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LA PRUEBA PENAL

- Aspecto capital del proceso penal. Muchos jueces penales se ven a sí mis-
mos fundamentalmente como “valoradores de prueba”.

- Sobre todo, la testifical es la regina probatorum (reina de las pruebas) penal.

- Prueba es solo la practicada en el juicio. Las diligencias de la instrucción,

en principio, carecen de valor probatorio: no sirven para fundamentar el
fallo.

- Concepto de medio de prueba: Aquellas actividades previstas por la ley

con el objetivo de averiguar la verdad sobre los hechos aparentemente de-
lictivos (las reglas relativas a cómo se tiene que practicar el interrogatorio
de los testigos, por ejemplo). Verificar si esos hechos se han producido.

- Los medios de prueba son: la declaración del acusado, la prueba docu-

mental, la prueba testifical, la prueba pericial y el reconocimiento o ins-
pección judicial.

- Distinción entre fuentes y medios de prueba. Medio de prueba es la con-

creta actividad procesal prevista por la ley para alcanzar la verdad sobre
los hechos; y fuente de prueba es el concreto objeto (las percepciones sen-
soriales de una persona –testigo-, los conocimientos técnicos de un perito,
un documento) que se introducen en el proceso a través del correspon-
diente medio de prueba (declaración del acusado, testifical, pericial o do-
cumental).

- INICIATIVA PROBATORIA:

o Artículo 728. No podrán practicarse otras diligencias de prueba que

las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que
los comprendidos en las listas presentadas.

o Artículo 729 Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior:

1.º Los careos de los testigos entre sí o con los procesados o entre
éstos, que el Presidente acuerde de oficio, o a propuesta de cual-
quiera de las partes.

2.º Las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las par-

tes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de
cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de
calificación.
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3.º Las diligencias de prueba de cualquiera clase que en el acto

ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda
influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el
Tribunal las considera admisibles.

- ADMISIÓN DE LA PRUEBA: Pertinencia, licitud, utilidad.

o Inadmisión no sometida a recurso (art.659.III LECrim i 785.1.II LE-

Crim). En su día recurso contra la sentencia.

o Posibilidad de plantear una cuestión previa en el caso de inadmi-

sión.

- ESTÁNDAR DE PRUEBA:

o Estándar de certeza penal: Volle Überzeugung, conviction beyond any

reasonable doubt, full conviction, plena convicción, certeza moral.

 Más allá de toda duda razonable. Según algunos autores,

históricamente establecido para tranquilizar la conciencia de
los jurados. Nolite iudicare et non iudicabimini.

 Se dice también que estándar se identifica con la posibilidad

de descartar razonablemente cursos causales alternativos.

o No hay discusiones sobre la procedencia del estándar de certeza en

materia penal, a diferencia de lo que sucede con el more likely than
not, propio del proceso civil norteamericano o, en general, anglosa-
jón.

- LA MÁXIMA IN DUBIO PRO REO.

o En la actualidad el TS considera que el principio in dubio pro reo está

incluido en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

o Como resumen, cabe citar el FJ 3.5 de la reciente STS 3781/2021 de

20 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3781).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el prin-

cipio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que
no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que, en reali-
dad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no
tenía acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición
se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce
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que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la pre-
sunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se
justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o
reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba so-
bre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado (SSTS.
999/2007 de 12.7, 677/2006 de 22.6, 1125/2001 de 12.7, 2295/2001
de 4.12, 479/2003, 836/2004 de 5.7, 1051/2004 de 28.9). Es verdad
que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así,
por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar
si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda
la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la
autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a
pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado,
pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más per-
judicial para el acusado.

(…) Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado
para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto
normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el
tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe
invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jue-
ces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en
casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué
supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe
proceder en el caso de duda (STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-
12)".

o Directiva (UE) 2016/343, de 9 de marzo de 2016, por la que se re-

fuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presun-
ción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio.

 Artículo 6. Carga de la prueba

1. Los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba

para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados re-
caiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de
cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar prue-
bas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a
proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

2. Los Estados miembros garantizarán que cualquier duda sobre la

culpabilidad beneficie siempre al sospechoso o acusado, incluso
cuando el órgano jurisdiccional valore si el interesado debe ser ab-
suelto.

 Parece que eleva a derecho fundamental el in dubio pro reo.

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- USO DE MEDIOS TÉCNICOS. VIDEOCONFERENCIA.

o Artículo 229 LOPJ

1. Las actuaciones judiciales serán predominantemente orales, sobre todo

en materia criminal, sin perjuicio de su documentación.

2. Las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones,

informes, ratificación de los periciales y vistas se llevarán a efecto ante juez
o tribunal con presencia o intervención, en su caso, de las partes y en au-
diencia pública, salvo lo dispuesto en la ley.

3. Estas actuaciones podrán realizarse a través de videoconferencia u otro

sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de
la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos
personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en
todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del
derecho de defensa, cuando así lo acuerde el juez o tribunal.

En estos casos, el letrado de la Administración de Justicia del juzgado o

tribunal que haya acordado la medida acreditará desde la propia sede judi-
cial la identidad de las personas que intervengan a través de la videocon-
ferencia mediante la previa remisión o la exhibición directa de documenta-
ción, por conocimiento personal o por cualquier otro medio procesal idó-
neo.

o Artículo 306 LECrim (De la formación del sumario)

(IV) Cuando en los órganos judiciales existan los medios técnicos

precisos, el fiscal podrá intervenir en las actuaciones de cualquier
procedimiento penal, incluida la comparecencia del artículo 505,
mediante videoconferencia u otro sistema similar que permita la
comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido.

o Artículo 325 LECrim

El juez, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, se-

guridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que
la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de
procedimiento penal como investigado o encausado, testigo, perito,
o en otra condición resulte particularmente gravosa o perjudicial,
podrá acordar que la comparecencia se realice a través de video-
conferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bi-
direccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con
lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 229 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial.
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o Art.731bis LECrim

El Tribunal, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad,

seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en
que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo
de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra
condición resulte gravosa o perjudicial, y, especialmente, cuando
se trate de un menor, podrá acordar que su actuación se realice a
través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la
comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido,
de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 229 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial.
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PRUEBA TESTIFICAL

- DELITO DE FALSO TESTIMONIO

Artículo 458 CP

1. El testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial, será

castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa de tres
a seis meses.

2. Si el falso testimonio se diera en contra del reo en causa criminal por

delito, las penas serán de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce
meses. Si a consecuencia del testimonio hubiera recaído sentencia conde-
natoria, se impondrán las penas superiores en grado.

3. Las mismas penas se impondrán si el falso testimonio tuviera lugar ante

Tribunales Internacionales que, en virtud de Tratados debidamente ratifi-
cados conforme a la Constitución Española, ejerzan competencias deriva-
das de ella, o se realizara en España al declarar en virtud de comisión ro-
gatoria remitida por un Tribunal extranjero.

Artículo 462 CP

Quedará exento de pena el que, habiendo prestado un falso testimonio

en causa criminal, se retracte en tiempo y forma, manifestando la verdad
para que surta efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de
que se trate. Si a consecuencia del falso testimonio, se hubiese produ-
cido la privación de libertad, se impondrán las penas correspondientes
inferiores en grado.

Artículo 715 LECrim

Siempre que los testigos que hayan declarado en el sumario comparez-

can a declarar también sobre los mismos hechos en el juicio oral, sólo
habrá lugar a mandar proceder contra ellos como presuntos autores del
delito de falso testimonio cuando éste sea dado en dicho juicio.

Fuera del caso previsto en el párrafo anterior, en los demás podrá exigirse
a los testigos la responsabilidad en que incurran, con arreglo a las dispo-
siciones del Código Penal.

- Necesidad de declaración por separado.

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- TESTIGO ÚNICO. Sobre todo, testigo-víctima:

o Necesidad de corroboración periférica a través de otros elementos

probatorios.

o Comprobación de inexistencia de motivos espurios.

o Necesidad de coherencia, continuidad o persistencia de la declara-

ción, sin contradicciones esenciales.

- DECLARACIONES DE COIMPUTADOS/COACUSADOS

o Prueba testifical muy delicada. De hecho, no se les confiere el régi-

men de la prueba testifical.

o El testigo en este caso no es un completo tercero. Tiene derecho a

guardar silencio y su mentira no es punible. Y la mentira le puede
beneficiar, en el sentido de exculpar gravando al otro coacusado.

o “Prueba intrínsecamente sospechosa” (TS).

o Condiciones de valoración:

 Insuficiente por sí misma para enervar la presunción de

inocencia. Debe haber elementos corroborativos.

 Hay que tener en cuenta las circunstancias personales del

coacusado: antecedentes penales, edad, buena conducta, es-
tado psíquico.

 Relaciones que pueden concurrir con otros coacusados:

amistad, enemistad, parentesco, sumisión, afán de ven-
ganza, búsqueda de ventajas propias.

 Forma de llevar a cabo la declaración: coherencia, detalles

contrastables.

 Coherencia con las declaraciones prestadas durante la ins-

trucción.

- TESTIGO DE REFERENCIA

o A diferencia de las US Federal Rules of Evidence (HEARSAY RULE),

en Derecho español no se descarta.

o Admisibilidad:
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 Si los testigos directos no pueden declarar

 Por sí solos no enervan la presunción de inocencia.

 Excluidos en delitos de calumnias e injurias.

- EXENCIÓN Y DISPENSA DE TESTIFICAR. ARTS.411 a 417 LECrim

o Único caso en que el ordenamiento jurídico atribuye a un tercero

un derecho procesal: en este caso un derecho a no declarar.

o Art.24.2. II CE: La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco
o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos pre-
suntamente delictivos. Cuando no se respeta un derecho a no declarar
establecido por la ley, se vulnera un derecho fundamental.

o Exención de declarar (art.411 LECrim): Se exceptúan de lo dispuesto

en el artículo anterior: el Rey, la Reina, sus respectivos consortes, el Prín-
cipe heredero y los Regentes del Reino.

También están exentos del deber de declarar los Agentes Diplomáticos

acreditados en España, en todo caso, y el personal administrativo, técnico
o de servicio de las misiones diplomáticas, así como sus familiares, si con-
curren en ellos los requisitos exigidos en los tratados.

o Dispensada del deber de declarar (416 y 417 LECrim):

Art. 416 LECrim: Están dispensados de la obligación de declarar:

1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente,

su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimo-
nial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguí-
neos hasta el segundo grado civil. El Juez instructor advertirá al testigo
que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de
declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones
que considere oportunas, y el Letrado de la Administración de Justicia con-
signará la contestación que diere a esta advertencia.

Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación en los siguientes

casos:

1.º Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de

hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de espe-
cial protección.
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2.º Cuando se trate de un delito grave, el testigo sea mayor de edad y la

víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad
necesitada de especial protección.

3.º Cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda com-

prender el sentido de la dispensa. A tal efecto, el Juez oirá previamente a
la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver.

4.º Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento

como acusación particular.

5.º Cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento des-

pués de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo.

2. El Abogado del procesado respecto a los hechos que éste le hubiese con-
fiado en su calidad de defensor.

Si alguno de los testigos se encontrase en las relaciones indicadas en los

párrafos precedentes con uno o varios de los procesados, estará obligado a
declarar respecto a los demás, a no ser que su declaración pudiera compro-
meter a su pariente o defendido.

3. Los traductores e intérpretes de las conversaciones y comunicaciones

entre el imputado, procesado o acusado y las personas a que se refiere el
apartado anterior, con relación a los hechos a que estuviera referida su tra-
ducción o interpretación.

Artículo 417. No podrán ser obligados a declarar como testigos:

1.º Los eclesiásticos y ministros de los cultos disidentes, sobre los hechos
que les fueren revelados en el ejercicio de las funciones de su ministerio.

2.º Los funcionarios públicos, tanto civiles como militares, de cualquiera

clase que sean, cuando no pudieren declarar sin violar el secreto que por
razón de sus cargos estuviesen obligados a guardar, o cuando, procediendo
en virtud de obediencia debida, no fueren autorizados por su superior je-
rárquico para prestar declaración que se les pida.

3.º Los incapacitados física o moralmente.

o STS 2493/2020, de 10 de julio (Pleno): la víctima que se muestra

como acusación particular pierde la exención de declarar del
art.416.1 LECrim. Y si desiste de la acusación particular no recupera
la exención y sigue obligada a declarar.

 Después de muchas zozobras, cambió el criterio establecido.

¡Overruling sólo en dos años!
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 Objeción de los votos particulares: ¿Por qué contradictorio

que primero opte por acusar y después desista? No hay nada
de reprobable en actuar de este modo.

 Se priva de un derecho fundamental reconocido en la CE

(art.24.2 II CE) sin una base o argumentación sólida.

 La sentencia afirma que impidiendo recuperar la dispensa

de testificar cuando se ha renunciado a la acusación particu-
lar se evitan posibles coacciones sobre la víctima por parte
del victimario.

• Objeción: Quien coacciona para que el cónyuge recu-

pere la dispensa también lo haría para que el cónyuge
declarase en la dirección deseada.

 Un voto particular afirma: en vez de impedir recuperar la

dispensa cuando se renuncia a la acusación particular, sería
mejor no privar de validez a las declaraciones emitidas bajo
la renuncia a la dispensa.

- POSIBILIDAD DE INTERROGAR A LOS TESTIGOS PROPUESTOS POR

LAS OTRAS PARTES.

o Art.708 LECrim:

El presidente preguntará al testigo acerca de las circunstancias expresadas

en el primer párrafo del artículo 436, después de lo cual la parte que le haya
presentado podrá hacerle las preguntas que tenga por conveniente. Las de-
más partes podrán dirigirle también las preguntas que consideren oportu-
nas y fueren pertinentes en vista de sus contestaciones.

El Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tri-

bunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes
para depurar los hechos sobre los que declaren.

o Conveniencia de hacer propia la prueba propuesta por el contrario

para evitar perder oportunidades.

o Juez Marchena en el juicio del procés: primero rechaza la pregunta

del MF, que no propuso al testigo, y después actúa de oficio y le
formula al testigo (Mayor Trapero) la pregunta que rechazó al MF.
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- TESTIGOS PROTEGIDOS.

Es preciso revelar su identidad en el juicio si lo solicita una parte. Así lo

dispone el art. 4.3 de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de pro-
tección a testigos y peritos en causas criminales:

(…) si cualquiera de las partes solicitase motivadamente en su escrito de

calificación provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la identi-
dad de los testigos o peritos propuestos, cuya declaración o informe sea
estimado pertinente, el Juez o Tribunal que haya de entender la causa, en
el mismo auto en el que declare la pertinencia de la prueba propuesta, de-
berá facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y peritos, respetando
las restantes garantías reconocidas a los mismos en esta Ley. (…) En los
cinco días siguientes a la notificación a las partes de la identidad de los
testigos, cualquiera de ellos podrá proponer nueva prueba tendente a acre-
ditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de su
testimonio.