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28/11/24, 19:11 Thomson Reuters ProView - Comentario del Código Civil. 1ª ed.

, mayo 2015

CAPÍTULO III. De la guarda de hecho de las personas con discapacidad [Arts. 263 a 267]
§ 1 Real Decreto de 24 julio 1889. Código Civil
LIBRO I. De las personas [Arts. 17 a 332]
TITULO XI. De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad
jurídica [Arts. 249 a 299]
CAPÍTULO III. De la guarda de hecho de las personas con discapacidad [Arts. 263 a 267]
CAPÍTULO III. De la guarda de hecho de las personas con discapacidad [Arts. 263 a 267]

CAPÍTULO III
De la guarda de hecho de las personas con
discapacidad
Añadido por art. 2.23 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Artículo 263.

Quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una


persona con discapacidad continuará en el desempeño de su función
incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial,
siempre que estas no se estén aplicando eficazmente.

Modificado por art. 2.23 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. Fundamento y función del inventario. 1. La realización de un inventario de los bienes


que le son confiados es, también, una obligación de las consideradas inherentes a la
concesión de la administración y/o conservación de un patrimonio ajeno. Obligación que, a
diferencia de la de prestar garantía o caución que asegure del resultado de la gestión, se
considera, por su finalidad, más difícilmente dispensable, siendo excepcionales los
supuestos de injerencia en un patrimonio ajeno en que no se exige: desde época reciente, a
los padres de los bienes de sus hijos cuya administración tienen confiada, a los albaceas, en
el CC, y, en supuestos muy especiales, al usufructuario (art. 493 CC). De estas excepciones,
tradicionalmente y de forma generalizada en todos los ordenamientos, queda excluida la
tutela. Así sucede en nuestro derecho, a pesar del considerable poder de dirección y
vigilancia que el Juez y el MF tienen atribuido sobre las facultades de administración que
realiza el tutor en relación a los bienes del tutelado. La razón ha de encontrarse en la
compleja finalidad que cumple, en la tutela, el inventario de los bienes del menor o
incapacitado: a) manifiesta la situación patrimonial del tutelado, acreditando exactamente
todo aquello que el tutor recibe y el estado en que lo recibe; b) restringe la libertad del tutor
en el ejercicio de su poder de administración; c) precisa la esfera de la eventual
responsabilidad del tutor; y d) en definitiva, aumenta las garantías del tutelado (Hernández
Gil, F., La Ley, 1982, p. 764).

2. En correspondencia a la finalidad que se atribuye al inventario, se conviene en que,


aunque no se mencione expresamente, son sus notas esenciales la exactitud y la precisión,

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a cuya consecución contribuirá la garantía que se deriva del procedimiento elegido para su
formación (art. 264 CC) bajo la dirección del juez, con intervención del Ministerio Fiscal y de
las personas que aquél estime convenientes (Gómez Laplaza, Com. Nac. Tecnos, p. 480).

3. La obligación de realizar el inventario fiel y exacto de los bienes del tutelado, recae
directamente sobre el tutor. El hecho de que se forme judicialmente, no desplaza el deber del
tutor de confeccionar la relación de los bienes que han de incluirse en el inventario, siendo la
intervención del Juez puramente mediata (Gómez Laplaza, Com. Nac. Tecnos, p. 476). Cosa
distinta es que, al no tratarse de una obligación personalísima, pueda cumplir con esta
obligación por medio de apoderado, aunque, estimo que tal posibilidad habrá de ser
expresamente autorizada por el Juez, únicamente si las circunstancias impiden al tutor
hacerlo personalmente.

4. El deber de inventariar los bienes del tutelado, no puede ser dispensado por el Juez, ni tan
siquiera, cuando sea nombrado tutor el designado por los padres, en testamento o
documento público notarial, con expresa liberación de esta obligación, ya que el inventario,
en cuanto garantía para el tutelado, protege un interés de orden público que los particulares
no pueden derogar (Gómez Laplaza, Com. Nac. Tecnos, p. 468).

II. Bienes que han de ser objeto de inventario. 1. La literalidad del precepto obliga a todo
tutor que administre bienes del menor o incapacitado a realizar un inventario «de los bienes
del tutelado», lo cual, en principio, supone que el cumplimiento exacto de la obligación exige
que el inventario comprenda la relación de todos los bienes que se encuentran en el
patrimonio del tutelado. Esto resultará adecuado cuando la administración del tutor se
extiende a todos ellos. Sin embargo en las ocasiones, que pueden ser frecuentes en la
práctica, en las que el tutor no administre sino una parte de los bienes del tutelado, la
obligación así entendida, que le obligaría a inventariar, incluso, los bienes del tutelado ajenos
a su administración, resulta carente de fundamento, en atención, precisamente, a las
funciones que cumple el inventario. Procede, pues, efectuar una lectura correctora, que
permita una aplicación del precepto que abarque todos los supuestos manteniendo la
coherencia con la finalidad que, con la obligación, se persigue. En consecuencia, lo que ha
de entenderse es que el tutor cumple con la obligación de inventariar si el inventario incluye
los bienes a los que se extienda la tutela (Lete, Com. Edersa, IV2, p. 359; Gómez Laplaza,
Com. Nac. Tecnos, p. 468; Lacruz/Sancho, Elementos IV-23, p. 314).

2. Cuando un único tutor tenga encomendada la tutela de una pluralidad de personas


(supuesto que no sólo es posible, sino que es, por otra parte, preconizado para proveer a la
tutela de varios hermanos, por el art. 240 CC), el tutor habrá de realizar tantos inventarios, de
los bienes que de cada uno administre, cuantos tutelados estén a su cargo. Así no habrá
problemas si la extinción de cada una de las tutelas se produce en distintos momentos
(Gómez Laplaza, Com. Nac. Tecnos, p. 469) y la obligación de hacer inventario conservará
su sentido, de acuerdo con su múltiple función, para cada una de las personas sujetas a la
medida tutelar y, también, para el tutor.

3. Si el Juez nombra tutores, respetando la designación y ordenación efectuada por los


padres del tutelado (arts. 223 y 236.4.º CC) a las personas designadas por ellos, teniendo
distribuidas, entre ellas, la parte del patrimonio del tutelado a administrar, cada uno de los
tutores cumplirá la obligación con hacer inventario de los determinados bienes de cuya
administración vaya a ocuparse (Lacruz/Sancho, Elementos, IV-23, p. 314). Por el contrario
en los otros supuestos de tutela plural previstos (art. 236.2.º y 3.° CC), será suficiente la
confección por los tutores de un único inventario.

4. Más dudoso es si el tutor ha de incluir en el inventario los bienes del tutelado que estén
administrados por la persona designada por quien dispuesto de ellos, a título gratuito, en su
favor (art. 227 CC). En principio, la respuesta ha de ser negativa (Lacruz/Sancho,
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Elementos, IV-23, p. 314) pues no hay disposición expresa en la que fundamentar la


obligación del tutor de incluirlos en su inventario, aunque cierta base para ello pudiera
encontrarse en las funciones residuales de administración que, hipotéticamente (las no
conferidas al administrador) hubieran de corresponderle (Gómez Laplaza, Com. Nac.
Tecnos, p. 468).

III. Momentos y plazos para hacer el inventario. 1. La obligación de hacer inventario surge
a partir del momento en que el tutor nombrado ha sido puesto en posesión del cargo. Resulta
lógico que así sea pues, tratándose de una obligación impuesta a quien ejerce el cargo, tal
circunstancia no se da en el tutor hasta la toma de posesión. Es opinión generalizada la de
que hasta que esta obligación no se encuentre cumplida, el tutor posesionado no debe de
entrar en posesión de los bienes del tutelado, ni comenzar su administración (Gómez
Laplaza, Com. Nac. Tecnos, p. 471), estando facultado, en todo caso, para actuar en los
asuntos más necesarios y urgentes que no admitan demora (Lete, Com. Edersa, IV2, p.
359). En definitiva, como sucede en los demás supuestos de administración de bienes ajenos
en los que se impone la confección de un inventario de los bienes a administrar. Sin
embargo, creo que tal conclusión no es inexorable en la tutela, en la que, a mi entender,
salvo disposición del juez que disponga otra cosa (v. com. art. 259), con la puesta en
posesión del cargo el tutor entre en el pleno ejercicio del mismo, con todas sus
consecuencias. En la tutela, el inventario no resulta imprescindible para la fijación de la
fianza, pues ésta no se decide exclusivamente en relación con el patrimonio del tutelado y,
además, puede imponerse o modificarse a la vista de cual sea éste, una vez finalizado el
inventario. Por otra parte, si el tutor posesionado no entra en la administración de los bienes
del tutelado hasta la finalización del inventario, esos bienes tendrán que estar confiados a la
administración de otra persona (nombrada en base al art. 299 bis), a la que no parece
posible exigirle la confección de un inventario. Por ello, si el Juez no decide otra cosa, parece
prudente que desde la toma de posesión el tutor entre a ejercer sus funciones con total
plenitud de poderes (repito, en su caso, con las medidas precautorias adoptadas por el juez),
pues, al fin y al cabo, ese tutor al que se pone en posesión de los bienes del tutelado y en su
administración antes de hacer inventario, ha surgido tras todo un previo proceso de
constitución de la tutela (con audiencia de todos los interesados incluido, en su caso, el
propio tutelado) que ha conducido a la selección de la persona en la que el juez ha
depositado su confianza para el ejercicio de las funciones tutelares.

2. El tutor ha de realizar el inventario en el plazo de sesenta días a contar de aquel en que


hubiera tomado posesión de su cargo. El cómputo de esos sesenta días habrá de realizarse,
a tenor de lo dispuesto en el art. 5.º 1 CC, a partir del día siguiente a la puesta en posesión
del cargo y, puesto que no se trata de un plazo procesal (lo que hace inaplicable, a mi juicio,
lo dispuesto por el art. 185 LOPJ), sin exclusión de los días inhábiles (art. 5.º 2 CC). La
inhabitual amplitud del plazo concedido para hacer inventario, reducirá, en la práctica, las
posibilidades de prórroga que el juez, en resolución motivada, puede conceder al tutor si
concurriere causa para ello. Causa que, generalizando, puede provenir de las dificultades
objetivas que compliquen la realización del inventario, semejantes a las descritas por el art.
1017 II CC (cuantía y/o dispersión de los bienes), o de las vicisitudes personales por las que
pueda atravesar el tutor; enfermedad, ausencia por estar obligado a realizar algún viaje, etc.
(Gómez Laplaza, Com. Nac. Tecnos, p. 472). No se establece un límite máximo para esa
prórroga, circunstancia que, enmarcada en las amplias facultades que en temas más
importantes se conceden al Juez en la tutela, no merece especial crítica. Teniendo en cuenta
que no está facultado para conceder ulteriores prórrogas, la libertad para fijar la que puede
acordar al tutor, puede permitirle valorar la conveniencia, a la vista de su idoneidad para el
cargo, de mantenerlo en su puesto y no proceder a su remoción, flexibilizando el plazo de
cumplimiento de una de sus obligaciones, cual es la de hacer el inventario de los bienes del
tutelado.

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IV. Excepciones a la obligación de hacer inventario. Pese a tratarse de una obligación


que no puede ser dispensada por el Juez, hay que entender que existen supuestos en que
no deba tener lugar, bien por la condición con la que ha sido nombrado el tutor, bien por las
circunstancias que concurran en la tutela. En el primer supuesto está el llamado «tutor de la
persona», pues será al tutor exigible la obligación de hacer el inventario de los bienes del
tutelado, del que ambos van a ocuparse. El segundo se producirá cuando se trate de la tutela
de un menor o incapacitado desprovisto totalmente de patrimonio.

V. El incumplimiento del deber de hacer inventario. Si, a pesar de las facilidades que da
la ley para la realización del inventario (amplio plazo y formación judicial), a las que ha de
sumarse su posible flexibilidad por el Juez en atención a las circunstancias que concurran
(absoluta discrecionalidad, en cuanto al tiempo para cumplir con esta obligación), el tutor no
realizara el inventario, al Juez no le queda otra posibilidad que proceder a su remoción, con
base en lo dispuesto en el art. 247 CC, lo que le inhabilitará para el desempeño de una
nueva tutela. Hay que compartir las clásicas consideraciones que, con respecto a esta
consecuencia, vienen haciéndose en el sentido de que puede suponer una forma indirecta
para el tutor de eludir una tutela que no desea. Pero, también, hay que convenir en que,
precisamente, ninguna ventaja reportaría al tutelado mantener en su cargo a quien tan
manifiestamente no desea ejercerlo. Por otra parte, es previsible que la eliminación del
automatismo para el nombramiento de tutor y las amplias posibilidades que concede el actual
procedimiento de constitución de la tutela, conviertan en supuesto residual el nombramiento
de un tutor tan obstinado en la resistencia al desempeño del cargo.

José Javier Hualde Sánchez

Artículo 264.

Cuando, excepcionalmente, se requiera la actuación representativa del


guardador de hecho, este habrá de obtener la autorización para realizarla
a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, en el
que se oirá a la persona con discapacidad. La autorización judicial para
actuar como representante se podrá conceder, previa comprobación de su
necesidad, en los términos y con los requisitos adecuados a las
circunstancias del caso. La autorización podrá comprender uno o varios
actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo y deberá ser
ejercitada de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la
persona con discapacidad.

En todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar


autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para
prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287.

No será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una


prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre
que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la
persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa
relevancia económica y carezcan de especial significado personal o
familiar.

La autoridad judicial podrá acordar el nombramiento de un defensor


judicial para aquellos asuntos que por su naturaleza lo exijan.

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Doctrina-comentario

I. Forma del inventario. De modo similar a como se regula el inventario a practicar por el
representante del declarado ausente de los bienes de éste (art. 185 CC, en relación con el
art. 2045 LEC), se dispone, en la tutela, que el inventario realizado por el tutor se formalice
judicialmente. Esto significa que se exige la forma pública, con exclusión de la privada, y que
la forma pública ha de ser necesariamente la judicial, no pudiéndose utilizar la forma notarial
para la formalización del inventario (v. Ogayar, Com. Edersa, IV2, p. 57). La delimitación a
esta forma resulta una opción absolutamente apropiada, como garantía, para el tutelado y
para el tutor, de que el inventario pueda ser fiel y exacto, por la intervención obligada,
además de la del Juez, del MF y de las personas que se estime conveniente. Supone, por
otra parte, una medida oportuna para disminuir los gastos que toda labor de inventariar
puede llevar consigo.

II. Práctica del inventario. 1. Faltando la expresión de cómo ha de hacerse el inventario y el


modo de redactarlo, habrá que acudir a lo que, a este respecto, se regula en la LEC, para el
juicio voluntario de testamentaría. De sus normas habrán de aplicarse, con las precisas
adaptaciones, los arts. 1066 y 1067 LEC. En modo alguno, sin embargo, puede aceptarse lo
dispuesto por el art. 1063 LEC, que permite que, para hacer los inventarios judicialmente, se
dé comisión al actuario, sin perjuicio de que el Juez concurra a su formación en todo o en
parte, cuando lo solicite alguno de los interesados y él lo considere necesario. Para la
formación judicial del inventario de los bienes del tutelado, realizado por el tutor, resulta
imprescindible que el juez concurra personalmente a la totalidad de su práctica. Igualmente,
ha de intervenir necesariamente el MF. Ante la falta de precisión de las otras personas que
pueden participar, si el juez lo estima conveniente, lógicamente puede suponerse que serán
todas aquellas que, por su relación con el tutelado y su situación patrimonial, puedan tener
algún dato que aportar para conseguir que el inventario resulte lo más completo posible,
tanto con respecto a los bienes cuanto a su valoración. En cualquier caso, parece oportuno
que, en la formación del inventario, tengan presencia necesaria los parientes más próximos
del tutelado que hayan intervenido en el proceso de constitución de la tutela y el mismo
tutelado, con el mismo criterio que el establecido por el art. 231 CC; esto es, si tuviera
suficiente juicio y, siempre, si fuera mayor de doce años.

2. Con la asistencia de quienes necesariamente han de concurrir a la formación del


inventario y de quienes el Juez haya estimado conveniente citar, se recogerá en la
correspondiente diligencia la relación y descripción de los bienes del tutelado efectuada por
el tutor (no ha de olvidarse que es a él a quien incumbe la obligación de hacer el inventario),
con los complementos que aporten los intervinientes. El inventario se ordenará, siguiendo los
criterios del art. 1066 LEC: a) dinero efectivo, expresándose la situación en que se
encuentra; b) efectos públicos y valores mobiliarios, con su correspondiente descripción
identificativa y valoración; c) alhajas, detalladas de modo que puedan identificarse; d)
semovientes; e) muebles y vehículos, con las menciones precisas para su identificación, y, en
el caso de los muebles, especificando el lugar de su ubicación; f) inmuebles, para los que
bastará su simple descripción y precisión de su naturaleza; g) derechos y acciones,
mencionando separadamente los créditos y deudas del tutelado; y, h) escrituras, documentos
y papeles de importancia que puedan haberse hallado (art. 1067 LEC).

3. Teniendo en cuenta el carácter judicial del inventario y las garantías que se observan en su
realización, habrá de concedérsele una presunción de veracidad, sin perjuicio de que,
mediante las correspondientes pruebas, puedan ser rectificados los errores cometidos, con

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independencia, claro está, de las responsabilidades en que hubieran podido incurrir las
personas que participaron en su realización (Gómez Laplaza, Com. Nac. Tecnos, p. 479).

4. El inventario ha de concebirse como algo dinámico, por lo que habrá de procederse a su


modificación durante el ejercicio de la tutela, en atención a las alteraciones que se produzcan
en la situación patrimonial del tutelado. No obstante, dada la complejidad que puede revestir
esta operación, puede considerarse innecesaria su modificación, si el bien que entra en el
patrimonio del tutelado o sale de él, resulta de una operación documentada y el bien es
perfectamente identificable.

III. Gastos del inventario. El inventario de los bienes del tutelado ha de contener la
expresión de su valor. Esta operación puede requerir la intervención de peritos que realicen
la tasación de alguno de ellos, con los consiguientes gastos a añadir a los que su pura
práctica ocasione. No especificándose a cargo de quién han de correr estos gastos y
teniendo en cuenta que la previsión contenida en el art. 265 II parece que ha de
circunscribirse, exclusivamente, a las medidas a las que se refiere en su primer párrafo (v.
com. art. 265), se plantea si de ellos ha de hacerse cargo el tutor o se imputarán al
patrimonio del tutelado. Solución esta última que parece la más plausible, puesto que,
fundamentalmente, el inventario es una garantía para el tutelado (Gómez Laplaza, Com.
Nac. Tecnos, p. 482).

IV. La anotación en el Registro Civil del inventario. Para dar cumplimiento a lo


preceptuado por el art. 88 LRC y por el art. 290.1.º RRC, se hará constar, por anotación, la
existencia del inventario de los bienes del tutelado, que haya sido formalizado judicialmente.
La anotación están obligados a promoverla el propio Juez, el tutor y el MF (art. 291 RRC). Se
practicará mediante testimonio de la diligencia extendida en la formación del inventario (art.
292.1.º RRC). En esta anotación, constará especialmente el valor total que se asigne a los
bienes del tutelado que hayan sido objeto de inventario (art. 292.2.º RRC).

José Javier Hualde Sánchez

Artículo 265.

A través de un expediente de jurisdicción voluntaria, la autoridad judicial


podrá requerir al guardador en cualquier momento, de oficio, a solicitud
del Ministerio Fiscal o a instancia de cualquier interesado, para que
informe de su actuación, y establecer las salvaguardias que estime
necesarias.

Asimismo, podrá exigir que el guardador rinda cuentas de su actuación en


cualquier momento.

Modificado por art. 2.23 de Ley núm. 8/2021, de 2 junio

Doctrina-comentario

I. Función y momento en que puede procederse al depósito. 1. Como garantía


complementaria para el tutelado, se establece un elenco de bienes que el Juez puede decidir
que no queden en poder del tutor. Su característica común reside en tratarse de bienes de
fácil circulación, por su simple posesión, por lo que la finalidad de su depósito no es otra que
la de evitar los posibles prejuicios para el patrimonio del tutelado, derivados de las amplias
posibilidades de hacerlos salir del mismo (Gómez Laplaza, Com. Nac. Tecnos, p. 480).

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2. Lo habitual será que el Juez esté en condiciones de adoptar semejante medida precautoria
una vez finalizado el inventario, pues es en ese momento cuando tiene cabal conocimiento
de los bienes, susceptibles de ser depositados, que se encuentran en el patrimonio del
tutelado. Sin embargo, ya se ha señalado (v. com. art. 259 y arts. 262 y 263) que no parece
inexorable que el tutor no entre en posesión de los bienes del menor o incapacitado, hasta
que se haya cumplimentado la obligación de hacer inventario. Por consiguiente, y nada hay
que lo impida, las medidas provistas en este artículo pueden adoptarse con anterioridad a la
realización del inventario, pues éste tampoco resulta imprescindible para que el Juez advierta
la existencia de bienes que, a su juicio, han de ser depositados. La percepción la puede
obtener en el procedimiento de constitución de la tutela y su decisión estaría amparada por
las medidas de vigilancia y control que puede adoptar en la resolución que la constituya (art.
233 CC).

II. Bienes susceptibles de ser depositados y lugar de su depósito. 1. Se relacionan como


bienes que, a juicio de Juez, no deben quedar en poder del tutor y sobre los cuales puede
ordenar su depósito, los siguientes: dinero, alhajas, objetos preciosos, valores mobiliarios, y,
finalmente, documentos. Los conceptos «objetos preciosos» y «valores mobiliarios»
aparecen en diversos preceptos del nuestro ordenamiento privado para señalar los bienes de
los hijos o de los tutelados que, administrados por los padres o por el tutor, precisan de
previa autorización judicial para su enajenación. En relación a esa problemática, existe
controversia doctrinal sobre qué bienes se encuentran comprendidos en tales expresiones.
Ante esta situación, procede hacer la advertencia de que en el análisis del precepto que
estamos comentando, aun teniendo en cuenta tales opiniones doctrinales (v. com. arts. 166 y
271), no debe perderse de vista la distinta finalidad de la norma y sus diferentes
consecuencias, enmarcada dentro de los amplios poderes del Juez para adoptar medidas de
salvaguarda de los intereses del tutelado. Esta circunstancia lleva a relativizar la importancia
de la exacta determinación de los bienes a que, aquí, se refieren ambas expresiones.

a) En cuanto al dinero, no es fácilmente imaginable que exista en cantidad apreciable, que


justifique dejarlo fuera del poder del tutor, sin estar ya depositado en algún Banco o Caja de
Ahorros (téngase en cuenta que la imposición a plazo fijo no es un título valor, STS 28-XI-
89). Si, como es más probable, estuviera ya depositado, la decisión del juez deberá consistir
en excluir el poder de disposición del tutor sobre el depósito. O, en su caso, ordenar, para
ese dinero, un depósito que resulte más rentable, dejando en manos del tutor, en todo caso y
aunque no esté previsto, las sumas necesarias para atender a los gastos urgentes de
mantenimiento y educación del menor, así como las que permitan atender a los primeros
gastos de administración (Gómez Laplaza, Com. Nac. Tecnos, p. 481).

b) Puesto que se hace, a continuación, mención expresa a los «objetos preciosos», el


concepto de «alhajas» será el estricto de joyas u objetos de metal precioso que sirven
principalmente de adorno. Dado que el Juez no tiene por qué tener conocimientos
cualificados en la materia, habrá que acudir para saber si se encuentra ante una alhaja al
juicio pericial, pues, como acertadamente se ha advertido (Gómez Laplaza, Com. Nac.
Tecnos, p. 481) al Juez lo que, únicamente, le corresponde es, ante un objeto ya calificado
como joya o alhaja, decidir si debe quedar o no en manos del tutor.

c) Fundamentalmente son dos las conceptuaciones que se predican de la expresión «objetos


preciosos», en base a su posible interpretación en los diversos preceptos en que tal
expresión aparece utilizada. O bien se pone el acento para conceptuar un objeto como
precioso en su singular valor histórico o artístico, o, por el contrario, se toma como referencia,
simplemente, su puro valor económico. A la vista de la específica finalidad del precepto,
considero que no procede atender a esta conceptualización excluyente. Por objetos
preciosos, que se estime que no han de quedar en poder del tutor, podrá el Juez entender
que se trata tanto de los que tengan un valor histórico, cultural o artístico, como los que,
careciendo de esas cualidades, alcancen un relevante valor económico. Apreciación esta en
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la que, además, le será posible tomar en cuenta la relación del valor del objeto con la cuantía
del patrimonio del tutelado (Ventoso, Representación, p. 266).

d) De acuerdo con la concepción clásica como «valores mobiliarios», especie del género
«títulos valores», habrían de considerarse las acciones y las obligaciones de las sociedades
anónimas, con exclusión de las participaciones de las sociedades de responsabilidad
limitada. Sin embargo, al amparo de la LMV, tendrían, también la calificación de «valores» los
títulos no emitidos en serie, como los certificados de depósito, pagarés de empresa y letras
de cambio bursátiles (Vicent Chulia, Compendio, p. 608), en suma, y sin posibilidad de
describirlos por su continua proliferación, los denominados «activos financieros» (Ventoso,
Representación, p. 271).

e) El concepto de «documentos», ha de considerarse ceñido a aquéllos cuyo valor resida en


su propia naturaleza intrínseca, como, a título puramente ejemplificativo, el manuscrito de
una obra literaria.

2. En cuanto al lugar del depósito, habrá de atenderse a la naturaleza del bien a depositar,
pues se previene que el depósito se realice en un establecimiento destinado a este efecto
que no tiene que tener, necesariamente, carácter público, lo que hace ociosa y
necesariamente ejemplificativa e incompleta una enumeración de los establecimientos que
pueden cumplir esta finalidad. La exigencia, esto sí ha de destacarse, impide que el depósito
se efectúe en un lugar, por más que fuera apropiado atendida la naturaleza del bien a
depositar, propiedad del tutor o del tutelado (Gómez Laplaza, Com. Nac. Tecnos, p. 481).

III. Gastos del depósito. Específicamente para los que las medidas que este artículo
originen, se previene que los gastos correrán a cargo de los bienes del tutelado. Gastos en
los que habrá que incluir los ocasionados, estrictamente, por el depósito, y, también, los que
puedan producirse por los peritajes que el Juez haya decidido realizar para comprobar si,
determinados bienes, se encuentran comprendidos entre los que puede decidir su depósito.

José Javier Hualde Sánchez

Artículo 266.

El guardador tiene derecho al reembolso de los gastos justificados y a la


indemnización por los daños derivados de la guarda, a cargo de los
bienes de la persona a la que presta apoyo.

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Doctrina-comentario

I. Fundamento de la norma. Uno de los principios inspiradores de la regulación de la tutela,


es el de conseguir que exista la máxima transparencia en las relaciones patrimoniales entre
el tutor y el tutelado, evitando toda posible fuente de confusión. Principio que se manifiesta
desde el momento mismo de la constitución de la tutela, inhabilitando para el desempeño del
cargo a los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado,
mantengan con él pleito sobre la titularidad de los bienes, o le adeudaren sumas de
consideración (art. 244.4.º CC). Que se patentiza, después, condicionando el ejercicio de la
tutela por medio de la prohibición del establecimiento de relaciones jurídicas entre tutor y
tutelado, aunque se intente salvar el posible conflicto de intereses, con la intervención de un
defensor judicial (v. com. art. 221). Y es este principio, en fin, el que ha de tenerse en cuenta,
así mismo, en el cumplimiento de lo establecido en este artículo, con respecto a una de las

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obligaciones del tutor que más relación tiene con las garantías del tutelado; la de hacer
inventario.

El tutor, en garantía del tutelado fundamentalmente, está obligado a hacer inventario fiel y
exacto de los bienes de cuya administración va a ocuparse, lo que supone, en buena lógica,
que ha de hacer constar en él, necesariamente, los créditos y deudas existentes entre ellos.
Diligente cumplimiento de una obligación que, de entrada, puede adquirir una previa
virtualidad en relación a su finalidad última: la de poner en evidencia unas circunstancias
que, quizá, le inhabiliten para el ejercicio del cargo y que por su desconocimiento no han sido
tenidas en cuenta, en un momento previo más oportuno; el de la valoración de su capacidad
para ser nombrado tutor.

En definitiva, la inclusión, en el inventario, de un crédito del tutor frente al tutelado, o de una


deuda que el tutor tenga con éste, pueden llegar a tener una misma consecuencia, esto es,
la de su remoción si se considera que la existencia del crédito supone la existencia de un
importante conflicto de intereses entre tutor y tutelado, o, si se trata de la deuda del tutor
frente al tutelado, si fuere de una suma de consideración (art. 244.4.º CC).

Por el contrario, la omisión de ambas circunstancias, en el inventario, no es inexorable que


conlleve idéntica consecuencia. Mientras, la omisión por el tutor de sus deudas frente al
tutelado atenta, directamente, a los intereses de éste, intereses cuya protección es
precisamente el objeto de la tutela, y ha de conducir imprescindiblemente a su remoción —al
apreciarse esa conducta como causa tipificada que conduce a esa sanción, o, porque se
considere, salvo que se trate de un error dispensable, defectuoso cumplimiento de su deber
de hacer inventario (art. 247 CC)—, la omisión del crédito que el tutor tiene frente al tutelado
únicamente a él perjudica. Así se explica que la consideración de ambas conductas haya de
ser distinta y que, por consiguiente, su consecuencia también pueda serlo. Salvo que se
manifieste como conflicto de intereses, justificante de su remoción, bastará con concluir que
es suficiente con que, el incumplimiento de hacer constar su crédito en el inventario, acarree
para él la pérdida de su derecho. Su conducta puede no ser causa objetiva (conflicto de
intereses) ni subjetiva (incumplimiento de una obligación del cargo) que impida que continúe
en el ejercicio del cargo como tutor más idóneo, pero, eso sí, conservando la absoluta
claridad de relaciones patrimoniales con el tutelado, para la cual no hay otra solución que
eliminar la fuente de confusión: la posibilidad de que haga valer un crédito sobre el que, por
otra parte, pueden recaer todo tipo de sospechas: que sea simulado, que ya estuviere
cobrado, etc.

II. Naturaleza y ámbito de la norma. 1. Los rigurosos efectos que la norma comporta para
los créditos que el tutor tenga contra el tutelado, y omita incluir en el inventario que ha de
hacer de sus bienes, obliga a intentar precisar, lo más detalladamente posible, los supuestos
que se encuentran comprendidos en la descripción del supuesto de hecho. Operación que
hace necesaria una definición acerca del significado jurídico, en definitiva de la naturaleza,
que haya de atribuirse a la expresión «se entenderá que los renuncia», con que se describe
la consecuencia jurídica.

Esencialmente son tres las posturas que pueden adoptarse. En primer lugar, considerar que
la norma concluye, objetivamente, del hecho de que el tutor no incluya en el inventario los
créditos que tenga frente al tutelado, una auténtica renuncia (Díez-Picazo y Gullón,
Sistema, I6, p. 269). En segundo lugar, cabe una interpretación, más benigna para los
derechos del tutor, al concebir que lo que se establece es una presunción o especie de
presunción iuris tantum, con la consiguiente posibilidad de que el tutor pueda evitar las
desfavorables consecuencias para sus créditos, probando su ignorancia, acerca de su
existencia en el momento de hacer inventario (Lete, Com. Edersa, IV2, p. 366;
Lacruz/Sancho, Elementos, IV-23, p. 315). Finalmente, y creo que es la más adecuada a la
vista de cuanto ha quedado expuesto sobre el fundamento de la norma, puede entenderse
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que se trata de una verdadera sanción que se impone al tutor que no despliega la diligencia
debida en el cumplimiento de su obligación de hacer inventario; diligencia que debe llevarle a
incluir en él sus propios créditos contra el tutelado (Gómez Laplaza, Com. Nac. Tecnos, p.
485). La consecuencia que impone la norma, no es, en realidad, una renuncia, ni tan siquiera
en sentido objetivo. Se trata de una verdadera sanción que consiste en que el tutor pierde su
derecho, por no respetar las condiciones que la ley impone para su ejercicio. En defensa de
los intereses del tutelado, los créditos que el tutor tuviera frente a él, quedan sujetos para su
pervivencia al cumplimiento de un requisito añadido: el de su declaración en el inventario.

2. La sanción no se producirá, por consiguiente, siempre que no pueda exigirse al tutor la


diligencia de incluir su crédito en el inventario. Ámbito de supuestos en los que habrá que
comprender todos aquellos en que el tutor ignorara la existencia del crédito, su subsistencia,
o, erróneamente, lo creyera extinguido. En todos ellos, será a él a quien corresponda la
prueba de su falta de negligencia (Gómez Laplaza, Com. Nac. Tecnos, p. 486).

3. Si el crédito que el tutor tuviera frente al tutelado, no fuera aún líquido, habrá que incluirlo
en el inventario, haciendo constar esta circunstancia (Gómez Laplaza, Com. Nac. Tecnos, p.
487).

4. Puesto que el inventario ha de concebirse como algo dinámico, los créditos del tutor frente
al tutelado, que surjan durante el ejercicio de la tutela, también deberán ser inventariados,
mediante la correspondiente modificación del inventario, salvo que para evitar esta operación
(v. com. art. 264), se considere suficiente con que el tutor declare, fehacientemente, su
existencia al Juez.

5. Es dudoso que lo dispuesto en este artículo sea aplicable en todos los supuestos en que la
tutela se ejerza por una persona jurídica. En este sentido puede considerarse inoportuna su
aplicación cuando el tutor sea una Administración pública (v. com. art. 242), con respecto a
las deudas tributarias que el tutelado pueda tener frente a ella y las derivadas de los
cuidados dispensados al tutelado en un establecimiento público (R. Bercovitz, Com. Nac.
Tecnos, p. 365).

José Javier Hualde Sánchez

Artículo 267.

La guarda de hecho se extingue:

1.º Cuando la persona a quien se preste apoyo solicite que este se


organice de otro modo.

2.º Cuando desaparezcan las causas que la motivaron.

3.º Cuando el guardador desista de su actuación, en cuyo caso deberá


ponerlo previamente en conocimiento de la entidad pública que en el
respectivo territorio tenga encomendada las funciones de promoción de la
autonomía y asistencia a las personas con discapacidad.

4.º Cuando, a solicitud del Ministerio Fiscal o de quien se interese por


ejercer el apoyo de la persona bajo guarda, la autoridad judicial lo
considere conveniente.

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Doctrina-comentario

I. Ámbito y función. 1. Es el primero de los preceptos que contemplan el aspecto dinámico


del ejercicio propiamente dicho de la tutela por la persona a quien el juez ha dado posesión
del cargo (art. 259), ha hecho inventario (art. 262) y, en su caso, ha prestado fianza (art. 260).
Esto, claro está, en los supuestos de tutela «conforme a las reglas ordinarias» en la que
generalmente piensa el CC y, en particular, esta Sec. 3.ª del Cap. II. Mas, es evidente que el
art. 267 y ss. han de ser aplicados también al supuesto de tutela automática o por ministerio
de la ley prevista en los arts. 172.1 y 239 del propio CC. Por ahí empieza esta tutela,
haciéndose representantes/sustitutos, por más que dicha representación entre en
conflicto/sucesión con la que pueden seguir ostentando, teóricamente y hasta ese momento,
los padres/tutores de los menores objeto de protección.

2. Al decir que «el tutor es el representante», expresa resumidamente la esencia (que


igualmente lo es de la patria potestad: art. 162) del cargo: suplir o sustituir jurídicamente al
tutelado para todos aquellos actos que, por minoría o incapacidad, no pueda realizar por sí
solo (esto dice, quizá fuera más exacto decir «por sí mismo»). La representación constituye
nota identificadora del tutor, y es función que no precisa ni ostenta el curador, por lo mismo
que su quehacer consiste en asistir/complementar la actuación del curatelado que, teniendo
limitada o restringida la capacidad, obra jurídicamente por sí mismo aunque no pueda
hacerlo por sí solo. Por lo demás, aunque la función sustitutoria no sea ajena a la figura del
defensor judicial, dicha representación será tan particular y transitoria como el propio cargo
(Díez-Picazo, Representación, pp. 286-287), por lo que contrasta con la representación
general y permanente de que habla el precepto en comentario.

II. La representación por el tutor: Alcance y caracteres. 1. La representación/ sustitución


del tutelado se manifiesta tanto en la esfera de actuación personal —así, en parte, pueden
explicarse las funciones del art. 269— como en la estrictamente patrimonial —de manera que
este art. 267 constituye condición y presupuesto de la administración que al tutor
encomienda el art. 270—. El tutor actúa en nombre y beneficio del pupilo tanto en el ámbito
extrajudicial como en la esfera judicial. Para ésta pueden rastrearse específicas
autorizaciones en orden a la legitimación procesal del tutor, lo mismo en la vía civil (acciones
de filiación ex art. 129 CC: Lacruz/Sancho, Elementos, IV-2, p. 319) que en la vía penal,
donde, caso de violación, agresión sexual, estupro y rapto, el representante legal conserva
legitimación, subsidiaria respecto del propio agraviado y concurrente con la del Ministerio
fiscal, para la denuncia del delito, aunque ya no sea operativo el perdón de ninguno de ellos
(art. 443 CP; y Montes, Com. Fam. Tecnos, II, p. 1085).

2. Puede, eso sí, no ser una representación exclusiva unipersonal, sea porque existen varios
tutores con división de cometidos, de la persona y de los bienes, supuesto en el que, por
principio, también la representación se ceñirá al ámbito de sus respectivas competencias (v.
arts. 236.1.º y 270), sea porque la tutela es plural sin especificación de facultades (art. 237),
en cuyo caso la actuación representativa será mancomunada o solidaria, según hubiere
resuelto el juez al nombrarles; sea porque, incluso siendo unipersonal, deja fuera
determinados bienes (administrador ex art. 227) o negocios en los que se identifique conflicto
de intereses (defensor judicial: art. 299.1.º).

3. En cualquier caso, sólo el tutor es representante/sustituto del pupilo aun en los supuestos
de que la actuación representativa precise el complemento de la autorización judicial (arts.
271 y 272) o de que para la realización material de los actos se sirva de
auxiliares/mandatarios. Para esta segunda hipótesis, que no supone «delegación», ya
advirtió la RDGR 18-XII-1900 la inexistencia de precepto legal alguno que impusiera al tutor
ejecutar «por sí mismo o personalmente todos los actos inherentes al ejercicio de su cargo,
tanto en lo que respecta a la persona del menor como a sus bienes». El límite puede

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localizarse en el «abandono de la función» en asuntos que requieran su ponderación o


decisión personal (cfr. Lete, Com. Edersa, IV, p. 367).

III. Excepciones al principio de sustitución. 1. La segunda proposición del art. 267, como
excepción a la regla general, se refiere a aquellos actos que el menor o el incapacitado
pueda realizar por sí solo. Realmente, bastará con que el pupilo pueda actuar por sí mismo
(como muy bien dice el art. 162.1.º), aunque precise asistencia del tutor, para que no se de
representación.

Debe convenirse, además, que los supuestos de actuación directa, condicionados siempre a
la concreta capacidad natural del pupilo, serán más numerosos para el menor que para el
incapacitado (Gómez Laplaza, Com. Nac. Tecnos, p. 491). En la tutela de menores, puesta
la Ley como único referente, habrá que localizar en ésta la oportuna permisión, aunque el
paralelismo con las posibilidades del sometido a patria potestad autorice a prescindir de la
exigencia de que sea «expresa» (Cfr. Gete-Alonso, Nueva normativa, p. 43). En la tutela de
incapacitados, parece obligado —por lo que luego digo— estar, preferentemente y aún
cuando se modalicen restrictivamente las previsiones genéricas de la ley, a las
prescripciones de la sentencia de incapacitación (art. 210).

2. Otro gran apartado de excepción al principio de representación por el tutor debe


configurarse a partir del concepto de «derechos de la personalidad», respecto de los que se
acepta comúnmente la tesis de que o actúa el pupilo por sí mismo o quedan sin ejercitar
porque no se prestan a la sustitución. La tesis suele apoyarse en lo previsto en el art. 162 CC
para el sujeto a patria potestad, más no deja de haber contraexcepciones que hacen incierta
la deducción de un principio uniforme (Lacruz/Delgado, Elementos, I-2, p. 87). Por
consiguiente, caso de duda para un concreto derecho de la personalidad que no cuente con
previsión específica, debería quedar fuera de la actuación «ordinaria» del tutor. Lo cual no
obsta, creo, a que el tutor acabe actuando lo que la autoridad judicial decida en el caso, si el
beneficio del pupilo y el deber «legal» de aquél desaconsejan la pasividad: intervenciones
quirúrgicas o transfusiones de sangre (Gómez Laplaza, Com. Nac. Tecnos, pp. 492-493).
Bien indicativa resulta al efecto la previsión legal, antes, para el internamiento (art. 271.1.º) y,
ahora, también para la esterilización de incapacitados (art. 428.2 CP; cfr. Arroyo, La Ley
1988, pp. 898-901).

IV. Actuaciones del menor o incapacitado por sí mismo y, en su caso, imposibilidad de


actuar. 1. El pupilo menor encuentra, en general, cuatro líneas de actuación personal,
excluyente, en principio, de la representación del tutor: A) Influye en su propio estado civil,
consintiendo, si tuviera 12 años, su propio acogimiento (complementado con el
consentimiento del tutor o, en su caso, aprobación judicial: art. 173.2) y, desde luego, su
adopción (oído, simplemente, el tutor: art. 177.1 y 3); con 14 años, puede optar por la
nacionalidad española (art. 19) y solicitarla por carta de naturaleza (art. 21), en ambos casos
asistido por el tutor; a partir de esta última edad, le cabe contraer matrimonio, con dispensa
judicial, oído el tutor (art. 48) y otorgar las oportunas capitulaciones matrimoniales (con el
concurso y consentimiento del tutor si pretende pactar un régimen atípico o introducir
variantes en el elegido: art. 1329); y, cumplidos los 16 años, solicitar el beneficio de mayor
edad (art. 321). B) En el terreno de los actos personalísimos, a partir de los 14 años puede
otorgar testamento, que no sea ológrafo (arts. 663 y 688); con suficiente madurez, ejercitar
los derechos de la personalidad (art. 162.1.º CC, por analogía, y art. 3.º 1 LO 1/82, aunque
esta última acabe permitiendo una «representación» que aquél parece excluir en todo caso:
cfr. Gordillo, Capacidad, p. 247); comprometerse a realizar prestaciones de trabajo
personal por cuenta ajena, con autorización del tutor [art. 6.º 4 y 7.B) LET]; y reconocer hijos,
con autorización judicial (art. 121). C) También el menor sujeto a tutela, atendida su
capacidad de percepción, puede, con 14 años, ser testigo en juicio (art. 1246.3); y, con 16,
queda habilitado para serlo en testamento en tiempos de epidemia (art. 701). D) En cuanto

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actos absolutamente benéficos, puede asimismo, adquirir la posesión (art. 443), aceptar
donaciones puras (art. 625 y 626, a contrario).

2. Puede reproducirse, además, para el pupilo menor la consideración de que, como el


sometido a patria potestad, de hecho actúa en el tráfico jurídico diario al nivel que permite la
conjunción de su capacidad natural y los usos. Es lo que se ha dado en denominar un ámbito
propio de capacidad-general del menor (cfr. Jordano Fraga, RDP 1984, pp. 883-892; Gete-
Alonso, Nueva normativa, pp. 27-28; y Gómez Laplaza, Com. Nac. Tecnos, p. 492).

3. Para el pupilo por incapacidad, ya he dicho, que su referente principal es la sentencia, que
preceptivamente ha de determinar la extensión y límites de la incapacitación (art. 210).
Evidentemente, no será habitual, ni estará indicado siempre, que la sentencia niegue al
incapacitado determinadas actuaciones de carácter personalísimo que el CC, comprobado
que concurre a ellas lúcido in actu, le autorizaría: contraer matrimonio y otorgar testamento
(arts. 56.2 y 665). En cualquier caso, personalmente considero que en el sistema actual
dicha «restricción» no carece de apoyos (en contra, la opinión más extendida:
Lacruz/Delgado, Elementos, I-2, pp. 87-88; y Gordillo, Capacidad, pp. 215-233). En
particular, pudieran tomar base a partir de las siguientes consideraciones: A) No conlleva,
desde luego, ampliar el ámbito natural de representación a favor del tutor que, en esto, no
puede sustituirle; B) Las permisiones específicas de referencia se configuran y son acordes
con el rígido expediente del status de incapacitado y con el carácter típicamente uniforme de
la incapacitación en la redacción originaria del CC, sistema opuesto al que prescribe el
vigente art. 210; C) La tesis que propongo conduce a actualizar las garantías de los arts. 56.2
y 665, haciendo que los «facultativos» intervengan y dictaminen a solicitud de la autoridad
judicial y con eficacia supeditada al pronunciamiento de ésta, que salvaguarda la institución
(art. 216); D) No hace inútiles dichas autorizaciones legales, ya que, en sus propios términos,
sirven todavía para los afectados por deficiencias o anomalías psíquicas que no hayan sido
incapacitados y para aquéllos que, habiéndolo sido, su sentencia no contemple
expresamente dichas actuaciones; E) La interposición de la autoridad judicial actualmente no
contradice el sistema que ha trasladado a aquélla la función de apreciar y decidir otras
incidencias —no menos transcendentes— en el desarrollo de la personalidad del
incapacitado: autorización de intromisiones que, si no, serían ilícitas (art. 3.º 2 LO 1/82),
determinación de la filiación (art. 121), privación de libertad personal (art. 271.1.º) y
esterilización (art. 428.2 in fine CP); y F) El recorte en sentencia de posibilidades de
actuación por sí genéricamente no prohibidas por la Ley no es naturalmente, definitivo, por
cuanto en cualquier momento cabe —y acaso sea esta vía preferible a dejar condicionado
aquél actuar a los dictámenes de facultativos «de parte»—, sobrevenidas nuevas
circunstancias, instar judicialmente la oportuna declaración que, previos los dictámenes y
pruebas que el juez estime pertinentes (art. 208), tenga por objeto «dejar sin efecto o
modificar el alcance de la incapacitación ya establecida» (art. 212).

4. Sirve, pues, decir, a modo de síntesis, que el CC deja que el incapacitado,


incondicionadamente —por tratarse de actuaciones absolutamente benéficas y que no
plantean exigencias de capacidad—, adquiera la posesión (art. 443) o acepte donaciones
puras (art. 626); y, esto en tono general —dejando aparte la salvedad, en la que me he
extendido—, le permite que contraiga matrimonio y capitule (arts. 56.2 y 1330), que otorgue
testamento (art. 665) y que reconozca a sus propios hijos (art. 121).

5. Con el mismo requisito de la conjunción de su capacidad natural y lo autorizado por los


usos, tampoco hay inconveniente en permitirle que actúe en el tráfico jurídico diario,
realizando conductas sociales típicas de escasa entidad, «sin perjuicio, ni suyo ni ajeno, y sin
contradicción de nadie» (Gordillo, Capacidad, p. 207).

V. Limitaciones a la representación. Se trata de aquellas hipótesis en las que el tutor actúa


y precisamente en calidad de representante legal del pupilo, pero precisa, para la correcta

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realización del acto o negocio, sea la autorización judicial (arts. 271-272), sea, más
excepcionalmente, la colaboración del propio pupilo, sobre todo si de menores se trata (v.
com. arts. 271, 272 y 273, y Gómez Laplaza, Com. Nac. Tecnos, pp. 494-495). Tal vez esta
última hipótesis es la única que «justifica» la terminología del art. 267 cuando requiere, para
que la representación no opere, que el pupilo actúe por sí solo, siendo así que bastaría haber
dicho por sí mismo, conforme al principio tengo razonado.

Jacinto Gil Rodríguez

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