JUZGADO DE 1A INSTANCIA DE DISTRITO

EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE 14A

NOMINACIÓN DE ROSARIO
Barletta, Cristian Gabriel c. Nuevo Banco de Santa Fe SA
s/ Demanda Ordinaria • 06/09/2023

Cita: TR LALEY AR/JUR/183620/2023

SUMARIOS
1 - El Banco debe responder por los daños derivados de la estafa electrónica de la que
fue víctima el actor, pues no se advierte que haya acreditado motivos o justifique
razones que permitan imputar las operaciones en crisis al cliente actor (arts. 287 y
288, CCyC), limitándose a decir que el uso de las claves y productos son personales e
intransferibles.

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JURISPRUDENCIA
DOCTRINA

2 - La celebración del préstamo bancario por parte de un ciberdelincuente simulando la

voluntad del accionante no resulta vinculante para este y fue posible debido a los
incumplimientos en los que incurrió el banco demandado, quien debe responder por los
daños derivados del hecho, máxime cuando jamás fue suscripto por el actor de manera
ológrafa o mediante firma digital.

3 - El Banco demandado debe responder por los daños derivados de la estafa

electrónica sufrida por el actor, pues no cumplió con la obligación de prestar los
servicios conforme las condiciones legales y contractuales pactadas. Ha incumplido con
la obligación de seguridad y la tutela de los intereses económicos del consumidor, con
la obligación de informar y advertir, y con el deber de prevención del daño que se
impone a toda persona, a lo que debe adicionarse la ausencia de un trato equitativo y
digno para con el actor, previo al planteo del proceso y durante su desarrollo.

4 - Una vez que el delincuente ingresó a la cuenta del actor firmó electrónicamente la
operación, donde muy bien sabe el banco demandado que no puede tener un grado
alto de certeza de quién es la persona que se encuentra del otro lado del dispositivo al
momento de ejecutar la firma y que, a su vez, efectivamente esté prestando su
consentimiento. En tal caso no puede considerarse al préstamo como un documento
firmado en los términos del art. 288, CCyC y ley 25.506.

5 - La manipulación de los datos bancarios se realizó sin la voluntad del actor, bajo un
engaño, en consecuencia, al faltar uno de los requisitos estructurales del acto, la
voluntad, el mismo es ineficaz o inexistente (art. 1025, CCyC, por analogía) y, por
tanto, las demás operaciones derivadas del préstamo bancario devienen inválidas e
ineficaces, en orden a que el vicio de la voluntad infecta la causa de los aparentes
actos jurídicos de solicitud de crédito y transferencias a terceros.

6 - Si el actor expresamente desconoció ser el autor de las operaciones electrónicas

imputadas a su parte debido a la supuesta firma electrónica que se le atribuye en el
sistema creado por el banco demandado, conforme lo dispone la normativa vigente
pesa sobre los hombros de este último acreditar que la operación realizada ha sido
efectuada por el actor, resultando insuficiente a tal fin la referencia a sistemas internos
de validación de la entidad.

7 - La contratación por medios electrónicos debe ser calificada como un servicio

riesgoso en los términos del art. 1757 del CCyC, demandando en tal sentido el estricto
cumplimiento del art. 1107 del CCyC, normas siguientes y concordantes.

8 - Ponderando que las plataformas electrónicas generan nuevas formas o maneras de

vulnerar la seguridad de los usuarios financieros que eran impensadas en la modalidad
de gestión presencial, así como que tales riesgos han sido introducidos por el
proveedor en forma unilateral y muchas veces imponiéndolos al consumidor, se
justifica que el riesgo generado por las herramientas digitales quede a cargo de las
entidades bancarias.

9 - En el entendimiento que el art. 1107 del CCyC reconoce que el uso de canales
electrónicos implica incurrir en determinados riesgos cabe inferir que la distribución de
estos no puede violar las pautas de los arts. 37 de la LDC y 988 del CCyC, no quedando
otra opción que imputarlos en cabeza del proveedor.

10 - Cuando se utilizan tecnologías, el uso que de ellas se haga debe ser seguro, por lo
que se requiere que el consumidor conozca cabalmente cuáles son las condiciones
normales para su uso, que domine su utilización, que se le informe cómo hacerlo
correctamente, y cuáles son los riesgos que puede sufrir su seguridad y qué
mecanismos preventivos debe tomar.

11 - Se advierte la existencia de un riesgo propio del servicio o actividad brindada por

el Banco, ante el cual daños como el padecido por el actor, víctima de una estafa por
ciberdelincuentes, mal pueden considerarse ajenos, dado que no son ni imprevistos, ni
imprevisibles, ni externos a la cadena de comercialización formada, creada y/o
impuesta por el proveedor.
12 - Se le debe brindar al usuario un grado de seguridad similar al que existiría si es
que la operación se hubiese perfeccionado ante una persona física empleada del
Banco; correspondiendo determinar si, en un entorno físico, las operaciones de estafa
pergeñadas hubieran sido materialmente posibles de llevar a cabo.

13 - La obligación de seguridad se constituye como una obligación de resultados por lo

que, acreditado el daño y su configuración en el contexto de la relación de consumo
(arts. 42, CN y 5º, LDC) cabe presumir una falla en los sistemas de seguridad brindados
por el Banco demandado.

14 - La obligación de seguridad en los contratos de consumo en la web genera deberes

de gestión de riesgo creado, más aún cuando su proyección tiene alcance colectivo:
existe un deber de desarrollar herramientas de prevención y neutralización de daños
adecuadas a su potencialidad dañosa (aptitud para provocar daños) de las
herramientas informáticas utilizadas por el proveedor de servicios o puestas por este
en manos de los consumidores.

15 - Quien organiza y controla las particularidades del servicio prestado a los

consumidores y usuarios es la propia entidad bancaria como proveedora, quien deberá
determinar en su carácter de profesional las medidas de seguridad idóneas según las
circunstancias de tiempo y lugar de prestación del servicio, las que ingresan en su
órbita de organización y control, considerándose a la entidad con aptitud suficiente
para diseñar y fiscalizar estas.

16 - Conforme las constancias del expediente, la gravedad del hecho (art. 52 bis, ley
24.240), la naturaleza de la relación existente entre las partes, la actitud del banco
requerido con posterioridad al hecho de la estafa electrónica sufrida por el actor, el
perjuicio resultante, la posición en el mercado del infractor (art. 49, ley 24.240), la
conducta de las partes, la calidad de la actora y la demandada, y ponderando el
carácter sancionatorio y disuasorio que caracteriza este rubro, corresponde admitirlo
por la suma de $8.000.000, el cual se destinará a favor del actor.

17 - Los parámetros de referencia para la cuantificación del daño punitivo no serían

otros más que los determinados actualmente por el art. 47 de la LDC (modificado por la
ley 26.361) determinando un rango que va desde los $ 76.752 (0,5% del valor de la
CBT Tipo 3) a los $ 322.360.500 (2100 CBT Tipo 3).

18 - En una economía donde la inflación es igual a cero cualquier tasa, aun la pasiva es
una tasa positiva. Pero frente a la creciente desvalorización monetaria, la tasa pasiva
no repara ni siquiera mínimamente el daño que implica al acreedor no recibir su crédito
en el tiempo oportuno, a la par que provoca un beneficio para el deudor moroso. Se
agrega a ello que hoy nadie puede desconocer la desvalorización monetaria,
reconocida inclusive por los propios índices que publica el Instituto Nacional de
Estadísticas y Censos.

19 - Una tasa como la pasiva, que se encuentra por debajo de los índices inflacionarios,
no solo no repara al acreedor, sino que beneficia al deudor que dilata el pago de la
deuda. Es por ello por lo que la tasa de interés debe cumplir, además, una función
moralizadora evitando que el deudor se vea premiado o compensado con una tasa
mínima, porque implica un premio indebido a una conducta socialmente reprochable.

20 - Corresponde aplicar el art. 770, inc. b) del CCyC, norma que plantea la
capitalización de intereses, cuando la obligación se demande judicialmente,
comprendiendo el período que va desde la mora del deudor hasta la efectiva
notificación de la demanda. Vale decir, la acumulación de los accesorios se produce
“desde la notificación de la demanda”, lo que también equivale a sostener que es
desde allí —traba de la litis— que los intereses se convierten en capital.

21 - En el concepto de “consumidor financiero” quedan comprendidas todas aquellas

personas vinculadas o expuestas a la actividad que presta el proveedor en los términos
de la Ley 24.240, sea que se trate de operaciones “activas”, “pasivas” o “neutras”.

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DOCTRINA

TEXTO COMPLETO:

21-02952761-7
1ª Instancia.- Rosario, septiembre 6 de 2023.
Antecedentes:
De los presentes caratulados “Barletta, Cristian Gabriel c. Nuevo Banco de Santa Fe SA
s/ Demanda Ordinaria”, CUIJ 21-02952761-7, donde a p. 17 la actora, por apoderada,
interpone demanda de daños y perjuicios contra Nuevo Banco de Santa Fe SA.
Relata que el día 18 de enero del 2021 el actor, ante un estado de vulnerabilidad
social, puso en venta un ropero y lo publicó en redes sociales en la página de Facebook
a un valor de $5.000. Que en el aviso colocó su número de contacto ... y a las 11.13 hs.
recibió un mensaje de audio de WhatsApp desde el número telefónico ... en el cual se
le informaba que estaba interesado en la compra del ropero quien dijo llamarse Juan
Carlos Martínez. Que esa persona entabla conversación y le solicita el número de
cuenta y CBU para realizar la transferencia y así formalizar la compra.
Relata que suministrados los datos por parte del actor, el llamado señor Martínez le
envía un comprobante de pago del Banco Galicia por la suma de $5000, el cual tenía
los datos de la cuenta del actor.
Puntualiza que el actor, tras verificar que el pago o transferencia no había impactado,
le informa al Sr. Martínez tal situación, quien le indica que se dirija a un cajero
automático e ingrese a la opción claves homebanking y que le pase el número.
Relata que luego de unos minutos verificó si le había llegado la transferencia, y el Sr.
Martínez le comunica que hubo un error en el banco y le depositaron la suma de
$300.000 en vez de $5000 y que si podía ir al cajero a revertir la situación a lo que
Barletta se dirige y al ingresar la tarjeta se le informa: “cuenta inhabilitada para
operar”. Continúa explicando que al llegar a su domicilio inmediatamente se comunica
con la RED LINK donde le informan que el Banco de Santa Fe al notar movimientos
anormales había suspendido la cuenta, así como que le habrían gestionado un
préstamo personal de $540.000, de los cuales $360.000 ya habían sido transferidos a
otra cuenta, y que avisarían a los otros bancos que estaban involucrados en las
transacciones realizadas.
Destaca que no existen constancias de comunicación a los bancos involucrados.
Que luego de innumerables tratativas telefónicas, y presenciales (en las que no fue
atendido) para efectuar su reclamo, en fecha 1 de marzo de 2021 le dan un turno en la
web para realizar la denuncia ante el Nuevo Banco de Santa Fe Suc. Villa Gdor. Gálvez
donde se encuentra radicada la cuenta sueldo del actor.
Aclara que el actor es dependiente de la Municipalidad de Villa Gobernador Gálvez y
como tal tiene su cuenta Sueldo CA en pesos N° ... CBU ... del Nuevo Banco de Santa
Fe SA.
Asevera que el día que le otorgaron el turno presencial ante la entidad bancaria Suc.
Villa Gdor. Gálvez, expresamente solicitó se le informe adónde fueron realizadas las
transferencias desde su cuenta (nombre apellido y banco donde se realizaron las
mismas) y a su vez la baja del préstamo.
Transcribe la respuesta dada por el Nuevo Banco de Santa Fe desde la Gerencia de
Protección al Usuario en fecha 12/03/2021 desde el correo electrónico
[email protected], la que fue contestado por el actor el
12/03/2021 vía email que también transcribe, donde explica que no ha solicitado
crédito o préstamo alguno y que su cuenta de home banking fue hackeada.
Destaca que como respuesta recibió el descuento de la cuota 1 en el sueldo del mes de
abril del año 2021.
Considera que no caben dudas que el actor fue víctima de estafa telefónica por parte
de una persona que a la fecha desconoce, quien solicitó un préstamo bancario
aprovechándose de la situación económica y escasos conocimientos informáticos por
parte del actor mediante la modalidad home banking de la cuenta Sueldos por un total
de $536.000 en 60 cuotas mensuales de $33.607,42. sin su consentimiento.
Detalla que parte de esos fondos fueron transferidos a cuentas particulares según las
propias transacciones informadas por la red link ese mismo día y por el Nuevo Banco
de Santa Fe, las que enumera.
Entiende que el banco se dio cuenta de que el titular de la cuenta fue víctima de una
estafa (bloqueó la cuenta del actor) y pese a ello no bloqueó las transferencias, cuando
éstas deben realizarse mediante los medios que el Banco proporcionan como “medios
seguros” para la operatoria, tarjeta de coordenadas o código de autorización enviado
mediante mensaje o correo electrónico al celular aportado como dato por el titular,
desconociendo por qué en este caso particular no se han llevado a cabo.
Afirma que el Banco de Santa Fe tampoco se comunicó con el Banco receptor de la
transferencia a los fines de cancelar su acreditación, tampoco de averiguar si el titular
de la cuenta responde a una persona real o bien “fantasma para este tipo de
operatoria fraudulenta”.
Reitera que luego de haber obtenido los datos bajo engaño el delincuente logró
ingresar al sistema del actor y solicitó un préstamo personal pre aprobado
unilateralmente por el Banco bajo el N° ... por la suma de $536.000, descontados
gastos de otorgamiento por la suma de $10.067,35. Que le fue depositado la suma de
$525.932,65 y que dicho préstamo implica la obligación de reintegrar la totalidad del
monto en un plazo de sesenta meses en sesenta cuotas a debitarse mes a mes desde
la cuenta sueldos del actor con un costo financiero del 61,99% ascendiendo cada cuota
al valor de $33.607,42. sin el consentimiento del actor así como tampoco el banco
observó la operatoria prevista por el BCRA para el otorgamiento del mentado
préstamo. Manifiesta acreditar los hechos con extracción de datos y saldos bancarios
de la cuenta sueldos del actor, y que al 10 de octubre de 2021 se han debitado 7
cuotas cuyo monto asciende a $33.607,42. Que al momento de otorgamiento de
préstamo representaba casi el 40% del salario del actor, lo que acredita con su recibo
de haberes del mes de febrero de 2021.
Resalta que esto representa un perjuicio irreparable para la economía del actor y su
grupo familiar, que verá mermados sus ingresos en un 40% durante 60 meses.
Dice que la actora realizó reclamos en forma telefónica en muchas oportunidades
hasta que consiguió un turno presencial y presentó su reclamo solicitando que dichas
operaciones se retrotraigan en forma inmediata, obteniendo respuestas negativas y
predeterminadas por parte del Banco, recibiendo la respuesta más gravosa a través el
descuento de sus haberes de cada cuota, que suman 7 a la fecha de interposición de la
demanda.
Indica que tales hechos fueron denunciados inmediatamente por el actor ante la Sub
Comisaría 15 de Pueblo Esther, el mismo 18/02/2021, mereciendo tales actuaciones
Carpeta judicial CUIJ 21-08557259-5 en trámite por ante la Unidad Fiscal a cargo del
Dr. Marcelo A. Vienna, y luego, de las actuaciones de la cautelar, que la causa penal
tramita por ante la Fiscalía a cargo del Dr Mariano Ríos Artacho.
Puntualiza que antes de la instancia cautelar el actor solicitó mediación judicial N°
6960/2021, que no se arribó a conciliación alguna por negativa expresa del Banco de
Santa Fe. Adjunta requerimiento y acta de finalización y pago de los honorarios del
mediador. Explica que la solicitud de su parte con relación a la pretensión de daños
contra la demandada, no se fundaría en la autoría material de la acción delictiva
denunciada en sede penal, (prima facie) sino en el deficiente control ejercido por la
entidad financiera para impedir la efectivización de la maniobra señalada.
Que el Banco Central de la República Argentina, en su carácter de regulador del
funcionamiento de los bancos comerciales, en los términos del artículo 21 de la Ley N°
21.526, emitió diversas comunicaciones mediante las cuales, entre otras cuestiones, se
enumeran las obligaciones de las entidades bancarias en miras a garantizar la efectiva
protección de los intereses económicos de los usuarios en operaciones de servicios
financieros; lo que da cuenta del interés de esta entidad por prevenir situaciones como
las que se denunció en autos.
Describe la responsabilidad del demandado.
Detalla los daños y perjuicios que reclama en: 1) Daño patrimonial: reclama la
restitución de las 7 cuotas descontadas por el Banco en forma directa de la cuenta
sueldos y que ascienden a $235.251, de $33.607,42 cada una. Asimismo, pone en
conocimiento que el importe restante que resulta del importe depositado por el Banco
$530.000 y las transferencias fraudulentas que suman $340.000 ascienden a $190.000
se encuentran depositadas en la cuenta sueldo del actor y a disposición del banco
demandado; 2) Daño punitivo: reclama la suma estimada en $231.000; 3) Daño moral:
el que estima en $231.000.
Hace una liquidación de los rubros que reclama incluyendo la suma de $34.962 en
concepto de gastos no documentados y $15.630 en concepto de gastos de mediación.
Seguidamente, cita el derecho que entiende aplicable, formula reserva de caso federal
y ofrece prueba. Finalmente invoca jurisprudencia que entiende lo avala.
Que citada y emplazada la parte demandada para que comparezca a estar a derecho a
p. 33, comparece a p. 50, por apoderado.
A p. 54 se corre traslado de la demanda, contestando a p. 72 solicitando su rechazo
con expresa imposición de costas.
Hace una negativa particular de todos y cada uno de los hechos que no sean materia
de un reconocimiento expreso a la cual me remito en honor a la brevedad.
Seguidamente relata la realidad de los hechos afirmando que el actor es cliente de la
demandada. Que los productos que tienen contratados fueron efectivamente
solicitados por éste y se encuentran expresamente reconocidos en su demanda.
Adjunta imagen escaneada de los contratos suscriptos.
Dice que, contratados los productos, el actor operó y opera los mismos con absoluta
normalidad, conforme se acredita con los resúmenes de cuenta que acompañan a los
presentes.
Que el actor operó hasta el día del supuesto hecho que manifiesta en su demanda, en
forma normal con su cuenta. Y que, desde el día siguiente a dicho hecho, continuó
operando la misma con total normalidad.
Entiende que las operaciones realizadas el día 18/02/2021 también fueron parte de la
operatoria normal realizada por el actor.
Que, en particular, desde Homebanking, el día 18/02/2021 realizó las siguientes
operaciones: En fecha 18/02/2021 a las 13:17 horas, por canal electrónico “Home
Banking”, el actor solicitó un préstamo por la suma de $530.000 (identificado como
Línea N° 8418 Operación N° 342697700). Que en cumplimiento de lo contractualmente
acordado, la demandada acreditó las sumas otorgadas en préstamo en misma fecha en
la caja de ahorros de titularidad del actor, N° ...
Que, con posterioridad, el actor realizó diversas transferencias, también desde el canal
electrónico “Home Banking” las que detalla. Explica que para adherir las cuentas
destinatarias de las transferencias, se remitió un segundo factor de autenticación, a los
fines de que el actor corrobore al sistema informático su identidad.
Deja constancia que estos datos habían sido denunciados por el actor en su cuenta
de Homebanking, y no han sido modificados en forma previa a los movimientos
bancarios que el actor ahora desconoce.
Explica concepto, modalidades y cómo funcionan los DEBINes y que para realizar
operaciones con ello resulta imprescindible contar con acceso al Homebanking.
Resalta que el acceso al Home Banking solo puede realizarse si previamente se dio de
alta, con la confección de una clave personal e intransferible de acceso.
Para dar de alta el mismo y confeccionar la clave, resulta necesario contar con la
Tarjeta de Débito y clave PIN, también personal e intransferible del actor.
Dice que las transacciones que detalla fueron posibles atento a la propia solicitud de
alta de usuario y claves realizada por el propio actor con su tarjeta de débito y clave
personal. Indica que para utilizar el Homebanking es indispensable obtener, con la
tarjeta de débito y la clave PIN, ambas personales e intransferibles del usuario, el
usuario y clave que solicitó y obtuvo el actor del servicio correspondiente.
Asevera que las transferencias realizadas por el actor solamente podrían haber sido
realizadas con su tarjeta de débito y clave (PIN), o con su usuario y clave personal por
lo que dichas operaciones son genuinas.
Que contractualmente el Banco demandado está obligado a permitir esas operaciones
bancarias ya que se estaría incumpliendo el contrato celebrado con el actor. Que el
propio sistema funciona mediante el otorgamiento de tarjetas y claves personales, de
acceso restringido solo al cliente, que funcionan como una “llave”. Con la “llave”, el
cliente tiene la facultad de solicitar y realizar gestiones bancarias varias.
Expresa que en el hipotético supuesto de que el cliente pierda la “llave”, tiene que
informar de inmediato al banco para que éste tome razón de lo mencionado y proceda
a bloquear el acceso a su cuenta con dicha “llave”.
Afirma que, si el actor cedió datos a terceros o descuidó los mismos, lo cual reitera que
no sucedió porque fue el mismo quien realizó las operaciones, sería un obrar
extremadamente negligente y con desprecio hacia sus propios intereses económicos
personales y, además, habría incumplido el contrato celebrado con la demandada.
Destaca que el propio actor ha utilizado frecuentemente el sistema online del banco,
antes y después del préstamo de fecha 18/02/2021, que también él solicitó. Que ello
surge del extracto de caja de ahorros que detalla y acompaña y lo que entiende
acredita que el actor sabía utilizar no solo el cajero automático sino también la
operatoria de transferencias por DEBIN.
Reitera que la clave que el actor gestionó para acceder a sus productos en forma
digitales es de carácter personal e instransferible, circunstancia que habría incumplido
ya que tenía la obligación contractual de mantener la confidencialidad de su/s clave/s
personal/es, que habría incumplido.
Reitera y ratifica que las operaciones mencionadas (préstamo y transferencias) fueron
efectuadas por el actor porque mediante su intervención personal con usuario y clave,
es la única forma de realizarlas.
En forma subsidiaria destaca que el propio actor ha manifestado que “supuestamente”
habría sido objeto de una estafa por parte de terceros y que no puede pretender
atribuir responsabilidad a su mandante por supuestos hechos que de ser ciertos fueron
de su exclusiva responsabilidad ya que los productos bancarios son personales e
intransferibles. Indica que si el actor habría cedido, voluntariamente o por descuido,
sus datos personales a terceros, lo que se niega atento a que fue el mismo quien
operó, estaría invocando su propia torpeza.
Explica que para acceder al Homebanking, como asimismo para acceder a las
transferencias se requiere si o si la tarjeta de débito y los datos de usuario, con más la
clave personal que tenía el actor en su poder. Y que se requiere si o si contar con la
clave que se envía al teléfono celular y correo electrónico denunciado por el actor.
Afirma que, tanto en el contrato como en los mismos cajeros automáticos, y en cada
publicidad que su parte hace se recuerda a los clientes que jamás deben dar a conocer
sus claves personales o PIN a terceros, que los mismos son personales e intransferibles
y que el cliente es responsable de lo que haga con los mismos.
En lo atinente a la utilización de Homebanking, remarca que para operar dicho canal
resulta necesario el ingreso de Usuario y Clave secreta de Homebanking; sus
credenciales de identificación (Usuario y clave de Homebanking) son personales e
intransferibles y tanto su custodia, tenencia y utilización como las consecuencias de un
eventual facilitamiento a terceros, resultan de su exclusiva responsabilidad.
Sostiene que, de acuerdo a los registros de la parte demandada, las transferencias
fueron efectuadas con el consentimiento del actor.
Que la suscripción de los contratos que se acompañarán al presente, y por ende de las
cláusulas en los mismos incluidas, invalida el argumento utilizado por el actor al decir
que las transferencias fueron gestionadas sin su consentimiento, así como esta
situación no constituye un obrar negligente por parte de la entidad ya que tanto la
solicitud de préstamo como las transferencias efectuadas solamente pudieron ser
realizados por el actor con el uso de sus datos y claves que solamente los conoce él.
Y si no fue el quien realizó las operaciones, el actor le brindo los datos esenciales
(tarjetas, usuarios, contraseñas y claves) para operar por vía de un cajero automático
y Homebanking a un tercero por el cual su parte no debe responder.
Afirma que no se dan los elementos indispensables para que se configure la
responsabilidad civil de su parte. Sostiene que los mecanismos de seguridad de mi
mandante cumplen con las exigencias del BCRA. Que el sistema no es inseguro desde
el momento mismo que no hubo una falla de seguridad sino que por el contrario, fue el
actor quien realizó las operaciones objeto de esta demanda o, en su caso, habría
habido una cesión de información que le habría permitido a un tercero ingresar a la
cuenta del actor para realizarlas.
Concluye que las operaciones celebradas consistentes en la solicitud de préstamo y las
transferencias de los fondos depositados, fueron realizados por el actor, siendo las
mismas legítimas, eficaces y que para el hipotético supuesto en el cual se llegare a
demostrar que el actor fue objeto de una estafa (hecho de un tercero por el cual su
parte no debe responder) lo ha sido por su propia torpeza (culpa de la víctima) al haber
brindado sus datos esenciales (claves, usuarios y contraseñas) por la cual su parte no
debe responder.
Cita jurisprudencia que entiende lo avala.
Solicita el rechazo de las pretensiones del actor por considerar que del texto de la
demanda surge que el fundamento por el cual el actor pretende que el Tribunal haga
lugar a las infundadas pretensiones sería que, supuestamente, el actor no habría
realizado las operaciones objetadas y, asimismo, su parte no habría adoptado las
medidas de seguridad necesarias para evitar supuestos ilícitos.
Sostiene que su parte cumple con toda la normativa que exige la legislación nacional.
Expresa que el actor cuenta con el sistema de tarjeta de débito,
de Homebanking desde hace muchos años, y ha operado con frecuencia a través de
cajeros automáticos y por el sistema Homebanking por lo que no podría alegar ahora,
años después, el desconocimiento de la forma de uso, de las normas de seguridad y de
sus obligaciones contractuales (que le fueron entregadas en su oportunidad) y el
funcionamiento de los mismos.
Considera que el actor habría incurrido en una serie de conductas que podrían
subsumirse en lo que se denomina hecho del damnificado, el cual se encuentra
regulado en el artículo 1729 CCC, es decir, cuando el propio damnificado contribuye
causalmente a la producción del daño que sufre.
Que con la entrada en vigor del Cód. Civ. y Com. de la Nación para que opere la
interrupción total o parcial del nexo de causalidad basta - en principio - con el simple
hecho de la víctima, sin que sea necesario que ese hecho sea culpable. Afirma que no
caben dudas que, si el actor no fue quien realizó las operaciones que ahora cuestiona
sino que fue un tercero a quien le habría brindado, voluntariamente o no, sus datos
bancarios, y con su accionar habrían contribuido de forma causal al acaecimiento del
supuesto resultado dañoso que dice haber sufrido, pues, si habría respetado las
normas de seguridad que, le han sido entregadas por su parte y las cuales resultaban
obligaciones a su cargo, nada de lo que manifiesta que supuestamente sucedió, habría
sucedido.
Cita doctrina que entiende lo avala.
Que, cumplidas las medidas de seguridad dispuestas, supone que si una persona entró
al sistema con el nombre de usuario del actor, con la tarjeta de débito, la clave
personal o PIN de los mismo y con los datos que solo el actor podía saber; está
operando efectivamente con ellos. Que si no fueron el actor quien ingresó, otras
personas tenían los datos personales e intransferibles de los mismos, que ellos mismos
manifiestan habrían otorgado.
Destaca que el hecho de que el actor sería una persona instruida, conforme lo
mencionaría en su denuncia.
Ofrece prueba documental y cita el derecho que entiende aplicable. Finalmente hace
reserva de derechos.
Que abierta la causa a prueba a p. 99, ofrece la actora a p. 103 y la demandada a p.
109. A p. 113 se proveen las pruebas ofrecidas, agregándose las producidas, se celebra
la audiencia de producción de pruebas en el marco de Plan Piloto de Oralidad Efectiva
conforme acta de p. 223 y 231.
Que a p. 238 se clausura el período probatorio pasando los autos por su orden para
alegar, haciéndolo la actora a p. 239 y la demandada a p. 241, piezas procesales
agregadas a p. 260 y 269.
Que a p. 242 se llaman los autos para sentencia.
Que a p. 244 se corre vista al Ministerio Público Fiscal, contestando a p. 242 dejando a
los presentes en condiciones de resolver.
Fundamentos:
I. En primer lugar resulta necesario recordar que el tribunal interviniente no tiene la
obligación de analizar y resolver las cuestiones planteadas por los justiciables en base
a la totalidad de argumentos, consideraciones y elementos que los mismos aporten a
la causa, bastando a tal fin se pondere los relevantes a los fines de dirimir el thema
decidendum (1). Asimismo, se ha señalado que “los jueces no están obligados a
considerar una por una todas las pruebas de la causa, sino solo aquellas que estimen
conducentes para fundar sus conclusiones, como tampoco están constreñidos a tratar
minuciosamente todas las cuestiones expuestas por las partes ni analizar los
argumentos que a su juicio no posean relevancia. La exigencia constitucional de que
los fallos judiciales sean motivados, solo requiere una fundamentación suficiente, no
una fundamentación óptima por lo exhaustiva” (2).
II. Prejudicialidad penal. Formulada esta preliminar aclaración, corresponde considerar
que el hecho ilícito que dio origen a los presentes motivó, con anterioridad, su
investigación en sede penal, generándose el CUIJ 21-08605736-8 y acumuladas el cual
según constancias acompañadas mediante escrito cargo 5831/23 no han finalizado.
Que, si bien ello en principio configura un impedimento para la resolución de la
presente causa, debe considerarse las excepciones consagradas en el art. 1775 del
Cód. Civ. y Comercial que establece que, si la dilación del procedimiento penal
provoca, en los hechos, una frustración efectiva del derecho a ser indemnizado cabe
excepcionar el principio enunciado en primer término.
Considero que tal es el supuesto que se configura en la presente causa y que no
admitirse la excepción hoy legalmente reconocida podría producirse una efectiva
privación de justicia (3). De tal forma, y habida cuenta las constancias de la causa de
donde surge que se investigan múltiples sucesos relacionados con estafas bancarias
con diferentes víctimas, entiendo que no corresponde me abstenga de dictar
sentencia, ponderando especialmente el principio de razonabilidad de los procesos
judiciales (4) (amparado por el art. 75 inc. 22 CN) y tutelando el derecho a la
jurisdicción, el cual no solo debe considerarse como la posibilidad de acceder a un
Tribunal, sino que también comprende el debido proceso y, naturalmente, acceder a
una sentencia (5).
En síntesis, ponderando (como lo hace destacada jurisprudencia (6)) que la suspensión
del dictado de la sentencia civil hasta tanto recaiga resolución en sede penal no es una
regla legal absoluta, sino que debe compatibilizarse con los principios constitucionales
de acceso a la justicia y al derecho a obtener una decisión dentro de un tiempo
razonable, considero que los presentes encuadran en la excepción legal reseñada,
correspondiendo por tanto dictar resolución.
Finalmente, corresponde también destacar que no se advierte que la suerte del
proceso penal pueda llegar a incidir o generar un strepitus fori con relación a lo
resuelto en la presente causa ya que los sujetos pasivos y activos de las acciones, así
como los fundamentos de la responsabilidad de cada uno de ellos difieren cabalmente.
III. Ya adentrándome en el caso de marras entiendo pertinente, dado el reconocimiento
expreso de determinados hechos de la causa por las partes, definir aquellas cuestiones
que no resultan objeto de controversia y, definidas éstas, dirimir cuáles efectivamente
deberán ser resueltas por el tribunal.
Y es que, existiendo consenso entre el actor y el demandado, con relación a los puntos
que infra se detallarán, debe el Tribunal tener los mismos por ciertos y acreditados,
dado que no se advierte cuestión en su contenido que afecte el orden público, la moral
o las buenas costumbres.
En este sentido, debe tenerse por cierto que:
a) la actora es cliente de la entidad demandada;
b) el día 18 de enero de 2021 a través de medios electrónico se solicitó y le fue
otorgado un préstamo por $536.000 en 60 cuotas mensuales de $33.607;
c) sobre dicho monto se efectuó débito inmediato (DEBIN) por la suma de $340.000
favor de terceros;
d) al 10 de octubre de 2021 se debitaron 7 cuotas cuyo monto asciende a $33.607,42.
Asimismo, ante la negativa expresa del demandado, y con relación a las cuestiones
relevantes de la causa, deberá dirimirse si:
a. Se acredita que ha sido el actor quien ha llevado a cabo las operaciones electrónicas
detalladas (solicitud de préstamo y débito inmediato);
b. En su caso, si puede imputarse responsabilidad al banco demandado;
c. Si corresponde declarar la nulidad del contrato de mutuo celebrado.
IV. Que en “en orden a lo prescripto por las normas del onus probandi, el actor debe
probar los hechos, antecedentes de la norma invocada, como fundamento de su
pretensión, y cada litigante debe acreditar los hechos y circunstancias en los cuales
apoya sus pretensiones o defensas y si el demandado alega hechos distintos de los
invocados por el actor para fundar su demanda, le incumbe a aquel probar la veracidad
de sus aseveraciones”; y “Cada parte soporta la carga de la prueba de todos los
presupuestos, aún negativos, de las normas sin cuya aplicación no puede tener éxito
su pretensión procesal; concretamente, la prueba de los hechos constitutivos,
extintivos o impeditivos, corresponde a quien los invoca a su favor” (7).
Que, cabe señalar, que tanto la doctrina como la jurisprudencia están contestes en
afirmar que la carga de la prueba es una noción procesal que indica al juez cómo debe
valorarla para fallar cuando no se encuentran pruebas que le den certeza sobre los
hechos que deben fundar su decisión e, indirectamente, establece a cuál de las partes
interesa acreditar tales hechos, para evitarse consecuencias desfavorables. Así, el
juzgador ha de contar con ciertas reglas que le permitan establecer cuál de las partes
ha de sufrir las consecuencias perjudiciales que pueda provocar la incertidumbre sobre
los hechos controvertidos, de suerte tal que el contenido de la sentencia resulte
desfavorable para la parte que, no obstante haber debido aportar la prueba
correspondiente, omitió hacerlo. En síntesis, dichas reglas solo revisten importancia
práctica ante la ausencia o insuficiencia de elementos probatorios susceptibles de
fundar la convicción judicial en el caso concreto, indicando por un lado al juez cuál
debe ser el contenido de la sentencia cuando concurre aquella circunstancia; y
previendo, por el otro lado, a las partes, acerca del riesgo a que se exponen en el
supuesto de omitir el cumplimiento de la respectiva carga (8).
Que, por otra parte, si se considera que la carga de la prueba debe repartirse entre los
litigantes con el fin de producir convicción en el magistrado acerca de la verdad de lo
que dicen, ninguna regla jurídica ni lógica relevará a la parte de realizar la prueba de
sus negaciones. No obsta que pueda existir una cierta indulgencia respecto de los que
tienen que probar hechos negativos dadas las dificultades inherentes a tal situación,
habiéndose construido al respecto la doctrina que sostiene que para el caso de prueba
muy difícil los jueces deben atemperar el rigorismo del derecho a fin de que no se
hagan ilusorios los intereses legítimos, acudiendo a criterios de normalidad para
liberar, frente a ciertas proposiciones negativas de ardua demostración, al litigante que
hubo de producir prueba y no la produjo— Sin embargo, estas soluciones no quitan
entidad al precepto general de que los hechos negativos, tanto como los expresados
en forma positiva, son objeto de prueba. Además, puesto que las proposiciones
negativas son comúnmente la inversión de una proposición afirmativa, no puede
quedar sujeta a incertidumbre la suerte de la carga de la prueba, toda vez que admitir
lo contrario sería entregar a la voluntad de la parte y no a la ley la distribución de este
aspecto tan importante de la actividad procesal (9).
V. Que entonces, de conformidad a las circunstancias bajo las que el proceso
discurriera, corresponde acudir al esquema probatorio y así debo tener en cuenta el
conjunto de normas que regulan la admisión, producción, asunción y valoración de los
diversos medios que pueden emplearse para llevar al juez la convicción sobre los
hechos que interesan al proceso (10).
Cada litigante debe aportar la prueba de los hechos que invocó y que la contraria no
reconoció; en particular, los hechos constitutivos debe probarlos quien los invoca como
base de su pretensión y los hechos extintivos e impeditivos, quien los invoca como
base de su resistencia. Devis Echandía sostiene que corresponde la carga de probar
un hecho a la parte cuya petición —pretensión o excepción— lo tiene como
presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable, o dicho de otro
modo, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de
presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera
que sea su posición procesal. La alegación es requisito para que el hecho sea puesto
como fundamento de la sentencia si aparece probado, más no para que en principio la
parte soporte la carga de la prueba (11).
Ahora bien, este principio, como toda regla general, no es absoluto. Así la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que las reglas atinentes a la carga de la
prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto
sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, principio éste que se encuentra en
relación con la necesidad de dar primacía por sobre la interpretación de las normas
procesales a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea
perturbado por un excesivo rigor formal (12).
Por ello, no resulta un dato menor recordar en este apartado que conforme lo dispone
de manera específica la normativa procesal que nos rige, salvo disposición legal en
contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba de conformidad con
las reglas de la sana crítica —entre las que incluyo la inmediatez del juez de primera
instancia—. No tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las
pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el
fallo de la causa. A ello se debe agregar, aunque parezca redundante, que tampoco
existe la obligación de fundar la razón por la cual descarta o no alude de manera
específica a otros medios probatorios. No cabe entonces sino concluir que la primera
regla interpretativa al hacer mérito de la valoración probatoria efectuada por el
magistrado —sin eludir la posibilidad del error— es que la prueba soslayada no
conducía, a su entender, a la averiguación de la verdad objetiva del caso.
Y con relación a la verdad objetiva, debo aclarar que en función de las reglas de
interpretación de la prueba basadas en la sana crítica hay una ligazón inescindible
entre verdad objetiva y convicción judicial, de modo tal que ambas confluyen para la
solución de todo caso traído al examen de los jueces.
Por otro lado, el régimen de defensa del consumidor (aplicable al supuesto como
desarrollaré más abajo) también expande sus efectos hacia la carga dinámica de la
prueba, ello debido a la dificultad que pueda asir la víctima al probar la causa del daño.
“El concepto “carga dinámica de la prueba” o “prueba compartida” consiste en hacer
recaer en ambas partes la obligación de aportar elementos de juicio al juzgador,
privilegiando la verdad objetiva sobre la formal para brindar la efectiva concreción de
la justicia. Se trata de un concepto particularmente útil cuando los extremos son de
muy difícil comprobación”[-] (13).
En efecto, la Ley 24.240, contiene una norma expresa relativa a la carga de la prueba,
el art. 40, último párrafo: “Solo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la
causa del daño le ha sido ajena”; en referencia al prestador del servicio. También el
art. 53, tercer párrafo, impone a los proveedores: “(?) aportar al proceso todos los
elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o
servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión
debatida en el juicio”. En estos términos, “corresponde al proveedor la obligación de
colaborar en el esclarecimiento de la cuestión aportando todos los elementos que
tenga en su poder. De nada sirven las negativas genéricas y/o particulares (?)”, por el
contrario, “(?) estando de por medio una relación consumeril, el principio de
las cargas dinámicas es llevado a su máxima expresión pues el proveedor tiene una
obligación legal: colaborar en el esclarecimiento de la situación litigiosa. En
consecuencia, todo silencio, reticencia o actitud omisiva, se constituirá en una pauta
que afectará dicha obligación legal con la consecuente presunción de certeza sobre la
versión que sustenta la pretensión del consumidor”.[-] (14).
Ahora bien, lo reseñado no debe llevarnos a un razonamiento estrictamente lógico, que
implique otorgar una especie de Bill de indemnidad al consumidor sino que demanda
un esfuerzo por parte del juzgador para que al proceso de la interpretación y aplicación
del Derecho Positivo adicione junto con la lógica los valores, en el necesario proceso
axiológico de elaboración de la sentencia (15).
De tal forma, lo reseñado no implica liberar al consumidor de acreditar los extremos
en que basa su pretensión. La disposición sienta como eje central del desarrollo del
proceso el principio de cooperación, de cuya consecuencia deviene la carga de aportar
al proceso los elementos de prueba que se detenten. Ello no puede ni debe
interpretarse como una directa inversión del principio de la carga de la prueba que
libere sin más de tener que acreditar sus dichos al consumidor.
En este sentido se ha señalado, con buen criterio, que la modificación hecha a la ley de
defensa del consumidor asume las dificultades probatorias con que puede enfrentar
el consumidor como contratante no profesional, pero ello no puede llevarnos a
entender que el consumidor quede relevado de introducir medios de comprobación
idóneos para justificar la posición, razón por la cual al menos debe exigírsele que
identifique eventuales carencias de su adversario en la adjunción de esos elementos,
de modo de permitir el control judicial sobre este aspecto (16).
VI. Y, si bien ya he referido a la cuestión tanto en el acápite precedente, inicialmente
corresponde dilucidar qué normas y principios pueden resultar relevantes para la
solución del caso, para lo cual incide la naturaleza de las relaciones que vinculan a las
partes, especialmente en el presente supuesto, donde se advierte de modo palmario
que nos encontramos frente a una relación de consumo.
La sanción del régimen de defensa del consumidor generó un intenso debate en
orden a los alcances “objetivos” de la ley, esto es, acerca de las “operaciones
económicas y jurídicas” comprendidas en ella. El debate, que resultaba de cierta
ambigüedad de algunas normas de la ley, puso de manifiesto el comportamiento
evidenciado por importantes sectores económicos, que pugnaban por no resultar
alcanzados por la misma (17). En lo que concierne a las entidades financieras se
alegaba la existencia de una regulación especial y una autoridad de contralor
específica para pretender excluirse de este ámbito (18), sin embargo, hoy en día puede
afirmarse que más allá de las discusiones doctrinarias (19), nuestra jurisprudencia
rechazó enfática y unánimemente la aludida “resistencia”, considerando aplicable a las
“operaciones financieras” el régimen emergente de la ley 24.240. Entre los primeros
fallos que abrieron el camino, cabe recordar aquí, aquel que sostuvo que “si bien la
norma no hace mención expresa a las entidades bancarias (salvo en lo referente a los
créditos para consumo, art. 36) ha de considerarse que éstas se encuentran
abarcadas, ya que se trata de aquellas personas jurídicas a que refiere el art. 2°, que
en forma profesional prestan servicios a consumidores o usuarios...” (20). La reforma
introducida por la ley 26.361 vino a consolidar estos criterios, en cuanto el nuevo art. 3
dispone que “Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta
ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que
desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica”. En sentido
concordante el artículo 36 reformado se proyecta sobre “las operaciones financieras
para consumo” y las de “crédito para el consumo”. Y, finalmente, el Código Civil y
Comercial, al regular los contratos en particular, en materia de contratos bancarios
contiene un parágrafo expreso vinculado a la tutela del consumidor (arts. 1384 y ss.).
Ratificada pues la aplicación de la ley de “Defensa del consumidor” a las operaciones
financieras, es necesario definir qué sujetos asumen el rol de partes en esta peculiar
“relación de consumo”. Al respecto destacamos que la calidad de “proveedor
financiero” no presenta ninguna dificultad, toda vez que por aplicación de las reglas
generales, “proveedor”, es “la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada,
que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción,
montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca,
distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o
usuarios” (art. 2°, ley 24.240 reformado por la ley 26.361).
Más complejo resulta determinar técnicamente la calidad de “usuario financiero”; y, si
bien en un primer momento existieron puntos de vista divergentes, en la actualidad
hay consenso en entender que quedan comprendidas en el concepto todas aquellas
personas vinculadas o expuestas a la actividad que presta el proveedor en los términos
de la ley 24.240, sea que se trate de operaciones “activas” (vg. préstamo de dinero
con fines de consumo, con o sin destino específico), de operaciones “pasivas” (vg.
depósitos de dinero a interés, cualquiera fuera su modalidad), o de operaciones
“neutras” (negocios que implican la prestación de servicios “directos” por parte de la
entidad financiera —vg. el uso de la sala de firmas o la contratación de una caja de
seguridad bancaria, entre otros—) (21).
El reconocimiento de la existencia de una relación de consumo no es un tema menor:
el mismo conlleva la consiguiente aplicación de numerosos principios y normas propios
de este microsistema (22), los que (en ciertas circunstancias) pueden llevar a
encontrarse en franca oposición con soluciones del derecho común (el deber de brindar
una información adecuada y veraz, la configuración de un factor objetivo de
responsabilidad —y sus eximentes— en relación a toda la cadena de sujetos coligados
al servicio prestado, el principio de interpretación a favor del consumidor, el deber de
colaboración agravado del proveedor y la regulación específica de las cláusulas
abusivas, entre otros).
De esta manera, y conforme lo reseñado, entiendo plenamente aplicables a la situación
fáctica planteada en la causa las normas de tutela a los consumidores y usuarios.
VII. Seguidamente, y ya adentrándome en los planteos formulados en la presente
causa,
entiendo pertinente en primer término determinar si se ha acreditado en el proceso
que fue la actora quien llevó adelante las operaciones objeto del litigio y, en caso de
que no pueda demostrarse dicha circunstancia (e infiriendo la intervención de un
tercero en maniobras fraudulentas), si cabe algún tipo de responsabilidad o imputación
en cabeza del banco demandado.
VI. a) Sostiene el actor que no ha sido el autor de las operaciones hoy en debate
(específicamente la solicitud de un préstamo por medios electrónicos y/o digitales y la
posterior transferencia de las sumas acreditadas a terceros), aseverando la
demandada (en su argumento en la contestación de la demanda) que ha sido la
primera quien realizara las mismas.
Ahora bien, las operaciones desarrolladas a través de la banca electrónica quedan
encuadradas en el marco de la ley 25.506, art. 5, norma que define la llamada firma
electrónica (por contraposición con la firma digital) (23) y que es el sistema que el
propio demandado ha implementado para la realización de operaciones electrónicas.
En tal sentido cabe recordar que la citada norma (art. 5 LFD) establece luego de definir
la firma electrónica que “en caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a
quien la invoca acreditar su validez”.
Considero que tal es la situación que se ha planteado en esta causa, donde el actor
expresamente (y en más de una ocasión) ha desconocido ser el autor de las
operaciones electrónicas (imputadas a su parte debido a la supuesta firma electrónica
que se le atribuye en el sistema creado por el demandado) que se le pretenden
endilgar.
En dicho contexto, y conforme lo dispone la normativa vigente, pesa sobre los hombros
de la demandada (en el caso el NBSFSA) acreditar que la operación realizada ha sido
efectuada por el actor (24), resultando insuficiente a tal fin la referencia a sistemas
internos de validación de la entidad.
Ratifica este criterio lo dispuesto por el régimen de tutela del consumidor cuya
normativa en materia de cargas probatorias concluye en el art. 40 LDC, último
párrafo, que solo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del
daño le ha sido ajena; y en el art. 53, tercer párrafo, impone a los proveedores
“...aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme
a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el
esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”. En estos términos, corresponde al
proveedor la obligación de colaborar en el esclarecimiento de la cuestión aportando
todos los elementos que tenga en su poder. De nada sirven las negativas genéricas y/o
particulares, pues el proveedor tiene una obligación legal: colaborar en el
esclarecimiento de la situación litigiosa. En consecuencia, todo silencio, reticencia o
actitud omisiva, se constituirá en una pauta que afectará dicha obligación legal con la
consecuente presunción de certeza sobre la versión que sustenta la pretensión
del consumidor (25).
Adviértase que en el caso la demandada, conforme lo manifestado por Eduardo Jesús
Piro —Ingeniero en Sistemas Infórmaticos— en su informe pericial (p. 195 y 200) “la
entidad bancaria demandada no le proporcionó a este perito la información necesaria
para evacuar en su totalidad los puntos periciales propuestos por las partes...”, todo lo
cual resulta contrario a lo establecido por el art. 53 LDC (como también señala en su
dictamen el Ministerio Público Fiscal). De tal forma no advierto que el banco demando
acredite motivos o justifique razones que permitan imputar las operaciones en crisis al
cliente actor (arg. arts. 287 y 288 Cód. Civ. y Comercial), limitándose a decir que el uso
de las claves y productos son personales e intransferibles.
Se advierte entonces que el contrato de préstamo bancario fue concertado sin la
intervención del actor, de modo que no resulta vinculante para su parte. La celebración
del mismo por parte de un tercero —ciberdelincuente— simulando la voluntad —
aceptación— del accionante, fue posible debido a los incumplimientos en los que
incurrió la contraria y fueron detallados precedentemente.
En síntesis, el préstamo requerido jamás fue suscripto por su parte de manera ológrafa
o mediante firma digital. Una vez que el delincuente ingresó a su cuenta, firmó
electrónicamente la operación, donde muy bien sabe el Banco demandado que no
puede tener un grado alto de certeza de quién es la persona que se encuentra del otro
lado del dispositivo al momento de ejecutar la firma y que, a su vez, efectivamente
esté prestando su consentimiento.
Ya he referido que en tal caso no puede considerarse al préstamo como un documento
firmado en los términos del Cód. Civ. y Com. de la Nación (arg. art. 288 y ley 25.506).
De esta manera, podemos concluir que en el caso de autos:
a. No existe contrato de préstamo. Tal como nuestro Cód. Civ. y Comercial establece, el
requisito para que exista un contrato es el acuerdo de voluntades manifestado
mediante un consentimiento que crea, regula, modifica, transfiere o extingue
relaciones jurídicas patrimoniales.
b. No hay consentimiento, ya que el mismo requiere una conducta de las partes
contratantes que manifiesta la existencia de un acuerdo.
c. No hay una firma que pueda atribuirse al actor, quien desconoce la contratación y
las condiciones del préstamo. La manipulación de los datos bancarios se realizaron sin
su voluntad, bajo un engaño, en consecuencia, al faltar uno de los requisitos
estructurales del acto, la voluntad, el mismo es ineficaz o inexistente (1025 Cód. Civ. y
Comercial, por analogía) y, por tanto, las demás operaciones derivadas de ese
préstamo devienen inválidas e ineficaces, en orden a que el vicio de la voluntad infecta
la causa de los aparentes actos jurídicos de solicitud de crédito y transferencias a
terceros.
En virtud de lo expuesto, corresponde declarar la inexistencia del acto, el cual ni
siquiera debe ser cumplido por quien se arrogó falsamente la calidad de ser el actor,
más allá de las responsabilidades que le quepan (26) y de las demás operatorias que
derivaron del mismo, toda vez que jamás brindó su consentimiento, lo que se adiciona
a que fue suscripto mediante una firma electrónica que de manera alguna se puede
vincular a su persona.
Que sentado ello y tal como con fue puesto a disposición por la actora, deberá restituir
al Banco de Santa Fe SA el importe restante que resulta del depositado por el Banco
$530.000 y las transferencias realizadas que suman $340.000 el cual asciende a
$190.000. Determinada de esta forma la ausencia de autoría en cabeza del actor,
corresponde inferir si, considerando que eventualmente ha sido un tercero quien ha
llevado a cabo dichos actos a través de un proceder fraudulento (estafa digital
o phishing), si cabe imputar responsabilidad alguna al banco demandado.
VII. b) Plantea en este sentido la demandada que ha obrado diligentemente, conforme
las pautas reglamentarias existentes y tras reiterar que el autor del hecho fue el actor,
indicó que para el caso que fuese sido realizado por un tercero, fue el mismo actor el
que le proporcionó sus datos personales e intransferibles incumpliendo
contractualmente con el banco y que en cuyo caso se habría configurado un supuesto
de hecho o culpa de la víctima por el cual no debe responder o de un tercero, lo que
también la eximiría de responsabilidad.
Me permito diferir con tal postura.
En efecto, conforme las constancias de la causa advierto que el demandado no ha
cumplido con su obligación de prestar los servicios conforme las condiciones legales y
contractuales pactadas (art. 19 LDC), no ha cumplimentado con su obligación de
custodia sobre el dinero depositado incumpliendo con el deber de confianza que pesa
sobre sus hombros (art. 1067 Cód. Civ. y Comercial), se ha violado la obligación de
seguridad y la tutela de los intereses económicos del consumidor (arts. 5 y 40 LDC y
42 CN), se ha incumplido con la obligación de informar y advertir (arts. 42 CN, 4 y 6
LDC, 1100 y 1107 Cód. Civ. y Comercial) y se ha incumplido el deber de prevención del
daño que se impone a toda persona (art. 1710 y ss. Cód. Civ. y Comercial).
Asimismo, a todo ello debe adicionarse la ausencia de un trato equitativo y digno para
con el actor, previo al planteo del presente proceso así como durante su desarrollo
(arts. 42 CN y 8 bis LDC).
Cabe seguidamente analizar esta reseña.
VII. b.1) Resulta actualmente innegable que la contratación por medios electrónicos
debe ser calificada como un servicio riesgoso en los términos del art. 1757 Cód. Civ. y
Comercial, demandando en tal sentido el estricto cumplimiento del art. 1107 del Cód.
Civ. y Comercial, normas siguientes y concordantes.
Adviértase que es la propia Autoridad de Aplicación de los Servicios Financieros, el
BCRA, quien a través del Informe sobre Protección de las Personas Usuarias de
Servicios Financieros (27), enuncia y refiere a numerosos riesgos que afectan la
actividad bancaria. Así, por ejemplo, con relación a las normas sobre “Sistema Nacional
de Pagos - Transferencias” en su punto 5.1.2. se establece que las entidades
financieras pueden aplicar bajo su responsabilidad el diferimiento, rechazo o reversión
de débitos y/o créditos como medidas adicionales a las medidas de seguridad que
hayan adoptado de acuerdo con los perfiles de sus clientes, las características de sus
cuentas, los movimientos que efectúen normalmente y otros criterios. Adicionalmente,
en el punto
5.1.3. en materia de la política “conozca a su cliente” se contempla la posibilidad de
tomar recaudos especiales, de manera previa a la efectivización de una transferencia,
con el fin de minimizar el riesgo (28).
También cabe ponderar la regulación vinculada con “Requisitos Mínimos de Gestión,
Implementación y Control de los Riesgos Relacionados con la Tecnología Informática,
Sistemas de Información y Recursos Asociados para las Entidades Financieras” (Última
comunicación incorporada: “A” 7370). Donde también se hace referencia a los riesgos
que dicha actividad dimana (29). Cabe recordar que el propio informe pericial
informático producido destaca que el BCRA considera el canal electrónico como uno de
los de mayores riesgos (p. 526 y ss. punto 12 de la demandada y p. 664 y ss. punto 12
de la demandada).
También la doctrina sostiene que las plataformas digitales son susceptibles de
calificarse como cosa riesgosa, ponderando especialmente los medios empleados o las
circunstancias de su realización (30). Y, desde tal óptica, ponderando que dichas
plataformas generan nuevas formas o maneras de vulnerar la seguridad de los
usuarios que eran impensadas en la modalidad de gestión presencial, así como que
tales riesgos han sido introducidos por el proveedor en forma unilateral y muchas
veces imponiéndolos al consumidor, se justifica que el riesgo generado por las
herramientas digitales quede a cargo de las entidades bancarias (31).
Tal ha sido la conclusión a la que se arribara en las XXVIII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil (Comisión 5: Derecho de los consumidores), donde se asevera que, en
virtud del principio protectorio, el art. 1107 in fine del Cód. Civ. y Com. de la Nación
debe ser interpretado en el sentido de que quien asume los riesgos de la utilización del
medio electrónico no puede ser otro que el proveedor, que es quien ha generado el
riesgo al ofrecer sus productos y servicios a través de plataformas, aplicaciones,
dispositivos o canales de dicha naturaleza (Conclusión 2.5 unánime).
Y, finalmente, la jurisprudencia también ha seguido esta línea (32), destacándose que
los eventuales descuidos o conductas del consumidor (usualmente incentivados por
terceros) no pueden calificarse como un factor de interrupción del nexo causal ya que
las secuencias dañosas se producen por la inobservancia de los deberes de vigilancia
de la entidad bancaria (33), además de ser hechos (o conductas) previsibles para el
proveedor en el marco de estos sistemas.
De tal forma, y en el entendimiento que el art. 1107 Cód. Civ. y Comercial reconoce
que el uso de canales electrónicos implica incurrir en determinados riesgos cabe inferir
que la distribución de éstos no puede violar las pautas del art. 37 LDC y 988 Cód. Civ. y
Comercial, ss. y cc., no quedando otra opción que imputar los mismos en cabeza del
proveedor.
Cuando se utilizan tecnologías, el uso que de ellas se haga debe ser seguro, por lo que
se requiere que el consumidor conozca cabalmente cuáles son las condiciones
normales para su uso, que domine su utilización, que se le informe cómo hacerlo
correctamente, y cuáles son los riesgos que puede sufrir su seguridad y qué
mecanismos preventivos debe tomar (34).
En efecto, más allá del caso concreto, es de público conocimiento que
lamentablemente no es éste un incidente aislado, evidenciándose numerosos reclamos
y denuncias por estafas electrónicas contra las entidades bancarias.
Cabe destacarse la Resolución 219/2022 de la Defensoría del Pueblo de la Provincia de
Santa Fe, en la que se dispone (ante el incremento de reclamos y operaciones
sospechosas basadas en características del perfil y el patrón transaccional del cliente)
una serie de recomendaciones al Nuevo Banco de Santa Fe para que, en el marco de
las regulaciones existentes, incrementen las acciones para que las operaciones
mediante canales electrónicos brinden seguridad a sus clientes (35).
No puede dejar de considerarse que entidades como la demandada ofrecen múltiples
canales de contacto (36): formulario de contacto electrónico, correo electrónico
institucional, sitio web, redes sociales, mensajería instantánea, etc. Lo reseñado no
hace sino diluir la certeza del consumidor de estar comunicado por una vía segura por
lo que es el proveedor quien debe asumir la situación que genera su política comercial
y de comunicación, procurando evitar que la misma sea generadora de riesgos: le cabe
al proveedor soportar las contingencias que su iniciativa importa, como contrapeso de
los beneficios (37).
En síntesis, se advierte la existencia de un riesgo propio del servicio o actividad
brindada ante el cual daños como el configurado en la causa mal pueden considerarse
ajenos, dado que no son ni imprevistos, no imprevisibles no externos a la cadena de
comercialización formada, creada y/o impuesta por el proveedor.
VII. b.2) Cabe también considerar, como se ha destacado en las XXVIII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (Comisión N° 3: Responsabilidad derivada en la Pandemia.
Función Preventiva de Daños), conclusión N° 8 (Tutela Preventiva y Relaciones de
Consumo) que la pandemia generó una ampliación de la contratación a través de
plataformas digitales; en ese contexto, corresponde resaltar que en la medida que el
proveedor delega tareas y funciones al consumidor (o prosumidor) se presume su
responsabilidad (38).
Tal entiendo que es la situación generada en la presente causa donde el proveedor
delega en el consumidor [devenido en prosumidor (39)] funciones o tareas que otrora
le eran propias, pretendiendo además eximirse de las consecuencias de éstas,
especialmente cuando se trasladan del profesional (proveedor) al profano
(consumidor), quien no se acredita que haya sido debidamente capacitado a tales
fines.
El término prosumidor es un acrónimo formado por la fusión de las palabras productor
(o profesional o proveedor) y consumidor (40) y, si bien es pasible de más de un
significado (41), referiré al mismo como el consumidor que realiza una actividad que
agrega valor al bien o al servicio que está recibiendo, valor que no conlleva per se una
transacción monetaria pero que, en algunas situaciones, implica una detracción de los
costos de producción o de los recursos que, de otra forma, estarían en cabeza del
proveedor.
Principalmente dos son las cuestiones por ponderar ante la configuración de este
fenómeno (especialmente cuando la actividad que se delega se desarrolla en los
llamados entornos digitales): el principio de equiparación de derechos (art. 1 inc. 14 de
la Res. 36/2019 Mercosur, internalizada por la Res. 310/2020 SCI y Directriz I, núm. 63
de las Directrices de la ONU para la Protección del Consumidor) y el principio de
prevención del daño (art. 8 inc. 1 de la Res. 36/2019 Mercosur, internalizada por la Res.
310/2020 SCI).
Con relación al primero básicamente se demanda igual protección en entornos físicos
que virtuales para el consumidor: se le debe brindar al usuario un grado de seguridad
similar al que existiría si es que la operación se hubiese perfeccionado ante una
persona física empleada del banco (42); correspondiendo determinar si, en un entorno
físico las operaciones de estafa pergeñadas hubieran sido materialmente posibles de
llevar a cabo.
Y es que, si en un establecimiento comercial se produce un hecho que afecta la
integridad física o el patrimonio de un consumidor, el proveedor titular del
establecimiento será responsable en virtud de la obligación de seguridad, por imperio
de los arts. 42 CN y 5 LDC. Luego, ¿cuál será el argumento para apartarnos de esa
regla en el comercio electrónico, donde en virtud del anonimato, la falta de inmediatez
y la cuestión técnica predeterminada por el organizador dichos riesgos se ven
especialmente acrecentados? (43).
Ya ha reseñado en otras oportunidades nuestro Máximo Tribunal que, quien desarrolla
la prestación u organiza la modalidad del servicio asume a su cargo el deber de
seguridad del mismo: no es razonable participar de los beneficios trasladando los
riesgos, las externalidades negativas deben ser soportadas por quien las genera, no
por el resto de la sociedad (44).
Asimismo, con relación a la prevención de daños, y como ya se ha destacado, las
denuncias por fraudes o estafas bancarias crecieron notablemente en los últimos años
por lo que resulta inexplicable la pasividad de los bancos, al no adoptar otras acciones
positivas en la prevención del daño social (45).
Es así como, en materia de prevención del daño, y en este contexto reseñado
(delegación en el prosumidor en entornos digitales), se advierta claramente que, con el
alcance del art. 1710 y ss. del Cód. Civ. y Comercial, los presupuestos mínimos
establecidos por la reglamentación del BCRA, no resultan suficientes.
Tal ha sido la consideración que se formulara por parte del perito informático, que
afirma que: “El banco tiene las herramientas para implementar mayor cantidad y
mejores medidas de seguridad. Podrían poner en funcionamiento un potente sistema
de alertas o sistemas de detección que, por ejemplo, permitiera verificar si se accedía
a la cuenta del cliente desde un dispositivo diferente o si se realizaban operaciones
que no correspondían con el perfil habitual del cliente. Medidas que podrían minimizar
los peligros de operar en canales electrónicos que el mismo BCRA lo considera como
uno de los canales que representan un mayor nivel de riesgo. Los sistemas
informáticos bancarios pueden ser vulnerados a través del engaño del cliente (phising
y otras técnicas de ingeniería social) aprovechándose de una debilidad de los sistemas
por la no utilización de otras medidas de seguridad que podrían prevenir y evitar este
tipo de delitos o estafas. La utilización de certificados digitales para autorizar las
transacciones, tecnología ya implementada y conocida en banca empresas es una de
las mejores herramientas para evitar y prevenir la mayoría de las estafas bancarias
que ocurren actualmente” (vide punto 11 de la pericia informática de p. 199 vta/200).
También indica requisitos extraídos de la web
https://www.macroseguridad.net/industria/industriafinancieros.php para que el banco
garantice al usuario los elementos de seguridad necesarios, a los cuales me remito.
Nada de ello se ha acreditado como cumplimentado en esta causa.
Cabe recordar en este sentido que el dictamen del experto —que no ha sido
impugnado por las partes— reviste fundamental importancia y para poder apartarse el
juzgador de las conclusiones allegadas por el perito, debe tener razones fundadas,
pues si bien es verdad que las normas procesales no acuerdan al dictamen el carácter
de prueba legal, no lo es menos en cuanto que el informe comporta la necesidad de
una apreciación especifica del campo del saber del perito y técnicamente ajena al
hombre de derecho, para desvirtuarlo es imprescindible traer elementos de juicio que
permitan concluir en forma determinante el error o el inadecuado uso que el experto
hubiese hecho de los conocimientos científicos de los que por su profesión o título
habilitante, necesariamente ha de suponérselo dotado. En este sentido: “Aun cuando
no está obligado el juzgador a atenerse a las conclusiones arribadas por la pericial, no
corresponde desdeñarla atento la rigurosa objetividad que ella presenta, máxime
cuando no existen otros elementos probatorios relevantes que afecten la convicción
que produce” (46).
Asimismo, se ha destacado que el deber de cuidado exigible a las instituciones
bancarias no se agota en el mero cumplimiento de las normas mínimas regulatorias, no
siendo admisible su invocación como eximente de responsabilidad (47) y
especialmente cuando la experiencia evidencia la repetición de situaciones que
demandan un incremento en las acciones de prevención y seguridad (remito en tal
sentido a los numerosos casos generados y acreditados en la causa).
Dicha posición no solo ha sido sostenida en la doctrina, sino que también ha sido
receptada jurisprudencialmente, aseverándose que los bancos cargan con el
indelegable deber de seguridad a los fines de evitar este tipo de delitos; no basta con
ampararse en el cumplimiento de las normas bancarias predispuestas para liberarse de
su responsabilidad, sino que, por el contrario, deben ultimar los recursos y las técnicas
suficientes para mantener al cliente a salvo de las maniobras ciberdelictuales
pergeñadas por terceros (48).
No debe dejar de ponderarse que la obligación de seguridad (cuya operatividad y goce
directo ya he reseñado) se constituye como una obligación de resultados por lo que,
acreditado el daño y su configuración en el contexto de la relación de consumo (arts.
42 CN y 5 LDC) cabe presumir una falla en los sistemas de (justamente) seguridad
brindados por el banco demandado (49).
Y es que la obligación de seguridad en los contratos de consumo en la web genera
deberes de gestión de riesgo creado, más aún cuando su proyección tiene alcance
colectivo: existe un deber de desarrollar herramientas de prevención y neutralización
de daños adecuadas a su potencialidad dañosa (aptitud para provocar daños) de las
herramientas informáticas utilizadas por el proveedor de servicios o puestas por éste
en manos de los consumidores (50). Es por ello por lo que, partiendo de las medidas
de seguridad mínimas obligatorias (justamente calificadas como mínimas por el BCRA),
debe proyectarse las que resultan adecuadas y necesarias conforme las circunstancias
generales y particulares, según surja del estudio y análisis de la seguridad que las
propias entidades deben desarrollar (51).
Quien organiza y controla las particularidades del servicio prestado a
los consumidores y usuarios es la propia entidad bancaria como proveedora, quien
deberá determinar en su carácter de profesional las medidas de seguridad idóneas
según las circunstancias de tiempo y lugar de prestación del servicio, las que ingresan
en su órbita de organización y control, considerándose a la entidad con aptitud
suficiente para diseñar y fiscalizar las mismas (52).
Cabe en tal sentido recordar que los consumidores concurren a una entidad bancaria
debido a la confianza que la misma genera ante una actividad tan sensible, y
especialmente dada su calidad de profesionales en la materia: las personas contratan
con los bancos en función de su profesionalidad, apariencia de seriedad y seguridad
que detentan (53).
No debe obviarse en tal sentido que la carta orgánica del BCRA (art. 4 inc. h, ley
24.144) determina que son funciones y facultades del banco proveer a la protección de
los derechos de los usuarios y servicios financieros, norma que responde a la tutela de
los derechos constitucionales contenidos en el art. 42 CN, específicamente el deber de
seguridad, el trato digno y equitativo y la tutela de sus intereses económicos, norma
que ha sido calificada como operativa y de goce directo (54).
Conforme lo reseñado, advierto que el deber de prevención del daño no se ha cumplido
cabalmente en el presente.
VII. b.3) Advierto también que se ha incumplido con el deber de trato digno y equitativo
que se impone en cabeza del proveedor y a favor del actor (arts. 42 CN, 8 bis LDC y
1097 Cód. Civ. y Comercial).
El trato digno al consumidor demanda adoptar las medidas adecuadas y suficientes
para que el cliente sea atendido como una persona humana con dignidad,
contemplando la situación de quienes se encuentran es particulares situaciones
(menores, personas con discapacidad, etc.), como puede ser la condición de quien no
tiene la instrucción necesaria para comprender el funcionamiento de lo que se le ofrece
(o a veces impone).
De tal forma se impone la adopción de medidas concretas para evitar la producción y
reiteración de situaciones que ponen en riesgo a la persona del consumidor (55) o su
patrimonio, situación que se evidencia en la causa donde la potencialidad dañosa de
los medios tecnológicos (brindados por el propio proveedor) sobrepasa largamente la
capacidad de prevenir, perseguir e investigar los hechos por el mismo consumidor.
Cabe en este punto recordar que si bien parte de la doctrina ha calificado
al consumidor digital como un hipervulnerable (56), conforme lo concluido
unánimemente en las XXVIII Jornadas Nacionales del Derecho Civil (Mendoza 2022) la
exposición al ambiente virtual, el marco regulatorio vigente y la brecha digital, se ha
determinado que dichos factores podrían incrementar la original situación de
vulnerabilidad (57) (también llamada vulnerabilidad estructural), situación que el
proveedor debe ponderar oportunamente. Tobías ha advertido oportunamente la
magnitud de los riesgos que se derivan de la implementación de los avances científicos
y las nuevas tecnologías para con los derechos personalísimos, invocando como
antídotos relevantes de ello la información y la educación (58), cuestiones que no
advierto cumplimentadas por la demandada en el caso. En el caso no puede obviarse
además que el actor es un adulto mayor (conforme se desprende de las constancias de
la causa y de la declaración testimonial de la Sra. Schweizer de p. 231), circunstancia
que muchas veces lo coloca en una situación de vulnerabilidad ante los progresos
tecnológicos y científicos que demanda una discriminación positiva (tutela
diferenciada) por parte no solo del Estado (vg. art. 75 inc. 23 CN y Convención
Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Adultas
Mayores) sino también de los proveedores de bienes y servicios (59). Como destaca
Bessone, las 100 Reglas de Brasilia contemplan el envejecimiento como una causa de
vulnerabilidad ante especiales dificultades, como lo pueden ser las barreras que
imponga el entorno económico y social (en el caso, me permito agregar, las nuevas
tecnologías) para que el adulto mayor pueda ejercitar sus derechos (60).
Es por esto por lo que debe considerarse, como lo ha destacado señera doctrina y
jurisprudencia, que la edad de las personas es un elemento o factor que siempre ha
gravitado en el Derecho (61), entendiéndose que deben contemplarse los flancos
vulnerables de los adultos mayores, a fin de tutelar su protagonismo e interacción en
base a los derechos que se les asignan (62).
A ello debe adicionarse la evidente falta de colaboración del proveedor en el transcurso
del proceso (remitiéndome a tal fin a lo informado en la pericial informática producida
en cuanto a que no ha aportado la información necesaria para evacuar la totalidad de
los puntos periciales), así como la falta de una respuesta eficiente y concreta ante los
planteos extrajudiciales y judiciales del actor, a quien a mayor abundamiento se le
imputan supuestas inconductas y por tanto responsabilidad. Baste en este sentido
destacar que por auto N° 1139 de fecha 25/10/2021 obrante en la medida cautelar
conexa (prorrogado por auto N° 27 de fecha 08/02/2022 dictada en los presentes) se
dispuso ordenar al NBSF que se abstenga de efectuar/continuar efectuando
descuentos/retenciones/débitos sobre la/s cuenta/ s sueldo caja de ahorro con
fundamento al crédito objeto de los presentes. Sin embargo, tal como informa la
demandada el contrato de mutuo fue pasado a “Gestión y mora”. Determinada de esta
forma la configuración de responsabilidad en cabeza de la demandada corresponde
meritar y ponderar los daños y perjuicios reclamados.
VIII. Reclama la actora daño patrimonial, no patrimonial y la imposición de una sanción
punitiva (daño punitivo). Determinaré separadamente cada uno de los rubros
demandados.
VIII. a) Gastos no documentados y gastos de mediación: solicita la actora el pago de
$34.962 en concepto de gastos no documentados. Entiendo corresponde hacer lugar al
presente rubro ya que, si bien no obra prueba concluyente que dé cuenta de
determinadas erogaciones, se presume que se efectuaron gastos de traslado, misivas,
etc., no siendo la falta de prueba obstáculo para indemnizar este rubro, a fin de no
vulnerar el derecho a la víctima a ser resarcida en forma plena (art. 1740 del Cód. Civ.
y Comercial). Que los mismos generarán los intereses que se establecen más abajo
desde la fecha de interposición de la demanda.
En cuanto a los gastos de mediación, solicita la suma de $15.630, acompañando
factura de la mediadora Bonifazi Gabriela a p. 13 vta., los cuales también deben ser
admitidos (arg. art. 30 ley 13.151). Que los mismos generarán los intereses que
establecerán más abajo desde la fecha de su emisión.
VII. b) Daños patrimoniales: solicita la actora la restitución de las 7 cuotas descontadas
de sus haberes al actor cuyo origen es el préstamos personal no solicitado el que
asciende a $235.251. Que atento a las constancias de autos, corresponde hacer lugar a
lo solicitado debiendo restituirse a la actora cada una de las cuotas debitadas, con más
los intereses que
se establecerán más abajo desde la fecha del débito de cada una de ellas y hasta su
efectivo pago.
VII. c) Reclama también la actora la reparación de los daños no patrimoniales (morales)
padecidos, suma que cuantifica en $231.000 por ser la suma que se detrajo de los
haberes del actor.
Corresponde en primer término aclarar que, si bien se cuantifica un monto en la
demanda, no debe dejar de ponderarse que la cuantificación formulada lo es en miras
a lo que en Tribunal entienda conforme su leal saber y entender (el cual naturalmente
se acotará a las resultas de las probanzas de autos), quedando por tanto su
cuantificación al prudente arbitrio de este juzgador.
Efectuada dicha aclaración, cabe destacar que, conforme las circunstancias fácticas
desarrolladas, el actor ha padecido afecciones y padecimientos que exceden los
propios y corrientes que se generan en el ámbito de los negocios, evidenciándose
claramente dicha circunstancia de la pericial psicológica producida a p. 191
(remitiéndome con relación a su eficacia probatoria a lo ya reseñado con relación a la
pericial informática, dando dichos argumentos por reproducidos). Así se reseña que el
actor presenta una organización psíquica con mecanismos de defensa neuróticos,
poniendo su estructuración psíquica sobre la base de controlar la angustia que el hecho
le ha generado.
Que asimismo, de la declaración testimonial de la psicóloga Eva Schweizer celebrada
por audiencia por zoom cuya acta obra a p. 231 quien manifiesta que el Sr Barletta
acude a consulta porque le estaba costando consultar el sueño debido a los problemas
generados por la estafa que había sufrido con el Banco y las personas implicadas en la
estafa. Manifestó que el diagnóstico presuntivo fue trastorno de ansiedad generalizado
por el estrés que le ocasionó esa situación. Indicó un pronóstico favorable por tener
buenos recursos simbólicos y cognitivos y pudo sobrellevar la situación excepto cuando
aparece alguna situación que lo hace recordar a la estafa vivida que lo lleva a dejar de
conciliar el sueño.
Asimismo, no solo deben ponderarse dichos impedimentos y molestias que sufrió el
actor, sino también el valor tiempo que ha perdido, tanto en relación a la realización de
diversos trámites vinculados con los hechos como también las cuestiones
administrativas y/o judiciales que precedieron el inicio de esta acción (63).
A ello se adiciona la confianza digna de tutela jurídica que se ha visto frustrada por
parte del consumidor, quien depositó justamente ésta en la calidad profesional del
proveedor. Cabe recordar que nos encontramos ante un contrato por adhesión,
caracterizado justamente por una desigualdad entre las partes, lo que evidenciaría la
situación de vulnerabilidad de la parte débil para quien ciertas conductas y/o
comportamientos (que en una relación paritaria no pueden sino calificarse como
propias de los padecimientos y/o riesgos empresarios que la actividad conlleva)
deberán meritarse como generadoras de la responsabilidad propia de este rubro.
En este sentido, es dable receptar la tesis propuesta por Zavala de González en
relación con el tiempo que le ha insumido a la víctima el reclamo y la curación de sus
lesiones (trámites judiciales y administrativos, esperas prolongadas, visitas a
profesionales del arte de curar, etc.), tiempo en el cual se ha visto privado de
desarrollar sus tareas habituales (64). Repárese que no nos referimos a una tarea
lucrativa (supuesto que quedaría comprendido en el rubro patrimonial lucro cesante
sobre el que ya referimos), sino a cualquier tipo de actividad que habitualmente la
víctima desarrollaba pero que debió dejar de lado en razón del presente siniestro.
El mero hecho de esa circunstancia es considerado y valorado como un perjuicio
suficiente para admitir la procedencia del rubro daño moral. De esta manera el rubro
es prácticamente admitido per se ya que surge in re ipsa del hecho de que la víctima
deba ocupar su tiempo en defender y plantear sus reclamos a la contraparte.
Finalmente, y en orden a lo atinente a la cuantificación de la reparación, cabe advertir
las dificultades que presenta la fijación del rubro en tanto su determinación se
relaciona a la prudente ponderación por el magistrado de la lesión a las afecciones
íntimas del damnificado, resultando pertinente recordar que: “a los fines de la fijación
del quantum, tiene reiteradamente dicho esta Sala que debe tenerse en cuenta la
índole del hecho generador, la naturaleza resarcitoria de la indemnización, la cual no
necesariamente tiene que guardar relación de proporcionalidad con la relativa al daño
material —incluso puede faltar éste ya que el daño moral no es un elemento accesorio
del daño material—, debiéndose evaluar las condiciones personales de la víctima tales
como su edad, su condición social, sexo, entre otras consideraciones, y el sufrimiento y
mortificación, aunque hayan sido temporarios” (65).
Conforme lo expuesto, y los parámetros enunciados, estimo la procedencia del rubro,
el cual cuantifico conforme las constancias de la causa en la suma de USD 700, suma
que podrá ser convertida a moneda de curso legal al momento de su pago conforme el
tipo de cambio “Dólar MEP” o tipo de cambio similar a la fecha de liquidación (arg. art.
765 Cód. Civ. y Comercial).
Cabe destacar que, justamente, el art. 722 Cód. Civ. y Comercial admite que las
deudas de valor (como la ponderada en este caso) sean expresadas en una moneda sin
curso legal usada habitualmente en el tráfico, herramienta que ya ha sido aplicada por
la jurisprudencia (66) y que entiendo no se limita a supuestos en los que dicha moneda
sea esencial en la obligación ni a situaciones de excepción (sin perjuicio de la
existencia de la posición contraria (67)), ya que donde la norma no discrimina no
corresponde que el juzgador lo haga.
Es que, como se ha señalado, la moneda extranjera encarna la función de dinero en
sentido amplio y además, el art. 772 Cód. Civ. y Comercial otorga expresa autorización
legal para que se exprese en la misma la cuantificación de las deudas de valor (68). De
esta forma, y sin incurrir en un mecanismo indexatorio (y prohibido por ley), entiendo
puede preservarse el principio de reparación plena, considerando los avatares del
mercado y la eventual dilación en el cumplimiento de la sentencia en que pueda
incurrir el demandado.
VIII.d) Finalmente reclama la aplicación de la sanción denominada daño punitivo.
En este sentido, habiéndose admitido la configuración del incumplimiento del art. 8 bis
de la ley 24.240 y 1097 Cód. Civ. y Comercial, la misma norma reconoce que las
conductas que queden enmarcadas en su ámbito podrán ser pasibles de la imposición
de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la ley 24.240.
Se ha señalado que “el art. 8° bis es la única norma de toda la ley de defensa
del consumidor que menciona la multa civil fuera del art. 52 bis, en donde ella se
encuentra regulada. Por lo tanto, debe razonarse que las obligaciones que establece
este precepto en cabeza del proveedor deben ser cumplidas de modo estricto pues, de
lo contrario, existe la posibilidad de que se le impongan daños punitivos de manera
más probable que si se hubiese dejado de lado otra disposición del Estatuto
del Consumidor” (69).
Así, en la gran mayoría de las ocasiones la violación de dicho precepto evidencia un
grave menosprecio o indiferencia respecto de los derechos del consumidor, por lo que
la aplicación del castigo ejemplar previsto por la norma se encontrará plenamente
justificado (70).
Y es que, más allá de la vaguedad del texto normativo (art. 52 bis LDC), el proceder de
la demandada configura una conducta especialmente reprochable, que entiendo va
más allá de la negligencia pudiendo calificarse mínimamente de culpa grave, supuesto
que admite la aplicación de la sanción (71), conforme lo ya reseñado al momento de
analizar la configuración de los arts. 8 bis LDC y 1097 Cód. Civ. y Comercial.
Cabe en este punto que me remita a las consideraciones vertidas en el punto VII.b.3 de
estos Fundamentos, destacando especialmente la calidad de adulto mayor del actor
(en los términos de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos
Humanos de las Personas Mayores. art. 2), circunstancia que impone un mayor deber
de diligencia por parte del demandado en la necesaria tutela de sus derechos, de
brindarle condiciones de igualdad con otros sujetos más avezados y de amparar su
necesaria dignidad: consiste en un error equiparar a los vulnerables con quienes no lo
son, resultando una manda de todos los operadores jurídicos brindar las soluciones
propicias para paliar dicha desigualdad (72), manda que entiendo debe extenderse
también a la órbita del proveedor.
Y es que dicha condición permite enmarcarlo en la calidad
de consumidor hipervulnerable (73), aseverándose que la aplicación de los daños
punitivos y la especial vulnerabilidad de los consumidores se vinculan en una relación
calificada como “simbiótica” (74), entendiéndose que los primeros constituyen un
mecanismo de prevención especial para los consumidores con vulnerabilidad
agravada (75). Así es como se ha planteado en el marco jurisprudencial que “la
especial vulnerabilidad del consumidor es un parámetro para la cuantificación de la
sanción a imponer” (76).
Conforme lo expuesto, así como las constancias de autos, la gravedad del hecho (art.
52 bis ley 24.240), la naturaleza de la relación existente entre las partes, la actitud del
requerido con posterioridad al hecho (XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil
celebradas en Santa Fe en 1999), el perjuicio resultante, la posición en el mercado del
infractor (art. 49 ley 24.240) (77), la conducta de las partes, la calidad de la actora y la
demandada, y ponderando el carácter sancionatorio y disuasorio que caracteriza este
rubro estimo el mismo en la suma de $8.000.000, el cual se destinará a favor del actor.
Cabe determinar dos consideraciones con relación al monto cuantificado: en primer
término destacar que la estimación que las partes determinen del mismo
(especialmente al momento de interponer la demanda), en modo alguno es limitante
para el Juzgador, ya que dada la falta de claridad de la norma que consagra el instituto,
se ha entendido que la petición de daños punitivos resultará valida y justificada en
cuanto se acredite un incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones
legales o contractuales para con el consumidor, quedando a criterio del Tribunal su
admisibilidad o rechazo, así como su cuantificación conforme los parámetros vigentes
en la materia (III Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de
los Consumidores).
Y, justamente tal es la segunda cuestión sobre la que me quiero detener: los
parámetros de cuantificación.
En tal sentido suscribo a la posición argumentada recientemente por el profesor
Krieger (78), quien afirma que, en los términos del art. 7 Cód. Civ. y Comercial,
corresponde aplicar retroactivamente la normativa vigente dado que el instituto se
enmarca en el contexto del vínculo jurídico entre consumidor y usuario (no en el
marco de las sanciones administrativas), tomando como principio fundamental la tutela
de los derechos de los consumidores consagrada en el art. 42 CN y la defensa de la
dignidad de la persona en las relaciones contractuales, como lo exige la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el fallo “Vera Rojas v. Chile”. De tal forma,
los parámetros de referencia para la cuantificación de la sanción no serían otros más
que los determinados actualmente por el art. 47 de la LDC (modificado por la ley
26.361) determinando un rango que va desde los $76.752 (0,5% del valor de la CBT
Tipo 3) a los $322.360.500 (2100 CBT Tipo 3) (79).
VIII. e) Intereses.
Corresponde determinar los intereses a aplicar a las sumas admitidas en autos.
En tal sentido cabe recordar que las deudas de valor (en la que queda comprendida el
daño no patrimonial o moral) son aquellas en las que no hay una referencia inicial a
una cantidad de dinero, sino a un valor, y donde el dinero aparece solo como
sustitutivo de la prestación dirigida a proporcionar bienes con un valor intrínseco (80).
Así, hasta el momento de su determinación, la deuda de valor es susceptible de
experimentar los ajustes que permitan una adecuada estimación del valor adeudado,
debiendo realizarse dicha determinación en correspondencia con el que sea el valor
real y actual de la utilidad patrimonial abstracta. Una vez “liquidada” la deuda, cambia
la índole de la obligación por razón de su objeto, convirtiéndose en obligación de dar
dinero, quedando de ahí en más sujeta al principio nominalista. Queda así cristalizado
el objeto debido y resultando convertida la deuda de valor en deuda de dinero.
En este sentido, teniendo en cuenta que en la deuda de valor el capital es reajustado,
los intereses correspondientes a dichas obligaciones deben ser calculados con una tasa
especial, reducida respecto de las del interés corriente —que abarca, entre otras, la
tasa de depreciación—, procediendo aplicar únicamente el interés puro que
corresponde a la renta del capital (81).
De esta forma, en virtud de lo dispuesto por el art. 772 Cód. Civ. y Comercial y los
argumentos expuestos, las mencionadas deudas de valor devengarán desde el día del
hecho (la que determino en el momento de adquisición de la primera notebook, el 23
de marzo de 2017) y hasta la fecha su cuantificación (momento en el cual se
determinen en moneda de curso legal los valores condenados) un interés equivalente
al 10% anual. Si bien en otros pronunciamientos he fijado una tasa inferior (8 %), la
exasperante situación inflacionaria que atraviesa la economía del país me ha llevado a
rever la cuestión y a aumentar la tasa porcentual en dos puntos (82). Asimismo, y
desde dicha cuantificación, momento a partir de la cual se consideran deudas de
dinero (arg. art. 772 Cód. Civ. y Comercial), se aplicará el interés que a continuación se
detalla.
Respecto a las deudas de dinero (en la que queda comprendido el daño patrimonial, la
restitución de gastos no documentados y de mediación y daño punitivo) siguiendo el
precedente Samudio (83), entiendo que en este supuesto particular deberá aplicarse la
tasa activa sumada para operaciones de descuento del Nuevo Banco de Santa Fe SA
(arg. art. 768 Cód. Civ. y Comercial), desde la mora, y hasta la fecha de su efectivo
pago.
Y es que, como refiere el fallo citado, “la reparación que debe otorgarse a las víctimas
de un daño injusto tiene que ser integral a fin de dar cumplimiento a lo que dispone la
norma del art. 1083 del Cód. Civil. Entonces, para que aquella sea realmente
retributiva los intereses tienen que compensar la indisponibilidad del capital durante el
transcurso de la mora, además de cubrir la pérdida de su valor adquisitivo.
La tasa de interés moratorio debe ser suficientemente resarcitoria en la especificidad
del retardo imputable que corresponde al cumplimiento de la obligación dineraria con
la finalidad, entre otras, de no prolongar la ejecución de la condena indemnizatoria en
detrimento del patrimonio de la persona damnificado. Con el objeto de mantener
incólume la cuantía de la obligación deben fijarse tasas de interés positivas en procura
de evitar que, debido a la demora en el pago imputable al obligado, el acreedor reciba
una suma nominal depreciada, en lugar de la justa indemnización que le corresponde
para enjugar el daño padecido (conf. CNCiv., Sala G, in re “Velázquez Mamani, Alberto
c. José M. Alladio e Hijos SA y otros” del 14/11/2006, LA LEY, 2007-B, 147).
De ahí que, en una economía donde la inflación es igual a cero cualquier tasa, aún la
pasiva, es una tasa positiva. Pero frente a la creciente desvalorización monetaria, la
tasa pasiva no repara ni siquiera mínimamente el daño que implica al acreedor no
recibir su crédito en el tiempo oportuno, a la par que provoca un beneficio para el
deudor moroso. Se agrega a ello que hoy nadie puede desconocer la desvalorización
monetaria, reconocida inclusive por los propios índices que publica el Instituto Nacional
de Estadísticas y Censos (conf. Castillejo de Arias, Olga; “En Mendoza la mora premia,
no apremia. A propósito de la sanción de la ley de intereses 7198 de la Provincia de
Mendoza”; LL Gran Cuyo, junio 2004, 413).
En razón de las circunstancias económicas puestas de relieve y dado que la
modificación introducida por la ley 25.561 mantuvo la redacción del art. 7 de la ley
23.928, prohibiendo toda actualización monetaria, indexación de costos y
repotenciación de deudas cualquiera fuera su causa, se hace necesario que la tasa de
interés moratorio guarde relación con los cambios operados. De tal manera, al
encontrarse la tasa actualmente obligatoria por debajo de los parámetros inflacionarios
no es retributiva y se aleja de la finalidad resarcitoria de este tipo de interés.
Una tasa —como la pasiva—, que se encuentra por debajo de los índices inflacionarios,
no solo no repara al acreedor sino que beneficia al deudor que dilata el pago de la
deuda. Es por ello por lo que la tasa de interés debe cumplir, además, una función
moralizadora evitando que el deudor se vea premiado o compensado con una tasa
mínima, porque implica un premio indebido a una conducta socialmente reprochable.
Al tratarse de deudas reclamadas judicialmente debe existir un plus por mínimo que
sea que desaliente el aumento de la litigiosidad (conf. Suprema Corte de la Provincia
de Mendoza, in re “Amaya, Osvaldo D. c. Boglioli, Mario” del 12/09/2005; LL Gran Cuyo,
2005 —octubre—, 911-TySS2005, 747-IMP 2005-B, 2809)”.
Asimismo, entiendo corresponde aplicar el art. 770 inc. b Cód. Civ. y Comercial, norma
que plantea la capitalización de intereses, cuando la obligación se demande
judicialmente; supuesto particularmente novedoso, puesto que el derogado artículo
623 del Cód. Civil no contenía una pauta como la que aquí se analiza.
Ahora bien, remitiéndome a varios de los conceptos ya vertidos al citar la causa
Samudio, advierto que el caso de marras queda claramente configurado en el supuesto
de la norma (demandándose judicialmente una suma de dinero pasible de devengar
intereses) y, conforme señala cierta doctrina (84) y jurisprudencia (85) concluyo que la
capitalización que prescribe el artículo 770 inc. b) comprende el período que va desde
la mora del deudor hasta la efectiva notificación de la demanda. Vale decir, la
acumulación de los accesorios se produce “desde la notificación de la demanda”, lo
que también equivale a sostener que es desde allí —traba de la Litis— que los
intereses se convierten en capital.
Los posteriores intereses generados durante el curso del proceso ya no se
capitalizarán, sino que se irán devengando como interés simple (sin perjuicio de lo
dispuesto por el art. 770 inc. c Cód. Civ. y Comercial, cuestión que deberá ponderarse
al momento de practicarse la correspondiente liquidación judicial).
En razón de los argumentos expuestos, resuelvo: 1) Hacer lugar a la demanda y en
consecuencia condenar a pagar al actora la suma de a) $235.251 en concepto de daño
patrimonial; b) $50.592 en concepto de daños no documentados ($34.962) y gastos de
mediación ($15.630); c) USD 700 que podrá ser convertida a moneda de curso legal al
momento de su pago conforme el tipo de cambio “Dólar MEP” o tipo de cambio similar
a la fecha de liquidación, en concepto de daño moral o daño no patrimonial; d)
$8.000.000 en concepto de daño punitivo, todo con más los intereses establecidos en
los fundamentos. 2) Declarar la inexistencia de préstamo debiendo la actora restituir al
Banco la suma de $190.000 conforme lo explicitado en los fundamentos. 3) Imponer
las costas al demandado vencido (arg. Art. 251 CPCCSF). 4) Notificar el presente al
Ministerio Público Fiscal. 5) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se practique
planilla definitiva. Insértese y hágase saber. — Marcelo C. M. Quaglia.
(1) CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.
(2) CCyC de Rosario, Sala 3, 29/07/2010, “Piancatelli c. Ryan de Grant”,
www.legaldoc.com.ar, en línea con CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611.
(3) CSJN, LL 154-85.
(4) Así lo destaca Boffi Boggero, Luis M.; “Tratado de las obligaciones. Tomo 6”, Astrea,
Bs. As., 1985, p. 223.
(5) Bidart Campos, Germán; “La duración razonable del proceso”, LL 154-85.
(6) SCJ de Mendoza, sala 1, 29/06/2000, Libro S296, Fojas 046; CSJ de Tucumán
19/12/2000 sent. 1137; STJ de Santiago del Estero, 15/05/2000 “Herrera de Celiz”,
entre otros.
(7) Cfr. jurisprudencia citada en “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de
Santa Fe, Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Peyrano, Jorge W. Director, Vázquez
Ferreyra, Roberto, Coordinador, Tomo I, Editorial Juris, año 1997, p. 465/6.
(8) CNCom., Sala C, 18/11/1991, “Aboso, Jorge Eduardo c. Musso, Carlos Felipe y Otro”;
jurisprudencia allí citada; Palacio, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, Editorial
Abeledo-Perrot, Bs. As., 1972, Tomo IV, N° 408, p. 361.
(9) Couture, Eduardo, “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, 3ra. edición, Bs., As.,
1958, N° 157, p. 246.
(10) Conf. DEVIS ECHANDÍA, Hernando, "Teoría General de la Prueba Judicial", Ed.
Víctor P. de Zavalía, Bs. As., 1972, T. 1, p. 15.
(11) DEVIS ECHANDÍA, Hernando, “Teoría general de la prueba judicial”, ob.cit. p. 490 y
ss.
(12) CSJN in re “Baiadera, Víctor F.”, LA LEY, 1996-E, 679.
(13) Conf. SCJBA Causa “G., A. C. c. Pasema SA y otros s/ daños y perjuicios”, C.
117.760, sent. del 01/04/2015.
(14) Junyent Bas, Francisco - Del Cerro, Candelaria; “Aspectos procesales”, cit. LA LEY,
2010-C-1281 y ss. y SCJBA Causa “G., A. C. c. Pasema SA y otros s/ daños y perjuicios”,
C. 117.760, sent. del 01/04/2015.
(15) Hermann Petzold-Pernia, Hermann; “El problema de la subsunción o como se
elabora la sentencia”, https://eldialnet.unirieoja.net/servlet/articulo?codigo=6713629
(16) CNac. en lo Comercial, sala F, 2010-10-05, “Playa Palace SA c. Peñaloza, Leandro
Hipólito”, JA, 2011-III, 397.
(17) Hernández, Carlos A. - Fresneda Saieg, Mónica, Consideraciones acerca de la
protección de los usuarios de servicios financieros desde una perspectiva
jurisprudencial, en Anuario de la Facultad de Ciencias Económicas del
Rosario (P.U.C.A.), N° IV (2000), p. 89 y ss.
(18) Schiavi, María Virginia; El consumidor y el mundo bancario, LA LEY 2010-B, 118.
(19) Al respecto pueden verse, entre otros, Lorenzetti, Ricardo, “Tratado de los
contratos”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, T. III, ps. 426 y ss.; Casiello, Juan José, El
derecho del consumidor y los contratos bancarios, LA LEY, 1999-B, 269 y ss.;
Esborraz, David F. y Hernández, Carlos, “Los negocios de garantía y los contratos de
consumo en el ámbito de la actividad bancaria”, Trabajos del Centro, Revista del
Centro de Investigaciones de Derecho Civil, Rosario, 1998, N° 3, p. 53 y ss.; Stiglitz,
Rubén S., “Defensa del consumidor. Los servicios bancarios y financieros”, LA LEY,
1998-C, 1035 y ss.; y Vázquez Ferreryra, Roberto y Romera, Oscar, “La ley de Defensa
del Consumidor en los contratos bancarios a la luz de un valioso precedente
jurisprudencial”, LA LEY, 1996-C, 1004 y ss.
(20) “Moriconi, Marcelo y otra c. Banco Argencoop. Ltdo”, CCiv. y Comercial, Rosario,
Sala III, Febrero 28-997, LA LEY, 1999-B, 273 y ss. En el mismo sentido, puede citarse
al fallo “Banco de Crédito Argentino SA c. Suárez, Humberto M. y Otra s/ Ejecución
Hipotecaria”, fallado por el Juzgado de Primera Instancia de Distrito de la 6°
Nominación de la ciudad de Rosario (inédito), en fecha 8 de Agosto de 1996.
(21) Lorenzetti, Ricardo, “Tratado de los Contratos”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2000, T. III p. 429.
(22) Se entiende por microsistema jurídico a los “pequeños conjuntos de normas que,
sin demasiado orden ni relación entre sí, tratan de realizar una justicia todavía más
concreta y particular (que la del sistema y de los subsistemas), para sectores aún más
determinados (el consumidor, el dañado, el locatario, el asegurado)” (Nicolau, Noemí
L., “La tensión entre el sistema y el microsistema en el Derecho Privado”, en Revista de
Estudios del Centro, Universidad Nacional de Rosario, Facultad de Derecho, Centro de
Investigaciones de Derecho Civil, N° 2, 1997, p. 80).
(23) “Artículo 5° - Firma electrónica. Se entiende por firma electrónica al conjunto de
datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos
electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca
de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital...”.
(24) En este mismo sentido, Juzgado Civil, Comercial y Familia de San Francisco 3ª,
11/02/2022, “U. N. M. c. Banco Bbva Argentina SA s/ abreviado - otros - tram oral -
Expte. 10176944”, Cita: MJ-JU-M-136171-AR | MJJ136171 | MJJ136171.
(25) Conf. SCJBA Causa “G., A. C. c. Pasema SA y otros s/ daños y perjuicios”, C.
117.760, sent. del 01/04/2015.
(26) Hernández, Carlos A., “Contratos en el CCyC de la Nación”, Noemí Nicolau y Carlos
Hernández, directores, Ed. La Ley, Bs. As., 2016, p. 314.
(27) https://www.bcra.gob.ar/Pdfs/PublicacionesEstadisticas/Informe-proteccion-
personas-usuarias-SF-2021.pdf
(28) El destacado me pertenece.
(29) Nuevamente el destacado me pertenece.
(30) Arias, Carolina Isabel; Gerscovich, Carlos G., “Responsabilidad bancaria en
entornos digitales”, Publicado en: RCCC 2021 (septiembre), 5.
(31) Stiglitz, G., Hernández, C., Barocelli, S., La protección del consumidor de
Servicios Financieros y Bursátiles. Cita online: TR LA LEY AR/DOC/2991/2015.
(32) CCyC de Pergamino; “Piccardo, María Albertina c. Banco Santander Río SA s/
Nulidad acto jurídico”, 27/09/2022, Cita: TR LALEY AR/JUR/149929/2022, entre otros.
(33) CCyC de Pergamino, “Piccardo, María Albertina c. Banco Santander Río SA s/
Nulidad acto jurídico”, 27/09/2022, Cita: TR LALEY AR/JUR/149929/2022.
(34) Faleiro, Johanna Caterina y Barocelli, Sergio S., “La protección del consumidor en
el comercio electrónico. Un caso de responsabilidad de los intermediarios comerciales
de Internet”, LA LEY, 2017-B, 275.
(35) https://www.defensoriasantafe.gob.ar/normativas/resoluciones/recomendar-al-
nuevo-banco-de-santa-fe-sa-que-en-el-marco-de-las-regulaciones.
(36) Baste para verificar ello acceder a la página web del banco (https://
www.bancosantafe.com.ar/personas).
(37) Tambussi, Carlos E., “Responsabilidad objetiva de las plataformas de venta en la
web”; TR LALEY AR/DOC/2269/2021.
(38) Quaglia, Marcelo C., “El impacto de las nuevas tecnologías en algunas de las
conclusiones de las XXVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en
Argentina”, Revista Iberoamericana de Derecho Privado N° 16: El derecho y las nuevas
tecnologías”, Asociación Iberoamericana de Derecho Privado, Ed. IJ Editores, marzo
2023, http://bit.ly/3LUDasr (https://ijeditores.com/pop.php?
option=articulo&Hash=01ba6d1bcf3d4b30bad0e09e71288ce7).
(39) Alvin Toffler acuña el término en su obra “La Tercera Ola”, Plaza y James Editores,
1995 y, si bien la edición original en inglés es de 1980, ya había referido al fenómeno
con anterioridad (“El shock del futuro”, Palza y James Editores, 1973 —edición original
en inglés de 1970—).
(40) https://www.fundeu.es/recomendacion/prosumidor-en-espanol-mejor-que-
prosumer-1292/.
(41) El término admite diversas acepciones, tales como “un consumidor que participa
en el proceso de diseño de los servicios o productos consumidos y que ha encontrado
en el mercado digital el ambiente perfecto para desarrollarse. Además, es aquel que
puede emitir una opinión sobre tu empresa en la red e influenciar positiva o
negativamente a otras personas de acuerdo con su experiencia con tu marca”
(https://www.zendesk.com.mx/blog/que-es-prosumidor/) o persona que actúa fuera del
marco profesional, aunque volcando al mercado lo que le excede o no consume
(Gallego Domínguez, Ignacio, “El consumo colaborativo: introducción, concepto y
clases”, en Gozálbez Pequeño, Humberto [dir.], “Régimen jurídico del consumo
colaborativo”, Ed. Thomson Reuters - Aranzadi, Navarra, 2019, p. 74).
(42) Chamatropulos, Demetrio A., “El deber de seguridad de los bancos y los daños
derivados de la utilización de cajeros automáticos”, RCyS 2010-IX, 95.
(43) Estevarena, E. Barocelli, S. S., “La protección de los consumidores en
plataformas de comercio electrónico”, LA LEY, 2018-C, 180.
(44) CSJN, 06/03/2007, Fallos: 330:563.
(45) Con cita de Saires, Gustavo y Héctor, María, “Juzgamiento de la obligación de
seguridad de los bancos con un triple fundamento de fuentes, constitucional, legal y
reglamentaria”, Microjuris 30/05/2022.
https://aldiaargentina.microjuris.com/2022/06/01/doctrina-juzgamiento-de-la-
obligacion-de-seguridad-de-los-bancos-con-un-triple-fundamento-de-fuentes-
constitucional-legal-y-reglamentaria/.
(46) CCiv. y Com. Santa Fe, Sala 3°, 30/12/1987, “Mazzarello Norberto c. Panadería y
Conf. El Porvenir SRL s/ Juicio Ordinario”, T. 48, J-201. Rep. Zeus T. 8, p. 1025, citada en
“Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, Análisis doctrinario y
jurisprudencial”, Tomo 1, Peyrano, Jorge W., director, Vázquez Ferreyra, Roberto,
coordinador, Editorial Juris, año 1996, p. 562.
(47) Chamatropulos, Demetrio A., “El deber de seguridad de los bancos y los daños
derivados de la utilización de cajeros automáticos”, RCyS 2010-IX, 95.
(48) Cám. 2da. CyC de La Plata, sala II, 5/5/2022 TR LALEY AR/JUR/63863/2022.
(49) CNac. Com., sala F, 17/5/2018, TR LALEY AR/JUR/19901/2018.
(50) Gelcich, Marcelo G.; “Acceso seguro al ecosistema digital en la pandemia
COVID19”, Colección “Pensar la Pandemia: Inspirar esperanza en tiempos de crisis”,
Universidad Católica de Santa Fe, ISBN 878-950-844-205-5, año 2021, p. 44.
(51) Nisnevich, Alejandro D., “Responsabilidad de los bancos por el incorrecto
funcionamiento de los cajeros automáticos”, La Ley Córdoba 2014 (julio), 614, LALEY
AR/DOC/2180/2014.
(52) Raschetti, Franco, “Proyecciones a la actividad bancaria de la obligación de
seguridad en materia de defensa del consumidor”, RCCyC 2021, 39 TR LALEY
AR/DOC/2297/2021.
(53) CNac. Com., sala E, 28/08/2009, TR LALEY 70056193.
(54) Así se estableció en las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Comisión 2:
Responsabilidad por la Actividad Industrial con relación a la obligación de seguridad,
afirmación que me permito hacer extensiva a los demás derechos consagrados.
(55) CSJN, 22/04/2008, “Ledesma c. Metrovías SA”, considerando 8 a 10.
(56) Mendieta, Ezequiel, “Reconocimiento Judicial de la categoría
de Consumidor Hipervulnerable. A propósito de la resolución 139/2020”, Revista de
Derecho del Consumidor, 9, diciembre 2020, Cita: IJCMXXXVI26 y “Transporte aéreo,
comercio electrónico y la protección del consumidor turista electrónico. Comentario al
fallo 'Despegar.com.ar SA c. GCBA s/ recurso directo sobre resoluciones de defensa
al consumidor”, Revista de Derecho del Consumidor, 8, abril 2020, Cita: IJCMXII100 y
BAROCELLI, Sergio Sebastián en “Hacia una teoría general de las relaciones de
consumo en entornos digitales” en, Suplemento especial del diario La Ley del 8 de
noviembre de 2021 XXII Congreso Argentino de Derecho del Consumidor “Hacia el
Código nacional de defensa del consumidor”, p. 7.
(57) Conclusión 2.1 de la Comisión 5
(https://www.jornadasnacionalesderechocivil.org/conclusiones).
(58) Tobias, José W., “Los derechos personalísimos, los avances científicos y las nuevas
tecnologías”, TR LALEY AR/DOC/3474/2020.
(59) Puede consultarse al Respecto Bessone, Nancy M., “La necesaria protección de la
dignidad y autonomía de las personas adultas frente a los avances tecnológicos”, LA
LEY, 2023-A, 356.
(60) Bessone, Nancy M., “La necesaria protección de la dignidad y autonomía de las
personas adultas frente a los avances tecnológicos”, ob. cit.
(61) Morello, Augusto M., “La senectud, de cara al derecho”, LA LEY, 2002-E, 1211.
(62) SCBA, “Rojas c. Caja de Retiros y Jubilaciones y Pensiones Prov. de Bs. As.”,
29/12/2008.
(63) Barocelli, Sebastián, “El valor tiempo como menoscabo a ser reparado
al consumidor, Su cuantificación”, publicado en Revista Jurídica de Daños, el
31/07/2013, cita IJ-LXVIII-871.
(64) Zavala de González, Matilde, “Los daños morales mínimos”, LA LEY, 2004-E, 1311.
(65) CCyC de Rosario, sala 1, “Salasevicius, Carlos A. contra S.E.M.T.U.R.”, Acuerdo N°
305/2014, con cita del precedente “Herrera c. SEMTUR s/ daños”, Acuerdo N°
169/2013, y reiterados en su actual integración en autos “Acosta c. Vargas”, Acuerdo
N° 120/2018.
(66) CC1era.CCMPaz y Trib. de San Rafael, RC J 5578/15 y CCC de Necochea, LA LEY,
2017-D, 38.
(67) Ossola, Federico Alejandro, en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”,
Ricardo Luis Lorenzetti (Dir.), Miguel F. De Lorenzo y Pablo Lorenzetti (Coord.), Ed.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, T° V, art. 772, pg. 159; y en Derecho Civil y
Comercial, (Julio Cesar Rivera y Graciela Medina, Dir.), ed. Abeledo-Perrot, Bs. As. 2016,
“Obligaciones”, §143, pg. 322.
(68) Méndez Sierra, Eduardo C., “Obligaciones Dinerarias”, Ed. El Derecho, Bs. As.,
2016, ps. 275/276; Pizarro, Ramón Daniel y Vallespinos, Carlos Gustavo, “Tratado de
Obligaciones”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, t. I, §143, pg. 460.
(69) Chamatropulos, Demetrio Alejandro, “Prácticas comerciales abusivas: una mirada
casuística”, LA LEY, 2016-A, 580.
(70) CARRANZA TORRES, Luis R. y ROSSI, Jorge O., “Derecho del Consumidor”,
Alveroni, Córdoba, 2009., p. 128.
(71) En este sentido Álvarez Larrondo, Federico M., “Daños punitivos por trato
inequitativo e indigno”, LA LEY 2012-D, 613.
(72) CSJN, 26/03/2019, “García c. AFIJ s/ Acción meramente declarativa de
inconstitucionalidad”, TR LALEY AR/JUR/1043/2019.
(73) Determina la Resolución 139/2020 de la SCI en su art. 1 que “se
consideran consumidores hipervulnerables, a aquellos consumidores que sean
personas humanas y que se encuentren en otras situaciones de vulnerabilidad en
razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales,
económicas, étnicas y/o culturales, que provoquen especiales dificultades para ejercer
con plenitud sus derechos como consumidores”.
(74) Así Mendieta, Ezequiel - Colas, Lucas - Sansone, Santiago, “Los daños punitivos
como mecanismo de protección de los consumidores hipervulnerables”, en Barocelli,
Sebastián -director-, Consumidores Hipervulnerables, ED, Buenos Aires, p. 285.
(75) Baste recordar que el leading case en la materia se plantea ante
un consumidor que pacede una discapacidad motriz (o sea, un hipervulnerable): CCyC
de Mar del Plata, 27 de mayo de 2009, “Marchinandiarena Hernández, Nicolás c.
Telefónica de Argentina SA”, LA LEY, 2009-C, 647; confirmado por la SCJ BA Ac. 2078,
sent. 06/11/2012.
(76) Cámara Civil de Córdoba, Sala V, del 31 de octubre de 2019, “Quiroga Crespo
contra Banco Itaú”.
(77) Quien en su página web (www.santafe.com.ar/institucional) enuncia que el banco
es la entidad financiera más importante de la provincia de Santa Fe y cuenta con la
mayor cobertura territorial (96% de los habitantes). Asimismo junto con otros bancos
conforma un grupo que se ubica entre las 10 principales entidades del sistema
financiero.
(78) Krieger, Walter; “Diferencias entre las multas administrativas y los daños
punitivos”, LA LEY 13/02/2023, 1.
(79) https://www.indec.gob.ar/uploads/informesdeprensa/canasta_12_22538EEA
F4A3.pdf.
(80) Alterini, Atilio A.; Ameal, Oscar José y López Cabana, Roberto, “Derecho de
Obligaciones - civiles y comerciales”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 2da. edición
actualizada, p. 484.
(81) Méndez Sierra, Eduardo, “Obligaciones dinerarias”, Ed. El Derecho, p. 278.
(82) Juzgado de 1ª Instancia en lo Civil, Comercial, de Conciliación y de Familia de 2ª
Nominación de Río Tercero, 27/09/2022, Monticelli, Adrián Gerardo c. Almundo.com
SRL s/ Abreviado - Cumplimiento/Resolución de contrato - Trám. Oral. TR LALEY
AR/JUR/188525/2022.
(83) CCivil, en pleno, 20/04/2009, LA LEY 2009-C, 99.
(84) Romualdi, Emilio, “La Capitalización de intereses”, LA LEY, 2019-D, 1115 - RDLSS
2019-19, 1955.
(85) Cámara 2ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, sala II, “Cooperativa
de Trabajo La Hoja Ltda c. Superclc SA s/ Cobro ejecutivo”, 13/08/2020, TR LALEY
AR/JUR/33197/2020.

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TRIBUNAL FISCAL DE APELACIÓN DE
BUENOS AIRES, SALA III
Emp. Reg. Comerciales del Oeste SRL • 19/09/2023

Cita: TR LALEY AR/JUR/183967/2023

SUMARIOS
1 - Resulta procedente liberar de responsabilidad al agente de percepción, por el pago
de las percepciones que se constataron omitidas devengadas de las operaciones
auditadas en autos con clientes que presentaron declaración jurada y abonaron de
corresponder el Impuesto sobre los Ingresos Brutos, en relación al período fiscal 2011
involucrado en estas actuaciones.

Información vinculada

JURISPRUDENCIA

2 - La normativa no deja en manos del agente de percepción la responsabilidad de

apreciar si cada sujeto es o no pasible de percepción, sino que es la propia Agencia la
cual, al momento de la confección del Padrón de Alícuotas realmente
desarrolladas/declaradas por cada contribuyente y demás indicadores obrantes en la
base de datos del organismo, determina qué porcentajes de los establecidos por la
norma le corresponde asignar a cada contribuyente, debiendo limitarse el Agente a
aplicar las alícuotas indicadas por aquella nómina.

3 - Quienes revisten la calidad de sujetos pasivos de Impuestos Internos son los

fabricantes o importadores de cigarrillos. El hecho de que por una cuestión de
operatoria comercial, tanto la tabacalera o importadora como los distintos
intermediarios en la cadena de comercialización de cigarrillos, discriminen impuestos
internos en sus facturas, a los efectos de poder detraer este concepto de la base
imponible del cálculo del Impuesto al Valor Agregado —cfr. Decreto 692/98, art. 44—,
no los habilita a detraerlo de la base de cálculo de la percepción por cuanto en la única
etapa en la cual incide, tal como lo expresa la propia Ley 24.674 en su art. 2, es en la
primera transferencia la cual se produce con la venta de los cigarrillos de la tabacalera.

4 - Si bien el principio general aplicable al caso coloca la carga probatoria en cabeza

del agente omisor, ello no puede llevar ciegamente a impedir otras medidas —
enmarcadas en el impulso de oficio y la verdad material— que pueden efectivizarse
bajo la noción que conceptualiza la “teoría de las cargas dinámicas de la prueba”,
siendo insoslayable que la Autoridad de Aplicación cuenta en sus registros con la
información necesaria para acreditar el pago del impuesto por parte de los clientes del
agente de percepción.

5 - La aplicación de la multa a los deberes formales prevista en el art. 60 sexto párrafo

y ss. del Código Fiscal de la provincia de Buenos Aires resulta procedente, pues la
contribuyente no ha presentado defensa válida alguna, siendo clara su obligación de
hacer en este campo, en tanto la presentación de declaración jurada, aun sin haberse
practicado percepción alguna, subsistía como deber formal del agente por cada una de
las posiciones auditadas.
6 - La responsabilidad solidaria atribuida a los socios gerentes de una sociedad
deudora debe ser confirmada, pues del contenido del recurso de apelación en
tratamiento como asimismo el descargo oportunamente presentado, se describe
pormenorizadamente y en primera persona todo lo actuado por la empresa que
administran y dirigen, alegando con total conocimiento de causa que no se practicaron
las percepciones reclamadas —como clara decisión empresaria— e invocando
supuestas exclusiones, formas de cálculo de las percepciones a determinar —porque
no las habían practicado— y la ausencia de perjuicio fiscal. Esto da cuenta exacta de
haber decidido el obrar tributario de la sociedad que administran, extremo objeto de
impugnación fiscal en autos.

7 - Corresponde dejar sin efecto la responsabilidad solidaria atribuida al administrador

de la sociedad deudora, respecto del pago de sanciones, en atención del principio de
personalidad de la pena.

8 - Corresponde dejar sin efecto la responsabilidad solidaria e ilimitada atribuida a la

presidenta del directorio social, pues, por razones de celeridad y economía procesal,
resulta aplicable al caso la doctrina emanada por la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires en la causa “Toledo” —30/08/2021, AR/JUR/131703/2021—,
en la cual, por mayoría, se declaró la inconstitucionalidad e inaplicabilidad de los Arts.
21, 24 y 63 del Código Fiscal. Para así decidir, analizó el régimen de responsabilidad de
los representantes legales y administradores de sociedades estructurado por el Código
Fiscal bonaerense y desarrolló diversos fundamentos en base a los cuales concluye que
el mismo “resulta irrazonable” (del voto en disidencia parcial del Cr. Crespi, según su
voto en “Distribución Masiva SA.” —14/12/2021, TR LALEY AR/JUR/217024/2021—, al
cual remite).

TEXTO COMPLETO:

Expediente N° 2360-059557/2013
La Plata, septiembre 18 de 2023.
Resulta:
Que [-]en las presentes actuaciones a fojas 3100/3126 se presentan el Sr. Carlos
Alberto Inda y la Sra. Nilda Graciela Onnainty, ambos por derecho propio y en carácter
de Socios Gerentes de la firma “Emprendimientos Regionales Comerciales del Oeste
SRL”, con el patrocinio letrado del Cdor. Fernando Raúl D'Acunto, e interponen Recurso
de Apelación contra la Disposición Delegada SEFSC N° 6571, dictada por la Gerencia de
Operaciones Area Interior de la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos
Aires con fecha 25 de noviembre de 2016.
Que mediante el citado acto, obrante a fojas 2737/2772, la Autoridad de Aplicación
determina las obligaciones fiscales de la firma “Emprendimientos Regionales
Comerciales del Oeste SRL” (CUIT 30-70744312-6) en su carácter de Agente de
Recaudación del Impuesto sobre los Ingresos Brutos —Régimen General de Percepción
— correspondientes al período enero a diciembre de 2011. [-]
Por el artículo 3° establece el monto de las percepciones omitidas de realizar y
adeudadas a la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires, que
ascienden a la suma de Pesos cuatro millones setecientos veintiséis mil doscientos
siete con 41/100 ($4.726.207,41), suma que deberá abonarse con más los accesorios
previstos en el artículo 96 del Código Fiscal (Ley N° 10397, T. O. 2011 y
modificatorias).
En el artículo 4° aplica a la Firma una multa equivalente al ochenta por ciento (80%)
del monto no percibido y no depositado, por haberse constatado en el período
involucrado, la comisión de la infracción prevista y penada por el artículo 61 segundo
párrafo del citado Código; y por el artículo 5° aplica una multa de pesos cuatro mil
ochocientos ($4.800) por haber incurrido en infracción a los deberes formales por la
falta de presentación de las Declaraciones Juradas mensuales de 2011, omisión que
configura la infracción prevista y penada por el artículo 60, sexto párrafo del Código
Fiscal.
Por el artículo 7° aplica un recargo del sesenta por ciento (60%) del monto del
Impuesto no percibido y no ingresado al Fisco Provincial, conforme lo establecido por el
artículo 59 inc. f) del citado plexo legal.
Por último, en su artículo 8° se establece que de acuerdo a lo previsto en los artículos
21 inciso 2° y 4°, 24 y 63 del Código Fiscal, configuran la calidad de responsables
solidarios e ilimitados por el pago del gravamen, recargos e intereses como asimismo
por las multas correspondientes, el Sr. Carlos Alberto Inda, y la Sra. Nilda Graciela
Onnainty, ambos en carácter de Socios Gerentes de la empresa.
A fojas 3162, el Departamento Representación Fiscal procede a elevar las actuaciones
a esta instancia, de conformidad a las previsiones del artículo 121 del Código Fiscal.
A fojas 3165 se adjudica la causa para su instrucción a la Vocalía de 7ma. Nominación,
quedando radicada en la Sala III.
A fojas 3170 se da traslado a la Representación Fiscal para que conteste agravios y, en
su caso, oponga excepciones (Art. 122 del Código Fiscal). A fojas 3172/3178 obra el
respectivo escrito de réplica.
Finalmente, mediante providencia de fs. 3181, se hace saber que esta Sala ha quedado
definitivamente integrada por el Dr. Angel Carlos Carballal, a cargo de la Vocalía
instructora (conforme Ac. Ext. N° 100/22), conjuntamente con el Cr. Rodolfo Dámaso
Crespi y la Dra. Irma Gladys Ñancufil en carácter de Conjueza (Ac. Ordinario N° 59/22 y
Ac. Ext. N° 102/22); se provee asimismo el ofrecimiento probatorio propuesto por la
apelante y consentida que fuera la integración de la Sala, se dicta el llamado de autos
para sentencia (artículo 126 del Código Fiscal T. O. 2011).
Considerando: I. Que en la pieza recursiva el apelante comienza solicitando como
excepción de previo y especial pronunciamiento, la nulidad de la Disposición atacada
con sustento en la falta de tratamiento de las defensas interpuestas en el descargo
oportunamente presentado, de valoración de las pruebas ofrecidas y la consecuente
violación del derecho de defensa.
Se agravia del ajuste sosteniendo que existe un grosero error en la aplicación de la
Disposición Normativa B N° 1/2004 (artículos 319 y 320) que excluye como sujetos
pasibles de sufrir percepciones del impuesto a aquellos contribuyentes cuya actividad
sea la comercialización de cigarrillos - minorista o mayorista.
Refiere a la base imponible que debe aplicarse al caso, en el entendimiento que el Juez
Administrativo debió haber contemplado la misma base que la obligación jurídica
sustancial existente entre el pequeño comerciante y el Fisco Provincial.
Expone que existe una arbitraria superposición con los Impuestos Internos.
Así, argumenta que de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 24.674, este tributo que grava
la venta de cigarrillos, se aplica de manera tal que incide en una sola de las etapas de
circulación.
Señala la inexistencia de la responsabilidad solidara al acreditarse la extinción de la
obligación principal. Caso contrario se generaría un enriquecimiento sin causa del Fisco
Provincial. Asegura que los contribuyentes habían abonado el impuesto, ofrece prueba
documental e informativa ya mencionadas en oportunidad de formular Descargo. Hace
referencia a la Doctrina de las cargas probatorias dinámicas por la cual si hubiera
alguna deuda determinada, es el Fisco quién está en mejores condiciones de probar su
existencia y quién tiene la obligación de demostrarlo.
En otro punto alega la vulneración al derecho de defensa de la firma al entender que el
Fisco inició el proceso determinativo únicamente contra la empresa, responsable como
Agente de Recaudación del pago del gravamen, omitiendo involucrar en el
procedimiento oficioso a los principales contribuyentes de la obligación tributaria. Cita
arts. 21 inciso 3) y 24 del Código de la materia.
Reclama que el ajuste abarca percepciones omitidas a contribuyentes incluidos en el
universo de “sujetos no categorizados”, es decir clientes que no acreditan su calidad
de responsables inscriptos, responsables no inscriptos, o de exentos o no alcanzado,
con relación al IVA, o a su condición de pequeños contribuyentes inscriptos en el
Régimen Simplificado (Monotributo). En el caso de los “sujetos no categorizados”
tendrían una situación fiscal más bien precaria, pero legalmente tolerada, a fin de
resguardar un interés social superior. Menciona artículo 215 del Código Fiscal.
Sostiene que no se ha configurado el tipo infraccional tributario por falta de culpa.
Citan Doctrina y Jurisprudencia, y menciona específicamente el caso “Dicva SRL”.
Manifiesta la improcedencia de los recargos de la Resolución en base a que tanto la
doctrina como la jurisprudencia refieren a su carácter de sanción penal.
Considera que la pretensión fiscal contraviene lo dispuesto en normas de orden federal
y la Constitución Nacional. Menciona violación a las garantías constitucionales de
razonabilidad, no confiscatoriedad, el derecho de trabajar y ejercer industria lícita.
Impugna la responsabilidad solidaria e ilimitada. Cita artículos 21 y 24 último párrafo
para concluir que los administradores imputados como responsables solidarios pueden
eximirse de responsabilidad en la medida que demuestren que se encontraban
imposibilitados de cumplir en tiempo y forma con sus obligaciones fiscales. Agrega
que, teniendo en cuenta que el impuesto había sido abonado por los contribuyentes,
de haber realizado el pago pretendido, se estaría enriqueciendo al Fisco sin causa,
pagando dos veces por un mismo tributo. Considera que dicha responsabilidad
presenta las siguientes características: no es de naturaleza objetiva, es por deuda
ajena y tiene un carácter subsidiario o accesorio. Cita caso “Fisco de la Provincia de
Buenos Aires c. Raso Francisco” y deja planteada la inconstitucionalidad de los
artículos 21, 24, 63 y 69 y concordantes del Código Fiscal, por violación de la garantía
del derecho de propiedad, de defensa en juicio, de igualdad y de razonabilidad de la
Constitución Nacional.
Acompaña y ofrece prueba documental e instrumental. Solicita pericial contable, y
finalmente hace reserva del Caso Federal.
II. Que a su turno la Representación Fiscal contesta el traslado que le fuera
oportunamente conferido, luego de describir los agravios del apelante, comienza su
tratamiento aclarando que el recurrente reitera los planteos y fundamentos esgrimidos
en la etapa de descargo, los que han sido analizados y refutados por el juez
administrativo.
A continuación, da tratamiento al planteo de nulidad opuesto adelantando su
improcedencia ante la evidencia de haberse respetado el debido proceso,
manteniéndose resguardado el derecho de defensa del agente y de los responsables
solidarios. Expresa que surge de los considerandos de la Disposición el sustento fáctico
y legal que brindan fundamento a la causa del ajuste. Al respecto remarca que no hay
nulidad por la nulidad misma, es decir que las nulidades no existen en el interés de la
ley, por eso no hay nulidad sin perjuicio.
Puntualmente señala, en relación al rechazo de la prueba ofrecida, que el juez
administrativo da cuenta del análisis de la totalidad de la misma a fojas 2752 vta. y ss.
Aclara, respecto de la prueba pericial, que si bien el perito ofrecido se presentó a
aceptar el cargo , no presentó el informe pericial que le fuera encomendado; respecto
a la informativa menciona que las respuestas a los oficios diligenciados fueron
presentadas fuera del plazo de 30 días hábiles y la prórroga oportunamente concedida,
razón por la cual no puede alegarse la falta de valoración de la misma. Cita
jurisprudencia.
Abordando los agravios relativos al fondo de la cuestión, sostiene la procedencia del
ajuste y remite a fojas 2756 vta. y ss. en lo que respecta a la aplicación de la DN B 1/04
y sus modificatorias; y a fojas 2758 y ss. en relación a la correcta base imponible
aplicable al caso y la superposición con los impuestos internos.
En respuesta a la crítica que cierne sobre el ingreso del gravamen por los
contribuyentes directos y la posibilidad de enriquecimiento del Fisco si el Agente
ingresa el tributo, menciona que el papel designado a los Agentes de Percepción
constituye una carga pública, sus obligaciones son de neto corte sustancial. Cita caso
“Dicva SRL”. En orden a ello remarca que la carga de la prueba de los extremos
alegados corresponde a los recurrentes, no debiendo trasladar al Fisco
la carga probatoria de las defensas opuestas.
Considera que tampoco debe prosperar el agravio que cierne sobre la falta de inicio de
procedimiento a todos los clientes de la Firma. Pretender que la Agencia realice una
verificación sobre cada uno de los clientes desvirtuaría la esencia del régimen en
cuestión.
En punto a la sanción por omisión remarca que ha sido impuesta en virtud de la
aplicación lisa y llana de la normativa vigente, alcanzando a los Agentes de
Recaudación que no lleven a cabo las percepciones por los montos que debían realizar.
Cita Acuerdo Plenario 20/09.
Asimismo señala que, para la aplicación de la multa cuestionada, no es necesario
dilucidar el grado de intencionalidad en la comisión, de la infracción, ya que ese tipo de
figura se verifica por la existencia de la conducta considerada disvaliosa para el
legislador. Cita jurisprudencia.
Entiende que tampoco resulta procedente el planteo relacionado a la inaplicabilidad de
los recargos, en tanto devienen independientemente de la multa, por ser institutos de
diferente naturaleza, por lo que no se encuentra violentado el principio “non bis in
idem”.
En lo atinente a los agravios referidos a la responsabilidad solidaria señala los
caracteres de la solidaridad en el ámbito provincial, a fin de concluir que los mismos
distan de los regulados en el ámbito nacional. Señala que el instituto reconoce su
fuente en la ley y se encuentra en cabeza de quienes, si bien no resultan obligados
directos del impuesto, el Fisco puede reclamarles la totalidad del impuesto adeudado.
Se trata de una obligación a título propio, por deuda ajena. La ley sólo exige al Fisco la
comprobación del efectivo ejercicio del cargo para imputar la responsabilidad. La
prueba de la inexistencia de culpa se encuentra en cabeza de los responsables,
pudiendo acreditar que el incumplimiento se debió a la culpa exclusiva del ente social,
circunstancia que se encuentra ausente en autos.
En cuanto a la mención del fallo “Fisco de la provincia de Buenos Aires c. Raso
Hermanos SAICIFI s/ Juicio de Apremio”, señala en primer lugar que la Suprema Corte
de la Provincia de Buenos Aires, no declaró la inconstitucionalidad de la norma, sino
que compartió la resolución del fallo que era la de rechazar el recurso pero por otros
argumentos. En consecuencia, mal podría sostenerse que la misma haya declarado la
inconstitucionalidad del art. 24 del Código Fiscal. Cita jurisprudencia.
En relación a los distintos planteos de inconstitucionalidad y la violación de las
garantías constitucionales, deja sentado que es una cuestión vedada a la presente
instancia conforme expresa prohibición del artículo 12 del Código Fiscal (T.O. 2011 y
ccs. anteriores).
Solicita se tenga presente para su oportunidad el Caso Federal propuesto, se
desestimen los agravios traídos y se confirme la resolución recurrida.
Finalmente remarca que ante la Sala II de este Tribunal Fiscal de Apelación, tramita
Recurso de Apelación del expediente N° 2360-59556/2013 de la Firma en su actuación
como Agente de Percepción del Impuesto sobre los Ingresos Brutos que incluye el
período fiscal 2010 (enero a Diciembre).
El doctor Carballal dijo:
Conforme ha quedado delimitada la cuestión en debate, procede decidir si la
Disposición Delegada SEFSC N° 6571/16, dictada por la Agencia de Recaudación de la
Provincia de
Buenos Aires, se ajusta a derecho.
Dada la identidad de agravios esgrimidos a los ya resueltos por el suscripto en el voto
efectuado en Sentencia de la Sala II de este Cuerpo, dictada en autos análogos al
presente “Emp. Reg. Comerciales del Oeste SRL”, de fecha 29 de abril de 2022, con N°
de Registro 3251, es que voy a dar por reproducidos los fundamentos allí efectuados.
1) Por una cuestión de estricta lógica, corresponde abordar primeramente el
tratamiento de aquellas quejas introducidas que trasuntan un indudable carácter
previo en relación al fondo del asunto en debate. Así, me referiré a las que se vinculan
a la nulidad del acto.
La recurrente plantea que “el vicio más evidente” es la falta de tratamiento, por parte
del juez administrativo, de las defensas interpuestas por esa parte al presentar su
descargo en la que entiende se sustentan todos y cada uno de los argumentos que
demostraban la inconsistencia de la determinación fiscal. Por otro lado, centra su queja
en el “abrupto e injustificado cierre del período probatorio y del procedimiento
determinativo”.
Respecto de la lesión producida al derecho de defensa, según los términos expuestos,
la queja vertida puede traducirse en una disímil valoración de lo actuado en el marco
de la Disposición de Apertura a Prueba SEFSC N° 1033/16 (fs. 222/237). En el
mencionado acto, se tuvo por agregada la prueba documental, se dispuso la
producción de la informativa (consistente en el libramiento de los oficios cuya
confección y diligenciamiento estuvieron a cargo del Agente) y pericial contable.
Asimismo, como medida para mejor proveer, se resolvió que toda la documentación
recabada se pusiera a disposición de un agente fiscal designado para que audite la
misma, y luego, de la información que surja, ratifique o rectifique el ajuste efectuado
en las presentes actuaciones.
Por otro lado, en relación a las quejas vertidas respecto al procedimiento seguido por la
Administración, resulta esclarecedor advertir el total apego por parte del Juez
administrativo actuante a las distintas disposiciones contenidas en el artículo 113 del
Código Fiscal, extremo que se acredita de la simple lectura del mismo a la luz de lo
actuado.
Sobre estas cuestiones, he tenido oportunidad de adherir a lo sostenido por la Suprema
Corte bonaerense: “...en la especie no se evidencia de por sí la concurrencia de un
flagrante desvío del raciocinio o un juicio arbitrario que se apoye en la mera voluntad
del sentenciante y justifique la descalificación del pronunciamiento recurrido como acto
jurisdiccional válido (conf. causas P. 111.088, sent. de 04/06/2014 y P. 109.962, sent.
de 25/11/2015). Por el contrario, la protesta ensayada se limita a exhibir una
discrepancia subjetiva con el criterio del sentenciante sin demostrar lo errado de sus
conclusiones, la absurdidad del fallo ni la arbitrariedad invocada (conf. doctr. Ac.
88.419, sent. de 08-03-2007; C. 102.885, sent. de 07/10/2009; C. 109.902, sent. de
27/06/2012)... Al margen del acierto o error que frente a las circunstancias verificadas
del caso dicha conclusión revista, en modo alguno puede aceptarse que los vicios
denunciados por la recurrente se encuentren configurados, máxime por cuanto la
doctrina de la arbitrariedad posee carácter excepcional y no tiene por objeto corregir
pronunciamientos supuestamente equivocados o que se consideren tales, pues para su
procedencia, se requiere un apartamiento inequívoco de la solución normativa o una
absoluta carencia de fundamentación que descalifique la sentencia apelada como acto
jurisdiccional válido (conf. CSJN, causa “Gobet, Jorge Aníbal c. Telefónica de Ar. —
E.N.Tel.— Estado Nacional s/ accidente de trabajo”, sent. de 13/06/2006; SCBA, A.
71.913, “Salas, Humberto”, resol. de 18/11/2015; e.o.)...” (SCBA en la causa A. 73.233,
“Voacer SA c. Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires. Pretensión
anulatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley”, Sentencia del 3 de mayo
de 2018). Este mismo criterio se expuso por la Sala I que integro en autos “Elektra de
Argentina SA”, Sentencia del 04/04/2019, Reg. 2175.
Por idénticos argumentos, es claro entonces que no puede reconocerse la ausencia de
motivación en el acto de autos. No debe confundirse en tal caso, la disconformidad con
los criterios asumidos por el juez administrativo, con una desatención a los elementos
del acto que hacen a su validez formal. A todo evento, estamos hablando de la justicia
de la decisión, extremo que por lo tanto debe hallar reparación por vía del recurso de
apelación (en igual sentido en autos “Frigorífico Penta SA”, Sentencia del 16/10/2018,
Reg. 2150).
En cuanto a las supuestas deficiencias sobre el tratamiento probatorio otorgado por el
juez administrativo actuante y la consecuente arbitrariedad del acto: “...Vale recordar
que las nulidades por vicios procedimentales son establecidas a fin de evitar que el
incumplimiento de las formas se traduzca en perjuicio para alguna de las partes o las
coloque en estado de indefensión. Si no se ha acreditado la existencia de un perjuicio
concreto, ni se ha puesto en evidencia la infracción a la garantía de defensa en juicio,
no hay motivo para predicar la invalidez del acto. En este tipo de procedimientos, las
formas rituales no constituyen un fin en sí mismas, salvo supuestos excepcionales, que
por su carácter esencial o por afectar derechos humanos o personalísimos;
indisponibles, conlleven por su sola infracción a la nulidad absoluta del acto (arg. art.
103, ord. gral. 267; B. 56.502, “Fittipaldi”, sent. de 13/08/2003; B. 60.970, “Simonetti”,
sent. de 22/12/2008; B. 58.990, “Melcon”, sent. de 01/06/2011; B. 58.974, “Verona”,
sent. de 17/08/2011; B. 65.621, “Sheridan”, sent. del 06/05/2015; B. 57.335,
“Fernández”, sent. de 04/05/2016)...” (SCBA, en la Causa B. 65.185, “YPF SA c.
Municipalidad de La Matanza. Demanda; contencioso administrativa”: Sentencia del 20
de septiembre de 2017). Sobre la base de este claro criterio jurisprudencial, puede
adelantarse que no se visualiza perjuicio concreto alguno sobre los derechos y
garantías que protegen al contribuyente de marras. Tal como expresé in re “Industrias
Guidi SACIF”, del 23/11/2017, Reg. 2098: “...el hipotético gravamen que le habría,
ocasionado la denegación de esa prueba, pierde toda entidad ya que, al margen de lo
actuado en el procedimiento administrativo, en esta instancia pudo ejercer plenamente
su derecho de defensa (Fallos: 310:360), ofreciendo todas las pruebas que hicieran a
su derecho y alegando sobre su mérito...” (CSJN, Sentencia del 16 de diciembre de
2008, en autos “Formosa, provincia de (Banco de la Pcia. de Formosa) c. Dirección
General impositiva s/ Impugnación de la resolución 604/99 (DV RRRE)”). “...En tales
condiciones, el defecto en el trámite del procedimiento administrativo señalado por el
recurrente, no es idóneo, por sí mismo, para configurar un vicio de tal entidad como
para afectar la validez del acto determinativo del impuesto. Por otra parte, en
reiteradas oportunidades, este Tribunal ha sostenido que la eventual restricción de la
defensa en el procedimiento administrativo es subsanable en el trámite judicial
subsiguiente (Fallos: 212:456; 218:535; 267:2393; 273:1134), de modo que, al haber
tenido la oportunidad de contestar con toda amplitud de debate los cargos formulados,
corresponde concluir que no resultan atendibles los planteos de la impugnante (Fallos:
247:52)...” (CSJN, Sentencia del 12 de abril de 2011, en autos: “Hidroinvest SA (TF
19.368-1) c. DGI”)...”.
Por ello, a todo evento, la oposición planteada no hace a la validez formal del acto sino
a la justicia de la decisión, y por tanto debe hallar reparación en el marco del recurso
de apelación y no el de nulidad, lo que así declaro.
2) Tratamiento de las cuestiones de fondo. Los puntos en debate se ciernen sobre: (i)
El carácter de la exclusión normada por el artículo 322 de la Disposición Normativa
Serie “B” 01/2004 y de los sujetos que deben ser excluidos; (ii) La determinación del
monto sujeto a percepción; (iii) Inexistencia de responsabilidad solidaria.
Improcedencia del cobro de las percepciones al agente de percepción, cuando se
abonó el impuesto. Enriquecimiento sin causa.
(i) En cuanto a los agravios vinculados al ajuste propiamente dicho, merece recordarse
que este Cuerpo ha emitido opinión respecto al momento en que las normativas
aplicables —Disposición Normativa Serie “B” N° 1/2004 (y sus modificatorias)—
hicieron operativo el cambio de sistema, comenzando el régimen de “padrón” que
modifica sustancialmente el alcance, oportunidad y cuantía de las percepciones a
realizar. Así, en recientes precedentes de la Sala 1 que integro (Autos “Pedro Balestrino
e Hijos SACI”, Sentencia del 18 de febrero de 2021, Registro 2273 y “Cerealera Azul
SA”, Sentencia del 3 de junio de 2021, Registro 2306), tuve oportunidad de recordar
cuál ha sido el criterio mayoritario de este Cuerpo sobre el tema en cuestión, es decir,
la incidencia que sobre los supuestos de exclusión previstos en la reglamentación,
produjo la introducción del denominado “sistema de padrón”, en el funcionamiento de
los regímenes de recaudación.
Sostuvo oportunamente la Sala III de este Tribunal: “...Así, la apelante arguye la
inexistencia de responsabilidad por las percepciones emitidas, en tanto las mismas no
fueron efectuadas en razón de lo establecido en el artículo 322 inc. c) de la Disposición
Normativa Serie “B” N° 1/2004, que refiere a que quienes realicen la actividad de
“Comercialización mayorista y minorista de tabaco, cigarros y cigarrillos”, se
encuentran “excluidos” como sujetos pasibles de percepción... La apelante señala que
mediante el dictado de las Disposiciones Normativas N° 70/07 y 74/07, la Agencia
realizó modificaciones al artículo 344 de la DN B 01/2004, creando un padrón de
alícuotas para sujetos pasibles de retenciones y percepciones, teniendo como único
objetivo informar la alícuota a aplicar para la determinación cuantitativa del importe
que corresponde retener o percibir en todas aquellas operaciones por las cuales
resulten aplicables los regímenes recaudatorios pertinentes. Del acto recurrido se
evidencia... que es en virtud de las mencionadas disposiciones, conjuntamente con lo
previsto en los artículos 318 y 320 de la Disposición Normativa 01/2004, que la
Autoridad de Aplicación consideró que el agente de autos, se encontraba obligado a
actuar como tal respecto a la actividad de “Comercialización mayorista y minorista de
tabaco, cigarros y cigarrillos”, aplicando las alícuotas informadas en el Padrón de
contribuyentes para cada uno de los períodos según lo establecido en el artículo 344
de la citada Disposición Normativa. La Agencia sostiene que el motivo del cambio
efectuado fue para alcanzar el funcionamiento óptimo de los regímenes de recaudación
del impuesto sobre los ingresos Brutos, como así también de dotarlos de un mayor
grado de simplicidad y certeza, incorporando un padrón con la totalidad de los
contribuyentes del referido impuesto, donde establece la alícuota que el agente debe
aplicar al percibir/retener a cada uno de ellos. Sentado lo expuesto corresponde
analizar las normativas consideradas por la Agencia, para poder decidir si le asiste
razón el apelante en cuanto al alcance de las mismas y de la aplicación del artículo 322
de la Disposición Normativa Serie “B” 01/2004. Tal como surge de la primera de ellas,
Disposición Normativa Serie B N° 70/07, se sustituyó el artículo 344 de la Disposición
Normativa Serie “B” N° 1/04, por el siguiente: “Artículo 344.- A los fines de liquidar la
percepción se deberá aplicar, sobre el monto determinado de conformidad al artículo
342, la alícuota que con relación a cada contribuyente en particular, se consignará en
el padrón de contribuyentes que la Autoridad de Aplicación publicará en su página web
(vwwv.rentas.gbagov.ar) y al que deberán acceder los agentes de percepción a fin de
cumplir con las obligaciones a su cargo . Se incluirá en el padrón a la totalidad de los
contribuyentes del Impuesto sobre los ingresos Brutos. Con relación a aquellos que se
encuentren desgravados, exentos o excluidos de la percepción, de manera total, se
consignará una alícuota igual a cero...”. Posteriormente con el dictado de la Disposición
Normativa Serie “B” 74/07 se vuelve a modificar el citado artículo 344 de la “B” 01/04,
estableciendo en lo que aquí interesa que: “...Con relación a aquellos contribuyentes
que se encuentren exentos o desgravados en más del treinta por ciento de la base
imponible correspondiente a la totalidad de las actividades desarrolladas, declarada en
la última declaración jurada vencida, se consignará una alícuota igual a cero (0). La
misma alícuota se consignará con relación a aquellos contribuyentes excluidos dé la
percepción de manera total y a aquellos del régimen tributario especial para
distribuidores de energía eléctrica”. (Vigente a partir del 14 de noviembre de 2007).
Ahora bien, en el año 2008 se procedió al dictado de una nueva disposición que vuelve
a modificar lo establecido en las disposiciones ut supra desarrolladas, esta es la
Resolución Normativa N° 48/08 (vigente a partir del 24 de abril de 2008). En sus
considerandos, que entiendo atinado transcribir para comprender su articulado,
manifiesta que “...resulta necesario dejar expresamente establecido que en el padrón
al que se hace referencia en los artículos 344 y 411 Disposición Normativa Serie “B” N°
1/04 (texto según Disposición Normativa Serie “B” N° 74/07) se consignará una
alícuota igual a cero con relación a quienes realicen aquellas actividades que no son
pasibles de la percepción o retención del tributo... por así encontrarse previsto en la
normativa aplicable, siempre que los ingresos constitutivos de la base imponible de las
mismas representen más del treinta por ciento de la base imponible correspondiente a
la totalidad de las actividades desarrolladas por el contribuyente, conforme lo
declarado en su última declaración jurada”. Tal como surge de las normas
mencionadas (Disposiciones Normativas “Serie” B 70/07 y 74/07 y RN 48/08), se
introdujeron modificaciones al Régimen de Recaudación, incorporándose en primer
lugar un sistema de padrón en el cual se incluyó a la totalidad de los contribuyentes
del Impuesto sobre los Ingresos Brutos y se indicó la alícuota que se aplicará al percibir
el agente, como así también aquella que corresponde aplicar en los casos en que el
sujeto a percibir no se encuentre en el citado padrón o se trate de un sujeto exento o
desgravado, excluido de percibir o que realice actividades no pasibles de percepción
del tributo... la nueva redacción del artículo 344 de la DN B 01/04 no solo modificó el
régimen de alícuotas, sino que con ello también varió el régimen de exclusiones, en
tanto que si bien las previsiones del artículo 322, en el que se establece la exclusión de
ciertos contribuyentes como sujetos pasibles de percepción resulta aplicable, ello se
encuentra condicionado a que la actividad, por la cual se lo excluye, represente más
del 30% de la base imponible correspondiente a la totalidad de las actividades
declaradas. Sentado lo expuesto y conforme lo establecido en las normativas citadas,
entiendo que el Agente de autos se encontraba obligado a percibir a los dientes que
desarrollaban la actividad señalada en el artículo 191 inc. b) del Código Fiscal T. O.
2011 (actividad de comercialización mayorista y minorista de tabaco, cigarros y
cigarrillos)... En referencia a la modificación realizada por Resolución Normativa N°
02/2013 citada por el apelante, toda vez que el ajuste efectuado en las actuaciones es
respecto al período fiscal 2008, entiendo que la misma no tiene incidencia para
modificar el tratamiento fiscal en el presente, sin embargo resulta útil para confirmar la
interpretación realizada precedentemente; lo que asía declaro...” (Del Voto de la Dra.
Carné, en autos “Copimo SRL”, Sentencia del 15 de diciembre de 2017, Registro 3927
y, en igual sentido, en autos “Copimo SRL”, Sentencia del 29 de diciembre de 2017.
Registro 3947).
Previamente, la misma Sala sostuvo en un antecedente de la misma firma: “...Que ello
así, he de advertir que el marco legal que regulaba la actuación del Agente de
Recaudación en el período bajo tratamiento (2010), daba cuenta de las variaciones
introducidas respecto del régimen de alícuotas, como así también del sistema de
exclusiones, toda vez que los sujetos previstos en el artículo 322 (excluidos de
percepciones), se encuentran condicionados a que la actividad por la cual se los
excluye, represente más del 30% de la base imponible correspondiente a la totalidad
de las actividades declaradas. Que en este orden, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha sostenido en distintos pronunciamientos que una norma posterior, puede
derogar o modificar una ley anterior en forma expresa o en forma tácita (cfr. Fallos:
307:1398; 308:439, 715; 325:2394 entre otros). En tal sentido, advierto que los
cambios al régimen alicuotario y al sistema de exclusiones de sujetos pasivos, resultan
ser plenamente aplicables, sin ser tachada la aplicación del modificado art. 344 de la
Disposición Normativa Serie “B” 01/2004, de irrespetuosa del orden legal establecido
ya que, de lo contrario, se estaría consagrando la inamovilidad del orden legislativo y la
posibilidad de que el legislador de hoy condicione u obligue, en un sentido
determinado, al del futuro. Que vale agregar, en referencia a las exclusiones en el
contexto del nuevo régimen, lo sostenido por la ARBA ante la consulta realizada por la
Cámara de Productores Agrícolas y Ganaderos quien encontrándose en disconformidad
con la inclusión de sus representados en los padrones del régimen general de
percepción del Impuesto sobre los Ingresos Brutos con alícuotas diferentes a cero, pide
la exclusión de los mismos como sujetos pasibles del citado régimen basando su
pretensión en lo dispuesto en el artículo citado. Así, mediante el Informe N° 10/2009 se
concluyó que: “De conformidad con lo establecido en el artículo 322 inciso c) de la
Disposición Normativa Serie “B” N° 1/04 y mods... deben quedar excluidos como
sujetos pasibles de la percepción del Impuesto sobre los Ingresos Brutos del régimen
general aquellos sujetos que desarrollan las actividades a que se refiere el artículo 165
inciso c) del Código Fiscal (T.O. 2004 y mods.) Ello así, en tanto y en cuanto los
ingresos constitutivos de la base imponible atribuible a tales actividades representen
más del treinta por ciento de la base imponible correspondiente a la totalidad de las
actividades desarrolladas por el mismo sujeto, conforme lo declarado en su última
declaración jurada (conf. artículo 344 de la Disposición Normativa Serie “B” 1/04 y
mods.)”...” (Del Voto de la Dra. Navarro, en autos “Copimo SRL”, Sentencia del 17 de
noviembre de 2017. Registro 3908).
Haciendo propio el criterio expuesto y recordando que este Vocal ha tachado de
irrazonable algunas regulaciones e interpretaciones tendientes a restringir el alcance
de las exclusiones en cuestión (Sala I, “Siderca SAIC” del 03/09/2019, entre otras), no
puede dejarse de observar que tal postura no ha de repetirse en el caso de marras, en
los que todos los sujetos involucrados han demostrado el carácter de contribuyentes
del impuesto con ejercicio efectivo de una actividad gravada en esta jurisdicción.
Que, conforme se señala en la disposición impugnada, la normativa no deja en manos
del agente de percepción la responsabilidad de apreciar si cada sujeto es o no pasible
de percepción, sino que es la propia Agencia la cual, al momento de la confección del
Padrón de Alícuotas realmente desarrolladas/declaradas por cada contribuyente y
demás indicadores obrantes en la base de datos del Organismo, determina que
porcentajes de los establecidos por la norma le corresponde asignar a cada
contribuyente, debiendo limitarse el Agente a aplicar las alícuotas indicadas por
aquella nómina.[-]
En consonancia con todo lo expuesto, en tanto el sujeto pasible de recaudación no
cuente con un certificado de exclusión válido expedido por la Administración que lo
libere de la recaudación, se comprende que el agente debe practicar la percepción
correspondiente, aplicando sobre el monto de la operación —determinado conforme el
artículo 342 de la Disposición Normativa N° 1/2004 en estudio—, la alícuota que para el
sujeto de que se trata prevea el padrón suministrado por la Autoridad de Aplicación.
Por consiguiente, de la lectura armónica de los citados artículos de la Disposición
Normativa Serie “B” N° 1/2004 (modificatorias y complementarias), no caben dudas
que la firma de autos omitió actuar como agente de percepción, lo que así declaro.
No puede obviarse advertir a esta altura, que buena parte de los agravios traídos por
los apelantes apuntan a la crítica de medidas generales (legales o reglamentarias) de
política o administración tributarias, extremo no “judiciable” ni sujeto a revisión de este
Cuerpo. Muchos otros se dirigen al análisis de la situación fiscal de sus clientes frente
al tributo, lo que resulta ajeno a las valoraciones que este Tribunal puede realizar en
autos.
(ii) Uno de los puntos centrales en debate, se cierne sobre la conformación del monto
sujeto a percepción atento que el agente sostiene que la actividad tributa por la
diferencia entre el precio de compra y de venta, alegando además que los Impuestos
Internos deben detraerse a los efectos de determinar la base de cálculo de la
percepción, mientras que el criterio fiscal concluye que en la etapa de circulación de
cigarrillos en la cual opera Erco SRL, el concepto en cuestión está presente formando
parte del precio del producto como un costo del mismo, por cuanto no sólo no es sujeto
de derecho de dicho impuesto, sino que el hecho imponible se produjo en la etapa
anterior.
Adelanto mi postura, favorable al criterio fiscal, por las razones que seguidamente
expondré. Comenzaré recordando que no ha de confundirse la forma de cálculo de una
forma de pago a cuenta como es la percepción sufrida, con la forma de cálculo del
impuesto propiamente dicho. El artículo 342 inc. 1 de la DN Serie “B” N° 01/2004
establece: “Monto sujeto a percepción. “Artículo 342.- La percepción debe calcularse
aplicando la alícuota correspondiente respecto de alguna de las siguientes alternativas:
1) Sobre el monto total de la operación que surja de la factura o documento
equivalente pudiendo detraerse, según corresponda, los siguientes conceptos: a) Las
percepciones que se hubieren efectuado por aplicación de otros regímenes nacionales,
provinciales y municipales. b) Los conceptos a que se refieren los artículos 148 inciso
a) y 149 inciso a) del Código Fiscal. 2) Sobre el monto total de la operación que surja
de la factura o documento equivalente pudiendo detraerse, según corresponda, los
siguientes conceptos: a) El Impuesto al Valor Agregado, cuando el adquirente, locatario
o prestatario revista la condición de responsable inscrito ante dicho gravamen. b) El
Impuesto Interno a que se refiere el Capítulo II del Título II de la ley nacional 24.674
(bebidas alcohólicas), cuando se trate de bienes vendidos a fabricantes o
fraccionadores que utilicen los mismos en el desarrollo de sus actividades gravadas por
el referido tributo nacional. 54 c) El Impuesto Interno a que se refiere el Capítulo IV del
Título II de la ley nacional 24.674 (bebidas analcohólicas, jarabes, extractos y
concentrados), cuando se trate de jarabes, extractos y concentrados vendidos a
fabricantes que utilicen los mismos en el desarrollo de sus actividades gravadas por el
referido tributo nacional. d) Las percepciones que se hubieren efectuando por
aplicación de otros regímenes nacionales, provinciales y municipales. e) Los conceptos
a que se refiere el artículo 149 inciso a) del Código Fiscal”.
A su vez, el Código Fiscal, en su artículo 188 inc. a) señala: “No integran la base
imponible, los siguientes conceptos: a) Los importes correspondientes a impuestos
internos, impuesto al Valor Agregado —débito fiscal—, impuesto sobre los
Combustibles Líquidos y Gas Natural e impuestos para los fondos: Nacional de
Autopistas y Tecnológico del Tabaco y los correspondientes a Tasa sobre el Gasoil y
Tasa de Infraestructura Hídrica. Esta deducción sólo podrá ser efectuada por los
contribuyentes de derecho de los gravámenes citados, en tanto se encuentren
inscriptos como tales, con las limitaciones previstas en el artículo 217. El importe a
computar será el de débito fiscal o el del monto liquidado, según se trate del impuesto
al Valor Agregado o de los restantes gravámenes, respectivamente y en todos los
casos, en la medida en que corresponda a las operaciones de la actividad sujeta a
impuesto realizadas en el período fiscal que se liquida”. Y agrega el artículo 189 inc. a)
“En los casos en que se determine por el principio general, se deducirán de la base
imponible, los siguientes conceptos: a) Las sumas correspondientes a devoluciones,
bonificaciones y descuentos efectivamente acordados por época de pago, volumen de
ventas, u otros conceptos similares, generalmente admitidos según los usos y
costumbres, correspondientes al período fiscal que se liquida. A los fines de verificar la
procedencia de estas deducciones, la Autoridad de Aplicación podrá disponer con
carácter general o para determinados grupos o categorías de contribuyentes,
regímenes especiales de información o la presentación de declaraciones juradas
adicionales a las previstas por este Código”.
Por su parte, la Ley 24.674, al modificar la Ley de Impuestos Internos, texto ordenado
en 1979 y sus modificaciones, establece en el artículo 2°, bajo el Título I Disposiciones
Generales que “Los impuestos de esta ley se aplicarán de manera que incidan en una
sola de las etapas de su circulación, excepto en el caso de los bienes comprendidos en
el Capítulo VIII, sobre el expendio de los bienes gravados, entendiéndose por tal, para
los casos en que no se fije una forma especial, la transferencia a cualquier título, su
despacho a plaza cuando se trate de la importación para consumo —de acuerdo con lo
que como tal entiende la legislación en materia aduanera— y su posterior transferencia
por el importador a cualquier título. En el caso de los impuestos que se establecen en
los capítulos I y II del título II, se presumirá salida de fábrica o depósito fiscal implica la
transferencia de los respectivos productos gravados. Dichos impuestos serán cargados
y percibidos por los responsables en el momento del expendio...Los impuestos serán
satisfechos por el fabricante, importador o fraccionador...”.
Posteriormente, en el Título II, Capítulo I Tabaco, artículo 15 establece que: “Los
cigarrillos, tanto de producción nacional como importados, tributarán sobre el precio de
venta al consumidor , inclusive impuestos, excepto el impuesto al valor agregado, un
gravamen del setenta por ciento (70%).”
En el caso, resulta que quienes revisten la calidad de sujetos pasivos de Impuestos
Internos son los fabricantes o importadores de cigarrillos. El hecho de que por una
cuestión de operatoria comercial, tanto la tabacalera o importadora como los distintos
intermediarios en la cadena de comercialización de cigarrillos, discriminen impuestos
internos en sus facturas, a los efectos de poder detraer este concepto de la base
imponible del cálculo del Impuesto al Valor Agregado (conforme Decreto 692/1998 art.
44), no los habilita a detraerlo de la base de cálculo de la percepción por cuanto en la
única etapa en la cual incide, tal como lo expresa la propia Ley 24.674 en su artículo
2°, es en la primer transferencia la cual se produce con la venta de los cigarrillos de la
tabacalera a Erco SRL.[-]
Por lo expuesto, corresponde convalidar el criterio Fiscal, lo que así declaro.
(iii) En cuanto a la inexistencia de responsabilidad solidaria, improcedencia del cobro
de las percepciones al agente de percepción, cuando se abonó el impuesto y
enriquecimiento sin causa, distinto es el enfoque que he de dar a la cuestión relativa al
eventual pago del impuesto por parte de los contribuyentes directos involucrados en
autos, como clientes de la firma apelante.
Corresponde observar que, a fin de eximirse de su responsabilidad por las
percepciones omitidas, es carga principal del propio agente demostrar el pago del
tributo en tiempo oportuno por parte de cada contribuyente directo o cualquier otra
causal exculpatoria. La obligación del Agente nace en el momento en que se produce
el hecho previsto por la norma tributaria debiendo efectuar entonces, la detracción o la
adición del impuesto. El nacimiento de la relación jurídica, acaecido por la realización
del hecho previsto en la normativa fiscal, importa el origen de la obligación, integrada
por el deber de satisfacer el gravamen y la consiguiente responsabilidad potencial por
el incumplimiento (Osvaldo Soler “Derecho Tributario. Económico. Constitucional.
Sustancial. Administrativo. Penal”, Ed. LA LEY, ed. 2002 p. 193).
En esa misma línea “...Cabe agregar, que la carga que el ordenamiento jurídico pone
en cabeza del agente de retención se vincula con el sistema de percepción de los
tributos en la misma fuente y atiende a razones de conveniencia en la política de
recaudación tributaria, pues aquél que es responsable del ingreso del tributo, queda
sometido a consecuencias de naturaleza patrimonial y represivas en caso de
incumplimiento de sus deberes y, puede ser dispensado de su obligación si acredita
que el contribuyente ingresó esa suma (Fallos: 308:442; 327:1753 y sus citas)...” (CS,
sentencia del 27 de octubre de 2015, en autos: “San Juan SA (TF 29.974-I) c. DGI”).
Y es allí donde gira la controversia, ya que los apelantes manifiestan que bastaría con
la acreditación por parte de ARBA del pago por parte de los contribuyentes directos,
basando principalmente su queja en la falta de acción en ese sentido por el Organismo
Fiscal y ofreciendo prueba informativa y pericial contable sobre sus clientes.
Analizando lo expuesto cabe advertir como primer elemento diferenciador de análisis,
la distinta situación que se presenta en la omisión de agentes de retención respecto de
los agentes de percepción. En el caso de los primeros, el retentor, es un deudor del
contribuyente, o alguien que, por su función, actividad, oficio o profesión, se halla en
contacto directo con un importe dinerario de propiedad de aquel, ante lo cual amputa
la parte que corresponde al fisco en concepto de tributo. Hablamos aquí
sustantivamente de un proveedor del agente ejerciendo su actividad habitual y a título
oneroso (venta, prestación) y por ende un hecho imponible verificado que genera un
ingreso gravado por el impuesto. De hecho, el agente de retención se queda con el
monto del impuesto que le correspondería a su proveedor ingresar como impuesto
propio. Así, el Fisco unifica el control y mientras los proveedores harán oportunamente,
la deducción de la retención sufrida.
En cambio, el agente de percepción (como la firma de marras) es un acreedor del
contribuyente, o alguien que por su función, actividad, oficio o profesión, está en una
situación tal que le permite recibir de aquel un monto tributario que posteriormente
debe depositar a la orden del fisco. Ya no hablamos de un proveedor del agente sino de
un cliente de él, quien le compra o recibe su prestación sin que este hecho o situación
se encuentre directamente relacionada con el hecho imponible del tributo, ni con
ingresos gravados del eventual contribuyente, quien quizás se encuentra adquiriendo
insumos para su proceso productivo, por ejemplo. Así, el día que le corresponda a este
cliente declarar e ingresar el impuesto, detraerá las percepciones que haya sufrido.
Como vemos, al lado del obligado por deuda propia (proveedores o clientes), existen
otras personas que están obligadas al pago del impuesto por decisión expresa de la ley
y su reglamentación. Son responsables solidarios de esas obligaciones, porque el
legislador quiere ampliar la esfera subjetiva de los obligados, a efectos de garantizar el
cobro del impuesto. Consecuentemente, como ocurre ante cualquier supuesto de
responsabilidad solidaria, el pago de la obligación por cualquiera de los sujetos pasivos
involucrados libera a los demás, extinguiendo también su propia obligación.
Y, si bien al analizar una omisión por parte de un agente de retención, la cuestión
probatoria se vuelve algo más compleja, al resultar necesario acreditar la debida
facturación y registración de la operación involucrada, en pos de poder auditar que el
ingreso generado por la misma ha sido objeto de la eventual autoliquidación y pago
por el contribuyente no retenido, este extremo no se verifica cuando el omisor es un
agente de percepción, en tanto su régimen no comparte como ya se expuso, las
mismas características que un régimen de retención. En este último supuesto, basta
con acreditar el “debido” ingreso del impuesto “debido”, para que la solidaridad que
alcanza al perceptor que omitió, se extinga.
Volviendo al análisis del caso de autos, no puede dejarse de advertir sobre el riesgo
que se asume ante una inidónea valoración de la prueba. Que el principio general
aplicable al caso coloque la carga probatoria en cabeza del agente omisor, no puede
llevar ciegamente a impedir otras medidas (enmarcadas en el impulso de oficio y la
verdad material) que pueden efectivizarse bajo la noción que conceptualiza la “teoría
de las cargas dinámicas de la prueba”, siendo insoslayable que la Autoridad de
Aplicación cuenta en sus registros con la información necesaria para acreditar el pago
del impuesto por parte de los clientes del agente de percepción de marras. [-]
Ya ha expresado este la Sala II de este Cuerpo: “...estimo importante mencionar que, a
diferencia de lo que dispone la legislación nacional en el tema —inciso c) del art. 8 de
la Ley 11.683, bien que limitado a retenciones omitidas-en el ámbito local el legislador
no ha previsto en forma expresa la causal aquí esgrimida (pago del gravamen por el
sujeto obligado en forma directa) a efectos de exonerarse del reclamo de la porción de
impuesto no recaudado, omisión que —vale aclarar desde el inicio— no impide que el
juzgador analice dicha posibilidad bajo la línea argumental que trasunta el recurso, ni
bien se repara que la misma reposa —en definitiva— en elementales principios
generales del derecho que hacen a la buena fe que debe primar entre las partes y que,
en la especie, está constituido por la denominada teoría del enriquecimiento sin causa,
la que —como es sabido— procura evitar que una de ellas se apropie de un bien de un
sujeto (en el caso, el Fisco persiguiendo al Agente el monto del impuesto) respecto del
cual ya se ha visto satisfecho por parte del contribuyente, no percibido, en ocasión de
cumplir con sus propias obligaciones...” (del Voto del Dr. Lapine en autos “Muresco
SA”; Sentencia del 02/08/2018, Registro N° 2689).
No altera lo dicho, cualquier especulación que pueda hacerse sobre eventuales
maniobras fraudulentas por parte de los clientes de la empresa si se tomaran estas
percepciones omitidas, extremo que podría disparar acciones fiscales, infraccionales y
hasta penales sobre los mismos, mas no sobre la empresa de autos, mucho menos
como fundamento para exigirle el pago de este impuesto.
Es necesario advertir a esta altura, que dadas las características propias de un régimen
(general o especial) de percepción, no puede realizarse en la instancia un seguimiento
de un bien o servicio en el marco de determinada actividad, ya que involucra la
adquisición de insumos o bienes que pierden identidad en una posterior etapa de
transformación o prestación de servicios llevada a cabo por el contribuyente. Es por
ello que el hecho de acreditarse la registración de las compras en la contabilidad del
contribuyente “no percibido”, da cuenta de la inserción de tales adquisiciones en su
operatoria y, por ende, en la eventual actividad generadora del hecho imponible del
impuesto. Las registraciones en cuestión carecen de mayor trascendencia que la
descripta. Sobre todo si están acreditados los pagos del impuesto del período por parte
de estos obligados por deuda propia, extremo que puede y debe ser constatado con los
registros informáticos de la propia Agencia de Recaudación.
Por todo ello, se entiende procedente liberar de responsabilidad sin más a los
apelantes, por el pago de las percepciones que se constataron omitidas devengadas de
las operaciones auditadas en autos con clientes que presentaron declaración jurada y
abonaron de corresponder el Impuesto sobre los Ingresos Brutos, en relación al período
fiscal 2011 involucrado en estas actuaciones (vide papel de trabajo Anexo a R-341 (CD)
de fs. 2728). [-]
Corresponde ordenar, en consecuencia, que la Agencia de Recaudación practique una
reliquidación de los ajustes efectivizados, detrayendo de la base de cálculo estimada,
las operaciones referidas, previa constatación de los oficios respondidos en su
oportunidad y, principalmente, de sus propios registros informáticos en relación a los
extremos remarcados supra.
Que tal excepcional solución se fundamenta en la particular situación procesal de estos
actuados, así como en la cantidad de clientes a relevar, lo que amerita generar el
cumplimiento de las medidas ordenadas en etapa de ejecución de sentencia y en un
plazo mayor al de rito (90 días), extensión que por iguales razones se entiende
razonable.
3) Procedencia de la multa dispuesta. Respecto de la sanción impuesta en el artículo 4°
de la Disposición en crisis, es dable recordar que la figura del artículo 61 del Código
Fiscal, exige un mínimo de subjetividad, o sea la culpa en sentido estricto, desde que
admite como causal exculpatoria el error excusable. No obstante ello, corresponde al
obligado probar la ausencia de ese elemento subjetivo. En este último sentido se debe
resaltar —a su vez— que si bien es inadmisible la existencia de responsabilidad sin
culpa, aceptado que una persona ha cometido un hecho que encuadra en una
descripción de conducta que merezca sanción, su impunidad sólo puede apoyarse en la
concreta y razonada aplicación al caso de alguna excusa admitida por la legislación
vigente (Fallos: 316:1313; causa “Lambruschi, Pedro Jorge s/ ley 23.771”; Fallos
322:519, en causa “Casa Elen-Valmi de Claret y Garello c. DGI”).
Y este sentido, recuerdo que el error excusable será excluyente de responsabilidad
cuando provenga de una razonable oscuridad de las normas o de criterios
interpretativos diferentes derivados de fallos contradictorios sobre la materia o de la
mala redacción de sus disposiciones que coloquen al contribuyente en un escenario de
confusión con relación a su situación frente al tributo (Fallos: 319:1524). Pero dicho
error debe ser probado y, además, invocado en forma precisa, no genérica, lo cual no
ocurrió en el caso donde lo que hubo fue una decisión empresaria de no actuar en el
carácter legalmente exigido, omitiendo practicar percepciones en la totalidad de las
operaciones auditadas. Y si bien la pena ha de aplicarse solo sobre la porción de
reclamo subsistente, no se visualiza eximente alguno para la omisión en que incurriera,
compartiendo asimismo la cuantía fijada por el juez administrativo, a la que entiendo
razonable y proporcionada al grado de infracción a la postre ratificado.
Por su parte, debe analizarse la aplicación de la multa a los deberes formales prevista
en el artículo 60 6° párrafo y ss. del Código Fiscal, aplicada en el artículo 5° del acto
recurrido, y cuya confirmación total se impone, toda vez que la parte apelante no ha
presentado defensa válida alguna, siendo clara su obligación de hacer en este campo,
en tanto la presentación de declaración jurada, aun sin haberse practicado percepción
alguna, subsistía como deber formal del agente por cada una de las posiciones
auditadas. [-]
Que encontrándose acreditada en autos la falta de presentación de las declaraciones
juradas reprochadas por el Fisco, no obstante la obligación legal a ello, no puedo dejar
de señalar que en el caso de la conducta que reprime el artículo 60 del Código Fiscal, lo
que se busca proteger es el bien jurídico “administración tributaria”. Ha dicho la Corte
Suprema de Justicia de la Nación que se reprime el incumplimiento de deberes
formales que ayudan a “determinar la obligación tributaria o a verificar y fiscalizar el
cumplimiento que de ella hagan los responsables” (“Moño Azul SA” 15/04/1993).
Finalmente, no es ocioso recordar que las multas funcionan como penas y no como
indemnización, y que son sanciones ejemplificadoras e intimidatorias, indispensables
para lograr el acatamiento de las leyes que, de otra manera, serían burladas
impunemente (Fallos: 185:251 y 198:139).
4) Procedencia de los recargos. Respecto a los recargos aplicados sobre la base de lo
establecido por el artículo 59 del Código Fiscal, y a pesar de lo expresamente previsto
por dicha norma, corresponderá detraer de la base de cálculo aquellas percepciones
cuyo reclamo se revoca, atendiendo a la incidencia que sobre el particular tienen los
beneficios instaurados por la Ley N° 14.890, al tenerse por acreditado el pago de esa
parte de la obligación originalmente reclamada en autos.
Es necesario advertir a esta altura, que dicha Ley estableció mediante su artículo 1°:
“...un régimen para la regularización de las obligaciones adeudadas por los agentes de
recaudación de los impuestos sobre los Ingresos Brutos y Sellos o sus responsables
solidarios, provenientes de retenciones y/o percepciones no efectuadas, efectuadas y
no ingresadas o efectuadas e ingresadas fuera de término, incluyendo sus intereses,
recargos y multas... Podrán regularizarse las obligaciones mencionadas en el párrafo
anterior vencidas al 30 de noviembre de 2016 inclusive, aun las que se encuentren (...)
en discusión administrativa...”. Asimismo, a través de su artículo 2° dispone: “En el
marco del régimen de regularización previsto en el artículo anterior se reconocerá,
para el caso de las deudas por retenciones y/o percepciones no efectuadas, o
efectuadas e ingresadas fuera de término, la reducción del cien por ciento (100%) de
los recargos... La reducción de intereses, recargos y multas, de corresponder conforme
lo establecido en la presente y con el alcance dispuesto en el artículo 8°, se producirá
también en aquellos supuestos en que la totalidad del impuesto retenido o percibido se
hubiera depositado de manera extemporánea a la fecha de entrada en vigencia de esta
Ley...”.
Consecuentemente, si bien la previsión natural del régimen referenciado se dirige a
producir el beneficio en cuestión para el supuesto de regularización del agente
mediante acogimiento al mismo, lo cierto es que el legislador previó, con un claro
sentido de equidad, la producción del mismo efecto (reducción total de sanciones),
cuando la deuda por impuesto se encontrara cancelada, no siendo necesaria su
inclusión en el régimen, siempre y cuando esa cancelación ocurriera a la fecha de
entrada en vigencia del mismo.
Que se encuentra unánimemente receptado por la doctrina y jurisprudencia en la
materia, que las infracciones tributarias y su régimen sancionatorio tienen naturaleza
penal. Así lo ha planteado desde antiguo la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(Fallos: 183:216, de fecha 19/09/1936), y sostenido férreamente desde el año 1968
(autos “Parafina del Plata SA”, fallado el 02/09/1968, publicado en LA LEY 133-449)
hasta la actualidad, teniendo una jurisprudencia invariable en lo concerniente a la
naturaleza jurídica penal de los ilícitos tributarios y, en consecuencia, entendiendo
procedente la aplicación a dichas infracciones de los principios que rigen el derecho
penal, sobre todo aquellos de raigambre Constitucional.
En ese contexto, entiendo irrazonable colocar al agente de marras ante la situación de
ser sancionado, sólo por el hecho de haberse efectuado el pago de la obligación
principal por el contribuyente directo, eximiéndose en cambio de sanción, si el pago de
la misma obligación hubiera sido efectuado por él, de manera directa o por intermedio
de un acogimiento al régimen en cuestión, aún en el supuesto de haber mantenido el
dinero recaudado en su poder.
En consecuencia, tanto la sanción del artículo 61 como los recargos del artículo 59 del
Código Fiscal, deberán aplicarse sobre la porción de reclamo subsistente, lo que así
voto.
Por lo demás, no está demás advertir que de manera alguna la aplicación de esta
segunda sanción pecuniaria implica una violación a principio penal o constitucional
alguno. Claramente se concluye que en esta instancia no existe el mínimo resquicio
que permita el apartamiento del juzgador en el marco de la competencia jurisdiccional
—acotada— que tiene asignada este Tribunal (conf. Art. 12 del CF y 14 de la Ley
Orgánica TEA).
5) En cuanto al instituto de la responsabilidad solidaria endilgada a quienes
voluntariamente asumieron por convención societaria y bajo regulación legal la
administración de la empresa, es importante destacar que resulta evidente que su
fundamento es estrictamente recaudatorio. Las, particularidades del aspecto subjetivo
de la obligación tributaria, de la capacidad jurídica tributaria, generan la necesidad de
contar con responsables por deuda ajena en orden a asegurar el efectivo ingreso de los
tributos a las arcas Fiscales.
Y en el caso de dirigentes de sociedades comerciales habrá sin dudas, además, un
fundamento vinculado a la idea de compromiso social, a los principios de cooperación
con la economía pública y el bienestar general. Sabida es la importancia que en la vida
económica de cualquier nación tiene la organización empresaria, alcanzando en ese
marco las sociedades comerciales, un protagonismo superlativo. Sin embargo, uno de
los límites a los que sin duda alguna deberá someterse esa organización, es el interés
público. Dirigir una empresa privada, supone algo más que el objetivo de lucro, en
tanto toda empresa se encuentra involucrada con la comunidad donde se desarrolla y
tiene sus responsabilidades y deberes con la misma. Este “plus”, endilgable a los
objetivos empresarios, no tiene que ver con actividades filantrópicas, ni con desvíos en
el objetivo primordial de cualquier explotación comercial, ni con abusos a las libertades
individuales, sino con el mero cumplimiento de la ley. Por su parte, el accionar de toda
empresa deviene de las voluntades de sus directores, o a quienes estos hayan
delegado determinadas funciones; y cuando producto de aquellas voluntades, se
produce un incumplimiento a sus obligaciones legales, es de clara justicia que quienes
decidieron ese incumplir, respondan personalmente por sus consecuencias, de ser ello
necesario.
Tal razonamiento deviene muy actual, a la luz de la enorme cantidad de maniobras
descubiertas en relación a los denominados “paraísos fiscales”, supuestos en los que
parecen no llegar ni las Administraciones Tributarias ni la Justicia.
Es así que las reglas de la responsabilidad solidaria tributaria, no deben buscarse en
otras fuentes que no sean las propias. La naturaleza del instituto no debe entenderse
desde una visión civilista (que lo relaciona a la fianza) ni penalista (que lo interpreta
como de naturaleza represiva). Mal haríamos en reconocer analogías estructurales
inexistentes. Entiendo que no podrá analizarse correctamente este instituto, si
perdemos de vista que su marco es la Teoría General del Hecho Imponible y no la
Teoría General del Delito. Lo contrario implicará, además, desconocer o dejar vacía de
contenido la tan mentada Autonomía del Derecho Tributario (expresamente receptada
por los Altos Tribunales nacionales e internacionales).
No estamos juzgando aquí acciones u omisiones típicamente antijurídicas y culpables,
sino la responsabilidad por deuda ajena de quien decide los destinos de la empresa
que dirige, en materia tributaria.
Pero paralelamente, no deberá perderse de vista que el elemento subjetivo se
encuentra ínsito en la solidaridad. Ella, solo puede explicarse por el vínculo jurídico,
legal o convencional, constituido por la administración de la sociedad, elemento
apreciado expresamente por el legislador, amén de las causales eximentes por él
dispuestas.
Que esa función de administración de los bienes del contribuyente durante el período
determinado en autos, no ha sido discutida por la parte apelante, extremo además
acreditado en autos con toda la documentación societaria aportada (ver constitución
societaria, memoria del directorio, actas de asamblea y directorio, balances fojas
18/51). Merece agregarse además que el artículo 24 del Código Fiscal en su tercer
párrafo establece: “...Asimismo, los responsables lo serán por las consecuencias de los
actos y omisiones de sus factores, agentes o dependientes”.
Por último, merece acentuarse que dichos responsables solidarios no son deudores
“subsidiarios” del incumplimiento del contribuyente, sino que el Fisco puede demandar
la deuda tributaria, en su totalidad, a cualquiera de ellos o a todos de manera conjunta.
El responsable tributario tiene una relación directa y a título propio con el sujeto activo,
de modo que actúa paralelamente o al lado del deudor, pero no en defecto de éste.
Por todo ello, del análisis de los artículos 21, 24 y 63 del Código Fiscal, cabe concluir
que surge correctamente endilgada la solidaridad tributaria al Sr. Carlos Alberto Inda y
a la Sra. Nilda Graciela Onnainty (socios gerentes, administradores de la empresa).
No pierdo de vista sin embargo, a la luz del planteo efectuado por los apelantes, que
recientemente la Suprema Corte de Justicia de la Provincia tuvo oportunidad de
abordar la problemática vinculada a la constitucionalidad del sistema de
responsabilidad solidaria trazado hace 25 años por el Código Fiscal (En autos “Toledo,
Juan Antonio c. ARBA. Incidente de revisión”, Sentencia del 30 de agosto del 2021 y en
autos “Fisco de la Prov. de Bs. As. c. Insaurralde, Miguel Eugenio y ot. s/ Apremio.
Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley” (A. 71.078) y “Casón, Sebastián
Enrique c. Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Pretensión anulatoria. Recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley” (A. 72.776), ambos del 31 de agosto de 2021),
declarando por mayoría la inconstitucionalidad e inaplicabilidad de los citados artículos
21, 24 y 63 del Código Fiscal en los casos que analizara la Corte.
Tal extremo configuraría la hipótesis habilitante para que este Tribunal ejerza la
facultad que le confiere el artículo 12 del mismo Código (“Los órganos administrativos
no serán competentes para declarar la inconstitucionalidad de normas tributarias
pudiendo no obstante, el Tribunal Fiscal, aplicar la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación o Suprema Corte de Justicia de la Provincia que haya declarado
la inconstitucionalidad de dichas normas”).
Haciendo mérito de ello y atendiendo a los fundamentos del Alto Tribunal vinculados
principalmente a la sobreviniente irrazonabilidad del antiguo sistema legal (ello en
comparación con el diseñado por el legislador nacional para la Ley N° 11.683,
principalmente con reformas introducidas en diciembre de 2017 por la Ley N° 27.430),
me llevan a rechazar esta nueva doctrina, considerándola inaplicable al caso de autos,
donde se evidencia de manera palmaria el aspecto subjetivo en los términos
planteados por la propia Suprema Corte.
Para ello, no hace falta más que releer el contenido del recurso de apelación en
tratamiento como asimismo el descargo oportunamente presentado por los propio
socios gerentes, describiendo pormenorizadamente y en primera persona todo lo
actuado por la empresa que administran y dirigen, tanto en el período de ajuste como
durante todo el procedimiento de autos, alegando con total conocimiento de causa que
no se practicaron las percepciones reclamadas (como clara decisión empresaria) e
invocando supuestas exclusiones, formas de cálculo de las percepciones a determinar
(porque no las habían practicado) y la ausencia de perjuicio fiscal, dando cuenta exacta
de haber decidido el obrar tributario de la sociedad que administran, extremo objeto de
impugnación fiscal en autos. Ello salvo que se quiera entender que tales decisiones en
empresas de esta envergadura surgen solas producto de la casualidad, o de la oficina
contable, dispuestas por empleados de la firma sin conocimiento de sus
administradores. [-]
De manera alguna puedo entender, en consecuencia, que no se acredita en el caso la
subjetividad exigida por nuestro Alto Tribunal, la que por otra parte, como expresara,
se encuentra ínsita en el concepto de solidaridad tributaria, correspondiendo en
consecuencia confirmar la atribuida en autos.
En cuanto a la pretendida subsidiariedad, argumento también valorado por la particular
mayoría de nuestro Alto Tribunal provincial en los antecedentes citados, luego de tres
intimaciones de pago a la sociedad (vista de diferencias, disposición de inicio y
disposición determinativa) y casi una década de tramitación del expediente, aparece
como por demás cumplido el requisito de previa intimación de pago a la empresa,
aunque podrá reiterarse la manda pretoriana al momento de realizarse la intimación
final en autos, lo que así declaro.
Por el contrario, en materia sancionatoria (artículo 63 del Código Fiscal), asumo como
propios los argumentos expuestos en los antecedentes citados de nuestro Máximo
Tribunal provincial, para declarar a esta norma inoponible en el caso evaluado, al
atentarse con el principio de la personalidad de la pena, analizando aquí sí la cuestión,
en el contexto penal correspondiente. Como se expresara, se encuentra
unánimemente receptado por la doctrina y jurisprudencia en la materia, que las
infracciones tributarias y su régimen sancionatorio tienen naturaleza penal y, en
consecuencia, entiendo procedente la aplicación a dichas infracciones de los principios
que rigen el derecho penal, sobre todo aquellos de raigambre Constitucional. [-]
6) En cuanto a los diversos y reiterados planteos de inconstitucionalidad de las normas
tributarias involucradas, debe recordarse que su tratamiento se encuentra vedado a
este Cuerpo por expresa disposición de los artículos 12 del Código Fiscal y 14 del
Decreto Ley 7603/70.
Por ello, voto: 1°) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto a
3100/3126, por el Sr. Carlos Alberto Inda y la Sra. Nilda Graciela Onnainty, ambos por
derecho propio y en carácter de socios gerentes de la firma “Emprendimientos
Regionales Comerciales del Oeste SRL”, con el patrocinio del Cr. Fernando Raúl
D'Acunto, contra la Disposición Delegada SEFSC N° 6571/2016, dictada por la Gerencia
de Operaciones Área Interior de la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos
Aires. 2°) Ordenar a la Autoridad de Aplicación a que en el plazo de noventa (90) días,
practique nueva liquidación en los términos descriptos en el Considerando III, punto 2)
apartado iii) de la presente. 3°) Dejar sin efecto la solidaridad atribuida por el artículo
8° del acto apelado, solo respecto de las sanciones aplicadas en sus artículos 4°, 5° y
7° (multas y recargos). 4°) Confirmar el acto apelado en las restantes cuestiones que
han sido materia de agravio, debiéndose aplicar los intereses de ley, multa y recargos
sobre las eventuales diferencias resultantes de la liquidación ordenada.
El doctor Crespi dijo:
Que, tal como ha quedado delineada la presente controversia, adelanto que, en virtud
de los fundamentos expuestos en su voto, adhiero al rechazo resuelto por el Vocal
instructor, Dr. Ángel C. Carballal, en relación con los planteos de nulidad e
inconstitucionalidad incoados por la apelante (puntos 1 y 6 del Cons. III) y los agravios
interpuestos contra la determinación y ajuste practicados (punto 2, acápite “I”, sin
perjuicio de recordar que senté posición al respecto en mi voto para la causa “T.
Herrero SACI”, Sentencia de Sala II del 02/03/2021, Registro N° 2973), la conformación
de la base de cálculo de la percepción (punto 2, acápite “II”) y las multas y los recargos
aplicados por la Autoridad de Aplicación (puntos 3 y 4; en este último caso, con el
alcance especificado por mi colega preopinante); lo que así en primer término declaro.
Por su parte, concuerdo asimismo con las medidas propuestas para verificar si los
contribuyentes directos del gravamen, no percibidos, presentaron las correspondientes
DDJJ y efectuaron el pago del gravamen resultante, a fin de que, en caso afirmativo, se
exima de responsabilidad al agente en lo pertinente (punto 2, acápite “III”, del Cons. III
del voto del Vocal instructor; ver al respecto, “Emprendimientos Regionales
Comerciales del Oeste SRL”, Sentencia de Sala II de fecha 29/04/2022, Registro N°
3251); lo que así declaro.
Por el contrario, en relación con los agravios incoados contra la responsabilidad
solidaria e ilimitada extendida en autos de conformidad con lo dispuesto por los Arts.
21, 24 y 63 del Código Fiscal vigente, advierto que, dado el tenor de los mismos,
resulta aplicable al caso —en los términos previstos por los Arts. 12 del referido código
y 14 de la Ley N° 7604/70— la doctrina fijada por la SCJBA en autos “Toledo, Juan
Antonio contra ARBA, incidente de revisión” (C. 121.754; Sent. del 30/08/2021), por la
que declaró, por mayoría, la inconstitucionalidad e inaplicabilidad de los citados
artículos; criterio reiterado por dicho Tribunal en sendos fallos posteriores, “Fisco de la
Pcia. de Bs. As. c. Insaurralde, Miguel Eugenio y ot. s/ Apremio. Recurso Extraordinario
de inaplicabilidad de ley” (A. 71078) y “Casón, Sebastián Enrique c. Fisco de la Pcia. de
Bs. As. s/ Pretensión anulatoria. Recurso Extraordinario de inaplicabilidad de ley” (A.
72776), ambos del 31 de agosto de 2021.
Así lo sostuve en el precedente “Distribución Masiva SA” (Sentencia de Sala III de fecha
14/12/2021, Registro N° 4425), en cuyo voto no sólo aludí a los fundamentos de dicho
fallo, sino también a la necesidad de evaluar los efectos prácticos de su aplicación
desde la óptica del principio de “economía procesal”. [-]
Destaqué entonces que el Máximo Tribunal hizo hincapié en que el sistema vigente
carecía de razonabilidad al funcionar en su aplicación en clave objetiva (para hacer
efectiva la extensión de la responsabilidad requiere únicamente que el Fisco acredite la
representación legal o el ejercicio del cargo en el órgano de administración de la
firma), como asimismo, al disponer que, de manera concomitante con el contribuyente,
se efectúe el reclamo del pago de la deuda determinada, sus accesorios y las
sanciones aplicadas. Es decir que se caracteriza por la ausencia de los elementos
esenciales en los que debe basarse el mismo; esto es, por un lado, el “subjetivo” —
atribución de culpa o dolo brindando acceso a la defensa pertinente— y, por el otro, el
carácter “subsidiario” del reclamo de pago de la obligación resultante —intimación de
pago efectuada de manera previa al contribuyente y no satisfecha por parte del mismo
—.
Consecuentemente, los magistrados que conformaron la mayoría del pronunciamiento
citado, concluyeron que los referidos Arts. 21, 24 y 63 del Código Fiscal establecen una
responsabilidad solidaria objetiva en la misma forma y oportunidad que rige para el
contribuyente, al no admitir posibilidades razonables para su eximición o dispensa,
todo lo cual vulnera diversos preceptos constitucionales (Arts. 1, 10, 11, 15 y 57 de la
Constitución de la Pcia. de Bs. As.; 1, 18, 28, 31 y 75 inc. 22 de la Constitución
Nacional).
Acorde con ello, y remitiendo a mayor abundamiento a las consideraciones que
expusiera en el precedente ut supra citado, corresponde hacer lugar al recurso incoado
y dejar sin efecto la responsabilidad solidaría e ilimitada extendida a los apelantes; lo
que así declaro.
Por ello, voto: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por los
Sres. Carlos Alberto Inda y Nilda Graciela Onnainty, ambos por derecho propio y en
carácter de socios gerentes de la firma “Emprendimientos Regionales Comerciales del
Oeste. SRL”, con el patrocinio del Cdor. Fernando Raúl D'Acunto, contra la Disposición
Delegada SEFSC N° 6571, dictada por la Gerencia de Operaciones Área Interior de la
Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires. 2) Ordenar a la Autoridad de
Aplicación a que, en el plazo de noventa (90) días, practique nueva liquidación en los
términos descriptos en el Considerando III, punto 2), Ap. iii), de la presente. 3) Dejar sin
efecto la responsabilidad solidaria endilgada a los Sres. Carlos Alberto Inda y Nilda
Graciela Onnainty, en el artículo 8 del acto apelado. 4) Confirmar en lo demás, y en
cuanto ha sido materia de agravios, la disposición apelada.
La doctora Ñancufil dijo:
Que, en virtud de los fundamentos expuestos en su voto, adhiero a lo resuelto por el
Sr. Vocal Instructor, el Dr. Ángel Carlos Carballal, lo que asi declaro. En tal sentido dejo
expresado mi voto.
Por ello se resuelve: 1°) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto a
3100/3126, por el Sr. Carlos Alberto Inda y la Sra. Nilda Graciela Onnainty, ambos por
derecho propio y en carácter de socios gerentes de la firma “Emprendimientos
Regionales Comerciales del Oeste SRL”, con el patrocinio del Cr. Fernando Raúl
D'Acunto, contra la Disposición Delegada SEFSC N° 6571/2016, dictada por la Gerencia
de Operaciones Área Interior de la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos
Aires. 2°) Ordenar a la Autoridad de Aplicación a que en el plazo de noventa (90) días,
practique nueva liquidación en los términos descriptos en el Considerando III, punto 2)
apartado iii) de la presente. 3°) Dejar sin efecto la solidaridad atribuida por el artículo
8° del acto apelado, solo respecto de las sanciones aplicadas en sus artículos 4°, 5° y
7° (multas y recargos). 4°) Confirmar el acto apelado en las restantes cuestiones que
han sido materia de agravio, debiéndose aplicar los intereses de ley, multa y recargos
sobre las eventuales diferencias resultantes de la liquidación ordenada. Regístrese,
notifíquese, cumplido devuélvase. — Angel C. Carballal. — Rodolfo D. Crespi. — Irma G.
Ñancufil.

TRIBUNAL FISCAL DE APELACIÓN DE

BUENOS AIRES, SALA III
Tabacalera Necochea SRL • 03/10/2023

Cita: TR LALEY AR/JUR/183968/2023

SUMARIOS
1 - Resulta procedente liberar de responsabilidad al agente de percepción, por el pago
de las percepciones omitidas por las operaciones con clientes que presentaron
declaración jurada y abonaron el Impuesto sobre los Ingresos Brutos.

Información vinculada

JURISPRUDENCIA
2 - Si bien el principio general aplicable al caso coloca la carga probatoria en cabeza
del agente omisor, ello no puede llevar ciegamente a impedir otras medidas —
enmarcadas en el impulso de oficio y la verdad material— que pueden efectivizarse
bajo la noción que conceptualiza la “teoría de las cargas dinámicas de la prueba”,
siendo insoslayable que la Autoridad de Aplicación cuenta en sus registros con la
información necesaria para acreditar el pago del impuesto por parte de los clientes del
agente de percepción.

3 - Quienes revisten la calidad de sujetos pasivos de Impuestos Internos son los

fabricantes o importadores de cigarrillos. El hecho de que por una cuestión de
operatoria comercial, tanto la tabacalera o importadora como los distintos
intermediarios en la cadena de comercialización de cigarrillos, discriminen impuestos
internos en sus facturas, a los efectos de poder detraer este concepto de la base
imponible del cálculo del Impuesto al Valor Agregado —cfr. Decreto 692/98, art. 44—,
no los habilita a detraerlo de la base de cálculo de la percepción por cuanto en la única
etapa en la cual incide, tal como lo expresa la propia Ley 24.674 en su art. 2, es en la
primera transferencia la cual se produce con la venta de los cigarrillos de la tabacalera.

4 - La responsabilidad solidaria atribuida a los socios gerentes de una sociedad

deudora debe ser confirmada, pues del contenido del recurso de apelación en
tratamiento como asimismo el descargo oportunamente presentado, se describe
pormenorizadamente y en primera persona todo lo actuado tanto en el período de
ajuste como durante todo el procedimiento de autos, alegando con total conocimiento
de causa que no se practicaron las percepciones reclamadas —como clara decisión
empresaria, ensayando distintas explicaciones y fundamentos de naturaleza jurídica,
contable y de política y administración tributarias— e invocando la ausencia de
perjuicio fiscal, dando cuenta exacta de haber decidido el obrar tributario de la
sociedad que administran.

5 - Corresponde declarar prescriptas las acciones del Fisco para aplicar las multas por
haber transcurrido el plazo de prescripción quinquenal previsto en el art. 159, segundo
párrafo, del Código Fiscal de la provincia de Buenos Aires, toda vez que se descarta la
incidencia del efecto suspensivo del curso de la prescripción dispuesta por la Ley
14.044, vigente desde 1/11/2009, que pudiera haber tenido el dictado de la Disposición
de inicio en los términos del artículo 161 tercer párrafo del citado código. Debe
aplicarse al instituto de la prescripción, el principio de “la ley penal más benigna”, ya
que este comprende todo el complejo de las disposiciones que reglan el régimen de
extinción de la pretensión punitiva.

Información vinculada

JURISPRUDENCIA

6 - La impugnación de los apelantes contra la intervención de dos integrantes del

Tribunal Fiscal de Apelación debe ser rechazado, pues se advierte el accionar
contradictorio de los presentantes, quienes requieren la pronta resolución de la causa y
paralelamente, al llegar la misma a estado de resolución, vuelven a presentarse con la
impugnación en cuestión, fundada de manera realmente endeble y con consecuencias
dilatorias sobre la resolución peticionada.
7 - El Cdor. Rodolfo Dámaso Crespi no resulta conjuez, sino Vocal de 6ta. Nominación
de este Tribunal, quien actúa en autos como subrongante en la Vocalía de 9na.
Nominación conforme se dispusiera por Acuerdos Extraordinarios N° 87 del 20 de
diciembre de 2017, N° 93 del 5 de febrero de 2020 y N° 99, del 2 de septiembre de
2021 y se notificara a los apelantes oportunamente. Consecuentemente, teniendo en
cuenta la lectura del Decreto Ley 7603/70 en su parte pertinente (artículo 8”),
corresponde el rechazo del planteo de impugnación sobre el particular.

8 - Corresponde rechazar la impugnación de la intervención de la Dra. Ñancufil. En

cumplimiento de las previsiones de la Ley Orgánica, se confeccionó el listado de
conjueces del Tribunal —atribución del Cuerpo conforme art. 20 bis inc. d— por medio
del Acuerdo Ordinario N° 58, desde el 5 de septiembre de 2022 hasta el 5 de
septiembre de 2023, ampliándose dicha nómina mediante el Acuerdo Ordinario N° 59
del 18 de noviembre de 2022, con vigencia hasta la fecha anteriormente consignada.
No se verifica el vencimiento temporal en la designación de la conjueza, toda vez que,
mientras en el momento del sorteo el plazo estaba vigente, posteriormente, con fecha
4 de septiembre del 2023, se resolvió por Acuerdo Ordinario N° 61 extender el plazo
por un año a la conjueza designada en la presente causa.

9 - Siendo que la CSJN se ha pronunciado en “Alpha Shipping SA”—07/03/2023,

TRLALEY AR/JUR/15604/2023—, frente al supuesto específico de la prescripción
liberatoria de las multas tributarias locales, y habiendo el suscripto adherido
oportunamente a la doctrina que emerge del fallo “Filcrosa” —30/09/2003, TR LALEY
AR/JUR/1976/2003—, corresponde aplicar el criterio que dimana del precedente y
sostener que en casos como el presente también se deben considerar inaplicables las
normas del Código Fiscal que —en materia de prescripción liberatoria de multas— se
opongan a lo regulado en la normativa de fondo. Ello sin perjuicio de: 1) esta parcela
del derecho bajo análisis resulta ser un ámbito de competencia provincial no delegado
a la Nación —vía artículo 75 Inc. 12 de la Constitución Nacional—, donde el derecho
público local resulta prevalente sobre lo regulado por el derecho común; y 2), advertir
que, frente a aquellas infracciones que dependen de una previa determinación de las
obligaciones fiscales —caso de autos, en el cual, el plazo de prescripción pertinente es
quinquenal—, resulta irrazonable limitar a un plazo bienal el ejercicio del poder
sancionatorio consecuente (del voto en disidencia parcial del Cr. Crespi).

10 - Corresponde dejar sin efecto la responsabilidad solidaria e ilimitada atribuida a la

presidenta del directorio social, pues, por razones de celeridad y economía procesal,
resulta aplicable al caso la doctrina emanada por la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires en la causa “Toledo” —30/08/2021, AR/JUR/131703/2021—,
en la cual, por mayoría, se declaró la inconstitucionalidad e inaplicabilidad de los Arts.
21, 24 y 63 del Código Fiscal. Para así decidir, analizó el régimen de responsabilidad de
los representantes legales y administradores de sociedades estructurado por el Código
Fiscal bonaerense y desarrolló diversos fundamentos en base a los cuales concluye que
el mismo “resulta irrazonable” (del voto en disidencia parcial del Cr. Crespi, según su
voto en “Distribución Masiva SA.” —14/12/2021, TR LALEY AR/JUR/217024/2021—, al
cual remite).

TEXTO COMPLETO:

Expediente 2360-0044722/2013
La Plata, octubre 3 de 2023.
Resulta:
A fojas 406/432,[-] la Gerencia de Operaciones Área Interior de la Agencia de
Recaudación de la Provincia de Buenos Aires, dicta la Disposición Delegada SEFSC N°
2177, de fecha 04 de junio de 2015, mediante la cual determina las obligaciones
fiscales de la firma “Tabacalera Necochea SRL” (CUIT 30-65456585-2), en su actuación
como Agente de Recaudación del Impuesto sobre los Ingresos Brutos (Régimen General
de Percepción), en relación al período enero a diciembre de 2009. [-]En sus artículos 3°
y 4° determina el monto de las percepciones no efectuadas y adeudadas al Fisco que
ascienden a la suma de Pesos dos millones ciento ochenta y dos mil cuatrocientos seis
con setenta y nueve centavos ($2.182.406,79) suma que deberá abonarse con más los
accesorios previstos en el artículo 96 y los recargos del artículo 59 del Código Fiscal
(Ley N° 10.397, T. O. 2011 correlativos anteriores y modificatorias). Aplica, por su
artículo 5°, una multa equivalente al treinta por ciento (30%) del impuesto omitido, por
haberse configurado la conducta reprimida en el artículo 61 segundo párrafo del citado
Código. Asimismo, en su artículo 7° aplica al Agente una multa de Pesos cuatro mil
ochocientos ($4.800) ante el incumplimiento al deber de presentación de las
declaraciones juradas mensuales correspondientes a los períodos 01/2009 a 12/2009,
de acuerdo con lo establecido en el artículo 60 del Código Fiscal. Por último, en su
artículo 10, atento a lo normado por los artículos 21 Inc. 2) y 4), 24 y 63 del citado
Código, establece que resultan responsables solidarios e ilimitados con el
contribuyente de autos, por el pago de las diferencias determinadas, recargos e
intereses y por las multas aplicadas, los Sres. Marcelo Raúl Bauer; Lucinio Salvador
García; Roberto Alejandro Mogensen; Marcelo Rubén Merzario y Carlos María Torres,
socios gerentes de la empresa de marras. A fojas 4/37 y 82/87 del Alcance N° 8 que
corre agregado como fojas 664, el Dr. José Santiago Soto, en su carácter de apoderado
de la Firma “Tabacalera Necochea SRL” y los Sres. Lucinio Salvador García, Roberto
Alejandro Mogensen, Marcelo Rubén Merzario y Carlos María Torres, todos por derecho
propio, y el Sr. Marcelo Raúl Bauer, también por derecho propio, todos con el patrocinio
letrado del mencionado profesional, se presentan e interponen respectivamente
sendos recursos de apelación (artículo 115 inciso b) del Código Fiscal). A fojas 671, el
Departamento Representación Fiscal procede a elevar las actuaciones a esta Instancia,
de conformidad a las previsiones del artículo 121 del Código Fiscal. A fojas 673 se deja
constancia de la adjudicación de la Causa para su instrucción a la Vocalía de 7ma.
Nominación, por lo que queda radicada, en la Sala 3ra. A fojas 681 se corre traslado a
la Representación Fiscal por el término de quince (15) días, con remisión de
actuaciones, para que conteste agravios y, en su caso, oponga excepciones (artículo
122 del Código Fiscal). A fojas 682/694 obra agregado el escrito de réplica.
A fs. 699 obra presentación de los apelantes requiriendo pronto despacho de las
actuaciones, citando diversos precedentes de este Cuerpo y solicitando la adopción de
medidas probatorias.
A fs. 700, en uso de las facultades conferidas por los artículos 15 y 20 inciso a)
apartado 3 del Decreto Ley 7603/70, se dispone como Medida Para Mejor Proveer,
requerir a ARBA que informe si los contribuyentes detallados en ese acto, involucrados
en el ajuste como clientes de la firma de marras, detallados en el Anexo I al recurso
presentado (fs. 44/46 del Alcance de fs. 664) han presentado sus declaraciones juradas
y pagado el impuesto sobre los Ingresos Brutos de corresponder, durante el período
2009, constando su producción a fs. 701/707.
Finalmente, mediante providencia de fs. 716, se hace saber que esta Sala ha quedado
definitivamente integrada por el Dr. Angel Carlos Carballal, a cargo de la Vocalía
instructora (conforme Ac. Ext. N° 100/22), conjuntamente con el Cr. Rodolfo Dámaso
Crespi y la Dra. Irma Gladys Ñancufil en carácter de Conjueza (conforme Ac. Ord. N°
59/22 y Ac. Ext. N° 102/22); se provee asimismo el ofrecimiento probatorio propuesto
por la apelante y consentida que fuera la integración de la Sala, se dicta el llamado de
autos para sentencia (artículo 126 del Código Fiscal). A fojas 731/738, se presentan el
Sr. Marcelo Rubén Merzario por derecho propio y como socio gerente de Tabacalera
Necochea SRL, y los Sres. Lucinio Salvador García, Roberto Alejandro Megensen y
Carlos María Torres, por derecho propio, todos con el patrocinio del Dr. Mauricio
Coronel e impugnan la designación realizada de conjueces, para su actuación en autos.
Manifiestan en primer lugar que se ha omitido la. “audiencia pública” la cual en la
Provincia de Buenos Aires se encuentra legislada en Ley 13.569. A su vez sostienen
que no se siguió el procedimiento establecido por los artículos 8 y 20 bis del Decreto
7603/70 para la selección de los conjueces Dra. Ñancufil y al Cr. Crespi al entender que
no se tomaron de la lista, sino que se nombró a propuesta del Consejo Profesional de
Ciencias Económicas de la PBA y de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
UNLP y de la Presidencia de este cuerpo. Hacen referencia también que se dictará la
sentencia con mandato vencido de la conjuez designada, transcribiendo que el Acuerdo
Ordinario 59 específicamente dispone que el mandato termina el 05/09/2023. Por
último plantea y reserva el caso federal.
Que, habiéndose retomado y completado el plazo del llamado de autos para sentencia,
se procederá a la emisión del presente Pronunciamiento, que involucra la respuesta de
esta Cuerpo al último planteo descripto supra.
Considerando: I. A) Recurso de Apelación interpuesto por la firma y por los
responsables solidarios Lucinio Salvador García; Roberto Alejandro Mogensen; Marcelo
Rubén Merzario y Carlos María Torres, obrante a fojas 4/37 del Alcance N° 8 que corre
agregado como fojas 664. Luego de reseñar los antecedentes del caso, señalan los
siguientes puntos de agravios: 1) Prescripción: Sostienen que todo aquello que hace a
la regulación del instituto de la prescripción tanto el plazo, las multas y los recargos,
como las eventuales causales dé interrupción o suspensión se deben regir de
conformidad con las disposiciones del Cód. Civil. Plantea que aun analizando la
cuestión desde el prisma del Código Fiscal, se encuentran prescriptas las multas y
recargos pretendidos, en virtud a lo establecido en los artículos 157 y 159.
Concretamente la determinación de oficio abarca los períodos 1 a 12 del año 2009, por
lo que el plazo de prescripción comenzó a correr el 01/01/2010 cumpliéndose el plazo
de cinco años el 01/01/2015. Entiende que, conforme a lo establecido en el artículo 12
del Código Fiscal, deviene aplicable la doctrina de la CSJN y/o de la SCJBA. 2) Nulidad
del procedimiento determinativo y de la Disposición Determinativa con sustento en: a)
omisión de citar a los clientes respecto a cuyas obligaciones fiscales el Fisco, pretende
responsabilizar en forma solidaria. Entiende que, ellos debieron ser requeridos en las
actuaciones a efectos de demostrar si abonaron o no el tributo; b) utilización de
presunciones para la determinación de oficio respecto de los períodos 7 a 12 de 2009.
Explica que se realizó sobre base presunta, considerando sólo los importes del libro
diario, presumiendo las alícuotas aplicables ante la ignorancia de los sujetos
involucrados en esas operaciones. Expresa que respecto al período 1 a 6 del mismo
año el ajuste se realizó sobre base cierta, con lo cual debería haberse realizado de
igual manera; c) Inexistencia de sustento legal en la extensión de responsabilidad
solidaria. 3) Improcedencia de la Determinación practicada: Indica que, en la instancia
ante ARBA, formuló descargo, ofreció y produjo prueba en procura de acreditar la
improcedencia de la determinación practicada, la cual no fue considerada, motivo por
el cual reitera dicho extremo.
Se agravia, en tanto se siga manteniendo en el ajuste los siguientes supuestos: a)
Clientes de extraña jurisdicción (cita art. 319, 323, 339 de la DN 01/04); b) Inexistencia
de perjuicio fiscal: Sostiene que absolutamente todos los sujetos que debieron ser
percibidos según la pretensión fiscal, abonaron el tributo correspondiente, por lo que
no existe perjuicio fiscal alguno. Por tal razón, solicita la apertura a prueba de la causa
con el fin de demostrar que los clientes contribuyentes de derecho - abonaron el
tributo; c) Sujetos desgravados, exentos o no alcanzados por el gravamen: cita art. 322
inc. b) de la DN 01/04. Hace mención a la aplicación de la doctrina de
las cargas probatorias dinámicas , en relación a las consultas a la base de datos o
expedientes respectivos; d) inclusión del IVA y de Impuestos internos en la base
imponible: expone que la Disposición Normativa 1/04 en su art. 342 establece que la
percepción es sobre el total de la factura detrayendo el impuesto al valor agregado
cuando el adquirente sea un responsable inscripto. Si bien sólo se hace mención al
responsable inscripto, debiendo tener en cuenta que dicho sujeto frente al IVA, cuando
emite factura “A” o “B”, debe abonar el referido impuesto y discriminarlo en sus libros,
por lo que el tributo se incluye igualmente, más allá de una cuestión formal de
exposición en la factura. Añade respecto a la inclusión de los impuestos internos en la
base imponible sujeta a percepción, que ello importa aplicar impuesto sobre impuesto,
incluyendo importes que no derivan del desarrollo de la actividad gravada.
Como otro punto, y respecto de la determinación por los períodos 7 a 12 de 2009,
reitera su queja en cuanto al ajuste sobre base presunta. Expresa que, si bien los
archivos informáticos con los que se confeccionaban los registros sufrieron un daño
irreversible, lo que les impidió aportar los libros IVA ventas en debida forma, fue
aportando las facturas pertinentes con el objeto de reconstruir los registros. Denuncia
violación del principio de preeminencia de la determinación sobre Base Cierta, dado
que fue opción del inspector por falta de tiempo de optar por proponer un método
presuntivo. También denuncia violación de la Resolución General 03/2010 de la
Comisión Arbitral (RG 01/2015) por cuanto un importante número de operaciones se
celebraron fuera de la jurisdicción provincial. Alega la utilización de cadenas de
presunciones simples carentes de hechos o indicios ciertos, precisos y concordantes.
Expresa que el Estado provincial debe extremar las medidas de prueba si quiere
invocar la construcción de una presunción simple y aportar elementos adicionales. Cita
jurisprudencia. Sostiene el erróneo cómputo de ingresos derivados de la venta
a consumidores finales, no pasibles de percepción, importes que representan en
muchos períodos casi el 50% del ajuste. Agrega que también se presumió de las
alícuotas, aplicándolas en forma proporcional, violando el artículo 344 de la DN 01/04
que dispone que las alícuotas deben aplicarse conforme lo que surja en el padrón para
cada uno de los sujetos pasibles de percepción, no existiendo alícuotas generales. Que
si bien el Libro IVA Ventas por los períodos julio a diciembre de 2009 se encuentra
dañado y no pudo la Firma aportar el total de los clientes, proporcionó más del 60%
con la identificación de los clientes y sus números de CUIT, remitiendo a fojas 157 y
166. 4) Sanción aplicada: Remarca que no se ha configurado una conducta típica
encuadrable como omisión de impuesto, en tanto las operaciones que han sido
incluidas en el ajuste, o bien se realizaron con sujetos de extraña jurisdicción,
excluidos, exentos o no alcanzados por el tributo, o bien los contribuyentes de derecho
abonaron en tiempo y forma el gravamen. Solicita dejar sin efecto la sanción aplicada a
la empresa en tanto consideran que la misma es de naturaleza penal y atento la
inexistencia de un obrar culposo. Por lo que la pretensión de gravar con recargos
implicaría una vulneración constitucional que impide el doble juzgamiento de una
persona por un mismo hecho. 5) Responsabilidad Solidaria: Impugna la pretensión de
responsabilidad solidaria e ilimitada atribuida y manifiesta que los administradores,
como responsables solidarios, pueden eximirse de responsabilidades en la medida que
demuestren que se encontraban imposibilitados de cumplir en tiempo y forma con sus
obligaciones fiscales formales o materiales. Expresa que rige el principio conforme al
cual no basta que una persona sea director, gerente o responsable en los términos de
la ley. La responsabilidad es siempre subjetiva, en el caso, entiende que es menester
que el director haya procedido con culpa o negligencia. Cita doctrina, caso “Fisco de la
Provincia de Bs. As. c. Rasso Francisco” y demás jurisprudencia. Realiza un análisis de
los artículos 21 y 24 del Código Fiscal y asegura que tal normativa es contraria a la
Constitución Nacional, por importar vulneración del principio de jerarquía de las leyes y
encontrarse en colisión con las normas de fondo, en especial, la ley de Sociedades
Comerciales. Sostiene que la responsabilidad de los integrantes de los órganos de
administración es de carácter objetiva. Cita jurisprudencia. Ofrece prueba documental
e informativa. Hace reserva del Caso Federal.
B) Recurso interpuesto por el responsable solidario Sr. Marcelo Raúl Bauer obrante a
fojas 82/87 del Alcance N° 8 que corre agregado como fojas 664: Adhiere a los planteos
expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la firma recurrente. Hace
hincapié en el agravio referente a la extensión de responsabilidad solidaria, reiterando
la defensa realizada en el recurso por la Firma. Ofrece los medios probatorios
interpuestos por la Firma y hace reserva del Caso Federal. II.- A su turno, la
Representante del Fisco, luego de describir los agravios de los apelantes, efectúa un
tratamiento, conjunto en virtud de la adhesión formulada por el responsable solidario
Sr. Marcelo Raúl Bauer en honor al principio de economía y celeridad procesal. En
cuanto a las alegaciones efectuadas que importan planteos de inconstitucionalidad,
resalta que debe estarse a la expresa prohibición de su dictado en esta instancia, por
disposición del artículo 12 del Código Fiscal. Respecto a los planteos de nulidad
articulados por los quejosos a lo largo del libelo recursivo, destaca que la Agencia ha
respetado las etapas y requisitos legales para emitir un acto válido y eficaz. Indica que
en el acto en crisis se ha efectuado el relato de las circunstancias de hecho y los
fundamentos de derecho que han llevado a su dictado, exponiéndose las
circunstancias que dieron origen a los ajustes practicados y las normas aplicables a los
mismos, explayándose el juez administrativo respecto de tal metodología en los
considerandos del acto apelado. Advierte que surge con claridad el tratamiento fiscal
otorgado a la Firma, de manera tal que brinda apoyo a la causa de ajuste. Recuerda lo
expuesto por V.E. en reiterados pronunciamientos en referencia a que, para que
proceda la nulidad es necesario que la violación y la omisión de las normas procesales
se refieran a aquellas de carácter grave y solemne, influyendo realmente en contra de
la defensa. No hay nulidad por la nulidad misma, es decir que las nulidades no existen
en interés de la ley, por eso no hay nulidad sin perjuicio. Cita Jurisprudencia. Aclara que
la carga probatoria pesa sobre el apelante, no pudiendo desligarse de la misma
señalando que la Autoridad de Aplicación cuenta con los elementos para hacerlo, lo
que significaría realizar una fiscalización a cada uno de los contribuyentes con quienes
realizó operaciones, lo que considera impropio. En relación al planteo de prescripción
opuesto, adelanta que las actuales disposiciones del Cód. Civ. y Comercial, en especial
el artículo 2532 confirman la postura asumida por la Agencia, como una potestad no
delegada por las provincias al Congreso Nacional, que debe ser regulada de manera
excluyente por el derecho local. Al ser el Código Fiscal un ordenamiento de derecho
sustantivo resulta lógico que su regulación revista una. de las facultades no delegadas
por las provincias al Estado Nacional. Considera que las circunstancias descriptas, en
manera alguna se oponen a la supremacía de las leyes nacionales prevista por el
artículo 31 de la Constitución Nacional, desde que no vulneran garantías reconocidas
por la Carta Magna, sino que se trata de facultades ejercidas por las Provincias en uso
del poder reservado (arts. 104 y 105 de la Constitución Nacional). Cita Jurisprudencia.
Pone de resalto que, en materia de prescripción, devienen aplicables los artículos 157 y
159 del Código Fiscal que prevén un plazo de cinco años de las acciones y poderes de
la Autoridad de Aplicación para determinar y exigir el pago de las obligaciones fiscales,
comenzando a correr su cómputo desde el 1° de enero siguiente al año al que se
refieren las mismas, siendo en el caso de los Agentes de Recaudación, el 1° de enero
del año siguiente al vencimiento que las normas prevén para el ingreso de los importes
omitidos de recaudar, en el caso, 2010. Aclara que, habiéndose notificado la
Disposición de Inicio N° 5278 con fecha 18 de diciembre de 2014 (fojas 269/275) es
decir, dentro de los ciento ochenta (180) días corridos inmediatos anteriores a que se
produzca la prescripción de dicho período, operó a partir de tal notificación la causal de
suspensión de la prescripción por ciento veinte (120) días hábiles, prevista en el
penúltimo párrafo del artículo 161 del Código Fiscal. Luego, con la notificación de la
resolución en crisis al domicilio constituido, en fecha 15 de junio de 2015 (fojas 649),
que contiene la intimación de pago, se prolongó la suspensión del término de
prescripción hasta los 90 días posteriores a que la Autoridad de Aplicación reciba las
actuaciones en el marco de las cuales el Tribunal Fiscal dicte sentencia. Cita
jurisprudencia. En referencia a los planteos de fondo y en particular la queja que refiere
a los clientes de extraña jurisdicción considerados sujetos pasibles de percepción, y la
improcedencia de la aplicación del art. 344 de la DN B 1/2004, resultando según el
Agente aplicables los arts. 319, 323 y 339 de la misma, remite a lo mencionado por el
juez administrativo a fojas 419 vta., concluyendo que a la Firma le corresponde actuar
como Agente de Percepción con independencia de la jurisdicción en la que se
encuentre el domicilio del cliente, la jurisdicción en la cual se realice la venta o donde
se hubiese efectuado la entrega de la mercadería. Remite, a fin de garantizar el debido
derecho de defensa del contribuyente, al punto 1 de la prueba informativa (art. 2 de la
Disposición de Apertura a Prueba N° 887). Aclara, que conforme surge de las
actuaciones, el Agente no diligenció la prueba informativa, cuya confección y
diligenciamiento recae exclusivamente en su cabeza. Cita artículos 400 del Cód. Proc.
Civ. y Comercial de la Provincia y art. 4 del Código Fiscal. Respecto al agravio sobre la
inexistencia de perjuicio fiscal, argumentando que los clientes abonaron el tributo en
tiempo y forma, en vista de lo cual los apelantes solicitan la apertura a prueba de la
causa, resalta que dicha conducta ha sido tratada por la Agencia en el Informe N°
208/06. Remite a fojas 421 y a la ratificación del ajuste plasmado en R-341 obrante a
fojas 190. Frente al planteo respecto a casos que podrían estar comprendidos con
sujetos desgravados, exentos o no alcanzados por el gravamen, aclara que
corresponden las mismas consideraciones efectuadas en cuanto a la aplicación del
padrón de contribuyentes confeccionado por la Autoridad de Aplicación. Dichas
situaciones se encuentran receptadas, consignándose alícuota cero (0), y que el
Agente no denunció casos comprendidos en estos supuestos, teniendo acceso al
expediente; tampoco diligenció la prueba pericial contable, por lo que se dio por
desistida. En respuesta a la queja relativa a la conformación del monto sujeto a
percepción por inclusión del IVA en la base imponible de facturas “B” y la inclusión de
impuestos internos, remite a lo dicho por el juez administrativo a fojas 421 vta. y ss.,
concluyendo que lo que se ha hecho es aplicar, a efectos del cálculo del monto
imponible, el método previsto en el inc. 2) del artículo 342 de la Disposición Normativa
“B” N° 01/04. En cuanto a la improcedencia del método presuntivo utilizado y el pedido
de reconstrucción del detalle de las operaciones del período 7 a 12 de 2009, resalta lo
dicho en el artículo 4 de la Disposición de Apertura a Prueba N° 887/2015 y que el
Agente no produjo la prueba pericial informativa, demostrando desinterés por
desvirtuar el ajuste. Por otro lado, expone, en referencia a la aplicación de la multa,
que deviene procedente debido a que, atento que el sujeto pasivo de la obligación no
cumplió en forma con el ingreso del tributo, ni acreditó causal atendible que bajo el
instituto de error excusable lo exima, es responsable.
Concordantemente señala que el Tribunal Fiscal se ha expedido en el Acuerdo Plenario
N° 20/09.
Frente al cuestionamiento de la autonomía del Derecho Tributario, al traer como
sustento la aplicación de normas del Derecho Penal, tiene presente que el Derecho
Fiscal tiene sus reglas propias, de ahí que el sistema sancionatorio en materia
tributaria puede, de algún modo, apartarse del Derecho Penal, en especial respecto de
la existencia de conducta culposa o dolosa para cada tipo de la figura penal. En cuanto
a la aplicación del principio “non bis in idem”, remite a jurisprudencia de este Cuerpo
que cita. Aborda el tema de la responsabilidad de los quejosos, manifestando que los
mismos no desconocen la condición como miembros del Órgano de Administración de
la Firma, con lo cual, está a su cargo desvirtuar la presunción que pesa sobre dicha
condición. En efecto, agrega, la presunción que prevé la norma se funda en el ejercicio
de la administración de la Sociedad, una de cuyas funciones puede consistir en la
representación legal frente a terceros, pero su inexistencia no obsta a la toma de
decisiones administrativas respecto del pago del tributo, sustento tomado por la norma
para establecer la atribución señalada. Alude que el signado responsable solidario
cuenta con la posibilidad de acreditar en el marco de las actuaciones que el
incumplimiento se debió a la culpa exclusiva del ente social, circunstancia que se
encuentra ausente en autos. En torno a la insinuación de la inaplicabilidad del régimen
de responsabilidad solidaria, por la supuesta declaración de inconstitucionalidad de las
normas del decisorio de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en el caso
“Fisco de la Provincia de Buenos Aires contra Raso, Francisco. Sucesión y otro s/
Apremio”, señala que la SCJBA no ha conformado mayoría de votos en el citado fallo
para pronunciarse en el sentido indicado por los presentantes. Así la mayoría no
declaró la inconstitucionalidad de la norma, sino que compartió la resolución del fallo
que ha sido la de rechazar el recurso, pero por otros argumentos, sin decir nada
respecto de la inconstitucionalidad. Cita jurisprudencia Finalmente solicita se confirme
la resolución recurrida, y se tenga presente la reserva del Caso Federal para la
oportunidad procesal que corresponda.
El doctor Carballal dijo:
Conforme ha quedado delimitada la cuestión en debate, procede decidir si la
Disposición Delegada SEFSC N° 2177/15, dictada por la Agencia de Recaudación de la
Provincia de Buenos Aires (ARBA), se ajusta a derecho.
Lo primero a discernir, por obvia lógica jurídica, es si deviene procedente la
impugnación intentada por los apelantes sobre el actuar en autos de los aquí
firmantes, Dra. Irma Gladys Ñancufil y Cdor. Rodolfo Dámaso Crespi.
En primer lugar, cabe hacer notar el accionar contradictorio de los presentantes,
quienes requieren a fs. 699 la pronta resolución de la causa y paralelamente, al llegar
la misma a estado de resolución, vuelven a presentarse con la impugnación en
cuestión, fundada de manera realmente endeble y con consecuencias dilatorias sobre
la resolución peticionada. [-]
Lo segundo a observar es que podrán los apelantes reiterar el planteo en las instancias
judiciales pertinentes (artículo 131 y cctes. del Código Fiscal, Ley N° 12.008 y
modificatorias), adelantándose en tal sentido la palmaria y absoluta improcedencia del
mismo en la evaluación que realizará este Tribunal.
Para ello, debe aclararse a los impugnantes inicialmente, que el Cdor. Rodolfo Dámaso
Crespi no resulta conjuez, sino Vocal de 6ta. Nominación de este Tribunal, quien actúa
en autos como Subrongante en la Vocalía de 9na. Nominación conforme se dispusiera
por Acuerdos Extraordinarios N° 87 del 20 de diciembre de 2017, N° 93 del 5 de
febrero de 2020 Y N° 99, del 2 de septiembre de 2021 y se notificara a los apelantes
oportunamente según constancias de fs. 677/678. Consecuentemente, recomendando
la lectura del Decreto Ley 7603/70 en su parte pertinente (artículo 8°) en pos de
concluir el obrar conforme a derecho, corresponde el rechazo del planteo sobre el
particular, lo que así voto.
En cuanto a la impugnación dirigida a la intervención de la Dra. Ñancufil, merece
recordarse que en cumplimiento de las previsiones de la citada Ley Orgánica, se
confeccionó el listado de conjueces del Tribunal (atribución del Cuerpo conforme
artículo 20 bis inciso d) por medio del Acuerdo Ordinario N° 58, desde el 5 de
septiembre de 2022 hasta el 5 de septiembre de 2023, ampliándose dicha nómina
mediante el Acuerdo Ordinario N° 59 del 18 de noviembre de 2022, con vigencia hasta
la fecha anteriormente consignada. [-]
Corresponde aclarar a los impugnantes, que efectivamente se requirió a tales fines
(confeccionar el listado de conjueces) la colaboración de Entidades Académicas y
Profesionales, quienes reunieron postulaciones de reconocidos especialistas de
frondosos antecedentes profesionales en la materia (tal el caso de la aquí
cuestionada), cumplimentando todos los postulantes los requisitos exigidos para la
función.
Lo que desconocen además los presentantes, es que no se verifica el vencimiento
temporal en la designación de la conjueza, toda vez que, mientras en el momento del
sorteo el plazo estaba vigente, posteriormente, con fecha 4 de septiembre del
corriente, se resolvió por Acuerdo Ordinario N° 61 extender el plazo por un año a la
conjueza designada en la presente causa. Ello con respaldo de las normas supra
detalladas (http://www.tfaba.gov.ar/INLEG-2023-37283918GDEBA-TFA.pdf).
En cuanto al planteo relacionado a la supuesta omisión de audiencia pública, violando
de esta forma el procedimiento establecido por la legislación, corresponde advertir en
primer término la palmaria ajenidad con las presentes actuaciones, de las previsiones
de la Ley 13.569, norma vinculada a la reforma constitucional de 1994, que introdujo
las formas de “democracia semidirecta”, a través del nuevo artículo 67, el cual regula
los institutos de la iniciativa y la consulta popular, facultando en su Inciso 5° a
establecer “otras formas de participación”.
El procedimiento dispuesto por este Cuerpo a fines de asegurar la total protección para
los derechos y garantías de las partes en los expedientes tramitados ante este
Tribunal, fue dispuesto mediante Acuerdo Extraordinario N° 102 del 5 de septiembre
de 2022 que, en lo medular, dispuso los pasos a seguir para la designación e
intervención de conjueces en cada actuación en particular. En cumplimiento de tal
reglamentación (a cuya lectura se remite), y como quedara plasmado en Acta N° 7,
publicada en la página oficial del Cuerpo con el listado de expedientes a sortear,
textualmente se informaba: “La audiencia pública para el sorteo de los expedientes
que a continuación se mencionan se realizará el día 13 de junio de 2023 a las 11 horas
en la sede del Tribunal Fiscal de Apelación de la Provincia de Buenos Aires sita en
Avenida 53 N° 848 esq. 12 Piso 10 (Torre Gubernamental II) de la ciudad de La Plata”
(http://www.tfaba.gov.ar/Planilla_para_la_designacion_de_conjueces_AE_102_31-05-
2023.pdf).
Posteriormente y en dicha fecha se procedió al sorteo, el que luego también se puso a
disposición oficialmente en la página web del Organismo.
(http://www.tfaba.gov.ar/Acta_N7_Designacion_Conjueces_13-6-23.pdf).
Finalmente, el resultado de lo actuado es posteriormente notificado a las partes, por
cédula, conforme consta en el expediente a fs. 716 y 719.
Es de remarcar a esta altura (y tal como se expone en los distintos Acuerdos
referenciados) la grave situación en la que se encuentra el Tribunal (sin designación de
Vocales desde 2017 y con cinco vacancias por jubilación desde entonces). Sin perjuicio
de ello, a partir de las acciones llevadas adelante bajo las previsiones de todas las
normas cuyo contenido y espíritu se intenta tergiversar por los presentantes, se está
intentando y logrando en líneas generales, cumplir con los objetivos del Tribunal en
relación a la concreción del Principio de Tutela Jurisdiccional Efectiva en materia
tributaria y catastral.
Planteos como los aquí respondidos, que intentan enrostrar improbados desmedros a
derechos y garantías de las partes del procedimiento, atentan sin lugar a dudas con los
objetivos referenciados.
Por lo expuesto, corresponde en consecuencia el absoluto rechazo de la impugnación
intentada y continuar con la resolución definitiva del conflicto traído a revisión de este
Tribunal Fiscal. Por lo demás, antes de analizar los agravios introducidos, no está de
más advertir sobre la existencia de un reciente antecedente resuelto por la Sala II de
este Cuerpo con fecha 10 de marzo de 2022, Registro N° 3173, donde se tratara un
análogo ajuste sobre la firma de marras como agente de percepción, aunque por el año
2012. Se dan por reproducidos en lo aquí aplicable, los fundamentos de aquel
Pronunciamiento.
1.- Corresponde abordar en forma preliminar el agravio de prescripción invocado,
adelantando que suerte adversa corresponde predicar a la defensa de la parte. Al
respecto, y contrariamente a lo esbozado por el quejoso, considero que dicho planteo
deviene abstracto en autos, por las siguientes consideraciones. Si la temática debiera
dirimirse a la luz de lo prescripto por los artículos del Código Fiscal, la prescripción no
habría operado por los argumentos expuestos por los funcionarios actuantes de la
Agencia de Recaudación, que en lo medular comparto. Ahora bien, si siguiéramos el
complejo de antecedentes jurisprudenciales traídos, con particular referencia a cada
uno de los argumentos utilizados por la Corte Suprema de Justicia a partir del caso
“Filcrosa”, y su alcance, doctrina reiterada en decisiones posteriores (Fallos: 327:3187;
332:616 y 2250, entre otras); y asumida por la Suprema Corte bonaerense, a partir del
pronunciamiento en autos “Fisco de la Provincia de Bs. As. Incidente de revisión en
autos: Cooperativa Provisión Almaceneros Minoristas de Punta Alta Ltda. Concurso
preventivo” (C. 81253), tendríamos que llegar a idéntica conclusión. Decididamente me
resulta refractaria tal solución. Ello así, entre muchos motivos, por la gran
desvirtuación arriesgada bajo el entonces vigente Cód. Civil, para el que sería decenal
el plazo de prescripción para los Impuestos de Sellos y a la Transmisión Gratuita de
Bienes (arts. 4023 y concordantes del CC).
Pero yendo a lo que aquí interesa, debe recordarse que el mismo criterio (plazo
decenal) ha sido aplicado por la jurisprudencia con relación al plazo que alcanza a las
obligaciones del agente de recaudación (conforme Cámara de Apelación en lo
Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en la causa “Fisco de la Provincia
de Buenos Aires c. Mareque Jesús s/ Apremio Provincial”, sentencia del 16.09.2008). Y
ello sin entrar a analizar el efecto suspensivo que bajo el artículo 3986 del entonces
vigente Cód. Civil, entraña la notificación de las diferencias liquidadas (fs. 168/169)
diligencia producida el 16 de octubre de 2014 (conf. CS, Sentencia del 21 de junio de
2018, en autos: “Banco de la Nación Argentina c. GCBA - AGIP DGR - resol. 389/09 y
otros s/ proceso de conocimiento”). Asimismo, posteriormente, el efecto que en el
marco de la dispensa propuesta por el artículo 3980 del CC (actual artículo 2550 del
C.C. y C.U.) genera la imposibilidad asumida por el Fisco de ejecutar su crédito, a raíz
de la suspensión de la obligación de pago provocada por la interposición del recurso
bajo tratamiento, el 6 de julio de 2015. En definitiva, es opinión de este Vocal, que
resulta inaceptable la defensa de prescripción, en relación a las percepciones omitidas,
sus accesorios y recargos, lo que así declaro.
Disímil es la solución a adoptarse con relación a los poderes y acciones de la Autoridad
Fiscal para aplicar y hacer efectivas las multas, a la luz de los artículos 157 y 159 del
Código Fiscal, que establecen en lo que aquí interesa, que el mencionado plazo
quinquenal comienza a correr el 1° de enero siguiente al año que haya tenido lugar la
violación de los deberes materiales. Ello así, toda vez que descarto la incidencia del
efecto suspensivo del curso de la prescripción dispuesta por la Ley 14.044, vigente
desde 01/11/2009, que pudiera haber tenido el dictado de la Disposición de inicio en
los términos del artículo 161 tercer párrafo del Código Fiscal, en el caso particular de la
aplicación de la multa. En tal sentido, entiendo debe aplicarse al instituto de la
prescripción, el principio de “la ley penal más benigna”, ya que este comprende todo el
complejo de las disposiciones que reglan el régimen de extinción de la pretensión
punitiva. El principio supone la comparación de los sucesivos ordenamientos penales
vigentes desde que se cometió el ilícito hasta el momento del dictado de la
Disposición. El juez debe valorar cual es, a su juicio, el ordenamiento penal más
benigno y aplicarlo (artículo 2° Código Penal). En el mismo sentido, Sentencia de la
Sala I “Siderca SAIC”, registro 2211 del 03/09/2019. [-]
Por las consideraciones realizadas, corresponde declarar prescriptas las acciones del
Fisco para aplicar las multas en los actuados por haber transcurrido el plazo de
prescripción quinquenal previsto en el artículo 159, 2° párrafo, del Código Fiscal al 1°
de enero de 2015; lo que así también declaro.
En este contexto, entiendo inoficioso analizar la cuestión a la luz de la reciente
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (del 07/03/2023, “Alpha
Shipping SA c. Provincia de T. D.F. A. e I.A.S. s/ contencioso administrativo - medida
cautelar”), donde interpreta que resultan aplicables en la especie las normas del CP.
2.- Respecto de los distintos planteos de nulidad incoados, adelanto el rechazo de
estos. Considero que ha existido total respeto al debido proceso, no advirtiéndose
vulneración al derecho de defensa de los aquí apelantes, toda vez que se ha motivado
el rechazo o procedencia de las medidas probatorias ofrecidas, pudiéndose descartar
un proceder arbitrario o caprichoso de la Autoridad Fiscal en la valoración de la
idoneidad o pertinencia de las mismas. Es menester en este contexto, ratificar las
facultades de los jueces administrativos para analizar y decidir sobre la procedencia de
las pruebas aportadas y ofrecidas por las partes durante el procedimiento
determinativo, pudiendo desestimar aquellas que resulten a su entender
inconducentes o superfluas para la resolución de la causa, conforme lo autoriza el
artículo 384 del Cód. Proc. Civ. y Comercial de aplicación supletoria al Código, que
además, rige esta materia.
Debe tenerse en cuenta, además, que cuando la restricción de la defensa en juicio
ocurre en un procedimiento que se sustancia en sede administrativa, la efectiva
violación del artículo 18 de la Constitución Nacional no se produce en tanto exista la
posibilidad de subsanarse esa restricción en una etapa jurisdiccional ulterior, porque se
satisface la exigencia de la defensa en juicio ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante
un organismo jurisdiccional en procura de justicia (cfr. Fallos: 205:549; 247:52;
267:393, entre otros) y, por tanto, debe considerarse que no se ha violado el derecho
de defensa (cfr. Fallos: 300:1047; 305:831).
Ha tenido oportunidad de expresar la Suprema Corte bonaerense que: “...en la especie
no se evidencia de por sí la concurrencia de un flagrante desvío del raciocinio o un
juicio arbitrario que se apoye en la mera voluntad del sentenciante y justifique la
descalificación del pronunciamiento recurrido como acto jurisdiccional válido (conf.
causas P. 111.088, sent. de 04/06/2014 y P. 109.962, sent. de 25/11/2015). Por el
contrario, la protesta ensayada se limita a exhibir una discrepancia subjetiva con el
criterio del sentenciante sin la absurdidad del fallo ni la arbitrariedad invocada (conf.
doctr. Ac. 88.419, sent. de 08/03/2007; C. 102.885, sent. de 07/10/2009; C. 109.902,
sent. de 27/06/2012)...Al margen del acierto o error que frente a las circunstancias
verificadas del caso dicha conclusión revista, en modo alguno puede aceptarse que los
vicios denunciados por la recurrente se encuentren configurados, máxime por cuanto
la doctrina de la arbitrariedad posee carácter excepcional y no tiene por objeto corregir
pronunciamientos supuestamente equivocados o que se consideren tales, pues para su
procedencia, se requiere un apartamiento inequívoco de la solución normativa o una
absoluta carencia de fundamentación que descalifique la sentencia apelada como acto
jurisdiccional válido (conf. CSJN, causa “Gobet, Jorge Aníbal c. Telefónica de Arg. —
E.N.Tel.— Estado Nacional s/ accidente de trabajo”, sent. de 13/06/2006; SCBA, A.
71.913, “Salas, Humberto”, resol. de 18/11/2015; e.o.)...” (SCBA en la causa A. 73.233,
“Voacer SA contra Agencia de Recaudación de la, Provincia de Buenos Aires. Pretensión
anulatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley”, Sentencia del 3 de mayo
de 2018). Este mismo criterio sostuve como vocal instructor en Sala I, en autos “Elektra
de Argentina SA”, Sentencia del 4 de abril de 2019, Registro 2175, entre otros.
Es claro entonces que no puede reconocerse la ausencia de motivación en el acto de
autos. No debe confundirse en tal caso, la disconformidad con los criterios asumidos
por el juez administrativo, con una desatención a los elementos del acto que hacen a
su validez formal. A todo evento, estamos hablando de la justicia de la decisión,
extremo que por lo tanto debe hallar reparación por vía del recurso de apelación.
Por las consideraciones hasta aquí expuestas, corresponde rechazar sendos planteos
de nulidad, lo que así declaro.
3.- En cuanto a los agravios vinculados al ajuste propiamente dicho en cuanto al
alcance otorgado al sistema de exclusiones de percepción, regulado por la Disposición
Normativa Serie “B” N° 1/2004 (y sus modificatorias), sobre todo en relación con la
específica actividad ejercida por la empresa apelante y las normas reglamentarias que
ella involucra. Merece recordarse que este Cuerpo ha emitido opinión respecto al
momento en que tales normativas hicieron operativo el cambio de sistema,
comenzando el régimen de “padrón” que modifica sustancialmente el alcance,
oportunidad y cuantía de las percepciones a realizar. Así, en recientes precedentes de
la Sala I que integro (Autos “Pedro Balestrino e Hijos SACI”, Sentencia del 18 de febrero
de 2021, Registro 2273 y “Cerealera Azul SA”, Sentencia del 3 de junio de 2021,
Registro 2306), tuve oportunidad de recordar cuál ha sido el criterio mayoritario de
este Cuerpo sobre el tema en cuestión, es decir, la incidencia que sobre los supuestos
de exclusión previstos en la reglamentación, produjo la introducción del denominado
“sistema de padrón”, en el funcionamiento de los regímenes de recaudación.
Sostuvo la Sala III de este Cuerpo: “...Así, la apelante arguye la inexistencia de
responsabilidad por las percepciones emitidas, en tanto las mismas no fueron
efectuadas en razón de lo establecido en el artículo 322 inc. c) de la Disposición
Normativa Serie “B” N° 1/2004, que refiere a que quienes realicen la actividad de
“Comercialización mayorista y minorista de tabaco, cigarros y cigarrillos”, se
encuentran “excluidos” como sujetos pasibles de percepción... La apelante señala que
mediante el dictado de las Disposiciones Normativas N° 70/07 y 74/07, la Agencia
realizó modificaciones al artículo 344 de la DN B 01/2004, creando un padrón de
alícuotas para sujetos pasibles de retenciones y percepciones, teniendo como único
objetivo informar la alícuota a aplicar para la determinación cuantitativa del importe
que corresponde retener o percibir en todas aquellas operaciones por las cuales
resulten aplicables los regímenes recaudatorios pertinentes. Del acto recurrido se
evidencia... que es en virtud de las mencionadas disposiciones, conjuntamente con lo
previsto en los artículos 318 y 320 de la Disposición Normativa 01/2004, que la
Autoridad de Aplicación consideró que el agente de autos, se encontraba obligado a
actuar como tal respecto a la actividad de “Comercialización mayorista y minorista de
tabaco, cigarros y cigarrillos”, aplicando las alícuotas informadas en el Padrón de
contribuyentes para cada uno de los períodos según lo establecido en el artículo 344
de la citada Disposición Normativa. La Agencia sostiene que el motivo del cambio
efectuado fue para alcanzar el funcionamiento óptimo de los regímenes de recaudación
del impuesto sobre los ingresos Brutos, como así también de dotarlos de un mayor
grado de simplicidad y certeza, incorporando un padrón con la totalidad de los
contribuyentes del referido impuesto, donde establece la alícuota que el agente debe
aplicar al percibir/retener a cada uno de ellos. Sentado lo expuesto corresponde
analizar las normativas consideradas por la Agencia, para poder decidir si le asiste
razón el apelante en cuanto al alcance de las mismas y de la aplicación del artículo 322
de la Disposición Normativa Serie “B” 01/2004. Tal como, surge de la primera de ellas,
Disposición Normativa Serie B N° 70/07, se sustituyó el artículo 344 de la Disposición
Normativa Serie “B” N° 1/04, por el siguiente: “Artículo 344.- A los fines de liquidar la
percepción se deberá aplicar, sobre el monto determinado de conformidad al artículo
342, la alícuota que con relación a cada contribuyente en particular, se consignará en
el padrón de contribuyentes que la Autoridad de Aplicación publicará en su página web
(vwwv.rentas.gbagov.ar) y al que deberán acceder los agentes de percepción a fin de
cumplir con las obligaciones a su cargo . Se incluirá en el padrón a la totalidad de los
contribuyentes del Impuesto sobre los ingresos Brutos. Con relación a aquellos que se
encuentren desgravados, exentos o excluidos de la percepción, de manera total, se
consignará una alícuota igual a cero...”... Posteriormente con el dictado de la
Disposición Normativa Serie “B” 74/07 se vuelve a modificar el citado artículo 344 de la
“B” 01/04, estableciendo en lo que aquí interesa que: “...Con relación a aquellos
contribuyentes que se encuentren exentos o desgravados en más del treinta por ciento
de la base imponible correspondiente a la totalidad de las actividades desarrolladas,
declarada en la última declaración jurada vencida, se consignará una alícuota igual a
cero (0). La misma alícuota se consignará con relación a aquellos contribuyentes
excluidos de la percepción de manera total y a aquellos del régimen tributario especial
para distribuidores de energía eléctrica”. (Vigente a partir del 14 de noviembre de
2007). Ahora bien, en el año 2008 se procedió al dictado de una nueva disposición que
vuelve a modificar lo establecido en las disposiciones ut supra desarrolladas, esta es la
Resolución Normativa N° 48/08 (vigente a partir del 24 de abril de 2008). En sus
considerandos, que entiendo atinado transcribir para comprender su articulado,
manifiesta que “...resulta necesario dejar expresamente establecido que en el padrón
al que se hace referencia en los artículos 344 y 411 Disposición Normativa Serie “B” N°
1/04 (texto según Disposición Normativa Serie “B” N° 74/07) se consignará una
alícuota igual a cero con relación a quienes realicen aquellas actividades que no son
pasibles de la percepción o retención del tributo... por así encontrarse previsto en la
normativa aplicable, siempre que los ingresos constitutivos de la base imponible de las
mismas representen más del treinta por ciento de la base imponible correspondiente a
la totalidad de las actividades desarrolladas por el contribuyente, conforme lo
declarado en su última declaración jurada”. Tal como surge de las normas
mencionadas (Disposiciones Normativas “Serie” B 70/07 y 74/07 y RN 48/08), se
introdujeron modificaciones al Régimen de Recaudación, incorporándose en primer
lugar un sistema de padrón en el cual se incluyó a la totalidad de los contribuyentes
del Impuesto sobre los Ingresos Brutos y se indicó la alícuota que se aplicará al percibir
el agente, como así también aquella que corresponde aplicar en los casos en que el
sujeto a percibir no se encuentre en el citado padrón o se trate de un sujeto exento o
desgravado, excluido de percibir o que realice actividades no pasibles de percepción
del tributo... la nueva redacción del artículo 344 de la DN B 01/04 no solo modificó el
régimen de alícuotas, sino que con ello también varió el régimen de exclusiones, en
tanto que si bien las previsiones del artículo 322, en el que se establece la exclusión de
ciertos contribuyentes como sujetos pasibles de percepción resulta aplicable, ello se
encuentra condicionado a que la actividad, por la cual se lo excluye, represente más
del 30% de la base imponible correspondiente a la totalidad de las actividades
declaradas. Sentado lo expuesto y conforme lo establecido en las normativas citadas,
entiendo que el Agente de autos se encontraba obligado a percibir a los clientes que
desarrollaban la actividad señalada en el artículo 191 inc. b) del Código Fiscal T. O.
2011 (actividad de comercialización mayorista y minorista de tabaco, cigarros y
cigarrillos)... En referencia a la modificación realizada por Resolución Normativa N°
02/2013 citada por el apelante, toda vez que el ajuste efectuado en las actuaciones es
respecto al período fiscal 2008, entiendo que la misma no tiene incidencia para
modificar el tratamiento fiscal en el presente, sin embargo, resulta útil para confirmar
la interpretación realizada precedentemente; lo que así declaro...” (Del Voto de la Dra.
Carné, en autos “Copimo SRL”, Sentencia del 15 de diciembre de 2017, Registro 3927
y, en igual sentido, en autos “Copimo SRL”, Sentencia del 29 de diciembre de 2017.
Registro 3947).
Previamente, la misma Sala sostuvo en un antecedente de la misma firma: “...Que ello
así, he de advertir que el marco legal que regulaba la actuación del Agente de
Recaudación en el período bajo tratamiento (2010), daba cuenta de las variaciones
introducidas respecto del régimen de alícuotas, como así también del sistema de
exclusiones, toda vez que los sujetos previstos en el artículo 322 (excluidos de
percepciones), se encuentran condicionados a que la actividad por la cual se los
excluye, represente más del 30% de la base imponible correspondiente a la totalidad
de las actividades declaradas. Que en este orden, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha sostenido en distintos pronunciamientos que una norma posterior, puede
derogar o modificar una ley anterior en forma expresa o en forma tácita (cfr. Fallos:
307:1398; 308:439, 715; 325:2394 entre otros). En tal sentido, advierto que los
cambios al régimen alicuotario y al sistema de exclusiones de sujetos pasivos, resultan
ser plenamente aplicables, sin ser tachada la aplicación del modificado art. 344 de la
Disposición Normativa Serie “B” 01/2004, de irrespetuosa del orden legal establecido
ya que, de lo contrario, se estaría consagrando la inamovilidad del orden legislativo y la
posibilidad de que el legislador de hoy condicione u obligue, en un sentido
determinado, al del futuro. Que vale agregar, en referencia a las exclusiones en el
contexto del nuevo régimen, lo sostenido por la ARBA ante la consulta realizada por la
Cámara de Productores Agrícolas y Ganaderos quien encontrándose en disconformidad
con la inclusión de sus representados en los padrones del régimen general de
percepción del Impuesto sobre los Ingresos Brutos con alícuotas diferentes a cero, pide
la exclusión de los mismos como sujetos pasibles del citado régimen basando su
pretensión en lo dispuesto en el artículo citado. Así, mediante el Informe N° 10/2009 se
concluyó que: “De conformidad con lo establecido en el artículo 322 inciso c) de la
Disposición Normativa Serie “B” N° 1/04 y mods... deben quedar excluidos como
sujetos pasibles de la percepción del Impuesto sobre los Ingresos Brutos del régimen
general aquellos sujetos que desarrollan las actividades a que se refiere el artículo 165
inciso c) del Código Fiscal (T.O. 2004 y mods.) Ello así, en tanto y en cuanto los
ingresos constitutivos de la base imponible atribuible a tales actividades representen
más del treinta por ciento de la base imponible correspondiente a la totalidad de las
actividades desarrolladas por el mismo sujeto, conforme lo declarado en su última
declaración jurada (conf. artículo 344 de la Disposición Normativa Serie “B” 1/04 y
mods.)”...” (Del Voto de la Dra. Navarro, en autos “Copimo SRL”, Sentencia del 17 de
noviembre de 2017. Registro 3908).
Haciendo propio el criterio expuesto y recordando que este Vocal ha tachado de
irrazonable algunas regulaciones e interpretaciones tendientes a restringir el alcance
de las exclusiones en cuestión (Sala I, “Siderca SAIC” del 03/09/2019), no puede
dejarse de observar que tal postura no ha de repetirse en el caso de marras, en los que
todos los sujetos involucrados han demostrado el carácter de contribuyentes del
impuesto con ejercicio efectivo de al menos una actividad gravada en la jurisdicción,
con un nivel de ingresos lo suficientemente importante, a la luz de las regulaciones de
alcance general analizadas.
Que, conforme se señala en la disposición impugnada, la normativa no deja en manos
del agente de percepción la responsabilidad de apreciar si cada sujeto es o no pasible
de percepción, sino que es la propia Agencia la cual, al momento de la confección del
Padrón de Alícuotas realmente desarrolladas/ declaradas por cada contribuyente y
demás indicadores obrantes en la base de datos del Organismo, determina que
porcentajes de los establecidos por la norma le corresponde asignar a cada
contribuyente, debiendo limitarse el Agente a aplicar las alícuotas indicadas por
aquella nómina.
En consonancia con todo lo expuesto, en tanto el sujeto pasible de recaudación no
cuente con un certificado de exclusión válido expedido por la Administración que lo
libere de la recaudación, se comprende que el agente debe practicar la percepción
correspondiente, aplicando sobre el monto de la operación —determinado conforme el
artículo 342 de la Disposición N° 1/2004 en estudio—, la alícuota que para el sujeto de
que se trata prevea el padrón suministrado por la Autoridad de Aplicación.
Por consiguiente, de la lectura armónica de los citados artículos de la Disposición
Normativa Serie “B” N° 1/2004 (modificatorias y complementarias), no caben dudas
que la firma de autos omitió actuar como agente de percepción, lo que así declaro.
No puede obviarse advertir a esta altura, que buena parte de los agravios traídos por
los apelantes apuntan a la crítica de medidas generales (legales o reglamentarias) de
política o administración tributarias, extremo no “judiciable” ni sujeto a revisión de este
Cuerpo. Muchos otros se dirigen al análisis de la situación fiscal de sus clientes frente
al tributo, lo que resulta ajeno a las valoraciones que este Tribunal puede realizar en
autos.
4.- Distinto es el enfoque que he de dar a la cuestión relativa al eventual pago del
impuesto por parte de los contribuyentes directos involucrados, en autos, como
clientes de la firma apelante.
Corresponde observar que, a fin de eximirse de su responsabilidad por las
percepciones omitidas, es carga principal del propio agente demostrar el pago del
tributo en tiempo oportuno por parte de cada contribuyente directo o cualquier otra
causal exculpatoria. La obligación del Agente nace en el momento en que se produce
el hecho previsto por la norma tributaria debiendo efectuar entonces, la detracción o la
adición del impuesto. El nacimiento de la relación jurídica, acaecido por la realización
del hecho previsto en la normativa fiscal, importa el origen de la obligación, integrada
por el deber de satisfacer el gravamen y la consiguiente responsabilidad potencial por
el incumplimiento (Osvaldo Soler, “Derecho Tributario. Económico. Constitucional.
Sustancial. Administrativo. Penal”. Ed. LA LEY, ed. 2002, p. 193).
En esa misma línea “...Cabe agregar, que la carga que el ordenamiento jurídico pone
en cabeza del agente de retención se vincula con el sistema de percepción de los
tributos en la misma fuente y atiende a razones de conveniencia en la política de
recaudación tributaria, pues aquél que es responsable del ingreso del tributo, queda
sometido a consecuencias de naturaleza patrimonial y represivas en caso de
incumplimiento de sus deberes y, puede ser dispensado de su obligación si acredita
que el contribuyente ingresó esa suma (Fallos: 308:442; 327:1753 y sus citas)...” (CS,
sentencia del 27 de octubre de 2015, en autos: “San Juan SA (TF 29.974-I) c. DGI”).
Y es allí donde gira la controversia, ya que el apelante manifiesta que bastaría con la
acreditación por parte de Arba del pago por parte de los contribuyentes directos,
basando principalmente su queja en la falta de acción en ese sentido por el Organismo
Fiscal y ofreciendo prueba informativa sobre sus clientes.
Analizando lo expuesto cabe advertir como primer elemento diferenciador de análisis,
la distinta situación que se presenta en la omisión de agentes de retención respecto de
los agentes de percepción. En el caso de los primeros, el retentor, es un deudor del
contribuyente, o alguien que, por su función, actividad, oficio o profesión, se halla en
contacto directo con un importe dinerario de propiedad de aquel, ante lo cual amputa
la parte que corresponde al fisco en concepto de tributo. Hablamos aquí
sustantivamente de un proveedor del agente ejerciendo su actividad habitual y a título
oneroso (venta, prestación) y por ende un hecho imponible verificado que genera un
ingreso gravado por el impuesto. De hecho, el agente de retención se queda con el
monto del impuesto que le correspondería a su proveedor ingresar como impuesto
propio. Así, el Fisco unifica el control y mientras los proveedores harán oportunamente,
la deducción de la retención sufrida.
En cambio, el agente de percepción (como la firma de marras) es un acreedor del
contribuyente, o alguien que por su función, actividad, oficio o profesión, está en una
situación tal que le permite recibir de aquel un monto tributario que posteriormente
debe depositar a la orden del fisco. Ya no hablamos de un proveedor del agente sino de
un cliente de él, quien le compra o recibe su prestación sin que este hecho o situación
se encuentre directamente relacionada con el hecho imponible del tributo, ni con
ingresos gravados del eventual contribuyente, quien quizás se encuentra adquiriendo
insumos para su proceso productivo, por ejemplo. Así, el día que le corresponda a este
cliente declarar e ingresar el impuesto, detraerá las percepciones que haya sufrido.
Como vemos, al lado del obligado por deuda propia (proveedores o clientes), existen
otras personas que están obligadas al pago del impuesto por decisión expresa de la ley
y su reglamentación. Son responsables solidarios de esas obligaciones, porque el
legislador quiere ampliar la esfera subjetiva de los obligados, a efectos de garantizar el
cobro del impuesto. Consecuentemente, como ocurre ante cualquier supuesto de
responsabilidad solidaria, el pago de la obligación por cualquiera de los sujetos pasivos
involucrados libera a los demás, extinguiendo también su propia obligación.
Y, si bien al analizar una omisión por parte de un agente de retención, la cuestión
probatoria se vuelve algo más compleja, al resultar necesario acreditar la debida
facturación y registración de la operación involucrada, en pos de poder auditar que el
ingreso generado por la misma ha sido objeto de la eventual autoliquidación y pago
por el contribuyente no retenido, este extremo no se verifica cuando el omisor es un
agente de percepción, en tanto su régimen no comparte como ya se expuso, las
mismas características que un régimen de retención. En este último supuesto, basta
con acreditar el “debido” ingreso del impuesto “debido”, para que la solidaridad que
alcanza al perceptor que omitió, se extinga.
Volviendo al análisis del caso de autos, no puede dejarse de advertir sobre el riesgo
que se asume ante una inidónea valoración de la prueba. Que el principio general
aplicable al caso coloque la carga Probatoria en cabeza del agente omisor, no puede
llevar ciegamente a impedir otras medidas (enmarcadas en el impulso de oficio y la
verdad material) que pueden efectivizarse bajo la noción que conceptualiza la “teoría
de las cargas dinámicas de la prueba”, siendo insoslayable que la. Autoridad de
Aplicación cuenta en sus registros con la información necesaria para acreditar el pago
del impuesto por parte de los clientes del agente de percepción de marras.[-]
Ya ha expresado la Sala II de este Cuerpo: “...estimo importante mencionar que, a
diferencia de lo que dispone la legislación nacional en el tema —inciso c) del art. 8 de
la Ley 11.683, bien que limitado a retenciones omitidas— en el ámbito local el
legislador no ha previsto en forma expresa la causal aquí esgrimida (pago del
gravamen por el sujeto obligado en forma directa) a efectos de exonerarse del reclamo
de la porción de impuesto no recaudado, omisión que —vale aclarar desde el inicio—
no impide que el juzgador analice dicha posibilidad bajo la línea argumental que
trasunta el recurso, ní bien se repara que la misma reposa —en definitiva— en
elementales principios generales del derecho que hacen a la buena fe que debe primar
entre las partes y que, en la especie, está constituido por la denominada teoría del
enriquecimiento sin causa, la que - como es sabido— procura evitar que una de ellas se
apropie de un bien de un sujeto (en el caso, el Fisco persiguiendo al Agente el monto
del impuesto) respecto del cual ya se ha visto satisfecho por parte del contribuyente,
no percibido, en ocasión de cumplir con sus propias obligaciones...” (del Voto del Dr.
Lapine en autos “Muresco SA”; Sentencia del 02/08/2018, Registro N° 2689).
A esta altura, es necesario advertir que dadas las características propias de un régimen
(general o especial) de percepción, no puede realizarse en la instancia un seguimiento
de un bien o servicio en el marco de determinada actividad, ya que involucra la
adquisición de insumos o bienes que pierden identidad en una posterior etapa de
transformación o prestación de servicios llevada a cabo por el contribuyente. Es por
ello que el hecho de acreditarse la registración de las compras en la contabilidad del
contribuyente “no percibido”, da cuenta de la inserción de tales adquisiciones en su
operatoria y, por ende, en la eventual actividad generadora del hecho imponible del
impuesto. Las registraciones en cuestión carecen de mayor trascendencia que la
descripta. Sobre todo si están acreditados los pagos del impuesto del período por parte
de estos obligados por deuda propia, extremo constatado con los registros informáticos
de la propia Agencia de Recaudación.
De lo dicho precedentemente, a diferencia de lo resuelto en los precedentes señalados
se resolvió abrir la causa a prueba, requiriendo a la propia Agencia de Recaudación (fs.
700), informe sobre la presentación de declaración jurada y pago por los clientes
auditados de la firma, donde se verifica que distintos clientes involucrados en el ajuste,
han presentado las declaraciones juradas del período fiscal 2009 y han ingresado el
impuesto correspondiente; con lo cual, corresponde liberar al agente de marras de la
responsabilidad por la omisión incurrida y ordenar detraer las operaciones vinculadas
con los clientes que lucen cumplidores en el listado acompañado a fojas 701/706 por la
Representante del Fisco. [-]
Excepción a ello se da con las percepciones omitidas en el marco de las operaciones
con los clientes: “Zapian Dora” (enero a mayo); “Arrie José Luis” (enero); “Columpia
Lubricantes SA” (enero y junio); “Bonaura Juan J.”; “Kirincich Carlos A.” (enero);
“Servimar Necochea SRL” (enero); “ESSO Petrolera Argentina” (enero); “Ortiz Birge
Oscar”; “Gaetano SRL”; “Urrestarazu y Cedeira” (enero); “Alonso Marlenz” (enero);
“Casa Spaltro Libros SRL”; “Salvador Juan F.” (febrero a mayo); “Afonso Luis M.”;
“Benuel SA” (enero); “Amezcua Stella M.”; “Alza Juan F.” (enero); “Correa Patricia”
(enero a abril y junio); “Palacios Alberto M.”; “Gallinal Hnos.” (enero); “Angeli Nestor”
(enero); “Arrate José Luis” (enero); “Díaz Gustavo”; “Bruno Pablo M.”; “Parador Ruta 88
SRL” (enero); “Echeverría Julio O.”; “Nicolosi Luis Alberto”; “Rosny SA”; “Dones Roberto
Antonio” (enero); “Cabrera Consuelo”; “Vives Adriana Laura” (enero a octubre);
“Santoiani Liliana”; “Puerto Fertil SA” (enero); “Zapatilandia Deportes” (enero);
“Balinotti Jorge Alberto”; “Amaro Susana Graciela”; “Suc. de Amaro Hohl SH” (enero);
“D.M.H. SA” (enero y marzo); “Lacedra Gabriela Yanina”; “Cabral Daniel Horacio”;
“Gómez Raúl”; “Coop. Gral. Necochea” (enero); “Alberneco SA”; “Taboh Víctor
Guillermo”; “Escobar José Antonio”; “Jensen José Luis” (enero); “García Felipe Oscar”;
“Oscar Hugo Omar”; “Cargill SA Comercial” (enero); “Delgado Aníbal Raúl”;
“Gastronomía de la Costa” (enero a noviembre); “El Gauchito SRL” (enero); “Columbia
Lubricantes SA” (enero y junio); “Amx Argentina SA” (enero); “Edumar Quequen SRL”
(enero); “Delaquilla María”; “Jensen José Luis” (enero); “Acosta Hugo”; “Comelcan SRL”
(enero); “Kuhlamnn Gabriela”; “Florenciano Gonzalo” (enero a julio); “Gastronómica de
la Costa” (enero a noviembre); “La Posada del Pinar”; “Miranda María Ester” (enero);
“Copperi Sebastián”; “Transercro SRL”; “Río de las Vueltas SRL” (enero); “Gramajo
Ernesto”; “González Claudia” (enero); “Macedonana María”; “Zhuo Zheng”; “Dong
Tontong”; “Lifer SA” (enero); “Wang Guangyao” (enero); “Huang Xiujin” (enero); “Che
Xiu Hua” (enero); “Zhuo Zhushun” (enero y junio); “El Mastil S. de H. (enero); “Holzman
Omar Hugo” (enero); “Dorado Ernesto” (enero); “Dist. Santa María” (enero); “Bianchi
José Gustavo” (enero); “Agrosur S.H.” (enero); “Girolimini Virginio” (enero); “Rutsch de
Bittner”; “Brunet Juan Carlos” (enero); “Velasco Angel Alberto”; “Felice José y Magno
A.” (enero); “González Patricia”; “Fernández y Miculic” (enero); “Palmieri-Figueroa”;
“Dalmas Miguel Angel” (enero); “Wihelm Dante”; “Picovsky Raúl”; “Disnardo Luis
Carmelo”; “Rath Lili Teresa”; “Massa Gustavo”; “Consiglio Néstor A.”; “Ferrari Oscar”;
“Bobis Placer”; “Weis Severo Venancio”; “Stremel Natalia V.” (enero a agosto); “Coop.
Agropecuaria” (enero); “Llul Hugo F.”; “Medrano Rubén” (enero a abril, julio,
septiembre, noviembre y diciembre); “Llado Gastón” (enero); “Acuña Mirta Mónica”;
“Gherzi Germán”; “Baptista Patricia V.”; “Caporicci Rossi” (enero); “González Carlos”
(enero); “Coop. Agr. Gral. San Martín” (enero); “Sorbona Combustibles” (enero);
“García Miguel” (enero y octubre); “Konrad Serafín”; “Felice José y Magno J.” (enero,
febrero, abril, mayo, julio a diciembre); “Graff Hnos.” (enero); En todos estos casos, de
los que resultaron objeto de medidas probatorias, se impone ratificar el ajuste de autos
al incumplirse las obligaciones de parte de estos contribuyentes; lo que así voto.
5.- En cuanto a los reiterados planteos de la inconstitucionalidad, debe recordarse que
su tratamiento se encuentra vedado a este Cuerpo por expresa aplicación de los
artículos 12 del Código Fiscal y 14 del Decreto Ley 7603/1970.
6.- Respecto al planteo vinculado con la base imponible sujeta a impuesto y a la
inclusión del Impuesto Interno en el cálculo de la percepción, tal como me he expedido
como vocal instructor en la Sala II, en autos “Quick Ness SRL”, del 29/04/2022, Registro
N° 3252, adelanto mi postura, favorable al criterio fiscal, por las razones que
seguidamente expondré. Comenzaré recordando que no ha de confundirse la forma de
cálculo de una forma de pago a cuenta como es la percepción sufrida, con la forma de
cálculo del impuesto propiamente dicho. El artículo 342 inc. 1 de la DN Serie “B” N°
01/2004, claramente dispone: “Monto sujeto a percepción. “Artículo 342.- La
percepción debe calcularse aplicando la alícuota correspondiente respecto de alguna
de las siguientes alternativas: 1) Sobre el monto total de la operación que surja de la
factura o documento equivalente pudiendo detraerse, según corresponda, los
siguientes conceptos: a) Las percepciones que se hubieren efectuado por aplicación de
otros regímenes nacionales, provinciales y municipales. b) Los conceptos a que se
refieren los artículos 148 inciso a) y 149 inciso a) del Código Fiscal. 2) Sobre el monto
total de la operación que surja de la factura o documento equivalente pudiendo
detraerse, según corresponda, los siguientes conceptos: a) El Impuesto al Valor
Agregado, cuando el adquirente, locatario o prestatario revista la condición de
responsable inscrito ante dicho gravamen. b) El Impuesto Interno a que se refiere el
Capítulo II del Título II de la ley nacional 24.674 (bebidas alcohólicas), cuando se trate
de bienes vendidos a fabricantes o fraccionadores que utilicen los mismos en el
desarrollo de sus actividades gravadas por el referido tributo nacional. c) El Impuesto
Interno a que se refiere el Capítulo IV del Título II de la ley nacional 24.674 (bebidas
analcohólicas, jarabes, extractos y concentrados), cuando se trate de jarabes,
extractos y concentrados vendidos a fabricantes que utilicen los mismos en el
desarrollo de sus actividades gravadas por el referido tributo nacional. d) Las
percepciones que se hubieren efectuado por aplicación de otros regímenes nacionales,
provinciales y municipales. e) Los conceptos a que se refiere el artículo 149 inciso a)
del Código Fiscal”.
A su vez, el Código Fiscal, en su artículo 188 inc. a) señala: “No integran la base
imponible, los siguientes conceptos: a) Los importes correspondientes a impuestos
internos, impuesto al Valor Agregado —débito fiscal—, impuesto sobre los
Combustibles Líquidos y Gas Natural e impuestos para los fondos: Nacional de
Autopistas y Tecnológico del Tabaco y los correspondientes a Tasa sobre el Gasoil y
Tasa de Infraestructura Hídrica. Esta deducción sólo podrá ser efectuada por los
contribuyentes de derecho de los gravámenes citados, en tanto se encuentren
inscriptos como tales, con las limitaciones previstas en el artículo 217. El importe a
computar será el de débito fiscal o el del monto liquidado, según se trate del impuesto
al Valor Agregado o de los restantes gravámenes, respectivamente y en todos los
casos, en la medida en que corresponda a las operaciones de la actividad sujeta a
impuesto realizadas en el período fiscal que se liquida.” Agrega el artículo 189 inc. a)
“En los casos en que se determine por el principio general, se deducirán de la base
imponible, los siguientes conceptos: a) Las sumas correspondientes a devoluciones,
bonificaciones y descuentos efectivamente acordados por época de pago, volumen de
ventas, u otros conceptos similares, generalmente admitidos según los usos y
costumbres, correspondientes al período fiscal que se liquida. A los fines de verificar la
procedencia de estas deducciones, la Autoridad de Aplicación podrá disponer con
carácter general o para determinados grupos o categorías de contribuyentes,
regímenes especiales de información o la presentación de declaraciones juradas
adicionales a las previstas por este Código.”
Por su parte, la Ley 24.674, al modificar la Ley de Impuestos Internos, texto ordenado
en 1979 y sus modificaciones, establece en el artículo 2°, bajo el Título I Disposiciones
Generales que “Los impuestos de esta ley se aplicarán de manera que incidan en una
sola de las etapas de su circulación, excepto en el caso de los bienes comprendidos en
el Capítulo VIII, sobre el expendio de los bienes gravados, entendiéndose por tal, para
los casos en que no se fije una forma especial, la transferencia a cualquier título, su
despacho a plaza cuando se trate de la importación para consumo —de acuerdo con lo
que como tal entiende la legislación en materia aduanera— y su posterior transferencia
por el importador a cualquier título. En el caso de los impuestos que se establecen en
los capítulos I y II del título II, se presumirá salida de fábrica o depósito fiscal implica la
transferencia de los respectivos productos gravados. Dichos impuestos serán cargados
y percibidos por los responsables en el momento del expendio... Los impuestos serán
satisfechos por el fabricante, importador o fraccionador...”.
Posteriormente, en el Título. II, Capítulo I Tabaco, artículo 15 establece que “Los
cigarrillos, tanto de producción nacional como importados, tributarán sobre el precio de
venta al consumidor , inclusive impuestos, excepto el impuesto al valor agregado, un
gravamen del setenta por ciento (70%)”.
En el caso, resulta que quienes revisten la calidad de sujetos pasivos de Impuestos
Internos son los fabricantes o importadores de cigarrillos. El hecho de que por una
cuestión de operatoria comercial, tanto la tabacalera o importadora como los distintos
intermediarios en la cadena de comercialización de cigarrillos, discriminen impuestos
internos en sus facturas, a los efectos de poder detraer este concepto de la base
imponible del cálculo del Impuesto al valor agregado (conforme Decreto 692/98 art.
44), no los habilita a detraerlo de la base de cálculo de la percepción por cuanto en la
única etapa en la cual incide, tal como lo expresa la propia Ley 24.674 en su artículo 2,
es en la primer transferencia la cual se produce con la venta de los cigarrillos de la
tabacalera. Por lo expuesto, corresponde convalidar el criterio Fiscal; lo que así declaro.
[-]
7.- Respecto de los recargos aplicados, deviene inaceptable el planteo efectuado sobre
los recargos ya que su forma de cálculo se encuentra legalmente reglada, siendo
vedado a este Cuerpo cambiar las pautas y modalidades decididas por el legislador
para su devengamiento y cálculo.
Sin embargo, me resulta necesario exponer, a pesar de no haber sido objeto de agravio
y atendiendo a la naturaleza represiva del Instituto, que los recargos devengados en
autos de conformidad a lo establecido por el artículo 59 del Código Fiscal, solo han de
aplicarse sobre los importes subsistentes de reclamo, luego de la reliquidación que
aquí se ordena. Ello atendiendo a la incidencia que sobre el particular tienen los
beneficios instaurados por la Ley N° 14.890 (conforme criterio sentado en Sala I en
“Xerox Argentina ICSA”, Registro N° 2277, reiterado entre muchos otros en “Boldt SA”,
Registro N° 2275, ambas del 02/03/2021, a cuya lectura remito en honor a la
brevedad).
8.- Respecto a los agravios referidos a la sanción aplicada, corresponde advertir que su
tratamiento ha devenido abstracto, a raíz de lo resuelto en materia de prescripción de
la acción fiscal infraccional/sancionatoria.
9.- En cuanto al instituto de la responsabilidad solidaria endilgada a quienes
voluntariamente asumieron por convención societaria y bajo regulación legal la
administración de la empresa, es importante destacar que resulta evidente que su
fundamento es estrictamente recaudatorio. Las particularidades del aspecto subjetivo
de la obligación tributaria, de la capacidad jurídica tributaria, generan la necesidad de
contar con responsables por deuda ajena en orden a asegurar el efectivo ingreso de los
tributos a las arcas Fiscales. Y en el caso de dirigentes de sociedades comerciales
habrá sin dudas, además, un fundamento vinculado a la idea de compromiso social, a
los principios de cooperación con la economía pública y el bienestar general. Sabida es
la importancia que en la vida económica de cualquier nación tiene la organización
empresaria, alcanzando en ese marco las sociedades comerciales, un protagonismo
superlativo. Sin embargo, uno de los límites a los que sin duda alguna deberá
someterse esa organización, es el interés público. Dirigir una empresa privada, supone
algo más que el objetivo de lucro, en tanto toda empresa se encuentra involucrada con
la comunidad donde se desarrolla y tiene sus responsabilidades y deberes con la
misma. Este “plus”, endilgable a los objetivos empresarios, no tiene que ver con
actividades filantrópicas, ni con desvíos en el objetivo primordial de cualquier
explotación comercial, ni con abusos a las libertades individuales, sino con el mero
cumplimiento de la ley. Por su parte, el accionar de toda empresa deviene de las
voluntades de sus directores, o a quienes estos hayan delegado determinadas
funciones; y cuando producto de aquellas voluntades, se produce un incumplimiento a
sus obligaciones legales, es de clara justicia que quienes decidieron ese incumplir,
respondan personalmente por sus consecuencias, de ser ello necesario. Tal
razonamiento deviene muy actual, a la luz de la enorme cantidad de maniobras
descubiertas en relación a los denominados “paraísos fiscales” o similares, supuestos
en los que parecen no llegar ni las Administraciones Tributarias ni la Justicia. Es así que
las reglas de la responsabilidad solidaria tributaria, no deben buscarse en otras fuentes
que no sean las propias. La naturaleza del instituto no debe entenderse desde una
visión civilista (que lo relaciona a la fianza) ni penalista (que lo interpreta como de
naturaleza represiva). Mal haríamos en reconocer analogías estructurales inexistentes.
Entiendo que no podrá analizarse correctamente este instituto, si perdemos de vista
que su marco es la Teoría General del Hecho Imponible y no la Teoría General del
Delito. Lo contrario implicará, además, desconocer o dejar vacía de contenido la tan
mentada Autonomía del Derecho Tributario (expresamente receptada por los Altos
Tribunales nacionales e internacionales). No estamos juzgando aquí acciones u
omisiones típicamente antijurídicas y culpables, sino la responsabilidad por deuda
ajena de quien decide los destinos de la empresa que dirige, en materia tributaria. Pero
paralelamente, no deberá perderse de vista que el elemento subjetivo se encuentra
ínsito en la solidaridad. Ella, solo puede explicarse por el vínculo jurídico, legal o
convencional, constituido por la administración de la sociedad, elemento apreciado
expresamente por el legislador, amén de las causales eximentes por él dispuestas. Que
esa función de administración de los bienes del contribuyente durante los períodos
determinados en autos, no ha sido discutida por la apelante, extremo además
acreditado en autos con toda la documentación societaria aportada (ver constitución
societaria, memoria del directorio, actas de asamblea y directorio, balances). Merece
agregarse además que el artículo 24 del Código Fiscal en su tercer párrafo establece:
“...Asimismo, los responsables lo serán por las consecuencias de los actos y omisiones
de sus factores, agentes o dependientes”. Por último, merece acentuarse que dichos
responsables solidarios no son deudores “subsidiarios” del incumplimiento del
contribuyente, sino que el Fisco puede demandar la deuda tributaria, en su totalidad, a
cualquiera de ellos o a todos de manera conjunta. El responsable tributario tiene una
relación directa y a título propio con el sujeto activo, de modo que actúa paralelamente
o al lado del deudor, pero no en defecto de éste. Por todo ello, del análisis de los
artículos 21, 24 y 63 del Código Fiscal, cabe concluir que surge correctamente
endilgada la solidaridad tributaria a los Sres. Lucinio Salvador García, Roberto
Alejandro Mogensen, Marcelo Rubén Merzario, Carlos María Torres y Marcelo Raúl
Bauer, socios gerentes y administradores de la firma.
No pierdo de vista sin embargo, a la luz del planteo efectuado por la apelante, que
recientemente la Suprema Corte de Justicia de la Provincia tuvo oportunidad de
abordar la problemática vinculada a la constitucionalidad del sistema de
responsabilidad solidaria trazado hace 25 años por el Código Fiscal (En autos “Toledo,
Juan Antonio c. ARBA. Incidente de revisión”, Sentencia del 30 de agosto del 2021 y en
autos “Fisco de la Prov. de Bs. As. c. Insaurralde, Miguel Eugenio y ot. s/ Apremio.
Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley” (A. 71.078) y “Casón, Sebastián
Enrique c. Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Pretensión anulatoria.
Recurso.extraordinario de inaplicabilidad de ley” (A. 72.776), ambos del 31 de agosto
de 2021), declarando por mayoría la inconstitucionalidad e inaplicabilidad de los
citados artículos 21, 24 y 63 del Código Fiscal en los casos que analizara la Corte. Tal
extremo configuraría la hipótesis habilitante para que este Tribunal ejerza la facultad
que le confiere el artículo 12 del mismo Código (“Los órganos administrativos no serán
competentes para declarar la inconstitucionalidad de normas tributarias pudiendo no
obstante, el Tribunal Fiscal, aplicar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación o Suprema Corte de Justicia de la Provincia que haya declarado la
inconstitucionalidad de dichas normas”). Haciendo mérito de ello y atendiendo a los
fundamentos del Alto Tribunal vinculados principalmente a la sobreviniente
irrazonabilidad del antiguo sistema legal (ello en comparación con el diseñado por el
Legislador nacional para la Ley N° 11.683, principalmente con reformas introducidas en
diciembre de 2017 por la Ley N° 27.430), me llevan a rechazar esta nueva doctrina,
considerándola inaplicable al caso de autos, donde se evidencia de manera palmaria el
aspecto subjetivo en los términos planteados por la propia Suprema Corte. Para ello, no
hace falta más que releer el contenido del recurso de apelación en tratamiento
presentados por derecho propio por los referidos Socios Gerentes, describiendo
pormenorizadamente y en primera persona todo lo actuado por la empresa, tanto en el
período de ajuste como durante todo el procedimiento de autos, alegando con total
conocimiento de causa que no se practicaron las percepciones reclamadas (como clara
decisión empresaria, ensayando distintas explicaciones y fundamentos de naturaleza
jurídica, contable y de política y administración tributarias) e invocando la ausencia de
perjuicio fiscal, dando cuenta exacta de haber decidido el obrar tributario de la
sociedad que administran, extremo objeto de impugnación fiscal en autos.[-]
De manera alguna puedo entender, en consecuencia, que no se acredita en el caso la
subjetividad exigida por nuestro Alto Tribunal, la que, por otra parte, como expresara,
se encuentra ínsita en el concepto de solidaridad tributaria, correspondiendo en
consecuencia confirmar la atribuida en autos. En cuanto a la pretendida subsidiariedad,
argumento también valorado por la particular mayoría de nuestro Alto Tribunal
provincial en los antecedentes citados, luego de tres intimaciones de pago a la
sociedad (vista de diferencias, disposición de inicio y disposición determinativa) y casi
una década de tramitación del expediente, aparece como por demás cumplido el
requisito de previa intimación de pago a la sociedad anónima, aunque podrá reiterarse
la manda pretoriana al momento de realizarse la intimación final en autos, lo que así
declaro.
Por el contrario, en materia sancionatoria (artículo 63 del Código Fiscal), asumo como
propios los argumentos expuestos en los antecedentes citados de nuestro Máximo
Tribunal provincial, para declarar a esta norma inoponible en el caso evaluado, al
atentarse con el principio de la personalidad de la pena, analizando aquí sí la cuestión,
en el contexto penal correspondiente. Como se expresara, se encuentra
unánimemente receptado por la doctrina y jurisprudencia en la materia, que las
infracciones tributarias y su régimen sancionatorio tienen naturaleza penal y, en
consecuencia, entiendo procedente la aplicación a dichas infracciones de los principios
que rigen el derecho penal, sobre todo aquellos de raigambre Constitucional.
Por ello, voto: 1°) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto a fojas
4/37 y 82/87 del Alcance N° 8 que corre agregado como fojas 664, por el Dr. José
Santiago Soto, en su carácter de apoderado de la firma “Tabacalera Necochea SRL” y
por los Sres. Lucinio Salvador García, Roberto Alejandro Mogensen, Marcelo Rubén
Merzario y Carlos María Torres, todos por derecho propio y por el Sr. Marcelo Raúl
Bauer, también por derecho propio contra la Disposición Delegada SEFSC N° 2177/15
dictada por la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires. 2°) Ordenar a
la Autoridad de Aplicación a que en el plazo de noventa (90) días, practique nueva
liquidación en los términos descriptos en el Considerando III Punto 4) de la presente.
3°) Declarar prescriptas las acciones del Fisco para aplicar las multas dispuestas en el
artículo 5° y 7° del acto apelado, las que deben dejarse sin efecto. 4°) Confirmar la
responsabilidad solidaria endilgada a los Sres. Lucinio Salvador García, Roberto
Alejandro Mogensen, Marcelo Rubén Merzario, Carlos María Torres y Marcelo Raúl
Bauer con excepción de lo relativo al pago de los recargos aplicados. 5°) Confirmar, en
lo demás, la Disposición en crisis, debiéndose aplicar intereses y recargos de ley sobre
los montos resultantes de la nueva liquidación ordenada.
El doctor Crespi dijo:
Que, tal como ha quedado delineada la controversia en esta instancia, y en forma
previa a establecer si, a partir de los agravios incoados por la parte apelante, la
Disposición Delegada SEFSC N° 2177/15 se ajusta a derecho, debo señalar que, en
virtud de los fundamentos expuestos en su voto, adhiero al rechazo propiciado por el
Vocal instructor respecto de la impugnación formulada por aquélla contra la
intervención del suscripto en las presentes, en su condición de Vocal subrogante (Conf.
Acuerdos Extraordinarios N° 87/17, N° 93/20 y N° 99/21), y de la Dra. Irma Gladys
Ñancufil, en su condición de Conjueza (Conf. Acuerdos Ordinarios N° 59/22 y 61/23; ver
asimismo, Acuerdo Extraordinario N° 102/22); lo que así en primer término declaro.
Establecido lo que antecede, corresponde entonces analizar los planteos prescriptivos
opuestos por la recurrente (sintetizados bajo el punto 1 del acápite A, del Considerando
I de la presente).
Así, debo señalar en primer término que comparto asimismo el rechazo resuelto por mi
colega preopinante, respecto de la prescripción planteada por la apelante en relación
con la vigencia de las facultades determinativas de la Autoridad de Aplicación (primera
parte del punto 1 del Considerando III de su voto).
En este sentido, destaco que, en mi voto para la causa “Total Austral SA Sucursal
Argentina” (Sentencia de Sala III de fecha 15 de diciembre de 2020, Registro N° 4217;
a cuyas consideraciones remito en honor a la brevedad), he tenido oportunidad de
pronunciarme en torno al régimen jurídico aplicable al caso y la limitación de las
potestades locales a la hora de regular la prescripción liberatoria en materia fiscal, a la
luz de la denominada “Cláusula de los Códigos” (Conf. Art. 75 Inc. 12 de la Constitución
Nacional). Conforme ello, y teniendo en consideración que, en casos como los de autos
(determinación de oficio de las obligaciones fiscales de un agente de recaudación, por
el período 2009) corresponde aplicar el plazo decenal de prescripción contemplado en
el artículo 4023 del Cód. Civil (Ley N° 340), computado desde el vencimiento previsto
para la presentación de las declaraciones juradas vinculadas a cada una de las
posiciones fiscales determinadas (esto es, enero a diciembre de dicho año), debe
rechazarse el planteo formulado, toda vez que la Disposición Delegada SEFSC N°
2177/15 fue notificada el 15 de junio del año 2015 (conforme surge de la constancia
agregada a fojas 649). Esto es, en tiempo oportuno; lo que así declaro.
Ahora bien, en relación con el planteo incoado contra la vigencia de las facultades del
Fisco para aplicar multas y recargos, debo señalar —en atención a los fundamentos
que sustentan al mismo— que, recientemente, la CSJN ha tenido oportunidad de
analizar por primera vez la validez constitucional de las normas locales que rigen la
prescripción liberatoria de las multas tributarias, en autos “Recurso de hecho deducido
por la actora en la causa Alpha Shipping SA c. Provincia de T. D.F. A. e I.A.S. s/
contencioso administrativo - medida cautelar” (Sentencia del 07/03/2023), antecedente
en el cual, luego de sostener la naturaleza penal de las infracciones tributarias, y los
lineamientos básicos de la doctrina que emerge de sus precedentes.”Lazaro
Rabinovich” (Fallos: 198:139, supuesto en el que analizó la validez de las normas
provinciales que regulaban la prescripción liberatoria de las multas administrativas
aplicadas por violación a las Leyes N° 371 y N° 1002 de la Provincia de Mendoza sobre
descanso dominical, otorgando preminencia al Código Penal) y “Filcrosa” (Fallos:
326:3899, en el que puntualizó que las normas provinciales que reglamentaban la
prescripción liberatoria de los tributos en forma contraria a lo dispuesto en el Cód. Civil
resultan inválidas, toda vez que el mentado instituto, al encuadrar en la cláusula del
artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional, no es propio del Derecho Público local,
sino que se trata de un instituto general del derecho), sostuvo: “...en tales condiciones,
y siguiendo la doctrina referida en el considerando que antecede, cabe concluir en que
corresponde aplicar al sub examine el plazo establecido en el inc. 4° del art. 65 del CP
y, por lo tanto, el recurso extraordinario deducido por la actora debe tener favorable
acogida. Ello es así pues es a ese cuerpo normativo a quien le incumbe legislar sobre la
extinción de acciones y penas, sin perjuicio del derecho de las provincias al
establecimiento de particulares infracciones y penas en asuntos de interés puramente
local, como lo ha decidido esta Corte en Fallos: 191:245 y 195:319”.
Consecuentemente, habiéndose pronunciado la CSJN en los términos transcriptos,
frente al supuesto específico de la prescripción liberatoria de las multas tributarias
locales; y habiendo el suscripto adherido oportunamente a la doctrina que emerge del
fallo “Filcrosa” (ver mi voto para la causa “Total Austral SA Sucursal Argentina”,
citado), corresponde aplicar el criterio que dimana del precedente ut
supra referenciado y sostener, en definitiva, que en casos como el presente se deben
considerar inaplicables las normas del Código Fiscal que —en materia de prescripción
liberatoria de sanciones— se opongan a lo regulado en la normativa de fondo. [-]
Todo ello, sin perjuicio de señalar: 1) que considero —en rigor— que esta parcela del
derecho bajo análisis resulta ser un ámbito de competencia provincial no delegado a la
Nación (vía artículo 75 Inc. 12 de la Constitución Nacional), donde el derecho público
local resulta prevalente sobre lo regulado por el derecho común; y 2) que, a juicio del
suscripto, frente a aquellas infracciones que dependen de una previa determinación de
la obligación fiscal, resulta irrazonable limitar a un plazo bienal el ejercicio del poder
sancionatorio consecuente siendo que, en el caso de un contribuyente, el plazo de
prescripción pertinente es quinquenal y, en el del agente, decenal.
Sin embargo, reconociendo en la CSJN el carácter de intérprete supremo de la
Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (Fallos: 311:1644,
entre muchos otros), y la obligatoriedad de sus precedentes en la materia (Fallos:
320:1660), razones de celeridad y economía procesal me llevan a aplicar la doctrina
judicial ut supra citada, con el alcance detallado; lo que así declaro.
En este marco, corresponde señalar entonces que, en casos como el de autos, resulta
aplicable, por sobre lo establecido por Art. 157 del Código Fiscal [que, en lo pertinente,
dispone: “Prescriben por el transcurso de cinco (5) años las acciones y poderes de la
Autoridad de Aplicación para (...) para aplicar (...) las sanciones en él previstas”], lo
normado por el Art. 62 del CP, que establece: “La acción penal se prescribirá durante el
tiempo fijado a continuación: 5°. A los dos años, cuando se tratare de hechos
reprimidos con multa”.
Cabe advertir al respecto, que si bien esta última norma se refiere —únicamente— a la
prescripción de la acción penal frente a hechos reprimidos con “multa”, en atención a
la reconocida naturaleza penal de los recargos y a que tienen origen en la misma
conducta reprochada (o en la misma transgresión al ordenamiento jurídico), por
afinidad, no encuentro razones de peso para no someterlos, en cuanto a la regulación
de su prescripción, al régimen establecido en dicha norma de fondo, pues —en
definitiva— en ambos casos se trata de sanciones patrimoniales.
A su vez, debe señalarse que el plazo bienal en cuestión debe computarse conforme lo
regulado por el Art. 63 de dicho Código Penal, que establece: “La prescripción de la
acción empezará a correr desde la medianoche del día en que se cometió el delito o, si
éste fuese continuo, en que cesó de cometerse”. Ello, por cuanto el diferimiento del
inicio del cómputo propuesto por el Art. 159 el Código Fiscal también debe reputarse
inaplicable bajo los lineamientos del criterio expuesto por la CSJN en los precedentes
referenciados.
Así, a fin de determinar el inicio del cómputo respectivo, corresponde establecer
cuándo se habrían configurado las infracciones imputadas en autos.
En ese sentido, cabe recordar que el Art. 61 del Código Fiscal (texto anterior a la
reforma operada mediante Ley N° Ley 14.880) disponía: “El incumplimiento total o
parcial del pago de las obligaciones fiscales a su vencimiento, constituirá omisión de
tributo y será pasible de una sanción de multa graduable entre el cinco por ciento (5%)
y el cincuenta por ciento (50%) del monto de impuesto dejado de abonar. Si el
incumplimiento de la obligación fuese cometido por parte de un agente de
recaudación, será pasible de una sanción de multa graduable entre el veinte por ciento
(20%) y el ciento cincuenta por ciento (150%) del monto del impuesto omitido”.
Así, concluyo que, la infracción prevista en el Art. 61, segundo párrafo, del Código
Fiscal, sanciona al agente que incumple —total o parcialmente— su obligación de pago,
mediante la falta de presentación de la declaración determinativa pertinente, o por ser
inexacta la presentada; y que, en consecuencia, es este el momento que debe
considerarse a efectos de iniciar el cómputo bienal (desde las 24 Hs. de dicho día).
A su vez, reparo que idéntico criterio debe sostenerse en relación con los recargos
aplicados, toda vez que el Art. 59 del Código Fiscal, vigente a la fecha de consumación
de las supuestas infracciones, disponía en lo pertinente: “El ingreso de los gravámenes
por parte de los agentes de recaudación después de vencidos los plazos previstos al
efecto hará surgir —sin necesidad de interpelación alguna— la obligación de abonar
juntamente con aquéllos los siguientes recargos calculados sobre el importe original
con más lo establecido por el artículo 96 de este Código (...) Los recargos son
aplicables también a los agentes de recaudación y de retención que no hubiesen
percibido o retenido el tributo y la obligación de pagarlos por parte del agente subsiste
aunque el gravamen sea ingresado por el contribuyente u otro responsable”.
En este marco, cabe entonces destacar que, en el caso de autos (agente de
recaudación del Régimen General de Percepción, con opción de determinación por el
método de lo “devengado”), el vencimiento de los plazos previstos para la
presentación de las correspondientes declaraciones juradas, y para la realización de los
pagos pertinentes, con respecto al ejercicio fiscal 2009, se produjo: el 12/02/2010, para
la posición 1 (enero); el 12/03/2010, para la posición 2 (febrero); el 12/04/2010, para la
posición 3 (marzo); el 12/05/2010, para la posición 4 (abril); el 14/06/2010, para la
posición 5 (mayo); el 12/07/2010, para la posición 6 (junio); el 12/08/2010, para la
posición 7 (julio); el 13/09/2010, para la posición 8 (agosto); el 12/10/10, para la
posición 9 (septiembre); el 12/11/2010, para la posición 10 (octubre); el 13/12/2010,
para la posición 11 (noviembre); y, finalmente, el 12/01/2011, para la posición 12
(diciembre) (Conf. Calendario de Vencimientos aprobado por la ARBA mediante
Resolución Normativa N° 85/2009, Anexo V).
Así, el cómputo del plazo bienal contemplado en el Art. 62 Inc. 5 del CP, comenzó a
correr a las 24 Hs. de cada una de dichas fechas de vencimiento (Conf. Art. 63 de dicho
Código de fondo), y venció: el 13/02/2012, para la posición 1; el 13/03/2012, para la
posición 2; el 13/04/2012, para la posición 3; el 13/05/2012, para la posición 4; el
15/06/2012, para la posición 5; el 13/07/2012, para la posición 6; el 13/08/2012, para la
posición 7; el 14/09/2012, para la posición 8; el 13/10/2012, para la posición 9; el
13/11/2012, para la posición 10; el 14/12/2012, para la posición 11; y el 13/01/2013,
para la posición 12; todo ello, sin que surjan de las presentes actuaciones causales de
suspensión o interrupción que hayan alterado su curso.
Por su parte, cabe señalar que idéntico computo temporal corresponde aplicar a la
prescripción de las acciones y poderes del Fisco para aplicar multas por infracciones a
los deberes formales, toda vez que, siendo infracciones de carácter instantáneo, el
plazo bienal previsto en el Art. 62 Inc. 5 del CP debe computarse a partir de las 24 Hs.
de la fecha de vencimiento prevista en el citado calendario de vencimiento para cada
una de las posiciones fiscales involucradas (Conf. art. 63 de la citada norma de fondo);
y, así, venció en fechas expuestas en el párrafo anterior, sin que se advierten asimismo
alteraciones en su curso.
De conformidad con lo expuesto, corresponde en este punto hacer lugar al planteo
incoado y declarar la prescripción de las facultades del Fisco para aplicar las sanciones
establecidas en los Arts. 5, 7 y 8 de la disposición apelada; lo que así declaro.
Establecido lo que antecede, debo entonces señalar que, en virtud de los fundamentos
expuestos en su voto, adhiero al rechazo resuelto por el Vocal instructor, Dr. Ángel C.
Carballal, en relación con los planteos de nulidad e inconstitucionalidad incoados por la
apelante (puntos 2 y 5 del Considerando III) y los agravios interpuestos contra la
determinación y ajuste practicados por la ARBA (punto 3; sin perjuicio de recordar que
senté posición al respecto en mi voto para la causa “T. Herrero SACI”, Sentencia de
Sala II del 02/03/2021, Registro N° 2973) y la conformación de la base de cálculo de la
percepción, incluyendo el importe del Impuesto Interno (punto 6); lo que así declaro.
Por su parte, concuerdo asimismo con la exclusión de responsabilidad del agente
frente al tributo reclamado por la Autoridad de Aplicación, en función de la prueba
rendida en las presentes actuaciones, en el sentido y con el alcance expuesto por mi
colega preopinante bajo el punto 4 del Considerando III de su Voto, a cuya lectura
remito a fin de evitar reiteraciones innecesarias; lo que así declaro.
A su vez, debo señalar que los diversos agravios de fondo incoados contra la
procedencia de las sanciones aplicadas por la ARBA a la firma responsable, han
devenido de abstracto tratamiento en atención a la prescripción decretada ut
supra con respecto a las facultades sancionatorias de la Autoridad de Aplicación; lo que
así declaro.
Finalmente, en relación con los agravios incoados contra la responsabilidad solidaria e
ilimitada extendida en autos de conformidad con lo dispuesto por los Arts. 21 y 24 del
Código Fiscal vigente (única vigente en función de lo resuelto ut supra con respecto a
las facultades sancionatorias de la ARBA), advierto que, dado el tenor de los mismos,
resulta aplicable al caso —en los términos previstos por los Arts. 12 del referido código
y 14 de la Ley N° 7604/70— la doctrina fijada por la SCJBA en autos “Toledo, Juan
Antonio contra ARBA, incidente de revisión” (C. 121.754; Sent. del 30/08/2021), por la
que declaró, por mayoría, la inconstitucionalidad e inaplicabilidad de los citados
artículos; criterio reiterado por dicho Tribunal en sendos fallos posteriores, “Fisco de la
Pcia. de Bs. As. c. Insaurralde, Miguel Eugenio y ot. s/ Apremio, Recurso Extraordinario
de inaplicabilidad de ley” (A. 71078) y “Casón, Sebastián Enrique c. Fisco de la Pcia. de
Bs. As. s/ Pretensión anulatoria. Recurso Extraordinario de inaplicabilidad de ley” (A.
72776), ambos del 31 de agosto de 2021.
Así lo sostuve en el precedente “Distribución Masiva SA” (Sentencia de Sala III de fecha
14/12/2021, Registro N° 4425), en cuyo voto no sólo aludí a los fundamentos de dicho
fallo, sino también a la necesidad de evaluar los efectos prácticos de su aplicación
desde la óptica del principio de “economía procesal”. [-]
Destaqué entonces que el Máximo Tribunal hizo hincapié en que el sistema vigente
carecía de razonabilidad al funcionar en su aplicación en clave objetiva (para hacer
efectiva la extensión de la responsabilidad requiere únicamente que el Fisco acredite la
representación legal o el ejercicio del cargo en el órgano de administración de la
firma), como asimismo, al disponer que, de manera concomitante con el contribuyente,
se efectúe el reclamo del pago de la deuda determinada, sus accesorios y las
sanciones aplicadas. Es decir que se caracteriza por la ausencia de los elementos
esenciales en los que debe basarse el mismo; esto es, por un lado, el “subjetivo” —
atribución de culpa o dolo brindando acceso a la defensa pertinente— y, por el otro, el
carácter “subsidiario” del reclamo de pago de la obligación resultante —intimación de
pago efectuada de manera previa al contribuyente y no satisfecha por parte del mismo
—.
Consecuentemente, los magistrados que conformaron la mayoría del pronunciamiento
citado, concluyeron que los Arts. 21, 24 y 63 del Código Fiscal establecen una
responsabilidad solidaria objetiva en la misma forma y oportunidad que rige para el
contribuyente, al no admitir posibilidades razonables para su eximición o dispensa,
todo lo cual vulnera diversos preceptos constitucionales (Arts. 1, 10, 11, 15 y 57 de la
Constitución de la Pcia. de Bs. As.; 1, 18, 28, 31 y 75 inc. 22 de la Constitución
Nacional).
Acorde con ello, y remitiendo a mayor abundamiento a las consideraciones que
expusiera en el precedente ut supra citado, corresponde hacer lugar al recurso incoado
y dejar sin efecto la responsabilidad solidaria e ilimitada extendida a los apelantes; lo
que así declaro.
Por ello, voto: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por el
Dr. José Santiago Soto, en su carácter de apoderado de la firma “Tabacalera Necochea
SRL”, y los Sres. Lucinio Salvador García, Roberto Alejandro Mogensen, Marcelo Rubén
Merzario y Carlos María Torres, todos por sus propios derechos; y por el Sr. Marcelo
Raúl Bauer, también por su propio derecho, todos con el patrocinio letrado del citado
profesional, contra la Disposición Delegada SEFSC N° 2177/15, dictada por la Gerencia
de Operaciones Área Interior, de Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos
Aires. 2) Ordenar a la Autoridad de Aplicación que, en el plazo de noventa (90) días,
practique nueva liquidación en los términos descriptos en el Considerando III Punto 4)
del voto de la instrucción. 3) Declarar prescriptas las acciones del Fisco para aplicar las
sanciones establecidas en los Arts. 5, 7 y 8 de la disposición apelada. 4) Dejar sin
efecto la responsabilidad solidaria e ilimitada extendida a los Sres. Lucinio Salvador
García, Roberto Alejandro Mogensen, Marcelo Rubén Merzario, Carlos María Torres y
Marcelo Raúl Bauer. 5) Confirmar, en lo demás, y en cuanto ha sido materia de
agravios, la disposición recurrida.
La doctora Ñancufil dijo:
Que, en virtud de los fundamentos expuestos en su voto, adhiero a lo resuelto por el
Sr. Vocal Instructor, el Dr. Ángel Carlos Carballal, lo que así declaro. En tal sentido dejo
expresado mi voto.
Por ello se resuelve: 1°) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto a
fojas 4/37 y 82/87 del Alcance N° 8 que corre agregado como fojas 664, por el Dr. José
Santiago Soto, en su carácter de apoderado de la firma “Tabacalera Necochea SRL” y
por los Sres. Lucinio Salvador García, Roberto Alejandro Mogensen, Marcelo Rubén
Merzario y Carlos María Torres, todos por derecho propio y por el Sr. Marcelo Raúl
Bauer, también por derecho propio contra la Disposición Delegada SEFSC N° 2177/15
dictada por la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires. 2°) Ordenar a
la Autoridad de Aplicación a que en el plazo de noventa (90) días, practique nueva
liquidación en los términos descriptos en el Considerando III Punto 4). de la presente.
3°) Declarar prescriptas las acciones del Fisco para aplicar las multas dispuestas en el
artículo 5° y 7° del acto apelado, las que deben dejarse sin efecto. 4°) Confirmar la
responsabilidad solidaria endilgada a los Sres. Lucinio Salvador García, Roberto
Alejandro Mogensen, Marcelo Rubén Merzario, Carlos María Torres y Marcelo Raúl
Bauer con excepción de lo relativo al pago de los recargos aplicados. 5°) Confirmar, en
lo demás, la Disposición en crisis, debiéndose aplicar intereses y recargos de ley sobre
los montos resultantes de la nueva liquidación ordenada. Regístrese, notifíquese a las
partes, y al Señor Fiscal de Estado y devuélvase. — Angel C. Carballal. — Rodolfo D.
Crespi. — Irma G. Ñancufil.
CÁMARA DE APELACIONES CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO, TRIBUTARIO Y DE
RELACIONES DE CONSUMO DE LA CIUDAD
AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, SALA IV
Lenovo Argentina SRL c. Direccion General de Defensa y
Protección al Consumidor s/ recurso directo sobre
resoluciones de defensa al consumidor • 01/08/2023

Cita: TR LALEY AR/JUR/151936/2023

SUMARIOS
1 - En el caso, la parte actora negó la garantía del artículo porque entendió que los
daños que presentó la notebook fueron consecuencia de un “mal uso”. En otras
palabras, que el consumidor sería el responsable de las roturas del artículo. Para ello,
indicó que su servicio técnico oficial verificó que “el covers/ bezel estaba dañado, como
así también la pantalla presentaba una marca de daño que no era un pixel quemado
como supuso el denunciante”. Sin embargo, no ofreció —más allá de sus dichos—
prueba a fin de demostrar que, en la producción del daño, existió una causa que le fue
ajena e imputable al consumidor, lo que resulta insuficiente para negar la garantía,
dado que en el reporte técnico no se evidenciaron los procedimientos realizados que
permitan concluir en que los daños que presentó la notebook eran atribuibles a una
conducta del consumidor, en tanto que, para ello, era necesario un análisis técnico
detallado que libere al proveedor de la obligación de cumplir con la garantía legal.

2 - Toda vez que la parte actora en su recurso no dio mayores precisiones sobre los
hechos controvertidos ni ofreció prueba adecuada para rebatir las conclusiones a las
que arribó la DGDyPC en cuanto a que “

3 - La conducta que se imputa a la actora encuadra dentro de las denominadas

infracciones formales, en las cuales, la verificación de los hechos hace nacer, por sí, la
responsabilidad del infractor. Por ello, en casos como el presente, la infracción a la LDC
se configura por la sola omisión o el incumplimiento de los deberes u obligaciones a
cargo de los proveedores de bienes y servicios, de modo tal que no requiere la
producción de un daño concreto; basta la conducta objetiva contraria a la ley.

4 - Durante el procedimiento llevado adelante ante la DGDyPC, debieron aplicarse al

caso las normas establecidas en la Ley 757, correspondiendo a la parte denunciante
indicar los medios probatorios por los que se pretendía probar no solo la relación de
consumo sino los demás hechos base de la denuncia, es decir, que las roturas de la
notebook no fueron consecuencia del mal uso sino de un defecto o vicio del producto.
No obstante, en ese aspecto, la denuncia solo se limita a expresar un desacuerdo con
la conclusión que la parte actora le informara, sin ofrecer prueba alguna tendiente a
demostrar el defecto o vicio alegado de fabricación, lo que deja como consecuencia la
falta de comprobación de los hechos insertos en la denuncia (del voto en disidencia de
la Dra. Macchiavelli).

5 - La falta de prueba sobre el defecto o vicio del producto desplaza la cobertura de la

garantía legal prevista en el art. 11 de la ley 24.240 y, ello, como se anticipara, no es
posible de suplir a partir de la teoría de las cargas dinámicas. Por esta razón,
considero que no se encontró, en el caso, configurada la infracción al artículo 11 de la
LDC que la autoridad de aplicación le imputó en la disposición cuestionada en tanto
que, frente al reclamo instaurado, la parte actora formuló respuesta denegatoria
informando el área técnica roturas por daños y, ello es concretamente lo que la parte
denunciante ni la autoridad de aplicación han podido desvirtuar durante el
procedimiento sancionatorio (del voto en disidencia de la Dra. Macchiavelli).

TEXTO COMPLETO:

Expediente N° 223573/2021
2ª Instancia.- Buenos Aires, agosto 1 de 2023.
El doctor Fastman dijo:
1. [-]Ezequiel Ariel Segard radicó una denuncia ante la DGDyPC, contra Lenovo, por
presunta infracción a las disposiciones de los artículos 11 y 37 de la Ley N° 24.240 (en
adelante, LDC).
En su denuncia, manifestó que el 8 de octubre de 2020 adquirió una notebook a través
de la página oficial de Lenovo y que el artículo presentó una falla de fábrica
consistente en una “mancha blanca” en su pantalla que se visualiza cuando la
notebook se encuentra apagada. Indicó que realizó los reclamos correspondientes y
que de parte de Lenovo nunca tuvo respuesta.
Asimismo, agregó que, en el mes de mayo de 2021, llevó la notebook al servicio
técnico —Cronon Tecnología SRL— debido a una fractura en el “cover de plástico de la
pantalla”, atribuyéndola a la “mala calidad” del producto y que dicha falla no se debía
a ningún golpe dado que el aluminio de la notebook se encontraba intacto.
Indicó que Lenovo le comunicó que la falla denunciada tenía origen en el “mal uso” de
la notebook, por lo que no cubrió la garantía legal por ninguna de las dos fallas
reclamadas. [-]
Finalmente, solicitó la reposición o la reparación de la notebook y, en caso de
corresponder, que se sancionara a Lenovo en los términos del artículo 47 de la LDC (ps.
17 y 26 del Expte. digital adjuntado a la actuación N° 2347103/2021).
2. Concluida la instancia conciliatoria sin acuerdo, la DGDyPC procedió a imputar el
hecho (ps. 37, 54/57 del Expte. digital).
2.1 Al formular su descargo, Lenovo destacó que, frente a los “daños accidentales” que
presentaba la notebook, le ofreció al Sr. Segard su ingreso al servicio técnico oficial,
donde se verificó que “el covers/ bezel estaba dañado, como así también la pantalla
presentaba una marca de daño que no era un pixel quemado como supuso el
denunciante”, a partir de lo cual, rechazó la garantía ya que no cubría daños físicos (v.
p. 65, pto. 3.2. del Expte. digital).
3. Finalmente, la DGDyPC dictó la DI-2021-4473-GCABA-DGDYPC, mediante la cual se
sancionó a Lenovo con una multa de sesenta mil pesos ($60.000) “por haber incurrido
en infracción al artículo 11 de la Ley N° 24.240” y se denegó la pretensión de
reposición o reparación de la notebook, por considerarse que no se encontraban
“alineados los elementos que ameritan su otorgamiento”
Asimismo, se ordenó la publicación de la sanción en el cuerpo principal del diario
Clarín.
Para así decidir, la DGDyPC sostuvo “a partir de los reclamos efectuados, es posible
concluir que, desde el mes de abril del 2021, el Sr. Segard procuró recibir una
reparación adecuada de su notebook, la cual fuera adquirida el día 14/10/2020,
hallándose dentro del período de la garantía legal, sin que ello le hubiera sido posible
de manera satisfactoria”.
Además, interpretó que Lenovo no aportó ningún elemento conducente para la
comprobación del daño físico en el “cover” invocado como defensa, en atención a que
“el soporte probatorio obrante en autos, constituido por las imágenes de la notebook
dañada, no configura prueba acabada a los efectos de verificar la responsabilidad
del consumidor en los acontecimientos suscitados, más aún si se tiene en cuenta la
doctrina de las cargas probatorias dinámicas . La mera invocación de una situación
eximente del cumplimiento de la garantía legal —como sería el pretendido daño
ocasionado por la indebida manipulación del mismo—, no permite corroborar el
postulado defensivo esgrimido, toda vez que el proveedor no aportó ningún informe
técnico que acreditase la evaluación del equipo y la indagación acerca de las causas de
la suscitación del daño cuya reparación se persigue”. A ello, agregó que “Lenovo
Argentina SRL no reparó el aparato adquirido dentro del período de garantía legal,
siendo ésta una obligación que debe asumir, lo cual da cuenta del incumplimiento
atribuido a la sumariada” (v. p. 93 del archivo adjunto a la actuación N°
2347103/2021).
Para determinar el monto de la multa, la DGPyPC tuvo en cuenta el incumplimiento con
la garantía legal establecida en el artículo 11 de la LDC configura una omisión
injustificable que se traduce “en una desnaturalización de la prestación y protección
brindada al consumidor respecto de la eficiencia con la que ha de proveerse el bien o
servicio”. Asimismo, tuvo en cuenta que Lenovo no era reincidente como infractora de
la LDC.
Para denegar la pretensión de daño directo, apreció que “la petición de resarcimiento
efectuada por quien incoara la presente denuncia no puede tener una favorable
acogida, toda vez que lo que se pretende —que se inste a la proveedora a reparar o
reponer la unidad, en el caso— implicaría el dictado por este Organismo de medidas de
carácter compulsorio que se encuentran excluidas de la facultad que le acuerda el
artículo 40 bis de la LDC” (ps. 91/95 del Expte. digital).
4. Lenovo interpuso recurso de apelación (ps. 108/116 del Expte. digital). Entre sus
agravios, sostuvo que:
(i) no existió incumplimiento con la garantía comprometida en tanto que la notebook
presentó daños físicos accidentales no cubiertos por ella;
(ii) la fijación del monto de la multa impuesta resultó infundada, dado que la DGDyPC
se apartó de los parámetros dispuestos en el artículo 49 de la LDC. A su vez, sostuvo
que para fijarlo tampoco se evaluó el presunto daño causado al consumidor .
5. Conferido el traslado del recurso, la DGDyPC lo contestó solicitando su
desestimación, con costas (actuación N° 2721790/2022).
6. Mediante la actuación N° 766003/2023 tomó intervención el Ministerio Público Fiscal
ante la Cámara (en adelante, MPF). Luego, la causa paso al acuerdo y se realizó el
correspondiente sorteo (actuaciones N° 817364/2023 y N° 1377571/2023).
Fundamentos.
7. Previo a todo, resulta oportuno aclarar que la actuación de esta Sala se encuentra
limitada por los términos en quedó trabada la relación procesal y el alcance de los
recursos concedidos que determinan el ámbito de la facultad decisoria (Fallos:
301:925; 304:355).
Además, dado que no hay obligación de tratar los argumentos brindados en el recurso
de apelación, se valorarán aquellos que mejor conducen a resolver la cuestión, a la luz
del derecho vigente (Fallos: 272:225; 274:486; 276:132 y 287:230 entre otros).
Expuesto ello, y en atención a la cuestión a resolver, cabe señalar que en casos como
el presente, de comercialización de cosas muebles no consumibles enmarcados en una
relación de consumo y como tales alcanzados por las normas de orden público
protectorias de usuarios y consumidores , los vendedores y los fabricantes se hallan
obligados a otorgar y cumplir con la llamada “garantía legal” por defectos o vicios del
artículo comercializado, lo cual implica su debida reparación en los términos de dicha
garantía, debiendo asegurar, a tal fin, un servicio técnico adecuado y el suministro de
partes y repuestos, así como la entrega de una constancia de reparación, con la
respectiva prolongación del plazo de garantía— (conf. arts. 11, 12, 13, 14, 15 y 16, de
la LDC).
De igual manera, se ha dicho que al ser la garantía legal de orden público, las partes
no pueden dejarla de lado, ni aún con el consentimiento expreso del consumidor ,
quien en el supuesto de haber consentido la adquisición de un bien renunciando a esta
garantía, igualmente podría invocarla gozando de sus beneficios (Picasso —Vázquez
Ferreyra “Ley de Defensa del Consumidor Comentada y Anotada”, LA LEY, 2009, T. 1,
ps. 169-172).
En el presente caso, Lenovo negó la garantía del artículo porque entendió que los
daños que presentó la notebook fueron consecuencia de un “mal uso”. En otras
palabras, que el Sr. Segard sería el responsable de las roturas del artículo.
Para ello, indicó que su servicio técnico oficial verificó que “el covers/ bezel estaba
dañado, como así también la pantalla presentaba una marca de daño que no era un
pixel quemado como supuso el denunciante”.
Sin embargo, no ofreció —más allá de sus dichos— prueba a fin de demostrar que, en
la producción del daño, existió una causa que le fue ajena e imputable al consumidor .
En efecto, de los elementos arrimados al expediente, se desprende que el servicio
técnico solo informó que “la reparación de su equipo fue rechazada por cover está
dañado. Se verifica la pantalla y presenta una marca de daño no de pixel. Su garantía
no tiene —ADP—” (p. 9 del Expte. digital), lo que resulta insuficiente para negar la
garantía, dado que en el reporte técnico no se evidenciaron los procedimientos
realizados que permitan concluir en que los daños que presentó la notebook eran
atribuibles a una conducta del consumidor , en tanto que, para ello, era necesario un
análisis técnico detallado que libere al proveedor de la obligación de cumplir con la
garantía legal. [-]
Ello responde a que la superioridad técnica —muchas veces acompañada por la
preeminencia económica— que detenta el proveedor, le permite contar con cierta
superioridad jurídica, en cuanto a un fácil acceso a extremos relevantes para liberarse
de responsabilidad propia o para fundar la ajena.
En ese sentido, se ha señalado que el proveedor que omite presentar pruebas que
necesariamente deben estar en su poder, crea un fuerte indicio a favor de los hechos
invocados por el consumidor , consagrándose así legalmente el principio de
las cargas probatorias dinámicas que ha sido aceptado por la doctrina y la
jurisprudencia prevaleciente (conf. Fernando E. Shina, ‘Daños al consumidor ’, Ed.
Astrea, Bs. As, 2014, p. 152).
Por ello, toda vez que Lenovo en su recurso no dio mayores precisiones sobre los
hechos controvertidos ni ofreció prueba adecuada para rebatir las conclusiones a las
que arribó la DGDyPC en cuanto a que “[l]a mera invocación de una situación eximente
del cumplimiento de la garantía legal —como sería el pretendido daño ocasionado por
la indebida manipulación del mismo—, no permite corroborar el postulado defensivo
esgrimido, toda vez que el proveedor no aportó ningún informe técnico que acreditase
la evaluación del equipo y la indagación acerca de las causas de la suscitación del daño
cuya reparación se persigue”, corresponde rechazar su agravio sobre este punto.[-]
8. Finalmente, y en lo relativo al cuestionamiento del monto de la sanción impuesta,
debe señalarse que, en el caso, la multa fue fijada por la DGDyPC ponderando las
circunstancias del caso y la escala establecida en el artículo 47 de la LDC.
En esos términos, la multa impuesta no se observa como infundada ni
desproporcionada en relación a la falta acreditada en tanto que además se encuentra
dentro de las previsiones establecidas por el artículo 47 de la LDC al momento de su
fijación.
A lo expresado, cabe agregar que la conducta que se imputa a Lenovo encuadra dentro
de las denominadas infracciones formales, en las cuales, la verificación de los hechos
hace nacer, por sí, la responsabilidad del infractor. Por ello, en casos como el presente,
la infracción a la LDC se configura por la sola omisión o el incumplimiento de los
deberes u obligaciones a cargo de los proveedores de bienes y servicios, de modo tal
que no requiere la producción de un daño concreto; basta la conducta objetiva
contraria a la ley.
Por estas razones, no advierto motivos para modificarla.
9. Todo ello, me lleva a concluir en que corresponde rechazar el recurso directo
interpuesto, con costas a la parte actora vencida (art. 64 CCAyT).
En mérito de lo expuesto y en caso de que mi voto fuese compartido, propongo al
acuerdo que se rechace el recurso directo interpuesto por Lenovo Argentina SRL contra
DI-2021-4473-GCABA-DGDYPC, con costas a la parte actora vencida (cf. art. 64 del
CCAyT).
La doctora Macchiavelli dijo:
10. Adhiero a los antecedentes expuestos en el voto de mi colega preopinante.
11. Para decidir del modo en que lo hizo, la autoridad de aplicación consideró probado
el incumplimiento de la garantía legal establecida en el artículo 11 de la LDC, en tanto
que las pruebas aportadas por Lenovo no permitieron verificar la responsabilidad
del consumidor en la generación de los daños que presentaba la computadora y que
cabía, citando doctrina que consideró aplicable, trasladarle la carga de la prueba.
En tales términos, adelanto que el recurso debe ser admitido.
12. El art. 11 de la 24.240 establece que la garantía legal procede frente a defectos o
vicios de cualquier índole.
Frente a la imputación y posterior sanción impuesta, Lenovo viene sosteniendo, tanto
en sede administrativa (ps. 63/66 del Expte. digital), como en su recurso (ps. 108/117
del Expte. digital), que la notebook presentó daños físicos debido a su mal uso y que,
por tanto, quedaron fuera de la cobertura de la garantía legal, por lo cual, no se
configuró un incumplimiento de su parte.
Para ello, alude al servicio técnico oficial, el cual dejó asentado que el “cover” de la
notebook estaba dañado y la mancha que presentaba su pantalla era una marca de
daño y no de un pixel quemado como sostuvo el denunciante (v. p. 133 del Expte.
digital).
Tales conclusiones fueron anoticiadas a la parte denunciante al momento de interponer
su reclamo inicial ante Lenovo. Tanto así, que ello fue aportado como prueba al
momento de entablar la denuncia por incumplimiento de garantía legal —ver p. 9
expediente digital—.
Ahora bien, la DGDyPC consideró que ello no era prueba acabada, “más aún si se tiene
en cuenta la doctrina de las cargas probatorias dinámicas . La mera invocación de una
situación eximente del cumplimiento de la garantía legal —como sería el pretendido
daño ocasionado por la indebida manipulación del mismo—, no permite corroborar el
postulado defensivo esgrimido, toda vez que el proveedor no aportó ningún informe
técnico que acreditase la evaluación del equipo y la indagación acerca de las causas de
la suscitación del daño cuya reparación se persigue”.
Al respecto, corresponde en primer lugar señalar que la teoría de
las cargas procesales dinámicas solo hace recaer en quien se encuentra en mejor
situación, la carga de “aportar” los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva.
Por caso, en lo que a relaciones de consumo refiere, el art. 53 de la Ley 24.240 dispone
que: “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que
obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la
colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”.
Sin embargo, al no tratarse de una acción judicial la que se llevó adelante sino, un
procedimiento sancionatorio ante la autoridad de aplicación, no resulta aplicable la
previsión del art. 53 antes referida a los efectos de merituar la conducta procesal de lo
que la DGDPC consideró, por ejemplo, un aporte insuficiente.
Nótese al respecto que la CSJN ha referido a la aplicación de dicha norma en el marco
de un proceso judicial para lo cual dejó sin efecto una sentencia porque la cámara
debió valorar la conducta procesal de una del demandado a la luz de lo previsto en el
Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación (Fallo: 348:1308). De modo que, la consecuencia
que al respecto provoca no aportar prueba se ciñe a evaluar la conducta procesal de
quien resulte demandado durante un proceso judicial de conformidad con las reglas
procesales que resulten de aplicación (por ejemplo, lo previsto en el art. 281, párrafo
2do del CCAyT), más ello no resulta aplicable al procedimiento sancionatorio.
Por lo tanto, durante el procedimiento llevado adelante ante la DGDyPC, debieron
aplicarse al caso las normas establecidas en la Ley 757, correspondiendo a la parte
denunciante indicar los medios probatorios por los que se pretendía probar no solo la
relación de consumo sino los demás hechos base de la denuncia (art. 6), es decir, que
las roturas de la notebook no fueron consecuencia del mal uso sino de un defecto o
vicio del producto.
No obstante, en ese aspecto, la denuncia solo se limita a expresar un desacuerdo con
la conclusión que Lenovo le informara, sin ofrecer prueba alguna tendiente a demostrar
el defecto o vicio alegado de fabricación, lo que deja como consecuencia la falta de
comprobación de los hechos insertos en la denuncia. Frente a ello, la falta de
elementos de prueba no produce elemento alguno de conocimiento acerca del
fundamento de la hipótesis y, por tanto, no permite siquiera decir que ésta es falsa”
(conf. “La prueba de los hechos”, Michele Taruffo, Traducción de Jordi Ferrer Beltrán, p.
246, Ed. Trotta, 2da. Ed).
Por lo demás, la autoridad de aplicación pudo llevar adelante las comprobaciones
técnicas necesarias (art. 5 Ley 757). Sin embargo, no se aprecia actividad alguna
destinada a efectuar las comprobaciones técnicas necesarias que permitieran
comprobar la infracción atribuida. [-]
En los términos expresados, la falta de prueba sobre el defecto o vicio del producto
desplaza la cobertura de la garantía legal prevista en el art. 11 de la ley 24.240 y, ello,
como se anticipara, no es posible de suplir a partir de la teoría de
las cargas dinámicas .
Por esta razón, considero que no se encontró, en el caso, configurada la infracción al
artículo 11 de la LDC que la autoridad de aplicación le imputó en la disposición
cuestionada en tanto que, frente al reclamo instaurado, Lenovo formuló respuesta
denegatoria informando el área técnica roturas por daños y, ello es concretamente lo
que la parte denunciante ni la autoridad de aplicación han podido desvirtuar durante el
procedimiento sancionatorio. [-]
En tales términos, la disposición debe ser revocada, con costas a la vencida (art. 64
CCAyT), sin perjuicio de diferir la regulación de honorarios para el momento en que
esta decisión se encuentre firme.
La doctora Perugini dijo:
1. Adhiero, en lo sustancial, a la solución propuesta por el doctor Fastman en su voto.
Por tanto, en mérito de las consideraciones que antecede, el tribunal resuelve: 1)
Rechazar el recurso directo interpuesto por Lenovo Argentina S.R.L contra la
disposición DI-2021-4473-GCABA-DGDYPC, con costas a la parte actora vencida (art. 64
del CCAyT). Cúmplase con el registro (Res. CM 19/2019). Notifíquese a las partes por
Secretaría. Oportunamente, devuélvase a la Dirección General de Defensa y Protección
del Consumidor haciéndole saber que deberá guardar, custodiar y tener a disposición
los presentes actuados durante el tiempo que normativamente corresponda. —
Lisandro E. Fastman. — Laura A. Perugini. — María de las N. Macchiavelli Agrelo.