Derecho y moral udp

Derecho y Moral. Profesor Carlos Peña González 1-26

Derecho y Moral. Prof. Carlos Peña González. I Uno de los
primeros problemas a los que debe hacer frente un curso
sobre Derecho y Moral como el que ahora estamos
comenzando- es el de su propia justificación. Por qué es
importante reflexionar, desde el punto de vista de la
filosofía, sobre las relaciones que existen entre el derecho,
por una parte, y la moral, por la otra? A primera vista
podríamos pensar- se trataría de esferas separadas y
examinarlas en conjunto equivaldría a mezclar, por decirlo
así, peras con manzanas. En efecto, las diferencias entre el
derecho y la moral parecen obvias y casi saltan a la vista.
Mientras la palabra derecho designaría
paradigmáticamente- a un conjunto de normas o
prescripciones de conducta amparadas en el uso actual o
eventual de la fuerza (una regla de derecho sería una que
dijera no debes hacer x y si haces x, entonces debe
sobrevenir una sanción coactiva ) 1, la palabra moral (o
ética) designaría a un conjunto de normas desprovistas de
coactividad que pretenden decirnos cómo debemos vivir
(por ejemplo, la regla no debes mentir ) 2. Si bien tanto la
moral como el derecho intentan guiar o dirigir la conducta
humana, el derecho lo hace auxiliándose del uso de la
fuerza, cuestión que no ocurriría, en cambio, con la moral.
Pero no sólo existiría esa diferencia consistente en que 1 La
noción de que una norma jurídica equivale a un mandato de
conducta amparado por la amenaza de sanciones coactivas
que es la que acabo de utilizar en el texto- presenta varios
problemas técnicos que una amplia literatura se encarga de
analizar y describir. Hart (en The Concept of Law, 1961,
traducción de Genaro Carrió, Buenos Aires: Abeledo Perrot,
1977) sostuvo que ese modelo (que en la tradición
anglosajona se atribuye a Austin) no es compatible con la
variedad de reglas jurídicas que presenta un sistema legal
moderno. En el sistema legal chileno, por ejemplo, hay
normas que equivalen más o menos a mandatos amparados
por la amenaza de sanciones (v.gr. la regla quien mate a
otro será castigado ); pero hay otras normas que no es fácil
equiparar a ese modelo. Hay reglas, por ejemplo, que
establecen cómo se crean otras reglas (así ocurre con las
normas relativas al procedimiento de creación de una ley);
reglas que establecen cuando una regla pertenece al
sistema jurídico o es válida; reglas que establecen cómo se
aplican las sanciones (Hart las llamó, respectivamente,
reglas de cambio, reconocimiento y adjudicación y, en su
conjunto, reglas secundarias. Reservó la denominación de
reglas primarias para aquellas que se asemejan al modelo
de un mandato amparado en la amenaza de sanciones). Así
entonces, sugirió Hart, las normas jurídicas son
profundamente diversas (hay reglas primarias y reglas
secundarias y, dentro de estas últimas, reglas de cambio,
reconocimiento y adjudicación) y es difícil reducirlas todas
a un modelo único. Hans Kelsen en la Teoría Pura del
Derecho, por su parte, sugirió que todas las normas
jurídicas establecen deberes amparados en sanciones
coactivas. Las normas que aparentemente carecen de
sanciones de esa índole, serían normas que Kelsen llamaba
dependientes. Se trataría de normas que serían, por decirlo
así, partes de otras que sí contienen sanciones. Así
ocurriría, por ejemplo, con las reglas que confieren
competencias para ejecutar ciertos actos o las reglas que
definen ciertos eventos. 2 En general, la moral puede ser
caracterizada como un conjunto de normas que establecen
cómo debemos vivir a la luz de una cierta idea del bien o del
deber. Como se ha insistido muchas veces, hay varios tipos
de moral que deben ser distinguidas. Se encuentra la moral
social o positiva, que sería la moral socialmente mayoritaria
en un tiempo y lugar determinados y la moral autónoma o
personal, que sería aquella que cada sujeto elabora para sí.

2 Derecho y Moral. Profesor Carlos Peña González 2-26 una

emplearía la fuerza y la otra no- entre el derecho y la moral.
Todavía habría una diferencia de certeza: mientras las
reglas de derecho son promulgadas y publicadas por una
autoridad a quienes reconocemos obediencia por múltiples
razones (es decir, se trata de reglas puestas por alguien, y
de ahí que se hable de derecho positivo ), ello no ocurre, al
parecer, con las reglas morales que poseerían múltiples
fuentes que las harían profundamente inciertas ( quién
promulga y dota de autoridad a las reglas morales?).
Todavía podría agregarse una circunstancia de orden
político para mantener separadas y como cosas distintas a
ambas esferas. En una democracia se reconoce el derecho
de las personas a orientar su vida por muy diversas
concepciones morales. En otras palabras, la pluralidad de la
moral sería consustancial a la democracia. El derecho, en
cambio, incluso en una sociedad democrática, debe ser
único: si usted mezcla el derecho con la moral, entonces
está suprimiendo la diversidad. Es propio de una sociedad
democrática podríamos decir- que exista una pluralidad de
sistemas morales y, en cambio, un único sistema jurídico.
Es verdad, podríamos agregar, que a veces el contenido de
un sistema jurídico coincide con el contenido de un sistema
moral, pero se trata de una coincidencia puramente
contingente y no necesaria. Si lo anterior es así por qué
entonces no reducir el derecho al examen y análisis de las
reglas de derecho positivo (o sea, de las reglas puestas por
la autoridad política en un lugar y un tiempo determinados)
en vez de intentar mezclarlas con algo tan variable y a
primera vista caprichoso como la moral? Por qué analizar
las relaciones entre el derecho y la moral? Hay, por
supuesto, varias razones para hacerlo. Si descontamos los
argumentos de autoridad que, aunque nada despreciables,
suelen pasarse por alto (filósofos tan importantes como
Aristóteles, Santo Tomás, Hegel o Kant creyeron que el
derecho y la moral estaban indisolublemente ligados),
restan, todavía, algunos otros argumentos. En general, la
pregunta relativa a por qué debo obedecer una regla de
derecho no puede ser respondida esgrimiendo puros
argumentos de hecho. Por ejemplo, si usted pregunta por
qué debe obedecer la norma jurídica conforme a la cual
usted debe pagar sus obligaciones, usted no espera una
respuesta del tipo: porque si no lo haces, serás castigado.
Cuando usted formula una pregunta de esa índole no quiere
saber qué le ocurrirá si no cumple: usted quiere saber
porqué debe cumplir (una cosa es que usted sepa qué le
ocurrirá si no obedece a sus padres. Otra cosa es que usted
sepa por qué debe obedecerles). En otras palabras, usted
pregunta si existe alguna razón para ejecutar la acción de
cumplir. Ahora bien, para identificar esas razones usted
puede esgrimir reglas jurídicas (frente a la pregunta de por
qué debo cumplir la norma jurídica a, usted puede
identificar la norma jurídica b que ordena cumplirla y así
sucesivamente); pero usted no puede ir hasta el infinito en
esa regresión. Va a llegar un momento en que deberá dar
una razón no jurídica para cumplir. Ese tipo de razones no
jurídicas es lo que la literatura identifica según veremos-
como razones morales. Hay aquí un motivo, entonces, para
preocuparse de las relaciones entre derecho y moral 3. Pero
existe todavía otra circunstancia que hace imprescindible
ocuparse de este tema desde el punto de vista de la
filosofía. 3 Cfr. Nino, Carlos, Derecho, Moral y Política. Una
revisión de la teoría general del derecho, Barcelona: Ariel,
1994.

3 Derecho y Moral. Profesor Carlos Peña González 3-26

Como veremos, uno de los problemas habituales de la
filosofía moral es el de dilucidar si existen o no estándares
objetivos para juzgar la corrección o la bondad de las
acciones humanas 4. En la filosofía es posible encontrar
variadas respuestas a ese problema y cada una de ellas
posee algún impacto en el derecho, en la medida que las
reglas jurídicas contienen implícitamente una valoración de
las acciones humanas. Como usted comprende, la
valoración de una acción digamos la acción de matar- es
una cuestión logicamente previa a su calificación como
Obligatoria, Prohibida, Permitida o Facultativa por parte de
una regla jurídica 5. En otras palabras, para saber si una
 acción la acción de matar- ha de ser, digamos, obligatoria o
prohibida, se requiere antes disponer de alguna valoración
de esa acción (de alguna calificación previa que nos diga si
la acción del caso es buena o es mala, es correcta o
incorrecta). Desde luego, el único tipo de valoración que
podemos efectuar los seres humanos, los hombres y las
mujeres, no es la valoración ética; pero, con frecuencia esa
valoración o estimación de la acción que se trata de
regular, es una estimación o valoración ética. Es esta una
razón para que, en un curso de derecho, nos ocupemos de
este problema. Pero no son esas las únicas razones para
estimar relevante este problema. Hay también una razón
puramente conceptual (que, con todo, expondré aquí con
algo de ligereza y corregiré más tarde). Como usted
sospecha por lo que vengo diciendo- uno de los debates más
intensos en la literatura jurídica se plantea en torno al tipo
de relación que deben poseer entre sí el derecho, por una
parte, y la moral, por otra parte. Hay quienes piensan que
para establecer qué regla es derecho y cuál, en cambio, no
lo es, es necesario previamente someter la regla a un previo
test de moralidad. Según este punto de vista, una regla para
ser considerada de derecho debe cumplir no sólo con
ciertos requisitos procedimentales o de carácter formal
(haber sido producida por los órganos y en base al
procedimiento previsto en su norma inmediatamente
superior o fundante), sino que también debe cumplir con
requisitos que miran a la moralidad de su contenido. Es
obvio que quienes así piensan los jusnaturalistassuponen
que existen stándares de moralidad objetivos cuyo uso
permite establecer qué regla queda cubierta con el
concepto de derecho y cuál, en cambio, no. Una tesis
jurídica, entonces, (el iusnaturalismo) está fuertemente
 asociada a una tesis ética 6. Comprender ésta (la tesis
ética) es básico para comprender cabalmente aquella (la
tesis jurídica). 4 Mackie, Ethics. Inventing right and wrong,
England: Penguin Books, 1990, p Es lo que usted, con toda
seguridad, conocerá en su curso de teoría de las normas
como operadores deónticos. Como usted sabrá, las normas
poseen diversos elementos. Habitualmente se citan los
sujetos (el emisor, el imperado por la norma, el destinatario
de la acción que la norma prescribe); el contenido (la
específica acción u omisión que la norma establece como
debida);las condiciones de aplicación (las circunstancias
que han de verificarse para que la acción sea, en efecto,
debida) y el carácter de la norma. El carácter de la norma
depende de su operador deóntico. Así, Vp (prohibido hacer
P, donde p es cualquiera acción), es una norma prohibitiva y
Onp (obligatorio no hacer p) es obligatoria, aunque ambas
normas pueden decir, finalmente lo mismo (Vp, prohibido
fumar, es equivalente a Obligatorio no fumar). Esto último es
lo que se quiere decir cuándo se afirma como habrá
ocurrido en su curso de teoría de las normas- que los
caracteres deónticos son interdefinibles. 6 En términos
puramente conceptuales, un iusnaturalista defiende las
siguientes tesis: a. existen principios de moralidad
universales; b. esos principios son susceptibles de ser
conocidos; c. una regla, para ser una regla de derecho
válida, debe poseer un contenido que resulte compatible o
se derive de esos principios.

4 Derecho y Moral. Profesor Carlos Peña González 4-26 No

está demás entonces que quienes nos ocupamos del
derecho- nos preguntemos qué respuestas se han formulado
frente a la índole de los estándares éticos. En términos más
técnicos, no está demás que quienes nos interesamos por el
derecho, nos ocupemos de algunos temas relativos a la
razón práctica. Pero qué debe entenderse por razón
práctica? La distinción entre las cuestiones teóricas y las
cuestiones prácticas es antigua y ha sido sostenida por
autores de prestigio. Puede afirmarse en principio que
mientras lo teórico (theoria, contemplación) es relativo al
pensamiento o, mejor todavía, a la esfera de la
contemplación; lo práctico (praktikos) es lo relativo a la
acción. Mientras la pregunta relativa a cómo es el mundo
( por qué los planetas giran ordenadamente y no van cada
uno por su cuenta?) es una pregunta teórica; la pregunta
cómo debo vivir o cómo debo comportarme ( debo torturar
al secuestrador para saber el paradero de su víctima? debo
impedirle a un sujeto adulto que consuma drogas?) es una
pregunta práctica. Se trata, como es fácil de observar, de
preguntas distintas si atendemos a la manera en que
buscamos sus respectivas respuestas. Las preguntas
teóricas, en general, son respondidas sugirió Quineechando
mano a información empírica y a algún conocimiento formal
( Cuántos planetas hay en el sistema solar?, admite una
respuesta que es fruto de observaciones empíricas y de las
matemáticas). Otros autores han sugerido que las
preguntas téoricas buscan explicaciones o predicciones.
Las cuestiones prácticas, en cambio, no parece posible
responderlas sólo por referencia a eventos empíricos
(hechos), ni, tampoco, echando mano a cuestiones
puramente formales 7. Si usted se pregunta si debe o no
consumir drogas, de poco le sirve que le informe que la
mayoría de la gente lo hace (como es obvio, que la mayoría
haga algo no provee de ninguna razón para que usted
también lo haga: por qué usted debiera comportarse como
lo hace la mayoría?) o que le exhiba evidencia del daño que
producen (quizá usted piensa que la estadía en este mundo
no vale la pena y quiera causarse daño). Cuando
planteamos preguntas prácticas - qué debo hacer en tal
caso?- no buscamos dilucidar las causas que incidirán en
nuestro actuar, ni, tampoco, predecir lo que haremos.
Buscamos saber lo que debemos hacer. Hay autores que
han sugerido que tanto el razonamiento práctico como el
teórico se relaciona con normas. Mientras el razonamiento
teórico se ocupa de las creencias que debemos tener, el
razonamiento práctico se ocuparía de las acciones que
debiéramos ejecutar; el primero modificaría nuestras
creencias en cómo es el mundo, el segundo, modificaría
nuestras intenciones. Por supuesto, la existencia de
actitudes intencionales de parte de los seres humanos,
plantea múltiples problemas a la filosofía. Pero
intuitivamente somos capaces de distinguir entre actitudes
proposicionales (que tienen una función de representar al
mundo tal como es) y actitudes intencionales (su intención
de ir de compras no es representacional. Si usted quiere ir
de compras, usted espera alinear su conducta con el mundo
y no simplemente reflejarlo). Con apoyo en esa distinción, al
menos desde Aristóteles suele distinguirse entre la filosofía
práctica y la teórica, o, más ampliamente aún, entre la
razón teórica y la razón práctica (o, 7 Nada de eso significa
que el análisis formal de conceptos morales básicos (como
debe ) no tenga importancia práctica. Un análisis de ese
tipo (respecto del concepto de debe ) es el que ha llevado a
cabo Hare.

5 Derecho y Moral. Profesor Carlos Peña González 5-26 con

algo de más ligereza, entre las ciencias teóricas y las
 prácticas) 8. La razón teórica se ocuparía de indagar en
cuestiones relativas a cómo son las cosas y cómo se
relacionan entre sí; la razón práctica, en cambio, se
ocuparía de responder preguntas del tipo qué debo hacer?,
cómo debo comportarme?. Aristóteles sugiere que las
preguntas prácticas se refieren a asuntos que, en algún
sentido, dependen de nuestra voluntad, de las acciones que
seamos capaces de realizar. No tendría ningún sentido,
sugiere Aristóteles, que nos pusiéramos a deliberar acerca
de cómo deben orbitar los astros (puesto que ellos orbitan
con independencia de nuestra voluntad); aunque sí tiene
sentido que nos preguntemos cómo debemos vivir (porque
suponemos que la vida que llevamos depende, en una
medida relevante, de lo que decidamos). Por ejemplo, dice
Aristóteles, ningún lacedemonio delibera sobre cómo los
escitas estarán mejor gobernados, pues ninguna de estas
cosas podrían ocurrir por nuestra intervención 9. Kant, por
su parte, distingue entre el arbitrio animal (arbitrium
brutum) y el arbitrio humano. El primero es el que es
determinado por las inclinaciones o por los impulsos
sensibles (v.gr. el animal actuaría movido por sus apetitos).
El arbitrio humano, en cambio, si bien es afectado por los
impulsos (el hambre o el miedo afectan o influyen, sin duda,
en su comportamiento) no es determinado por ellos. En los
seres humanos, pensó Kant, la razón puede guiar la acción,
puede ser razón práctica 10. Hegel, por su parte, sugirió que
la conciencia teórica considera lo que es y lo deja como es.
La conciencia práctica, en cambio, es la conciencia activa
que no deja lo que es sino que produce modificaciones y
engendra desde sí determinaciones y objetos 11. En la
conciencia práctica, sugiere Hegel, el objeto está
determinado por mí y no yo por el objeto. La facultad
 práctica comenzaría entonces por una determinación
interna que transita hacia lo externo: a todo ello se llamaría
actuar. Como se ve, la distinción entre lo teórico y lo
práctico parece suficientemente asentada en la reflexión
filosófica. Con todo, miremos más de cerca lo que hemos
llamado razón práctica. Existe algo así como la razón
práctica? No será más bien al margen de las apariencias-
que cuando decidimos lo que haremos estamos, en verdad,
privados de cualquier auxilio racional? En su sentido más
obvio, la razón práctica es instrumental: nos ayudaría a
escoger los medios más eficientes para el logro de los fines
que nos hemos propuesto (cualquiera ellos fueren). La
teoría del consumidor, por ejemplo, utiliza un concepto de
racionalidad instrumental (una forma, como vemos, de la
razón práctica). Si usted quiere satisfacer el deseo x,
entonces usted escogerá el medio más eficiente (atendidas
sus restricciones de recursos) para satisfacerlo. Si supongo
que usted quiere maximizar sus utilidades en la vida,
entonces parece obvio que usted deberá escoger siempre el
medio que le confiera un mayor bienestar al más bajo coste.
Algunos autores, han hecho el intento de derivar reglas de 8
Cfr. Nowell-Smith, P.H. Ethics, Penguin Books, 1954, p Etica
nicomaquea, 1112ª-1112b 10 La metafísica de las
costumbres, Propedeútica filosófica, 4, citado en Cordua,
Carla, Selección de textos políticos de Hegel, en: Estudios
Públicos, 54 (Otoño 1994).

6 Derecho y Moral. Profesor Carlos Peña González 6-26

justicia a partir de una concepción puramente instrumental
de la racionalidad práctica. Rawls, por ejemplo, según una
interpretación convencional 12, sugiere recrear las
condiciones del contrato social bajo condiciones de
 absoluta ignorancia entre quienes lo celebran. Si
suponemos que cada uno intentará maximizar su bienestar
(pero ignora sus capacidades) entonces la racionalidad lo
obligará a suponer que él podría estar en cualquier
situación. El resultado será que actuará imparcialmente,
poniéndose en el lugar de todos al tiempo de decidir.
(Suponga que Pedro, Juan y Diego deben acordar las reglas
que regirán su vida futura. Deben acordarlas por
unanimidad. La condición es que ninguno de ellos conoce
sus capacidades, ni su sexo. Ellos no saben si tienen o no
talento. Sólo saben que quieren tener la mejor vida posible.
Si son racionales si quieren asegurar para sí el máximo de
bienestar- entonces se verán obligados a ponerse en todas
las hipótesis y a acordar reglas de justicia para el caso que
sean desfavorecidos por la fortuna). El principio de
racionalidad instrumental como regla básica de la razón
práctica presenta, sin embargo, múltiples problemas. Deja
fuera de la racionalidad los fines del agente y no es del todo
claro como lo sugieren los pragmatistas- que se trate de
una regla estrictamente neutral. Por eso desde antiguo la
racionalidad práctica no ha quedado restringida solamente
a su aspecto instrumental. La verdad es que el problema de
mayor interés que plantea es el relativo a los fines, no a los
medios. El problema más acuciante que tenemos los seres
humanos no es el de saber cómo alcanzar nuestros fines 13
(que es el problema que resuelve la racionalidad
instrumental), sino el de saber si los fines que apetecemos
son o no son correctos. Qué fines debemos tener y
perseguir? Podemos responder esa pregunta en términos
racionales? En otras palabras es la razón práctica algo más
que racionalidad puramente instrumental? La investigación
acerca de ese tipo de preguntas recibió un gran y brillante
 impulso una vez que se tradujo al latín la obra de
Aristóteles. Aristóteles, como veremos más adelante, había
sugerido que todas las cosas parecen tender a algún bien
(telos). Y aunque algunas cosas las queremos como medio
para lograr otras, ha de haber alguna, pensó, que queramos
por sí misma y no en razón de ninguna otra ulterior (de otra
manera, dijo, nuestros deseos serían inútiles y vanos ). Si
eso es así si ha de existir un bien semejante, algo que
apetezcamos por sí mismo y no en razón de ninguna otra
cosa ulterior- entonces el conocimiento de este bien tendrá
un gran peso en nuestra vida y, como aquellos que apuntan
a un blanco, alcanzaríamos mejor el que debemos alcanzar
14. Aristóteles denominó a ese bien último eudaimonía: el
máximo despliegue de nuestra función (ergon) más propia,
el logos. El primer gran comentarista medieval de la obra de
Aristóteles fue Alberto Magno (Alberto el Grande, ), también
llamado por una inteligencia y una erudición que todavía
despierta sorpresa- Doctor Universalis. Tuvo como discípulo
nada menos que a Tomás de Aquino. Los comentarios de
Alberto fueron indispensables 12 Para revisar las
interpretaciones habituales de Rawls, puede verse: Peña,
Carlos, Rawls: equilibrio reflexivo, constructivismo y razón
pública, en: AAVV, John Rawls. Estudios en su memoria,
Valparaíso: Edeval, 2.003, pp Quien sabe el por qué, siempre
encuentra el cómo, dice Niezstche. 14 Etica nicomaquea,
1094a-1094b

7 Derecho y Moral. Profesor Carlos Peña González 7-26 para

que surgiera una ciencia de la moral en la edad media, es
decir, un intento por dilucidar la racionalidad no sólo de los
medios, sino de los fines que los seres humanos
perseguimos. En el más estricto sentido sugiere Tomás de
 Aquino- el término razón práctica alude a un tipo de
razonamiento que es en todo análogo a las deducciones de
la razón que llamamos teórica. En ambos casos (sea que se
trate de la razón teórica o de la razón práctica, sugiere
Tomás) existen ciertos principios que son conocidos por sí
mismos (principia per se nota) desde los que es posible
derivar consecuencias. Cuáles son los principios de la razón
práctica? Todos los actos humanos, sugiere Tomás, son
dirigidos a un fin y eso permite reconocer el principio
fundamental de la ética: haz el bien y evita el mal. Por
supuesto, Santo Tomás define el bien de una manera
independiente de esa fórmula y cercana según veremos- a
como lo hace Aristóteles: el bien es aquello hacia lo que
todas las cosas tienden 15. En el caso del bien humano se
trata de la felicidad, de la beatitud. Por referencia a ese
bien, sugirió, hay cosas que son malas en sí mismas (mala
in se) y no sólo en razón de que estén prohibidas (mala
prohibita). Santo Tomás debe ser examinado con cuidado. A
pesar de las apariencias y de algunas ideas que lo
caricaturizan con afanes puramente polémicos- los puntos
de vista de Santo Tomás son, en muchos aspectos, y como
veremos, irreemplazables en un análisis de la racionalidad
práctica. Un giro en las concepciones acerca de la razón
práctica que examinaremos de cerca más adelante- se
experimenta con Kant. Al revés de lo que creyó el
pensamiento medieval (por ejemplo, Santo Tomás, leyendo a
Aristóteles) Kant sugirió que el ser humano no poseía un
telos (un propósito o fin) predeterminado al que,
simplemente, debiera someterse. En vez de eso, creyó que
la moralidad radicaba en la posibilidad de someterse a leyes
autónomas (normas que el sujeto, usted o yo, se da a sí
mismo). Sólo un ser racional, sugiere Kant, tiene la
 capacidad de actuar de acuerdo con leyes, de acuerdo con
principios (y no sólo movido por apetitos); en otras palabras,
agrega, sólo un ser racional tiene una voluntad. Y desde que
la razón demanda actuar en base a principios, la voluntad
de hacerlo es la razón práctica 16. Kant, como veremos,
sugiere que no hay nada en el mundo absolutamente bueno
(la inteligencia y la riqueza, por ejemplo, no son
intrínsecamente buenas puesto que pueden ser mal
empleadas) salvo la buena voluntad, la voluntad de actuar
de acuerdo a leyes universales y al mismo tiempo
autónomas (la buena voluntad es lo único, dijo, que brilla
como una joya ). Cómo es eso posible? En otras palabras,
cómo sería posible que los seres humanos sometiésemos
nuestra conducta a reglas universales (igualmente válidas
para todos) y al mismo tiempo autónomas (es decir,
autolegisladas, fruto de nuestro propio discernimiento)?
Kant sugiere que si existe una ley semejante, ella debe
determinar la acción humana sólo por la forma y no por la
materia 17. El resultado que ya examinaremos de cerca- es
el Imperativo Categórico: Obra conforme a una máxima que
puedas convertir al mismo tiempo en principio del obrar
universal. Si puedes querer x (donde x es cualquier acción)
y querer, al mismo tiempo, y sin contradicción, que x sea un
deber universal, entonces x (tu máxima) es moral. Así,
ejemplifica Kant, si me propongo incumplir los contratos
cuando me convenga, es obvio que esa máxima no es moral:
no puedo querer que 15 STh I-II, 94,2. 16 Fundamentación
para la Metafísica de las Costumbres, II, Tercer teorema de
la Crítica de la Razón Práctica.

8 Derecho y Moral. Profesor Carlos Peña González 8-26 sea

principio del obrar universal. Si así fuera no habría
 contratos y mi propia máxima sería imposible 18. Si la
máxima no es universalizable, entonces no es moral. Los
planteamientos de Kant poseen la máxima importancia y
han influenciado buena parte de la filosofía moral y política
contemporánea. Es probable que su influencia derive del
hecho que su principio de moralidad es puramente
procedimental, dejando un amplio campo al discernimiento
individual. Con todo, no ha estado exenta de clásicos
reproches. El más conocido es el que le dirigió Hegel. Hegel
al igual que Kant- fue un gran admirador de la revolución
francesa. Nacido en 1770, vivió en medio de la edad
moderna y en su época asistió a dos revoluciones, la
francesa y la americana. Su obra considerada
tradicionalmente de una inmensa dificultades inseparable
de su visión histórica. Para Hegel, la historia poseía una
racionalidad intrínseca, una dirección provista de sentido:
la historia universal es para él el desarrollo del principio
cuyo contenido es la conciencia de la libertad. Gran parte
de su obra puede ser entendida como el intento de
comprender la situación que cabe en suerte a nosotros, los
modernos, en este mundo de cambios radicales de
industrialismo y de mercado- que es donde aparece esta
libertad radical. Hegel mantuvo, hasta cierto punto, una
concepción de la racionalidad práctica más compleja que la
de Kant (la que, por supuesto, conoció al dedillo). Reprochó
a Kant que el Imperativo Categórico carecía de contenido
(ironizó incluso sosteniendo que acabar con la pobreza era
una máxima que no podía ser universalizada). En opinión de
Hegel, el razonamiento práctico no puede prescindir de una
cierta noción de bien. Cualquier razonamiento práctico debe
comenzar, sugirió Hegel, enunciando el bien que se está
tratando de lograr: declarando qué es lo bueno y lo mejor
 (en esto coincide, por supuesto, con Aristóteles). Pero, para
los modernos no hay bienes que sean inmediatamente
obvios. Cuál deberá ser entonces la premisa del
razonamiento práctico? Esa premisa, sugiere Hegel, no
puede ser otra que la libertad misma. La libertad es, para
nosotros los modernos, lo mejor y lo más bueno. Pero qué
puede significar eso como premisa, como punto de partida,
de nuestro razonamiento práctico? Acaso la libertad así
entendida no es tan vacía como lo era, a los ojos de Hegel,
el Imperativo Categórico de Kant? Lo que ocurre, sugirió
Hegel, es que la libertad no opera en el vacío, desprovista
de todo contexto. Los seres humanos desenvolvemos
nuestra vida al interior de un momento histórico que nos
inocula creencias pre reflexivas y prejuicios que van, poco a
poco, configurando nuestra identidad. La negatividad de los
seres humanos (así llamaba Hegel a la capacidad
autorreflexiva) nos lleva, al mismo tiempo, a reflexionar si
acaso esa identidad y esas nociones de lo que es bueno en
las que hemos sido socializados- merecen o no la pena. La
lealtad hacia esos bienes de la libertad queda asegurada
gracias a la negatividad. Ahora bien, tanto la negatividad
(es decir, la reflexividad sobre lo que somos o hemos
llegado a ser), como el deseo de la libertad, se soportan en
un conjunto de prácticas y en un entramado de
instituciones que, en su conjunto, Hegel llama eticidad. En
términos generales, si Kant había llamado la atención
acerca de las reglas morales (destacando sus
características de autonomía y universalidad), Hegel parece
plantearse el problema de cómo motivar la acción hacia el
cumplimiento de esas reglas. 18 Como saben los
comentaristas, el Imperativo Categórico plantea varios
problemas. En el ejemplo, he optado por interpretarlo como
 si Kant enunciara una contradicción performativa o
pragmática.

9 Derecho y Moral. Profesor Carlos Peña González 9-26 Lo

que esos autores tienen en común me refiero, es obvio, a
Aristóteles, Santo Tomás, Kant y Hegel- es su convicción
que la pregunta relativa a cómo debemos vivir admite una
respuesta racional. Nuestros debates morales (cada vez
más frecuentes en medio de la diversidad de la vida
contemporánea) no equivaldrían, según estos autores, a
puros ruidos y furias. Hubo, sin embargo, en el amplio
campo de la historia de las ideas quienes creyeron que no
era posible hablar con sentido o con significado de
cuestiones evaluativas (es decir, de cuestiones relativas al
deber o al valor de las acciones). En otras palabras, ha
habido quienes niegan la posibilidad de hablar con sentido
acerca de cuestiones morales. Es difícil conciliar ese punto
de vista conforme al cual no es posible discutir
racionalmente nuestros puntos de vista morales- con
nuestras prácticas sociales y linguísticas (con la manera en
que usted argumenta en su vida cotidiana). En los hechos,
los seres humanos poseemos ideas firmes acerca de cómo
debemos vivir, estimamos algunas cosas y desestimamos
otras y en base a esas convicciones evaluamos la conducta
de los demás. Creemos que algunas personas viven mal su
vida, que la malgastan y a menudo pensamos que tienen
ideas morales erróneas. Argumentamos en cuestiones
morales siguiendo reglas formales y buscamos mantener
puntos de vista coherentes. Ni usted ni yo, cuando
debatimos cuestiones morales v.gr. acerca de si debe o no
permitirse el aborto o acerca de si es o no bueno consumir
drogas- estamos simulando; por el contrario, somos
 sinceros en nuestros esfuerzos de argumentación moral.
Estamos en medio de un engaño o acaso es posible debatir
racionalmente acerca de cuestiones morales? Un punto de
vista extremadamente influyente en la filosofía respecto de
estos asuntos, fue el que sostuvo el denominado
positivismo lógico. Este tipo de positivistas (que, como
veremos, no se relacionan necesariamente con los
positivistas jurídicos) creyeron posible distinguir entre el
lenguaje que estaba provisto de significado y el que, en
cambio, carecía de él. El criterio que permitía trazar una
frontera entre el lenguaje con significado y el que carecía
de sentido, era el conocido criterio de verificación,
conforme al cual un enunciado (cualquiera frase
correctamente formulada en un lenguaje natural) tiene
significado si y sólo si es posible aceptarlo como verdadero
o rechazarlo como falso por recurso a la experiencia. Como
los enunciados morales o éticos no pueden ser verificados,
entonces carecerían de significado. Hubo varios intentos,
por supuesto, de salvar el significado de nuestros
enunciados morales sin sacrificar el principio de
verificación. Ayer, por ejemplo, sostuvo que los enunciados
morales se referían a las creencias mayoritarias y eran,
entonces, verificables. Stevenson sugirió que los enunciado
morales expresaban preferencias y a la vez
recomendaciones (el enunciado matar es malo significaría
algo así como me desagrada que alguien mate y quiero que
te desagrade a ti también). Un caso especial en el análisis
de este tipo de enunciados lo representa Wittgenstein. En el
Tractatus su primera obra y la única que editó en vida-
sostuvo que el lenguaje era una figura de los hechos. En su
opinión, el lenguaje lograba representar al mundo porque la
proposición establecía qué tipo de relaciones había entre
los hechos del mundo. El creyó que todas las proposiciones
podían descomponerse hasta alcanzar una formulación
elemental que se reducía a nombres de cosas o de hechos
que se relacionaban entre sí de la misma forma que ocurría
en la realidad. En la medida que el lenguaje se refiere a
hechos y establecido que el valor de un hecho, o su sentido,
no es un hecho, de ahí se sigue que no es posible hablar

10 Derecho y Moral. Profesor Carlos Peña González acerca

del valor del mundo o del sentido de la vida. De lo que no se
puede hablar, dijo, es mejor callar. Es misterioso porqué ese
tipo de ideas (que muy pocos dijeron comprender) lograron
hechizar durante tanto tiempo a tanta gente. Parece obvio
que para hablar de la relación entre el lenguaje y el mundo
es necesario situarse por encima o más allá de ambos (en
un punto que sea capaz de mirar al mismo tiempo el
lenguaje y el mundo) lo que no parece posible. Esto es algo
que el propio Wittgenstein reconoció cuando dijo que quien
comprendiera sus ideas advertiría que no tenían sentido.
Wittgenstein, a pesar de las apariencias, no fue un filósofo
académico, fue un genio y un místico, alguien encerrado en
sí mismo y obsesionado con la virtud (lo más importante
para Wittgenstein era justamente aquello de lo que, según
sus propias palabras, no era posible hablar). Dando cuenta
de su genio, Wittgenstein abandonó las ideas del Tractatus
y la concepción del lenguaje que en él subyacía. En vez de
suscribir una teoría pictórica del significado (como la que
había sugerido en el Tractatus) en las Investigaciones
Filosóficas concibió al lenguaje como una caja de
herramientas intimamente enlazada con una cierta forma
de vida. Así como las herramientas tienen varios usos
dependiendo de los intereses pragmáticos de quien las
emplea, así, sugirió, el lenguaje cumple múltiples funciones
dependiendo de las formas de vida de la que forma parte.
Una forma de vida enlazada con un cierto empleo del
lenguaje, la llamó juego de lenguaje. Wittgenstein sugirió
que los problemas filosóficos surgían cuando confundíamos
un juego de lenguaje con otro. La función de la filosofía
consistiría en evitar esos malos entendidos, en enseñar a la
mosca cómo salir de la botella. Las investigaciones de
Wittgenstein dieron un amplio impulso al análisis lingüístico
en filosofía y, por supuesto, volvieron a nuestros enunciados
morales al redil del lenguaje con significado. La llamada de
atención acerca del lenguaje que empleamos en lo que,
como se acaba de ver, influyeron Wittgenstein y Austin-
estimuló el estudio de las teoría éticas. En otras palabras,
la reflexión filosófica se trasladó desde la pregunta relativa
a cómo debemos vivir?, al exámen del tipo de respuestas
que era posible dar a esas preguntas. Para decirlo de otro
modo: la atención filosófica se trasladó desde la teoría ética
(las respuestas directas a la pregunta acerca de cómo
debemos vivir) a las teorías sobre la ética (al examen de los
significados posibles de esas respuestas). En palabras de
un autor contemporáneo, la filosofía práctica (la reflexión
filosófica sobre la esfera de racionalidad que hemos
identificado) consta de una parte sustantiva y de una parte
formal. La parte sustantiva incluye los argumentos que se
han construído para mostrar qué valores debemos perseguir
o qué tipo de vida debemos vivir. La parte formal se ocupa
de los conceptos que usamos en la parte sustantiva 19. En
lo que sigue, intentaremos ocuparnos tanto de la parte
formal como de la parte sustantiva. Comenzaremos, sin
embargo, por la parte formal. 19 Raz, J. Razón práctica y
normas, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991,
p. 13.

11 Derecho y Moral. Profesor Carlos Peña González II Como

ha sugerido un autor, cuando hablamos de moral podemos
estar hablando directamente de qué cosas son, en nuestra
opinión, correctas o incorrectas, buenas o malas o
podemos, en cambio, estar hablando acerca de lo que
queremos decir cuándo afirmamos que algo es correcto o
incorrecto. Una cosa es decir lo que la gente debe hacer;
otra cosa es examinar lo que la gente hace cuando habla
acerca de lo que debe hacerse. En el primer caso, usamos
un lenguaje moral de primer orden. En el segundo caso, un
lenguaje moral de segundo orden 20. El lenguaje moral de
primer orden es un lenguaje. El lenguaje moral de segundo
orden es un metalenguaje. Examinemos más de cerca esta
distinción. Lenguaje y metalenguaje. Uno de los fenómenos
más sorprendentes del lenguaje que empleamos en
nuestros esfuerzos de comunicación cotidiana (en nuestro
caso el español) es su reflexividad, es decir, la capacidad
que tiene de referirse a sí mismo. La frase el día está
nublado, por una parte, y la palabra mesa tiene cuatro
letras, por otro lado, se diferencian en que, en el primer
caso, se está hablando de un hecho extralinguístico (lo
nublado del día), en tanto que en el otro caso lo referido es
una parte del propio lenguaje (la palabra mesa). Ocurre que
mediante el lenguaje podemos referirnos a entidades
linguísticas (como cuando hablamos de la palabra mesa) o a
entidades extralinguísticas (como cuando nos referimos al
objeto mesa o a un gato o a cualesquier otro ente que no
pertenezca al lenguaje). Este fenómeno ha dado orígen a
partir de algunas investigaciones del formalismo ruso 21 - a
 la distinción entre lenguaje y metalenguaje.
Convencionalmente se reserva el uso de la palabra lenguaje
para aludir al lenguaje utilizado para referir entidades
extralinguísticas y la palabra metalenguaje para aludir a
aquel lenguaje utilizado para referir entidades linguísticas
(así, la frase el día está nublado es parte de un lenguaje y la
palabra mesa tiene cuatro letras es un enunciado
metalinguístico ). Si suponemos que las acciones u
omisiones humanas son eventos extralinguísticos, entonces
el lenguaje moral ( no se debe mentir, por ejemplo) es un
lenguaje de primer grado. En cambio, el lenguaje con el que
hablamos acerca del lenguaje moral ( qué quizo decir con
debe?) es un lenguaje de segundo grado, o sea, un
metalenguaje. Jerarquía de lenguajes. La distinción ha
servido también para elaborar una jerarquía de lenguajes.
Sea X un evento extralinguístico la lluvia que cae- entonces
es el caso que X 20 Hudson, W.D. La filosofía moral
contemporánea, Madrid: Alianza, 1987, p El formalismo ruso
se caracteriza por intentar un estudio de la obra literaria
exento de cualesquier consideración histórica o
sociológica: le interesa la literariedad del objeto literario.
Jakobson es quien formuló la distinción.

12 Derecho y Moral. Profesor Carlos Peña González (algo así

como está lloviendo ) sería un lenguaje de primer grado, en
tanto que Pedro dijo que `es el caso que X, sería un lenguaje
de segundo grado y así hasta n grados posibles. Como es
obvio, todo metalenguaje posee un lenguaje objeto: una
entidad lingüística referida por el metalenguaje. La más
obvia diferencia entre el lenguaje y el metalenguaje, se
verifica a nivel ilocucionario, es decir, a nivel del acto que
se ejecuta al emitir el enunciado: Si Pedro dice X es malo y
luego Diego afirma Pedro dice que `X es malo`, parece obvio
que Pedro ejecutó el acto de valorar o calificar, en tanto
Diego ejecutó el acto de informar. Pedro y Diego, al decir lo
que dijeron ejecutaron actos distintos. 22 ( Podría usted dar
ejemplos de enunciados que equivalgan a lenguajes y de
enunciados que equivalgan a metalenguajes de primer y
segundo grado? Si las normas jurídicas se formulan en
enunciados linguísticos de qué nivel es el lenguaje
empleado por el juez que las interpreta? Desde el punto de
vista ilocucionario qué acto ejecuta el legislador? qué acto
ejecuta el abogado que interpreta las palabras de la ley?)
Etica y metaética. Por analogía con la distinción entre
lenguaje y metalenguaje, suele hablarse de ética y de
metaética. Consideremos con cuidado este par de
conceptos. La palabra ética cuyo orígen ya discutiremos-
suele reservarse para designar la calificación o evaluación
de las acciones humanas (tal acto es correcto, tal otro es
bueno, tal acción es debida 23 ). La expresión metaética, en
cambio, suele reservarse para designar la labor de
reflexionar acerca de cuál es la índole o el fundamento de
esa calificación. Qué significa decir tal acto es correcto? o
en qué consiste la bondad de un acto?, son, así, preguntas
metaéticas o vamos a decir- pertenecientes a la filosofía
moral. Estas preguntas no se refieren a los actos, sino a lo
que hacemos cuándo evaluamos o calificamos moralmente
los actos. Lo anterior podemos representarlo en tres
niveles. Podemos imaginar que en un primer nivel se
encuentran las acciones humanas (digamos, la acción de
matar); en un segundo nivel las proposiciones que califican
la corrección o la bondad de esas acciones (tal sería la
ética o, más precisamente, la ética normativa, a la que
pertenece el enunciado matar es malo ); en un nivel
 superior, las proposiciones que se refieren a la ética (esta
sería, como vengo diciendo, la metaética a la que
pertenecería el enunciado `matar es malo significa decir
que matar no contribuye al bienestar de la mayoría ) La
distinción pertenece a Austin y se encuentra en su conocida
obra How do you do things with words (la traducción
española lleva por título Palabras y acciones). Austin
sugiere que con las palabras no sólo ejecutamos la función
de informar, sino que mediante ellas hacemos otras cosas.
Cuando usted dice disculpe no está informando nada: está
ejecutando el acto de disculparse. Al acto que usted
ejecuta al decir algo, Austin lo denomina el aspecto
ilocucionario del lenguaje. 23 Bueno, correcto, debido las
value words, de Hare. 24 Los tres niveles que hemos
distinguido, se aprecian también en el Derecho. Así, existen
acciones (fumar, matar, mentir, etcétera); un lenguaje (el del
legislador) que califica deónticamente esas acciones (es
decir, que dice que la acción en cuestión está prohibida o es
permitida u obligatoria); y un metalenguaje que analiza el
lenguaje del legilsador (la dogmática o doctrina).

13 Derecho y Moral. Profesor Carlos Peña González ( Podría

dar ejemplos de enunciados pertenecientes a la ética
normativa?) Los problemas de la metaética. Consideremos,
ahora, más de cerca el nivel de la metaética. Cuáles son las
preguntas metaéticas que es posible formular? O, en otras
palabras qué problemas dignos de averiguación plantea la
ética?. Podemos distinguir al menos cuatro de estos
problemas. En primer lugar, se encuentra el problema de
describir qué actos, en un momento y lugar determinados,
se consideran correctos o incorrectos, bondadosos o
moralmente repugnantes. Podemos hablar aquí de
 metaética descriptiva. En este nivel, no se trata de
establecer cómo debemos comportarnos, sino de registrar
qué creencias existen, de hecho, en torno a ese problema.
Así, la frase los chilenos creen que el aborto es malo
pertenece a la metaética descriptiva. (Quien emite esa
frase, no está afirmando que el aborto sea malo, está
diciendo algo distinto: está describiendo la posición moral o
ética de los chilenos respecto del aborto). La metaética
descriptiva podemos sostener de manera puramente
convencional- describe las creencias o convicciones
morales de las personas. La literatura está llena de este
tipo de análisis que, en términos generales, pertenecen a la
antropología o a la sociología 25. En segundo lugar, se
encuentra el problema de determinar qué significado si es
que alguno- poseen las proposiciones éticas. Qué significa
decir que un acto es correcto?. Qué quiere decir la gente
cuando dice que tal acto es bueno o es malo?. Existen
entidades como el bien? Qué tipo de propiedad es la
corrección?. La tarea de dilucidar el significado de los
términos éticos, podemos denominarla metaética analítica.
Así la pregunta qué se quiere decir cuándo se afirma que el
aborto es malo?, es una pregunta de metaética analítica. En
tercer lugar, podemos, todavía, examinar si acaso existe un
método fiable para la determinación de la corrección o
bondad de un acto. Denominaremos a este nivel de
reflexión, metaética teórica. En cuarto lugar, podemos
preguntarnos si acaso hay entidades de carácter ético.
Aparentemente no hay duda que existen objetos físicos
(como este papel, por ejemplo); pero existen objetos
éticos?, existe algo que se corresponda con lo que
llamamos bien o deber y que sea distinto a las cosas
buenas?. Un ejemplo de Hare 26 puede servirnos para
 aclarar este punto. Supongamos que hay dos pinturas (A y
B) una exactamente igual a la otra; salvo por una cosa: A es
el original y B una réplica. Usted no tiene dudas que A es
una buena pintura. Diría lo mismo de B o diría, en cambio
que a B le falta algo una propiedad identificable- para ser
buena?. Vamos a denominar a este nivel metaética
ontológica. 25 Un ejemplo, son los hechos morales de
Durkheim. 26 Aunque Hare no creyó que este tipo de
problemas fuera muy relevante. The language of morals,
Oxford, 1982, p. 81. Hare supone que no habría diferencias
relevantes respecto del mundo a si es el caso que tal mundo
el mismo - es soñado por un sujeto y experimentado por
otro. Ambos sujetos describirían el mundo de la misma
forma, lo que prueba sugirió Hare- que la cuestión
ontológica no es del todo relevante.

14 Derecho y Moral. Profesor Carlos Peña González Desde

luego, esos cuatro niveles se encuentran relacionados entre
sí; pero son distintos. Un ejemplo bastará para aclararlo.
Supongamos que usted cree que no hay objetos éticos. En
su opinión, el mundo está poblado de cosas a las que
podemos acceder mediante la experiencia sillas, árboles,
mesas, otros seres humanos- pero usted cree que entre
ellas no hay ninguna que equivalga al bien. Usted piensa
que si pudiéramos hacer una lista o inventario con todas las
cosas que existen, entre ellas no aparecería el bien ni
ninguna otra cosa ética. En este caso usted habrá adoptado
una posición referida al cuarto problema (el relativo a la
metaética ontológica). Si una vez que usted ha formulado
esa opinión, alguien le pregunta: qué significa entonces
decir que algo es bueno?. Usted, entonces, podría
responder que cuando alguien dice que un acto es bueno
está simplemente diciendo que el acto en cuestión le gusta,
le resulta agradable. En este caso usted habrá adoptado un
punto de vista relativo al segundo problema (esta sería su
opinión relativa a la metaética analítica). En fin, si alguien
le pregunta si acaso existe algún método o mecanismo para
resolver los desacuerdos éticos por ejemplo, el desacuerdo
que se plantea cuando Pedro dice que el acto x es bueno y
Diego dice que x es malo- usted podría intentar una
respuesta similar a la que sigue. Usted diría que, en su
opinión, la palabra bueno designa una sensación agradable
(esa fue su respuesta al problema de metaética analítica) y
que, por lo mismo, cuando Pedro dice que el acto x es
bueno, está diciendo, en verdad, que el acto le gusta y que
cuando Diego dice que el acto x es malo, está diciendo que
ese mismo acto no le gusta. En otras palabras -diría usted-
Pedro está hablando de la sensación que a él le provoca el
acto x (una sensación agradable), en tanto Diego está
hablando de la sensación que él posee frente a ese mismo
acto. Ambos, concluiría usted, están hablando de cosas
distintas y, por lo mismo, no hay desacuerdo entre Pedro y
Diego: ambos pueden tener al mismo tiempo la razón. Usted
concluiría diciendo que no hay un método para resolver
disputas éticas, porque no hay tales disputas o
desacuerdos. Supongamos que uno de sus compañeros está
de acuerdo con usted en el nivel ontológico. Su compañero,
igual que usted, cree que no hay entre los objetos del
mundo ningún objeto ético (referido por las palabras bien o
deber ). Pero, al mismo tiempo, cuando se le preguntara qué
significado poseen los conceptos éticos como bueno (o sea,
cuando se enfrentara a un problema de metaética analítica),
su compañero podría, ahora, estar en desacuerdo con
usted. Su compañero podría decir que usted estaba
 equivocado cuando afirmaba que las palabras éticas
informaban acerca de las sensaciones agradables o
desagradables que nos provocaban los actos. En cambio,
usted cree que las palabras bueno o correcto son mandatos
encubiertos. En su opinión, cuando Pedro dice a Diego
matar es malo, le está, en verdad, diciendo algo así como te
ordeno que no mates. En fin, sostendría su compañero y en
esto coincidiría con usted- no existen los desacuerdos
éticos: Pedro y Diego no están en desacuerdo respecto de
nada que exista en el mundo, están, simplemente,
ordenando cosas distintas. Imaginemos, ahora, que aparece
ahora una alumna que manifiesta que las dos opiniones
anteriores estaban equivocadas.

15 Derecho y Moral. Profesor Carlos Peña González Ella

comienza afirmando que en el mundo hay cosas éticas, hay
objetos éticos. Ella cree que lo que llamamos bien es el fin.
Su compañera afirma que todas las cosas tienen un fin el fin
del estudiante es estudiar, diría su compañera- y que eso es
el bien. Decir que x es bueno afirmaría su compañera,
quiere decir que x favorece alcanzar el fin de que se trata.
Cuando digo que estudiar es bueno no quiero decir que me
gusta, ni, tampoco, estoy ordenando que estudies diría su
compañera- estoy simplemente informando que estudiar
favorece el logro de nuestro bien o fin que es egresar de la
Universidad. Como usted observa, la alumna del ejemplo
está sosteniendo una tesis ontológica distinta a las dos
anteriores (ella afirma que hay objetos éticos, en tanto sus
dos compañeros decían que no los había) y una tesis
analítica también distinta: ella cree que los enunciados
éticos tal acto es bueno - en algún sentido dan información
acerca de cosas del mundo. Su compañera creería, en fin,
que cuando dos personas están en desacuerdo acerca de si
un acto es bueno o malo, existe un método adecuado para
resolver la disputa y saber quien tiene la razón: es cosa
diría su compañera- de averiguar cuál es nuestro fin para
saber qué actos son para nosotros buenos y cuáles son, en
cambio, malos. Por supuesto, las distinciones precedentes
son un intento, nada más, por ordenar el debate y no
prejuzgan sobre el sentido último de las posiciones que
están en juego. En la historia de la filosofía, sin embargo, la
distinción entre lenguaje y metalenguaje estuvo atada a la
idea que la tarea de la filosofía consiste, ante todo, en
dilucidar el lenguaje que empleamos. El objeto de la
filosofía, se sugería, es el lenguaje que empleamos (la
filosofía no responde la pregunta acerca de qué es bueno;
pero nos ayuda a comprender lo que queremos decir cuando
afirmamos que algo es bueno. La filosofía no se ocuparía de
la bondad, sino de las palabras que usamos para referirnos
a ella). Nada de eso debe suponerse en las explicaciones
precedentes donde la distinción que se comenta se ha
empleado con fines puramente sistemáticos. El significado
de los términos éticos. Como vimos, existe una íntima
relación entre los cuatro problemas de que se ocupa la
metaética. Con frecuencia aunque no siempre ocurre así- la
respuesta que demos a uno de ellos, nos comprometerá con
una respuesta específica frente a otro de esos mismos
problemas. Así y todo comenzaremos a analizar lo que
hemos denominado el problema del significado: qué
significado cabe atribuir a los términos éticos?. La
precedente pregunta admite, en general, dos respuestas
generales. Una es el descriptivismo; otra el no
descriptivismo 27. Examinémoslos más de cerca. El
descriptivismo. Conforme al descriptivismo, los enunciados
 éticos ejemplifican un uso fáctico o descriptivo del
lenguaje. Mediante los enunciados éticos estaríamos
describiendo algún estado de cosas o, si se prefiere, los
enunciados éticos ejemplificarían un caso de un uso
descriptivo del lenguaje. Podemos denominar a esta tesis
siguiendo el análisis de 27 Es obvio que cada una de esas
respuestas dependen de la teoría del significado que se
suscriba. La tesis del positivismo lógico, tal como la expone
Ayer por ejemplo, conduce a creer que los enunciados
éticos constituyen una expresión de emociones. Como es
sabido, el positivismo lógico sostuvo que un enunciado
(cualquiera frase bien formada de acuerdo a las reglas de
algún lenguaje natural) tenía significado si y sólo si podía
ser aceptado como verdadero o rechazado como falso
recurriendo a la experiencia.

Es recién con Kant cuando la igualdad comienza a ser vista

como una parte constitutiva de nuestra condición de
agentes y de nuestra dignidad moral. Por lo mismo, Kant
permite al pensamiento liberal posterior reivindicar la
igualdad sin que ello lesione a la libertad
Comentario al libro teoria del derechos

Carlos Peña, Rector de la Universidad Diego Portales.

El libro es una amplia y pormenorizada compilación de trabajos de diversa índole y extensión en el que subyace un conjunto de tesis que permiten advertir en él un punto de
vista respecto del derecho, sistemático y consistente.

Tres tesis subyacen en esta obra y entretejen la totalidad de sus trabajos.

Primero, hay en este libro, y en el resto de la obra de Alejandro Vergara, una cierta caracterización del derecho contemporáneo, que es peculiar, original y merecedora de un
debate intelectual, a la altura de la formulación que esa tesis posee. Él sugiere que el derecho contemporáneo no es un derecho moderno sino, como él lo denomina, un
derecho neomoderno, cuya característica central es que sería el producto de cuatro fuentes, que se disputarían entre sí la hegemonía en la producción del derecho. Estas
cuatro fuentes serían las siguientes: Desde luego, la ley, es decir la producción deliberada de reglas de relación pública; acto seguido, y quizás este sea uno de los aspectos
más problemáticos de la tesis, pero las buenas ideas son siempre problemáticas, lo que él llama el hecho jurídico. En tercer lugar, la jurisprudencia. Y, en cuarto lugar, la
doctrina.

La segunda tesis, relacionada con la anterior, alude a una caracterización del sistema de fuentes, el que se compondría tanto de normas o reglas, como también de principios.

Y la tercera es una tesis respecto del gran debate iusfilosófico que se desenvuelve durante el siglo XX entre iusnaturalismo y positivismo. El profesor Vergara apuesta a una
tercera vía.

A la hora de efectuar un examen crítico de un texto, sobra decir, inteligente y muy interesante, me detendría en la caracterización del hecho jurídico, el que según Alejandro
Vergara se refiere a hechos que, al margen de las reglas, tienen sin embargo, incidencia en el sistema normativo. Esta parece una tesis insólita para quien maneje el concepto
de hecho jurídico propio de los civilistas, pero si uno atiende al tipo de influencia intelectual de la que participa el profesor Vergara, me refiero a Emilio Betti, esto no resulta
tan extraño.

La segunda tesis que subyace en este libro es la idea de que el sistema normativo se compone no solo de normas sino también de principios. El libro es interesante entre
otras cosas por esto, porque aborda originalmente estos problemas sobre los cuales tanto se ha escrito. ¿Qué dice Alejandro Vergara sobre esto? Él caracteriza a los
principios no exactamente como enunciados morales en el sentido de Dworkin, aunque es uno de sus autores preferidos, ni tampoco los caracteriza como resultados
inductivos de las reglas. Él los considera precipitados del Volkgeist, espíritu del pueblo, expresión de Savigny, pero que no es extraña a Betti y a la tradición hermenéutica.
La tarea del juez sería auscultar el espíritu del pueblo. Esto parece problemático, y supone erigir a los jueces en personas que, a diferencia de usted o yo, tienen línea directa
con ese espíritu del pueblo. Esta es, quizás, una de las principales críticas a esta muy interesante obra.

Pero los principios es un tema clave, y uno de los temas más valiosos del trabajo que ha venido realizando el profesor Vergara, y es llamar la atención acerca de este
componente del sistema normativo.

Finalmente, la tercera tesis es la manera en que Alejandro Vergara se sitúa en la disputa entre positivismo e iusnaturalismo. Nuevamente, él recurre al tema de los principios,
y se sitúa en una línea semejante, cercana, relativamente amistosa con la tesis de Dworkin en esta materia, para quien los principios son enunciados de moralidad.

En suma, estamos en presencia de una obra en que subyacen esas tres tesis que entretejen el conjunto de sus líneas, la que contribuye de manera muy importante al debate
legal en Chile.

(*) Extractos de la exposición oral en la presentación del libro de Alejandro Vergara Blanco, Teoría del Derecho: Identidad y transformaciones. Santiago: Ediciones UC, 2019, 301 páginas.
Santiago, 10 de julio de 2019, Casa Central PUC.

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Carlos Peña Gonzalez

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Rector de la UDP, columnista de “El Mercurio” y autor de numerosos libros:

Sobre el merecimiento”: Extractos del discurso de

“

Carlos Peña al integrarse a la Academia de Ciencias

Sociales, Políticas y Morales
Se destacó en la ceremonia su espíritu crítico, su aporte al debate público y su prosa.

“Sobre el merecimiento”. Así se titula el discurso con el que Carlos Peña —abogado, doctor en Filosofía y
rector de la Universidad Diego Portales— hizo su ingreso como miembro de número de la Academia de
Ciencias Sociales, Políticas y Morales del Instituto de Chile.
Carlos Peña —autor de más de20 libros y columnista de “El sucede así al fallecido Francisco Orrego Vicuña,
eximio abogado, quien fue juez ad hoc de Chile ante La Haya En una ceremonia encabezada por el
presidente de la Academia, Jaime Antúnez, y por la secretaria académica, Marisol Peña, fue a Agustín Squella
—aca= démico, actual convencional y miembro de número— a quien le correspondió presentarlo. Squella
destacó “su espíritu crítico”, “su prosa de autor maduro”, sunotable aporte al debate público como “hombre
de pensamiento, pero también de acción”, además de una cercanía académica que ambos han cultivado por
40 años.
Extractos del discurso de Carlos Peña “Una de las expresiones que más se repiten por parte de todos quienes
se incorporan a esta academia, o de todos quienes reciben una distinción semejante, es aquella según la
cual, en su opinión, no la merecen.
Es probable que esa expresión muestre un genuino sentimiento de modestia; pero de lo que no cabe duda es
que ella es el fruto sincero de uno de los enigmas intelectuales más antiguos que conocemos y que puede ser
resumido en una sola pregunta; una pregunta que ha rondado a casi todaslas disciplinas que se ocupan de lo
humano, desde la filosofía a la teología, pasando por otras de mayor presencia en el mundo contemporáneo,
como son la sociología o el derecho: ¿ cuánto de nuestra posición en el mundo se debe a la voluntad y el
esfuerzo propios y cuánto a circunstancias que no somos capaces de controlar?, ¿qué parte de nuestra
peripecia vital es el fruto de las decisiones que adoptamos y qué parte, en cambio, de designios que
desconocemos y cuyos resultados, entonces, no nos pueden ser atribuidos? En suma, ¿qué parte de lo que
somos se debe a nuestra agencia y qué parte a la “Se trata de un problema que, como digo, está a la base
de nuestro lenguaje moral, de manera que para que este último tenga pleno sentido es impre cindible hacer
esfuerzos por dilucidarlo. Algunos ejemplos nos ayudarán a identificarlo y a situar la incomodidad intelectual
que este problema suele suscitar.
Así, decimos que el delincuente merece la pena o el castigo o que el buen estudiante el premio, o que esta
otra persona mereció ocupar un sillón en la Academia y aquel otro en cambio no, y todo eso que decimos
supone que al delinquir el delincuente, aprender el estudiante o ganarse el sillón el académico, cada uno de
ellos fue responsable del curso causal que lo llevó a ese resultado; y al decir que fue responsable queremos
decir que cada uno, no obstante haber hecho lo que hizo, pudo perfectamente haber ejecutado algo distinto,
que el delincuente pudo evitar delinquir, el estudiante preferir distraerse en vez de leer, 0 el académico
dedicarse a la política en vez de cultivar los conceptos, y decimos entonces que porque hicieron loque
hicieron, pudiendo haber hecho algo distinto, merecen la suerte que les tocó.
En suma, cuando hablamos moralmente y reprochamos o encomiamos las acciones que ejecutamos,
suponemos que está en nuestras manos el control de lo que hacemos, de manera que lo queresulte de esas
acciones debe sernos atribuido.
Merecer algo, en suma, supone la previa capacidad de controlar aquello que hacemos o que nos pasa”. “A
ese fenómeno que acabo de describir selo llamaen la literatura filosófica desde los años ochenta, el problema
de la suerte moral.
Ella se verificaría, explican Thomas Nagel o Bernard Williams, cuando un aspecto significativo de lo que
alguien hace depende de factores que están más allá de su control y, no obstante, a pesar de que lo
sabemos, sin embargo, que nos consta que lo que hizo o le ocurrióno depende enteramente de él, seguimos
tratándolo como objeto de juicio moral, de encomio o de reproche”. “Este problema indicaría que la suerte
cumple al parecer un papel muy importante en nuestros juicios morales o, si ustedes prefieren, todo esto
indicaría que la suerte posee relevancia moral, que calificar moralmente algo no es solo calificar una
conducta, o una decisión, o una acción deliberada, sino también algo que se nos escapa y que nosomos del
todo capaces de comprender”. “Desde luego, parece obvio queel problema de la suerte moral solo se plantea
cuando concebimos la condición humana como lo hacía Pelagio.
En efecto, solo si nos vemos como agentes de nuestra propia existencia y si concebimos nuestro destino
como el fruto de nuestro propio esfuerzo, la existencia del azar o de la suerte, la presencia de esas
circunstancias sorpresivas que no pudimos ni prever ni resistir nos resultan incómodas y contradictorias con
la que tenemos de nosotros.
Pero la concepción inversa, como vimos más arriba, también nos resulta inaceptable, porque si nos
concebimos como el fruto de las circunstancias o de la estructura como a veces se prefiere, si nos viéramos
como simples herederos del azar natural o de la historia, arriesgaríamos el peligro de suprimir nociones tan
relevantes de nuestra cultura como la responsabilidad”. “Muchos siglos después de esa disputa entre San
Agustín y los pelagianos, un influyente filósofo contemporáneo, Habermas, se preguntó qué te nía de malo la
clonación de seres humanos o la intervención en el embrión a fin de diseñar mejor su existencia, o sus
características, su nivel de inteligencia o su aspecto, evitando, por ejemplo, que poseyera aquellas que nos
parecen poco deseables, que fuera lento, o tuviera un aspecto que hoy consideramos feo o poco agraciado, o
no fuera muy inteligente, ¿no sería mejor el mundo futuro si nos decidiéramos a hacer eso? ¿ No tenemos
acaso a mano la posibilidad de suprimir la suerte moral con la biotecnología a nuestra disposición? La
respuesta de Habermas frente a ese problema es una respuesta en algún sentido agustiniana.
Si hi ciéramos algo así, dice Habermas, si interviniéramos genét camente a las nuevas generaciones
suprimiendo su parte de azar natural, y si gracias ala reforma social espantáramos del todo la suerte, la
imagen moral sobre la que descansa la idea de dignidad humana o de derechos básicos se desvanecería y
padeceríamos entonces una profunda pérdida moral”. “Así entonces es mejor, como sugería Agustín de
Hipona, aceptar que en nosotros hay un cierto misterio, porque esa sería la única forma de salvar nuestro
deseo de justicia y, a la vez, de retener la idea de responsabilidad y de merecimiento o to, de donde resulta
que la ignorancia final acerca de lo que somos posee un cierto valor moral y que entonces agradecemos lo
bueno que nos ocurre o lo que nos pasa no porque seamos merecedores de recibirlo, sino porque
sospechamos que es mejor no saberlo y que la modestia real o fingida es la única manera de evitar se lo
averigiie”.

Carlos Peña ayer al momento de dar su discurso.

66 ¿ Cuánto de nuestra posición en el mundo se debe a la voluntad y el esfuerzo propios y cuánto a

circunstancias que no somos capaces de controlar?”.