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Capítulo primero
Comparación y crítica del iuspositivismo
1. El iuspositivismo y la unicidad de la regla de derecho
Los comparatistas suelen introducir su materia definiéndola como una

reacción al estudio de los derechos nacionales, cuyos autores se reputan de
poco preparados para valorar puntos de vista alternativos a los típicos del
ordenamiento del que proceden. Por el contrario, la atención a derechos di-
ferentes al propio lleva al comparatista a asumir una pluralidad de puntos de
vista, a cuestionar por tanto certezas adquiridas, a poner en duda lo que otros
consideran verdades indiscutibles. De ahí la conclusión de que el derecho
comparado constituye un instrumento de conocimiento crítico del derecho,
motivo por el cual quienes lo cultivan ejercen una acción «subversiva» del
orden producido por la «ortodoxia teórica»1.
El principal obstáculo al conocimiento crítico del derecho y, por tanto, el
primer blanco de los comparatistas, es el positivismo jurídico o iuspositivis-
mo, cuyos fundamentos teóricos fueron definidos con detalle a lo largo del si-
glo XVIII. Se considera que el iuspositivismo conduce a una imagen tan falsa
y banalizada del derecho estudiado que la creencia en que produce buenos re-
sultados, tal y como aún se mantiene en el estudio de los derechos nacionales,
es equiparada con una fe mitológica.
Es cierto que al positivismo jurídico se le pueden reconocer méritos impor-
tantes, sobre todo desde un punto de vista histórico. Fue determinante, como
mínimo, para el ocaso de las estructuras heredadas de la sociedad feudal que
eran la base de un orden social inmóvil fundado en la diferencia estamental,
por la que el individuo se disolvía en las múltiples comunidades en las que
operaba: de la comunidad familiar a la religiosa, de la política a la económica.
El orden de tipo feudal traía su fuerza y legitimación de su consideración
1 H. Muir Watt, «La fonction subversive du droit comparé», en Revue internationale

de droit comparé, 52.3 (2000), pp. 503 ss.
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ALESSANDRO SOMMA
como hecho natural, como dato preexistente a los individuos que, por tanto,
eran desiguales desde el nacimiento y estaban condenados a seguir siéndo-
lo durante toda la vida. Todo ello estaba presidido por un derecho, natural
precisamente, cuyas reglas estaban substraídas a la disponibilidad de los in-
dividuos: no eran éstos quienes las ponían y mucho menos quienes podían
cambiarlas. Semejante panorama cambió con la transformación del derecho
natural que, con la Ilustración, acabó revistiendo los ropajes de un derecho
racional, más que natural, comprehendiendo así principios reconducidos a
la razón, más que a la naturaleza: en particular, el principio según el cual los
individuos son considerados libres e iguales desde el nacimiento.
En cualquier caso, fue determinante para superar el orden feudal la re-
ducción del derecho natural a un conjunto de preceptos filosófico-morales,
productores únicamente de vínculos internos. Esos preceptos sólo podían
ser considerados derecho si eran puestos por un legislador terrenal: de ahí la
identificación del derecho con la ley, única fuente capaz de producir vínculos
externos y, por tanto, jurídicos. Y esta identificación, que está en la base del
concepto de derecho puesto o positivo, fue precisamente el núcleo fundamen-
tal del iuspositivismo.
Para ser más exactos, esa fue la versión francesa del positivismo jurídico,
definido en términos de positivismo legislativo. Se encarnó en la figura de
Napoleón Bonaparte en el papel de padre del Código civil francés de 1804,
texto en cuya redacción tomó parte personalmente para asignar luego roles
totalmente marginales a los estudiosos concebidos para comentarlo y a los
jueces llamados a aplicarlo. Los estudiosos habrían desempeñado una mera
exégesis del texto: de ahí el nombre de Escuela de la exégesis, utilizado des-
pués para aludir al papel secundario reservado a la doctrina durante todo el
siglo XIX (infra II.1.2). De manera similar, los jueces habrían conjugado las
palabras del legislador al nivel del caso concreto, cuidando de no alterarlas o
integrarlas: habrían sido simplemente la boca de la ley.
Realmente, esta última expresión venía tomada en préstamo de la teo-
ría de la separación de poderes, tal y como había sido elaborada por Mon-
tesquieu, quien pensaba también en la equiparación de esos poderes y, por
tanto, en un equilibrio recíproco entre ellos. Por otro lado, y en ello reside
la esencia del positivismo legislativo, la separación de poderes fue leída en
la experiencia francesa a la luz del organicismo expresado por la idea de la
nación como cuerpo político colectivo2. La consecuencia era la exaltación del
2 P. Ridola, «Preistoria, origini e vicende del costituzionalismo», en P. Carrozza, A. Di
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO COMPARADO
poder legislativo que, en la media en que era la más directa expresión de la

voluntad popular debía estar por encima de los otros poderes y, en concreto,
del poder judicial: éste era considerado una suerte de poder subordinado o
delegado (infra II.3.3).
Una forma distinta de iuspositivismo se afirmó, en cambio, en el área ger-
mánica, donde se combinó con las instancias alimentadas por las reacciones
al sistema de valores inspirado por la Revolución francesa y después por el
régimen napoleónico. Una reacción romántica y, por tanto, antiilustrada, es-
taba en la base de la creencia según la cual el derecho positivo era el derecho
puesto por el pueblo o, mejor dicho, por el «espíritu popular», al igual que
otras manifestaciones culturales como la lengua o el arte. Ahí el poder legisla-
tivo no habría producido derecho, mortificando el incesante ímpetu creativo
del pueblo, como tal no susceptible de ser capturado en textos normativos. La
labor de producir derecho le era encomendada a la ciencia jurídica, encargada
de identificar el derecho puesto por el pueblo y de reducirlo, sobre todo, a un
sistema coherente y completo de conceptos y preceptos.
Evidentemente, este esquema padece una contradicción de fondo, pues
acaba por desmentir las premisas de las que parte: en el momento en que
traduce las creaciones del espíritu popular en construcciones inmutables, la
ciencia jurídica termina comportándose exactamente como el mal del que
pretende ser remedio. En cualquier caso, es ése el fundamento del positivis-
mo científico, doctrina llamada a legitimar un derecho de carácter sapiencial,
derecho capaz de ser íntimamente armónico sólo mientras pueda ser prote-
gido del arbitrio del poder político, de su inclinación, considerada nefasta, a
improvisar construcciones jurídicas3.
No debe olvidarse que en Alemania el positivismo científico resultó sólo
en parte superado por efecto de la codificación del derecho, es decir, de la
situación en la que el derecho fue puesto por un legislador y por tanto identi-
ficado con la ley. Y ello no se deriva solamente del hecho de que el Código civil
alemán de 1894 se basase ampliamente en las elaboraciones de la ciencia jurí-
dica. En efecto, se decidió no introducir en el articulado definiciones de con-
ceptos generales, para evitar así el riesgo de una cristalización del derecho, al
menos al nivel de sus categorías básicas. Es evidente la finalidad primera de
Giovine, G.F. Ferrari (eds.), Diritto costituzionale comparato, Laterza, Roma-Bari, 20135,
pp. 33 ss., 38 ss.
3 G.F. Puchta, Corso delle istituzioni presso il popolo romano (1841), vol. 1, Civelli,
Milán, 1858, pp. XXVII s.
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ALESSANDRO SOMMA
esa elección: reservar a la doctrina notables espacios de maniobra, comparti-

dos así con el poder político, como fuente de integración de las innumerables
reglas jurídicas en las que aparecían los conceptos generales no definidos por
el legislador.
Podemos a estas alturas retomar el hilo del discurso de los comparatistas
sobre la función subversiva de su materia. El cruce de ambas formas de ius-
positivismo, legislativo y científico, sintetiza efectivamente el que consideran
el típico hábito mental de los estudiosos del derecho interno y, por tanto, el
principal objetivo de sus críticas.
Ambas formas de iuspositivismo se han desarrollado para sostener teo-
rías y prácticas que pretenden rescatar al derecho de las representaciones de
quienes lo reducían a fenómeno inmutable y de algún modo trascendental,
obstaculizando con ello el giro a la afirmación de instancias ilustradas, prime-
ro, y románticas después. Por otra parte, se corresponde con cuanto hemos
recordado como mérito histórico del iuspositivismo, que se resuelve hoy en
la propuesta anacrónica de uno de sus corolarios: el principio de la unicidad
de la regla de derecho, ligado de manera más o menos explícita al mito de la
completud y coherencia del ordenamiento jurídico, tal y como era reconstrui-
da por la ciencia jurídica a partir de las palabras del legislador. Si efectiva-
mente quienes cultivan el derecho no pueden sino registrar la pluralidad de
lecturas que cabe ofrecer de un mismo texto legislativo, acaban ejercitándose
inexorablemente en la individualización de la única lectura considerada co-
rrecta. En definitiva, admiten una única verdad jurídica4, una sola interpreta-
ción posible entre las muchas que son propuestas en el seno de la comunidad
científica o que la jurisprudencia individualiza al aplicar la regla de derecho
al caso concreto.
2. Un punto de vista interno sobre el derecho
El principio iuspositivista de la unicidad de la regla de derecho presupone

y alimenta una concreta delimitación del concepto de derecho: lo identifica
con el conjunto de preceptos que, aun con la mediación de la ciencia jurídica,
son atribuibles al poder político. Significa concebir la reflexión sobre el dere-
cho como un hecho meramente técnico, cuyo análisis debe perseguir finalida-
des únicamente aplicativas; significa entender la actuación del estudioso del
4 R. Sacco, Introduzione al derecho comparado, Utet, Turín, 19925, pp. 44 s.
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derecho como parte integrante del momento prescriptivo, cuyas finalidades

no deben ni pueden ser examinadas críticamente. Y ello conduce al punto de
vista interno sobre el derecho, a su observación como una variable indepen-
diente del contexto en el que es producido y aplicado5.
El punto de vista interno sobre el derecho produce una imagen bien de-
finida del ordenamiento jurídico, que se supone capaz de ofrecer solución a
todos los conflictos producidos por esa sociedad que pretende representar en
términos meramente formales. Es decir, este punto de vista produce inevita-
blemente una representación del ordenamiento come conjunto completo y
coherente de reglas, carente de lagunas y antinomias. Si se admitiese que és-
tas existen se terminaría afirmando, de manera incontrovertible, la necesidad
de considerar el dato substancial de los casos a los que se aplican las cons-
trucciones técnico-jurídicas: se acabaría valorando las fuentes no formales de
producción del derecho.
Para convencerse de lo mucho que está arraigada la imagen del ordena-
miento funcional que alimenta el punto de vista interno sobre el derecho, bas-
ta con considerar las técnicas interpretativas que los estudiosos del derecho
están llamados a emplear. En su mayoría esas técnicas se fundan en la posi-
bilidad de reducir el derecho a la ley, esto es, a cuanto viene prescrito por las
fuentes formales de producción, también cuando esta reducción presupone
el recurso a ficciones. Así sucede, por ejemplo, con el argumento psicológico,
por el que se espera que el intérprete atienda a la voluntad del legislador, o
con el argumento teleológico, que hace hincapié en los fines perseguidos por
el legislador en el momento en que formuló la regla.
Ciertamente tales argumentos le son impuestos formalmente al intérpre-
te, constreñido al respeto de las máximas iuspositivistas por las disposiciones
que muchos códigos civiles dedican a la autointegración del ordenamiento
o a la solución de las eventuales antinomias. Son efectivamente residuales
los casos en los que está permitido derogar esas máximas, aclamadas como
principales puntos de referencia para el intérprete. Piénsese por ejemplo en
el Código civil austriaco de 1811, con su remisión como última instancia a los
«principios de derecho natural» (par. 7), o en el Código civil suizo de 1907
que, ante el silencio de ley y costumbre, autoriza al intérprete a decidir según
«la regla que él adoptaría como legislador» (art. 1).
5 V. Pocar, Guida al diritto contemporaneo, Laterza, Roma-Bari, 2002, pp. 7 ss. El pun-
to de vista interno sobre el derecho al que nos referimos no es entonces el de quien acepta y
utiliza el derecho como fundamento de su conducta (según la conocida definición de Hart).
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ALESSANDRO SOMMA
Son limitados los casos en los que la interpretación puede tener como pun-
to de referencia preceptos no derivados de las fuentes formales de producción
del derecho. Más frecuentes son, en cambio, las hipótesis en las que se evitan
incluso esas tímidas aperturas, tal y como documentan en concreto las dispo-
siciones del Código civil italiano en materia de lagunas y antinomias del orde-
namiento. En cuanto a las lagunas se dice que, a falta de regla aplicable a una
controversia, directamente o por analogía, puede recurrirse a los principios
generales que, sin embargo, deben ser extraídos del ordenamiento jurídico
del Estado (art. 12 disp. prel.). La misma deferencia hacia las máximas ius-
positivistas emana de las disposiciones destinadas a resolver las antinomias,
todas ellas centradas en el modo de coordinar las palabras del legislador que
pudieran aparecer como contradictorias: por ejemplo, las disposiciones refe-
ridas a la jerarquía de fuentes (art. 1 disp. prel.) y a la sucesión de las leyes en
el tiempo (art. 15 disp. prel.).
Por otra parte, si bien el punto de vista interno sobre el derecho viene
impuesto por el legislador, el respeto a las máximas iuspositivistas constitu-
ye un dato ineludible para la representación o, mejor dicho, para la autorre-
presentación del jurista: para la imagen que éste produce y reproduce de las
funciones sociales que está llamado a desempeñar. Sin embargo, ese respeto
aparece cada vez más como una actitud exhibida sobre todo para ocultar es-
trategias o convicciones de signo opuesto, para salvar la fachada de un edifi-
cio que se corresponde con el kit identitario del estudioso del derecho a quien,
en cierto modo, se quiere disuelto en el cuerpo social.
En definitiva, el iuspositivismo puede ser considerado una estrategia del
estamento de los juristas en la medida en que se refiere a la legitimación de
su poder, centrada en cuestiones distintas a las típicas del poder político. De
hecho, el jurista tiene la necesidad de presentarse a sí mismo como aquel
que resuelve los conflictos lejos de la arena de las pasiones políticas, el que
es capaz de asumir decisiones cuya bondad está ligada al hecho de derivarse
de valoraciones técnicas: es éste, a fin de cuentas, el rasgo característico del
derecho occidental, del que el jurista es alma inspiradora y guardián (infra
II.3.1). Por eso le gusta presentarse no sólo como detentador de un poder
racional, fundado en el conocimiento y reproducción de un orden completo
y coherente, sino también como tutor de una tradición, de una continuidad
de soluciones individualizadas de caso en caso. De ahí la búsqueda casi es-
pasmódica, por parte de los privatistas, de un nexo con el derecho romano
o, mejor dicho, con cuanto se considera que ha sido el derecho romano. Las
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referencias a éste pretenden conferir a la actividad del jurista, además del

crisma de la legalidad, también el de la sacralidad reconocida a las opciones
extraídas de principios radicados en el tiempo6. Se explica así, por último,
el intento de proponer un derecho privado europeo de matriz sapiencial, de
base romanística, fruto de lo que puede ser definido como una verdadera
Neopandectística (infra II.1.1).
Al mismo tiempo, la reducción del derecho a la ley constituye el objeto
de intensas críticas por parte de quien la considera «mitificación» dirigida
a convertir en absolutos principios que son en cambio relativos y discuti-
bles: como concreta Paolo Grossi, se trata de una idea convincente sólo en
apariencia y sólo en la medida en que ha sido sostenida por «doscientos
años de habilísima propaganda»7. Y mientras tanto se han aclarado y confir-
mado, desgraciadamente, las trágicas implicaciones de la fe en el punto de
vista interno del derecho como carácter fundante en el estudio del derecho.
Hace mucho que semejantes implicaciones llevaron a una conclusión que
ha conservado y conserva aún toda su dramática actualidad: «si se estudiase
atentamente lo que ha sucedido en el mundo desde que los hombres con-
servan el recuerdo de los acontecimientos, se descubriría sin esfuerzo que,
en todos los Países civilizados, junto a un déspota que manda se encuentra
casi siempre un jurista que legaliza y sistematiza las voluntades arbitrarias
e incoherentes de aquél»8.
No se quiere militar aquí a favor de una comprensión distinta del fenóme-
no del derecho para legitimar acaso centros de producción de reglas diferen-
tes a aquellos a las que se remite el proyecto iuspositivista que, por lo demás,
no siempre producen los resultados apetecidos. Simplemente se pretende
poner bajo los focos el carácter militante del proyecto iuspositivista y des-
nudar la carga ideológica de la profesión de fe iuspositivista propagada entre
quienes cultivan el derecho interno. También se quiere invitar a reconocer
el valor exquisitamente prescriptivo de ese proyecto y a enfrentarlo con una
aproximación al estudio del derecho capaz de ser, si no descriptiva, pues sería
ilusorio, sí al menos consciente del propio alcance normativo y sincera para
identificarlo y denunciarlo.
6 A.M. Hespanha, Introduzione alla storia del diritto europeo, Il Mulino, Bolonia,
1999, pp. 10 ss.
7 P. Grossi, Mitologie giuridiche della modernità, Giuffrè, Milán, 20073, p. 4.
8 A. de Tocqueville, «L’assetto sociale e politico della Francia prima e dopo il 1789»,
en Scritti politici, vol. 1, Utet, Turín, 1969, p. 218.
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ALESSANDRO SOMMA
Es ésta una exhortación difundida en particular entre los estudiosos de

la sociología y la historia del derecho, que también los comparatistas gustan
de poner como preámbulo de sus reflexiones, acreditando su ciencia como
caracterizada por un valor subversivo (retro I.1.1). Se tratará de un preám-
bulo especialmente oportuno en la medida en que el objeto de estudio se
aleje cultural y geográficamente del perímetro del derecho occidental que,
evidentemente, no agota el horizonte del estudio comparatista. De hecho,
cuanto el estudioso del derecho interno no considera derecho puede y debe
en cambio ser considerado como tal en otros ordenamientos. Y eso no quita
que esos otros ordenamientos deban ser analizados esquivando el punto de
vista interno típico de sus operadores, para evitar así considerar vinculantes
las representaciones o autorrepresentaciones típicas del enfoque prescriptivo
criticado por los comparatistas9.
3. Del derecho positivo a las normas: jurídicas y sociales
El punto de vista externo que el comparatista tiene sobre el derecho le

lleva a dirigir su interés sobre todo a las fuentes que, en los países de derecho
codificado, no son consideradas como tales por la teoría de la separación de
poderes: la jurisprudencia y la doctrina, contempladas por el iuspositivismo
como meras reproductoras de las palabras del legislador. En el momento en
el que interpretan la ley, jueces y estudiosos dislocan la ecuación que la iden-
tifica con el derecho, pues ejercen una actividad que no es ni tampoco puede
ser meramente cognoscitiva. Parten efectivamente de la letra del texto para
producir normas que son el fruto de adiciones, carentes por otra parte de
fronteras precisas respecto a un sedicente sentido auténtico del texto, tal vez
existente pero siempre inescrutable.
Dicho de otro modo, la interpretación de un texto constituye una actividad
cuyas características difieren profundamente de las que suelen atribuirse a
la interpretación de un hecho natural. A diferencia de ésta, aquélla incluye
necesariamente un momento valorativo, que el iuspositivismo no desconoce
pero que encierra en la esfera de actividad del legislador, por encima de la in-
terpretación. No es más que una mera ficción, pues valoración y comprensión
de un texto no son fases distinguibles, siendo ambas constitutivas de su sig-
9 Cfr. P.G. Monateri, «Methods in Comparative Law», en Id. (ed.), Methods of Com-
parative Law, Elgar, Cheltenham-Northampton (Mass.), 2012, p. 9.
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nificado. En este sentido, el «comprender» de las ciencias sociales no puede

ser reducido al «explicar» de las ciencias naturales. «Explicar» apunta a los
aspectos objetivos del conocimiento, carentes de dimensión temporal, rela-
tivos a la individualización de una determinada cadena de causas y efectos.
«Comprender» significa en cambio conocer en sentido subjetivo, por tanto en
sentido histórico, reconociendo el nexo indisoluble entre el objeto observado
y sus coordenadas espacio-temporales10. Y el derecho no puede ser explicado
sino únicamente comprendido, en el ámbito de procedimientos cognoscitivos
condenados a ser parciales.
Todo esto es aclarado y documentado por la hermenéutica, que estudia las
modalidades de atribución de sentido a los textos, subrayando el papel del
contexto y la aportación del intérprete.
Entre quienes cultivan la hermenéutica ha prevalecido durante mucho
tiempo la convicción de poder mostrar las múltiples combinaciones entre ele-
mentos directamente atribuibles a la letra del texto y elementos que, en cam-
bio, le son ajenos: en particular, los relacionados con las inclinaciones más o
menos conscientes del intérprete o eventualmente con el sentir común vehi-
culado por el intérprete. Esta convicción se rige, no obstante, por la creencia
última en que es factible aislar el significado extraíble de la letra del texto res-
pecto a las adiciones que concurren para determinar su significado. Hoy, sin
embargo, se reconoce que, considerando posible semejante operación, ésta
produciría un conocimiento sólo aparentemente alternativo al que interesa
a los creyentes en el sentido supremo de los textos. Sería efectivamente un
conocimiento reducido a la individualización, si no del único significado, de
los muchos significados objetivamente atribuibles a un texto, tantos como
los contextos en los que aquél se manifiesta. Concebida de este modo, la her-
menéutica se reduciría, en definitiva, a una «teoría de la multiplicidad de los
esquemas conceptuales»11.
La hermenéutica debe ser entendida, por el contrario, como una práctica
intelectual que no se limita a poner en evidencia la historicidad de los hori-
zontes de verdad, sino que es de hecho una práctica intelectual constitutiva
10 F. Viola, G. Zaccaria, Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica

del diritto, Laterza, Roma-Bari, 2013, p. 112. Ejemplificado de este modo, el punto de vista
externo sobre el derecho no es el que emplea Hart, es decir, el del observador que no se
siente vinculado por el mismo.
11 P. G. Monateri, «Correct our watches by the public clocks. L’assenza di fondamento
dell’interpretazione del diritto», en J. Derrida, G. Vattimo (eds.), Annuario Filosofico Eu-
ropeo. Diritto, giustizia e interpretazione, Laterza, Roma-Bari, 1998, p. 200.
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ALESSANDRO SOMMA
de la verdad misma. De ahí la conocida afirmación de que no existen hechos

sino sólo interpretación y la conclusión de que el procedimiento intelectual de
comprensión del texto normativo es en sí mismo productor de su significado,
es decir, de la norma. Y de ahí también la idea de que la hermenéutica posee
una vocación esencial de carácter nihilista que produce, por tanto, «una ver-
dad radicalmente histórica» y no simplemente «una teoría de la historicidad
de los horizontes de verdad»12.
Es ya el momento de aclarar que al invocar la historicidad como dimen-
sión destilada por la perspectiva hermenéutica quiere promoverse un uso de
la historia decididamente diferente al que prevé la comparación histórico-
jurídica efectuada por la Neopandectística (infra II.1.1). Efectivamente, ésta
persigue la individualización de las constantes en la sucesión de las construc-
ciones conceptuales, operación para la cual el transcurso del tiempo es visto
como mera cuestión cronológica, cuyos términos son además establecidos
retrospectivamente. De otro tipo son las referencias a la historia en el ámbito
hermenéutico, en el cual la dimensión temporal propone una alternancia de
objetos radicalmente distintos, mostrándose incluso como constitutiva de esa
misma diversidad.
Mas volvamos al punto de vista externo sobre el derecho, hasta aquí invo-
cado para extender la noción de fuente del derecho a los diversos operadores
llamados de algún modo a medirse con las palabras del legislador: para valo-
rar las fuentes substanciales del derecho, más allá de las formales.
Asumir un punto de vista externo tiene además otras consecuencias: lleva
a tener en cuenta todas las reglas que se revelan capaces de dirigir el com-
portamiento de los individuos y las relaciones interindividuales. Es decir, no
se atiende únicamente a las normas jurídicas, las que lo son porque pueden
reconducirse al legislador, aunque sea a través de la interpretación, o sea, de
una actividad no identificable con la mera reproducción de significados pre-
determinados. Deben considerarse también las normas de comportamien-
to no referibles al legislador, como las normas maduradas en el ámbito de
un grupo profesional, en el seno de una comunidad en la que se comparten
orientaciones políticas o religiosas, o simplemente en un círculo de amigos.
Son éstas normas sociales, relevantes en la medida en la que poseen una
valencia coercitiva y van acompañadas de la previsión de sanciones en caso de
que sean violadas. Es decir, presiden, al igual que las normas jurídicas, la dis-
tribución imperativa de valores y bienes que son funcionales para satisfacer
12 G. Vattimo, Oltre l’interpretazione, Laterza, Roma-Bari, 1994, pp. 5 y 9.
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intereses y necesidades. Ciertamente, las sanciones sociales no están previs-

tas como el resultado de un proceso celebrado para dirimir una controversia
en sentido formal13: las normas sociales son vividas sin contencioso, al menos
las que escapan al encuadramiento dentro del sistema de fuentes jurídicas
realizado a través de reenvíos, como se verifica con los usos reconocidos por
el Código civil italiano cuando a ellos se remiten leyes o reglamentos (art. 8
disp. prel.). Y sin embargo las sanciones sociales no son menos incisivas ni,
por tanto, menos capaces de orientar comportamientos que las sanciones re-
lacionadas con la vulneración de las reglas jurídicas. Piénsese en la exclusión
de la comunidad en la que son reconocidas las normas sociales, sanción típi-
camente prevista para quien viola dichas normas: la exclusión determina el
aislamiento del individuo, la cancelación de sus relaciones con los miembros
de la comunidad, especialmente eficaz cuando se trata de comunidades no
substituibles por otras.
Para comprender el alcance de las normas y sanciones sociales, o para evi-
denciar su relevancia como instrumentos de control y dirección de los com-
portamientos individuales y las relaciones interindividuales, podemos recu-
rrir a las elaboraciones de la sociología: la ciencia que estudia los condiciona-
mientos del grupo sobre el individuo.
En este ámbito, gracias particularmente a Ralf Dahrendorf, se ha definido
el concepto de homo sociologicus en contraposición con el tradicional tipo
humano de referencia para la economía: el homo oeconomicus, el individuo
perfectamente racional y capaz de autodeterminarse, el que sabe ponderar los
costes y beneficios de sus acciones con la única condición de poseer un nivel
adecuado de información referida a las opciones que se le presentan (infra
III.1.4). El homo sociologicus es, por el contrario, el individuo cuya conducta
experimenta continuos condicionamientos externos en relación al rol desem-
peñado en cada ocasión, es decir, en relación al modelo de comportamiento
esperado en función de su pertenencia a una clase social o a una franja de
edad, de su posición en la comunidad familiar, etc.
Sin duda, el homo sociologicus puede decidir comportarse según esque-
mas alternativos a los que se esperan en función de su rol, tal vez obtenidos de
un cálculo autónomo sobre los costes y beneficios de una conducta original.
Pero la falta de respeto de las expectativas de comportamiento es calificado
en términos de desviación, castigada por un sistema de sanciones sociales:
«si el individuo se resiste a las demandas de la sociedad puede conservar una
13 Por ejemplo, J. Caronnier, Flessibile diritto (1992), Giuffrè, Milán, 1997, p. 26.
29
ALESSANDRO SOMMA
independencia abstracta e inútil, pero está destinado a la condena y a las san-

ciones de la sociedad»14.
En síntesis, el derecho del que se ocupa el comparatista no es sólo el pro-
ducido por todos los operadores que de algún modo se miden con las palabras
del legislador y que, por tanto, producen las normas jurídicas. Es también el
conjunto de normas sociales, normas no jurídicas desde un punto de vista
interno pero que pueden ser incluidas, de todos modos, en el elenco de pre-
ceptos que condicionan el comportamiento del individuo y su ubicación en
las múltiples comunidades de las que es parte: preceptos que, desde un punto
de vista externo sobre el derecho, son plenamente jurídicos.
Probablemente las normas sociales, no jurídicas desde el punto de vista
interno, tendrán una relevancia tanto más contenida cuanto más se mueva la
investigación comparatista dentro de las fronteras del derecho occidental. Si
en cambio se aleja de éstas, las normas sociales asumirán un papel creciente,
apreciable mediante el recurso a las enseñanzas de la sociología, como hemos
dicho, o de la antropología, como veremos en breve (infra I.2.2).
14 R. Dahrendorf, Homo sociologicus. Uno studio sulla storia, il significato e la criti-

ca della categoria di ruolo sociale (1958), Armando, Roma, 19893, p. 45.
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Capítulo segundo
Un punto de vista externo sobre el derecho
1. De las normas a los poderes: la dimensión política del derecho
Volvamos a considerar por un momento la contribución de la hermenéuti-

ca al desarrollo de lo que hemos definido como un punto de vista externo so-
bre el derecho, que desmonta la reducción de éste a los preceptos emanados
de las fuentes formales de producción. Se puede estar en desacuerdo con el
conocido eslogan según el cual no hay hechos sino únicamente interpretación;
es decir, puede creerse en la posibilidad de distinguir entre hechos e interpre-
tación y, por tanto, rechazar la idea de una vocación esencialmente nihilista
de la hermenéutica (retro I.1.3). Pero no cabe negar que esta idea, que lleva a
considerar que no existen fronteras ciertas entre la actividad cognoscitiva y la
actividad creativa del intérprete, permite una descripción convincente de lo
que los juristas realizan cuando atribuyen significado a un texto normativo.
Efectivamente, es fácil intuir que el abogado, en el momento en el que
representa a su cliente en un juicio, no pretende individualizar el auténtico
significado de las reglas jurídicas referidas a la conducta de aquél o, en cual-
quier caso, el significado más o menos atribuible a las palabras del legislador,
definido en relación al contexto en el que son empleadas. Sin duda, el aboga-
do deberá presentar su interpretación de las reglas como respetuosa del signi-
ficado de aquellas palabras, pero estará realmente interesado en el significado
que mejor permita a su cliente obtener el resultado esperado, salir vencedor
de la controversia o al menos limitar las consecuencias negativas de su com-
portamiento. Sea cual sea su posición, no dejará de sostenerla retóricamente
mostrándola como el resultado de una actividad meramente técnica, dirigida
únicamente a reproducir de modo fiel la voluntad del legislador.
Lo mismo puede decirse, evidentemente, del empleo de las reglas jurídicas
mucho antes de un eventual contencioso. Al disciplinar sus relaciones, así
como las relaciones con los poderes públicos, los particulares utilizarán las
31
ALESSANDRO SOMMA
reglas jurídicas para suministrar un fundamento a sus aspiraciones y expec-

tativas que, más o menos legítimas, constituirán el punto de referencia para la
interpretación de aquellas reglas, mucho más que su hipotético sentido más o
menos auténtico, cuya reconstrucción atañe al plano retórico de la argumen-
tación.
No es tampoco diferente el empleo de textos normativos en la actividad
de los poderes públicos, tanto en las relaciones entre ellos como en las que
mantienen con los ciudadanos. Se privilegiarán las interpretaciones que, en
función de necesidades específicas, amplíen o reduzcan competencias, au-
menten o restrinjan poderes y facultades, permitan afirmar o negar deberes.
Se prescindirá del significado considerado objetivo de aquellas disposiciones
que perfectamente podría ser incompatible con el resultado que en concreto
se persigue como fruto de la actividad interpretativa. De nuevo, la coherencia
respecto a la mítica estanqueidad sistemática o conceptual del ordenamiento
jurídico reaparecerá tal vez como argumento retórico útil para perorar en una
causa, pero no como valor afirmado apriorísticamente.
Todo ello lleva a considerar que la interpretación constituye una actividad
sin duda relevante en el plano filosófico, en el que entra en juego eventual-
mente el perfil del significado auténtico de un texto, pero que destaca también
y sobre todo como práctica de tipo político. En este sentido tiene un relieve
extrajurídico: se debe medir con el significado de un texto para individuali-
zar, sin embargo, el que en cada ocasión es estimado más conveniente entre
aquellos que los interlocutores aceptan. Es éste el aspecto esclarecido por
quien habla de hermenéutica creadora de sentido para subrayar las princi-
pales finalidades de las prácticas discursivas en torno al derecho, incluyendo
la interpretación: producir y reproducir, a través de un ejercicio de retórica
o, mejor dicho, de formalismos utilizados en clave retórica, valores y órdenes
sociales útiles para favorecer, en la forma de la estructura narrativa, a algunos
componentes de la sociedad en perjuicio de otros1.
Esta manera de entender la interpretación valora la búsqueda de la esen-
cia del derecho como instrumento destinado a la distribución imperativa de
valores y bienes, es decir, una modalidad para concretar compromisos en
torno a varias opciones sobre el modo de coordinar intereses contrastantes.
Los preceptos jurídicos fotografían un cierto compromiso, mientras el orde-
namiento ritualiza y sobre todo individualiza, a través del disciplinamiento
de procedimientos específicos, las controversias sobre su aplicación. Ello no
1 P. Legrand, Le droit comparé, PUF, París, 1999, p. 49 ss.
32
determina, por otra parte, el cese del conflicto que se resiente, sobre todo, de
los cambios en las relaciones de fuerza que habían inspirado la formulación
del precepto. De ahí la persistencia del conflicto que en parte sucede fuera del
campo jurídico y en parte utiliza la interpretación de los preceptos y procedi-
mientos dirigidos a recomponer las controversias para alterar los términos
del compromiso alcanzado, hasta eventualmente invertirlo.
La dimensión conflictual del derecho se evidencia en el momento en el
que un compromiso semejante aparece frágil, esto es, cuando la pluralidad de
intereses en juego es tal que manifiesta la parcialidad de los puntos de vista.
Pero el discurso no cambia cuando se registra, por el contrario, una conver-
gencia substancial en torno a una elección interpretativa que sigue siendo, de
todos modos, fruto de una opción política y no también, o al menos no sólo,
filosófica.
Una vez intervenida por el subrayado del carácter político de la interpre-
tación, la visión del fenómeno del derecho contrasta con el modo de conce-
bir el ordenamiento jurídico sugerido por las teorías normativistas y por la
perspectiva estructuralista. A fin de cuentas, para las teorías normativistas
el ordenamiento es sólo un conjunto de preceptos analizables desde el pun-
to de vista de su validez, coherencia y completud. Estos elementos agotan el
campo jurídico, reducido a teoría general del derecho, y descuidan cuanto
queda recluido (y devaluado) en el campo de la sociología, quizás en el de la
filosofía del derecho: el perfil de la eficacia de los preceptos, del hecho de que
constituyan efectivamente el fundamento para la dirección de la conducta de
los miembros de la sociedad.
En suma, las teorías normativistas se ocupan únicamente de la estructura
del derecho, desinteresándose por su función, por los fines perseguidos en
cada caso2, perfil cuya consideración implicaría la atención hacia el papel de
las fuentes de producción de preceptos y, en consecuencia, hacia el uso polí-
tico de la interpretación (infra III.1.3). Es éste el fundamento y el motivo ins-
pirador de la operación por la que el jurista es acreditado como mero técnico,
su actividad calificada como meramente cognoscitiva y su saber expulsado
del campo de la reflexión crítica y, por tanto, intelectual.
No es entonces casualidad que las teorías normativistas se coordinen bien
con la concepción del derecho alimentada en el ámbito iuspositivista, donde se
está dispuesto a valorar únicamente el rol del poder legislativo, en cuya esfera
2 N. Bobbio, Dalla struttura alla funzione. Nuovi studi di teoria del diritto, Laterza,
Roma-Bari, 2007, pp. 48 ss.
33
ALESSANDRO SOMMA
quiere agotarse el momento valorativo referente a la producción de normas,

substraído en cambio a otros operadores del derecho y en general a quien lo
usa para construir sus propias relaciones sociales. Eso equivale a decir que el
dogma iuspositivista descuida el papel del poder en la producción del derecho
y que desarticularlo significa acceder a una amplia noción de poder como la
que lo define como la facultad o la «problemática posibilidad de plegar a otros
al propio diseño, independientemente de sus deseos o voluntades»3. Si en el
plano prescriptivo puede sostenerse que sólo corresponde al poder legislativo
producir preceptos normativos, en el plano descriptivo hay que poner de re-
lieve que se trata de la prerrogativa de quien decide hacerlo y tiene la manera
de hacerlo en virtud de su capacidad efectiva para condicionar, con su propio
comportamiento, el comportamiento ajeno.
Dicho de otro modo, en el momento en el que utilizan las palabras del le-
gislador, todos los poderes acaban siendo operadores del derecho y compor-
tándose como tales, si bien de las maneras consentidas por el respeto formal
al dogma iuspositivista: empleando la interpretación para individualizar un
significado apriorístico de los textos legislativos, y no para promover opcio-
nes políticas. Pues interpretar significa ejercer poder a través de la produc-
ción y del control sobre la producción del discurso jurídico en sentido amplio,
o del discurso útil para realizar y desarrollar sistemas de inclusión y exclusión
en la sociedad y en las distintas comunidades en las que aquella se articula4.
Es ya momento de señalar que el valor político (en sentido amplio) de la
interpretación concierne sobre todo a los preceptos formulados a través de
la escritura, que son típicamente los preceptos jurídicos. Ello no excluye, sin
embargo, que la voluntad de reforzar un precepto social, precepto no verba-
lizado, inspire una determinada interpretación de los preceptos jurídicos. De
este modo, los preceptos sociales acaban siendo un trasfondo útil para com-
prender las finalidades de orden político (en sentido amplio) achacables a la
atribución de significado de los preceptos jurídicos.
2. El análisis institucional y el pluralismo jurídico
Para comprender plenamente la valencia política (en sentido amplio) de la

interpretación hay que superar entonces las visiones del ordenamiento jurí-
3 F. Ferrarotti, Il potere, Newton Compton, Roma, 2004, p. 9.

4 M. Foucault, L’ordine del discoro (1971), Einaudi, Turín, 1994, pp. 5 ss.
34
dico como mero conjunto de preceptos. Las teorías normativistas, en efecto,

confinan fuera del campo de lo jurídico la función y las estrategias de quien
produce esos preceptos, asumiéndolas como un dato verificable e inmutable
para la actividad de los intérpretes. Distinta es, en cambio, la posición de las
teorías institucionalistas, así denominadas porque subrayan el papel de las
instituciones como motores del ordenamiento jurídico, como organizaciones
que preexisten a los preceptos jurídicos y condicionan la producción de su
significado5. El análisis institucional constituye, por tanto, un inevitable pun-
to de referencia para el comparatista, un punto de vista indispensable frente
al iuspositivismo.
Para contribuir efectivamente a reincorporar el momento valorativo a la
actividad de interpretación de los preceptos, las teorías institucionalistas de-
ben utilizar además una noción de institución particularmente amplia, capaz
así de reintegrar a los diversos operadores del derecho o, en todo caso, a los
más dispares centros de intereses que utilizan el derecho en sus actividades.
Dicho de otro modo, también debería hablarse de instituciones para referirse
a las organizaciones inestables si producen relaciones entre individuos cuyo
contenido se hace eco de la capacidad de uno de ellos para darles forma a par-
tir de su voluntad. Semejante capacidad proviene de una relación de fuerzas
que está igualmente determinada por el control sobre el discurso ejercido por
el individuo dominante, o por la «representación que éste se hace de la ley de
la relación»6.
Esta manera de entender la institución y, por tanto, de fundar el análisis
institucional, presenta evidentemente problemas derivados de la indetermi-
nación que asume el concepto. Quizás por esta razón es habitual hablar de
instituciones sólo en caso de organizaciones estables y permanentes, que pro-
ducen preceptos precisamente para serlo, trascendiendo la vida y las estrate-
gias de los individuos que las componen.
Sin embargo, de ese modo se renuncia a comprender las dinámicas in-
ternas de las instituciones, a analizarlas desde el punto de vista de los múlti-
ples centros de intereses que, aunque no tengan un carácter estable, ejercen
condicionantes también y sobre todo a través de interpretaciones interesadas
de las palabras empleadas por las fuentes formales de producción de precep-
5 Son referencias clásicas de esta posición M. Hauriou, Teoria dell’istituzione e della

fondazione (1931), Giuffrè, Milán, 1967 y S. Romano, L’ordinamento giuridico, Giuffrè,
Milán, 19462.
6 G. Fassò, La storia come esperienza giuridica, Giuffrè, Milán, 1953, pp. 72 s.
35
ALESSANDRO SOMMA
tos. Sólo valorando esas dinámicas desde el punto de vista institucional, o

reconociendo que dentro de las instituciones estables operan instituciones
inestables pero no por ello menos condicionantes, se capta todo lo que se ha
querido decir al hablar del uso político de la interpretación. Sólo extendiendo
de esa manera el análisis institucional se puede reconocer un centro de pro-
ducción de preceptos allá donde haya alguien capaz de ejercer un condiciona-
miento relevante sobre el comportamiento ajeno; sólo así se podrá alimentar
finalmente un punto de vista externo sobre el derecho.
En cualquier caso, las teorías institucionalistas son fundamentales para
comprender el fenómeno del pluralismo jurídico, concepto al que ahora nos
dedicaremos. También él concurre, en efecto, para definir el objeto de la com-
paración, permitiendo concretar centros de producción de preceptos distin-
tos a los contemplados por el dogma iuspositivista.
Históricamente, el positivismo legislativo se afirma para sostener la cons-
trucción del Estado moderno, entidad en la que se centraliza el poder político
y, por tanto, el poder de producir los preceptos jurídicos, es decir, el monopo-
lio de la juridicidad. Ello servía para enterrar las estructuras de poder típicas
de la sociedad feudal, centradas todas en el reconocimiento de los cuerpos
intermedios y en la coordinación de sus poderes para producir reglas (re-
tro I.1.1). Por esta razón el Estado moderno se presentaba como institución
frente a la cual el individuo era dejado solo, privado del soporte de entidades
que, por otra parte, eran capaces de fragmentar el poder legislativo. Y por ese
mismo motivo se elaboraron las máximas iuspositivistas, según las cuales los
intérpretes de las palabras del legislador, en particular jueces y estudiosos, las
reproducirían simplemente sin añadir nada. Si no hubiera sido así, se habría
exhumado la lógica de los cuerpos intermedios y alterado entonces la división
de poderes concebida a la medida del Estado moderno.
Como es sabido, hace tiempo que este esquema ha entrado en crisis por
la existencia de centros de intereses que han ido erosionando cada vez más
el poder legislativo del Estado, sea en el plano internacional o supranacio-
nal, sea a nivel interno, con repercusiones problemáticas, especialmente en
el primer caso, sobre un principio cardinal del iuspositivismo: el principio
de la soberanía popular (infra II.4.5). Desde un punto de vista formal, puede
también defenderse que el mito iuspositivista no ha experimentado excesivos
redimensionamientos, ya que es siempre posible remitir las cesiones de so-
beranía a una decisión del Estado, que así permanece como fuente última del
poder legislativo. Sin embargo, si el punto de vista formal permite andamiar
36
las erosiones del poder legislativo que derivan de la acción de centros de inte-
reses admitidos o al menos tolerados por el Estado, no puede decirse lo mis-
mo en relación a los centros de intereses hostiles al Estado: las organizaciones
criminales o, en diversos aspectos, las potencias económicas multinacionales.
El dogma iuspositivista sólo puede ocultar la acción de estos centros de
intereses y, por tanto, su capacidad para producir preceptos, ejercida también
a través de la manipulación de las palabras del legislador en sentido formal.
Como alternativa, el dogma puede identificar la manipulación e intentar gol-
pearla, declarando inválidos, por ejemplo, los preceptos que se consideren no
legitimados desde el punto de vista del ordenamiento jurídico estatal; pero
no puede impedir que sean eficaces, es decir, que sean seguidos por aque-
llos a quienes van dirigidos, tal vez por los condicionamientos ejercidos por
el sistema sancionatorio ideado para castigar sus vulneraciones. El análisis
jurídico observará que la mera eficacia no hace válido un precepto que, por
tanto, sólo tiene relevancia desde un punto de vista histórico o sociológico7.
Pero precisamente son éstos los puntos de vista indispensables para el análi-
sis comparatista, que atiende a describir el funcionamiento de la comunidad
y no a tomar parte en el momento de la prescripción sobre las modalidades
de su funcionamiento.
El pluralismo jurídico constituye un elemento importante en el análisis de
los ordenamientos en los que el iuspositivismo tiene una larga tradición, pues
pone bajo los focos el carácter meramente programático del monismo jurídi-
co. Pero valorar el pluralismo es, en cambio, indispensable para estudiar los
ordenamientos en los que la tradición iuspositivista no ha arraigado o en los
que al menos no ha tenido un papel equiparable al desempeñado en ordena-
mientos de derecho codificado.
A título de ejemplo consideraremos los ordenamientos africanos afecta-
dos por la colonización: ordenamientos que han conocido cambios notables
en un arco temporal relativamente breve, que han tenido que medirse con la
perspectiva iuspositivista pero también y sobre todo con otras perspectivas
diferentes. En referencia a estos ordenamientos se ha puesto de manifiesta el
fenómeno de la llamada estratificación jurídica, esto es, de la acumulación de
complejos normativos que, desde un punto de vista descriptivo, se han colo-
cado simplemente unos junto a otros, aunque desde un punto de vista pres-
criptivo deberían haberse superpuesto y excluido sucesivamente. Es caracte-
rístico de los ordenamientos africanos, en efecto, incluir, al lado de un estrato
7 Cfr. N. Bobbio, Teoria generale del diritto (1957-60), Giappichelli, Turín, 1993, p. 25.
37
ALESSANDRO SOMMA
tradicional consuetudinario típico de las sociedades de poder difuso y de otro

religioso de matriz islámico, un estrato colonial constituido por el derecho de
los países occidentales ocupantes y aún otro postcolonial, también modelado
sobre el derecho de los países occidentales. Ninguno de estos estratos ha lo-
grado imponerse sobre los demás, ninguno de ellos ha logrado expresar un
complejo de preceptos capaz de regular el conjunto de las relaciones sociales:
a los diferentes ámbitos de esas relaciones ha correspondido y corresponde,
aunque en medidas variables, la referencia a diferentes estratos jurídicos8.
No es casual que la estratificación jurídica sea desarrollada y utilizada por
la antropología jurídica, el estudio del funcionamiento de las sociedades tra-
dicionales, cuyo método y cuya sensibilidad han encontrado también impor-
tantes y provechosas aplicaciones en el estudio de los derechos modernos.
También de éstos se puede reconstruir una dimensión definible como «míti-
ca» que abarca, en particular, la estrategia comunicativa empleada «para dar
a la sociedad una imagen de sí misma que no se corresponde con su estruc-
tura real»9.
Entre los mitos a los que dirige su atención la antropología se encuentran
sobre todo los que están alimentados por el dogma iuspositivista: en concre-
to, la idea de que el Estado es la fuente única o última de producción de pre-
ceptos y no hay, por tanto, espacio para el pluralismo jurídico. Como la antro-
pología, la historia y la sociología, también la comparación combate un mito
similar; de hecho, define su objeto de estudio a partir de su crítica radical.
3. La tradición jurídica y el poder del jurista
Para marcar distancia con el iuspositivismo, los comparatistas suelen re-

definir el concepto de ordenamiento jurídico y subrayar su alejamiento del
modo tradicional de entenderlo. Lo vuelven así no apto para adherirse a las
teorías normativistas y compatible, por tanto, con el propósito de adoptar un
punto de vista externo sobre el derecho. Efectivamente, dicen los comparatis-
tas que al hablar de ordenamiento pretenden reconstruir las coordenadas de
modelos culturales, experiencias concernientes al contexto espacio-tempo-
8 Por ej. U. Mattei, P.G. Monateri, Introduzione breve al diritto comparato, Cedam,
Padua, 1997, pp. 148 ss.
9 N. Rouland, Antropologia giuridica (1988), Giuffrè, Milán, 1992, p. 390.
38
ral en el que se manifiesta el fenómeno del derecho10. Y se trata de modelos,

como los que aparecen en estas páginas, que son incapaces, por definición, de
expresar un punto de vista interno sobre el derecho.
En otras ocasiones, los comparatistas consideran que, por el contrario,
es difícil hablar de ordenamiento si se quiere remarcar una clara separación
respecto al dogma iuspositivista. Se usan entonces otros términos que, en
sus variadas formas, también aparecen en estas páginas: en particular, los de
tradición jurídica y experiencia jurídica.
La utilización del primer término se repite sobre todo en la literatura de
common law y muestra el propósito de considerar el fenómeno del derecho
teniendo en cuenta no sólo los caracteres típicos de un punto de vista interno,
sino también manifestaciones de orden consideradas en un sentido amplio,
histórico y cultural. De todos modos, estas referencias a la tradición jurídica
no revisten significados particularmente comprometedores, pues son simple-
mente la reverberación de un modo de relacionarse con el mundo del derecho
que es atribuible a las características del ordenamiento de procedencia de sus
autores. Históricamente, en los sistemas de common law la centralización
del poder político no se ha realizado a través de un acto revolucionario al que
haya seguido una cesura nítida entre la época del derecho común y la época
del derecho codificado impuesto por un legislador omnipotente. Por ello, los
ordenamientos de common law son poco acordes con una noción estatalista
de ordenamiento, hasta el punto de definirse como ordenamientos abiertos,
en los que la ósmosis entre derechos estatales, y no su clara demarcación, es
considerada un hecho normal. Y en semejante contexto es natural e instintivo
referirse al derecho como a parte de un proceso intelectual valorado prefe-
rentemente desde el punto de vista de su desarrollo en el tiempo y no tanto
en el espacio.
El sentido de esas referencias a la tradición es aclarado por los juristas del
common law en contraposición a la expresión «sistema jurídico», cuya uti-
lización implica que se comparte el enfoque al que clásicamente alude el uso
de «ordenamiento jurídico». Efectivamente, se dice que quien habla de siste-
ma demuestra haberse formado en un «clima intelectual que ha acentuado la
importancia de la soberanía estatal y alentado una exaltación nacionalista de
las características y tradiciones autóctonas». Quien en cambio se refiere a la
tradición observa el derecho desde el punto de vista que hemos denominado
10 Por ej. R. David, C. Jauffret Spinosi, I grandi sistemi giuridici contemporanei

(2002), Cedam, Padua, 20045, pp. 16 s.
39
ALESSANDRO SOMMA
externo y que también valora los datos por los que se interesan las teorías ins-
titucionalistas: considera el derecho como expresión de una «cultura», pres-
ta atención, por tanto, a las interacciones entre derecho, sociedad y política,
superando así su reducción a mero «conjunto de normas jurídicas relativas a
instituciones concretas»11.
De todos modos, el estudio que indaga en una tradición jurídica no pue-
de suponerse a salvo de vicios, al igual que no lo está la consideración de la
dimensión histórica del fenómeno del derecho. Sabemos, por ejemplo, que
están decididamente viciados los análisis realizados en el ámbito histórico-
comparatista por los llamados neopandectistas, que atienden a la dimensión
temporal del derecho para identificar adrede, precisamente, aquellas tradi-
ciones que entienden nobles para fundamentar sus propias construcciones
(retro I.1.2). Alimentan de este modo el positivismo científico, tal vez desli-
gado del positivismo legislativo pero siempre productivo desde un punto de
vista necesariamente interno sobre el derecho. Podrá decirse que el derecho
pertenece a una tradición, típicamente a la europeo-continental, pero es éste
precisamente el punto clave: en la medida en que es una tradición convive
con otras tradiciones y no puede presentarse como única o exclusiva por mu-
cho que lo pretenda (infra II.3.1)12.
Esta última observación conduce a un uso concreto de la tradición jurídi-
ca, el que puede identificarla con un contexto espacial más o menos definido,
pero del que puede prescindir, subrayando así la distancia de este concepto
respecto al de ordenamiento o sistema jurídico. Existen efectivamente tradi-
ciones jurídicas «complejas», que pueden tener un punto de referencia espa-
cial, pero existen también tradiciones jurídicas «internas» a aquellas com-
plejas y, sobre todo, tradiciones «transversales» que no presentan un arrai-
gamiento territorial específico13. La identificación de las tradiciones internas
y transversales, quizás en el ámbito de análisis atentos a la cuestión del plu-
ralismo jurídico, contribuye a denunciar la parcialidad del enfoque iuspositi-
vista: volveremos a ello al hablar de las clasificaciones de los ordenamientos
jurídicos (infra II.2.4).
Conviene ya señalar que las referencias a la tradición jurídica remiten a la
dimensión narrativa del derecho que, a su vez, induce a continuas reflexiones
11 J.M. Merryman, La tradizione di civil law (1969), Giuffrè, Milán, 1973, pp. 7 ss.
12 H. P. Glenn, Tradizioni giuridiche nel mondo (2010), Il Mulino, Bolonia, 2011, pp.
75 ss.
13 Ivi, pp. 561 ss.
40
acerca del rol del estudioso del derecho como fuente de producción de pre-
ceptos, en la medida en que es capaz de controlar la producción de significado
del discurso jurídico.
Dediquémonos en primer lugar a la dimensión narrativa de la tradición,
que es dimensión constitutiva, pues la tradición, como parte esencial de la
memoria social, toma forma a través de un proceso de selección y transmisión
de informaciones sobre el pasado. En definitiva, la tradición vive de narra-
ciones que, como tales, no constituyen una suerte de fiel destilación de los
valores madurados en el tiempo. La selección y transmisión de información
es, por el contrario, una práctica arbitraria por definición, que no puede ser
reducida a mera reproducción acrítica, al igual que no puede serlo la atribu-
ción de sentido a las palabras del legislador por parte de los operadores del
derecho o de quien usa del mismo.
Y de este modo, pensando en la dimensión narrativa del derecho y en su
carácter constitutivo de la memoria social, se acaba por enfocar al poder del
autor de la narración y, en particular, a sus espacios de emancipación res-
pecto a otros poderes. El narrador, tanto en el campo del derecho como en
el literario, persigue estrategias autónomas capaces de imponerse sobre esas
otras que inevitablemente termina persiguiendo como parte de un contexto
más amplio: sus relatos «constituyen una verdadera reapropiación» de con-
venciones, un modo de legitimar «cánones diversos, en antagonismo tal vez
con otras reconstrucciones»14.
En suma, pensándolo en términos de narración el derecho acaba manifes-
tándose como instrumento de distribución imperativa de valores, y no tanto
de bienes. Y el poder del jurista acaba siendo valorado en sus facetas referidas
al primer aspecto, y no tanto al segundo. A ello atienden, por otra parte, las
tradiciones cuando se revisten de retóricas legitimantes centradas en el relato
del pasado: ropajes de construcciones artificiosas, de auténticas invenciones
concebidas para establecer momentos de continuidad también ficticia con
acontecimientos que son seleccionados con el único fin de «inculcar determi-
nados valores y normas de comportamiento repetitivas»15.
14 G. Marini, «Diritto e politica. La costruzione delle tradizioni giuridiche nell’epoca

della globalizzazione», en Polemos, 1 (2010), pp. 37 s.
15 E. Hobsbawm, «Come si inventa una tradizione», en Id., T. Ranger (ed.), L’inven-
zione della tradizione (1983), Einaudi, Turín, 2002, pp. 3 s.
41
ALESSANDRO SOMMA
4. La experiencia jurídica
Se ha dicho ya que las referencias a la tradición jurídica caracterizan en

particular a la literatura de los ordenamientos de common law, en los que
la concepción del derecho se expresa más en la dimensión temporal que en
la espacial. En la producción europeo-continental esas referencias han sido
durante mucho tiempo verdaderamente escasas; no han sido objeto de par-
ticular reflexión y se han visto limitadas, sobre todo, a la producción de los
romanistas y de los estudiosos del derecho común. Por su parte, los compa-
ratistas parecen haber descubierto la tradición jurídica solo recientemente, lo
que lleva a suponer que el desarrollo de la materia como conciencia crítica del
derecho se ha servido de otros conceptos. Y de hecho una referencia al menos
implícita a la tradición jurídica, y a cuanto ésta implica, se encuentra en las
referencias a la experiencia jurídica, relativamente frecuentes en la literatura
italiana.
La fórmula «experiencia jurídica», cuya difusión se debe en especial a Ric-
cardo Orestano, se impone por obra de los estudiosos del derecho romano crí-
ticos con la romanística apegada a la «sistemática cerrada y delimitida», liga-
da a la «tradición de la investigación objetiva tan querida para el cientificismo
positivista»16. Si esta tradición deriva típicamente de una mirada interna so-
bre el derecho, la experiencia jurídica es en cambio el producto de una mirada
externa que valora la confluencia de tres mundos: además de los mundos de
las normas y de la ciencia jurídica, los únicos que son tenidos en cuenta por
el enfoque iuspositivista, también y sobre todo el mundo del comportamiento
humano, que acaba siendo contemplado en su esencia de fuente de preceptos
jurídicos, pues «todos, conscientes e inconscientes», concurren para formar
la experiencia jurídica, «con el continuo tejer y retejer de nuestras relaciones,
incluso con nuestras omisiones, transgresiones, violaciones»17.
Estas consideraciones, de sabor historicista, pueden ser ciertamente dis-
cutidas y criticadas desde muchos puntos de vista. Pero es indudable, y sig-
nificativo para nuestros fines, que hablar de experiencia jurídica significa im-
poner a la atención del estudioso la complejidad del conjunto de preceptos
destinados a disciplinar o en todo caso a condicionar los comportamientos
16 R. Orestano, Introduzione allo studio del diritto romano, Il Mulino, Bolonia, 1987,
p. 352.
17 R. Orestano, «Della “esperienza giuridica” vista da un giurista» (1980), en Id., “Di-
ritto”. Incontri e scontri, Il Mulino, Bolonia, 1981, pp. 505 ss.
42
individuales y las relaciones interindividuales. Es decir, significa valorar las

incoherencias y contradicciones de aquel conjunto, oponiéndolas a la cohe-
rencia y completud que, en clave prescriptiva, pretenden elevar los iuspositi-
vistas a característica innata de lo que, no por casualidad, definen en térmi-
nos de ordenamiento.
Cuando se analiza el derecho como experiencia jurídica se acaba eviden-
ciando la confusión entre actividad cognoscitiva y actividad creativa como
rasgo necesario de la interpretación, prerrogativas ambas de quien atribuye
significado a los preceptos jurídicos y se convierte así en su fuente de produc-
ción (retro I.2.1). Orestano alude a este esquema cuando piensa en el modo
en que actúa el estudioso: «al querer conocer experiencias distintas a la nues-
tra, experiencias contemporáneas o experiencias del pasado, damos vida a
nuestras experiencias»18. Pero ese mismo esquema puede perfectamente ser-
vir para describir la manera en la que el derecho es utilizado por sus opera-
dores, al igual que por los destinatarios de los preceptos, ocupados en ejercer
poder mediante el control sobre la producción del discurso jurídico.
Dicho de otro modo, la experiencia está siempre y necesariamente en plu-
ral y, según parece, puede manifestarse un número de veces equivalente al
menos al número de puntos de vista o de voluntades de conocer o de ejercer
poder. Si no fuese así, terminaría acreditándose la existencia de un núcleo de
la experiencia para el que reivindicar el carácter de la objetividad, cargando
así el concepto de los mismos vicios típicos de la hermenéutica tradicional
(retro I.1.3): se construiría una teoría de la historicidad de los ordenamien-
tos jurídicos, ignorando que la historicidad es más propiamente un elemento
constitutivo de los ordenamientos y del modo en el que éstos son represen-
tados.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que los estudiosos del derecho roma-
no y de la historia del derecho, precisamente para subrayar la diferencia entre
ordenamiento y experiencia jurídica, hablan de ésta en relación a contextos
espaciales o temporales particularmente amplios, correspondientes «a un
área cultural, a una mentalidad, a una costumbre tal y como se generan a par-
tir de elecciones fundamentales del vivir asociado»: de ahí las referencias a la
experiencia jurídica medieval o a la experiencia jurídica moderna.19 Aunque
por los mismos motivos, esto es, para evitar las referencias al ordenamien-
18 Ivi, pp. 516 s. y 528. También F. De Marini Avonzo, «Rileggere l’Introduzione di

Orestano», en Labeo, 35 (1988), pp. 209 ss.
19 P. Grossi, L’ordine giuridico medievale, Laterza, Roma-Bari, 1997, p. 23.
43
ALESSANDRO SOMMA
to jurídico, los comparatistas vinculan en cambio la experiencia jurídica con

contextos más limitados, que coinciden con aquellos con los que se relaciona
la expresión criticada. Por ello hablan de experiencia jurídica anglo-ameri-
cana o europeo-continental, pero también de experiencia jurídica alemana,
canadiense o italiana. Estas expresiones no indican, sin embargo, un uso in-
correcto de categorías formuladas por otras disciplinas, sino el propósito de
polemizar con las investigaciones que se centran en un modo superado de
entender las referencias al ordenamiento jurídico.
5. La enseñanza del derecho comparado
Hasta aquí nos hemos dedicado a los objetos de la comparación, aclarando

cómo deberían ser individualizados según cánones alternativos al dogma ius-
positivista, indicación que los comparatistas ejemplifican reivindicando para
su materia una función subversiva (retro I.1.1). Es necesario, por tanto, rein-
troducir en la noción de derecho las reglas efectivamente capaces de condi-
cionar el comportamiento individual y colectivo: las reglas eficaces, más allá
de las reglas consideradas formalmente válidas. Hay que valorar también la
circunstancia de que la interpretación de esas reglas constituya un acto cog-
noscitivo y creativo a la vez, es decir, de manera indistinguible, y sobre todo
un acto relevante a nivel político, además de filosófico. El ordenamiento jurí-
dico deja así de ser un conjunto completo y coherente de preceptos y asume,
de manera más realista, el aspecto de un complejo antinómico y lagunoso de
discursos en torno a preceptos directa o indirectamente atribuibles al poder
estatal. Y todo ello se quiere dar a entender empleando en particular las refe-
rencias a la experiencia jurídica.
Podemos ahora dedicarnos a ilustrar brevemente cómo el derecho compa-
rado se ha hecho objeto de enseñanza, advirtiendo desde el principio que sus
distintas modalidades se ven influidas por tradiciones y culturas académicas
que están evidentemente ligadas a contingencias, características y estrategias
internas de los grupos profesionales que lo practican. Hay que tener también
en cuenta que la literatura manualística contiene simplificaciones inevitables,
provocadas por necesidades de orden didáctico pero también por el enfoque
todavía preponderante en el estudio del derecho nacional, en el que el punto
de vista interno aún resulta dominante.
Probablemente Italia está entre los países en los que el ordenamiento
44
universitario concede mayor espacio a la enseñanza del derecho compara-

do, aunque últimamente aparezcan señales de un cambio de tendencia. Por
esta razón, la materia se ha desarrollado no sólo como estudio dedicado a
instituciones específicas observadas desde las distintas ramas del derecho
y, por tanto, como microcomparaciones, sino también como cotejo entre
sistemas jurídicos en su conjunto: como macrocomparación o sistemología
(infra II.2.1), como estudio de los «caracteres profundos y no contingentes
de los ordenamientos jurídicos»20. Y se presume que la macrocomparación
se efectúa teniendo en cuenta lo que hasta ahora se ha dicho a propósito del
concepto de ordenamiento jurídico, que los comparatistas han redefinido a
la luz de su punto de vista externo sobre el derecho. En efecto, no solamen-
te el requisito de la estatalidad ha sido disociado hace tiempo de la noción
de sistema21, sino que ésta es ahora empleada para aludir a realidades si-
milares a aquellas a las que se atiende al hablar de tradición o experiencia
jurídica22.
En otros países la enseñanza del derecho comparado parece en cambio
más marginal o es, en todo caso, practicada sólo con fines específicos, a me-
nudo seleccionados por quienes cultivan disciplinas jurídicas privilegiadas
en los cursos universitarios, respecto a las cuales la comparación asume una
posición subordinada o servil: piénsese, por ejemplo, en Alemania, donde es
tradicionalmente estudiada como complemento del derecho internacional
privado y, en particular, como análisis de las instituciones extranjeras a las
que se remiten las normas de conflicto para la determinación del derecho
aplicable en supuestos dotados de elementos de internacionalidad. Piénsese
también en Francia, que en el pasado conoció una notable tradición de estu-
dios comparatistas, decaída luego y sólo recientemente renacida en apoyo,
sin embargo, de una finalidad determinada: recortar para el derecho francés
y su correspondiente doctrina una posición relevante en el desarrollo del de-
recho privado europeo.
Es en parte distinta la situación en los países de common law, en los que
la inclinación al estudio comparatista resulta facilitada por las características
del ordenamiento del que proceden los autores: como vimos, éstos parecen
20 R. Sacco, Che cos’è il diritto comparato, Giuffrè, Milán, 1992, p. 75.

21 P. Arminjon, B. Nolde, M. Wolff, Traité de droit comparé, vol. 1, Librairie générale
de droit et de jurisprudence, París, 1950, p. 11.
22 Por ejemplo, J. Vanderlinden, Comparer les droits, Story-Scientia, Diegem, 1995,
pp. 311 ss.
45
ALESSANDRO SOMMA
estar predispuestos por naturaleza a concebir los ordenamientos como tradi-

ciones jurídicas, es decir, a valorar la dimensión cultural que este concepto
implica (retro I.2.3). Por otro lado, también en la literatura inglesa se privi-
legian ciertas finalidades específicas de la comparación, en concreto las que
conciernen al proceso de unificación del derecho privado europeo y las que se
refieren a su utilización por parte de los tribunales23. En cambio, una mayor
atención a la macrocomparación caracteriza a la literatura estadounidense,
proclive a prestar especial atención a las transformaciones impuestas por los
procesos de globalización24.
Por otro lado, todo ello no impide que se produzcan reconstrucciones ma-
nualísticas que, al margen de las simplificaciones didácticas, no siempre son
acordes con los presupuestos de los que sus autores afirman partir, tal vez por
la persistencia de actitudes más o menos conscientemente etnocéntricas. Ni
impide el desarrollo de una literatura militante explícitamente entregada a la
demostración de la superioridad del derecho angloamericano sobre el euro-
peo-continental (infra II.3.3). No es ésta, de todos modos, una prerrogativa
exclusiva del ambiente estadounidense: en concreto, la macrocomparación,
como geopolítica, se presta a constituir un extendido instrumento de nacio-
nalismo jurídico o nacionalismo tout court (infra II.2.1).
Mas volvamos a la enseñanza del derecho comparado en el ordenamiento
universitario italiano y, en particular, a la enseñanza de la macrocompara-
ción o sistemología. Su especial difusión se debe a un sensibilidad madurada
hace tiempo en el seno de un restringido grupo de estudiosos del derecho
privado, no por casualidad críticos con el enfoque iuspositivista. Quizás esto
explique por qué los manuales más utilizados calcan esquemas tomados en
préstamo de los puntos de vista privatistas sobre la materia. Efectivamente,
priman las explicaciones mediante familias de sistemas construidas a partir
de las características del sistema de fuentes y, en concreto, de la presencia
o no de una codificación del derecho civil (infra II.3.2). De ahí el especial
énfasis en la razones de las diferencias entre sistemas de civil law y sistemas
de common law, ensalzados los primeros en su esencia de ordenamientos de
23 B. Markesinis, Il metodo della comparazione (2003), Giuffrè, Milán, 2004, pp.

191 ss.
24 Por ejemplo, P. de Cruz, Comparative Law in a Changing World, Cavendish,
Londres-Sydney, 20063; M.A. Glenn, M.W. Gordon, P.G. Carozza, Comparative Legal
Traditions, West, St. Paul (Minn.), 20083 y U. Mattei, T. Ruskola, A. Gidi, Schlesinger’s
Comparative Law, Reuters-Foundation, Nueva York, 20097.
46
derecho codificado, analizados los segundos a partir de la centralidad de las

fuentes jurisprudenciales25.
Ciertamente, tales diferencias son consideradas el resultado de sobreva-
lorar, de simplificar con fines didácticos, de reducir a rasgos unificadores la
tradición jurídica occidental... y de relativizar, si quieren abandonarse enfo-
ques desacreditados por su inspiración etnocéntrica: son hoy frecuentes los
tratados dedicados a sistemas antes más desatendidos cuanto más distantes
estaban y están del derecho occidental26. Ello no quita para que los rasgos
tradicionalmente considerados fundacionales de este último y, en especial,
la realización del divorcio formal entre el derecho, por un lado, y la política y
la religión por otro (infra II.3.1), continúen todavía condicionando, al menos
entre líneas, el recorrido expositivo de parte de la manualística. Así se acaban
debilitando las acusaciones de iuspositivismo dirigidas contra los no compa-
ratistas, acusaciones que pueden en ocasiones revolverse precisamente con-
tra quienes las formularon.
Es diferente, en ciertos aspectos, la contribución de quienes cultivan el de-
recho público comparado, que cuenta también con una tradición igualmente
desarrollada, al menos desde un punto de vista cualitativo. Es evidente que
la diferencia de la que hablamos atañe ante todo a su predisposición natural
a privilegiar temáticas distintas a las que se centran en las fuentes del dere-
cho: en efecto, presta atención a cuestiones como la forma de Estado y de
gobierno, los modelos de organización judicial y administrativa o los sistemas
electorales. Y cuando, en cambio, atiende a la descripción de las fuentes, su
análisis se centra en los tipos de constitución, estudiando tanto la organiza-
ción institucional prevista como el sistema de derechos y libertades funda-
mentales27: una cuestión, esta última, particularmente idónea para incentivar
el diálogo con quienes cultivan el derecho privado comparado.
25 Por ejemplo, K. Zweigert, H. Kötz, Introduzione al diritto comparato, vol. 1

(1984), Giuffrè, Milán, 1998; V. Varano, V. Barsotti, La tradizione giuridica occidentale,
vol. 1, Giappichelli, Turín, 20104 y A. Guarneri, Lineamenti di diritto comparato, Cedam,
Padua, 20124.
26 Cfr. la colección Sistemi giuridici comparati, editada por A. Procida Mirabello
di Lauro, 6 vols., Giappichelli, Turín, publicada desde 1996; M. Losano, I grandi sistemi
giuridici. Introduzione ai diritti europei ed extraeuropei, Laterza, Roma-Bari, 2000 y A.
Gambaro, R. Sacco, Sistemi giuridici comparati, Utet, Turín, 20083.
27 P. Carrozza, A. Di Giovine, G.F. Ferrari (eds.), Diritto costituzionale comparato,
Laterza, Roma-Bari, 20135 y G. Morbidelli, L. Pegoraro, A. Reposo, M. Volpi, Diritto pub-
blico comparato, Giappichelli, Turín, 20124.
47
ALESSANDRO SOMMA
Esta perspectiva influye sobre las finalidades de la comparación en el

campo publicístico que, como veremos, reconoce a la sistemología un papel
más limitado, o quizás simplemente distinto, respecto al que le reservan
quienes cultivan el derecho privado comparado (infra II.2.3); determina
igualmente una mayor sensibilidad hacia las conexiones entre el derecho y
las otras ciencias sociales, especialmente la ciencia política: son centrales
las referencias a la cultura jurídica en general y, a través de ella, a la «cul-
tura tout court»28.
Por otra parte, ello no obsta para que pueda afirmarse la oportunidad de
enriquecer la macrocomparación llevada a cabo por los iuspublicistas con
la aportación de ciencias como la economía, además de la política, en virtud
de la estrecha conexión existente entre el derecho público y el funciona-
miento tanto de las instituciones democráticas como del mercado y de los
modelos de redistribución de la riqueza en general. No sólo a los privatistas
se les pide entonces que desarrollen esos puntos de vista externos sobre el
derecho, que los consideren elementos de cuanto se refiere a tradición y
experiencia jurídica.
6. Derecho público comparado y derecho privado comparado,

derecho comparado y derecho extranjero
Dicho esto, hay que tener en cuenta el carácter ideológico de la distin-

ción entre derecho público y derecho privado, es decir, el hecho de que esa
distinción puede indicar la preferencia por un punto de vista o itinerario
disciplinares o, eventualmente, por el correspondiente estatuto epistemo-
lógico, pero no reivindicar también un fundamento capaz de resistir a su
historicización.
Efectivamente, la distinción entre derecho público y derecho privado está
ligada al nacimiento del Estado moderno, empeñado en aplicar la fórmula
«al individuo la propiedad y al soberano el imperio», tomada en préstamo
de Séneca y utilizada por los padres del Código civil francés para sintetizar el
fundamento de la sociedad liberal: la separación entre esfera política y esfe-
ra económica. El individuo consentía que la esfera política fuese finalmente
concentrada en las manos del soberano, liberado de los vínculos propios de
la estructura de poder de Antiguo Régimen. A cambio, el soberano aceptaba
28 A. Pizzorusso, Sistemi giuridici comparati, Giuffrè, Milán, 19982, pp. 117 s.
48
actuar respetando las condiciones necesarias para el desarrollo de la inicia-

tiva privada, sobre todo colocando a los individuos en un plano de paridad
formal, requisito primero para el crecimiento del mercado entendido como
orden espontáneo.
Por otra parte, el liberalismo no es una teoría de la libertad sin límites,
sino una práctica de gobierno relacionada con el equilibrio entre instancias
que liberan e instancias que ordenan, entre la producción y el consumo de la
libertad. Y desde finales del siglo XIX ha tomado la delantera y ha inspirado
la producción de reglas dirigidas a funcionalizar el ejercicio de las libertades
económicas en formas que han alterado las características de la distinción
entre derecho público y derecho privado. Uno y otro son utilizados para en-
cauzar el ejercicio de los derechos individuales hacia la prosecución de lo que
es presentado como el interés general; uno y otro son instrumento de produc-
ción y consumo de libertad29.
Si es así, la distinción entre derecho público comparado y derecho privado
comparado es herencia de una tradición que precisamente el estudio compa-
ratista está destinado a superar. De esta manera subraya su función subver-
siva frente a las certezas alimentadas por el punto de vista interno sobre el
derecho, finalmente atacadas por la adopción de un punto de vista externo.
Estas consideraciones son valoradas especialmente en la literatura siste-
mológica, aunque en ella la proporción entre temáticas iusprivatistas y temá-
ticas iuspublicistas se resiente tanto de la formación de los autores como de
la cultura académica30. Se multiplican los esfuerzos para integrar ambos enfo-
ques pero siguen siendo distinguibles, especialmente en la literatura manua-
lística dedicada a la microcomparación, en la que ante todo deben efectuarse
las simplificaciones requeridas por su finalidad didáctica. Ello no es obstáculo
para que el tratamiento de la materia, si evita las tentaciones neopandectis-
tas, pueda diferenciarse claramente del que es propio de quienes cultivan el
derecho interno: diferente es la elección de las temáticas, no condicionada
por los rígidos vínculos del conceptualismo, así como el modo de afrontarlas,
decididamente atento al contexto en el que han calado los conceptos31.
29 A. Somma, Economia di razza, Ombre corte, Verona, 2009, pp. 110 ss.
30 Por ej. P.G. Monateri, A. Somma, Il modello di civil law, Giappichelli, Turín,
20093, pp. 133 y 157 ss.
31 K. Zweigert, H. Kötz, Introduzione al diritto comparato (1984), vol. 2, Giuffrè,
Milán, 20113 y G. Alpa et al. (eds.), Diritto privato comparato. Istituti e problemi, Laterza,
Roma-Bari, 20124.
49
ALESSANDRO SOMMA
Hay que relativizar también, junto a la distinción entre derecho privado y

derecho público, la que existe entre derecho comparado y derecho extranjero,
trazada para diferenciar la comparación propiamente dicha de la exposición
de las características de un derecho ajeno. Se trata de una distinción muy
frecuente, sobre todo entre quienes cultivan el derecho comparado, que en-
cuentra sin embargo eco implícito también entre los estudiosos del derecho
internacional privado, al considerar éstos que la simple aplicación de una dis-
posición ajena no comporta necesariamente el recurso a la comparación.
Sólo se podría hablar de una diferencia entre derecho comparado y de-
recho extranjero si fuera posible ocuparse del segundo sin invocar termino-
logías que le son extrañas, si pudieran traducirse fielmente las expresiones
que emplea para componer sus normas y fundar sus instituciones. Esas ex-
presiones, a diferencia de las utilizadas por las ciencias naturales, no pueden
ser restituidas en términos absolutamente equivalentes. Dicho de otro modo,
más que traducir conceptos de un derecho extranjero, el jurista los homologa:
identifica la expresión del ordenamiento propio que considera más apta para
rendir el sentido de la expresión del ordenamiento ajeno, esto es, se esfuerza
en encontrar correspondencias entre categorías irreductibles32.
Todo esto implica necesariamente el recurso a la comparación, una activi-
dad que es por tanto imprescindible aunque sea destinada a la mera recons-
trucción de un derecho extranjero, simplemente en la medida en que ésta
se ejerce recurriendo a conceptos tomados en préstamo de un ordenamiento
distinto al ordenamiento del que provienen los conceptos descritos. Por otra
parte, esta circunstancia es valorada por el legislador italiano al regular la
aplicación de la ley extranjera a la que se remite una norma de derecho inter-
nacional privado, cuando precisa que aquélla debe efectuarse de acuerdo con
los criterios de interpretación propios del ordenamiento del que deriva la ley
(art. 15, ley de 31 de mayo de 1995, n. 218).
No habría que distinguir entonces entre derecho extranjero y derecho
comparado, sino entre una buena y una mala comparación, estigmatizada
la segunda desde los albores del derecho comparado erigido en ciencia au-
tónoma. Efectivamente, desde principios del siglo XX se viene criticando el
estudio del derecho extranjero efectuado sin conciencia metodológica y sin
atención por el contexto en el que ha madurado, desplegado únicamente para
confeccionar «notas comparatísticas arracimadas aquí y allá», en la ilusión
32 R. Sacco, Introduzione al derecho comparado, cit., pp. 40 s.
50
acariciada por el autor de hacer de esa manera «más perfecto su trabajo»33. El

desarrollo del derecho comparado como campo autónomo del saber coincide
en buena medida con las vías emprendidas para superar semejante perspec-
tiva y alimentar así su propia carga subversiva.
33 I. Tambaro, Voz «Legislazione», en Digesto italiano, vol. 14, Utet, Turín, 1902-05,
p. 424.
51

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Capítulo primero

Comparación y crítica del iuspositivismo

1. El iuspositivismo y la unicidad de la regla de derecho

Los comparatistas suelen introducir su materia definiéndola como una

1 H. Muir Watt, «La fonction subversive du droit comparé», en Revue internationale

2 P. Ridola, «Preistoria, origini e vicende del costituzionalismo», en P. Carrozza, A. Di

poder legislativo que, en la media en que era la más directa expresión de la

esa elección: reservar a la doctrina notables espacios de maniobra, comparti-

2. Un punto de vista interno sobre el derecho

El principio iuspositivista de la unicidad de la regla de derecho presupone

4 R. Sacco, Introduzione al derecho comparado, Utet, Turín, 19925, pp. 44 s.

derecho como parte integrante del momento prescriptivo, cuyas finalidades

referencias a éste pretenden conferir a la actividad del jurista, además del

Es ésta una exhortación difundida en particular entre los estudiosos de

3. Del derecho positivo a las normas: jurídicas y sociales

El punto de vista externo que el comparatista tiene sobre el derecho le

nificado. En este sentido, el «comprender» de las ciencias sociales no puede

10 F. Viola, G. Zaccaria, Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica

de la verdad misma. De ahí la conocida afirmación de que no existen hechos

12 G. Vattimo, Oltre l’interpretazione, Laterza, Roma-Bari, 1994, pp. 5 y 9.

intereses y necesidades. Ciertamente, las sanciones sociales no están previs-

independencia abstracta e inútil, pero está destinado a la condena y a las san-

14 R. Dahrendorf, Homo sociologicus. Uno studio sulla storia, il significato e la criti-

Un punto de vista externo sobre el derecho

1. De las normas a los poderes: la dimensión política del derecho

Volvamos a considerar por un momento la contribución de la hermenéuti-

reglas jurídicas para suministrar un fundamento a sus aspiraciones y expec-

1 P. Legrand, Le droit comparé, PUF, París, 1999, p. 49 ss.

quiere agotarse el momento valorativo referente a la producción de normas,

2. El análisis institucional y el pluralismo jurídico

Para comprender plenamente la valencia política (en sentido amplio) de la

3 F. Ferrarotti, Il potere, Newton Compton, Roma, 2004, p. 9.

dico como mero conjunto de preceptos. Las teorías normativistas, en efecto,

5 Son referencias clásicas de esta posición M. Hauriou, Teoria dell’istituzione e della

tos. Sólo valorando esas dinámicas desde el punto de vista institucional, o

tradicional consuetudinario típico de las sociedades de poder difuso y de otro

3. La tradición jurídica y el poder del jurista

Para marcar distancia con el iuspositivismo, los comparatistas suelen re-

ral en el que se manifiesta el fenómeno del derecho10. Y se trata de modelos,

10 Por ej. R. David, C. Jauffret Spinosi, I grandi sistemi giuridici contemporanei

14 G. Marini, «Diritto e politica. La costruzione delle tradizioni giuridiche nell’epoca

Se ha dicho ya que las referencias a la tradición jurídica caracterizan en

individuales y las relaciones interindividuales. Es decir, significa valorar las

18 Ivi, pp. 516 s. y 528. También F. De Marini Avonzo, «Rileggere l’Introduzione di

to jurídico, los comparatistas vinculan en cambio la experiencia jurídica con

5. La enseñanza del derecho comparado

Hasta aquí nos hemos dedicado a los objetos de la comparación, aclarando

universitario concede mayor espacio a la enseñanza del derecho compara-

20 R. Sacco, Che cos’è il diritto comparato, Giuffrè, Milán, 1992, p. 75.

estar predispuestos por naturaleza a concebir los ordenamientos como tradi-

23 B. Markesinis, Il metodo della comparazione (2003), Giuffrè, Milán, 2004, pp.

derecho codificado, analizados los segundos a partir de la centralidad de las

25 Por ejemplo, K. Zweigert, H. Kötz, Introduzione al diritto comparato, vol. 1

Esta perspectiva influye sobre las finalidades de la comparación en el

6. Derecho público comparado y derecho privado comparado,

Dicho esto, hay que tener en cuenta el carácter ideológico de la distin-

28 A. Pizzorusso, Sistemi giuridici comparati, Giuffrè, Milán, 19982, pp. 117 s.

actuar respetando las condiciones necesarias para el desarrollo de la inicia-

Hay que relativizar también, junto a la distinción entre derecho privado y

32 R. Sacco, Introduzione al derecho comparado, cit., pp. 40 s.