es el principio de prueba), se permite que la filiación se
pruebe con otros medios: ver artículo 375, segundo párrafo del Código Civil.

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En todos estos casos es la ley quien le da a tal o cual o medio probatorio el valor, de allí que se hable de prueba
tasada, de tarifa legal, e inclusive de prueba PESADA (CAPPELLETTI, haciendo referencia al número de testigos para
probar determinados hechos). Este sistema de apreciación de la prueba ha sido eliminado (formalmente) de nuestro
sistema procesal civil, aún cuando quedan rezagos de él.
 B) El sistema de la libre valoración (o libre convicción o criterio de conciencia).

Es aquel propio de los jurados. El juzgador aprecia y valoriza se forma su convicción sin que la ley le
de criterio alguno. El cómo ha valorado la prueba queda en su conciencia sin que deba dar cuenta del cómo
llegó a establecer la veracidad o no de los hechos de la causa. A la fecha resulta inconstitucional, pues
todas las resoluciones deben estar motivadas, fundamentadas, y la fundamentación implica el establecer en
base a cuáles de los medios probatorios se ha llegado a la convicción. Este sistema de apreciación de la
prueba puede esconder una la arbitrariedad, por lo cual ningún ordenamiento respetuoso de garantías
procesales lo mantiene ya.

C) El sistema de apreciación razonada o de sana crítica.

Es sistema vigente en el Perú. El criterio de la sana crítica o apreciación razonada implica que el juez
le da el valor que estima conveniente a cada medio probatorio. Pero en base a reglas lógicas y máximas de
experiencia. Las máximas de experiencia son aquellas reglas del sentido común, un conjunto de juicios
fundados en la observación de lo que ocurre comúnmente y puede formularse en abstracto por toda
persona de nivel medio (COUTURE). Así: dos personas no pueden estar en dos sitios al mismo tiempo; un
documento fotocopiado puede estar alterado pues es muy fácil hacerlo; cuando los testigos son parientes

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cercanos de una de las partes suelen declarar a favor de éstos; es difícil que se pueda alterar un instrumento
público notarial, etc.). Así pues, la apreciación razonada o crítica de la prueba implica el aplicar reglas de
la lógica formal y máximas de experiencia, pero lo importante es que esa valoración debe ser exteriorizada
en los considerandos de la resolución, pudiendo así las partes saber en base a qué pruebas resolvió el juez,
y de esta forma, de serles desfavorables poder impugnarla.
 El artículo 197 del Código procesal civil establece el criterio de la sana crítica en los siguientes términos:
“Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada”.
Bien entendida la valoración conjunta significa que eliminado todo criterio de prueba legal (prueba plena, prueba
semi plena, principio de prueba) ningún medio probatorio prevalece a priori sobre otro. El valor atribuible a cada
uno de los medios probatorios es en concreto atribuido por el juez en el concreto caso en base a su experiencia, su
ciencia y su conciencia, en suma a su “sana” crítica. Sin embargo, el propio artículo 197 establece en su párrafo
final que “en la resolución sólo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su
decisión”. Con ello se está propiciando lo que los españoles llaman despectivamente “el expediente de la
apreciación conjunta” consistente en la declaración del juez que ha apreciado todo el material probatorio en forma
conjunta, sin especificar en cuales medios se basa, cómo los ha valorado unos y cómo ha valorado otros, por qué
algunos le han provocado convicción y otros no.
Al permitir nuestra ley que sólo se expresen en la resolución “las valoraciones esenciales y determinantes” no
sólo se viola el derecho a la prueba de las partes (saber cómo han sido valoradas) sino además la garantía
constitucional de la motivación de las resoluciones. Las partes (sobre todo la parte que es vencida) necesitan saber
el éxito de su actividad probatoria, pero no sólo el resultado, sino cómo se llegó a ese resultado. Caso contrario

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podríamos estar ante un supuesto de arbitrariedad judicial enmascarado por el “expediente” de la apreciación
conjunta.
 5. MEDIOS PROBATORIOS.-
Los medios probatorios son aquellos instrumentos que permiten a las partes demostrarle al juez la veracidad de
sus afirmaciones y , en consecuencia, provocarle aquel estado de convicción que le permitirá resolver.
Clasificación de los medios probatorios.-
A). Medios probatorios típicos y atípicos.-
En nuestro sistema procesal se ha adoptado, en contraposición del sistema derogado, un criterio de número abierto
de medios probatorios. Así, el artículo 191 del Código procesal civil al señalar que “Todos los medios de prueba, así
como sus sucedáneos, aunque no estén tipificados en este Código, son idóneos para lograr la finalidad prevista en el
artículo 188” (acreditar los hechos expuestos por las partes, producir la certeza respecto de los puntos controvertidos y
fundamentar sus decisiones) ha introducido un sistema probatorio a número abierto, en el cual se distinguen los medios
TÍPICOS (que el propio Código menciona en el artículo 192) y los ATÍPICOS, que serían los que no se encuadran
dentro de los supuestos previstos por la norma procesal. Que ello sería una saludable apertura sobre la materia, pues la
verdad, que es a fin de cuenta lo que se busca en el proceso de cognición no encontraría un límite en el propio hecho
que el juez sólo pueda contar con un número limitado de medios probatorios para formar su convicción.
Sin embargo, esto que parece un gran logro queda desvirtuado cuando el propio Código en su artículo 193
pretende darle a lo atípico una tipicidad: son atípicos los no previstos en el artículo 192 y “están constituidos por
auxilios técnicos o científicos que permitan lograr la finalidad de los medios probatorios”.
Con ello la “atipicidad” del instrumento probatorio (que por definición es lo que no tiene un contenido específico,
que es genérico, indeterminado, que escapa a supuestos previstos por la ley) prevista por nuestra ley procesal resulta ser

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una “atipicidad típica”(auxilio técnico o científico). En nuestro concepto, bastaba lo dispuesto en el artículo 191 para
consagrar el numerus apertus, resultando, pues, el artículo 193 una auténtica restricción a esa apertura, que termina
limitando la concepción de lo que puede ser considerado un medio probatorio “atípico”.
B) Medios probatorios directos e indirectos. Históricos y críticos.

Una importante clasificación de los medios probatorios es entre los directos e indirectos, y entre los últimos
entre históricos y críticos. El siguiente esquema pertenece a COUTURE:

Los medios probatorios DIRECTOS son aquellos que permiten al juez percibir directamente con sus sentidos
determinados hechos. El único supuesto típico es el de la inspección judicial.

Los medios probatorios INDIRECTOS son aquellos que permiten la reconstrucción (la representación) de los
hechos del pasado. Se pueden reconstruir los hechos del pasado o mediante documentos (cosas que representan
hechos) o mediante relatos de las partes o de terceros (testigos). Estas son las denominadas pruebas
HISTÓRICAS. Pero también son pruebas indirectas aquellas que permiten a través de razonamientos lógicos y
científicos llegar a establecer la verdad, son conocidas como pruebas CRÍTICAS. Se suelen colocar a las
presunciones (que por cierto no son pruebas) y a la pericia en cuanto permite ampliar la información común que
tiene el juez sobre la posibilidad de la veracidad de determinados hechos.

C) Medios probatorios preconstituidos y causales.-

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Los medios probatorios PRECONSTITUIDOS son aquellos que se han formado fuera del proceso y ya no cabe
más actuación que su simple incorporación al proceso. Tal es el caso de los documentos, la prueba anticipada y
la prueba trasladada (artículo198 c.p.c.). Los medios probatorios CAUSALES son aquellos que se forman en el
proceso: tal es el caso de la declaración de parte, declaración de testigos, inspección judicial y pericia.
 D) Medios probatorios típicos previstos por el Código procesal civil
1.DECLARACIÓN DE PARTE.-
La DECLARACIÓN DE PARTE, está regulada entre los artículos 222 a 232 del Código procesal civil y ha
sustituido a la vieja CONFESIÓN. La diferencia entre la CONFESIÓN(que es el resultado de una “absolución de
posiciones”) y la mera DECLARACIÓN DE PARTE (en base a también un pliego de posiciones) está en que la
confesión (prueba por confesión) era –en el sistema derogado- una típica prueba legal plena: era confesión la
admisión de un hecho contrario al absolvente y favorable al contrario. Como esa admisión era prueba plena, y al
haber eliminado nuestro Código de la regulación de cada medio probatorio toda contundente alusión a su valor (en
obsequio a la regla de la apreciación conjunta y razonada) lo que ha quedado del sistema anterior es el aspecto
formal.
La declaración de parte se realiza sobre hechos (o información ¿?) del que presta la declaración. No podría
exigirse la declaración si de los hechos ha tenido conocimiento bajo secreto profesional o confesional, cuando por
expresa disposición legal pueda o deba guardar secreto (los denominados secretos “oficiales”), o cuando su respuesta
podría implicar la admisión de su propia culpabilidad penal o la de su cónyuge, concubino o pariente dentro del
cuarto grado (artículo 220). La declaración debe ser personal, pero el juez podría autorizar al apoderado de la parte
para que declare si con ello no se pierde la finalidad (artículo 214 in fine). Rezago de la confesión, el Código señala
que lo declarado es “irrevocable”(artículo 216), como si se tratara no de un simple “relato” de hechos, sino de una

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declaración de voluntad. Sin embargo, es divisible (vale decir, puede ser tenida en cuenta una parte de la declaración
y otra no) siempre que la declaración haya versado sobre distintos e independientes hechos, o bien, una parte de la
declaración se demuestra, luego, falsa (artículo 215).
 Así la declaración de parte se realiza en base a un interrogatorio formal, basado en un pliego de preguntas (posiciones)
que debe presentar el que ofrece la prueba-medio. En el pliego interrogatorio las preguntas deben estar formuladas de manera
concreta, clara y precisa (artículo 217). El pliego no debe contener más de veinte preguntas por cada pretensión (artículo 217
in fine). El interrogatorio debe ser realizado por el juez. Las respuestas del absolvente deben ser categóricas: si-no (artículo
218). Terminado el interrogatorio en base al pliego “las partes, a través de sus abogados y con la dirección del juez, pueden
hacerse nuevas preguntas y solicitar aclaraciones a las respuestas” (artículo 213 segundo párrafo). El juez puede interrogar
libremente a las partes (interrogatorio libre ad-clarificandum: artículo 51 inc. 3).
Según el artículo 218 si el interrogado se niega a declarar o responde evasivamente, previo requerimiento, sólo tendrá
como consecuencia que el juez aprecie esa conducta al momento de resolver. Nada más.
Si bien la declaraciones de las partes como medio probatorio típico son aquellas que se obtienen con las formalidades
reseñadas el artículo 221 establece que toda afirmación de las partes contenidas en actuaciones judiciales o escritos “se tienen
como declaración”, vale decir, que valen como aquella declaración formulada en un interrogatorio formal de actuación de la
declaración de parte como medio probatorio típico.
2.DECLARACIÓN DE TESTIGOS.-

La testimonial es un medio probatorio consistente en la declaración que formula un tercero –que no es parte- , persona
física, sobre hechos pasados que hayan percibido con sus sentidos, por ello es una prueba indirecta –histórica.

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La actual regulación de la prueba testimonial deja mucho que desear pues está toda llena de limitaciones. En principio
existe una irracional limitación del número de testigos que se pueden ofrecer. Según el artículo 226 sólo se pueden ofrecer tres
testigos para cada hecho controvertido. Sin embargo, el número de testigos por parte no puede ser más de seis. ATENCIÓN:
los testigos como ya lo vimos al tratar de la demanda deben ser ofrecidos en ella. Cómo saber en ese momento cuáles son los
hechos controvertidos, si ello recién se va a determinar en la Audiencia de fijación de los puntos controvertidos.
 A la declaración de testigos se llega a través de un pliego interrogatorio presentado por la parte que lo ofrece. Como a la
testimonial son aplicables las normas de la declaración de parte (artículo 230), pues, entonces el pliego no puede tener más de
20 preguntas por pretensión.
Si bien el Código establece que TODA PERSONA CAPAZ TIENE EL DEBER DE DECLARAR COMO TESTIGO
(artículo 222), ha establecido (repetido, en realidad, del Código anterior) una serie de prohibiciones para declarar contenidas en
el artículo 229, verdadero atropello al derecho que tiene la parte de probar sus afirmaciones con todos los medios pertinentes, e
incompatible con el sistema de valoración racional de la prueba. La existencia de estas prohibiciones de declarar evidencia la
desconfianza del legislador en relación a este medio probatorio.
En realidad esas prohibiciones no son verdaderas prohibiciones, sino sólo causales de tacha (ver más adelante), con la
finalidad de poner en evidencia la inidoneidad o posible parcialidad del tercero que declarará.
Cuando se ofrece la declaración de un tercero como testigo y tal prueba se admite, surge en el tercero un verdadero deber
hacia el órgano jurisdiccional, por ello si no concurre a la audiencia de pruebas se le impone una multa no mayor de 5 URP,
pudiendo incluso ser conducido al Juzgado con auxilio de la fuerza pública (artículo 232). Los gastos que ocasione la
comparecencia del testigo son de cargo de la parte que lo propone (artículo 231).
3. DOCUMENTOS.-

En comparación con la regulación de la prueba documental nuestro Código vigente ha hecho un gran avance, pero, ha
perdido claridad. En principio nuestra ley procesal ha acogido un concepto amplísimo de documento. Conforme a las

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enseñanzas de CARNELUTTI concibe al documento como “todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho”(artículo
233) . En el artículo 234 nos da toda una relación (ejemplificativa) de documentos. Así nos dice que son documentos:
- los escritos públicos o privados;
- las fotocopias;
- los facsimiles o fax;
- los planos;
- los cuadros;
- dibujos;
- fotografías;
- radiografías;
- cintas cinematográficas;
- microformas tanto en sus modalidades de microflim como en soportes informáticos;
- otras reproducciones de audio y video;
- documentos telemáticos,
agregando, nuevamente pues ya estaba dicho en el artículo 233, que son documentos “los demás objetos que recojan,
contengan o representen algún hecho, o una actividad humana o su resultado”.

Documento Público y Privado.-

Nuestra ley sigue distinguiendo entre documentos públicos y privados. Naturalmente con una diferencia fundamental
respecto del sistema anterior. Para el sistema anterior sólo era prueba el INSTRUMENTO, vale decir, el documento
ESCRITO. La noción de documento es más amplia que la de instrumento, pues el documento comprende tanto al

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documento (objeto) que representa ideas o manifestaciones de voluntad por escrito, como al documento objeto meramente
representativo de hechos (como una fotografía, una radiografía, una cinta de audio o video).
 
 Para nuestra ley el DOCUMENTO PÚBLICO es el otorgado por funcionario público en el ejercicio de sus
funciones y el otorgado por notario (artículo 235);en cambio, el DOCUMENTO PRIVADO “es el no tiene las
características del documento privado” (sic: artículo 236).
Hasta que punto es importante esta distinción. Como el Código no contiene ninguna norma sobre el valor legal
del documento (público o privado) pues carecería de sentido la distinción. En la regulación anterior tenía un sentido:
el documento público (en realidad el instrumento) era el documento auténtico que hacía plena fe; el documento
privado para tener valor probatorio debía ser reconocido por su otorgante, caso contrario nada probaba. Luego, el
instrumento público hacía plena fe de su contenido hasta que se declarara su nulidad, en cambio el documento
privado sólo tenía valor probatorio si era reconocido por su otorgante (la contraparte de quien lo ofreció o un
tercero). Luego el reconocimiento del documento privado implicaba un presupuesto para tener algún valor
probatorio.
Sin embargo, al no haberse establecido cuál es el valor del documento público, porque no se quiso poner ningún
criterio de prueba legal, se ha consagrado una norma vacía respecto del valor del documento privado: “el documento
privado reconocido tiene para las partes y en relación a terceros, si éste es el otorgante, el VALOR QUE EL JUEZ
LE ASIGNE”, y luego agrega una frase misteriosa “NO ES NECESARIO EL RECONOCIMIENTO SI NO HAY
TACHA” (ARTÍCULO 246 SEGUNDO PARRAFO).
He aquí toda una incongruencia debida a una superposición de principios sobre el “valor” del documento
privado. Es que sobre él hay dos sistemas:
A) El sistema de la presunción de autenticidad: el documento privado se considera auténtico si no es

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contestada su autenticidad en la primera oportunidad que tenga la parte para hacerlo. Como hemos visto al contestar
la demanda el demandado debe pronunciarse sobre la autenticidad del documento cuya autoría se le imputa. Si no
niega su autenticidad el juez puede considerarlo verdadero (o sea auténtico).Ello lleva a establecer que nuestro
legislador, por un lado quiso dejar establecido que EL DOCUMENTO PRIVADO SE PRESUME AUTÉNTICO
HASTA QUE NO SEA DESCONOCIDO expresamente;
 B) El sistema de atribución de autenticidad por reconocimiento.- Sistema español, vigente entre nosotros hasta
1993. El documento privado de por si nada prueba, se necesita que sea reconocido por su otorgante para ser considerado
auténtico y como tal para que pruebe lo que representa. El reconocimiento se presenta como un acto necesario para los
efectos que el documento privado valga como medio probatorio.

En el primer sistema el reconocimiento no es necesario como acto separado, si no es desconocido se presume

reconocido y como tal auténtico. En el segundo se necesita del reconocimiento.

Sin embargo, la ley vigente ha regulado el reconocimiento como si estuviéramos en el viejo sistema. Así nos
encontramos con los artículos 248, 249, 250, 251, 252, 253 y 254, que regulan el reconocimiento de documento privado.

Pero, lo que no está claro es para qué será necesario el reconocimiento, si reconocido o no reconocido el documento
(como cualquier medio probatorio) tendrá el valor que el juez le asigne en base a su “apreciación razonada”.

En nuestro concepto las inconexas normas del Código procesal civil deben así interpretarse:

1. Si se ofrece un documento privado como medio probatorio y la paternidad del mismo se atribuye a la contraparte, ésta
debe desconocerlo en la primera oportunidad que tenga (al contestar la demanda o en la indicada en el artículo 429
segundo párrafo). Si no lo desconoce se debe presumir auténtico.

2. El que ofrece el documento PUEDE AL OFRECERLO(para darle mayor fuerza a su medio probatorio) pedir que su
otorgante lo reconozca expresamente). En esos casos serán aplicables las normas de los artículos 248 a 254).

.
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Cotejo.-

El cotejo es una operación pericial consistente en la comparación entre un documento y otros con la finalidad de establecer
su autenticidad.

Nuestro Código establece tres supuestos de procedencia del cotejo:

- Cuando un documento privado es desconocido (no reconocido) por su otorgante (artículo 247 y 256);
- Cotejo de la copia de un documento privado con su original(artículo 256);
- Cotejo de la copia de un documento público con su documento original(artículo 255).

En realidad el cotejo, como operación pericial, sólo se refiere al primer supuesto (desconocimiento de documento privado).
En este caso la operación de cotejo (comparación) está destinada a establecer la autenticidad (de la letra o firma que aparece
en el documento) comparándola con otro documento en donde aparezca la letra o la firma del sujeto al cual se le atribuye la
paternidad del documento. La comparación la efectuarán los peritos con los documentos indicados en el artículo 257.
Pudiendo además el juez disponer que el sujeto al cual se le atribuye la paternidad escriba y firme lo que él le dicte.
En los demás supuestos, consideramos que la comparación de la copia (ya sea de un documento público o privado) con su
original no requiere de la intervención de peritos.

Exhibición.-

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Lo normal es que un documento sea incorporado al proceso por la parte que lo ofrece. Sin embargo, puede presentarse el
caso que el documento esté en posesión de un tercero o de la contraparte.
 Si el documento que se quiere incorporar (como prueba) al proceso está en posesión de un tercero, sólo
surgirá en él la obligación de exhibir cuando el documento pertenezca a una de las partes o esté referido a alguna
de las partes (artículo 259). De no ser esta alguna de las circunstancias el tercero podrá OPONERSE A LA
EXHIBICIÓN. Si el tercero no se opone y tampoco exhibe el documento, se le impone una multa no menor de 3
ni mayor de 5 URP, la que podrá ser doblada si vuelve a incumplir en la nueva fecha indicada por el juez. La
razón de la multa se puede encontrar en el incumplimiento de la obligación de colaboración con la justicia (igual
que el testigo y el perito).

No existe en nuestra ley ninguna disposición expresa sobre el deber que tiene la contraparte de exhibir el
documento. Es deber, obligación o carga. En el Código derogado era una carga, porque, si no exhibía se tenía por
verdadera la copia que se presentaba o que el contenido del documento era aquel indicado por el solicitante de la
exhibición. Lo único que dice la ley es que “El incumplimiento de la parte a la exhibición, SERÁ APRECIADO
POR EL JUEZ AL MOMENTO DE RESOLVER”, y al igual que con relación al tercero, se le impone una multa.

El momento normal de exhibición es en la audiencia de pruebas.

En el caso que lo que se deba exhibir documentos de personas jurídicas o comerciantes (libros de actas o
contables), la exhibición debe circunscribirse a los que tengan relación con el proceso (principio de mínima
injerencia) y se materializa con la entrega de copias certificadas. De ser muy voluminosos la exhibición se puede

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realizar fuera del local del juzgado, dándose cuenta en el acta respectiva (artículo 260).
 4.PERICIA.-

La pericia o prueba pericial es un medio probatorio muy discutido pues muchos autores (y Códigos, como el italiano,
p.e.) no lo consideran un auténtico medio probatorio sino que constituye simplemente un auxilio a la cultura y conocimientos
del juez, en virtud de la cual se le proporcionan elementos de juicio, reglas técnicas de experiencia que no posee el juez, para
los efectos de que pueda valorar los demás medios probatorios ya actuados. Para otros si es un auténtico medio probatorio.
Tal es el camino seguido por nuestro legislador que lo ha incluido entre los medios probatorios típicos.

La pericia puede definirse como aquel acto procesal desarrollado por sujetos distintos de las partes, llamados peritos
previamente designados por el órgano jurisdiccional, que percibiendo y verificando determinados hechos emiten una opinión
en base a sus conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o profesión, a fin de proporcionarle al juez elementos para la
formación de su convicción, por cuanto la apreciación de determinados hechos escapa al común conocimiento.

La pericia es un medio probatorio causal, vale decir, que su producción se realiza en el proceso. Al ofrecerse la pericia
(como vimos) se debe indicar los puntos sobre los cuales versará la pericia, la profesión, y el hecho que se pretende
esclarecer.

Los peritos son designados por el juez en el número que considere necesarios (artículo 263 in fine). Esta designación
debe hacerse al momento en el cual se admite como medio probatorio la pericia (audiencia de fijación de los puntos
controvertidos). Los peritos son nombrados entre aquellos que aparecen en la Lista de especialistas elaborada cada año por el

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órgano de gobierno de cada Distrito Judicial- artículo 269- (por hoy la Comisión ejecutiva).
 Dentro del tercer día de nombrados, los peritos deben aceptar el cargo mediante escrito hecho bajo juramento o
promesa de actuar con veracidad. Si no se produce la aceptación en esta forma se tendrá por rehusado y se designará a
otro u otros (artículo 269).
La pericia se materializa en un Dictamen (opinión) . Si hay más de un perito y están de acuerdo en sus
conclusiones, emitirán un solo Dictamen, caso contrario emiten Dictámenes separados.
El Dictamen pericial debe ser presentado por lo menos ocho días antes de la fecha fijada para la realización de la
audiencia de pruebas. En la audiencia de pruebas se explican las conclusiones(artículo 265). Los Dictámenes pueden ser
observados en la audiencia de pruebas(artículo 266 primer párrafo). Después de la audiencia de pruebas, en plazo de 3
días las partes pueden presentar un escrito ampliando los fundamentos de sus observaciones(artículo 266 segundo
párrafo).
En los supuestos que los peritos no presenten el dictamen en los plazos señalados o no concurran a la audiencia de
pruebas a exponer sus conclusiones, serán subrogados, y se les impondrá una multa no menor de 3 ni mayor de 10 URP.
Los nuevos peritos expondrán sus conclusiones en una audiencia especial.
Como vimos la pericia es una prueba que se forma en el proceso. Sin embargo, las partes pueden también presentar
la denominada Pericia de parte, vale decir, se podrá ofrecer un INFORME PERICIAL sobre los mismos puntos que
versará la pericia judicial. Los peritos que hayan elaborado dicho informe pericial de parte, pueden ser citados a la
audiencia de pruebas(artículo 264).
Los honorarios de los peritos son de cargo de la parte que ha ofrecido la pericia, y si ha sido dispuesta de oficio por

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el juez los honorarios serán pagados proporcionalmente por ambas partes (artículo 271). Los honorarios pagados a los
peritos integran las costas (artículo 410).
 5.INSPECCIÓN JUDICIAL.-

La inspección judicial (antes llamada simplemente “ocular” y que se conoce en otros ordenamientos como
“reconocimiento judicial”) constituye el único medio probatorio DIRECTO pues el juez cuando practica este acto
examina y observa con sus propios sentidos (todos sus sentidos) los hechos que ocurren en el momento mismo del
acto de inspección, o los rastros o huellas de hechos del pasado que se encuentren en un determinado lugar.
Nuestro Código establece que este medio probatorio será procedente cuando el juez deba apreciar
personalmente los hechos “relacionados” con los puntos controvertidos (artículo 272). De ser el caso en el acto de
inspección se puede realizar también la declaración de los testigos, pudiendo también acudir los peritos (artículo
273, 267).
De lo percibido por el juez en la inspección (sobre hechos, objetos o circunstancias) se deja constancia en el
acta respectiva, incluyéndose las observaciones de los peritos y de las declaraciones de los testigos, de ser el caso,
de los dichos de las partes y sus Abogados (artículo 274).

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 6. SUCEDÁNEOS DE PRUEBA.-

Sucedáneo es lo que reemplaza, sustituye a otra cosa. Cuando hablamos de sucedáneos de prueba, como lo hace nuestra
ley, hacemos referencia al modo cómo se llega a la certidumbre sobre la veracidad de los hechos alegados por las partes. Lo
normal, lo usual es llegar a establecer la verdad en base a los medios probatorios típicos vistos (o también los atípicos). Sin
embargo, se puede llegar a establecer la verdad en base no solo a los medio probatorios sino también a través de los
denominados “sucedáneos” que según la ley son los indicios, las presunciones y las ficciones legales. En realidad nos
enfrentamos a métodos probatorios: se llega a la certeza (o en todo caso verosimilitud) de la veracidad de un hecho, no
porque ello se desprenda de un medio probatorio (o un conjunto de ellos), sino a través de razonamientos lógicos del juez.

A). Indicios.-
Debemos partir de una afirmación: los indicios no son sucedáneos de prueba. Los indicios son un conjunto de hechos
cuya prueba puede llevar al juez a INDUCIR la verdad de otro hecho, hecho que no se encuentra directamente acreditado en
el proceso. Luego, probando una serie de hechos (que no son hechos objeto de prueba) se puede llevar a la convicción del
juez sobre la veracidad de un hecho de la causa. El artículo 276 nos da esa definición de indicio: “el acto, circunstancia o
signo suficientemente acreditado a través de los medios probatorios, adquieren significación en su conjunto cuando conducen
al Juez a la certeza en torno a un hecho desconocido relacionado con la controversia”. La prueba indiciaria es la prueba
indirecta de un hecho. A través de la prueba de un conjunto de hechos, indirectamente, y por inferencia inductiva, permite

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que el juez razone en el sentido de tener por acreditado otro hecho del cual no se tiene el medio probatorio directo. En
sentido muy lato sólo podría entenderse que es un “sucedáneo” de prueba.
 B). Presunciones.-
Las presunciones permiten llevar a la convicción del juez sin necesidad de la existencia de medios probatorios de
tal o cual hecho. Las presunciones son razonamientos lógico-deductivos que permiten establecer la verdad sobre un
hecho desconocido, probando el hecho A (hecho índice o indicador), se da por probado el hecho B (hecho desconocido)
Existen dos tipos de presunciones:
a). LAS LEGALES: en donde el razonamiento lógico es hecho por la ley. Constituye la positivización de máximas
de experiencia. Dentro de las presunciones legales tenemos:
- iuris et de iure(absolutas): son las que no admiten prueba en contrario. Así, se presume sin admitirse prueba en
contrario que todos estamos en conocimiento de las inscripciones. Probado que un determinado acto está inscrito en un
registro público, se tiene por verdadero que la parte conocía el contenido de la inscripción. Lo que no hay que probar es
el conocimiento. En las presunciones absolutas no hay forma de destruir la presunción (artículo 278)
- Iuris tantum(relativas): son aquellas que admiten prueba en contrario. Son las más numerosas. Por ejemplo, si
no se puede probar cuál de dos o más personas murió primero se les considera muertas al mismo tiempo (presunción de
conmorencia). Probada la muerte de ambas personas (hecho índice) no se tiene que probar que murieron juntas pues ello
se tiene por verdadero, salvo que se aporte la prueba en contrario, prueba que destruye la presunción (artículo 279).
La ley establece que en caso de duda sobre la naturaleza de una presunción legal el juez debe considerarla como
relativa (artículo 280).
b). PRESUNCIONES JUDICIALES (HOMINIS O SIMPLES).- El razonamiento lógico-deductivo no está en la ley
sino que lo hace el juez en base a máximas de experiencia. Probado un determinado hecho, el juez puede deducir que

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otro hecho es verdadero. Para la elaboración de presunciones simples el juez puede tomar en cuenta la conducta de las
partes, en lo fundamental la falta de colaboración de las partes en el desarrollo del proceso (artículo 282).
Por cierto la línea divisoria entre los indicios y las presunciones simples es muy difusa y muchos consideran que son
lo mismo.
 C). Ficciones legales:
Una ficción legal supone que la ley da por existente o inexistente un hecho o una cosa cuando ello es opuesto a la
naturaleza de las cosas. Sólo es verdad porque así lo dice la ley por razones de simple conveniencia. Así el considerar
una nave o aeronave un inmueble es un caso de ficción legal, pues va contra la naturaleza de las cosas. Cuando la ley
da por cierto un hecho aún cuando sea contrario a la naturaleza de las cosas, no admite prueba en contrario, por lo que
el juez debe tenerlo necesariamente verdadero.
 

7. ACTIVIDAD PROBATORIA.-

La actividad probatoria se desarrolla en las siguientes fases:

A) OFRECIMIENTO: como hemos visto en nuestro vigente sistema todos los medios probatorios se ofrecen con
los actos postulatorios. una vez cerrada la etapa postulatoria no es posible ofrecer otros medios probatorios (salvo en
segunda instancia: artículo 374). Ello es reiterado por el artículo 189 que establece que “Los medios probatorios
deben ser ofrecidos en los actos postulatorios, salvo disposición distinta de este Código”.

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 B) ADMISIÓN: no todos los medios probatorios ofrecidos por las partes deben ser admitidos. Sólo serán
admitidos aquellos que sean pertinentes con lo que constituye el tema de prueba (objeto concreto de la prueba). No
hay que confundir la pertinencia del hecho (que ya vimos) con la pertinencia del medio probatorio. La pertinencia
consiste en que haya alguna relación lógica o jurídica entre el medio y el hecho por probar . El medio probatorio debe
guardar relación con los hechos que constituyen el fundamento de la pretensión ejercitada (causa petendi). Esta
relación puede ser directa (el medio probatorio está destinado a acreditar el hecho constitutivo del derecho, del cual
se pretende extraer una determinada consecuencia jurídica (materializada en la pretensión) o indirecta (el medio
probatorio acreditaría no directamente el hecho constitutivo del derecho, sino otro hecho, y a través de una inferencia
se llegaría a la certidumbre del hecho constitutivo del derecho –caso de la denominada prueba indiciaria- o bien de
una deducción se llegaría a la certidumbre de un hecho desconocido –caso de las presunciones). En suma, la
pertinencia de un medio probatorio está determinada por lo que se pretende acreditar con tal medio, y aquello que se
pretende acreditar es el denominado “tema de prueba” (thema probandum), es decir, aquel conjunto de hechos
concretos que constituyen en un concreto proceso “objeto de prueba”. Este objeto concreto de prueba nuestro Código
lo llama “fijación de los puntos controvertidos”, y de su extensión depende la admisión de los concretos medios
probatorios. El artículo 471 c.p.c. establece que en la Audiencia de Conciliación, fijación de los puntos controvertidos
y saneamiento probatorio “de no haber conciliación, el Juez, con lo expuesto por las partes, procederá a enumerar

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los hechos controvertidos (léase el tema de prueba, los hechos que deben ser objeto de prueba) y, en especial, los que
van a ser materia de prueba”, pasando luego a admitir los medios probatorios pertinentes y declarará improcedentes
los impertinentes (artículo 190 último párrafo). Lo mismo establece en el artículo 555 cuarto párrafo en relación al
proceso sumarísimo. La resolución que declara improcedente un medio probatorio (por impertinente) es apelable “sin
efecto suspensivo”.
 C) ACTUACIÓN: Los medios probatorios que requieran actuación (los denominados “causales” ( de causa,
proceso) deben ser actuados en la denominada AUDIENCIA DE PRUEBAS. Es en esta audiencia donde encuentra
actuación el principio de dirección e inmediación, por ello es que el Código señala que “La audiencia de pruebas será
dirigida personalmente por el Juez, bajo sanción de nulidad”. Además la audiencia de pruebas está gobernada por los
principios de unidad y publicidad (“La audiencia de pruebas es única y pública”: artículo 206); también, en cuanto a
la actuación de los medios probatorios rige el principio de contradicción (artículo 208 inc. 1 y 2, artículo 209).

El Código en su artículo 208 señala cual es el orden que se debe seguir en la actuación de los medios probatorios.
Así, primero se actúa la prueba pericial (en cuanto a la lectura de las conclusiones de los peritos y responderán las
observaciones formuladas por las partes), luego sigue la declaración de los testigos; luego sigue el reconocimiento de
documentos privados y la exhibición de documentos, y, finalmente, la declaración de parte(que es siempre la última:
artículo 209 último párrafo). Lo actuado se documenta en un acta que debe contener los requisitos del art 204 c.p.c.

La regla es que las pruebas se actúen en el proceso (en la etapa probatoria del proceso, vale decir, en la audiencia
específica), pero como toda regla admite EXCEPCIONES. Estas excepciones son:

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1. LA PRUEBA ANTICIPADA.-
Se puede pedir, antes de la iniciación de un proceso la actuación anticipada (en el C.p.c. de 1912 se llamaba
“diligencia preparatoria”) de un determinado medio probatorio. El requisito es que se indique la pretensión genérica
que se va a reclamar y la razón que justifica su actuación anticipada (artículo 284). Se pueden actuar anticipadamente:
 LA PERICIA: cuando exista el riesgo de que se produzca alteración del estado o situación de personas, lugares,
bienes o documentos, riesgo determinado por el mero transcurso del tiempo, vale decir, que se pretende que se realice
una pericia en el momento, pues si se espera el proceso puede ser que se haya alterado la situación (artículo 290);

LA INSPECCIÓN JUDICIAL.- por los mismos motivos arriba indicados (artículo 295);

DECLARACIÓN TESTIMONIAL.- cuando exista el riesgo de perder el testigo (artículo 291);

RECONOCIMIENTO DE DOCUMENTOS PRIVADOS (artículo 292).

EXHIBICIÓN: de documentos y bienes. La ley establece que esta exhibición tiene por objeto “el esclarecimiento
previo de una relación o situación jurídica” (artículo293);

ABSOLUCIÓN DE POSICIONES (artículo 294). Equivalente a la declaración de parte como medio probatorio
en el proceso. Como todavía no hay partes pues se le ha dado el viejo nombre de “absolución de posiciones” (las
posiciones son las preguntas de un pliego interrogatorio).

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 Para la actuación de la prueba anticipada se sigue como un proceso no contencioso(artículo 751 a 755), por lo
cual tendrá la siguiente estructura:

Actuación del
medio
solicitud probatorio

Convocatoria a audiencia
en 15 días Entrega del
Audiencia expediente al
interesado
Oposición del
emplazado Actuación de medios
dentro de 5to probatorios de oposición y

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día resolución de oposición
Resultan muy curiosos los apercibimientos que se ha establecido nuestro Código(en realidad mantenidos pues son los
mismos del c.p.c. del 12). Curioso por cuanto no ocurre lo mismo cuando la misma situación se presenta en la etapa
probatoria del proceso. Así el artículo 296 establece que si el emplazado no concurre a actuar el medio probatorio:

1. En el reconocimiento se tendrá por verdadero el documento;

2. En la exhibición se tendrá por verdadera la copia presentada o por ciertas las afirmaciones concretas sobre el
contenido del documento;
3. En la absolución de posiciones se tendrán por absueltas las preguntas del pliego interrogatorio en sentido
afirmativo.

Una vez actuado el medio probatorio, o hecho efectivo el apercibimiento (de ser el caso) el expediente (previo pago
de la tasa judicial respectiva) se entrega al interesado (el solicitante), por lo cual puede ser ofrecido como prueba
(constituida) en un proceso. En cierta medida se puede considerar que la prueba anticipada rompe el principio de
inmediación, pues, si bien el juez que conoció de la prueba anticipada debe ser el mismo del proceso (principal) puede
darse el caso que el juez haya cambiado (máxime que hoy por la “especialización” judicial, los no-contenciosos los
conocen juzgados específicos). La inmediación es el directo contacto del juez con la producción probatoria. Que el
juez que resuelva sea el juez que actuó la prueba. Cómo podrá apreciarse la declaración de un testigo que no se tuvo a

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la vista o una absolución de posiciones, o una inspección judicial realizada ante otro juez (juez persona física).
2. LA PRUEBA TRASLADADA.-

Otro supuesto en el cual la prueba no es actuada en el proceso es la denominada prueba trasladada, a que se refiere el
artículo 198 c.p.c. Este artículo señala que “Las pruebas obtenidas válidamente en otro proceso tienen eficacia en otro.
Para ello, deberán constar en copia certificada por el auxiliar jurisdiccional respectivo y haber sido actuadas con
conocimiento de la parte contra quien se invocan”. Hasta allí se puede considerar una tolerable desviación del
principio de inmediación, pues la prueba que se quiere trasladar ha sido actuada en contradictorio con la parte contra
la cual se pretende utilizar. No habrá habido inmediación pero por lo menos contradictorio probatorio. Lo que está
muy mal es el agregado “Puede prescindirse de este requisito (el del conocimiento de la parte contra la cual quiere
hacerse valer) por decisión motivada del juez”. El traslado de prueba implica una abierta violación de la inmediación
probatoria.
Se encuadra también dentro del supuesto de prueba trasladada la prueba actuada en un proceso caído en abandono
(artículo 352) y cuando se ofrece como prueba un expediente de un proceso ya terminado, con la finalidad de servirse
de las pruebas actuadas en ese proceso (artículo 240). En ambos caso vale lo dicho respecto de la desviación del
principio de inmediación.

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D) VALORACIÓN. La valoración de la prueba se realiza al sentenciar. Como vimos nuestra ley sólo exige que en la
sentencia se expresen “las valoraciones esenciales”, así que buena parte de toda la operación de valoración quedará en
la conciencia del juez, en su interioridad, sin que se exteriorice en el documento-sentencia.
8. CUESTIONAMIENTO PROBATORIO.-

Las pruebas ofrecidas (no las admitidas) pueden dar lugar a un cuestionamiento de parte de la contraria. Según nuestra
ley existen dos medios para cuestionar las pruebas :

1) TACHA: la tacha es el medio para cuestionar los testigos y los documentos;

• Los TESTIGOS PUEDEN SER TACHADOS por estar incursos en alguna de las causales de prohibición para
declarar (artículo 305) o en alguna de las causales que pueden motivar la abstención o la recusación de un juez
(artículo 305 y 307).
• Lo que puede fundamentar la TACHA DE DOCUMENTOS puede ser únicamente su FALSEDAD MATERIAL -
no la falsedad ideológica, que se presenta cuando el contenido del documento no responde a la verdad- (ver artículo
242); por su NULIDAD FORMAL (ver artículo 243); y por la FALSEDAD O INEXISTENCIA DE MATRIZ DE UN
DOCUMENTO PÚBLICO (ver artículo 244). Un documento se puede tachar porque es nulo desde el punto de vista
de su formalidad externa (nulidad formal) o por haber sido falsificado, ya sea en su totalidad o por haber sido alterado
en su materialidad documental (adulteraciones, adicionas, borraduras).

2) OPOSICIÓN: es el medio para cuestionar la declaración de parte, la exhibición, la inspección judicial y la

pericia.
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8. PROCEDIMIENTO:

Los cuestionamientos probatorios dan lugar a un INCIDENTE que en nuestro actual sistema no goza de autonomía
procedimental, pues se inserta dentro del mismo principal (vale decir que no se forma un cuaderno de tacha u
oposición como antes, durante la vigencia del Código de 1912).

El procedimiento es el siguiente:
1. PLANTEAMIENTO.- La tacha u oposición se plantea por escrito, ofreciéndose los medios probatorios
pertinentes. El momento para interponerlas depende del proceso en el cual nos encontremos. Así:
- en el proceso de conocimiento: dentro de los 5 días en que se tienen por ofrecidos los medios probatorios, vale
decir, dentro de los cinco días de notificado el admisorio de la demanda o de la contestación (y reconvención):
artículo 478 inc. 1;
- en el proceso abreviado: dentro de los 3 días en que se tienen por ofrecidos los medios probatorios : artículo 491
inc. 1.;
- en el proceso sumarísimo: al contestar la demanda (5 días de notificación del emplazamiento). En este caso los
únicos medios probatorios admisibles son los de actuación inmediata (no sería admisible una pericia, p.e.).

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2. ABSOLUCIÓN. La absolución de la cuestión probatoria en el proceso de conocimiento y abreviado debe
formularse también por escrito, dentro de los mismos plazos que existen para formularla (artículos 478 inc.2 y 492
inc.2). En cambio, en el proceso sumarísimo se absolverá (por el demandante) verbalmente en la propia audiencia
única.
3. ACTUACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS: la actuación de los medios probatorios de las tachas u
oposiciones se realiza en la audiencia de fijación de los puntos controvertidos (artículo 301, tercer párrafo, artículo
471, 555 tercer párrafo);

4. RESOLUCIÓN: Resultaría obvio que en la propia audiencia de fijación de los puntos controvertidos (y previa a
la admisión de los medios probatorios) se resuelva el incidente de tacha u oposición. Sin embargo, nuestro Código no
es claro al respecto (salvo en el sumarísimo en donde expresamente dice que deben resolverse inmediatamente
después de actuados los medios probatorios: tercer párrafo in fine del artículo 555). Lo obvio sería que previa a la
admisión de los medios probatorios pertinentes se resuelva la tacha o la oposición. Sin embargo el artículo 301 in fine
dice “El medio probatorio será actuado sin perjuicio de que su eficacia sea resuelta en la sentencia”. Hay que tener en
cuenta lo dispuesto en los artículos 242, 243 y 244 respecto de la tacha de documentos (por falsedad o nulidad
formal), de ellos se infiere que la tacha debe resolverse, y se resuelve en esta audiencia. En realidad la disposición de
que el medio probatorio cuestionado “será actuado” parece referirse únicamente a la declaración de testigos. En
consecuencia, en la audiencia de fijación de los puntos controvertidos debe resolverse la tacha o la oposición

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(declarándose fundada o infundada).