31/08/23

Capítulo 6

La rubia tetona Cecilia dice: Hart presenta la teoría de Austin, es importante cuando se lee
esto leerlo en modo de novela, en esta primera parte discuten Hart y Austin, primero presenta
Austin este modelo rudimentario de derecho que básicamente dice que básicamente las normas
son órdenes de un soberano respaldadas por amenazas, vimos cuales eran los problemas de la
orden, vimos cuales eran los problemas de la gente que se siente amenazada y de esta cuestión
coactiva característica del derecho que supuestamente según Austin tenía. Ahí en el capítulo 5 Hart
hace una recapitulación en el primer apartado de cuales son los problemas que tenía la teoría de
Austin, en un primer momento dice que él no puede explicar la continuidad y la permanencia del
soberano que era eso de Rex I y Rex II, porque si tenemos el hábito de obedecer a Rex I ¿por qué
pasamos a obedecer a Rex II si no hay nada que nos diga que es obligatorio? Y después el tema de
la permanencia del derecho, que lo que dictó Rex I siga siendo derecho mientras gobierna Rex II,
también tenemos el problema de la autoobligación del soberano, ¿al soberano se le aplican las
mismas normas que él dicta, o no? Y hay otro tema más que es el de las normas potestativas que
es importante para Hart porque él encuentra este problema y dice: hay normas que son
obligatorias pero que no imponen una sanción, entonces ahí vimos que hay algunas posibles
respuestas que en realidad no las da Austin a esas respuestas sino cuando ustedes empiezan a leer
el capítulo 5, al modelo rudimentario de Austin le agregamos algunas cositas a ver si nos podía
responder a lo que nosotros nos estábamos preguntando, y entonces algunos, entre ellos Kelsen
dice esto de que la nulidad podría ser entendida como una sanción, pero hay normas que no
anulan específicamente un acto pero que sin embargo regulan nuestra conducta también,
entonces sigue habiendo baches en la teoría de Austin. Ahí Hart empieza a dibujar cual es su
modelo y plantea ahí eso de las normas primarias versus normas secundarias por regla. En Hart
regla y norma es lo mismo, ahora es lo mismo pero después podemos hacer una distinción entre
regla y norma. Las normas primarias son estas que establecen obligaciones, permisos, facultades, o
también sanciones. Ahora bien, las normas secundarias son las normas que hablan de las normas
primarias ¿por qué hablan de las normas primarias? Porque dicen como vamos a identificar, como
la vamos a cambiar y como la vamos a “aplicar”. Ahí tenemos tres, la regla de reconocimiento que
va a responder al problema de como las personas sabemos que el derecho es derecho, que una
regla social pertenece o no al derecho, la regla de reconocimiento es un conjunto de hechos
complejos sociales que está configurado por la práctica que nos da criterio para que nosotros
identifiquemos el derecho, el más importante es la fuente del derecho, esos criterios que nosotros
vamos identificando, la regla de reconocimiento es lo más trabajado por Hart, es central, se llama
regla de reconocimiento ¿pero es una regla o no es una regla? Si lo estamos definiendo como un
hecho complejo los hechos no son reglas, no son normas, porque acuérdense que dijimos que las
normas no tienen verdad o falsedad sino que tienen validez o invalidez, entonces cuando tenemos
un hecho son verdaderos o son falsos, esa es la principal diferencia, esa es la regla de
reconocimiento que es para la identificación del derecho.

Después tenemos la regla de cambio. Establece las potestades, facultades que tienen
ciertas personas u órganos para modificar las reglas del sistema, es decir las reglas primarias,
acuérdense que las reglas secundarias siempre hablan de las reglas primarias, y va a responder al
problema de la estática, porque las reglas en algún punto vienen a hablar de la sociedad, vienen a
regular a la sociedad y si la sociedad cambia necesitamos que esas reglas también puedan cambiar,
tengan cierta flexibilidad, entonces necesitamos tener un mecanismo también conocido o público
para cambiar esas normas.

Y la última regla es la regla de adjudicación, ¿por qué necesitamos a la regla de

adjudicación? Porque si volvemos un poquito para atrás el derecho es un conjunto para Hart, un
conjunto de reglas primarias y secundarias, pero es ante todo una práctica social, la práctica social,
cualquier práctica social, tiene por característica que si uno se aparta de esa práctica, de esa
regularidad hay una cierta presión social para que una persona se ajuste a esa regla, pero ¿qué
pasa con el derecho? Esa presión social no es lo suficientemente fuerte, Hart la llama la difusa
presión social, para que las personas se ajusten y entonces necesitamos de un órgano que
determine si un caso está dentro o está fuera de una regla y se le aplique la consecuencia jurídica
correspondiente.

Hablamos también del aspecto externo e interno de las reglas sociales, y cuando hacíamos
la contraposición con esta regla de hábito decía Austin que lo único que veía era el aspecto
externo, una cierta predicción, en que ciertas conductas son repetidas y tienen ciertas
consecuencias o también parte del aspecto externo es lo que la gente siente o cree con respecto a
sus obligaciones. Y lo que Hart viene a decir es: sí, todo bien con las creencias, el hábito, las
sensaciones, que la gente obedezca, son todas cosas que las pueden ver las personas de afuera, lo
que nos falta es la idea de obligación que es el aspecto interno, el aspecto interno es lo que ve el
propio participante de la práctica, o sea, la persona o las personas que están dentro de ese juego,
que participa de esta creencia, que la llevan a cabo, que regula su conducta con estas reglas y
demás, todos nosotros somos jugadores del derecho, ahora la diferencia más importante que en
algún punto le dice Hart a Austin, tu teoría nunca responde ¿por qué tenemos la obligación de
hacer lo que nos dice el derecho? Es porque tengo la obligación, Hart le indica a Austin que su
teoría lo único que está respondiendo por qué obedecemos el derecho, son dos preguntas
distintas. El porqué obedecemos o porqué sentimos que el derecho nos obliga o porqué nos vemos
obligados a algo se centra solamente en el aspecto externo, lo que hace la gente, lo que siente la
gente, en lo que teme la gente, en cambio el aspecto interno necesariamente tiene que hablar de
una regla que establece una obligación y esa obligación tiene que ser aceptada, una regla tiene
que ser aceptada como tal, entonces es muy importante distinguir estas dos preguntas porque
ahora cuando hablemos de validez y eficacia del derecho, que es lo que está en el capítulo 6,
acuérdense que la obligación para Hart viene de una regla, una regla que tiene que ser válida y la
validez viene por aceptación, en cambio la obediencia viene de un montón de cosas, de
razonamiento, de las creencias, hay una diferencia fáctica y también hay una diferencia en este
aspecto interno y externo, uno tiene en cuenta el aspecto externo y el modelo de la regla tiene en
cuenta los dos aspectos, tanto el interno como el externo, pero lo más importante es el aspecto
interno de la aceptación.

Ahora habla el profe. Una chica pregunta: no me quedó claro la diferencia entre el aspecto
interno y externo. Respuesta: Más de ver a donde se va el teórico sino cómo respondemos a la
pregunta de qué es derecho, por ejemplo una persona vio que en Argentina que una persona
cuando ve un semáforo en rojo frena, podría afirmar que en Argentina las personas ajustan su
comportamiento cuando suceden ciertas cosas y cuando no lo hacen tienen una multa, una
sanción u otra cosa y eso desde el punto de vista externo, y ahora desde el punto de vista interno
¿por qué las personas hacen eso? Y lo único que puedo responder yo es que si no viene una
consecuencia indeseable, disvaliosa, que no quiere que le pase, pero no tengo lo que genera el
punto de vista interno, que es la dimensión normativa, las personas hacen eso porque piensan que
es obligatorio detenerse frente a un semáforo rojo, entonces cuando yo solamente describo y
reconstruyo el derecho sería un aspecto externo, solo puedo apreciar regularidades de conducta,
habitualidades, y esto dice Hart no permite comprender acabadamente el fenómeno jurídico o lo
que el derecho es, que no es solamente la repetición de conductas porque de lo contrario hay una
sanción, sino que hay una actitud critico reflexiva hacia las reglas y las reglas se toman como
razones para actuar que justifican la acción y razones que justifican el reproche, ese sería lo que
está preguntando, entonces el aspecto interno nos da la dimensión normativa que se expresa en
un lenguaje como tú debes, yo debo, es obligatorio, no debiste hacer eso, en cambio el aspecto
externo no tiene esto y a lo sumo lo que puede hacer es intentar reproducir lo que los
participantes hacen por ejemplo en Argentina toman como obligatorio detenerse frente a un
semáforo rojo, pero en el punto de vista interno no decimo nosotros tomamos como obligatorio
detenernos frente a un semáforo rojo sino que decimos que es obligatorio detenerse frente a un
semáforo rojo, tenemos la obligación de detenernos frente a un semáforo rojo, no nos expresamos
en tercera persona sino que adoptamos un punto de vista en primera persona. El aspecto interno,
yo tengo una actitud critico reflexiva de las reglas que me imponen una obligación, la regla no es
que una persona me obliga sino que la regla me obliga, la regla no me dice nada a mí en particular
sino que es para todo el mundo, por ejemplo los que sean dueños de un automotor pagarán la
patente, y bueno si tengo un auto tengo la obligación de pagar la patente, en realidad tengo una
obligación y yo tengo una actitud crítico reflexiva hacia las reglas primarias sobre todo, las reglas
secundarias son una vuelta y una sofisticación, las reglas secundarias necesitan de las reglas
primarias y además se refieren a las reglas primarias porque nos permiten hacer cosas con las
reglas primarias, por ejemplo crear nuevas reglas primarias, por ejemplo firmamos un contrato y
este contrato crea nuevos derechos y obligaciones, es decir hay una contraprestación recíproca y si
quisiéramos extinguir este contrato anticipadamente hay reglas que nos permitirían hacerlo, que
son como reglas secundarias o reglas potestativas de carácter privado. Más que internalizar, si la
norma existe y mi caso cae bajo la aplicación de esa regla, yo tengo la obligación y punto, ¿yo no
quiero? igual tengo la obligación, ¿yo deseo que no se me aplique la regla? no importa igual tengo
la obligación, ¿yo no sé que existe la regla?, igual tengo la obligación. No importa lo que crea o lo
que piense, importa si la regla se aplica a mi caso y el punto es que yo en cierto sentido tengo que
ser un miembro participante de esta práctica, básicamente una práctica social necesita de
personas, una sociedad, un grupo social, que vea en las reglas un estándar de conducta que debe
ser seguida.

Yo sé que esto va a sonar un poco rarísimo, la regla es que son normas primarias, reglas de
obligación o de prohibición, que imponen obligaciones, por ejemplo la obligación de no matar o es
obligatorio pagar impuesto el que tenga un auto, lo que más complejo es preguntar si la regla
secundaria nos impone obligaciones, las reglas secundarias dijimos que son las normas
potestativas, en la teoría de Austin la orden era dirigida hacia alguien para que haga algo, en
cambio las reglas no están dirigidas a alguien sino que se aplican a una determinada situación.
Entonces supongamos que nosotros queremos cambiar las reglas o queremos determinar si esta
regla pertenece o no al sistema, entonces hacemos uso de estas reglas secundarias, las reglas
secundarias son potestativas o facultativas que establecen procedimientos o identifican
características que tiene que tener una persona para ser autoridad o identifican qué características
tiene que tener una persona para dictaminar el caso si se ha transgredido o no la regla y el modo
de hacerlo, las reglas secundarias si son facultativas, la regla de casarse o de matrimonio no es una
regla obligatoria en el sentido de que no es una regla que impone una obligación. Entonces ¿en
qué sentido es una regla? Es una regla potestativa que nosotros aceptamos y esta aceptación es
una aceptación no expresa, no es que me preguntaron en algún momento o que nos pusimos de
acuerdo, la aceptación se manifiesta en el uso de ciertos criterios de validez, básicamente por una
cuestión lógica la regla secundaria nos dice cómo introducir, modificar o extinguir reglas
coercitivas, entonces si no existieran las reglas coercitivas las reglas secundarias no tendrían
contenido, entonces sin la regla primaria la regla secundaria no tendría sentido, por eso es tan
necesaria la regla primaria para que exista la regla secundaria ¿puede ser que en un sistema no
haya reglas primarias? Y, no habría sistema, si solo hubiera reglas secundarias y no hubiera reglas
primarias, porque las reglas secundarias nos dicen que hacer con las reglas primarias, bueno,
recuerdan el ejemplo de Hart que decía en una comunidad imaginaria, hipotética, hay un conjunto
de reglas primarias sobre qué cosas están prohibidas, pero si no tenemos reglas secundarias no
podemos solucionar estos problemas el de estaticidad o falta de dinamismo, o cuando alguien
transgrede una regla, algunos dicen que la transgredió otros que no la transgredió, y es difícil hacer
que una persona se ajuste a la regla, pero si en cambio tenemos a una persona encargada de
determinar esto, su voz va a ser una voz autoritativa, oficial. Es la misma situación que sucede
cuando estamos jugando un partido entre amigos, es decir un partido de fútbol entre amigos, ¿es
que acaso nosotros no podríamos saber que hubo una infracción antes de que pitara el árbitro? Sí,
sí podríamos saber, solo que ahora hay una figura que es oficial y su palabra va a ser palabra oficial.
Buen, del mismo modo cuando las reglas secundaria dicen si ustedes se juntan en un congreso,
han elegido sus representantes y reúnen una cantidad mínima de dos tercios y después votan y
hay una mayoría que está de acuerdo en modificar la ley, ustedes pueden hacerlo. No dice que es
obligatorio hacerlo, o no dice prohibido no hacerlo, no están intentando lo que pensaba Austin que
el derecho tenía que hacer que es motivar las conductas, en la visión de Austin el derecho tiene
una función de motivar las conductas, para Hart no, para Hart el derecho tiene muchas funciones,
una puede ser que la persona se comporte de cierto modo pero otra es darle herramienta para
que puedan hacer cosas, casarse, derogar leyes.

El derecho para Hart es una práctica social, dice un compañero. La práctica social es una
práctica reglada, una práctica normativa, norma es igual a regla. ¿En cambio para Austin qué sería
práctica social? Para Austin el derecho son órdenes coercitivas, adentro hay muchas cuestiones
implícitas, que es una orden que una persona da para que otras hagan cosas y además tiene que
comunicárselas.

Y ahora nos vamos a meter con esta idea de práctica reglada y práctica social compleja en
dónde hay diferentes tipos de hechos qué tienen que darse en un contexto para poder decir que el
derecho existe, para poder decir que hay un sistema jurídico. Bueno, lo primero es que esta
práctica está compuesta de reglas primarias y secundarias. La regla secundarias básicamente lo
que hacen es dar los criterios que nosotros vamos a aplicar para determinar si una regla es válida
o no, y cuando decimos bien, en Argentina la regla que prohíbe el asesinato es una regla válida lo
que estamos diciendo es que la regla que prohíbe el asesinato satisface los criterios de la regla de
reconocimiento y que pertenece al sistema jurídico. Y esta regla de reconocimiento que nos
proporciona el criterio de no validez (41:46), Hart explica que es una regla última del sistema. ¿Qué
significa que es una regla última? Sí, una regla última y que tiene diferentes criterios de validez y
que prevé que en caso de conflictos hay algún criterio que es superior a los demás, por ejemplo si
hay una regla que ha sido promulgada por el congreso pero que contradice tratados de derechos
humanos que están en la constitución entonces no es una regla válida. ¿Están de acuerdo con
esto? Bien, esto quiere decir que uno de los criterios que tiene la regla de reconocimiento es que
la ley o la norma o la regla haya sido promulgada por nuestro congreso, pero otro criterio que tiene
es que satisfaga tratados de derechos humanos y por más que haya sido promulgada por el
congreso si no satisface los tratados de derechos humanos no es una regla válida con lo cual el
criterio de satisfacer tratados de derechos humanos es superior al criterio de ser una ley
promulgada por el congreso. Entonces, criterio de validez, puede haber varios. Estos criterios
pueden por ejemplo también determinar que algunos usos y costumbres sean vinculantes, sean
jurídicos, pero si se oponen a las leyes en general las leyes prevalecen, esto quiere decir también
que el criterio de validez respecto de los usos y costumbres es subordinado respecto de la ley
(43:25). Entonces hay una cierta jerarquía respecto de los criterios A, B, C, D, E, F, G, y este criterio
A se dice que es un criterio superior y quizás sea el criterio supremo y estos son criterios inferiores.
(compañera: ¿Cuándo él habla de un criterio está hablando de un sistema normativo? Profesor: sí,
del mismo modo que yo digo miren, para decir que hay un sistema jurídico tengo que saber que
hay una norma que forma parte del sistema y una que no forma parte del sistema ¿cómo hago
para distinguirlas? Y, necesito de algún criterio) ¿Qué es un criterio? Es un test (44:27) que yo
puedo aplicar para distinguir cosas, nada más, eso es un criterio para distinguir cosas. No todos los
criterios son iguales y en tanto el sistema sea más complejo, como los sistemas jurídicos
contemporáneos lo son, los criterios también van a ser más complejos, por ejemplo porque los
procedimientos que tiene seguir estas reglas para ser parte del sistema van a tener que pasar
como exámenes más complejos. Y entonces, por un lado tenemos que distinguir la idea de un
criterio supremo de la idea de una regla última, y todo esto en muchos casos, como dice Hart, se
confunde con la idea de soberano ilimitado; y dice, no, la idea de soberano ilimitado dejemos
(45:49) dejar de lado y lo que tenemos entonces acá es cuando nos preguntamos sobre la validez
de una regla podemos hacer referencia a otra regla y cuando nos preguntamos sobre la validez de
esa otra regla podemos también pensar en otra regla y en un punto en un criterio que dice que
esta regla es válida o no. Hay, si seguimos preguntando, preguntando, preguntando, en algún
punto llegaremos a un lugar en donde decimos mire porque en Argentina nosotros aceptamos la
regla de que si algo es una regla válida tiene que satisfacer estándares de derechos humanos
(46:33). Y el decir esto, bueno, nos hemos ahí topado con esta regla última, y, porque no podemos
preguntarnos sobre la validez de la regla que dice que las reglas válidas en Argentina son las que
satisfacen los tratados de derechos humanos. ¿Por qué? Porque esta es la última regla, no hay
más, con esto medimos si la norma se mantiene o no (47:08), si las normas pertenecen al sistema
o no. Para decirlo desde otro… sería como el límite del sistema jurídico, después de esto ya no hay
otra cosa. Hart utiliza un ejemplo, el ejemplo del metro de París, el metro de París que es un
estándar de medida, y con un estándar de medida me refiero a que es la unidad con la cual vamos
a medir todas las cosas, ¿Cuánto mide esta silla? Medio metro, bueno, así que mide la mitad de lo
que mide un metro. ¿Y cómo sabemos que un metro es un metro? Y, porque está de acuerdo con
el metro ese, que es como el estándar de medida. Pero ¿el metro de París, mide un metro? Es el
metro, es el criterio con el cual medimos las otras cosas. El metro de París podría medir esto,
podría medir esto, no importa, esto es un metro, es como una estipulación. (Compañera: o sea, no
se cuestiona la validez sino que se acepta esto es un metro y listo. Profesor: Sí, exacto, eso es un
metro.) Y eso es el criterio con el cual vamos a medir la validez y vamos a medir todas las otras
cosas que existen en el mundo. (Compañera: o sea, eso querría decir que la regla de
reconocimiento no se cuestiona la validez sino que se la acepta como tal? Profesor: Sí. Compañera:
y de esa se deriva la validez de otras reglas. Profesor: Sí, se deriva la validez de las reglas y las otras
reglas son válidas, sí. Son válidas si satisfacen los criterios de la regla de reconocimiento.) La regla
de reconocimiento no se somete a sí misma a evaluación, ella es la regla de reconocimiento.
(Bonito: Y la regla de reconocimiento no está escrita en ningún lado😍 Profesor: eso además)
Además dice esta regla de reconocimiento no está escrita, no está expresada, a veces puede
formularse pero no significa que esa formulación sea la regla de reconocimiento. Por eso tienen
que distinguir entre la constitución y la regla de reconocimiento. La regla de reconocimiento no es
la constitución, la constitución es uno de los criterios de validez de la regla de reconocimiento.
Esto, ya sé, es bastante complejo pero vamos a seguir sobre el tema. ¿Por qué su compañero (😍)
mencionaba que esta regla de reconocimiento no está escrita? Bueno, no está escrita y a menudo
no es expresada porque, por ejemplo cuando un juez dicta sentencia dice: bueno, Juancito mató y
está prohibido matar o en Argentina hay una regla válida que prohíbe el homicidio, castiga el
homicidio con una pena de 8 a 25 años de prisión ¿? (50:33). Así que Juancito va de 8 a 25 años de
prisión. Él no está expresando la regla de reconocimiento, él está usando los criterios de validez de
la regla de reconocimiento para decir que el artículo del código penal es una regla válida, ¿se
entiende esto? Lo voy a repetir, no me va a salir igual, significa que los jueces usan los criterios de
validez de la regla de reconocimiento, en este uso se manifiesta su aceptación de la regla, pero la
regla no está expresada, y sobre todo porque los jueces al dictar sentencia lo que hacen es
determinar cual es el derecho válido aplicable, y al hacer esto al determinar el derecho válido lo
que hacen es un enunciado interno al sistema, ahí agregué una cosa más, lo de enunciado interno.
¿Por qué? Porque ellos son los participantes de la práctica y los que ven a la práctica desde el
punto de vista interno. Un enunciado de validez, decir que una regla es válida, es un enunciado
interno en un sistema jurídico (bonito se durmió sobre el pupitre 😯 52:33) (Compañera: no estoy
entendiendo ¿cómo sería la regla de reconocimiento si luego tenemos como criterio la
constitución nacional? ¿Cómo se mediría esa regla de reconocimiento para reconocer que la
constitución nacional es válida? Profesor: no dice que la constitución nacional sea válida, dice que
las normas van a ser válidas si están de acuerdo con la constitución nacional. Entonces la
constitución nacional es uno de los criterios de validez. Otro compañero: ¿la regla de validez es
entonces un conjunto de requisitos? Profesor: sí… va a parecer que sí. Otra compañera: la
constitución nacional en este caso reúne esos requisitos, (algunos), bueno algunos requisitos de la
regla de reconocimiento por eso se dice que es válida. Profesor: No, la constitución nacional yo no
diría que es válida o no es válida, yo diría que la constitución nacional es uno de los requisitos o
uno de los criterios de validez de las demás reglas. (¿Es o comprende?) Bueno, es o comprende,
hay varios, porque el criterio de validez dijimos que puede ser muy complejo, una cosa es: bueno,
que sea promulgado por un congreso, pero que sea promulgado por un congreso en una cierta
situación, en una cierta circunstancia, por unas ciertas personas. Por ejemplo para sesionar en
pandemia estaba la cuestión de si se podía sesionar virtualmente o no, no estaba escrita en la
constitución ni en ningún lado tampoco estaba prohibido que se pueda hacer eso, para decirlo de
un modo, para saber si las normas que promulgaba el congreso de manera virtual eran o no parte
del derecho argentino teníamos que apelar a la regla de reconocimiento y no estaba expresada en
ningún lado. Pero ¿?(54:32) no está prohibido y es el propio congreso que va a decidir cuales son
sus formas de sesionar, va a dictar su propio reglamento, y eso sí estaba puesto en la constitución o
en las leyes posteriores) La regla de reconocimiento para ser como muy, muy específico, no es un
conjunto de requisitos, sino que la regla de reconocimiento digamos que es la práctica de hacer
uso o de usar estos requisitos para determinar qué reglas son válidas y qué reglas no son válidas.
Entonces, regla de reconocimiento es una práctica social, es un hecho social. Pero entiendo que
esto también genere perplejidad, porque ¿la regla de reconocimiento es una regla o no es una
regla? Y, respecto de esto, Hart va a poner que es una regla y que no es una regla, ambas cosas. Es
una regla si la vemos desde un punto de vista interno, y es jurídica, una regla jurídica porque la
vemos desde el punto de vista interno como la práctica de utilizar ciertos criterios para determinar
la validez de las reglas primarias, pero no es una regla jurídica en tanto la vemos desde un punto
de vista externo, si nosotros reconstruimos o describimos lo que hacen los jueces entonces lo
estamos describiendo desde un punto de vista externo. Los jueces en Argentina recurren, apelan y
aceptan ciertos criterios para determinar la validez de sus reglas, ¿? (56:36). Al hacer esto, yo estoy
haciendo una descripción de lo que pasa y al hacer una descripción, como cualquier descripción,
puede ser verdadera o falsa, estoy describiendo un hecho. Pero desde el punto de vista interno,
como juez, yo digo miren, esta no es una regla válida porque no está de acuerdo con los tratados
de derechos humanos, además de que es inconstitucional, lo que quiero decir es que no es parte
del sistema. Hay sistemas que varían, entonces algunos dicen, bueno, la inconstitucionalidad no
quiere decir que está excluida sino que es parte del sistema pero no se aplica, depende de los
sistemas constitucionales (57:20). Hart estaba hablando en un sistema o estaba trabajando en un
sistema donde no hay constitución escrita, rígida, como la nuestra. (Compañero: … el punto de
vista externo, que no es una regla. Profesor: no es una regla jurídica porque es un hecho social,
entonces como hecho social te lo puedo describir y esta descripción puede ser verdadera o falsa.
Compañera: ¿pero no es regla jurídica o no es regla directamente? Porque si la pregunta es si no es
regla o es regla y es ambas… ¿? Profesor: la regla de reconocimiento ¿es jurídica? o ¿es una regla
jurídica? Y, sí lo es en tanto es la regla última del sistema, que nos va a proveer los criterios de
validez, y entonces, de validez jurídica, no de validez como otras, es la regla última de un sistema
que provee los criterios de validez jurídica, por eso es jurídica. Entonces en un sentido es derecho,
pero no es derecho en el sentido de que, primero no es una regla de obligación, no es una regla
primaria, y en segundo lugar que es más…, yo la puedo describir como un hecho social, y como un
hecho social los hechos pueden cambiar. Imagínense esto (¿Por qué sería un hecho social?) Un
hecho social es un acontecimiento de un núcleo social, ellos toman como obligatoria, o ellos
siguen la regla de tomar a estos criterios como criterios de validez. Al yo decir esto, describir lo que
ellos hacen, no estoy en un plano normativo, solo estoy en un plano descriptivo, usualmente
hacen…, regularmente se comportan de este modo. (eso si lo vemos desde un punto de vista
externo) Claro. Lo que pasa es que cualquier sistema jurídico puede ser objeto de investigación
desde un punto de vista externo para saber qué es lo que hacen ellos, cómo se comportan y qué
criterios de validez utilizan. O puede ser como analizado desde un punto de vista interno y decir,
bueno, ¿y qué reglas son válidas en ese sistema? Cualquier enunciado de validez es un enunciado
desde un punto de vista interno. Compañera: sobre el hecho de que la regla de reconocimiento sea
una práctica al analizar la validez ¿no la remite solamente al punto de vista interno? Porque yo
como observador externo no tengo la posibilidad de analizar la validez de la regla. Profesor: No,
pero lo único que hace es describir lo que ellos hacen y ellos analizan la validez de sus reglas a
través de esos criterios, entonces mi descripción de lo que ellos hacen es una descripción de un
observador externo, y entonces yo puedo reconstruir esta práctica social y puedo describirla y
entonces la puedo describir como un hecho, como regularidades de conductas y mi descripción es
además verificable.) Entonces Hart dice, hay una pregunta compleja que es ahora esta que
preguntamos ¿la regla de reconocimiento es una regla jurídica? Y, tenemos razones para decir que
sí lo es y tenemos razones para decir que no lo es. Las razones para decir que sí lo es son que ellas
nos proporcionan los criterios de validez jurídica y las razones para decir que no es una regla
jurídica es que es un hecho social que yo puedo observar y puedo describir ciertas regularidades
que acontecen en este sistema, por ejemplo un hecho social página 139 anotar un parrafito que
comienza así: el argumento de llamar derecho a la regla de reconocimiento… (transcribir ese
párrafo) Habla de dos tipos de enunciado, por un lado un enunciado normativo, este es un
enunciado sobre si las reglas pertenecen o no al sistema, si son válidas o no, si deben ser aplicadas
o no deben ser aplicadas, y por otro lado habla de un enunciado de hecho o empírico u objetivo de
lo que sucede.

En esto es importantísimo tener en cuenta que lo que hacen un enunciado de validez sobre
cual es el derecho válido son prácticamente la fuerza, los tribunales, quien va a determinar cuál es
el derecho aplicable, entonces acá pueden ver que la regla de reconocimiento y la regla de
adjudicación están muy juntas, aquellos que adjudican y determinan si hubo transgresión o no
también dicen si esto es derecho o no lo es en un sistema. Piensen en la corte suprema de la
nación, la CSJN dice cual es el derecho válido en la Argentina a la vez que determina si ha habido o
no una infracción, e incluso podríamos decir también que hay una regla de cambio ahí, cuando
una sentencia comienza a formar parte de la jurisprudencia de un sistema o sienta jurisprudencia,
entendemos que esta decisión ha establecido una nueva regla, por ejemplo si puedo utilizar una
herramienta como el habeas corpus para proteger algo que no sea de la libertad ambulatoria,
como lo hacía en el pasado en los casos Siry y Kot, en toda creación pretoriana, jurisprudencia, la
corte suprema esta introduciendo nuevas reglas, regla de cambio, regla de adjudicación, regla de
reconocimiento, todo muy cerquita.

Habíamos dicho que este enunciado interno de validez es pronunciado por los jueces que
son los expertos en sistema, el sector oficial, así como el referí en el ámbito del futbol, son la voz
oficial, y aunque nosotros docentes, la ciudadanía en general, puede hacer el enunciado interno de
validez, por ejemplo en Argentina está prohibido el homicidio, no es lo mismo si un juez dice mire,
en Argentina está prohibido el homicidio, es un enunciado interno pero no oficial, porque si
tenemos discrepancia con un juez la que va a valer es la del juez, en ese sentido es interno, del
mismo modo cuando estamos jugando al futbol y no hay un árbitro y decimos que hay una
infracción, que hay una falta, y cobramos un tiro libre, no nos hace falta un árbitro, pero cuando
hay un árbitro, la voz del árbitro es la voz oficial.

Una cosa más antes de pasar a las preguntas complejas, que la noción de validez es una
noción nueva que no estaba en el modelo de Austin. En el modelo de Austin lo único que teníamos
eran órdenes coercitivas que eran obedecidas y a la autoridad la identificábamos porque sus
órdenes eran eficaces, eficaces quiere decir que eran más obedecidas que desobedecidas, cuando
eran desobedecidas eran más bien castigadas, en ese sentido si las ordenes de una autoridad
dejaban de ser eficaces, esta persona ya no podía ser considerada autoridad, nadie la obedece ya
no es autoridad, entonces en le modelo de Austin, la pertenencia o no de una norma al sistema
tiene que ver con su eficacia, mientras que en Hart la pertenencia o no de una norma al sistema
tiene que ver son su validez, y validez es satisfacer estos criterios de la regla de reconocimiento,
entonces puede ser que una regla sea parte de un sistema y sea ineficaz, esto no lo hace menos
jurídica, al menos que uno de los criterios de validez sea ser eficaz, o que si durante veinte años
nunca se aplicó la norma deja de ser válida, que es lo que se conoce como derogación por falta de
uso, algunos sistemas tienen esto y otros no, pero que esté vinculado no es algo necesario, algunos
sistemas pueden hacerlo, otros no. Entonces al poder distinguir entre el enunciado de la eficacia y
el enunciado de la validez, Hart se separa de Austin, e introduce una herramienta nueva, podemos
hacer enunciado de validez que tiene que ver cuando una regla forma parte del sistema o no,
cuando decimos que en Argentina está prohibido el homicidio, decimos que la regla que prohíbe el
homicidio es válida, y decimos además y presuponemos y está implícito o quiere decir que esta
norma que prohíbe el homicidio satisface los criterios de validez de la regla de homicidio. Toda esta
información está implícita en nuestra afirmación de que la regla es válida, ahora bien, hay una cosa
que distinguir, mientras que la validez de la regla particular está desvinculada de la eficacia de la
regla particular, que una regla sea válida, que una regla particular sea válida, presupone que el
sistema en general es eficaz, y dos tipos de eficacia, eficacia de la regla particular y eficacia del
sistema en general, si ustedes quieren decir eficacia particular y eficacia general nos vamos a
entender, pero ¿por qué hablamos de la eficacia del sistema? porque si el sistema en general no es
eficaz, el sistema no existe. Y cuando decimos que hay una regla que es válida se presupone que
hay un sistema por detrás que existe y respecto del cual esta regla es válida y es importante que
ustedes sepan que no está vinculada la eficacia de la regla particular con su validez pero sí está
vinculada la eficacia general del sistema que es un presupuesto de la validez.

A ver si lo entendí, dice una compañera, la eficacia del sistema general sí es necesario para
la validez de una norma pero la eficacia de la regla particular no es necesario para la validez de una
norma.

Hay un trasfondo que es necesario para decir que una regla o una norma es válida, porque
¿Qué significa que sea válida? Y, que pertenece a un sistema y ese sistema existe, pero puede
haber normas que sean válidas e ineficaz pero siempre se presupone la eficacia del sistema, ¿Qué
significa esto? Que la mayor parte de las reglas del sistema son obedecidas o que la mayor parte
de la población cumple con las reglas del sistema, la cuestión es esta regla pertenece al sistema o
no pertenece al sistema, sería como la pregunta sobre la validez y otra es que si su vigencia, si está
vigente o no, si es aplicable o no, diríamos que sí forma parte del sistema aunque no se hayan
generado las circunstancias para su aplicación.

Una compañera dice, a ver si lo entendí, si cumple con la regla de reconocimiento la regla
particular es válida pero puede o no ser eficaz y a su vez el sistema general se presupone eficaz
independientemente si la regla particular es o no eficaz.

La validez del sistema notros tenemos que relacionarlo, vincularlo con algo más y el
sistema es como un todo respecto de que sería válido en el sistema, los sistemas existen, tenemos
acá un sistema jurídico que está compuesto por normas, n1, n2, n3, n4, lo que puedo decir es que
estas normas que pertenecen al sistema son válidas, o son válidas porque pertenecen al sistema,
no las que están afuera, no es válida, no pertenecen al sistema porque no es derecho argentino,
ahora cuando yo digo que hay normas que son válidas, por ejemplo que está prohibido el
homicidio, estoy además diciendo algo a cerca del contexto, del trasfondo, de que hay un sistema
jurídico respecto del cual esta norma es válida, por decirlo así de otro modo, el concepto de validez
es un concepto relacional, una norma es válida respecto de un sistema, no es válida en abstracto,
es válida en el sistema jurídico argentino, otras normas pueden ser válidas en otros sistemas, la
cuestión es que si existe una norma acá y además esta norma es válida significa que pertenece al
sistema, puede ser una costumbre, no tengo idea en dónde se originó, una norma es válida si
satisface los criterios de la regla de reconocimiento. Obviamente la idea de regla secundaria y de
la regla de reconocimiento nos permite hablar de un sistema, porque recuerden el caso de la
comunidad primitiva donde había solo había un par de reglas que prohibían cosas, no tenían un
sistema, tenían un conjunto de reglas a las cuales acataban, pero si había un conflicto no podemos
saber cómo se resolvía, al menos que empezaran a tener como criterios de subordinación y de
jerarquía, la cual nos habla de criterios de validez, entonces todo este lío tiene que ver con como
se relaciona los conceptos de eficacia y de validez, validez es un concepto relacional, una norma es
válida respecto de un sistema, puede ser eficaz o no, pero básicamente la validez es un concepto
relacional que se predica de las reglas particulares, que habla de una relación entre dos cosas, una
es la regla particular y otra es el sistema, los sistemas no son válidos porque no tienen respecto de
qué ser válido, los sistemas existen, los sistemas pueden cambiar y dejar de existir, y pueden
colapsarse como el derecho romano, el derecho romano no es un derecho existente.

Entonces eso, la eficacia de una regla particular es independiente de su validez, puede ser
que sea válida y que nadie la obedezca, puede ser que sea válida y que todos cumplan con lo que
dice, lo que nos importa que para decir que un sistema existe la mayoría de la población cumple
con la mayoría de las reglas, entonces validez y eficacia les tienen que quedar clarísimo como el
agua, lo tienen que reproducir y tienen que hacer este tipo de relación.

Lo que hace acá Hart es distinguir la idea de regla de reconocimiento y regla última del
sistema y la cuestión de la validez de las reglas particulares pero no la validez de la regla de
reconocimiento, porque Kelsen afirma que la fuente de validez que son las reglas en última
instancia sería esta norma hipotética fundamental, lo que Kelsen afirma es que esta norma
hipotética fundamental se presupone válida porque en algún momento para Kelsen tiene que
correr la pregunta para evitar la regresión al infinito, para evitar seguir preguntándose bueno, a
esta regla qué le da validez, otra regla, y a esta regla qué le da validez, otra regla, y así hasta que
llegamos a un punto donde no hay más reglas, lo que hace es como un recurso teórico, suponer
que hay una regla por eso es como una hipótesis de trabajo, que hay una norma que es una norma
fundamental que está detrás de todo sistema o que está por debajo o arriba del sistema, no
importa, pero que es la que le da validez al sistema y que se presupone válida. Hart dice no, la
regla de reconocimiento no se supone válida y se da por sentada su validez, no tiene nada que ver
con la norma hipotética fundamental, porque la norma hipotética fundamental es una hipótesis, es
una solución teórica al problema de la validez hacia el infinito, en cambio la regla de
reconocimiento Hart dice que no se presupone válida porque ella es la que nos permite
determinar la validez de las otras reglas y ella en todo caso es un hecho social, por eso se puede
observar desde ambas perspectivas, es derecho y no es derecho, es una norma jurídica y es un
hecho social.
 Solo para poner en contexto esto solo necesitamos la palabra validez y así lo usamos
comúnmente para resolver cuestiones que surgen dentro de los sistemas de reglas, donde el
estatus de una regla como miembro del sistema depende de que satisfaga ciertos criterios
suministrados por la regla de reconocimiento, esto es la validez. No puede presentarse una
cuestión de este tipo respecto de la validez de la propia regla de reconocimiento que proporciona
criterios, ella no puede ser válida o inválida, simplemente se la acepta como adecuada para ser
usada de esta manera, si yo les pregunto en el final o en el parcial ¿la regla de reconocimiento es
válida o inválida? La respuesta es no es susceptible de determinar su validez o invalidez, no es apta
para este tipo de investigación

De ahí viene la idea de que bien importante entremos, dar por admitida la validez de la
norma hipotética fundamental de la teoría de Kelsen y presuponer la existencia de la regla de
reconocimiento, básicamente presuponer la existencia de la regla de reconocimiento es afirmar
que es usada.

En el sistema simple de reglas primarias de obligación, la afirmación de que una

determinada regla existe, solo puede ser un enunciado de hecho externo, piensen en una
comunidad aborigen solo había reglas de obligación y de prohibición y si nosotros decíamos que
una regla existía significaba que la comunidad lo seguía, pero ahora decir que la regla existe
significa que es válida, antes no podíamos decir esto porque no teníamos una regla secundaria.

El enunciado de que una regla existe puede no ser ya como ocurría en el caso simple de las
reglas consuetudinarias, un enunciado externo el hecho de que cierto modo el conjunto es
finalmente aceptado ahora, puede ser un enunciado interno que aplica una regla de
reconocimiento aceptada pero no expresa y que dicho de forma tosca significa únicamente que la
regla es válida según los criterios de validez del sistema, sin embargo este aspecto monótono una
regla de reconocimiento es distinta de las otras reglas del sistema, la afirmación de que ella existe
solo puede ser un enunciado de hecho externo.

Mientras que una regla subordinada del sistema puede ser válida y en ese sentido existir
aun cuando sea generalmente desobedecida, la regla de reconocimiento solo existe como una
práctica compleja pero normalmente concordante, quiere decir que todos los tribunales se
comportan de manera semejante, los tribunales, los funcionarios, los particulares, al identificar el
derecho con referencia a ciertos criterios, su existencia es una cuestión de hecho.

Para resumir esto, una afirmación sobre que una regla existe es ahora una afirmación
desde el punto de vista interno y quiere decir que esta regla es válida, entonces yo puedo decir
miren, en Argentina existe la regla que prohíbe el homicidio y puede ser que nadie la obedezca y
puede ser que la gente se ande matando por ahí, pero el punto es la existencia ahora es la
existencia como validez y ya no solo, y ya no más, la existencia como obediencia, pero en el caso de
la regla de reconocimiento el enunciado de que existe solo puede ser un enunciado desde el punto
de vista externo, de que los jueces, que los tribunales, los funcionarios, se comportan de un cierto
modo y aceptan ciertos criterios de identificación.

Cuando dice usted es suprema y es última, la supremacía es respecto a los criterios y lo de

última es lo de la regla, la regla no es suprema es última, sino que alguno de sus criterios es
supremo.