LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Magistrado Ponente

SC5569-2019
Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01
Aprobado en Sala de veinte de febrero de dos mil diecinueve

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil

diecinueve (2019).

Se decide el recurso de casación interpuesto por Luz

Elena Durán Texeira, respecto de la sentencia de 24 de
agosto de 2015, proferida por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el juicio ordinario
incoado por la Corporación Universal de Investigación y
Tecnología, Coruniversitec, contra la recurrente.

1. ANTECEDENTES

1.1. El petitum. La accionante solicitó, con relación al

contrato de compraventa contenido en la Escritura Pública
nº 1802 de 14 de julio de 2006 de la Notaría Veinticinco del
Circulo de Bogotá, celebrado entre ésta, como vendedora, y
Luz Elena Durán Texeira, en calidad de adquirente,
declarar su resolución, con las restituciones mutuas.
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

1.2. La causa petendi. La Corporación Universal de

Investigación y Tecnología, Coruniversitec, adujo que la
compradora del inmueble no pagó todo el precio, pues de
los $140´000.000 pactados, sufragó $90´000.000 al otorgar
instrumento público, quedando pendiente $50´000.000, los
cuales debían cancelar encargándose del mutuo hipotecario
contraído por la vendedora con Davivienda S.A., cuya
garantía real recaía sobre el predio enajenado.

Por causa del incumplimiento de la compradora, quien

dejó de amortizar el crédito a partir de 2007, la
demandante, deudora de la señalada acreencia financiera,
asumió forzosamente su desembolso para no verse afectada
por los reportes negativos y requerimientos de la
corporación bancaria, evento que perjudicó su patrimonio.

1.3. La contestación de la demanda. La interpelada

se opuso a las súplicas, aceptando la celebración de la
compraventa y su forma de pago; no obstante, negó el
incumplimiento imputado, en tanto, saldó las cuotas de la
hipoteca y no le consta que las haya dejado insolutas.

En adición, sostuvo, la “subrogación” o “novación” de la

obligación hipotecaria se hallaba sometida a su aceptación
como “deudora subrogada” por el banco acreedor, de ese
modo, al ocurrir tal suceso, dicha entidad, no pretensora,
era la legitimada para ejercer la acción personal.

1.4. El fallo de primer grado. El Juzgado Tercero Civil

del Circuito de Descongestión de Bogotá, el 27 de junio de
2014, acogió las pretensiones, al encontrar que la

2
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

demandada quebrantó la exigencia contractual de “cancelar

la totalidad de las cuotas correspondientes al préstamo
hipotecario”, pues desde el 2007, no realizó abonos;
obligación cumplida, en últimas, por Coruniversitec.

Dispuso, por tanto, las restituciones mutuas: a cargo

de la demandante, el reintegro del precio “junto con
$15´655.750” que fueron consignados a órdenes del Banco
Davivienda S.A., por cuenta del crédito hipotecario; y
respecto de la accionada, devolver el inmueble “sin los frutos
civiles”, esto último, por ausencia de prueba.

1.5. La decisión de segundo grado. Confirma lo así

sentenciado, al resolver la apelación de la convocada.

2. LA SENTENCIA IMPUGNADA

2.1. Según el Tribunal, la compradora no pagó

cabalmente el precio convenido, por tal razón, la vendedora
cumplida tenía derecho a exigir la resolución del contrato.

2.2. Al respecto, conforme a lo estipulado en la

cláusula tercera del contrato, la adquirente debía cancelar
los $50´000.000 restantes del precio estipulado del
inmueble, “subrogando” a la enajenante en la obligación
hipotecaria contraída por ésta con Davivienda S.A.

Sin embargo, de la declaración del representante legal

de Coruniversitec y los recibos de consignación allegados al
expediente, se comprobó el incumplimiento de Luz Elena
Duran Texeira, al amortizar apenas $15´000.000 a la

3
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

deuda, mientras que el saldo de $35´000.000, lo terminó

sufragando la demandante.

2.3. La endilgada falta de legitimación de la vendedora,

resultaba impróspero, pues la “subrogación convencional (…)
por cambio de deudor” nunca se concretó, por cuanto, al
tenor de los cánones 1666, 1669 y 1960 del Código Civil,
sus efectos sólo se producirían si el banco, en su condición
de acreedor, la hubiese aceptado, esto es, admitiendo a la
compradora del bien como sustituta de la deudora,
circunstancia no acaecida ni demostrada en el proceso.

3. EL RECURSO DE CASACIÓN

La recurrente demandada formuló dos cargos con

respaldo en la causal primera del artículo 368 del Código de
Procedimiento Civil1, los cuales fueron replicados por la
contraparte. La Corte los resolverá conjuntamente por las
razones que en su momento se dirán.

4. CARGO PRIMERO

4.1. Denuncia la transgresión indirecta de los

preceptos 1602, 1603, 1609, 1621, 1669, 1690, 1694 y
1960 del Código Civil, por incurrir el Tribunal en errores de
hecho al apreciar las pruebas. En efecto:

4.1.1. Tergiversó el contenido de la cláusula tercera del

contrato, al atribuir los efectos de la subrogación por
cambio de acreedor, y por esa vía, remitirse a la aplicación

1 “Ser la sentencia violatoria de una norma de derecho sustancial”.

4
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

de los requisitos de la cesión de derechos, cuando, en

realidad, se refería a una sustitución de deudor, más acorde
con las reglas de la “novación” o “pago diputado”.

Contrario a lo concluido por el ad-quem, la obligación

de formalizar la “novación” pasiva frente a Davivienda S.A.,
corría a cargo de Coruniversitec, como primitiva deudora
hipotecaria, y no de la compradora del bien.

4.1.2. Pretirió lo depuesto por Héctor Julio Suárez

Pinillos, vicerrector de la actora, al afirmar que ésta, como
enajenante, prefirió “atender” el crédito, cuando lo correcto
era liberarse del mismo, gestionando ante el banco el
perfeccionamiento de la novación “pasiva” acordada, con
miras a posicionar a la compradora como la nueva deudora.

4.1.3. Omitió los abonos realizados por la compradora,

con los cuales se acreditaba la “permanente voluntad de
cumplir” el contrato, en un total de $105´000.000, de donde
el faltante del precio pactado ($35.000.000), era irrisorio,
siendo frívolo el incumplimiento imputado.

4.2. Para la censura, los yerros de facto enrostrados,

condujeron al sentenciador de segundo grado a determinar,
sin estarlo, que la demandada incumplió lo acordado en el
mencionado negocio, dando paso a declarar su resolución.
4.3. Solicita la impugnante, por lo tanto, casar el fallo
atacado y en su lugar negar las pretensiones, acoger las
excepciones e imponer las condenas respectivas.

5. CARGO SEGUNDO

5
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

5.1. Acusa la violación directa de los artículos 1669,

1694 y 1960 del Código Civil, por aplicación indebida.

5.2. En sentir de la censora, el Tribunal eximió a la

demandante de infringir la cláusula tercera del contrato,
relacionada con imprimirle efectos a la subrogación del
crédito hipotecario, esto es, “comunicar” y gestionar la
“aceptación” de la nueva obligada por Davivienda S.A.,
aduciendo que la falta de tales requisitos, dejaba sin validez
dicha estipulación frente al banco, desarropando a éste de
legitimarse de manera activa en el pleito.

5.2.1. La lectura, dice, es errada, pues pese a calificar

lo pactado por las partes como “subrogación por cambio de
deudor”, se aplica, sin embargo, la institución de la cesión
de derechos.

El ad quem, por lo tanto, desconoció que la aludida

disposición contractual se refería realmente a una
“novación”, la cual dependía, de la aceptación o no del
acreedor “para que [produjera] efectos”, con consecuencias
jurídicas disímiles para el deudor inicial y el posterior, como
la “diputación” o la “responsabilidad solidaria o subsidiaria”,
aspectos ausentes de valoración.
5.3. Demanda, en consecuencia, acceder al recurso
extraordinario, revocar la sentencia del juzgado, y en su
lugar, acoger sus reclamaciones.

6. CONSIDERACIONES

6
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

6.1. Es principio general del derecho civil que los

contratos se celebran para cumplirse y, en consecuencia,
ambas partes deben estar dispuestas a ejecutarlos efectiva
y oportunamente (art. 1602, C. C.).

El propósito de toda obligación consiste en obligar al

deudor a efectuar la prestación debida, y si éste prescinde
de hacerlo, la ley otorga al acreedor la prerrogativa, y los
medios para compelerlo a ejecutarla forzosamente, pues de
no ser así, todo deber jurídico sería irrelevante, al colmo
que permitiría a cualquiera, sustraerse caprichosamente de
su cumplimiento.

Bajo la égida de la libertad de estipulación de los

contratantes, y conforme lo establece el canon 1546 del
C.C., la parte que cumple “(…) tanto las obligaciones
anteriores o simultáneas que tenía a su cargo o que se allanó
a cumplirlas (…)”2, está facultada para solicitar
judicialmente a la contraparte inobservante, según lo
estime pertinente, la ejecución de la prestación que se
encuentra a su cargo, o la resolución del convenio si a ello
hubiere lugar, en cualquiera de los casos, con
indemnización de perjuicios.

Lo anterior, tiene que estimarse siempre y cuando se

determine el cumplimiento del vendedor y, respectivamente,
claro está, también el modo, tiempo y lugar sobre la forma
como el adquirente debe realizar el pago y no lo hace;
análisis que, en todo caso, corresponde hacerlo desde la
perspectiva de las obligaciones propias de la compraventa,
2CSJ SC, G.J. t. CXLVIII, pág. 202, citada en la sentencia SC 8045 de 24 de junio
de 2014.

7
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

pues, para el primero, se circunscriben a la entrega o

tradición, y el saneamiento de la cosa vendida (art. 1880,
C.C.); en cambio, frente al segundo, se ciñen al pago del
precio convenido, “(…) en el lugar y el tiempo estipulados, o
en el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo
estipulación en contrario (…)” (arts. 1928 y 1929, C.C.).

Lo trasuntado en los cargos, permite inferir la

denuncia de la infracción de las disposiciones que regulan
la resolución de contratos, fundamento del libelo genitor.
En efecto, se suplica la destrucción de la compraventa por
incumplimiento que le imputó la demandante al extremo
pasivo. El juez de primera instancia accedió al petitum y el
ad quem, confirmó la decisión; en contra de ésta, la parte
demandada, la compradora, promueve en casación dos
acusaciones, en lo axial, resintiéndose de lo fallado en las
instancias. Mirados en el fondo de la acusación, los errores
no se presentan ni tienen la virtualidad de quebrarla.

Denuncia el recurrente que el Tribunal se equivocó al

declarar, a favor de la Corporación Universal de
Investigación y Tecnología, Coruniversitec, la resolución del
contrato de compraventa, por causa del incumplimiento de
Luz Elena Durán Texeira.

En rigor, según lo denuncia la censura, el ad-quem

pretirió que la compradora satisfizo el saldo total del valor
del inmueble. Igualmente, tras confundir “subrogación por
cambio de acreedor” con sustitución de deudor, no
contempló según lo acordaron los contratantes, que parte

8
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

del precio debía pagarlo la compradora a Davivienda S.A.,

en razón del crédito hipotecario que gravaba el bien.

Esgrime la recurrente que se prescindió la declaración

de Héctor Julio Suárez Pinillos, vicerrector administrativo
de Coruniversitec, la cual apuntaba a demostrar la
negligencia de ésta para “formalizar” la novación, y porque,
en todo caso, de haber producido efectos, era el banco, y no
la actora, la llamada a promover la acción personal.

Así mismo, por no acoger como cumplimiento, los

abonos realizados al mutuo, de donde se pagó parcialmente
el precio, siendo exiguo lo faltante.

Y por último, al inaplicar las reglas de la novación

acordada, en vez de la subrogación y a la par la cesión de
créditos, porque en los términos del artículo 1694 del
Código Civil, se trataba de cambio de deudor, omitiendo
estudiar el Tribunal, que de la aceptación o no del acreedor,
podía haberse dado la diputación o la asunción de la deuda,
derivándose de ello, consecuencias distintas para la
obligada originaria y la última, al surgir entre éstas una
relación obligatoria frente al acreedor, ya sea solidaria o
conjuntamente, o de manera principal o subsidiaria.

Centenariamente, las disposiciones del derecho

sustancial nacional, alemán y francés paralelamente, han
plasmado la resolución de los contratos por incumplimiento
de una de las partes legitimando al contratante cumplido,
en los de naturaleza sinalagmática, para compeler al
incumplido a la consecución de los fines del contrato o para

9
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

resolverlo con efectos ex tunc, en ambos casos, con

indemnización de perjuicios.

En lo central, el art. 1546 del C.C., fundamento del

instituto resolutorio plasma la condición resolutoria tácita;
consistente en el hecho futuro e incierto del cual pende el
nacimiento o la extinción de un derecho (arts. 1530 y 1536
C.C.), adquiriendo, en el primer caso, la denominación de
“suspensiva” y, en el segundo, de “resolutoria” (art. 1536
ib.); las dos, fruto de la autonomía de la voluntad, en cuyo
ejercicio modifica las obligaciones puras y simples para
someterlas a modalidades, sea por el plazo, la condición o el
modo. En este contexto, la resolutoria, ante su
acaecimiento, aniquila el vínculo jurídico.

Sin embargo, la sola inejecución obligacional, no es

propiamente un hecho futuro incierto, sino un acto debido
por una de las partes al otro contratante, es una conducta
no dejada al azar (esencia de la condición), sino intencional
o culposa que no siempre destruye el contrato. Las más de
las veces, requiere que la mutua voluntad contractual lo
extinga o altere, o que la declaración judicial intervenga por
la acción resolutoria de alguna de las partes para que la
sentencia, una vez escrutada la inobservancia contractual,
surta los efectos declarativos de reconocer un estado de
cosas preexistente por causa del incumplimiento, y, en
consecuencia, disponga las condenas del caso.

Por ello, esta Sala ya en pretéritas oportunidades ha

señalado:

10
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

“(…) en los códigos modernos el derecho legal a resolver un

contrato no está relacionado a la teoría de la condición
resolutoria a la manera del nuestro que supone como el
acontecimiento objeto de la condición por una de las partes de
sus obligaciones. Este error de técnica no impone la
admisibilidad en doctrina y jurisprudencia del concepto del
legislador, porque el análisis de la intención de las partes
conduce a rechazar la idea de una condición tácita para el caso
de que una de ellas no ejecute su prestación. Tampoco existe una
condición presunta. Además, los efectos de una condición
resolutoria convenida se producen de pleno derecho y el juez en
el pleito no hace otra cosa que reconocerla. En cambio, como el
simple retardo en el pago de la obligación no importa fatalmente
la resolución del contrato, ésta debe ser siempre demandada
(…)” (CSJ SC del 23 de septiembre de 1938).

Luego el 29 de septiembre de 1944, expresó:

“El artículo 1546 del Código Civil consagra el principio de la

resolución por inejecución como una condición resolutoria tácita,
pero tal concepto no es jurídicamente exacto, sino una aplicación
sencilla y obligatoria de la noción de causa, porque cuando en un
contrato bilateral una parte deja de cumplir sus prestaciones, la
obligación correlativa del otro contratante queda sin el soporte
indispensable de una causa en que apoyarse y desaparece, por
esto, la simetría de la operación jurídica convenida entre las
partes (…)”.

Más tarde reiteró, en proveído de 28 de julio de 1970:

“(…) entre la resolución expresa y la dicha condición resolutoria
tácita por el incumplimiento de los contratos, ofrécese, desde la
adopción de ésta última, una diferencia fundamental, a saber; la
primera obra ipso jure, o sea que aniquila el derecho o la
obligación condicional por el solo acaecer del hecho que la
constituye (art. 1536), al paso que esta virtualidad deletérea en
la condición resolutoria tácita está subordinada a la voluntad del
acreedor insatisfecho, quien puede optar por persistir en el
contrato y exigir su cumplimiento, o por impetrar la declaración
judicial de resolución de éste, la que le permite liberarse de las
obligaciones a su cargo, si alguna le restare insoluta, y repetir lo
que haya dado o pagado en razón del contrato (art. 1544).

“(…) de lo últimamente dicho se concluye que, abandonando la

nomenclatura antigua, más que una condición resolutoria tácita,
se trata de una verdadera acción resolutoria de los contratos,
establecida por la ley al lado de la acción de cumplimiento de los
mismos (…)”.

El incumplimiento gira, por regla general, en torno a

causas exógenas que propician la ruptura del contrato

11
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

afectando el equilibrio contractual. La causa es

determinante por cuanto quien se ha allanado al
cumplimiento queda en desventaja frente al incumplido de
tal modo que, además, afecta y fracasa la finalidad del
contrato, legitimando al contratante cumplido para la
formulación de la acción resolutoria.

Por tanto, cuanto da lugar al ejercicio de la facultad o

potestad resolutoria, es de una parte, la causa
materializada en el incumplimiento del otro contratante
frente al acreedor; y por la otra, la frustración del interés
contractual del acreedor en la satisfacción de su derecho
subjetivo buscado al celebrar el contrato, quien, por ende,
ante el advenimiento del incumplimiento del otro
contratante se ve afectado u obstruido. Del tal modo que el
contratante cumplidor puede desligarse del vínculo
contractual para obtener la satisfacción de su interés, en la
formación de una relación obligatoria diferente en el marco
de la ley de la oferta y de la demanda del mercado.

Ha sido vigorosa la jurisprudencia de esta Sala, en

esta línea de pensamiento. Así se halla, el famoso fallo CSJ
SC del 29 de febrero de 19363, donde esta Corporación
expuso:

“Las reglas jurídicas especiales de los contratos sinalagmáticos –

tendientes todas ellas a conservar la simetría contractual exigida
por la reciprocidad o correlación de las obligaciones surgidas de
la convención bilateral- se explican por la noción de causa de
las obligaciones y se derivan del modo como tal noción incide
sobre el mecanismo de esos contratos sinalagmáticos. Son tres
esas reglas:

3CSJ. Civil, Sent. de Casación del 29 de febrero de 1936, Mg. Pon. Dr. Eduardo
Zuleta.

12
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

a) Las obligaciones recíprocas deben ser ejecutadas

simultáneamente, a menos que, por excepción, los contratantes
hayan pactado otra cosa (…). De tal manera que, si la ley o el
contrato no prevén lo contrario, ninguno de los contratantes está
obligado a efectuar su prestación antes que el otro;

b) Si uno de los contratantes rehúsa o descuida su

obligación, el otro puede pedir judicialmente la resolución
del contrato o el cumplimiento de éste, con indemnización
de perjuicios, siendo de advertir que este derecho de
opción, como consecuencia que es de la noción de causa,
está condicionado por el sentido de ésta (…)”.

c) Si un acontecimiento de fuerza mayor impide a uno de los

contratantes ejecutar su obligación, el otro queda libre de la
suya, salvo el caso del artículo 1607 del C.C., texto éste que, por
una imperfecta adaptación del principio res perit domino,
contraría las reglas de simetría contractual en los contratos
sinalagmáticos” (Negrillas visibles en el original; subrayas
hechas por la Sala).

La consistencia de este análisis, fue reiterado, dos

años después:
“El artículo 1546 del C.C. se refiere en general a los
contratos bilaterales y lo que caracteriza a éstos es la
existencia de obligaciones contraídas por cada una de las
partes, obligaciones recíprocas que en la realidad se
presentan siempre estrechamente unidas entre sí, conexas,
interdependientes, correlativas, y es esta fisonomía propia
de los contratos bilaterales que ha conducido al legislador
a la necesidad de asegurar el equilibrio entre las
prestaciones de las partes. Principalmente en dos momentos
de la vida del contrato bilateral se revela la preocupación del
legislador por mantener aquella equivalencia. Es el primero el de
su celebración. Para considerar el negocio jurídico válidamente
concluido, se requiere que una causa real y lícita haya dado
existencia a las obligaciones queridas y que cada una de éstas
constituya para la otra parte la correspondiente contraprestación.
De lo contrario, es nulo el contrato. Es el segundo el de la
consumación del negocio jurídico. Las obligaciones recíprocas
deben ser correlativamente cumplidas so pena de la
sanción legal de resolución. Si los contratantes han expresado
su intención a este último aspecto, existe una verdadera
condición resolutoria. Ante el silencio de ellos, se impone el
efecto coercitivo de la resolución legal, debido, se repite, a
que el contrato bilateral que por su engranaje requiere el
que haya sido ajustado sólo en función de las obligaciones
correlativas de las partes, cese de estar mantenido en su
vigencia cuando la inejecución de una de éstas destruya la
economía del negocio” (CSJ SC del 23 de septiembre de 1938)
(Énfasis para destacar).

13
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

La solidez de esta forma interpretativa de la regla 1546

se aprecia con reciedumbre en otras varias decisiones de la
Sala4, ahora, refrendadas.

6.7. Fluye entonces, de los elementos fácticos como

hecho probado e indiscutido por las partes que la
demandada se sustrajo de cumplir el pago total del precio
pactado para la época en $140.000.000 de pesos. De esa
suma, únicamente pagó, inicialmente $90.000.000, y los
restantes $50.000.000, según la cláusula tercera del
contrato, debió cancelarlos en nombre de la vendedora al
banco acreedor hipotecario, pero, no lo hizo íntegramente.
Solamente satisfizo de este último pago, $15.000.000
restando $35.000.000.000 aproximadamente.

6.7.1. En el primero de los cargos propuestos, se le

enrostra al tribunal la imposibilidad de aniquilar la
convención en atención a la “poca monta” o “insignificancia”
de la desatención obligacional de la recurrente.

Puede resultar contrario a la buena fe que preside los

contratos (art. 1603 del C.C.), pedir una medida tan radical
y drástica como lo es, la resolución del contrato, por
inejecuciones de la otra parte que desempeñen un papel
secundario dentro de la totalidad del monto de la obligación
bilateral. No es dable patrocinar aspiraciones oportunistas
del acreedor, quien podrá utilizar en su provecho un
incumplimiento cualquiera de la otra parte para escapar de

4
Cfr. CSJ SSC del 2 de febrero de 1940; 24 de octubre de 1940; 29 de septiembre
de 1944; 22 de noviembre de 1965; 16 de noviembre de 1967; y 26 de agosto de
2011.

14
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

un mal negocio, o de uno que, ya ha dejado de interesarle o

para lucrarse de una resolución que lleva aparejada una
jugosa cláusula penal, ante incumplimientos pueriles.

En el punto el art. 1546 es silente, esto es, en

relación con los rasgos, las características y la naturaleza
del incumplimiento capaz de legitimar la disolución del
negocio. Pero ello no puede verse con un criterio
eminentemente subjetivista y mezquino fundado en el
exclusivo interés del acreedor, que atente contra el principio
de conservación del contrato. Un criterio así será
insuficiente y parcial para establecer cuándo un
incumplimiento es resolutorio y cuándo no lo es. Es, como
dice Scognamiglio5, un elemento de juicio demasiado vago y
equívoco, al fundarse en la voluntad presunta del
interesado-demandante. Además, no puede pretenderse que
el juez efectúe un análisis psicológico en aras de
establecerla.

Pero, tampoco puede ser un criterio puramente

objetivo fincado en el objeto que está llamado a cumplir el
negocio en sí mismo y en el ámbito de la economía negocial
que no tenga en cuenta el perfil subjetivo o los intereses del
acreedor, o las circunstancias especiales que se presenten.
En consecuencia, han de tenerse en cuenta tanto el
perjuicio al interés del acreedor (perfil subjetivo) como si la
desatención, compromete seriamente el sinalagma negocial
(perfil objetivo).

5 SCOGNAMIGLIO, Renato. Teoría General del Contrato. Trad. de Fernando

Henestrosa. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Págs. 352-353.

15
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

Deberá verificarse si la infracción incidió gravemente

en la economía de la relación (considerada en abstracto, por
su entidad; y en concreto, respecto al perjuicio
efectivamente causado al otro contrayente), creando un
desequilibrio sensible –y apreciable- del equilibrio
contractual; análogamente, habrá de establecerse si la
inejecución lesiona con gravedad el interés del acreedor
interesado6.

Tal como se ha propuesto en antecedentes de esta

Sala, el incumplimiento ha de revestir entidad y
trascendencia7. La infracción debe ser significativa al
programa negocial, de tal forma que sea lo suficientemente
grave o, sea de carácter esencial, que rompa la simetría
contractual, puesto que la prestación de un contratante,
pende del cumplimiento del otro; esto es, a manera de
ejemplo: 1) Cuando afecta y hace imposible sustancialmente
la satisfacción de los intereses o finalidades del contratante
cumplido; 2) Cuando las partes previeron en el programa
contractual en forma expresa, concreta y específica
obligaciones esenciales y determinantes para la ejecución
del contrato y estas son infringidas; 3) Cuando por causa
del incumplimiento no existen razones, indicios, inferencias
que permitan al acreedor confiar que el deudor incumplido
no podrá hacia el futuro subsanar o cumplir las
obligaciones desatendidas, y por tanto, el deudor no tendrá

6 En sentido un tanto similar a lo recién expuesto: CSJ SC del 18 de diciembre de

2009.
7
Cfr. CSJ SSC del 11 de septiembre de 1984; 1 de julio de 2009; 11 de diciembre de
2009. Y otras más. Sin embargo, para otros, no necesariamente debe reunir esos
matices, bastando, cualquier tipo: CSJ SC del 7 de octubre de 1976; en similar
sentido: CSJ SSC del 22 de noviembre de 1965; 12 de agosto de 1974; 6 de abril de
1976; 27 de enero de 1981; 29 de octubre de 1981; 6 de julio de 2000; 8 de febrero
de 2002; 16 de mayo de 2002; 11 de marzo de 2004; 24 de octubre de 2006.

16
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

interés en conservar el negocio; 4) Cuando se transforma en

irreversible la economía negocial del contratante
incumplido; 5) Cuando se evidencia mala fe o fraude en el
comportamiento contractual del incumplido; entre otras
muchas circunstancias.

6.7.2. En el caso, el incumplimiento contractual no es

anodino sino protagónico en la ejecución de los deberes u
obligaciones prestacionales primarios que atañen al
comprador, consistente en el pago del precio íntegro en el
tiempo y oportunidad debidos.
Esta interpretación también se aviene con la buena fe
que campea en las relaciones obligatorias y el principio de
conservación del contrato, pero, además, con lo previsto en
el derecho comparado compatible con el nuestro, como el
parágrafo 320 núm. 2 del Código Civil Alemán, BGB, al
analizar la excepción de contrato no cumplido, y distinguir
incumplimientos relevantes e insignificantes, éstos últimos,
como inanes para fracturar el contrato: “2. Si una parte ha
cumplido parcialmente la prestación, no puede por ello
denegarse la contraprestación, si la denegación, de acuerdo
con las circunstancias, especialmente por la relativamente
poca entidad de la parte restante, fuera contraria a la buena
fe”8.

En el subjúdice, para la época de celebración de la

convención, en 2006, la suma debida frente al precio total
no era de poca monta frente a la obligación central de la

8
CÓDIGO CIVIL ALEMÁN, libro segundo, sección tercera, título 2 §320. Marcial
Pons. Albert Lamarca Marquès. Madrid: Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., 2008.
p. 103. ISBN: 978-84-9768-522-1.

17
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

demandada, ni mucho menos irrelevante, irrisoria o

ridícula.

6.7.3. El artículo 1546 del Código Civil Colombiano

señala: “Condición resolutoria tácita. En los contratos
bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal
caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la
resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización
de perjuicios”. Y el 1183 del C.C. francés define la condición
resolutoria como “(…) aquella que, a su cumplimiento,
produce la revocación de la obligación y devuelve las cosas al
mismo estado que si la obligación no hubiese existido. Dicha
condición no suspende el cumplimiento de la obligación, sino
que obliga solamente al acreedor a restituir lo que hubiese
recibido, en ese caso de que ocurra el acontecimiento previsto
por la condición”9.

Pero de un modo más puntual que la disposición

colombiana, señala los efectos de la resolución en el art.
1184 al consignar “La condición resolutoria se entiende
implícita en los contratos sinalagmáticos para el caso de que
una de las dos partes no cumpla su obligación.

“En este caso, el contrato no se resolverá

automáticamente. La parte que no haya recibido el
cumplimiento de la obligación podrá escoger entre exigir a la
otra el cumplimiento del contrato, si fuese posible, o pedir la

9 CÓDIGO CIVIL FRANCÉS. Livre Troisième, Titre iii, Section iii. Madrid: Marcial
Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A. 2005. ISBN: 84-9768-212-2, p. 546. “(…)
lorsqu’elle s’accomplit, opère la révocation de l’obligation, et qui remet les choses au
même état que si l’obligation n’avait pas existé.
«Elle ne suspend pont l’exécution de l’obligation; elle oblige seulement le créancier à
restituer ce qu’il reçu dans le cas où l’événement prévu par la condition arrive.

18
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

resolución, junto con el abono de daños y perjuicios”10. En

sentido análogo el parágrafo 280 del BGB., Código Civil
Alemán, establece que si “(…) el deudor viola un deber de la
relación obligatoria, el acreedor puede exigir resarcimiento
del daño que de ellos resulta”11.

De tal modo, que, habiéndose presentado los

presupuestos de la resolución contractual demandada, en
consonancia con el régimen patrio, compatibles con el
derecho comparado en la familia del Civil Law, la pretensión
resolutoria germinaba en la convención sinalagmática para
el caso de que una de las dos partes no honrará en forma
suficiente y esencial la obligación contraída, de donde, por
lo mismo, los errores de juzgamiento enrostrados sobre el
particular en el cargo primero son inexistentes.

6.8. Por virtud del hecho de que la demandada y

compradora para efectos de cumplir con parte del precio de
la compra del bien, asumió la obligación de pagar un
crédito ante Davivienda, el cual se hallaba a cargo de la
demandante de la resolución y vendedora, garantizado con
el gravamen del bien objeto de la negociación, concluye la
casacionista que la compradora nada debía cumplir a la
demandante con relación al saldo debido y, por lo tanto, ello
obstaba la resolución contractual, de tal forma que el

10
CÓDIGO CIVIL FRANCÉS. Livre Troisième, Titre iii, Section iii. Madrid: Marcial
Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A. 2005. ISBN: 84-9768-212-2, p. 547. “La
condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques,
pour le cas où l’une des deux parties ne satisfera point à son engagement.
« Dans ce cas, le contrat n’est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle
l’engagement n’a point été exécuté, a le choix ou de forcer l’autre à l’exécution de la
convention lorsqu’elle est possible, ou d’en demander la résolution avec dommages et
intérêts.
11
CÓDIGO CIVIL ALEMAN. Libro II, Sección Primera, Título I, Marcial Pons. Albert
Lamarca Marquès. Madrid: Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. 2008. ISBN: 978-
84-9768-522-1, p. 84.

19
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

legitimado en la acción era el Banco y no la enajenante. En

estas condiciones se procede a contestar y puntualizar.

En concreto se le imputa al tribunal desatender el

claro tenor de la cláusula tercera del contrato vertido en la
escritura 1802 de 14 de julio de 2006, de la Notaría
Veinticinco del Circuito de Bogotá, tocante con el precio y la
forma de pago de la venta inmobiliaria:

“(…) el valor (…) por la venta (…) es (…) ciento cuarenta millones
de pesos (…), que la compradora paga y pagará de la siguiente
manera: 3.1.- (…) [N]oventa millones de pesos (…) que la
vendedora declara tener recibid[os] a su satisfacción; y 3.2. El
saldo de cincuenta millones de pesos (…) subrogando a la
vendedora en la obligación hipotecaria constituida con el Banco
Davivienda S.A. en los términos de la escritura (…) 829 de 26 de
febrero de 1996 de la Notaría 18 (…). [A] partir de esta fecha la
compradora atenderá las cuotas y demás obligaciones a las que
hace referencia tal crédito de acuerdo con las condiciones
convenidas en ese instrumento y/o en los títulos valores
suscritos por (…) [la] aquí vendedora, con el Banco Acreedor,
como consecuencia del crédito hipotecario en mención”.

Los errores acusados se relacionan con las eventuales

novación, subrogación, cesión crediticia y la delegación,
entre otros fenómenos con los cuales, indistintamente,
soporta la acusación para señalar que, por causa de estos
fenómenos, tampoco hubo incumplimiento contractual.

6.8.1. En el caso, los errores de juicio al respecto

enrostrados, fincan en una serie de confusiones que
edifican la acusación, por causa de algunas impropiedades
conceptuales en las cuales incurrió el sentenciador de
segundo grado al analizar la cláusula pretranscrita.

6.8.2. Ausencia de novación. Al tenor del art. 1687 del

C.C., la novación es un acto jurídico por medio del cual hay

20
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

“(…) sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la

cual queda, por tanto, extinguida”. Como manifestación de la
voluntad exige capacidad jurídica y de obrar para expresar
el consentimiento; del mismo modo, reviste un animus
novandi, como intención de llevarla a cabo; de manera que
el acto reclama la validez de la obligación primitiva, así
como la “(…) del contrato de novación” (art. 1689 ejúsdem).

Si la novación es sustitución obligacional (art. 1687),

no se puede equiparar, como erróneamente se expone en la
censura, con el simple traspaso de un crédito, mutatio
creditoris o de la deuda como mutatio debitoris; al contrario,
la novación siempre apareja, como doble efecto, la extinción
de una obligación (extintivo) y el nacimiento de otra
diferente (constitutivo), "aliquid novi", en cuanto, la segunda
obligación es novedosa respecto de la obligación primitiva12.

Lo aquí razonado, implica que “(…) [e]l procurador o

mandatario no puede novar si no tiene especial facultad para
ello, o no tiene la libre administración de los negocios del
comitente o del negocio a que pertenece la deuda”13. En su
estructura puede revestir las siguientes formas, en los
términos del art. 1690 ibíd:

1. Novación objetiva al extinguir la primitiva

prestación, conviniéndose una nueva: “1o.) Sustituyéndose
una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo
acreedor o deudor”.

12 COLOMBIA, CSJ., Sent. del 20 de enero de 1970, G.J., Tomo CXXXIV, p. 22.
13 COLOMBIA, CSJ., Sent. del 14 de septiembre de 1927, G.J., Tomo XXXIV, p. 336;
Cas. 31 de mayo de 1940, G.J. T. XLIX, p. 498; Cas, del 21 de febrero de 1970, G.J.
T. CXXXIV, p. 22.

21
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

2. Novación subjetiva por cambio de acreedor, “2o.)

Contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un
tercero, y declarándole en consecuencia libre de la obligación
primitiva el primer acreedor. Y,

3. Novación subjetiva, por mutación del deudor, y, por

ende, “3o.) Sustituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que
en consecuencia queda libre.

“Esta tercera especie de novación puede efectuarse sin

el consentimiento del primer deudor. Cuando se efectúa con
su consentimiento, el segundo deudor se llama delegado del
primero”.

Escrutando la conducta de la deudora demandada,

frente a la obligación que le incumbía de pagar el precio, la
novación en relación con ésta tercera hipótesis, puede
efectuarse con el consentimiento del primer deudor y sin su
consentimiento.

6.8.2.1. No hubo novación sin el consentimiento del

deudor. Cuando la novación se realiza sin la anuencia del
deudor primitivo, porque unilateralmente un tercero,
extraño a la relación obligatoria inicial, procura extinguir
una obligación anterior, para dar nacimiento a una nueva,
reviste la modalidad de expromisión o de adpromisión.

i) La expromisión (expromissio), forma de novación

subjetiva pasiva, es una institución autónoma que se
celebra mediante el convenio celebrado entre el acreedor
primitivo de una prestación y un tercero ajeno al vínculo

22
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

inicial, quienes en forma voluntaria y sin el consentimiento

o delegación del deudor primigenio, extinguen la obligación
inicial, de tal manera que la relación obligacional original
pasa a ser reemplazada por una segunda obligación,
dejando libertado al anterior obligado, extinguiéndose la
primera con sus accesorios, por regla general; salvo los
intereses de otros afectados, que podrían subsistir, si el
tercero vinculado a ellas no otorga su consenso14.

En esta hipótesis no puede subsumirse la relación

jurídica propuesta por la compradora, en su condición de
deudora del precio de la compra, con relación al crédito
hipotecario que gravaba el bien objeto de la negociación,
porque muy por el contrario, en el subjúdice si hubo
autorización del obligado hipotecario para ejecutar el pago
al acreedor bancario.

ii) La adpromisión o ad promissio es un acto jurídico

consistente en la agregación del nuevo deudor al primitivo,
quedando ambos deudores ligados “(...) solidaria o
subsidiariamente” (art. 1694 C.C.), ante el acreedor.
También puede revestir el nombre de asunción acumulativa
de la deuda o de refuerzo, porque un tercero, como deudor
nuevo y sin autorización del anterior se introduce en la
obligación para ubicarse junto el inicial, no obstante, sin
alcanzar efectos liberatorios para el primer deudor. En este
caso, no hay extinción de la primera obligación sino
subsistencia de la misma ante la falta de aceptación del

14 La Sala ha considerado la expromisión, como forma de novación subjetiva, por

ejemplo, en la providencia: sentencia de agosto 31 de 1942, G. J., t. LIV, p. 381.
Cuando se surte con el consentimiento del deudor, se surte una delegación perfecta
o novatoria o acumulativa.

23
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

acreedor al tercero interviniente, por cuanto el acreedor

primigenio ni libera al obligado originario ni acepta su
liberación. En síntesis, no hay novación sino la presencia de
dos obligaciones idénticas de forma solidaria, itérese,
porque “el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre
al primitivo deudor” (1694 ejúsdem).

6.8.1.2. En el caso, en consecuencia, no puede

subsumirse la situación aludida por el casacionista, porque
tanto en la novativa expromissio, como en la acumulativa o
ad promissio, caracterizadas porque el deudor primitivo no
otorga consentimiento para novar, en el asunto en cuestión
sí obraba autorización del deudor primigenio del crédito
hipotecario, para que el comprador pagara ante Davivienda.
Luego vista la novación desde las dos perspectivas citadas
ningún error existe por no haberla analizado o aplicado al
caso concreto para absolver a la demandada.

6.8.2. La segunda especie de novación subjetiva se

ejecuta sustituyéndose un nuevo deudor por el antiguo con
el consentimiento, esta sí, del original. Se han distinguido
en eta modalidad la delegación perfecta o novatoria y la
imperfecta, no novativa.

i) La novatoria, en su aspecto pasivo se identifica como

delegación perfecta, delegatio15. Se trata del acto jurídico en

15 “(…) [E]l fenómeno de la delegación, que en general consiste en que un deudor,

por su propia iniciativa, comisiona a otra persona para que pague a su acreedor,
está contemplado y reglado en el artículo 1694 del Código Civil, que enseña que ‘la
substitución de un nuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor no
expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta expresión se
entenderá que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o
que dicho tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca
deducirse del tenor o espíritu del acto. Comprende esta disposición la delegación

24
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

el cual intervienen tres sujetos: delegante, delegado y

delegatario. En este caso, una persona denominada
delegante o deudor primitivo, otorga un encargo, una orden
o mandato, invitación o autorización a otra persona,
llamada delegado, como nuevo deudor, para que acepte y
ejecute la prestación debida por cuenta del delegante, en
favor de un tercero, conocido, como delegatario o acreedor.
Una vez aceptada la delegación por el acreedor o
delegatario, el deudor original o delegante queda liberado
prestacionalmente y extinguida la primera obligación,
surgiendo una nueva, en su lugar, que conserva el acreedor
inicial, pero a cargo del delegado, nuevo obligado. Requiere
entonces, triple consentimiento de los deudores antiguo y
nuevo, como del acreedor, para liberar al primitivo deudor.

En esta novación subjetiva hay cambio del deudor

primitivo, por uno nuevo, quien actúa por consenso y
consentimiento del acreedor también, de tal manera que la
delegación es «perfecta» si el inicial deudor queda liberado y
sustituido por el nuevo extremo pasivo (el delegante se
libera y queda obligado el delegado), con la aceptación
expresa del acreedor; extinguiéndose la primera obligación y
surgiendo una nueva con el tercero, el cual, es el nuevo

perfecta o novatoria, cuando el acreedor da por libre al primitivo deudor; y la

imperfecta, que se caracteriza porque el delegante no queda libre de su obligación
por no consentir en liberarlo el delegatario. Dentro de esta modalidad parece
contemplar este artículo, bajo la denominación de diputado por el deudor, el caso de
que la nueva persona indicada al acreedor para hacer el pago no sea más que un
mandatario, jurídicamente indiferenciable del mandante, caso en el cual no existe
propiamente delegación por falta de las tres personas necesarias para integrar este
fenómeno. El criterio aplicable para saber si se trata de una simple indicación de
pago o de una delegación imperfecta en que se produce una yuxtaposición de
deudores, es, de acuerdo con el Código, la propia interpretación del texto y del
espíritu del pacto celebrarlo entre delegante y delegado (…)” Colombia, CSJ SC.
Sentencia de 15 de enero de 2009, Rad. 2001-00433-01.

25
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

deudor o delegado, de conformidad con los arts. 1687,

1710, 1690 y 1693 del C.C., entre otros, aboliendo,
igualmente, los accesorios, privilegios y garantías.

Subsumidos los preceptos novativos respectivos en el

asunto analizado y los reproches del recurso aun cuando el
deudor primitivo, esto es, el vendedor del inmueble autorizó
a la compradora para pagar al acreedor bancario, las cuotas
hipotecarias que aquel debía, no puede reputarse que haya
existido novación. Ni de la interpretación expresa de la
cláusula tercera que se transcribió, ni de la intención de las
partes; ni mucho menos de la conducta procesal se infiere
ese cometido contractual.

El delegado en el caso, la compradora, estaba

cumpliendo una obligación propia, consistente en la de
pagar el precio de compraventa del inmueble que adquiría,
ocupando el lugar del antiguo propietario, ante el presunto
delegatario, el Banco acreedor, mediante la obligación ahora
alterada pero no extinguida, en la prestación de pagar las
cuotas hipotecarias para liberar el inmueble tradido.
Además, tampoco hubo novación porque el banco acreedor
del crédito hipotecario no aparece aceptando la delegación
para liberar al deudor primitivo, la vendedora.

ii) La delegación imperfecta o acumulativa. Es la otra

institución delegativa, caso en el cual, el tercero delegado,
simplemente se obliga solidaria o subsidiariamente, sin
existir extinción del vínculo primigenio porque solo se
agrega un nuevo sujeto en el extremo pasivo pues el
acreedor no expresa la voluntad de sustituir al primer

26
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

deudor. Para que haya eficacia jurídica de la transmisión de

la deuda, el acreedor tendrá que aceptarla de manera
explícita16 o excepcionalmente en forma implícita. Por esta
razón el art. 1691, patrio, expresa: “Si el deudor no hace
más que diputar una persona que haya de pagar por él, o el
acreedor una persona que haya de recibir por él, no hay
novación”. Por tanto, no entraña novación alguna.

De tal modo que hubo una simple diputación para el

pago de las cuotas pendientes por pagar por concepto del
crédito hipotecario, pues apenas se confirió un mandato o
autorización para pagar. Esta circunstancia concreta ha
dado pie para que algunos estimen esta figura como una
estipulación para otro (art. 1506 del C.C) 17.

Realmente, la compradora actuaba como mandataria

de la deudora hipotecaria y los fondos con los cuales
pagaba al Banco, eran de la vendedora o mandante, por
concepto del precio de la venta, con cuyo saldo se obligó a
cubrir el crédito hipotecario que gravaba la cosa vendida,
por lo tanto, no existía novación alguna, sino simple y llana
diputación para el pago, en ejercicio del encargo asumido.
6.8.3. En suma, no hubo novación pasiva, por no
haberse extinguido la obligación de la vendedora. Mucho
menos nació, una nueva obligación entre la compradora
diputada y el Banco, acreedor hipotecario. Finalmente, las
pruebas arrojan pacíficamente, que quien debió cancelar el
16 COLOMBIA, CSJ. Sala de Negocios Generales, Providencia del 17 de enero de
1951, Mg. Pon. Gualberto Rodríguez Peña, Gj. XLVII, Pg. 420-423.
17 “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga

derecho para representarla; pero solo esta tercera persona podrá demandar lo
estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el
contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él. Constituyen
aceptación tácita los actos que solo hubieran podido ejecutarse en virtud del
contrato”.

27
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

crédito fue la parte vendedora, compelida para evitar que su

patrimonio fuera afectado con las acciones del Banco, ante
el incumplimiento de la compradora. Así las cosas, en el
contexto de la acusación en ningún error de juzgamiento
pudo incurrir el Tribunal, ni por causa de la apreciación de
la cláusula tercera, ni por las operaciones del Vicerrector
administrativo de la demandante.

6.8.4. No hubo cesión o asunción de deuda, cual se

denuncia. Si el ánimo de los contrayentes no va dirigido a la
extinción de la obligación original sino al reemplazo de la
persona de deudor, se produce lo que doctrinariamente se
conoce como una cesión o asunción de deuda del
responsable inicial al sustituto, permitida por la ley en
franca proyección del principio de la autonomía privada.

En el Código Civil se regulan casos de canje del deudor

sin novación del débito, por ejemplo, los contemplados en
los preceptos 851, 855, 2020 y 2023; en todos ellos, el
legislador establece genuinas transferencias de deudas
entre vivos, a título singular; la cuestión, igualmente puede
operar en la cesión de posición contractual.

Son antecedentes del nuestro, el Código francés de

1804, y pueden citarse las opiniones de algunos intérpretes
de aquella nación, en aras de clarificar la naturaleza de la
operación que se viene tratando. Foignet y Dupont dicen:

“Se entiende por cesión de deuda la operación jurídica

consistente en sustituir un deudor a otro, sin destruir la
obligación y sin reemplazarla por una obligación nueva (…). Fue
en el código civil alemán (párs. 414 a 419) donde esta operación
se reglamentó por primera vez bajo el nombre de
Schuldubernahme (…). Nuestro código civil es mudo respecto de

28
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

la cesión de deuda (…). Pero, si el código no ha hablado de la

cesión de deuda, nada se opone a que las partes se entiendan
para realizar una operación semejante; puesto que ningún texto
lo prohíbe, y se debe, desde luego, respetar, sobre este punto, el
principio de la libertad de las convenciones” 18.

Baudry-Lacantinerie, explican su operatividad, así:

“¿La sucesión a título particular en las deudas, tal cual está

organizada por el código civil alemán, es posible bajo el imperio
de nuestro código civil? Sí, respondemos nosotros, fundándonos
en el principio de la libertad de las convenciones (…). Sin duda el
legislador quiere que, si se entiende hacer una novación, la
deuda primitiva sea extinguida y con ella, salvo el caso de
reserva expresa, las hipotecas y privilegios que las garantizaban.
Pero, ninguna disposición del código civil prohíbe la sucesión a
título particular de las deudas de otro; ninguna de sus
disposiciones implica la imposibilidad de ceder una deuda bajo el
imperio de nuestra legislación. Si, pues, las partes entienden
hacer esta operación, hay que decidir que la deuda primitiva
pasa sobre la cabeza del cesionario con sus excepciones y sus
garantías reales, y aun cuando no se hubiera efectuado la
reserva relativamente a estas últimas” 19.

En nuestro medio, algunos la denominan subrogación

de deuda, pero la institución de la cesión de deuda no es
novación porque no entraña el nacimiento de una
obligación diferente ni extinción de la antigua, sino el
traslado de la misma que pesa sobre el antiguo deudor. El
análisis de la cuestión no ha sido ajeno a esta Sala. En
decisión del 31 de mayo de 1940 (G.J. XLXI), advirtió:

“(…) en el derecho moderno se permite a las partes cambiar los

términos de una relación jurídica y particularmente transmitirla
activa o pasivamente. La cesión de créditos ha restado mucho
de su importancia e interés a la novación y por eso observan los
autores que este medio extintivo tiende a desmembrarse o
disolverse en provecho de figuras o instituciones vecinas, como
la cesión de créditos, la cesión de la obligación y la dación en
pago. Esta desmembración ha dado como resultante que en
algunos códigos modernos, como el alemán, la novación no

18 FOIGNET, René/DUPONT, Emile. Manuel Elementaire de Droit Civil. Librairie A.

Rousseau. Paris. 1946. Págs. 353 y 354; en sentido análogo: LABORDE-LACOSTE,
Marcel. Exposé Methoduque de Droit Civil. Tomo II. Ed. Recueil Sirey. Paris. 1947.
Págs. 247-248.
19
BAUDRY-LACANTINERIE, Gabriel. Traité Theorique et Pratique de Droit Civil. Des
Obligations. Tomo III. Núm. 1766.

29
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

exista y que el código suizo de las obligaciones no le consagre

sino dos artículos (…).

“Finalmente, la doctrina de los expositores franceses

contemporáneos sostiene la transferencia de las deudas, del
factor pasivo de las obligaciones, sin que se requiera una
novación, pues aseveran que, así como la simple mutatio
creditoris no entraña novación por sí sola, lo cual se verifica en
la cesión de créditos, la simple mutatio debitoris debe seguir
lógicamente la misma regla. El código colombiano, como el
código francés, guardan silencio sobre el particular, pero
apuntan aquellos doctrinantes que no sería difícil llegar por
jurisprudencia a ese resultado, máxime si se considera que un
tercero puede pagar por el deudor aun sin el consentimiento de
éste (…)” (Énfasis para destacar).

En ese sentido, esta Corporación en sentencia de

24 de julio de 2015 adoctrinó:

“(…) [E]s distinto sustituir a un acreedor que a un deudor.

Respecto del primero, la posición del obligado no sufriría
afectación, pues (…) su prestación tendría que solucionarla sin
importar el nombre del titular. Con relación al segundo, la
cuestión sería trascendente, en cuanto, muy seguramente, la
persona del solvens, su capacidad económica,
reputación, en fin, se habrían erigido en factores de
confianza y de garantía al momento de otorgarse el
crédito, por lo tanto, como esas condiciones bien pueden
no concurrir en el deudor reemplazante, es natural
entender que el consentimiento del accipiens se hace
necesario (…)”20 (se resalta).

Frente a lo anterior, en el caso tampoco hubo

“asunción o cesión de deuda” o “sustitución del antiguo
deudor a uno nuevo”, de donde el Tribunal así haya
mencionado el tema, en ningún error de juzgamiento con
trascendencia en la decisión pudo incurrir.

Conforme a los términos del plexo negocial y del acervo

demostrativo, por ningún lado aparece la trilogía de sujetos
en pos de la sustitución del originario deudor por uno
nuevo para con el Banco Davivienda, en cuanto éste nunca

20 CSJ. SC. Sentencia de 24 de julio de 2015, expediente 00469.

30
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

expresó su voluntad de dar por libre a la demandante,

original deudora. Aunase el incontrovertible hecho, de que
toda cesión de deuda pende irremediablemente de la
aceptación del acreedor, pues no es admisible que su
situación contractual varíe sin su voluntad.

6.8.5. También se menciona en la acusación la cesión

crediticia. Esta institución consiste en un acto jurídico
celebrado por el acreedor cedente con otro sujeto de
derecho denominado cesionario, por virtud del cual, el
primero transmite al segundo la titularidad de un crédito o
prestación debida, con entrega del título y notificación al
deudor cedido. La cuestión debatida, no puede estimarse,
corresponda a una cesión crediticia activa, por cuanto entre
el vendedor y el comprador con respecto al precio debido,
no se estaba trasladando crédito alguno, que estuviese en
poder del vendedor y a favor de la parte compradora. Ahora,
si de cesión se pudiese entender, habría de serlo, en el
aspecto pasivo, denominada asunción de deuda, pero
debería conllevar la aceptación del banco acreedor del
crédito hipotecario, como atrás se razonó. Ningún error de
juzgamiento existe en este sentido.

6.8.6. En forma adicional se alude a la existencia de

una subrogación. Esta institución permite reemplazar un
derecho real (cosa), un derecho personal o una posición
contractual en una relación obligacional o negocial. El caso
debatido, se relaciona con la subrogación crediticia, sin
embargo, esta es una modalidad de pago desde la
perspectiva del crédito, que transmite los derechos del
acreedor inicial a otra nueva persona que se subroga al

31
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

pagar, de tal modo, que quien subentra en la relación

jurídica paga al acreedor lo que debe el deudor, para asumir
la condición de nuevo acreedor. En el fondo es una cesión
de la relación crediticia activa, tal cual se infiere del art.
1666 del Código Civil colombiano, cuando expresa: “La
subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a
un tercero, que le paga”, pudiendo ser legal o convencional.
Esta última, es justamente similar a la cesión de crédito, al
requerir aceptación voluntaria del acreedor del pago que le
efectúa de la deuda un tercero, a quien el acreedor le
“subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones
que le correspondan” (art. 1669), pero además,
demandando la notificación del deudor cedido, para su
oponibilidad; mientras la subrogación legal propiamente tal,
esta de pleno derecho prevista por las disposiciones
sustantivas, sin necesidad de noticiamiento (art. 1667 del
Código Civil).

En el caso, no se trata de la subrogación por cuanto

no hay traslado de crédito alguno, transferido de la
vendedora a la compradora, sino de una deuda a cargo de
la entidad enajenante hasta cuando vendió el inmueble,
pero ahora, a cargo de la adquirente, según el contrato,
desde cuando compró, teniendo como causa el contrato de
compraventa con el fin de completar el precio de la venta. Y
con relación a la obligación hipotecaria que pesaba sobre el
inmueble objeto de la negociación, un pasivo a cargo de la
entidad vendedora y a favor de la entidad crediticia.

Contrastada esta circunstancia con las seis hipótesis

de subrogación legal que presenta el art. 1668 del C.C., de

32
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

ellas, las únicas que podrían subsumir la situación de facto,

corresponden a las de los numerales “2. (…) Del que
habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los
acreedores a quienes el inmueble está hipotecado”, “3. Del
que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o
subsidiariamente”, “(…) 5. Del que paga una deuda ajena,
consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor”.

Sin embargo, ninguna de estas reglas se presenta en la

relación obligatoria existente entre la vendedora y la
compradora ligadas en la relación procesal debatida y la
entidad bancaria acreedora, por cuanto la subrogación legal
hace referencia a un traslado de un derecho (en el caso el
crédito hipotecario de que es titular la entidad financiera),
por disposición legal a favor del tercero que paga (la persona
natural compradora del bien inmueble); pero, cuanto la
compradora debía pagar era una deuda en cabeza de la
enajenante y por cuenta de ésta al Banco. Insístase, no
estaba adquiriendo un crédito a su favor la señora, Luz
Helena Durán.

En el caso, quien asume la conducta obligacional de

pagar el precio del bien a partir del contrato de
compraventa es la compradora. En efecto, asume el deber
primario de pagarle al Banco, el crédito hipotecario
pendiente. Sumado a lo dicho, debe solucionar una deuda
propia (se subraya), consistente en pagar la parte del precio
que para cumplir integralmente el contrato, se comprometió
a realizar, y, por lo tanto, a solucionar en nombre de la
vendedora al acreedor del derecho hipotecario.

33
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

En adición a la cuestión, hubo consenso explícito

entre compradora y vendedora para ejecutar el pago,
aspecto del cual prescinde una relación obligatoria mediada
por la subrogación legal, por virtud de que esta, es una
institución que actúa de pleno derecho.

Además, si bien es cierto, la adquirente en la cláusula

tercera del contrato, aceptó, “subrogarse”, sin embargo, no
lo hizo, puesto que no pagó. Tampoco, por mayor esfuerzo
de subsunción normativa, que se procure realizar de esa
situación de facto, en el núm. 2 del art. 1688 del C.C., el
designio resulta inane, porque en ningún momento la
compradora del inmueble fue “(…) obligad(a) a pagar a los
acreedor(es) a quien(es) el inmueble esta(ba) hipotecado”,
según el propio tenor literal. Esto es, Davivienda, la
acreedora hipotecaria, jamás la compelió, ni la compradora
pagó en completud el pasivo hipotecario, para entender que
se materializó una subrogación legal, pues apenas quedó en
los actos iniciales, no siguió pagando las cuotas, en la
forma como estaba dividido y diferido temporalmente el
crédito que gravaba el bien, y en su lugar lo debió hacer la
propia vendedora.

Justamente, el profesor, Álvaro Pérez Vives, al

mostrar la tercera diferencia esencial entre cesión de
créditos y la subrogación, explicita que “(…) la subrogación
solo se efectúa en virtud del pago, es decir, de la prestación
debida que un tercero cumple por el obligado”21, y esto es
patente, porque, por ejemplo, en una cesión gratuita, no
hay necesidad de ejecución de la prestación debida por
21 PEREZ VIVES, Álvaro. Teoría General de las Obligaciones. Segundo Edición.
Volumen III. Bogotá, Temis, 1955, Págs. 357-358.

34
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

parte del tercero, mientras que en la subrogación se

requiere indefectiblemente que el tercero pague, motivo por
el cual luego, con razón insta éste autor, siguiendo a
Delvincourt, “(…) la subrogación se opera juntamente con el
pago. No antes ni después. El ministerio de la ley obra en el
acto mismo de la prestación”22. En el mismo sentido,
entiende Massimo Bianca, cuando expresa: “La subrogación
se perfecciona con el pago hecho al acreedor originario y es
inmediatamente eficaz a favor del tercero subrogado”23.
Andreas Vont Tuhr, se halla por la misma senda en el
Tratado de las Obligaciones (Editorial Reus, Madrid, 1934,
pg. 27). El uruguayo Peirano Facio, en sentido análogo,
adoctrina para deslindar de otras figuras el instituto en
cuestión: “En primer lugar, se exige que exista un pago. Sin
la idea de pago no hay subrogación (…)”24.

Siendo así el quid de la cuestión, la compradora debía

pagar a la entidad financiera en cumplimiento de una
obligación que adquirió por medio del contrato de
compraventa, en forma autónoma, y no por tratarse de la
ejecución de un pago a “beneficio” o por imposición de los

22 PEREZ VIVES, Álvaro. Teoría General de las Obligaciones. Segundo Edición.

Volumen III. Bogotá, Temis, 1955, Págs. 357-358.
23 BIANCA, Massimo. Diritto Civile, IV. L’Obbligazione. Traduc. del ponente. Milano:

Editore Giuffre, 1991, pág. 360.

24 PEIRANO FACIO, Jorge. Curso de Obligaciones. Extinción de las obligaciones.

Tomo IV. Montevideo, Centro de Estudiantes de Derecho, 1964, págs. 74-75. Arturo
Alessandri, siguiendo la jurisprudencia chilena, en un asunto, con grandes
semejanzas a la cuestión de esta censura, puntualmente expone: “Para que esta
subrogación se produzca, es menester como se desprende del núm. 2 del artículo
1610, en primer lugar que la propiedad se haya adquirido por compra; y se
requiere, enseguida, que el precio de la compra haya sido invertido en la
cancelación de las hipotecas que gravan al inmueble; de manera que si el precio se
invierte en otra cosa, y no en cancelar a los acreedores hipotecarios, si el precio se
paga directamente al vendedor y este fuera a cancelar las hipotecas por su cuenta,
no tendrá lugar la disposición del núm. 2 del artículo 1610. (Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Tomo XVII, sección primera, página 542). ALESSANDRI
RODRÍGUEZ, Arturo. Teoría de las obligaciones. Santiago de Chile: Editorial
Jurídica. 1988, págs. 390 y 391.

35
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

acreedores titulares del crédito hipotecario vista la cuestión

desde el núm. 2 del art 1668 del C.C.

En relación con la subrogación legal del numeral 4, la

censora al obligarse a pagar la hipoteca, solucionaba una
deuda que no era ajena, sino propia; esto es, la parte del
precio que no se canceló a la vendedora, y que se obligó a
pagarla al Banco. La deuda que debía solventar, no lo era
como deudora solidaria o subsidiaria con el Banco, porque
no había suscrito ni contraído ninguna obligación como
codeudora o en forma mancomunada a favor de aquél, para
el caso del numeral 5 del art. 1668 del C.C., pues hasta ese
momento resultaba un sujeto de derecho, inclusive, extraño
al propio Banco, en su relación obligatoria hipotecaria.
Por otro lado, la subrogación implica reemplazar, inter
vivos, un crédito, de modo que en su esencia se surte un
cambio en su titular, es decir, de la parte activa de la
obligación, no de la pasiva.

6.8.6.1. Le asiste razón a la recurrente en el sentido de

que no podía el ad quem, como lo hizo, deducir de lo allí
pactado en la cláusula tercera del contrato ut supra
transcrita, la existencia de una subrogación “por cambio de
deudor”. Esta figura, en nuestro ordenamiento, se halla
contemplada únicamente para los casos de sustitución del
acreedor por obra de un tercero ajeno al acto cuando paga
por el deudor primitivo, sustituyendo al accipiens en su
posición contractual. De allí que su naturaleza quedó
definida bajo la denominación del “pago con subrogación”,
cual –con indudable maestría- lo hace el Título VIII del

36
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

Título XIV del Libro IV del Código Civil. En ello ha sido

enfática la jurisprudencia de la Sala25.

Por tanto, a partir del contenido negocial y de los

razonamientos expuestos, se descarta que a lo así pactado
se impongan los efectos de la subrogación reglada en el
artículo 1666 y, de contera, por virtud del artículo 1669, de
los cánones 1960, 1961, 1962 y 1963 de esa codificación,
pese al uso de la rúbrica “subrogación” en ese texto.

Al margen de lo atrás razonado, aflora patente que la

equivocación en la calificación jurídica de la operación
verificada no alcanza a derruir el fallo impugnado ni
tampoco surge error en la apreciación de la declaración del
vicerrector de la demandante en casación, por la potísima
razón de que aun interpretándose en su recto sentido el
aludido negocio, ninguna razón hay para inferir una
conclusión diferente a la apuntada por el tribunal, en la
parte dispositiva del fallo censurado. No hubo yerro de
ninguna índole, simplemente una confusión conceptual o
doctrinal en el análisis, dado que finalmente en cualquiera
de las hipótesis que ameritaban el análisis de la cuestión, la
compradora se sustrajo al cumplimiento esencial de las
obligaciones relacionadas con el pago del precio, obligación
central del comprador en el contrato de compraventa.

6.8.6.2. De tal modo, las formas expuestas y previstas

en el derecho obligacional por cambio de deudor o de
intervención de un tercero, en pos de ocupar esa posición,
cual se desprende de la censura, no pueden confundirse
25CSJ SSC del 26 de noviembre de 1935; 28 de febrero de 1949; y 17 de noviembre
de 1960.

37
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

con la novación por cambio de acreedor, cesión de créditos

y pago con subrogación, porque estos tres últimos actos
jurídicos reemplazan inter vivos, en un crédito, la persona
del acreedor.

Sin embargo, entre cesión de créditos y pago con

subrogación, por un lado, y la novación, por el otro, sus
efectos marcan una diferencia central, que permite edificar
toda las restantes. Las dos primeras traspasan de una
persona a otra el mismo crédito, el cual subsiste,
únicamente cambia el acreedor, pasando de un sujeto de
derecho a otro, como un cambio de posición. En la
novación, al contrario, no hay traslado alguno del crédito,
sino extinción del antiguo, aparejando la de todos sus
accesorios, pero naciendo uno nuevo, razón por la cual se
dice en el art. 1690 multicitado, que la novación entraña
extinción de una obligación antigua y el nacimiento de otra.

Ahora, si se trata del cambio de deudor, el primero

debe quedar liberado de la obligación antigua, que ahora
asume el nuevo deudor. Nada de esto aconteció en el
asunto puesto a consideración de la Sala.

Lo anterior, permite inferir que, si la novación extingue

la obligación, necesariamente pone término a sus accesorios
y cauciones, privilegios, prendas, etc.; por el contrario, por
no finiquitar la obligación, la cesión de créditos como el
pago con subrogación mantienen, conservan y trasladan al
nuevo acreedor, tales elementos junto con el crédito
adehalas.

38
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

Por supuesto, que los actos jurídicos permiten todas

las modificaciones fruto de la autonomía de la voluntad,
como las de conservar las cauciones (art. 1700 del C.C.C.),
etc., siempre y cuando no se afecte el orden público o las
disposiciones de carácter imperativo.

Nótese, en la situación del Banco acreedor, no

hubo novación laguna por cambio de acreedor o de deudor,
por la necesidad de consentimiento del obligado y del
antiguo y nuevo acreedor. No hubo subrogación legal según
se demostró con los eventos analizados del art. 1668 del C.
C., modalidad legal que opera de pleno derecho o por el solo
hecho del pago porque es una forma de solucionar
obligaciones, y sin que en esta ni en la convencional se
requiera consentimiento del deudor, cuestión muy diferente
de la notificación del deudor. Tampoco hubo subrogación
convencional, por las mismas razones que no hubo cesión
crediticia, institución, esta última que supone un negocio
jurídico gratuito u oneroso, con el consentimiento del
antiguo y nuevo acreedor.

En síntesis, desde la perspectiva de la

compraventa, no era una cesión de créditos o un fenómeno
de subrogación legal o convencional, así como tampoco de
una extinción de obligaciones que pudiera edificar una
nueva, ni mucho menos los derechos de la vendedora para
el ejercicio de la acción resolutoria; o de que el Banco
acreedor hipotecario irregularmente fuera el único
legitimado para ejercer los derechos del art 1546 del C.C.

39
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

Se trataba del cumplimiento de las obligaciones

dimanantes del contrato de compraventa inmobiliaria, las
cuales no honró la compradora.

Y en relación con el crédito hipotecario, esta Sala

simplemente advierte demostrada una diputación para el
pago de un crédito, como obligación a cargo de la
compradora, pero cuya prestación tampoco honró,
incumplimiento que repercutió negativamente en los
intereses de la demandante de la resolución.
Realmente fluye un encargo hecho por la vendedora
Coruniversitec a la compradora Durán Texeira, para que
ésta pagara, a nombre de aquella, las obligaciones
derivadas del mutuo hipotecario suscrito con la entidad
financiera Banco Davivienda S.A., acto también regido por
las normas que disciplinan el contrato de mandato, pues no
de otro modo, se entendería la participación del tercero en
estos casos.

6.9. Sentado, entonces, que la vendedora diputó a la

compradora para pagar, con el saldo que ésta le adeudaba
del precio de la venta, cuanto aquélla, a la sazón, le debía a
Davivienda por el crédito hipotecario, fulge patente que la
demandada, al no cubrir las cuotas de dicho préstamo,
desatendió la obligación que tenía de pagar en la forma y
tiempo debidos, acordados en la cláusula tercera de la
aludida escritura 1802 de 14 de julio de 2006. El precio es
elemento de la esencia de cualquier compraventa (art. 1849
C.C., en conc. con el 1501 ibídem) y del cual, además,
explica su carácter conmutativo. Emerge claro que la

40
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

infracción incidió, cual bien lo coligió el ad quem, seria y

gravemente en la economía de la relación contractual.

6.10. En ese orden de ideas, ninguna de las

acusaciones se abre paso.

7. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en
nombre de la República de Colombia y por autoridad de la
Ley, no casa la sentencia de 24 de agosto de 2015,
proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, Sala Civil, en el juicio ordinario incoado por la
Corporación Universal de Investigación y Tecnología,
Coruniversitec, contra Luz Elena Durán Texeira.

Las costas en casación corren a cargo de la

demandada recurrente. En la liquidación, inclúyase la
suma de seis millones de pesos ($6’000.000), por concepto
de agencias en derecho, teniendo en cuenta que la parte
opositora en el recurso replicó todos los cargos.

Cópiese, notifíquese y cumplido lo anterior,

devuélvase el expediente a la oficina de origen.

(Ausencia justificada)
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
(Presidente de la Sala)

41
 Radicación: 11001-31-03-010-2010-00358-01

MARGARITA CABELLO BLANCO

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

42