TEMA 1
TEMA 1
TEMA 1
-Consiste en el conjunto de normas jurídicas dirigidas a la protección de bienes jurídicos fundamentales que
asocian al delito como presupuesto una pena o una medida de seguridad como su consecuencia jurídica.
Esto es como se conoce como derecho penal en sentido objetivo "ius poenale".
Desarrollo de esta definición-->
1. Normas jurídicas: Forma parte del ordenamiento jurídico. No son normas morales
2. Estas normas están dirigidas a la protección de bienes jurídicos fundamentales.
3. Asocian una pena como medida de seguridad, "que asocian o vinculan al delito, como presupuesto, una pena
o medida de seguridad, como su consecuencia jurídica".
Las normas jurídicas en general (su estructura) y normas penales constan de 2 elementos:
⦁ El presupuesto de hecho y la consecuencia jurídica al vinculado. "si es a debe ser b". La peculiaridad de la
norma penal reside en que el presupuesto es el delito y la consecuencia jurídica, la pena, o algunas veces la
medida de seguridad.
En definitiva, las materias fundamentales que se deducen de esta definición, del derecho penal son: el delito, la
pena y las medidas de seguridad (que serían sus consecuencias jurídicas).
2. DELITO
-En sentido formal: comportamiento previsto como tal en una ley penal. EJ:// Delito de homicidio (art 138)-->
pena de 10 a 15 años.
-En sentido material: Toda acción socialmente dañosa que perturba de manera grave la convivencia y la paz
social; conducta que lesiona o pone en peligro de forma culpable bienes jurídicos, es decir, valores o intereses
fundamentales de la persona de la sociedad o del estado que son merecedores de protección.
-Existe una noción sistemática o técnico-jurídico o analítica de delito que va a ser elaborada por la doctrina en los
siglos XIX y XX y que resalta los elementos presentes en todos y cada uno de los tipos de delito. De tal forma que
se define el concepto de delito como: acción típica (comportamiento previsto en la ley), antijurídica y culpable
(comportamiento personalmente reprochable).
*Antijuricidad: Contrariedad a derecho.
3. CONSECUENCIAS JURÍDICAS
El derecho penal moderno es un derecho de doble vía: frente al delito se reacciona bien con una pena o con una
medida de seguridad.
3.1 LA PENA
Es la reacción principal frente a la comisión de delito y se puede decir que es tan antigua como la propia
sociedad. En el Antiguo Régimen predominaba la pena de muerte y las corporales, siendo solo a raíz de la
ilustración cuando estas penas se van sustituyendo por las penas privativas de la libertad.
*Cuello Calón la define como la privación o restricción de bienes jurídicos impuesta conforme a la ley por los
órganos jurisdiccionales al culpable de una infracción penal.
Consiste también en la restricción de bienes jurídicos fundamentales como libertad, vida o patrimonio…
Artículo 32: las penas pueden imponerse con arreglo a este Código, bien con carácter principal bien
como accesorias, son privativas de libertad, privativas de otros derechos y de multa.
Actualmente está abolida la pena de muerte en el art 15 de la constitución española, pero en el caso de que
cambiaran las leyes penales militares por casos de conflictos armados, podría suspenderse la abolición y entrar
en vigor.
o Principio de legalidad: no se puede poner una pena que no este establecida en el código penal y esta debe ser
impuesta por los órganos jurídicos, lo que se conoce como garantía judicial.
Fines de pena:
1. Teorías absolutas: la finalidad de la pena es la compensación de un hecho delictivo. La pena se impone como
compensación por el delito. ("quia peccatum est")
2. Teorías relativas o de la prevención: Según éstas, la pena se impone para evitar en el futuro la comisión de
delitos ("ut ne peccetur") La pena tiene una función utilitaria. Se dividen en 2:
a) Teoría de la prevención general:
-Teoría de la prevención general negativa: La pena trata de disuadir a la colectividad de no cometer delitos
mediante la intimidación
-Teoría de la prevención general positiva: Sostiene que, mediante la pena, trata de fortalecer la conciencia
jurídica, la confianza en el derecho de la colectividad
b) Teorías de la prevención especial: lo que se pretende con la pena según éstas, es que el sujeto que ha
delinquid no lo vuelva a hacer bien con su aislamiento o reiserción social.
3. Teorías mixtas o de la unión: intentan conjugar las teorías anteriores.
CLASES DE PENAS:
-Penas privativas de libertad (4 tipos) art 35 CP
- permanente revisable: Está previsto para delitos graves. Por ejemplo: (mirar art140): asesinato. En este caso
hay pena de duración indefinida, pero puede haber revisión si el condenado cumple algunos requisitos
revisar (art8).
Requisitos:
requisito 1:(mirar el art 92) que el condenado haya cumplido 25 años de prisión, (es un requisito
temporal). En algunos casos llega a los 35, como por ejemplo en el terrorismo.
requisito 2: q el penado se encuentre clasificado en 3º grado y para acceder a este grado, en caso de
prisión permanente revisable según el art 36, es necesaria por regla general q hayan transcurri;do 15 años.
requisito 3: q exista un pronóstico favorable de reinserción social (abandono y colaboración).
En cuanto al plazo de suspensión, es de 5 a 10 años, y si el condenado no vuelve a delinquir y cumple las normas
de conducta, art 87, quedaría extenso de la responsabilidad criminal.
- Pena de prisión: (art36.2) tiene un mínimo de 3 meses y máximo de 20 años. Este máximo de 20 años está
sometido a excepciones (se puede poner más de 20 años). Es muy cara.
Excepciones:
1. Hay determinado delitos que tienen una pena superior a 20 años. Ej: art 472/473
2. Art 70.3.1: se prevee la prolongación de la pena de prisión hasta los 30 años en caso de que haya que
elevar la pena en grado o grados.
3. Art 76 concurso de delitos (mirar en código penal) puede llegar hasta 40 años. cuando el sujeto ha
cometido una pluralidad de delitos (2 robos con violencia (a las personas), delito de homicidio o
asesinato...)
2º BLOQUE DE PENAS
- Penas privativas de derechos (art 39): Inhabilitaciones para cargo público, determinados trabajos, ejercer la
patria potestad, tenencia de animales, poder ser elegido como cargo público. Pueden imponerse no sólo
como penas principales sino también como penas accesorias de otras penas principales. Las penas
principales son aquellas que están expresamente previstas para castigar las infracciones penales (art 338),
sin embargo, las penas accesorias son aquellas que no están expresamente previstas en el delito descrito en
el tipo penal, y sólo pueden ser impuestas junto a una pena principal de la que depende y ello es posible en
virtud de lo que disponen, los art 54 y siguientes del código penal.
Por ejemplo: a alguien le condenan a x años de prisión, y a esa pena principal se le puede añadir una pena
accesoria de inhabilitación, aunque esa pena no sea consecuencia de lo que ha hecho.
- Pena de inhabilitación absoluta (art 41): Produce la privación absoluta y la incapacidad de tener estos
honores o cargos públicos durante el tiempo q se implante. Ej: el sujeto es funcionario estatal, pues el sujeto
pierde todos los cargos y honores que tenga y pierde su condición de funcionario y durante esos años no
puede acceder a ningún cargo público, (durante tiempo de condena)
- Pena de inhabilitación especial: Aquí no son todos los cargos públicos, sino alguno determinado que se
redacta en la sentencia, no se puede presentar a ese cargo público, pero sí a otros. (art 42) durante el tiempo
de condena. Pierde el cargo para siempre, tendría que volver a opositar, etc.
En el art 410: ejemplo de inhabilitación especial.
- Suspensión de algún cargo público (art 43): mientras que la inhabilitación produce la pérdida del cargo o del
puesto de trabajo, la suspensión de empleo/cargo público sólo impide su ejercicio durante el tiempo de
condena. De tal forma, que el cargo se recupera tras cumplir la pena. Es un impedimento temporal. Cuando
acabe la condena, se puede reincorporar (no es para siempre).
- Privación de conducir vehículos a motor y privación al porte de armas
- Penas de alejamiento, restricciones que afecta a la libertad del penado y a su derecho de comunicarse con
otras personas. Prohibición de aproximarse a la víctima, familia o a diferentes lugares dependiendo de la
sentencia. Art 48.
- Trabajos en beneficio de la comunidad: Su introducción fue una novedad en el código penal español. Se trata
de la única pena, cuya imposición requiere un consentimiento del penado.
En cuanto a su contenido, aparece en el art 49, que dice que obliga al condenado a prestar su cooperación no
retribuida en determinadas actividades.
1.FASE: De cara a la individualización o determinación pasa por el conocimiento de la pena legal abstracta con
que se combina la infracción penal. Hay que resaltar que nuestro código penal siguiendo el código napoleónico
de 1810, adopta un sistema de marcos penales, de tal forma que establece un límite máximo y mínimo.
2. FASE: Tiene como objeto la concreción legal de la pena abstracta atendiendo una serie de reglas que aparecen
en los art 61 y siguientes del código penal y reglas que tienen en consideración "eliter criminis" : si el delito se ha
convertido en grado de consumación, tentativa al delito (casi lo hace pero no), el grado de participación de los
sujetos, circunstancias modificativas de la responsabilidad (art 66), circunstancias atenuantes o agravantes,
delito continuado, concurso de delitos, delito masa. En esta fase Las variaciones que puede sufrir el marco penal
abstracto como consecuencia de la aplicación de las citadas reglas pueden ser su elevación, disminución, o bien
su fraccionamiento en 2 mitades:
El fraccionamiento: sería la división interna del marco penal, a veces la propia pena en abstracto viene
señalada en su mitad inferior o superior, pero en otras no y hay que proceder a su cálculo. Este cálculo no
viene expresado en su código penal y se ha ocupado de determinarlo tanto la doctrina como la
jurisprudencia.
a) Para calcular la pena inferior o superior: sumando el límite mínimo al máximo y el resultado de la suma
dividirlo por 2. Ejemplo: Para calcular la mitad de la pena, pues si la pena es de 3 a 6 años, sumas 3+6 y da 9, lo
divides entre 2 y da 4,5, entonces son 4 años y medio (6 meses). Eso es para determinar una pena.
b) La segunda operación: elevación en grado/ art 70,1 CP: Se forma partiendo de la cifra máx. Señalada por la ley
y aumentando a ésta la mitad de su cuantía, constituyendo la suma resultante del nuevo límite máximo, mientras
que el antiguo límite máximo pasa a ser el mínimo.
Ejemplo: Tenemos un marco de 10 a 15 años. Para construir una pena superior en grado: 15 (+1 día) +7,6=22,6.
(art 70). Se coge el límite máximo y se le suma la mitad de su cuantía.
c) Tercera operación: La pena inferior en grado es la misma mecánica: Art 70.2 CP--> Se parte del límite mínimo y
se resta de este limite la mitad de su cuantía, de tal forma que el producto de la resta es el nuevo límite mínimo,
mientras que el antiguo límite mínimo pasa a ser el máximo.
3.FASE: Lo Constituye la determinación judicial de la pena concreta en la sentencia. Es lo que se conoce como la
individualización judicial. Determinado el marco penal concreto, el juez tiene que individualizar en la sentencia,
la pena que corresponde al sujeto plenamente responsable imponiendo una cantidad exacta de la misma.
Esta fase está presidida por el código penal no proporciona al juez ningún parámetro para efectuar esta
individualización. No obstante, se entiende que debe ser proporcionada a la gravedad del delito y al mismo
tiempo consecuente con la finalidad preventiva de la pena en especial la finalidad preventiva especial.
Lo que sí que es cierto y que viene en el art 72, y es que el juez debe razonar en su sentencia la extensión
concreta de la pena.
MEDIDAS DE SEGURIDAD
Además de con las penas, los sistemas penales modernos reaccionan ante el delito con las medidas de seguridad
y es lo que se conoce como sistema dualista o de doble vía. El origen histórico de las medidas de seguridad es
más reciente que el origen de las penas.
Las medidas de seguridad son una creación de la escuela positiva italiana (2 mitad siglo 19) que pretendía con
ellas el control de la delincuencia patológica, los que no se podía imponer una pena por falta de culpabilidad del
sujeto. El primer texto legal que consagra las medidas de seguridad es el anteproyecto del código penal suizo de
Stooss de 1893, y a partir de ahí se van introduciendo en todas las legislaciones penales europeas.
En cuanto al fundamento de las medidas de seguridad, a diferencia de las penas que se cimientan en la
culpabilidad del sujeto, las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad puesta en manifiesto en la
realización de un hecho delictivo. La peligrosidad sería un juicio de pronóstico, hace referencia como pone de
manifiesto en la realización de un hecho antijurídico. Hace referencia la alta probabilidad de que el sujeto delinca
en el futuro (Grispigni).
En cuanto a la finalidad de las medidas de seguridad, también es diferente a la de las penas. Las medidas de
seguridad se orientan a la prevención especial, pretenden evitar futuros delitos mediante un tratamiento que
posibilite la resocialice del delincuente o bien su aseguramiento apartándolo de la vida en libertad.
Ejemplo: En caso de un enfermo mental que comete un delito, pero es inimputable porque no sabe lo que hace,
se le va a juzgar, pero no se le va a imponer una pena. Se le interna en un centro psiquiátrico.
Ejemplo: esta ley de 1970 implantaba estas medidas de seguridad a prostitutas, mendigos...solo por su forma de
vida.
Estas medidas predelictuales mostraban gravemente incompatibles con la sociedad jurídica e incompatible como
tuvo ocasión de declararlo el tribunal constitucional en sentencias 1986 y 1987 y a raíz de estas sentencias,
desaparecen las medidas predelictuales en nuestros derechos y solamente quedan vigentes las medidas
delictuales. Así las cosas, el código actual 1995 deroga íntegramente la ley de peligrosidad social y siguiendo el
modelo de derecho comparado, opta por introducir un elenco de medidas de seguridad en el propio articulado
del código, en los art 95 y siguientes del código penal. MEDIDAS DE SEGURIDAS POSTDELICTUALES/LEER ART 6.1
LOS SUPUESTOS QUE TIENEN QUE ESTAR PRESENTES PARA PODER APLICAR UNA MEDIDA DE SEGURIDAD
En el art 6. : Para aplicar una medida de seguridad, los 2 supuestos: cometer un delito + existencia de
peligrosidad. En lo que se refiere al presupuesto material.
Los supuestos: art 101-104 y 105-106--> en primer lugar, las medidas de seguridad están previstas para los 3
primeros números del art 20 del cp que son las eximentes de enfermedades mentales 20.1, tóxico dependencias
20.2 y alteraciones en la percepción (sordo.) desde el nacimiento o la infancia que alteren la conciencia de la
realidad 20.3.
En segundo lugar, está previsto para la eximente incompleta para el art 21.1.1 en relación a los primeros
números del art 20 que hemos citado.
En tercer lugar, este régimen previsto para los semi imputables, se ha extendido por vía jurisprudencial a la
atenuante prevista al art 21.2 del cp. Y también por vía jurisprudencia el régimen previsto para los semi
imputables, se ha extendido a la atenuante analógica del art 21.7 en conexión con el art 21.1
En cuarto lugar, la ley orgánica 5/2010 que modifica el cp introduce las medidas de seguridad para sujeto
imputables. Se trata de personas condenadas por delitos de especial gravedad a los que se les puede imponer
una medida de seguridad con posterioridad a la pena privativa de libertad.
Delitos terrorismo
Delitos sexuales
Delitos de homicidio y aseinato PEDIR ARTÍCULOS
- Medidas de seguridad privativas de libertad (art 96.2): aparecen reservadas para aquellos sujetos en los que
además de concurrir los presupuestos generales, concurre la circunstancia de haber cometido un delito que
el código sanciona con pena privativa de libertad.
- Medidas de seguridad no privativas: cuyo catálogo general está previsto en el art 96.3 (LEER) y 105 son
aplicables frente a cualquier clase de criminalidad. Según el art 105 se pueden aplicar o bien de manera
principal o de manera accesoria.
LIBERTAD VIGILADA: es una medida de seguridad. En el art 106: consiste en tener vigilada la libertad del condenado,
aunque sin privarle de ello. Dicha vigilancia se efectúa a través del sometimiento del condenado a control judicial
mediante una serie de medidas que aparecen en el art. 106. Estas medidas consisten en una serie de obligaciones o
prohibiciones. Se impone con posterioridad.
SISTEMA VICARIAL:
Hay supuestos en los que las medidas y penas en los cuales solo cabe aplicar una de ellas, pero en los supuestos que
están presente la peligrosidad y culpabilidad deben ser impuestos conjuntamente. Art 99, el juez impondrá ambas,
poniendo las medidas de seguridad adicionales que convengan en cada caso.
También esta involucrada la responsabilidad penal del delito, por lo que el delito lleva una pena, medida de
seguridad y responsabilidad civil. Art 109, la ejecución de un hecho descrito en la ley como tal, debe reparar n los
daños y prejuicios causados, aunque sea civil pertenece al código penal.
EL IUS PUNIENDI
Es la facultad del Estado orientada a la determinación del delito en la norma penal y a la imposición de la pena
cuando se cumplan los requisitos en ella previstos. Se plantean dos cuestiones:
- Titularidad: en la actualidad es el Estado, pero por ejemplo en el primitivo derecho, cuando predominaba la
venganza privada, se encontraba atribuido a los familiares de la víctima.
- Límites: con el asentamiento del Estado Democrático y de Derecho, se empiezan a imponer una serie de
límites a este poder estatal. Actualmente se distinguen entre:
a) Límites formales: lo constituye el principio de legalidad de los delitos de las penas y aparece en art.9.3 y
25 de la Constitución. Implica una serie de garantías que son; criminal (no puede castigarse por una
conducta no prevista en la ley penal como delito), penal (solo la ley tiene el monopolio en la
determinación de la sanción penal aplicable), judicial (no puede imponerse pena alguna si no es a través
del procedimiento legalmente establecido) y de ejecución (las penas y medidas impuestas deben
ejecutarse conforme a lo establecido en las leyes).
b) Límites materiales: por una parte, derivan del fin del derecho penal y por otra parte derivan de la idea de
dignidad de la persona.
-El fin del Derecho penal: protección de bienes jurídicos, pero no todos, sino aquellos esenciales y esta
protección penal debe efectuarse en caso de estricta necesidad.
-El reconocimiento constitucional de la dignidad de la persona como fundamento del orden jurídico.
Derivan tres principios: 1.El principio de humanidad de las penas (prohíbe la imposición de sanciones
inútiles, crueles o degradantes), 2.El principio de proporcionalidad pena /delito (penas deben ser
proporcionadas a la entidad del delito cometido, rige las medidas de seguridad que deben ser
proporcionadas al grado de peligrosidad del sujeto), 3.Principio de culpabilidad (no hay pena sin
culpabilidad, presupone en primer lugar que no se haga responsable al sujeto por delitos ajenos y
también que solamente se castigue conductas, hechos externos.
-Principio de subsidiaridad: implica que el Estado debe agotar los medios menos lesivos que el Derecho penal,
como pueden ser el Derecho civil (reparación de derechos y perjuicios), el administrativo (multas, sanciones), e
incluso la política social.
-Principio de fragmentariedad: significa que el derecho penal no ha de sancionar todas las conductas lesivas de
los bienes que protege sino sólo las modalidades de ataque más peligrosos para ellos.
Hoy en día también hay corrientes más recientes que atribuyen al Derecho penal funciones pedagógicas o
ilustradoras: así los finalistas (WELZEL) sostiene que el cometido del Derecho penal es fortalecer los valores
ético-sociales de actuación. O los funcionalistas (JAKOBS) señalan como finalidad propia del Derecho penal el
fortalecimiento de la conciencia jurídica de la comunidad.
La principal exigencia de la Constitución al Derecho Penal es el respeto al principio de legalidad, que tiene rango
constitucional (Art. 25.1 de nuestra Carta Magna). En su momento desarrollaremos este principio en profundidad,
pero, de momento, conviene insistir en que de él se desprende la imposibilidad de sancionar dos veces por el mismo
hecho, principio non bis in idem, así como el principio de irretroactividad de las normas, esto es, la prohibición de
aplicar las normas penales a hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor.
El Art. 81 de la Constitución proclama la reserva de Ley Orgánica para la materia penal. En este caso, las leyes
penales tienen que ser siempre leyes orgánicas, no pueden ser ordinarias, porque exigen una mayoría reforzada
respecto a las leyes ordinarias, que exigen una mayoría simple. Siguiendo en el contexto de la teoría de la ley penal,
el Art. 14 proclama la igualdad de todos los españoles ante la Ley. De esto se deriva el principio de igualdad ante la
Ley penal. Esta igualdad viene reforzada en el Art. 149.1.6 de la Constitución conforme al cual la legislación penal es
competencia exclusiva del Estado, sin que puedan entrar por tanto a legislar las CCAA, sí que pueden entrar en
materia de fracciones administrativas. La competencia en materia penal es exclusiva del Estado. Por fin el Art 13.3 de
la Constitución contiene la normativa en materia de extradición y el 13.4 al derecho de asilo.
El Art. 1 de la Constitución algunos autores como Mir Puig entienden que tal declaración debe informar la totalidad
de la teoría jurídica. Con independencia de ello, a lo largo de la Constitución se pueden encontrar múltiples
preceptos con repercusión directa en la teoría jurídica. Así en la Constitución se alude a múltiples bienes jurídicos
que deben ser protegidos por la ley. Ejemplo:
● Art. 15 de la Constitución (derecho a la vida). Art. 138 y siguientes de CP.
● Art. 17 de la Constitución: se regula el derecho a la libertad y a la seguridad que se tutela penalmente en los Art.
183 y siguientes.
● Art. 18 reconoce el derecho al honor, cuya protección penal se encuentra plasmada en los Art. 205 y siguientes del
CP.
● Art. 45 de la Constitución que se refiere a la protección del medio ambiente, protección que en su vertiente penal
se encuentra en los Art. 325 y siguientes.
También puede afirmarse que existe un fuerte condicionamiento constitucional de la regulación penal en este
ámbito. De esta manera el Art. 15 de la Constitución (derecho a la vida) establece la prohibición de la pena de
muerte. El Art. 10 reconoce la dignidad de la persona, se derivan una serie de principios que tienen que ver con la
pena y que ya vimos (ius puniendi, principio de humanidad de las penas…). En el art. 25.2 de la Constitución
establece cual es el fin de la pena (reeducación del sujeto). Este mandato constitucional puede que implique la
posibilidad constitucional de una prisión permanente. Principio de proporcionalidad: las penas tienen que ser
proporcionales a la pena.
En el tema anterior hemos visto cómo el Derecho Penal es el conjunto de normas que vinculan a un hecho delictivo
una pena o una medida de seguridad. El Derecho Penal para ser aplicado requiere de una actuación del Estado. Esta
actuación tiene lugar a través del proceso, que se puede definir como aquella actividad del Estado orientada a
verificar la existencia del delito y de un culpable a quien atribuir ese delito y donde juega un papel central las
cuestiones probatorias destinadas a la reconstrucción de los hechos. El proceso es por tanto imprescindible, no hay
pena sin juicio legal (Art. 24 de la Constitución o 3.1 del CP).
La disciplina que estudia el proceso es el Derecho Procesal Penal, que lo podemos definir como conjunto de normas
de carácter procesal necesarias para la imposición de la pena criminal o de las medidas de seguridad, así como para
organizar los Tribunales de Justicia.
Estas normas serían la ley de enjuiciamiento criminal del 1882, aunque está múltiplemente modificada y en segundo
lugar habría que citar la Ley Orgánica del Poder Judicial 1 de junio de 1885. En cuanto a las relaciones entre ambas
ramas del Derecho, se ha dicho que el Derecho Penal estudia el “qué” y el Derecho Procesal Penal estudia el “cómo”.
En la actualidad el Derecho Procesal Penal en España es una disciplina autónoma del Derecho Penal, cosa que no
ocurre en otros países.
3. Un tercer modelo intermedio lo constituye el llamado proceso acusatorio formal o mixto, es el que se recoge por
influencia francesa, en nuestra ley de enjuiciamiento criminal. Se atribuye al juez de instrucción el papel de
preparación del juicio a través de un conjunto de actuaciones denominadas sumario. En este período persisten
rasgos del proceso inquisitivo, ya que la instrucción es una actividad judicial escrita y que, por regla general, es
también secreta, mientras que en el juicio oral se consolidan rasgos del modelo acusatorio, se desarrolla esta fase de
manera oral y con publicidad. En este proceso se acepta el principio de la dualidad orgánica, el que instruye no juzga
y viceversa.
Los sistemas penitenciarios surgen en el marco del proceso de reforma de las prisiones acometido a finales del s.
XVIII. Este proceso viene auspiciado por las críticas ilustradas al estado de las prisiones del Antiguo Régimen. Es de
destacar la obra de Howard, “El estado de las prisiones en Inglaterra y Gales” de 1777. En esta obra Howard pone de
manifiesto por primera vez las deficientes condiciones higiénicas y sanitarias, el hacinamiento, la escasez de
comida... en general el mal estado de las prisiones, proponiendo la conversión del centro penitenciario en centro de
reforma frente a la finalidad única de segregación que inspiraba el sistema carcelario del Antiguo Régimen.
-Sistema pensilvánico o filadélfico: surge en esta parte de Norteamérica a finales del s. XVIII bajo la influencia de un
grupo religioso. Este sistema de cumplimiento se basaba en el aislamiento total del interno, lo único que se le
permitía era la lectura de la Biblia para aumentar su arrepentimiento. Tuvo poco éxito y se comprobaron sus efectos
nocivos en la salud psíquica de los presos. Sin embargo, tuvo el valor de suponer una primera fórmula de
racionalización del cumplimiento, por la introducción de criterios que posteriormente se han consolidado en la
evolución de la ciencia penitenciaria.
-Sistema Auburn: se conoce con el nombre de la ciudad del estado de NY, donde primeramente se ensaya en 1818,
este sistema Auburniano plantea el aislamiento celular nocturno, pero sin embargo permitía el trabajo en diurno. A
diferencia del sistema anterior que fracasó el sistema Auburniano se implantó de manera generalizada en EEUU,
aunque tuvo poca repercusión en Europa.
-Sistema progresivo: dicho modelo que fue forjado en Europa a partir de la primera mitad del XIX, la idea básica de
este modelo progresivo consiste en la división del período total de cumplimiento en diversas fases cada una de las
cuales supone una mayor relajación de la disciplina y una mayor libertad para el interno. Las etapas van desde el
aislamiento celular del sujeto hasta la libertad condicional y la progresión se produce a medida que el interno
evoluciona favorablemente en su conducta y en su rendimiento en el trabajo. Aquí se encuentran la mayoría de los
sistemas progresivos modernos, entre ellos el español. En nuestro país fue desarrollado por primera vez por el
coronel Montesinos en la prisión de Valencia en 1834.
Desde un punto de vista político-jurídico se caracteriza por la asunción de los postulados básicos de derecho: la pena
ha de respetar los derechos fundamentales del interno que no hayan sido afectados por la condena penal, que se
prohíben en la regla general y en el reglamento las discriminaciones por razón de nacimiento, raza, opciones
políticas, creencias religiosas u otras análogas, así como los malos tratos de obra o de palabra y el rigor innecesario
en la aplicación de las normas disciplinarias. Y la orientación de la ejecución de la pena debe dirigirse a la
reeducación y reinserción social del condenado que es un mandato constitucional que aparece en el art 25.1 de la
constitución y en el 1 de la Ley orgánica.
La ejecución de la pena se divide en grados: En este sentido, se acoge nuestro ordenamiento penitenciario en el
sistema progresivo, se distinguen 4 grados:
1º Régimen cerrado
2ºRegimen ordinario
3º Régimen abierto
4º Periodo de libertad condicional
La reforma del código penal de 2015 transforma la libertad condicional en una causa de suspensión de la pena.
-El primer grado va dirigido a los reclusos de máxima peligrosidad o casos de inadaptación a los regímenes ordinario
y abierto. Este régimen se caracteriza por la limitación de actividades en común de los internos y por un mayor
control y vigilancia sobre los mismos. Art 10 Ley Orgánica general
-El segundo grado se caracteriza por la existencia de mayores posibilidades de mantener contactos con el exterior.
Permiso de salida ordinarios Art 47.2 ley orgánica penitenciaria
-El tercer grado es el régimen abierto, Art 9 de la ley orgánica penitenciaria. Supone la permanencia en prisión del
recluso únicamente para dormir.
-El cuarto grado hasta la reforma del 2015 es la libertad condicional, art 90 y siguientes del CP. Se le da la libertad al
sujeto a condición de que cumpla una serie de exigencias, la fundamental es que no vuelva a delinquir.
-Cuando el recluso llega a la prisión se le clasifica en primer, segundo o tercer grado en función de las circunstancias
y de la gravedad de la pena, Art 63 de la Ley Orgánica General Penitenciaria, puede haber una progresión o revisarse
cada 6 meses. Esta regla general conoce excepciones (Art 36 CP), en el caso de la prisión permanente revisable dice
el Art 36 que en el mejor de los casos solamente se le puede conceder al sujeto el mayor grado a los 15 y segunda
excepción, hay una serie de delitos graves que solamente el sujeto podrá acceder al tercer grado cuando cumpla la
mitad de la condena.
-La última característica de nuestro sistema es el control judicial de la ejecución de la pena efectuada por la
administración penitenciaria. La administración penitenciaria conduce la ejecución de la pena, pero sin embargo esta
ejecución está controlada por un órgano judicial que el Juez de vigilancia penitenciaria
4. LAS RELACIONES DE DERECHO PENAL CON OTRAS DISCIPLINAS JURÍDICAS
El derecho administrativo sancionador, en primer lugar y las relaciones entre derecho penal y derecho privado en
segundo lugar.
Con la expresión derecho administrativo sancionador se alude al conjunto de normas que regulan la potestad
sancionadora que posee la administración con el fin de proteger su correcto funcionamiento y que es ejecutada por
ésta misma, por la administración y en el concurso del poder judicial. Se puede decir con carácter general que esta
potestad presenta un doble objeto: por una parte, la potestad disciplinaria, por otra, la potestad sancionadora
general.
-La potestad disciplinaria es el poder de la administración de imponer sanciones a aquellos individuos que están
unidos a ella por vínculos especiales de dependencia.
-La potestad sancionadora general, en segundo lugar, es el poder de imponer sanciones al conjunto de los
ciudadanos.
Los principios reguladores de la potestad sancionadora de la administración se encuentran en los art. 25 y siguientes
de la Ley 40/2015 de 1 de octubre de régimen jurídico del sector público. Mientras que el procedimiento
administrativo sancionador se regula en la Ley 39/2015 de 1 de octubre de procedimiento administrativo común.
En la actualidad mayoritariamente se entiende que entre las infracciones administrativas y los delitos existe tan solo
una diferencia cuantitativa, delito fiscal 305 CP.
No obstante, no faltan autores como Roxin que aceptando este punto de partida, es decir, que la diferencia es
cuantitativa, matizan que entre las infracciones administrativas y los delitos más graves no cabe duda que existe una
diferencia cualitativa. Al estimarse mayoritariamente existe solo una diferenciación cuantitativa entre el delito e
infracción administrativa se abogan por aplicar a las infracciones y sanciones administrativas los principios y garantías
del derecho penal, entre ellas el principio de legalidad y derivado de éste, estaría el principio de ‘non bis in idem’ y
también el principio de retroactividad de sanciones administrativas. Art 9.3 de la Constitución.
Por último, cabe destacar como peculiaridad de la sanción administrativa conforme el art 25.3 de la constitución no
puede implicar ni directa ni indirectamente una privación de libertad, de tal forma que cualquier norma de
autorizarse a la administración a ello sería inconstitucional
De esta forma el derecho moderno se aparta del derecho del Antiguo Régimen en el que sí que estaba previsto y se
conocía como la prisión de deudas.
Ultima diferenciación, las penas solamente pueden imponerse por los jueces y tribunales. El derecho penal también
guarda algunas relaciones con el derecho privado como derecho civil, mercantil. Podemos detectar dos puntos de
incidencia entre el derecho penal y el privado. En primer lugar, por la presencia de múltiples conceptos civilistas en
las normas penales. Y, en segundo lugar, el instituto de la responsabilidad civil derivada del delito Art 109 CP.
TEMA 3- CIENCIAS PENALES INTRODUCCION
El delito o fenómeno delictivo es el objeto básico del derecho, sin embargo, dada su condición poliédrica es
estudiado también por otras ciencias, se habla así de una enciclopedia de ciencias penales o de la ciencia global del
derecho penal, expresión acuñada por V. Liszt en el que estarían comprendidas la dogmática o ciencias del derecho
penal en sentido estricto, la criminología y la política criminal.
Existe un modelo tridimensional del derecho que distingue en él una dimensión de norma, otra de hecho y otra
tercera del valor. La dogmática jurídico penal se ocupa del derecho como norma, la criminología como hecho y la
política criminal del derecho como valor. Son tres enfoques independientes pero que están recíprocamente
implicados, forman una unidad de la lucha contra el crimen.
-Estos 3 enfoques, aun siendo independientes por su objeto y medios, forman una unidad a la hora de luchar contra
el fenómeno criminal.
1. DOGMÁTICA PENAL:
Se puede definir como la reflexión dirigida al conocimiento sistemático del derecho positivo vigente. Esta dogmática,
nace como reacción frente al carácter metafísico e idealista de la Escuela Clásica y al Experimentalismo de la Escuela
Positiva. Frente a ello, la dogmática vuelve la vista a la norma, se entiende que el objeto de la dogmática penal tiene
que ser el derecho positivo vigente.
Sus máximos representantes son Binding en Alemania y Rocco en Italia, surgen en el marco de positivismo jurídico a
finales del siglo 19. El nombre de la dogmática hace referencia la actitud del jurista para cuyos derechos son como
dogmas a los que debe atenerse. Estos autores exponen sus ideas en dos normas y su infracción y en concepto y
método de la ciencia del derecho penal, respectivamente. Enlazando ambos autores con la corriente metodológica
del positivismo jurídico. Esta corriente hace referencia a la actitud del jurista, para quien los preceptos del derecho
positivo son como alguna a los que debe necesariamente atenerse. Son una realidad que debe enfrentarse a ella de
manera crítica.
MÉTODO DE LA DOGMÁTICA:
La dogmática jurídica se orienta a la conceptualización e interpretación y sistematización del derecho positivo
vigente:
2. LA CRIMINOLOGÍA
La criminología se ocupa de las formas reales de aparición del delito y del estudio de las causas de la ciencia. Es una
ciencia de carácter empírico, causar explicativa y multidisciplinar, en la que confluyen conocimientos biológicos,
sociológicos y psiquiátricos y el origen de la criminología se sitúa en la escuela
positiva, en la obra de Lombroso titulada ‘’El hombre delincuente’’ (1876). En esta obra Lombroso formula su famosa
teoría del delincuente. Según Lombroso el delincuente es una especie de ser altaico, degenerado, marcado por una
serie de señas corporales que lo diferencian de los demás y que son hereditarias. Partiendo de ellos, establece
Lombroso una serie de tipologías de delincuentes
violentos, pero también dedicó su trabajo a los niños delincuentes y a la delincuente.
Lombroso admite que esta descripción se refería sobre todo a delincuentes peligrosos, y que junto a ellos había
otros tipos de delincuentes que clasificaba como locos morales epilépticos o pasionales. Dedica su trabajo a el
delincuente político y a la mujer delincuente. Podemos citar también, las escuelas sociológicas francesa, la
italiana y la alemana. (con Liszt, Ferri o Tarde, que fueron
algunos de los sociólogos más destacados del momento).
En cuanto al objeto de estudio, la criminología estudia el delito como hecho en la vida del individuo y la sociedad
más en concreto, objeto de la criminología es el estudio de las formas reales de aparición del delito, lo que se
conoce como la fenomenología criminal y de las causas del delito, lo que se conoce como la etiología criminal. Tiene
gran importancia la estadística.
En el estudio de las causas de la criminalidad, a lo largo de la historia se han formulado determinadas teorías al
respecto, respecto al segundo cometido. En primer lugar:
- TEORÍAS ANTROPOLÓGICAS: tienen su origen en Lombroso, tratan de situar las causas de la criminalidad en
motivos individuales y dentro de ellas, se distingue las teorías biológicas y las teorías psicológicas.
Las teorías biológicas se centran en los aspectos biológicos, fuera de los estudios
de Lombroso, dos teorías biológicas:
1- Los estudios de Lange sobre gemelos 1929, este autor publicó “El delito como destino” donde quiso poner
de manifiesto cómo en el comportamiento criminal tiene un papel determinante la herencia genética y
esta hipótesis trata de corroborarla, no a través de investigaciones en laboratorio sino a
través de estudios sobre el comportamiento del individuo. Encontró más similitudes de comportamiento en
los gemelos uni-ovulares que en los gemelos pluri-ovulares. Y de este dato pretendió inducir Lange la
importancia que juega la herencia en la criminalidad.
2- Anomalías cromosómicas o el cromosoma del asesino, se formulan en los años 70 del siglo pasado, se basa
en que determinadas anomalías cromosómicas, la XYY, podría condicionar el comportamiento violento de
las personas. El descubrimiento de este nuevo cromosoma hizo pensar a algunos que en él se encontraba
la explicación de las conductas violentas agresivas, se atribuyó tanta importancia a esta hipótesis debido a
que se detectó esta trisomía en la población reclusa.
Aunque se comprobó en un margen de estudio muy pequeño.
TEORÍAS PSICOLÓGICAS: tuvo su auge con el estudio del psicoanálisis del siglo pasado e intenta explicar la
criminalidad en los factores psicológicos del delincuente. Explica que la conducta violenta ocurre debido a la
represión violenta sufrida por el sujeto en la infancia, además dicen que las teorías antropológicas
son insuficientes y no pueden explicar por si solas estas teorías. Estas teorías antropológicas, en su vertiente
psicológica, por si solas son insuficientes para explicar la criminología, de tal forma que tienen que ser completadas
por teorías sociológicas que ahora veremos. Pueden tener una mayor disposición para el delito los factores
antropológicos; pero deben ser combinadas con las teorías sociológicas:
- Las teorías sociológicas se centran en las causas, tratan de explicar la criminalidad como un fenómeno sociológico y
el origen de estas teorías hay que situarlo en la escuela sociológica francesa, italiana y alemana( hoy en día adquiere
importancia por la escuela de chicago) dentro de estas, aquellas teorías
que opinan que la criminalidad es fruto de un defectuoso proceso de socialización debido a factores disfuncionales
existentes en las instancias socializadoras básicas( familia, escuela, amigos, etcétera ) y entre ellas destacaría la
teoría de los “hogares rotos”(broken homes)que incide en el ambiente familiar deteriorado como causa de la
criminalidad o la teoría de las subculturas de Cohen, como el
caso de las pandillas.
Segundo tipo aquellas teorías sociológicas que dicen que la criminalidad es fruto de una estructura social defectuosa,
entre ellas destaca la teoría de la nómina de Merton. Parte de la distinción entre la estructura cultural y la estructura
social de una sociedad, la estructura cultural es el conjunto de metas, objetivos y aspiraciones que fija una sociedad
para sobrevivir. Y la estructura social de una sociedad sería los caminos estructurados socialmente para el logro de
estos fines, la conducta desviada es el fruto de la disociación entre la estructura cultural de una sociedad y la
estructura social (disociación entre fines y medios), saber los caminos para el logro de estos fines.
El tercer tipo serían las teorías de la criminalización, dentro de ellas hay que destacar la teoría de la “etiquetación”
surgen en la época de los setenta, podemos decir de esta teoría que es falso que la criminalidad sea un producto
de un proceso desviado individual. Si no que es de un proceso de estigmatización, de tal forma que no habría
criminales si no procesos de criminalización. El punto de partida sería el de la cifra oscura (explicada más
adelante).
Surge en los años 70, siglo XX y viene a criticar el modo de explicar y abordar la criminalidad de la criminología
clásica. Hoy en día podemos decir que no han sustituido a las teorías criminológicas clásicas,
pero sí que las han completado. La criminología crítica sostiene que es falso que la criminalidad sea un producto de
una conducta desviada del individuo frente a lo que requiere la norma, sino que
la criminalidad sería un proceso de estigmatización. No hay criminales sino procesos de criminalización, el dato
principal de la criminología crítica es el dato de la cifra oscura.
LA CIFRA OSCURA
La cifra oscura de la criminalidad estaría integrada por el conjunto de comportamientos que contraviene las leyes
penales, pero, sin embargo, no van a ser castigadas y ello es así porque desde que se realiza la conducta delictiva
hasta la sentencia, operan una serie de filtros muy selectivos que, en último término, determinan que solo vayan a
ser condenados las personas que se encuentran en el estrato más bajo de la sociedad, estos filtros son:
VICTIMOLOGIA
Para cerrar la criminología tendríamos que hablar de la victimología que es aquella parte de la criminología que
trata de poner de relieve la perspectiva de la víctima del delito. Su nacimiento se suele cifrar en los trabajos de V.
Henting y Mendelsohn de los años 40 y 50, consolidándose definitivamente en los años 70 del siglo XX.
Entre las cuestiones fundamentales de su estudio se suelen citar los procesos de victimización de interés especial en
delitos violentos y sexuales, las entrevistas a las víctimas, programas de tratamiento de la víctima de la justicia penal
y la reparación del daño provocado a la víctima, dentro de esta reparación ha cobrado importancia las técnicas de
justicia restaurativa más concretamente la mediación
penal y destaca su aplicación en el ámbito judicial. La mediación intrajudicial en el que destaca el estatuto de la
víctima del delito ley 4/ 2015 del 27 de abril que de manera novedosa en nuestro derecho regula los principios de
justicia restaurativa en el marco del derecho penal de adultos.
3. LA POLITICA CRIMINAL
Se puede definir como el acercamiento critico al derecho penal desde la perspectiva de su reforma. La política
criminal se ocupa de la transformación de derecho penal, no es una realidad estática, sino dinámica y está en un
constante proceso de transformación debido a los cambios que presenta la sociedad.
Surgen nuevas necesidades de intervención penal de introducir nuevos delitos o también necesidades de
despenalizar o des tipificar determinados delitos. Es una ciencia que mira hacia el futuro, se ocupa no del derecho
que es, sino del derecho que debe ser. Además, podemos distinguir entre dos expresiones latinas:
legedatae- derecho que rige y lege ferenda- derecho que se propone. La política criminal trabaja partiendo de los
datos que le suministra la investigación criminológica la cual aporta una imagen de la criminalidad presente en una
sociedad en un momento histórico y formula criterios directivos para la reforma
del derecho penal. En el origen podemos citar a Feuerbach penalista alemán del S. 18-19 pensador alemán que es el
primero que habla de política criminal
definiéndola como la sabiduría legislativa del estado. Forma de trabajar de la política criminal, cuáles son las líneas
directrices de toda política criminal:
ARTÍCULO 160.3.(CP) Con la misma pena se castigará la creación de seres humanos idénticos por clonación u otros
procedimientos dirigidos a la selección de la raza.
Para terminar el tema tenemos que hablar de las ciencias auxiliares de derecho penal: junto a la enciclopedia de
ciencias penal, existen una serie de disciplinas que ayudan o auxilian al derecho penal a su realización y desarrollo,
estas disciplinas son 3:
- Medicina legal: conjunto de conocimientos médicos necesarios o útiles para la administración de justicia.
Rama de la medicina que estudian por ejemplo las causas, hora y muchos detalles del fallecimiento, igual que
analizar el daño corporal.
- Criminalística o policía judicial: es una ciencia fundada por Gross en el siglo XIX, bajo la criminalística se
agrupan todas las técnicas de origen muy reciente, que sirven para la investigación y esclarecimiento del delito.
Las huellas dactilares, tipo de armas, se puede incluir la perfilación criminal
tiene su origen en Bruxes
LECCIÓN 4 : EVOLUCIÓN HISTORICO DOCTRINAL DEL DERECHO PENAL
2. FILSOFÍA GRIEGA
En la filosofía griega destaca la contraposición entre las teorías de Platón y Aristóteles. El primero se orientaba
más bien en una línea preventivo especial –con las salvedades que se pueden derivar de la aplicación de las
teorías modernas a los filósofos griegos-; para Platón, la pena tenía una finalidad curativa; era la medicina del
alma; el sujeto por la pena se ve purificado. Aristóteles afirmaba que la pena era fundamentalmente disuasión,
intimidación: «el hombre sólo reacciona ante el temor», lo que lleva consigo una visión pesimista del hombre.
Esa será una línea que predomina en la escolástica medieval. Santo Tomás sostiene que la pena es
fundamentalmente intimidación. Sin embargo, justifica la pena de muerte con un argumento que incluso hoy en
día se sigue empleando, cual es el del miembro corrompido que es preciso amputar. Su influencia se deja notar
en España en autores como el teólogo Alfonso de Castro y los juristas Covarrubias y Antonio Gómez.
En primer lugar, Beccaria, siguiendo a Rousseau estima que el ius puniendi estatal nace del contrato social: los
individuos ceden parcelas de su libertad para ver garantizada su seguridad. La pena tiene una finalidad
puramente utilitaria; se basa exclusivamente en su necesidad; no es una reacción del Estado frente a un hecho
pretérito, esto es, para hacer justicia.
En segundo lugar, Beccaria formula el principio de legalidad y la exclusión de la arbitrariedad judicial: el juez
debe limitarse a aplicar la ley; es la boca que pronuncia las palabras de la ley; no puede imponer la pena que le
parezca oportuno. Parece clara en este punto la influencia de Montesquieu. Propugna el principio de igualdad
penal ante la ley penal. Con ello se rechaza un derecho penal privilegiado para determinados estamentos, como
puede ser el clero y, sobre todo, la aristocracia.
En tercer lugar, se refiere a la proporcionalidad entre el delito y la pena. Propugna la desaparición de penas
crueles, infamantes o corporales. La pena debe ser pronta y segura. Beccaria es uno de los primeros autores que
se manifestó contra la pena de muerte que para él no es útil, no consigue objetivo alguno y es contraria al pacto
social originario: nadie en el contrato social cedió su propia vida a favor de la seguridad de los demás.Sin
embargo, Beccaria la admite en determinados supuestos excepcionales, como en situaciones de anarquía,
procesos graves de desintegración social. Para ello era preciso que se dieran dos requisitos: o bien que el
condenado incluso privado de libertad tenga tanto poder que pueda poner en peligro la estabilidad y seguridad
social o nacional; o bien que en una situación de anarquía la muerte del reo sea el único freno para que los
ciudadanos se abstengan de cometer delitos.
En cuarto lugar, Beccaria critica el sistema procesal penal y especialmente el sistema de pruebas. Así, aboga por
un proceso público y no secreto; de tipo acusatorio y no inquisitorio y rechaza la prueba del juramento y el
tormento: así sostiene que un culpable de naturaleza robusta lo resiste, mientras que un inocente débil podrá
salir condenado. Beccaria tuvo una influencia enorme y rapidísima. En España se publica su obra en 1774. Entre
sus seguidores destaca M. de Lardizábal y Uribe, joven estudiante de la Universidad de Valladolid que en sus tesis
no se atrevió a ir tan lejos como Beccaria. En 1782 publica Discurso sobre las penas, donde sintetiza sus
opiniones penales: En cuanto al origen del poder combina las ideas de Rousseau del contrato social con la tesis
católica del origen divino del poder. Se discute si estaba convencido de ello o si se trataba tan sólo de sortear a la
Inquisición.Lardizábal no admite que sea el poder legislativo quien crea las leyes y que el juez sea la boca que
pronuncia las palabras de la ley, sino que propugna un amplio margen de decisión a los tribunales.
En quinto lugar, se manifiesta contra la igualdad, donde admite la distinción entre nobles y plebeyos. En cuanto a
la pena, combina las ideas utilitarias que ven en ella como una necesidad con la idea de la corrección. Tampoco
rechaza la pena de muerte, pero indica que debe limitarse a los delitos más graves.
En el ámbito penitenciario destaca Howard, Sobre el estado de las prisiones en Escocia y Gales (1777). Es una
obra en la que critica la situación de las cárceles de la época: la falta de higiene y trato humano a los presos, la
promiscuidad sexual, la ausencia de programa de reinserción, etc. Con él nace el moderno Derecho
penitenciario.
4. LA LUCHA DE ESCUELAS
Se conoce como lucha de Escuelas la contraposición entre doctrinas opuestas en Derecho penal que tiene lugar
sobre todo a lo largo del Siglo XIX en Italia y Alemania, con repercusión en todo el pensamiento occidental.
Dentro de la Escuela clásica, sobresalen dos autores: Carmignani y Carrara, maestro y discípulo respectivamente,
si bien el discípulo llegó a ser más célebre. Entre las obras de este último, destaca su monumental Programa de
Derecho penal de varios volúmenes y traducido al español.
Se pueden señalar los siguientes rasgos distintivos de la Escuela: Usan un método lógico deductivo, lo que
implica ir de lo general a lo particular a lo especial, normalmente por medio de razonamientos lógicos o
silogísticos. En cuanto al hombre, sostienen que es un ser racional, dotado de voluntad o capacidad de querer,
pero también libre, con capacidad de optar entre alternativas distintas. De ahí que entiendan que cuando
delinque es porque voluntariamente se enfrenta a la norma, al Derecho. Del Derecho penal tienen una
concepción metafísica, a apriorística; deriva de la ley eterna, divina, y posee un carácter universalmente válido
(influencia escolástica). El derecho penal es absoluto; sólo es relativo en su concreción histórica. En cuanto al
delito lo conciben como un ente jurídico: el delito es violación de la norma; su esencia es la antinormatividad; la
contradicción entre el obrar humano y la norma. Así lo define como infracción de la ley del Estado, promulgada
para proteger la seguridad de sus ciudadanos; infracción que es dimanante de un acto humano positivo o
negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso.
En él diferencian dos elementos: vis fisica, fuerza física, elemento exterior del delito; causar la muerte de una
persona por ejemplo; vis moralis: elemento subjetivo o interior; la culpabilidad del sujeto, los elementos de
índole interna, de carácter subjetivo. Por fin, en lo que a la pena respecta, ésta posee un carácter retributivo, lo
que tiene que ver con la imagen que profesan del hombre, como ser libre que voluntariamente infringe la
norma. Sin embargo, se suele indicar que no es tan radical como en Kant o Hegel, desde el momento en que
Carrara admite que la pena también tiene una función de tutela jurídica o de protección del ordenamiento
jurídico.
Como reacción frente a estas ideas surge la denominada Escuela positiva que desecha lo espiritual, lo metafísico,
y se centran en lo empírico, en lo experimental, en lo positivo, lo que supuso un giro completo, con apoyo en el
positivismo filosófico y las tesis de A. Comte. En Italia en la Escuela positiva destacan tres grandes autores:
Lombroso, Garofalo y Ferri que configuran el núcleo de la Escuela.
Lombroso, médico de prisiones en Turín, se dedicó al estudio de los delincuentes. En 1876 publico L´uomo
delinquente, probablemente influido por las tesis de Darwin (que muere en 1882). Ahí formula su teoría del
delincuente nato(Remisión). Garofalo fue magistrado y fue el que formuló en términos jurídicos las
características de la Escuela positiva. Así, entre sus aportaciones destaca su defensa de la existencia de lo que
denomina un delito natural, que puede ser objeto de estudio con los métodos de las ciencias naturales. Ese
delito natural sería la violación de los sentimientos de humanidad y de probidad, en la medida en que éstos son
aceptados por la sociedad civil. Asimismo, rechaza la idea de culpabilidad, vinculada con la aceptación de la
libertad, del libre albedrío, y su sustitución por el concepto de temibilidad –próximo al concepto de peligrosidad-.
De ahí que propugne la imposición no de penas, sino de lo que ya en la actualidad conocemos como medidas de
seguridad. Por fin Ferri es el sociólogo del grupo y creador de la sociología criminal; negador también del libre
albedrío, La teoría de la imputabilidad y la negación del libre albedrío, investiga y centra las causas del delito en
factores de índole social. Propone en 1921 un Proyecto de Código Penal que llegó a tener mucha influencia en
Iberoamérica y en el propio Código Penal italiano de 1930.
De lo expuesto se deducen una serie de notas comunes a toda la Escuela Positiva que ponen de manifiesto lo
encontrado de sus postulados con los de la Escuela Clásica. En primer lugar, desde el punto de vista del método,
usan uno inductivo: van de lo individual, de lo especial, de lo concreto a lo general. No extraen de los principios
universales las conclusiones particulares, como hacía la escuela clásica, sino que operan al revés: de sus estudios
del individuo, de casos concretos, extraen conclusiones que elevan al rango de universalmente válidas. Parten de
una idea del hombre no como ser libre racional que obra voluntariamente cuando delinque.
Para los positivistas el libre albedrío de los hombres no es demostrable; el hombre es más bien un ser
condicionado; un eslabón más en la cadena causal, son deterministas: determinismo biológico. En lo que al
Derecho respecta, y más concretamente en cuanto al Derecho penal, rechazaban el carácter apriorístico,
absoluto del Derecho predicado por la Escuela positiva y defienden que posee un carácter histórico, relativo,
mutable. No hay una ley penal deducible de la ley eterna. Si el delito en la escuela positiva era un ente jurídico,
para los positivistas es un hecho, un fenómeno real, donde mientras uno pone el acento en los aspectos
individuales, Lombroso, otros lo hacen en los aspectos sociales -Ferri-.
Por fin, en cuanto a la pena, niegan que tenga una función retributiva, como sostenía Carrara. Si el hombre no es
libre, no cometió libremente el delito, no pudo optar, carece de sentido la retribución. Sólo caben frente a la
delincuencia los que denominaban «sustitutivos penales», antecedentes de las modernas medidas de seguridad.
Estas poseerán carácter pedagógico, psicoterapéutico. Fruto de esta lucha de escuelas es la aparición de
corrientes de pensamiento de carácter ecléctico.
En Italia surge la Tercera Escuela cuyos máximos representantes son Alimena y Carnevale. En conjunto estos
autores sostienen que la tarea del penalista es una tarea de naturaleza jurídica; no desdeñan el estudio de las
causas sociales o individuales que son útiles para el penalista, pero su función inmediata es el estudio de las
normas penales. Distinguen sujetos imputables e inimputables; a los que se les puede hacer un juicio de
reproche y a quienes no. Defienden el modelo de la doble vía, pena medida de seguridad.
El pensamiento penal español más característico a lo largo del Siglo XIX se caracteriza por un sentido humanitario
y utópico genuinamente español. Probablemente se deja notar en él el influjo de pensadores como Krause,
filósofo de mediados del siglo XIX, origen alemán, y escasa trayectoria en su propio país, pero,
sorprendentemente de amplia difusión en el nuestro. La plasmación de sus ideas en el campo penal corre a cargo
de Röder. Su punto de partida es que el delincuente es un ser incapaz, dotado de una voluntad débil. Con la pena
se pretende perseguir la enmienda del delincuente, crear en éste una voluntad fuerte (influencia de Platón: la
pena es la medicina del alma, lo que da idea de su carácter fuertemente idealista).
Para ello propone una serie de medidas: en primer lugar, la llamada sentencia indeterminada. No se trata de que
el juez determine concretamente en la sentencia la pena, de la misma manera que un médico no puede
determinar el periodo de sanación al curar al paciente, no puede hacerlo el juez; la pena durará todo lo
necesario. Propone, asimismo, el aislamiento celular, para evitar el peligro de contagio criminal en las cárceles.
Defiende con ello un tratamiento individualizador ya que cada individuo, cada delincuente necesita una terapia
distinta de la de los demás. Tales tesis de escasa repercusión en Alemania, sí tuvieron enorme influencia en
España.
Así, surge la figura de Concepción Arenal y la de Luis Silvela. La primera, es muy oscura en cuanto a los fines que
asigna a las penas, desde el momento en que les vincula a varios objetivos. En todo caso de ella destaca su
preocupación penitenciaria. Luis Silvela también mantiene una posición ecléctica en cuanto a las penas, aunque
da preferencia a la enmienda interior del delincuente. Es el primer autor español que escribe un tratado de
Derecho penal en sentido moderno. Pedro Dorado Montero desarrolla su actividad en la Universidad de
Salamanca a principios del Siglo XIX. De este autor se puede decir que no es exactamente un correccionalista. O
que trata de compaginarlo con el positivismo criminológico italiano. Incluso llegó a trabajar con Lombroso y
Garofalo. Propugna la sustitución del Derecho penal por lo que llama un Derecho protector de los criminales, lo
que da idea de su concepción de la pena orientada a fines preventivo especiales, olvidando los fines retributivos.
El juez operaría como un médico penal, al que los delincuentes mismos o sus parientes deberían solicitar ayuda.
Luego la pena es un bien para el delincuente. De ahí que no tengan sentido ninguna de las garantías que
veremos, como el principio de legalidad, la irretroactividad de las sanciones, etc. El proceso no enfrentaría a
acusación y defensa como ocurre hoy, sino que consistiría en una investigación imparcial, donde abogados y
fiscales serían cooperadores (carácter utópico y peligroso de sus ideas).
TEMA 5: LA NORMA PENAL
1. CONCEPTO
Las normas penales no difieren en absoluto el resto de las normas jurídicas, por tanto, no se puede hablar de una
norma penal específica. Por norma jurídica se entiende siguiendo el clásico sistema Keynesiano, una proposición
hipotética o condición que enlaza en forma de deber ser el supuesto de ello con la consecuencia jurídica. ‘’Si es A
deber ser B’’.
La particularidad de las normas penales y el presupuesto, es un delito y la consecuencia, una pena o medida de
seguridad.
Se habla de leyes penales en blanco para referirse a aquellos preceptos penales que no expresan completamente los
elementos especiales de hecho, acudiendo a otra autoridad para completarlo. En su origen sirvió en Alemania para
explicar los casos en que la ley del Imperio dejaba la determinación del supuesto de hecho en manos de los estados
federales o de los municipios.
La ley penal en blanco se concibe como una autorización o delegación por parte de un órgano legislativo superior
respecto de órganos de inferior jerarquía.
Este concepto de ley penal en blanco va a ser ideado por Binding. Posteriormente Mezger amplió más adelante este
concepto añadiendo otros dos supuestos a saber aquellas hipótesis en que el complemento se hacía contenido en el
mismo código o ley.
Las leyes penales en blanco te justifican cuando la materia de la prohibición es muy cambiante por los avances
tecnológicos. Si no se recurriera a ella, el CP tendría que ser constantemente modificado e iría a remolque de la
realidad. Además, esta técnica se justifica en los supuestos de materias muy complejas, cuya regulación en el CP
daría lugar a preceptos muy farragosos y largos. Ej:// art 368, tráfico de drogas pena de 3-6 años.
Esta técnica legislativa suscita dudas desde la perspectiva del principio de legalidad y su corolario el principio de
reserva de ley. La controversia se centra en aquellos supuestos en que se remite una instancia inferior. Si las leyes
penales son constitucionales siempre que se describa con manifiesta claridad el núcleo del comportamiento
prohibido, así como la clase y extensión de la pena y que el reenvío normativo sea expreso.
La expresión fuente del derecho suele ser interpretada en dos sentidos: en un sentido material se hace referencia
con ella a las fuerzas sociales con facultad para emplear normas, mientras que, en un sentido formal, quizá el más
frecuente se alude a las categorías básicas a través de las cuales se exteriorizan esas normas jurídicas.
En cuanto al sistema de fuentes, aparece en el CCivil art 1.1
En la jerarquía de fuentes se establece la primacía de ley pues, según dispone el número 3 de este art 1.1 del Código
civil y en el número 4 de este art 1 del CCivil. Este sistema de fuentes en el derecho penal debe ser matizado, solo la
ley es fuente de derecho penal, no aceptándose ni la costumbre ni los principios generales de derecho. La ley por
tanto ostenta el monopolio de creación de delitos y del establecimiento de penas o medidas de seguridad.
3. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El pretor podía sancionar ad exemplum legis, en el derecho romano, el derecho era consuetudinario, ni existía el
derecho penal del Ant.Reg donde los jueces podían establecer delitos e imponer penas distintas a las plasmadas en
las leyes.
El principio de legalidad constituye una conquista de la Ilustración donde aparece fundamentado en la teoría división
de poderes de Montesquieu y en el contrato social de Rousseau, este principio va a ser defendido por Becaria, lo
considera como fundamental para acabar con la arbitrariedad y los excesos de los jueces del Ant Regimen.
En cuanto que para la pena cumpla su función de coacción psíquica, es preciso que el delito y la pena aparezcan
descritos en la ley.
Desde el punto de vista legislativo el principio de legalidad aparece en la declaración de derechos del hombre y de
ahí va a saltar a multitud de códigos penales decimonónicos del continente europeo, entre ellos los españoles y va a
ser incluido en la mayoría de las constituciones de esa época. Va a sufrir una severa crisis durante el conocido como
derecho penal autoritario, se suprime el código penal soviético de 1996 y se relativiza en el derecho penal nazi al
colocarse junto a él como fuente de derecho al sano sentimiento del pueblo alemán. Después de las 2 guerras
mundiales se restablece el principio de legalidad de tal forma que va a estar presente en la declaración de derechos
del hombre y del ciudadano de 1948 y en el convenio europeo de derechos humanos 1950 inspirando todas las
legislaciones penales continentales europeas, sin embargo, en los países de tradición anglosajona el principio de
legalidad no va a triunfar.
La fuente principal de derecho es el ‘’Common Law’’, una especie de tradición o costumbre judicial completada por la
existencia de determinadas leyes. El juez hace la ley. Ventaja: es más flexible pero más incierto. El delito de traición,
rige en el derecho penal británico y escocés.
En segundo lugar, la exigencia de Lex Scripta, en virtud de la cual se viene a establecer como única fuente de derecho
penal la ley de sentido formal, por esto se entiende una disposición jurídica de carácter general emanada de los
órganos del estado que tienen encomendadas el desempeño de funciones legislativas, en nuestro país serían las
cortes generales. El rey sanciona y promulga las leyes Art 62.a de la constitución. NO todas las leyes emanadas del
parlamento pueden crear penas y delitos sino únicamente las leyes orgánicas, Art 81 de la Constitución. En virtud de
esta exigencia se excluye como fuente del derecho penal las leyes en sentido material, es decir, los reglamentos, los
reglamentos son aquellas disposiciones con carácter general emanadas del gobierno ejecutivo o poder ejecutivo. Y
también en virtud de esta exigencia de Lex Scripta se excluiría como fuente del derecho penal a la costumbre, al
derecho consuetudinario, la costumbre no puede crear figuras delictivas ni determinar la imposición de sanciones
penales, no es suficiente la mera repetición social para que se cree un delito.
La tercera exigencia que debe cumplir una norma penal es la exigencia de Lex Certa, principio de taxatividad y
advierte sobre la necesidad de que la ley recoja el comportamiento punible, así como la consecuencia jurídica con la
suficiente precisión de forma que no de lugar a indefiniciones o inseguridades en su aplicación. Este mandato de
certeza o taxatividad se pone a prueba en los supuestos en los que el legislador emplea elementos normativos en la
definición típica o leyes penales en blanco.
Y en cuarto lugar estaría la exigencia de Lex Stricta, prohíbe el recurso a la analogía en el derecho penal para la
creación de delitos y sus consecuencias jurídicas, se plasma en art 4.1 del CP y 4.1 del Código Civil. La analogía
consiste en aplicar a un caso no regulado por la ley la solución prevista para otros casos si regulados semejantes, esta
técnica es una técnica que se emplea muy frecuentemente en el derecho civil. No obstante, no toda la analogía está
excluida del derecho civil y así se distingue ‘’analogía in malam partem’’ perjudica al reo, ‘’ analogía in bonam
partem’’ beneficia al reo, y esta incluso esta admitida por el legislador. Art 21.7 se regulan las circunstancias
atenuantes en el 21.
Respecto a la derogación, se dice que las leyes sólo se derogan por otras posteriores; art. 2.2 Código Civil. De
este artículo, se deduce que hay dos clases de derogación, una expresa (pues cuando en la ley posterior se dice
que se queda derogada la ley anterior) y una tácita (se produce cuando existe una incompatibilidad entre la
nueva ley y la vieja). Según Rodríguez Mourullo, se requiere en esta derogación tácita, igualdad de materia,
identidad de destinatarios y contradicción o incompatibilidad entre los fines de los preceptos.
En este contexto de la derogación de las leyes, conviene recordar los efectos derogatorios de las sentencias del
tribunal constitucional en materia de inconstitucionalidad. El lapso de tiempo que media entre el momento de
vigencia y el de derogación, suele llamarse vigencia formal. Mientras que se designa como vigencia material el
hecho de que todos los delitos cometidos durante este periodo de tiempo queden sometidos sin excepción a la
ley.
2. PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD
Con carácter general rige respecto al problema de la aplicación de ley penal en el tiempo. Una ley en principio no
puede ser aplicada a acciones u omisiones acontecidas antes de su entrada en vigor. Este principio se encuentra
recogido en el art. 9.3 de la Constitución y en el art. 2.1 del Código Penal.
El principio de irretroactividad es un reflejo del principio de legalidad, principio que supone que no sólo el
monopolio de la ley formal sino también que la ley haya sido promulgada con anterioridad a la realización.
1) La teoría de origen civilista de los derechos adquiridos: un derecho adquirido bajo el Imperio de una ley, no
puede ser cancelado por una ley posterior. Este punto de vista no puede admitirse, porque difícilmente se podía
hablar de un genuino derecho subjetivo a no sufrir las consecuencias de leyes posteriores por hechos o acciones
precedentes.
2) Sostiene que lo que en verdad implica el principio, es una garantía de la persona oponible al Estado, en el
sentido de que una acción u omisión comprendida en la esfera de libertad de acción no puede ser caracterizada
como prohibido y en su caso pública.
Por lo tanto, nos hallamos ante un fundamento igual al del principio de legalidad, esto es una garantía ante la
arbitrariedad de los poderes públicos. Se ha destacado que con este principio se hace prevalecer la certeza o
seguridad jurídica frente a otros fines del derecho. La vida comunitaria viviría en un constante sobresalto si
acciones permitidas en su momento pudieran declararse a posterior como prohibidas. Sin embargo este principio
conoce una excepción, la retroactividad de la ley penal.
Fundamento:
Se ha intentado encontrar por un doble camino, en primer lugar se ha invocado a motivos humanitarios y se
conoce como teoría de la gracia. Sin embargo y en segundo lugar, el punto de vista que consideramos más
correcto, pondera la existencia de un cambio valorativo en el ordenamiento jurídico que da lugar a que resulte
inadmisible seguir aplicando la ley anterior más desfavorable para el reo cuando ya derogada, ha dejado de
considerarse necesaria para la protección de la sociedad.
Alcance de expansión:
El alcance de esta retroactividad, está concebida en términos muy amplios ya que alcanza incluso a aquellas personas
que estén cumpliendo condena. En estos términos se pronuncia el art. 2.2 del Código Penal. Se aparta aquí la
regulación general española del criterio mantenido por otras legislaciones, como la francesa o la presente en los
Códigos Penales españoles de 1848 y 1850, en los que la retroactividad de la ley favorable encuentre su límite en la
llamada santidad de la cosa juzgada, con la que no hubiera recaído sentencia firme.
La doctrina sostiene de manera unánime que a la hora de determinar la norma más benigna de entre dos o más
leyes, la comparación debe hacerse en concreto y no en abstracto. Por ejemplo, en el caso de que se trate de penas
privativas de libertad, habrá que comparar las penas una vez que se apliquen los atenuantes o agravantes que
concurren en el caso concreto.
La elección de la ley más beneficiosa no presenta problemas cuando se despenaliza una conducta o se comparan
penas de igual naturaleza, por ejemplo las penas privativas de libertad.
Las dificultades aparecen cuando se trata de comparar penas heterogéneas de distinto contenido. Si resulta más
perjudicial para el reo una pena de prisión de hasta 2 años, que pueda ser suspendida condicionalmente en virtud de
lo que dispone el art.80 del Código Penal, o la inhabilitación para profesión u oficio de hasta 20 años. Para superar
estas dificultades, el Código Penal recoge una regla que ya aparece en nuestros códigos históricos a saber que en
caso de duda sobre la determinación de la ley más favorable, será oído el reo. Art. 2.2 del Código Penal.
Los problemas particulares que se presentan en la determinación de la ley penal más benigna son los siguientes:
1) El primer punto de conflicto es la modificación de las cuantías especialmente cuando supone el salto del
delito a la falta, o viceversa, en los delitos contra la propiedad. Se plantea aquí la problemática de que el
Tribunal Supremos es siempre favorable a aplicar el principio de la retroactividad pero autores como Cerezo
Mir, entienden que hay que diferenciar 2 supuestos:
-Cuando el motivo de la modificación de las cuantías sea exclusivamente la pérdida del valor del dinero, no
se aplicará la ley posterior más favorable con carácter retroactivo, al menos cuando ya haya recaído
sentencia firme.
-Cuando la modificación de las cuantías sea debida a una mayor benignidad del legislador, a una reflexión
menos severa contra los delitos de la propiedad. Deberá aplicarse la ley más benigna.
2) Las leyes penales en blanco: según una estricta interpretación del art. 2 del Código Penal, una nueva ley no
penal admitía que completamente el espacio en blanco no debería tener carácter retroactivo. Sin embargo,
la doctrina sostiene que en la determinación de la ley penal en blanco se deben tener en cuenta las
modificaciones extrapenales de la ley penal, pues también forman parte del conjunto de presupuestos del
que depende la pena. Este criterio es seguido por la jurisprudencia de la sala 2 del Tribunal Supremo.
3) Las leyes penales intermedias: son aquellas que no estaban en vigor en el momento de cometerse el hecho
ni en el momento de juzgarlo, sino que ha tenido vigencia entre uno y otro. Nos encontramos con tres leyes:
una vigente en el tiempo del hecho, otra vigente al tiempo del juicio y una tercera, que tuvo vigencia en un
momento intermedio, es decir, después del hecho, pero antes del juicio.
Se ha incidido en la inaplicabilidad de la ley intermedia aludiendo a que la valoración contenida en dicha ley
no era mantenida por el legislador ni cuando el sujeto comete la conducta ni cuando se procede a juzgarlo.
Sin embargo, la mayoría de la doctrina acepta la aplicación de la ley intermedia más beneficiosa al reo, dado
que éste pudo ser juzgado con arreglo a la misma, y si no lo ha sido, es debido a las dilaciones achacables al
funcionamiento de la Justicia.
En principio, la ley penal está sujeta a una vigencia temporal e indeterminada. Los delitos contenidos en el
Código Penal no tienen señalado ningún plazo de vigencia expresa ni tácita. Por tanto, los tipos están
vocados a una vigencia intemporal. El legislador opera hacia el futuro.
En una situación diferente se encuentran las leyes temporales: son tanto las leyes que tienen prefijado un
plazo de vigencia como aquellas otras que se aprueban para atajar una situación excepcional, decayendo
cuando desaparece la misma.
Ejemplo de las leyes con plazo de vigencia: en la legislación antiterrorista aprobada en los años 80 se dio en
fenómeno de las leyes calendario. La disposición final de la ley contra la actuación de bandas armadas del 84,
establecía que los art. 4 y 5 tendrían una vigencia de 2 años.
En relación a estas leyes, los juristas se plantean que si se aplicara el art.2 del Código Penal, estas normas
perderían su sentido intimidatorio, ya que el criminal sabría que una vez acabado el plazo de vigencia que
estipula la ley o superada la situación coyuntural que la motivó, se le aplicaría la normativa ordinaria más
beneficiaria.
Es por ello que se ha planteado por la doctrina, la posibilidad de que estas leyes sean ultractivas y se
apliquen a los hechos cometidos bajo su vigencia, aunque en el momento del juicio ya se encuentren
derogadas, lo que plantea una excepción del art.2 del Código Penal. Esta ultractividad va a ser recogida en el
art. 2.2 in finne.
TEMA 7: APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO:
Nos referimos con este tema a las normas de derecho interno del Estado que delimitan espacialmente el ámbito de
aplicación de la ley penal española.
A esta materia se le llama también Derecho penal internacional (denominación debida a Bentham), siendo necesario
distinguirlo del Derecho internacional penal y justicia penal supraestatal).
La naturaleza de esta ley penal en el espacio o este internacional es de carácter interno e interdisciplinar: además de
al Derecho penal afectaría al Derecho constitucional: (concepto de territorio soberanía), procesal (fija la competencia
de los tribunales), y al Derecho internacional porque afecta a la determinación de la competencia de los tribunales
españoles frente a los extranjeros.
1°) Que el sujeto que presuntamente ha cometido el delito se halle a disposición de los tribunales españoles
2°) Carácter subsidiario de los principios que vamos a estudiar respecto al contenido de los Tratados Internacionales
suscritos y ratificados por España. (art 23-1 de la LOPJ).
Esta materia no está regulada en el Código penal español sino en el Código Civil y en el artículo 23 de la LOPJ de 1
de julio de 1985, lo que provoca críticas doctrinales al considerarlo un desacierto sistemático. En nuestra historia
legislativa sólo va a encontrar plasmación en la legislación penal en una sola ocasión: en el Cp de 1928 (Primo de
Rivera).
Hay un principio general: el principio de territorialidad y otros tres complementarios: el principio de personalidad,
el real o principio de protección de intereses, y el principio de justicia universal (o comunidad de intereses.)
1. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
Recogido en el artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) Y en el art 8°-1 del
CC. Según este principio las leyes españolas se aplicarán a todos los hechos delictivos cometidos en territorio
Español con independencia de la nacionalidad del delincuente. En este sentido el art 8-1 del CC dice: "las leyes
penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español"; y el 23-1 de
la LOPJ declara: "en el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos
y faltas cometidos en territorio español (.) sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que
España sea parte".
Este principio es hoy dominante en todos los países de la Europa occidental. Surge con la aparición histórica de las
nacionalidades, a partir sobre todo de la Revolución Francesa, encontrando su justificación en el concepto de
soberanía (manifestación del concepto de soberanía).
- En el lugar de comisión del delito es donde mejor se pueden recoger las pruebas y facilitar el
enjuiciamiento.
- También se argumenta en relación a los fines de la pena, que el carácter preventivo-general de la ley penal
(intimidatorio) opera de forma más clara si son los tribunales del lugar los que imponen la pena
correspondiente.
Las dificultades de este principio surgen a la hora de determinar el concepto jurídico de territorio, que no coincide
con el geográfico.
El territorio en sentido jurídico comprendería todos los lugares a los que se extiende la soberanía del Estado.
Abarcaría asi el territorio físico, las aguas jurisdiccionales y el espacio aéreo.
En primer lugar, comprende el territorio físico: territorio peninsular, las Islas Baleares y Canarias las plazas de
soberanía en el norte de África (Ceuta, Melilla, Islas Chafarinas y los peñones de Alhucemas y Vélez de Gomera).
Por lo que se refiere a las embajadas, representaciones diplomáticas o consulares extranjeras, frente a la tesis de la
extraterritorialidad (pertenecen a la nación representada), hoy se entiende que forman parte del territorio español.
Esto sin perjuicio de las inmunidades y privilegios de las que gozan y que vienen reconocidas por el Derecho
Internacional, particularmente por la Convención de Viena de 1961.
Entre ellos cabe citar la inviolabilidad de los locales de la misión diplomática lo que conlleva que los agentes del
Estado receptor no podrán penetrar en ellos sin consentimiento al jefe de la misión, artículo 22. 1 de la convención.
Así como la obligación especial de protegerlos de todo daño o intrusión. También la inviolabilidad personal del
agente diplomático que no puede ser objeto de detención o arresto artículo 29 de la convención y de la inmunidad
de jurisdicción penal del mismo artículo 31.1 de la convención consecuentemente si el agente diplomático comete
un delito en el estado receptor lo único que puede hacer su gobierno es declararle persona non grata y obligarle a
abandonar el país.
Al territorio en sentido jurídico permanente también el mar territorial adyacente de las costas españolas que se cifra
en 12 millas según la ley del 4 de enero de 1977 sobre mar territorial.
Pertenecen por último al territorio jurídico español el espacio aéreo columna de aire sobre el territorio físico
geográfico y el mar territorial o aguas jurisdiccionales así lo prescribe el artículo 1 de la ley de navegación aérea de
21 de julio de 1960 necesario Distinguirlo del llamado espacio ultraterrestre que no va a ser susceptible de
apropiación nacional siendo regulada por convenio de la ONU.
En cuanto a la problemática de los buques aeronaves que tienen bandera o pabellón español sintetizando una
regulación dispersa en tratados internacionales podemos decir lo siguiente:
Buques de guerra o no habéis del Estado rige a la ley de pabellón los hechos cometidos a bordo de estos
buques de naves son competencia a los tribunales españoles son territorio español.
Otro tipo de aeronaves o buques como los mercantes estatales con fines mercantiles rige la ley del
pabellón o bandera si están en zona libre alta mar si están en territorio extranjero puertos tierra aire la
competencia de los tribunales españoles tienen carácter subsidiario respecto a la del Estado extranjero en
donde se encuentra es decir se aplica si no se opone la dispuesto por la normativa nacional.
Los criterios complementarios de principio de territorialidad suponen la aplicación de leyes penales españolas a
conductas realizadas fuera del territorio jurisdiccional español, extraterritorialidad de la ley penal
PRINCIPIO DE PERSONALIDAD
Con arreglo a este principio la ley penal de un país se aplicará a los ciudadanos con independencia del lugar donde
cometan el delito, la ley penal sigue al ciudadano donde quiera que vaya.
Este principio tuvo amplia aplicación en Europa hasta que con el triunfo de la revolución francesa se impone al
principio de territorialidad es el primer principio que se aplica en el tiempo siendo resucitado por los regímenes
autocráticos nazi soviético que lo adopta como criterio principal en cuanto al sentido de la fundamentación de este
principio suele reducirse a favor del mismo la especial relación de fidelidad recíproca entre el estado y el individuo
se habla del recelo ante la posible falta de garantías al enjuiciar el hecho de un país extranjero o de las posibles
dificultades idiomáticas que puede encontrar una ciudad en el curso del proceso en un país extraño.
En la legislación española se establece este principio con carácter complementario en el artículo 23.2 de la LOPJ.
Según este artículo de jurisdicción española conocerá también de los hechos previstos en las leyes españolas como
delitos, aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional siempre que los criminalmente responsables
fueren españoles o extranjeros que hubieran adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del
hecho y concurrieren los siguientes requisitos:
1. El hecho sea punible en lugar de ejecución salvo que en virtud de un tratado internacional o de
un acto normativo de una organización internacional de la que España sepa se aparte no resulte
necesario dichos requisitos se trata de la regla de la doble incriminación el hecho tiene que ser
posible en ambos países.
2. Que el agraviado o el Ministerio fiscal interpongan querella ante el tribunal español este
requisito se considerará cumplido en relación con los delitos competencia de la Fiscalía
europea cuando este ejercicio efectivamente su competencia
3. Se refiere al principio de non bis in idem no puede juzgarse dos veces por los mismos hechos
que el delincuente no haya sido absuelto indultado o penado en el extranjero o en este último
caso no se haya cumplido la condena si solo hubiera cumplido en parte se le tendrá en cuenta
para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda.
Este principio recogido en el artículo 23.3 LOPJ permite al estado castigar los delitos cometidos en el extranjero
con independencia de que su autor sea nacional o extranjero cuando lesionan los intereses esenciales y ello,
aunque la conducta en cuestión no sea delictiva en El País que el delito se lleve a cabo. Su fundamento se
establece para algunos autores en una especie de derecho natural que legítima defensa de los estados
los supuestos a los que se aplican el principio recogido en el artículo 23- 3 LOPJ:
- Traición y contra la paz o independencia del Estado
- Contra los titulares de la corona su consorte su sucesor y su regente
- Rebelión y sedición falsificación de la firma o estampillas reales del sello del
Estado de las firmas de los ministerios y de los sellos públicos suboficiales
- Falsificación de moneda española y su expedición
- Cualquier otra falsificación que perjudiquen directamente al crédito o intereses del
Estado e introducción una expedición de los falsificado
- Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles
- Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios públicos
españoles residentes en el extranjero y los delitos contra la administración
pública española
- Lo relativo al control de cambios.
Entre ellos, podemos ver, el genocidio, delitos de tortura, delitos de desaparición forzada, delitos de tráfico ilegal de
drogas tóxicas…
LA EXTRADICION
La diferencia con los criterios de ley penal en el espacio es que, en estos, como presupuesto
el delincuente está en poder autoridades españolas, y en la extradición no, precisamente lo
que se pretende es que el delincuente pase a manos de las autoridades españolas para ser
juzgado en España.
Según RODRÍGUEZ DEVESA se trata de un acto por el cual un Gobierno entrega a una
persona refugiada en su territorio
gobierno de otro Estado que lo reclama por razón de delito para que sea juzgado y, si ya fue
condenado, que se ejecute la pena o medida de seguridad impuesta.
Hay un Estado requirente y otro requerido, por tanto, carácter bilateral, Y en ello se diferencia
de la mera expulsión del delincuente del territorio nacional.
Clases de extradición.
Diversas clases según la perspectiva del país reclamante o reclamado (o demandante/
demandado) :
- Extradición activa: la solicitada por un pretende la entrega del delincuente de otro
en donde se ha refugiado
- Extradición pasiva: consiste delincuente que otro país reclama.
Principios de la extradición:
En materia de extradición se han ido afirmando una serie de principios que operan a modo de
postulados informadores de los tratados y leyes de extradición, cuestionados. Estos principios
son los siguientes: Principio de legalidad: no se admiten otras causas de extradición que las
expresamente consignadas en el derecho escrito (nulla traditio sine lege).
Principio de especialidad: el extradido no puede ser juzgado por ningún delito distinto del que motivo La
extradición.
Principio de doble incriminación: La conducta o el hecho que motiva la
extradición debe tener carácter
Principio de non bis in ídem: no se concederá la extradición si el delito ha sido o está
siendo juzgado por el Estado requerido, en los casos en que sea competente para
juzgarlo.
Principio de jurisdiccionalidad: establece que la persona entregada en virtud de
extradición no será sometida a tribunales de excepción sino a la jurisdicción ordinaria.
1. Principio de "no entrega del nacional “por delitos que corresponda conocer a los
tribunales españoles.
2. Conectado con el anterior principio se situaría el de no entrega de los propios
justiciables. En virtud de este principio el Estado no concede la extradición de los
extranjeros por delitos que corresponda juzgar a los tribunales españoles.
En ambos supuestos se aplica aquí la regla latina: out dedere out punidere (o entregarlo o
castigarlo) para evitar la impunidad. Significa que en caso de denegación de la extradición
con arreglo a casos anteriores el Estado español compromete a que la conducta motivo de
la extradición va a ser juzgada en España.
3. Una tercera restricción por razón de la persona es el principio de no entrega de los
asilados; es decir no entrega de la persona a la que se le haya concedido el asilo.
4. Restricción de acuerdo con lo que estipula el es "la no entrega de menores de 18
años en el momento de la demanda de extradición y que teniendo residencia habitual
en España se considere que la extradición puede impedir su reinserción social.
a) No entrega por delitos políticos, delitos militares, delitos de prensa (los cometidos a través
de medios de comunicación social en el ejercicio de la libertad de expresión), los
perseguibles a instancia de parte (con excepción de los delitos de violación, estupro,
rapto y abusos deshonestos). Delitos militares son los recogidos en el Cp militar.
EL PROCEDIMIENTO DE EXTRADICION.
o En la extradición activa según los arts 828, 829 y 831 el juez o tribunal competente
(que conforme al art 828 es el que conozca la causa en que estuviese procesado el reo)
acordará de oficio o a instancia de parte pedir la extradición dirigiendo un suplicatorio
al ministro de Justicia que será el encargado de proceder a la solicitud con el Estado
extranjero. Se exceptúa el caso en que por tratado vigente con la nación de refugio, el
juez pueda pedir directamente la extradición.
EL ASILO TERRITORIAL
Es el reverso de la extradición. Consiste en la protección que se dispensa a una persona
perseguida diversos tipos de asilo como el eclesiástico desaparecido, o el diplomático en
crisis. Hoy en día pervivencia del asilo territorial como derecho para los delincuentes
políticos aceptado de manera unánime en todos los textos internacionales.
A este asilo se refiere la CE en el art 13-4. Este precepto CE desarrollado por la Ley 12/2009
de 30 de octubre (BOE, 31-10-2009) reguladora del derecho de asilo y de la protección
subsidiaria que sustituye a la antigua Ley de asilo de 26 de marzo de 1984.
1. PRINCIPIO DE IGUALDAD
Hoy en día se sostiene que todas las personas son iguales ante la ley, así lo reconoce el
art. 14 CE, al establecer que los españoles son iguales ante la ley sin que pueda
prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o
cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
Está presente en las relaciones de derechos humanos, como consecuencia, que
todos los ciudadanos se encuentran igual ante la ley, y en las mismas condiciones,
por ello rige el principio de igualdad ante la ley.
Rige el principio de igualdad ante la ley lo que tiene como consecuencia inmediata a
todos los ciudadanos se encuentren por igual sometidos a la ley penal, sin embargo,
este principio no siempre ha estado vigente. En el derecho penal antiguo la
condición social del sujeto influía en la responsabilidad. En Roma, por ejemplo, la ley
de las XII Tablas condenaba en caso de hurto a la esclavitud a la persona libre,
mientras que al esclavo le imponía la pena de muerte. También en las 7 partidas se
establecía que los juzgadores debían escarmentar más duramente al siervo que al
libre, al hombre vil que al leal.
Sin embargo, este principio general que rige en la Ilustración no tiene carácter
absoluto, ya que existen unos supuestos en los que determinadas personas reciben
un tratamiento diferenciado, por parte de la ley penal, en virtud del cargo que
ocupa:
En función del cargo que ocupan en nuestro Derecho, estos supuestos se correspondían
con las inviolabilidades, inmunidades y exenciones:
1.El Rey es el jefe del Estado, símbolo de su unidad y permanencia, arbitra y modera el funcionamiento
regular de las instituciones, asume la más alta representación del Estado español en las relaciones internacionales,
especialmente con las naciones de su comunidad histórica, y ejerce las funciones que le atribuyen expresamente
la Constitución y las leyes.
2.Su título es el de Rey de España y podrá utilizar los demás que correspondan a la Corona.
3.La persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad. Sus actos estarán siempre refrendados
en la forma establecida en el artículo 64, careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el artículo
65, 2.
Respecto a sus fundamentos, no se trata de un privilegio personal, más bien de lo que se
trata es de salvaguardar a la corona, la institución central de la organización del Estado, de
la posible desestabilización que se derivaría de un proceso criminal o de las posibles
denuncias que se puedan dirigir contra el rey.
1. Los Diputados y Senadores gozarán de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de
sus funciones.
2. Durante el período de su mandato los Diputados y Senadores gozarán asimismo de inmunidad y sólo
podrán ser detenidos en caso de flagrante delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin la
previa autorización de la Cámara respectiva.
3. En las causas contra Diputados y Senadores será competente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
4. Los Diputados y Senadores percibirán una asignación que será fijada por las respectivas Cámaras.
3. Inviolabilidad relativa:
- los magistrados del Tribunal Constitucional por las expresiones vertidas en el
ejercicio de sus cargos.
-el defensor del pueblo y sus adjuntos gozan de inviolabilidad por las opiniones
proferidas y los actos efectuados en el espacio de las competencias propias de su
cargo.
Los Magistrados del Tribunal Constitucional ejercerán su función de acuerdo con los
principios de imparcialidad y dignidad inherentes a la misma; no podrán ser
perseguidos por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones; serán
inamovibles y no podrán ser destituidos ni suspendidos sino por alguna de las causas
que esta Ley establece .
Uno. El Defensor del Pueblo no estará sujeto a mandato imperativo alguno. No recibirá instrucciones de ninguna
Autoridad. Desempeñará sus funciones con autonomía y según su criterio.
Dos. El Defensor del Pueblo gozará de inviolabilidad. No podrá ser detenido, expedientado, multado, perseguido
o juzgado en razón a las opiniones que formule o a los actos que realice en el ejercicio de las competencias
propias de su cargo.
Tres. En los demás casos, y mientras permanezca en el ejercicio de sus funciones, el Defensor del Pueblo no
podrá ser detenido ni retenido sino en caso de flagrante delito, correspondiendo la decisión sobre su
inculpación, prisión, procesamiento y juicio exclusivamente a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
Las Cámaras eligen sus respectivos presidentes y los demás miembros de sus
Mesas. Las sesiones conjuntas serán presididas por el presidente del Congreso y se
regirán por un Reglamento de las Cortes Generales aprobado por mayoría absoluta
de cada Cámara.
Los presidentes de las Cámaras ejercen en nombre de estas todos los poderes
administrativos y facultades de policía en el interior de sus respectivas sedes.
Como ejemplo de inmunidad judicial es la contenida en los art. 398 de la LOPJ: los jueces y
magistrados sólo podrán ser detenidos por orden del juez competente o en caso de flagrante
delito. Se trata de salvaguardar al poder judicial de las intromisiones del poder ejecutivo.
18 junio 2014, el rey era responsable, inviolable de manera absoluta, los hechos cometidos
antes de la abdicación, serian responsables y los hechos cometidos, después de dicha fecha ,
no lo serian , por lo que el rey ahora mismo no tiene papel inviolable .
1. INTRODUCCIÓN / CONCEPTO
Mezger define la interpretación “como el descubrimiento y determinación del sentido propio de la ley penal, al objeto de
aplicarla a los casos concretos de la vida real”.
Se trata de un acto cognoscitivo y no de un acto creador de preceptos jurídicos.
2. TEORIAS OBJETIVA Y SUBJETIVA DE LA INTERPRETACIÓN
La teoría subjetiva sostiene que el intérprete debe dirigirse a indagar la voluntad del legislador, la mens legislatoris,
expresada mediante la norma.
La teoría objetiva sostiene que el intérprete debe buscar la voluntad objetiva, el sentido objetivo de la ley.(la mens legis):.
Para los defensores de esta teoría, la ley una vez promulgada, se separa de su autor y alcanza una existencia propia.
1) Dificultad de determinar quien es el legislador. En las sociedades de tipo democrático las ley es fruto de una pluralidad
de personas (autores del proyecto, miembros del gobierno, parlamentarios etc.).
2) Evitar que se paralice la evolución jurídica. La tesis subjetiva conduce al inmovilismo y a la cristalización del
derecho. La teoría objetiva, por el contrario, permite la aplicación de la norma a hechos nuevos que no estaban en la
mente del legislador histórico que la creo.
3. CLASES DE INTERPRETACIÓN
a) auténtica: es la realizada por el propio legislador mediante normas que precisan el significado de los términos
utilizados. En el Código penal español los ejemplos son frecuentes. Así el art. 239 precisa lo que debe
interpretarse por llaves falsas a efectos del delito de robo; o el 22-1 nos clarifica el término alevosía( “Hay
alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución
medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona
pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido”).
Es la única interpretación plenamente vinculante.
b) doctrinal: la mantenida por los juristas en las obras científicas. Sólo tiene alcance teórico y no posee fuerza
vinculante frente a los tribunales de justicia. Sin embargo, no por ello deja de tener importancia: las tesis de la
doctrina encuentran reflejo en las modificaciones legislativas. Por ejemplo hasta 1983 el Código penal no definió
con un concepto claro el delito de estafa y al hacerlo( en la Reforma de 25 de junio de 1983) recogió lo esencial
del concepto mantenido por ANTÓN ONECA en un trabajo publicado en NEJ en 1958 y que ya era utilizado por la
doctrina y la jurisprudencia.
c) Judicial : Realizada por jueces o tribunales en la aplicación de la ley al caso concreto. Debe recordarse que no
vincula al intérprete.
a) Literal o gramatical : Pretende establecer el sentido de las normas atendiendo al significado de las palabras
contenidas en las mismas. Es el punto de partida necesario de toda interpretación. Pero además constituye su
límite: en virtud de la vigencia en nuestro ordenamiento del principio de legalidad no se puede ir más allá de lo que
la ley dice. El lenguaje empleado por el legislador puede ser llevado a su máximo grado de expansión pero no
traspasado.
La interpretación gramatical aunque necesaria suele ser insuficiente, por lo que se debe completarse con otros criterios o
clases de interpretación
b) Teleológica o racional. Toda norma tiene una finalidad o “ratio” que motiva su aparición. Este tipo de interpretación
trata de indagar a cerca de ella. En el derecho penal juega un papel muy importante dentro de la misma el concepto
de bien jurídico, ya que el bien jurídico se identifica con el fin legislativamente protegido. El bien jurídico importante
pauta interpretativa a la hora de aplicar el derecho penal.
c) Lógico-sistemática: Las normas jurídicas no son realidades aisladas, estancadas sino que están relacionadas unas con
otras, formando un sistema unitario. Así para descifrar plenamente el significado de una norma es preciso tener en
cuenta el contexto normativo en que esa norma está inserta.
d) Histórica: Atiende a los antecedentes de la norma y a las circunstancias que motivaron su origen.
a) La declarativa: lo formulado coincide con lo que se quiso formular. El intérprete llega a la conclusión de que el
sentido de la norma coincide plenamente con su tenor literal.
b) En La interpretación restrictiva: la ley dice o expresa más de lo que quería decir y hay que restringir su tenor literal
( lex dixit plus quod voluit). Ejemplo: el término “dádiva” y el término “retribución” empleado por los arts. 419 y ss Cp
debe ser interpretado restrictivamente; no cualquier regalo sino los que tengan una cierta entidad.
c) La interpretación extensiva: La ley dice menos de lo que quería decir, por lo que hay que ampliar, extender su tenor
literal (lex dixit minimus quod voluit).
Plantea problemas por su proximidad con la analogía( técnica de integración-no interpretación del ordenamiento
jurídico-en caso de lagunas; admisibilidad con carácter general de esta técnica-art. 4-1 CC; sin embargo en el derecho
penal se encuentra prohibida salvo que beneficie al reo) .
La doctrina sitúa como límite entre la analogía y la interpretación extensiva el llamado “marco semántico de la
norma”. La interpretación extensiva se mueve dentro de este marco, mientras que la analogía no.
Ejemplo de interpretación extensiva: la admisión dentro del término violencia empleado por el legislador en el delito
de coacciones de la intimidación junto a la violencia física.
En cambio sería analogía-prohibida por ser en contra del reo- si el acceso indebido por un extraño a una información
privada o secreta contenida en un ordenador personal se quisiera castigar conforme al art. 497.1 del Cp de 1944 por
su semejanza con la conducta en él descrita: apoderarse de los papeles o cartas de una persona para descubrir sus
secretos.
Apoderarse de la información de un soporte informático no encaja de ningún modo en el sentido literal posible de
apoderarse de papeles o cartas. Por eso el art. 197.2 del CP 1995 ha tipificado expresamente el apoderarse de datos…
registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos.
En el concurso de delitos existe una efectiva pluralidad delictiva. Uno( concurso ideal de delitos ) o varios
hechos( concurso real de delitos ) constituyen varios delitos que deben ser estimados conjuntamente.
Ejemplo de concurso real de delitos(varios hechos, varios delitos): si una persona mata a otro y luego le sustrae sus
pertenencias, le serán aplicables conjuntamente los artículos 138( homicidio) y 234 y ss( hurto).
Ejemplo de concurso ideal de delitos( un hecho, varios delitos): pegar un puñetazo a un policía causándole
lesiones-p.ej rompiéndole la nariz- constituye dos delitos, el de atentado a la autoridad…, y el de lesiones.
Inversamente en el concurso de leyes, esta presente un único delito, en relación al cual vienen en aplicación
aparente varias normas o leyes penales, debiendo decidir el interprete cual de ellas es la aplicable.
PRINCIPIOS INFORMADORES
La doctrina dominante en España a la hora de resolver los supuestos de concurso de normas maneja cuatro criterios:
especialidad, subsidiariedad, consunción y alternatividad.
-Especialidad. La ley especial desplaza a la general. (lex specialis derogat legi generali).
Aquí está presente una relación lógica de genero a especie: uno de los tipos contiene en sí todos los elementos o
características del otro y además, algún elemento o característica adicional que opera en sentido especializante.
Es esta la relación existente entre el tipo básico (ley general) y sus modalidades cualificadas o privilegiadas (leyes
especiales); por ejemplo el asesinato del art. 139 CP es lex specialis frente al simple homicidio doloso del art 138 CP.
El asesinato contiene todos los elementos del homicidio (es también la muerte de un hombre dolosa o
intencionalmente cometida) pero además contiene un elemento adicional, específico, a saber, alguna de las circunstancias
citadas en el art. 139: alevosía, precio recompensa y promesa, ensañamiento y la comisión del hecho para facilitar la
comisión de otro delito o para evitar que se descubra
El principio de especialidad es el único indiscutido, el único admitido de manera generalizado por la doctrina y
jurisprudencia.
-Subsidiaridad. De acuerdo con este principio la ley primaria desplaza a la ley secundaria (lex principalis derogat legi
subsidiariae). Esta regla es de aplicación cuando existe una relación entre dos leyes, según la cual el sentido de una de ellas
es entrar en juego sólo cuando resulte inaplicable la otra. La ley subsidiaria entre sólo en juego en defecto de la ley
principal.
La subsidiariedad puede ser:
a)Expresa: el propio legislador determina el carácter subsidiario de la norma en cuestión, bien remitiéndose a otro
precepto concreto( por ejemplo, en los artículos 342, y 415 del Código Penal se alude a quien, “sin estar comprendido en el
artículo anterior…”), o bien hablando en términos generales de “si el hecho no constituye un delito más grave” o
expresiones análogas.
b) Tácita . El carácter subsidiario de una de las norma no viene expresado por el legislador pero se desprende de la
conexión entre ellas. Se suelen reconducir a estas hipótesis los supuestos de protección de un mismo bien jurídico en
diversos niveles de ataque. Los niveles más remotos son subsidiarios respecto a los más próximos. Así La tentativa de
delito( art16) es subsidiaria respecto a la consumación( art 15-1), o la complicidad( art. 29) frente a la autoría de
delito( art. 28)
Lo mismo ocurre en los casos de delitos de peligro concreto frente a los de lesión
-Consunción. La ley consumidora deroga a la ley consunta( lex consumens derogat legi consumptae).
Dificultad de diferenciar las hipótesis reconducibles a este principio interpretativo y las de subsidiaridad.
Según un criterio muy extendido, parece que en el caso de de la consunción no se trata de comparar en abstracto los tipos
concurrentes- como en los dos anteriores criterios- sino de atender a si, en la situación concreta, el desvalor captado por
uno de los tipos aparece incluido en el desvalor tendido en cuenta por el otro.
La doctrina dominante, así como la jurisprudencia, reconducen al ámbito de la consunción dos tipos de casos:
a) El supuesto del “hecho acompañante típico”. Por ejemplo el homicidio consume o absorbe las lesiones causantes de la
muerte, el robo con fractura los daños en la puerta etc.
b) “los hechos anteriores o posteriores impunes( o, según otra terminología, “copenados” ). Estamos ante un hecho
anterior impune en el caso del breve desplazamiento espacial de la víctima( si tuviera cierta entidad, por el contrario se
castigaría como detención ilegal) previo a la agresión sexual. Hecho posterior: la fuga( constitutiva de desobediencia)
posterior al robo de vehículos de motor.
-Alternatividad. Está pensado para las hipótesis de “una impremeditada duplicidad legislativa”, es decir aquellos
supuestos en los que como consecuencia de un error del legislador un mismo hecho aparece con todas sus características
regulado en dos tipos penales distintos.
En estos casos, según este principio, se aplicará preferentemente la ley o norma que tiene señalada pena más grave.
El Código de 1995, a diferencia del anterior, va a dar entrada en su artículo 8 a los criterios interpretativos que acabamos
de ver. Esta inclusión criticada por la doctrina al considerarla superflua.
La teoría jurídica del delito se ocupa de establecer un concepto penal de delito aplicable para todas las infracciones
delictivas. Se ocupa también de estudiar analíticamente los elementos que los componen. Es a su vez objeto de la teoría
jurídica del delito las formas especiales de aparición del delito, esto es:
● La participación criminal
● La teoría de la tentativa
● El concurso de delitos
Esta teoría jurídica del delito va a ser formulada por la doctrina alemana de finales del siglo XIX siguiendo el método de la
dogmática jurídica. Posteriormente va a ser acogida por la gran mayoría de los países de Europa occidental y por influencia
de alguno de estos países, concretamente España y Portugal, se traslada a Iberoamérica. No penetra sin embargo en los
países anglosajones. En estos países integran el sistema jurídico del Common Law.
En cuanto a la finalidad de la teoría jurídica del delito consiste en posibilitar una aplicación judicial del derecho penal de
manera racional, objetiva e igualitaria, contribuyendo de este modo a garantizar la seguridad judicial.
Concepto de delito:
El primer cometido de la teoría jurídica del delito es elaborar un concepto de delito aplicable a todas las infracciones
delictivas. Se formula teniendo en cuenta los elementos comunes presentes en todo tipo de delito. Así se define como
acción típica, antijurídica y culpable, añadiéndose por algunos autores el adjetivo punible.
a) Acción: comportamiento humano voluntario y socialmente relevante que incluye tanto el actuar positivo (disparo)
como el actuar omisivo (omisión de socorro). El concepto de acción jurídico penal no coincide con el vulgar. La
acción es el sustantivo del delito, es decir, el elemento básico del delito respecto al cual se predican como adjetivos
el resto de los caracteres del delito.
b) Típica: cuando se dice que una acción debe ser típica se hace referencia a que debe estar consagrada en una ley
penal y este elemento aparecerá con Beling en 1906.
c) Antijurídica: la antijuricidad significa contrariedad al derecho, prohibida. Dado que la conducta típica plasmada en
un texto legal es en principio antijurídica y, por tanto, hay una presunción de antijuricidad, la antijuricidad se
determina de un modo negativo mediante la constatación de la ausencia de causas de justificación (ejemplo: la
legítima defensa). Se distingue entre la antijuricidad formal (contradicción con el ordenamiento) y la material
(conducta que lesione o ponga en peligro un bien jurídico).
d) Culpable: hace referencia a la conexión entre el hecho y el autor. La culpabilidad en el Derecho penal no tiene nada
que ver con el sentido procesal. Se pasa ya al plano subjetivo individual que hace referencia a la especial conexión
entre el individuo y su acción. Para que esté presente el juicio de culpabilidad es necesario:
● Que el sujeto sea imputable (mayor de edad, es decir, 14 años y las personas mentalmente sanas).
● Que el sujeto realice la acción de manera dolosa o culpable.
● Que no concurran causas de exclusión de la culpabilidad que afectan a la reprochabilidad: estado de
necesidad entre bienes del mismo rango (Ejemplo: náufragos) y miedo insuperable como, por ejemplo,
mula de droga.
A lo largo de la historia, la teoría jurídica del delito ha pasado por diversas fases o periodos, cada uno de los cuales está
sensiblemente influenciado por la corriente filosófica imperante en el momento de su nacimiento.
El primer periodo es el periodo clásico, donde sus máximos representantes son Liszt y Beling.
Liszt es el primer configurador del delito en sentido moderno: acción antijurídica y culpable sancionada con una pena. Más
tarde, Beling añadirá el elemento de la tipicidad (1906).
Se apoyan estos autores en el positivismo naturalista predominante en los últimos años del siglo XIX y primeros del siglo
XX.
a) Se impone una visión causalista, mecanicista de los problemas penales, por lo que la explicación del delito se
realiza en términos mecanicistas y causalistas. Así la acción se define como todo lo que es efecto exterior producto
de un acto concreto de voluntad, dejando el análisis del contenido de la voluntad para el elemento de la
culpabilidad.
b) No existe relación entre tipicidad y antijuricidad: los autores del periodo clásico entienden que son realidades
yuxtapuestas, elementos independientes. Si una acción es típica nada nos indica que también sea antijurídica. De
este modo, la tipicidad es simplemente descriptiva, describe la acción, pero no la valora, y objetiva, es decir, no
comprende elementos subjetivos ni normativos, por tanto, se concibe de manera exclusivamente formal, en el
sentido de contrariedad al derecho.
c) También existe una separación entre la antijuricidad y la culpabilidad. Todo lo objetivo y solo lo objetivo pertenece
a la antijuricidad, mientras que la culpabilidad se ocupa de lo subjetivo, lo anímico de lo interno.
d) En cuarto lugar, sostienen estos autores clásicos un concepto puramente psicológico de la culpabilidad que se
define como el enlace psíquico entre el hecho y el autor.
Al periodo clásico le sucede el periodo neoclásico que se inicia a principios del siglo XX y se extenderá hasta finales de la
Segunda Guerra Mundial. En España, sin embargo, este periodo Neoclásico se extiende llegando incluso hasta nuestros
días. Los autores básicos del periodo son Mezger, con su Tratado de Derecho Penal, que va a ser traducido al español por
Rodríguez Muñoz, autor que introduce en nuestro país las ideas neoclásicas y Max Ernesto Mayer.
A diferencia del periodo clásico, que se fundamentaba en el positivismo naturalista, la doctrina de esta corriente está
influida por la filosofía neokantiana de la escuela sub-occidental alemana, cuyo principal representante es Stamnler.
La escuela sub-occidental alemana se caracteriza por hacer una distinción entre las ciencias naturales y las ciencias
culturales, ya que las primeras hacen referencia al mundo del ser y las segundas a la del “deber ser”. Consideran que el
derecho es una ciencia cultural (y no natural), por lo que siempre irá referida a valores. Por tanto, se transita desde un
pensamiento naturalista a una visión valorativa, que va a impregnar todos los elementos de la teoría jurídica del delito.
Lo que hace esta escuela es aplicar un método jurídico propio que sea distinto de las ciencias naturales, ya que entiende
que lo característico del derecho es el contenido valorativo. De este modo se adopta un normativismo que incide en los
elementos del delito:
a) Varía el concepto de acción: resaltan Mezger y Mayer que el concepto causalista de la acción no sirve como punto
de partida para todo tipo de comportamiento criminal, y ello es así porque es incapaz de captar la omisión. Por
tanto, lo decisivo no es el no hacer, sino la acción esperada que el Derecho reclama.
Ejemplo: No puede decirse que en sentido naturalístico la misión de guardabarreras haya producido accidentes de
trenes, sino que se ha producido como consecuencia de la colisión de los trenes. Por ello la omisión desde el punto
de vista naturalístico no exige responsabilidad penal, no existe una relación, por lo que la omisión ha de entenderse
solo en términos valorativos. Lo decisivo es la acción esperada que el Derecho reclama, no es el no hacer, por lo
que entenderemos que a nadie se le castiga por omisión, sino porque tuvo que haber actuado.
Es por ello, que la acción va a ser definida como un comportamiento humano voluntario. La referencia a la
voluntad será el dato decisivo que nos permita captar tanto el hacer positivo como la omisión.
b) La tipicidad y antijuricidad no se ven ya como algo independiente, sino que se ven como realidades internamente
relacionadas. Así, se entiende ahora que por regla general una acción típica es siempre antijurídica, salvo puntuales
excepciones, es decir, en los supuestos en los que concurre una causa de justificación. Mayer dirá que la tipicidad
es la ratio cognoscendi y la antijuricidad un indicio provisional que se convertirá en definitivo si no concurren
causas de justificación. Mezger considera la tipicidad como ratio essendi, de ahí que se decante por una definición
bipartita de delito: así define el delito como acción típicamente antijurídica y culpable. Aparecen también
elementos normativos de la tipicidad. Junto al concepto formal de antijuricidad de los clásicos se comienza a
introducir un concepto material como dañosidad social. Ello es consecuencia de la nueva concepción valorativa de
antijuricidad.
c) Va a variar la relación entre la antijuricidad y la culpabilidad: se va a decir que no habrá una separación tan tajante,
no va a ser absoluta como defendían los clásicos, sobre todo en determinados grupos de delitos que contienen
elementos subjetivos de lo injusto. La teoría de los elementos subjetivos de lo injusto viene a decir que hay algunos
supuestos en los cuales, ya en el plano de la antijuricidad, debe acudirse a criterios subjetivos, a la intención del
autor, sin esperar al momento de la culpabilidad.
Estos autores llaman la atención en que hay supuestos en los cuales puede estar presente el enlace psicológico entre el
hecho y el autor, sin embargo, no hay culpabilidad al no poderse efectuar el juicio de reproche.
Ejemplo: es el ejemplo de los náufragos; en una tabla el más fuerte salva su vida a costa de la del otro, que se ahoga. No
hay culpabilidad porque es un estado de necesidad y, por tanto, no es reprochable.
A su vez, llama la atención en estos autores que hay supuestos en que no está presente el enlace psicológico entre el hecho
y el autor, sin embargo, hay culpabilidad y, por tanto, reprochabilidad, por lo que se castigará al sujeto. Son los delitos de
olvido o la culpa sin representación.
Ejemplo: un camionero aparca de día su camión, sobresaliendo este un trozo de la carretera y sin ningún tipo de
señalización. Se hace de noche y no retira el camión, por lo que un coche se estrella contra el camión porque no lo veía. Es
reprochable y, por tanto, culpable, porque el sujeto debía de haber visto la conducta.
El siguiente periodo es el periodo finalista. El autor fundamental el Hans Welzel. Surge tras la Segunda Guerra Mundial
como reacción frente al positivismo y a la filosofía de valores, es decir, a la concepción valorativa anterior. La dirección
neokantiana fracasa al atribuirle una especie de corresponsabilidad en el surgimiento nacional socialista. Se ha dicho que el
relativismo neokantiano posibilita los abusos del derecho penal moderno. El sustrato filosófico de la base de esta doctrina
se encuentra en el ontologismo de Husserl.
Esta teoría afirma que hay una serie de estructuras previas lógico-objetivas que radican en la naturaleza de las cosas y que
son vinculantes para el legislador. Entre ellas figura el concepto final de acción.
- Dice Welzel que la acción humana, a diferencia de los acontecimientos de la naturaleza, tiene un carácter final; el
hombre se fija un objetivo y se preocupa de los medios. No es un actuar ciego, sino un actuar vidente.
La muerte de un hombre por un rayo es consecuencia de factores electroestáticos, mientras que la muerte de un
hombre a manos de un asesino es planificada.
En este concepto de acción, que tiene que ser vinculante para el legislador, no puede existir separación entre el
efecto de la voluntad y el del contenido (separación que era defendida por los causalistas). Esta separación es
incompatible con el concepto unitario de acción. Se entiende que es una acción final; a diferencia de los clásicos y
neoclásicos, que separaban lo que es el efecto de la voluntad (acción) del contenido de la voluntad (culpabilidad),
los finalistas dicen que no se pueden disociar, de tal forma que hay que tener en cuenta tanto el efecto como el
contenido. Como consecuencia se provoca una subjetivación de la tipicidad y de la antijuricidad, que ya no son
elementos preponderantemente objetivos, sino que tienen un carácter mixto objetivo-subjetivo.
- La tipicidad y la antijuridicidad tienen un carácter mixto objetivo-subjetivo. En este sentido, los finalistas sitúan el
dolo y la imprudencia en lo que denominan “tipo de injusto”. Resulta de lo cual, que la culpabilidad queda
integrada simplemente por la imputabilidad, la ausencia de causas de exculpación y por la conciencia de la
antijuricidad.
Su gran influencia se ha impuesto en Alemania y en la literatura española moderna. Bien es cierto, que más que la teoría
finalista como tal y su concepción de acción, lo que se ha impuesto es la asunción de la mayoría de sus consecuencias
sistemáticas a la teoría jurídica del delito, en concreto hoy es mayoritario que el dolo y la imprudencia no aparezcan en la
culpabilidad, sino en el tipo de injusto.
(4) Funcionalismo
Va a ser defendido, entre otros, por Jakobs y Roxin. Estos dos autores abanderan otras dos corrientes del funcionalismo: la
corriente moderada de Roxin y la corriente más radical de Jakobs.
En nuestro código penal, a diferencia de lo que sucede en la mayor parte de códigos extranjeros, se incluye una definición
de delito. En el artículo 10 se dice “son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley”.
● En primer lugar, se refiere a toda forma de comportamiento criminal: delitos graves, menos graves o leves.
● Es una definición de delito que puede aplicarse a los comportamientos delictivos previstos en las leyes penales
especiales.
● Son reconocibles en ella los distintos elementos del delito: así se habla de una acción u omisión; en segundo lugar,
estas acciones u omisiones tienen que ser dolosas o imprudentes y, en tercer lugar, penadas por la ley. Dice la
doctrina que en esta expresión (penadas por la ley) estaría implícitamente recogido el requisito de tipicidad y
antijuricidad, incluso para algunos se incluye también la punibilidad.
● Hay que destacar que hoy en día, mayoritariamente se entiende que del artículo 10 del Código Penal, no pueden
deducirse con seguridad argumentos decisivos en torno a si nuestro código penal sigue el sistema causalista o el
sistema finalista.
La definición del artículo 10 no se puede considerar una definición completa, lo cual se manifiesta en determinados
preceptos del Código Penal que contienen preceptos de exclusión de la antijuricidad o preceptos de exclusión de la
culpabilidad.
Este artículo 10 va a ser completado por el artículo 5 del CP en el que se define la culpabilidad (no hay pena sin dolo o
imprudencia). Con ello se excluye del Derecho Penal español cualquier vestigio de responsabilidad objetiva.
Hasta la reforma del Código Penal de 1983 existían diversos preceptos integrados por el principio versari in re illicita. Este
principio supuso en su día una primera limitación de la responsabilidad objetiva. Venía a decir que al autor de un hecho
ilícito se le atribuía todas las consecuencias derivadas del mismo, aun cuando tales consecuencias no hubiesen sido
queridas ni previstas por el.
Ejemplo: en el robo de un carruaje de caballos, los caballos se desbocan y atropellan a un peatón, causándole la muerte. El
autor según este principio sería juzgado por robo y homicidio.
El Código Penal español adopta una clasificación tripartita de las infracciones penales. Se clasifica en su artículo 13 en
delitos graves, menos graves y leves (Copiar artículo 13). Se diferencia cada una de estas modalidades en función de la
pena. Copiar artículo 13.4. Hasta 5 años es delito menos grave y más de 5 años es grave.
Esta clasificación del art. 13 va a ser introducida por la reforma del Código Penal de 2015. Hasta dicha reforma se distinguía
entre delitos graves, delitos menos graves y las faltas. Las faltas desaparecen del código penal: algunas se destipifican, otras
se convierten en delitos leves y otras pasan a ser infracciones administrativas.
Al consagrar una clasificación tripartita se aparta de la línea seguida por el código anterior que acogía en su artículo 6 una
clasificación bipartita: delitos y faltas.
La introducción en el código actual de una clasificación tripartita ha sido juzgada como un acierto: se aducen a su favor,
sobre todo razones procesales, y es que se produce una armonización entre el Derecho Penal y el Derecho Procesal. En el
artículo 14 se establecía una competencia distinta en función de si el delito era leve, menos grave o grave.
El artículo 33 del CP penal nos dice cuando una pena es grave, menos grave o leve:
● La pena superior a 5 años se considera grave. Ejemplos: son penas graves la prisión permanente revisable, la
prisión superior a 5 años, la inhabilitación absoluta, las inhabilitaciones especiales y la suspensión por tiempo
superior a 5 años.
● La pena de hasta 5 años se considera menos grave. Ejemplos: las penas menos graves serían la pena de prisión de
hasta 5 años, las inhabilitaciones especiales y la suspensión de hasta 5 años.
● La multa de más de 3 meses es una pena menos grave, mientras que la multa de hasta 3 meses es una pena leve.
Hace referencia a la determinación de la pena. En la aplicación de las penas en los delitos leves se deja un mayor margen de
discrecionalidad al juez, ya que los jueces y tribunales aplicarán las penas a su libre arbitrio. En el caso de los delitos leves
no tiene que someterse al artículo 66.2.