Ley 25.675 General del Ambiente.

Comentada, concordada y anotada - Tomo I

José Alberto Esain

LEY 25.675 GENERAL

DEL AMBIENTE

COMENTADA, CONCORDADA Y
ANOTADA

Incluye comentario breve de todas las

leyes de presupuestos mínimos
ambientales

- TOMO I -
Esain, José Alberto
Ley general del ambiente comentada / José Alberto Esain. -
1a ed . - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Abeledo
Perrot, 2020.
Libro digital, Book "app" for Android
Archivo Digital: descarga y online
ISBN 978-950-20-2978-8
1. Ley General del Ambiente. 2. Derecho Ambiental . I.
Título.
CDD 348.024

© José Alberto Esain, 2020

© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2020
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

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ISBN 978-950-20-2978-8
SAP 42809486
Las opiniones personales vertidas en los capítulos de esta
obra son privativas de quienes las emiten.
Argentina
 Prólogo

PRÓLOGO(1)

El momentum de la presente obra no puede ser más oportuno. Asistimos al necesario

cambio de paradigma que nos presenta la autonomía del derecho ambiental y su
vocación integradora, de la mano de la invocación concreta, sustantiva y profunda, de
los valores y las herramientas para hacer frente a la actual crisis. Una crisis planetaria,
de biodiversidad y climática, con una marcada desigualdad social y económica, en una
Tierra que clama a gritos una relación armónica, en la cual la visión de la integralidad
supere a la disociación de los problemas y las soluciones.
Sin lugar a duda, esta nueva contribución de la doctrina suma un aporte de relevancia
en un proceso de construcción de las fuentes del derecho ambiental, en el cual la
Constitución Nacional y la Ley General del Ambiente constituyen los cimientos junto con
el corpus iuris internacional, constituido por el Sistema de Derechos Humanos y el
Derecho Internacional Ambiental. En este contexto, de conformidad a lo establecido por
el art. 41 de la CN corresponde a la Nación establecer las normas que contengan los
presupuestos mínimos de protección ambiental, y a las provincias la facultad de
complementarlas. Dichos presupuestos mínimos deberán ser suficientes para garantizar
el goce del derecho al ambiente sano de todo habitante, constituyendo un bloque de
protección básica fundamental en todo el territorio y respetando las jurisdicciones
provinciales, las cuales en nuestra organización federal preexisten a la Nación y poseen
el dominio originario de los recursos naturales que se encuentren en su territorio.
Asimismo, y en línea con lo establecido en la Ley Fundamental, los tratados con
jerarquía constitucional en materia de derechos humanos y los tratados con jerarquía
supralegal en materia ambiental, constituyen un basamento de importancia para nuestro
análisis.
La Ley General del Ambiente ha sido el resultado de un arduo trabajo intersectorial,
profesional, y parlamentario. En sus antecedentes podemos remontarnos a su exégesis
en la misma discusión en el Congreso Nacional, como así también en las palabras de
su misma líder y promotora, elementos que se hacen sentir cabalmente en la esencia
de la norma. Dicha esencia tiene por objeto brindar un esquema fundamental de
protección que involucre tanto en lo sustantivo como en lo instrumental el abecé del
derecho y la política ambiental, para hacer real el ejercicio del derecho al ambiente sano
y equilibrado en aras del logro del desarrollo sostenible. También la Ley General del
Ambiente es parte de toda una corriente presente en América Latina y el Caribe de
reconocimiento constitucional del Derecho al Ambiente y de elaboración de leyes marco
para su protección.
El sistema provisto por el esquema de la Ley Marco y las leyes sectoriales que trae
la Ley General del Ambiente constituye un entramado vital, de referencia y construcción
conceptual constante, la cual, sobre la base de las instituciones fundamentales del
Estado de Derecho, hace a la dualidad virtuosa que provee, por un lado, la plataforma
imprescindible de los presupuestos mínimos de protección ambiental y, por otro, la
posibilidad de construcción constante a la luz de los necesidades, identificadas a nivel
sectorial nacional, como así también en la complementariedad provincial y local, en el
esquema federal de organización de la República Argentina.
De esta forma la Ley General del Ambiente involucra aspectos fundamentales en
cuanto a la misma definición del bien jurídico protegido, los principios institucionales del
derecho ambiental, el concepto de presupuesto mínimo de protección ambiental, los
instrumentos de gestión ambiental, el acceso a la información, la participación
ciudadana, y el acceso a la justicia en materia de daño ambiental, como así también en
torno al Sistema Federal Ambiental en nuestro país. La técnica legislativa ha sido
sumamente cuidadosa y prolífica en cuanto a sus efectos, y llegando a la mayoría de
edad de esta ley en el año 2020, podemos considerar que se trata de una herramienta
fundamental para el ambiente y el desarrollo sostenible en la República Argentina.
El desarrollo legislativo sectorial, nacional y complementario, provincial y local, que
se ha generado; la construcción jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación y los tribunales; y la participación de la sociedad civil, las organizaciones de
jóvenes y los diversos sectores, ha sido y es de un crecimiento marcado, por no decir
exponencial, que presenta una curva ascendente que cabe analizar. En este sentido,
resulta de relevancia trabajar en la búsqueda y la construcción de abordajes para poder
hacer frente a los desafíos que nos presenta esa disciplina novedosa a la luz de la
extensa historia del derecho en el mundo y a su vez tan actual y desafiante en términos
de la supervivencia de la vida humana en el planeta.
En el plano internacional y regional también asistimos desde el año en que nace la
Ley General del Ambiente hasta el presente a un crecimiento del tratamiento de la
cuestión ambiental, en un enfoque basado en derechos. Así nos encontramos tanto con
exponentes coetáneos a su nacimiento, como la Cumbre de Desarrollo Sostenible de
Johannesburgo, como también con posteriores pasos que se dieron en el contexto de
Río + 20, y luego en diversas materias entre las cuales consideraremos algunos hitos.
Por un lado, en materia de uso sostenible de la biodiversidad, y acceso a recursos
genéticos y participación justa y equitativa en los beneficios provenientes de su
utilización, por parte de las comunidades indígenas y locales con el Protocolo de
Nagoya, y por otro lado con las agendas globales de gestión ambientalmente racional
de sustancias y productos químicos en todo su ciclo de vida, con la más reciente entrada
en vigencia del Convenio de Minamata. En este contexto cabe destacar un año de
inflexión, el 2015, año de la Encíclica Laudato Sí sobre el Cuidado de la Casa Común,
en el cual también se aprueba en la Asamblea General de las Naciones Unidas la
Agenda 2030 que comprende los Objetivos de Desarrollo Sostenible, el Marco de
Sendai para la Reducción de Riesgos de Desastres y el Acuerdo de París sobre Cambio
Climático. En el marco regional la Corte Interamericana de Derechos Humanos
reconoce, en su competencia consultiva y contenciosa, el derecho humano al ambiente
y la plataforma del corpus iuris internacional, y asimismo se adopta el Acuerdo de
Escazú en materia de acceso a la información, participación ciudadana y acceso a la
justicia en materia ambiental para América Latina y el Caribe.
Es así como los dieciocho años de vida de la Ley General del Ambiente nos sitúan
ya con herramientas robustas que hacen que el Derecho Ambiental cuente con una
trayectoria muy rica que requiere de una dedicación profunda a su análisis que sin dudas
encontramos en esta obra.
De la mano del privilegio de haber vivido tanto la reforma constitucional, como así
también la construcción de las herramientas que resultan fundamentales para el Estado
de Derecho Ambiental, encontramos en el autor la responsabilidad de contribuir con su
aporte a un desarrollo profundo de una disciplina trascendente para nuestro derecho y,
por ende, para nuestra sociedad y nuestro ambiente.
El desarrollo de la obra contribuye no solo a profundizar el análisis del derecho al
ambiente, sus principios y herramientas claves, sino que también tiene, como su autor
lo indica, un ánimo estructuralista. En este sentido, involucra un estudio introductorio de
la autora de la Ley General del Ambiente y los debates parlamentarios en torno al
proceso de elaboración de la misma. También suma el conjunto de las leyes sectoriales
de presupuestos mínimos de protección ambiental con un breve comentario de cada
una de ellas.
En esta línea, realiza un profundo y desmenuzado análisis relativo a cada uno de los
artículos de la Ley General del Ambiente, con una referencia inicial en cada comentario
que incluye las concordancias provinciales, y considerando a nivel nacional,
internacional y comparado el desarrollo doctrinario, jurisprudencial y, asimismo, los
aportes de las organizaciones de la sociedad civil y universidades de marcada
trayectoria en la temática. Añade, luego, comentarios a los anexos de la misma ley que
constituyen elementos fundamentales del Sistema Federal Ambiental, a saber, actas
constitutivas del Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA) y del Pacto Federal
Ambiental.
También la obra cuenta con material adicional que contribuye a este enfoque
integrador, por un lado, una tabla con las normas provinciales y de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires complementarias, la cual se complementa con una compilación de las
principales normas a texto completo en la versión electrónica, por otro lado, un cuadro
interactivo con las resoluciones de la autoridad nacional de aplicación ambiental, actual
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible de la Nación, y sus concordancias con
los artículos de la Ley General del Ambiente.
Obras como la presente contribuyen a la profundización de la enseñanza del Derecho
Ambiental, hacia la construcción de abordajes conceptuales y respuestas a los desafíos
cada vez mayores que nos presenta la crisis planetaria tanto dentro del país como en
relación a la Comunidad Internacional. Asimismo, es un aporte de suma valía para
fortalecer los resortes institucionales ambientales en los tres poderes del Estado y los
organismos de contralor respectivos, a las competencias de la Nación, las provincias,
los municipios y la Ciudad autónoma de Buenos Aires, en un marco de federalismo de
cooperación y concertación, e imbrica el rol de los distintos sectores en un ejercicio que
ancla y fortalece la ciudadanía participativa, la producción y el consumo responsable, el
involucramiento de las comunidades, y las responsabilidades de las y los distintos
actores de la sociedad.
No puedo más que estar agradecida por el honor de prologar esta invalorable
contribución, siendo consciente de que los pasos transitados por mi querido amigo José
resultan de un altísimo calibre en un momento clave de la humanidad en el cual las
voces de las y los jóvenes nos están llamando a actuar ya.
Alguien debió conservar, y cuidar con amor, este jardín de gente... Jardín de gente,
Luis Alberto Spinetta.
MARÍA EUGENIA DI PAOLA
Buenos Aires, agosto del 2020
 Composición y plan de obra

COMPOSICIÓN Y PLAN DE OBRA

El presente libro, como su título lo indica, es una Ley General del Ambiente 25.675
comentada, concordada y, además, "rodeada" de una semblanza sobre el resto de las
leyes de presupuestos mínimos nacionales. La obra hace pie en instrumentos
legislativos, es decir, tiene un enfoque normológico del derecho, pero con pretensión
estructuralista. Es desde allí que pone las dianas también en verificar el comportamiento
de ese corpus tanto en el ámbito de la gestión administrativa como en el de la justicia.
Han pasado muchos años desde su publicación aquel jueves 28 de noviembre de 2002,
mucha agua corrió debajo del puente. El presente comentario encuentra justificación en
esa necesaria actualización de la ley marco argentina y del resto del plantel de leyes de
presupuestos mínimos. Habrá aquí tanto sentencias, reglamentos, obras y artículos de
doctrina nuevos, todos han moldeado aquellos viejos contenidos para depurar esa ley
estructural para nuestro país.
Hemos pensado en un abordaje sistémico. Con ese norte, se verificarán por el lector
diversos componentes que explican aspectos que van más allá del texto. En este
apartado queremos elaborar el "mapeo" de los mismos.
En primer lugar, se presentan dos insumos "historicistas", que muestran el modo en
que la norma fue adoptada "en su momento". Prima un estudio introductorio de la autora
de la ley, la senadora mandato cumplido Mabel Müller bajo el título "Ley General del
Ambiente: ley de leyes", donde se rememora —en perspectiva— el proceso de
elaboración, redacción, discusión y aprobación de la misma. Este es un aporte de
enorme valía, pues permite conocer la voluntad, la intención del autor "detrás del texto".
En segundo lugar (y sobre el final de la obra), se incluyen los debates parlamentarios
que precedieran la sanción de la ley(2) y que en varios aspectos permiten conocer los
objetivos perseguidos con los artículos que el proyecto tiene. Además, presentan el texto
en la versión inicial y las modificaciones que sufriera durante el trámite en el Congreso.
En tercer lugar, el libro adopta una posición estructuralista, pues incluye un
comentario exegético de cada una de las leyes de presupuestos mínimos sectoriales
que rodean a la Ley General del Ambiente. Esto sirve para saber cómo opera todo el
piso normativo mínimo nacional, y cómo funciona el diálogo entre ley general y leyes
especiales.
En cuarto lugar, debajo de cada artículo de la LGA, se incluyen las concordancias
complementarias. Este aspecto, típico de las leyes comentadas, cobra mayor relevancia
en un sistema como el ambiental donde las normas que contengan los presupuestos
mínimos de protección requieren una norma complementaria local, la que puede variar
en cada una de las jurisdicciones. Aprovechando la oportunidad para enumerar las
concordancias, hemos pensado en incluir allí las normas que —coincidiendo con el
material analizado— sirven de complemento en los términos del tercer párrafo del art.
41 CN. De ese modo, el lector al verificar las concordancias de cada artículo, podrá
acceder a las reglas que en cada provincia optimizan los mandatos de presupuestos
mínimos de la LGA(3).
Excepcionalmente, habrá artículos con "menos" o "nula" "complementariedad" como
las normas de fondo (arts. 27 a 31, por ejemplo). En esos supuestos hemos decidido no
incluir normas complementarias. Es verdad que existen en algunas provincias leyes de
responsabilidad civil por daño al ambiente, lo que nos parece no respeta el sistema de
competencias sobre derecho de fondo de nuestra Constitución Nacional. Por este
motivo, deliberadamente omitimos concordancias.
A modo de complemento, se incluyen dos códigos QR para acceder a la normativa
de referencia abordada en la obra. En ese esfuerzo, por un lado, se incluye una tabla
de las normas complementarias por jurisdicción, la cual además se complementa en la
versión electrónica con una compilación a texto completo de las principales leyes marco
locales y, por otro lado, un cuadro interactivo de las resoluciones de la Autoridad
Ambiental Nacional que son concordantes con cada artículo de la Ley General del
Ambiente(4).
El último tema que no podemos dejar de mencionar es el de la revisión técnica. Al
respecto, hemos considerado que una aproximación estructural necesariamente
requería apoyo y "revisión de pares", es decir, someter el material a autores que
reconocemos especialistas en cada uno de los aspectos que la LGA trata. Recordemos
que la ley marco abarca un amplio abanico de temáticas. Muchas de ellas han requerido
un profundo desarrollo y estudio por otros doctrinarios, que vienen aportando su
sapiencia al respecto. Sabiendo de nuestra limitada capacidad para abarcar tantos
contenidos con profundidad, es que hemos sometido dichos pasajes a revisión por estos
colegas. Ello permite dotar de sólidos los desarrollos que incipientemente habíamos
pensado.
Para lo relacionado a los arts. 16 a 21, es decir, acceso a la información, participación
ciudadana y debido proceso legal ambiental convocamos a Andrés Napoli, director
ejecutivo de la Fundación Ambiente y Recursos Naturales. En relación con el seguro
ambiental reglado en el art. 22, los especialistas son Gustavo Rinaldi y Gustavo Serafini.
En relación con el art. 26 de autogestión, la revisión estuvo a cargo de Guillermo
Marchesi. Finalmente, los arts. 27 a 29, que se ocupan de daño ambiental, han sido
revisados por Pablo Lorenzetti.
Entendemos que, en la conjugación de todos estos componentes, podemos encontrar
el mejor modo de interpretar tanto la Ley General del Ambiente como el equipo de leyes
de presupuestos mínimos sectoriales que nuestro país ha venido dando en estos últimos
años. Con errores, aciertos, ellas representan el sistema de legalidad ambiental,
componente esencial para comprender el derecho ambiental argentino de manera
dinámica.
JOSÉ ALBERTO ESAIN
Mar del Plata, 1 de septiembre de 2020
 ESTUDIO INTRODUCTORIO: LEY GENERAL DEL AMBIENTE: "LEY DE LEYES"

En 1993, fui electa como diputada de la Nación, y en diciembre de ese año, asumí la función, y se me
encomendó la Presidencia de la Comisión de Recursos Naturales y Conservación del Ambiente Humano. Si bien,
en ese momento, no tenía experiencia en el desarrollo de temas ambientales, había transitado por diferentes
caminos del sistema educativo de mi provincia, y conocía las diferentes falencias y demandas que nuestra
sociedad tenía en materia de preservación ambiental, del cuidado del entorno. Al año siguiente, se producía un
hecho singular dentro de la historia ambiental de nuestro país, la realidad política de ese momento requería de
una reforma constitucional, y entre los acuerdos alcanzados entre los diferentes sectores políticos, se creyó
necesario incluir un artículo específico para otorgar un nuevo derecho para los argentinos: "...a un ambiente sano,
equilibrado, apto para el desarrollo humano...". Comenzó allí un proceso que duró varios años hasta poder
sancionar las primeras normas que dieran contexto a ese derecho.
En definitiva, el Congreso de la Nación debía generar la legislación necesaria para lograr una protección
adecuada de nuestro ambiente, en función del mandato constitucional. Sancionada la reforma, las principales
voces del derecho, según de qué lado de la biblioteca se encontraban, comenzaron a realizar sus comentarios y
definiciones, respecto del art. 41, y otros complementarios, como el 43 y el 124. En ese camino, pudimos recibir
innumerables aportes, los cuales fueron de extrema ayuda para encontrar la interpretación más apropiada de la
esencia jurídica que los constituyentes habían plasmado en la Carta Magna.
Como primer antecedente es necesario destacar el despacho de mayoría en la Convención Constituyente, el
cual puso la piedra basal del artículo ambiental, decía: "...se propone que el Congreso establezca la legislación
de base con los principios comunes y los niveles mínimos de protección del ambiente, sin que ello signifique
alterar las jurisdicciones locales y las facultades propias de las provincias. De este modo el proyecto viene a incluir
en el texto constitucional la modalidad de la legislación base nacional, definidora de la política general del país en
la materia, lo cual quedará expresado en los 'principios comunes' a tal efecto, así como los 'niveles mínimos de
protección', lo cual implica establecer una virtual modalidad de complementación legislativa entre la Nación y las
provincias. De este modo se viabiliza la posibilidad de que en materia ambiental funcione un efectivo federalismo
de concertación...".
La redacción definitiva sancionada del art. 41 trajo muchas dudas en su interpretación, sobre todo en los
ámbitos no-jurídicos. Se introduce un concepto algo exótico como es el término "presupuestos", que tuvo hasta
deducciones de carácter económico. Sabíamos que existía el antecedente de la Constitución española de 1978,
que tuvo cierta influencia sobre nuestros constituyentes en 1994, donde se podía interpretar que debían existir
normas mínimas en una legislación básica sobre protección del medio ambiente, y normas adicionales para las
Comunidades Autónomas.
Por entonces, las dudas, las interpretaciones caprichosas y sesgadas, encubridoras de intereses particulares,
o aquellas esclarecedoras, fundadas en derecho y en antecedentes concretos, las que contribuyeron a fundar una
legislación ambiental necesaria para la realidad de nuestro país, aparecieron en el escenario, y se requería
comenzar a encontrar los principios y componentes fundamentales de un verdadero Sistema Jurídico Ambiental.
A partir de la Comisión de Diputados que trataba los temas ambientales, que tuve la responsabilidad de
presidir, participamos y expusimos nuestra visión en eventos realizados en diferentes provincias, como los
realizados en Mendoza, Tucumán, Puerto Madryn y San Martín de los Andes. Asimismo, desde la Comisión que
trata los temas ambientales en la Cámara de Diputados, organizamos seminarios, simposios y congresos para
tratar los temas derivados del texto constitucional en materia ambiental, tratamos de convocar a todas las voces
y posiciones doctrinarias, recibimos las opiniones más variadas, y la mayoría coincidía en que se requería
sancionar una ley de carácter general que fuera, en cierto modo, el punto focal de ese sistema jurídico que se
requería, y derivada de ella, un conjunto de normas que establezcan los principios básicos y comunes de
protección ambiental, para todo el país, en diferentes temas y aspectos, y las Estados Provinciales deberían dictar
todas aquellas normas complementarias necesarias, que regularían las realidades locales.
Otro concepto que movilizó susceptibilidades del art. 41 de la Constitución, dirigido a todos los habitantes del
territorio nacional, fue, precisamente, el goce a un "ambiente sano". Si bien, ha sido utilizado por diversos textos
constitucionales de carácter provincial, y también en otros países, se refiere en exclusividad al ser humano, bajo
una concepción médico-sanitaria, dejando de lado a toda la complejidad ambiental, los ecosistemas, la
biodiversidad, los bienes naturales, etc. Sin embargo, prosigue con el concepto de "equilibrado", haciendo
referencia, sin dudas, al equilibrio ecológico.
Aspecto destacable que surgía, además de la simple lectura del artículo ambiental, era una interesante
oposición entre goce del ambiente y uso del ambiente, bajo la concepción jurídica de derecho y deber de los
ciudadanos, lo que generaba la necesidad de garantizar la implementación de procesos participativos en todo
aquello que tenga influencia ambiental, y también amplias posibilidades legislativas en el momento de establecer
los presupuestos mínimos y las relaciones fundamentales entre la Nación y los Estados provinciales, por supuesto,
en un marco de razonabilidad y respetuoso federalismo.
Por entonces le solicité a mis asesores, coordinados por el Arq. Ricardo Jílek, que comenzaran a conformar
un proyecto de ley que reflejara todo lo que hasta ese momento habíamos recibido desde los diferentes enfoques.
Muchos especialistas, representantes de organizaciones profesionales, empresarias y sociales, funcionarios
de distintos niveles del Estado, en diferentes grados e intensidades, pusieron su grano de arena, pero deseo
destacar a dos ilustres profesionales que han contribuido esencialmente para estructurar el sistema normativo
ambiental, con un enfoque profundamente federal; por un lado, deseo rendir un merecido homenaje al Dr.
Guillermo Cano, el cual ha dejado innumerables basamentos doctrinarios, a partir de su sabiduría y conocimiento;
y, por otro lado, el Dr. Felipe González Arzac, quien con su humildad, trabajo constante, saber amplio y profundo,
brindó aportes precisos y conducentes; ambos fueron verdadera fuente de inspiración para lograr la conformación
de los proyectos de ley que fueron sancionados y promulgados, principalmente, la Ley General del Ambiente.
La primera pregunta que surgió fue sobre el carácter de la norma, los contenidos o capítulos que debía
contemplar, basados en los aportes que habíamos recibido surgían dos posiciones bastante claras, una
minoritaria, que sostenía la redacción de una especie de "ley ómnibus", que incluyera todos los temas que se
relacionan con la cuestión ambiental, con inclusión de temas como el aire, el agua, el suelo, el paisaje, sumado a
los aspectos procedimentales de carácter administrativo. Esta idea fue desechada, primero porque no reflejaba el
espíritu que los constituyentes le habían impreso al artículo constitucional, y también porque se presentaba como
extremadamente compleja para el tratamiento legislativo. Entonces, decidimos concentrarnos en un proyecto que
expresara los lineamientos y conceptos de la mayoría de los especialistas, una ley que incluyera principalmente
los aspectos políticos, interpretativos, y temáticos del sistema jurídico que se debía constituir. Eran necesarias
definiciones, ampliaciones conceptuales, derivaciones conducentes, interpretaciones esclarecedoras de los
artículos constitucionales que se referenciaban con la gestión integral del ambiente.
Se realizaron muchos encuentros para el intercambio de ideas y el debate, recuerdo principalmente aquellos
que el Consejo Argentino para el Desarrollo Sostenible convocaba y se gestaban discusiones muy interesantes,
allí se invitaba, en forma alternada, a distinguidos especialistas, y se elaboraban conclusiones que fueron de
extrema utilidad para elaborar el texto definitivo presentado ante el Congreso Nacional. Vienen a mi memoria otros
encuentros de resultados positivos como fueran, en distintas oportunidades, el intercambio de ideas con los
representantes de los Estados Provinciales, miembros del Consejo Federal de Medio Ambiente. Asimismo, la
Comisión de Recursos Naturales y Conservación del Ambiente Humano de la H. Cámara de Diputados, que en
ese entonces presidía, y como mencionaba anteriormente, organizó una serie de seminarios cuyos objetivos eran:
analizar la estructuración del Sistema Jurídico Ambiental, evaluar la situación respecto de la sanción de las leyes
de presupuestos mínimos y las complementarias provinciales, y analizar la aplicabilidad de las leyes ambientales
vigentes en ese entonces, y la necesidad de reemplazarlas, ajustándose a los preceptos constitucionales; allí
participaron los miembros de las comisiones que tratan los temas ambientales de las legislaturas provinciales, de
la Ciudad de Buenos Aires y del Congreso de la Nación, especialistas en derecho ambiental, constitucional y
administrativo, representantes de Organizaciones No Gubernamentales, de sectores sociales directamente
relacionados y miembros del Poder Ejecutivo Nacional.
Aquí debo mencionar a organizaciones sociales y empresarias que prestaron su colaboración en forma
eficiente y desinteresada como la Fundación Ambiente y Recursos Naturales, el Consejo Empresario Argentino
para el Desarrollo Sostenible, Greenpeace, Plastivida, el Departamento de Medio Ambiente de la Unión Industrial
Argentina, la Fundación Vida Silvestre Argentina, entre otras.
Decía el Dr. Felipe González Arzac: "...Será el Congreso nacional, en el marco de razonabilidad y fidelidad
federal, el que determinará cuales son las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, para
dejar a las provincias latitud para el dictado de las normas complementarias. Las normas nacionales contendrán
principios o directrices para la regulación de la relación ambiental, que se consideren fundamentales para
garantizar un derecho sustancialmente igual en todo el territorio nacional, que puede incluir determinadas medidas
concretas, de eficacia general.
"El objetivo sería: a) asegurar que los principios rectores ambientales rijan en todo el país; b) impedir que las
provincias o municipios atraigan inversiones disminuyendo las exigencias de tutela ambiental; y c) permitir que
las particularidades locales o regionales sean tratadas conforme a criterios adecuados por los órganos
municipales, provinciales o interprovinciales...".
Por otro lado, comentaba en un documento de 1995, el Dr. Aldo Rodríguez Salas: "...Los presupuestos
mínimos podrán ser dictados por el Congreso y ser reglamentados por el poder Ejecutivo nacional...". En ese
mismo documento asume como aplicables los principios establecidos por el Supremo Tribunal Constitucional de
España que había expresado: "...las bases estatales son de carácter mínimo y por tanto, los niveles de protección
que establecen pueden ser ampliados o mejorados por la normativa autonómica...".
En otro tramo del documento, marcando su criterio jurídico decía: "...la legislación complementaria provincial
podrá 1) establecer standards más exigentes, 2) establecer procedimientos, incorporar etapas en ellos y agregar
nuevos requisitos a los actos que lo conforman con el objeto de asegurar en su territorio el cumplimiento de los
objetivos de la legislación nacional, 3) establecer nuevas sustancias o actividades sometidas a la regulación y, en
su caso, 4) integrar la norma nacional cuando no fuere directamente operativa...".
Asimismo, sugiere el dictado de: "...una ley general destinada exclusivamente a consagrar principio e
instrumentos rectores de la política ambiental nacional, dejando la protección especializada de los usos de los
recursos naturales a la legislación sectorial...". Dicha ley abarcaría, entre otros, los siguientes temas: "...1) el
desarrollo de los principios de política ambiental y las normas comunes para la protección de todos los recursos
naturales y procedimientos para la adopción y actualización de normas técnicas; 2) la recepción del derecho
internacional a partir de los tratados suscriptos, 3) la definición de los instrumentos para consagrar una estrategia
nacional para el desarrollo sustentable (incluyendo instrumentos económicos y tributarios, estudios de impacto
ambiental, etc.); 4) la protección de los ciudadanos; 5) la participación social y de las organizaciones no
gubernamentales; 6) la organización administrativa, en especial, la referida a los medios de coordinación entre
las autoridades nacionales y provinciales (realzando el papel del COFEMA, por ejemplo)...".
 En una nota de agosto de 2000, el Dr. Humberto Quiroga Lavié, consultado sobre su opinión doctrinaria
respecto de los presupuestos mínimos, nos comentaba lo siguiente: "...Al utilizar dicho concepto la Constitución
se ha ubicado, en un modo explícito en el modelo de un federalismo de concertación, a la manera de los europeos,
dejando de lado el clásico federalismo por desplazamiento que había gobernado nuestro país. Ahora el Congreso
podrá dictar legislación de base con los contenidos mínimos de protección ambiental, pudiendo las legislaturas
provinciales, o eventualmente el Gobernador, según fuese la delegación que se produjere, dictar la legislación
complementaria, en función de las necesidades ambientales locales...".
También mencionaba el jurista: "...El referido proceso de delegación no afectará a las jurisdicciones locales,
lo cual significa que si se objeta el alcance de la implementación provincial de la ley del Congreso, la competencia
será federal. En tanto que, si solo se discute la legislación provincial implementadora, la jurisdicción será
provincial...".
Consultado el prestigioso jurista Dr. Pedro J. Frías, además de una conceptuosa nota de presentación, nos
remitió un documento titulado "Cartilla para un humanismo ambiental", en el que se destacan algunos párrafos
que se deben mencionar: "...El ambiente ha impuesto finalmente sus prioridades. Los gobiernos asumen su
responsabilidad, después de haber intentado eludirla. La ecología se instala en las constituciones...". "...Hemos
terminado conociendo con algún pesar que sólo somos administradores de la herencia de nuestros hijos...".
También en ese documento el jurista decía: "...Las nuevas responsabilidades tienden a hacernos más
sensibles, más solidarios, más ordenados. Debe inspirarnos repugnancia el despilfarro de ciertos recursos y
apego a ciertos bienes de poco precio... hasta que desaparecen. Pero en un momento dado, la productividad
entra en conflicto con la ecología y la libertad con las restricciones. Es la hora de la moral, de la economía y el
derecho. La moral tendrá que enseñar los deberes consigo mismo y con los demás, porque la relación de alteridad
es consustancial al ambiente. La economía tendrá que partir de la verdad primordial que es la destinación universal
de los bienes, no obstante la legitimidad de la apropiación privada. El derecho, sin venda esta vez, tendrá que
arbitrar entre males diversos para definir el menor, o la contaminación o la restricción de la libertad económica...".
Por otra parte, menciona: "...Ecología y productividad deben conciliarse. Las dos sirven a la vida humana. Ni
el subdesarrollo ni la degradación ambiental tienen derechos adquiridos. No toda restricción es legítima. El
impacto ambiental razonable debe imponer sus resultados...".
Asimismo, debo recalcar de ese documento: "...la dispersión de normas no es aconsejable. La de jurisdicciones
poco claras, tampoco. La concertación previa es necesaria y no está mal que los presupuestos mínimos sean de
competencia nacional y la legislación complementaria pertenezca a las provincias. Aun así, sería interesante
uniformarla en lo posible, o sea excluyendo solo las situaciones muy específicas...".
Finalmente, destacó: "...Debe avanzarse en la gestión de incentivos económicos con el objeto de fomentar la
conservación, mejoramiento y restauración del ambiente y de los recursos naturales renovables, por una parte, y
por otra, en las tasas de servicios ambientales, por la utilización diferencial de la atmósfera, las aguas yo el suelo
para arrojar desechos que sean resultado de actividades lucrativas..." y también decía: "...El uso del entorno y de
sus recursos es diferente del goce asegurado por la Constitución Nacional. El uso puede generar
responsabilidades sin culpa, o sea responsabilidad objetiva, ya que el operador de riesgo debe incorporar a sus
costos la prevención y la eventual reparación del daño...".
Con una afectuosa nota de presentación, el Dr. Mario Valls, nos remitió oportunamente, un documento que,
entre otros aspectos sustanciales, indicaba: "...El gobierno nacional está siguiendo la práctica de no legislar lo
ambiental mediante cuerpos sistemáticos, sino incorporando normas ambientales a las distintas leyes que se van
sancionando, lo que genera un crecimiento periférico y complejo que dificulta cada vez más la inteligencia del
derecho ambiental...".
Además, manifestaba respecto de los tratados internacionales que nuestro país había adherido: "...El resultado
es que se han ido incorporando al derecho federal argentino muchas normas jurídicas ambientales de fuentes
internacionales, pero solo atienden temas aislados del derecho ambiental y están diseminados por todo el sistema
jurídico. "Por lo tanto, no alcanzan a resolver la variedad de cuestiones de derecho ambiental que se suscitan y
su inteligencia se dificulta cada vez más.
"Por eso, es más necesario que nunca el ordenamiento sistemático que proveería una ley nacional general del
ambiente. Su sanción facilitaría la interpretación y aplicación de todo el sistema jurídico ambiental...".
Entre sus propuestas respecto de los contenidos de una ley general, planteaba respecto de la responsabilidad:
"...La responsabilidad ambiental, que incluye, entre otras cosas: a) La reglamentación de la obligación de
recomponer que el artículo 41 de la Constitución Nacional encomienda al Congreso Nacional. b) El otorgamiento
de garantías, como el seguro o la fianza. c) La responsabilidad por daños, riesgos o molestias ambientales...".
Además, proponía la inclusión de: "...Los sistemas de prevención, alarma, planes de contingencia y
emergencia para accidentes y catástrofes.
"El establecimiento de incentivos económicos o fiscales federales para el mejoramiento y protección del
ambiente.
"El régimen de la educación ambiental.
"La preservación y el régimen del patrimonio natural que incluiría los parques nacionales, reservas naturales
y las áreas y especies protegidas.
 "La preservación y el régimen de la diversidad biológica, incluida la seguridad biológica.
"La preservación y el régimen del patrimonio natural.
"La eventual creación de uno o más fondos para el mejoramiento y protección del ambiente.
"La eventual imposición de obligaciones, cargas y contribuciones económicas o fiscales federales a las
emisiones ambientales para el mejoramiento y protección del ambiente que consideren el costo ambiental implícito
en la producción o uso de ciertos bienes o servicios.
"La participación ciudadana en la decisión ambiental.
"El régimen de los créditos o permisos de emisión transables que norme su naturaleza jurídica, las formas de
asignación, división, transferencia, duración y demás características.
"El régimen de estímulo a la producción mediante la certificación de buena calidad o buena conducta ambiental
que incluyen las llamadas etiquetas verdes y los ecólogos...".
Creímos también de suma importancia, consultar al entonces director ejecutivo de la Fundación Ambiente y
Recursos Naturales, Dr. Daniel Sabsay, quien, entre otros conceptos, nos decía: "...la determinación del alcance
de las potestades nacionales derivadas de la expresión 'presupuestos mínimos' debe hacerse con alcance
restrictivo. De este modo, se respetarán las 'jurisdicciones locales', las que el mismo constituyente ordena que no
deben ser alteradas...
"...La reglamentación legislativa del artículo 41 no puede concretarse en una única norma, no se trata de una
nueva materia a codificar...
"...En nuestra opinión, la cláusula de la Constitución requiere una tarea en distintos tiempos. En primer lugar,
se debería dictar una suerte de ley general, cuyo contenido tratase fundamentalmente sobre las siguientes
cuestiones:
"Política ambiental argentina (grandes lineamientos y principios)
"Instrumentos de la política nacional del ambiente
"Autoridad de aplicación
"Determinación de competencias
"Procedimientos para la resolución de conflictos inter-jurisdiccionales
"Daño ambiental, responsabilidad y seguros especiales...".
A partir de todos los antecedentes recogidos, de orígenes políticos, sociales y profesionales diversos,
comenzamos a delinear el proyecto de ley, en él se necesitaba incluir algunas definiciones que brindaran claridad
interpretativa, que también aglutinara enunciados y disquisiciones que estaban dispersos; principalmente, debía
definir el concepto de presupuesto mínimo, según lo indicado en el art. 41 constitucional, ya que había traído
algunas dudas su exégesis.
Se imponía como razonable la idea de que la Nación fijara aquellas normas mínimas que asegurasen un piso
o un techo, según el caso, a efectos de dar uniformidad a la protección y calidad ambiental, y a la gestión ambiental
adecuada, tanto pública como privada, en todo el territorio de nuestro país, y, además, comenzar a tener
parámetros semejantes para poder negociar con propiedad en el contexto internacional. Todo ello, asegurando
no traspasar los límites de las jurisdicciones provinciales.
El convencional constituyente Eduardo Barcesat explicaba que "...la ley nacional provee un marco de garantías
que puede ser mejorado o superado por las constituciones o leyes provinciales. De lo contrario rige ese marco
mínimo que le compete a la nación. Es un ejercicio concurrente pero con una graduación o escala en el sentido
de que habrá de aplicarse aquella norma que conceda mejor tutela al derecho, en este caso, al medio ambiente
y al equilibrio ecológico...".
En resumen, comenzábamos a concluir que el proyecto de ley debía erigirse en el tipo de ley marco, de
carácter general, importante para interpretar los alcances de los artículos constitucionales referidos a la cuestión
ambiental, y establecer las pautas básicas para la gestión sustentable y adecuada del ambiente, la protección de
la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable.
Por otra parte, debía establecer los objetivos fundamentales para la formulación de la política ambiental, como
podía ser: promover la preservación de los bienes naturales y culturales por la realización de las actividades
antrópicas, fomentar la participación social en los procesos de toma de decisión, asegurar la conservación de la
diversidad biológica, originar un proceso de cambios en los valores y conductas sociales a través de la educación
ambiental, y, principalmente, viabilizar la sustentabilidad en los aspectos ecológicos, económicos y sociales del
desarrollo.
En cuanto a la embrionaria política ambiental que en ese entonces se comenzaba a asomar en ciertos sectores
del Estado, y las normas derivadas de ella, deberían estar sujetas a ciertos principios, como el de congruencia,
de prevención, de responsabilidad, de subsidiariedad, de equidad intergeneracional, de solidaridad, de
sustentabilidad o el principio precautorio, que indica que cuando haya peligro de daño grave, la ausencia de
certeza científica, no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de
los costos. Estos principios serían un poco el marco de referencia para la interpretación de los procesos
administrativos, jurídicos y judiciales.
Por otro lado, se debían determinar los principales instrumentos de la política y la gestión ambiental a efectos
de homogeneizar conceptos, comenzar a implementar acciones regidas por los mismos procedimientos,
provocando la necesaria coordinación en las tareas que se realizan desde los diferentes estamentos y niveles
estatales. En principio, se debían incluir, necesariamente: el ordenamiento ambiental del territorio, la evaluación
de impacto ambiental, los sistemas de control sobre el desarrollo de las actividades antrópicas, la educación
ambiental, el sistema de diagnóstico e información ambiental, y un sistema de promoción económica de promoción
del desarrollo sustentable.
Para nosotros, uno de los instrumentos de mayor importancia, tendría que ser el ordenamiento ambiental del
territorio, ya que, una de las falencias que fuimos detectando en las visitas que realizamos a distintas regiones y
Provincias de nuestro país, fue, precisamente, una planificación adecuada en el proceso de desarrollo de las
diversas actividades antrópicas, el uso y apropiación de los bienes naturales y culturales, la coordinación entre
los diversos niveles del Estado, entre municipios, entre municipios y provincias, y entre provincias y la Nación.
Los proyectos económicos, productivos, de promoción social, de infraestructura, urbanísticos, etc. que poseen
incidencia ambiental, no tenían un hilo conductor, medidas de protección ambiental, uniformidad en los criterios
de intervención en los distintos paisajes naturales o culturales, la política de compartimentos estancos se
desarrollaba con extrema naturalidad. Aún le debe el Congreso de la Nación a la sociedad una ley específica de
presupuestos mínimos que regule el ordenamiento ambiental del territorio, quizás sea la norma que mayores
inconvenientes traiga, en el momento de la concertación de las partes que intervengan, desde ya, el COFEMA
tendrá un papel esencial.
Distintas provincias habían avanzado en la implementación de los procedimientos de evaluación de impacto
ambiental, debíamos en ese momento plasmar en el proyecto una norma mínima, general y común para toda la
Nación que pusiese en vigor la obligación de toda obra o actividad que pudiese degradar el ambiente, alguno de
sus componentes, o afectar la calidad de vida de la población, en forma significativa, estuviese sujeta a un
procedimiento de evaluación ambiental, previo a su ejecución; como así también, los contenidos o requisitos
mínimos de esos estudios, con el objeto de tener formas genéricas de interpretación de los mismos.
Como mi especialidad y formación profesional se desarrolló en el espacio de la formación educativa, basada
en mi experiencia docente sería muy importante incluir como instrumento de la política y la gestión ambientales a
la educación ambiental en lo formal y no formal. El principio fundamental de este instrumento es la posibilidad de
incrementar, y en algunos casos, generar valores, comportamientos y actitudes en los habitantes que tiendan al
mejoramiento de las condiciones ambientales y de calidad de vida, a la preservación de la diversidad biológica, y
poner en funcionamiento mecanismos de sustentabilidad en las diferentes actividades antrópicas; en definitiva, al
desarrollo de una conciencia ambiental positiva. En estos aspectos, los Consejos Federales de Medio Ambiente
y Educación deberían tener un papel sustancial, trabajando en forma conjunta y coordinada.
Convencidos de que la participación activa de la comunidad asegura que las políticas, planes y programas
para una gestión adecuada del ambiente serán una realidad se debía incluir una norma específica para que las
autoridades tengan que institucionalizar procedimientos de consultas o audiencias públicas como instancias
obligatorias para la autorización de aquellas actividades que puedan generar efectos negativos y significativos
sobre el ambiente.
Para que esa participación de la sociedad ocurriese, se hacía también necesario establecer la obligación de
brindar toda aquella información de relevancia ambiental que estuviese en poder del Estado, para lo cual, se
necesitaba desarrollar un sistema nacional e integrado de información que gestionara los datos disponibles y
aquellos que se pudieran producir, como por ejemplo, los informes periódicos sobre el estado del ambiente y la
sustentabilidad en términos ecológicos, económicos, sociales y culturales de nuestro país.
En la estructuración del sistema de gestión ambiental, se presentaban dos opciones: un federalismo de
imposición o un federalismo de concertación, por supuesto que adherimos a esta última forma de encarar la
política ambiental, donde los presupuestos mínimos que determinaría la Nación deberían ser, hasta donde fuera
posible, se deberían generar a partir de métodos participativos, en los que los Estados provinciales sean
escuchados, para lo cual, ya existía un espacio institucional, el Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA),
que debería ser aprovechado.
Luego de numerosas dificultades que se fueron presentando respecto de la acción a realizar por la Nación,
desde los distintos niveles y jurisdicciones para proteger el ambiente, se proponía establecer un Sistema Federal
Ambiental con el objeto de coordinar la política ambiental y el desarrollo sustentable, entre el gobierno nacional,
los gobiernos provinciales y el de la Ciudad de Buenos Aires, y se instrumentaría a través del Consejo Federal de
Medio Ambiente (COFEMA). Además, se ratificarían por parte de la Nación, los acuerdos federales vigentes, el
Acta Constitutiva del COFEMA y el Pacto Federal Ambiental, ya que muchas provincias ya los habían aprobado
con fuerza de ley.
Un tema singular que se incluyó, con el fin de asegurar la posibilidad del financiamiento de los daños causados
fue el seguro ambiental, el cual, posteriormente a la sanción de la ley, trajo comentarios de la más amplia variedad,
se organizaron eventos para discutir sus alcances, objetivos, dilucidar obligaciones, responsabilidades, en
resumen, un sinnúmero de acciones y actividades cuya finalidad era la distracción, o evadir las responsabilidades
que le competían a todos y cada uno de los sectores involucrados de la sociedad que generan actividades
degradantes del ambiente. Las interpretaciones caprichosas, sesgadas del verdadero espíritu legislativo se
suscitaron por doquier, y permanecen hasta la actualidad. Se descifraron palabras, se dilucidaron signos
ortográficos, se propusieron sinónimos, se analizaron frases del art. 22 de la norma.
El texto que el Congreso de la Nación sancionó dice, en forma simple, específica y contundente que "...Toda
persona física o jurídica, pública o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y
sus elementos constitutivos, deberá contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el
financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir; igualmente [lo que significa: también,
además, de la misma forma, etc.] según el caso y las posibilidades, podrá integrar un fondo de restauración
ambiental que posibilite la instrumentación de acciones de reparación...". Es decir, que se propuso una amplia
gama de posibilidades para garantizar la recomposición, tanto con el seguro que se podía contratar, o con el fondo
que se podía constituir, y aquí la evaluación de impacto ambiental sería un aliado importantísimo para poder
estimar la entidad de ambos instrumentos.
El art. 41 determinaba que "...El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según
lo establezca la ley...". Por lo tanto, se debía incluir un capítulo específico sobre daño ambiental, el cual debería
estar referido al de incidencia colectiva, entonces, para aquellas acciones o actos que, por acción u omisión,
dañaran o modificaran el ambiente, alguno de sus componentes, alteraren el equilibrio ecosistémico o pudieran
degradar los bienes naturales o culturales, sus responsables debían restablecer la situación anterior de la
generada.
Además, en el capítulo correspondiente se debía mencionar quiénes estaban legitimados para solicitar la
recomposición de los daños o degradaciones ambientales, cómo podían ser el afectado, los organismos no
gubernamentales habilitados con fines ambientales, conforme lo prevé el art. 43 de la CN, los diferentes niveles
del Estado, o el Defensor del Pueblo.
Por otra parte, se tenía que establecer una alternativa para el caso en que no sea técnicamente factible aplicar
las indemnizaciones que determinase la justicia ordinaria interviniente, para lo cual, se debía crear un Fondo de
Compensación Ambiental donde se depositasen las mismas, el que podría ser administrado por la autoridad de
aplicación, sin perjuicio de acciones judiciales complementarias que pudieran aplicarse.
Aquí debo hacer referencia, a la esencial colaboración que nos brindó la Dra. Cristina Maiztegui, quien nos
asesoró para concretar la redacción definitiva del capítulo específico.
Finalmente, la creación por ley del Fondo de Compensación Ambiental se constituía en una herramienta
importante para garantizar la financiación de las acciones que lleven a mejorar la calidad ambiental, la mitigación
de efectos peligrosos sobre el ambiente, la atención de emergencias ambientales, o a la protección de los sistemas
ecológicos, el mismo podía estar nutrido por otros componentes y aportes de origen variado.
Luego de un largo proceso de debates de ideas y propuestas, donde estuvieron representados todos los
pensamientos políticos y jurídicos, llegó el momento de la presentación en el recinto de la H. Cámara de Diputados
de la Nación; en ese momento expresaba lo siguiente:
"Señor Presidente:
"La conciencia ambiental de nuestro país comienza a desarrollarse en un período de historia reciente, y sin
dudas, los hechos más destacables, que marcan verdaderos hitos en estos años, son: la constitución del Consejo
Federal de Medio Ambiente (COFEMA), en agosto de 1990, la firma del Pacto Federal Ambiental, en julio de 1993,
y la reforma constitucional de 1994 que introduce, las cláusulas ambientales en su artículo 41, además de otros
artículos de incidencia directa como el 43 y el 124.
"En este contexto, debemos destacar, el deseo de los constitucionalistas de poner en marcha los principios
del Desarrollo Sustentable, con el fin de implementar un proceso de crecimiento económico, en un marco de
equidad social y preservando nuestros recursos ambientales, tal su definición conceptual. Asimismo, a partir de
1994, se establece la necesidad de perfeccionar e instrumentar un sistema normativo ambiental, de orden nacional
y provincial, y de promover la coordinación entre todos los organismos que se relacionen con la política ambiental.
"La reforma constitucional nos indicó que las normas que regulan actividades con incidencia ambiental, deben
cambiar su enfoque jurídico, en forma sustancial; antes de la reforma se necesitaba de una ley provincial de
adhesión para que las leyes se pudieran aplicar en sus territorios; en cambio, desde 1994, el Congreso de la
Nación debe sancionar leyes comunes a todo el territorio nacional, determinando los aspectos o niveles comunes
y mínimos a ser regulados, y los Estados Provinciales complementarán estas normas con aspectos más
específicos o más estrictos, si así lo requieren, acordes a sus propias realidades.
"Sin duda, los constituyentes adoptaron como alternativa para la protección ambiental la coordinación entre
los poderes concurrentes por el cual, le corresponde a la Nación fijar los presupuestos mínimos de protección
ambiental y a los Estados Provinciales, complementarlos.
"El Dr. Guillermo Cano, uno de los más respetables y prestigiosos especialistas en derecho ambiental, de
reconocimiento internacional, había señalado que en la Argentina el dominio público eminente de los recursos
naturales pertenece a las Provincias, y con él, el poder de legislarlo y administrarlo, y el ejercer el poder de policía
cuando su propiedad civil o el derecho a usarlos, ha sido atribuido a particulares. Este concepto fundamental que
fue recogido por el artículo 124 de la Constitución, creemos está plasmado integralmente en el texto normativo
dictaminado.
 "La Comisión de Recursos Naturales y Conservación del Ambiente Humano de esta H. Cámara, llevó a cabo,
previo al tratamiento de este proyecto normativo, un proceso de interpretación y de definiciones en cuanto a los
alcances de los artículos constitucionales, con decisores gubernamentales, nacionales y provinciales, además de
integrar, otros sectores, como el empresario, organizaciones no gubernamentales y especialistas en derecho
ambiental y constitucional.
"Los aportes y opiniones recogidas, luego de la realización de numerosos encuentros, indicaron la necesidad
de sancionar una Ley General del Ambiente, que deberá interpretar, en forma general, los artículos 41, 43 y 124
de la Constitución, determinar los objetivos ambientales a largo plazo y marcar las políticas sustanciales que nos
integren en el camino del desarrollo sustentable; y también, un conjunto de leyes específicas o sectoriales que
determinen presupuestos mínimos, comunes y uniformes, de protección ambiental en cada tema que lo requiera,
las que deberán ser complementadas por leyes provinciales.
"En particular, la sanción de una Ley General del Ambiente se consideró de fundamental importancia porque
permite diseñar el sistema político y jurídico para la administración del ambiente de nivel nacional, como también,
definir y determinar los alcances de los presupuestos mínimos, definir los instrumentos para la gestión ambiental
y la promoción del desarrollo sustentable, entre otros.
"El proyecto de ley que estamos proponiendo contempla además la integración de un Sistema Ambiental
Federal, a partir del reconocimiento del Consejo Federal de Medio Ambiente, como instrumento válido para la
coordinación de la política ambiental en la República Argentina y la asignación de funciones específicas para el
logro de los compromisos asumidos en el Pacto Federal Ambiental por el Estado Nacional y las Provincias.
"Determina objetivos fundamentales para la formulación de la política ambiental, como pueden ser, entre otros,
el asegurar la preservación de los recursos naturales y culturales, por la acción del hombre; fomentar la
participación social en los procesos de toma de decisión; asegurar la conservación de la diversidad biológica;
posibilitar la sustentabilidad ecológica, económica y social del desarrollo; y promover cambios en los valores y
conductas sociales a través de la educación ambiental. Por otro lado, se define el concepto de presupuesto
mínimo, según lo menciona el artículo 41 de la Constitución.
"La política y las normas derivadas deben estar sujetas a ciertos principios, como el de congruencia, de
prevención, de responsabilidad, de subsidiariedad, de equidad intergeneracional, de solidaridad, de
sustentabilidad o el principio precautorio, estableciendo que cuando haya peligro de daño grave, la ausencia de
certeza científica, no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de
los costos.
"Cabe destacar que, además, se han contemplado seis instrumentos básicos para la generación de la política
y gestión ambiental: el ordenamiento ambiental del territorio, la evaluación de impacto ambiental, el sistema de
control sobre el desarrollo de las actividades antrópicas, la educación ambiental, el sistema de di agnóstico e
información ambiental, y el régimen de promoción del desarrollo sustentable. La aplicación eficiente de estos
instrumentos, la interacción de los mismos, y su implementación adecuada a nuestras realidades, nos permitirán
revertir los problemas que generan la crisis ambiental actual, y encaminarnos a una sustentabilidad económica,
social y ecológica, que prioritariamente necesitamos.
"Desde el punto de vista jurídico, el nuevo texto constitucional posibilita, quizás, la máxima protección que
puede preverse para los bienes colectivos: la obligación de reparar el daño ambiental colectivo que, en la
actualidad, no posee regulación específica. Pero, debemos avanzar sobre los problemas que afectan a toda una
comunidad, privilegiando las medidas preventivas y correctivas de las causas de degradación y no solo indemnizar
los efectos dañinos. Recordemos que, hay daño colectivo cuando se lesiona un interés que afecta a toda la
comunidad.
"En el capítulo de daño ambiental propuesto, tanto como resultado de hechos como de actos jurídicos, se
establece la regla general de la responsabilidad ambiental, estableciendo que será objetiva, es decir,
independiente de la culpa de quien la cause. Y por ello, la 'pena' será la restauración del ambiente dañado, salvo
en casos excepcionales en que podrá autorizarse el pago de una indemnización sustitutiva, destinada a conformar
un Fondo de Compensación Ambiental.
"En concordancia con lo que siempre hemos sostenido, se establece que la justicia competente para el
juzgamiento de los ilícitos ambientales civiles, no es otra que la justicia ordinaria, procurando se revierta la actual
e injustificada tendencia de federalizar el tratamiento de los ilícitos ambientales.
"Finalmente, deseo destacar la labor desarrollada por todos los miembros de la Comisión de Recursos
Naturales y Conservación del Ambiente Humano de esta H. Cámara, que sin imponer banderías políticas,
propusieron modificaciones conducentes y positivas, despojadas de intereses, por lo cual, se logró un dictamen
unánime del proyecto presentado. Asimismo, resaltar la labor de los miembros de las comisiones de competencia
que también lograron dictámenes sin disidencias. En este sentido, quiero reiterar algo, de lo que estoy
profundamente convencida: los temas relacionados con el medio ambiente no tienen fronteras, requieren del
aporte de todos los sectores, con el máximo respeto, debe, servirnos como factor de unión y no pertenecen a
ningún partido político, sino a toda la sociedad.
"Señor Presidente, he expuesto, sucintamente, algunos fundamentos que sostienen este proyecto de ley, que
considero de singular importancia, porque se erige en la ley básica para el tratamiento de los temas ambientales,
nos brinda instrumentos jurídicos fundamentales para lograr una mejor calidad de vida para nuestro pueblo, como
también, promueve una protección ambiental integral para nuestro país, por lo que, solicito su aprobación definitiva
y de ser posible, unánime".
 Hasta la sanción definitiva de la ley, todo ese proceso duró alrededor de 8 años, y me tocó una particular
participación, ya que presidía la Comisión Ambiental de Diputados cuando fue presentado el proyecto inicial;
luego, me dio mucha satisfacción participar en el tratamiento que las diferentes comisiones, a las que fue
asignado, le dieron, donde pude intercambiar debates de sumo interés hasta su sanción inicial el 24 de octubre
de 2001; posteriormente, ya como senadora de la Nación, fui vicepresidente de la Comisión de Ambiente de la
Cámara alta, pudimos dar el último y necesario paso, previo a su promulgación y vigencia en noviembre de 2002.
Realmente, fue un camino largo y algo tortuoso, de muchas horas de trabajo, de innumerables momentos de
intercambio de ideas con legisladores de todas las bancadas, en ambas Cámaras del Congreso Nacional, se
produjeron necesarios consensos, como también, una importante conciliación de intereses, allí pude percibir
generosidades y mezquindades, hubo idas y vueltas, pero, mirando hacia atrás, puedo asegurar que el resultado
final ha sido positivo para nuestro ordenamiento jurídico.
La Ley General del Ambiente vigente se constituyó en una herramienta normativa esencial en el desarrollo del
sistema jurídico ambiental que comenzaba a estructurarse, innumerables fallos judiciales y procedimientos
administrativos la utilizan como sustento necesario para dar respuesta a la gestión adecuada del ambiente.
Estamos convencidos de que es un fiel reflejo de lo previsto, proyectado y plasmado por los constituyentes,
se fundamenta en el espíritu federal contenido en la Constitución Nacional, y se establece, según lo queramos
llamar, como el punto focal, el vértice, el nodo, el eje o el centro de todo el andamiaje jurídico relacionado con lo
ambiental. Su sanción y promulgación trajo aparejado claridad interpretativa, ordenamiento conceptual y
procedimental, completamiento de vacíos normativos y, tal vez, cierta tranquilidad en lo político-institucional.
Cerca de 25 años han pasado desde la reforma constitucional de 1994, trabajamos intensamente en todo el
proceso legislativo, en ambas Cámaras del Congreso de la Nación, participamos intensamente en fructíferos
debates con legisladores de todos los colores políticos, pudimos consensuar racional y positivamente sobre todo
aquello que era mejor para nuestro Pueblo y nuestro ambiente, y lo más significativo para mi carrera política,
haber participado, en mi humilde opinión, en un hecho histórico de suma importancia, que me brinda mucho orgullo
y satisfacción. Solo puedo agregar como conclusión: "tarea cumplida...!!".
AGRADECIMIENTOS

Debo mencionar aquellas personas que, en forma directa o indirecta, colaboraron en todo el proceso de
sanción y promulgación de la Ley General del Ambiente, para ellos mi respeto permanente y mi humilde homenaje.
Mi equipo de asesores
Arq. Ricardo Jílek
Lic. Ana Dolinkue
Lic. Guillermo Urribarri
Dr. Marcelo Giniger
Dr. Daniel Langier
Especialistas
Dr. Guillermo Cano
Dr. Felipe González Arzac
Dra. Cristina Maiztegui
Dr. Aldo Rodríguez Salas
Dr. Daniel Sabsay
Dra. María Cristina Zeballos de Sisto
Dr. Ricardo Koolen
Dr. Mario Valls
Dra. Claudia Valls
Dr. Pedro J. Frías
Lic. Raimundo Florín
Lic. Sebastián Bigorito
Dra. Laura Bonomi
Dr. Eduardo Pigretti
Dr. Rodrigo Walsh
 Dr. Humberto Quiroga Lavié
En particular, debo realizar un sincero y afectuoso agradecimiento, además, mi humilde homenaje a todos
los miembros integrantes de las Comisiones de Recursos Naturales y Conservación del Ambiente Humano de la
H. Cámara de Diputados, y de Ambiente y Desarrollo Sustentable del Senado de la Nación, que participaron en
cada una de las instancias legislativas que el proyecto transitó.
MABEL MÜLLER
Buenos Aires, 27 de enero de 2019
 Normativa de referencia

NORMATIVA DE REFERENCIA

En el presente apartado encontraremos las normas a las que el texto va haciendo

referencia como "concordancias complementarias", a posteriori de cada uno de los
artículos que componen la ley general. Es que, en el caso ambiental, debido a la
modalidad competencial legislativa, las concordancias son en realidad reglas de
derecho local complementarias sustantivas para cada jurisdicción (provincias y CABA)
que optimizan los mandatos de protección básicos dispuestos por la Nación.
El lector, siguiendo el primer código QR que aparece debajo, podrá acceder al listado
de las normas ordenado por jurisdicción, el cual se complementa en la versión
electrónica con una compilación de las principales normas a texto completo(5).
A través del segundo código QR, el lector accederá a un cuadro interactivo, en el cual
se lucirán las resoluciones de la autoridad nacional de aplicación ambiental y sus
concordancias con los artículos de la Ley General del Ambiente(6).
De este modo, se acompañará la lectura de la obra con normas que ilustran de modo
estructural el sistema de legalidad ambiental de un modo completo.
 6.13. Estructura de la ley 25.675

PRIMERA PARTE. EL DERECHO AMBIENTAL ARGENTINO Y LA

ESTRUCTURA DE PRESUPUESTOS MÍNIMOS

"El derecho ambiental es un signo de nuestra era. El Derecho suele reflejar fielmente las
preocupaciones de la humanidad y es por esta elemental razón que el Derecho ambiental
existe y ha alcanzado su desarrollo actual. La preservación y promoción del medio ambiente,
la implementación de un modelo de desarrollo sostenible es una preocupación de la Sociedad
de nuestro tiempo y, por consiguiente, de su Derecho". (Fraga, Jesús Jordano, "El derecho
ambiental del siglo XXI", Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, 2002, nro. 1, ps. 95-116.).

1. INTRODUCCIÓN. PARADIGMA AMBIENTAL: NEGACIONISTAS Y PARTIDARIOS(7)

El derecho ambiental es un signo de nuestra era. Tal como reza la frase que abre el
presente, el mismo refleja en el ámbito jurídico lo que —según nuestra tesis— es
el paradigma ambiental, que surge a partir de la preocupación del ser humano como
especie por la pérdida del entorno natural, que le proporciona las condiciones externas
para que la vida humana se desarrolle.
A más de cuatro décadas de su nacimiento, nos parece que estamos en condiciones
de avanzar en una teoría general de esta bisoña disciplina. Repasaremos aquí su
origen, las etapas de desarrollo, aventuraremos una conceptualización y daremos una
breve referencia sobre las características y elementos del bien jurídico que la moviliza.
El ser humano se ha vinculado con los sistemas naturales adoptando diferentes
modalidades. En la edad antigua esto sucedía en una simbiosis que lo incluía en el
entorno. Las diferentes culturas dan cuenta de esto. Hemos analizado en otro lugar(8) el
proceso, pero básicamente con el desembarco de la agricultura es que se produce el
gran cambio en las formas de vida y producción. El tránsito a la agricultura significó el
fomentar la construcción de herramientas para aprovechar mejor los recursos. Por lo
tanto, los sistemas naturales y los sociales se han vinculado de diversos modos en
épocas antiguas, a partir de la ciencia renacentista, con la modernidad y con la crisis
ecológica. Ambos sistemas (naturales y sociales) se reconducen de diferente modo en
diferentes épocas. El ser humano ha visto al entorno natural de diverso modo y mediante
respuestas diversas conforme las épocas. Así, se han relacionado sistemas naturales y
sociales. La economía, la sociología, la agricultura, la minería como actividades
humanas han tenido diversas formas, en diferentes eras de la humanidad, dependiendo
del desarrollo de la tecnología o de los modos con que se las ha ido ejecutando. Como
vemos, los sistemas naturales y los sociales han ido relacionándose conforme las
diferentes épocas de la humanidad.
Pero, en la actualidad, los datos duros diagnostican una alteración importante en los
sistemas naturales que tiene consecuencias sobre las condiciones que permiten la vida
del ser humano y del planeta como lo conocemos. Nace así un problema nuevo, que
debe ser afrontado desde las ciencias, y que convoca nuevas respuestas. Las ciencias
clásicas ya no sirven para explicar este escenario. Ha nacido un paradigma con la
cultura posmoderna: el paradigma ambiental.
 Aparecen problemas muy intensos como cambio climático global, desaparición de
especies, desertificación, contaminantes químicos de salud humana, contaminación por
radioactividad, basura, derretimiento de glaciares, escasez de agua potable, y el paso
siguiente ha sido la búsqueda de explicaciones a estos inconvenientes. Algunos
pensarán que el origen es natural, otros que se debe a acciones humanas. Para los
primeros, el problema es externo e inexorable, mientras que, para los segundos,
estamos ante un producto de acciones antrópicas provenientes de los sistemas sociales,
lo que hace responsable al ser humano obligándolo a provocar un viraje para evitar las
consecuencias. Repasemos las dos tesis.
Dentro del primer grupo encontramos al negacionismo entre quienes hallamos, por
un lado, a quienes sostienen que la mutación de las condiciones del entorno global que
se verifican en los últimos años no son más que una evolución dentro de las eras del
planeta. Así como las glaciaciones en su momento o las grandes inundaciones que han
provocado colapsos masivos de especies, nuestros días pueden estar signados por la
conjunción de elementos naturales que desencadenan en la extinción de la especie
humana. Para estos partidarios del negacionismo, el tiempo de vida del homo
sapiens se termina de modo inexorable, y el obituario no tiene origen antrópico, sino que
se da básicamente por la propia dinámica de los sistemas naturales y el entorno. Por
otro lado, aparecen exponentes como Bjorn Lomborg (El ecologista escéptico) que
desconocen incluso el diagnóstico(9).
Los desarrollistas son una variante intermedia, pues ni admiten ni rechazan la
existencia del problema y ni admiten ni rechazan el origen antrópico. El punto central de
la tesis es que no está en su voluntad sacrificar ganancias actuales para proteger la
existencia de generaciones que no saben siquiera si existirán. No los conocen y, por lo
tanto, no quieren ser solidarios con ellos. Entienden que la mejor manera de "heredarlos"
es sacando el mayor provecho de los sistemas naturales actuales, transformándolos en
ganancias. En una crítica muy sagaz, Jonas(10) describe el conflicto con esta última
posición y plantea el interrogante metafísico: "¿es bueno que el hombre sea?". Cavila
una serie de cuestiones y, finalmente, avanza sobre "¿qué es ser?" y "¿si el
hombre debe ser?". Concluye: si la respuesta es afirmativa, entonces, limitaremos
nuestras acciones actuales a cambio de la pervivencia en el tiempo de la raza humana.
Si la respuesta es negativa, no sacrificaremos bienes actuales porque no nos interesa
la suerte de las generaciones por venir. En definitiva, esta última consideración —que
es una descripción de la tesis desarrollista— no adhiere a la idea de solidaridad
transgeneracional. Según las valoraciones desarrollistas, que podríamos preguntarnos
si son buenas o malas en el marco de la ética y la moral, no es un imperativo que el ser
humano sea.
En el otro extremo reactivo frente a los síntomas que nos rodean aparecen
los partidarios, pensadores que aceptan lo que hemos denominado paradigma
ambiental. En lugar de avanzar sobre las posturas de desarrollo del paradigma,
primaremos en una apretada descripción del mismo(11) desde sus elementos primarios.
La "cuestión ambiental" o "el problema ambiental" se han transformado en un
paradigma porque engloban respuestas varias para variopintos problemas que han
surgido simultáneamente en diversos sectores del conocimiento científico, tanto en
ámbitos de sistemas naturales de conocimiento como en sistemas sociales(12).
El paradigma ambiental expresa un elemento común a la economía, la sociología, la
biología, la medicina, el derecho, la geología, la meteorología, la arquitectura, la política,
etc.
En todos estos sectores del conocimiento han surgido "problemas" similares, que los
han hermanado y que han exigido el avance sobre cuestiones comunes con respuestas
coordinadas, integradas e integradoras de los demás ámbitos del conocimiento.
 El paradigma ha sido sometido a interrogaciones por negacionistas y consideramos,
a esta altura de los acontecimientos, ha sido corroborado, confirmado y, por lo tanto,
solo se espera en los años venideros su desarrollo como matriz disciplinar de las
ciencias.
De lo que hemos mencionado, la relación que aborda el paradigma tiene que ver
inicialmente con estos presupuestos:
— Acción humana tecnológica: pues su objeto se centra en actos humanos que
desencadenan consecuencias en relación causa-efecto sobre el entorno. Es verdad, en
otra época era impensado que actos humanos puedan tener la capacidad de incidir en
el devenir del ambiente planetario. Estas acciones serán la unión entre los sistemas
humanos y los naturales, porque justamente el desencadenante de muchas
modificaciones en los sistemas naturales ha sido —en los últimos 100 años— el actuar
del ser humano.
— Alteración global de sistemas naturales: no cualquier evento en los sistemas
naturales desencadena el paradigma ambiental. Solo los actos de la modernidad han
llevado a este nuevo escenario. Se caracterizan por tener alcance global, es decir,
aunque sus expresiones pueden darse con diferentes grados y escalas. Al derecho
ambiental también le interesará la prevención y corrección de problemas puntuales,
urbanos o naturales como pueden ser los ruidos molestos en una urbe, el manejo de
una especie para evitar su extinción, pero todo ello sabiendo que su sumatoria conduce
a la diagnosticada metamorfosis en las condiciones globales de los sistemas naturales.
— Cambios negativos para la supervivencia del ser humano o de los seres humanos
y la tierra como la conocemos: como bien dice Hans Jonas, la acción humana si es
tecnológica extiende la causalidad a espacios y tiempos remotos. Esto hace que un acto
pueda aparecer como bueno o malo en el presente pero que por consecuencias que no
se aprecian al momento de la ejecución (aunque sí se pueden conocer en un gran
porcentaje) sea malo luego. Estos efectos que no se ven, porque no son aún,
pero serán, obligan a actuar preventivamente y corregir la acción en su origen. El
desafío para las ciencias sociales será derivar de este presupuesto limitaciones por
consecuencias que no se sabe si sucederán.
Entre las consecuencias de este paradigma ambiental se cuentan mutaciones en
todas las ciencias: la economía se hace ecológica, la biología pasa a ser ecología, la
geografía adoptando nuevos perfiles, la política yendo a modalidades nuevas de gestión
de bienes colectivos, democracia participativa y de consenso entre otros ejemplos. Esto
es lo que demuestra que estamos ante un paradigma y no ante una simple apelación a
la palabra para alardear de nuestro espacio del conocimiento.
En este nuevo escenario el derecho se convierte, dando paso a una novel disciplina:
el derecho ambiental. Nos interesará la biología de los ecosistemas, integrada por
organismos que interaccionan entre sí y con el medio que los rodea. Al derecho
ambiental le interesará el soporte de la vida, que no es rígido ni estanco, sino que se
encuentra en plena retroalimentación estructuralista.

2. EL DERECHO AMBIENTAL Y SUS COMPONENTES(13)

El derecho ambiental tiene un origen historicista, pues desembarca en paralelo al
advenimiento del llamado paradigma ambiental. De manera similar a lo sucedido con el
derecho constitucional, que fue producto del "constitucionalismo" visto como un proceso
político-jurídico(14) que mudó las ropas de los absolutismos, el derecho ambiental es un
producto del movimiento ambientalista que emerge con el advenimiento de lo que
hemos denominado paradigma ambiental(15).
Ramón Martín Mateo en su Tratado de derecho ambiental dice que "partiendo de la
demostrada interacción entre la sociedad y su entorno físico es explicable que se haya
intentado disciplinar las relaciones sociales en función de deseables o indeseables
modificaciones ambientales. La respuesta normativa a la temática ambiental vendrá
determinada sustancialmente por las conclusiones a que se llegue desde otros ámbitos
científicos, los propios de las ciencias de la naturaleza, pero la problemática jurídica,
aunque en alguna forma determinada por aquellas, no puede considerarse sin más
como secundaria en cuanto que aborda cuestiones primordiales sobre la orientación de
una política del Derecho que conecte con las ideas básicas de la justicia que animan los
postulados valorativos de un grupo, ofreciendo a la postre como síntesis una respuesta
adecuada a las conexiones entre cambio ambiental y cambio social"(16).
Pero el derecho ambiental no regula a los elementos de la naturaleza sino a través
de las acciones humanas. A veces caemos en la confusión de pensar que el derecho
ambiental se propone disciplinar los sistemas naturales, pero no es así. Esta bisoña
disciplina regula actividades antrópicas que tienen incidencia sobre los sistemas
ambientales. Cuando decimos sistemas naturales estamos hablando de la traducción
que el ser humano hace de ellos, porque en realidad el medio natural no es un sistema
sino el entorno de los sistemas sociales.
En cuanto a sus componentes en el derecho ambiental se pueden diferenciar varios
aspectos.
El derecho ambiental total abarca la disciplina en su totalidad, incluyendo
los derechos ambientales positivos que son particulares de cada país (incluyendo su
espacio formal, y material, aplicación) así como el derecho ambiental internacional,
la teoría general, la visión histórica del derecho ambiental y su relación con la gestión
del ambiente. Expresa el modo en que la humanidad entera intenta gestionar el conflicto
ambiental a nivel global.
Derecho ambiental positivo es el sistema de normas jurídicas elaboradas por los
órganos con competencia para dictarlas en un Estado determinado, lo que puede incluir
productos de diversos órdenes jurídicos parciales si el Estado se encuentra
descentralizado. El derecho ambiental —como enseña Serrano(17)— no es un conjunto,
sino un sistema. Se dice que determinados elementos forman un conjunto cuando
poseen un atributo común. Se dice, en cambio, que un conjunto es un sistema cuando
los elementos se relacionan entre sí y con un entorno del que se diferencian y con el
que se comunican. Los componentes de un conjunto lo constituyen, pero no interactúan
necesariamente entre sí. Las normas jurídicas ambientales, por el contrario, establecen
relaciones constantes entre sí a partir de cada caso jurídico ambiental y, por tanto,
constituyen un subsistema diferenciado en el interior del sistema jurídico, con el que se
comunican y del que se diferencian.
Dentro del derecho ambiental positivo se pueden diferenciar dos espacios: el formal y
el material. El espacio formal es el compuesto por normas dictadas por los órganos con
formal competencia para dictar reglas jurídicas de alcance general (lo que incluye los
órganos legislativos y los ejecutivos cuando lo hacen). El material es la aplicación
práctica de estos contenidos incluyendo los órganos judiciales que mediante
precedentes generan las normas individuales con capacidad de seguimiento (excepto
los supuestos en que el precedente sea elevado a norma formal por el propio sistema).
De este modo, cuando se considera una norma de derecho ambiental argentino,
como, por ejemplo, los arts. 11, 12, 13 ley 25.675 que regulan los presupuestos mínimos
de protección ambiental para la evaluación de impacto ambiental, no puede dejar de
pensarse desde los arts. 16, 19, 20 y 21 ley 25.675 que disponen, el primero el derecho
de acceso a la información pública ambiental y, los otros tres las referencias a la
participación ciudadana, ambos aplicables directamente al procedimiento previsto en las
primeras tres normas.
La teoría general del derecho ambiental es esa porción de la disciplina que dirige su
atención al contenido abstracto de las directivas y no a las realidades del derecho en
acción. Esta porción del estudio de la disciplina apunta primero a descubrir el contenido
ideal que funciona como esquema de interpretación para el derecho en acción; y luego
a exponer esta ideología como un sistema integrado. Estamos ante un espacio
"normativo" no porque se refiera directamente a normas, sino porque trata de doctrina
dirigida a interpretar normas, aunque no esté directamente compuesta de normas. No
tiene como fin postular o expresar normas, sino interpretar la estructura de derecho
ambiental en abstracto y a partir de ella establecer puentes con contenidos normativos
específicos de derechos ambientales vigentes en determinados países.
Néstor Pedro Sagüés, al presentar su Teoría de la Constitución, nos advierte que "ella
pretende ser general, al servicio de cualquier estado (...) no aludiendo a contenidos
específicos: prefiere detenerse en el hueso y no en la carne", contenidos perfectamente
aplicables a esta idea que pretendemos dar de una teoría general del derecho
ambiental(18). Una teoría general del derecho ambiental debe perseguir idéntico perfil.
Como dice Alf Ross, este sistema de normas positivas sirve como esquema de
interpretación para un conjunto correspondiente de acciones sociales, de manera tal
que se nos hace posible comprender este conjunto de acciones como un todo coherente
de significado y motivación, dentro de ciertos límites predecibles(19). En Argentina, un
ejemplo de este tipo de enfoque lo encontramos en el trabajo de Ricardo
Lorenzetti Teoría del derecho ambiental (La Ley, Buenos Aires, 2008).
También existe un derecho ambiental histórico que tiene una visión de la disciplina
con metodología historicista, que ve al derecho ambiental actual y vigente en un país
determinado como producto de movimientos políticos y sociológicos. En este sentido se
puede identificar al ambientalismo como movimiento político y proceso histórico que
reflejó las ideas de protección del entorno. Tuvo su punto de eclosión en la década del
sesenta del siglo XX, con los movimientos del Mayo Francés e Hippie de un lado y otro
del Atlántico. Textos como los de Rachel Carson en Silent Spring (Primavera silenciosa)
de 1962; Stewart Udall en The quite silence (Herencia en peligro, como se lo conoció en
México) de 1963; Jean Dorst con Avant que Nature ne meure (Antes que la naturaleza
muera) de 1965; Barry Commoner The Closing Circle (El círculo que se cierra) de 1971;
Garret Hardin The Tragedy of the Commons (La tragedia de los bienes de propiedad
común) de 1968. Se lo identifica inicialmente con la doctrina del deep ecology, que, a
poco de andar, pasa a ser un universo mucho más amplio que permite incluir en él una
enorme cantidad de posturas y personas, de pensamientos menos radicalizados. Este
movimiento, como hemos visto y veremos permite considerar los desarrollos normativos,
contribuyendo al nacimiento y desarrollo de la disciplina.
Finalmente, encontramos la ciencia aplicada de derecho ambiental que es el
conocimiento sistemático y de acuerdo con un método de un derecho ambiental
positivo específico, correspondiente a un Estado determinado. Por ejemplo, el estudio
del derecho ambiental argentino, el derecho ambiental francés, el derecho ambiental
boliviano, y así podríamos continuar. Trabajos enormes con este enfoque encontramos,
por ejemplo, en el Tratado jurisprudencial y doctrinario de Néstor Cafferatta(20) para el
sistema argentino, el Manual de derecho ambiental mexicano de Raúl Brañes(21),
el Direito ambiental brasileiro de Paulo Alfonso Leme Machado(22) o el derecho
ambiental de Mario Valls como el primero, para analizar el derecho ambiental argentino.
 3. EL DEVENIR CRONOLÓGICO DEL DERECHO AMBIENTAL(23)
El proceso de nacimiento del paradigma ambiental tuvo su consecuencia en el ámbito
del derecho con el nacimiento de una nueva disciplina. Las viejas normas que se
ocupaban de estos problemas ahora deberán traducirse al nuevo enfoque.
Cabe advertir —explica Raúl Brañes— "que, a pesar de los avances que se han
hecho en los últimos años en materia de legislación propiamente ambiental, los asuntos
ambientales en nuestra región están regidos, principalmente, por la legislación sectorial
de relevancia ambiental y, en una medida importante, por la legislación común de
relevancia ambiental. En efecto, la verdad es que estos avances son sólo como el inicio
de un proceso de renovación de la legislación ambiental porque los cuerpos de normas
en que se expresan, hasta ahora, se superponen a la legislación preexistente de
carácter sectorial o casual, regulando el medio ambiente en su conjunto y modificando
la legislación anterior sólo en algunos puntos, pero no reemplazándola del todo"(24).
Horacio Rosatti considera cuatro etapas en el desarrollo del derecho ambiental:
— Una primera compuesta por una serie de regulaciones normativas de recursos
naturales específicos (v.gr., agua, bosques, fauna electricidad, energía, etc.). Se trata
de normas programáticas, 'de uso' antes que 'de protección', en las que predomina el
sesgo civilista y comercialista (es decir, 'privatista').
— Una segunda a partir de la exegesis de las normas regulatorias que los rigen.
Surgen una serie de derechos de los recursos naturales específicos (v.gr., del agua,
forestal, de la fauna, de la energía, del petróleo).
— Una tercera, a partir de cierta concatenación normativa y de los principios que
inspiran la regulación de los derechos naturales en particular. Surge el derecho de los
recursos naturales, en plural, aunque con la misma impronta fragmentaria observable
en la etapa anterior, en la medida en que la pluralidad será entendida como una mera
sumatoria de los componentes individuales.
— Una cuarta a partir de la percepción holística del ambiente y con una impronta que
vira progresivamente hacia "la protección" (aunque compatible con "ciertos usos").
Surge el derecho ambiental, penetrado por un sesgo "publicista" y con vocación
"intervencionista"(25).
Según nuestra tesis, el proceso evolutivo del derecho ambiental lo podríamos dividir
en tres:
a) el derecho ambiental oculto,
b) el derecho ambiental anexionista, y
c) el derecho ambiental autónomo.
El derecho ambiental oculto es la primera etapa de la disciplina, aquella en que
aparece camuflajeado en espacios que pertenecen a otras disciplinas clásicas como el
derecho civil, el administrativo, el penal, e incluso el derecho de los recursos naturales
(utilizamos esta voz para incluir en ella derecho minero, agrario, forestal, régimen de la
pesca).
Vayamos hasta las entrañas de la antigüedad. En el Código de Hammurabi (1700 a.
C.) XII.248 se regla "Si un señor ha alquilado un buey y (si) le ha roto su asta, ha cortado
su cola o ha dañado su tendón de la pezuña, entregará la plata del quinto de su precio".
250 "Si un buey, al pasar por la calle, ha acorneado a un señor y le ha causado la
muerte, este caso no entraña reclamación". Como vemos, en ambas normas el objeto
no es la protección del ambiente en sí, sino la propiedad individual. Lo mismo con la ley
de las XII Tablas (490 a. C.) X.1 "Homminem mortuum in urbe ne sepelito ne eurito"
(trad.: "el cuerpo de un hombre muerto no será ni sepultado ni cremado en la ciudad").
Según cita Cicerón: X.9 "Cicero de leg 2, 23, 61: Rogum bustumue nouum uetat propius
LX pedes adigi aedes inuito domino" (trad.: "Los cuerpos muertos no podrán incinerarse,
ni se permite instalar crematorio alguno en un radio de 60 pies del sitio poblado,
necesitado además permiso del propietario"). En estas normas ya encontramos más
relación a la protección de bienes comunales o de dominio público (como la sanidad de
las aguas, o la salud pública). Pero, de todos modos, no se observa la tendencia a
proteger un bien colectivo de pertenencia global, o del que dependan las condiciones
de supervivencia del ser humano sobre el planeta. Citamos normas antiguas porque
esta etapa inicial se extiende desde estas épocas hasta la modernidad en donde surge
el derecho ambiental.
Si tuviéramos que hacer una síntesis del perfil de las normas referidas ambientales
en esta etapa diríamos que eran referidas a la protección de un bien jurídico individual
o a lo sumo de características públicas, pero nunca un bien colectivo, ni con un enfoque
estructuralista en su protección. Se regula un ambiente como bien de dominio público o
privado del Estado, de propiedad de los particulares, res nulius (cosas sin dueño),
dominio emergente, etc.
El derecho civil en este período trata de problemas derivados de relaciones de
vecindad, el abuso del derecho o la utilización regular de la propiedad. Una obra que
ofrece un copioso desarrollo de estas instituciones del llamado derecho civil ambiental
es la de Bustamante Alsina, Derecho ambiental, en la Argentina(26).
En el ámbito penal los delitos protegen la salud pública, los intereses individuales que
se posan sobre derecho individuales y bienes jurídicos individuales. En Argentina, por
ejemplo, el Cód. Penal en su Título VII, "Delitos contra la seguridad pública", sobre todo
el Capítulo I, "Incendios y otros estragos" y el Capítulo IV, "Delitos contra la salud
pública. Envenenar o adulterar aguas potables o alimentos o medicinas".
En el ámbito de los recursos naturales, el proceso es interesante. Primero, el ser
humano no supo de la trascendencia económica de los recursos naturales (entre otras
cosas porque el modelo económico actual no existía en épocas muy antiguas) dando
por resulto una relación pacífica menor que ni siquiera necesitó de una disciplina
autónoma como respuesta. Los regímenes de propiedad de los minerales, del suelo
agrícola o los bosques se abastecían desde las reglas proporcionadas por el derecho
privado (derecho civil básicamente). Con el advenimiento del comercio, la industria y la
necesidad de contar con fuentes de energía para la producción de manufacturas el
proceso se transfigura y los recursos natrales pasan a tener un papel destacadísimo en
la economía.
Dice Pigretti que la aceptación de una teoría general del derecho de los recursos
naturales ha sido cosa difícil para el mundo del derecho agrario. La posibilidad de una
regulación legal que atienda al mundo natural, que consista en separar el todo en
partes (aguas, suelo, minerales, flora y fauna, etc.) y luego realizar un ejercicio de
recomposición, de reunir todos esos factores en una sola formulación normativa, no fue
fácil(27).
Tal es la importancia que adquieren los recursos naturales entre el siglo XIX y XX que
los países pasan a categorizarlos como bienes de propios, de dominio público o privado
del Estado, o integrativos del dominio originario. El derecho pasa a ocuparse de los
modos en que el ser humano adquiere títulos jurídicos para la explotación de estos
bienes y nace así el derecho minero, el de aguas, el forestal el agrario (que incluye a
varios de estos dentro), el pesquero, el de la energía (una derivación del derecho
minero).
El rol de los recursos naturales en estas ramas del derecho es pasivo. Estamos ante
objetos de regulación que no mutan, porque es un hecho imposible que el ser humano
con sus actos los agote o cambie. Son años en que el paradigma ambiental no ha
desembarcado aún, y por este motivo solo se piensa en la naturaleza como fuente
inagotable de riquezas. Si con nuestros actos —siempre dirigidos a su explotación— no
provocaremos transformación alguna, entonces, el derecho solo debe ocuparse de
regular los más adecuados modos de explotación.
Existen en este período oculto del derecho ambiental normas de protección de la
salud pública que mucho tienen que ver con nuestra disciplina. Traigamos ejemplos:
el Código de Minería argentino tiene un Título (VIII), "De la explotación", dedicado a las
condiciones de la explotación de la mina que tratará de las servidumbres y relaciones
entre los derechos de los superficiarios y el aprovechamiento que se hace de la mina
por su titular. Además de estas normas, el Código tiene más contenidos que se refieren
a la explotación de la mina y su vinculación con el superficiario, linderos, es decir,
normas típicas de poder de policía que intentan proteger derechos de particulares en
pro de la convivencia pacífica. En el derecho agrario sucede lo mismo: normas de
protección del suelo (rotación, evitar la desertificación), que tienen por objeto evitar el
agotamiento de ese recurso, que aparecen en los códigos rurales de varias provincias
argentinas.
En esta época la disciplina esta oculta, solo aparece como una limitante de derechos
individuales (poder de policía de sanidad y calidad de vida) para facilitar y garantizar la
convivencia ciudadana.
Serrano dice que bien entrada la modernidad es cuando podemos encontrar normas
sectoriales de relevancia ambiental. Se refiere a las relativas a emisión de humos en la
legislación inglesa del siglo XVIII. Identifica el autor dos grandes "ríos de legislación" en
este sentido: emisiones a la atmósfera y polución de aguas. Otro lugar es el de la
conservación del medio natural, los hábitats flora y fauna. Todas estas reglas son las
llamadas "normas sectoriales de relevancia ambiental" en términos de Brañes. Ahora el
mismo autor reflexiona que en la década del 70 en EE.UU. es donde comienza a
vislumbrarse el desembarco de normas ambientales propiamente dichas(28). En realidad,
estos contenidos adelantan el surgimiento de la disciplina, pero no dejan de estar
contenidos en normas y espacios jurídicos que no responden al derecho ambiental como
lo conocemos.
La segunda etapa es la del llamado derecho ambiental anexionista. Es la primera
respuesta jurídica frente al problema ambiental, conflicto colectivo y global. Se sabe que
estamos ante un problema diferente a los anteriores, pero no se lo aborda desde una
nueva rama del derecho. Se lo piensa a través de capítulos específicos en cada una de
las disciplinas clásicas. Se muestra necesario evitar la degradación del planeta a través
de la creación de normas, pero en cada espacio jurídico clásico. El derecho ambiental
fue en estos años un problema de la realidad tratado como un anexo del derecho civil,
penal, minero, agrario, etc.
La primera respuesta para el problema ambiental será intervenir sobre las conductas
humanas a través de soluciones sectoriales, es decir, brindadas por cada rama del
derecho. La crisis ambiental es un problema que aparece incipientemente a mediados
del siglo XX y se asiste a un escenario donde su tratamiento se da desde el enfoque
particular de cada materia del orden jurídico. El derecho ambiental todavía en estos
años mozos no se muestra como disciplina autónoma, sino como un "problema que es
abordado por cada rama del derecho" (dice Serrano(29)). Es la época de las respuestas
parciales, desde cada uno de los compartimientos del orden jurídico: el derecho penal
con la tipificación de delitos ambientales (por ejemplo, la legislación sobre residuos
peligrosos en la ley 24.051); el derecho civil con su capítulo referido a la responsabilidad
por daño al ambiente; el derecho internacional con el advenimiento de tratados referidos
a problemáticas ambientales de modo incipiente, o jurisprudencia por "casos" con
relación a la cuestión disciplina(30); el derecho administrativo con procedimientos como
la evaluación de impacto ambiental, el acceso a la información y la participación
ciudadana; el derecho procesal con el desembarco de formas de legitimación amplia y
juicios colectivos. No se alcanza en estos años a pensar en una estructura, en
una nueva disciplina jurídica. Es solo un anexo de cada una de las ramas clásicas,
aunque con partidarios que ya empiezan a pensar y apoyar desde el espacio académico
el avance de la misma hacia una autonomía(31).
Dentro de esta etapa surge la tendencia de desregulación del derecho ambiental.
Explica Jesús Jordano Fraga(32) que "la ideología desreguladora se suele centrar en
la creencia de la ineficacia de la gestión burocratizada y en la preferencia del sector
privado abogando por una reducción del peso del Estado en la vida social.
Este período, en lugar de traer beneficios para la disciplina y para la protección del
bien jurídico, lo único que trajo fueron retrocesos. Jordano Fraga explica la influencia de
la desregulación en la protección del ambiente en EE.UU. y dice que "la plasmación de
las ideas de la desregulación en realidad trajo consigo diversos efectos. Así, se redujo
el presupuesto de la E.P.A. y se desmantelaron por completo algunos de sus programas,
como el control del ruido y se sometió a la misma y sus regulaciones al control de la
'Office of Management and Budget' (Oficina de Administración y Presupuesto) (33). En el
plano más directamente normativo la desregulación tuvo también importantes
consecuencias en diferentes 'sectores' de la política legislativa ambiental, tales como la
contaminación atmosférica, la calidad de las aguas, los residuos peligrosos y el gobierno
del territorio. En términos generales la Administración Reagan retiró, relajó o retrasó la
ejecución de reglamentos ambientales(34).
Finalmente, una referencia a la nomenclatura. Hemos decidido hacer una diferencia
para este enfoque anexionista y denominar a esos apartados "ambientales" de las
ramas clásicas, con una nomen iuris que se componga de dos adjetivos para el
sustantivo derecho en los que aparezca en primer término la materia principal —la
materia sectorial— y en segundo término a del anexo —la ambiental—. De esta manera,
hablamos en esta etapa de un derecho penal ambiental, derecho civil
ambiental, derecho administrativo ambiental, derecho procesal
ambiental, derecho internacional ambiental.
El derecho ambiental autónomo es la tercera etapa y el final del recorrido. La
evolución, el paso del tiempo, la gravedad de los sucesos, el recrudecimiento de los
factores de riesgo ha provocado la necesidad de un abordaje jurídico del problema
desde un derecho ambiental como disciplina autónoma.
Dice Serrano que desde el punto de vista de la normativa propiamente ambiental(35),
no debe haber duda en torno a la conveniencia de centrarse en la década de los años
70 y, más en concreto, en la promulgación de la United States National Environmental
Policy Act (Ley Nacional de la Política Ambiental de los Estados Unidos) a la hora de
determinar sus orígenes(36). En Europa, puestos a buscar fechas de origen, nos
aparecerá de nuevo el emblemático año de 1972: un poco antes, el 22 de julio de 1971,
la Comisión elaboraba su primer informe sobre el ambiente, casi al mismo tiempo que
la NEPA entraba en vigor en los Estados Unidos; el Parlamento Europeo, en resolución
de 18 de abril de 1972, también se manifestó al respecto; el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, en distintos pronunciamientos de aquella época, hizo constar
su apoyo al desarrollo de la política ambiental; y, finalmente, en noviembre de 1972
reunidos en París los jefes de Estado y gobierno de los (entonces nueve) Estados
miembro adoptaron una Declaración. Suecia aprobó su Ley de Conservación de la
Naturaleza en 1964 y su Ley de Protección del Ambiente en 1976. La Ley japonesa para
el control de la contaminación ambiental data del año 1967. México promulgó su Ley
Federal para Prevenir y Controlar la Contaminación Ambiental el año 1971 y su Ley
Federal de Protección al Ambiente en 1982, sustituidas por la terminológicamente
impecable Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección del Ambiente. La Control
Pollution Act del Reino Unido fue aprobada el año 1974. Francia promulgó sus dos leyes
propiamente ambientales en 1976: la Loi no 76-629 relative à la protection de la nature y
la Loi no 76-663 relative aux installations classées pour la protection de l'environnement.
También de 1976 son el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de
Protección al Medio Ambiente de Colombia, la Ley Orgánica del Ambiente de Venezuela
y la Ley para la Prevención y Control de la Contaminación Ambiental de Ecuador. En
1981, Cuba promulgó la ley 33 sobre Protección del Medio Ambiente y del Uso Racional
de los Recursos Naturales. También en 1981 se aprobó en Brasil la ley 6938, que
dispone sobre Política Nacional del Medio Ambiente, sus fines y mecanismos de
formulación y aplicación y establece otras providencias. La ley guatemalteca para la
Protección y Mejoramiento del Medio Ambiente es del año 1986. En el ámbito de la
legislación básica del Estado español, el cuerpo normativo propiamente ambiental más
importante es el contenido en el Real decreto legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de
evaluación de impacto ambiental, en cumplimiento de lo dispuesto en la directiva
85/377/CEE, de 27 de junio de 1987, desarrollado, a nivel de legislación básica por el
Real decreto 1131/1988, de 30 de setiembre (obras públicas y urbanismo), por el que
se aprueba el Reglamento para la ejecución del real decreto legislativo 1302/1986, de
28 de junio, de evaluación de impacto ambiental y dictado en virtud de la ley 47/1985,
de 27 de diciembre, de bases de delegación al Gobierno para la aplicación del Derecho
de las Comunidades Europeas. Deben destacarse, finalmente, diversas leyes
autonómicas de protección o evaluación ambiental(37).
Si en la anterior etapa se advertía un problema común a todas las ramas del derecho,
pero abordado por cada una de ellas sin unicidad, estos días serán los del
descubrimiento de la necesidad de uniformidad y cohesión de estos abordajes
sectoriales. El problema se ha transformado, ha crecido tanto que provoca que esos
capítulos de cada disciplina, con los que ellas abordaban la complejidad, desde el
advenimiento del paradigma ambiental deban transformarse y pasar a ser de una sola.
El desarrollo del paradigma ambiental estimuló la necesidad de enfrentar desde el
derecho la regulación de las acciones humanas que atacan el bien jurídico colectivo
desde un abanico de variopintos enfoques. El resultado son normas que como El
doble de Fiódor Dostoievski(38) o la protagonista de Thrills in the Night (Stanley, Jean
Beauvoir, 1984) son ambivalentes, pues no dejan de pertenecer a ambos espacios.
Esa doble naturaleza significa que son ambientales y sectoriales al mismo
tiempo. Habrá normas de responsabilidad civil por daño al ambiente que serán derecho
civil y ambiental, delitos ambientales que serán normas penales y ambientales. Se las
verifica en cada hendija de cada disciplina particular, pero sabiendo que esos
contenidos, que en apariencia son derecho administrativo, derecho civil o derecho penal,
en realidad son derecho ambiental y por este motivo ambivalente. Este fenómeno se
explica por las características del bien jurídico: expansivo, holístico.
Aquellos viejos rostros con que cada disciplina enfrentaba el problema serán los
contenidos sectoriales del derecho ambiental, desprendiéndose de sus disciplinas de
origen. Se verifican así el derecho ambiental penal, derecho ambiental civil, derecho
ambiental procesal, derecho ambiental administrativo, derecho ambiental internacional.
Como dijéramos, las normas de dichos espacios poseerán esa doble naturaleza:
penales y ambientales, civiles y ambientales, administrativas y ambientales, de derecho
internacional y ambiental. Así, aquellos problemas que enfrentaban los anexos de las
disciplinas clásicas se han transformado en capítulos del derecho ambiental, que se
desprenden de sus páramos de origen (sin dejar de interactuar con ellas) o
trasladándose al sistema de derecho ambiental. Volveremos a continuación sobre la
cuestión del nomen iuris.
El paradigma ambiental, hemos visto, se posa sobre una enorme panoplia de
ámbitos. Su contenido baña las costas de la biología, la geografía, la física, la química,
la ingeniería, el derecho, la política, la sociología, entre otras. El fenómeno se repite
dentro del derecho. El reconocimiento de un bien jurídico con la amplitud del ambiente
obliga a pensar sus pisadas en todas las políticas estatales. La defensa del entorno
requiere corregir las políticas de salud, infraestructura, de industria, ganadería,
agricultura, pesca, minería, suelos, aguas, atmósfera, agregando en todas ellas
mecanismos de prevención de impactos al ambiente, gestionando las externalidades
que se pueden provocar sobre el mismo. Es que el bien jurídico es amplio y provoca la
necesidad de expandir los contenidos de la disciplina a esos diferentes sectores de la
gestión.
De este modo, resolvemos uno de los aspectos problemáticos para los partidarios de
la no autonomía: la falta de un objeto específico de la disciplina. Es que el derecho
ambiental se abastece de normas que en otro momento hubieran pertenecido a sectores
clásicos. Estos aspectos han pasado de ser anécdotas a temas centrales, provocado
este fenómeno por cuestiones fácticas (la gravedad de los sucesos naturales), políticas
(el cada vez más importante e influyente rol de la sociedad civil) y jurídicos (la necesidad
de regulación de las acciones humanas que deterioran el entorno).
Estuvimos atentos a "normas de relevancia ambiental" —en terminología de Brañes—
que se han transmutado en contenidos de derecho ambiental. La diferencia es que en
un comienzo esas normas eran abordadas por un derecho ambiental en pañales, que
cambiando el enfoque tomaba dichos contenidos y los hacía suyos. Hoy el enfoque
ambiental ha crecido tanto que esos sectores de intersección se transformaron en
espacios que pertenecen al derecho ambiental que los presta a las otras disciplinas
integradas.
Para Brañes cuando el derecho ambiental se ocupa de normas de otro campo de
interés, de otras disciplinas, el derecho ambiental hace una "lectura" distinta de esas
normas porque su enfoque es diverso al que asumen tales otras disciplinas y la
legitimidad de ese enfoque es indiscutible. En consecuencia, para el maestro chileno el
derecho ambiental tiene la autonomía que le confiere la especificidad de su objeto,
aunque esa especificidad está referida a la manera como tal objeto es analizado(39).
Coincidimos plenamente con Brañes cuando explica que el derecho ambiental no es
un "derecho de reagrupamiento" o "derecho horizontal" en los términos en que es
presentado; sino algo "nuevo", porque es el producto de una lectura diversa a la que
otras disciplinas pudieran haber hecho de las mismas normas. Como la ecología, el
derecho ambiental es una disciplina de síntesis, porque recoge conocimientos
científicos que se han generado en otros espacios, pero que luego de darles el alcance
que corresponde al enfoque propio del derecho ambiental, son recombinados para
formar un cuerpo nuevo y unificado de proposiciones jurídicas(40).
Vemos en este aleccionador pasaje del maestro chileno lo que para nosotros ha sido
el tránsito entre el período anexionista y el arribo a la autonomía. El derecho ambiental
se mostraba en aquel con la mencionada dispersión de contenidos los que eran
abordados desde la disciplina de pertenencia con enfoques particularizados. El derecho
ambiental, en cambio, trae un nuevo enfoque; y como un haz de luz penetra en cada
sector, identifica aquellos anexos que pueden ser útiles para abordar el problema
ambiental y los resignifica. Se comienza a vislumbrar un nuevo derecho.
Con el tiempo esos contenidos horizontales dispersos comienzan a ser reunidos por
la disciplina en un proceso que concluye evolucionando un paso más: la integración.
Recordemos que el principio de integración en política ambiental implica reconocer que
muchas de las demás políticas sectoriales tienen también repercusiones ambientales, y
constituyen sin duda un factor retardatario de esta. Esto se expresa —en nuestro país—
en el art. 5º LGA. En el Tratado de la Comunidad Europea, en su art. 130.R.2, se señala
que las exigencias de protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición
y en la realización de las demás políticas de la Comunidad. Por lo tanto, lo que ha
querido el legislador en realidad es integrar la variable ambiental en todas las políticas
de gobierno, cuestión que no suena descabellada si observamos lo que sucede en otros
ordenamientos administrativos comparados. Luego podremos preguntarnos cuál es el
límite de la exigibilidad de este tipo de obligación estatal. Lo veremos más adelante.
La nueva disciplina sintetiza contenidos, no los agrupa, porque si los agrupara no
habrían dejado de pertenecer al espacio sectorial. Estamos ante una disciplina que se
apoya en un derecho humano fundamental de características novedosas (de tercera
generación), fenómeno que provoca un nuevo enfoque de los contenidos formales de la
misma. Esto permite identificar, por un lado, normas ambientales propias y sectoriales
(lo que compone el derecho ambiental formal). Se verifica un derecho ambiental de
contenidos integrados, que perteneciendo a sectores especiales son sintetizados de
modo nuevo, con la lógica del espacio receptor y no del sectorial.

4. EL CONCEPTO DE DERECHO AMBIENTAL(41)

Llegamos así al concepto de derecho ambiental. Podemos adoptar dos posiciones:
una más general y otra más específica.
En un concepto más general podemos decir que es el sistema de normas que tienen
por objeto regular la protección del ambiente de las conductas humanas que pueden
generarle alteraciones relevantes sobre la totalidad del sistema.
En una definición más precisa aún podemos decir que derecho ambiental es un
sistema de normas las que tienen por objeto regular de manera preventiva, precautoria,
integrada, concertada y progresiva la protección del bien jurídico ambiente de las
conductas humanas que pueden generar alteraciones inhibitorias relevantes sobre la
totalidad del sistema; es decir, sobre los elementos, las relaciones, los procesos de
interacción, y sus intercambios; intentando provocar una mutación en el modelo de
desarrollo actual, de modo de lograr que las generaciones futuras puedan gozar del
entorno en similares condiciones a las actuales, para usufructuarlo para su
supervivencia y el goce de una calidad de vida adecuada(42).
Explicaremos los contenidos de la definición a continuación:
- "Derecho ambiental", hemos seguido en esto el nomen iuris clásico con que se
conoce a la disciplina en los países de habla hispana. En los últimos años se ha
difundido alguna expresión que intenta ir más allá del derecho ambiental, en una suerte
de crítica de la disciplina y la noción de desarrollo sostenible(43). Pues bien, hemos por
este motivo decidido de manera intencional continuar con los criterios más clásicos y
denominar a este sistema de normas con aquel nombre que fuera el que los autores
más clásicos acuñaran desde los años setenta.
- "Sistema de normas", como acabamos de recordar, no estamos ante un
simple conjunto de normas similares, sino ante un grupo de ellas pero que funcionan de
manera organizada, y que se deben entre sí diversas relaciones estructurales.
Considerando las enseñanzas de Humberto R. Maturana y Francisco G. Varela(44), el
derecho ambiental ha surgido con una dinámica de formación que nos ha permito
verificarlo como sistema y diferenciarlo del medio con el que interactúa en una suerte
de complementariedad operacional. Las normas que lo componen proponen y se
perfeccionan como aquellos contenidos que tienen el propósito de controlar las acciones
del ser humano que pueden intervenir negativamente sobre los sistemas que componen
el ambiente. En esta visión, el nacimiento del derecho ambiental, su infancia, su
adolescencia y adultez —a la que asistimos— no dejan de ser parte de un proceso de
"surgimiento de orden a partir del caos" en esta porción del derecho.
 - "Las que tienen por objeto regular las conductas humanas que pueden generar
alteraciones inhibitorias relevantes sobre el bien jurídico ambiente". El derecho regula
las conductas humanas, no puede regular "actos de la naturaleza" ajenos al ser humano.
El paso de un río, la existencia de una nube, la formación o el desprendimiento de un
glaciar, un terremoto, un tsunami, el vuelo de una especie de pájaros no pueden ser
regulados por el derecho, ni aunque se lo proponga. Lo que se regula por esta disciplina
son los actos humanos que terminarán teniendo influencia sobre los sistemas del
ambiente. Es importante no confundir los actos de la naturaleza puros de los eventos
producidos por la naturaleza, pero con origen en actos humanos. El daño sobre un
ecosistema que produce una especie exótica invasora lo provoca el ejemplar de flora o
fauna(45), pero antes hubo un acto irresponsable de introducción en el ambiente,
responsabilidad del ser humano. Ese es el acto sobre el que el derecho ambiental
trabajará. También están los actos humanos que directamente comportan la alteración,
como las emisiones, filtraciones, captaciones, etcétera. El derecho ambiental al regular
estos actos antrópicos gestiona los sistemas naturales. Lo hará disciplinando los
eventos humanos que pueden tener por consecuencias externalidades graves sobre el
entorno. En este sentido, se debe recordar que el ambiente se compone de cinco
sistemas (aire, agua, suelo, flora y fauna) a los que en una definición amplia agregamos
el patrimonio natural y cultural (inclusivos del patrimonio arqueológico y paleontológico).
- "Es decir la totalidad del sistema, sus elementos, relaciones de intercambio, o
procesos de interacción". Las alteraciones no se dan solo cuando afectan la totalidad
del sistema, sino cuando afectan elementos particulares que lo componen, sus
relaciones de intercambio, o procesos de interacción. Una vez que tenemos identificada
esa cualidad de la acción humana de incidir sobre alguno de estos cuadros descriptos,
aparece la disciplina para regularla.
- "De manera preventiva, precautoria, integrada, concertada y progresiva la
protección". La regulación que hace el derecho ambiental de las conductas humanas se
da con particulares modalidades que se concatenan con los principios que lo gobiernan.
Algo distintivo de la disciplina ha sido la actuación pro activa, la necesidad del desarrollo
de una actuación anticipatoria, que puede utilizar la información disponible para predecir
futuras consecuencias negativas para evitarlas. Una de sus fases es lo que se da en
llamar prevención. Pero la actuación pro activa incluye también la
intervención precautoria que actúa ante la falta de información cierta sobre los efectos
de una acción, cuando solo se tiene probabilidad del acaecimiento de una alteración de
magnitud. Ambas forman lo que se podría dar en llamar el ámbito de actuación pro activa
(preventiva y precautoria). Una actuando ante la certeza de que algo puede suceder y
la otra en el marco de una incertidumbre. Pero con ellas no se agotan las particulares
modalidades de actuación del derecho ambiental, sino que, además, esta debe ser
concertada. Es que las conductas humanas, objeto de las normas del derecho ambiental
se expresan en muy diversas áreas (infraestructura, minería, salud, pesca, agricultura,
residuos, etc.), con muy diversas escalas (globales, nacionales, estaduales o
provinciales, municipales). Por lo tanto, la actuación debe ser siempre concertada,
porque en muchos de los países se ha dispuesto que las regulaciones derivadas de la
disciplina se produzcan desde fórmulas que estructuran modelos de concertación
vertical y horizontal cuestión sobre la que volveremos al estudiar el modo de regulación.
Finalmente, la actuación debe ser progresiva porque el modo de disponer las reglas de
conducta siempre debe representar un incremento de los esfuerzos del Estado en
protección del entorno. Derivado de esta idea, las normas que protegen el ambiente
vistas en perspectiva cronológica deben ser una suerte de cadena virtuosa que
contengan cada vez mayores niveles de protección del entorno, y no normas que
propongan reducción de metas alcanzadas.
- "Intentando provocar una mutación en el modelo de desarrollo actual": otro aspecto
de importancia del derecho ambiental resulta ser su vinculación inescindible con los
modelos de desarrollo, respecto de los cuales no tiene un rol pasivo. Hemos visto que
el derecho ambiental dirige su acción a corregir la relación del ser humano con la
naturaleza y los sistemas naturales. Esto a escala baja, en una visión precisa de
actuación. Pero, si nos adentramos en una visión más amplia, necesariamente
posaremos nuestra mirada sobre aspectos que congloban muchas de esas acciones, y
que se relacionan con los modelos de desarrollo global que adoptan las diferentes
sociedades del mundo. La disciplina ha verificado desde su origen la alianza entre
protección del entorno y desarrollo (Conferencia Internacional de Estocolmo 1972).
Pensar en un ambiente para las generaciones presentes y futuras (como lo dice el
principio 1 de dicha conferencia) es abrazar una noción de futuridad, a la que podemos
enlazar con el Informe Brundtland de 1987 y la Declaración de Río 1992 y
Johannesburgo 2002. Por este motivo es que con los años siguientes se fue
consolidando la idea de que no bastaba regular conductas aisladas, sino que había que
ir también sobre varias y así sobre modelos globales de desarrollo que fueran garantes
de la regulación de dichas conductas. Nace así la idea de desarrollo sostenible que al
día de la fecha no resulta perfecta, pero sigue siendo en nuestra opinión la que mejor
cuaja para nuestros sistemas de protección del entorno. De todos modos, la relación
con los modelos de desarrollo se extiende más allá de la sostenibilidad y hoy la discusión
abarca enormes paletas de estándares(46).
- "De modo de lograr que las generaciones futuras puedan gozar del entorno en
similares condiciones a las actuales, para usufructuarlo para su supervivencia y el goce
de una calidad de vida adecuada". Justamente, nuestro derecho ambiental se abraza
con la noción de desarrollo sostenible, equidad intergeneracional. La protección del
entorno se debe dar para quienes lo habitan en el presente, pero pensando en lo que
también le puede suceder a las generaciones por venir.
Veamos ahora algunas de las características que poseerá la nueva disciplina.

5. LOS COMPONENTES DEL ÁMBITO LEGISLATIVO AMBIENTAL ARGENTINO QUE

RODEAN A LA LEY 25.675 GENERAL DEL AMBIENTE

Del derecho ambiental argentino existen muchos hitos históricos para enumerar, pero
si tuviéramos que seleccionar uno, no caben dudas la sanción el 27 de noviembre de
2002 (y su publicación al día siguiente) de la ley 25.675 General del Ambiente es quizá
el más alto; solo parangonable con la asunción de la cláusula ambiental en el art. 41 de
la CN en 1994. Desde esta norma el sistema nacional se estructura en forma radial, de
allí el grado de importancia que la misma reviste para el operador jurídico. La decisión
de su dictado importa en términos políticos la vocación de "planificación estructural", de
forma "sistémica", alejándose el legislador de la idea de normación aislada. La
inspiración de la ley marco ha sido la de nuclear todo el "manual de control" institucional,
incorporando un "manojo" de instrumentos constitutivos, estratégicos que servirán para
actuar en los espacios específicos.
Si de noticias rutilantes tenemos que hablar, en los tiempos que le siguieron a la LGA
la mayor aportación en términos de musculatura jurídica viene dada por tres
conjunciones: primero, las sentencias emblemáticas de la Corte en el caso "Mendoza
Beatriz" (causa "Riachuelo"); segundo, la puesta en vigencia a mediados del año 2015
del Cód. Civ. y Com. de la Nación, que incluye apartados sustanciosos referidos a la
protección del ambiente, como sus arts. 14, 240, 241, entre otros, que serán
detalladamente abordados en el presente trabajo; y tercero, la aprobación del acuerdo
de Escazú que expresamente protege el derecho humano al ambiente e intensifica la
doctrina del debido proceso legal ambiental.
 Por este motivo, el estudio de la ley 25.675 es esencial para la comprensión del
derecho ambiental argentino. Desde ella se puede verificar el contenido axial de la
materia. Es la LGA la ley de presupuestos mínimos que contiene los aspectos
esenciales de la disciplina. Se podría decir que, si alguien quiere aproximarse al derecho
ambiental argentino, el mejor modo de hacerlo es a través de la ley marco. De allí que
hayamos considerado enfocar el presente.
En los años de sanción de la ley, varios trabajos avanzaron en su análisis y
comentario(47); incluso en forma de libros como el presente(48). Pero casi todos ellos
tienen fechas cercanas al advenimiento de la ley, es decir, análisis primales. Por este
motivo nos pareció interesante pensar en un trabajo que comente la ley marco a casi
veinte años de su recibimiento por el sistema argentino. Esto permitirá repasar
normativa vinculada a ella, sentencias que la han interpretado, prácticas y normas
administrativas que la han tornado operativa, puesto en marcha, doctrina respecto a la
misma.
En cuanto a la metodología, comentaremos cada artículo pasando por varios tópicos
en la medida que ellos puedan ser abordados:
- Analizaremos el contenido de la norma, desde su texto, y su contenido.
- Haremos una concordancia con otras normas de derecho ambiental nacional,
provincial y la relación con normas sectoriales.
- La influencia que la misma tendrá sobre cada uno de los tres poderes de la república:
legislativo, administrativo y judicial.
- Verificaremos la jurisprudencia que ha considerado la norma.
- Finalmente, repasaremos los comentarios que pudieran haber hecho la doctrina al
respecto.
Previamente a analizar y comentar la ley marco, repasaremos sucintamente los
componentes legislativos nacionales más importantes del derecho ambiental.

5.1. Tipologías de componentes

Para comprender el sistema en el que la ley 25.675 se desenvuelve, debemos
repasar el resto de la legislación de presupuestos mínimos que la acompaña. En este
punto, vale la pena aclarar que mientras todas estas leyes pertenecen al género
"presupuestos mínimos de protección ambiental" (PMPA, en adelante) tendremos dos
especies en este espacio:
a) leyes sectoriales (o especiales o específicas) y
b) ley marco.
Las primeras son las leyes que se refieren a aspectos parciales del ambiente.
Renglones más abajo ensayaremos una suerte de clasificación, pero las hay de agua,
aire, suelo, flora, fauna, bosques, glaciares, pesca, caza, actividad agropecuaria,
minería, industria, etc. La segunda especie se compone de la Ley General del Ambiente
(ley 25.675), que tiene vocación de integrar los aspectos comunes de toda la disciplina
en un solo componente.
Conocidas las formas que asumen esos componentes, repasemos la estructura en
que se desenvuelve la ley 25.675. Daremos un desarrollo cronológico, por etapas, con
algunas salvedades. De todos modos, primaremos con algunas clasificaciones
alternativas de las leyes ambientales en el sistema argentino.
5.2. Clasificación de las leyes ambientales
La legislación ambiental puede seguir diversos enfoques y de ellos surgen
clasificaciones.
El enfoque sectorial —así denominado por Martín Mateo(49)— se dirige a la regulación
de acciones y estrategias concretas, limitadas en los sujetos pasivos, en los ámbitos de
aplicación. Se pueden así clasificar, por el tipo de acercamiento que tiene la regulación
al sistema natural en:
Tipología de Definición Ejemplos abstractos Leyes en argentina bajos esta
ley sectorial tipología

Leyes Leyes en que la regulación se posa En esta clase aparecen las leyes de aire, En nuestro país se incorporan a esta
sectoriales de directamente sobre uno o varios agua, suelo, flora, fauna biodiversidad, noción las leyes 25.688, 26.331, 26.639
enfoque directo sistemas ambientales. áreas protegidas, parques nacionales, etc. de aguas, bosques nativos y glaciares
respectivamente.

Leyes Son aquellas en que la regulación Ejemplo de este tipo de leyes son las En Argentina, ejemplos de esta
sectoriales de no se da sobre el elemento natural, referidas a la caza, pesca, minería, tipología las encontramos en las leyes
enfoque sino sobre actividades que tienen deforestación (o derecho forestal), 25.612, 25.916, 26.562, 27.279 de
indirecto como soporte topográfico ese comercio o uso sostenible de especies residuos industriales y de servicios,
ambiente. Justifican la regulación animales o vegetales, etc. residuos domiciliarios, quema de
porque la ejecución de estas pastizales, y gestión ambiental de
impacta sobre esos sistemas. envases de productos fitosanitarios,
respectivamente.

Leyes Son aquellas que se ocupan de Ejemplos de este tipo de leyes son las Ejemplos de este tipo pueden ser las
sectoriales de procedimientos de toma de referidas a ordenamiento ambiental del leyes 25.831 y 27.520 de acceso a la
enfoque decisión, instituciones u territorio, evaluación ambiental, información pública ambiental y de
instrumental organismos de política y gestión evaluación de impacto ambiental, cambio climático respectivamente.
ambiental. evaluación ambiental estratégica, seguro
ambiental, daño ambiental, listado o
catalogación de humedales, especies
invasoras, especies amenazadas, etc.

Pero no solo se pueden clasificar las leyes, sino también los componentes internos
de las mismas. Así aparecen(50):
- Instrumentos;
- Instituciones;
- Territorio.
En cuanto a los criterios de intervención, ellos permiten verificar diferentes
estrategias legislativas de regulación:
— Desde los instrumentos: se agrupan aquí las diferentes medidas que se pueden
utilizar en las normas, las que inciden sobre la libertad, la propiedad, reconocimiento de
derechos, para obligar a adoptar conductas compatibles a la protección del ambiente.
En una ley de gestión de PCB 25.670 se incluye un instrumento de derecho civil como
los arts. 18, 19 y 20 de responsabilidad civil; en la ley 25.675 se incluye el
reconocimiento de derechos en los arts. 16 y 19; instrumentos de derecho comercial
como el seguro (art. 22), responsabilidad civil por daño ambiental (arts. 27/30), entre
otros.
— Desde las instituciones: verificando mandatos dirigidos para diferentes
organizaciones encargadas de llevar adelante definiciones de la política ambiental o
encargando tramos de la estructura de gestión. Esto es aplicable a los instrumentos
internacionales, leyes nacionales de presupuestos mínimos con mandatos a
comisiones, autoridades nacionales locales, o a las leyes provinciales u ordenanzas
municipales. Ejemplo de esto pueden ser los arts. 3º, 4º, y 5º de la ley 26.639 de
glaciares dirigiendo la responsabilidad para la elaboración del Inventario Nacional de
Glaciares al Instituto Argentino de Nivología, Glaciología y Ciencias Ambientales
(IANIGLA, en adelante).
— Desde el territorio: este criterio espacial permite diferenciar normas globales,
normas nacionales, provinciales, o programas dirigidos a espacios de territorio
específicos. Por ejemplo, el art. 6º de la ley 26.331 de bosques nativos ordena a cada
jurisdicción la realizar el ordenamiento de bosques nativos.
— Desde los diversos enfoques sobre el ambiente: las diferentes estrategias pueden
significar formas de regulación tanto directa como indirecta, sobre el ambiente, en
función de las características de los aspectos a ser normados.
Los instrumentos que pueden contener las leyes ambientales vienen dados desde el
derecho administrativo, civil, comercial, y penal. Se pueden contar: a) prohibiciones: que
implican la más enérgica reacción, pudiendo afectar especies amenazadas y a
determinadas conductas: caza o pesca; b) autorizaciones (permiso-concesión):
suponen la adjudicación a quienes reúnen tales o cuales condiciones, mediante
concesión determinada, licencia de caza, deforestar, etc. c) represiones: entre estas se
pueden ver las sanciones administrativas o las penales (que a partir de la modificación
del Cód. Penal cobran enorme relevancia), d) compensaciones e instrumentos de
mercado: tienen carácter estimulatorio de conductas positivas, y pueden ser
compensaciones, certificaciones, liberaciones impositivas, servidumbres ecológicas, e)
estrategias procesales (regulación de procedimientos específicos ambientales) que
pueden suceder en el ámbito de la administración pero también pueden disponerse
sobre el procedimiento judicial; f) estrategia orgánica: supone la creación de espacios
como organismos, comisiones o consejos específicos ambientales.
Las instituciones son otro punto que debe considerarse para el momento en que se
analiza la regulación ambiental. Muchos ámbitos intervienen desde diversos perfiles,
con diferentes ámbitos territoriales y personales de aplicación. Repasemos algunas de
las instituciones y los formatos de intervención:
— Internacionales: PNUMA, FAO, UNESCO.
— Transnacionales: MERCOSUR, UE, PNUD, CEPAL, etc.
— Nacionales: autoridades nacionales de cada país.
— Regionales: organismos intrafederales, interfederales, Regiones, COFEMA,
COIFE, ACUMAR.
— Locales provinciales: las autoridades de cada provincia o CABA, que tienen
competencias en la materia, así como la autoridad nacional.

5.3. Clasificación historicista

Existe un devenir histórico que nos sirve para abordar los componentes de derecho
ambiental.
Interesante el punto de vista de María Eugenia Di Paola para adoptar una clasificación
histórica. Ella aporta un enfoque más amplio pues abarca el derecho ambiental en
general, más allá de los productos legislativos exclusivamente (aunque también los
incluye). Resumiendo su tesis, la autora señala tres etapas: la primera, antes de la
reforma constitucional, ocupando la década que va desde 1984 a 1994. En ella señala
que "el mundo presentaba un crecimiento del movimiento ambiental internacional que
encontró en la Cumbre de Río 92 su máxima expresión". Son tiempos signados por
"leyes con características ambientales", cuyas "motivaciones se vincularon a aspectos
centrados no solamente en la salud pública, como venía ocurriendo históricamente (el
agua con una ley propia ya en el siglo XIX y la ley de aire de 1973, ambos como recursos
ligados a la salud) sino también relacionadas a especiales requerimientos del
financiamiento internacional para inversiones (p. ej., evaluación de impacto ambiental
para centrales hidroeléctricas) y la movilización en torno a temas puntuales (p. ej., la
ballena franca austral como monumento natural nacional o la Ley de Residuos
Peligrosos)". La segunda afinca en la reforma constitucional en sí (1994), donde según
la autora, tres aspectos cambian la estructura de la materia ambiental: la nueva forma
de tratamiento de los tratados (los de derechos humanos con jerarquía constitucional y
el resto, con preeminencia supralegal); lo que comporta una recategorización de la
mayoría de los tratados ambientales, segundo, el reconocimiento del derecho al
ambiente sano y la noción de presupuestos mínimos de protección ambiental, y tercero,
el reconocimiento del amparo colectivo en materia ambiental. La tercera centrada en el
devenir de todas las leyes de presupuestos mínimos que hasta la fecha se han
dictado(51).
Por nuestra parte, hemos emprendido una clasificación histórica pero abocada a las
leyes de presupuestos mínimos en sí. En este sentido encontramos:
a) período "adolescente", que se caracteriza por las primeras leyes con el formato de
presupuestos mínimos de protección, las que en varios aspectos padecían de algún
defecto (por ejemplo, la polémica ley 25.688 de Aguas);
b) período de leyes acotadas y de escasa aplicación práctica: identificable por
conformarse de leyes con perfecta validez, aunque de escasa aplicación o
desconocimiento por los operadores (leyes 25.831 de Información Ambiental y 25.916
de Residuos Domiciliarios);
c) período de "oro": leyes impecables desde el punto de vista formal e incluso
elaboradas en procesos de consenso, lo que las hace ejecutivas mediante
implementación de instrumentos de gestión ambientales (leyes 26.331 de Bosques y
26.649 de Glaciares);
d) período de coordinación: aquí las leyes se caracterizan por seguir un esquema de
"coordinación", ya que se compone de normas con vocación de organizar decisiones de
gestión administrativa y tangencialmente se agrega algún mandato o contenido dirigidos
a los habitantes. La primera de ellas se parece más a un convenio entre ministerios (ley
27.279 de Envases de Fitosanitarios), aunque con una responsabilidad extendida muy
trascendente; la otra (ley 27.520 de Cambio Climático) hace más evidente el punto, con
aspectos que básicamente se dirigen al reordenamiento de órganos del sistema de la
Administración Pública nacional, y contenidos tangenciales dirigidos a los poderes
locales.
Repasaremos a continuación cada una de las normas para que el lector pueda tener
un panorama breve respecto a estos años en materia ambiental. La ley 25.675 General
del Ambiente ocupará el comentario y análisis sesudo y denso, por lo que nos remitimos
al resto del trabajo.

5.4. Clasificación conforme el grado de centralización/descentralización de

los instrumentos incluidos
Otro modo para analizar los diferentes instrumentos legislativos inclusive dentro de
una propia ley es verificar los diferentes grados de centralización/descentralización que
cada uno comporta.
 La metodología de análisis que seguiremos toma como base los Indicadores de
Aplicación y Cumplimiento de la Normativa Ambiental (IACNA). Se entiende por
indicador "una medida cuantitativa o cualitativa que es usada para demostrar cambio y
simplificar información de la realidad, que puede servir para entender y valorar
fenómenos complejos". Vale la pena aclarar que, en el supuesto de indicadores
normativos, existe una relación directa con su finalidad, ya que los mismos tienen por
objetivo evaluar los programas de aplicación y cumplimiento de la normativa ambiental
como así también apuntan a medir el cumplimiento de esta normativa por parte de la
comunidad(52).
Para evaluar el grado de centralización/descentralización consideramos que una
norma de PMPA en general se compone de tres elementos en razón de la
centralización/descentralización: a) la mención de un órgano o instituto; b) la atribución
de una competencia para dicho órgano; c) contenidos para esa competencia,
sean procesales (adjetivos), o de contenido (sustanciales). Se podría ensayar una regla
general considerando que las normas que contienen los primeros dos elementos son
mínimas pues solo crean un órgano o un procedimiento, pero sin avanzar en los modos
en que se debería decidir en esos órganos o procedimientos. En cambio, cuando más
se avanza en aspectos de contenido, relacionados al modo de cumplir los mandatos,
serán normas más complejas, que dejan menos margen de complemento.
Siguiendo esta metodología, por ejemplo, se puede analizar el régimen jurídico de
glaciares (ley 26.639) tan estricto en esa ley en los arts. 6º, 7º y 8º incluyendo el detalle
de actividades prohibidas inclusive, dejando librado a las autoridades locales la
delimitación, demarcación, catalogación y ordenamiento de territorial. En el caso de
bosques nativos (ley 26.331) el régimen —sin ser tan estricto como en glaciares— el
grado de descentralización es más alto porque la descripción de las categorías
sometidas a ordenamiento que son menos detalladas, dejando mucho más margen para
la "normación" complementaria local mediante OTBN. Pensemos en normas
proyectadas. Una norma de creación exclusiva de un instrumento podría ser
centralizada en un 90% si aparece la regulación completa en la ley de PMPA en sus
aspectos sustantivos. En cambio, una norma que solo crea el instrumento y que
descentraliza la ejecución de todo el sistema en la autoridad local inclusive el contenido
sustantivo muestra un grado de descentralización más alto.
Otro indicador que se puede considerar en el análisis de las leyes de PMPA es el
porcentaje de supuestos de hecho que ocupará en cada ley, esas instituciones. Esto
porque cada instituto referencia realidades distintas. Una norma que regula la
evaluación de impacto ambiental o el seguro ambiental, tenemos que saber regulará
una enorme cantidad de situaciones de hecho. En cambio, una norma que regula un
mecanismo de emergencia como la declaración de "zona crítica de protección especial"
del art. 8º ley 25.688 de Aguas se activará solo ante situaciones muy contadas. Este
indicador es importante para macerar el anterior, porque dentro de una ley de PMPA no
solo debemos ver el grado de descentralización sino también si esa es una norma que
se activará de modo excepcional, o en una enorme generalidad de casos. Así, una ley
con normas e institutos con mayor universo fáctico comprendido, donde se dispone un
mayor grado de descentralización, será una ley más descentralizada que otra que tenga
el mismo grado, pero donde el universo alcanzado sea menor o excepcional.

5.5. Clasificación conforme el grado de igualitarismo democrático que la

norma contenga
Si partimos de la noción de igualitarismo que aporta Norberto Bobbio, existen
derechos (sobre todo los colectivos) e instituciones, que tienden a hacer menos grande
la desigualdad entre quien tiene y quien no tiene. Son aspectos de la organización
estatal que tienden a poner un número mayor de individuos en condiciones de ser
menos desiguales respecto a otros más afortunados por nacimiento y condición
social(53). El reconocimiento de bienes colectivos (como el ambiente) tiene una razón de
ser igualitaria. Cuando nuestra Constitución reconoce, la existencia de bienes que
sirven para satisfacer intereses que no tienen una titularidad individual, sino extendida,
en realidad lo que se hace es permitir el acceso a esos bienes de todos los ciudadanos,
en igualdad, sin distinción, sin permitir la aprensión exclusiva (patrimonialista en el
sentido clásico). Esto exalta más —en terminología de Bobbio— lo que convierte a los
seres humanos en iguales respecto a lo que los convierte en desiguales; pues permite
contraponer a las relaciones patrimoniales clásicas la existencia de bienes que no son
susceptibles de apropiación privada. No necesitan ser bienes del Estado, o bienes del
dominio público, sino que son bienes que sirven para la satisfacción de intereses
colectivos respecto de los que los ciudadanos son todos titulares simultáneamente, por
pertenencia al ente colectivo, que es el que detenta el interés aglutinado(54).
Si partimos de ese indicador, podríamos clasificar las normas de la disciplina con un
"catalizador de igualitarismo" y así, encontrar artículos "más igualitarios" que otros. Es
verdad que todos los componentes responden a esta noción, pues implican la
posibilidad de gestionar un bien de pertenencia colectiva, pero, por ejemplo, las figuras
de autogestión (art. 26 LGA), en comparación con las de información o participación
ciudadana (arts. 11/13 y 19 a 21 LGA) presuponen grados diferentes de igualitarismo.
Todos estos aspectos permiten considerar las normas que componen las leyes
ambientales desde un punto de vista político. Las habrá con un grado más o menos alto
si ellas abrevan en mecanismos de participación, acceso a la información o justicia; las
habrá medias si abrevan en particulares contenidos sustantivos de gestión (principios
de prevención, precaución, etc.) y las habrá de un grado más bajo, en las pautas en que
la intervención de la ciudadanía es mucho más baja, como por ejemplo sucede con la
corriente desreguladora del derecho ambiental.
En el presente libro solo nos referiremos a los aspectos que más destaquen este
apartado sin necesidad de clasificar todas las reglas bajo este prisma.

5.6. El sistema de autoridades de las leyes de presupuestos mínimos

En esta primera parte también emprenderemos un análisis de las diferentes
referencias que cada una de las leyes de presupuestos mínimos hace a las autoridades.
Intentaremos una clasificación y una explicación de las diferencias de nomenclaturas.
La complejidad del tema se vincula con que en las leyes de PMPA existen distintos
mandatos dirigidos a: a) autoridades nacionales, b) locales, c) autoridades específicas,
d) comunes a todas las autoridades. Para cada uno de estos aspectos existen diversos
puntos con modelos distintos en cuanto al nomen iuris.
En cuanto a la teoría general, aclaremos que las leyes de presupuestos mínimos
diferencian "Autoridad de Aplicación" (en singular y mayúscula) de la debe decir "(en
plural y minúscula)" y "autoridades" en términos más generales también. Las
"autoridades competentes", por mandato del art. 41 CN son las que pertenecen a las
diferentes jurisdicciones locales y se las denomina de este modo, porque ellas no
aplicarán de modo directo la ley de presupuestos mínimos sino a través de sus normas
complementarias (provinciales, de la CABA y excepcionalmente de la Nación en lugares
sometidos bajo su jurisdicción ratione locci, como podrían ser los parques
nacionales(55) o espacios de jurisdicción de las fuerzas armadas, o en razón de la
materia sobre cuestiones interjurisdiccionales). En cambio, la "Autoridad de Aplicación"
es la autoridad del gobierno nacional a la que el Congreso le delega competencias para
gestionar los contenidos de una ley de presupuestos mínimos. En este caso existe
relación directa con los aspectos alcanzados por la ley nacional, tanto los federales "en
sentido estricto" como aquellos en que los presupuestos mínimos —conforme la doctrina
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación(56)— también tienen un núcleo federal que
debe ser gestionado. Así, verificaremos algunas leyes de PMPA que disponen las
características que debe poseer la Autoridad de Aplicación ("organismo de mayor
jerarquía con competencia ambiental" dice el art. 11 ley 26.331 de Bosques Nativos)
como otras que no hacen referencias. La Autoridad de Aplicación de una ley de
presupuestos mínimos tendrá roles específicos de coordinación, emergencia federal,
defensa de los presupuestos mínimos ante normas locales no complementarias,
violatorias de la igualdad entre provincias, tránsito interjurisdiccional (trazabilidad,
comercio interjurisdiccional). En otros casos aparecen competencias dispuestas a las
"autoridades", las que representan mandatos comunes, es decir, dirigidos a todos los
sistemas, sea el nacional, los provinciales, los municipales e incluso los
interjurisdiccionales. Volveremos sobre este punto al analizar la Teoría de la Autoridad
de Aplicación de los presupuestos mínimos, en el marco del art. 6°, LGA.

6. LEY 25.612 DE PRESUPUESTOS MÍNIMOS DE PROTECCIÓN PARA LA GESTIÓN

DE RESIDUOS INDUSTRIALES Y DE SERVICIOS

En primer lugar, aparece la ley 25.612 de Presupuestos Mínimos de Protección

Ambiental para la Gestión Integral de Residuos de Origen Industrial y de Actividades de
Servicio (art. 1º ley 25.612). Fue la primera ley de presupuestos mínimos en salir (57).
Regula los presupuestos mínimos en la gestión de los residuos industriales y de
servicios. En realidad, son dos las leyes nacionales respecto a los llamados residuos
derivados de la industria, una muy antigua —ley 24.051 de Residuos Peligrosos—(58) y
otra de más reciente factura —25.612, sobre Residuos Industriales y de Servicios—(59).
Existen dos modos de enfocar cualquier regulación sobre los residuos. El primero
poniendo el foco en el origen, donde básicamente las dos grandes categorizaciones se
dividen entre industriales o de servicios y domiciliarios. El segundo enfoque puede
darse por las características, las que pueden tener en cuenta la composición química,
la incidencia sobre el ambiente, o las características básicas del residuo(60).
TIPO DE CLASIFICACIÓN TIPO DE CATEGORÍAS

Por su origen - Industriales y de servicios (ley 25.612).

- Domiciliarios o urbanos (ley nacional 25.916, ley provincial 13.592).
- Mineros (Código de Minería).
- Agropecuarios
- Agrícolas (fertilizantes, fitosanitarios)
- Pecuarios (granjas industriales)
- Forestales (limpieza, corta)
- Efluentes líquidos urbanos.
- Hospitalarios.
- De aparatos electrónicos (ley provincial 14.321).

Por sus características - Urbanos

- ordinarios
- de régimen común
- especiales
- de régimen singular
- Industriales
- ordinarios
- especiales o peligrosos
- Patogénicos
- Efluentes gaseosos
- Residuos radiactivos
- Aguas residuales o efluentes líquidos peligrosos
 Para la gestión y regulación, cada modalidad puede ser idónea en cada momento o
realidad social y geográfica. En un determinado tiempo o región podrá ser importante
una determinada estrategia que regule todo tipo de residuos que producen las
industrias, sean comunes, peligrosos o gaseosos; o puede que sea idóneo regular
según los componentes, su peligrosidad —como, por ejemplo, los nucleares— e incluir
—sea el que sea— por su origen todo tipo de desechos derivados de dicha actividad.
En este último caso nos interesará que la gestión de los mismos se dé desde el sistema
o estructura desde una sola norma y con un solo enfoque. Por este motivo, en algunos
casos lo recomendable será una visión y en otros casos será otra.
En cuanto al concepto de residuo desde la teoría general del derecho ambiental, no
podemos dejar de aclarar que uno de los primeros y principales problemas en materia
de gestión de residuos ha sido la ausencia de una definición generalmente aceptada del
término aludido. En el ámbito de la UE, se conceptualiza como residuo "cualquier
sustancia u objeto del cual su poseedor se desprenda o del que téngala intención o la
obligación legal de desprenderse si no se le permite asumir su tratamiento". En el ámbito
comunitario, encontramos como base de su regulación las Directivas 75/442 sobre
residuos sólidos urbanos modificada por la Directiva 91/156, la Directiva 84/339 sobre
envases de líquido destinado al consumo humano y la Directiva 94/62/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo sobre envases y residuos de envases. En materia
de residuos tóxicos y peligrosos, son troncales las Directivas 78/319 derogada y
reemplazada a partir del 12 de diciembre de 1993 por la Directiva 91/689. Mars Campin
Eritja dice que "se considera que el término residuo comprende todo bien u objeto que
se obtiene a la vez que el producto principal, e incluye tanto los que han devenido
inaprovechables ('desechos') como los que simplemente subsisten después de
cualquier tipo de proceso ('restos' o 'residuos' propiamente dicho)"(61). Como señala
Hannequart —citado por Eritja— "la definición del término residuo interesa en tanto que
puede determinar, o al menos orientar, la actuación de los poderes públicos en este
ámbito. Así, si el acento se pone en el hecho de desprenderse de la gestión de un bien,
su intervención se concibe en función de la posibilidad de un perjuicio en el orden social
o medioambiental. Si, por el contrario, es su valor económico lo que se retiene como
criterio decisivo, se justifica una actuación de los poderes públicos dirigida a regular el
denominado 'mercado de residuos'"(62). Lo primero que debemos considerar —siguiendo
a Martín Mateo— es que cuando hablamos de residuos nos estamos refiriendo a
desechos en los que hay un componente volitivo acusado, y también los desperdicios
en los que predomina como componente objetivo su más problemático
aprovechamiento(63).
Hay dentro de la noción de residuo tres elementos que el siguiente cuadro
describe(64).
ELEMENTO CONCEPTO

Voluntario Toma relevancia para este elemento la voluntad del sujeto que es quien entiende que la cosa se ha agotado en las
funciones para las cuales había sido creada, o servía. Al perder las virtudes por las cuales esa cosa poseía valor
comercial, deja de ser cosa, y pasa a ser residuo. Según este elemento, residuo es la cosa desechada o abandonada
producto de procesos de consumo o cualquier actividad humana. Este elemento de la definición clásica entra en crisis
con las políticas de valorización de los residuos.

Imperativo Este elemento aparece en algunos casos de determinados objetos o productos respecto de los cuales, por una disposición
pública, se impone la obligación de desprenderse de ellos, pasando a la categoría de residuos.

Discriminatorio Según este elemento serán residuos solo los que la ley pormenorizadamente califique como teles mediante la inclusión
en listados específicos. Estos listados pueden seguir diferentes criterios según la política referida al tema: por
características, por sustancias componentes, etc.

Puede que la definición —según el camino elegido por la norma— se construya con
base en uno solo de los elementos que hemos mencionado, a varios en conjunto o, solo
con base en algunos de ellos o todos. La técnica de conceptualización tendrá que ver
con el tipo de residuo, el grado de conflictividad a resolver en su gestión ambiental, la
complejidad del elemento en sí para lograr enfocarlo.
 El elemento voluntario es el más natural y viene siendo el que más se utiliza en el
lenguaje común para saber cuándo estamos hablando de un residuo. El titular del bien
es el que mejor sabe cuándo desprenderse de él, porque entiende carece de valor para
aquello en lo que servía o para cualquier otra cosa(65). Así, según este elemento
voluntario, residuo será la cosa "desechada" o "abandonada", producto de procesos de
consumo o cualquier actividad humana. En las diferentes definiciones legales que
encontraremos, este elemento siempre se vincula con los verbos "abandonar",
"desechar" y sus sinónimos.
En nuestro sistema jurídico este elemento lo ubicamos, por ejemplo, en el final de la
conceptualización que hace el art. 2º de la ley 25.612: "Se entiende por residuo industrial
a cualquier elemento, sustancia u objeto en estado sólido, semisólido, líquido o gaseoso,
obtenido como resultado de un proceso industrial, por la realización de una actividad de
servicio, o por estar relacionado directa o indirectamente con la actividad, incluyendo
eventuales emergencias o accidentes, del cual su poseedor productor o generador no
pueda utilizarlo, se desprenda o tenga la obligación legal de hacerlo" (el destacado nos
pertenece).
Existe también —en algunas legislaciones— un tercer elemento: el imperativo. El
mismo implica que algunas normas, por interés público, declaran a determinadas
sustancias que poseen valor comercial, de todos modos, deben ser entregadas por el
titular para su tratamiento. Esto sucede, por ejemplo, en España con el real decreto-ley
4/2001 del 16 de febrero, sobre régimen de intervención administrativa aplicable a la
valorización energética de harinas de origen animal procedentes de la transformación
de despojos y cadáveres de animales, por el denominado mal de la "vaca loca".
Si analizamos el Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos
transfronterizos, de los desechos peligrosos y su eliminación, veremos que allí aparecen
los tres elementos del concepto en las definiciones. En la definición que trae el art. 2º
aparecen los dos primeros elementos: "Por 'desechos' se entiende las sustancias u
objetos a cuya eliminación se procede, se propone proceder" (elemento voluntario) "o
se está obligado a proceder en virtud de lo dispuesto en la legislación nacional"
(elemento imperativo).
Pero como hemos visto, el concepto de residuo no se agota en estos dos aspectos,
sino que debemos agregar un tercero: la discriminación, en muchos casos utilizado para
completar la noción. Se lo utiliza para saber si un residuo encuadra en una determinada
categoría o en otra, sumando al voluntario. Es común verlo reflejado en anexos de leyes
con listados donde pormenorizadamente se
incluyen sustancias, contenidos químicos o características que deberán poseer para
quedar incluidos en tal o cual concepto de residuo. Se lo utiliza en la gestión de residuos
regulados por sus características o componentes, no tanto en aquellos por su origen.
De todos modos, no se descarta que la técnica de la discriminación a la que nos
referimos incluya también tipo de industrias o actividades de las que los mismos surgen,
lo que puede ser una buena metodología para la conceptualización por su origen.
Un ejemplo de esta metodología es la definición de residuos que trae la ley 24.051
que dispone en su art. 2º "todo residuo que pueda causar daño, directa o indirectamente,
a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general. En
particular serán considerados peligrosos los residuos indicados en el Anexo I o que
posean alguna de las características enumeradas en el Anexo II de esta ley", siendo
que la ley dispone en esos anexos referidos tanto un listado de "categorías sometidas a
control" que incluye sustancias y "de características peligrosas".
El mencionado Convenio de Basilea utiliza esta técnica en su art. 1º cuando
conceptualiza "desechos peligrosos" (que sean objeto de movimientos transfronterizos)
y dice "Los desechos que pertenezcan a cualquiera de las categorías enumeradas en
el Anexo I, a menos que no tengan ninguna de las características descritas en el Anexo
III".
Si observamos la teoría general de los residuos veremos una primera diferencia en
cuanto al criterio utilizado para la regulación. Recordemos que existen dos modos de
enfocar cualquier regulación sobre los residuos. El primero poniendo el foco en el origen,
donde básicamente las dos grandes categorizaciones se dividen entre industriales o de
servicios y domiciliarios. El segundo enfoque puede darse por las características, las
que pueden tener en cuenta la composición química, la incidencia sobre el ambiente, o
las características básicas del residuo(66).
Para la gestión y regulación en cada caso será más idónea una modalidad o la otra.
Puede que parezca importante para determinada estrategia regular todo tipo de
residuos que producen las industrias, posean la característica que posean (comunes,
peligrosos, gaseosos) o puede que interese regularlos según los componentes
(radioactivos) por su condición (corrosivos, inflamable) e incluir —sea el que sea— por
su origen todo tipo de desechos derivados de dicha actividad. En este último caso nos
interesará que la gestión de los mismos se dé, desde una sola norma y con un solo
enfoque. Por este motivo, en algunos casos lo recomendable será una visión y en otros
casos otra.
Explica Eduardo Conghos —en un trabajo muy interesante de comparación entre las
definiciones de residuos del sistema de Estados Unidos y el de nuestra legislación, el
que citaremos en los siguientes párrafos textual por su valioso aporte— que "el
Congreso Federal de los Estados Unidos sancionó la ley de Conservación y
Recuperación de Recursos (en adelante RCRA) en 1976(67). Esta ley específicamente
contempla el problema de los residuos peligrosos en su Subtítulo 'C'. En Argentina tomó
mucho más tiempo regular los residuos peligrosos. De cualquier forma, el Congreso
Nacional sancionó la Ley 24.051 (en adelante la Ley) en 1991 a los efectos de controlar
la contaminación con residuos peligrosos"(68)(69). Dice Conghos que "En la Legislación
Americana el primer paso para determinar si un material está sujeto a la regulación de
RCRA es decidir si se trata o no de un 'residuo sólido'(70). Esta tarea es el paso más
importante y complejo para establecer la responsabilidad de los agentes ante RCRA.
Así, si el material no es un residuo sólido no va a estar regulado por esta ley. Es requisito
indispensable que el material sujeto a prueba sea un residuo sólido para que esté
regulado. Por otro lado, si el material es un residuo sólido, podrá ser regulado por RCRA
como residuo peligroso o como residuo no peligroso(71). La RCRA define 'residuo sólido'
como cualquier basura, residuo, barro de una planta de tratamiento de residuos, de una
planta de tratamiento y provisión de agua, o de una planta que contamine el aire y
cualquier otro material descartado, incluyendo sólidos, líquidos, semi-sólidos o
materiales gaseosos contenidos, que resulten de operaciones industriales, comerciales,
de minería, agrícolas y de actividades de la comunidad, pero no incluye materiales
sólidos o disueltos en desagües domésticos, o materiales sólidos o disueltos en canales
de retorno de irrigación o descargas industriales que son fuentes puntuales sujetas a
permisos de la sección 1.342 del Título 33, o fuente, especialmente nuclear, o sub-
productos como los definidos por la Ley de Energía Atómica de 1954 y sus
modificaciones (68 Stat. 923)"(72)(73).
Conghos cuenta que "A pesar de que la Ley Americana define solamente el alcance
del término 'barros'(74), podemos llegar claramente a las siguientes conclusiones luego
de analizar la definición de residuo sólido: primero, ningún material que cae bajo las
exclusiones establecidas en la definición puede ser considerado 'residuo sólido'(75).
Segundo, surge claramente de la letra de RCRA que la basura, los residuos y los barros
son siempre residuos sólidos (a menos que estén excluidos), sin importar el proceso
que los produjo, la forma física que tengan o si son descartados o no(76). Tercero, si un
material no es basura, residuo o barro, solamente podrá ser residuo sólido si se
encuentra en una de las formas físicas enumeradas en la definición, y si resulta de uno
de los procesos establecidos en la misma y si son descartados o desechados.
Claramente la definición establece que será residuo sólido cualquier otro material
descartado, incluyendo sólidos, líquidos, semi-sólidos o materiales gaseosos
contenidos, que resulten de operaciones industriales, comerciales, de minería, agrícolas
y de actividades de la comunidad(77). Cuarto, el término 'sólido' no se refiere al estado
físico del material per se ya que como surge de la propia definición un residuo sólido
puede estar en forma gaseosa contenido en un cilindro presurizado. Es un término
regulatorio y así lo tiene establecido EPA(78). Por último, la primera interpretación que
hizo EPA de la frase 'cualquier otro material descartado' produjo grandes conflictos que
llegaron a la Justicia Americana. Así, en 1980 EPA entendió que un material era
descartado cuando cualquier persona o compañía, dentro de una industria, descartaba
o eliminaba ese material. Esta interpretación fue sometida a consideración de los Jueces
Americanos en el caso Shell Oil vs. EPA (950 F. 2d 741 [D.C. Cir. 1991]) y a
consecuencia de las negociaciones tendientes a solucionar el conflicto EPA desarrolló
una nueva regulación interpretativa en 1985. Esta nueva regla adopta un sistema
complejo por el cual se entiende que un material descartado será considerado 'residuo
sólido' cuando sea abandonado, reciclado (siempre que no esté excluido por una
regulación de EPA o por una resolución especial dictada a partir de la consideración de
una situación particular de un establecimiento) o sea clasificado como un elemento
similar a un residuo(79). Respecto de la legislación argentina, la ley 24.051 comprende a
'todo residuo' sin hacer distinción alguna comparable a la clasificación de residuos
sólidos de la legislación americana(80). Esto se debe a que la ley 24.051 regula
únicamente Residuos Peligrosos, a diferencia de RCRA que en el Subtítulo 'D' regula
también los Residuos No Peligrosos. En conclusión, la determinación del residuo
peligroso en Estados Unidos se da a través de un proceso de 2 pasos: primero
determinar que es un residuo sólido y, posteriormente, determinar si cumple con lo
exigido por la definición de residuo peligroso que más adelante analizaré. Con respecto
a la legislación argentina, se advierte que es abarcativa de cualquier residuo que cumpla
con los requisitos del art. 2º de la Ley 24.051(81). Quedará a criterio de los Jueces el
determinar que un material es un 'residuo' considerando las circunstancias de cada caso
en particular, para luego analizar si es peligroso"(82). Para considerar las demás
diferencias entre nuestro sistema y el americano, que son puntillosamente analizadas
en el trabajo, invitamos a su lectura, atento exceden el presente comentario. De todos
modos, es importante saber que este tipo de cuestiones dependen del enfoque que en
cada país se pretenda dar a la noción de residuo peligroso la que se vincula
directamente con el perfil de gestión que se tenga.
Volviendo a la vieja ley 24.051 se enfocaba en la característica (peligrosos), mientras
que la nueva ley 25.612 lo hace sobre el origen (industriales y de servicios).
Otra importante diferencia es que el sistema de la ley 24.051 es de adhesión (art. 67),
es decir, que su ámbito de aplicación se limita a los residuos generados o ubicados en
lugares sometidos a jurisdicción nacional (arts. 75.30 y 75.15 CN) o situaciones
federales por interjurisdiccionalidad sea por sus efectos más allá de una provincia o
porque son objeto de transporte más allá de un territorio local (art. 75.13 CN). Para
aplicarse en las provincias la ley invita a adherir (art. 67) a ella. De todos modos, algunos
contenidos de la ley 24.051 se aplican de modo directo en el territorio provincial —sin
necesidad de adhesión— por ser normas de fondo (civil, arts. 45/48 y penal 55/58,
conforme art. 75.12 CN) en estos aspectos las provincias solo pueden dictar normas de
aplicación procesal sin facultades de complemento. En el caso de la ley 25.612 es una
ley de presupuestos mínimos, es decir, una norma de directa aplicación en los espacios
locales, sin necesidad de adhesión, pero funcionando como piso normativo, el que
puede ser complementado por normas locales.
Una compleja relación une a ambas, sobre todo a partir del dec. 1343/2002 de
promulgación de la segunda. Apuntemos algunas cuestiones:
 - Ambas leyes coexisten en nuestro mundo jurídico. El veto contenido en el dec.
1343/2002 del art. 60 que derogaba la ley 24.051 ha provocado una "sobrevida" de la
vieja ley que el Congreso no tenía previsto sucediera.
- Ambas leyes siguen vigentes conviviendo con sistemas diferentes de residuos. La
vieja ley 24.051 se enfoca en la gestión de residuos que declara peligrosos por su
característica; mientras que la ley 25.612 pone énfasis en el origen —los que provengan
de las actividades industriales y de servicios— siendo que deja librado a la
reglamentación establecer el nivel de riesgo. Podrían caer en la órbita de la segunda ley
residuos que posean características para englobarlos en la primera, pero también otros
residuos que pertenecen a otras normas, como los sólidos urbanos (ley 25.916).
- Sistema transitorio. Hasta tanto se pueda reemplazar el viejo esquema de la ley
24.051 por la ley 25.612 en función de los niveles de riesgo mediante la reglamentación
del segundo párrafo del art. 60 ley 25.612, se mantendrán vigentes los dispositivos,
anexos y registros de la ley 24.051.
La ley 25.612 se encuentra vigente, en todos aquellos párrafos que no requieran
reglamentación. Rige, por lo tanto, la regla general del art. 2º del Cód. Civil, por el cual
las leyes entran en vigencia a los ocho días de su publicación. Esto significa, que, por
ejemplo, el Título II, Capítulo I sobre la responsabilidad civil, se encuentra vigente
respecto de lo que establecía la ley 24.051. Cabe recordar que la Ley de Residuos
Industriales produce una modificación importante respecto del régimen de la ley 24.051
cuando exime de responsabilidad al generador en aquellos casos en los cuales el
residuo sea utilizado como insumo en otro proceso productivo, conforme a lo que
establezca la reglamentación.
En cuanto a la ley 24.051, como consecuencia de una hermenéutica razonable de la
coexistencia de ambas normas, nos hace suponer que en todo lo que corresponde a las
definiciones técnicas, registros, categorizaciones de residuos, regirán la ley 24.051, su
dec. regl. 831/1993 y demás resoluciones complementarias, hasta tanto se dicten las
reglamentaciones de la nueva ley.
- Durante la transición rige muy limitadamente la ley 25.612 particularmente en todo
lo referido a la responsabilidad civil.
- En materia penal, la ley 25.612 preveía normas específicas que fueron observadas
por el Poder Ejecutivo, lo que ha provocado una suerte de nacimiento sin vida de estos
artículos y la resurrección del título penal de la ley 24.051 (arts. 55/57 y demás normas
que a ella se relacionan).
Respecto al sistema de autoridades y cómo ellas son tratadas por la ley 25.612, a
continuación, analizamos las diferentes menciones:
— "Autoridad de aplicación" (art. 6º ley 25.612): la referencia está hecha respecto a
la autoridad de aplicación nacional. Esto es lógico porque es el gobierno central el que
posee la competencia respecto al ingreso y tránsito internacional de sustancias, como
en este caso son los residuos (art. 75 inc. 13 y cuarto párrafo, art. 41 CN).
De todos modos, no podemos dejar de mencionar que la norma trae una anomalía
legislativa cuando se refiere a las excepciones a la prohibición de ingreso al territorio
nacional. La Constitución Nacional en su cuarto párrafo "prohíbe el ingreso al territorio
nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos". Lo
terminante de la regla de policía impide que luego sea parcializado por normas de
inferior jerarquía.
En este aspecto el art. 6º brindaría dos excepciones: a) los incluidos en una lista
elaborada por la reglamentación y que se demuestre integren procesos productivos
como insumos; o b) cuando esté acordado en un convenio o tratado internacional.
Citamos como ejemplo la Convención de Basilea, aprobada por nuestro país por ley
23.922 o el Convenio de Róterdam sobre el Procedimiento de Consentimiento
Fundamentado Previo Aplicable a ciertos Plaguicidas y Productos Químicos Peligrosos
Objeto de Comercio internacional, aprobado por ley 25.278, o los convenios referidos a
residuos nucleares, donde aparece sobre todo la Convención sobre Seguridad en la
Gestión del Combustible Gastado y sobre Seguridad en la Gestión de Desechos
Radiactivos aprobada por ley 25.279. Todos estos instrumentos son aplicables en la
medida que no contraríen el cuarto párrafo del art. 41 CN, que se refiere a residuos y
donde la prohibición es clara y categórica, no sujeta a interpretación respecto a
excepciones al respecto. Esto implicará que en la medida que la gestión de estos
implique una acción contraria a este párrafo final de la cláusula ambiental constitucional,
ella sería nula porque violaría una regla de máxima jerarquía, aunque esté contenida en
un convenio internacional aprobado por nuestro país, pues estos son interpretados y
ejecutados por nuestro Estado desde los principios de derecho público de nuestra
Constitución Nacional (art. 27 CN y 75 inc. 22 primer párrafo CN)(83).
— "Autoridad de aplicación nacional" (art. 7º, ley 25.612): aquí nuevamente el
singular, ahora para hacer referencia a la autoridad ambiental nacional, para que sea
ella la que dicte la reglamentación y, en esa instancia, defina los niveles de riego de los
residuos, es decir, el núcleo central de la ley. Lo que no se comprende es a qué obedece
la diferencia entre "autoridad de aplicación" y "autoridad de aplicación nacional", siendo
que la autoridad de aplicación de una ley de PMPA es ambiental y es nacional. Este
error se va a repetir en otros artículos.
— "Autoridades provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires" (art. 8º, ley
25.612): esta ley reemplaza la noción de "autoridad competente" para disponer de esta
nomenclatura pero siguiendo idéntica lógica, pues estos PMPA son —por principio
general— de aplicación por las autoridades locales (provinciales y de la CABA) y serán
esas autoridades las que deben identificar los generadores, caracterizar residuos,
etcétera.
Por este motivo en esta ley 25.612 se hace mención a las autoridades provinciales y
CABA cuando se disponen PMPA y mandatos derivados de esta tipología de normas.
En este art. 8º de todos modos, se aclara "responsables del control y fiscalización".
Recordemos que estamos ante una ley que pretende una descentralización del sistema
de gestión de residuos que provengan de las industrias.
Por este motivo la norma dispone la competencia de registro de generadores,
caracterizados por tipologías de residuos los que deben agruparse en tres niveles que
la ley "bautiza" pero deja librados en su definición a una competencia complementaria,
donde la nación mediante reglamentación dispone el mínimo como vemos aquí las
provincias completan mediante complemento.
— "Autoridades provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires" (art. 12,
primer párrafo ley 25.612): la obligación de presentar declaración jurada e identificar la
tipología de residuos depende de las "autoridades provinciales y de la CABA" cuando lo
que correspondía era llamarlas "autoridades competentes".
— "Autoridad competente" (segundo párrafo, art. 12 ley 25.612): aquí se utiliza
el nomen iuris que corresponde (autoridad competente) dejándose de lado la técnica de
los arts. 8° y 12 primer párrafo que hemos comentado, donde se venía utilizando la
noción de "autoridades provinciales y de la CABA". La diferencia entre la primera y la
segunda mención, en cuanto al contenido, no tiene justificación.
— "Autoridad competente" (art. 13, ley 25.612): esta es la forma correcta de
nomenclatura, olvidándose de "autoridades provinciales y de la CABA" y utilizando un
concepto que incluye a las autoridades nacionales cuando actúan como locales.
 — "Autoridades provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires" (art. 14, ley
25.612): la referencia es para las autoridades locales (provincias y CABA), por eso era
preferible hablar de autoridades competentes.
— "Autoridad de aplicación" (art. 17, ley 25.612): ídem comentario del art. 6°.
Estamos ante una delegación para fijar las características mínimas y necesarias que
deben poseer las diferentes tecnologías a ser aplicadas en la gestión integral de los
residuos industriales(84).
— "Autoridades correspondientes" (art. 18, ley 25.612): hace su debut esta nueva
expresión, que no es ni más ni menos que una referencia a la autoridad local. Se debería
haber dicho "autoridades competentes".
— "Autoridades provinciales y la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires" (art. 19,
ley 25.612): la ejecución del mandato respecto a los registros se pone en cabeza de las
autoridades locales (provincias y CABA).
— "Autoridad ambiental nacional" (art. 19 ley 25.612): la obligación de integrar un
sistema nacional de información, producto de las parciales actividades que en cada
provincia se realicen, está en cabeza de la autoridad de aplicación de la ley, pues ella
es la única que puede cumplir con esta coordinación. Pero no era necesario
individualizarla. Bastaba con que en un artículo se aclarara que la autoridad de
aplicación debía ser el área del PEN con perfil ambiental. Nos remitimos a lo que
decíamos en oportunidad del comentario al art. 7º.
Será —como dice Juan Rodrigo Walsh— ella el "nodo" de la política nacional en
materia de gestión de residuos(85).
— "Autoridad de aplicación nacional" (art. 20, ley 25.612): referencia en singular a la
autoridad ambiental nacional para que reglamente los requisitos mínimos para los
registros provinciales que se regularán por el mínimo nacional y las normas
complementarias locales si las hubiera.
Como bien apunta Cafferatta: "Se trata de compatibilizar el sistema desde la fuente u
origen de la información. Se apunta a la homogeneidad de la base de datos"(86).
— "Autoridad de aplicación nacional" (art. 22, ley 25.612): nuevamente se cambia el
nomenclador, ahora referido a los elementos mínimos que deberá contener el
manifiesto, instrumento esencial en la gestión de estos residuos y que es reglado en el
anterior artículo (art. 21, ley 25.612).
— "Autoridades correspondientes" (art. 23, ley 25.612): ídem comentario art. 18.
— "Autoridad de aplicación nacional" (art. 25, ley 25.612): la norma impone a la
autoridad de aplicación la obligación de establecer los requisitos de los transportistas.
Con decir, autoridad de aplicación bastaba. No importa si es transporte en el ámbito
local, sin efectos interprovinciales. De todos modos, para la regulación del transporte
interprovincial la Nación posee competencia plena (art. 75 inc. 13 CN). Respecto al
transporte circunscripto a una sola jurisdicción la Nación sólo puede regular el mínimo y
en los aspectos ambientales, quedando disponible a las jurisdicciones (provincias y
CABA) el complemento. Nuevamente, se dice "nacional" cuando es redundante.
Otro elemento interesante es que estamos ante una reglamentación de leyes de
PMPA, donde las provincias quedan obligadas por un reglamento del PEN y no por una
ley donde ellas participan vía el senado. La cuestión es que la delegación al reglamento
de los PMPA está dada por el Congreso en la ley, por este motivo no se violan los
derechos de las autonomías locales.
 Un detalle es que en muchos casos las provincias ya en sus normas locales han fijado
las pautas que los transportistas deben cumplir. Citamos arts. 27 y ss. de la ley 11.720,
por ejemplo. Habrá que releer estos contenidos desde las nuevas reglas.
— "Jurisdicciones intervinientes", "partes intervinientes", "autoridades ambientales
provinciales" (art. 26, ley 25.612): el término jurisdicciones intervinientes se dirige a las
jurisdicciones locales, es decir, tanto CABA como provincias. Es que el legislador
nacional ha fijado un procedimiento específico para cuando el transporte de residuos
industriales se haga más allá de una jurisdicción. Deberá existir un convenio previo entre
las autoridades competentes (ese debería haber sido la nomenclatura). El convenio
implicará establecer —entre esas comunidades jurídicas— las condiciones y
características del transporte(87).
— "Autoridades provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires" (art. 31, ley
25.612): la norma nuevamente decide dirigirse a las autoridades competentes de este
modo, que para nosotros es erróneo.
— "Autoridad competente" (art. 32 ley 25.612): aquí el correcto modo de mencionar
a la autoridad local, quien dispondrá el procedimiento de EIA (conforme las reglas
mínimas derivadas de la LGA, arts. 11/13 y 20/21 y de las normas complementarias de
cada comunidad jurídica local).
— "Autoridad de aplicación nacional", "autoridades provinciales y de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires", "Consejo Federal de Medio Ambiente" (art. 33, ley 25.612):
la norma dispone la necesaria concertación de cada una de las autoridades ambientales
del país, es decir, tanto la nacional, como las provinciales y de la CABA. Se realizará en
el ámbito del COFEMA Tendrá la concertación por objeto definir los contenidos y
características del estudio de impacto ambiental y las condiciones de habilitación que
se diseminarán en cada comunidad jurídica local. En cada uno de los espacios
normativos locales, estos mínimos tendrán incidencia pues definirán los contenidos,
pero con un marco de uniformidad interesante, que es —en definitiva— lo pretendido
por el legislador. Debería haberse utilizado autoridades competentes y autoridad de
aplicación.
— "Autoridad competente" (art. 34, ley 25.612): la referencia a la autoridad
competente es la correcta, y está dirigida a la autoridad local (provincias, CABA o
Gobierno Nacional cuando sea competente en razón del territorio). De todos modos, la
información de que trata este artículo, conforme lo reglado por el art. 19 y sobre todo
20, deberá cumplir los parámetros mínimos que serán establecidos por la autoridad
nacional, que fijará los contenidos del Sistema de Información Integrado Nacional.
— "Autoridad de aplicación nacional", "autoridades provinciales y de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires" (art. 35, ley 25.612): nuevamente la norma dirige el
mandato de gestión a las agencias ambientales de todo el país. En el caso la obligación
que impone es la de -mediante acuerdo concertado- definir condiciones de cierre de las
plantas. No dirige el mandato al COFEMA pero podría darse en ese ámbito. De todos
modos si no fuera desde dicho ámbito podría hacerse por norma contractual, es decir
convenio entre Nación, provincias y CABA (art. 125 CN).
— "Autoridad de aplicación nacional" (art. 36, ley 25.612): la referencia es para la
autoridad de aplicación que deberá gestionar la concertación, que precederá a la
reglamentación de estos aspectos de la ley, los que luego obligarán tanto como la propia
ley a las normas provinciales complementarias, en cuanto será el decreto mismo el que
regulará los detalles sobre los mínimos contenidos de los "métodos y la factibilidad de
almacenamiento, tratamiento y disposición final de los residuos industriales y de
actividades de servicio".
— "Autoridad competente" (art. 37, ley 25.612): la referencia —correcta para
nosotros— se hace para la autoridad local (provincia, CABA y gobierno nacional en caso
de que sea autoridad local) que será la que gestiona estos aspectos y que es la
autoridad que tiene competencia para certificar la transformación en insumo industrial
referida en el art. 43.b, ley 25.612.
— "Autoridad competente" (art. 44, ley 25.612): la autoridad competente a la que se
refiere es la autoridad local; esto porque la ley tiene por objeto la descentralización de
la gestión de estos residuos en las autoridades locales, y porque además el propio
artículo dispone que no sólo las infracciones derivarán de las reglas de la 25.612 sino
de las leyes provinciales (o de la CABA) complementarias, que podrán dar mayor rigor
en la protección al ambiente con un sistema propio de sanciones, pero que no podrán
desconocer esta base dictada por el legislador nacional.
— "Autoridad" (art. 48, ley 25.612): siendo un principio procesal (prescripción), la
referencia se da para cualquier autoridad que sea encargada de la persecución
administrativa.
— "Autoridades provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires" (art. 49, ley
25.612): las autoridades a que se refiere de manera puntual son las locales aunque
nuevamente lo dice con su nombre particular.
— "Autoridad de aplicación" (art. 56, ley 25.612): aquí el legislador define el perfil que
debe tener la autoridad de aplicación de la ley. Para algunos este tipo de ejercicios
resultan discutibles pues interfieren en facultades reservadas al Poder Ejecutivo. Para
nosotros no es problemático que sea el Congreso el que disponga el perfil que tendría
la autoridad para aplicar la ley: debe ser la autoridad ambiental.
— "Autoridad de aplicación" (art. 57, ley 25.612): sigue la misma lógica que el artículo
anterior, dado que esta norma enumera las competencias de la autoridad de aplicación
(que es nacional y por eso no debería aclararse) en materia de residuos industriales y
de servicios. La misma hemos visto debe tener como perfil la materia ambiental dentro
del vitral de ministerios del PEN. Los mandatos dan el perfil de gestión federal.
— "Autoridades con competencia ambiental de las provincias y de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, en el ámbito del Consejo Federal de Medio Ambiente
(COFEMA)" (art. 57, ley 25.612): podría haberse utilizado la voz "autoridades
competentes".
— "Autoridad de aplicación" (art. 58, ley 25.612): el listado se debe realizar por la
autoridad de aplicación que es la nacional pero que no se debe aclarar, por eso esta
indicación es perfecta desde el punto de vista técnico. Las informaciones se remitirán
por las autoridades locales. Pero el listado y la competencia del artículo se realizará por
la autoridad nacional, pues estamos ante un mandato básicamente referido al sistema
nacional de información que ordena la ley se realice en la órbita del gobierno federal.
Resumiendo, es una ley que utiliza un lenguaje confuso, pues llama con diversos
nomencladores a las mismas autoridades. En algunas ocasiones les dice "autoridades
provinciales y la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires", o "autoridades
correspondientes", cuando lo correcto es hablar de "autoridades competentes". Lo
mismo para la autoridad de aplicación a la que en algunas ocasiones se le agrega el
calificativo "nacional" y en otros lugares no. Lo correcto es no calificarla, porque es
redundante. La autoridad de aplicación de una ley de PMPA es siempre la autoridad
ambiental nacional.
En cuanto a las competencias de cada una de estas autoridades y la modalidad con
que se ejercitan encontramos las siguientes:
a) Competencias exclusivas del gobierno nacional: el gobierno nacional tiene una
competencia propia y exclusiva en las cuestiones, enumeradas en los arts. 57, 58 y 59.
En los dos primeros artículos se refiere a la autoridad de aplicación y en el último de
ellos, en cambio, la competencia se dirige al Poder Ejecutivo nacional.
 Ellas se vinculan con los temas que hemos desarrollado en el cuadro precedente,
tales como: promocionar la utilización de tecnologías más adecuadas para la
preservación ambiental (inc. b]); asesorar y apoyar a las jurisdicciones locales (inc. d]);
desarrollar un Sistema de Información Integrado, a nivel nacional pero integrado por
datos de las jurisdicciones locales (inc. e]); administrar los recursos nacionales y los
provenientes de la cooperación internacional, destinados al cumplimiento de la presente
ley (inc. f]); ejercer todas las demás facultades y atribuciones que por esta ley se le
confieren (inc. g]).
b) Competencias complementarias: también se incluyen competencias concurrentes
- complementarias. Veamos:
- la aprobación de la lista "positiva" de residuos eximidos de la prohibición de
importación establecido que es exclusiva por la materia relaciones exteriores implicada
(art. 6º);
- la fijación de las características mínimas que deben reunir las diferentes tecnologías
de tratamiento, competencia complementaria pues lo que define la autoridad nacional
es el mínimo, sujeto luego a normas provinciales complementarias (art. 17);
- la administración del sistema de información integrado, competencia exclusiva pues
las autoridades locales solo darán la información, pero la responsabilidad del sistema
nacional es de la autoridad nacional (art. 19);
- el establecimiento de los requisitos mínimos y comunes para la inscripción en los
diferentes registros, competencia complementaria, pues los requisitos son mínimos,
pues luego en cada jurisdicción serán complementados por las autoridades locales
(legislativas y ejecutivas) (art. 20);
- la determinación de las características mínimas de los manifiestos de transporte,
competencia complementaria, pues las provincias pueden complementar estos
contenidos para los manifiestos de transportistas que desarrollen su actividad en su
territorio (art. 22);
- la determinación de los requisitos mínimos que deben cumplimentar los
transportistas, competencia complementaria, pues los requisitos de los transportistas
serán luego reforzados por las autoridades locales con normas complementarias sobre
el piso de las normas nacionales (art. 25).
c) Competencias en concertación: vale la pena mencionar que también la ley trae
competencias para la Autoridad Ambiental Nacional, pero en concertación con las
provincias y la CABA en el ámbito del COFEMA. Sobre todo, hay que observar lo
establecido en el art. 57, incs. a) y c), es decir, la determinación de políticas en materia
de residuos industriales y de actividades de servicio, en forma coordinada, con las
autoridades con competencia ambiental de las provincias y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, en el ámbito del Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA); y
formular e implementar, en el ámbito del Consejo Federal de Medio Ambiente
(COFEMA), el Plan Nacional de Gestión Integral de Residuos Industriales y de
Actividades de Servicio, el que deberá, entre otros, incluir los parámetros de reducción
de los residuos en la etapa generación, y los plazos de cumplimiento (inc. c]); sumado
a la concertación de los niveles de riesgo de los residuos, como paso previo a la
reglamentación tema que hemos explicado en el anterior capítulo (art. 7º); acordar los
requisitos mínimos para los estudios de impacto ambiental y las condiciones de
habilitación de las plantas de tratamiento y disposición final así como sus condiciones
de cierre (arts. 33 y 36).
d) Competencias de las autoridades locales: la competencia de gestión como en toda
ley de PMPA se encuentra descentralizada en favor de las autoridades locales a las que
esta ley denomina de tres modos distintos: autoridad competente; provincias, CABA; o
autoridad correspondiente. Son estas:
- gestión, fiscalización, aplicación de sanciones, y competencias generales en materia
la ley a nivel local;
- identificación y registro de generadores (art. 8º),
- creación y gestión de registros locales de generadores (art. 19),
- otorgamiento de medidas promocionales y de incentivos, todo ello en simultáneo
(competencia concurrente) con la autoridad nacional,
- determinación de excepciones al transporte cuando los niveles de riesgo sean bajos
o nulos (art. 26),
- autorización de las plantas de almacenamiento temporario para depósito transitorio
de residuos (art. 31),
- establecimiento de mecanismos diferenciales de fiscalización y control (arts. 14 y
15).
- celebración de acuerdos para establecer los requisitos del transporte de residuos
cuando este cruce varias provincias. El acuerdo según la ley se deberá celebrar entre
las jurisdicciones interesadas en el paso.
En conclusión, estamos ante una ley de presupuestos mínimos que depende —en un
gran porcentaje— de la definición que se haga mediante decreto de varios aspectos. De
todos modos, una parte importante de la ley, relacionada a las responsabilidades civiles,
o pautas de gestión, se podrían disponer como aspectos para mejorar otros que no
están previstos en el ámbito de la ley 24.051 de Residuos Peligrosos, con la que esta
ley convive desde el mismo día de su sanción.

6.1. Ley 25.670 de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental para la

Gestión de los PCB
La segunda mención la merece la ley 25.670 de "Presupuestos Mínimos de
Protección Ambiental para la Gestión de los PCB" (art. 1º ley 25.670). Esta ley está
enfocada más en aspectos de gestión de estas sustancias que en temas jurídicos puros,
excepto los vinculados a responsabilidad civil por su uso (normas redundantes porque
la responsabilidad derivada de estos elementos estaba enmarcada en sistemas
objetivos antes de esta ley por ser "cosas peligrosas o riesgosas").
Es una norma que define parámetros mínimos para la gestión de una de las
sustancias más "populares" en los conflictos ambientales. Ella se utiliza en los aceites
refrigerantes de los transformadores de energía eléctrica, por lo que su regulación tiene
un enorme efecto sobre este espacio. Se ha puesto el foco de atención por el Congreso
en el año 2002 por una serie de casos de repercusión pública. Lo paradójico es que un
tema de gestión básicamente local pasa a tener un piso nacional cuando existen temas
mucho más trascendentes que no han sido considerados aún (aire, suelo, etc.). Algunos
aspectos son interesantes para caracterizar esta ley. Enumeraremos y explicaremos
sucintamente:
- Estamos ante una ley hipersectorial, o hiperespecial, pues, se aboca a regular una
parte de un sector(88)(89).
Este enfoque hipersectorial intenta conglobar la gestión de una sustancia específica,
la que incluye la gestión de un conjunto de acciones vinculadas con ella.
 Explica Susana García que "los Bifenilos Policlorados (PCBs por sus siglas en inglés)
son Contaminantes Orgánicos Persistentes (COP), siendo esta condición la principal
causa de preocupación ambiental y de salud pública. A fines de los años sesenta
comienza en el mundo la preocupación sobre la persistencia de los PCBs en el ambiente
y en los animales silvestres. Posteriormente, las investigaciones confirmaron que
algunos congéneres de los PCBs se degradan muy lentamente y pueden acumularse
en la cadena alimentaria. Desde 1971, el número de publicaciones científicas ha ido
creciendo año tras año y actualmente hay más de 10.000 publicaciones científicas sobre
los PCBs. La Convención de Estocolmo, firmada por más de 100 países en el año 2001,
y que ha entrado en vigencia recientemente, el 17 de mayo de 2004, define como COPs
a las sustancias que: a) tienen efectos tóxicos en las mujeres y en las generaciones
futuras; b) son muy resistentes a la degradación, y por lo tanto persisten en el ambiente
durante mucho tiempo; c) tienen solubilidad muy baja en el agua y alta en grasas; d) se
bioacumulan en ecosistemas terrestres y acuáticos, multiplicando su concentración en
varios miles de veces a lo largo de la cadena alimentaria; e) se transporta a través de
las fronteras por aire, agua o especies migratorias, lo que se ha dado en llamar 'efecto
saltamontes'; y f) se depositan lejos del lugar de liberación encontrándose en las grasas
de animales de la Antártida y en poblaciones esquimales. Los PCBs cumplen con todos
estos criterios para ser definidos como COPs. En mayo de 2004 entró en vigencia el
Convenio de Estocolmo que obliga a los países a realizar esfuerzos decididos por
reducir las fuentes y las exposiciones a PCBs, a más tardar en 2025"(90).
- La base de la ley es la utilización del elemento imperativo del concepto de
residuo(91).
Decimos esto porque la ley obliga a las empresas de electricidad que utilizan los
PCBs para refrigerar sus transformadores a quitarlo de esos aceites, aunque para ellas
aún este componente tiene valor. Por este motivo estamos ante un ejemplo de cosa que
ha sido designada como residuo imperativamente por el legislador, obligando a quienes
lo poseen a descontaminarlos y disponerlos por medio seguro.
Esto se puede verificar en el art. 4º (que obliga al Ejecutivo Nacional a adoptar las
medidas necesarias para garantizar la prohibición de la producción, comercialización y
del ingreso al país de PCBs, la eliminación de PCBs usados y la descontaminación o
eliminación de los PCBs y aparatos que contengan PCBs dentro de los plazos
estipulados en la ley, a fin de prevenir, evitar y reparar daños al ambiente y mejorar la
calidad de vida de la población); en el art. 5º se dispone la prohibición "en todo el
territorio de la Nación" de la "instalación de equipos que contengan PCBs"; y el art. 6º
que prohíbe "la importación y el ingreso a todo el territorio de la Nación de PCB y equipos
que contengan PCBs".
- Se adopta un concepto de PCBs a los efectos de la ley y como presupuesto mínimo,
en base a dos aspectos: uno cualitativo y otro cuantitativo.
El art. 3º define PCBs en términos cualitativos y cuantitativos. Dice "se entiende por
PCBs a los policlorobifenilos (Bifenilos Policlorados), los policloroterfenilos (PCT), el
monometiltetraclorodifenilmetano, el monometildiclorodifenilmetano, el
monometildibromodifenilmetano, y a cualquier mezcla cuyo contenido total de
cualquiera de las sustancias anteriormente mencionadas sea superior al 0,005% en
peso (50ppm)". La primera parte de la norma se enfoca en la caracterización cualitativa,
con la enumeración de las sustancias que son consideradas PCB; en el final se dispone
el cuantum que debe estar presente en el líquido de esas sustancias para que se
considere que se está ante PCBs en los términos de la ley, activándose los efectos que
allí se prevén.
Analicemos la autoridad de aplicación y los mandatos que dirige la ley 25.670 en
materia de gestión de PCBs:
 — "Poder Ejecutivo" (art. 4º, ley 25.670): la regla de gestión de este artículo se dirige
específicamente al Poder Ejecutivo Nacional. Le impone a la Administración ambiental
del Gobierno de la Nación el garantizar la prohibición de producción y comercialización
de PCBs.
Existe la prohibición de ingreso al territorio nacional de residuos actual o
potencialmente peligrosos del cuarto párrafo del art. 41 CN. Esta regla impone un límite
para este tipo de productos cuando sean ellos residuos e ingresen en las categorías que
el legislador de excepción descarta. Ni los convenios pueden avalar una excepción a la
regla constitucional porque estos siempre se deben leer desde los principios de derecho
público contenidos en la Constitución Nacional (art. 27 CN).
— "Organismo de mayor nivel jerárquico con competencia ambiental" (art, 7º, ley
25.670): la competencia para gestionar el Registro Nacional Integrado de Poseedores
de PCBs es de la autoridad de aplicación de la ley. En lugar de decirlo de ese modo tan
simple y fácil de comprender, se hace una referencia muy descriptiva al "organismo de
mayor nivel jerárquico con competencia ambiental". Eso podría hacerse cuando toca
definir el perfil de la autoridad de aplicación para no tener que repetirlo cada vez que
hay que mencionarla.
— "Autoridad de aplicación" (art. 8º, ley 25.670): Se refiere a la información para
integrar el registro por lo que la autoridad de aplicación a la que se refiere es la de la
autoridad nacional, es decir la misma competencia que el anterior artículo. Pero aquí se
menciona a la autoridad de aplicación, sin describirla, de modo correcto. Este artículo
deja claro que en el anterior cuando se hacía la pomposa referencia descriptiva, en
realidad se quería hablar de esta autoridad.
— "Autoridad de Aplicación, el organismo de la Nación de mayor nivel jerárquico con
competencia ambiental" (art. 11, ley 25.670): este es el lugar en donde sí puede
describirse el perfil y contenido que tendría que tener la autoridad de aplicación de la
ley. Se repite la tesis de la autoridad de aplicación de las leyes de PMPA en cabeza de
la autoridad ambiental del Ejecutivo Nacional con la que coincidimos y desarrollaremos
en el final. Este artículo es una evolución respecto a la anterior ley, pues dispone no la
llama ni autoridad competente nacional ni autoridad de aplicación nacional, sino
simplemente, autoridad de aplicación, desde que calificarla como nacional es una
redundancia que además evidencia un grado de desconocimiento del sistema de PMPA
del que no debería hacerse gala.
- "Autoridades competentes de las Provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires" (art. 11 inc. a], ley 25.670): la primera función que se le da a la autoridad de
aplicación nacional es la de determinar la política de gestión de los PCBs para todo el
país. Pero no se le da, de manera exclusiva, sino en coordinación con las autoridades
competentes a las que se las llama "autoridades competentes de las Provincias y de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires" cuando podría simplemente decirles autoridades
competentes. Para llevar adelante esta coordinación la ley dispone que el espacio debe
ser el COFEMA. Nuevamente, el legislador confía en este ámbito para el logro de este
federalismo de concertación. Podría haberse dispuesto directamente que esa decisión
de coordinación se centralizaba directamente en la autoridad nacional.
— "COFEMA" (art. 11 inc. b] ley 25.670): la segunda obligación de gestión que se
impone a la autoridad de aplicación (nacional) es la vinculada con el Plan Nacional de
Gestión y Eliminación de PCBs. Se le impone formularlo, e implementarlo, es decir, el
legislador obliga al Ejecutivo a que desde su área ambiental elabore, presente, y
además y sobre todo ejecute, porque implementar significa eso, mecanizar el Plan. Pero
no de modo libre, sino que debe hacerlo en el ámbito del COFEMA. Nuevamente, podría
haberse centralizado la función de coordinación en favor de la autoridad nacional y no
en favor del COFEMA.
 — "Organismo de la Nación de mayor nivel jerárquico con competencia en el área de
salud" (art. 11 inc. e] ley 25.670): aparece un mandato de coordinación horizontal, donde
el Legislativo la ordena entre la autoridad ambiental con el área de Salud (todo en el
marco del gobierno nacional) respecto a la realización de estudios epidemiológicos a
efectos de evitar problemas en la población por la presencia de la sustancia a la que se
refiere la normativa. El nomenclador es para nosotros el más exacto, porque en
Argentina no procede la mención de autoridad sectorial pues no ha sido tan utilizada.
En su lugar la denominación de este artículo nos parece muy adecuada, pues tiene el
mismo alcance, sirve para diferenciar a la autoridad sectorial de la de aplicación, en el
ordenamiento horizontal. Volveremos sobre el tema sobre el final cuando analicemos la
vinculación horizontal.
— "Jurisdicciones locales" (art. 11 inc. i] ley 25.670): esta es una típica función para
la autoridad de aplicación (nacional): el apoyo técnico para con las autoridades locales.
Pero aquí, tratándose de apoyo técnico, no es tan desatinada la expresión utilizada, en
lugar de la más idónea de "autoridad competente". El concepto es más amplio,
abarcativo de la autoridad local ambiental como otros niveles.
— "Autoridad de aplicación nacional" (art. 12, ley 25.670): se impone a la autoridad
de aplicación (que no hacía falta aclarar que es Nacional) que dé a conocer los requisitos
para el ingreso de datos al registro en un plazo determinado, pues sin ello no podrán los
sujetos pasivos de la obligación de registrarse conocer el modo como hacerlo.
— "Autoridad de aplicación" (art. 13, ley 25.670): las sustancias que aparecen
incluidas en la ley se acrecientan por inclusión que lleve adelante la autoridad nacional
de aplicación, lo que implica un enorme poder para el Ejecutivo, que puede modificar el
núcleo central de la ley de ese modo.
El complemento provincial puede mejorar el nivel de protección dando guarismos más
rigurosos, pero no incluyendo nuevas sustancias pues esto sí modificaría el objeto de la
ley.
— "Autoridad de aplicación" (art. 15, ley 25.670): la referencia de "autoridad de
aplicación" es para la nacional, pues el propio artículo menciona en el final como espacio
de aplicación de la obligación "todo el territorio de la Nación".
Esto implica la necesaria coordinación con las autoridades locales del "Plan Nacional
de gestión y eliminación de PCBs". Con la implementación de este plan se supone la
autoridad nacional logrará el cumplimiento de esta obligación.
— "Autoridad de aplicación local" (art. 21, ley 25.670): la mención a la autoridad
competente como "de aplicación local" evidencia un problema que tiene el tema de las
sanciones administrativas en las leyes de PMPA. Veremos que según nuestra posición,
la Nación no puede "crear" tipos directamente aplicables por las autoridades locales. Lo
máximo que puede hacer es reglar sanciones de modo supletorio, es decir, sólo
aplicables mientras la autoridad local no disponga sanciones. Pero la autoridad a la que
esas normas se dirigen siempre es la competente. Nunca una ley nacional puede
denominar a la autoridad provincial como autoridad de aplicación. Las
autoridades competentes podrán tomar las reglas mínimas nacionales y
complementarlas, pero el inspector que confecciona el acta de infracción en la provincia
lo hace por violación de una norma de su orden jurídico y no de las normas nacionales.
Se admite que la Nación disponga un piso de tipo procesal, en la reglamentación de los
procedimientos administrativos, pero no del sistema de sanciones.
— "Autoridades provinciales y de la ciudad Autónoma de Buenos Aires" (art. 22, ley
25.670): se dispone —como en la ley 25.612 de Residuos Industriales y de Servicios—
como obligación de cada autoridad local la creación de un fondo para la restauración y
protección ambiental lo que se cumplirá con las normas que se dicten en esos espacios.
En ese contexto el Congreso ordena a las autoridades locales que lo percibido por las
sanciones referidas en el anterior artículo, sea ingresado en dicho fondo.
Las conclusiones respecto a las autoridades en la ley 25.670 de PCBs es que dispone
diversos nomencladores y de niveles de centralización para la gestión. Por ejemplo,
para la creación del registro y la coordinación del "Plan de Gestión y Eliminación" función
que debe coordinarse por todas las autoridades (locales y nacional) el mandato está
dirigido a la autoridad de aplicación nacional pero en el ámbito del COFEMA. Ello implica
una menor centralización de la función. La autoridad de aplicación de la ley no ejerce la
coordinación en solitario sino que debe someterse al órgano donde las provincias tienen
una presencia importante. De todos modos, en otros casos, las funciones de la autoridad
de aplicación se ejercitan en solitario (como la facultad de catalogación del art. 13) y en
esto se verifica una mayor centralización en favor de la autoridad de aplicación, si la
comparamos con la ley 25.612 de residuos industriales y de servicios. Esto de todos
modos no implica que la gestión de los PCBs se nacionalice, ni nada que se le parezca,
a pesar de que muchos de los contenidos dependerán de la autoridad de aplicación. Se
repiten las imprecisiones que en la ley anterior, donde la autoridad competente se
identifica con formas muy dispares.
Como vemos, tenemos una ley que básicamente se ocupa de la gestión de los PCBs.
A pesar de que trae reglas de policía prohibitivas para todo el territorio nacional (arts. 5º
y 6º) y de responsabilidad civil (arts. 18, 19, y 20), fundamentalmente, la ley dispone la
creación de un registro y la coordinación de un "Plan de Gestión y Eliminación". En esto
se repiten los mandatos dirigidos a la autoridad de aplicación nacional para que en el
ámbito del COFEMA coordine con las autoridades locales esta gestión. De todos
modos, es importante considerar que en esta ley la gestión no aparece —en el texto—
con el porcentaje de descentralización que sí se vislumbra en la que trata de los residuos
industriales y de servicios (ley 25.612). Esto de todos modos no implica que la gestión
de los PCBs se nacionalice, ni nada que se le parezca, a pesar de que muchos de los
contenidos dependerán de la autoridad federal.
Otro punto es que, al no haberse reglado el mínimo pormenorizado por el Congreso
federal, que definió solo los grandes trazos, el legislador local tendrá un margen más
importante para la legislación de los aspectos particulares de la gestión relacionada con
PCBs. En cada provincia se complementarán los contenidos y se llenarán los aspectos
no reglados, para que luego cada autoridad local instrumente estas leyes
complementarias.

6.2. Ley 25.688 de Presupuestos Mínimos para la Preservación de las

Aguas
La tercera ley para comentar es la ley 25.688 de "Presupuestos Mínimos Ambientales,
para la Preservación de las Aguas, su Aprovechamiento y uso Racional" (art. 1º, ley
25.688). Ella dispone diferentes mandatos para diferentes tipos de autoridades, incluso
creando instancias de concertación federal por fuera del COFEMA que no es ni siquiera
mencionado. La ley indica expresamente que ella viene a establecer "los presupuestos
mínimos ambientales, para la preservación de las aguas, su aprovechamiento y uso
racional" (el destacado nos pertenece). Estamos ante una norma que se refiere a
recursos naturales, pero desde el punto de vista ambiental, es decir, con foco en
el aprovechamiento racional de ellos, lo que se congloba en la noción de desarrollo
sostenible. Lo más positivo que trae esta norma resulta ser el enfoque ambiental para
el manejo de las cuencas que trae su art. 3º.
 En doctrina, Mario Valls sostiene que "el artículo 1 de la ley declara que está
estableciendo los presupuestos mínimos ambientales, para la preservación de las
aguas, su aprovechamiento y uso racional. Sin embargo, en toda la ley lo único que
pudiera considerarse incluido en los presupuestos mínimos que el artículo 41 de la
Constitución Nacional autoriza, es la declaración del artículo 3 de que: 'Las cuencas
hídricas como unidad ambiental de gestión del recurso se consideran indivisibles'. El
artículo 7 también se refiere a esos presupuestos mínimos ambientales aunque sin
nombrarlos. Es el que encarga a la autoridad nacional que los dicte. Las demás normas
de la ley 25.688 reforman el código civil en materia de uso del agua y organizan un
sistema administrativo nacional para cumplir determinadas funciones con relación a las
cuencas interjurisdiccionales pero no establecen presupuestos mínimos
ambientales"(92).
Lo primero que hay que señalar es que esta rama jurídica (recursos naturales) cruza
su contenido con la materia ambiental, pues estos son lo que se ha dado en llamar
el soporte topográfico del ambiente(93). La reforma constitucional de 1994 dispuso que
el dominio originario de los recursos naturales pertenece a las provincias (art. 124 CN).
De todos modos, la Corte desde hace tiempo ha diferenciado en esta materia,
el dominio de la jurisdicción. Este desdoblamiento implica entender que, aunque la
"cosa" se de propiedad provincial, una determinada e importante porción de
la regulación puede alojarse en el gobierno nacional. En materia ambiental la cuestión
admite una relectura, pues para verificar la competencia de la Nación debemos
compulsar la norma y si el fin es "regular el recurso natural" tendrá una resolución
distinta de si es "proteger" el ambiente del que forma parte. En el primer caso la
competencia es local y en el segundo se verificará la aplicación del reparto
complementario del art. 41 CN con intervención de la Nación que dicta presupuestos
mínimos.
En el caso del derecho de aguas el mismo se vincula con cuatro aspectos: el régimen
de dominio de las aguas, las normas de aprovechamiento, la defensa contra sus efectos
nocivos (erosión, sedimentación, salinización de suelos, inundaciones, contaminación,
precipitaciones y granizo), la regulación de obras de energía (represas, obras
hidráulicas). En cuanto a la evolución histórica del derecho de aguas, tenemos cuatro
aproximaciones desde cuatro sectores: por un lado, los trabajos de administrativistas,
donde se destacan en Argentina el gran trabajo de Marienhoff(94), las referencias de
Bielsa(95), donde al aporte quizá haya tenido que ver con su vinculación con el régimen
del dominio público; en segundo término los civilistas, donde se destacan trabajos de
Spota(96), Lafaille(97), Salvat(98) todo por la relación que la temática posee con el régimen
de las cosas y los derechos reales como las servidumbres, junto con las diferentes
regulaciones que el propio Cód. Civil da respecto a las aguas; pero también
encontramos un desarrollo del tema en destacados constitucionalistas como Joaquín V.
González(99), por la relación que este tema tiene con la cuestión del dominio y la
jurisdicción de los recursos naturales en el ámbito del federalismo argentino y el derecho
público provincial; y, finalmente, por supuesto autores de recursos naturales como
Guillermo Cano(100), Eduardo Pigretti(101), Dino Bellorio Clabot(102), Edmundo
Catalano(103), Mario Valls(104). Agregamos que también se han encontrado estudios sobre
derecho de aguas en el ámbito del derecho internacional público por cuestiones
relacionadas con límites internacionales, o por utilización de aguas internacionales,
régimen jurídico del mar sobre todo desde la concreción de la CONVEMAR. Luego
aparecen los trabajos relacionados a aguas desde el punto de vista ambiental, es decir,
una evolución respecto a los contenidos dados en las anteriores escuelas, pero
traducidos en clave de desarrollo sostenible. Entre los más importantes trabajos en esta
materia encontramos los de Alejandro Iza(105), Miguel Mathus Escorihuela(106), entre
otros.
 Debemos al derecho ambiental el nacimiento de un nuevo espacio normativo,
dogmático, que resulta ser el de intersección entre el derecho ambiental y el de aguas,
al que hemos denominado derecho ambiental de aguas(107). Tiene dos perfiles este
sector: por un lado, su regulación se dará en clave directa, es decir, con leyes
"ambientales" de "aguas" o con reformas que ingresen esta visión en los aspectos.
Respecto a la ley 25.688, un hecho destacable que no existe prohibición
constitucional respecto a la Nación para dictar normas de presupuestos mínimos que se
refieran a la utilización racional del recurso natural agua. Por el contrario: existe una
manda al respecto. Lo que no podría hacer la Nación es mediante dicho ejercicio vaciar
de contenido la competencia local. El problema central que enfrenta un tipo de
regulación como la ley 25.688 es que en muchos casos se acerca —en su afán por
regular la protección desde la gestión— a lo que es competencia de las provincias, por
ejemplo, la definición se los usos que como titular del dominio de las aguas quiere se
den en sus espacios propias. Lo que pasa es que necesariamente se deberá regular
el aprovechamiento y la gestión —mínima— de las aguas por la Federación cuando
estos temas tengan incidencia sobre la protección del sistema ambiental. En las
cuencas interjurisdiccionales se justifica la intervención —desde PMPA— de la Nación
desde la base competencial de la protección del ambiente, pues será necesario que se
resguarde la sostenibilidad del sistema ambiental aguas para lograr la política general
sobre el ecosistema de la cuenca.
La cuestión es que la ley 25.688 ha dispuesto un sistema de gestión para las cuencas
interprovinciales que no cumple con el formato que históricamente las provincias se han
venido dando en relación con este recurso. En casi todas las cuencas de nuestro país,
donde el caudal y las expectativas de usos comunes son trascendentes, las provincias
han resuelto gestionar las aguas a través de formas específicas (comités o comisiones
de cuencas) en donde los arreglos se dan entre ellas mediante acuerdos
interprovinciales. Esto significa un sinalagma(108) que asegura una negociación política
previa, firma por el gobernador o quien tenga poderes para obligar al Estado miembro,
delegación de competencias específicas, aprobación por cada una de las legislaturas e
intercambio de los instrumentos a efectos de la ratificación.
Los comités de cuenca de la ley 25.688 son diferentes. Ellos provienen del impulso
del gobierno nacional. La ley adopta un criterio centralizador que las provincias
rápidamente impugnaron. El caso de la Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo
(ACUMAR) siguió una lógica similar, pues la ley 26.168 es adhesión: ella crea la
ACUMAR desde el orden jurídico nacional con un formato impuesto, y se invita a las
provincias a adherir. Un modelo alternativo era considerar una base de consenso entre
jurisdicciones, mediante acuerdo por voluntad de los Estados miembro a la Nación y
posteriormente la ratificación por las jurisdicciones(109).
Es evidente el problema que presentan para un Estado federal el manejo de un
recurso como el agua que cruza varias jurisdicciones. El uso de cada integrante de la
cuenca que goza de esa porción del recurso puede tener consecuencias sobre otros
sectores o porciones aguas abajo. Esto hace que el recurso se denomine "compartido"
(aunque esto no es equivalente de compartible como tampoco de recurso común o en
condominio o bajo administración común(110). Si la estructura de nuestro Estado fuera
unitaria esto no representa conflicto, pero nuestro territorio no admite este tipo de
organización. Por este motivo es complejo trasladar aspectos o instituciones de otros
sistemas comparados que responden a aquella estructura. Cuando el río baña costas
de diferentes Estados locales, sobre esas mismas aguas pesarán intereses de
"muchos". Para un simple observador, los primeros intereses que surgirán serán los de
los ribereños. Pero a poco de andar surgen los intereses de quien aguas abajo también
está aprovechando el curso, por ejemplo, para regadío, quien se vería perjudicado si el
caudal merma o si llega con alguna alteración en su salinidad, o con sustancias
químicas. Pero, luego de pensar un poco, el observador se percata de que también
quien está aguas arriba puede tener problemas, pues la presa con el paso del agua
genera energía e inunda las tierras de otro Estado miembro pero también las de él.
Finalmente, el simple navegante, aquel que no pertenece a ninguno de esos Estados,
pero que quiere pasar por el río para llegar con su mercadería al mar puede que tenga
interés en la navegabilidad del mismo, intereses que exceden los ámbitos locales,
protegido por el gobierno nacional.
Como vemos, no será fácil la gobernabilidad de una cuenca interjurisdiccional.
Al respecto explica Mario Valls que "cuando una cuenca abarca el territorio de
distintas provincias o el de una provincia y la Ciudad de Buenos Aires, podrían adoptarse
en cada jurisdicción decisiones que perjudicasen a las otras o desaprovechasen la
oportunidad de manejar racional y equitativamente la cuenca. Admitir la validez de esas
decisiones implicaría aceptar que el agua pertenece sucesivamente a la jurisdicción por
la que escurre, que es la llamada doctrina Harmon en recuerdo del malhadado
Procurador del Tesoro de los Estados Unidos que la sostuvo frente a México y fue
universalmente repudiada. Las normas constitucionales y los tratados internacionales
que aseguran la libertad de navegación de los ríos interiores de la República constituyen
un temprano reconocimiento de la unidad de las cuencas. Su finalidad práctica fue
garantizar la unidad jurídica de la red fluvial necesaria para hacer posible el uso que en
ese momento tenía mayor relevancia y, en el caso, de la Cuenca del Plata permitir el
acceso de buques de todas las banderas a las provincias argentinas y países del interior
del Continente. El otro caso que contempla la unidad de cuenca es la administración de
determinados ríos o canales principales de distribución por los regantes practicada
secularmente en Mendoza y otras provincias áridas, pero es muy limitado porque no
incluye las aguas subterráneas, contempla solo el riego y su acción no excede los límites
de la provincia aun cuando puede repercutir fuera de ella. Sin embargo sobre una base
similar España estableció un sistema de administración por las Confederaciones
Hidrográficas"(111).
Advertía Mario Valls que "implantar la jurisdicción nacional en materia de transporte
fluvial no bastaba para posibilitar su manejo integrado, pues la jurisdicción en otras
materias y el dominio se reconoció a las provincias. Ello posibilitó que sobre una cuenca
interjurisdiccional actuasen pluralidad de órganos de pluralidad de gobiernos orientados
a la tutela de intereses de distintas partes de cada cuenca y de múltiples sectores
económicos y sociales. Se temió que la complejidad de esas interrelaciones e
interacciones generase tensiones sobre los distintos polos de decisión, difíciles de
balancear y que podrían deformar el desarrollo de las cuencas".
La autoridad que tenga jurisdicción sobre dicha cuenca no puede —con el propósito
de unificar políticas— estructurarse de manera tal que no responda a los intereses de
los Estados locales que tienen competencias sobre el demanio hidráulico provincial.
Dice Pinto(112) que existe consenso en cuanto a que "todo Estado tiene y
ejerce libremente soberanía plena y permanente, incluso posesión, uso y disposición,
sobre toda su riqueza, recursos naturales y actividades económicas" (art. 2.1); y que
"En la explotación de los recursos naturales compartidos entre dos o más países, cada
Estado debe cooperar sobre la base de un sistema de información y consulta previa con
el objeto de obtener una óptima utilización de los mismos que no cause daños a los
legítimos intereses de los otros" (art. 3º). En el derecho internacional aparecen tres tesis
respecto al modo de ordenar la institucionalidad y el manejo de cursos de aguas
compartidos: 1) la llamada doctrina Harmon o doctrina de la soberanía absoluta de cada
Estado(113); 2) doctrina de la integralidad territorial absoluta(114); 3) doctrinas restrictivas
de la soberanía territorial, donde se parte de la relatividad de la soberanía territorial de
todos los Estados ribereños, las que admiten dos escuelas: 3') basadas en institutos de
Derecho privado que relativizan la potestad de cada Estado sobre las aguas, ya sean
las servidumbres, el derecho de vecindad e incluso el abuso de derecho(115); 3'') basadas
en la comunidad de intereses de los Estados, la que procura lograr un equilibrio en los
intereses de todos los Estados ribereños, de manera que todos ellos puedan hacer uso
del curso de agua de un modo y en una medida compartible con los intereses de los
demás(116).
Nuestra historia nos permite avizorar tres soluciones al mismo tema:
1) Tesis centralista - la regulación y gestión de las cuencas por el gobierno
nacional: Pinto dice que la tesis centralista fue postulada por Spota, fue la postura
mayoritaria en la Conferencia de 1936 y Jorge Bengolea Zapata la despliega en su tesis
doctoral(117). Este autor entendía que los ríos interprovinciales correspondían a la
jurisdicción nacional, en cuanto atribuía a las potestades del Congreso regular las
corrientes de agua que atraviesan o bañan dos o más Provincias. Los argumentos para
esta tesis son a) que el Cód. Civil impide a los ribereños represar aguas o profundizar
cauces y extender construcciones más allá del medio del río (arts. 2645 y 2646 del viejo
Cód. Civil); si existiera un conflicto entre aguas que surcan dos municipios lo resolvería
la legislatura de la provincia, mutatis mutandi lo mismo debe suceder con los ríos
interprovinciales; c) el llamado del preámbulo de la Constitución Nacional que habilita a
dictar normas con el objeto de "asegurar la unión nacional"; d) la cláusula del progreso
que habla de prosperidad del país autorizando la exploración de los ríos interiores (art.
75.18 CN); e) la cláusula de comercio (art. 75.13 CN).
Describe Valls los argumentos centralistas cuando dice que "inicialmente el gobierno
nacional intentó racionalizar y armonizar el manejo de las cuencas interprovinciales
asumiendo facultades normativas (Decreto 6767/45, convertido en ley por la 13.030,
Constitución de 1949, arts. 68, inc. 14, 83 inc. 2 y 40) y construyendo las obras
necesarias para ello. Siguió así el mismo camino que habían seguido con resultados
políticos, económicos y aún sociales y, en algunos casos también ambientales,
satisfactorios, México (1917) y el Brasil (1934) y que había sido recomendado por la IV
Conferencia de Abogados (Tucumán, 1936) y una gran parte de la doctrina. El sistema
no logró imponer la utilización racional y armónica postulada, posiblemente por la poca
participación que acordaba a las provincias. Fue repudiado como centralizador y
autoritario por el Gobierno instalado en 1955 que auspició, en su lugar, acuerdos
interprovinciales que excluían al Gobierno de la Nación, con excepción de la Comisión
Nacional del Bermejo que creó en 1957. Esta experiencia recuerda un camino de peleas
entre los intereses de las provincias y de la Nación, un espacio que olvidaba la
concertación genuina federal"(118).
2) Tesis del condominio o dominio público común: dice Mario Valls citando incluso un
precedente de la Corte referido a la cuenca Matanza Riachuelo que "la legislación
argentina no ha tipificado la relación que se establece entre las distintas provincias
bañadas por la misma agua, pero la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró con
relación al Riachuelo que "...sus aguas y su lecho serían del dominio público común"
(L.L., t. III, pág. 251)"(119). El derecho público provincial dice Valls proporciona algunas
pistas respecto a esta tesis: la Constitución de Formosa considera condominio público
a los ríos que limitan su territorio (art. 48); la legislatura de Mendoza invocó el
condominio público como argumento para oponerse al proyecto del senador nacional
Alfredo L. Palacios sobre los ríos interprovinciales de 1941 y el dec. 459/1977 por el que
la intervención federal en esa provincia ratificó con reservas la declaración de Santa
Rosa de 1956 sobre el Río Colorado; en el ámbito internacional lo estableció
unilateralmente la Convención de Francia (1792), la propusieron Georges Sauser-Hall
para los ríos contiguos y Konrad Schultess para los ríos internacionales en general y la
aceptó el laudo arbitral del canciller brasileño en el conflicto que enfrentó a Ecuador con
Perú por el río Zarumilla (1945); lo establecen los acuerdos entre Brasil y Uruguay sobre
los ríos fronterizos, y entre Bolivia y Perú sobre el Lago Titicaca; la res. 25 del Acta de
Asunción de los países de la Cuenca del Plata acepta la soberanía compartida sobre
ríos contiguos.
 3) Tesis federalista - el dominio provincial sobre el agua pública y la jurisdicción
excepcional de la Nación. Guillermo Cano es el padre de esta tesis con la que
acordamos. Según ella el dominio de los ríos —sean provinciales, interprovinciales o
internacionales— corresponde a las provincias por donde pasen, en cuanto conforman
parte de su territorio y esto tiene raíz en el principio de integridad territorial, quedando
en favor del orden jurídico nacional solo las competencias expresamente dispuestas por
la Constitución Nacional: a) regulación del comercio interprovincial e internacional (art.
75.13 CN); b) navegación en los ríos (art. 75.10 CN); causas de almirantazgo y
jurisdicción marítima (art. 116 CN); presupuestos mínimos de protección ambiental
(tercer párrafo art. 41 CN)(120); regulación exclusiva en caso de territorios nacionales
(75.17 CN) y la regulación de establecimientos de utilidad nacional (art. 75.30 CN). Valls
agrega que se han pronunciado a favor del dominio provincial se había pronunciado la
Procuración General de la Nación ya en el siglo pasado, el propio Poder Ejecutivo
Nacional al reglamentar la extracción de áridos del lecho de los ríos (decreto del
11/11/1894), la Corte Suprema al sentar jurisprudencia incontrovertida en autos:
"Gobierno nacional y Compañía del Puerto de Rosario c. Provincia de Santa Fe y el
propio Código Civil (artículos 2339 y 2340)"(121).
La explicación de este desdoblamiento implica que el agua se integra al dominio
público provincial constituyendo un paso hacia el manejo integral de las cuencas, pero
sin concentrar el poder de decisión sino distribuyéndolo entre las provincias titulares de
ese dominio y el gobierno federal que ejerce la jurisdicción en las excepcionales
materias atribuidas expresamente por la Constitución Nacional.
Las provincias —como bien explica Pinto— disponen de la competencia legislación y
administración sobre los ríos en cuanto son de su dominio; pudiendo celebrar tratados
entre ellas para su uso y aprovechamiento (arts. 125 y 124 CN, el segundo con la
facultad de crear regiones)(122).
Repasemos la experiencia de las diferentes regulaciones de los distintos ríos en
nuestro país. La información pertenece a Mario Valls en el trabajo "La ley 25.688 de
régimen de gestión ambiental de aguas, declara que establece presupuestos mínimos
pero implanta la policía federal ambiental sobre actividades que generen impacto
ambiental significativo en otras jurisdicciones"(123).
— Río Tala (Tucumán y Salta): en 1948 se firma el Tratado entre Tucumán y Salta
para el estudio del río Tala, que ellas compartían.
— Río Colorado: en 1956 se firma el Tratado de Santa Rosa del (30/8/1956) que se
propone el estudio del desarrollo integral del río Colorado por una Comisión Técnica
lnterprovincial Permanente del Río Colorado (COTIRC en adelante) integrada por las
Provincias de la Cuenca. Después de muchos años de deliberaciones y ante la
imposibilidad de arribar por sí solas a una solución conciliadora las provincias
participantes de la COTIRC encomendaron a la autoridad de aplicación en materia de
Recursos Hídricos recomiende fórmulas de mejor uso del referido río. De este modo, se
arriba un Programa Único de distribución de caudales y habilitación de áreas de riego
(ley 21.611 del 1/8/1977) primer paso para consolidar una institucionalidad para la
cuenca; el segundo sería la creación del Comité Interjurisdiccional del Río Colorado
(COIRCO) mediante el Tratado suscripto en la Sexta Conferencia de Gobernadores del
Río Colorado del 26.10.76, formalmente constituida en febrero de 1977, el que es
ratificado mediante ley nacional 21.611 del 1/8/1977. Integran el COIRCO el Estado
Nacional y las Provincias de Buenos Aires, Mendoza, La Pampa, Neuquén y Río Negro.
El desarrollo institucional de esta cuenca es alto, con estatuto y reglamento interno
aprobado mediante ley 22.721. Sus principales atribuciones son las siguientes: fiscalizar
el cumplimiento por parte de los signatarios y de terceros del régimen de distribución de
caudales establecidos en el Programa Único que presenta un conjunto de alternativas
de distribución de los caudales del Río Colorado; controlar proyectos, construcción de
obras, planes de operación y mantenimiento de obras preexistentes y nuevas, como,
asimismo, caudales y tenores salinos tanto en aguas de riego como de drenaje;
establecer la ejecución gradual y decidir ajustes en el Programa Único de Distribución
de Caudales; decidir modificaciones en la distribución de caudales. Las autoridades se
organizan en dos espacios: un Consejo de Gobierno integrado por los gobernadores de
las provincias signatarias, presidido por el ministro del Interior, y un Comité Ejecutivo de
representantes técnicos provinciales presidido por un representante de la Nación.
Dentro de las atribuciones del Consejo de Gobierno están las de decidir créditos, aportes
y montos. El Comité Ejecutivo opera a través del Sistema de Gerencias, pudiendo a tal
efecto determinar la cantidad y naturaleza de las mismas. Los recursos del COIRCO
están constituidos por los fondos que expresamente determinen la Nación y las
provincias. Captan recursos a través de la participación de utilidades de explotación de
obras y retribución por prestación de servicios. Los aportes provinciales se hacen por
partes iguales, salvo cuando se trate de recursos destinados a estudios, donde los
aportes los realizan las partes interesadas. Para la solución de diferencias, el arbitraje
es realizado por el presidente de la República. El laudo que se dicte es obligatorio e
inapelable.
— Río Huacra: un supuesto interesante de concertación en la gestión de cuencas es
el del estudio del río Huacra (Catamarca y Tucumán, 1957) que se hizo mediante un
acuerdo entre las provincias de Catamarca y Tucumán.
— Río Dulce en Santiago del Estero: otro caso en la gestión de cuencas es el de la
Comisión del Río Dulce en Santiago del Estero, a la que sucedió la Corporación del Río
Dulce (ley nacional 17.435, aprobatoria del convenio de creación).
— Ríos Albigasta y Guayamba: para facilitar el proyecto y construcción de obras en
los ríos Albigasta y Guayamba se celebra un acuerdo entre las provincias de Catamarca
y Santiago del Estero, en 1957.
— Río Las Piedras: mediante acuerdo entre las provincias de Jujuy y Salta, en el año
1959 se enfoca el estudio del río Las Piedras a efectos de concretar su
aprovechamiento.
— Río Pasaje - Juramento - Salado: el estudio y la distribución del agua del río Pasaje
- Juramento - Salado se hace mediante acuerdo entre Salta y Santiago del Estero,
celebrado en el año 1965 y auspiciado por el Gobierno de la Nación.
— Río Salí - Dulce: en el año 1967, mediante acuerdo interprovincial (entre Córdoba,
Santiago del Estero y Tucumán) se dispone la distribución de caudal de agua del río
Salí - Dulce, ello auspiciado por el Gobierno de la Nación.
— Río Albigasta: la distribución del agua del río Albigasta se hizo entre las provincias
de Catamarca y Santiago del Estero en el año 1974 a propuesta por el Comité de
Cuenca creado mediante Convenio celebrado el 18 de febrero de 1971 en el que
participara el Gobierno de la Nación.
— Presa de Casa de Piedra en el río Colorado: la construcción de la presa de Casa
de Piedra en el río Colorado se hizo mediante acuerdo entre Buenos Aires, La Pampa y
Río Negro en 1978, aprobado por dec. 9087/1978 de la provincia de Buenos Aires.
Como vemos de la impecable descripción que hace Mario Valls, se desprende la
enorme riqueza que aporta la dinámica interprovincial, sin intervención de la Nación en
muchos casos.
Un aspecto muy interesante de la ley 25.688 es el reglado en el art. 3º que dispone a
las cuencas hídricas como unidad ambiental de gestión del recurso las que se
consideran indivisibles. De esta noción aparecen varios aspectos: por un lado, la
indivisibilidad de la cuenca y por el otro el enfoque ambiental en su manejo, el llamado
enfoque ecosistémico.
 Guillermo Cano en su tesis doctoral(124) ya planteaba la noción de cuenca hídrica
enfocada en "ecosistemas" ("sistemas ecológicos compartidos" ya decía) y no en las
aguas o los cauces de los ríos solamente. Decía Cano que "el derecho fluvial
internacional nació y se desarrolló alrededor de la idea de ríos y no de la de cuencas,
quizá porque entonces el uso predominante, cuando no único, era la navegación. En
ese período, algunos hasta limitaban la internacionalidad a la corriente principal, y no a
los tributarios, sobre todo cuando éstos escurrían íntegros por el territorio de un país
para confluir a la corriente principal en un lugar en que ésta era limítrofe. Así lo
establecen, en cuanto a la libertad de navegación, algunos tratados de los que la
Argentina es signataria. Cuando las leyes de la naturaleza relativas a la hidrología y a
la interdependencia entre los recursos naturales empezaron a ser conocidas y recibidas
por los juristas, la idea de cuenca sustituyó a la de río(125). La ILA en su conferencia de
Nueva York en 1958(126) fue de las primeras en recoger este concepto en el campo
jurídico, trasladado en 1966, con enmiendas, a las Reglas de Helsinki"(127).
En ese punto, Cano explica que "los límites de una cuenca hídrica superficial los ha
trazado y hecho visibles la Naturaleza, estableciendo las líneas del divorcio de las
aguas. La Regla II de Helsinki define a una cuenca hidrográfica internacional como el
agua geográfica que se extiende por el territorio de dos o más de dos Estados,
delimitada por la línea divisoria del sistema de las aguas, incluyendo las aguas
superficiales y subterráneas que fluyen hacia un término común. En mi opinión, dentro
del ámbito geográfico así definido, los siguientes recursos naturales integran la cuenca,
aunque estén sujetos a distintos regímenes jurídicos: a) las aguas de la corriente
principal, de todos sus tributarios, y de los lagos que forman parte de ella; b)
los lechos o cauces de dichas aguas y el subsuelo de ellos; c) el suelo, la flora y la
fauna silvestres y otros recursos naturales conexos con los hídricos, y que se hallen allí
dentro. De tales elementos, las aguas corrientes, a causa de su fluidez y movilidad, son
indivisibles e incontenibles. Los demás son físicamente divisibles. Ello es lo que
determina la diversidad entre los regímenes jurídicos de unos y otros. He dicho que las
aguas corrientes son 'incontenibles' porque, por más que pueden construirse presas de
regulación hiperanual, las posibilidades de almacenamiento no son infinitas e ilimitadas".
Como vemos, la noción de cuenca, para Cano, se extiende no solo a las aguas, sino a
todos los sistemas ambientales, un enfoque de diversidad biológica. Por eso la
conclusión del maestro es que "no sólo las aguas superficiales y subterráneas,
los cauces o lechos que integran una cuenca, y las aguas atmosféricas, están envueltos
en la definición de su régimen jurídico, sino que también lo están los otros recursos
naturales conexos a que me refiero"(128) (el destacado nos pertenece).
Esta tesis y la del art. 3º de la ley 25.688 han sido consideradas por la Corte Suprema
de Argentina en el fallo del 1 de diciembre de 2017 en CSJ 243/2014 (50-L) ICS1
Originario, "La Pampa, Provincia de c. Mendoza, Provincia de s/uso de aguas". En dicha
sentencia resuenan las enseñanzas de Cano que explicaba que no se debía hablar de
estado ribereño sino "estado partícipe de la cuenca" y que, además, recomendaba
hablar de "recurso compartido" (según nuestra visión, base del concepto de "sistemas
ecológicos compartidos" de los principios de "solidaridad" y "cooperación" del art. 4º
LGA). Dice "las voces 'recursos compartidos' adquirieron internacionalmente relieve
jurídico a partir de Estocolmo 1972 y particularmente en el seno del PNUMA.
Ellas incluyen a las cuencas hídricas internacionales, tal cual quedaron definidas
precedentemente, pero también a los demás recursos naturales conexos con las
aguas"(129). Luego, el maestro emprende una muy sólida crítica sobre la tesis brasilera
de que los ríos internacionales sucesivos no son recursos compartidos, dice: "los ríos
sucesivos son necesaria y físicamente recursos compartidos"(130). Concluye que "no se
debe confundir soberanía con poder de policía, sobre el tránsito por las aguas
territoriales del país abajino. El ejercicio de este último por el país abajino es
perfectamente compatible con el concepto de soberanía compartida. Pues el ejercicio
del poder de policía es una de las varias —y no la única— manifestación o forma de
ejercicio de la soberanía compartida". Cano define los que para él integran la noción de
cuenca y son los "recursos naturales conexos a los hídricos", noción que dice coincide
con la tesis de la FAO(131) e incluye "variadas y diferentes especies de recurso naturales,
sus cualidades, usos y efectos nocivos; son conexos a los recursos hídricos, a saber:
energía hidráulica, algunos recursos panorámicos, el suelo agrícola (aguas edáficas), la
flora, la fauna, y los recursos geotérmicos"(132). Como se destaca de las citas que
acabamos de hacer, para uno de los referentes más importantes de nuestro derecho, la
noción de cuenca debe integrar la división biológica, y, por lo tanto, lo que ha hecho la
Corte el 1 de diciembre de 2017 no ha sido más que ajustarse al mandato histórico que
marcaba la doctrina más alta de nuestro continente. Para la Corte, "el interés de las
generaciones futuras, cuyo derecho a gozar del ambiente está protegido por el derecho
vigente" aleja el conflicto por la cuenca del Atuel del derecho de aguas clásico, porque
aparecen "intereses que exceden el conflicto bilateral para tener una visión policéntrica",
donde emergen "numerosos derechos afectados". El enfoque de la gestión de la cuenca
y la resolución del caso para la Corte estará en la "sustentabilidad futura", es decir, una
solución en el marco del derecho ambiental de aguas.
Un contenido interesante que dispone esta ley es la creación de un mecanismo de
emergencia ambiental en el art. 8º. Solo mencionar que este artículo trae un instituto de
emergencia típico del derecho comparado: la declaración de zona crítica de protección
especial. Esta es una medida de política excepcional, y así la describe la norma, que
indica que se toma a pedido de la autoridad local competente, pudiendo abarcar
"determinadas cuencas, acuíferas, áreas o masas de agua por sus características
naturales o de interés ambiental". No se dispone en la ley ni los efectos que produce, ni
la manera en que se desarrollará dicha emergencia sobre esa zona, pero estamos ante
un instituto excepcional y que resulta muy sugestivo, pues puede comportar una sangría
de derechos de la jurisdicción local por intromisión de la autoridad nacional. Volveremos
sobre estos aspectos y los profundizaremos en oportunidad de comentar el art. 2º inc.
k) ley 25.675 que hace referencia expresa a la emergencia ambiental donde
repasaremos la doctrina de la Corte argentina atendiendo a la catástrofe de los
incendios en el delta del Paraná, en CSJ 468/2020 Originario "Equística Defensa del
Medio Ambiente Aso. Civ. c. Santa Fe, Provincia de y otros s/ amparo ambiental",
resolución del 11 de agosto de 2020 donde se inaugura la tesis sobre las emergencias
ambientales en la instancia judicial.
Otro aspecto que debemos señalar de la ley 25.688 es que pertenece al género de
las leyes "dormidas", cuerpos normativos viejos que no han sido ni reglamentadas ni
puestas en ejecución y que deberían ser reconstruidos desde los aspectos neurálgicos
de la LGA, en plena aplicación de la que hemos denominado "hermenéutica ambiental".
Señalamos esta nueva categoría normativa en oportunidad de comentar los dos autos
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa CSJ 5258/2014 Originario,
"Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas de la Patagonia c. Santa Cruz,
Provincia de y otro s/amparo ambiental" (AAAP en adelante) (despacho del 26/4/2016 y
del 21/12/2016) con motivo del conflicto por las represas "Presidente Dr. Néstor Carlos
Kirchner" y "Gobernador Jorge Cepernic". En esa oportunidad lo comentamos por lo que
sucediera con la ley 23.879 de Represas que estuvo más de veinte años sin ser
reglamentada ni ejecutada y de un día para el otro fue utilizada por el Alto Tribunal para
resolver la intimación al gobierno nacional a llevar adelante una bisoña modalidad de
evaluación de impacto ambiental bastante alejada del sistema de la LGA(133).
Respecto a la ley 25.688 de Aguas no podemos dejar de mencionar tres sentencias
de la Corte que han hecho referencias expresas sobre este régimen jurídico a pesar de
que todas se enfocan en resolver la competencia judicial ambiental. La primera es autos
"Gahan, Juana María y otros c. Córdoba, Provincia de s/amparo ambiental" del 4 de
junio del 2020(134), donde en el consid. 6 se alerta sobre esta ley "dormida",
despertándola al expresarse que
 "6º) Que con respecto al Estado Nacional, cuya citación se pretende con fundamento
en que la obra afecta la cuenca media del río Carcarañá, cabe señalar que el art. 3º de
la ley 25.688 —Régimen de Gestión Ambiental de Aguas— establece que: 'Las cuencas
hídricas como unidad ambiental de gestión del recurso se consideran indivisibles'.
"En este caso, tal como fue expuesto, no se ha demostrado que la obra actualmente en
ejecución por la provincia demandada pudiera afectar al ambiente más allá de los límites
territoriales cordobeses.
"En las condiciones indicadas, no resulta exigible prima facie el Permiso del comité de
cuenca para la utilización de las aguas previsto en el art. 6º de la ley 25.688, pues dicha
autorización debe obtenerse en el caso de las cuencas interjurisdiccionales 'cuando el
impacto ambiental sobre alguna de las otras jurisdicciones sea significativo'.
"Por lo demás, es preciso señalar que el 'Convenio entre el Ministerio del Interior, Obras
Públicas y Vivienda, la Provincia de Córdoba y la Provincia de Santa Fe para la creación
de la Comisión Interjurisdiccional de la Cuenca del Río Carcarañá'
(http://www.cohife.org/advf/documentos/2016/10/5804e79c4dd8f.pdf) fue suscripto ad
referéndum del Honorable Congreso de la Nación y de las respectivas legislaturas
provinciales, y si bien estas últimas dictaron sendas leyes de aprobación (v. ley 10.374
de la Provincia de Córdoba y ley 13.656 de la Provincia de Santa Fe), el referido
instrumento está pendiente de ratificación por el Congreso de la Nación, circunstancia
que obsta a su entrada en vigor (v. cláusula 7ma)".
"(Competencia FCB 1168/2018/CS1-CS3 "Gahan, Juana María y otros c. Córdoba,
Provincia de s/amparo ambiental" resolución del 4 de junio de 2020)".
Luego de tantos años sin activarse la polémica ley de aguas, en un obiter dictum, la
Corte hace expresa mención al dispositivo más polémico que el legislador nacional
diseñara: el dictamen obligatorio de los Comités de Cuenca interjurisdiccional. Pero si
había alguna duda sobre el alcance de esta mención, ellas se despejan con las dos
resoluciones de fecha 11 de junio en autos "Municipalidad de Famaillá y Empresa San
Miguel s/incidente de incompetencia"(135) y "Servicio de agua y mantenimiento empresa
del Estado provincial s/infracción ley 24.051 (art. 55)". En ellas, también en un tema de
competencia judicial por la aplicación de la ley 24.051 de residuos peligrosos, se
instaura una nueva doctrina relacionada a las cuencas como unidad de gestión
explicándose:
"En efecto, la noción que da sentido a la cuenca hídrica es la de unidad, en la que se
comprende el ciclo hidrológico en su conjunto, ligado a un territorio y a un ambiente
particular (Fallos: 342:1203). La esencial interrelación entre los componentes de una
cuenca hídrica, que hace del curso de agua un verdadero sistema, se refleja en la
estrecha interdependencia observable entre sus diversos elementos (Fallos: 340:1695,
considerando 13). En tal sentido, la concepción de unidad ambiental de gestión de las
cuencas hídricas, como bien colectivo de pertenencia comunitaria y de objeto indivisible,
se encuentra previsto con claridad y contundencia en el Régimen de Gestión Ambiental
de Aguas (ley 25.688, artículos 2º, 3º y 4º).
"En este marco, la cuenca se presenta como una delimitación propia de la denominada
'territorialidad ambiental', que responde a factores predominantemente naturales y se
contrapone con la territorialidad federal, que expresa una decisión predominantemente
histórica y cultural (aquella que delimita las jurisdicciones espaciales de los sujetos
partícipes del federalismo argentino) (cfr. Fallos: 340:1695)".
Novedosos conceptos: cuenca como unidad de gestión (conforme art. 3º ley 25.688),
bien colectivo de pertenencia comunitaria, indivisible.
El derecho humano al agua potable es otro punto que debería resaltarse en materia
de gestión de aguas, aunque la ley 25.688 no se refiere a él. En el marco de Naciones
Unidas en la observación general 15: el derecho al agua (arts. 11 y 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) se ha dicho que "El agua
es un recurso natural limitado y un bien público fundamental para la vida y la salud. El
derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y es condición previa
para la realización de otros derechos humanos". En dicho cuerpo se conceptualiza el
derecho del siguiente modo: "El derecho humano al agua es el derecho de todos a
disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso
personal y doméstico. Un abastecimiento adecuado de agua salubre es necesario para
evitar la muerte por deshidratación, para reducir el riesgo de las enfermedades
relacionadas con el agua y para satisfacer las necesidades de consumo y cocina y las
necesidades de higiene personal y doméstica".
El derecho al agua ha sido desarrollado por la Encíclica Papal Laudato si (ver sobre
todo párr. 30 de la Encíclica), y es parte de los Objetivos para el Desarrollo Sostenible
(ODS) en el objetivo 6 bajo el título "Agua limpia y saneamiento"(136). La ley 25.688 en
este aspecto ha quedado vieja a poco de andar, pues no hace referencia a él. La omisión
tiene una explicación: la ley se enfoca en la gestión de las aguas, sobre todo en
aspectos inter e intrafederal, competencias de las autoridades; y desde esa mirada,
incluir la mención a un derecho quizá resulta ajeno al formato que la norma tenía
previsto. De todos modos, un capítulo relacionado a este punto hubiera sido
recomendable. Nos parece interesante que en una futura versión de esta ley se
considere su consolidación. El Cód. Civ. y Com. lo preveía en su art. 241 pero fue
observado en el decreto promulgatorio. De todos modos, la Corte lo ha solidificado en
el ámbito interno el en CSJ 42/2013 (49-K) Recurso de hecho "Kersich, Juan Gabriel y
otros c. Aguas Bonaerenses SA y otros s/amparo" sentencia del 2/12/2014, donde se
hace gala de todo el desarrollo que este derecho dispone desde el sistema internacional
y regional (interamericano) de derechos humanos(137). Haciendo pie en la doctrina
"Kersich" pero adaptada al bien colectivo ambiente, la Corte readapta el concepto (fallo
del 1/12/2007 en CSJ 243/2014 (50-L) ICS1 Originario, autos "La Pampa, Provincia de
c. Mendoza, Provincia de s/uso de aguas") para aplicarlo a la gestión de una cuenca
hídrica, donde la traducción arroja como resultado que se debe asegurar un caudal para
todo su territorio que permita la conservación de la diversidad biológica. Esto es
el caudal ecológico.
Esto nos da pie para considerar otro aspecto de la gestión de las aguas que se
desprende de la ley 25.688 pero que aún no se ha consolidado en nuestro país es
el caudal ecológico. El ODS 15 "Vida de ecosistemas terrestres" se relaciona con este
aspecto. La Corte lo describe en la causa "La Pampa, Provincia de c. Mendoza,
Provincia de s/uso de aguas" como la cantidad de "agua para que la naturaleza
mantenga su funcionamiento", o como dice el último párrafo del consid. 11 "El derecho
al agua potable, se especifica en el presente caso, en el derecho a un caudal de agua
para la sustentabilidad del sistema" (el destacado nos pertenece). Respecto al caudal
ecológico, la sentencia del 1 de diciembre de 2017 es histórica porque dispone la
necesidad de que se lo adopte (la Corte dice "caudal hídrico apto para la recomposición
del ecosistema afectado en el noroeste de la Provincia de La Pampa"). Esto quiere decir
que la desertificación que reconoce la Corte, la identifica como una afectación, un daño
al ambiente y, por lo tanto, se obliga a la definición de un caudal que sea la primera
medida para recomponer ese ambiente alterado. Nace el concepto de "caudal
ecológico". Recordemos que el caudal ecológico es una herramienta de gestión hídrica
que en Argentina no tiene una regulación jurídica. Algunos autores lo desprenden de las
"condiciones necesarias para garantizar la dinámica de los sistemas ecológicos" (art. 6º
LGA), que se relacionan con el mandato de tutela ambiental para las autoridades
dispuesto por la Constitución Nacional, particularmente en lo relacionado con la
utilización racional de los recursos naturales (segundo párrafo del art. 41 CN)(138).
Liber Martín también lo deriva del principio de "utilización racional", como aspecto
cualicuantitativo del mismo, el que comporta la fijación de caudales ecológicos mínimos
o de mantenimiento. Los antecedentes del derecho de aguas provincial son varios —y
los cita este especialista—: Mendoza, por ejemplo, dispone mediante ley 4035 de Aguas
Subterráneas y la res. 778/1996 DGI la posibilidad entre otras medidas limitativas
tendientes a la protección y la preservación de los acuíferos, de declarar áreas o zonas
de restricción para la construcción de nuevas perforaciones. Semejantes normas en los
Códigos de Aguas de Córdoba (arts. 172, 174 y 176), y de San Juan (art. 189)(139).
Encontramos así diferentes definiciones: "caudal de mantenimiento es el caudal que hay
que dejar en un río aguas debajo de cada aprovechamiento de regulación o derivación
(modificaciones del régimen natural) para que se mantenga un nivel admisible de
desarrollo de la vida acuática" (Palau, 1994); "cantidad de agua expresada en términos
de magnitud, duración, época y frecuencia de flujos específicos y la calidad de agua
expresada en términos de rangos, frecuencia y duración de la concentración de
variables claves de calidad de agua que son requeridas para mantener un nivel deseado
de salud en el ecosistema" (Costa Rica, 2003)(140). En la sentencia del 1 de diciembre
2017 se dispone la obligación de asegurar este caudal en la gestión de la cuenca,
implica una revolución en el manejo de la misma, lo mismo que produjera en 1987 la
declaración de que la cuenca era compartida entre las provincias de La Pampa y
Mendoza. Se delega al federalismo de concertación y los acuerdos en el marco de la
institucionalidad de la cuenca la definición de este contenido, pero su reconocimiento es
de enorme trascendencia para el derecho argentino.
Respecto a las autoridades, la ley 25.688 de Aguas trae algunas particularidades:
— "Comités de cuencas hídricas", "autoridad competente en materia de recursos
hídricos" (art. 4º, ley 25.688): este artículo es polémico, pues impone a las provincias y
la CABA un modelo de gestión para las cuencas interjurisdiccionales: los comités de
cuencas hídricas de la ley 25.688. La referencia "aclarada" a "autoridad competente en
materia de recursos hídricos" descarta la idea de que la autoridad de aplicación sea la
sectorial en materia de recursos hídricos (Secretaría de Recursos Hídricos de la
Nación), porque si esa hubiera sido la voluntad del legislador no hubiera hecho esta
mención expresa en este art. 4º, ley 25.688.
— "Autoridad competente" (art. 6º, ley 25.688): la referencia a la autoridad
competente incluye a las autoridades locales (provincias, CABA y Gobierno Nacional en
lugares sometidos a su jurisdicción) tal como ya hemos indicado. Este es el modo
correcto de nomenclatura.
La otra parte de la norma prevé la necesaria y obligatoria intervención de los Comités
de Cuenca en los casos de permisos sobre cuencas interjurisdiccionales, y "cuando el
impacto ambiental sobre alguna de las otras jurisdicciones sea significativo". Este
aspecto de la norma que se presentaba complejo en cuanto obligaba a las provincias a
un manejo de sus aguas interprovinciales bajo un formato predispuesto por el orden
jurídico central, la Corte lo ha comenzado a activar (ver consid. 6º, "Ghan"(141)).
— "Autoridad nacional de aplicación" (art. 7º, ley 25.688): habrán competencias que
serán ejercidas por la autoridad "nacional" lo que no era necesario aclarar como ya
hemos explicado. Ellas tienen que ver básicamente con la elaboración del "Plan
Nacional para la preservación, aprovechamiento y uso racional de las aguas", el que
debe ser aprobado por ley del Congreso (reserva de ley). Lo mismo para la
determinación de límites máximos de contaminación, recarga de acuíferos, y
parámetros de calidad de aguas. No se prevé, pero se desprende del tercer párrafo del
art. 41 CN que estos parámetros básicos serán optimizados por las autoridades locales.
En esto el criterio de la ley ha sido amplio en los términos en que admite la facultad de
reglamentación de los PMPA.
— "Autoridad nacional", "autoridad jurisdiccional competente" (art. 8º, ley 25.688):
estamos ante un mecanismo de emergencia federal: "la zona crítica de protección
especial". Se ejecuta de modo subsidiario, sólo a pedido de la "autoridad jurisdiccional
local" mención que no se especifica a quien corresponde. Debería haberse unificado la
misma en la nomenclatura "autoridad competente". Es importante destacar que la única
facultada para dar la declaración es la "autoridad nacional", cuando en realidad se
debería haber dicho "autoridad de aplicación" o en su defecto "por decreto del Poder
Ejecutivo Nacional" si se pensaba en una decisión de la más alta jerarquía
administrativa.
— "Poder Ejecutivo" (art. 9º ley 25.688): la norma prevé la reglamentación de la ley
en un plazo determinado (180 días).
Resumiendo, en el caso de la ley 25.688 es interesante considerar los modos de
indicación para el sistema de autoridades. Como ya hemos adelantado, no se aclara
quién debe ser Autoridad de Aplicación, por lo que se discutió bastante si era el área de
Recursos Hídricos o el área ambiental de la Nación. Varios argumentos para entender
que la segunda es la opción apropiada, pero nos quedamos con el más claro: existe una
referencia específica a la "autoridad competente en materia de recursos hídricos" en el
art. 4º. En el resto de los artículos, entendemos sería mucho más óptimo que se unificara
el concepto de Autoridad de Aplicación en lugar del de "autoridad de aplicación
nacional".
Llegando a este punto, e ingresando en las conclusiones, estamos ante una ley
polémica, pues prevé la necesaria y obligatoria intervención de los Comités de Cuenca
que ella crea para el otorgamiento de permisos para usos en cuencas
interjurisdiccionales, "cuando el impacto ambiental sobre alguna de las otras
jurisdicciones sea significativo". En este aspecto la norma se presenta compleja en
cuanto obliga a las provincias a un manejo de sus aguas interprovinciales bajo un
formato predispuesto por el orden jurídico central. Una centralización en este sector que
ha sido muy criticada e incluso judicializada por las jurisdicciones locales.
Por estos motivos, sería importante reacondicionar esta ley, con una estructura que
mantenga los aspectos más interesantes de la presente, como lo son el manejo integral
de las cuencas, como unidad de gestión, el mecanismo de emergencia ambiental, entre
otros.
De todos modos, la Corte en estos últimos años ha comenzado a desandar un camino
intermedio en este debate. La trascendencia de los casos "Gahan", "Municipalidad de
Famaillá", "Servicio de agua"(142) radica no sólo en el cambio de rumbo en materia de
competencia judicial ambiental sino en su contenido, es decir los aspectos sustantivos
del conjunto. Las tres sentencias siguen la lógica que Morales Lamberti ha denominado
"justicia hídrica ambiental"(143). Enumeramos en estas tres sentencias varias
indicaciones:
1. Cuenca hídrica como unidad de gestión derivada del art. 3º ley 25.688 (consid. 8º
de las sentencias "Servicio de Agua" y Municipalidad de Famaillá").
2. Operatividad del requisito del permiso del Comité de Cuenca ley 25.688: las tres
resoluciones lo mencionan como activado para la utilización de las aguas
interprovinciales "cuando el impacto ambiental sobre alguna de las otras jurisdicciones
sea significativo". En "Gahan", en su consid. 6º se lo descarta porque no estaría
constituida la institucionalidad (Comité de Cuenca) pero en los otros dos fallos
("Municipalidad de Famaillá", "Servicio de agua") se lo utiliza junto a otros argumentos
para sostener la competencia federal en el caso.
3. Calificación de la cuenca hídrica como: a) bien colectivo, que admite su división
por escalas o magnitudes es decir, en sus "componentes" (agua, aire, suelo, flora
fauna), en tanto el primero sería macro y los segundos micro; b) de pertenencia
comunitaria, es decir, más allá del conflicto del agua como bien de dominio público,
estamos ante un elemento que la excede del carácter colectivo, que sirve para ecualizar
el ejercicio de los derechos individuales con estos bienes sociales (arts. 14, 240 Cód.
Civ. y Com.); c) Indivisible, pues no posibilidad de administración privada.
 Un punto que también debería revisarse a esta altura en relación a la ley 25.688 es
la incidencia que tendrá en la gestión integral de las cuencas, la noción de ecosistemas
hídricos. La Corte ha inaugurado la protección de ellos en el caso "Equística"(144) cuando
dijo "Que existen suficientes elementos para tener por acreditado que los referidos
incendios, si bien constituyen una práctica antigua, han adquirido una dimensión que
afecta a todo el ecosistema y la salud de la población. El caso no consiste en el
juzgamiento de una quema aislada de pastizales, sino que se trata del efecto
acumulativo de numerosos incendios que se han expandido por la región, poniendo en
riesgo al ambiente. El Delta del Paraná es un ecosistema vulnerable que necesita
protección" (ver el consid. 3º).
Como bien señala Morales Lamberti al destacar la actual jurisprudencia de la Corte,
"la regla es el tratamiento de la cuenca hidrográfica como unidad de gestión, a cargo de
un Organismo de Cuenca, en contraposición al manejo sectorizado de la acción(145). Las
cuencas son ámbitos físicos dentro de los cuales los distintos usos y efectos de los
recursos hídricos y los demás recursos naturales son naturalmente interdependientes y
por tal motivo deben ser utilizados y conservados de manera integrada. La territorialidad
ambiental y la territorialidad federal —sostiene el Máximo Tribunal— encuentran su
representación y conjugación en las autoridades interjurisdiccionales de cuenca,
organismos propios del federalismo de concertación, para la coordinación del manejo
racional, equitativo y sostenible del agua de las cuencas hídricas"(146)(147).
Entre las cuestiones que enumera Iza algunas podrían incluirse en una ley de
presupuestos mínimos, otras no. Pero nosotros, reacondicionando el listado, nos
aventuramos a dar algunos de estos contenidos: a) principios básicos que rigen la
política de aguas tales como el de igualdad de acceso; b) derecho humano al agua
potable; c) determinación del rol que desempeñan los órdenes jurídicos locales y el
orden jurídico central en desarrollo del sistema federal de base constitucional; d) relación
entre cuestiones de sanidad e higiene, provisión de agua potable y mantenimiento de la
diversidad biológica y los ecosistemas; e) educación ambiental en materia de aguas; f)
fijación de estándares mínimos para todo el territorio; g) información, sistemas de
monitoreo, georreferencias de cuencas; h) calidad del agua para diferentes usos; i)
relación entre navegación (que se encuentra codificada) y los demás usos, mecanismos
de coordinación; j) represas, diques y obras de infraestructura; k) aguas congeladas y
glaciares; l) evaluación de impacto ambiental, evaluación ambiental estratégica; ll)
seguridad pública, desastres naturales, cambio climático; m) investigación y desarrollos;
n) manejo de recursos hídricos compartidos.

6.3. Ley 25.831 de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental para

Garantizar el Derecho de Acceso a la Información Ambiental
La cuarta es la ley 25.831 "Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental para
Garantizar el Derecho de Acceso a la Información Ambiental" (art. 1º, ley 25.831). El
comentario a la presente será acotado porque volveremos sobre ella cuando avancemos
en los comentarios de los arts. 16/18 LGA. Solo mencionaremos los aspectos axiales.
Lo primero para mencionar es que la ley 25.831 está enderezada a desarrollar un
derecho de los ciudadanos que en simultáneo es uno de los más importantes
instrumentos de gestión ambiental: el derecho de acceso a la información pública
ambiental (DAIPA en adelante). Casi todos los autores especializados coinciden en que
este derecho —a pesar de que materialmente aparece con un carácter instrumental—
en realidad formalmente constituye un derecho sustantivo de titularidad colectiva
genéricamente atribuido a todas las personas que deseen ejercitarlo, que no están
obligadas a probar un interés determinado(148).
 La referencia al derecho aparece en el art. 1º de la ley cuando se dice "presupuestos
mínimos de protección ambiental para garantizar el derecho de acceso a la información
ambiental". En esto es la primera ley que dice enfocarse en "garantizar un derecho". El
derecho es el de acceso a la información. Vale la pena aclarar que no es lo
mismo derecho a la información que derecho de acceso a la información. La diferencia
radica en dónde se pone el foco y el grado de intensidad en dicho actor, ya que, mientras
que en el primero nos encontramos con una tipología simple y precaria, donde el sujeto
activo (ciudadano) es la estrella, en el segundo lugar, el énfasis está en el sujeto pasivo
(Estado) en quien se ponen todas las luces, una morfología de alto grado de
sofisticación. Lo explicaremos al analizar el art. 16 LGA.
Yendo un poco más allá en la propuesta, Mercedes Díaz Araujo nos advierte sobre
un punto importante. Dice la destacada autora que "reconocida la naturaleza
instrumental y sin perjuicio de ella, intentaremos estudiar estos derechos (de acceso a
la información ambiental y de ser educado ambientalmente) como derechos subjetivos
autónomos de los particulares. Se trata de derechos oponibles frente al Estado,
responsable de cumplir con un conjunto de obligaciones que van desde el allanamiento
del camino para el disfrute de los mismos, dictando las normas necesarias para que
tales derechos se encuentren legalmente reconocidos y en condiciones de ser ejercidos
por los particulares, hasta la exigencia de una verdadera obligación de actuar en sentido
positivo recolectando la información ambiental, procesándola debidamente para
finalmente, suministrarla y difundirla públicamente(149). A la luz de su autonomía, el
desarrollo legislativo de estos derechos no resultaría satisfactoriamente cubierto con su
sola inclusión en las leyes que regulan los procedimientos de evaluación de impacto
ambiental y audiencias públicas, requiriendo un desarrollo legislativo propio, mediante
el cual se establezcan los alcances y límites de los mismos".
Resulta muy interesante esta ley para nuestro sistema de competencias, pues
dispone una serie de regulaciones referidas al derecho de acceso a la información, las
que redundarán en aspectos de la ejecución del resto de la normativa ambiental. En
dicha sintonía podemos verificar que ella se refiere a la gestión ambiental de dos
maneras diferentes: primero, cuando se refiere a la gestión del acceso a la información
al establecer los dispositivos que el legislador prevé para la instrumentación del mismo
(arts. 4º, 5º, 6º, 8º y 9º) y, segundo, cuando se refiere directamente al derecho de
acceso, al regular la legitimación activa y pasiva (completando la tarea de los arts. 16 y
18 LGA en el art. 1º; modalidades de acceso; excepciones entre otras cuestiones. Lo
que sucederá desde las disposiciones de esta ley es que, al ser de presupuestos
mínimos, sus normas son pautas administrativas operativas que garantizan el derecho
de acceso en principio, tal como ella lo regla, a lo largo y a lo ancho del país, en cada
provincia y municipio donde se ejecute política ambiental.
Siendo una norma dirigida a modificar el sistema de gestión en cada una de las
comunidades jurídicas parciales (Nación, provincias CABA y Municipios), la ley pretende
una regulación de las reglas de acceso en cada uno de esos espacios. Por este motivo,
las referencias a las autoridades son las siguientes:
— "Autoridades competentes" (art. 4º, ley 25.831): el término autoridades
competentes en este artículo es calificado ("Las autoridades competentes de los
organismos públicos, y los titulares de las empresas prestadoras de servicios públicos,
sean públicas, privadas o mixtas" dice), por lo que la manda incluye a toda una serie de
sujetos pasivos para "facilitar la información ambiental" que no se compadece con el
término autoridades competentes que veníamos considerando.
— "Autoridades competentes nacionales, provinciales y de la Ciudad de Buenos
Aires" (art. 5º, ley 25.831): la ley pretende la uniformidad de requerimientos en los
procedimientos de acceso y para ello señala a las autoridades de cada comunidad
jurídica parcial (Nación, provincias y CABA) para que acuerden en el COFEMA estos
aspectos. Lo correcto era decir: autoridades competentes.
— "Autoridad ambiental nacional" (art. 6º, ley 25.831): se impone por el legislador
nacional respecto a la autoridad ambiental nacional, el cooperar para facilitar el acceso
a la información ambiental, en cada jurisdicción. Una norma que obliga a la autoridad
ambiental nacional al apoyo técnico y financiero, para lograr una idónea gestión local
sin necesidad de centralizar el sistema en la agencia ambiental nacional. Debería
haberse dicho "Autoridad de Aplicación".
- "Autoridad administrativa" (art. 7º, ley 25.831): la autoridad administrativa que es la
que puede decidir la excepción al acceso, se vincula con el concepto de autoridad
competente, es decir las autoridades locales que deben ejecutar los mandatos de la ley
de PMPA.
Esta ley sigue aclarando las autoridades cuando lo que corresponde es mencionarlas
con los dos formatos que hemos mencionado (autoridad competente y Autoridad de
Aplicación). Es un problema que venimos verificando se repite. La fórmula que
proponemos resulta ser mucho más abarcativa y precisa al mismo tiempo porque incluye
inclusive a los excepcionales casos en que sea autoridad nacional.
Esta ley se relaciona con la ley 27.275 de acceso a la información pública en general,
con el dec. 1772/2003 de aplicación al ámbito federal y enfocada en la reglamentación
de varios institutos de ciudadanía y transparencia como audiencias públicas,
información, iniciativa legislativa y sobre todo con el llamado Acuerdo Regional de
Escazú (Costa Rica), firmado el 4 de marzo de 2018 y que trata sobre Acceso a la
Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales
en América Latina y el Caribe.

6.4. Ley 25.916 de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental para la

Gestión Integral de los Residuos Domiciliarios
La quinta ley es la ley 25.916 de "Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental
para la Gestión Integral de los Residuos Domiciliarios" (art. 1º ley 25.916). Ella fue
perfeccionada por la labor del ejecutivo en su decreto promulgatorio con varias
observaciones. La ley 25.916 se propone disciplinar el servicio público ambiental de
recolección y disposición final de residuos sólidos urbanos (RSU, en adelante) desde el
establecimiento de pautas mínimas que en un gran porcentaje serán aplicadas por cada
uno de los municipios de todo nuestro país con el control de las áreas ambientales
provinciales.
Cuenta Ramón Martín Mateo con la sabiduría de los maestros que en otras épocas
estas cuestiones no daban apenas preocupación alguna. En las pequeñas comunidades
los residuos se asimilaban sencillamente por el medio, o eran y siguen siendo utilizados
para fines agrícolas. En las ciudades, bien se arrojaban simplemente a la calle,
denunciándose ya el caso de Atenas, cuyas vías estaban llenas de desperdicios(150), o
bien cuando funcionaba un mínimo servicio de recogida, como sucedía en Roma a partir
de César Augusto, se depositaban las basuras en las inmediaciones de la ciudad, dando
lugar a la creación de una orografía singular(151).
En nuestro país, históricamente la gestión de los residuos de las ciudades y pueblos
dependía, como mucho, de normas comunales (ordenanzas), y en general de la
voluntad de los intendentes de cada localidad que se encargaban de este servicio
público históricamente relacionado con la sanidad y la salud pública(152). Al aparecer los
problemas ambientales derivados sobre todo de la disposición final de estos residuos y
la potencial afectación de las aguas primero, el aire por las emisiones de gases de
vertedero, y el suelo surgen las primeras regulaciones de este tipo(153).
En cuanto al ámbito de aplicación el primer artículo dispone que la ley trata de
"residuos domiciliarios" (categoría vinculada al origen) lo que incluye los residenciales,
urbanos, comerciales, asistenciales, sanitarios, industriales o institucionales. Cierra el
sistema con una fórmula de excepción: "aquellos que se encuentren regulados por
normas específicas", lo que implica una prevalencia de las leyes específicas de residuos
sobre la ley 25.916. Esto implica admitir que la categoría de residuos "domiciliarios"
resulta tan amplia que requiere ser tratada en muchos casos por normas específicas,
aplicándose esta ley para los residuos que, siendo domiciliarios, no posean una norma
específica que se dedique a su gestión.
Respecto a la forma de conceptualizar los residuos domiciliarios —cuestión que
hemos analizado en oportunidad de comentar la ley 25.612— el art. 2º dispone del
elemento voluntario ("...desechados y/o abandonados") técnica que siguen también
varias leyes locales, como, por ejemplo, en el caso de la Provincia de Buenos Aires, el
art. 2.1 de la ley 13.592 de Gestión Integral de Residuos Sólidos Urbanos ("...objetos o
sustancias generados y desechados...") complementaria de aquella.
El control en el cumplimiento de los mismos será dado por las autoridades
ambientales provinciales, donde puede que funcionen leyes complementarias (conforme
tercer párrafo del art. 41 CN). Por eso, la norma obligará directamente a las
administraciones con autonomía de segundo grado (municipios), y se utilizará por las
provincias (primer grado de autonomía) al momento de autorizar los planes de esos
municipios en materia de políticas de RSU. Esto significa que se proponen normas base
de RSU que deberán ser adaptadas en cada uno de los espacios particulares
provinciales por leyes complementarias, las que se aplicarán por los municipios en su
gestión quienes pueden, mediante ordenanzas, redoblar la protección (lo que implicaría
un doble nivel de complementación).
La ley denomina gestión integral de residuos domiciliarios al conjunto de actividades
interdependientes y complementarias entre sí, que conforman un proceso de acciones
para el manejo de residuos domiciliarios, con el objeto de proteger el ambiente y la
calidad de vida de la población (art. 3º LRD). Nos explica Carina Quispe que "Por
tratarse de una ley de presupuestos mínimos en el sentido del art. 41 de la CN, esta
norma resulta aplicable en todo el territorio nacional, de tal modo que sus exigencias
deberán ser garantizadas por las provincias en su legislación y políticas. En este sentido,
debe hacerse notar que la LRD claramente coloca en cabeza de las jurisdicciones
locales una precisa obligación, cuando establece que las mismas serán responsables
de la gestión integral de los RD generados en sus jurisdicciones, debiendo dictar las
normas complementarias para el cumplimiento efectivo de la ley nacional. Podría
interpretarse que esta obligación pesa tanto sobre los gobiernos provinciales como
sobre los municipales, ya que ambos deben enmarcar su accionar en las previsiones de
la LRD; y en el caso de los últimos, ello se justifica no sólo en la situación de inmediatez
entre el ambiente, los residuos generados, los vecinos y su municipio; sino también en
las competencias municipales en lo que respecta al bienestar, aseo e higiene urbana y
servicios públicos"(154).
La ley 25.916 dispone de una serie de etapas en la gestión de los RSD, la que oficia
como presupuesto mínimo obligatorio para el modo en que se planifica esta actividad
en cada provincia y en cada municipio al margen de lo que disponga la norma
complementaria que puede mejorar a estos contenidos mínimos. Según el art. 3º: "La
gestión integral de residuos domiciliarios comprende de las siguientes etapas:
generación, disposición inicial, recolección, transferencia, transporte, tratamiento y
disposición final". Repasemos en el siguiente cuadro cómo se conceptualizan estos
aspectos.
ETAPA CONCEPTO

1. Generación Actividad que comprende la producción de residuos domiciliarios.

2. Disposición Es la acción por la cual se depositan o abandonan los residuos; es efectuada por el generador, y debe realizarse en la
inicial forma que determinen las distintas jurisdicciones.
La disposición inicial podrá ser:
1. General: sin clasificación y separación de residuos.
2. Selectiva: con clasificación y separación de residuos a cargo del generador.

3. Recolección Conjunto de acciones que comprende el acopio y carga de los residuos en los vehículos recolectores. La recolección
podrá ser:
1. General: sin discriminar los distintos tipos de residuo.
2. Diferenciada: discriminando por tipo de residuo en función de su tratamiento y valoración posterior.

4. Actividades de almacenamiento transitorio y/o acondicionamiento de residuos para su transporte.

Transferencia

5. Transporte Comprende los viajes de traslado de los residuos entre los diferentes sitios comprendidos en la gestión integral.

6. Tratamiento Es el conjunto de operaciones tendientes al acondicionamiento (148) y valorización(149) de los residuos.

7. Disposición Comprende al conjunto de operaciones destinadas a lograr el depósito permanente de los residuos domiciliarios, así
final como de las fracciones de rechazo inevitables resultantes de los métodos de tratamiento adoptados. Asimismo, quedan
comprendidas en esta etapa las actividades propias de la clausura y posclausura de los centros de disposición final.
(155)(156)

Varios principios básicos en materia de RSU se pueden obtener desde el Convenio

de Basilea en coordinación con la ley 25.916.
1. Reducción y minimización de la generación: esta regla surge en el Convenio de
Basilea. Es que la generación de RSU agrega de manera importante elementos que
poseen capacidad de alteración del ambiente, sobre los cuales el Estado debe disponer
de una serie de previsiones a efectos de evitarlas. La mejor manera de considerar una
gestión adecuada de los residuos será previendo que el objeto de regulación con el paso
del tiempo reduzca en cantidad, pues ello sería equivalente a considerar que se ha
disminuido el nivel de peligrosidad sobre el entorno. El art. 19 expresamente dispone la
necesidad de considerar —en la aprobación de las acciones más importantes en la
materia que son operación y clausura de las plantas de tratamiento y de las estaciones
de transferencia, y para la operación, clausura y posclausura de los centros de
disposición final— la "minimización".
2. Proximidad o limitación al movimiento: el segundo principio en materia de gestión
de residuos es el que indica que el lugar de disposición debe ser lo más cercano posible
al de generación. El mismo surge con aquellos eventos históricos derivados de
derrames o siniestros en el transporte de residuos tóxicos, que provocaron daños
enormes, significativos. En términos de entropía, la ecuación ecológica es negativa en
tanto y en cuanto existe un alto dispendio de energía en el traslado (consumo de
combustibles y emisiones de gases efecto invernadero por los camiones o barcos), lo
que en definitiva produce más externalidades de las que la gestión pretende prevenir.
Expresión de este principio es el cuarto párrafo del art. 41 CN, que prohíbe el ingreso al
territorio argentino de residuos potencialmente peligrosos y radiactivos; lo que implica la
obligación de tratamiento en origen, es decir, lo más cerca del lugar de generación.
3. Precaución, prevención: estos dos principios exigirán al Estado en la gestión de los
residuos intervenir con mecanismos de anticipación para evitar las diferentes acciones
que pueden provocar efectos sobre el entorno, mitigándolos en caso de ser ciertos
(prevención) o posponiendo la autorización en caso de incertidumbre y potencial daño
relevante al ambiente (precaución). Expresión de estos aspectos son varios artículos de
la ley, pero sobre todo la segunda parte del art. 18 que dice "Sin perjuicio de ello, la
habilitación de estos centros requerirá de la aprobación de una Evaluación de Impacto
Ambiental, que contemple la ejecución de un Plan de Monitoreo de las principales
variables ambientales durante las fases de operación, clausura y pos-clausura".
En esa misma línea dispone el art. 19 que en la "operación y clausura de las plantas
de tratamiento y de las estaciones de transferencia", y "para la operación, clausura y
pos-clausura de los centros de disposición final", las autoridades competentes que son
aquellas de cada jurisdicción provincial que escruten los planes municipales, "deberán
autorizar métodos y tecnologías" y en esa aprobación deberán considerar
"que prevengan... los posibles impactos negativos sobre el ambiente y la calidad de vida
de la población" (el destacado nos pertenece).
4. Monitoreo y control ambiental: la actividad de gestión de RSU no puede ser
implementada y dejársela librada a la voluntad de los particulares o funcionarios públicos
encargados de ejecutarla. La misma requiere de un diseño de seguimiento, de las
variables del ambiente, que permitan saber si las acciones han mejorado o empeorado.
El control implica compulsa con indicadores que permitan medir la evolución de las
acciones implementadas.
5. Responsabilidad del causante (de la cuna a la tumba): Néstor Cafferatta,
comentando la Ley de Residuos Industriales y de Servicio, lo describe como "principio
de responsabilidad subsistente" o "desde la cuna hasta la tumba". Este principio rige la
labor del generador(157), o también la llamada "responsabilidad de la cuna a la cuna",
implicando para algunos una responsabilidad ad infinitum(158). Se entiende que "el
fundamento de esta rigurosa imputación legal está dada por las circunstancias de
originar ese riesgo e introducirlo a la comunidad(159)(160). Esta regla quiere decir que la
responsabilidad por la gestión de los RSU se extenderá desde el primer eslabón de la
cadena hasta el último, implicando que las fórmulas de gerenciamiento de la recolección
y disposición de los residuos se justifique sea solventada por todos los integrantes de la
misma en alguna medida"(161).
6. Solidaridad y cooperación: en la gestión de residuos urbanos deberán minimizar
los riesgos ambientales sobre los sistemas ecológicos compartidos (siguiendo la
definición del art. 4º LGA), motivo por el cual serán de capital importancia las fórmulas
contractuales entre diferentes comunidades jurídicas parciales. Es común verificar
mecanismos de intermunicipalismo, arreglos entre comunas que permiten abarcar
regiones amplias para seleccionar inmuebles idóneos para alojar centros de disposición
final de residuos, estaciones de transferencia. Esto es lo que sucedió en su momento
con el decreto de facto 9111 que crea el Cinturón Ecológico Área Metropolitana
Sociedad del Estado (CEAMSE). Veremos reflejada esta regla en varias sentencias(162).
Según el principio de cooperación aplicado a los RSU los recursos naturales y los
sistemas ecológicos compartidos serán utilizados en forma equitativa y racional lo que
implica que se deberá pensar en fórmulas de cooperación entre diferentes municipios a
efectos de compensar los esfuerzos ambientales en la materia.
7. Congruencia y progresividad: la congruencia implicará que las normas provinciales
y las municipales en materia de RSU pueden ir agregando requisitos y mejores opciones
optimizando la protección del ambiente. Siempre las normas de nivel superior
prevalecerán sobre toda otra norma que se le oponga de nivel inferior excepto que
establezca un mayor nivel de protección.
La progresividad supone que los cambios y las adaptaciones que se den en el
sistema de gestión provincial o municipal de residuos, las exigencias se deben dar de
manera gradual y mediante objetivos parciales. La contracara de la progresividad es
la no regresión que implica que el Estado en los objetivos alcanzados en la gestión de
residuos no debe retrocederlos, desandarlos. Volveremos sobre este aspecto al
comentar el art. 4º LGA.
8. Reutilización: este principio forma parte del denominado principio de
aprovechamiento. Significa darle al residuo un nuevo uso, es decir, el empleo del residuo
para la misma función que había venido desempeñando, típico caso de los envases
persistentes. Se desprende de ello la valorización de los residuos y el reciclaje. Este
principio es reglado expresamente como presupuesto mínimo por la ley 25.916 en dos
normas: el art. 3.f que al definir la etapa de Tratamiento dispone que ella comprende
"operaciones tendientes a la 'valorización'" siendo que ella implica "el aprovechamiento
de los recursos contenidos en los residuos, mediante el reciclaje en sus formas física,
química, mecánica o biológica, y la reutilización" (el destacado no pertenece). La
segunda norma es el art. 25.f que dispone entre las competencias de la autoridad de
aplicación la de generar "programas de reducción, reutilización y reciclaje de residuos"
con "participación de la población".
9. Recuperación: del anterior elemento se desprende la recuperación que es la
consideración de los residuos como un recurso, y la obtención de materias primas
secundarias desde ellos o la obtención de energía, debiendo considerarse los aspectos
físicos, ecológicos, biológicos, legales, institucionales, sociales, culturales y económicos
que modifican el ambiente.
10. Compensación a las jurisdicciones receptoras: parte esta regla del principio de
responsabilidad que impone que quien sea responsable por alteraciones del ambiente
deberá hacerse cargo de los costos de las acciones de prevención y recomposición. La
base de esta disposición está en la regla quien contamina-paga. Pues bien, de ella surge
la necesaria compensación de las jurisdicciones que deban alojar los centros de
disposición final, lo que implica necesariamente incomodidades como mínimo, y
potenciales problemas ambientales. Esto debe ser considerado al momento de planificar
la gestión de los RSU y se deberá compensar esta molestia, sobre todo en los casos en
que se regionalice la misma.
Entre los presupuestos mínimos que trae la ley emergen dos aspectos centrales:
- "Los centros de disposición final deberán ubicarse en sitios suficientemente alejados
de áreas urbanas, de manera tal de no afectar la calidad de vida de la población; y su
emplazamiento deberá determinarse considerando la planificación territorial, el uso del
suelo y la expansión urbana durante un lapso que incluya el período de posclausura.
Asimismo, no podrán establecerse dentro de áreas protegidas o sitios que contengan
elementos significativos del patrimonio natural y cultural" (art. 20, ley 25.916).
- "Los centros de disposición final deberán ubicarse en sitios que no sean inundables.
De no ser ello posible, deberán diseñarse de modo tal de evitar su inundación" (art. 21,
ley 25.916).
Respecto a las autoridades esta ley dispone una serie de condiciones interesantes,
las que se reflejan en el siguiente listado:
— "Autoridades competentes", "organismos", "Jurisdicciones locales" (art. 5º, ley
25.916): La autoridad competente es descripta de manera acabada en los arts. 5º a 8º
de esta ley. Estos artículos hacen miscelánea de los aspectos que el concepto debe
tener. Corrige las erráticas menciones que venían haciéndose en las anteriores leyes
de presupuestos mínimos —excepto la LG—. Si seguimos esta norma, autoridad
competente es la local, diferenciándose de la Autoridad de Aplicación que es nacional,
a quien se le asignan competencias en relación a los presupuestos mínimos contenidos
en la ley 25.916. Como ya hemos adelantado, la autoridad competente es la que debe
ejecutar la ley complementaria provincial o de la CABA, que se basa en la norma
nacional, a la que esta autoridad aplica de modo indirecto.
En ambos casos, la ley pretende asegurarse que en ambos casos la autoridad sea el
área ambiental de cada una de esas comunidades jurídicas parciales. De todos modos,
el legislador nacional prescinde de una posible intromisión indebida sobre la
institucionalidad local, que podría agredir las autonomías provinciales y no define esa
cuestión.
La referencia a "jurisdicciones locales" se debe leer como "provincias" y "CABA", pues
ellas serán quienes determinen qué organismos de su esfera de actuación, resulten
autoridades competentes de la presente ley.
 — "Autoridades competentes" (art. 6º, ley 25.916): La ley dispone que serán las
autoridades competentes las de cada comunidad jurídica parcial local, quienes tienen la
responsabilidad de la aplicación de la ley, es decir la gestión integral de los RD
producidos en su jurisdicción.
Esa gestión se dará mediante el concurso de dos acciones: las provincias ordenarán
el sistema general y controlará que se cumpla esas pautas, la planificación y ejecución
de la política se realizará a nivel municipal, con el control del área ambiental provincial.
— "Autoridades competentes" (art. 7º, ley 25.961): nuevamente la referencia a las
autoridades competentes que son las locales (de cada provincia y de la CABA). Faculta
(en realidad recuerda) que estas poseen —con base en los arts. 124 y 125 CN— la
potestad de celebrar acuerdos regionales para la gestión o administración de problemas
comunes como pueden ser la gestión de los RD.
— "Autoridades competentes" (art. 8º, ley 25.916): nuevamente la mención a
"autoridades competentes" que son las locales, porque la ley disciplina presupuestos
mínimos para las autoridades de las provincias y de la CABA, que serán las encargadas
de aplicar estos contenidos. Lo volverá a hacer en los arts. 19, 20, y 21. En este
supuesto se refiere a la necesidad de valorización de los RD.
— "Autoridad competente" (art. 12, ley 25.916): nuevamente autoridad competente
que es la local (sea Provincia o CABA), las que definirán las condiciones para ser
generador especial.
— "Autoridades competentes" (art. 13, ley 25.916): la referencia es a la "autoridad
competente" (provincias o CABA), la que obligará a adoptar los presupuestos mínimos
a los municipios que deberán aprobar sus metodologías para la gestión municipal de los
RU.
— "Autoridad competente" (art. 15, ley 25.916): nuevamente la autoridad competente
(la provincial o de la CABA) será la que autorizará las instalaciones de RD.
— "Autoridad competente" (art. 16, ley 25.916): la autoridad competente —como
viene sucediendo en el resto del articulado de modo muy prolijo— es la local (provincias
y CABA), en este caso para la autorización y habilitación de las estaciones de
transferencias, organizadas en lo mínimo por las normas nacionales.
— "Autoridad competente" (art. 17, ley 25.916): la autoridad competente es la local
(Provincias y CABA) que es la que posibilita la habilitación de los centros de disposición
final.
— "Autoridades competentes" (art. 18, ley 25.916): las "autoridades competentes"
son las locales (provincias o CABA). El artículo trata de la habilitación de los centros de
disposición final, disponiendo como presupuesto mínimo la necesidad de evaluación de
impacto ambiental, diferenciando el legislador nacional ambas etapas: por un lado, la
habilitación y, por el otro, la de EIA. En este sentido, la EIA ha sido reglada en los arts.
11, 12, 13, 20 y 21 de la LGA, los que se le aplicarán a esta norma, sumado a las reglas
complementarias de cada provincia.
— "Autoridades competentes" (art. 19, ley 25.916): autoridades competentes
nuevamente, porque la referencia es para la potestad de autorización para las
autoridades locales que son las que gestionan. Incluye las técnicas de operación,
clausura, y posclausura de los centros de disposición final.
— COFEMA - "autoridad de aplicación" (art. 22, ley 25.916): el COFEMA tiene, para
la ley 25.916, un rol de coordinación interjurisdiccional. El papel que guarda el legislador
para esta coordinación es el de cooperación en el cumplimiento de los objetivos de la
ley. El COFEMA permitirá que las metas de valorización mínimas que disponga la
autoridad nacional (en este artículo autoridad de aplicación es autoridad nacional de
aplicación del art. 24) sean consensuadas previamente en el COFEMA por las
autoridades de todo el país. En esto, sin ser la reglamentación previa concertación,
nuevamente el legislador pretende que la norma provenga de un proceso con
participación de las autonomías y de características de democracia de consenso.
— "Autoridad de aplicación" (art. 24, ley 25.916): este art. 24 se refiere a la Autoridad
de Aplicación de la ley. Con una depurada técnica, no se aclara que es la "autoridad
nacional". El Congreso posee competencia para definir el perfil de autoridad de
aplicación de la ley, el que en este caso se dispone sea el organismo con mayor
jerarquía con competencia ambiental.
Es interesante la forma en que se diferencia la autoridad competente de la Autoridad
de Aplicación de la ley. Se lo hace con pulcritud de nomenclatura, lo que redunda en un
mejor orden y comprensión del sistema.
Es interesante esta forma que diferencia la autoridad competente de la autoridad de
aplicación de la ley, en términos de orden jurídico parcial central.
— "Autoridad de aplicación" (art. 25, ley 25.916): esta es la norma que establece la
competencia de la autoridad de aplicación (que es la nacional pero no se necesita
mencionar). Si se recorre la nómina, hay funciones vinculadas con temas de
coordinación nacional de funciones locales, defensa de los mínimos uniformes (PMPA)
de potenciales agresiones en leyes complementarias, colaboración técnica, promoción
de la participación y la información.
— "Autoridades competentes" (art. 31, ley 25.916): estas autoridades competentes
que son las locales, (provincias y CABA) mediante ley local deberán crear este fondo
que el legislador nacional manda "conformar". En cada una de esas realidades se
verificarán los mecanismos para facilitar la restauración mediante este fondo, ya que en
general, estos temas y conflictos se relacionan con realidades municipales, ni siquiera
intervienen intereses provinciales.
— "Autoridades competentes" (art. 35, ley 25.916): esta mención es directamente
dirigida a las autoridades locales, es decir, provincias y CABA. Las primeras pueden
luego delegar en cada municipio la gestión de las normas que sean producto de esta
competencia.
La ley 25.916 es un buen modelo para seguir en cuanto a la nomenclatura y
estructuración de las autoridades en una norma de presupuestos mínimos. La autoridad
nacional, es Autoridad de Aplicación sin aclaración, las autoridades locales, que pueden
ser provinciales, de la CABA, e incluso excepcionalmente algún organismo de la
Administración Pública Nacional, todas quedan integradas bajo el paraguas de
la autoridad competente.
En cuanto a la jurisprudencia que podemos citar en aplicación de las pautas que trae
esta ley podemos citar la causa de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires, causa C. 90.020, "Yane, Salvador contra Municipalidad de General
Alvarado. Materia a categorizar", sentencia del 14 de noviembre de 2007. En la
sentencia el ministro Negri dice:
"La importancia de la temática se ve reflejada en la ley nacional 25.916 sobre residuos
domiciliarios, la que establece, conforme lo define su artículo 1, los presupuestos
mínimos de protección ambiental para la gestión integral de los residuos domiciliarios,
sean éstos de origen residencial, urbano, comercial, asistencial, sanitario, industrial o
institucional, con excepción de aquellos que se encuentren regulados por normas
específicas, definiendo su artículo 2 al residuo domiciliario como aquellos elementos,
objetos y sustancias que como consecuencia de los procesos de consumo y desarrollo
de actividades humanas, son desechados y/o abandonados. Establece el artículo 19
que para la operación y clausura de las plantas de tratamiento y de las estaciones de
transferencia, y para la operación, clausura y pos-clausura de los centros de disposición
 final, las autoridades competentes deberán autorizar métodos y tecnologías que
prevengan y minimicen los posibles impactos negativos sobre el ambiente y la calidad
de vida de la población, estableciéndose en su artículo 20 que los centros de disposición
final deberán ubicarse en sitios suficientemente alejados de las áreas urbanas, de
manera tal de no afectar la calidad de vida de la población; y su emplazamiento deberá
determinarse considerando la planificación territorial, el uso del suelo y la expansión
urbana durante un lapso que incluya el período de pos-clausura. Asimismo, no podrán
establecerse dentro de áreas protegidas o sitios que contengan elementos significativos
del patrimonio natural y cultural.
"Del análisis normativo realizado ut supra no surge, como lo sostiene el impugnante,
que la previa declaración de impacto ambiental no sea de requerimiento necesario en
lo que hace al tema de los residuos domiciliarios, pues como llevamos viendo, la norma
es clara al prescribir que todos aquellos emprendimientos susceptibles de generar
efectos negativos al ambiente deben contar con la misma, por lo que no resulta absurda
la conclusión de la Cámara que dentro de tal marco, establece un plazo de tres meses
para que el municipio de General Alvarado dé una solución definitiva a su sistema de
disposición de residuos con plena adecuación a las normas ambientales vigentes en el
ámbito provincial.
"Ello, puesto que toda actividad humana individual o colectiva que ataca los elementos
del patrimonio ambiental causa un daño social por afectar los llamados 'intereses
difusos' que son supraindividuales, pertenecen a la comunidad y no tiene por finalidad
la tutela del interés de un sujeto en particular, sino de un interés general o indeterminado
en cuanto a su individualidad. El daño así ocasionado es llamado por algunos autores
'daño ecológico' pero en realidad es más apropiado llamarlo 'daño ambiental' por ser
más abarcativo y comprensivo del ecológico reservando aquella expresión para el daño
que ataca los elementos bióticos y abióticos de la biosfera (conf. Bustamante Alsina,
Jorge, 'Responsabilidad civil por daño ambiental', 'La Ley' 1994-C-1052)". (SCBA,
"Yane, Salvador c. Municipalidad de General Alvarado. Materia a categorizar", sentencia
del 14/11/2007).
Otra sentencia interesante para citar Juzgado Civil y Com. nro. 12 Mar del Plata,
expediente nro. 25.268, autos "Ballesteros, Aníbal c. Municipalidad de Mar Chiquita
s/amparo", resolución del 1/2/2011. El caso es resuelto por un juzgado de primera
instancia, pero en resolución que ha quedado firme. El Municipio de Mar Chiquita
proyecta instalar en la parcela 22bt de su partido su centro de disposición final de
residuos. La parcela se encuentra a pocos metros del área natural protegida Laguna de
Mar Chiquita, que es una reserva MAB y, además, una de las tres albuferas que existen
a nivel mundial (una laguna que se forma con agua salada y dulce por la comunicación
con el mar que ella tiene). Se discutía si el predio tenía varios impedimentos
enumerados por las normas sobre residuos sólidos urbanos (inundable, bajo, cruzado
por algún arroyo que desemboca en la laguna), los que no fueron detectados por el
estudio de impacto ambiental (EsIA, en adelante) presentado por el municipio. Esto es
interesante porque la sentencia considera el conflicto combinando, por un lado,
impedimentos legales que no pueden ser relevados por la administración, los que,
además, no pueden ser salvados con la presentación de un EsIA. En el caso se anula
una declaración de aptitud ambiental considerando que no se está ante una declaración
de impacto ambiental (DIA en adelante). Asimismo, se hace operativa la prohibición de
pozos de toma de agua a más de mil metros del CDF. Otro problema de este conflicto
que surge del relato de la sentencia es que el predio poseía una declaración de aptitud
ambiental emitida por la autoridad ambiental provincial. De este modo, el juez se ve
frente a la autoridad más importante de la provincia que —sin cumplir con lo que la ley
manda que es dar la DIA— le dice al magistrado que el proyecto es ambientalmente
apto. Recordemos que el modo de dar el licenciamiento ambiental es mediante DIA,
modo de finalizar el procedimiento de evaluación de impacto ambiental.
 En esto la sentencia "Ballesteros" es muy interesante pues anula el acto
administrativo provincial y decide que no es pertinente la mentada declaración cuando
dice:
"Aquí cabe detenerse en la resolución 1.432/06 de la Secretaría de Política Ambiental.
En primer lugar, asiste razón a la actora cuando distingue entre una D.I.A. (declaración
de impacto ambiental) y lo que otorgó la S.P.A. que es una declaración de aptitud
ambiental. La referida resolución no solo contraría la ley 25.916 (y actualmente también
a la ley provincial 13.592), los arts. 41 de la Constitución Nacional y 28 de la Constitución
Provincial, lo que enerva su eficacia, sino que su propio contenido resulta un tanto
enrevesado y objetable. Es que le otorga aptitud al predio, previo cumplimiento de una
serie de medidas y previo al comienzo de las obras. Las obras ya habían comenzado y
fueron momentáneamente detenidas por la medida cautelar decretada en autos, pero
además no resulta razonable otorgar aptitud a un proyecto antes de adecuarlo para que
el mismo sea apto. Asimismo, en el anexo I de la resolución 1.432/06 se dispone que la
declaración de aptitud ambiental caerá si se confirma la existencia de pozos registrados
existentes a menos de 500 metros del predio. Sin perjuicio que la distancia fue
ampliada a posteriori a 1.000 metros, la exigencia de la registración resulta arbitraria, tal
como se fundamentará más adelante. Con este panorama, el principio de prevención
obliga al suscripto a evitar las factibles consecuencias disvaliosas para el ambiente y la
salud de todo ser viviente, máxime cuando en el caso de autos las deficiencias que
presenta el sitio son evidentes, de entidad y de una potencialidad dañosa extrema. Es
que hay datos que resultan tan alarmantes como la obstinación de la accionada en que
el relleno sanitario sea construido y funcione en el predio señalado".
(Juzgado Civil y Com. nro. 12 Mar del Plata - Expediente nro. 25.268, autos "Ballesteros,
Aníbal c. Municipalidad de Mar Chiquita s/amparo", resolución del 1/2/2011).
Como se ve, por varios elementos probatorios ese acto denominado declaración de
aptitud es anulado y entre otras cosas por la influencia de pozos de toma de agua a una
distancia menos a la que exigen las normas provinciales. Al hacer el análisis de las
normas que se refieren al punto, se quita el argumento de que los pozos no están
autorizados por la autoridad del agua, pues interpreta que la norma no exige ese
requisito y en ese sentido la sentencia también es muy interesante.
En conclusión, estamos ante una ley de mucha trascendencia, pues ella unifica las
pautas mínimas para la gestión de los residuos que se producen en cada una de las
casas del país. Lo hace en todo el espectro de su recorrido, a lo largo de todo el proceso
de esa gestión, desde la generación, pasando por la recolección, la transformación, el
transporte, y la disposición final.

6.5. Ley 26.331 de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental para el

Enriquecimiento, la Restauración, Conservación, Aprovechamiento y
Manejo Sostenible de los Bosques Nativos
La sexta ley de presupuestos mínimos es la ley 26.331 de presupuestos mínimos "de
Bosques Nativos". Es una ley de presupuestos mínimos, tal como lo reza su primer
artículo, con todo lo que ello significa. La materia sobre la que trata es "el
enriquecimiento, la restauración, conservación, aprovechamiento y manejo sostenible
de los bosques nativos, y de los servicios ambientales que estos brindan a la sociedad"
(art. 1º, ley 26.331). Asimismo, "establece un régimen de fomento y criterios para la
distribución de fondos por los servicios ambientales que brindan los bosques nativos"
(art. 1º, ley 26.331)(163).
Bosque —una palabra de origen germánico (busch)— es un lugar poblado de árboles
y arbustos. Se trata, en general, de un área que presenta una importante densidad de
árboles. Los bosques, sobre todo los más jóvenes, absorben dióxido de carbono,
conservan el suelo y regulan los flujos hidrológicos. Existen bosques en casi todas las
regiones del planeta. La actividad humana, sin embargo, supone un riesgo para su
conservación. Los bosques tampoco crecen o subsisten en las regiones con elevada
frecuencia de fuego natural. Entre las diversas clasificaciones de los bosques, una de
las más usuales es la que tiene en cuenta su nacimiento e historia. En este sentido,
puede hablarse de bosques primarios o nativos (surgidos de forma natural y sin grandes
intervenciones externas), bosques secundarios (regenerados a partir de una primera
tala) o bosques artificiales (plantados por el ser humano). De acuerdo con la ubicación
geográfica, existen los bosques tropicales, los bosques subtropicales, los bosques
templados (de frondosas, de coníferas, valdivianos o mediterráneos) y los bosques
boreales, entre otros. Los bosques son explotados por la industria para la extracción de
madera, caucho y otros productos. Los árboles de los bosques permiten la producción
de papel, por ejemplo. Por otra parte, los bosques son utilizados como lugar de
recreación para estar en contacto con la naturaleza(164).
La respuesta del derecho hacia los bosques, históricamente, se ha dado a través del
derecho forestal, como parte del derecho agrario o dentro del derecho de los recursos
naturales. Recuerda Giletta Francisco I. que "el artículo 59 del famoso Código de
Hammurabi del 1740 a. de C. ya prescribía que 'Si un señor, sin el consentimiento del
propietario de un huerto, ha cortado un árbol en el huerto de otro señor, pesará (para
indemnizarle) media mina de plata'. Los comentaristas de este artículo destacan la
importancia que se le dio en esa época al árbol debido a la escasez de madera que
debía buscarse en lejanos países. Notamos que un esclavo valía 'un tercio de mina de
plata', es decir, menos que un árbol. Recordamos que 'media mina de plata' era una
multa muy elevada. Significaban 250 gramos de ese metal"(165).
Si cronológicamente buscamos la primera normativa referida a la materia bosques,
ella la encontramos en el Código Rural de la Provincia de Buenos Aires de 1865, al que
siguieron su par santafecino. Allí aparecen normas relativas a la guarda, conservación
y fomento de los bosques fiscales, que quedaban a cargo del Poder Ejecutivo provincial,
siendo esos los que se encuentran en jurisdicción de los municipios, entidades que
quedarían a cargo de ellos. La norma prohíbe el corte de maderas y leña, la elaboración
de carbón de palo y la extracción de cascas curtientes y de materias tintóreas y textiles
sin autorización del Poder Ejecutivo.
De todos modos, si hay que señalar una norma central en materia de bosques, ella
es la histórica ley 13.273 de riqueza forestal (LRF, en adelante)(166). La misma tiene por
antecedente a la vieja ley 4167 de tierras fiscales, que regía en los territorios nacionales
y regulaba los bosques naturales autorizando el otorgamiento de concesiones
temporales a los particulares en porciones limitadas de terrenos (hasta 10.000
hectáreas) y durante plazos establecidos, mediante el pago de un canon, de hasta el
10% de la madera extraída. Respecto a la ley 13.273 lo primero para mencionar es que
la ley de riqueza y protección forestal ha sido la norma central del sistema forestal de la
Argentina por mucho tiempo, hasta el desembarco en 2007 de la ley 26.331 de Bosques
Nativos, aunque esta última no la deroga, sino que terminan conviviendo ambas en el
marco de una necesaria interpretación armonizante.
Respecto al concepto de bosque, la ley 13.273 dispone en su art. 2º que se entiende
por bosque a "toda formación leñosa, natural o artificial, que por su contenido o función
sea declarada en los reglamentos respectivos como sujeta al régimen de la presente
ley". Dos elementos componen la definición: a) el biológico y b) el administrativo.
Consideremos el primer elemento. Alcanza la definición tanto la formación
leñosa natural como artificial. Al respecto, el bosque natural es un área forestal que
cuenta con muchas de las principales características y elementos clave de los
ecosistemas nativos, como su complejidad, estructura y diversidad biológica, incluyendo
las características edáficas, florísticas y faunísticas, en la que todos o casi todos los
árboles son especies nativas, y que no está clasificada como plantación. El bosque
artificial es aquel donde el ser humano ha intervenido en su nacimiento o repoblación.
También conocido como bosques cultivados, son aquellos que establece el ser humano
mediante procedimientos de plantación, con especies nativas o exóticas.
En esto, la definición es más amplia que la que trae la ley 26.331 que a pesar de
considerar el "ecosistema del bosque", se limita a que sean "nativos", aunque esta última
voz no sea aproximable a la dicotomía entre natural vs. artificial.
El segundo elemento es el administrativo, pues para ser "bosque" e ingresar al
sistema, se lo debe catalogar de ese modo en los términos de la ley. A ese acto, con
consecuencias que ella dispone, debe mediar una declaración de la autoridad de
aplicación. De todos modos, sin el primer elemento, el acto administrativo no tendría
causa, pero es el segundo aspecto el que completa el procedimiento normativizado por
la ley, porque la categoría de bosque es jurídica, no es biológica. Mientras la declaración
no llegue, estaremos ante un bosque para las ciencias biológicas, pero fuera de la LRF.
Así funciona el mecanismo de la catalogación.
La LRF, destinada originalmente a ser aplicada sobre los territorios nacionales,
promovió en su momento la adhesión provincial a través de un fondo especial a
administrarse por la propia autoridad local, que lo debe crear como requisito para que
se admita la adhesión. Algunas normas de adhesión o de protección de bosques en las
provincias Misiones, ley 854 Régimen Legal sobre Bosques y Tierras Forestales (BO
del 14/9/1977); Santa Cruz, ley provincial 65 de Bosques del año 1958, Chaco, ley 2386
de Bosques de 1979; Salta, ley 5242 de 1978 entre otras. Sin embargo, la disolución del
Instituto Forestal Nacional (IFONA) con el decreto de desregulación económica
2284/2001, la provincialización de todos los territorios nacionales donde la ley
originariamente estaba destinada a aplicarse sin adhesión y la falta de vocación de las
autoridades provinciales en aquellas provincias adheridas, hacen que el texto de la ley
se haya transformado —más o menos— en letra muerta(167).
Al tener tanto tiempo de vida a la LRF se le han ido agregando normas, conformando
una suerte de estructura confusa, por cierto, al final del recorrido. Así, tenemos el dec.
710/1995 que pretendiendo ordenar la ley luego de las leyes 13.273, 14.008, 19.989,
19.995, 20.004, 20.531, 21.111, 21.990, 22.374, 24.028, y los decretos ley 4905 del
7/4/1958 y 2131 del 20/3/1963 y el dec. 2284 del 31/10/1991, ratificado por la ley 24.307.
Antes de continuar con la explicación respecto a la ley 13.273 debemos advertir que
en la actualidad la misma convive con la ley 26.331 de Presupuestos Mínimos de
Protección del Bosque Nativo. Esta última fue dictada en el año 2007. Pero de dicho
texto no surge ni una derogación expresa del régimen anterior, ni tampoco implícita.
Como advierten Eduardo Conghos Andrea González, Pablo Lorenzetti, Guillermo
Marchesi, Gustavo Rinaldi, Martín Romano, Juan Pablo Russo, Ana Salerno y Federico
Zonis, la ley 26.331 no deroga expresamente el régimen anterior, pues la misma apunta
a la protección de una categoría de bosque (bosque nativo) que en el régimen de la ley
13.273 se encontraba incluido dentro de los denominados bosques protectores(168). De
hecho, la vieja ley 13.273 sigue siendo utilizada por el Congreso en nuevas leyes de
presupuestos mínimos como la ley 26.815 de PMPA en incendios forestales (ver art.
13.l).
El centro la ley 13.273 está en la clasificación que hace de los bosques:
TIPOLOGÍA CONCEPTO EN LEY 13.273 según dec. 271/1995

Protectores "Decláranse bosques protectores aquellos que por su ubicación sirvieran, conjunta o separadamente, para: a) proteger el
suelo, caminos, las costas marítimas, riberas fluviales y orillas de lagos, lagunas, islas, canales, acequias y embalses y
prevenir la erosión de las planicies y terrenos en declive; b) proteger y regularizar el régimen de las aguas; c) fijar
médanos y dunas; d) asegurar condiciones de salubridad pública; e) defensa contra la acción de los elementos, vientos,
TIPOLOGÍA CONCEPTO EN LEY 13.273 según dec. 271/1995

aludes e inundaciones; f) albergue y protección de especies de la flora y fauna cuya existencia se declare necesaria" (art.
6º LRF conf. dec. 271/1995).

Permanentes "Decláranse bosques permanentes todos aquellos que por su destino, constitución de su arboleda y/o formación de su
suelo deban mantenerse, como ser: a) los que formen los parques y reservas nacionales, provinciales o municipales; b)
aquellos en que existieren especies cuya conservación se considere necesaria; c) los que se reserven para parques o
bosques de uso público. El arbolado de los caminos y los montes de embellecimiento anexos disfrutarán del régimen
legal de los bosques permanentes" (art. 6º LRF conf. dec. 271/95).

Experimentales "Serán considerados bosques experimentales: a) los que se designen para estudios forestales de especies indígenas; b)
los artificiales destinados a estudios de acomodación, aclimatación y naturalización de especies indígenas o exóticas"
(art. 8º LRF conf. dec. 271/1995).

Montes "Se entenderán por "montes especiales" los de propiedad privada creados con miras a la protección u ornamentación de
especiales extensiones agrícolas, ganaderas o mixtas" (art. 9º LRF conf. dec. 271/1995).

De producción "Se considerarán bosques de producción, los naturales o artificiales de los que resulte posible extraer periódicamente
productos o subproductos forestales de valor económico mediante explotaciones racionales" (art. 10 LRF conf. dec.
271/1995).

El régimen común de la LRF dispone normas aplicables a todos los bosques,

cualquiera que sea su ubicación y clasificación. Se impone dentro de dicho régimen la
prohibición absoluta de a) devastación y b) utilización irracional de los recursos (arts. 13
LRF y 11 del dec. 710/1995). Este es un principio general pero dado que esta ley ha
tenido una importante adhesión local, ello hace que la regla fluya desde dichas normas
hacia las locales. En cuanto a la intervención de las autoridades a efectos de prevenir
impactos sobre el bosque, la LRF ya traía una licencia ambiental al prohibir la iniciación
de trabajos de explotación sobre los mismos, sin la previa conformidad de la autoridad
de aplicación. Para ello, los propietarios, arrendatarios, usufructuarios o poseedores de
cualquier título de bosques debían presentar un plan de trabajo, salvo las excepciones
establecidas en la norma(169).
El modo en que instrumenta el control es a través de un sistema de guías y marcas,
para el transporte. Finalmente, en cuanto al sistema institucional, la LRF creó como
órgano de aplicación la Administración Nacional de Bosques dependiente del Ministerio
de Agricultura de la Nación. Mediante ley 20.531 se creó el Instituto Forestal Nacional
(IFONA), como sucesor de la Administración Nacional de Bosques.
Finalmente, llegamos a la ley 26.331 de Bosques Nativos. Ella es sancionada el 28
de noviembre de 2007 promulgada de hecho el 19 de diciembre de 2007 y publicada el
26 de diciembre de 2007. Es la llamada "ley de bosques" o "ley de bosques nativos".
Dicho instrumento normativo pretende ser el que ponga en superficie una adecuada
gestión concertada y complementaria entre los diferentes niveles de gobierno, respecto
a los bosques nativos en nuestro país.
El proceso de legalidad y gestión del bosque nativo en el país depende no solo de
esta ley sino de las normas complementarias provinciales que incluirán el ordenamiento
territorial del bosque nativo (OTBN, conforme arts. 6º/9º ley 26.331). Es una ley de
presupuestos mínimos, tal como lo reza su primer artículo. Esto en principio tiene una
consecuencia muy importante: la ley 26.331 es directamente aplicable y operativa en
todo el territorio nacional, aunque ella no será la que termine la regulación de la materia
bosques nativos en todo el país, ya que el sistema se concluirá con la adopción en cada
provincia de normas complementarias, la que pueden ser diferentes de la ley nacional,
en la medida que esa diferencia no implique o consienta un nivel de protección menor
al de la ley nacional. Así la Argentina, desde la adopción de la ley 26.331 tendrá una
norma unificada a nivel nacional, enfocada en la protección del bosque nativo y su
ecosistema atento la definición que incorpora. Lo interesante es que al ser una ley base,
ella no concluye la regulación, porque podrá ser complementada, mejorada, optimizada,
en cada territorio provincial, con cada una de las leyes de bosques que las legislaturas
provinciales vayan dando.
La materia sobre la que trata la LBN es "el enriquecimiento, la restauración,
conservación, aprovechamiento y manejo sostenible de los bosques nativos, y de los
servicios ambientales que estos brindan a la sociedad" (art. 1º ley 26.331 in fine). La
materia de la LBN es compleja y se divide en dos elementos: uno estático y
otro dinámico. El estático son los bosques nativos (concepto que veremos excede la
protección de los árboles solamente, para avanzar sobre el ecosistema). Pero la materia
no se agota allí. El legislador agrega el elemento teleológico, pues para que una norma
ingrese al sistema, deberá contener este segundo elemento, el dinámico que incluye el
restablecimiento, la restauración, la conservación, el aprovechamiento y manejo
sostenible. No serán parte del sistema de la LBN las normas sobre bosques solamente,
sino que solo ingresarán aquellas que tengan por objeto ese restablecimiento del
bosque, la conservación, etc. Como dijéramos en el trabajo mencionado, en estos casos
en general se da primacía al aspecto teleológico por sobre los restantes elementos
porque no se quiere dejar librado —como sucede con otras competencias— el
componente axiológico. Es la misma norma la que incorpora el criterio teleológico donde
el fin calificara no ya la función —como ocurre generalmente— sino la materia.
Asimismo, "establece un régimen de fomento y criterios para la distribución de fondos
por los servicios ambientales que brindan los bosques nativos" (art. 1º ley 26.331 in fine).
Como vemos, el centro neurálgico que moldea el ámbito de aplicación de la ley son
los bosques nativos, lo que, además, también moldea el contexto para las normas
complementarias, por lo que resulta necesario verificar el alcance de dicho concepto.
Analicemos la definición.
Según el diccionario de la Real Academia Española, se define "bosque" como "sitio
poblado de árboles y matas". Como vemos, a pesar de que en la definición aparece la
idea de matas o arbustos, en general el concepto de bosques no abarca más allá de los
árboles que lo componen. Ese era el sentido que daba a dicha noción el art. 2º LRF que
hemos analizado en el punto anterior. En cambio, la ley 26.331 define bosques nativos
de un modo más amplio. Dispone su art. 2º que: se consideran "bosques nativos a
los ecosistemas forestales naturales compuestos predominantemente por especies
arbóreas nativas maduras, con diversas especies de flora y fauna asociadas, en
conjunto con el medio que las rodea —suelo, subsuelo, atmósfera, clima, recursos
hídricos—, conformando una trama interdependiente con características propias y
múltiples funciones, que en su estado natural le otorgan al sistema una condición de
equilibrio dinámico y que brinda diversos servicios ambientales a la sociedad, además
de los diversos recursos naturales con posibilidad de utilización económica. Se
encuentran comprendidos en la definición tanto los bosques nativos de origen primario,
donde no intervino el ser humano, como aquellos de origen secundario formados luego
de un desmonte, así como aquellos resultantes de una recomposición o restauración
voluntarias". El mismo artículo exceptúa de la aplicación de la LBN "todos aquellos
aprovechamientos realizados en superficies menores a 10 hectáreas que sean
propiedad de comunidades indígenas o de pequeños productores".
Ingresando al análisis de este concepto, a modo genérico, podemos decir que la ley
26.331 tiene un ámbito de aplicación mucho más amplio del que parece, pues incluye
dentro del concepto de bosques nativos no solo a los árboles, sino a los "ecosistemas
forestales naturales", concepto más vasto. En comparación podríamos decir que, en su
extensión, la ley 26.331 excede notablemente la noción de bosques que dispusiera la
LRF incluyendo un concepto sistémico, relacionado ya no solo con la protección de los
árboles que componen el bosque sino con el ecosistema soporte topográfico del mismo.
Aquí hemos detectado un defecto que va en desmedro de la propia ley, ya que su título
induce a error al autodefinirla como de protección solo del "bosque nativo" noción que
cuando uno ingresa a su análisis, queda fulminada. Esto porque desde este elemento
se puede ver la LBN más cerca de una norma de protección de la flora.
Profundizando el concepto de bosque nativo de la ley 26.331, notamos que el art. 2º
incluye la noción de ecosistema sin tachas, al que califica como forestal natural. Nos
podríamos preguntar, ¿qué significa ecosistema? Para ayudarnos encontramos la ley
marco ambiental 11.723 de la Provincia de Buenos Aires que define al ecosistema como
"sistema relativamente estable en el tiempo y termodinámicamente abierto en cuanto a
la entrada y salida de sustancias y energía. Este sistema tiene una entrada (energía
solar, elementos minerales de las rocas, atmósfera y aguas subterráneas) y una salida
de energía y sustancias biogénicas hacia la atmósfera (calor, oxígeno, ácido carbónico
y otros gases), la litósfera (compuesta por humos, minerales, rocas sedimentarias) y la
hidrósfera (sustancias disueltas en las aguas superficiales, ríos y otros cuerpos de
aguas)". Su par cordobesa, la ley 7343 define —dentro del Capítulo 3 "De los Bienes
Jurídicos Protegidos" en su art. 4.j— al Ecosistema o Sistema Ecológico como: "El
espacio donde interactúan con una cierta unidad funcional y fisonómica todos los
organismos vivos y sus actividades y bienes, los componentes orgánicos abióticos, o
sin vida y los inorgánicos, el clima y los elementos culturales de la especie humana,
componentes todos que, de acuerdo a su particular arreglo, pueden constituirse en
ecosistemas naturales, agropecuarios y urbanos y sus organizaciones intermedias".
Como vemos, la Ley de Protección del Bosque Nativo protege el ecosistema que da
vida al bosque, ese espacio de interacción de organismos vivos, actividades y bienes.
Dentro de dicha voz el legislador incluye "predominantemente" especies arbóreas
nativas maduras, así como "diversas especies de flora y fauna asociadas". Pero no solo
esto, porque el mismo artículo aclara que se protege el ecosistema en su conjunto en
vinculación con el "suelo, subsuelo, atmósfera, clima, recursos hídricos", es decir, los
restantes sistemas ambientales, además de la flora, sumado a lo que los autores
españoles denominan "relaciones de intercambio". Lo dice cuando indica "conformando
una trama interdependiente con características propias y múltiples funciones". Pero
agrega la definición que esa trama que interrelaciona los restantes sistemas con el
ecosistema bosque, debe interrelacionarse otorgándole al sistema "una condición de
equilibrio dinámico" y que brinde "diversos servicios ambientales a la sociedad, además
de los diversos recursos naturales con posibilidad de utilización económica". Es decir,
que la interrelación queda así calificada con la noción de equilibrio.
En la definición expresamente el legislador dispone que queden comprendidos "tanto
los bosques nativos de origen primario, donde no intervino el ser humano, como
aquellos de origen secundario formados luego de un desmonte, así como aquellos
resultantes de una recomposición o restauración voluntarias". Recordemos que los
bosques primarios son los surgidos de forma natural y sin grandes intervenciones
externas mientras que los secundarios son los regenerados a partir de una primera tala.
Los que no han sido incluidos son los bosques artificiales que son aquellos plantados
por el ser humano, aunque podrían ser aquellos que la ley denomina de recomposición
o restauración voluntaria.
En la parte final del art. 2º, la ley 26.331 exceptúa del régimen normativo "aquellos
aprovechamientos realizados en superficies menores a 10 hectáreas que sean
propiedad de comunidades indígenas o de pequeños productores". Esta excepción al
régimen se compone de dos elementos:
a) Comunidades indígenas o de pequeños productores: no cualquier
aprovechamiento compone esta excepción, sino que debe haber sido reconocido como
de propiedad de las comunidades aborígenes, en plena vinculación con la pauta que
dispone el art. 75.17 CN.
b) Tamaño y nivel de complejidad ambiental: pero no cualquiera de esos
aprovechamientos se exceptúa del sistema de la ley 26.331. Solo quedarán al margen
aquellos aprovechamientos arbóreos que por su superficie no posean un gran nivel de
complejidad ambiental. Es decir, cuando las masas arbóreas de estos
aprovechamientos de comunidades aborígenes o campesinos sean tan minúsculas
(menos de 10 hectáreas) que carezcan de trascendencia como para influir sobre los
sistemas globales ambientales de manera relevante (art. 27 LGA), la ley las deja al
margen, además, porque serán emprendimientos relacionados a la subsistencia de esas
comunidades.
Para las masas que superen las 10 hectáreas la ley las incluirá en el sistema, y hasta
dispondrá un parámetro específico para el ordenamiento del bosque, referido a la
propiedad aborigen de los bosques.
Hasta aquí el análisis respecto al ámbito de aplicación de la ley. Pasemos a sus
contenidos. En cuanto a ellos, es interesante verificar cómo esta ley sectorial utiliza
algunos de los instrumentos de gestión que traía la LGA para disciplinar la
administración sobre el recurso ambiental. Nos referimos concretamente a la utilización
que en ellas se hace de:
a) el ordenamiento ambiental del territorio y
b) la evaluación de impacto ambiental.
Mucho se ha escrito respecto a ambas herramientas(170)(171), pero no podemos dejar
de mencionar cómo funcionan ellas en esta ley, pues provocarán un entrecruzamiento
muy sugerente entre la Nación y las provincias, y, además, entre normas sectoriales de
un mismo nivel.
En cuanto al Ordenamiento Territorial de los Bosques Nativos (OTBN, en adelante)
lo primero para indicar es que el legislador lo define como "la norma que basada en los
criterios de sostenibilidad ambiental establecidos en el Anexo de la presente ley zonifica
territorialmente el área de los bosques nativos existentes en cada jurisdicción de
acuerdo a las diferentes categorías de conservación" (art. 4º, ley 26.331). De esta
definición observamos varios aspectos que tenemos que considerar:
a) "Norma": el OTBN es una norma, no es un informe científico, una opinión o una
información, ni siquiera un inventario de los bosques, sino la consecuencia de la
información, con poder disciplinante.
b) "Zonifica territorialmente": afincado en el componente territorial, el OTBN dispondrá
parcelas de territorio para tales actividades, prohibiendo otras, todas ellas con
determinados perfiles y procedimientos administrativos para cada una.
c) "Jurisdicción": no se dice provincia, porque pueden alojarse bosques nativos en
sectores de jurisdicción nacional como los parques nacionales o CABA si los hubiera,
que deberían ser sujetos a OTBN también.
Según el art. 6º en un plazo máximo de un año a partir de la sanción de la ley, a través
de un proceso participativo, cada jurisdicción deberá realizar el Ordenamiento de los
Bosques Nativos existentes en su territorio de acuerdo con los criterios de
sustentabilidad establecidos en el Anexo que la misma ley trae. En dicho anexo el
legislador nacional establece las diferentes categorías de conservación en función del
valor ambiental de las distintas unidades de bosque nativo y de los servicios ambientales
que estos presten.
La importancia de los ordenamientos locales radica esencialmente en que en esa
decisión se definen los espacios del territorio que alojan ecosistemas susceptibles de
protección más intensa, intermedia (sujetos a usos sustentables) o los que pueden ser
sujetos a aprovechamientos (llegando a soportar el drástico cambio de uso de suelo).
Lo hacen las "jurisdicciones", que son "principalmente" las provincias, pues ellas
detentan el dominio originario sobre los recursos naturales apostados en su territorio.
Debería hacerlo también la Administración de Parques Nacionales para los bosques
que se alojan en sus territorios. Las provincias no pueden ni zonificar ni normar
territorialmente (ver la definición de OTBN en el art. 4º LBN) un sector sobre el que ha
cedido el dominio y la jurisdicción (conforme art. 3º ley 22.351 de Parques Nacionales)
a la Nación para que afinque allí un establecimiento de utilidad nacional (conforme el
art. 75 inc. 30 CN)(172). Y no deberían las provincias en sus OTBN contabilizar las
superficies de bosques que se alojan en las áreas que pertenecen a parques nacionales
(ley 22.351) a efectos de la contabilización de los fondos que se distribuyen conforme el
mecanismo del art. 32 ley 26.331; pues ellos son ordenados por la APN y su protección
se debe a la gestión y presupuesto de esa área del gobierno nacional. En todo caso,
debería ser esta última la que reciba el envío de los fondos correspondientes a esas
superficies.
Otro espacio que se debe considerar con especial atención en los OTBN son las
áreas urbanas, pues la interacción de una planificación provincial de bosque sobre una
geografía dominada por la autonomía municipal, la que puede incluir la división del
territorio en inmuebles que tienen ínsita la vocación de construcción, aspecto que
complejiza el punto.
La ley 26.331 no fue pensada para regular los bosques en ejidos urbanos
municipales. Su foco está en la protección del bosque nativo, pero sobre todo en el suelo
rural. No estamos diciendo que el ámbito territorial de validez de la ley no sea todo el
territorio nacional. Lo que decimos es que esta ley, que comporta el ejercicio del poder
de policía ambiental en una materia específica como son los bosques nativos, debe
considerar, entre otros aspectos, el régimen político donde la norma pretende afincarse.
Concretamente, no puede sopesarse de igual forma el OAT en suelo urbano municipal
que en suelo rural, porque cualquier decisión de policía limitante puede constreñir
derechos individuales en un grado mayor o menor conforme la tipología geográfica
donde se la programe. Esto nos lleva a considerar que la libertad con que se ejercita la
capacidad de ordenar el territorio mediante el OTBN no será igual en suelo que posea
un grado de autonomía municipal, y mucho menos si ese suelo es urbano, es decir,
territorio que tiene como principal objeto la urbanización.
Recordemos que la autonomía municipal está reconocida en nuestro sistema desde
la manda de los arts. 5° y 123 CN, y ese piso resulta ineludible. Recordemos que el
ejercicio del ordenamiento ambiental del territorio que la ley de bosques nativos llama
OTBN no puede salirse de las pautas precisas que la LGA trae para el mismo (aspectos
"políticos, físicos, sociales, tecnológicos, culturales, económicos, jurídicos y ecológicos
de la realidad local, regional y nacional, deberá asegurar el uso ambientalmente
adecuado de los recursos ambientales, posibilitar la máxima producción y utilización de
los diferentes ecosistemas, garantizar la mínima degradación y desaprovechamiento y
promover la participación social, en las decisiones fundamentales del desarrollo
sustentable"). Un ejercicio de OTBN que no equilibre todos estos contenidos que
comprenden la autonomía municipal (aspecto político) el tipo de viviendas que en la
zona se asientan dentro del bosque (aspectos sociales y culturales) y solo considere el
vector Bosque Nativo sería contradictorio con las pautas de la LGA lo que lo invalidaría
conforme la letra del art. 3º LGA que obliga a circunscribir las leyes sectoriales con los
contenidos de la LGA bajo apercibimiento de tenerlas a las primeras por inválidas.
La conclusión sobre este punto es que, a pesar de que la ley 26.331 se aplica a todo
el territorio argentino, es decir, espacios rurales o urbanos (ejidos municipales), el grado
de intensidad del OPTBN y sus restricciones no pueden ser tan alto en estos últimos. El
desarrollo sostenible obliga a compatibilizar derechos. Se muestran complejas en los
espacios referidos en segundo término categorías muy restrictivas como la roja (I).
Quizá sea más interesante otear desde una categoría intermedia —como la amarilla
(II)— donde se dispongan específicas pautas para proteger el bosque nativo pero sin
ahora la capacidad de uso del suelo urbano. El objetivo de conservación del bosque
tendrá prioridad, pues está el interés público es prioritario. El ejercicio de los derechos
individuales debe amoldarse a los bienes colectivos (arts. 14 y 240 Cód. Civ. y Com.),
pero la planificación ambiental tampoco puede anular de manera absoluta el ejercicio
del derecho de propiedad pues ello comporta expropiación la que debe cumplir todas
las pautas específicas (que incluye indemnización previa, conforme art. 17 CN).
Respecto a la interacción por bosques en áreas de ejidos municipales (interfase
urbano-bosque) la res. COFEMA 360/2018 establece los Lineamientos Técnicos
Estratégicos para la implementación de la ley 26.331 y el Fondo Nacional para el
Enriquecimiento y la Conservación de los Bosques Nativos. En este sentido, dicha
norma promueve que los planes de la ley 26.331 se orienten gradualmente hacia estos
ejes estratégicos definidos a nivel nacional. Específicamente el quinto Lineamiento
Técnico Estratégico, se refiere al Manejo de bosques en zonas de interfase con áreas
urbanas. Se transcribe el contenido en forma textual: "El lineamiento plantea orientar los
procesos de urbanización en áreas de bosque nativo en concordancia con los objetivos
de conservación y uso sustentable, establecidos en la Ley 26.331. Para ello promueve
establecer planes que permitan la construcción de espacios para facilitar acuerdos
interinstitucionales de articulación y herramientas técnico financieras, con el fin de
mejorar la intervención del Estado en la problemática relacionada a la expansión de las
ciudades y los ejidos urbanos, de manera de armonizar las necesidades habitacionales
con la preservación del bosque en tanto funcione como un elemento mejorador de la
calidad de vida y del paisaje; minimizando de esta manera la conflictividad social que
estos procesos generan en el territorio. La propuesta se basa en favorecer el equilibrio
entre la ocupación urbana y uso del espacio boscoso de interfase, su estado de
conservación y los servicios ambientales que estos ofrecen a la comunidad. Supone,
una serie de prácticas que aseguren la integridad del paisaje y el desarrollo urbano
planificado y sustentable. Esto permitirá contribuir a tener ciudades inclusivas y de
calidad ambiental. La formulación a escala supra-predial, comprende la incorporación
de elementos de planificación que contemplen el diseño, monitoreo y ajuste de prácticas
de intervención específica a esta problemática. Este lineamiento establecerá una nueva
figura de tipo de plan, que establezca según modalidades determinadas, las actividades
apropiadas, que en forma específica resuelvan o morigeren la problemática detectada".
Otro punto para diferenciar es el tema arbolado público o flora. Son dos aspectos a
los cuales la ley no se aplica.
En cuanto al primer punto, debemos llamar la atención de que existe arbolado público
no solo en la ciudad (arbolado urbano), sino también en las rutas, zonas portuarias, vías
navegables, aeropuertos, reservas militares, etc. Recordemos que la propiedad y el
régimen jurídico de la vegetación siguen la condición jurídica del suelo sobre el que se
encuentra. Si fuera la que rodea las rutas, los parques, las plazas, los puertos, siguiendo
la condición de cada una de estas obras públicas, la vegetación tendrá la condición de
dominio público. En este sentido, la competencia para el cuidado del arbolado urbano
público es responsabilidad de cada una de las comunidades jurídicas parciales a las
que ellos pertenezcan. Y nada tiene que ver esta porción del ornato y del urbanismo con
la protección del bosque nativo. Pueden existir algunas pautas del arbolado para que
las autoridades las adopten (especies autóctonas, interacción con la fauna, aves,
programa de prevención de enfermedades, etc.), pero en nada se relacionan con el
bosque nativo.
La planificación y gestión del arbolado público urbano es resorte de otras estrategias
sectoriales. Ellas terminarán armonizándose con la política de BN mediante principio de
integración pero debe saberse que son espacios diferentes de regulación.
Otra materia ajena a la ley 26.331 es la flora. Este es el género en el que por detrás
reside la regulación del bosque nativo. Pero lo excede, siendo mucho más, al abarcar
los pastizales, todas las especies de formación leñosa. Es verdad que el objeto de la ley
que se desprende de los arts. 1º y 2º pueden extenderse hasta la flora, pero no como
objeto principal, sino como objeto de protección indirecta.
 La ley, en su anexo, enumera los "criterios de sustentabilidad ambiental para el
ordenamiento territorial de los bosques nativos" que son: 1. Superficie(173); 2. Vinculación
con otras comunidades naturales(174); 3. Vinculación con áreas protegidas existentes e
integración regional(175); 4. Existencia de valores biológicos sobresalientes(176); 5.
Conectividad entre eco regiones(177); 6. Estado de conservación(178); 7. Potencial
forestal(179); 8. Potencial de sustentabilidad agrícola(180); 9. Potencial de conservación de
cuencas(181); 10. Valor que las Comunidades Indígenas y Campesinas dan a las áreas
boscosas o sus áreas colindantes y el uso que pueden hacer de sus recursos naturales
a los fines de su supervivencia y el mantenimiento de su cultura(182).
Esta ley fue reglamentada por el para nosotros "deficiente" dec. 91/2009 que define
cada término y acción que se incluye en la norma, asumiendo un modelo de
reglamentación amplio. Es un decreto al que se le detectan a simple vista varios
inconvenientes: en primer lugar, proponiéndose la redefinición de los términos que la ley
trae cuando esto desnaturaliza su texto (violando el mandado del art. 99.2 CN). En
segundo lugar, al adoptar una fórmula amplia, se viola la autonomía local, siendo que la
ley de PMPA es dictada con intervención de las provincias en el senado, representación
que no se verifica en el marco del decreto reglamentario. Tercero, en el marco de las
infracciones el decreto avanza creando los "tipos", en violación del principio de legalidad.
Respecto a las autoridades, la ley 26.331 de bosques dispone de varias normas
interesantes que repasaremos:
— "Autoridad Nacional de Aplicación" "autoridades de Aplicación de cada
jurisdicción" (art. 6º, ley 26.331): en este artículo se disponen los dos niveles de
autoridades de la ley: la autoridad de aplicación a la que se califica como "nacional"
cuando no es necesario hacerlo (este error lo comenten casi todas las leyes de PMPA
anteriores, excepto la 25.916) y la autoridad competente a la que se llama "autoridad de
aplicación de cada jurisdicción" cometiéndose el error de creer que una ley nacional
tiene como autoridad de aplicación una autoridad local. Para la autoridad de
aplicación se disponen funciones de coordinación general, asistencia técnica,
administración del fondo de bosques nativos, control respecto a las actualizaciones en
los ordenamientos territoriales creados por la ley. Por otro lado, las "autoridades de
aplicación de cada jurisdicción" que son las autoridades competentes, son locales.
Todo esto debería ser solucionado en el art. 10 de la ley que es aquel que dispone el
sistema de autoridades de aplicación. Además, este artículo hace referencia a "cada
jurisdicción" a las que les dispone la obligación (dice "deberá") "realizar el Ordenamiento
de los Bosques Nativos existentes en su territorio". Cada jurisdicción no coincide con
autoridades competentes, porque no son identificables los conceptos. Son las
jurisdicciones que tienen asiento territorial, porque el ordenamiento al que se hace
referencia es una técnica que tiene afincamiento territorial, geográfica. Esto implica que
los OTBN serán principalmente provinciales, pero también deben ser realizados por los
organismos de la Administración Pública Nacional de las que dependen territorios con
bosques. Pensemos por ejemplo, la Administración de Parques Nacionales de la que
dependen enorme masas arbóreas en territorios que no son de jurisdicción de las
provincias(183).
— "Autoridad de aplicación jurisdiccional" (art. 9º, ley 26.331): la indicación coincide
la que se ha hecho en el art. 6º para las "jurisdicciones". Pero entendemos que no era
necesaria tanta pulcritud, pues el término "autoridades competentes", es inclusivo de las
jurisdicciones locales, incluso las que dependen de una autoridad de la Administración
Pública Nacional como APN actuando como autoridad competente. Cuando APN
ejecuta un OTBN, lo hace como autoridad competente, no como autoridad de aplicación
y es innecesario que se lo llame autoridad de aplicación jurisdiccional.
— Autoridades de Aplicación Capítulo 3: "Autoridad de aplicación" y "autoridad de
aplicación en jurisdicción nacional" (arts. 10 y 11, ley 26.331): Reunimos ambos
artículos, 10 y 11, porque son ellos los que diseñan el sistema de autoridades de la ley.
El primero tiene varios problemas de terminología porque denomina autoridad de
aplicación a la que sería la "autoridad competente", es decir, la local (provincias y
CABA). Las provincias, la CABA aplican la ley 26.331 de manera indirecta, oblicua,
nunca como autoridad de aplicación. El concepto es comprensivo excepcionalmente del
Gobierno Nacional cuando la ley en razón del territorio se deba aplicar en lugares
sujetos a esa jurisdicción. Grave error del que participa esta ley.
En cuanto a la especialidad, la ley no disciplina la pertenencia del organismo a la
materia para evitar inconvenientes respecto a la autonomía provincial. Es que el
Congreso no tiene competencia para intervenir en ese punto que es resorte de las
provincias.
El art. 11 hace referencia a la "Autoridad de Aplicación en jurisdicción nacional", la
que debería llamarse simplemente "autoridad de aplicación". Para este supuesto el
orden jurídico nacional tiene plena competencia pudiendo disponer incluso el perfil y la
tipología de autoridad de aplicación. Por este motivo se dice que debe ser el organismo
de mayor jerarquía con competencia "ambiental". La mención a la Ciudad de Buenos
Aires, debería ser con su nombre específico ("Ciudad Autónoma de Buenos Aires").
El decreto reglamentario de la ley (dec. 91/2009) que se encarga de estos artículos
cambia la denominación a "Autoridades Locales de Aplicación" (ver arts. 13 y 15 dec.
91/2009, por ejemplo) y "autoridad nacional de aplicación" que es un término que la ley
ya utilizaba (ver arts. 10 y 11 dec. 91/2009).
— "Autoridad Nacional de Aplicación" (art. 12, ley 26.331): nueva referencia a la
"Autoridad Nacional de Aplicación" que debería ser simplemente "autoridad de
aplicación".
— "Autoridades de Aplicación de las distintas jurisdicciones"; "Autoridad Nacional de
Aplicación" (art. 12, ley 26.331): aparecen aquí menciones a las autoridades locales,
que en otras normas se han denominado "autoridades competentes" y que en esta ley
se identifican con la larga nomenclatura "Autoridades de Aplicación de las distintas
jurisdicciones". Son las autoridades locales (provincias, CABA y que podría abarcar a la
nación cuando sea por ejemplo APN). La referencia a la autoridad de aplicación se
aclara como "nacional" lo que es redundante como hemos explicado.
— "Autoridad de Aplicación de la jurisdicción correspondiente" (art. 13, ley 26.331):
nuevamente la referencia que podría haberse salvado con la noción de "autoridad
competente" comprensivo de las autoridades locales.
— "Autoridad de Aplicación de la jurisdicción correspondiente", "Autoridad de
Aplicación de la jurisdicción", "Autoridad de Aplicación" (art. 18, ley 26.331): en primer
lugar se dice "Autoridad de Aplicación de la jurisdicción correspondiente", "Autoridad de
Aplicación de la jurisdicción", todas menciones equiparables a autoridades
competentes, que son las autoridades locales (provincias, CABA, o en casos
estrictamente federales como APN, también organismos nacionales).
— "Autoridad de Aplicación de la jurisdicción" (art. 21, ley 26.331): nuevamente la
mención a la autoridad competente se hace a través de la "Autoridad de Aplicación de
la jurisdicción", que es la autoridad local (provincias, CABA o excepcionalmente nacional
en razón del territorio, como APN por ejemplo).
— "Autoridad de aplicación de cada jurisdicción" y "Autoridad Nacional de Aplicación"
(art. 23, ley 26.331): aquí se mezclan ambas autoridades, tanto la local que debería
llamarse competente y la nacional que ya hemos dicho se debería llamar sólo "de
aplicación".
— "Autoridad de aplicación de cada jurisdicción"; "Autoridad Nacional de Aplicación"
(art. 25, ley 26.331): del mismo modo que el anterior caso, se mezclan ambas
autoridades: "de aplicación" (nacional) y "competente" (local) que deberían llamarse con
la nomenclatura que recomendamos.
— "Autoridad de aplicación de cada jurisdicción" (art. 26, ley 26.331): nuevamente la
"autoridad de aplicación de cada jurisdicción" que debería haberse llamado autoridad
competente como en otras normas, que es la autoridad local (provincias, CABA).
— "Autoridad Nacional de Aplicación", "Autoridades de Aplicación de las distintas
jurisdicciones": (art. 27 segundo párrafo, ley 26.331): la administración del Registro
Nacional de Infractores es de la Autoridad Nacional. Esta parte del artículo dispone una
norma federal "en sentido estricto". Debería haberse mencionado sin la aclaración de
"nacional". A continuación aparece una mención expresa a "Autoridades de Aplicación
de las distintas jurisdicciones" que son las locales y que deberían haberse nomenclado
como autoridades competentes.
— "Autoridades de Aplicación de cada jurisdicción" (Capítulo 9 —Fiscalización— art.
28, ley 26.331): la fiscalización es local y por este motivo la ley dispone del mismo
término "Autoridades de Aplicación de cada jurisdicción". Debería haberse dicho
"autoridades competentes".
— "Autoridad Nacional de Aplicación", "autoridades de aplicación de cada una de las
jurisdicciones" (art. 32, ley 26.331): se combinan los términos con que la ley viene
trabajando tanto a la autoridad de aplicación nacional como las competentes a las que
denomina "autoridades de aplicación de cada una de las jurisdicciones".
— "Autoridades de Aplicación de cada Jurisdicción", "Autoridad Nacional de
Aplicación" (art. 33, ley 26.331): este artículo se refiere al trascendente acto de
acreditación ante la autoridad nacional de aplicación de los OTBN. De todos modos, la
nomenclatura debería haber sido la que venimos propugnando: autoridad de
aplicación y autoridad competente.
— "Autoridad Nacional de Aplicación" (art. 34, ley 26.331): mandato dirigido a la
autoridad nacional, pues estamos ante una norma federal en sentido estricto. Se podría
haber dicho "Autoridad de aplicación" solamente.
— "Jurisdicciones", "Autoridad de Aplicación de la jurisdicción respectiva", "Autoridad
de Aplicación de cada Jurisdicción" (art. 35, ley 26.331): este artículo se refiere a la
aplicación del Fondo de Bosques. La voz "jurisdicciones" es una mención que pareciera
abarcar a las provincias solamente, pero podría ser también aplicable a la jurisdicción
nacional en el caso de los Parques Nacionales. "Autoridad de Aplicación de la
jurisdicción respectiva" "Autoridad de Aplicación de cada Jurisdicción" son menciones a
las autoridades locales que podrían unirse en el término "autoridad competente".
— "Autoridad Nacional de Aplicación", "Autoridad nacional", "Las jurisdicciones" (arts.
36, 37, y 38, ley 26.331): las primeras dos menciones a pesar de no coincidir en el
nomenclador, significan lo mismo: "Autoridad de Aplicación". La tercera es referida a los
espacios locales, y podría hacerse mencionado como autoridades competentes.
— "Autoridad de aplicación de la jurisdicción" (arts. 40 y 41, ley 26.331): otra forma
de mencionar a la autoridad competente, que como hemos dicho es la local.
Las menciones dicen:
- "Autoridades de aplicación de cada una de las jurisdicciones": se ha decidido utilizar
estos nomencladores donde se podría haber unificado el término en el de autoridad
competente, en clara referencia a las autoridades locales pero en una voz inclusiva de
la excepcional intervención también de autoridades federales (APN, por ejemplo).
 - "Autoridad Nacional de Aplicación", "Autoridad nacional": es una referencia a la
autoridad nacional que resguarda la ley, a la que la ley dota de competencias limitadas.
Debería haberse dicho autoridad de aplicación.
- "Las jurisdicciones": son referencias a las comunidades jurídicas parciales locales
(Provincias y CABA) pero en una fórmula que puede adaptarse en razón del territorio a
la posibilidad de espacio de jurisdicción federal ratione locci (Parques Nacionales, por
ejemplo).
En conclusión, esta es otra ley que adopta una terminología que no está unificada y
que podría mejorarse, adoptándose una nomenclatura más unificante como autoridades
competentes, y autoridad de aplicación aunque también reservándose para algunos
casos el concepto de jurisdicción. Respecto a la jurisprudencia, esta ley tuvo su
momento de gloria con el leading case en materia de bosques nativos, la causa "Salas,
Dino y otros c. Salta, Provincia de y Estado nacional s/amparo"(184) de la que la Corte ha
regalado varios sabrosos autos para analizar.
La causa resulta de capital importancia en el devenir del derecho ambiental argentino.
Los antecedentes del caso son que la ley 26.331 de presupuestos mínimos para la
protección del bosque nativo establecía una moratoria, en la que prohibía avanzar con
nuevas autorizaciones de desmonte por el lapso de un año y hasta que cada provincia
contara con el ordenamiento ambiental del bosque nativo en su territorio. Este proceso
debía realizarse en forma participativa y de acuerdo con los diez criterios de
sustentabilidad que se incluían en el Anexo de la Ley. Ante la inminencia de la ley (y de
dicha interdicción) la provincia de Salta dio varios centenares de permisos de
deforestación que dieron base a un importante conflicto con las comunidades de pueblos
originarios que habitan el bosque.
La primera resolución del caso "Salas"(185) se da en un ámbito "previo" a la definición
respecto a su competencia originaria y exclusiva(186). Esto lo sabemos ahora, ya que con
la resolución del 13/12/2011, la Corte pone fin a su intervención en el caso, decidiendo
su incompetencia en instancia originaria y exclusiva (art. 117 CN) y, calificando su
trabajo desde el año 2008 hasta el 2012. En cine podríamos decir que, a modo de flash
back el consid. 7 de la resolución del 13/12/2011 dice: "7º) Que en las condiciones
indicadas, esta Corte considera que se han alcanzado los propósitos perseguidos con
la intervención asumida en el pleito y, consecuentemente, el Tribunal debe
desprenderse del conocimiento en la causa, en la medida en que no corresponde a la
competencia originaria prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional". Según este
párrafo, desde 2008 al 2012 ha "asumido en el pleito" una "intervención" en la que
persiguió "propósitos", los que una vez cumplidos obligan a la Corte a definir su
incompetencia y enviar la causa a los tribunales locales. Porque el caso desde el inicio
tenía elementos locales que hacían necesaria la declaración de competencia a favor de
la justicia provincial. Pero lo que notaba la Corte en aquel diciembre de 2008 era que si
la cuestión regresaba a la justicia salteña y solo ingresaba en el ámbito de la Corte en
tiempos del recurso extraordinario federal (art. 14 ley 48) podrían consentirse
violaciones a derechos fundamentales por el gobierno provincial que dieran lugar a
responsabilidad internacional del Estado argentino. En ese contexto es que se decide
por un punto intermedio, donde interviene momentáneamente, persiguiendo
"propósitos" que se relacionan con la protección de esos derechos para evitar
responsabilidad internacional.
Estamos ante una intervención en una instancia que procesalmente podríamos
denominar "previa" a la resolución por competencia. La descripción de la actuación, los
propósitos perseguidos y, sobre todo, el balance del recorrido aparecen en los consids.
1 y 2 de la resolución del 13/12/2011 en autos "Salas". Los elementos centrales que
pueden describir este tipo de intervención son: a) Gravedad fáctica. A esto la Corte lo
denomina "gravedad de los hechos denunciados por los actores"; b) Alteración relevante
del ambiente. Lo que la Corte ha detectado es una "afectación al medio ambiente" por
"aquellas actividades realizadas de manera indiscriminada"; c) Prueba manifiesta y
evidente de la afectación. Califica la Corte el modo en que se muestra la afectación del
ambiente con el adjetivo "clara". Esto evidencia que para que este tipo de intervención
excepcionalísima se dé deberá mostrarse la afectación de modo claro, es decir,
manifiesta, y evidente. El conflicto que ha calificado para persuadir a la Corte de actuar
de este modo es un deficiente ejercicio del poder de policía ambiental por la provincia,
en el control de particulares que gozan del permiso de tala y desmonte de bosques
provinciales. Lo interesante es que la Corte interviene en 2008/9 para movilizar al Estado
local y a efectos de evitar la responsabilidad internacional del Estado argentino, pero
dependiendo mucho de lo que suceda en la administración salteña. Y así en el despacho
citado se enumeran las alternativas que se han dado en el marco de su actuación hasta
el año 2011. Se lo hace con el objetivo de dar una noción global de su intervención
excepcional, vinculando los pasos de toda la etapa, con los puntuales objetivos
perseguidos. El detalle que explica esto aparece en el metafórico comienzo del segundo
párrafo del consid. 2 donde se dice "en el marco del camino emprendido con ese
propósito". Debe percatarse el lector que para la Corte esta enumeración de
movimientos, se enmarcan en una estructura de actuación —por eso la idea de "camino
emprendido"— excepcional y limitadísima, pues la misma se conduce con base en
metas muy definidas, por eso indica "con ese propósito" en clara referencia a los
elementos del primer párrafo del mismo consid. 2.
En los consids. 3 y 4 la Corte enumera las actividades que se han venido dando por
las partes —en paralelo a la causa— sobre todo el Estado provincial salteño, en vistas
de solucionar los inconvenientes detectados que provocaran la cautelar dictada en
diciembre 2008 y marzo 2009. Recordemos que las medidas dispuestas tenían por
objeto sacar de la modorra a la provincia, despertarla de su aletargado sueño, para
provocar un cambio de actitud en su ejercicio del poder de policía ambiental, respecto a
actividades que, al realizarse de manera indiscriminada son —como ella lo ha dicho—
fuente de una "clara afectación al medio ambiente". Se han desarrollado varios
elementos en paralelo a la causa que la Provincia ha motorizado, para así cumplir las
mandas de la Corte y eso se refleja en la resolución del 13/12/2011. En el consid. 5 la
Corte entiende que ese recorrido de normas (a) evidencia la voluntad política del
Gobierno Provincial de superar el conflicto que dio origen al proceso, y (b) demuestra
un avance significativo en la legislación provincial en lo que concierne a la protección de
los bosques nativos, mediante la utilización de diversos instrumentos de gestión
ambiental. Como consecuencia de todo esto, la Corte dice que "al no subsistir las
circunstancias que determinaron el dictado de la medida cautelar dispuesta,
corresponde levantar la suspensión allí ordenada". Sobre todo, porque "ha desaparecido
el peligro de daño irreversible que determinó aquella decisión (art. 203 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación)". Es el daño de peligro irreversible para el
ambiente, patentizado de modo manifiesto, lo que justificó la intervención cautelar de la
Corte, y lo que ahora la obliga —una vez despejado el peligro de que acaezca— a
desprenderse de las actuaciones.
Párrafo aparte merece a la valoración respecto a las autorizaciones ambientales que
la Corte hace. Sucede al considerar la situación —en el futuro— de quienes habían visto
suspendidos —cautelar y precautoriamente— la ejecución de los permisos de
deforestación otorgados por el Estado provincial. Recordemos que la suspensión se dio
para obligar al Estado local a modificar las normas referidas a bosques y sus políticas
internas, y evitar la ejecución de una actividad permisionada, con potencial de degradar
el ambiente si previamente no se la estudia en los impactos que podría generar. Así,
una vez despejada la omisión del Estado local, y con las primeras respuestas mediante
políticas públicas ambientales provinciales, lo que también debía considerar la Corte,
era lo que sucedía con las autorizaciones de los particulares, que habían nacido en el
marco de una estructura jurídica que ha mutado. Al respecto, el Alto Tribunal considera
que los autorizados deberán adecuar el ejercicio actual a las nuevas condiciones y
estructuras jurídicas. Esto nos permite verificar el modo en que la Corte interpreta el
concepto de licencia ambiental en el ámbito del derecho ambiental administrativo(187).
Esto implica que las autorizaciones administrativas ambientales para la Corte son
precarias, mutan en el tiempo y, sobre todo, con base en las condiciones del ambiente
sobre el que se posarán, el peligro de su agotamiento, elementos todos relacionados
con una gestión en el marco del desarrollo sostenible(188).
En ese trajín, la Corte analiza las dos leyes centrales en el conflicto: las leyes 26.331
y 25.675. Este consid. 8 es el que enumera las condiciones que contiene la ley 26.331:
a) es de presupuestos mínimos, por lo que prevé un ejercicio normativo complementario
provincial; b) contiene la LBN objetivos de políticas nacionales en la materia; c) define
las autoridades de aplicación, nacional, provinciales y de la CABA, todas ellas
necesitadas de concertar políticas comunes; d) dispone de facultades para cada
autoridad, entre ellas, el otorgamiento de autorizaciones para desmonte o manejo
sostenible del bosque; e) reconoce derechos a las comunidades originarias; f) considera
sanciones administrativas como ejercicio concurrente del poder de policía para cada
jurisdicción; g) cada jurisdicción es competente para llevar adelante tareas de
recuperación y restauración del bosque. De este considerando surgen las
características que para la Corte posee la LBN, pero en el siguiente avanza sobre la ley
general del ambiente: "9º) Que, por otro lado, la Ley General del Ambiente, 25.675, ha
instaurado un régimen jurídico integrado por disposiciones sustanciales y procesales, y
ha consagrado principios ordenatorios y procesales aplicables al caso, y que deben ser
estrictamente cumplidos, resguardando y concretando así la vigencia del principio de
legalidad que impone a ciudadanos y autoridades la total sujeción de sus actos a las
previsiones contenidas en la ley". En el consid. 9 la Corte enumera las características
en relación a la LGA: a) régimen jurídico que se compone de
disposiciones sustanciales y procesales; b) compuesto también de principios
ordenatorios y procesales; c) al que los particulares están obligados por regla de
legalidad; d) de competencia local (arts. 7° y 32, LGA).
Como vemos, muy sabrosos contenidos depara el Alto Tribunal para elementos
esenciales de la legalidad ambiental de nuestro país. Lo hace pour la galerie, porque el
contexto en que edifica las características tanto de la ley 26.331 como la ley 25.675 no
deja de ser un resolutorio donde declarará la incompetencia de la justicia federal para
continuar conociendo en los autos principales. Pero ello no hace mella a efectos de dar
precisiones muy contundentes, como, por ejemplo, que la LGA trae "disposiciones
ordenatorias y procesales" cuestión que se debate enormemente en el ámbito
doctrinario, pues significa ni más ni menos la posibilidad de entender que los
presupuestos mínimos de protección ambiental pueden abarcar como materia, el
procedimiento. Recordemos que muchos autores —e incluso el COFEMA en su
momento— se han opuesto a ello, considerando que los PMPA solo pueden dar
estándares respecto al estado del ambiente que luego pueden ser mejorados en cada
jurisdicción local. Nos hemos opuesto a esa interpretación restringida del ámbito
material que pueden abarcar los presupuestos mínimos y para ello se puede consultar
sobre todo nuestro trabajo Competencias Ambientales, editado por Abeledo Perrot en
el año 2008. Pero pareciera que cuando la Corte expresamente sostiene que la ley
25.675 es un "régimen jurídico" y luego describiéndolo dice "integrado por disposiciones
sustanciales y procesales" acuerda una posición amplia al respecto.
En conclusión, "Salas" no deja de ser una demostración de que la Corte ha decidido
que, en determinados casos, aunque luego puede llegar a declararse incompetente,
mientras se debate la cuestión, se adoptan medidas conducentes para dirigir el conflicto
y evitar el agravamiento de una situación denunciada. Para ello da trámite incipiente a
la pretensión, exhorta —cautelarmente— a los otros poderes a actuar y previene
posibles inconstitucionalidades futuras. Siendo que la calidad institucional depende
entre otras cuestiones del acceso a la información y la participación ciudadana; el
proceso se impregna con estos principios, sazonando esas exhortaciones con mandatos
de publicidad y audiencias públicas. Salas ha fortalecido los contenidos de la ley 26.331
y su sistema complementario provincial pues se ha reglado en relación con la
competencia local, la posibilidad de que cada provincia adecúe mediante políticas
públicas locales ambiental los contenidos nacionales. En este sentido, el lector puede
imaginar un largo hilo conductor, que se remonta a la ley 13.273 de Riqueza Forestal,
avanza sobre el Convenio de Biodiversidad de Río 92, pasa por el art. 41 CN, la ley
25.675 General del Ambiente y, finalmente, se termina depositando en la ley 26.331
consolidada en cada espacio territorial provincial mediante las reglas complementarias
de ordenamiento territorial. Como se puede ver, es un sistema complejo, de muy
dificultosa unificación y uniformidad. Desafiantes contenidos que la Corte ha
considerado como de trascendencia para satisfacer derechos fundamentales,
relacionados con la biodiversidad y el ambiente de los pueblos originarios. Es en este
sentido, "Salas" un enorme paso a favor de la consolidación del estado ecológico de
derecho.
En conclusión, estamos ante una de las leyes más desafiantes del plantel de
presupuestos mínimos: la ley 26.331 de Bosques Nativos. Ella posee un rol central para
la gestión ambiental por varios motivos: a) responde a una historia de legislación en la
materia (ley 13.273 de riqueza forestal); b) mecaniza tres instrumentos estratégicos de
la LGA: b') OAT para bosques nativos, b'') EIA específica, b''') Fondo Público, es decir
un mecanismo financiero. La conjugación de todos estos mecanismos hace riquísimo el
sistema de la LBN, el que además, mediante la jurisprudencia de la Corte ha terminado
de enriquecerse. De todos modos, existen varios puntos deficitarios en la normativa,
como por ejemplo el decreto reglamentario 91/2009 que en varios puntos desnaturaliza
a la ley y debería ser actualizado. Lo mismo respecto al sistema de autoridades de la
ley, el que merecería una reflexión y un reacondicionamiento. Esto demuestra por un
lado la decisión del Estado Argentino de propiciar la gestión de este sector como
elemento clave en el Estado Ambiental de Derecho, pero también un horizonte de
desafíos.

6.6. Ley 26.562 de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental

relativos a las Actividades de Quema
La séptima ley de presupuestos mínimos es la ley 26.562 de Protección Ambiental
para Control de Actividades de Quema en todo el territorio nacional. Es norma de PMPA,
y "tiene por objeto establecer presupuestos mínimos de protección ambiental relativos
a las actividades de quema en todo el territorio nacional, con el fin de prevenir incendios,
daños ambientales y riesgos para la salud y la seguridad públicas". Se enfoca en una
actividad con incidencia sobre el ambiente, por lo que la clasificamos entre las normas
de protección indirecta. La actividad de quema puede tener efectos sobre los sistemas
aire (humo), flora (pastizales). También puede modificar el sistema suelo (facilita la
erosión), fauna (ahuyenta especies, modifica su hábitat) y agua (puede tener
externalidades sobre los cursos superficiales y subterráneos).
Existen voces a favor del uso del fuego como control ambiental. Se explica que "El
fuego ha sido un factor ambiental presente desde siempre en numerosos pastizales de
nuestro planeta; por lo que ha modelado la estructura de la vegetación, favoreciendo y
manteniendo su diversidad y estabilidad. Los estudios sobre el fuego indican que su
papel ecológico depende de su extensión, frecuencia, intensidad y severidad, así como
de la estación del año en la que se produce. La ciencia de la ecología de los pastizales
considera que el fuego, como disturbio natural, no causa daños al ecosistema"(189).
 La ley 26.562 reconoce antecedentes en la jurisprudencia de la que tenemos que
destacar los casos se produjeran por la quema de pastizales en ocasión del llamado
"conflicto por el campo" que dieran vida al caso M. 853. XLIV. Originario, autos
"Municipalidad de Rosario c. Entre Ríos, Provincia de y otro s/amparo (daño ambiental)"
resolución del 22 de diciembre de 2008. Este es un caso muy interesante en donde la
Corte recomienda profundizar el "Plan Integral Estratégico para la Conservación y
Aprovechamiento Sostenible en el Delta del Paraná", tema sobre el cual volverá en el
año 2020 en "Equistica". Fíjese el lector que la ley en estudio se publica el 16 de
diciembre de 2009, es decir, a poco de que se resolviera este conflicto derivando el
punto a la instancia administrativa del (PIECAS). La ley entonces viene a coadyuvar en
la resolución del conflicto.
Siguiendo este perfil, la ley define la quema como "toda labor de eliminación de la
vegetación o residuos de vegetación mediante el uso del fuego, con el propósito de
habilitar un terreno para su aprovechamiento productivo" (art. 2º ley 26.562).
Es una ley que hace depender de las autoridades competentes de cada jurisdicción
el establecimiento de las condiciones y requisitos para autorizar la realización de las
quemas (art. 4º ley 26.562), prohibiendo cualquier ejercicio de quema sin autorización
en todo el territorio nacional (art. 3º ley 26.562). De todos modos, enumera algunos
aspectos mínimos que se deberán considerar: "parámetros climáticos, estacionales,
regionales, de preservación del suelo, flora y fauna, así como requisitos técnicos para
prevenir el riesgo de propagación del fuego y resguardar la salud y seguridad públicas"
(art. 4º). Esta ley también responde a un evento puntual, pues fue dictada en pleno
desarrollo del que fuera llamado "conflicto con el campo".
Como se puede verificar estamos ante una ley de PMPA corta, relacionada a una
actividad específica, donde las referencias a autoridades son las que se reflejan el
siguiente listado:
— "Autoridad local competente" (art. 3º, ley 26.562): "autoridad local competente" es
la mención a la autoridad local, que podría haberse denominado simplemente autoridad
competente.
— "Autoridades competentes de cada jurisdicción" (art. 4º, ley 26.562): "Autoridades
competentes de cada jurisdicción" es la mención a la autoridad local que podría haberse
llamado autoridad competente.
— "Autoridades competentes de cada jurisdicción" (art. 5º, ley 26.562): ídem
comentario anterior.
— "Autoridades locales competentes" (art. 6º, ley 26.562): "Autoridades locales
competentes" es un nomenclador distinto a los anteriores, pues puede que se dirija a la
autoridad sectorial en caso de que la provincia delegue esta función en una autoridad
que no sea ambiental, como por ejemplo Ministerio de Seguridad, o Ministerio de
Asuntos Agrarios. De todos modos dejaríamos este tema conglobado en la ley de
presupuestos mínimos con el término autoridad competente, pues la relación horizontal
de cada ámbito local es resorte de esa comunidad jurídica parcial.
En resumen, esta ley 25.562 dispone respecto a la terminología:
1. "autoridades competentes de cada jurisdicción" y "autoridades locales
competentes" para la que debería ser autoridad competente y un nomenclador especial
más abarcativo para el área sectorial local.
2. Siempre la indicación es para la misma tipología porque la ley no trae menciones
a la autoridad nacional.
La Alianza del pastizal publica un trabajo que recomienda como buena práctica de la
ganadería amigable con el ambiente, el uso del fuego controlado, la quema. Dicen en
un documento técnico Joaquín Casillo, Alejandro G. Di Giacomo y Gustavo D.
Marino(190): "Antiguamente, la humanidad utilizó el fuego para generar espacios abiertos
para sus cacerías o desplazamientos, e incluso para alimentar el ganado. Y
actualmente, en la ganadería de pastizales, con o sin conocimientos del comportamiento
y los efectos del fuego, la gente aplica esta herramienta de manejo con regularidad. La
falta de conocimientos acerca del fuego hace que en algunos casos haya impactos
negativos, por su uso excesivo (quemas recurrentes) o también por la prevención total
de las quemas que determina situaciones de incendios incontrolables, cuando
irremediablemente estas suceden. Es importante diferenciar los conceptos de 'Incendio
rural' (que es aquel que se produce en el ámbito rural de manera espontánea, accidental
o no, bajo cualquier condición y sin control, causando daños importantes al ambiente,
suelo e infraestructura, a menudo con pérdidas económicas, y en casos severos,
también de vidas humanas) del 'Fuego o quema controlada'. Este último es 'una técnica
de manejo que se realiza en un área específica, dentro de la cual el fuego queda
confinado. Es realizado por personal capacitado y sobre cualquier tipo de combustible,
bajo condiciones meteorológicas seleccionadas y con normas de seguridad adecuadas.
Se aplica para cumplir objetivos definidos de manejo, tanto productivos como
conservacionistas'. Por este motivo, la práctica de fuego o quema controlada debe ser
realizada por personal técnico capacitado e idóneo y en el momento oportuno.
Generalmente, las quemas de los campos buscan producir el rebrote de los pastos, para
obtener mejor calidad y un aprovechamiento temporal del forraje"(191).
Cada provincia posee legislación y órganos específicos de aplicación y existe un Plan
Nacional de Manejo del Fuego, normativa local por los Códigos Rurales, normativa en
materia de Defensa Civil. Otros aspectos importantes será el necesario dar aviso a las
autoridades locales civiles y de seguridad, como también a sus vecinos. Si evalúa que
el humo puede afectar la seguridad vial de una ruta o camino vecinal, requiera la
asistencia necesaria para garantizar el tráfico vehicular. De todos modos, la ley en
comentario tiene por objetivo que previamente a cualquier tipo de autorización de este
tipo de actividad en todo el territorio nacional se cumplan las pautas del art. 6º.
Finalmente, llegamos a la actualidad, en el caso CSJ 468/2020 Originario "Equística
Defensa del Medio Ambiente Aso. Civ. c. Santa Fe, Provincia de y otros s/amparo
ambiental", resolución del 11 de agosto de 2020. El mismo se motiva en los incendios
que se produjeran en el Delta del Paraná. La Corte prima en su intervención
describiendo el objeto de protección como un "ecosistema vulnerable", enumerando las
normas aplicables al caso en el consid. 7º, entre las que aparecen las leyes —todas de
presupuestos mínimos— 27.520 de Cambio Climático, 26.562 de Quema de Pastizales,
26.815 en Materia de Incendios Forestales y 26.331 de Bosques Nativos. La
intervención de la Corte se dará en el pilar de la "emergencia ambiental", para "fortalecer
las labores de fiscalización", para lo que se dictará una resolución cautelar por
considerarse violadas varias normas entre otras la ley en comentario 26.562. La cautelar
(consid. 10) compone la siguiente cuestiones entre otras: "IV. Disponer como medida
cautelar que las Provincias de Santa Fe, Entre Ríos y Buenos Aires, y los Municipios de
Victoria y Rosario, constituyan, de manera inmediata, un Comité de Emergencia
Ambiental (dentro de la estructura federal concertada del PIECAS-DP), que tenga por
objeto la contingencia descripta. V. Que dicho Comité adopte medidas eficaces para la
prevención, control, y cesación de los incendios irregulares en los términos de la ley
26.562, en la región del Delta del Paraná. Se utilizará para ello las bases del PIECAS-
DP, 'Plan Integral Estratégico para la Conservación y Aprovechamiento Sostenible en el
Delta del Paraná'".
6.7. Ley 26.639 de Presupuestos Mínimos para la Protección de los
Glaciares y del Ambiente Periglacial
La ley 26.639 de Presupuestos Mínimos para la Protección de los Glaciares y del
Ambiente Periglacial es la octava en su especie(192). Luego de idas y vueltas, de un
proyecto de ley de la diputada Maffei (que trae la idea a partir de un viaje a Chile por el
debate por el traslado de un glaciar de un lugar a otro de la cordillera en el proyecto
Pascua(193)) el que había sido votado por unanimidad por ambas Cámaras del Congreso
y vetado por dec. PEN 1837/2008 —fechado el 10/11/2008—, en la segunda parte del
año 2010 se dictó la ley 26.639 de Presupuestos Mínimos para la Protección de los
Glaciares y del Ambiente Periglacial.
La ley 26.639 es —junto a la de PCB y la de quema de pastizales— una de aquellas
que se pueden denominar hiperespeciales, ya que los glaciares como aguas
"congeladas" que son, podrían ser regulados por las normas de aguas, que le son
aplicables(194).
Se explica en el inventario nacional que "Los glaciares constituyen componentes
cruciales de muchos sistemas hidrológicos de montaña y son reconocidos a nivel
mundial como 'reservas estratégicas' de agua. Son además elementos emblemáticos
del paisaje, que por sus funciones como reguladores hídricos, su belleza y atractivo
turístico, generan numerosos beneficios e ingresos significativos para las economías
regionales y nacionales. Los cuerpos de hielo también constituyen excelentes
laboratorios naturales para estudios científicos de diversa índole, y ocupan un lugar
destacado a nivel mundial como indicadores de cambios climáticos pasados y
presentes. En efecto, el rápido retroceso de los glaciares en los Andes y otras regiones
montañosas del mundo es considerado como uno de los signos más claros del
calentamiento que ha experimentado el planeta en las últimas décadas"(195).
Los glaciares son cuerpos de agua congelados, en movimiento (aunque muy leve).
Por eso, son alcanzados por las reglas del sistema hídrico. Son masas de hielo que se
forman principalmente de la precipitación atmosférica sólida en aquellos lugares de la
tierra donde existen climas fríos como las zonas polares y las de montaña; en otras
palabras, son masas compactas de hielo que se generan por medio de sucesivas
nevadas acumuladas. El hielo va aumentando de grosor, en la medida que el calor no
logra derretirlo, y la presión que ejercen las capas de hielo sobre la base del glaciar hace
que este se deslice como si fuera líquido hacia el fondo del valle donde, generalmente,
se encuentra ubicado. Se trata por tanto de un recurso dinámico.
Yendo a la configuración jurídica de los glaciares(196), dice Miguel Marienhoff, que "los
ventisqueros o glaciares no son otra cosa que cursos de agua, en los que esta aparece
congelada en forma característica. El ventisquero tiene los mismos elementos
constitutivos de cualquier otro curso de agua: lecho y agua (está congelada)(197) por otra
parte, el ventisquero, al igual que los ríos, arroyos, etcétera, tiene su curso o corriente,
aunque caracterizado por su lentitud(198). Es necesario pues, representarse el
ventisquero como una verdadera corriente muy lenta, que se mantiene en los mismos
límites por la acción de fuerzas opuestas, el aumento por la parte superior y la
destrucción por debajo. Esta idea no es solo teórica, pues los ventisqueros se hallan
realmente animados de movimientos. Los ventisqueros caminan siguiendo las leyes que
rigen el movimiento del agua en los ríos, sin que pueda asignárseles otra diferencia que
la velocidad infinitamente menor"(199).
El glaciar no deja de ser un río con aguas congeladas como principal característica.
Es un curso de agua. Conforme lo reglado por el Cód. Civ. y Com., en nuestro país los
glaciares, que son parte del concepto "agua", son bienes pertenecientes al dominio
público (art. 235 inc. c], Cód. Civ. y Com.). Integran el dominio originario de las provincias
conforme lo reglado por el segundo párrafo del art. 124 CN y, por este motivo, como ha
venido sucediendo desde el siglo XIX en la Argentina, las contingencias respecto a las
mismas vienen siendo materia regulada a través de leyes provinciales(200). Algunas
provincias tienen una historia muy antigua al respecto, mientras otras son mucho más
modernas(201). Volveremos sobre el punto.
Lo primero que hay que señalar es que esta rama jurídica (recursos naturales) cruza
su contenido con la materia ambiental, pues estos son lo que se ha dado en llamar
el soporte topográfico del ambiente(202). La reforma constitucional de 1994 dispuso que
el dominio originario de los recursos naturales pertenece a las provincias (art. 124 CN).
Hugo Martelli y Pablo Manili explican con precisión que el origen del concepto de
dominio originario proviene del derecho minero pero que nada agrega ni quita a lo que
la propia Constitución establecía, ya en 1853 sobre la propiedad y uso por parte de las
provincias y la Nación de sus respectivos "territorios y tierra" y sobre la adjudicación de
dicho "territorio y tierra" a los particulares y otras personas o entidades distintas del
propio Estado en virtud de contrato o adjudicación de dominio (facultades de venta,
enajenación, locación, uso y colonización contenidas en los arts. 4º, 75 inc. 5º, y 125 de
la CN en su numeración actual)(203). De todos modos, la Corte desde el año 1929 ha
diferenciado el dominio de la jurisdicción, sosteniendo que "no son conceptos
equivalentes ni correlativos, pudiendo existir uno sin la otra"(204). Este desdoblamiento
implica entender que, aunque la "cosa" sea de propiedad provincial, una determinada e
importante porción de la regulación puede alojarse en el orden jurídico central. En
desarrollo de esta idea la Corte ha dicho que "los ríos y sus cauces son bienes del
dominio público (arts. 2339 y 2340 del Código Civil) correspondiendo a las provincias
disponer lo concerniente a su uso (art. 2341) sin perjuicio de la jurisdicción nacional
respecto de lo que se relaciona con la navegación interestadual"(205). Esta coexistencia
de regímenes implica la posibilidad de que las "cosa" agua pertenezca al dominio
originario provincial, aunque la misma se halle sometida —entre otras— a las reglas de
derecho ambiental de origen nacional mediante normas de presupuestos mínimos. Para
saber cuándo se activa esta particular materia debemos compulsar si el fin de la norma
es tuitivo o de regulación de los usos de la cosa pública. En el primer caso la
competencia es concurrente complementaria, en el segundo local.
Alejandro Iza dice que teniendo en cuenta que los glaciares son ecosistemas
dependientes o asociados al agua, los instrumentos y mecanismos destinados a su
conservación no pueden circunscribirse a ellos sino enmarcarse en el contexto del ciclo
hidrológico. Por ello, de no existir o no ser viable políticamente la adopción de una
legislación especial en materia de conservación de los glaciares, la Ley de Aguas
debería incorporar la figura de la conservación de los glaciares partiendo de un enfoque
por ecosistemas, basado en la unidad de la cuenca hidrogeográfica o de drenaje. Dicho
enfoque debería considerar el establecimiento de un régimen para la provisión de
caudales ambientales y la protección de cuerpos de agua específicos(206).
En cuanto a la configuración jurídica de la "cosa", es decir, el universo alcanzado por
el derecho civil, la ley 26.639 tiene varios aspectos para resaltar. En ese sentido cabría
diferenciar dos elementos: el glaciar y el ambiente periglacial. Cronológicamente, en el
año 2010, la ley 26.639 regla en el final de su art. 1º que "constituyen bienes de carácter
público" los glaciares omitiendo el ambiente periglacial. Al respecto cabe destacar que
dicha declaración no representara novedad pues, conformando el género aguas, desde
el siglo XIX mediante las reglas del Cód. Civil de Vélez, los glaciares eran bienes de
dominio público (pues quedaban incluidos en el antiguo art. 2340 inc. 3º Cód. Civil). En
agosto del año 2015, el régimen jurídico de los glaciares quedó consolidado a partir de
la expresa mención del art. 235 inc. c) Cód. Civ. y Com. como bienes de dominio público.
Respecto al "ambiente periglacial", la LG no lo incluía en ese art. 1º como bienes de
carácter público, por lo que su condición jurídica seguía siendo la de dominio privado,
aunque sujeto al régimen jurídico de los arts. 6º, 7º y 15 LG. Es decir, que desde el año
2010 el esquema era dual —glaciar, dominio público; periglacial, dominio privado— y
con una regulación unificada en términos ambientales, a través de la ley 26.639, el que
dispone un sistema con alto grado de interdicción para ambas "cosas", aunque sean
espacios de dominio público y privado. Esto se altera en agosto de 2015, cuando entra
en vigencia el Cód. Civ. y Com., que dispone en su art. 235 inc. c) que son bienes de
dominio público "los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o
adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general". Es decir, desde esa fecha se
demanializan(207) zonas de territorio que antes de esa fecha no habían sido declaradas
de dominio público. Desde esa fecha (agosto de 2015) son alcanzados los espacios
denominados "ambiente periglacial" como de dominio público. Caben aquí algunas
cuestiones sobre las que la doctrina deberá indagar en el futuro: la noción de dominio
público aplicada a "ambientes" algo novedoso; en términos espaciales se debería
verificar una delimitación para posibilitar la aplicación de institutos clásicos sobre estas
herramientas, motivo por el cual, se debería cavilar sobre qué noción de dominio público
se adopta(208). Respecto al modo de zonificar estos "ambientes", una solución sería la
de considerar para la mensura y deslinde la aplicación de las reglas clásicas del derecho
de aguas en cuanto a fijación de línea de ribera, procedimiento administrativo que
adopta diversas formas en cada legislación local, considerando los parámetros básicos
obligatorios derivados de las garantías de debido proceso legal, defensa en juicio y —
en caso de proceder— indemnización correspondiente (conf. arts. 17 y 18 CN). En
paralelo, la ley 26.639 para ambas zonas (desde 2015, ambas de dominio público), ha
atribuido consecuencias jurídicas uniformes, estrictas, de régimen jurídico ambiental de
los glaciares y del ambiente "periglacial", punto sobre el que volveremos.
En cuanto al formato, la ley 26.639 en su primer artículo se autodefine como
de presupuestos mínimos de protección ambiental (PMPA en adelante). Este aspecto
es interesante pues la misma se refiere a aguas ("congeladas"), tema eminentemente
local, disponiendo desde una ley nacional "diferentes respuestas (que abarcan desde
prohibiciones hasta el dictado de medidas adicionales de protección ambiental) y sujeta
esos remedios a la decisión que adopten las autoridades de la norma sobre la base de
condiciones previas (como la confección del Inventario Nacional de Glaciares y
auditorías ambientales)" —en palabras de la Corte en el fallo en comentario—.
Como dijéramos inicialmente, el trámite de redacción de la norma siguió un via
crucis interesante, que nos ayuda a comprender varios aspectos que la misma contiene:
el proyecto original de la diputada Maffei es ilustrativo de dos aspectos que muestran la
evolución de la actual ley. En primer lugar, la "cuna" del proyecto deviene de un país
con forma de estado "unitaria", de allí que el proyecto tenga un sesgo centralista (aunque
no por ello inconstitucional) pero que requiere una readaptación de varios aspectos para
una estructura federal como la argentina. En segundo lugar, en el proyecto Maffei(209) se
observa un régimen jurídico de prohibiciones diferente del actual, pues no incluye el
ambiente periglacial, extendiéndose solo a los glaciares (ver art. 6º en la redacción del
proyecto Maffei). Esta evolución en el tiempo de aquella idea original es interesante;
para saber qué se pretendió proteger inicialmente, y en qué derivaron aquellos retazos.
En cuanto a los componentes de la Ley de Glaciares, ellos son varios y estructurales:
a) Declaración de "reservas estratégicas de recursos hídricos" (art. 1º): esto sí
representa una novedad, pues a esas cosas que dicha declaración comprende, se les
depara un régimen jurídico particular con una alta interdicción, al margen de aquel que
corresponde al "dominio público" declarado el mismo art. 1º LG extendido al ambiente
periglacial por el art. 235 inc. c) Cód. Civ. y Com.
b) Régimen jurídico particular de esas "reservas estratégicas": la ley 26.639 dispone
un sistema específico de actividades prohibidas y permitidas con algunos requisitos
(arts. 6º, 7º y 15 tercer párrafo LG) entre las que se incluye una prohibición para la
realización de actividad de "exploración y explotación minera e hidrocarburífera" en
glaciares y ambiente periglacial(210), cuestión que resaltamos porque el presente
conflicto judicial surge básicamente por esta prohibición y la extensión a actividades en
curso de ejecución de la misma en el art. 15 tercer párrafo. Concretamente, recordemos
que en los bienes de dominio público —como las aguas— la Administración posee la
facultad —entre otras cosas— de permitir usos con base en los clásicos títulos de
concesiones o permisos, autorizaciones, etc. En el caso de los glaciares y el ambiente
periglacial el mecanismo es similar a la "catalogación"(211). Conforme ley 26.639 esas
"cosas" quedan excepcionadas del sistema con una serie de prohibiciones (nivel de
conservación más estricto que el dominio público) que impiden otorgar concesiones o
permisos para esas áreas geográficas para una serie de actividades, permitiendo otras,
previa evaluación de impacto ambiental, evaluación ambiental estratégica, auditoría.
Cabe aquí el análisis de razonabilidad de la declaración y de estas prohibiciones en dos
fases: primero, si corresponde la declaración como "reservas estratégicas de recursos
hídricos" (la entendemos justifica) y, segundo, si esa declaración se puede conectar con
la interdicción que abarca a "glaciares" y "ambiente periglacial".
c) Instrumento de información científica, el Inventario Nacional de Glaciares (arts. 3º,
4º y 5º LG): el inventario servirá a efectos del ejercicio del poder de policía ambiental en
la gestión de este régimen jurídico particular que las autoridades competentes (que son
las autoridades locales(212)). Varios actos vinculados al conflicto derivado de la ley lo han
confundido con un ordenamiento ambiental del territorio, algo que a todas las luces no
puede ser un inventario, instrumento abocado a la información, no de zonificación y
normación.
La técnica de "Inventariado" se utiliza en muchos sectores del derecho ambiental,
para conocer componentes de la diversidad biológica, el estado de emisiones o
externalidades o en algunos casos, el estado de estos componentes. El ejemplo más
difundido emerge del art. 4.1.a de la Convención Marco de Naciones Unidas sobre
Cambio Climático que prevé el compromiso de los Estados parte, de elaborar, actualizar
periódicamente un "Inventario de las emisiones antropógenas", o como se los ha
llamado, "Inventario de gases efecto invernadero"(213). En el derecho comparado,
podemos citar inventarios en España(214), Francia(215), en Costa Rica(216). En Argentina
hemos tenido en materia de bosques el Primer Inventario Nacional de Bosques Nativos
(Proyecto Bosques Nativos y Áreas Protegidas BIRF 4085-AR 1998-2005, República
Argentina) y también el segundo Inventario ya en el marco de la ley 26.331 de Bosques
Nativos que prevé actualizaciones del "Inventario Nacional de Bosques Nativos" en su
decreto reglamentario dec. 91/2009 (art. 11.d). En ese contexto, el inventario es una
herramienta nacional para conocer el estado de este sistema y a partir del mismo
conocer la razonabilidad de los ordenamientos territoriales de bosques nativos (OTBN)
de cada provincia, previstos en los artículos (arts. 6º y 7º ley 26.331). Si ingresáramos
a considerar cada uno de estos instrumentos comparados o nacionales, verificaremos
que el inventario es una herramienta de información pública ambiental, que ayuda a
conocer determinados componentes del ambiente, sean sustancias contaminantes o
elementos de la naturaleza, actividades, etc. En materia de aguas la técnica del
"inventariado" es utilizada en sistemas normativos locales, por ejemplo, ley 12.257 que
aprueba el Código de Aguas de la Provincia de Buenos Aires en su Título II ("Del
inventario y el conocimiento del agua") que incluye en su art. 10 el "Inventario físico" que
se compone de una red hidrométrica, pero que abarca en otras normas el registro de
usos y aprovechamientos del agua, la delimitación de la línea de ribera, en una suerte
de catastro hídrico. En el caso de los glaciares, el "inventario" ha sido una técnica de
información utilizada en varios países. En Chile, existe un inventario de glaciares
incluido entre una plataforma más amplia de información sobre aguas(217); en Perú el
Ministerio de Agricultura y Riego, Autoridad Nacional del Agua, Dirección de
Conservación y Planeamiento de Recursos Hídricos, Unidad de Glaciología y Recursos
Hídricos, han presentado la segunda actualización del "Inventario de glaciares del Perú",
en el año 2014(218); en Ecuador, durante la última década del siglo XX se comenzaron
una serie de inventarios en donde se observan actualizaciones hasta el año 2010(219),
para citar algunos inventarios. Todos ellos siempre enfocados en la información sobre
el estado de estos cuerpos de agua congelada y el ambiente a ellos vinculado. En la
Argentina, el Inventario de Glaciares es una técnica que ya había sido utilizada por las
normas provinciales que precedieron a la nacional. Anotamos las leyes de San Juan (la
vieja ley 8144 de glaciares como la hoy vigente ley 1076-L); Santa Cruz (ley 3123), Jujuy
(ley 5647), Salta (ley 7625). En todas aparece el Inventario como una de las técnicas de
gestión provincial de las aguas congeladas. Volveremos sobre alguna diferencia que
emerge entre estas leyes y la ley nacional.
d) Delegación de la gestión del sistema en las autoridades locales: la ley dispone que
serán las autoridades competentes las que deberán ejercitar administrativamente el
poder de policía con base en los instrumentos de la ley. La delegación se hace sin
zonificación pues, a diferencia de la ley 26.331 de Bosques Nativos (LBN, en adelante),
la LG omite del mecanismo de zonificación y normación del territorio. Esto se puede
notar si vemos el art. 4º LBN que define el ordenamiento de bosques nativos como
una norma y que tiene entre sus objetivos zonificar. En cambio, respecto al ING la ley
26.639 dispone que "deberá contener la información" (art. 4º LG). El modelo de la LG
se compone de un clásico esquema de poder de policía ambiental, con un instrumento
de información (el ING) que carece de normatividad para zonificar y completar
la catalogación dispuesta en los arts. 6º, 7º y 15 tercer párrafo. El legislador ha
pretendido seguir un camino distinto al de la mencionada Ley de Bosques Nativos, no
incluyendo un instrumento de OAT. La LG no contiene este instrumento y muchos se
han confundido a la fecha pretendiendo que el "inventario" sea OAT, y, por lo tanto,
"catalogación". En esa lectura los mapas realizados y de responsabilidad del IANIGLA
tendrían efectos jurídicos por sí mismos. Un error. Se le atribuye a una herramienta de
información, elaborada por un instituto científico, efectos normativos y de zonificación,
cuando no los tiene y no los podría tener por dos aspectos: primero porque los órganos
competentes para dar un instrumento con alcances normativos son los políticos y no los
científicos, justamente porque ellos son alcanzados por responsabilidades republicanas
de gobierno(220). Segundo, porque la Nación no puede zonificar el territorio provincial
disponiendo interdicciones, cuando los recursos naturales son de dominio originario
provincial y el territorio está alcanzado por la garantía de "integridad" de las
provincias(221) (art. 5º CN)(222). Las competencias del orden jurídico central ambiental
alcanzan para dotar de un régimen jurídico de protección ambiental unificado, hasta
incluso para que la "información" que nutre el ejercicio del poder de policía local devenga
de una fuente nacional centralizada como el IANIGLA, pero no para zonificar y sujetar
espacios territoriales que son de competencia local a esquemas normativos nacionales
(solo lo puede hacer en caso de emergencias, pero siempre por tiempo determinado y
con razones excepcionales y puntuales)(223).
El ejercicio del poder de policía por las "autoridades competentes" del art. 8º, es decir,
las locales, con base en esta información del ING deberá ser analizado en los términos
clásicos de razonabilidad del art. 28 CN, en el marco de un federalismo de concertación
que dispone diversos niveles de centralización-descentralización para diferentes
instrumentos. Por ejemplo, una actividad prohibida en el art. 6º, autorizada por una
provincia en una zona inventariada como glaciar, entendemos representa un ejercicio
arbitrario del poder de policía, y un incumplimiento de los presupuestos mínimos.
e) Control judicial sobre dicho ejercicio del poder de policía: la actividad de las
autoridades competentes será controlada por varias vías: los clásicos carriles locales
ordinarios, por revisión del acto vía contencioso administrativa, amparo, declarativa de
certeza, con obligatorio ejercicio de control de complementariedad(224), y subsidiaria
revisión —por influencia de la actual doctrina "Mamani"— ante la Corte federal vía
recurso extraordinario federal en resguardo de los intereses federales contenidos en los
PMPA(225).
 f) Control político del ejercicio de las facultades concurrentes por las autoridades
locales: existen en los sistemas federales más avanzados control sobre potenciales
interferencias sobre intereses federales por actos locales. Para ello la Autoridad de
Aplicación de la ley de PMPA (Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la
Nación) debe estar dotada de facultades de control o superintendencia. Somos
partidarios de un modelo de autoridad de aplicación con intervención en el control a
posteriori de dicho ejercicio mediante facultades que deberían estar expresamente
previstas en la ley 26.639.
En este último aspecto es interesante repasar el Federalismo de Alemania, en donde
a las autoridades del Land les corresponde predominantemente la ejecución del
derecho federal. Es principio constitucional que corresponde la competencia para la
ejecución de la ley federal al Land (art. 83) la que incluye la regulación de los órganos y
el procedimiento administrativo; aunque la Federación goza de ciertas potestades que
atenúan esta competencia fundadas todas ellas en la capacidad del orden central para
coordinar o armonizar la ejecución local. En este sentido el art. 84 de la Constitución
alemana enumera una serie de rudimentos, tales como el dictado de "reglamentos
administrativos generales" (art. 84.2), la posibilidad de "impartir instrucciones
individuales" por el gobierno federal, habilitado por ley (art. 84.5) e incluso controlar la
ejecución de las leyes enviando "comisionados" (84.3) "potestades que han sido
utilizadas en amplia medida y con la que se ha abierto un campo para la injerencia en
la potestad de ejecución de los Länder" dice Herman Hesse(226). Agrega en cuanto al
modo en que estas competencias se han desarrollado en la práctica, que "junto al
oportuno agotamiento de las competencias escritas de la Federación aparecen distintas
formas de 'influencia federal paraconstitucional'. Sin duda en la conformación de la
coordinación de la ejecución administrativa mediante circulares en las que se expone
una determinada interpretación de las disposiciones federales o se recomiendan
directrices para la ejecución, o con el especialmente influyente medio de dirección que
son las subvenciones finalistas sobre todo cuando la ayuda se hace depender del
cumplimiento de ciertas directrices federales y del control del Tribunal de Cuentas a la
vista queda la ostensible dependencia de los Länder, se han asegurado poderes del
orden central para uniformar estos aspectos coordinándolos"(227).
Estos aspectos entendemos se justifican en que los intereses federales quedan más
patentizados cuando la propia ley dispone que la información para el ejercicio del poder
de policía tenga fuente en un instituto coordinado por la "autoridad nacional".
En cuanto a las autoridades, la ley dispone de varias menciones:
— "Autoridad nacional de aplicación" (art. 5º, ley 26.639): como en otras leyes que
comentamos, la referencia a la autoridad de aplicación se hace con la aclaración de que
es "nacional". Esta autoridad es la dependiente del Poder Ejecutivo Nacional.
— "Autoridades competentes" y "Autoridad de aplicación" (arts. 8º y 9º, ley 26.639):
a pesar del error del art. 5º que aclaraba la nomenclatura con la palabra "nacional", aquí
se "corrige la plana" y se hace una clasificación correcta de la terminología. Se menciona
a las "autoridades competentes" que son las locales, término que incluye las provincias,
la CABA e incluso de la Administración Pública Nacional cuando —excepcionalmente—
en razón del territorio corresponda su jurisdicción, como la indicación del art. 8º para la
APN en áreas de la ley 22.351. En esto no se comete el error de la ley 26.331 de
Bosques Nativo, que omitió la regulación de esos elementos en los Parques Nacionales.
En cuanto a la "Autoridad de Aplicación" —que como venimos diciendo es la nacional—
se hace una indicación expresa a que debe ser el área ambiental del Gobierno Nacional,
aclaración que habría sido de utilidad en la ley genérica de aguas (ley 25.688) donde
aún siguen apareciendo dudas respecto a este punto. Para esa polémica este artículo
9 es otra pista, pues desde él se desprende un criterio patente respecto a que la
autoridad de aplicación de las leyes ambientales "hídricas" debe poseer un perfil
también ambiental (valga la redundancia necesaria).
— "Autoridades competentes de las provincias" y "Autoridad nacional de aplicación"
(art. 10, ley 26.639): este artículo se refiere a las funciones de la "Autoridad nacional de
aplicación", donde la voz "nacional" —como venimos explicando- es redundante. Se
vuelve sobre los pasos, pues el artículo 9 había corregido este error. Posteriormente, el
apartado a) menciona a las "autoridades competentes de las provincias", siendo la
aclaración final innecesaria, bastando con "autoridades competentes" como en el
artículo 8, donde además se las definió. Como ya hemos dicho, la categoría es
comprensiva de las autoridades locales provinciales, de CABA APN, por lo que la
aclaración se muestra menos ajustada aún. Es más, podría pensarse que la fórmula
pretende quitar del mandato a la última en la enumeración. Pero si leemos el inciso a)
completo, observaremos que sobre el final se menciona a los ministerios del PEN en el
ámbito de sus respectivas competencias, lo que incluirá la APN. Es decir, la norma
expresamente abarca autoridades más allá de las provinciales. Como vemos, el
desajuste en la nomenclatura no es una cuestión solo formal.
En definitiva, las autoridades mencionadas por la ley 26.639 son:
a) "Autoridades competentes" referidas a las locales (provincias, CABA y APN); y
b) "Autoridad de aplicación" que es la "autoridad nacional";
c) En algunos artículos se sigue aclarando para la Autoridad de Aplicación la palabra
nacional (art. 10), y para las locales se aclara "autoridades competentes de las
provincias" siendo también innecesaria la mención, más aún cuando en esta ley, estas
autoridades son comprensivas de áreas del gobierno nacional (APN).
En conclusión, el panorama hasta aquí es que, hasta que la Nación asuma la
competencia de catalogación y OAT mediante un cambio en la reglamentación de la ley
26.639, el deslinde de lo que es "ambiente glaciar y periglacial" se puede hacer sobre el
ING directamente, "sin escalas", sin OAT mínimo nacional. El margen de
discrecionalidad de las provincias en este escenario es más amplio. Solo tendrán como
referencia a seguir (pauta no normativa ni obligatoria) el Inventario Nacional que oficia
como información técnica que solo obliga en el marco del ejercicio razonable del poder
de policía local. Si en algún momento el decreto reglamentario nacional es readaptado
y se agrega la competencia de "catalogación" y "OAT", en favor de la autoridad de
aplicación nacional, los datos aprobados por ella pasarán a tener efectos jurídicos de
modo imperativo y los espacios geográficos que se consideran "ambiente glaciar y
periglacial" quedarán alcanzados por el régimen jurídico de los arts. 6º y 7º desde la
comunidad jurídica nacional (una deseable centralización). En ese escenario, las
provincias podrán disponer de normas complementarias y proteger más allá de los
espacios que hayan sido catalogados y ordenados en el territorio por la autoridad de
aplicación nacional. Mientras eso no suceda, las provincias pueden edificar sus
complementos más libremente, solo restringidas por el principio de razonabilidad
respecto al ING.
Como vemos, la norma resulta de mucha trascendencia en la gestión de las cuencas
cordilleranas, y debería actuar en plena vinculación con la ley 25.688 de Gestión de
Aguas dictada en 2002, pero tiene serias deficiencias que deberían ser corregidas, para
facilitar la gestión en esta materia. Se han visto procesamientos penales de integrantes
del IANIGLA por los criterios científicos que se van adoptando para elaborar el
Inventario, aspectos que deberían ser la llamada política de investigación, todos criterios
de corte político que son responsabilidad de los funcionarios públicos y no de los
cuerpos técnicos que proponen soluciones pero que no ejercitan espacios de toma de
decisión. Todo esto tiene origen en los modos en que la ley y el decreto han regulado la
materia, la que adolece de una laguna jurídica en los aspectos más importantes.
 Con fecha 4 de junio de 2019, la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina
ha terminado mediante sentencia unificada dos causas, ambas acciones declarativas
de certeza iniciadas por empresas mineras instaladas en la Provincia de San Juan, que
impugnaban la ley 26.639 de glaciares (LG en adelante). Vale decir que, desde su primer
día de vida, la Ley de Glaciares había sido impugnada por excesiva en el marco de las
competencias ambientales dispuestas por nuestra CN, en su art. 41 tercer párrafo, en
una lectura antojadiza de nuestro federalismo, con pretensiones confederadas. Pero no
solo esto, el caso "Barrick" está dado en el marco del control de complementariedad,
pues el debate se da respecto al alcance de las potestades de la Nación en una materia
concurrente complementaria. En los aspectos de fondo, el caso concluye una etapa más
en la protección de los ventisqueros de nuestro país. La temática se inscribe en el que
hemos llamado "derecho ambiental de aguas"(228). Como todo órgano que nace a la vida,
este apartado ha venido resistiendo embates de diferentes sectores, aunque parece
consolidarse en el sistema jurídico argentino, sobre todo si vinculamos esta resolución
con las anteriores en el caso "Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas de la
Patagonia"(229), y en el caso "La Pampa, Provincia"(230)(231).
En nuestro comentario sobre la sentencia "Barrick" decíamos que la Corte rechaza la
demanda por falta de agravio. Recuerda que el ejercicio del control de constitucionalidad
(para nosotros en su especie: "control de complementariedad"(232)) en nuestro país se
encuentra condicionado a la existencia de "caso contencioso" o "justiciable", doctrina
que es aplicable a la acción declarativa de certeza constitucional, que no puede importar
una indagación meramente teórica o especulativa, y que requiere una causa que no
debe ser abstracta "en el sentido de tratarse de un planteo prematuro o que hubiera
devenido insustancial (Fallos 307:2384, 'Constantino Lorenzo', entre muchos otros)"
(consid. 6 del voto de mayoría). Y respecto a la acción declarativa se aclaran los
requisitos: "Si bien no se requiere un daño efectivamente consumado, la acción
declarativa tiene por finalidad precaver las consecuencias de un 'acto en ciernes'. Sobre
la base de esta premisa, es necesario para la procedencia de acciones como la aquí
entablada que: (i) medie actividad administrativa que afecte un interés legítimo; (ii) el
grado de afectación sea suficientemente directo; y (iii) aquella actividad tenga
concreción bastante (Fallos: 307:1379, 'Santiago del Estero' ya citado, entre muchos
otros)" (consid. 7 del voto de mayoría)(233).
En esa línea puntualiza el voto de mayoría (consid. 11) que "las concesionarias no
individualizaron en ninguna de sus presentaciones un acto administrativo que aplicara
las alegadas restricciones de la Ley de Glaciares (arts. 6º, 7º y 15) a la concesión del
emprendimiento minero Pascua Lama. De hecho, la ausencia de un 'acto en ciernes'
queda de manifiesto de los propios términos de la demanda en la que afirma que la Ley
de Glaciares 'habilita a la autoridad de aplicación a emitir actos administrativos que
pongan en ejecución cualquiera de las normas cuestionadas de la ley, lo que podría
abarcar y afectar amplias superficies de las concesiones mineras' (fs. 27 vta.). Para
retomar las palabras de las actoras, no se está en presencia de un 'acto en ciernes' sino
de la 'habilitación' legal para que —una vez cumplidas ciertas etapas que podrán
concretarse o no— la autoridad de aplicación dicte el acto administrativo que pudiese
corresponder de acuerdo a las alternativas que prevé la Ley de Glaciares". Esta crítica
que contiene el voto mayoritario se traslada a la Provincia de San Juan en el consid. 12,
pues "tampoco individualizó algún acto 'en ciernes' del Estado Nacional dictado al
amparo de la Ley de Glaciares que hubiera afectado sus prerrogativas provinciales".
De estos considerandos se desprende que, para la Corte, el sistema normativo de la
ley 26.639 de Glaciares se compone, tal como lo hemos descripto en el apartado
anterior, de un instrumento de información como el Inventario, que carece de efectos
normativos y que no zonifica las categorías que la ley dispone. Si el inventario tuviera
esos efectos, frente a la concreción del mismo se lo hubiera considerado como "acto
administrativo" o por lo menos "en ciernes". Sin embargo, el Alto Tribunal espeta a las
actoras y la Provincia de San Juan por la falta de agravios, los que se concretarán
cuando las autoridades competentes apliquen en el caso concreto el régimen de la ley
(arts. 6º, 7º y 15).
Porque en un sistema de competencias concurrentes (complementarias pero
concurrentes al fin), si se adelantara el control de constitucionalidad y
complementariedad sobre la ley nacional de presupuestos mínimos sin exigir la
concretización mediante acto administrativo local, se detraería una función que
pertenece a las provincias. Esto lo reconoce la Corte cuando dice que "De hecho, este
Tribunal ya ha sostenido que en el marco del deslinde de competencias entre Nación y
provincias —en un supuesto en el que se cuestionaban cláusulas ambientales de la
constitución neuquina— la existencia de una 'controversia' resulta 'una exigencia'
constitutiva de la vigencia del sistema federal, 'dado el reconocimiento a la autonomía
institucional que la Constitución Nacional acuerda a las provincias argentinas, y de la
que el gobierno federal es garante' (Fallos: 333:487, considerando 10)". Vale la pena
recordar que las leyes de presupuestos mínimos tienen prevista una autoridad de
aplicación (nacional) y autoridades competentes (locales, es decir, provincias, CABA y
áreas de la Administración nacional como la Administración de Parques Nacionales
cuando actúan como autoridades locales en razón del territorio). La autoridad
competente en este esquema aplica indirectamente la ley nacional, pues lo hace a
través de la ley provincial complementaria, de la que sí es autoridad de aplicación. En
el caso de glaciares, el inventario obligará a que las provincias no desconozcan esa
información al momento del ejercicio del poder de policía local, frente a la necesidad de
proteger las aguas congeladas, objeto de la ley. Esto lo describe la Corte cuando dice
que "la Ley de Glaciares prevé diferentes respuestas (que abarcan desde prohibiciones
hasta el dictado de medidas adicionales de protección ambiental) y sujeta esos remedios
a la decisión que adopten las autoridades de la norma sobre la base de condiciones
previas (como la confección del Inventario Nacional de Glaciares y auditorías
ambientales). La norma clasifica las actividades que podrían afectar los recursos
hídricos protegidos de la siguiente forma: (I) nuevas actividades prohibidas, en el artículo
6º; (II) actividades prohibidas en ejecución, en el artículo 15; (III) actividades a evaluar;
y (IV) actividades permitidas, ambas enumeradas en el artículo 7º".
Con este criterio la Corte, ejercitando el control de complementariedad (y
constitucionalidad), aceptando la constitucionalidad de la ley 26.639, sino que, además,
acepta el camino hasta aquí recorrido, con el Inventario Nacional de Glaciares y las
resoluciones que han aprobado los procedimientos de validación (ver consids. 18 y 22,
donde se cita expresamente el contenido de los informes del IANIGLA).
Respecto al ING el consid. 18 lo encuadra en los objetivos generales de la ley que se
identifican con la protección de los glaciares y el ambiente periglacial "como reservas
estratégicas de recursos hídricos", y con el objetivo de "determinar los principales
factores climáticos que afectan la evolución de las reservas estratégicas de recursos
hídricos en el corto y largo plazo" e "identificar posibles impactos por la pérdida de las
masas de hielo que podría tener sobre el manejo de los recursos hídricos y otras
actividades humanas asociadas" (art. 3º y dec. 207/2011). El criterio de la Corte es
considerar al inventario nacional como el insumo unificado de información, centrado en
los componentes de la naturaleza a ser protegidos y en segundo plano, la identificación
de las actividades que pueden impactarlos.
Pero no solo esto, la Corte se sigue refiriendo al ING porque, respecto al resolutorio
del 3 de julio de 2012 (rechazo de la medida cautelar) este es una de las grandes
diferencias en el escenario: la conclusión de este instrumento clave de la ley. En este
sentido, el mismo consid. 18 cita expresamente los informes del ING cuando dice: "La
Ley de Glaciares puso al Instituto Argentino de Nivología, Glaciología y Ciencias
Ambientales (IANIGLA) a cargo de la realización del señalado inventario (artículo 5º).
En los estudios que precedieron a su elaboración, ese instituto evidenció la reducción
de los glaciares en el sector cordillerano de nuestro país, advirtió las fluctuaciones
frontales durante los últimos 120 años de distintos glaciares y señaló que, en la
actualidad, el retroceso de los glaciares es un fenómeno generalizado en los Andes
(Inventario Nacional de Glaciares y Ambiente Periglacial: fundamentos y Cronograma
de Ejecución. Documento preparado por el Instituto Argentino de Nivología, Glaciología
y Ciencias Ambientales (IANIGLA). Unidad Ejecutora del Consejo Nacional de
Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET) en cumplimiento con lo establecido
por la Ley 26.639 de Presupuestos Mínimos para la Preservación de los Glaciares y del
Ambiente Periglacial del 28 de octubre de 2010, p. 14)". A diferencia de otras
resoluciones judiciales —que en nuestro parecer desconocían el verdadero sentido de
un inventario—, la Corte como vemos ha hecho suyos los propios contenidos del mismo,
respaldando incluso a sus autores(234), quienes han venido sufriendo procesamientos
que solo se pueden explicar en el desconocimiento del valor informativo que este
instrumento tiene(235).
Y no solo en este apartado se hace gala del inventario sino a posteriori, en el consid.
22 —como hemos dicho— en donde se describe el procedimiento mediante el cual se
ha adoptado la metodología técnica general (se cita la res. 1141/2015) sin ahorrarse la
crítica por la demora de cinco años en su adopción (2010 a 2015). Como los informes
del INIDEP, el inventario traccionará la decisión local desde sus contenidos que serán
claves para evaluar la razonabilidad técnica del ejercicio del poder de policía.
En términos de federalismo ambiental, el consid. 15 resulta de trascendencia, por
varios motivos. Prima explicando que "Que a la luz de estas consideraciones, la colisión
normativa entre derecho federal y derecho provincial por la mera vigencia de la Ley de
Glaciares que plantea la Provincia de San Juan no alcanza para evidenciar cuál sería la
incidencia de esa ley sobre la esfera de sus derechos y prerrogativas constitucionales".
Esto porque, a pesar de que ha quedado consolidada una estructura normativa con
fuente unificada de información (ING) y régimen jurídico excepcional, debemos esperar
que las provincias ejecuten en sus territorios su poder de policía ambiental con base en
dichos rudimentos. Para la Corte, la ley 26.639 no colisiona con derecho provincial
porque al contener instrumentos sin efectos administrativos directos, de su aprobación
e incluso de la aprobación administrativa del ING no se siguen efectos que abastezcan
el requisito de "acto en ciernes", tanto para las actoras como para la Provincia de San
Juan. Repetimos, siendo el ING información técnica que sirve para compulsar la
razonabilidad del ejercicio del poder de policía local, que deben ejercitar las provincias
con base en el mismo.
Coincidiendo con el sentido del voto mayoritario, el voto concurrente del ministro
Rosenkrantz dice en su consid. 7: "En primer lugar, las concesionarias no han probado
actividad administrativa alguna de parte de las autoridades nacionales que tenga
concreción bastante y afecte de un modo suficientemente directo un interés legítimo
suyo". Y aclara "...la ausencia de un 'acto en ciernes' surge evidente de los propios
términos de los escritos presentados por las concesionarias a lo largo del expediente.
En la demanda —que fue interpuesta con anterioridad a la confección del ING— las
concesionarias sostuvieron que 'la gran amplitud con que la LG define a los glaciares y
al ambiente periglacial, en su artículo 2, habilita a la autoridad de aplicación a emitir
actos administrativos que pongan en ejecución cualquiera de las normas cuestionadas
de la ley, lo que podría abarcar y afectar amplias superficies de las Concesiones Mineras
sobre las cuales BEASA y EMASA poseen derechos mineros' (fs. 27 vta.). Luego de la
realización del ING, las concesionarias modificaron su entendimiento acerca de la
existencia de un 'caso judicial'. A fs. 1247 sostuvieron que —si bien los proyectos en
ejecución en Pascua Lama y Veladero no afectan las geoformas protegidas por la Ley
de Glaciares— igualmente podrían verse afectadas en dos situaciones:, (i) en el caso
de querer desarrollar nueva minería (fs. 1247 vta.) o (ii) en el supuesto que, en el futuro,
'alguna autoridad, nacional o provincial, con fundamento en los términos vagos e
imprecisos de la Ley de Glaciares, entendiera que mi parte está llevando adelante la
explotación minera en un lugar prohibido' (fs. 1258 vta.). Como puede apreciarse, las
concesionarias se han agraviado del hecho de poder verse afectadas por la Ley de
Glaciares en el caso de querer desarrollar nueva actividad minera o en el supuesto de
que se modificara el ING y se entendiera que están desarrollando la explotación minera
en un lugar prohibido. Como surge palmario, el agravio invocado por las concesionarias
no pasa de ser un planteo meramente conjetural pues su concreción depende de hechos
futuros contingentes. En segundo lugar, las concesionarias tampoco han demostrado
que la mera vigencia de la Ley de Glaciares genere una situación de incertidumbre que
afecte al ejercicio de sus derechos. Muy por el contrario, las concesionarias han
reconocido que la vigencia de la Ley de Glaciares en nada impide, en la actualidad, el
ejercicio de su actividad minera en las mismas condiciones de las que gozaban con
anterioridad a la sanción de la referida norma...".
En el segundo párrafo del consid. 15 se continúa con esta lógica y se dice: "la Ley de
Glaciares prevé diferentes respuestas (que abarcan desde prohibiciones hasta el
dictado de medidas adicionales de protección ambiental) y sujeta esos remedios a la
decisión que adopten las autoridades de la norma sobre la base de condiciones previas
(como la confección del Inventario Nacional de Glaciares y auditorías ambientales)".
Concretamente, esas bases —el Inventario Nacional y el régimen
jurídico preindicado para estos glaciares, es decir, la catalogación— son las que
utilizarán las autoridades locales, en su gestión de estas "aguas congeladas" en cada
ámbito local. Las readaptarán, reacondicionarán, aunque no tienen capacidad para
proteger menos que ellas(236), es decir, no pueden descuidar esos espacios
inventariados como glaciares, no pueden disminuir el nivel normativo de protección
otorgado por la ley 26.639.
En el consid. 13 del voto mayoritario también se cargan las tintas sobre el sistema de
federalismo ambiental con base en la concertación: "Antes que buscar la confrontación
de sus mandatos, los artículos 41 y 124 de la Constitución Nacional deben ser
interpretados buscando adaptar la gestión de los recursos naturales a las directivas de
la cláusula ambiental, para cumplir de la forma más fidedigna posible un mecanismo
propio del federalismo concertado que estableció el constituyente reformador de 1994.
En ese marco, la tarea de concertación federal es primariamente de las autoridades
políticas nacionales y provinciales, que deben conjugar intereses para potenciar el
cumplimiento del texto constitucional, sin vaciar de contenido el modelo federal del
Estado ni el proyecto ambiental de la Constitución".
Pero va aún más adelante en la idea cuando describe la competencia de dictar los
presupuestos mínimos, desde que se dice "En este punto cabe recordar que el poder
delegado a la Nación por las provincias de establecer los presupuestos mínimos
ambientales no constituye una mera declaración teórica (Fallos: 329:2975), sino que el
Estado Nacional recibió la facultad de instrumentar mediante ese tipo de leyes los
medios para lograr el fin constitucional de 'un ambiente sano, equilibrado, apto para el
desarrollo humano' (art. 41)" (el destacado nos pertenece). Este poder, delegado a la
Nación para instrumentar mediante leyes los "medios" para lograr un ambiente sano, si
continuamos el razonamiento, se basa en el principio de igualdad entre provincias, que
decanta en la uniformidad de PMPA (art. 6º LGA), talantes de los que la autoridad
nacional debería ser garante. Esta doctrina será clave en el ejercicio futuro de este
federalismo de concertación. La Nación posee la competencia para seleccionar los
instrumentos a utilizar en sus normas de base. En la ley 26.331 de Bosques Nativos fue
el OAT (traducido a OTBN) la EIA y el Fondo; en la ley 25.670 de PCBs se decide utilizar
el Registro Nacional y un sistema de descontaminación con fuerte centralización en la
autoridad nacional; en la ley 25.916 de Residuos Domiciliarios los instrumentos son la
EIA, para mencionar algunas leyes. Los silencios en ese piso son una suerte de
"delegación vertical"(237) abierta a las provincias para utilizar otros instrumentos no
previsto o no. La presencia del ING en territorio provincial podría derivar en dos
versiones de aplicación: una casuística con habilitación actividad por actividad,
verificando en cada caso concreto la relación entre espacios inventariados y proyectos
(o actividades en curso de ejecución); una más genérica (que dotaría quizá de mayor
seguridad jurídica) y se podría enfocar en delimitar mediante OAT local, los espacios
inventariados, pero con efectos normativos.
Como vemos, queda mucho camino por recorrer, porque esas actividades no pueden
llevarse adelante por las autoridades competentes en solitario. La autoridad de
aplicación de la Ley de Glaciares que es la autoridad ambiental nacional debe
subsidiariamente "balconear" el modo en que la estructura se desenvuelve. Si una
provincia dispusiera normas o habilitaciones que perforan los mínimos de la LG, las
restantes —que sí lo han aceptado ese piso— se verían afectadas, en una desventaja
comparativa notable en una suerte de dumping ecológico. De allí que sea clave: a) el
papel de las normas de presupuestos mínimos; b) la autoridad de aplicación que debería
subsidiariamente proteger el piso de protección ante el ejercicio de competencias
concurrentes locales desnaturalizantes. Estos aspectos que acabamos de enumerar se
inscriben en el llamado "diálogo federal", básico del "federalismo de concertación", que
nace como opción al federalismo de oposición. Este punto sigue una trayectoria
inmediata en los consids. 6 y 7 del fallo del 1 de diciembre de 2017 en CSJ 243/2014
(50-L) ICS1 Originario, "La Pampa, Provincia de c. Mendoza, Provincia de s/uso de
aguas" donde la Corte da trazos iniciales a una tesis clásica en doctrina, la del
"federalismo ambiental", que hace pie en las viejas enseñanzas de Humberto Quiroga
Lavié(238), conceptos sobre los que también hemos escrito(239). "En materias como la que
comentamos se debe considerar un capítulo específico de la figura, relacionado al
"federalismo hídrico" para lo que prima revisarse los instrumentos de "evaluación
ambiental estratégica" "planificación" OAT que acompañarán la "gestión integral de
cuencas" que la Corte exige como pauta central en materia de aguas en base al art. 3º,
ley 25.688.

6.8. Ley 26.815 de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental en

Materia de Incendios Forestales y Rurales en el Ámbito del Territorio
Nacional
La novena ley sectorial para comentar es la ley 26.815 de Presupuestos Mínimos de
Protección Ambiental en Materia de Incendios Forestales y Rurales en el ámbito del
territorio nacional (conf. art. 1º ley 26.815). La norma quedó completada en el año 2017
cuando se dictó el decreto de necesidad y urgencia 746/2017 que intervino en varias de
las normas de la ley.
La historia indica que este tema tiene larga data, pero, sobre todo, tuvo un enorme
desarrollo en la década del noventa, donde la por ese entonces Secretaría de Ambiente
desarrolló lo que se dio en llamar el Plan Nacional de Manejo del Fuego. Ya en este
siglo, son muchas las resoluciones que se ocupan del tema: res. 856/2001 que aprobó
el Documento de Organización del Plan Nacional de Manejo del Fuego; res. 1437/2002
que aprueba el documento "Estándar Nacional de Funciones en Estructuras de
Combate de Incendios Forestales y/o Rurales", entre otras. La ley 26.815 responde a
esta lógica.
Es importante saber que en todas las provincias se replican normas relacionadas a
esta cuestión, que vienen coordinando las políticas locales con la política nacional de
combate de incendios, y que ahora deben coordinar con esta ley. Damos algunos
ejemplos: en Buenos Aires la ley 14.892 de Prevención y Lucha Contra Incendios; en
Catamarca la ley 5548 de Prevención y Lucha Contra Incendios en las Áreas Rurales y
Forestales; en Córdoba, la ley 10.033 Prevención y Lucha contra Incendios; en Jujuy la
ley 5018 de Prevención y lucha contra incendios en áreas rurales y/o forestales. Estas,
y las demás leyes provinciales que restarían citar, deberán coordinarse con el sistema
instaurado por esta ley que oficia en este sentido de "norma de coordinación".
En cuanto al ámbito de aplicación, la ley 26.815 en su art. 2º se declara aplicable
tanto a la quema controlada como a los incendios accidentales, abarcando "acciones y
operaciones de prevención, presupresión y combate de incendios forestales y rurales
que quemen vegetación viva o muerta, en bosques nativos e implantados, áreas
naturales protegidas, zonas agrícolas, praderas, pastizales, matorrales y humedales y
en áreas donde las estructuras edilicias se entremezclan con la vegetación fuera del
ambiente estrictamente urbano o estructural" así como "fuegos planificados, que se
dejan arder bajo condiciones ambientales previamente establecidas, y para el logro de
objetivos de manejo de una unidad territorial".
En cuanto a las autoridades y el modo en que la norma las coordina, el art.
(240)
5º dispone que es Autoridad Nacional de Aplicación de esta ley el Ministerio de
Seguridad (originalmente la ley tenía por autoridad de aplicación nacional al área
ambiental del gobierno nacional). La reforma provocada por el decreto de necesidad de
urgencia horada el perfil de ambiental que la norma tenía.
Es el art. 5º bis el que regula una serie de competencias para la autoridad ambiental
nacional, las que le darían un color verde a la norma. El mismo dispone que, "en su
calidad de autoridad responsable de la política ambiental nacional, y de conformidad
con la normativa vigente en la materia" se le otorgan competencias a la autoridad
ambiental nacional. Estas competencias se refieren a "planificación e implementación
de políticas preventivas ambientales" con el objetivo del "mantenimiento de los
ecosistemas y sus procesos con una gestión integral, evitando y minimizando en cuanto
sea posible, daños al ambiente" (inc. a]); el desarrollo e implementación de un "Sistema
Nacional de Alerta Temprana y Evaluación de Peligro de Incendios" (inc. b]); el
"desarrollo" de un "Sistema de Información de Manejo del Fuego que facilite la adopción
de políticas acordes al objetivo de esta ley", el que se dispone sea "en conjunto con las
jurisdicciones competentes" (inc. c]); otras competencias relacionadas a "mecanismos
que aseguren el derecho a la información pública y a la participación ciudadana" (inc.
d]); una competencia vinculada a la promoción de "programas científico técnicos" en
"temáticas tendientes a lograr la protección y preservación del medio ambiente del daño
generado por los incendios conforme los objetivos de esta Ley", aspecto que se
vinculará con algunas herramientas que la ley dispone para evitar los incendios, las
prácticas vinculadas al cambio de uso de suelo de los mismos y la obligación de
recomposición del daño ambiental todas ellas en los arts. 22 y 22 bis. Siguiendo esta
lógica se dispone una competencia para actuar en el ámbito del Consejo Federal del
Medio Ambiente (COFEMA) coordinado funciones en la materia y otra relacionada a la
asistencia a "las jurisdicciones locales y a la Administración de Parques Nacionales" en
las "instancias de evaluación y determinación de los daños ambientales sufridos como
consecuencia de los incendios" (inc. g]) entre otras más(241).
Al respecto dispone el art. 6º que será "Autoridad Competente de esta ley" aquella
que determine cada jurisdicción, es decir, que estamos en este sentido ante una ley de
presupuestos mínimos porque las autoridades competentes son las locales, que en
general son las provincias, pero como bien aclara el mencionado artículo, cuando el
terreno sobre el cual se debe aplicar es un área protegida "comprendida en la ley 22.351
de Parques Nacionales, es Autoridad Competente la Administración de Parques
Nacionales". No es una ley federal que solo regula la competencia del gobierno nacional
para la actuación ante los incendios en lugares sujetos a esa jurisdicción, sino una ley
que dispone de pautas mínimas obligatorias para las autoridades locales que podrán
disponer de leyes complementarias y programas de prevención y lucha contra el fuego,
pero que no pueden desconocer las pautas que esta ley trae.
La ley 26.815 es mixta, con normas de PMPA (muy pocas), de coordinación y
de actuación provincial y supletoria nacional. Expliquemos estos aspectos.
La ley dispone algunas pautas de coordinación interesantes:
1. Regionalización: la regionalización aparece en el art. 7º que la dispone para la
"implementación del Sistema Federal de Manejo del Fuego y con el fin de lograr una
mejor planificación y optimización de los recursos y medios disponibles". El sistema se
organiza agrupando jurisdicciones con similares regímenes de fuego y considerando la
conveniencia operativa de que cada jurisdicción pertenezca a una única Región. Al
respecto hay que recordar que el gobierno nacional dispone en el segundo párrafo del
art. 75.19 de la CN la posibilidad de disponer políticas que provean al "crecimiento
armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas
que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para
estas iniciativas, el Senado será Cámara de origen". Este aspecto es perfectamente
aplicable en cuanto a esta temática. Como veremos a continuación, la regionalización
tendrá efecto en cuanto a la planificación de segundo grado, la regional (que funciona
junto a la provincial y la nacional, que son grados uno y tres).
2. Articulación: en cuanto a "políticas preventivas, el apoyo a las estrategias de
manejo del fuego, el alerta anticipada y el combate rápido y eficaz de los incendios", el
art. 8º dispone, poniendo el foco en "el mantenimiento de los ecosistemas y sus
procesos con una gestión integral" la intervención articulada en el marco del COFEMA
de ambas autoridades nacionales, tanto la de aplicación (Ministerio de Seguridad) como
la ambiental.
3. Consejo asesor: otro nivel de coordinación se da mediante un Consejo Asesor,
integrado por los representantes de las organizaciones provinciales de manejo del
fuego, así como por los respectivos de la Administración de Parques Nacionales y de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, es decir, las autoridades competentes. El objetivo
primario de dicho órgano es "gestionar el Sistema Federal de Manejo del Fuego". Hasta
aquí vemos cómo este Consejo Asesor facilita junto a la intervención del COFEMA lo
que se llama coordinación vertical, es decir, entre el orden nacional, los órdenes
provinciales y la APN y la CABA. La Autoridad Nacional de Aplicación podrá convocar a
otros organismos gubernamentales y no gubernamentales a participar del mismo (todo
conf. art. 9º ley 26.815).
4. Sistema Federal de Manejo del Fuego: se crea el "Sistema Federal de Manejo del
Fuego" (art. 4º ley 26.815), el que fuera de competencia del área ambiental en la versión
original, pero que con la transferencia de la autoridad de aplicación en favor del
Ministerio de Seguridad mediante decreto de necesidad y urgencia 746/2017 corrió igual
suerte. El sistema estará integrado por el Servicio Nacional de Manejo del Fuego, el
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable, la Administración de Parques
Nacionales, las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a través de los
organismos que determinen, funcionando como órgano de coordinación horizontal.
5. Aplicación por escalas y niveles de concertación: el art. 10 de la ley 26.815 instaura
los planes de manejo de fuego como instrumentos de gestión, como veremos a
continuación. Pero aquí nos interesa el modo en que se coordinan las actuaciones. Se
lo hace según los niveles de alcance que ese artículo dispone y que son tres: a) local
(una de las provincias y Parques Nacionales); b) regional (regiones conformadas según
el art. 7º de la ley 26.815); c) nacional (establecido por el Servicio Nacional de Manejo
del Fuego, integra los planes regionales). En el siguiente cuadro se pueden ver los
contenidos mínimos que tiene cada planificación en cada una de esas escalas.
Escala Contenido mínimo del plan

a) Local I. La planificación de actividades específicas y la asignación de roles y funciones para la concreción de los
objetivos del sistema;
II. Las condiciones para la intervención en cada uno de los niveles de actuación;
III. Las medidas operativas de prevención, presupresión y supresión, de acuerdo con el grado de peligro de
incendios;
IV. Los métodos de cuantificación y evaluación de siniestros;
V. Las condiciones y modalidades para la utilización de los medios masivos de comunicación con el objeto de
impartir a la población las recomendaciones e instrucciones para su resguardo personal y el de los recursos
afectados;
VI. Los mecanismos de participación ciudadana en el Sistema Federal de Manejo del Fuego.

b) Regional I. La planificación de actividades específicas y la asignación de roles y funciones para la concreción de los
objetivos del sistema;
II. Los mecanismos de articulación de actividades entre las jurisdicciones que la integran y otros organismos
que desarrollen actividades afines al manejo del fuego en la Región y con el Servicio Nacional;
III. Las medidas operativas de prevención, presupresión y supresión de acuerdo con el grado de peligro de
incendios en la Región.

c) Nacional I. La planificación de actividades específicas y la asignación de roles y funciones para la concreción de los
objetivos del sistema;
II. Los mecanismos de articulación de actividades con las planificaciones regionales y con otros organismos
que desarrollen actividades afines en el país;
III. Los mecanismos de articulación, de cooperación y asistencia con otros países;
IV. Las medidas operativas de prevención, presupresión y supresión de acuerdo con el grado de peligro de
incendios en la Región.

d) Sistema Nacional de Conforme a un sistema de grados de peligros de incendios, tiene como fin anticipar condiciones de severidad
Alerta Temprana y de las temporadas de fuego, y advertir al personal de combate sobre situaciones críticas que pudieran poner en
Evaluación de Peligro peligro sus vidas y las vidas y bienes de las comunidades potencialmente amenazadas por incendios. La
de Incendios información proveniente del Sistema Nacional de Alerta Temprana y Evaluación de Peligro de Incendios
deberá estar sistematizada y estar disponible para todas las jurisdicciones.

6. Niveles de intervención: el art. 27 de la ley 26.815 de Incendios Forestales dispone

una intervención de las distintas jurisdicciones que integran el Sistema Nacional de
Manejo del Fuego por niveles, que implica actuaciones supletorias por cada nivel de
ataque.
Nivel de Descripción de la actuación
intervención

a) Nivel I: Es la fase de ataque inicial de todo incendio que se origine dentro del territorio de una jurisdicción local o de la
Administración de Parques Nacionales, correspondiendo a dichas autoridades las tareas de supresión.

b) Nivel II: Cuando la Autoridad Competente o la Administración de Parques Nacionales consideren oportuno solicitará apoyo al
Servicio Nacional de Manejo del Fuego a través de la Coordinación Regional correspondiente.
La Coordinación Regional arbitrará los medios para poner a disposición de la jurisdicción afectada el personal, los
materiales y equipos a su alcance, propios o provenientes de las demás jurisdicciones integrantes de la organización
regional.
Las Coordinaciones Regionales se ceñirán a los procedimientos de movilización, operaciones, desmovilización y
apoyatura logística y técnica, previstos en sus planes operativos.

c) Nivel III: Cuando, por la magnitud del siniestro, su duración o complejidad, se viera superada la capacidad de respuesta del nivel
anterior, la Coordinación Regional solicitará a la Central Nacional, con la conformidad de las Autoridades Competentes,
la apertura del presente nivel de actuación nacional y la afectación de recursos extra regionales.
El Servicio Nacional de Manejo del Fuego evaluará la posibilidad y conveniencia de afectación de recursos humanos y
materiales de cualquier Coordinación Regional, según las características del siniestro, ordenando el despacho de los
medios disponibles.

La ley instaura como herramienta central para ser utilizada por las jurisdicciones
locales los "Planes de Manejo del Fuego". Esto demuestra que estamos ante una ley de
PMPA, donde la Nación unifica el instrumento de gestión, disponiendo algunas pautas
básicas que deberán contener los mismos, para dejar el desarrollo de los aditamentos
de estos instrumentos al sistema de complementariedad provincial y la posterior
elaboración, aprobación y ejecución en sede local.
Otro presupuesto mínimo aparece en el art. 12 que dispone las obligaciones que
deben cumplir las jurisdicciones locales. En dicha norma se disponen varias pautas de
trascendencia para la coordinación del sistema: "a) Determinar la Autoridad Competente
en la aplicación de la presente ley; b) Designar a un (1) responsable de la Autoridad
Competente ante el Sistema Federal de Manejo del Fuego; c) Elaborar un Plan
Jurisdiccional de Manejo del Fuego; d) Designar el o los Jefes de Incendios quien, en el
terreno, tiene el mando de los medios asignados, jurisdiccionales y regionales, y la
responsabilidad de la coordinación de las acciones dirigidas a controlar y extinguir el
incendio; e) Organizar un sistema de registro de las principales decisiones operativas
adoptadas en el combate de cada incendio y aportar los datos y la información
sistematizada que le sean requeridos; f) Implementar localmente el Sistema Nacional
de Alerta Temprana y Evaluación de Peligro de Incendios; g) Organizar un sistema de
detección, comunicación, alarma y despacho; h) Implementar los dispositivos de ataque
inicial y ampliado en el combate de incendios; i) Coordinar el soporte logístico, la sanidad
y la seguridad en los operativos; j) Mantener informada a la población sobre el estado
de la situación y las conductas de seguridad a adoptar; k) Promover la investigación de
las causas de los incendios; l) Responder, en base a sus posibilidades operativas, con
personal y recursos materiales ante la convocatoria de movilización realizada por la
coordinación regional correspondiente".
El texto contiene normas de fondo ubicadas sobre todo en el Capítulo IV (arts. 16/22
bis), de derecho civil como los arts. 17 (que prevé un agravamiento en la debida
diligencia cuando se ejecuten actividades vinculadas a "usos o actividades con fuego" y
"recursos naturales"). La debida diligencia exigible en materia de responsabilidad civil
derivada de incidentes como los que trata esta ley, impone una serie de consecuencias
a los particulares incursos. Sirve esta norma para moldear a las personas que ejecuten
actividades vinculadas al fuego en el marco de la responsabilidad objetiva, disparando
—aunque el artículo no lo diga— los mecanismos de aseguramiento financiero del art.
22 LGA que analizaremos a posteriori (que no incluyen solo el seguro).
El art. 18 de la ley en comentario dispone facilidades para la actuación del Estado en
gestión de la prevención de incendios. Muy interesante, una suerte de declaración de
interés público como sucede con la minería u otras actividades, norma trascendente si
se pretende coordinar estos contenidos con los derechos individuales, concluyendo en
constitución de servidumbres, limitaciones al dominio, etc.
Se prevé el "comiso" en casos de "emergencia" en el art. 21, facultándose al personal
de lucha contra incendios forestales para "proceder al comiso u ocupación temporal de
los bienes necesarios para la extinción del siniestro". Se dispone que "el personal tiene
acceso a terrenos particulares y adopta las medidas necesarias y conducentes a lograr
este objetivo". La contracara es que "los particulares tienen la obligación de prestar
colaboración con las medidas adoptadas".
En el art. 22 se coordina la figura del incendio y los efectos de los mismos sobre el
ambiente, con el daño ambiental. Así, quien sea declarado responsable del daño
ambiental que produzca un incendio", (lo que comprende los impactos negativos al
ambiente que se puedan vincular con el incidente) "tendrá la obligación"
de recomponer y adoptar las medidas de reparación que, en cada caso, resulten
necesarias para la recuperación de las áreas incendiadas en los términos de los arts.
27 y 28 de la ley 25.675, ley general del ambiente". Siguiendo la lógica de la disciplina,
la recomposición es la consecuencia que dispone el art. 41 CN para el daño ambiental,
al que la LGA denomina daño ambiental de incidencia colectiva (arts. 27/34). Pero
sabemos que existe otra manifestación en estos supuestos, y es el caso en que como
consecuencia de las alteraciones a los sistemas ambientales se producen "por rebote"
daños en la esfera privada, en derechos individuales (a la propiedad, salud, etc.). Estos
serían los casos que compondrían la reparación a la que se refiere este art. 22. Para
todo lo que tiene que ver con la responsabilidad civil por daño al ambiente, nos remitimos
al comentario a los art. 27/34 LGA.
Finalmente, la ley trae un dispositivo que resulta obligatorio para todas las
jurisdicciones y que tiene muy positivos efectos en la prevención de incendios: es la
prohibición de "modificaciones en el uso y destino que dichas superficies poseían con
anterioridad al incendio". Recordemos los incendios que asolaron los bosques
patagónicos, sobre todo en Chubut en el año 2015. Ellos trajeron una oleada de
acusaciones cruzadas, que básicamente se centraban en los actos posteriores al
incendio —que siempre eran intencionales—: desafectación de esas tierras a los
ordenamientos de bosques nativos como tierras con el más alto grado de protección,
cambio de uso de suelo, loteo y construcción de barrios cerrados(242). La descripción
compone un negocio de enorme rédito económico, en detrimento de la política de
protección de bosques de la ley 26.331 y los ordenamientos territoriales en dicha
materia. Por este motivo, hace tiempo se había pedido por la sociedad civil una norma
que dispusiera la prohibición de cambio de uso de suelo de la tierra que hubiera sido
afectada por estos incendios. Esto iba a desalentar los negocios inmobiliarios que se
pergeñan a posteriori. Esto llegó con el art. 22 bis agregado a nuestra norma por la ley
27.353 del año 2017.
Esta es la base de este art. 22 bis que dispone para el caso de "incendios de
superficies de bosques nativos", que "no podrán realizarse modificaciones en el uso y
destino que dichas superficies poseían con anterioridad al incendio, de acuerdo a las
categorías de conservación asignadas por el ordenamiento territorial de los bosques
nativos de la jurisdicción correspondiente, elaborado conforme a la ley 26.331". La
norma alcanza inclusive "los bosques no productivos abarcados por la ley 13.273", es
decir, que no ha querido el legislador dejar desprotegidos ni siquiera los bosques
comprendidos por la vieja Ley de Riqueza Forestal.
Finalmente, vamos al punto de las autoridades de la ley y el modo de referirlas:
— "Autoridad Nacional de Aplicación" (art. 5º, ley 26.815): este artículo es el referido
a la autoridad de aplicación de la ley a la que denomina "Autoridad Nacional de
Aplicación". Desde la reforma del dec. 746/2017 ella será el Área de Seguridad del
gobierno nacional; siendo que antes era el área ambiental. Los arts. 8º, 9º, 23, 24.k, 26.a
se refieran a esta autoridad y sobre todo los arts. 29 (figura de emergencia), 30
(Administración del Fondo Nacional del Manejo del Fuego).
— "Autoridad responsable de la política ambiental nacional" (art. 5º bis ley 26.815):
esta norma también se la debemos al dec. 746/2017 que crea una novel categoría de
autoridad sectorial, con una alcurnia diferente, más alta que el resto de las sectoriales,
quizá porque es la "autoridad de aplicación saliente". A las demás autoridades
sectoriales les depara la coordinación orgánica mediante las instancias que la ley ha
creado. A la autoridad ambiental, a la que le quita la calidad de autoridad de aplicación,
la otorga en este art. 5º bis el rol de autoridad sectorial "coordinada".
— "Autoridades competentes" (art. 6º, ley 26.815): esta referencia de la ley no ha sido
modificada por el decreto de reordenamiento y transferencia de autoridades, porque la
referencia de este art. 6º es para las autoridades locales (provincias y CABA).
Básicamente estamos ante una norma típica de una ley de presupuestos mínimos que
dispone como autoridades "competentes" a las que se designen por los órdenes
jurídicos locales (la definición de cuál es la autoridad en sede local puede provenir del
Gobernador o de la ley complementaria local). La autoridad competente, entonces, será
"aquella que determine cada jurisdicción" y "en el caso de las áreas protegidas
comprendidas por la ley 22.351 de Parques Nacionales, es Autoridad Competente la
Administración de Parques Nacionales" porque en ese caso la autoridad que
actúa ratione locci en esos espacios es el área del gobierno nacional responsable de los
lugares reglados por la ley 22.351. Menciones a la autoridad o autoridades competentes
en la ley se dan en varios aspectos: el art. 12 que dispone de las obligaciones de las
jurisdicciones locales, el art. 18 sobre trabajos preventivos y el 19 sobre planes de
protección.
Llegando a las reflexiones finales, estamos frente a una ley (la ley 26.815) que
originalmente había sido enfocada en los aspectos ambientales de las externalidades
negativas de los incendios. Era una norma que siguiendo nuestra histórica política en la
materia (acentuada en la última década del siglo XX) tenía por autoridad de aplicación
al área ambiental nacional, y las diversas áreas provinciales o de la APN. En el año
2017, este aspecto sufre una fuerte modificación trasladándose la actuación en el ámbito
nacional al área de seguridad, conservándose, sin embargo, competencias remanentes
en su paralela ambiental nacional. Esto muta el sentido de la ley, que pasa a incorporar
los contenidos en el espacio de seguridad como prevalentes sobre los ambientales.
De todos modos, la ley —como acabamos de llamar la atención— conserva los
aparejos ambientales que originalmente contenía. Varios artículos son presupuestos
mínimos, otras normas son de coordinación (horizontal y vertical, aspecto para el que la
Nación tiene competencia); las autoridades competentes como en cualquier ley de
PMPA son las locales (provincias y APN); y también aparecen normas "civiles
ambientales" vinculadas a debida diligencia, daño ambiental.

6.9. Ley 27.279 Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental para la

Gestión de los Envases vacíos de Fitosanitarios
La décima ley sectorial para comentar es la ley 27.279 Presupuestos Mínimos de
Protección Ambiental para la Gestión de los Envases vacíos de Fitosanitarios. La misma
es una ley de presupuestos mínimos que, basada en la toxicidad del producto que
contuvieron los envases (agroquímicos y productos fitosanitarios), obliga a una gestión
específica, diferenciada y condicionada de aquella que tienen otros objetos idénticos.
El sistema se articula en tres etapas: a) Del usuario al Centro de Almacenamiento
Transitorio (CAT), b) del Centro de Almacenamiento Transitorio (CAT) al operador, y c)
Del operador a la industria (conf. art. 13). La ley en su art. 3º agrega principios no
previstos en la LGA (responsabilidad extendida y compartida; interjurisdiccionalidad;
simplificación de procedimientos). La ley incluye un procedimiento para la reducción de
residuos, instrumentos para asegurar la trazabilidad, la información al usuario, y
sanciones, entre otras cuestiones.
Llamativamente, la ley tiene un sistema complejo de autoridades de aplicación.
Dispone el art. 14 que "El Ministerio de Agricultura, Ganadería y Pesca y la Secretaría
de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Jefatura de Gabinete de
Ministros"(243) "serán conjuntamente" la Autoridad de Aplicación (en singular). Esto
quiere decir que el ejercicio de las funciones de la autoridad de aplicación se dará solo
mediante actos jurídicos conjuntos, con la firma de ambas carteras, la productiva
encargada de la cuestión de la agricultura y la ambiental. En el primer caso se podría
pensar se justifica porque los sujetos potencialmente afectados por los trámites de la
causa pertenecen a ese rubro de actividad y la segunda porque la ley pone el foco en
prevenir las externalidades de la actividad de ese sector. Aclara el mismo artículo,
"según los alcances que establezca la reglamentación de la presente ley". De todos
modos, estamos ante una autoridad bicéfala, una suerte de "mellizos siameses" un error
en nuestra consideración que parte de una sobreestimación del rol de la autoridad
sectorial (agricultura), que simplemente debería haber sido coordinada en funciones con
la autoridad ambiental que es la verdadera encargada de gestionar una ley que trata
sobre un tema de prevención de la contaminación.
La Autoridad de Aplicación —conforme art. 16— será asistida por un Consejo
Consultivo, de carácter honorario, que tendrá por objeto asesorar y proponer iniciativas
sobre temas relacionados con la presente ley. Dicho Consejo estará integrado por un
representante titular y un representante alterno por cada uno de los siguientes
organismos públicos: a) Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca del Ministerio de
Agricultura, Ganadería y Pesca; b) Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de
la Jefatura de Gabinete de Ministros; c) Comisión Federal Fitosanitaria (CFF); d) Instituto
Nacional de Tecnología Agropecuaria (INTA); e) Instituto Nacional de Tecnología
Industrial (INTI); f) Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria (SENASA);
g) Ministerio de Salud; h) Consejo Federal Agropecuario (CFA); i) Consejo Federal de
Medio Ambiente (COFEMA). La Autoridad de Aplicación invitará a integrar el Consejo
Consultivo a un (1) representante de cada una de las Cámaras que nuclean a los
registrantes.
El restante componente de la ley son las "autoridades competentes" que conforme el
art. 17 serán "los organismos que las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
determinen para actuar en el ámbito de sus jurisdicciones". Esta mención es correcta
pues son las autoridades locales (provincias o CABA) a las que la ley dirige este espacio
de competencias de aplicación de esta ley de modo oblicuo.

6.10. Ley 27.520 de Presupuestos Mínimos para la Adaptación y Mitigación

al Cambio Climático
La ley 27.520 de Presupuestos Mínimos para la Adaptación y Mitigación al Cambio
Climático (LCC, en adelante) se enfoca en uno de los temas más trascendentes de la
disciplina. La primera novedad es que estaríamos ante una ley de enfoque instrumental,
pues se refiere a la regulación de los procesos de toma de decisión en relación con
actividades que pueden tener incidencia sobre el calentamiento global. Desde el otro
punto de vista, sería una regulación sobre el aire, o la atmósfera, porque este tema
afecta ese sistema ambiental. Pero si observamos la ley en sí misma, solo algunos
artículos se parecen a una típica norma de atmósfera(244).
El primer punto para desandar es la ubicuidad de la temática. A saber, estamos ante
un tema, en el espacio de la regulación de la atmósfera, en el gran mundo del derecho
ambiental. El aire está en nuestro planeta casi desde el inicio de su formación. La
atmósfera de la tierra, durante los primeros 1.000 o 2.000 millones de años de su
existencia, probablemente estaba formada principalmente de metano con amoníaco,
algo de sulfuro de hidrógeno, hidrógeno y vapor de agua. Luego, la atmósfera cambió,
transformándose gran parte del agua en hidrógeno y oxígeno por reacción química en
la atmósfera superior, con ayuda de la energía solar. La mayoría del hidrógeno se
evaporó, mientras el oxígeno convirtió el amoníaco en nitrógeno y agua, el metano en
anhídrido carbónico y agua, y actuó como oxidante de metales. Lo relevante es que, de
los gases y aguas primitivos, con la energía solar, se formaron los primeros ladrillos de
construcción de las sustancias vivientes: los aminoácidos y las proteínas. Nuestra
atmósfera actual mantiene gran parte de sus características durante los últimos 3.000
millones de años, conteniendo principalmente un 78 por ciento de nitrógeno, y un 20,9
por ciento de oxígeno, estando presentes, asimismo, otros componentes naturales
como el monóxido de carbono, metano, amonio, óxidos de nitrógeno y ozono(245). Su
capa es menor a la millonésima de la masa del planeta. A pesar de esta delgadez, la
vida sin ella es imposible. La atmósfera es definida por la Real Academia Española como
la "capa de aire que rodea la tierra"(246).
Ingresando al análisis de la estructura que baña la ley, ella representa todo un sistema
normativo propio, con instrumentos internacionales, nacionales, provinciales. Excede el
análisis particular de la ley referida, y se muestra como una macroestructura en sí misma
dentro del derecho ambiental. Nosotros solo enfoquemos el tema en una breve
introducción, para ver posteriormente de qué trata la ley. Lo analizaremos en
oportunidad de comentar el art. 8.3 LGA —cuando trabajemos las "El sistema de control
sobre el desarrollo de las actividades antrópicas"— entre otras, la regulación de las
actividades que pueden producir impactos significativos sobre la atmósfera.
 Odum y Warret explican que "en los últimos 150.000 años aproximadamente, los
climas mundiales han fluctuado entre dos estados: cálido-húmedo y frío-seco. En la
actualidad, la actividad humana está comenzando a afectar las funciones de fuerza en
el calentamiento mundial". La explicación que dan es la siguiente: "Hay por lo menos
tres maneras de estudiar las fluctuaciones del clima en el pasado: 1) estudio de los
anillos de árboles, 2) partes medulares de lagos, pantanos y fondo del océano, 3) partes
medulares del hielo. Las partes medulares de sedimentos revelan que de 130.000 a
115.000 años antes, hubo un período cálido bastante similar al clima de la actualidad,
seguido por la Era de Hielo de Wisconsin, la cual terminó aproximadamente hace 12.000
años, cuando se inició el período holoceno actual, relativamente cálido(247). Aunque
estos grandes desplazamientos entre tiempo cálido y frío ocurrieron durante períodos
prolongados con un tiempo para que los organismos se adaptaran o cambiaran de
distribución geográfica, los estudios recientes de partes medulares del hielo polar
revelan que en el pasado también hubo períodos de cambios climáticos rápidos que
ocurrieron en menos de 50 años. En consecuencia, existe la preocupación de que las
actividades humanas, como el uso de combustibles fósiles, relacionado con el aumento
mundial de CO2, haya desencadenado un cambio climático tan rápido que la humanidad
tenga dificultades para afrontar". Estos especialistas en ecología de reconocidísima
trayectoria agregan un inquietante punto al resaltado cuando explican "el aumento de
gases de invernadero (en particular CO2 y metano) que tienden a calentar la tierra, ha
sido tema de amplias investigaciones y discusiones en los últimos años. Se sabe mucho
menos sobre el comportamiento del polvo y los aerosoles (partículas suficientemente
pequeñas para permanecer en suspensión durante semanas y meses en la tropósfera,
la capa más baja de la atmósfera, que abarca de 10 a 20 kilómetros de elevación) o
cubiertas de nubes, que tienden a enfriar el planeta reflejando la radiación solar de
nuevo hacia el espacio. Hay una incertidumbre considerable respecto a los efectos
indirectos de enfriamiento que conllevan los aerosoles(248). También hay incertidumbre
de los efectos a largo plazo de las grandes erupciones volcánicas, como la del Monte
Pinatubo de 1991 que redujo la temperatura global 0,5ºC. Del mismo modo hay
incertidumbre respecto al efecto de la reforestación (aumento de biomasa) y la retención
de carbono en los pozos de la tierra y el océano que podría funcionar como
retroalimentación negativa para un calentamiento mundial lento(249). Sin embargo, en las
últimas décadas la certidumbre respecto al aumento de CO2 y otros gases que provocan
el efecto invernadero a nivel mundial ha sumado fundamentos. Actualmente se cuenta
con evidencia amplia para calcular el impacto ecológico de cambios climáticos recientes
sobre diversos tipos de ecosistemas, que abarcan desde entornos polares terrestres y
hasta marinos. Parece existir un patrón de cambio ecológico a través de los sistemas y
niveles de organismos (como los cambios de ensamblaje de especies en comunidades
ecológicas, el momento en que ocurren ciertos comportamientos, y la invasión de
especies exóticas). Estas respuestas se relacionan con cambios en los niveles de
organización de la población (incluyendo flora y fauna) comunidad, ecosistema, paisaje,
y bioma"(250).
El cambio climático se refiere a una variación significativa en los componentes del
clima cuando se comparan períodos prolongados, pudiendo ser décadas o más. Por
ejemplo, la temperatura media de la década del 50 con respecto a la temperatura media
de la década del 90. El clima de la Tierra ha variado muchas veces a lo largo de su
historia debido a cambios naturales, como las erupciones volcánicas, los cambios en la
órbita de traslación de la tierra, las variaciones en la composición de la atmósfera, entre
otros. Pero, desde los últimos años del siglo XIX, la temperatura media de la superficie
terrestre ha aumentado más de 0,6ºC. Este aumento está vinculado al proceso de
industrialización iniciado hace más de un siglo y, en particular, a la combustión de
cantidades cada vez mayores de petróleo y carbón, la tala de bosques y algunos
métodos de explotación agrícola(251).
 El cambio climático a nivel global se genera por lo que se ha dado en llamar efecto
invernadero. El mismo se produce por una suerte de atrapamiento en la atmósfera de
irradiaciones térmicas que al no poder salir al espacio exterior, producen un progresivo
recalentamiento(252). Esto se da por la acumulación de gases de efecto invernadero
(GEI), que crean una banda alrededor de la Tierra que impide que la radiación solar que
se refleja en la superficie terrestre vuelva a atravesar la atmósfera y salga al espacio.
Así, esas radiaciones que ingresan y no vuelven a salir se suman a las nuevas que
ingresan y producen una elevación de la temperatura del clima global. El efecto
invernadero mantiene la superficie de la Tierra dentro de un rango y en un nivel que
hace que la vida en la Tierra (tal como lo conocemos) sea posible. Los principales GEI
son el vapor de agua (H2O), el dióxido de carbono (CO2), el óxido nitroso (N2O), el
metano (CH4) y el ozono (O3). El fondo mundial para la naturaleza (WWF) define como
cambio climático peligroso al aumento de la temperatura media de la superficie global
por encima de los 2ºC (tomando como base los inicios de la revolución industrial). Para
mantener la temperatura global promedio por debajo de los 2ºC, es necesario reducir
las emisiones de los Gases de Efecto Invernadero (GEI) en al menos un 80% en 2050
respecto a los niveles de 1990. La reducción de GEI debe ser un objetivo ineludible de
los Estados, apuntando a un futuro "neutral en carbono", con el objetivo de mantener el
incremento de la temperatura por debajo de los 2ºC.
La mayor parte de los gases guardan estrecha relación con la utilización de energía
fósil, que es la base del sistema económico actual, lo que afecta todo el sistema
productivo y económico mundial, las condiciones actuales de vida. Las actividades
forestales y agrícolas también afectan por esta causa. La estrategia, respecto a la
corrección del cambio del clima global, tiene básicamente dos puntos: la disminución de
emisiones y la rebaja de inmisiones ya efectuadas hasta la fecha. Se debe trabajar en
compromisos para disminuir las emisiones mediante mejoras de la tecnología, pero
también en sistemas para "limpiar" la atmósfera de los que ya hemos emitido.
Estaríamos ante dos fases de actuación clásicas: la preventiva que puede ampliarse
a una actuación incluso precautoria; y otra recompositiva que incluye actuaciones de
restauración. En la reducción de emisiones mediante incremento de eficiencia
energética; ahorro energético; cogeneración; mejora de los medios y sistemas de
transporte; fomento de energías alternativas y renovables; reconsideración de los
sistemas urbanos, lo que se hace es, ante los altamente probables escenarios posibles,
producidos por el cambio del clima global, actuar evitando el mismo, prioritariamente
sobre las fuentes, el origen y no respecto a las consecuencias. Pero sabiendo que este
punto no alcanza, la estrategia global también se enfoca en la retirada de CO2 mediante
dispositivos de sumideros naturales, plantación masiva de árboles frondosos que
aprovechan el carbono sobrante para su crecimiento y adicionalmente recuperar
también superficies ya erosionadas, con cultivos, para que su principal función sea
absorber carbono atmosférico.
La contaminación de la atmósfera con carácter transnacional ha recibido atención en
tiempos tempranos en el viejo caso "Trail Smelter Case", "United States and
Canada"(253). Ya en la Conferencia Internacional de Toronto en junio de 1988 sobre "el
cambio atmosférico: implicaciones para la seguridad global" se abogaba por un cambio
enérgico, impulso de iniciativas dirigidas a contrarrestar las crecientes perturbaciones
producidas en este medio, expresándose la aspiración de que hacia 1992 pudiera
llegarse a un acuerdo internacional sobre los aspectos básicos de la protección de la
atmósfera. Un paso más se dio con la Reunión de expertos legales y políticos que tuvo
lugar en Ottawa en febrero de 1989 y que se propuso desarrollar una estructura legal e
institucional adecuada para abordar los problemas atmosféricos actuales y futuros,
preparándose un convenio-marco sobre la protección de la atmósfera y el cambio del
clima, sin perjuicio de que paralela o sucesivamente se adoptasen protocolos
específicos sobre temas como: anhídrido carbónico, metano, clorofluor-carbonos, óxido
de nitrógeno, ozono troposférico, desforestación, creación de un fondo mundial. Todo
esto, evidentemente, con la gran novedad: la restricción en la soberanía de los
Estados(254).
En aquella oportunidad se pugnaba por una regulación global de los problemas
atmosféricos, en virtud de los problemas atmosféricos que responden a una coyuntura
integrada e interrelacionada a escala planetaria y una respuesta más clásica, con planes
separados de acción y acuerdos sobre los problemas específicos del clima que para la
dirección del PNUMA en ese momento era una estrategia más realizable. Martín Mateo,
comentando las dos posiciones reflexionaba: "puede que al momento convenga actuar
sectorialmente pese a la indudable interconexión de los agentes perturbadores, pero
ello no debe impedir una visión general, estructural de estas cuestiones, por lo que no
parece razonable eludir el que las diversas medidas legales sustantivas se consoliden
mediante su inclusión en una común Convención General"(255), un poco anticipando todo
lo que sería la Convención de Cambio Climático celebrada el mismo año en que su
tratado era publicado. El maestro español, con admirable visión, detectaba la aparición
de un nuevo derecho, el derecho de la atmósfera lo llamaba, que deberá asumir las
circunstancias con que se presentan las agresiones ambientales, tanto de corregir su
incidencia dando lugar a la modificación de las conductas causantes de las
perturbaciones. Enumera los componentes de esta nueva visión:
a) Universalidad: atento a que las modificaciones por obra del ser humano tienen
dimensión universal indudable, pues solo hay una atmósfera que, por supuesto, ignora
los artificiales fraccionamientos de las soberanías territoriales. Esto significa actuar a
diversas escalas, sin desconocer que el techo es planetario, pero sin dejar de lado los
instrumentos regionales, nacionales, provinciales e, incluso, las medidas comunales.
Como explica Martín Mateo, a diferencia de la contaminación de los lagos, ríos, que es
circunscripta, la polución atmosférica no reconoce fronteras.
b) Interrelación: los factores que inciden sobre la atmósfera están íntimamente
vinculados. El origen de las emisiones, los efectos que generan, las regiones o los
alcances de las acciones y alteraciones dependen de estos factores comunes y
concatenados.
c) Gravedad de las consecuencias: el cambio de la atmósfera y las condiciones del
clima a nivel planetario es un problema de altísima dificultad, por las consecuencias que
tendrá sobre el ambiente de la Tierra. Martín Mateo lo denomina "enorme experimento
ambiental planetario" al cambiar su clima. Los efectos directos ya son complejos de
predecir; imaginemos los más alejados, los indirectos, los remotos. Lammers dice: "La
humanidad está llevando adelante un experimento incontrolado de trascendencia
universal"(256).
Respecto a los instrumentos internacionales que regulan la temática, los
antecedentes arbitrariamente los podemos situar en la Conferencia de Ottawa de marzo
de 1984 en la que diez Estados se comprometieron a reducir, al menos en un 30% las
emisiones de SO2 y la de Múnich del mismo año, prolongación de la anterior. Un paso
importante en la compulsividad de estos acuerdos supuso la Conferencia de Helsinki de
1985. A nivel comunitario, la CE en 1975 y 1982 dispuso decisiones para recabar
información sobre la contaminación derivada de diversos Estados miembro. En ese nivel
podemos mencionar las Directivas 80/779 y 84/360 sobre emisiones derivadas de
instalaciones industriales más significativas, especialmente las de carácter energético.
También podemos mencionar la Directiva 70/1972 sobre contaminación derivada de
automóviles.
En el marco de Naciones Unidas, podemos mencionar la reunión de expertos de 1977
organizada por el PNUMA o las investigaciones en el seno de la Organización
Meteorológica Mundial que derivaron en las Convenciones de Viena y 1985 y Montreal
de 1987 sobre sustancias que perjudican la capa de Ozono. Ya en el plano específico
del cambio del clima global, se encuentran las Conferencias Mundiales sobre Cambio
de Clima en Toronto (junio de 1988), Ottawa Nueva Delhi (febrero 1989), Londres y La
Haya (marzo 1989), Luxemburgo - Consejo de Ministros de la CEE (junio 1989),
Bruselas - Jornada Mundial del Medio Ambiente (5/6/1989) reunión de los siete grandes
en París (julio 1989), Tokio (junio de 1989) por bosques y efecto invernadero, Belgrado
(septiembre 1989), Kuala Lumpur (octubre de 1989), Primeros Ministros de la
Commonwealth Noordwigk (noviembre 1989)(257).
De hecho, por esos años se crea el Grupo Intergubernamental sobre Cambio del
Clima (IPCC Intergovernmental Panel on Climate Change) que agrupa
representaciones de la Organización Meteorológica Mundial (WMO) y del Programa de
Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). Dicha organización celebró su
primera sesión en Ginebra en noviembre de 1988 para luego dar lugar a una reunión de
expertos en Ottawa de 1989. Finalmente, en este recorrido de los años fundacionales
de la cuestión, se menciona las Declaraciones de la Asamblea General de la ONU del
27 de enero y 19 de diciembre de 1989 sobre Protección del Clima Global para las
generaciones presentes y futuras y la Conferencia de Bergen de mayo de 1990
organizada por la Comisión para Europa sobre Acciones para Nuestro Futuro
Común(258).
El régimen jurídico del cambio climático es muy particular. Posee un alcance global,
planetario; pero carece de una organización mundial que permita imponer a todos los
Estados del mundo definiciones coercitivas respecto a la materia.
El instrumento central es la Convención de Cambio Climático. Firmada en 1992 en
oportunidad de la Cumbre para la Tierra en Río de Janeiro, la Convención Marco de las
Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC, en adelante) es el primer paso
para afrontar el problema. Actualmente un total de 197 países han ratificado la
Convención.
Si analizamos el texto de la CMNUCC ella reconoce una serie de principios de
vanguardia:
"Reconociendo que los cambios del clima de la Tierra y sus efectos adversos son una
preocupación común de toda la humanidad,
"Preocupadas porque las actividades humanas han ido aumentando sustancialmente
las concentraciones de gases de efecto invernadero en la atmósfera, y porque ese
aumento intensifica el efecto invernadero natural, lo cual dará como resultado, en
promedio, un calentamiento adicional de la superficie y la atmósfera de la Tierra y puede
afectar adversamente a los ecosistemas naturales y a la humanidad",
La Convención trae una serie de definiciones que encuadran la temática:
Se entiende por cambio climático al "cambio de clima atribuido directa o
indirectamente a la actividad humana que altera la composición de la atmósfera mundial
y que se suma a la variabilidad natural del clima observada durante períodos de tiempo
comparables". El concepto de sistema climático representa "la totalidad de la atmósfera,
la hidrosfera, la biosfera y la geosfera, y sus interacciones". Se refiere a "efectos
adversos del cambio climático" como "los cambios en el medio ambiente físico o en la
biota resultantes del cambio climático que tienen efectos nocivos significativos en la
composición, la capacidad de recuperación o la productividad de los ecosistemas
naturales o sujetos a ordenación, o en el funcionamiento de los sistemas
socioeconómicos, o en la salud y el bienestar humanos". Dentro de estos tres conceptos
emerge la relación entre el cambio climático y la crisis ambiental.
De todos modos, el Convenio Marco de 1992 no deja de tener una agenda compleja,
pues desde su origen recibió una férrea oposición de la Delegación Norteamericana
encabezada por George Bush padre. De todos modos, Naciones Unidas siguió el
camino y fue convocando una serie de reuniones en los años venideros para ir
acercando la aplicación de las medidas vinculadas a este convenio. El esquema
básicamente se enfoca en:
— disponer una asignación de cuotas de reducción de emisiones de GEI;
— liberar a la política soberana de cada Estado el modo de lograr esas reducciones;
— facilitar las transacciones entre Estados miembro para asumir parte de su cuota,
reduciendo así los compromisos del adquirente o imputando a una de las partes las
reducciones efectuadas en otros Estados o en el propio lo que se relaciona con la
contabilización de sumideros.
En 1995 la comunidad internacional inició negociaciones para fortalecer la respuesta
mundial al cambio climático. Dos años después, en 1997, 83 países firmaron y 46
ratificaron el Protocolo de Kioto —hoy son 192 los países parte—. Este obliga
jurídicamente a los países desarrollados que son parte a cumplir unas metas de
reducción de emisiones. El primer período de compromiso del Protocolo comenzó en
2008 y finalizó en 2012. El segundo período de compromiso empezó el 1 de enero de
2013 y terminará en 2020.
En la 21a Conferencia en París de 2015, las Partes de la CMNUCC alcanzaron un
acuerdo histórico con el objetivo de combatir el cambio climático y acelerar e intensificar
las acciones y las inversiones necesarias para un futuro sostenible con bajas emisiones
de carbono. El Acuerdo de Paris agrupa a todas las naciones del mundo, por primera
vez en la historia, bajo una causa común: realizar ambiciosos esfuerzos con el objetivo
de combatir el cambio climático y adaptarse a sus efectos. Para lograrlo, la CMNUCC
incide en que los países en desarrollo tendrán que recibir un mayor apoyo para impulsar
su lucha contra el cambio climático. De esta manera, define una nueva ruta en los
esfuerzos mundiales para frenar el cambio climático. El principal objetivo del Acuerdo
de París es reforzar la respuesta mundial a la amenaza del cambio climático
manteniendo el aumento de la temperatura mundial en este siglo por debajo de los 2ºC
con respecto a los niveles preindustriales y proseguir con los esfuerzos para limitar aún
más el aumento de la temperatura a 1,5ºC. En el Día de la Tierra (22/4/2016), 175 líderes
mundiales firmaron el Acuerdo de París en la Sede de las Naciones Unidas en Nueva
York; con diferencia, es el tratado internacional en la historia que más países han
firmado en un solo día. Tras la firma, otros países se han unido a este Acuerdo, que
actualmente cuenta con 195 países(259).
El 23 de septiembre de 2019, el secretario general António Guterres convocó a los
Estados miembro a participar en la Cumbre sobre la Acción Climática. Un importante
evento que reunió a líderes mundiales, del sector privado y la sociedad civil con la
finalidad de respaldar, incrementar y acelerar el proceso multilateral en la acción
climática. Para dirigir los preparativos de esta Cumbre, el secretario general nombró a
Luis Alfonso de Alba, exdiplomático mexicano, como su enviado especial para esta
importante reunión. La Cumbre se centró en las áreas donde puede ser más efectivo el
trabajo y la cooperación internacional para poner freno al cambio climático: la industria
pesada, ciudades, energía, resiliencia e inversiones. Los líderes que acudieron a esta
cumbre informaron tanto de las acciones que están llevando a cabo en sus países, como
de las propuestas que pondrán en la mesa durante la próxima Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Clima en 2020, donde se renovarán y aumentarán sus
compromisos. Al cierre de la Cumbre, el secretario general animó encarecidamente a
"aprovechar el impulso, la cooperación y la ambición, ya que todavía tenemos un largo
camino por recorrer. Se necesita mucho más para neutralizar las emisiones de carbono
para 2050 y limitar el calentamiento global a 1,5ºC para finales de siglo. Necesitamos
más planes concretos, más ambición, más países y más negocios. Necesitamos que
todas las instituciones financieras, públicas y privadas, elijan de una vez por todas, la
economía verde"(260).
 El sistema de limitación de emisiones se completa con otros mecanismos internos
que derivan de él. El primer instrumento para mencionar son las cuotas de carbono que
nacen al albur de las viejas "burbujas" en la aplicación de la legislación norteamericana
sobre dióxido sulfuroso, que permitía en un determinado conjunto empresarial, repartir
la cuota total de emisiones porcentuales, lo que posibilitaría que los tecnológicamente
más eficientes que no consumían sin cupo vendiesen estos derechos a los peor
dotados, sistemas que se presume respetan la autonomía de la voluntad incentivando
preventivamente el cambio(261).
Analizaremos el contenido de la ley 27.520 de PMPA para la adaptación y mitigación
al Cambio Climático (LCC, la venimos abreviando), y en esta oportunidad nos
referiremos a los contenidos del Convenio y los diferentes protocolos y normas de
desarrollo, para evitar un análisis separado de estos aspectos cuando el objetivo es una
breve exégesis de nuestra ley regulatoria del tema.
Estamos ante una ley mixta. En su primer artículo se autodefine como de
presupuestos mínimos, pero contiene normas que son derecho federal en sentido
estricto (un vasto segmento de regulación de órganos que sirven para la gestión
nacional del cambio climático, como los arts. 7º a 15 para la creación del Gabinete
Nacional y su Consejo Asesor en la materia; los arts. 16 a 19 para el Plan Nacional en
la materia y, finalmente, el art. 27 con un mandato para el Informe Anual Ambiental del
art. 18 LGA —que comentaremos más adelante— para que la temática sea incluida y el
art. 29 sobre la necesidad de aportar partidas anuales del presupuestos nacional). Se
podría interpretar que el principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas del
art. 4.a es un principio que nutre la responsabilidad civil por daño al ambiente, aunque
en este caso sería para la llamada litigación por cambio climático(262).
Para completar el panorama, en otros apartados se crean mandatos comunes a todas
las autoridades del país (sean nacionales o locales, es decir, provincias o CABA) y para
ello se apela a normas de PMPA. Otros PMPA son los principios que trae la ley en los
arts. 4º, 5º, 6º, como los objetivos generales del art. 2º. El glosario que unifica las
definiciones para todo el sistema normativo del país también es PMPA.
Entrando en el perfil de la LCC ella tiene varias vocaciones:
— Integración: entre los principios del art. 4º LCC se dispone la necesidad de
"considerar" e "integrar" la política de CC entre todas las decisiones sectoriales del
Estado.
— Coordinación horizontal: la LCC dispone la creación del Gabinete Nacional de
Cambio Climático con el objetivo de "articular entre las distintas áreas de gobierno de la
Administración Pública Nacional".
— Coordinación vertical: la LCC dispone una serie interesante de dispositivos para
coordinar las órbitas de los gobiernos tanto nacional como local. En este sentido,
ubicamos una intensa regulación de los aspectos nacionales y una delegación para que
en el ejercicio complementario las provincias o la CABA dispongan las instituciones
(procedimientos y órganos) que se encargarán de cumplir con las obligaciones que la
ley crea.
— Mandatos principios, comunes a todas las autoridades: se regulan mandatos para
la autoridad nacional, las provinciales y la CABA, sobre todo referidos a mecanismos de
mitigación y adaptación.
La ley dispone de objetivos generales y principios clásicos de esta estructura
normativa. Repasemos los mismos.
Responsabilidades comunes pero diferenciadas es un desprendimiento de la
igualdad ambiental y nace en oportunidad de la Cumbre de Cambio Climático de Río
1992. Esta pauta considera como base el igualitario modo de acceso y utilización por
todos los habitantes del planeta del "ambiente" (en nuestro caso, la atmósfera) y, por lo
tanto, de los recursos naturales asociados a él. Si consideramos que la cantidad de
"atmósfera" que utiliza un habitante de EE.UU. es mucho más alta que la de un nacional
de un país en vías de desarrollo, atento la cantidad de emisiones de GEI que cada país
provoca, encontraremos que sería desigualitario entender como responsables del
cambio climático global a ambos sin más. Es evidente que el americano es más
responsable. Ello implica tratamiento diferenciado en las consecuencias jurídicas
derivadas del CC, conforme las dispares emisiones que cada país hace, por violar la
cuotaparte igualitaria que tenemos todos de gozar la atmósfera.
Este principio clásico del derecho ambiental es recogido por la LCC en el art. 4.a pero
ahora enfocado en "las decisiones en materia de prioridades, transferencia tecnológica
y de fondos, deberán tener en cuenta el reconocimiento histórico de la responsabilidad
desigual por los daños del calentamiento global". Siendo un principio interno, destinado
a nuestro país, mutatis mutandi, este apartado puede significar una necesidad de revisar
la distribución regional, ecorregional, de las restricciones de emisiones, políticas y
medidas de adaptación, mitigación, donde este principio podría disponer diferente
tratamiento para diversas áreas del país, conforme las contribuciones mayores o
menores que por región del país se verifiquen. La Constitución Nacional, en el art. 75.19,
tiene previsto en favor del Congreso, la competencia para "promover políticas
diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y
regiones".
Leila Devia advierte sobre este principio que está siendo rediscutido y uno de los
debates tiene que ver justamente con el mayor financiamiento que los países en vías de
desarrollo tienen que empezar a lograr. Es decir, que no solo consiste en financiación y
una asistencia técnica total de los países desarrollados a los países en vías de
desarrollo. Esto se plantea en la comunidad internacional muy fuertemente. En el caso
de Chile y Brasil generalmente financian —y esto tenemos que verlo por el acuerdo
regional— muchos proyectos y existe financiación pública por parte de los Estados. Esto
va a implicar otra cuestión: cómo lograr el sostenimiento de precios. Este tema ya está
planteado por la Unión Europea y otra vez una ayuda a la inversión. El sector privado
está reclamando reglas jurídicas claras. Cuál va a ser la legislación, cómo va a ser el
marco regulatorio, cómo voy a invertir y si hay una promoción hacia el cambio de
energías renovables, cómo hacemos para abandonar la energía fósil por energías más
renovables, cuál es el costo que va a tener todo. Ya lo plantea el estudio, y otros
estudios, que es una problemática muy grande la ayuda a la inversión y la internalización
de estos costos, porque, más allá de la sustentabilidad ambiental que tenga el uso de
la energía eólica o de energía generada a través de biocombustibles y más allá de la
discusión que pueda haber y hay sobre biocombustibles de primera, segunda o tercera
generación, hay que reflexionar que la puesta en práctica tiene un costo al que debe
adicionársele el costo de aprendizaje de utilización de esa tecnología(263).
El segundo principio, de transversalidad, opera como norma de coordinación en el
sistema de fuentes. En su redacción se parece al principio de integración del art. 5º LGA
ordenando el tratamiento de la temática en todos los enfoques sectoriales. Pero no solo
esto: la norma cabalga en conjunto al principio de supletoriedad del art. 3º LGA (sin
mencionarlo) al disponer que la LCC es de orden público y sus normas se utilizan para
la interpretación de la materia (una suerte de código hermenéutico). Estas dos normas
se alejan del modelo LGA, pues no disponen la consecuencia del apartamiento del
contenido de la ley marco (que en este caso sería la ley 27.520) pero, de todos modos,
estamos ante una regla interesante de coordinación.
El tercer principio, de prioridad, aunque se refiere (y de modo justificado) a la
necesidad de priorizar en las políticas de cambio climático (mitigación y adaptación) las
necesidades de los grupos sociales en condiciones de vulnerabilidad, la que es definida
no como se suele entender en los convenios de derechos humanos, sino en una
subespecie específicamente glosada en el anterior artículo(264).
El cuarto es el principio de complementación, que no se debe confundir con el de
complementariedad, porque este funciona entre las dos estrategias madres,
estructurales en la materia: las acciones de adaptación y de mitigación, las que deberían
"complementarse".
Respecto a los contenidos institucionales federales, la LCC recrea un sistema que ya
funcionaba antes en la órbita la Jefatura de Gabinete (el Gabinete Nacional de Cambio
Climático), pero que termina de galvanizarse en esta instancia. Estos artículos que se
refieren a la "organización para el CC" crean y dotan de competencias e integración al
"Gabinete Nacional de Cambio Climático" y su "Consejo Asesor". Como ya
adelantáramos, estamos ante normas federales en sentido estricto. La reglamentación
de esos institutos pertenece al PEN, el control sobre los mismos es de la justicia de
excepción. No estamos ante presupuestos mínimos.
En cuanto al elemento instrumental, se podrían pensar en que estos aspectos podrían
haber sido incluidos en una norma reglamentaria (decreto e incluso una norma de más
baja jerarquía). Pero la diferencia en la fuente normativa de donde proviene la decisión
redunda en el grado de trascendencia que se otorga a la política adoptada. En nuestro
caso, la creación del Gabinete de CC o del Consejo Asesor queda equiparada al más
alto nivel (ley). No solo ello, la rigidez de la regla de origen es alta e implica que solo se
admite la modificación o supresión mediante nueva ley. Esto quiere decir que
la institucionalidad para el cambio climático será una decisión de Estado, la que seguirá
a los diversos Gobiernos. El Poder Ejecutivo no puede desconocer la decisión, y solo
puede adoptarla. Quienes actúan en el Gabinete lo hacen por una decisión del
Parlamento, ya que estos aspectos son parte de la política nacional de CC. Esto es muy
auspicioso.
La institucionalidad se compone de dos órganos: el Gabinete (de CC) y el Consejo
Asesor. El primero está compuesto por las máximas autoridades de las siguientes áreas
de gobierno: "Ambiente, Energía, Minería, Producción, Agricultura y Ganadería,
Industria, Transporte, Desarrollo Social, Relaciones Exteriores, Educación, Deporte,
Salud, Ciencia y Tecnología, Interior, Obras Públicas, Vivienda, Trabajo, Economía y
Finanzas y Seguridad y Defensa" (art. 8º LCC). Al Gabinete se le suma una
"coordinación Técnica Administrativa" que podría haber sido dispuesta por decreto, pero
no deja de ser una virtud que la ley la incluya.
La ley importa un virtuoso sistema de coordinación de las funciones que en materia
de CC detentarán las autoridades nacionales (sobre las que el margen de regulación es
más amplio) y provinciales (a las que solo se les mencionan obligaciones que se
comparten con las autoridades nacionales, con una regulación mínima y una amplia
delegación vertical). Así encontramos:
— Autoridades de aplicación para el orden jurídico nacional y la previsión local: el art.
6º LCC dispone cuál es la autoridad de aplicación nacional ("el organismo de mayor
jerarquía con competencia ambiental que la reemplace") y las que denomina
"autoridades de aplicación" en "ámbitos locales", que serán definidas por las provincias
o la CABA.
— Intensa regulación de las instituciones y procedimientos para el ámbito federal: en
ejercicio de las facultades que el Congreso tiene, se crean órganos (Gabinete Nacional
de Cambio Climático y Consejo Asesor, arts. 7º a 15 LCC) para la órbita de la
Administración Nacional; el Plan Nacional de Adaptación y Mitigación al Cambio
Climático (arts. 16 a 19 LCC) elaborado por el PEN.
— Obligaciones generales de adopción de medidas y acciones de adaptación y
mitigación, con diversos espacios institucionales de desarrollo: las "Medidas y Acciones
Mínimas" de "Adaptación" (art. 21/22 LCC) y "Mitigación" (arts. 23/24 LCC). Respecto a
la forma de implementación de esas medidas, la ley dispone instancias con diferentes
niveles de detalle atento en el caso nacional posee competencia plena, y en los espacios
locales carece de las mismas. Así, se regla que sea el Plan Nacional de Cambio
Climático la modalidad de establecer estas medidas. Para las jurisdicciones locales se
dispone la obligación, aunque no el modo de implementación en cada una de las
jurisdicciones.
En cuanto al perfil de coordinación horizontal orgánica, el Gabinete Nacional de CC
impone una coordinación forzosa, porque se dispone que "las distintas áreas deberán
aplicar, dentro de sus respectivas competencias, las resoluciones y/o acciones que se
establezcan en el seno del Gabinete Nacional de Cambio Climático, e informar sobre
los avances y modificaciones de cada proyecto" (art. 11 LCC). Esto significa que lo
resuelto por el Gabinete de CC como instancia de coordinación horizontal se impone
sobre la voluntad de las áreas sectoriales que lo integran. Goza esta instancia
de imperium, es decir, posee la decisión del Gabinete de CC carácter forzoso.
En cuanto a los mandatos, la ley descansa en dos aspectos:
- la mitigación y
- la adaptación.
Respecto a la mitigación, el CMNUCC le dedica cuatro menciones (arts. 3.3, 4.1.b,
4.1.f, 4.2.a), tanto incluyéndola entre los principios como los planes, o las medidas
obligatorias para los países desarrollados donde dispone "limitando sus emisiones
antropógenas de gases de efecto invernadero y protegiendo y mejorando sus sumideros
y depósitos de gases de efecto invernadero".
La LCC define las "medidas de mitigación" como las "acciones orientadas a reducir
las emisiones de gases de efecto invernadero responsables del cambio climático así
como medidas destinadas a potenciar, mantener, crear y mejorar sumideros de
carbono". El foco está puesto en la reducción de las emisiones y la creación de
sumideros de inmisiones.
Las medidas de adaptación se conceptualizan como "las políticas, estrategias,
acciones, programas y proyectos que puedan prevenir, atenuar o minimizar los daños o
impactos asociados al Cambio Climático y explorar y aprovechar las nuevas
oportunidades de los eventos climáticos".
En cuanto a los instrumentos, la LCC utiliza uno de información y otro
de planificación.
En el art. 4.1.a del CMNUCC se regula el compromiso respecto a inventario sobre
gases efecto invernadero(265). El art. 17 LCC siguiendo esta pauta establece "Sistema
Nacional de Información sobre Cambio Climático", el que se compone "como
instrumento para el diagnóstico y desarrollo de planes de respuesta al cambio climático
en las diferentes jurisdicciones y para garantizar la robustez y transparencia del
inventario nacional de gases de efecto invernadero y monitoreo de medidas de
mitigación". En plena relación con este aspecto, el art. 15 LCC dispone la obligación
para los organismos centralizados y descentralizados del PEN de disponer la
información y datos existentes.
Siguiendo esta línea, el art. 26 LCC dispone el carácter de información pública
ambiental en los términos de las leyes 25.831 y 25.675 para "todos los datos y
documentación relacionados con la aplicación de la presente ley". Por lo tanto, las
autoridades competentes deben realizar acciones en el ámbito de su jurisdicción para
garantizar la difusión y comunicación de la información que obre en su poder.
 El otro instrumento es la planificación. Ya el CMNUCC lo dispone en el art. 4.1.e(266),
donde refiere a ella calificándola como planificación apropiada e integrada. En la LCC
se crean varias instancias siguiendo este instrumento. La más importante es el "Plan
Nacional de Adaptación y Mitigación al Cambio Climático" (art. 16 LCC, PNAMCC, en
adelante). Incluye "el conjunto de estrategias, medidas, políticas, e instrumentos
desarrollados para dar cumplimiento al objeto de la ley". La vida del Plan Nacional de
Adaptación y Mitigación al Cambio Climático impone tres tiempos:
- elaboración por ante el PEN;
- implementación mediante el Gabinete Nacional de Cambio Climático;
- actualización ante el PEN.
La elaboración se da ante el PEN "a través de los organismos que correspondan", es
decir, todos, porque el principio de transversalidad del art. 4º LCC así lo ordena, y porque
es calificado como integrador por el CMNUCC.
La implementación adecuada por todas las áreas de Gobierno es responsabilidad del
Gabinete Nacional de Cambio Climático. Esta planificación deberá ser implementada
mediante el Gabinete Nacional de Cambio Climático.
Es interesante verificar cómo esta aplicación desgrana desde el Plan hacia las
estrategias de cada ministerio. En este sentido, son las "distintas áreas de gobierno" las
que "deberán aplicar, dentro de sus respectivas competencias, las resoluciones y/o
acciones que se establezcan en el seno del Gabinete Nacional de Cambio Climático, e
informar sobre los avances y modificaciones de cada proyecto" (art. 11 LCC).
La actualización que se da ante el mismo órgano que dispone el Plan (PEN) debe ser
periódica y cada 5 años.
Hay una segunda instancia de planificación: los "Planes de respuesta" previsto en el
art. 20. Estos planes son desarrollados a través de un proceso participativo e incluyen,
sobre la jurisdicción respectiva, la siguiente información: "a) La línea de base y el patrón
de emisiones de gases de efecto invernadero; b) El diagnóstico y análisis de impactos,
vulnerabilidad y capacidad de adaptación considerando los escenarios actuales y
futuros del cambio climático; c) Una meta cuantitativa de emisiones de gases de efecto
invernadero vinculada con los esfuerzos necesarios en materia de mitigación y una meta
cualitativa y/o cuantitativa vinculada a los esfuerzos necesarios en materia de
adaptación; d) Las medidas de mitigación y adaptación necesarias para lograr el
cumplimiento de las metas de mitigación y adaptación, incluyendo para cada medida
una hoja de ruta en la cual se analice información disponible sobre barreras y
necesidades, avances en el diseño de instrumentos para la implementación,
financiamiento e indicadores de progreso y monitoreo; e) El proceso o esquema de
actualización regular del plan de respuesta al cambio climático y su sistema de
monitoreo e indicadores; y f) Un esquema de gobernanza y participación de los diversos
sectores en la definición e implementación de las medidas de mitigación y adaptación al
cambio climático".
Finalmente, un comentario respecto al sistema de responsabilidad civil por daño
ambiental derivado del principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas.
Existe un incipiente desarrollo de casos por la conflictividad derivada del cambio
climático(267). En esa ruta podemos enumerar el caso "Urgenda" que es un expediente
iniciado por varios grupos de ambientalistas que cuestionaron con éxito el cumplimiento
de las obligaciones por parte de Holanda en el marco de la Convención contra el Cambio
Climático a través de una acción basada en derecho civil holandés(268). El segundo caso
para citar es "Greenpeace Southeast Asia" donde se presentó una acción colectiva por
daño medioambiental debido al cambio climático ante la Comisión de Derechos
Humanos de Filipinas responsabilizando al Estado y a diferentes empresas de la
emisión de gases de efecto invernadero(269). En esta misma línea, se encuentra la
petición del pueblo Inuit ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en
contra de Estados Unidos por emisiones históricas, argumentando que tanto los Estados
miembro, como los actores privados, deben cumplir la obligación de abstenerse de
realizar acciones perjudiciales que llevan a violaciones de derechos humanos(270). En
América Latina, también han surgido estos casos de "justicia climática". En Costa Rica,
se cuenta una acción en contra del Estado, referida al aumento de tornados a
consecuencia del cambio climático(271). Recientemente se presentó en Alemania una
acción en contra de Siemens en relación con una planta hidroeléctrica que exacerbará
los efectos del cambio climático en la Amazonia, amenazando también la supervivencia
de alrededor de 12.000 indígenas(272).
En tren de concluir el comentario, podemos decir que estamos ante una ley de
coordinación, con diversos modelos en relación con la misma:
- coordinación voluntaria en la opinión del Consejo Asesor al Gabinete de CC;
- coordinación forzosa en las resoluciones del Comité de CC en relación con los
ministerios que lo componen por la implementación de la Estrategia Nacional;
- coordinación voluntaria de la materia cambio climático en las decisiones sectoriales
conforme principio de transversalidad.
El motivo general de la LCC, entonces, ha sido la creación de institucionalidad para
esta materia, renovando aspectos que ya se habían regulado, reorganizando órganos
ya creados, remozando otros, coordinando muchos sistemas de tomas de decisión.
Respecto a la relación vertical, el proyecto ha sido generosamente descentralizado al
solo disponer de pautas nacionales básicas para las planificaciones locales que poseen
amplio margen de acción.

6.11. Otras leyes ambientales que no responden a la figura de los

presupuestos mínimos
Existen otras leyes nacionales específicas, que no son de PMPA de las que podemos
enumerar las principales: ley 20.284 de Atmósfera; ley 22.421 de Fauna; ley 22.351 de
Parques Nacionales; ley 24.051 de Residuos Peligrosos (estas cuatro de adhesión); ley
24.922 Federal de Pesca Marítima; ley 23.879 de Represas; ley 27.037 de Áreas
Marinas Protegidas; ley 25.018 de Residuos Radiactivos; ley 25.019 de Energía Solar;
ley 24.585 que agrega el título ambiental al Código de Minería, entre otras.

6.12. La consolidación de las leyes provinciales

En cuanto a las normas internas de cada provincia ellas incorporaron legislación
marco y específica sobre ambiente, en forma previa y posterior a la reforma
constitucional del año 1994. Enumeramos, Buenos Aires con la ley 11.723 del año 1995,
Chaco con la ley 3964 del año 1994, Chubut con la ley 4563 del año 1999 y el Código
Ambiental de Chubut (ley 5439), Córdoba con la reciente (10/6/2014), ley 13.428
General del Ambiente; Corrientes con la ley 4731 del año 1997; Formosa con la ley 1060
del año 1993; Jujuy con la ley 5063 del año 1998; La Pampa con la ley 1914 del año
2001; La Rioja con la ley 7371 del año 2002; Mendoza con la ley 5961 del año 1992;
Neuquén con la ley 1875 del 1/2/1991; Río Negro con la ley 2631 del año 1993; Salta
con la ley 7070 del año 2000; San Juan con la ley 6634 del año 1995; Santa Fe con la
ley 11.717 del año 1999; Santiago del Estero con la ley 6321 del año 1997; Tierra del
Fuego con la ley 55 del año 1992; Tucumán con la ley 6253 del año 1991. En San Luis,
la ley I-0648-2008 que establece el marco jurídico del "Plan Estratégico de Visión
Inteligente Territorial y Ambiental", a partir de un Modelo de Desarrollo Sustentable para
la Provincia".
Para el detalle de este punto se puede consultar la información en el apartado
Normativa de referencia. Todas estas normas servirán para ilustrar las concordancias
locales que, para cada artículo, se disponen más adelante.

6.13. Estructura de la ley 25.675

En cuanto a su distribución interna, la ley 25.675 se divide por capítulos (de este
modo se menciona en el art. 27 a las voces que se utilizan para encabezar y dividir el
contenido que compone la ley). Conforme el esquema dispuesto por estas voces la ley
se puede mapear del siguiente modo:
Título Artículos que ocupa

Bien jurídicamente protegido arts. 1º/3º.

Principios de la política ambiental arts. 4º/5º.

Presupuesto mínimo art. 6º

Competencia judicial art. 7º

Instrumentos de la política y la gestión ambiental art. 8º

Ordenamiento ambiental arts. 9º/10

Evaluación de impacto ambiental arts. 11/13

Educación ambiental arts. 14/15

Información ambiental arts. 16/18

Participación ciudadana arts. 19/21

Seguro ambiental y fondo de restauración art. 22

Sistema Federal Ambiental arts. 23/24

Ratificación de acuerdos federales art. 25

Autogestión art. 26

Daño ambiental arts. 27/33

Del Fondo de Compensación Ambiental art. 34

Terminado este panorama en que pretendíamos analizar los aspectos estructurales

que rodean a la ley marco ambiental argentina, pasaremos al comentario de la misma.
 LEY GENERAL DEL AMBIENTE. COMENTARIO

Sancionada: 6/11/2002
Promulgada parcialmente: 27/11/2002.
Publicada en Boletín Oficial 30.036 del 28/11/2002.
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, sancionan con
fuerza de Ley:
Ley General del Ambiente

Bien jurídicamente protegido

Art. 1º.—
La presente ley establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión
sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad
biológica y la implementación del desarrollo sustentable.
Concordancias complementarias: Buenos Aires: art. 1º, ley 11.723; Chaco: art. 1º, ley 3964; Chubut: art. 1º
ley XI-35 (antes ley 5439); Córdoba: art. 1º, ley 7343 y art. 1º, ley 10.208; Jujuy: art. 1º, ley 5063; La Pampa:
art. 1º, ley 1914; La Rioja: art. 1º, ley 7801; Mendoza: art. 1º, ley 5961; Neuquén, art. 1º, ley 1875; Salta:
art. 2º, ley 7070; San Juan: art. 1º, ley 6634; San Luis: arts. 1º, 2º y 3º, ley I-0648-2008; Santa Fe: art. 1º,
ley 11.717; Santiago del Estero: art. 1º, ley 6321; Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur: art.
1º, ley 55; Tucumán: art. 1º, ley 6253.

7. ART. 1º: EL BIEN JURÍDICAMENTE PROTEGIDO. COMENTARIO

La ley 25.675 general del ambiente es la ley marco que pretende regular de modo axial las
instituciones básicas del derecho ambiental argentino. Su vocación estructural se evidencia desde
este primer artículo, pues en él se infieren los objetivos, principios y reglas de coordinación que
regarán el resto del texto. Este artículo dispensa para ello de un amplio ámbito de aplicación. Desde
aquí nos percatamos que la LGA teje un puente que conduce a la cláusula ambiental de la Constitución
Nacional (art. 41) dado que el contenido de este artículo pareciera una glosa de aquella norma. Otra
norma con la que se conecta la LGA a través de este artículo de vocación conductiva sistémica es el
Código Civil y Comercial de la Nación, ya que en los arts 1°, 2°, 14, 240, 241 se hallarán campos
fértiles para la recepción de sus líneas directrices.
La LGA es una ley constitucional como veremos. Se muestra como la hoja de ruta, guía esencial
para la gestión ambiental por su énfasis de coordinación. Es también la Ley del Desarrollo Sostenible
para la Argentina. Pero por sobre todas las cosas, es —como dice su autora— la Ley de Leyes en
materia ambiental. Todo ello se infiere desde la letra de este art. 1° que analizaremos en este
apartado.
En cuanto al derecho ambiental, hemos visto que es un "subsistema diferenciado en el interior del
sistema jurídico, que tiene por función tutelar los ecosistemas, mantener las condiciones que permiten
la vida del hombre en el planeta"(273); un complejo normativo diferenciado de los sistemas naturales y
sociales con los que mantiene una interconexión porque enfrenta la ciclópea terea de regular las
relaciones entre sociedad y naturaleza.
Esta nueva relación entre los sistemas naturales y los sociales anuncia cambios, provoca
escenarios bisoños y es en el espacio en que emerge el paradigma ambiental(274) del que hemos
descripto su evolución, sus condiciones y comportamiento. Entre otros impactos (así lo llama
Lorenzetti(275)) o consecuencias del paradigma surge el derecho ambiental.
 Los primeros tres artículos de la Ley General del Ambiente argentina toman nota de estos matices
y se dan en el marco del capítulo "Bien jurídicamente protegido". De ellos, se podría decir que el
primero sobrevuela los aspectos más gruesos de la noción, los que son delineados en trazos más
finos en el segundo, a partir de los objetivos de políticas públicas y que termina de determinarse en la
tercera norma que recoge la idea de orden público y su vis expansiva, vía regla de supletoriedad,
como base también de este componente.
Yendo al art. 1º y enfocándonos en la cuestión del bien jurídico, prima decir que estamos ante
una ley de gestión sustentable del ambiente como bien colectivo. Expliquemos en detalle lo que
significa esto.

7.1. El bien jurídico en la Ley General del Ambiente

El bien jurídico es aquella realidad valorada socialmente por su vinculación con la persona y su
desarrollo. Vida, salud, integridad, libertad, indemnidad, patrimonio... son bienes jurídicos. Puede o
no abarcar realidades valoradas socialmente, que afectan a diversas personas sin hallarse
encarnadas en objetos materialmente tangibles(276).
Señala Carlos S. Nino que "bien jurídico es un término teórico. Los términos teóricos son aquellos
que no hacen referencia directa a ninguna entidad observable (...) Los términos teóricos no pueden
ser entendidos en forma aislada de una teoría que los define implícitamente" (277). El vocablo "bien"
hace referencia al objeto de una valoración positiva. Así Jakobs afirma que "un bien es un estado de
cosas positivamente valorado. Se entiende aquí estado de cosas en sentido amplio, de modo que no
sólo comprende objetos (corpóreos y otros) sino también situaciones y desarrollos"(278). Roxin llama
bienes jurídicos "a todos los objetos que son legítimamente protegibles por las normas bajo estas
condiciones. Estos no son, como muchas veces se supone, sustratos de sentido de naturaleza ideal
(si lo fueran no podrían ser lesionados), sino entidades reales"(279).
Para comprender el alcance de este concepto partamos sabiendo que interés se puede conceptuar
como relación de utilidad que se establece entre un sujeto y un objeto (bien) para satisfacer una
necesidad. En relación con ello la idea de interés jurídico surge cuando el ordenamiento acoge con
carácter general uno de esos intereses y le otorga protección jurídica.
El art. 1º LGA presenta el bien jurídico que abarca la totalidad de la ley.
El ambiente como bien colectivo y jurídicamente protegido por el sistema, tiene base en el primer
párrafo del art. 41 CN donde se reconoce el derecho al ambiente(280) ("Todos los habitantes gozan del
derecho a un ambiente..."). Esta norma se completa con el art. 43 CN donde se nomina la categoría
"derechos de incidencia colectiva" entre los que se enumeran "los derechos que protegen al
ambiente", por lo que la respuesta respecto a la clase de derecho a la que se refiere el primer párrafo
del art. 41 CN está allí. De esta vinculación emerge también la característica colectiva del bien
jurídico que protege la cláusula constitucional. En 1994 el sistema jurídico argentino ha
reconocido derechos de incidencia colectiva (siguiendo la denominación del art. 43 CN). Estos son
derechos que no pertenecen a una persona individual como en la primera etapa o generación, sino "a
todos". Ello se da pues el constituyente ha entendido que existen bienes que son patrimonio de la
colectividad, desde que sirven para satisfacer necesidades de ella, a nivel social. De allí que exista
un interés jurídico a su manutención, que pertenece al ente social, lo que califica dichas prerrogativas
como "de incidencia colectiva" (algunos autores hablan de "pertenencia colectiva").
No necesitan ser bienes del Estado, de dominio público o privado (donde se alojan intereses
públicos(281)), porque lo importante radica en la satisfacción de intereses de relevancia
colectiva respecto de los que los ciudadanos son titulares simultáneamente, desde que pertenecen al
ente social que es el que detenta el interés aglutinado(282). Así debemos entender lo dispuesto por el
art. 41 de la CN cuando dice que a todos —y no a ninguno en particular— nos corresponde el derecho
a gozar de un ambiente sano y equilibrado y, asimismo, "todos" —ninguno en particular— tenemos
el deber de preservarlo. Es en ese aspecto donde se desdibuja y rectifica la calidad "personal" o
"propia" de este derecho-deber que ya no pertenece al sujeto en el sentido clásico (como
estrictamente suyo) sino de un modo diluido, "desparramado" entre él y muchos otros(283).
En cuanto a la extensión del concepto ambiente —objeto de protección—(284) la ley sigue la base
constitucional. Recordemos el segundo párrafo del art. 41 CN incluye —entre los mandatos de
protección para las autoridades— a los recursos naturales (que reflejan los cinco sistemas),
al patrimonio natural y al cultural lo que pone en superficie una versión amplia del ambiente como
objeto de protección. En cuanto a la ley 25.675 ella aloja en varios contenidos menciones a recursos
ambientales, tanto naturales como culturales (2.a); referencias a "valores y conductas sociales" (2.h),
en el ordenamiento ambiental del territorio se enumera entre los aspectos los culturales (art. 10); el
informe anual del art. 18 se enfoca en la "sustentabilidad ambiental" en varios aspectos: "ecológico,
económico, social y cultural"; se hace expresa indicación a "bienes o valores colectivos" como objetos
de potencial agresión en los daños al ambiente (art. 27). La conclusión es que el bien jurídico protegido
por la ley es un ambiente en sentido amplio, abarcativo no solo de los cinco sistemas naturales (aire,
suelo, agua, flora y fauna) sino también del patrimonio cultural(285).
De todos modos, el bien jurídico que menciona el art. 1º está directamente enfocado en la cláusula
ambiental de la Constitución Nacional, alojada en su art. 41 CN. Magnos son los esfuerzos por
enumerar en este espacio aquellos contenidos: gestión sustentable y adecuada del ambiente
recuerdan al primer párrafo; preservación y protección de la diversidad biológica al segundo;
implementación del desarrollo sustentable nuevamente al primero. Cuando utilizamos la
voz directamente queremos diferenciar el modo en que la LGA se vincula con el art. 41 CN. Las leyes
sectoriales (bosques, residuos, PCBs, glaciares, aguas) están un paso más alejadas que esta, pues
disponen la regulación de aspectos parciales del entorno, mientras que la ley marco pretende regular
la totalidad, de idéntico modo que lo hace la cláusula ambiental constitucional. Por este motivo, sin
tener diferente jerarquía esta ley marco de las leyes sectoriales o específicas, tendrá por su materia y
bien jurídico un grado de "constitucionalidad" material mayor que el resto de las normas específicas.
Marcelo López Alfonsín, comentando la cláusula ambiental nacional, señala varios aspectos que
nos interesa resaltar, porque bañan el perfil de la ley marco. "La constitucionalización del ambiente es
producto de un proceso de culturalización, es decir, la consagración de valores relevantes de la
sociedad, de modo tal que puedan ser proyectados por los órganos del Estado como políticas y planes
de la Administración, además de garantizar su reconocimiento como derecho y como corolario su
protección. Se trató de un nuevo paso —la conquista de los denominados 'derechos de tercera
generación'— en una operación que no difiere sustancialmente de la que acaeció tiempo atrás con la
recepción de los derechos sociales"(286). Agrega que el derecho al ambiente sano es un derecho
humano fundamental, porque la citada Declaración de Estocolmo de 1972 ya lo había reconocido en
su principio 1. Y no solo esto, porque el autor llama la atención sobre la fuente de la norma, que son
las cláusulas ambientales constitucionales provinciales introducidas en las reformas de la década del
ochenta, al calor del advenimiento de la democracia; y en derecho comparado, el art. 45 de la
Constitución española de 1978.

7.2. El bien jurídico ambiente del art. 1º, LGA, y el derecho ambiental penal
La Ley General del Ambiente silencia la cuestión penal. Pero es importante señalar a esta altura
—inicial— cómo la misma se desprende de este artículo. Para ello debe tomarse de la ley el
reconocimiento del bien jurídico ambiente en términos colectivos, y el valor que esto tiene en las
ramas clásicas que componen el derecho de fondo: el civil y el penal.
Respecto a la primera, la propia ley propone una vinculación intra-normativa con artículos
específicos (27 a 31) donde desarrolla el capítulo de responsabilidad civil por daño ambiental de
incidencia colectiva. Lo hace con base en el mandato del primer párrafo del art. 41 CN. Pero, de todos
modos, la propia ley dialoga desde el art. 1º, pasando por el principio de responsabilidad (art. 4º) para
ensamblar todo en el micro sistema de los arts. 27 a 31, que se aboca a derecho ambiental civil. Estos
aspectos se han visto enriquecidos por los contenidos del nuevo Cód. Civ. y Com., con pautas
específicas sobre responsabilidad civil aplicables a esta materia.
La otra materia fondal trastocada por el art. 41 CN y por esta ley marco de desarrollo es el derecho
penal. Esta vinculación es trascendente. No ha merecido correlato normativo porque nuestro sistema
penal básicamente no aborda figuras enfocada en la protección del bien jurídico ambiente en términos
autónomos. Sobre este tema han coincidido cada uno de los proyectos de reforma que en los últimos
años se han ensayado sobre el Cód. Penal. Dialogan todos ellos entre normas fondales penales,
Constitución Nacional y Ley General del Ambiente. Para comprender el punto, repasemos cómo ha
sido tratado el derecho penal ambiental en los sistemas comparados, en Argentina, y cómo lo
atraparon los proyectos de reforma en nuestro sistema nacional.
El Cód. Penal de la República Argentina se encuentra vigente desde 1921 y no regula de manera
clara y concreta delitos contra el "bien jurídico ambiente". Hay regulaciones específicas indirectamente
vinculadas, que responden a la protección de bienes jurídicos diversos al ambiente: salud pública,
seguridad, propiedad, contra el maltrato animal, etc. Resulta imperiosa la adopción en nuestro país
de un título específico referido a la protección directa del ambiente como bien colectivo, sobre todo
porque desde 1994 existe el mismo en la Constitución Nacional, pero esa regulación no ha sido
acompañada por una legislación penal que lo incorpore al plantel de bienes jurídicos protegidos por
nuestro sistema.
Enumeración de lo que hay y algún comentario:

Materia Normativa actual Comentario Conclusión

Contaminación Cód. Penal: El bien jurídico protegido —como sucede en casi La contaminación es el único sector
— Arts. 183 y 184 todo el Cód. Penal que responde a una ideología que posee normas, aunque enfocadas
delito de daño. liberal— es la propiedad, o la salud pública; no son en la salud.
— Arts. 200 a 203 delitos que pretendan proteger el ambiente. La De los pocos tipos penales vigentes
envenenamiento o protección es indirecta. son los de la ley 24.051 de Residuos
adulteración de aguas Peligrosos, pero con las salvedades
El bien jurídico protegido también es la salud
potables o sustancias que mencionamos.
pública y no el ambiente.
alimenticias.
Estos tipos penales adolecen de varios defectos:
la acción es "utilizar" cuando el "medio comisivo"
(residuos) por definición es una cosa que no se
utiliza (porque es una res derelicta extra
commercium, es decir, una cosa sin uso fuera del
comercio).
Ley 24.051 de
Residuos Peligrosos:
— Arts. 55 y 56 para
conductas dolosas y
culposas.
— Art. 57
responsabilidad de
persona jurídica.

Son normas que contienen delitos de peligro (la

jurisprudencia interpretó que son de
peligro concreto, es decir, que la puesta en peligro
del bien jurídico debe darse en el caso concreto y no
en abstracto). Otra posibilidad sería que el delito
fuera de lesión (si se requiriera el daño a la salud o
el ambiente) lo que provocaría que sea más
dificultoso quedar incurso en el tipo penal.

Fauna y crueldad Ley 14.346 contra Son normas que prevén penas muy bajas Normas dirigidas a proteger la fauna
contra los Actos de Crueldad. emparentadas con sanciones administrativas. silvestre en retroceso y su comercio,
animales Tipos penales que protegen el equilibrio de la fauna así como las propiedades donde se
y su ambiente, aunque también protegen la ejercita la caza.
propiedad (propietarios de campos donde se caza Es una materia que debería merecer
Ley 22.421 de sin permiso). una regulación actualizada.
Protección de la Fauna Son tipos que requieren el conocimiento (dolo) de
Silvestre: las normas administrativas que protegen las
— Arts. 24 al 27 especies "cazadas".

Resta una concordancia con los Convenios

Internacionales (CITES).

Flora Ley 13.273 de riqueza VACÍO TOTAL. Dado que la Ley de Bosques no
forestal: Las citadas normas dan a confusión porque posee normas penales, y la vieja Ley
— Arts. 45 a 50 aparecen en un título que se llama "penalidades", de Riqueza Forestal tampoco, siendo
pero son normas administrativas. que los delitos de incendio y estragos
hemos visto se enfocan en la
seguridad pública, este sector —
FLORA— se encuentra sin
regulación.

Patrimonio Ley 25.743 de Junto a la 24.051 de las pocas normas penales Normas penales que protegen el
paleontológico y Protección del ambientales argentinas. patrimonio cultural.
arqueológico Patrimonio
Arqueológico y
Paleontológico:
— Arts. 46 a 49.
Respecto a las normas comparadas, existen ellas en EE.UU., Inglaterra, Alemania, México, en
todos los países existe esta estrategia. Hay países como España o Brasil que hasta tienen el mandato
de dictar derecho penal ambiental a nivel constitucional (ver el art. 45 de su Constitución de España
de 1978 o el art. 225.3 de la Constitución de Brasil de 1988). Pero no solo estos ejemplos, pues en
Europa existe una Directiva directamente dirigida a regular la obligación de los Estados miembros de
dictar normas penales ambientales. Concretamente es la Directiva 2008/99/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo de 19 de noviembre de 2008 relativa a la protección del medio ambiente
mediante el derecho penal). Repasemos lo que sucede en los países más importantes del mundo y
la región para entender por qué es importante la adopción de un título penal ambiental.
 Entre las legislaciones de tradición continental que han establecido nuevas figuras penales que
castigan de manera más o menos independiente hechos que afecten o pongan en peligro el medio
ambiente, podemos encontrar dos modelos diferentes de tratamiento del llamado delito ambiental: el
de regulación general y el de regulación especial. La diferencia entre los modelos radica,
básicamente, en la técnica legal empleada: en el primero los delitos de contaminación aparecen en el
Cód. Penal (así, en Europa, España y Alemania), mientras que en el modelo de regulación especial
el legislador ha optado por incorporar tales delitos en una ley especial relativa al medio ambiente, que
regula la protección del medio ambiente como objeto especial, tanto en los aspectos penal, procesal
y administrativo (así, en Latinoamérica, Brasil).
En España tenemos el Cód. Penal de 1995 establece en el Capítulo III del Título XVI de su Libro
Segundo, arts. 325 a 331, los llamados "delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente".
En ese título, denominado genéricamente "delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección
del patrimonio histórico y del medio ambiente", se contemplan también los "delitos contra la
ordenación del territorio" (Cap. I), los que recaen "sobre el patrimonio histórico" (Cap. II), y los
"relativos a la protección de la flora y fauna". Entre el variado catálogo de figuras penales que se
contemplan en las disposiciones aludidas parece haber acuerdo en la doctrina de que el delito referido
a la afectación propia del medio ambiente como tal sería el contemplado en el art. 325, conocido como
"delito ecológico" o "de contaminación", que recoge con algunas alteraciones el antiguo art. 347 bis
del Cód. Penal de 1944 (introducido por la Ley Orgánica 8/1983 de 25 de junio) y castiga con penas
privativas de libertad, multa e inhabilitación al que, "contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de
carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente
emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones,
inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, o las aguas terrestres, marítimas o
subterráneas, con incidencia, incluso, en espacios transfronterizos, así como las captaciones de
aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales".
En Alemania, la legislación penal alemana se terminó de reunir en el actual Capítulo 29 de su Cód.
Penal, §§324 y ss., bajo el epígrafe "Delitos contra el medio ambiente", la mayor parte de los hechos
de contaminación punibles que recaen sobre los "medios del ambiente", estableciendo tipos penales
diferentes para cada uno de ellos (agua, aire, suelo), junto con previsiones específicas para la
protección de la flora y fauna, figuras penales antes dispersas en leyes especiales, siguiendo —al
decir de Tiedemann— "la nueva política criminal alemana de ubicar todos los delitos importantes en
el Código Penal común", pues "son los delitos incluidos en el Código Penal los que interesan no sólo
(y en cuanto tales) al público sino especialmente a los juristas, comenzando por los estudiantes y
terminando por los jueces y por la doctrina penal", como una forma de hacer patente "la idea de que
estamos ante una verdadera delincuencia [que] merece ser tomada seriamente en cuenta"(287).
Actualmente, el derecho penal ambiental alemán contempla las siguientes figuras penales:
contaminación o alteración no autorizada del agua o de sus propiedades físicas (§324); aterramiento
o depósito de materiales en el suelo, en importantes cantidades o poniendo en peligro serio la salud
de las personas o la vida animal, vegetal y la pureza de las aguas, en contravención al ordenamiento
administrativo (§324a); emisión e inmisión en el aire de sustancias no autorizadas, que puedan causar
serios daños a la salud de las personas, la vida animal o vegetal, o la pureza de las aguas (§325);
producción no autorizada de ruidos que puedan causar daños a la salud de las personas o serios
daños a los animales y propiedades ajenas (§325a); verter, tratar, trasladar, o evacuar residuos
químicos peligrosos o radiactivos no autorizados o fuera del margen de una autorización (§326); el
establecimiento y administración no autorizados de instalaciones de energía nuclear, o de otras
empresas productivas o extractivas que deban contar con autorización especial (§327); la realización
no autorizada de operaciones o tratamientos con combustibles nucleares y otros elementos
radiactivos (§328); la contaminación industrial no autorizada del aire durante períodos de emergencia
ambiental, la de aguas o fuentes de agua especialmente protegidas, así como la destrucción o
alteración de parques naturales y áreas protegidas (§329).
En Brasil, en cambio, donde se sigue el modelo de regulación especial, es una ley separada del
Cód. Penal: la ley 9605, de 12 de febrero de 1998, que establece sanciones penales y administrativas
derivadas de conductas o actividades lesivas contra el medio ambiente. Allí se encuentran las
sanciones penales en esta materia, las cuales, respondiendo a la exigencia constitucional
contemplada en el art. 225 §3 de la Constitución Federal de 1988, castigan penalmente a quienes
realicen actividades o conductas lesivas para el medio ambiente, sean personas naturales o
jurídicas(288). Desde el punto de vista formal, dicha ley consta de 8 capítulos y 82 artículos, que
desarrollan un amplio abanico de materias, no solo penales (comprendidas en su Capítulo V), sino
también infracciones administrativas, aplicación de la pena, ejercicio de la acción y el proceso penal,
cooperación internacional para la preservación del medio ambiente, etc. En particular, el mencionado
Capítulo V se divide en cinco secciones que tratan las siguientes materias: la Sección I "De los Delitos
contra la Fauna"; la Sección II "De los Delitos contra la Flora"; la Sección III "De la Contaminación y
otros Delitos Ambientales"; la Sección IV "De los Delitos contra el Ordenamiento Urbano y el
Patrimonio Cultural", y la Sección V "De los Delitos contra la Administración Ambiental". En cuanto a
los delitos de contaminación propiamente tales, particular interés merece el art. 54 de la ley, que
contempla propiamente el delito de contaminación, castigando con pena de reclusión de uno a cuatro
años y multa el "causar polución de cualquier naturaleza en niveles tales que resulten o puedan
resultar de ella daños a la salud humana, o que provoquen una mortandad de animales o una
destrucción significativa de la flora"; sancionándose, además, con una pena inferior, su comisión
culposa (art. 54 §1º). Las penas se agravan cuando la contaminación afecta directamente un área
habitada, el agua potable, las playas o se comete por vertimiento de basuras o hidrocarburos (art. 54
§2º), o cuando se omite adoptar las medidas preventivas de un daño ambiental grave o irreversible,
ordenadas por la autoridad competente (art. 54, §3º). En esta sección se contemplan, además, dos
delitos que castigan hechos potencialmente contaminadores, pero sin relacionar su comisión con la
contaminación propiamente tal. Así, el art. 56 sanciona penalmente el "producir, procesar, embalar,
importar, exportar, comercializar, guardar, transportar, almacenar, tener en depósito o usar productos
o substancias tóxicas, peligrosas o nocivas para la salud humana o el medio ambiente, sin cumplir las
exigencias legales o reglamentarias". En este delito también se castiga el abandono de tales
sustancias o su utilización en contra de las normas de seguridad (art. 56 §1º), y su comisión culposa
(art. 56, §3º), agravándose la pena en caso de que la sustancia sea "nuclear o radioactiva" (art. 56,
§2º). Por su parte, el art. 60 castiga el "construir, reformar, ampliar, instalar o hacer funcionar, en
cualquier parte del territorio nacional, establecimientos, obras o servicios potencialmente
contaminadores, sin licencia o autorización de los órganos ambientales competentes, o en
contravención a las normas legales y reglamentarias aplicables". Finalmente, se dispone que las
penas de estos delitos se agravan todavía más en casos de contaminación dolosa, cuando "resulta
un daño irreversible a la flora o al medio ambiente en general" (art. 58, I); "resulta una lesión corporal
grave en otra persona" (art. 58, II), y cuando "resulta la muerte de otro" (art. 58, III).
En EE.UU. la principal característica del derecho penal ambiental es su fragmentación en diversas
leyes, protectoras a su vez de los distintos componentes del medio ambiente, a saber: la Clean Air
Act (CAA) (33 USC §7413 documento del The United States Code [USC]), sobre contaminación del
aire y la atmósfera; la Clean Water Act (FWPCA) (33 USC §1319), sobre contaminación de las aguas;
la Resource Conservation and Recovery Act (RCRA) (42 USC §6928), para tratar el problema del
manejo de los desechos peligrosos, "desde la cuna hasta la tumba"; la Comprehensive Environmental
Response, Conservation and Liability Act (CERCLA) (42 USC §9603), que estableció mecanismos
para la limpieza de los sitios contaminados con desechos peligrosos, y finalmente la Federal
Insecticide, Fungicide and Rodenticide Act (FIFRA) y la Toxic Substances Control Act (TSCA) (7 USC
§136-136y, 15 U.S.C. §2601-2629), que introducen delitos ambientales en el ámbito de las sustancias
químicas. El desarrollo normativo del derecho penal del medio ambiente en los Estados Unidos no se
agotó con la promulgación de estos estatutos, sino que más bien ha seguido una sostenida expansión,
mediante modificaciones sucesivas y sustanciales a dichas leyes, con la intención explícita de
fortalecer el programa de protección penal del medio ambiente. Es así como, por ejemplo, ciertas
faltas se elevaron a la categoría de crímenes, se eliminaron ciertos elementos subjetivos del tipo, se
aumentaron las penas y se introdujeron delitos de peligro. Estas innovaciones perseguían fortalecer
la capacidad del Estado para hacer efectiva la responsabilidad penal ambiental (289).
Entre los aspectos más relevantes que distinguen este vasto sistema de protección del medio
ambiente, frente a los propios del sistema continental, aparte de la abierta admisión de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas y de cierta tendencia a objetivizar al extremo las
figuras penales, encontramos el hecho de que —aun cuando en última instancia el bien jurídico
protegido por el sistema penal ambiental es la integridad del medio ambiente, de los elementos que
lo componen y de la salud de las personas— su protección se realiza en primera línea mediante el
resguardo penal de la integridad del esquema administrativo que establece los mecanismos de
protección ambiental. Así, en el entendido de que ciertas declaraciones falsas o la omisión de las
mismas usualmente buscan esconder el incumplimiento de la legislación ambiental y, por ende,
afectan el funcionamiento y los objetivos de conservación del ambiente del sistema administrativo, se
castiga penalmente la entrega de información falsa y la mantención de registros falsos por parte de
los operadores económicos a quienes se obliga a entregar información sobre una serie de elementos
que configuran el impacto ambiental de sus actividades; el omitir la entrega de información a la
autoridad, cuando ello es obligatorio por ley; la omisión de entregar notificación inmediata acerca de
derrames de petróleo o de liberación de sustancias peligrosas al ambiente, etc. Junto con esta
protección del funcionamiento de la administración ambiental, las leyes que regulan la materia también
castigan los fenómenos de grave contaminación descontrolados, como la descarga no autorizada de
contaminantes al aire o a las aguas, en infracción a los permisos ambientales, diferenciando en estos
casos entre simples delitos (felonies), si el agente actuó a sabiendas (knowingly), y faltas
(misdemeanors), si el agente actuó de forma negligente (negligently). Además, se contemplan delitos
de knowing endangerment, que se acercan a la categoría de lo que nosotros conocemos como delitos
de peligro concreto. En ellos se exige que el agente, además de la infracción de la norma o permiso
ambiental, haya actuado a sabiendas de que coloca a otra persona en peligro inminente de muerte o
de lesiones corporales serias. Estos delitos llevan aparejadas las penas más severas del sistema,
hasta 15 años de cárcel y US$ 250.000 de multa, las cuales son dobladas cuando hay reincidencia.
En caso de que el autor del delito sea una organización, las multas penales pueden ascender hasta
US$ 1.000.000 por cada violación, las que se calculan aparte de las multas administrativas y la
reparación del ambiente(290).
Tomemos como ejemplo la primera, la Clean Air Act. En su reforma de 1990, el Congreso aprobó
las disposiciones ambientales más restrictivas existentes hasta ahora. En tanto que la autoridad y las
facultades de exigencia de cumplimiento eran débiles y con frecuencia ambiguas en el anterior CAA
de 1970, las CAAA de 1990 ampliaron la autoridad y las facultades de la Agencia hasta un alcance
casi sin precedentes. Lo más importante es que las disposiciones establecen claramente la autoridad
de la Agencia para imponer sanciones criminales, fijar multas elevadas e imponer prolongadas
sentencias a presidio. Por ejemplo, el conocimiento de la infracción de prácticamente cualquiera de
las disposiciones es un delito de felonía, considerándose cada día como un delito separado, penado
con multas de hasta US$ 250.000 y presidio de hasta 5 años en el caso de los individuos; las multas
impuestas a las empresas pueden llegar a US$ 500.000 por cada infracción. Las penas pueden
doblarse o triplicarse en caso de reincidencias. Las infracciones relativas a la mantención de archivos
se extienden más allá de un simple falso informe, cubriendo la no mantención en archivos de los
documentos o informes requeridos. El conocimiento de emisiones de contaminantes que ponen a una
persona en peligro inminente de recibir daños físicos serios puede ser objeto de sanciones, que en el
caso de los individuos pueden llegar a multas de US$ 250.000 diarios y 15 años de presidio, en tanto
que las empresas pueden ser multadas hasta en US$ 1.000.000 diarios (291).
En cuanto a los proyectos de reforma del Cód. Penal en nuestro país, ellos los encontramos sobre
todo en tres instancias: el del año 2006 que incluía un Título dedicado a los delitos contra el ambiente;
siguiendo el mismo criterio el proyecto del 2014 incluía un Título XI "Delitos contra el ambiente, la
fauna y la flora". La exposición de motivos del año 2014 entendía que "era conveniente mantener en
el ámbito del derecho administrativo los comportamientos considerados de peligro abstracto o meras
infracciones de deberes, reservando al campo penal solo las conductas que impliquen un peligro
concreto o una lesión al bien jurídico". Ambos proyectos nunca llegaron a presentarse ante el
Congreso.
En cambio, en el presente año se ha presentado un Proyecto de reforma del Cód. Penal, es decir,
se ha avanzado un paso más. El mismo incluye un Título XXIII ("Delitos contra el ambiente") y se
compone de los arts. 444 al 460. Se divide en Capítulo 1 "Contaminación y otros daños al ambiente",
Capítulo 2 "Delitos contra la biodiversidad"; Capítulo 3 "Delitos contra la fauna silvestre u otros
animales"; Capítulo 4 "Maltrato y crueldad con animales"; Capítulo 5 "Delitos contra los bosques
nativos y protectores"; Capítulo 6 "Delitos contra el patrimonio genético"; Capítulo 7 "Definiciones".
En términos generales este Título XXIII comporta un salto de calidad en el sistema jurídico
argentino, pues dispone de tipos penales en protección del bien jurídico ambiente.
La doctrina penalista puede dividirse en dos grandes corrientes: aquella que considera al medio
ambiente como un bien jurídico autónomo que desborda la óptica puramente individual y la que estima
que solo se deben sancionar conductas que afecten a bienes jurídicos individuales como la salud, la
vida o la integridad física (antropocentrismo). Como explica la doctrina, en la actualidad, el derecho
penal clásico o liberal en la versión sostenida por la llamada Escuela de Frankfurt ha propuesto un
regreso al derecho penal nuclear, es decir, aquel orientado a la protección de bienes jurídicos
individuales. Se explica que el derecho penal de la ilustración derivó en dos modelos que no están
contrapuestos, uno de ellos se denomina "derecho penal liberal" y otro el actual derecho penal social
y democrático. El derecho penal moderno, en cambio, está caracterizado por la expansión de la
intervención penal hacia ámbitos inéditos en razón de los nuevos desafíos que se originan en la
sociedad posindustrial. La resistencia contra la modernización del derecho penal es tributaria de un
pensamiento que rechaza los intentos de ampliar la intervención penal a ciertos ámbitos que
permanecían ajenos de manera intencional: sobre todo, la criminalidad económica y la tutela del
ambiente. El derecho penal moderno está caracterizado por la puesta en crisis del modelo
individualista de legitimación de la intervención penal. En las últimas décadas del siglo XX el modelo
individualista normativo ha sido objetado por su aparente insuficiencia para prevenir o controlare los
riesgos de la sociedad moderna(292).
Existe consenso en que los bienes jurídicos son valores reconocidos por la comunidad jurídica en
razón de su función social, es decir, como medios para alcanzar el desarrollo personal de los
individuos(293).
 Muñoz Conde explica que la norma penal tiene una función protectora de bienes jurídicos. Para
cumplir esta función protectora eleva a la categoría de delitos, por medio de su tipificación legal,
aquellos comportamientos que más gravemente lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos
protegidos. El bien jurídico es, por tanto, la clave que permite descubrir la naturaleza del tipo, dándole
sentido y fundamento. Todo tipo penal debe incluir un comportamiento humano capaz de provocar la
puesta en peligro o la lesión de un bien jurídico. En ese sentido, bien jurídico es el valor que la ley
quiere proteger de las conductas que puedan dañarlo. Este valor es una cualidad positiva que el
legislador atribuye a determinados intereses. La cualidad de bien jurídico es, por tanto, algo que crea
la ley y no algo preexistente a ella misma. Lógicamente, se espera que, de acuerdo con el principio
de intervención mínima, el legislador solo utilice el derecho penal para proteger bienes jurídicos
verdaderamente importantes y tipifique aquellos comportamientos verdaderamente lesivos o
peligrosos para esos bienes jurídicos.
En este sentido, el proyecto, siguiendo en este aspecto la línea de los anteproyectos 2006 y 2014,
es un salto de calidad pues dispone de un Título (XXIII) que tiene por objeto la protección de un nuevo
bien jurídico: el ambiente en términos colectivos(294).
En conclusión, sobre este punto, es importante saber que las normas penales vigentes no han sido
modificadas por influencia de la Ley General del Ambiente, por influencia del principio de legalidad
que solo nos permite trabajar en esta área con el material tipificado como normas penales sin
posibilitar el abastecimiento o integración desde normas como la ley marco. Pero estos puntos no son
suficientes. Se requiere un aggiornamiento de las leyes penales, las que no han adoptado tipos que
abracen la protección del bien jurídico ambiente en términos colectivos y autónomos. Si en un futuro
estas normas se sancionaran, cobrará relevancia esta vinculación entre el bien jurídico ambiente —
del que esta ley es su gran "exégeta"— y el nuevo corpus iuris. En esos tiempos, se deberá indagar
desde la dogmática ambiental y la penal, la vinculación entre todos los rudimentos que la presente ley
trae (principios, herramientas procesales, instrumentos estratégicos). Por eso era necesario este
comentario, para advertir sobre este punto al lector.

7.3. La omisión de la ley 25.675 respecto al derecho humano fundamental al ambiente

El derecho al ambiente es un derecho humano fundamental. Esto porque la Declaración de
Estocolmo de 1972 así lo regla conceptualizándolo como el "disfrute de unas condiciones de vida
adecuadas en un medio ambiente de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de
bienestar" (principio 1). La OC 23/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH en
adelante) se refiere al punto, y la veremos a continuación, nuestro art. 41 CN es un desarrollo del
mismo.
Otras definiciones hablan de "una pretensión moral [del individuo] de disfrutar de condiciones
ambientales que garanticen su autonomía y las exigencias de su dignidad" (siendo un derecho
fundamental cuando goza de reconocimiento jurídico)(295) o como el "derecho de todas las personas y
todos los pueblos a disfrutar de un medio ambiente saludable adecuado para su desarrollo" (296).
Pero lo interesante es notar que la Ley General del Ambiente omite cualquier mención al derecho
al ambiente. En realidad, menciona muy pocos derechos. Solo el derecho a opinar (art. 19 LGA), el
derecho a intervenir como terceros para los legitimados en el proceso por daño ambiental (segundo
párrafo del art. 30 LGA), el derecho de repetición en la responsabilidad solidaria grupal (art. 31 LGA),
el derecho de impugnación a los dictámenes del Estado transformados en pericia (art. 33 LGA). A
todos estos, podríamos agregar el derecho de acceso a la información que se infiere del segundo
párrafo del art. 16 LGA cuando dice "Todo habitante podrá obtener de las autoridades la información
ambiental que administren y que no se encuentre contemplada legalmente como reservada". Como
vemos, solo los casos a, b y c se relacionan con aspectos del derecho al ambiente en su carácter
colectivo. En los demás casos estamos ante expresiones de derechos individuales como el de
propiedad (d) o defensa en juicio (e) con base en los arts. 17 y 18 CN respectivamente. Esto tiene una
explicación: estamos ante una ley de rudimentos, de herramientas estratégicas, que construye un
sistema de gestión, sin desarrollar ni programar demasiados contenidos o aspectos sustantivos
exceptos en los arts. 2º (para la política ambiental), 4º (principios), 10 (componentes del ordenamiento
ambiental del territorio), y en el anexo II. Entonces, no llama la atención la omisión de la Ley General
del Ambiente 25.675 respecto al derecho al ambiente si la vemos en este sentido.
De todos modos, el derecho al ambiente es operativo desde el texto constitucional (art. 41) y
siguiendo dicha lógica, sería una redundancia alguna referencia, aunque veremos que en muchas
normas locales marco, se regula el derecho al ambiente y no solo ello, sino una variada gama de
subderechos o derechos a él interrelacionados como los mencionados de participación y de acceso a
la información. Pensemos en la ley 11.723 que en su art. 2º enumera los derechos "a gozar de un
ambiente" (a), "a la información vinculada al manejo de los recursos naturales" (b), "a participar" (c),
"a solicitar a las autoridades la adopción de medidas" (d).
La ley, sin embargo, repite menciones al desarrollo sostenible, a la utilización racional de los
recursos naturales, pues son conceptos vinculados a la gestión del derecho. La vacuidad respecto a
la prerrogativa tiene que ver —como adelantamos— con que la ley se enfoca en la creación de
una estructura institucional para el logro de una gestión del derecho. Podríamos decir que, en este
aspecto, la ley 25.675 se afinca —sobre todo— en el segundo párrafo del art. 41 CN que dispone que
las autoridades "proveerán a la protección de este derecho" más que en el reconocimiento del
derecho.
El fenómeno de la omisión respecto a la regulación de derechos es una característica de la Ley
General del Ambiente, que casi no se menciona. De todos modos, es interesante reconocer la
existencia del derecho al ambiente, sus fuentes y el desarrollo que este aspecto —omitido por la
LGA— ha tenido en el sistema comparado y nacional.
En este sentido, como hemos enunciado, es la Declaración de principios alumbrada en la
Conferencia de Estocolmo 1972 la que reconoce el derecho del ser humano a gozar de "condiciones
de vida satisfactorias en un ambiente cuya calidad le permita vivir con dignidad y bienestar". En ese
mismo principio se regla el deber solemne de protección y mejora del ambiente para las generaciones
presentes y futuras. Esta es la piedra basal del derecho humano fundamental al ambiente. La infancia
del derecho pasa por la Carta de la Naturaleza de 1982, y ya ingresando en los ochentas, el Informe
de la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo "Nuestro futuro común" de 1987
(también llamado "Informe Brundtland"). Era un mundo en crisis que imperiosamente necesitaba
consolidar este derecho con otros aspectos. Y, entonces, será la Declaración de Río 1992 la que en
su primer principio sienta que todos los seres humanos tienen derecho a una vida saludable,
productiva en armonía con la Naturaleza. En un recorrido elíptico, Río 92 es el punto de cierre, el final
de un ciclo en que la comunidad internacional volvía sobre este punto. Y como efecto de estas
declaraciones, emergen las normas constitucionales europeas que responden al impulso de
Estocolmo (Constitución de Grecia de 9 de junio de 1975 que centra en el Estado la obligación de
proteger el ambiente natural; Constitución de Portugal de 1979 que dispone —como la Constitución
polaca de 1952— que "Todos tendrán derecho a un ambiente humano de vida saludable y
ecológicamente equilibrado y el deber de defenderlo"; Constitución de España de 1978 que dispone
en su art. 45.1: "todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo
de la persona, así como el deber de conservarlo", entre otras).
En Francia, a pesar de que la Constitución de la Quinta República (1958) no contiene norma
alguna, en el año 1985, la Asamblea Nacional sancionó el Código Ambiental. Para mejorar el nivel de
protección en este país, se dictó mediante ley orgánica constitucional la titulada Carta del Medio
Ambiente (ley constitucional 2005-205) que constituye, desde la reforma constitucional del 2005 el
tercer pilar del Preámbulo de la ley suprema, adicionándosele a la Carta de los Derechos Económicos
y Sociales, complementaria de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
Con ella adquirió jerarquía constitucional la problemática ambiental y la preocupación por el desarrollo
sostenible(297). En Alemania, la Ley Fundamental de Bonn (1949) traía un numeral referido a la
legislación básica de la federación sobre caza y protección de la naturaleza y estética del paisaje
(¿75), lo que se consolidó con las enmiendas posteriores que incorporaron el ¿20.a.
En Latinoamérica, la oleada de Estocolmo 1972 ha sido muy importante e incluye las siguientes cartas
fundamentales(298): Panamá (1972), Cuba (1976), Perú (1979, sustituida en 1993), Ecuador (1979,
sustituida en 1998), Chile (1980), Honduras (1982), El Salvador (1983), Guatemala (1985), Haití
(1987), México (1987), Nicaragua (1987), Brasil (1988), Colombia (1991), Paraguay (1967-1992). La
oleada que siguió a Río 1992 se puede considerar como responsable de las cláusulas ambientales
de Argentina (1994), República Dominicana (1994), Ecuador (1998) Venezuela (1999), entre otras. La
última oleada en Latinoamérica se ha dado con las reformas de las Constituciones de Ecuador (2008)
y Bolivia (2009) donde surge la idea más vanguardista aún de naturaleza o pacha mama como sujeto
de derechos.
Este recorrido nos ilustra sobre la calidad del derecho al ambiente como derecho humano
fundamental en todo el globo y cómo durante las últimas décadas del siglo pasado los países, en
consonancia con los vientos de las conferencias internacionales mencionadas,
fueron aggiornando sus contenidos internos para desembarcar normas protectoras del ambiente.
En cuanto a su formulación en la Argentina, los antecedentes del art. 41 CN los tendremos a) en
los instrumentos internacionales referidos al ambiente, sobre todo la Declaración de Estocolmo 1972,
la Declaración de Río de 1992 que son las más emblemáticas; b) las Constituciones provinciales que
cuando la Argentina ingresa a la enmienda constitucional de 1994 ya habían sido dadas a lo largo de
la década del 80. Siguiendo ese análisis recordamos entre otras, las constituciones de Catamarca
(1988), San Juan (1988), Córdoba (1987), Río Negro (1988), Formosa (1991) (hasta su reforma de
2003), Tierra del Fuego Antártida e Islas del Atlántico Sur (1991).
En cuanto al derecho al ambiente como derecho fundamental, específicamente en la Argentina, la
regla reconoce fuente primogénita en el art. 41 de la CN, ingresado con la reforma de 1994. En dicha
norma se incorpora el "derecho" que tienen "todos los habitantes" a gozar de "un ambiente sano,
equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las
necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras" incorporando en simultáneo
"el deber de preservarlo", con lo que se deja sellada una de las características distintivas de los
derechos de tercera generación que son derechos deberes.
El segundo espacio a considerar es el de los instrumentos internacionales referidos a los derechos
humanos que en la Argentina —conforme la organización dada por nuestra Carta Magna— poseen
diferentes jerarquías, algunos la máxima —constitucional— (conforme segundo párrafo, art. 75.22
CN) en otros casos de segundo grado, superior a las leyes nacionales (conforme primer párrafo, art.
75.22 CN).
Para ubicarnos en nuestro tema, el derecho al ambiente como derecho humano fundamental a
pesar de su reconocimiento interno en la Argentina a partir del art. 41 CN (incluido en la constitución
formal y, por lo tanto, con contenido de máxima jerarquía y rigidez), había sido ingresado en la órbita
de los instrumentos internacionales referidos a derechos humanos de modo tibio en el art. 1º del Pacto
Internacional de Derecho Civiles y Políticos; en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, art. 12.2; y la Convención de los Derechos del Niño en su art. 24.2.c. Desde el
año 2003 (el 23/10/2003), fecha en que nuestro país procedió a depositar en Washington el
instrumento de ratificación del Protocolo Adicional a la CADH en Materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, llamado Protocolo de San Salvador (suscripto en 1988), el derecho al ambiente
ha pasado a tener una regulación en esta estructura (art. 11).
Todos estos aspectos, como hemos mencionado, fueron considerados por el legislador al adoptar
como base de la ley general, la cláusula constitucional, aunque omitiendo mención alguna a la
prerrogativa en cuestión. De todos modos, algunas cuestiones por imperio del paso del tiempo, han
completado el cuadro de que se sancionara este art. 1º LGA en su relación con el derecho al ambiente.
En primer lugar, que desde su sanción esta prerrogativa ha sido reconocida como derecho humano
fundamental tanto en el sistema interamericano a partir de la Opinión Consultiva 23/17; y por los
reportes del "Relator Especial de las Naciones Unidas sobre los derechos humanos y el medio
ambiente", quien ha pasado a considerar esta prerrogativa en el marco de los derechos humanos.
Respecto a la jurisprudencia de la Corte Interamericana, hemos explicado que para comprender el
valor de la OC 23/17 debemos comenzar por identificar los espacios de expresión del derecho
ambiental a partir de los avances de la comunidad internacional. Ellos son dos: el derecho
internacional de los derechos humanos (donde se abrió paso el reconocimiento del derecho al
ambiente como derecho fundamental); y el DIMA o derecho internacional del medio ambiente(299) (que
comprende el movimiento derivado de las declaraciones internacionales de Estocolmo 1972, Río
1992, las que revisten casi todo el contenido de la disciplina ambiental)(300). La vinculación entre ambos
espacios es interesante. Son caminos que han ido en paralelo desde que, mientras en el derecho
internacional de los derechos humanos la prerrogativa se iba comenzando a abrir paso con algunos
excepcionales hitos(301); en el DIMA el proceso de reconocimiento fue más temprano, aunque también
gradual. Pero este fenómeno de líneas paralelas en los últimos años, se corrige y ambos vectores
comienzan a acercarse. Visto desde el punto de vista del derecho internacional de los derechos
humanos el proceso concluye con la inclusión del "derecho al ambiente" en el marco de los "derechos
económicos, sociales, culturales" en lo que se ha dado en llamar "derechos económicos, sociales,
culturales y ambientales", los "DESCA" (en adelante). Esta doctrina se viene desarrollando
incipientemente en el espacio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y se consolida con esta OC 23/17(302).
En cuanto al efecto de esta evolución, el "enfoque basado en derechos humanos" será el tema
central, pues provoca una reinterpretación de la estructura normativa. Recordemos que "el enfoque
basado en los derechos humanos constituye un marco conceptual fundado en las normas
internacionales de esa materia, y orientado a su promoción y protección. Tiene como propósito
analizar las obligaciones y desigualdades que se encuentran en el centro de los problemas del
desarrollo, y corregir las prácticas discriminatorias y el injusto reparto del poder que obstaculizan el
progreso en materia de desarrollo. Por lo tanto, este enfoque integra de manera congruente y
sistemática los principales principios y estándares de derechos humanos en los planes, políticas y
programas; se centra en los derechos, no en las necesidades; presta atención a los procesos y los
resultados; y focaliza la atención en los grupos más vulnerables. Además, fortalece la participación
de todos los actores, fomenta el empoderamiento local y refuerza la rendición de cuentas" (303). "El
resultado específico de la adopción del enfoque basado en los derechos humanos es que todo plan,
política y programa debe derivar de los instrumentos universales de derechos humanos y demás
normas acordadas internacionalmente, y ser el fruto de procesos participativos. La transparencia y la
rendición de cuentas ayudan a determinar los derechos que es menester abordar y las capacidades
necesarias para la consecución de este cometido. De igual forma, este tipo de enfoque se fundamenta
en la vigilancia y proporciona apoyo al cumplimiento de los compromisos asumidos por los Estados.
Finalmente, debe apuntar a alcanzar resultados sostenidos, mediante el fortalecimiento de las
capacidades, la mejora de la cohesión social y la institucionalización de los procesos
democráticos"(304)(305).
Los pasos de progresiva unión de ambos vectores los describe Adriana Espinosa González (306) y
concluyen en lo que la autora denomina "enfoque integrado". Según Cançado Trindade y otros
autores(307), en 1972, con la Conferencia de Estocolmo se da el primer hito en la internacionalización
de la protección medioambiental (o la "era ecológica" en términos de Kiss(308) al amparo de la
consolidación del movimiento ambientalista, según Campins Eritja(309)). Según Espinosa González, en
esa fecha se inicia el camino hacia la progresiva asunción en ambos regímenes desde una perspectiva
de enfoque integrado, que puede hallarse actualmente en fase de consolidación. Kiss describe este
fenómeno como la "conjugación de los dos valores esenciales que han emergido en el siglo XX, esto
es la protección de los derechos humanos y del medio ambiente"(310). Dice Espinosa Gonzáles que "el
enfoque integrado está conformado por la convergencia de dos perspectivas que han impulsado al
régimen internacional ambiental y al régimen de derechos humanos respectivamente en esa
aproximación: el 'enfoque de derechos' en el ámbito medioambiental y la 'ecologización' de los
derechos humanos en este otro sector. Así, por una parte el llamado 'enfoque de derechos' (en
inglés, rights-based approach, RBA) supone abordar los problemas medioambientales desde un
marco conceptual cuya base reside en los estándares internacionales de derechos humanos, de modo
que tanto el análisis de los mismos como las soluciones aportadas tienen en cuenta (y se encaminan
a eliminar) la falta de equidad, las situaciones de discriminación, las vulnerabilidades y las
distribuciones de poder injustas asociadas a tales problemas. El enfoque de derechos así entendido
ha emergido en el ámbito de las Naciones Unidas, con el impulso de la sociedad civil, como una
manera de abordar los problemas ambientales teniendo en cuenta sus dimensiones humanas y se ha
aplicado en las dos grandes vertientes de las interacciones entre ambos elementos: en la vertiente de
retroalimentación (o, en otras palabras, el estudio del impacto negativo de la degradación ambiental
sobre los derechos humanos y, viceversa, el impacto ambiental negativo de la vulneración de
derechos humanos) y la vertiente de tensión o conflicto (dimensión negativa)"(311).
Por otro lado, "la 'ecologización' del derecho internacional de los derechos humanos es un proceso
que ha implicado la incorporación de temáticas ambientales en el tratamiento de problemas
relacionados con la protección de los derechos humanos, un fenómeno que, al margen de los impulsos
institucionales adoptados en el seno de las Naciones Unidas y otros Organismos Internacionales, ha
sido sobre todo liderado por la interpretación jurisprudencial de órganos judiciales o cuasi judiciales,
en mayor medida, de los sistemas regionales americano y europeo de derechos humanos" (312).
El enfoque integrado puede interpretarse, entonces, como la materialización política y jurídica de
una determinada manera de comprender la interacción que mantienen ambos regímenes
internacionales. Esta perspectiva considera que los ámbitos de protección del medio ambiente y de
los derechos humanos pertenecen a dos áreas independientes, pero en ocasiones vinculadas, con
intereses autónomos, pero a veces codependientes. Esta visión es la actualmente suscrita en el seno
de las Naciones Unidas, bajo el impulso inicial de la primera Relatora Especial sobre Derechos
Humanos y Medio Ambiente, Fatma Ksentini(313). Asimismo, es la visión adoptada por un grueso de la
doctrina especializada en la cuestión. Concluye esta autora que el enfoque integrado refiere a "la
perspectiva que contempla una relación interdependiente entre el medio ambiente y los derechos
humanos según se refleja en documentos programáticos de la agenda internacional, en la
jurisprudencia, en la doctrina; y que plantea, a problemas específicos surgidos de esta interrelación,
soluciones basadas no en la primacía de uno u otro valor sino en una ponderación equilibrada de
ambos intereses"(314).
Este proceso fue también considerado en el ámbito de Naciones Unidas donde mediante res. 19/10
(aprobada el 22 de marzo de 2012), el Consejo de Derechos Humanos decidió nombrar a un Experto
Independiente sobre la "cuestión de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el
disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible". El experto designado, John
Knox, en su "Informe del Experto independiente", describe el proceso de aparición del derecho
humano al ambiente del siguiente modo: "El reconocimiento de la estrecha relación que existe entre
los derechos humanos y el medio ambiente ha adoptado principalmente dos formas: a) la adopción
de un nuevo derecho explícito al medio ambiente, caracterizado como saludable, sin riesgos,
satisfactorio o sostenible; y b) una mayor atención a los vínculos con el medio ambiente de derechos
ya reconocidos, como los derechos a la vida y a la salud"(315)(316).
Como vemos, la aparición del derecho al ambiente como derecho humano ofrece dos
manifestaciones: la que lo dispone de modo independiente, como un derecho humano nuevo en la
nómina de derechos humanos que las cartas internacionales o regionales componen; o la que, sin
dispensar el derecho al ambiente de modo independiente, analiza el modo en que la degradación
ambiental afecta el efectivo goce de los demás derechos fundamentales (vivienda, calidad de vida,
etc.). En cuanto al primero de los enfoques, hay muchas constituciones de países que han ido
adoptando el derecho al ambiente dentro de la nómina. Knox enumera el ejemplo de Portugal que fue
en Europa la primera Constitución en incluir el derecho al ambiente como derecho humano. A nivel
regional, dice Knox, en su informe: "los acuerdos de derechos humanos redactados después del
decenio de 1970 también han incluido esos derechos. En la Carta Africana de Derechos Humanos y
de los Pueblos de 1981 se establece que 'todos los pueblos tendrán derecho a un entorno general
satisfactorio favorable a su desarrollo' (art. 24), y en el Protocolo adicional a la Convención Americana
sobre Derechos se dispone que '[t]oda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano' (art.
11, párr. 1). En 2003, la Unión Africana aprobó el Protocolo de la Carta Africana de Derechos Humanos
y de los Pueblos relativo a los derechos de la mujer en África, en el que se dispone que las mujeres
'tendrán derecho a vivir en un entorno saludable y sostenible' (art. 18), y 'el derecho a disfrutar
plenamente de su derecho al desarrollo sostenible' (art. 19). En la Carta Árabe de Derechos Humanos
de 2004 figura un derecho a un medio ambiente saludable como parte del derecho a un nivel de vida
adecuado que asegure el bienestar y una vida digna (art. 38). Análogamente, en la Declaración de
Derechos Humanos aprobada por la Asociación de Naciones del Asia Sudoriental en noviembre de
2012 se incorpora un derecho a un medio ambiente sin riesgos, limpio y sostenible como elemento
del derecho a un nivel de vida adecuado (párr. 28 f). Si bien el sistema de derechos humanos europeo
no incluye un derecho explícito a un medio ambiente saludable, la Convención sobre el acceso a la
información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en asuntos
ambientales de 1998 (Convención de Aarhus), preparada con los auspicios de la Comisión Económica
para Europa de las Naciones Unidas, hace referencia al 'derecho de cada persona, de las
generaciones presentes y futuras, a vivir en un medio ambiente que permita garantizar su salud y su
bienestar' (art. 1)"(317).
Pero lo que se vislumbra a nivel regional no se repite a nivel universal. Dice Knox que "En contraste
con estas novedades a nivel nacional y regional, ningún acuerdo mundial establece un derecho
explícito a un medio ambiente saludable (o satisfactorio, sin riesgos o sostenible). Si la Declaración
Universal de Derechos Humanos se redactara hoy, es fácil imaginar que incluiría un derecho
reconocido en tantas constituciones nacionales y en tantos acuerdos regionales. Al mismo tiempo,
conviene tener presente que las Naciones Unidas no han aprovechado oportunidades posteriores
para reconocer un derecho humano a un medio ambiente saludable"(318). Esta ausencia a nivel
universal encuentra algunos elementos contrapuestos en los casos del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 1º) y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Convención
sobre los Derechos del Niño. Lo más cercano a declaraciones internacionales universales que
reconozcan el derecho se puede encontrar en el art. 1º de Estocolmo 1972 o el informe Brundtland.
Dice Knox —y con razón— que ni la Declaración de Río 1992, ni las de Johannesburgo o Río+20 han
sido fructíferas en este sentido.
La experiencia indica que ha habido intentos por fortificar la idea de derecho al ambiente como
derecho humano a nivel universal, pero se la ha descartado. Knox rememora el proceso y dice que
"en el año 1990, la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías
nombró a Fatma Zohra Ksentini 'Relatora Especial sobre los derechos humanos y el medio ambiente'.
En su informe final (E/CN.4/Sub.2/1994/9) de 1994, figuraba un proyecto de principios sobre los
derechos humanos y el medio ambiente elaborado por un grupo de expertos, en los que se afirmaba
que todas las personas 'tienen derecho a un medio ambiente seguro, sano y ecológicamente racional'
y se enumeraban diversos derechos conexos, como el derecho de las personas a no estar sometidas
a contaminación, a la protección y preservación del aire, el suelo, el agua, el hielo marino, la flora y la
fauna, a disponer de alimentos y agua sanos y sin riesgos y a recibir información sobre el medio
ambiente (ibíd., anexo I). Si bien la Comisión de Derechos Humanos examinó el informe, no lo aprobó
ni hizo suyo el proyecto de principios, ni tampoco nombró a la propia Relatora Especial"(319).
La conclusión a todo este recorrido es que el derecho al ambiente y el derecho internacional de los
derechos humanos no son dos esferas que se encuentren subsumidas, sino que funcionan de modo
independiente. Por la fecha en que se han elaborado los documentos que reconocen los derechos
fundamentales en los ámbitos universales, no tenemos artículos referidos al ambiente. La fuente en
este sentido emerge del sistema del derecho ambiental y del DIMA (conferencias internacionales) y
normas constitucionales han reconocido este derecho humano en los ámbitos internos. En el ámbito
del derecho internacional de los derechos humanos el reconocimiento es indirecto: a través de la
vinculación se da mediante lo que se ha denominado proceso de greening. El greening puede
definirse como la técnica de cualquier sistema de protección de derechos humanos para salvaguardar
el medio ambiente el cual, a priori, no tiene una protección específica en la materia mediante un
tratado vinculante que obligue a los Estados miembros del respectivo sistema. Dicha técnica se
advierte fundamentalmente de las decisiones de órganos jurisdiccionales, los cuales han definido la
interconexión entre los mecanismos de protección de los derechos humanos y las cuestiones
ambientales(320).
En Europa, el derecho humano al ambiente ha sido reconocido mediante la técnica del greening en
la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; sobre todo a partir del caso "López
Ostra"(321), leading case en materia de derecho al ambiente. El caso es que la señora Lorca vivía en
la ciudad de Murcia, España. La ciudad posee una elevada concentración de industrias del cuero.
Para solucionar el inconveniente las empresas y el Municipio realizan la construcción de una planta
depuradora de agua y residuos sólidos a doce metros de la casa de la demandante, sin estudio previo
ambiental. Las autoridades locales a un año del funcionamiento ordenan la suspensión de una parte
de las actividades —depuración de residuos químicos y orgánicos— pero autoriza la continuación de
la actividad de depuración de aguas residuales. Los informes periciales y las testimoniales permitían
a los magistrados percatarse de que aún con esta acotada actividad había peligro de afectación a la
"salud". Para poder ingresar en el estudio del caso —que pasó previamente por las instancias internas
de España— el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH, en adelante) tuvo que entender que
la pretensión respecto a las afecciones del ambiente trataba sobre la potencial afectación de un
derecho fundamental y por este motivo, en los consids. 52 y 58 se entiende al "derecho al ambiente"
como parte del elenco de derechos fundamentales, aunque de modo "incipiente" y "no autónomo",
vinculado al derecho a la "integridad del domicilio" y la "salud"(322).
En Latinoamérica, el greening se ha dado en numerosos casos a pesar de la falta de disposición
expresa en los textos de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) y
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969). Lo cierto es que la práctica de la
Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha demostrado que, en el contexto
regional interamericano, es posible apoyar (y, por lo tanto, proteger) las cuestiones relacionadas con
el medio ambiente de manera eficaz a partir de la relación que esta prerrogativa tiene con otros
derechos que sí son protegidos de modo expreso. Nuevamente estamos ante el fenómeno llamado
de ecologización (greening o "reverdecimiento") del derecho internacional de los derechos humanos.
Respecto a la OC 23/17 vista en la perspectiva de este proceso, ella tiene un valor histórico. Es el
primer caso en que la Corte Interamericana, ejercitando su "función consultiva" (función interpretativa
de normas de la Convención Americana) reconoce —por primera vez— como integrativo del sistema
regional de derechos humanos, el "derecho al ambiente" de modo autónomo. Dice el párr. 56 de la
Opinión Consultiva: "En el sistema interamericano de derechos humanos, el derecho a un medio
ambiente sano está consagrado expresamente en el art. 11 del Protocolo de San Salvador: '1. Toda
persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos.
2. Los Estados parte promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente"(323).
Previa y posteriormente a este párrafo la Corte rememora la tesis de la "interdependencia'" del
derecho al ambiente como prerrequisito para el goce de otros derechos expresamente reconocidos
por el sistema (la protección indirecta a la que nos hemos referido previamente, de la que "López
Ostra" en Europa es quizá el caso más emblemático)(324). El gran avance de la OC 23/17 resulta ser
el reconocimiento del derecho al ambiente de modo independiente y autónomo en su integración a la
nómina de derechos económicos sociales y culturales del art. 26 de la Convención.
Pero no solo esto: la OC 23/17 expresamente bautiza una nueva subcategoría de derechos
económicos sociales y culturales: los DESCA a los que nos hemos referido previamente. Esta mención
histórica aparece en la segunda parte del párr. 69 cuando dice "No obstante, como se deriva de las
consideraciones anteriores, otros múltiples derechos podrían verse afectados por el incumplimiento
de estas obligaciones, incluyendo los derechos económicos, sociales, culturales y
ambientales protegidos por el Protocolo de San Salvador, la Convención Americana y otros tratados
e instrumentos, específicamente, el derecho a un medio ambiente sano" (el destacado nos pertenece).
Ese es el holding de la OC 23/17, el que está situado en el punto VI ("La protección del medio
ambiente y los derechos humanos consagrados en la Convención Americana") del que podemos
identificar el apartado b ("Derechos humanos afectados por la degradación del medio ambiente,
incluyendo el derecho a un medio ambiente sano") y, sobre todo, los párrs. 57, 58, 59, 62, 63 y el
referido 69. Veamos estos puntos.
 El consid. 59 es el que conceptualiza el derecho en sus faces individual y colectiva, otro pasaje
histórico de la resolución. Dice dicho considerando: "El derecho humano a un medio ambiente sano
se ha entendido como un derecho con connotaciones tanto individuales como colectivas. En su
dimensión colectiva, el derecho a un medio ambiente sano constituye un interés universal, que se
debe tanto a las generaciones presentes y futuras. Ahora bien, el derecho al medio ambiente sano
también tiene una dimensión individual, en la medida en que su vulneración puede tener
repercusiones directas o indirectas sobre las personas debido a su conexidad con otros derechos,
tales como el derecho a la salud, la integridad personal o la vida, entre otros. La degradación del
medio ambiente puede causar daños irreparables en los seres humanos, por lo cual un medio
ambiente sano es un derecho fundamental para la existencia de la humanidad".
Otro considerando de mucha trascendencia es el 62 donde la resolución resalta la independencia
del reconocimiento del derecho en su faz colectiva. Dice el considerando: "Esta Corte considera
importante resaltar que el derecho al medio ambiente sano como derecho autónomo, a diferencia de
otros derechos, protege los componentes del medio ambiente, tales como bosques, ríos, mares y
otros, como intereses jurídicos en sí mismos, aún en ausencia de certeza o evidencia sobre el riesgo
a las personas individuales. Se trata de proteger la naturaleza y el medio ambiente no solamente por
su conexidad con una utilidad para el ser humano o por los efectos que su degradación podría causar
en otros derechos de las personas, como la salud, la vida o la integridad personal, sino por su
importancia para los demás organismos vivos con quienes se comparte el planeta, también
merecedores de protección en sí mismos(325). En este sentido, la Corte advierte una tendencia a
reconocer personería jurídica y, por ende, derechos a la naturaleza no solo en sentencias
judiciales(326) sino incluso en ordenamientos constitucionales"(327). Este reconocimiento resume la
necesidad de tutelar el bien jurídico ambiental ya no solo en su versión individual sino colectiva,
delineando estándares sobre las obligaciones de los Estados de proveer a este tipo de protección.
Además, se enumeran los bienes que lo componen, en un reconocimiento de la complejidad del bien
jurídico, la tesis del macrobien y micro bienes que lo componen todos de características colectivas (328).
La oda a la autonomía del derecho al ambiente luce en el consid. 63 que dice: "De esta manera, el
derecho a un medio ambiente sano como derecho autónomo es distinto al contenido ambiental que
surge de la protección de otros derechos, tales como el derecho a la vida o el derecho a la integridad
personal" (el destacado nos pertenece). Estamos ante palabras que sellan un camino que muestra al
derecho al ambiente como derecho colectivo (para el sistema argentino, como derecho de incidencia
colectiva conforme art. 43 CN) con carácter autónomo.
El efecto que tiene toda esta tesis se puede verificar desde allí en adelante, pues la OC a
posteriori sigue una serie lógica de obligaciones que hacen pie en el sistema interamericano de
derechos humanos (principio de universalidad: las obligaciones de abstenerse de interferir o limitar la
protección; principio de igualdad y acceso equitativo a los recursos naturales; coordinación del uso y
disfrute de los bienes ambientales en relación con los derechos individuales; principio de gradualidad
y no regresión(329), igualdad, etc.), pero que también se activan por mecanismos derivados de la
estructura del derecho ambiental (principios de prevención, precaución, daño ambiental, etc.). Desde
allí la CIDH desprende una serie de obligaciones con base en instituciones de derecho ambiental y
sobre todo del derecho internacional del medio ambiente: principios de prevención y precaución;
obligación de cooperación, y obligaciones de procedimiento como el acceso a la información y la
participación ciudadana.
Respecto al valor de la sentencia para el sistema interno, es de enorme relevancia como fuente de
derecho si recordamos la doctrina del Control de Convencionalidad de la Corte Interamericana (330).
Por este motivo, deberíamos considerar estos aspectos novedosos también como parte del sistema
interno, abriendo puentes nuevos en la interpretación del derecho que nuestra constitución dispone
en el art. 41 CN, revestido por la estructura que todo el sistema regional dispone para los DESC, ahora
DESCA, nuevos aires para el sistema, sobre los que la doctrina y la jurisprudencia deberán trabajar
de manera intensa en los tiempos que siguen.
El segundo aspecto que mencionamos trascendente en relación con el derecho al ambiente son
los reportes del "Relator Especial de las Naciones Unidas sobre los derechos humanos y el medio
ambiente", John Knox, quien, en un trabajo específico, avanza incluso sobre principios que relacionan
este derecho y las obligaciones de los Estados al respecto (331). Rememora el relator: "Presenté los
Principios Marco al Consejo de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas en marzo de 2018,
en mi informe final (UN Doc. A/HRC/37/59). Los Principios establecen las obligaciones básicas de los
Estados en virtud del derecho relativo a los derechos humanos en relación con el disfrute de un medio
ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible. Cada Principio incluye un comentario que elabora
sobre el Principio y explica su significado. Muchas de las obligaciones descritas por los Principios
Marco y sus comentarios están basadas directamente en tratados o decisiones vinculantes de
tribunales de derechos humanos, mientras que otras aprovechan declaraciones de órganos de
derechos humanos que tienen autoridad para interpretar el derecho relativo a los derechos humanos
pero que no emiten necesariamente decisiones vinculantes. Si bien no todos los Estados han
aceptados formalmente todas estas normas, la coherencia de las interpretaciones de los órganos de
derechos humanos evidencia claramente tendencias convergentes hacia una mayor uniformidad y
certeza en la aplicación del derecho relativo a los derechos humanos al medio ambiento" (332).
Los primero tres principios incluidos por el Informe aclaran la relación entre el sistema de derechos
humanos y el del derecho al ambiente:
"1. Los seres humanos son parte de la naturaleza y nuestros derechos humanos están
interrelacionados con el entorno en que vivimos. Los daños ambientales interfieren en el disfrute de
los derechos humanos y el ejercicio de esos derechos contribuye a proteger el medio ambiente y
promover el desarrollo sostenible".
"2. Los principios marco sobre los derechos humanos y el medio ambiente resumen las principales
obligaciones de derechos humanos relacionadas con el disfrute de un medio ambiente sin riesgos,
limpio, saludable y sostenible. Constituyen orientaciones integradas y detalladas para el cumplimiento
de tales obligaciones en la práctica y sirven de base para su ulterior desarrollo a medida que
evoluciona nuestra comprensión de la relación entre los derechos humanos y el medio ambiente".
"3. Los principios marco no son exhaustivos: muchas normas nacionales e internacionales son
pertinentes para los derechos humanos y la protección del medio ambiente y ninguna parte de los
principios marco debe interpretarse en el sentido de que limita o menoscaba normas que ofrecen un
nivel más alto de protección con arreglo al derecho nacional o internacional"(333).
Enumera Knox entre otros estos puntos: "Los Estados deben garantizar un medio ambiente sin
riesgos, limpio, saludable y sostenible con el fin de respetar, proteger y hacer efectivos los derechos
humanos". "Los Estados deben respetar, proteger y hacer efectivos los derechos humanos con el fin
de garantizar un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible" (334). Desde estas dos
instancias, emerge el art. 1º de la Ley General del Ambiente argentina como una norma que, sin
mencionar el derecho, dispone de una "ventana" hacia una ley que dispondrá los aparejos
institucionales para que el estado garantice el ambiente "sin riesgos, limpio, saludable, sostenible"; y,
en ese contexto, su conexión con el resto de los derechos humanos.
Los derechos humanos y la protección del medio ambiente son interdependientes. Un medio
ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible es necesario para el pleno disfrute de los derechos
humanos, incluidos los derechos a la vida, al más alto nivel posible de salud física y mental, a un nivel
de vida adecuado, a la alimentación adecuada, al agua potable y el saneamiento, a la vivienda, a la
participación en la vida cultural y al desarrollo, así como el derecho a un medio ambiente saludable
per se, que se reconoce en diversos acuerdos regionales y en la mayoría de las constituciones de los
países(335). Al mismo tiempo, el ejercicio de los derechos humanos, incluidos los derechos a la libertad
de expresión y de asociación, a la educación, a la información, a la participación y al acceso a recursos
efectivos, es fundamental para la protección del medio ambiente.
El último mojón en este tema lo encontramos en el Acuerdo Regional sobre el Acceso a la
Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América
Latina y el Caribe, adoptado en Escazú, Costa Rica, el 4 de marzo de 2018 (Acuerdo de Escazú, en
adelante). Su primer artículo, enfocado en los objetivos, es de capital trascendencia para nuestro
tema. En él se dispone que el instrumento tiene por objeto central garantizar el acceso a la
información, la participación pública y el acceso a la justicia en sus especies ambientales, y aclara:
"contribuyendo a la protección del derecho de cada persona, de las generaciones presentes y futuras,
a vivir en un medio ambiente sano y al desarrollo sostenible" (el destacado nos pertenece). Como
vemos, la base de la construcción del Acuerdo de Escazú es el derecho a vivir en un ambiente sano,
noción que a pesar de sonar con un dejo antropocéntrico, no deja de alumbrar una noción colectiva,
que además reconoce como sujetos activos a "cada persona", "las generaciones presentes y futuras".
Mientras escribimos estas líneas la Argentina va camino a la aprobación del mencionado
Acuerdo*1. Por imperio del primer párrafo del art. 75.22 CN los aspectos que componen Escazú
pasarán a tener jerarquía superior a las leyes. Esto significa que esos contenidos sobre el derecho al
ambiente integrarán el plantel de nuestro sistema de derechos humanos, pero sumándole las demás
herramientas que gobiernan la doctrina de los tres accesos (información, participación y justicia). Toda
operación jurídica de derecho ambiental en la Argentina desde que el acuerdo sea aprobado deberá
considerar las pautas que desde él fluyen. Cada uno de los artículos de esta ley marco deberá ser
reinterpretada en razón de Escazú. Este primer artículo, que no contiene la mención del derecho al
ambiente y se vale de las directrices claras del art. 41 CN, se dotará de mayor musculatura normativa.
Este es el valor que tiene este Acuerdo para nuestro sistema y para el diálogo que se deberá disponer
entre las diversas fuentes del sistema regional de DESCA(336).
 Tanto el trabajo del relator especial como la jurisprudencia de la Corte Interamericana evidencian
la plena operatividad del derecho al ambiente, que resulta ser el faro que ilumina toda la ley marco
ambiente. En este sentido, valía la pena la remembranza respecto a la evolución de la estructura por
fuera de la ley, que ha robustecido la figura del derecho al ambiente, a punto tal de identificarlo como
parte de la nómina de los derechos humanos fundamentales en el sistema interamericano. Esto
redimensiona los aspectos sustantivos y adjetivos que componen la LGA, una norma de desarrollo
sostenible, que provee a la "protección del derecho al ambiente" y que considerando este haz de luz,
incorpora instituciones para la gestión de todo ese conglomerado.

7.4. Ámbito de aplicación: gestión sustentable, adecuada, preservación, protección,

diversidad biológica
Respecto al ámbito de aplicación la norma refiere a la necesidad de adoptar una "gestión
sustentable y adecuada", enfocada en mandatos de "preservación", "protección", de la "diversidad
biológica" para cerrar con el macro objetivo: "implementación del desarrollo sustentable".
Enumeramos: la "preservación", y "protección", de la "diversidad biológica" tiene base en el Convenio
de Diversidad Biológica (CDB, en adelante) y la enumeración que hace el art. 41 CN en su segundo
párrafo que dispone ese mandato (preservación) para las "autoridades" en relación con la diversidad
biológica(337). En la ley este concepto es mencionado en este art. 1º y el 2.f entre los objetivos de la
política nacional. El CDB define el término "diversidad biológica" como "la variabilidad de organismos
vivos de cualquier fuente, incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros
ecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte; comprende la diversidad
dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas". Analizaremos este punto más en
detalle cuando abordemos el apart. f del mencionado art. 2º. De todos modos, derivados de este
aspecto, surgirán varios instrumentos normativos, con diversos enfoques internacionales, con leyes
nacionales (22.421 de Fauna, 13.273 de Riqueza Forestal), leyes de presupuestos mínimos (26.331
de Bosques, 26.639 de Glaciares). En algunos casos la protección es directa cuanto se regula el
sistema natural sin pasos intermedios (leyes de fauna, flora o bosques); en otros es indirecta pues la
regulación se ciñe sobre la actividad que tiene incidencia sobre el sistema (pesca, agricultura,
ganadería, quema, minería, etc.).
Raúl Brañes explica que la gestión ambiental es el conjunto de las actividades humanas que tiene
por objeto el ordenamiento del ambiente. Entre sus componentes principales anotamos: a) la política,
b) el derecho y c) la administración ambiental(338). En esta inteligencia del sistema la gestión
ambiental comprenderá no solo los actos materiales individuales y generales donde se defina la
conducción del ambiente, sino también aquello vinculado a los actos normativos con arreglo a los
cuales debe llevarse a cabo dicho manejo. La gestión se integra de la política, pues este es el primer
paso para una adecuada ordenación del ambiente.
El otro mandato que dispone este artículo para cerrar el ámbito de aplicación de la ley es la
"implementación del desarrollo sustentable". Este será otro de los aspectos que nutren a la ley marco.
Volveremos sobre el punto al analizar a la LGA como Ley para el desarrollo sostenible.

7.5. Ley General del Ambiente como ley instrumental y de coordinación

La LGA, como esos protagonistas de los film noire o policiales negros, es varias cosas al mismo
tiempo. Recordemos esos Jeff Bailey (Robert Mitchum) y Kathie Moffat (Jane Greer) en Out of the
pass (Jacques Tourneur, 1947); o la misteriosa Ruth Wonderly (Mary Astor) en The Maltese
Falcon (John Huston, 1944) para mencionar unos ejemplos a los que podríamos agregar los
protagonistas de Double Indemnity (Billy Wilder, 1944), o The woman in the window (Fritz Lang,
1944). Lo mismo sucede con la LGA, que es ley marco de hermenéutica de desarrollo sostenible.
Otro modo de considerar la ley 25.675 es como "ley instrumental" y "de coordinación".
La Ley General del Ambiente argentina posee, en su mayor parte, normas instrumentales; sus
contenidos sustantivos son minoritarios. Basta poner las dianas sobre el derecho al ambiente, reglado
en el art. 41 CN: respecto al mismo, la LGA no trae mención alguna. Considera el legislador que desde
la glosa que el art. 1º LGA hace de los aspectos esenciales de la cláusula constitucional, basta para
trazar los puentes que unen la ley marco con el derecho al ambiente. Pero es llamativa la ausencia
de cualquier mención a ese derecho.
Las pocas pautas sustantivas jugosas emergen del art. 2º (que incluye los objetivos de la política
ambiental y desde allí construye los valores más importantes a considerar en la gestión en la materia)
y los arts. 9º y 10 (en relación con los componentes del ordenamiento ambiental del territorio). No hay
mención a las palabras "agua", "aire" "suelo", "flora", "bosques", "fauna", "animales", "residuos"; solo
dos menciones a la diversidad biológica (arts. 1º y 2.f) o dos menciones a la "contaminación" (arts. 2.k
y 7º para definir la intervención del fuero federales en materia de competencia judicial) para citar voces
que son claves como contenidos sustantivos. Todos los contenidos de la LGA
son instrumentales y axiales. Incluso aquellas que atribuyen responsabilidades desde que forman
parte del sistema de daño ambiental de incidencia colectiva, pueden considerarse instrumentos
reactivos para la recomposición. En esa lógica, algunas normas crean el instrumento (el art. 8º LGA
es un ejemplo de esto, art. 11 LGA para EIA), en otros casos se disponen sus contenidos (arts. 12,
13 LGA en materia de EIA), es decir, las pautas básicas que gobernarán el modo de ejercitar el
instrumento. Finalmente, aparecerán principios y normas de coordinación para el ejercicio de los
mismos. Pero un aspecto particular de la ley es que, siendo instrumental, todo su bagaje carece
de aplicación directa sobre aspecto alguno de la realidad. Así como no hay mención, tampoco hay
artículo alguno aplicable exclusiva y directamente a bosques, o aguas, o suelo, o flora o fauna. Todos
son rudimentos generales, dirigidos a normas que posteriormente los adapten a sistemas específicos.
Esto no quiere decir que no estén preparados para ser utilizados en los ámbitos sectoriales, donde
son operativos; pero lo más idóneo es que se los desarrolle en leyes específicas, pues el texto de una
ley marco no puede avanzar sobre aspectos específicos de una figura general. Un ejemplo de esto es
lo que sucede con la EIA en la ley 26.331 de Bosques que regula un procedimiento específico para
esa materia, con contenidos inicialmente dados por la LGA, pero readaptados. Así, todos los artículos
de la LGA crean diferentes materiales para que sean utilizados por el legislador cuando disponga de
leyes o políticas sectoriales.
La diferencia que se puede percibir de estas instituciones enumeradas en el anterior párrafo y el
resto de las leyes de presupuestos mínimos sectoriales (con la excepción que haremos a
continuación, de la ley 25.831) es que en la ley marco, los instrumentos son la esencia de la ley,
mientras que en las leyes sectoriales son herramientas accesorias de la gestión, aspectos
particulares del bien jurídico regulado (aguas, bosques, etc.). En este sentido, la ley marco es ley de
instrumentos, una suerte de "caja de herramientas" para el operador o gestor del ambiente, sea que
se encuentre en el ámbito legislativo, ejecutivo o judicial. El primero porque tomará los diversos
rudimentos de la LGA para incluirlos en las leyes específicas, el segundo porque los utilizará en la
gestión del ambiente como administración, y el tercero porque los hará operativos a través del proceso
judicial.
Como consecuencia, la ley 25.675 al ser una ley esencialmente instrumental posee casi todos sus
artículos bajo la tipología de normas de organización. Solo puntuales excepciones componen normas
de conducta. Recordemos que las normas de organización son aquellas dirigidas a los órganos
públicos (Poder Ejecutivo, Autoridad de Aplicación, autoridades competentes), mientras que las de
conducta tienen por destinatarios a los particulares (habitantes de la Nación, afectados,
ciudadanos)(339). Esta clasificación que proveniente del derecho constitucional es perfectamente
aplicable a nuestro sistema de derecho ambiental. La Ley General del Ambiente argentina en este
sentido está plagada de normas de organización, y excepcionalmente dispone normas de conducta.
En cuanto a las diferencias entre unas y otros anotemos:
— Las normas de organización son taxativas de interpretación restrictiva; en tanto que los derechos
y garantías que se derivan de las normas de conducta son enunciativos.
— Los derechos y garantías que emergen de las normas de conducta funcionan bajo el principio
de reserva según el cual lo que no está prohibido está permitido; en cambio, en las normas de
organización el axioma es que solo está permitido lo expresamente establecido todo lo no
expresamente establecido está prohibido.
— Las normas de organización son irrenunciables por parte de los órganos encargados de
cumplirlas (pueden ser ellas discrecionales, pero no pueden los órganos violar el marco constitucional
y legal en la ejecución de dicha discrecionalidad), esto porque la irrenunciabilidad es una de las notas
características del orden público y recordemos que la LGA declara en su art. 3º que sus contenidos
tienen esa característica. Los derechos que son derivados de las normas de conducta ambientales,
en cambio, pueden ser ejercidos o renunciados en la medida que ellos otorgan ventajas individuales,
lo que no sucede si el derecho es colectivo pues esas prerrogativas no son renunciables (un ejemplo
de esto lo encontramos en el art. 30 LGA cuando dispone de la pretensión de "recomposición" que
puede ser incoada entre otros por el afectado, y que es irrenunciable; reglándose allí también "la
indemnización pertinente", que puede ser incoada por "la persona directamente damnificada" y que
se corresponde a un derecho individual y sí es renunciable).
En el primer caso, como toda operación de distribución, ella organiza los órganos de la
administración mediante una serie de competencias y procedimientos, ello atento el poder se debe
distribuir funciones mediante reglas de delimitación. Por este motivo, cuando la Ley General del
Ambiente dispone una competencia con determinados alcances no pueden ampliarse, o disponerse
fórmulas diversas, excepto por las provincias que siempre pueden disponer de pautas más amplias
por normas complementarias, siempre que ellas comporten una optimización del derecho. Solo se
considera reglado aquello expresamente previsto en la norma. En cambio, cuando estamos ante una
norma de conducta, que prevé un derecho, el mismo siempre debe considerarse de modo extensivo.
Son excepcionales las reglas de conducta en la LGA que es una ley de instrumentos, pero, por
ejemplo, los arts. 16 y 19 en materia de derecho de acceso a la información y participación, o el art.
30 en relación con la legitimación activa para incoar acciones judiciales ambientales disponen
derechos y son normas de conducta.
Para ello debemos recordar qué comprenden las nociones de "instrumento" y de "coordinación".
En primer término, diremos que los instrumentos son técnicas, rudimentos, dispositivos que la
disciplina jurídica aporta para —mediante ellos— facilitar la gestión del ambiente, tanto en el espacio
de la administración pública, como en el ámbito del poder judicial. En el primero aparecen las clásicas
herramientas sancionatorias, de control, represivas, promotoras, disuasivas, etc. Entre las segundas
todo el arsenal procesal en materia contencioso administrativos, civil, penal, procesal constitucional,
en definitiva, el arsenal de institutos que diseñan el juicio ambiental (340).
Ramón Martín Mateo explica lo que denomina como "instrumentos públicos" (bajo el acápite de
"La coacción y el Convenio") que "el derecho ambiental, utiliza una serie de técnicas jurídicas
originadas en otros sectores del ordenamiento adaptadas a sus propios objetivos y finalidades.
Aparecen así los instrumentos autorizatorios y concesionales de neto cariz administrativo, las medidas
sancionadoras penales y administrativas, el manejo de los mecanismos fiscales, la subvención, etc.
Estos instrumentos, según sus propias características, son aplicados para prevenir conductas no
deseables, para reprimir las producidas, para disuadir, estimular o compensar. Con arreglo a esta
tipología trataremos de establecer sucintamente un catálogo de medidas cuya operatividad concreta
corresponderá analizar al contemplar las distintas estrategias que inciden sobre los elementos o
previenen contra específicas agresiones ambientales"(341). La recepción —explica Martín Mateo— de
estas medidas en el campo del derecho ambiental se va a producir con una cierta acentuación polar
en los factores de coacción y del libre consenso(342). En su Manual, Martín Mateo denomina la segunda
parte "Instrumentos generales"(343). En el resto de la doctrina la idea recibe diversos nombres:
"instrumentos de tutela" dice Pérez Moreno, "técnicas jurídicas al servicio de la protección del medio
ambiente" Jordano Fraga(344) o "la protección jurídica del ambiente"(345) en nuestro país Hutchinson
Falbo, para citar algunas.
El mencionado Alfonso Pérez Moreno enumera como uno de los aspectos distintivos de las
disciplinas jurídicas autónomas (y desde allí avanza en la autonomía del derecho ambiental) la
"cualificación de fuentes y técnicas jurídicas singulares". Respecto al segundo aspecto —las técnicas
jurídicas singulares— explica que "ellas son ese conjunto de instituciones y técnicas jurídicas que,
inicialmente fraguadas en el marco del derecho administrativo, están continuamente sometidas a unas
tensiones evolutivas e innovativas tan intensas que están originando mutaciones esenciales". "Ese
conjunto abigarrado de instrumentos de tutela ambiental se ha constituido en el núcleo del conjunto
normativo que se aglutina, al menos, con la denominación derecho ambiental. Ante el reto permanente
del misterio del universo y de la naturaleza en el planeta que habitamos, se buscan las medidas más
útiles para evitar su deterioro o destrucción, y conseguir incluso su restauración. Parece como si toda
la virtualidad del derecho se concentrara en esa aptitud para diseñar fórmulas jurídicas preventivas o
represivas de agresiones al medio ambiente. Partiendo de una teoría general elaborada en el derecho
administrativo se enlazan a sus instrumentos tradicionales unas adaptaciones circunstanciales a cuyo
éxito se confía la magna responsabilidad de tal función de protección, sin considerar de entrada, a
veces, la coherencia de esos acoplamientos ni la virtualidad para la nueva función de los principios
inspiradores de aquellas instituciones matrices. De esta manera el derecho ambiental está llegando a
avanzar más por su dimensión innovativa de instrumentos de tutela que por la premisa del
conocimiento y ordenación de su objeto jurídico indeterminado, es decir, del medio ambiente. La
consecuencia es que el estudio de los instrumentos de tutela se ha convertido en el núcleo de ese
nuevo conjunto normativo, que queda estructurado desde tal perspectiva determinante"(346).
 Enumeremos algunos instrumentos que integran la ley 25.675: riesgos ambientales, emergencias
ambientales (art. 2.k LGA), el ordenamiento ambiental del territorio; la evaluación de impacto
ambiental, el sistema de control sobre el desarrollo de las actividades antrópicas, la educación
ambiental, el sistema de diagnóstico e información ambiental, el régimen económico de promoción del
desarrollo sustentable (art. 8º LGA), evaluación de impacto ambiental (arts. 11/13 LGA), ordenamiento
ambiental del territorio (arts. 9º y 10 LGA), educación ambiental (arts. 14/15 LGA), información
ambiental (art. 16 LGA), sistema de información ambiental (art. 17 LGA), Informe del Estado del
ambiente (art. 18 LGA), participación ciudadana (arts. 19/21 LGA), seguro ambiental (art. 22 LGA),
mecanismos financieros para asegurar la recomposición del ambiente (art. 22 LGA), sistemas de
protección de la calidad ambiental (art. 26 LGA), programas de gestión ambiental (art. 26 LGA),
certificaciones (art. 26), medidas de promoción e incentivos (art. 26 LGA), daño ambiental de
incidencia colectiva y procesos judiciales (arts. 27/33), Fondo de Compensación Ambiental (art. 34
LGA).
Ya volveremos al punto, al explicar las pautas que solucionan los conflictos entre ley general y
leyes sectoriales, porque ese conflicto es entre instrumentos al servicio de leyes que los desarrollan y
utilizan. Esto incide en el ámbito de aplicación de las normas de la ley marco y de las leyes sectoriales,
que no coincidirán. En el primer caso será toda la disciplina y en el segundo, solo el sector que
acometa la norma.
El segundo contenido que explica la razón de ser de esta ley es la coordinación, porque el mandato
del legislador dirigido a las autoridades para proveer a la protección del derecho al ambiente (segundo
párrafo del art. 41 CN) incluye la coordinación de las autoridades en esta obligación constitucional.
Una máxima que gobierna estos mecanismos de coordinación es: "cualquier organización requiere
de una cierta estratificación, de forma que a alguien le corresponda dirigir o coordinar, mientras que a
otros les toca ser coordinados". Dicha permisividad no implica sometimiento o servilismo (términos
que, en todo caso, sí podrían producirse en el ámbito de la coordinación forzosa), sino que supone la
aceptación de una cierta sinergia de grupo, la asunción de rol que a cada uno le corresponda en aras
de alcanzar el bien común. Del mismo modo, la posición del que coordina no es solo una posición
privilegiada que habilita una capacidad absoluta de imposición, sino que implica la asunción de una
responsabilidad de dirigir los esfuerzos, proponer iniciativas, y tomar en leal consideración las
propuestas e intereses de los restantes entes(347).
Hemos explicado(348) que, en los sistemas de competencias concurrentes complementarias, resulta
imperioso que las normas nacionales, además de establecer las bases, se ocupen de dar las pautas
con que los dos subsistemas operarán dentro del sistema general, como partes del mismo. Cada uno
de los centros políticos tiene competencia para regular aspectos parciales del sistema total, por lo que
la articulación entre las actividades de ambos ámbitos deberá ser sin contradicciones, sin
disfunciones. De existir estos problemas impedirían o dificultarían la realidad misma del sistema(349).
Respecto a este último aspecto, jugará un rol fundamental la mecanización de los elementos de
coordinación de las normas de presupuestos mínimos. Decimos esto pues el lazo entre ambas
funciones competenciales lo deberá dar el orden federal, responsable de la coordinación del sistema
global. La competencia para dar este tipo de normas evidentemente es federal. Esto se deriva —en
el plano constitucional— del principio de supremacía (art. 31 CN) de este orden sobre los provinciales
y de la garantía del art. 5º CN.
Varios artículos de la ley responden a este faro: el art. 3º coordina las normas sectoriales con la
ley marco en el orden jurídico nacional; el art. 5º dispone las pautas de integración de la política
derivada de la LGA en los ámbitos específicos de gobierno, y en todos los niveles; los principios todos
sirven para coordinar el funcionamiento de normas por definición propia, pero el de congruencia
coordina específicamente las normas nacionales, provinciales y municipales (agregamos CABA,
aunque no se la mencione); el art. 6º dispone el alcance de las normas de presupuestos mínimos
nacionales y así mensura el alcance del orden jurídico nacional; el art. 7º es norma de coordinación
de las funciones judiciales provinciales y nacionales en nuestro federalismo entre otras.
También hay pautas de coordinación política, y de planificación en los arts. 8º, 9º, 23, 24 y 25 para
la coordinación de las pautas federales, es decir, las relaciones verticales. Víctor Escartín Escudé
explica que la mayor dificultad de aplicar un modelo a la ordenación de una planificación territorial
estriba en tres aspectos: pluralidad de agentes de intervención con competencia, pluralidad de
órdenes jurídicos con diversas jerarquías, presencia de órganos autónomos, y derechos de propiedad
de particulares para sumar mayor complejidad. Ante una posible colisión entre los instrumentos de
planificación sectorial y los planes urbanísticos, territoriales, de obras, debe propugnarse una
distribución sustentada en elementos objetivos, con su correspondiente habilitación competencial.
Dos grandes tipologías de mecanismos de coordinación sectorial en la elaboración de planes se
pueden encontrar: la coordinación voluntaria (o mecanismo de cooperación) y la coordinación
forzosa(350).

7.6. Ley de hermenéutica ambiental

La hermenéutica jurídica es la disciplina científica que tiene por objeto el estudio y la
sistematización de los principios y métodos interpretativos. Nos hemos referido a ella en el marco de
una teoría general del derecho ambiental de modo incipiente en trabajo particular(351) y volvimos sobre
el punto en oportunidad de anotar la sentencia por el conflicto por las represas en el río Santa Cruz (352).
En materia ambiental, la interpretación de los contenidos y su funcionamiento revisten una capital
trascendencia. Es que muchos aspectos del sistema se dan a partir de la actuación de principios,
caracteres, y normas elementos que deben funcionar en pleno diálogo. La metodología de coloquio
internormativo desde mecanismos sistémicos resulta indispensable. Pensemos que el derecho
ambiental recibe aportes desde diversos microsistemas. Algunos externos como los espacios jurídicos
específicos —llamados sectoriales— entre los que podemos contar el derecho de aguas, de los
recursos naturales, agrario; derecho civil, penal, administrativo, entre otros. En otros casos
microsistemas internos como resultan ser el propio derecho ambiental pero provincial, municipal. El
material se complejiza si pensamos que existen capas temporalmente diversas de normas que
aportan contenidos: algunas leyes viejas, otras más modernas, otras con la metodología de derecho
ambiental. Estamos ante una disciplina que pretende no solo reunir estos contenidos sino darle una
nueva visión, y para ello se necesitará una lógica unificante. La metodología de interpretación de estos
contenidos resulta capital para el logro de este objetivo.
La ley 25.675 General del Ambiente es un enorme compendio de rudimentos para la interpretación
de las normas que componen el derecho ambiental argentino, de los que anotamos: principios (art. 4º
LGA), regla de supletoriedad (art. 3º LGA), principio de integración (art. 5º LGA), nómina de
metavalores, objetivos de políticas (arts. 1º y 2º LGA). Todos estos aspectos resuelven inconvenientes
que pueden plantearse a la hora de interpretar colisiones entre normas o lagunas. Estos aspectos
sirven para recomponer la estructura de un sistema que dispersará contenidos en ámbitos particulares
muy dispersos.

7.7. Ley para el desarrollo sostenible

El art. 1º refiere a una gestión "sustentable", y sobre el final "la implementación del desarrollo
sustentable". Primero repasemos la noción de desarrollo sostenible conforme lo informado por la
Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo de las Naciones Unidas (Comisión Brundtland),
en su informe "Nuestro Futuro común" en 1987: que el desarrollo para ser sustentable debe asegurar
que satisfaga las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones
para satisfacer las propias". Avancemos, en primer lugar, sobre la cuestión terminológica. Para
algunos autores se debería mantener la expresión "sostenible", prefiriéndola a la de "sustentable".
Ambas son empleadas de manera alternativa en ciertos medios científicos o culturales de
Iberoamérica. El maestro Guillermo Cano, con indudable rigor terminológico y lingüístico, apoyándose
en los criterios de la Real Academia Española de la Lengua, explica que "sustentar" es "conservar
una cosa en su ser y estado". Como lo pretendido no es mantener intacta la naturaleza, sino "controlar
en términos aceptables" lo que se ha calificado por Serrano Moreno como "interiorización de la
entropía", entonces, "el desarrollo debe ser sostenible o de regulación integral de la producción, el
consumo, la emisión y el vaciado de los recursos fundamentales". Nace así el concepto que
representará el principal avance de la Conferencia de Río 92: el modelo de desarrollo sostenible. Por
este motivo, donde la ley utiliza sustentable, nosotros preferiremos y utilizaremos sostenible.
Ajustando estas definiciones, el desarrollo sustentable sería el proceso por el cual se preserva,
conserva y protege solo los recursos naturales para el beneficio de las generaciones presentes y
futuras sin tomar en cuenta las necesidades sociales, políticas ni culturales del ser humano al cual
trata de llegar el desarrollo sostenible, que es el proceso mediante el cual se satisfacen las
necesidades económicas, sociales, de diversidad cultural y de un medio ambiente sano de la actual
generación, sin poner en riesgo la satisfacción de las mismas a las generaciones futuras (353).
 Si debemos ir atrás en los antecedentes del modelo de desarrollo sostenible, los dos primeros
aspectos para mencionar son la sanción de la NEPA (National Environmental Policy Act) en 1969 en
los Estados Unidos, y la Conferencia y posterior Declaración de Estocolmo 1972. La primera es la ley
marco por excelencia, que irradia contenidos en el resto del planeta por la trascendencia política que
tiene, significando el primer hito en el tiempo donde se decide la protección del ambiente, para
mantenerlo en el tiempo a efectos de que sea usufructuado por las generaciones futuras de los
Estados Unidos(354). En cuanto a la Declaración de Estocolmo 1972 vienen a ser el acta de nacimiento
del derecho ambiental(355). El objetivo que se propone la Conferencia es buscar un nuevo modo de
desarrollo, basándose en una sana utilización de los recursos naturales, para la satisfacción de las
necesidades actuales y futuras de la humanidad ("generaciones presentes y futuras" dice el principio
1, preservación "en beneficio de las generaciones presentes y futuras" dice el principio 2). Pero el
modelo de desarrollo sostenible se consolida en los ochentas, en su segunda mitad, en virtud del
informe Brundtland. Fue la Asamblea General de las Naciones Unidas (AG en adelante) la que creó
la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, la que trabaja y delibera en el período
1984-1987. Como conclusión se presenta en octubre de 1987 un Informe denominado "Nuestro Futuro
Común" (bautizado como Informe Brundtland, en homenaje a la presidenta de la Comisión, Sra. Gro
Harlem Brundtland, Primer Ministro y Ministro de Ambiente de Noruega). El mismo fue sometido a la
AG la que se expidió en diciembre de 1987 declarándolo "bienvenido", disponiendo que se lo ponga
a disposición de gobiernos y agencias especializadas de Naciones Unidas. Desde el Informe
Brundtland, las Naciones Unidas vuelven a poner en discusión el modelo de desarrollo y sus
perniciosas derivaciones sobre el entorno y los recursos naturales. Al respecto, el núcleo central del
informe es contundente, sobre todo cuando impone una nueva fórmula, según la cual "el desarrollo
sostenible es el desarrollo que satisface las necesidades de la generación presente sin comprometer
la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades". Esto significa no
solo armonizar la economía con la ecología, sino ir más allá, incluyendo elementos morales,
solidaridad y el logro de valores sociales de distribución de riquezas e igualdad.
Así llegamos a la Conferencia de Río de Janeiro de 1992. En ella, el tema central tenía que ver
con el modelo de crecimiento, es decir, el desarrollo sostenible. Lo paradójico iba a ser que dicho
concepto no aparece definido en ningún contenido específico de la Declaración, ya que la idea de
sostenibilidad se daba por preconstituida a partir del Informe Brundtland (356), siendo la estrategia
común avanzar sobre elementos que la fortalezcan, rodeándola. Por este motivo el desarrollo
sostenible queda incólume y sin tratamiento y las dianas se ponen sobre los elementos que lo nutren.
En cuanto a referencias directas a este modelo en la Declaración de Río 1992 encontramos solo
algunas: el principio 4 que recomienda que "a fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la protección
del medio ambiente deberá constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podrá
considerarse en forma aislada"; el principio 8 que dispone que "para alcanzar el desarrollo sostenible
y una mejor calidad de vida para todas las personas, los Estados deberían reducir y eliminar las
modalidades de producción y consumo insostenibles y fomentar políticas demográficas apropiadas".
Zlata Drnas de Clément(357) y Raúl Brañes(358), en diferentes aportes, coinciden en que los elementos
que aseguran el modelo de sostenibilidad son: erradicación de la pobreza (principio 5), la guerra
(principio 24), capacitación tecnológica y científica (principio 12), fortalecimiento de grupos
desventajados como mujeres, jóvenes y poblaciones indígenas (principio 20).
La noción de sostenibilidad en el desarrollo tiene base en lo que Daniel Sabsay denomina "el
nuevo techo ideológico de la Constitución Nacional" o lo que Bidart Campos llamaba "techo principista-
valorativo"(359) siembre que abrevemos en una visión "trialista"(360). Más concretamente, Sabsay
explica que "la introducción de la expresión 'desarrollo humano' en el texto de la Constitución Nacional
plantea un claro pronunciamiento del constituyente en lo que hace a los parámetros que deben ser
considerados a la hora de la toma de las decisiones gubernamentales, cuando lo que está en juego
son las condiciones para la vida humana, en todo lo que hace a su dignidad, calidad e igualdad. Se
trata de un programa en el que debe estar presente una nueva noción de la equidad en su versión
intergeneracional. Destaca Sabsay del artículo 41 CN que el valor 'desarrollo humano' obra como una
suerte de centro de confluencia, ya que para que su vigencia quede asegurada es preciso que operen
los componentes del mismo. Se puede decir que el desarrollo sostenible dispone de una
responsabilidad de preservar el ambiente para esas generaciones futuras, de modo de asegurarles
un nivel de vida digno"(361).
En el siglo XXI, pensar en desarrollo sostenible conduce indefectiblemente a los Objetivos de
Desarrollo Sostenible (ODS), también conocidos como Objetivos Mundiales, que según las agencias
internacionales "son un llamado universal a la adopción de medidas para poner fin a la pobreza,
proteger el planeta y garantizar que todas las personas gocen de paz y prosperidad"(362).
Son 17 Objetivos que tienen base en los logros de los Objetivos de Desarrollo del Milenio, aunque
incluyen nuevas esferas como el cambio climático, la desigualdad económica, la innovación, el
consumo sostenible y la paz y la justicia, entre otras prioridades. Estos Objetivos funcionan de modo
sistémico, interrelacionados, como se explica "con frecuencia la clave del éxito de uno involucrará las
cuestiones más frecuentemente vinculadas con otro"(363).
En términos jurídicos, funcionan en el marco de la razonabilidad en la toma de decisión, pues
orientan a quien tiene a su cargo la gestión, para elegir las mejores opciones con el fin de mejorar la
vida, de manera sostenible, para las generaciones futuras. En este sentido, "proporcionan
orientaciones y metas claras para su adopción por todos los países en conformidad con sus propias
prioridades y los desafíos ambientales del mundo en general"(364).
Di Paola aclara que dentro de la nómina se puede identificar aquellos objetivos que involucran
metas de carácter preeminentemente ambiental, como es el caso de los vinculados a agua limpia y
saneamiento (6), energía asequible y no contaminante (7), ciudades y comunidades sostenibles (11),
producción y consumo responsables (12), acción por el clima (13), vida submarina (14) y ecosistemas
terrestres (15); o los vinculados específicamente a la información, la participación ciudadana y el
acceso a la justicia (16 y 17)(365).
En este sentido, el modelo de desarrollo sostenible, tan vituperado, se expone como el mejor modo
de alcanzar el porvenir por la humanidad, en armonía con el planeta, en armonía con nuestros
congéneres de la naturaleza, considerando los derechos de las generaciones futuras y la vida por
venir. La ley marco argentina desde este primer artículo se propone como una ley para el desarrollo
sostenible.
Desde allí —como sucediera con varias constituciones de varios países del mundo— desembarca
la noción en el art. 41 CN que dispone en el primer párrafo "Todos los habitantes gozan del derecho
a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y
tienen el deber de preservarlo" (el destacado nos pertenece). Así, el modelo de desarrollo
sostenible se aloja en el primer párrafo del art. 41 CN y es desde ese lugar que se irradia al ámbito
legislativo mediante la ley marco 25.675.
Llegando a nuestra ley marco, su artículo 1 enumera los aspectos que nutren el contexto
del sistema del desarrollo sostenible. Recordemos que una de las novedades de nuestra cláusula
ambiental constitucional es que incluye el derecho al ambiente acompañado de la noción de
desarrollo, calificándolo como sostenible (a pesar de que no lo dice por su nomen iuris sino por su
concepto). Entendemos que el sistema propuesto por el legislador de excepción compone
al desarrollo sostenible como el modelo adoptado por la Nación Argentina, y yendo un poco más allá,
como un principio estructural de nuestro estado constitucional de derecho. Por su vis expansiva este
modelo esparce sus contenidos vitamínicos sobre los tres poderes, modificándolos, readaptando
aspectos de gestión (pensemos en el nuevo debido proceso legal ambiental, en base a los vectores
participación ciudadana, acceso a la información y justicia), de operación (vis integradora,
supletoriedad de contenidos sectoriales por sobre aspectos nucleares), nuevo federalismo en la
vinculación vertical (complementariedad —art. 41 CN—, congruencia —art. 4 LGA) de limitación de
derechos (segundo párrafo art. 41 CN, arts. 14 y 240 Cód. Civ. y Com.) entre otros aspectos, nuevas
reglas procesales en la decisión judicial (procesos estructurales). Básicamente, este principio obliga
a repensar la morfología del Estado de derecho como lo conocemos.
Este primer artículo guarda trascendencia pues deja en claro que estamos ante la ley del desarrollo
sostenible(366) que incluye el derecho a la sostenibilidad(367), más allá de la protección del ambiente.
Entre sus varias configuraciones jurídicas, la LGA es Ley de Desarrollo Sostenible por el modo en
que apuntala este aspecto de la disciplina. El desarrollo sostenible se desperdiga entre varios
contenidos de la ley. Emerge la noción en el inc. d) y el h) del art. 2º, en el primer caso para definir la
utilización racional de los recursos naturales, en el segundo para evocar la educación ambiental. Otras
normas evocan este modelo: el artículo 6 al identificar los contenidos de los PMPA que deben referirse
a preservación ambiental y desarrollo sostenible. En los instrumentos de gestión se vuelve a utilizar
el concepto, primero para definir lo que se llama "régimen económico de promoción del desarrollo
sustentable" (art. 8.6 LGA) y en segundo lugar para perfilar el contenido del ordenamiento ambiental
del territorio (art. 10 LGA). Finalmente la mención del art. 23 que describe el Sistema Federal
Ambiental con el objeto de desarrollar la coordinación de la política ambiental, tendiente al logro
del desarrollo sustentable" (el destacado nos pertenece). Como vemos, la ley 25.675 es una "ley del
desarrollo sostenible"(368).
Esto explica que el artículo 4 LGA, que se ocupa de enumerar los 10 principios estructurales de la
materia, incluya dos directamente vinculados al desarrollo sostenible. Ellos son el cuarto y el octavo
(equidad intergeneracional y sustentabilidad respectivamente). Volveremos en detalle a su
explicación al comentar esa norma, pero es una marca indeleble de la ley 25.675 que ella se refiera a
desarrollo sostenible inclusive en el marco de sus columnas centrales.

7.8. La Ley General del Ambiente como ley mixta, ley marco, ley constitucional. La
relación de desarrollo y de reglamentación
El otro aspecto que debemos comentar es la tipología normativa de la LGA. Ella se autodefine
como ley de "presupuestos mínimos" en este art. 1º.
Respecto al tema vale la pena aclarar la siguiente cuestión: la LGA es una ley mixta, porque posee
varias tipologías normativas entre sus artículos. Esto sucede con otras leyes que se "autodefinen"
como de PMPA pero que no lo son de modo "exclusivo", porque contienen artículos que son PMPA,
pero acompañados por otros que son "derecho de fondo", o "derecho federal en sentido estricto"(369).
Si uno observa, por ejemplo, la ley 25.670 de PCBs la integran —en su mayoría— normas de PMPA,
pero algunos artículos son derecho civil (arts. 19/20); o la ley 27.279 de Envases de Productos
Fitosanitarios que es de PMPA pero que contiene alguna norma civil (art. 5.a), para citar algunos
ejemplos. Las leyes mixtas no son solo un fenómeno de las "autodenominadas" leyes de PMPA; sino
una tipología que aparece en leyes de adhesión como la ley 22.421 de Fauna que posee normas
penales (arts. 24 a 27), civiles (art. 1º) directamente aplicables en territorios locales sin necesidad de
adhesión (con base en arts. 75.12 CN)(370). El mismo comentario se puede hacer para la ley 24.051
de Residuos Peligrosos (ley de adhesión en casi todos sus artículos) pero que no es "adherible" en
los arts. 55/58 por ser normas penales, o arts. 45/48 por ser de responsabilidad civil. De todos modos,
la "hibridez" de estas leyes ("mixtura") no impide calificarlos como de presupuestos mínimos.
Si tuviéramos que describir la base competencial y tipología de los artículos de la misma, estamos
ante una ley: a) marco (arts. 1º, 2º, 3º, 4º, 5º LGA), b) de interpretación (arts. 3º, 4º LGA), c) de orden
público (art. 3º LGA), d) de fondo (arts. 22, 27/29 LGA), e) convenio intrafederal (art. 25 LGA), f)
derecho federal "en sentido estricto" (arts. 17, 18 LGA), g) de coordinación (arts. 5º, 6º, 7º LGA), h) de
política (arts. 2º, 14, 15 LGA). Iremos alertando sobre este aspecto en cada comentario particular.
La propia Corte ha sostenido el carácter híbrido de la LGA en oportunidad de resolver el caso
"Salas" cuando sostuvo: "Que, por otro lado, la Ley General del Ambiente, 25.675, ha instaurado un
régimen jurídico integrado por disposiciones sustanciales y procesales, y ha consagrado principios
ordenatorios y procesales aplicables al caso, y que deben ser estrictamente cumplidos, resguardando
y concretando así la vigencia del principio de legalidad que impone a ciudadanos y autoridades la total
sujeción de sus actos a las previsiones contenidas en la ley" (S. 1144. XLIV. Originario, "Salas, Dino
y otros c. Salta, Provincia de y Estado Nacional s/amparo", sentencia del 13/12/2011, consid. 9).
Esta característica tiene consecuencias posteriores, pues entre otras cuestiones, habrá normas
directamente operativas, algunas sujetas a complemento, otras a reglamentación, otras que se
"desagregan" de modos diversos y en diversos soportes instrumentales normativos (leyes sectoriales
o especiales en algunos casos, decretos). Utilizamos la terminología más genérica —desagregado—
a efectos de poder abarcar más supuestos dentro del término.
De todos modos, siendo este el comentario del art. 1º LGA, dos aspectos se desprenden del mismo:
a) ley marco, y b) ley de presupuestos mínimos. El primero se desprende de la materia comprendida
en la ley, la que es descripta en este artículo: protección del ambiente en el marco del desarrollo
sostenible, es decir, un directo desprendimiento de la cláusula ambiental constitucional. Esto porque
la pretensión del legislador es que la LGA funcione como centro de una estructura radial de leyes de
PMPA que se ocupen de la regulación de los aspectos específicos de la materia (371). Como se puede
verificar, esta cuestión se relaciona con la vinculación horizontal. La regla de supletoriedad (art. 3º
LGA) y principio de integración (art. 5º LGA) gobernarán este conglomerado y, por este motivo, para
su explicación nos remitimos al comentario de dichas normas.
El segundo aspecto es la vinculación vertical, porque la LGA es ley de PMPA y esta tipología
responde a una relación particular entre leyes nacionales, provinciales, y ordenanzas municipales.
Emergen aquí los principios de supremacía federal (art. 31 CN), congruencia (art. 4º ley 25.675)
y complementariedad (tercer párrafo del art. 41 CN) en una suerte de
nuevo federalismo ambiental(372). En este punto del presente comentario debemos decir que la
tipología de PMPA coloca a la LGA como piso normativo nacional que debe ser complementado por
las provincias, es decir, optimizado en el nivel de protección, nunca disminuido.
 Siendo que el art. 1º dispone de ambas tipologías —marco y presupuestos mínimos— no podemos
dejar de llamar la atención sobre lo que significan. En esta relación horizontal la "ley marco"
será desarrollada por leyes nacionales de PMPA sectoriales o específicas. Esto quiere decir que en
esa vinculación el grado de detalle del texto —visto desde la ley marco hacia las sectoriales— irá
avanzando en detalle. Aunque sean normas que pertenecen al mismo orden jurídico parcial (el
nacional) y detenten la misma característica (ambas de presupuestos mínimos), en la ley marco los
contenidos no tienen el mismo grado de detalle que en una ley específica. El pormenor se deja para
las segundas. Esto tiene que ver con que la ley marco, al abarcar un espacio tan amplio de regulación,
debe hacerlo desde el principio de fundamentalidad, es decir, de modo básico, sin detallar contenidos
de los institutos, dejando ello para las regulaciones sectoriales, todo ello derivado de la materia
constitucional que la gobierna. Explicaremos esto último para volver sobre la fundamentalidad.
Estamos ante una ley que, en cuanto a su materia y objeto resulta ser constitucional, un puente
entre lo dispuesto por la Constitución Federal y el conjunto de las leyes nacionales ambientales. Es
en esto una ley interpuesta, pues como un puente, ella se coloca entre el art. 41 CN y el resto del
sistema legislativo ambiental. Sin esta ley marco el art. 41 CN se desarrollaría desde normas
sectoriales, sin lógica legislativa sistémica general.
En dicho contexto, el senador Martí dice: "existe consecuentemente, la urgencia de sancionar una
Ley General del Ambiente que interprete en forma integral los arts. 41 y 43 y 124 de la CN,
determinando los objetivos ambientales a largo plazo y marcando las políticas sustanciales que nos
integren en el camino del desarrollo sustentable. También existe la consecuente necesidad de
incorporar un conjunto de leyes particulares o sectoriales que determinen las pautas o presupuestos
mínimos, comunes y uniformes de protección ambiental en cada tema que lo requiera. Estas leyes
deberán ser complementadas por las leyes provinciales, que establecerán los aspectos particulares
adaptados a la realidad local y regional. Este proyecto de ley que hoy se nos propone es fundamental
para la constitución de un nuevo sistema jurídico ambiental en la Argentina, fijándose a través de él
los objetivos básicos de política ambiental nacional que nos permitan obtener resultados enmarcados
en los principios del desarrollo sostenible, contemplando asimismo los instrumentos necesarios para
su implementación"(373).
Su tipología como ley marco y de materia constitucional deviene de los aspectos enumerados en
el art. 1º: "gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad
biológica y la implementación del desarrollo sustentable". Todos ellos remiten a los contenidos
neurálgicos del art. 41 CN. Una ley que tenga por objeto la "gestión sustentable del ambiente" es una
norma de rango legislativo pero que coincide en la materia con la cláusula ambiental constitucional.
Por su contenido estamos ante una ley constitucional. No lo es por jerarquía porque la Constitución
Nacional no la menciona (y, por lo tanto, no crea una categoría denominada "Ley General del
Ambiente")(374). Tampoco existe por la forma, pues no dispone un procedimiento o una mayoría
específica para su aprobación. Pero ella se autodefine como de materia constitucional en ese primer
artículo y al disponer de salvaguardas con base en este aspecto para así proteger sus contenidos
conforme tan altos aspectos nutriéndola.
Esta materia constitucional (art. 41 CN) es la que nutre a la LGA y será la base para que la misma
adopte el centro de la estructura radial.
Y no solo este aspecto la hace ley constitucional, sino la rigidez que ella se autodispone en el art.
3º LGA que crea la regla de supletoriedad de las leyes especiales respecto a los contenidos de la ley
marco. Visto desde este punto de vista, la LGA dispone una forma de ordenación de fuentes en donde
los contenidos sectoriales pierden validez en la medida que no se adapten a los de ella. Con ese
dispositivo se erige con un grado de rigidez más alto que el ordinario de la legislación ambiental,
característica típica de los ejercicios legislativos constituyentes de sistemas. En esto se expresa
una vocación constitutiva del legislador al dictar la LGA, un objetivo fundacional del sistema. Se
pretende la pervivencia de la ley a través del tiempo y de las legislaciones sectoriales que a ella
deberán adaptarse. Esa característica la emparenta con la materia constitucional, a pesar de que no
lo sea por jerarquía. Evidentemente estamos ante una ley constitucional.
Por este motivo, derivado de este artículo tenemos que saber que estamos ante una ley marco. Si
observamos el panorama comparado, veremos que el dictado de leyes generales o marco ha sido la
técnica legislativa que han preferido ir adoptando los diferentes países sudamericanos, sobre todo
luego de la cumbre de Río 92. El primer peldaño en el desarrollo de la disciplina es ocupado por el
constitucionalismo ambiental —término que acuñara Brañes— durante el proceso que siguió a cada
una de las grandes conferencias internacionales —tanto Estocolmo 1972(375) como Río 92(376)—. Pero,
seguido a ello, durante la década del 90 fue cuando más normas generales del ambiente se fueron
dictando en estos lares. Desde ese prisma, el proceso evolutivo en América Latina retiene como hitos
de impulso al dictado de leyes marco tanto en el período post Conferencia de Estocolmo 1972 así
como post Río 1992.
Advierte Brañes que "no sólo se completó el coletazo con el dictado de normas generales en este
período post-Río, sino que en esos años se desarrollaron importantes procesos legislativos
de reacomodamiento de las leyes dictadas como consecuencia de la primera ola. Así, tenemos en
Colombia, en México y en Cuba, leyes que conciernen a las ya dictadas leyes generales. En efecto,
en 1993 se promulgó en Colombia la importante Ley núm. 99, por la que se crea el Ministerio de Medio
Ambiente, se reordena el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente
y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental (SINA) y se dictan
otras disposiciones, entre las cuales se encuentran, ni más ni menos, las que se refieren a los
fundamentos de la política ambiental colombiana, las licencias ambientales, los modos y
procedimientos de participación ciudadana y otros temas igualmente importantes. En México, a su
vez, la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente de México fue materia de
modificaciones, que afectaron a un número importante de sus disposiciones (en 1996). Por último, en
1997 se sustituyó en Cuba la Ley expedida en los inicios de la década de los años 1980 por la Ley
núm. 81, Ley del Medio Ambiente. En estos tres países, así como en muchos de los demás de América
Latina, hubo otros procesos legislativos importantes". Concluye Brañes en 2001, año del Informe
citado, que en ese momento "dieciocho de los veinte países de la región cuentan con leyes generales
o marco sobre el medio ambiente, de las cuales nueve —si se considera entre ellas a la Ley cubana
que sustituyó a la de 1981—, fueron puestas en vigor entre 1993 y 2000, esto es, en los últimos siete
años. Lo anterior pone de manifiesto que hubo un esfuerzo importante por avanzar en este campo,
sobre todo si se recuerda que las anteriores nueve leyes fueron promulgadas entre 1974 y 1992, esto
es, dentro de un lapso de dieciocho años"(377).
Yendo al panorama argentino, el dictado de la ley 25.675 pone fin a un período de fuerte dispersión
de contenidos, de adolescencia del derecho ambiental argentino. Nuestro país poseía leyes históricas
referidas al ambiente, como la ley 13.273 de Riqueza Forestal, o la ley 22.421 de Protección de la
Fauna, o más cercanas en el tiempo, la Ley Federal de Pesca 24.922, que habían sido dictadas en
épocas anteriores inclusive a la reforma de la Constitución Nacional de 1994 con el desembarco del
nuevo formato legislativo de presupuestos mínimos de protección ambiental. Era necesario —en
materia ambiental— una relectura de las normas anteriores a 1994 para considerarlas desde la nueva
cláusula incluida en el art. 41 CN. Las leyes especiales se ejecutaban sin ton ni son, sin lógica
comunicante con el art. 41 CN el que era redefinido todo el tiempo, desde aspectos parciales de su
regulación. La protección del ambiente necesitaba, entonces, la sanción de una norma general, que
abarcara los contenidos axiales de la materia para que los mismos fueran reutilizados en los espacios
sectoriales, en cada regulación específica. La ley 25.675, sancionada el 6 de noviembre de 2002,
promulgada parcialmente el 27 de ese mismo mes y publicada al día siguiente en el Boletín Oficial del
28/11/2002 vino a cumplir esta función. Con ella, el legislador puso fin a la dispersión de contenidos
parciales de regulación del ambiente. Este es el gran valor de la LGA.
Es el senador Martí quien explica la relación entre la LGA y las leyes sectoriales cuando dice "En
este proyecto se han contemplado los instrumentos básicos que deben ser tenidos en cuenta en la
generación de la política y gestión ambiental: los presupuestos mínimos, el ordenamiento ambiental,
la evaluación del impacto ambiental, la educación ambiental, el diagnóstico y la información ambiental,
la participación ciudadana, las garantías ambientales, los mecanismos de integración federal, las
pautas de control y la reparación de los daños ambientales que a veces las empresas producen. La
implementación adecuada de estos instrumentos deberá establecerse a través de leyes de
presupuestos mínimos a nivel nacional; y con relación a nuestras realidades regionales, a través de
leyes provinciales específicas. El desarrollo de estos instrumentos, su adecuada integración e
implementación, nos permitirán prevenir los problemas que genera la crisis ambiental actual" (378).
Sucede que el legislador diseña un esquema de presupuestos mínimos con una ley marco a la que
le siguen —en orden lógico, y sin que esto implicara algún tipo de mecanismo institucionalizado a
nivel constitucional— el resto de las normas sectoriales (a las que se llama "ley particular" en el art.
12 y "ley especial" en el art. 34 LGA).

Como bien explica el senador Martí estas leyes especiales se ocuparán de implementar los
contenidos específicos que en la ley marco aparecen reglados desde normas nucleares. Cada
herramienta, cada instrumento, cada instituto incluido en cada uno de esos compartimientos de la ley
marco será desarrollado mediante leyes especiales. Todas estas son leyes de presupuestos mínimos,
con igual jerarquía, sin especialidad procesal o material, pues la Constitución nada ha dicho respecto
a todos estos temas. La estructura que estamos describiendo tiene fuente en una decisión del
legislador que la ha diseñado. El legislador utiliza el verbo "implementar" en su intervención en el
Senado, pero creemos es más adecuada la voz "desarrollo", pues no es necesaria la existencia de la
ley sectorial para que los contenidos de la ley 25.675 sean operativos.
Como consecuencia de esto, los contenidos con que la LGA aborda cada instituto
son nucleares porque en su carácter de ley marco, la LGA —a priori— ha sido pensada como el
resumen acotado de derecho ambiental, a ser desarrollado en normas sectoriales.
Es evidente que la LGA no cubre todos los contenidos de cada espacio. Esto no tiene que ver con
que la ley deba ser reglamentada —aunque algunos de sus artículos necesiten de reglamentación—
pues de lo contrario muchas de sus reglas no resultarían operativas y en realidad, lo son. Estamos
ante una ley marco que deberá ser desarrollada desde otras leyes que se llaman "especiales" o
sectoriales, lo que no implica que las normas marco no tengan efecto directo. Ejemplifiquemos: la LGA
contiene referencias al acceso a la información, participación ciudadana, evaluación de impacto
ambiental, ordenamiento ambiental del territorio, educación ambiental, entre otros contenidos. Pues
bien, cada uno de esos ejes temáticos es abordado en la ley general con mandatos nucleares, textos
sucintos donde el legislador ahorra voces, quizá pensando en su posterior desarrollo, cuando
intervenga dictando normas —especiales o sectoriales— que terminen desplegando esos temas. Esto
no implica que los contenidos de la ley general no sean directamente operativos, y que no se los
aplique por los jueces. Basta en este sentido verificar la enorme cantidad de sentencias que han
adoptado directamente contenidos desde la propia ley. Pero el desarrollo legislativo por ley sectorial
posterior mejorará la gestión.
En la LGA hay normas que necesitarán de reglamentación, pero también hay otras —su mayor
parte— que serán operativas, aunque luego puede que queden sujetas a desarrollo por leyes
especiales. Vale, entonces, diferenciar lo que es desarrollo de lo que es reglamentación, pues los dos
conceptos no son coincidentes. Dejaremos para otro momento la cuestión del complemento, pues
esta es una relación entre diferentes órdenes y la analizaremos cuando nos aboquemos a la
complejidad vertical. Veamos algunos matices que existen entre ambos conceptos:

DESARROLLO REGLAMENTACIÓN

- En el caso del desarrollo estamos ante una actividad legisferante en dos - En el caso de la reglamentación, estamos ante una ley que
tiempos por el mismo orden jurídico parcial, y por el mismo órgano. Se reglamenta un derecho creando prerrogativas y obligaciones,
concatena la ley marco, en la que se define lo nuclear del mandato que regula que necesita de la precisión y del detalle del reglamento en
el derecho fundamental, con la ley sectorial que moldea los contenidos que algún tipo de contenido, a efectos de la aplicabilidad y
habían sido adelantados de manera genérica en la ley marco (108). efectividad del mandato del legislador(107).
- Cuando nos referimos a desarrollo legislativo estamos hablando de una
relación entre dos leyes (una marco y otra sectorial)(109).
- Cuando estamos ante la reglamentación, lo que se vincula
- En cuanto al órgano, en el caso del desarrollo legislativo interviene en es una ley y decreto (art. 99 inc. 2º CN).
ambos momentos el Congreso.
- En el caso de la reglamentación la vinculación es entre el
- En cuanto al objeto que se persigue en el caso del desarrollo es sustantivo. legislativo y el ejecutivo.
La diferencia está en que la ley marco al tener que abarcar todo el derecho
ambiental, en cada tema es escueta en su regulación, dejando para las normas - En el caso de la reglamentación el ejecutivo completa el
sectoriales el contenido concreto(110). contenido técnico, precisando aspectos necesarios para el
cumplimiento del mandato del legislador, pero sin regular la
- Ambos instrumentos legales resultan ser autónomos en independientes entre sustancia del derecho, pues esa es la tarea del legislador
sí. (conforme art. 28 CN).
La ley marco es directamente operativa por sí misma, y los operadores
pueden utilizar sus mandatos sin esperar que medie el desarrollo por la ley - La norma sujeta a reglamentación no resulta operativa hasta
sectorial. que el Ejecutivo dicte el decreto que contenga los institutos
necesarios para ponerla en funcionamiento.
(379)(380)(381)(382)

DESARROLLO REGLAMENTACIÓN

- La derogación de la primera no quita del mundo jurídico a la segunda, a - En caso de derogación o cambio de la ley siendo lo principal,
pesar de la vinculación que las une que obligará a redefinir los contenidos ello implica que el decreto reglamentario, como accesorio,
de las normas sectoriales si la ley general cambia. sigue la misma suerte.
Si uno repasa el texto de la LGA puede rápidamente hacer una nómina de normas que quedarán
sujetas a reglamentación y otras sujetas a desarrollo:

NORMAS SUJETAS A NORMAS SUJETAS A DESARROLLO POR LEY ESPECIAL

REGLAMENTACIÓN

- Sistema Nacional Integrado de - Ordenamiento ambiental del territorio de los arts. 9º y 10 que instruyen elementos mínimos
información del art. 17. que sirven para desarrollar mediante ley sectorial el proceso.
- Sistema de toma de datos del mismo art. - Evaluación de impacto ambiental, de los arts. 11, 12 y 13 y que expresamente llaman al
17. desarrollo legislativo en el art. 12.
- Seguro ambiental del art. 22 de la LGA. - Educación ambiental del art. 15 que dispone expresamente la necesidad incorporar el tema en
los planes formales y no formales.
NORMAS SUJETAS A NORMAS SUJETAS A DESARROLLO POR LEY ESPECIAL
REGLAMENTACIÓN

- Fondo de Compensación Ambiental del art. 34.

7.9. La Ley General del Ambiente desde el principio de fundamentalidad

Siguiendo a Néstor Pedro Sagüés, debemos recordar que el principio de fundamentalidad implica
en materia constitucional que la Carta Magna deberá contener lo indispensable para la organización,
estructuración y actuación del Estado, pero sin abarcar contenidos detallados, pues ello le provocaría
vetustez inmediata(383).
La ley 25.675 debe considerar este aspecto pues ella viene a gobernar desde el centro de la
estructura ambiental a todas las leyes sectoriales y por este motivo aspira, tiene vocación de futuridad.
En ello se parecen bastante a la Constitución, por lo que se puede homologar este principio de base
constitucional al sistema de la ley general.
El principio de fundamentalidad implicará que las normas o contenidos de la ley marco ambiental
se referirá a los aspectos neurálgicos de la disciplina. Esto porque, en los espacios que se piensan
con mayor rigidez del sistema (la LGA con base en la supletoriedad tiene esta característica) se debe
considerar solo aspectos esenciales de derecho ambiental(384).
En materia constitucional este principio se compone de cuatro subprincipios que son perfectamente
trasladables al espacio de la ley marco argentina:
- Organización: uno de los aspectos fundamentales a los que debe abocarse la ley marco —como
sucede con las constituciones— es la organización del poder. La LGA, en este sentido, se ocupa de
la coordinación de las principales instituciones, procedimientos y órganos vinculados a la gestión
ambiental. En este sentido, la ley marco, a diferencia de las leyes sectoriales, se ocupa de las pautas
mínimas de organización del poder ambiental.
- Distribución: se organiza el poder distribuyéndose las funciones mediante reglas
de delimitación e indelegabilidad. Esto —que sucede con las constituciones— es aplicable
perfectamente a la ley marco. En nuestra LGA existen varias normas de distribución de competencias
en sentido horizontal (arts. 3º y 5º LGA) y vertical (arts. 4º, 6º y 7º LGA).
- Responsabilidad: según esta pauta —las normas constitucionales también lo cumplen— la ley
marco debe asignar responsabilidades de actuación y sistemas de control frente a las inconsistencias
del sistema. Son los mecanismos de control y asignaciones de competencias que en el sistema
constitucional se expresan en el Defensor del Pueblo de la Nación en materia de legitimación para el
control de políticas referidas a este bien jurídico (arts. 43 y 86 CN) y en la ley marco argentina se
expresan en la "información" (arts. 16/18 LGA), participación ciudadana (arts. 19/21), procesos
constitucionales ambientales (arts. 30/32 LGA).
- Finalidad: en el espacio constitucional el texto debe responder a una o varias ideologías, que
deben estar presentes en los contenidos. En el caso de la ley marco, este aspecto se cumple con
creces, pues estamos ante una oda al desarrollo sostenible, a punto tal que hemos llamado a esta ley
como "ley del desarrollo sostenible". En esta ley se mensuran el desarrollismo, el conservacionismo,
el deep ecology, los derechos de la pacha mama y el buen vivir y, como debe suceder en una sociedad
democrática, sin descartarlos, se los amalgama como modelos tributarios del esquema de máxima
jerarquía adoptado por la Constitución que es el desarrollo sostenible (primer párrafo art. 41 CN). Por
este motivo, la ley 25.675 se enfoca en este modelo. Pero es interesante saber que la ley marco desde
su art. 4º (principios de equidad intergeneracional, sustentabilidad) al enfocar la finalidad de desarrollo
sostenible, exhorta a la adopción de este modelo como lógica estructurante de todo el sistema de
legalidad ambiental. Cualquiera de las opciones no resulta indistinta.
En conclusión, la materia constitucional de la ley marco, su texto bajo el prisma de la
fundamentalidad, provocarán una serie de consecuencias a las que nos iremos refiriendo en el resto
del presente trabajo, pero son aspectos centrales del análisis.

7.10. Tipo de normas que componen la ley marco

 La ley marco incluye diversas tipologías de normas ambientales. Cabe para otro trabajo el análisis
sobre ellos, pero el rosario posible que encontramos en la ley 25.675 es el siguiente:
— Normas principales e interpretativas: existen en muchas leyes, normas destinadas a interpretar
a otras, las que ofician de auxiliares de las normas interpretadas o principales (385). En esto, la ley
marco argentina contiene normas enfocadas en regular conductas humanas en relación con el
ambiente y también normas de interpretación de las primeras. Vemos, como ejemplo, de las segundas
el art. 4º y la serie de principios que allí se enumeran. Lo mismo el art. 3º donde se dispone que la
LGA —en su totalidad— debe ser utilizada para la "interpretación" de la legislación específica, por lo
que se podría decir que, en este contexto, toda la LGA es norma interpretativa. Otras normas de
interpretación son los arts. 2º (los objetivos son las metas a las que se dirigen los principios en términos
de hermenéutica), 5º (modo de interpretar los sectores integrados a la política ambiental). En cuanto
a normas principales encontramos casi todo el resto de los artículos de la LGA: 11/13 (EIA), 16/18
(información), 19/21 (participación), 22 (seguro), 27/31 (daño ambiental) 32/33 (proceso ambiental),
34 (Fondo de Compensación).
— Normas de derecho público y privado: el derecho ambiental es híbrido: con contenidos de
derecho público y de derecho privado. Dice Néstor Cafferatta "que el derecho ambiental lo integran
normas de base interdisciplinaria —que exceden el ámbito jurídico— con rigurosa regulación técnica
(Ramón Martín Mateo, Bustamante Alsina, Botassi) de agrupamiento de derecho privado y de derecho
público, con primacía de los intereses colectivos, aunque también hay instituciones de derecho
ambiental que producen efectos simultáneos en ambos órdenes. preminentemente, pero también
derecho privado. Alf Ross en su tarea de exponer el 'derecho vigente' como 'sistema', con 'orden' y
'conexión'; donde el material se debe presentar conforme un 'plan', avanza en dividir el material en
derecho público y privado y entiende que el primero es el derecho concerniente a la posición jurídica
de las autoridades públicas: su constitución, competencia y deberes mientras que el segundo abarca
las cuestiones que se vinculan a las relaciones entre particulares" (386). Esto se refleja en la ley marco
argentina que se compondrá de normas de ambos perfiles, aunque mayoritariamente, las mismas
ingresan en la primera tipología. Por exclusión podemos decir que existen normas privadas en los
arts. 22, 26, 27/29, 31. El resto de los contenidos de la ley son derecho público por referirse
directamente a las autoridades o porque son ramas del derecho consideradas públicas como el
derecho procesal (el derecho penal también es considerado público, pero no integran normas de esta
naturaleza la LGA). Normas adjetivas de PMPA se encuentran en los arts. 30, 32, 33.
— De organización y de conducta: las reglas de organización aluden a los poderes públicos, lo
organizan y lo dotan de competencias. Las normas de conducta se refieren a derechos de los
ciudadanos. Ya nos hemos referido previamente a estos aspectos y nos remitimos a ese apartado
para una explicación.
— Normas sujetas a desarrollo, de presupuestos mínimos y federales: todas las normas de la ley
25.675 son operativas. Algunas invitan a desarrollo por leyes específicas, aunque también pueden
aplicarse y utilizarse por los jueces (son operativas, aunque admiten un grado de desarrollo por ley
específica) y otras son directamente operativas: existen en la Ley General del Ambiente y ni siquiera
prevén norma específica (contienen mandatos al poder ejecutivo federal, como los arts. 17 y 18 LGA).
Estos aspectos son una elección del legislador, que puede desarrollar estos instrumentos en una ley
específica dedicada a ese instrumento (la ley 25.831 es un ejemplo de esto) o en leyes abocadas a
un sistema específico (por ejemplo, la ley 26.331 incluye el OAT y la EIA).
— Deberes, derechos, normas de competencia y distribución: la ley 25.675 incluye —en cuanto a
su contenido— artículos de diversa configuración. En varios casos, se prescriben deberes tanto para
particulares como para las autoridades. Ejemplos del primer caso son el primer párrafo del art. 16 LGA
con el "deber de proporcionar información"; el art. 22 LGA referido al deber de contratar con un "seguro
de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño".
Deberes de las autoridades encontramos en el art. 11 LGA, referido al deber de sujetar a un
procedimiento de EIA las actividades susceptibles de degradar el ambiente"; el art. 17 LGA, con el
deber de la autoridad de aplicación nacional de desarrollar un sistema de información ambiental; el
primer párrafo del art. 18 con el deber ("responsabilidad" dice la norma) de informar y el art. 20 que
incluye dos deberes: el de "institucionalizar procedimientos de consultas o audiencias públicas", y el
de "fundamentar" el apartamiento de las opiniones vertidas en los mecanismos de participación (al
que se le suma el de hacer público el resultado. Explica Ross que estos deberes que pesan sobre las
autoridades pueden comportar un agregado a normas de competencia o simplemente deberes de
actuación. "Las normas de competencia van acompañadas de normas de conducta que prescriben a
los órganos ciertos deberes relativos al ejercicio de su autoridad pública. Si la violación de tal exigencia
no se traduce en anulabilidad, entonces no hay limitación de competencia, sino únicamente un deber,
cuya transgresión hace responsable al órgano"(387). Es interesante cavilar sobre la contracara de estos
deberes, que habilitan —en el caso de transgresión— al habitante al inicio de las acciones en defensa
del bien jurídico, dada la naturaleza colectiva de los bienes jurídicos en juego, en caso de que los
mismos puedan comportar una agresión del mismo.
La ley incluye obligaciones que pesan sobre las autoridades y que se condicen con el desarrollo
que hiciera Germán Bidart Campos de las obligaciones constitucionales correlacionadas con
cláusulas constitucionales programáticas(388). Ellas las encontramos en el segundo párrafo del art. 15
LGA que dispone el deber de "coordinar con los consejos federales de Medio Ambiente (COFEMA) y
de Cultura y Educación, la implementación de planes y programas en los sistemas de educación,
formal y no formal"; el segundo párrafo del art. 18 con la obligación de elaborar el informe anual
ambiental para el Poder Ejecutivo Nacional. La diferencia respecto a estos artículos respecto a los
deberes es que habilitan la utilización de la omisión inconstitucional o inconstitucionalidad por omisión,
desde que ante la "no regulación" puede comportar una agresión para el correlativo derecho que
anidan estas obligaciones. El resultado serán los mandatos de la justicia para compeler a su
desarrollo.
Finalmente, la ley se compone de derechos, como el de acceder a la información previsto en el
segundo párrafo del art. 16 LGA ("podrá obtener de las autoridades la información ambiental que
administren y que no se encuentre contemplada legalmente como reservada" dice la norma); el
derecho a opinar del art. 19 LGA.

Art. 2º.—
La política ambiental nacional deberá cumplir los siguientes objetivos:
a) Asegurar la preservación, conservación, recuperación y mejoramiento de la calidad
de los recursos ambientales, tanto naturales como culturales, en la realización de las
diferentes actividades antrópicas;
b) Promover el mejoramiento de la calidad de vida de las generaciones presentes y
futuras, en forma prioritaria;
c) Fomentar la participación social en los procesos de toma de decisión;
d) Promover el uso racional y sustentable de los recursos naturales;
e) Mantener el equilibrio y dinámica de los sistemas ecológicos;
f) Asegurar la conservación de la diversidad biológica;
g) Prevenir los efectos nocivos o peligrosos que las actividades antrópicas generan
sobre el ambiente para posibilitar la sustentabilidad ecológica, económica y social del
desarrollo;
h) Promover cambios en los valores y conductas sociales que posibiliten el desarrollo
sustentable, a través de una educación ambiental, tanto en el sistema formal como en el
no formal;
i) Organizar e integrar la información ambiental y asegurar el libre acceso de la
población a la misma;
j) Establecer un sistema federal de coordinación interjurisdiccional, para la
implementación de políticas ambientales de escala nacional y regional
k) Establecer procedimientos y mecanismos adecuados para la minimización de
riesgos ambientales, para la prevención y mitigación de emergencias ambientales y para
la recomposición de los daños causados por la contaminación ambiental.
Concordancias complementarias: Chaco: art. 3º ley 3964; Chubut: art. 5º ley XI-35 (antes ley 5439); Ciudad
Autónoma de Buenos Aires: art. 27 Const. CABA; Córdoba: art. 3º, ley 7343 y art. 3º, ley 10.208; Formosa:
art. 6º, ley 1060; Jujuy: art. 4º, ley 5063; La Pampa: art. 2º, ley 1914; La Rioja: art. 13, ley 7801; Mendoza:
art. 3º, ley 5961; Neuquén, art. 2º, ley 1875; Río Negro: art. 1º, ley 2631; San Juan: art. 3º, ley 6634; San
Luis: art. 23 ley I-0648-2008; Santa Fe: art. 2º, ley 11.717 y art. 3º ley 13.924; Santiago del Estero: arts. 1º,
3º y 5º ley 6321; Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur: art. 6º, ley 55; Tucumán: art. 3º, ley
6253.
 8. ART. 2º: LA POLÍTICA AMBIENTAL NACIONAL. COMENTARIO

La competencia administrativa ambiental suele confundirse entre dos ideas o conceptos que vale
la pena diferenciar, pues no son idénticos, y, además, poseen disímiles resoluciones en materia
competencial. Por un lado, aparece la competencia en materia de definición de políticas
ambientales, y por el otro la competencia en materia de ejecución administrativa del sistema global
normativo ambiental. Ya hemos visto que la política es el primer componente de la gestión del
ambiente. La ejecución administrativa se diferencia de ella pues se expresa mediante la actividad de
la administración o ejecución de las sanciones administrativas previstas por las normas (monitoreo,
control y comando, o subsidiariamente, la ejecución de sanciones administrativas previstas por las
normas).
Existen métodos a través de los cuales se formula la política ambiental, ya sea, mediante la
legislación, o normas administrativas. En este último caso el principal dispositivo será el planeamiento.
Esto hace que la política tenga diferentes jerarquías internas, según donde conste y quién la formule.
El instrumento, es decir, la forma, condicionará la trascendencia de la política. Muy diferente será
cuando ella tenga fuente en la Constitución, o instrumentos internacionales con jerarquía
constitucional, o supralegales, o en leyes nacionales, de cuando se aloje en decisiones de las
autoridades del Gobierno federal (decretos, resoluciones, planes) o cuando provengan de autoridades
de los órdenes autónomos (provincias o CABA), o sea producto de los ámbitos municipales.
Dice el legislador que "la política ambiental nacional deberá cumplir los siguientes objetivos" y
avanza en determinarlos. Dice Humberto Quiroga Lavié que la principal reserva de ley que debe
disponer el parlamento en el sistema republicano de gobierno es la adopción o definición de la política
que debe seguir el Estado en un determinado tema o materia puesto en debate: sea en el seno del
aparato estatal, sea en la sociedad. Si algo resulta indelegable por parte del "poder legislativo" son
las decisiones, y no las regulaciones. El Congreso de los Estados Unidos ha entendido como función
propia la de "formular políticas y establecer patrones" dejando a cargo de órganos seleccionados la
confección de reglas subordinadas para ser hechas dentro de los límites que les pone el Congreso.
Recuerda Quiroga Lavié que es la doctrina italiana la que ha acuñado el concepto de "directiva
constitucional" (la indirizzo costituzionale), para especificar la función de determinación de objetivos
de la política nacional, tanto a cargo del gobierno como a cargo del Parlamento (389).
Otro aspecto importante que ya hemos resaltado sobre este art. 2º LGA es que es una de las pocas
normas —junto a los arts. 9º y 10— que disponen de aspectos sustantivos. La ley 25.675 básicamente
es una ley instrumental y casi todos los artículos son normas de organización, solo puntuales artículos
componen normas de conducta; pero este art. 2º es el "responsable" de incorporar a la ley marco,
valores, principios y contenidos sustantivos en una ley que es ajena a estos aspectos. Referencias a
recursos naturales, culturales, participación ciudadana, sistemas ecológicos, diversidad biológica,
vienen a dotar de sustancia a una ley que básicamente se enfoca en los instrumentos estratégicos del
derecho ambiental argentino.
Analicemos el art. 2º en detalle. Tomaremos cada objetivo de política y los desmenuzaremos:

8.1. "a) Asegurar la preservación, conservación, recuperación y mejoramiento de la

calidad de los recursos ambientales, tanto naturales como culturales, en la realización
de las diferentes actividades antrópicas". El ambiente como bien complejo, la calidad
de los recursos ambientales, tanto naturales como culturales
Este objetivo traza un puente que va desde el mandato de sostenibilidad del primer párrafo del art.
41 CN hacia el resto del sistema.
Globalmente la manda toma tres ejes: un elemento dinámico y dos estáticos, los que se conjugan
en el marco de la sostenibilidad. Respecto al primero, dice el legislador que se deberá
"asegurar la preservación, conservación, recuperación y mejoramiento". Todo un manual para la
gestión del ambiente son estos cuatro mandatos y en ese orden. El énfasis está puesto en
lo preventivo pues la preservación implica "proteger, resguardar anticipadamente a alguien o algo, de
algún daño o peligro"(390). Aparece con un lugar de privilegio la conservación que se puede considerar
como "mantener o cuidar de la permanencia o integridad de algo o de alguien"(391), para pasar —si se
llega tarde en la intervención— a la recuperación, que puede entenderse como "volver a un estado de
normalidad después de haber pasado por una situación difícil"(392) y, finalmente, cuando ni siquiera es
posible esto, apuntar al mejoramiento que puede considerarse como "ir recobrando la salud perdida,
restablecerse"(393).
Dos conceptos de la lista tienen una vinculación a punto tal que vale la pena llamar la atención.
Son la preservación y la conservación. La preservación es el término que dispone el art. 41 CN en su
segundo párrafo para la diversidad biológica, el patrimonio natural y cultural, mientras que
la conservación no es mencionada en esa norma. La conservación, en cambio, es el
componente dinámico utilizado por el Convenio de Diversidad Biológica de 1992 en 58 oportunidades.
Prima el mismo afirmando "que la conservación de la diversidad biológica es interés común de toda
la humanidad", y reafirmando "que los Estados son responsables de la conservación de su diversidad
biológica y de la utilización sostenible de sus recursos biológicos". La preservación no es mencionada
en el CDB excepto cuando se dispone que cada parte contratante "preservará y mantendrá los
conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen
estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad
biológica..." (art. 8.j).
La divergencia entre estos dos conceptos nos remonta a la historia de la conservación americana
en el siglo XIX. Fueron los románticos (Ralph Waldo Emerson, Henry David Thoreau y John Muir) los
primeros escritores que abandonan la idea de la naturaleza como un lugar peligroso y horrible del
tiempo de los pioneros, para convertirla en un entorno digno de ser admirado, en un signo de identidad,
en la reivindicación de un espacio vital para el ser. La naturaleza salvaje ya no es un lugar a
domesticar, sino un espacio a preservar. Muir (1838-1914), uno de los más importantes e influyentes
naturalistas de su época, concibe una visión casi religiosa de la naturaleza y critica una superflua
civilización materialista y utilitarista, que aleja al ser humano moderno del entorno natural. Esta
sensibilidad romántica y el afán racional de preservar extensas áreas naturales llevaron a la creación
de parques naturales nacionales, como los de Yellowstone y Yosemite. El primero fue creado por el
decreto del presidente Grant, en 1872, y, el segundo, por Abraham Lincoln en 1864. Por otra parte,
los conservacionistas como Gifford Pinchot y sus seguidores, herederos de la Ilustración, presuponían
que los imperativos biológicos fundamentales deberían cimentar las decisiones ambientales, y
abogaban por armonizar las necesidades económicas de las comunidades con los principios
ecológicos para el uso prudente de la Tierra(394).
Por este motivo, el preservacionismo apuntará a una política que busca mantener grandes tierras
como áreas naturales protegidas, mientras que el conservacionismo es una concepción ética que
justifica la protección de la naturaleza por el valor instrumental que posee para el ser humano.
Persigue mantener la naturaleza como recurso productivo.
El origen de la palabra preservar proviene del latín praeservare, formado por el prefijo prae-
(delante) y el verbo servare cuyo significado es observar, prestar atención, guardar,
conservar, mantener intacto. De allí que pueda decirse que el concepto primordial de este término sea
adelantarse a conservar, guardar o mantener intacto. Conservar, en cambio, (verbo transitivo) es
hacer que una cosa se mantenga en buen estado, guardándola en determinadas condiciones o
haciendo lo necesario para que así sea. Según la definición de la Real Academia Española, el
significado de conservar refiere a mantener y cuidar una cosa para que no pierda sus características
y propiedades con el paso del tiempo. Por este motivo, la biología de la conservación es una disciplina
científica que estudia las causas de la pérdida de diversidad biológica y los métodos que pueden
utilizarse para promover un uso sustentable de los recursos naturales.
De todos modos, el uso de las voces es errático. Mientras en el CDB impera la conservación pues
el principio general es el uso sustentable de la diversidad biológica, en la ley 22.351 de Parques
Nacionales la palabra que identifica esas figuras es esa misma (conservación) cuando debería
utilizarse preservación, pues esas áreas se pretende que sean mantenidas intactas, incólumes sin
utilización alguna, con la sola excepción del turismo y la investigación. La ley 22.421 de Fauna
Silvestre utilizar en nueve oportunidades la voz conservación y correctamente, sopesando el uso
racional de la misma siendo que el primer capítulo se denomina "de la conservación de la fauna". Lo
mismo podemos decir de la ley 26.331 de Bosques Nativos cuando dispone en su art. 1º que ella
establece los presupuestos mínimos de protección ambiental "para el enriquecimiento, la
restauración, conservación, aprovechamiento y manejo sostenible de los bosques nativos, y de los
servicios ambientales que éstos brindan a la sociedad". De este modo, por un lado, podemos trazar
un puente entre conservación y uso racional de los recursos naturales, y, por el otro, la preservación,
que representa una visión más estricta, más intensa en el grado tuitivo del ambiente, con la
consiguiente interdicción de usos por el ser humano.
En cuanto a los dos elementos estáticos de regulación, el objetivo se refiere a los "recursos
ambientales" y las diferentes "actividades antrópicas", que serán, en realidad, el objeto final de
regulación o intervención de la política. En cuanto a los recursos, es interesante verificar los
nomencladores. La ley toma una decisión respecto a los factores de regulación. Se aboca a los
"recursos" y alude a una serie de condiciones que sobre ellos deben asegurarse, las que son el primer
objeto de la política nacional. No se menciona los sistemas sino los recursos y este es un primer
aspecto para comentar. Los recursos como explica Mario Valls "son los elementos que el hombre
puede utilizar para su beneficio"(395). Los hay naturales, los hay culturales, pero tienen ínsita la idea
de utilización. Componen la base de la riqueza de los países, y de sus economías. Facilitan la vida de
la gente. Sirven para satisfacer varias de sus necesidades. Como vemos, la noción de "desarrollo",
de "necesidades" aparece de la mano con la de "recursos".
La idea de recursos se relaciona con otra que en este artículo recién aparece en el inc. e): la de
"sistemas". Estos representan un concepto que funciona con otra lógica. Es como si trabajaran en
diferentes salas: la sala "de los sistemas" y la "de los recursos", que actúan en paralelo, en otro
espacio y con otra lógica. Solo diremos y a los fines de la presente explicación (porqué la primera
noción será analizada al momento de comentar el mencionado inciso) que los sistemas naturales son
básicamente el aire, el agua, el suelo, la flora y la fauna. Que son aspectos funcionan para provocar
las condiciones para que en el planeta tierra exista la vida como la conocemos. Dado que la
pervivencia de la vida en la tierra es un elemento deseable, para la ética se ha transformado en un
hecho bueno su conservación tiñéndose a cualquier acto contrario a dicho objetivo en malo, o
antiético. Por lo tanto, el derecho ha dispuesto toda una disciplina dirigida a prevenir, evitar, hechos o
actos del ser humano que pongan en peligro las condiciones de los sistemas para que se desarrolle
la vida en el planeta. Los recursos naturales no producen la vida, sino que sirven para que el ser
humano, utilizándolos, pueda satisfacer sus necesidades. Son cosas, y como están vinculadas a las
riquezas del ser humano, las economías y los países el ser humano las ha patrimonializado. De este
modo, el derecho de los recursos naturales ha conducido fórmulas jurídicas con base en sistemas
normativos de aguas, minería, forestal, ganadero, etc. que están enfocadas en su explotación y
utilización. La interacción entre las dos nociones surge porque la utilización de los recursos puede
devenir en inconvenientes sobre el desarrollo de los sistemas ambientales. Es en este punto cuando
el derecho ambiental dispone de condiciones para la utilización de los recursos naturales, para evitar
que interfieran en los sistemas naturales, provocando la pérdida de las condiciones que permiten la
vida en el entorno. Por este motivo, la Constitución Nacional dispone la "utilización racional" respecto
a los recursos naturales. Por este motivo, el principio 2 de la Declaración de Estocolmo 1972 dispone
"Los recursos naturales de la tierra, incluidos, el aire, el agua, la tierra, la flora y la fauna y
especialmente muestras representativas de los ecosistemas naturales, deben preservarse en
beneficio de las generaciones presentes y futuras mediante una cuidadosa planificación u ordenación,
según convenga".
Martín Mateo explica la relación cuando dice "distinta de la tutela ambiental es la que opera sobre
los recursos naturales renovables: fauna, flora, e incluso energía solar. La protección de estos
recursos tiene también una indudable trascendencia para la calidad de vida"(396) y más adelante aclara
"la conservación el ambiente constituye un objetivo que tiene propia autonomía justificativa. Frente a
la especialidad de la tutela de determinados recursos naturales con arreglo a técnicas jurídicas
adecuadas, la calidad de vida, funciona a nuestro juicio como un determinante para la instauración y
mantenimiento de medidas adicionales tendentes a evitar la mayor incidencia de conductas
perjudiciales sobre el medio"(397).
Por todos estos motivos este primer inciso se refiere a recurso, avanzando más adelante sobre
los sistemas y lo que hemos dado en llamar noción compleja del bien jurídico ambiente. Avancemos
sobre qué recursos son los que trata este inc. a).
El inc. a) se refiere a "recursos ambientales" y lo hace como género, incluyendo dos especies:
"recursos naturales" y "recursos culturales".

La jurisprudencia más clásica, el caso "Moro" incluía ambas nociones dentro del género ambiente
cuando decía: "Lo que trata de amparar la Constitución es el ambiente y las circunstancias donde se
desarrolla la vida del ser humano desde los elementos naturales básicos que la hacen posible, hasta
su legado histórico y cultural. El ambiente es un conjunto interrelacionado de componentes de la
Naturaleza y la cultura que dan fisonomía a la vida en el planeta..." aclara que "ambiente sano significa
no la salud física por ausencia de enfermedad, sino por el bienestar físico, mental y social, como
condición necesaria para el desarrollo del hombre y en el caso del medio ambiente lo sano es que no
afecte el desarrollo de la vida, ni que existan factores que puedan agredirla, sino que por el contrario
el ambiente conjunción de naturaleza y cultura, facilite la perfección y realización de la plenitud
humana..."(398).
 Explica Valls que "Los recursos naturales son lo que le brinda la naturaleza. Existen sin la acción
del hombre, pero tampoco el hombre puede crearlos. Constituyen materia básica del desarrollo
económico y social y muchos de ellos son imprescindibles para la subsistencia de la especie humana.
En consecuencia hay una oferta original limitada y rígida por definición, frente a una demanda
creciente impulsada por el crecimiento explosivo de la humanidad y un progreso tecnológico que la
ha acelerado, aumentado y diversificado". En oportunidad de analizar el federalismo ambiental
(comentarios a los arts. 23/25) volveremos y profundizaremos estos aspectos.
El autor advierte que entre los problemas que plantea la regulación de los recursos naturales se
encuentra "la desigual distribución de los mismos en el espacio, lo que determina que tengan interés
en administrar un recurso, tanto el estado en que el mismo se encuentra como el que lo pretende
explotar, elaborar o comercializar, el consumidor y aún otros que detentan un recurso similar y quieren
condicionar los efectos de la competencia. No hay un sector económico o social interesado en
la totalidad de los recursos naturales. Diferentes sectores ocupan uno o más usos de uno o más
recursos o de parte de ellos"(399).
Respecto a los recursos culturales varios aspectos debemos señalar. La Convención de París de
1972 sobre Participación Cultural y Natural conceptualiza el patrimonio cultural como "los documentos,
obras arquitectónicas, de escultura o de pintura monumentales, elementos o estructuras de carácter
arqueológico, inscripciones, cavernas y grupos de elementos, que tengan un valor universal
excepcional desde el punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia; los Conjuntos: grupos de
construcciones, aisladas o reunidas, cuya arquitectura, unidad e integración en el paisaje les dé un
valor universal excepcional desde el punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia; los Lugares:
obras del ser humano u obras conjuntas del ser humano y la naturaleza así como las zonas incluidos
los lugares arqueológicos que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista histórico,
estético, etnológico o antropológico" (art. 1º).
"Lybdek V. Prott" (jurista, jefe de la Sección de Normas Internacionales en la División de Patrimonio
Cultural de la UNESCO) explica que "el elemento más visible del patrimonio cultural es el patrimonio
tangible. Se compone de los bienes inmuebles, como son los monumentos, edificios, lugares
arqueológicos, conjuntos históricos, y los elementos 'naturales', como los árboles, grutas, lagos,
montañas y otros, que encarnan importantes tradiciones culturales, y los bienes muebles, que
engloban las obras de arte de cualquier tipo de cualquier material, los objetos de interés arqueológico,
los que reflejan técnicas tal vez desaparecidas y los objetos de la vida cotidiana, como pueden ser los
utensilios, los vestidos y las armas. A esta larga lista, hay que añadir el patrimonio intangible, que
constituye el patrimonio intelectual: es decir, las creaciones de la mente, como la literatura, las teorías
científicas y filosóficas, la religión, los ritos y la música, así como los patrones de comportamiento y
culturales que se expresan en las técnicas, la historia oral, la música y la danza. Es posible conservar
trazas materiales de este patrimonio en los escritos, las partituras musicales, las imágenes
fotográficas o las bases de datos informáticas, pero no resulta tan fácil cuando se trata, por ejemplo,
de un espectáculo o de la evolución histórica de un determinado estilo de representación o de
interpretación. Por esto, los legisladores están tratando de añadir a los textos ciertos cambios
importantes en lo que respecta a la protección de la integridad de las ideas creadoras y de los
derechos generados por los espectáculos. Finalmente, la información es un componente esencial del
patrimonio, ligado a todos los demás: saber cómo, cuándo y por quién ha sido utilizado un instrumento
musical enriquece nuestra comprensión del contexto humano del que procede. La transmisión de este
tipo de información es tan importante como la del propio objeto al que se refiere"(400).
Explica Néstor Cafferatta que "aun cuando la expresión 'patrimonio cultural' ha sido generalizada
en la legislación de distintos países americanos abandonando otras más antiguas como 'tesoro
cultural de la Nación' (Bolivia, Guatemala) o 'monumentos históricos' (Chile, Perú), algunos Estados
han optado por utilizar, con idéntico sentido, el término 'patrimonio' incorporándole adjetivos como
'artístico' (Ecuador), 'histórico-artístico' (Brasil, Colombia, Venezuela) o 'histórico, artístico y cultural'
(Uruguay). En Argentina, algunas constituciones provinciales, en sus reformas producidas en la
década de los 80, incorporaron el término patrimonio cultural (artículo 65, Constitución de Córdoba,
1987; artículo 65, Constitución de Jujuy, 1986; artículo 56, Constitución de La Rioja, 1986 y artículo
51 Constitución de Salta, 1986)"(401).
En el sistema interno, la ley 12.665 crea "la Comisión Nacional de Monumentos, de Lugares y de
Bienes Históricos", continuadora de la "Comisión Nacional de Museos y de Monumentos y Lugares
Históricos" disponiendo la intervención de la misma cuando exista algún tipo de posible intervención
sobre bienes del patrimonio cultural del país.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha referido al tema en el leading case Z. 39. XLVI.
R.O. "Zorrilla, Susana y otro el EN - PEN s/expropiación - servidumbre administrativa", sentencia del
27/8/2013. En el mismo, se ha caracterizado el patrimonio cultural como integrativo del ambiente y
sujeto a preservación estricta. Se ha dicho allí: "9º) Que el patrimonio cultural de una nación preserva
la memoria histórica de su pueblo y, en consecuencia, resulta un factor fundamental para conformar
y consolidar su identidad. Es por ello que su tutela por parte del Estado adquiere vital importancia
puesto que permite preservar los testimonios de civilizaciones pasadas y presentes, los que resultan
indispensables puntos de referencia de toda sociedad a la hora de programar sus proyectos sociales
futuros. 10) Que la necesidad de resguardar ese legado fue recogida por los constituyentes de 1994
quienes en el art. 41 de la Constitución Nacional expresamente establecieron como obligación de las
autoridades federales la de proveer a la '...Preservación del patrimonio natural y cultural y de la
diversidad biológica...'. La trascendencia de la cuestión fue puesta de manifiesto por la convencional
Rovagnati al señalar que '...es así que el patrimonio cultural constituye historia y sería oportuno
recordar a Alfred Weber, cuando decía que 'nuestro mundo se haría espiritualmente pedazos si
renunciara a orientarse en el espíritu de lo antiguo'. Por esta razón las manifestaciones del paisaje
urbano, el arte y todas las expresiones culturales, deben ser garantizadas a todos los habitantes y a
las generaciones futuras, porque constituyen elementos imprescindibles que hacen a la calidad de la
vida...' (Convención Nacional Constituyente, 13a Reunión - 3a Sesión Ordinaria (Continuación), 20 de
julio de 1994; pág. 1619). 11) Que la preocupación por la protección del patrimonio cultural también
aparece receptada en la Convención para la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural
acordada por la UNESCO en 1972 (y aprobada por la ley 21.836) en la que se destacó que el
patrimonio cultural y el patrimonio natural se encuentra cada vez más amenazado de destrucción no
solo por las causas tradicionales de deterioro sino también por la evolución de la vida social y
económica que las agrava con fenómenos de alteración o de destrucción aún más temibles. Por tal
motivo, los Estados partes al suscribir ese instrumento reconocieron su obligación de identificar,
proteger, conservar, rehabilitar y transmitir a generaciones futuras el patrimonio cultural y natural
situado en su territorio (conf. artículo 4º) y en razón de ello se comprometieron: a adoptar una política
general encaminada a atribuir al patrimonio cultural y natural una función en la vida colectiva y a
integrar la protección de ese patrimonio en los programas de planificación general; a instituir servicios
de protección, conservación y revalorización del patrimonio cultural y natural; a tomar las medidas
jurídicas, científicas, técnicas, administrativas y financieras adecuadas para identificar, proteger;
conservar, revalorizar y rehabilitar ese patrimonio (conforme artículo 5º incs. a], b] y d]). 12) Que,
finalmente, dentro del marco jurídico de protección del acervo cultural corresponde mencionar a la ley
25.197, que fijó el Régimen del Registro de Patrimonio Cultural, definió al patrimonio cultural argentino
como aquel integrado por 'todos aquellos objetos, seres o sitios que constituyen la expresión o el
testimonio de la creación humana y la evolución de la naturaleza y que tienen un valor arqueológico,
histórico, artístico científico o técnico excepcional' (artículo 2º). Asimismo, caracterizó a los 'bienes
culturales histórico artísticos' como todas las obras del hombre u obras conjuntas del hombre y la
naturaleza, de carácter irreemplazable, cuya peculiaridad, unidad, rareza y/o antigüedad les confiere
un valor universal o nacional excepcional desde el punto de vista histórico, etnológico o antropológico,
así como las obras arquitectónicas, de la escultura o de pintura y las de carácter arqueológico".
Como vemos, tanto los recursos naturales como los culturales expresan dos vectores que
componen el concepto de ambiente. "Lo natural" agrupando sistemas ambientales como el agua, el
suelo, el aire, la flora, la fauna; "Lo cultural" conformado por esos objetos seres o sitios que son la
expresión de la creación humana y la evolución histórica del país (la definición sigue la cita de la Corte
en autos "Zorrilla" cuando se refiere a la ley 25.197, que fijó el Régimen del Registro de Patrimonio
Cultural).
En nuestra Constitución Nacional, aparecen menciones a ambos aspectos: en cuanto a los
recursos naturales el art. 124 reconoce el dominio originario de las provincias sobre ellos. En cuanto
al patrimonio cultural el art. 75.19 establece la competencia del Congreso Federal para regular leyes
que "protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor".
Por la vía del art. 75.22 y los convenios internacionales que han sido elevados a jerarquía
constitucional aparecen también menciones sobre este aspecto, sobre todo en el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Explica Martínez Preciado que nuestra Carta Magna incorpora una serie de normas que ordenan
la tutela jurídica efectiva del patrimonio cultural como derecho humano fundamental. Por ello, la
consideración aislada en relación con la protección de bienes culturales debe superarse. Es
impostergable cumplir con el mandato constitucional, provocar la iniciativa de reformas normativas y
lograr una instrumentación jurídica integral. Entonces, la idea central es poner el énfasis en la
protección del patrimonio cultural, histórico y social y enunciar como desafío al que se enfrente hoy la
problemática: el de la ausencia de legislación de presupuestos mínimos en la materia, ello porque
hasta ahora la preocupación por salvaguardar el patrimonio cultural no se ha instrumentado
jurídicamente de manera uniforme en nuestro país. Una norma de presupuestos mínimos podría
darles un régimen propio y unitario(402).
 En el resto de la ley hay menciones variadas a los dos conceptos. Repasemos cada una en la
siguiente enumeración.
La voz "Recursos ambientales" es utilizada en los siguientes artículos:
- art. 2.a donde se menciona el género y los dos componentes;
- segundo párrafo art. 7º en referencia a la efectiva contaminación de "recursos ambientales
interjurisdiccionales" en materia de competencias judicial;
- art. 10 dos menciones en el proceso de ordenamiento ambiental, la primera cuando se dispone
como pauta fundamental "uso ambientalmente adecuado de los recursos ambientales" y la segunda
entre los principios que se enumeran, en el inc. a) aparece "la vocación de cada zona o región en
función de los recursos ambientales...";
- Anexo I que contiene el "Acta Constitutiva del Consejo Federal de Medio Ambiente" incluye varias
menciones a recursos ambientales, entre los considerandos cuando dice "Que los recursos
ambientales deben ser aprovechados de manera que se asegure una productividad óptima y
sostenida, con equilibrio e integridad" y entre los objetivos cuando se dispone "Formular políticas de
utilización conservante de los recursos del medio ambiente" (inc. 3º), "Fijar y actualizar los niveles
exigidos de calidad ambiental y realizar estudios comparativos, propiciando la unificación de variables
y metodologías para el monitoreo de los recursos ambientales en todo el territorio nacional" (inc. 9º).
La voz "Recursos naturales" es utilizada en los siguientes artículos:
- art. 2.d);
- art. 4º (en los principios de sustentabilidad y cooperación);
- art. 14 en el concepto de "Educación ambiental".
La voz "cultura" aparece mencionada, además, de este art. 2.a en:
- art. 10 en el marco del ordenamiento ambiental se mencionan los "aspectos... culturales", entre
otros.
- art. 18 en relación con el Informe Anual sobre el Estado del Ambiente incorpora como contenido
un análisis y evaluación sobre el estado de la sustentabilidad ambiental en lo ecológico, económico,
social y cultural de todo el territorio nacional.
Coincidentemente con este objetivo la sentencia de la Corte en autos "Mendoza
Beatriz"(403) impone como orden para la actuación frente al daño ambiental "primero la prevención,
luego la recomposición y, en ausencia de toda posibilidad, se dará lugar al resarcimiento (art. 28, ley
citada)". Es la prevención de los daños al ambiente la que obliga al dictado de "decisiones urgentes,
definitivas y eficaces" en palabras de la propia Corte en la sentencia del 8/7/2008, en ese mismo caso
"Mendoza Beatriz"(404). En cambio, en la gestión del ambiente, actividad más amplia que la que puede
abarcar la jurisdiccional, emergen todos estos mandatos respecto al entorno, esté alterado o no. Por
ello, este primer inciso es el que debe disciplinar las acciones de gestión.

8.2. "b) Promover el mejoramiento de la calidad de vida de las generaciones presentes

y futuras, en forma prioritaria", la calidad de vida como parte del bien ambiente
Esto evidencia que el objetivo mediato que por detrás de la sostenibilidad se impone es la mejora
de la calidad de vida del ser humano. La calidad de vida es un concepto incluido en el de ambiente,
desde los orígenes de la disciplina. Si observamos el primer principio de la Declaración de Estocolmo
de 1972, la referencia al ambiente se hace con base en el "disfrute de condiciones de calidad de
vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar
y tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y
futuras".
Martín Mateo incluye este concepto en el marco de lo que denomina "concienciación social sobre
el progreso cualitativo". Recuerda el maestro español que durante un tiempo este concepto fue tan
afianzado que en Francia llegó a existir un Ministerio de la calidad de vida. La calidad de vida, las
aspiraciones de las personas históricamente han sido un objetivo individual. La novedad es que desde
esa esfera se ha pasado a integrar la noción a las políticas de los Gobiernos del mundo (405). Las
economías pos Segunda Guerra mundial han jalonado una sostenida expansión de la economía
jalonada de progresivos logros reflejados en indicadores estadísticos. Pero el crecimiento de los
valores económicos no es equiparable a la mejora de las condiciones de vida de las poblaciones. En
este sentido, existen otros indicadores que sirven para conocer el modo en que el modelo de desarrollo
integral se relaciona con el desarrollo económico, y así pensar en aspectos laterales que solidifican la
calidad de vida de las poblaciones.
Las condiciones de vida en las grandes urbes, la masiva utilización de recursos naturales, provocan
una pauperización de las condiciones para que el ser humano desarrolle su vida.
Martín Mateo advierte sobre la Reunión de París de 1972 (Cumbre de Jefes de Estado y de
Gobierno de los Estados miembros de la CEE) en la que se resaltó la importancia de orientar el
progreso económico hacia la mejora de la calidad y del nivel de vida de los europeos, exhortándose
a las instituciones comunitarias a que adoptasen al respecto un programa específico(406), lo que dio
lugar al Primer Programa de Acción de las Comunidades Europeas 1973-1977 en cuya introducción
se recuerda que entre los objetivos del Tratado incluidos en su Preámbulo está "la mejora constante
de las condiciones de vida de sus pueblos" señalándose en el Título I que la política ambiental tiene
por objeto mejorar la calidad y el marco de vida debiendo concurrir a "poner la expansión al servicio
del hombre procurándose a un entorno que le asegure las mejores condiciones de vida posible".
La Encíclica Papal Laudato si' se refiere expresamente a este tema cuando dice que "la calidad de
vida en las ciudades tiene mucho que ver con el transporte, que suele ser causa de grandes
sufrimientos para los habitantes"; "el reconocimiento de la dignidad peculiar del ser humano muchas
veces contrasta con la vida caótica que deben llevar las personas en nuestras ciudades" (párr. 153);
"Pero esto no debería hacer perder de vista el estado de abandono y olvido que sufren también
algunos habitantes de zonas rurales, donde no llegan los servicios esenciales, y hay trabajadores
reducidos a situaciones de esclavitud, sin derechos ni expectativas de una vida más digna"(párr. 154).
"La ecología humana implica también algo muy hondo: la necesaria relación de la vida del ser humano
con la ley moral escrita en su propia naturaleza, necesaria para poder crear un ambiente más digno"
(párr. 155).
Coincidimos en una visión crítica que Martín Mateo expresa respecto a la noción de calidad de vida
desde que estamos ante una noción "intrínsecamente valorativa". La misma dependerá de los
criterios, inevitablemente subjetivos, de quienes ponderen una situación frente a otras, por lo que para
muchas personas el consumo es una aspiración que queda incluida en este concepto. En otros
supuestos, una vida austera es el modelo que coincide con esta versión. La Encíclica Papal transita
el segundo espacio con el que estamos bastante más de acuerdo. De todos modos, es inviable
sustraer de las condiciones de tiempo, lugar y cultura dominante lo que se entiende por calidad de
vida. Explica Martín Mateo que "Partiendo de predicamentos por lo general intrascendentes para el
derecho, nuestra preocupación se centrará por tanto en determinar qué franja del espectro de la
calidad de vida es relevante jurídicamente, determinando la intervención de los poderes públicos para
restaurar o promocionar la situación individual o colectiva afectada"(407). "Es imposible desprender
consecuencias jurídicas concretas de comprensiones de la calidad de vida excesivamente amplias,
aunque útiles en términos filosóficos o políticos, como las que comprenden ésta en cuanto 'la medida
de las posibilidades que tiene el individuo de satisfacer sus necesidades"(408).
Ya hemos llamado la atención sobre el valor de los objetivos para el desarrollo sostenible y la
Agenda 2030, pero es allí donde aparecen directrices vinculadas a calidad de vida que se amalgaman
con este objetivo de la Ley General del Ambiente. Como sagazmente analiza Di Paola, el primer
objetivo, "fin de la pobreza" que se relaciona con los derechos a "un nivel de vida adecuado", "a la
seguridad social", y que son abordados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales rodean este objetivo expresado en el art. 2.b LGA.

8.3. "c) Fomentar la participación social en los procesos de toma de decisión",

participación ciudadana, la doctrina de los tres accesos como metaprincipio de la
normativa ambiental nacional
Aquí el objetivo se inscribe en el marco del principio 10 de la declaración de Río 1992 que se refiere
a los tres accesos: información, participación y justicia. Resulta muy sugerente que el legislador
ordene como un objetivo de política ambiental el fomento de la "participación social". Además, esto
se plasma en el capítulo que se ocupa específicamente de la participación ciudadana que va desde
los arts. 19 a 21.
 La base jurídica más trascendente para estos contenidos la aporta el principio 10 de la Declaración
de Río 1992. Este principio se ha desarrollado en casi todas las constituciones comparadas y normas
internas de los países. El camino concluye en estos tiempos con el llamado Acuerdo de Escazú, que
es un instrumento regional sobre el "Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la
Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe". Recibe este nombre porque fue
adoptado en esa ciudad de Costa Rica, el 4 de marzo de 2018. Se enfoca directamente en "garantizar
la implementación plena y efectiva" "de los derechos de acceso a la información ambiental,
participación pública en los procesos de toma de decisiones ambientales y acceso a la justicia en
asuntos ambientales" (art. 1º).
La Corte Argentina ha regado con este objetivo en los trámites judiciales de procesos ambientales,
expresado en la figura de las audiencias públicas. En este sentido es importante reconocer que este
objetivo trasciende los arts. 19/21 que disponen de la participación en ámbitos administrativos normas
que excepcionalmente pueden pensarse para los espacios legislativos pero que son de dudosa
aplicación al espacio judicial. Esto no deja ajena la participación del proceso judicial, y aquí cobra
importancia este objetivo 2.c, desde donde la Ley General del Ambiente obligará a adoptar
mecanismos en este sentido en el espacio judicial.
Cuentan —en un trabajo de excelencia sobre este tema— Benedetti y Sáenz que "a fines de 2004,
aún sin un marco regulativo de ningún tipo, comenzaron a implementarse audiencias públicas en
forma paulatina y sostenida en algunas causas en trámite; y se llegaría a un máximo de siete jornadas
de audiencias en 2007 año de su reglamentación formal. Estas audiencias pioneras se realizaron en
tres resonantes causas que marcarían el nuevo perfil de actuación del tribunal: la causa 'Verbitsky' en
la que se discutía la álgida situación de superpoblación en las comisarías y cárceles de la provincia
de Buenos Aires —dos audiencias en diciembre de 2004 y abril de 2005—; la megacausa 'Mendoza'
sobre uno de los problemas más acuciantes en materia ambiental del país, la contaminación de la
extensa superpoblada cuenca hídrica Matanza Riachuelo —ocho jornadas de audiencias a lo largo
del bienio 2006-2007—; y el caso 'Defensor del Pueblo c Chaco' en el que el Tribunal intervino para
paliar la dramática emergencia humanitaria padecida por comunidades indígenas del pueblo quom en
la Provincia de Chaco"(409).
Cuenta en favor de la consecución de este objetivo las pautas que componen el Acuerdo de
Escazú, sobre todo su art. 7º, el que se coordina con el título sobre participación ciudadana de la LGA,
que desarrollaremos en oportunidad de los comentarios a los arts. 19, 20 y 21, LGA.

8.4. "d) Promover el uso racional y sustentable de los recursos naturales", el uso
racional de los recursos naturales
El presente objetivo se inscribe en la interrelación entre sistemas ambientales y recursos naturales.
En la primera noción, la lógica que se persigue es la de identificar los procesos biológicos, ecológicos
que permiten la vida (del ser humano si la posición es antropocéntrica) en el planeta. En la segunda,
el énfasis está en la satisfacción de necesidades mediante el uso lo que otorga valoración económica.
Son dos cuestiones que —como hemos explicado— funcionan en paralelo, en diferentes espacios,
pero relacionados, porque el uso que se haga de los recursos naturales puede comprometer los
sistemas ambientales con externalidades negativas, impidiendo que ellos generen las condiciones
para la "vida". Es por este motivo que la disciplina ingresa en el espacio de la gestión del uso de los
recursos naturales y libra una batalla allí, enfocando el "uso" como "sustentable" o "racional" que son
las voces que utiliza el constituyente en el segundo párrafo del art. 41 CN.
En este punto, la LGA aborda la interrelación entre uso de los recursos naturales, ambiente y
sostenibilidad. Los primeros son el marco topográfico de intervención de la regulación ambiental,
siendo el tercero el objetivo final que excede a todos ellos. Agrega el legislador que el uso deberá ser
no solo racional como pretende el constituyente (segundo párrafo art. 41 CN) sino sostenible. Queda
claro que la política ambiental podrá referirse a los recursos naturales, a pesar de que las provincias
detenten el dominio originario sobre ellos (art. 124 CN). Lo podrá hacer siempre que esté dirigida a
promover su uso racional y sostenible. En la medida en que exceda dicho mandato será inválida la
intervención nacional sobre bienes de pertenencia local.
Volveremos sobre este apartado en oportunidad de analizar el sistema federal ambiental, donde la
cuestión del dominio originario de las provincias respecto a los recursos naturales será central.
8.5. "e) Mantener el equilibrio y la dinámica de los sistemas ecológicos". El ambiente
como bien complejo, compuesto de sistemas
Ludwig von Bertalanffy dice que un sistema puede ser definido como un complejo de elementos
interactuantes. Interacción significa que elementos p están en relaciones, R, de suerte que el
comportamiento de un elemento p en R es diferente de su comportamiento en otra relación R'. Si los
comportamientos de R y R' no difieren, no hay interacción, y los elementos se comportan
independientemente con respecto a las relaciones R y R'(410).
Recuerda Niklas Luhman que en la física se ha llegado a la comprensión de que el universo es un
sistema cerrado, que no puede aceptar ningún tipo de input de orden que no esté contenido en él
mismo y que allí la ley de la entropía es inexorable. Pero si esto es válido para el mundo físico, no lo
es, sin más, para el orden biológico ni el social. De aquí que la cerradura física del universo se negara
como un fundamento representativo de otros órdenes. Entonces se pensó que estos sistemas distintos
tendrían que ser fundamentalmente abiertos, capaces de desarrollar neguentropía. Este ser abiertos
explicaba el esfuerzo los organismos (si se piensa en la biología) por sobreponerse, aunque fuera
parcialmente, a la ley entrópica del universo. Apertura significó comercio con el entorno tanto para el
orden biológico como para los sistemas orientados hacia el sentido (sistemas psíquicos, sistemas
sociales...). Surgió así un nuevo énfasis en el modelo: el intercambio. Para los sistemas orgánicos se
piensa en intercambio de energía, para los sistemas de sentido en intercambio de información. Estos
sistemas, por decirlo de alguna manera, interpretan el mundo (bajo la disposición de la energía o de
la información) y reaccionan conforme a esa interpretación. La entropía obliga a que los sistemas
establezcan un proceso de trueque entre sistema de entorno(411).
Con el crecimiento del valor económico de estos productos que la naturaleza brinda al ser humano
para satisfacer sus necesidades, se mejoraron las técnicas de explotación. En este estado, poco
tiempo tardamos en ver efectos de esta expansión del ser humano sobre el entorno en el ámbito de
la economía, la sociología, la política, y el derecho. Así las diferentes culturas dialogan con estos
elementos de diverso modo. En un primer momento los recursos y la naturaleza resultan cosas que
en economía carecen de valor económico y se representan como elementos pasivos, atento que en
esa lógica se los piensa como no sujetos a agotamiento, ni "activos" en el sentido de que puedan
provocar acciones o efectos por sí mismos.
Tomamos el análisis sistémico de Luhman adquirido de la cibernética y conocido como black
box. El mismo, renunciando a la simplificación matemática designa que no es posible conocer, por
compleja, la parte interior del sistema, y que solo se pueden analizar las regularidades de sus
relaciones externas. A partir de allí es posible deducir un mecanismo que aclare cómo reacciona el
sistema a determinados inputs que se desarrollan bajo condiciones específicas. Solo por medio de la
observación de las regularidades externas es posible acceder a las estructuras del sistema. Como se
puede observar, el modelo black box es totalmente afín a una teoría estructural de sistemas, y,
además, logra deshacerse de la imagen rígida del modelo de máquina, al poner más bien la mirada
en las interacciones input/output(412).
Hemos hecho esta introducción porque el bien jurídico ambiente es un bien complejo porque se
compone de sistemas. Los sistemas son cinco: aire, agua, suelo, flora, fauna. A ellos se les agrega
un sexto: el patrimonio natural y cultural. Es un bien que no se corresponde con las concepciones
clásicas que regulaban las Constituciones o las normas de derecho civil. Estamos en presencia de
componentes de un sistema y no de bienes individualizables en términos clásicos. Los recursos
naturales formarán parte del menú, pero desde otro punto de vista, como elementos de segundo
grado, porque ese concepto sí se entronca con la noción de bienes y patrimonio. La realidad es que
el bien jurídico ambiente no se compone ni de bienes particulares ni de dominio público, ni privados,
o cosas sin dueño res nulius, ni de aguas de dominio público o privado, o ríos, mar, o costa, o una
especie de flora o fauna. No se protege al ambiente como un bien individual particularizado. La
protección estará enfocada en los sistemas sobre los que esas cosas pueden generar externalidades
negativas, como componentes de un bien colectivo. De allí es que este apartado represente uno de
los más trascendentes del art. 2º, pues es aquel en que el legislador presente al bien jurídico como
complejo, compuesto por sistemas (los mencionados). Estos aspectos componen la noción de
ambiente hacia dentro. Hacia afuera, el ambiente es un bien colectivo, aspecto sobre el que
volveremos más adelante.
De todos modos, es importante saber que estamos ante un bien de bisoñas características:
 - complejo (sistémico),
- colectivo,
- indisponible,
- indivisible para los beneficiarios,
- de uso común,
- de uso sostenible,
- con un régimen jurídico específico,
- administración transtemporal,
- administración participativa,
- no exclusión de beneficiarios.
Consideremos el primer aspecto. El ambiente resulta ser un bien jurídico complejo, pues sintetiza
varios sistemas dentro de sí. La clásica técnica decimonónica que dividía las "cosas" en "categorías"
en esta disciplina tendrá un lugar secundario, pues primariamente el bien se compone de "sistemas",
conformando estructuras, inmersas en "entornos", todo lenguaje estructuralista. Estos sistemas que
ya hemos enumerado (los abióticos el aire, agua, suelo; los bióticos la flora y la fauna; los sociales el
patrimonio natural y cultural) conforman diferentes estructuras que se pueden resumir en dos
enfoques: ambiente urbano y ambiente natural.
Este carácter ha sido advertido por otros autores como Martín Mateo que lo llama "espacialidad
singular" y lo define del siguiente modo: "los imperativos ecológicos hacen que el ámbito espacial de
las actuaciones administrativas venga dado en función del marco más o menos impreciso en que
tienen lugar los mecanismos de emisión-transporte-inmisión. Este ámbito puede ser mayor o menor
según los subsistemas que se acoten dentro del sistema general, delimitándose así los contornos
imprescindibles para que la acción administrativa sea eficaz. Así, por ejemplo, tratándose del sistema
de las aguas cabe aludir a un sistema global terrestre que servirá de base al control de la polución
con contaminantes persistentes del tipo de insecticidas o de los compuestos mercuriales. Cabe
también circunscribir una estrategia de defensa de ciertos mares, como el Mediterráneo o de
subsistemas hidrológicos continentales, pero por debajo de los últimos niveles, es decir del último
subsistema acotable, la acción administrativa resulta inviable, de nada vale, por ejemplo intervenir en
la defensa de un sector de un curso de agua o de un afluente si se tolera la contaminación en el resto
de las masas de agua directamente interrelacionadas. Sucede que este tipo de sistemas y
subsistemas naturales, no se solapa estrictamente con los sistemas sociales que dan lugar a
organizaciones político-administrativas dotadas de imperium, propio o derivado. De aquí que el
derecho ambiental ponga en entredicho, a diferencia de lo que sucede con otros derechos, los
dispositivos organizatorios generales: nacionales, subnacionales, adoptados en estos momentos por
la humanidad"(413).
En este sentido, la complejidad del bien jurídico implica también pensarlo en diferentes estratos y
escalas. Como expresa Lorenzetti(414), existe un macro bien llamado ambiente que congloba la idea
que otros autores denominan biósfera. Ese es el objeto final de protección. Es un problema común a
la humanidad, que excede incluso al derecho internacional clásico y que podríamos verlo como de
responsabilidad de toda la comunidad de países. Es una escala de macro bien que corresponderá a
la preocupación de lo que hemos denominado derecho ambiental total. A continuación, podemos
pensar en problemas puntuales comunes a los Estados: capa de ozono, cambio climático,
contaminantes orgánicos persistentes, derrames de hidrocarburos, etc. Esto se puede identificar como
propuestas puntuales del derecho ambiental internacional. Pero ya ingresando en un espacio
particular como la Argentina podemos encontrar la complejidad del bien jurídico expresada en las
diversas escalas de conflictividad ambiental.
El ambiente como bien jurídico ha sido creado para evitar la pauperización de la biósfera que
contiene las condiciones para que la vida humana se desarrolle en el planeta. En un segundo nivel de
análisis —a efectos de comprender el diálogo interno de los componentes de cada sistema— se puede
verificar la presencia de objetos de regulación de las clásicas disciplinas a los que sí se les dará una
visión clásica. No está pensada la disciplina para proteger los bienes de los ciudadanos, su propiedad,
su salud individual, sino de un modo reflejo, porque el primer plano se posa sobre ese conglomerado
de circunstancias únicas que han permitido el advenimiento de la vida humana. La visión clásica
respecto a los elementos que componen el sistema jurídico era válida para esquemas económicos
productivistas y desarrollistas, emparentados primero con el derecho civil y luego con el derecho de
los recursos naturales, disciplinas que ponen foco en los modos e instrumentos de explotación de los
componentes de la naturaleza que son los recursos naturales.
Como vemos en el diagrama, los componentes primarios del bien jurídico ambiente son sistémicos.
Los análisis de base de la disciplina siguen esta lógica. Pensemos un ejemplo: en el momento de
habilitar una industria, se miden sus vuelcos de efluentes (líquidos y gaseosos) para analizar la
interacción (impacto) sobre los sistemas agua, aire, suelo, flora fauna; no respecto a las aguas de
dominio público, o privado, cosas muebles o inmuebles. Lo que interesa al derecho ambiental es la
dinámica de los sistemas, que en algunos casos pueden soportar determinada carga de
contaminantes y en otros más o menos. Los aspectos centrales radican en conocer preventivamente
el efecto que esos actos del ser humano provocarán sobre los elementos que provocan las
condiciones que hacen del entorno de la vida idóneo para alojarla.
En un segundo nivel de análisis el derecho ambiental ingresará a conocer los elementos
decimonónicos de la disciplina, y en ese momento la lógica que abrazará proviene del derecho clásico,
primero público, pero también privado.
Como bien dice Ramón Martín Mateo, "el derecho ambiental tiene implicaciones y manifestaciones
de derecho privado, pero su meollo es fundamentalmente público, se impone directamente por el
Estado, en cuanto regulador de las relaciones del ser humano con su entorno y no de los sujetos
privados entre sí. Por lo tanto —explicaba el maestro— tiene manifestaciones autoritarias y su
desacato puede ser objeto de importantes represiones administrativas y penales"(415).
Son varias las constituciones que han reconocido al ambiente como bien complejo, compuesto de
sistemas. Si uno observa la Constitución suiza de 1971, en su art. 24, dispone que "la Confederación
legisla la protección del hombre y de su medio ambiente" en una clara referencia a un bien
complejo que se compone de sistemas que rodean la vida humana. Lo mismo para su versión de
Bulgaria de 1971 la que en su art. 31 se refiere a "la protección y la salvaguarda de la naturaleza y de
las riquezas de las aguas, del aire y del suelo, así como de los monumentos de la cultura". La
Constitución de Yugoslavia de 1974 en su art. 85 se refiere al "suelo, los bosques las aguas los cursos
de agua, el mar y las costas y las riquezas mineras y otros recursos naturales los bienes de uso
común así como los bienes inmuebles y otros objetivos del interés general de una especial protección
y su uso ha de ajustarse a las condiciones y modalidades prescritas por la ley". En la Constitución de
Panamá de 1972 la referencia es a la "conservación de las condiciones ecológicas, previniendo la
contaminación del ambiente y el equilibrio de los ecosistemas".
Raúl Brañes explicaba que el ambiente debe ser entendido "como un sistema, vale decir, como un
conjunto de elementos que interactúan entre sí, pero con la precisión de que esas interacciones
provocan la aparición de nuevas propiedades globales, no inherentes a los elementos aislados, que
constituyen el sistema. Esto implica, por otra parte, que el amiente debe ser considerado un todo, o
como también suele decirse holísticamente (del griego holos, todo). El ambiente de un
sistema humano no puede ser conceptuado sólo como un conjunto de variables que interactúan
directamente con dicho sistema, sino como otro sistema, 'sistema del ambiente' que se integra con
tales variables, pero también aquellas que interactúan con las mismas variables. Así habrá variables
que interactúan directamente con esa sociedad humana y también habrá variables que influyan
indirectamente"(416).
Ricardo Lorenzetti enseña que una primera diferencia que hay que efectuar es entre el derecho al
medio ambiente adecuado, que es un derecho subjetivo que tienen las personas y la tutela del
ambiente, que se concentra en el bien colectivo. La primera es una idea antropocéntrica y previa al
paradigma ambiental, porque mira la totalidad desde el sujeto; la segunda es una noción geocéntrica,
concentrada en el bien colectivo y típica del ambientalismo. Y afirma —algo que hemos adelantado—
que debemos distinguir entre el "macro-bien" y los "micro-bienes". Como tal, estamos ante un sistema,
lo cual significa que es más que la interacción de todas ellas. Los micro bienes, son partes del
ambiente, que en sí mismo tiene características de subsistemas, que presentan relaciones internas
entre sus partes y relaciones externas con el "macro-bien"; en esta categoría subsumimos la fauna,
la flora, el agua, el paisaje, los aspectos culturales, el suelo, etc.(417).

8.6. "f) Asegurar la conservación de la diversidad biológica": la diversidad biológica

como valor de conservación
Este objetivo se inscribe en la lógica que deriva del Convenio de Biodiversidad celebrado en 1992
en Río. Respecto a la importancia que tiene el tema, recordemos que la biodiversidad resulta ser de
enorme trascendencia pues en la medida que los sistemas contienen mayor variedad de
componentes, mayor será su fortaleza para alojar respuestas positivas a estímulos negativos.
El derecho ambiental como disciplina jurídica regula las acciones humanas que provocan
mutaciones negativas sobre los sistemas naturales de modo que inhiben la vida. En el espacio de la
disciplina dedicado a la protección de la biodiversidad se regularán las acciones humanas con el
propósito de corregir o prohibir las que puedan poner en peligro el equilibrio dentro de cada especie,
entre las especies y de los ecosistemas, evitando su alteración significativa o pérdida. Partimos de la
idea-objetivo de obtener una regulación de los actos del ser humano para disciplinarlo en protección
de la biodiversidad.
El primer instrumento que sella la organización estructural del derecho enfocado en la protección
de la biodiversidad es el Convenio —referido inicialmente— firmado en oportunidad de la cumbre de
Río 1992. Allí la biodiversidad se define como "la variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente,
incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas acuáticos y los
complejos ecológicos de los que forman parte; comprende la diversidad dentro de cada especie, entre
las especies y de los ecosistemas".
La protección de los sistemas naturales y sus relaciones de intercambio es un desafío para todos
los países del mundo pues afecta la biósfera, tal como lo reza el CDB en su preámbulo, que los declara
"necesarios para la vida en la biósfera". Estamos ante un patrimonio común de la humanidad y
derivado de esta característica, las acciones que se tomen, los aspectos de regulación sobre los
mismos reconocen base e intereses superiores incluso a los nacionales.
En cuanto al universo a ser alcanzado por este tipo de voces, cuando aludimos a "naturaleza" y
"biodiversidad" en términos de "conservación", se trata de animales y plantas y —como explica Ramón
Martín Mateo— especies silvestres, ya que las domésticas o cultivadas no pertenecen al interés
directo de esta regulación(418). Las biografías que se ocupan de este tema acotan el análisis al ámbito
de los recursos vivos, aunque con ello no decimos que sea razonable o lícito despilfarrar recursos
minerales escasos u otros aspectos indirectamente vinculados. A partir de la adopción del Convenio
de Diversidad Biológica esta idea se expande, aunque no alcanza a incluirse en la "regulación"
aspectos por fuera de la flora y fauna. Lo que ha sucedido es que los sistemas jurídicos se ocuparán
de ambientes, ecosistemas y relaciones de interacción que estos dos reinos tienen con el suelo
(incluyendo minerales), el aire y las aguas. Así, la regulación de la DB, aunque no se enfocará
directamente en otros aspectos más que los reinos animal y vegetal, no desatenderá la suerte de los
otros sistemas desde que proporcionan las bases y condiciones de desarrollo de estos
componentes(419).
Los dos reinos objeto de regulación se pueden distinguir en virtud de tres datos significativos: los
primeros ingieren alimentos ya sintetizados, los segundos se nutren por fotosíntesis; los animales
suelen desplazarse, mientras que las plantas son fijas; el crecimiento de los primeros es limitado y el
de los segundos puede ser indefinido. Como explica la doctrina, este tipo de disquisiciones poseen
relevancia jurídica, pues las leyes en general aluden a vegetales o animales silvestres a la hora de
definir el estatus jurídico, teniendo en cuenta el arraigo de los primeros y la movilidad de los segundos,
lo que no siempre es así pues puede que existan animales inmovilizados en corrales o fitoplancton
que es un vegetal extremadamente móvil(420).
De todos modos, es importante saber que estamos ante un enfoque nuevo al que se tiene memoria
en épocas anteriores del derecho, porque se pretende una comprensión ecocéntrica que hace
hincapié en valores intrínsecos de la diversidad biológica que la humanidad tiene derecho a utilizar,
pero no abusar, destruir, en cuanto a su fundamental función es mantener los sistemas que sostienen
la vida en la biósfera y el potencial evolucionista de la tierra(421).
El componente dinámico del mandato es la conservación (en concordancia con el Convenio de
1992), aspecto que implica acciones de protección más estrictas que el mandato de "utilización
racional" que pesa sobre los recursos naturales. A nivel constitucional, el mandato sobre la diversidad
biológica es el de preservación, el mismo que se utiliza para el "patrimonio natural y cultural" (ver
segundo párrafo art. 41 CN). De todos modos, la preservación aplicada a la biodiversidad no encaja
del mismo modo que en los anteriores mandatos, donde el principio era de protección estricta. En este
caso, preservar implicará más cosas, por un lado en determinados lugares una protección estricta (lo
que se hace mediante la gestión de áreas naturales protegidas (422) o la técnica de catalogación
mediante listados de especies amenazadas a las que también se les aplica el mismo principio de
prohibición(423)) y, por el otro, conservación mediante los instrumentos de gestión clásicas (todos
nacientes desde el CDB: la planificación en los art. 6.a, 6.b, 8.f, 14.1.e; la evaluación de impacto
ambiental en el art. 14; la integración en las políticas sectoriales en el art. 3º; o la "identificación" que
en general implica el "Inventariado" del art. 7º para mencionar algunos).
 Si revisamos el escenario internacional en la materia, en principio existe una expresa mención en
la Encíclica Papal Laudato si' (2015). Al respecto se pueden consultar los párrs. 32 a 42 que
directamente se refieren al tema. En el ámbito de Naciones Unidas, en los objetivos del desarrollo
sostenible aparece el "Promover el uso sostenible de los ecosistemas terrestres, luchar contra la
desertificación, detener e invertir la degradación de las tierras y frenar la pérdida de la diversidad
biológica" (objetivo 15). También entre las recomendaciones de la OCDE (C[2004]81) se menciona
"Establecer un marco de políticas para la conservación a largo plazo y el uso sostenible de la
biodiversidad". "Integrar los objetivos de biodiversidad en las políticas sectoriales". "Hacer un uso
mayor y más consistente de los instrumentos económicos: incentivos para la conservación y
reforestación, pagos por servicios ecosistémicos, transferencias e inversiones en proyectos de
conservación, tarifas de pesca y cuotas negociables, tarifas de entrada para áreas protegidas".
En el ámbito comparado existen leyes de conservación de la diversidad biológica que regulan todos
estos aspectos de modo integrador, estructural. Entre las más importantes citamos España con su ley
42/2007 del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad; Francia con su ley 2016-1087 del 8 agosto 2016
para la recuperación de Biodiversidad, de la naturaleza y de los paisajes de la región, los casos de
Costa Rica, Venezuela, Nicaragua.
El panorama en materia de DB, en el nivel legislativo nacional, es de anomia(424). Si se emprende
un recorrido sobre las pocas referencias a la materia en el sistema normativo nacional, ellas se
encuentran de manera primaria en la Constitución Federal (dice el segundo párrafo del art. 41 CN
"preservar... la diversidad biológica"), en varios convenios internacionales sobre DB de los que
destaca el referido CDB de 1992, aprobado mediante ley 24.375 del año 1994. Ambas son normas
operativas, pero carecen de herramientas para su aplicación efectiva.
La vacuidad se profundiza si arribamos a los sectores que componen la materia DB. En relación
con la fauna, la normativa existente, la ley 22.421 de Fauna Silvestre y su dec. regl. 666/1997 adolecen
de algunos inconvenientes: es muy antigua, la ley es de 1981 ("pre reforma de 1994") y el decreto
solo refiere a situaciones federales; es una ley de adhesión, es decir, solo aplicable en las provincias
que acepten la norma, sistema que no se utiliza en materia ambiental desde la reforma de 1994 (y,
además, es una ley con escasísima adhesión). Finalmente, producto de estos aspectos, la regulación
de la fauna luce con diversos niveles para cada rincón del país, sin instituciones unificadas. El
fenómeno arroja normas diversas en los Códigos Rurales, leyes de caza, pesca, con criterios e
instituciones de mediados del siglo XX, sin enfoque en la conservación de la DB salvo excepciones
(como, por ejemplo, la ley XVI-47, antes ley 3337, sobre la "Conservación y Aprovechamiento
sostenible de la Diversidad Biológica y sus componentes" de Misiones). Esto impide tener institutos
unificados en todo el país (por ejemplo, un manejo unificado para especies amenazadas, como el
Jaguareté, el Cóndor), provocando atomización respecto a las respuestas de regulación.
En el espacio flora el diagnóstico de anomia normativa es peor aún: no existe norma nacional, ni
de adhesión siquiera. Solo algunas leyes específicas sobre bosques (ley 26.331 de Bosques Nativos
y 13.273 de Riqueza Forestal), o sobre actividades que se ciñen sobre este sistema (leyes 26.562 y
26.815 de Quema de Pastizales o Prevención de Incendios). Esto ha provocado que aparezcan solo
algunas normas provinciales con regulaciones parciales del sistema flora (la ley XVI-47, ante ley 3337
de Misiones tiene un capítulo destinado a este sistema; en Buenos Aires la ley 11.723 General del
Ambiente dispone de los arts. 55 a 57 referidos a la protección de la "flora"; en Córdoba la ley 7343
General del Ambiente, que contiene un capítulo referido a la "flora" (cap. 5), que se divide en dos
secciones, la primera referida a la flora en sentido amplio (arts. 32 y 33) y la segunda para "flora en
peligro de receso o extinción" (arts. 34 y 35); en Jujuy la ley 5063 General del Ambiente que establece
en el Título II - Cap. II - Sección V, las normas de Preservación y Protección Ambiental de los Recursos
Naturales, referidas a la Flora, para mencionar algunas. La conclusión es que en materia de flora
existe un vacío legislativo también en el país.
La regulación de los recursos genéticos y el conocimiento tradicional vinculado a la diversidad
biológica es otro apartado significativo. Esta materia ya incorporada en el CDB en el año 1992 (arts.
15/19 y 10.c del CDB), fue motivo de regulación más exhaustiva en 2010 mediante el Protocolo de
Nagoya (que fuera aprobado en Argentina mediante ley 27.246). Pues bien, en el país la normativa a
nivel nacional tiene un nivel jerárquico que la debilita. Ella está representada por la res. 410/2019
SAyDS (que reemplazara a las 226/2010). Es una norma interesante, en un tema de enorme
conflictividad por los entrecruzamientos que existen entre el dominio originario de las provincias, e
intereses nacionales en el cumplimientos de las pautas derivadas de la CN, el CDB y su Protocolo de
Nagoya. Ello crea una materia de compleja regulación, sobre todo cuando se la encara desde la órbita
nacional. Existe una competencia plena de las jurisdicciones locales (autoridades competentes) para
emitir la autorización de acceso (art. 4º, res. 410/2019 SAyDS), la que sólo excepcionalmente puede
ser emitida por la autoridad de aplicación (nacional) en los supuestos de acceso a recursos en
"espacios marítimos sujetos a jurisdicción nacional" (art. 5º res. 410/2019 SAyDS). De todos modos,
el sistema de la Resolución sigue la técnica de los presupuestos mínimos, y del balconeo de la
autoridad nacional en el modo en que se dan esos accesos. Para ello la Autoridad Ambiental Nacional
posee competencias derivadas del 41.2 CN, el CDB y su Protocolo de Nagoya y este art. 2.f LGA. En
cuanto a la técnica, consciente de la vacuidad legislativa nacional, y de la necesidad de resguardar
estos intereses federales, la Resolución dispone de pautas mínimas para las autorizaciones que las
provincias otorguen (primer párrafo, art. 7º y anexo I, res. 410/2019 SAyDS) y crea un instrumento de
control a posteriori: el Certificado de Cumplimiento (lo define el art. 3º, res. 410/2019 SAyDS, como
"la constancia expedida por la Autoridad de Aplicación como prueba de que se ha accedido al recurso
genético de conformidad con lo establecido en la presente y sus normas complementarias, y se dará
a conocer en el Centro de Intercambio de Información sobre Acceso a Recursos Genéticos y
Participación de los Beneficios del Convenio sobre la Diversidad Biológica"). Sería deseable que todos
estos aspectos pasaran a formar parte de una norma de mayor rango, como el legislativo, para
coordinar competencias concurrentes que existen entre Nación y provincias.
En el Cód. Civ. y Com. sí existen menciones expresas a la DB en los arts. 14 y, sobre todo, 240
que dispone la necesidad de coordinar el ejercicio de los derechos individuales que "no debe afectar
el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el
agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial"(425).
En nuestro país, en el año 2010 la Conferencia de las Partes del CDB adoptó el Plan Estratégico
para la Diversidad Biológica 2011-2020, junto con las 20 Metas de Aichi sobre la biodiversidad (Anexo
III). Estos documentos instan a las partes a desarrollar metas nacionales y regionales utilizando el
Plan Estratégico como un marco flexible, y a examinar, actualizar y revisar, según proceda, sus
estrategias y planes de acción nacionales en materia de diversidad biológica. En el ámbito del
gobierno nacional, este objetivo ha sido desarrollado en dos aspectos: a) la creación de la Comisión
Nacional para la Diversidad Biológica (dec. 1347/1997), y b) la aprobación de la Estrategia Nacional
sobre la Biodiversidad y Plan de Acción 2016-2020 (res. 151-E/2017 del Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sustentable de la Nación)(426).
En relación con la conservación de la biodiversidad ha dicho la Fundación Vida Silvestre en su
informe "La situación ambiental argentina 2005", que "la Argentina cuenta con unas 360 áreas
protegidas de diferentes categorías que cubren aproximadamente el 6,8% del territorio nacional. El
objetivo estatal de proteger al menos el 15% del país debe ser implementado con urgencias. Hay
ecorregiones con valores muy inferiores al promedio nacional de 6,8% como los Campos y Malezales,
el Espinal, la Pampa y el Chaco húmedo. Por otro lado, el 44% de las reservas declaradas no posee
control de terreno alguno y sólo el 19% del 6,8% general tiene un nivel de protección mínimo
aceptable. En otras palabras, para alcanzar el objetivo del 15%, hoy debemos contar tan sólo con el
1,3% de superficie realmente protegida. El establecimiento efectivo de corredores ecológicos (se han
dado algunos pasos, en los últimos años, en esta dirección) que incluyen nuevas áreas protegidas
federales y provinciales, la mejora de las áreas protegidas en tierras privadas, son parte de una
estrategia que debe insertarse en el marco de un ordenamiento territorial a estatal ecorregional. El
uso sostenible de la biodiversidad es una alternativa que puede generar valor agregado en algunas
áreas protegidas estatales y en las privadas, generando incentivos para su conservación y
oportunidades de desarrollo para las poblaciones futuras"(427).
En un trabajo específico sobre este tema hemos enumerado los aspectos a incluirse al legislar en
esta materia(428).
En cuanto al ámbito de aplicación, una Ley de Diversidad Biológica (LDB en adelante) debe
pensarse desde una conceptualización amplia, comprensiva de los tres niveles que hemos
mencionado incluye la DB (interespecífica, intraespecíficas y entre ecosistemas). En cuanto al
universo a ser alcanzado por este tipo de regulación, cuando aludimos a naturaleza y biodiversidad
en términos de conservación, se trata de animales y plantas y —como explica Ramón Martín Mateo—
especies silvestres, ya que las domésticas o cultivadas no pertenecen al interés directo de esta
regulación. Las biografías que se ocupan de este tema acotan el análisis al ámbito de los recursos
vivos, aunque con ello no decimos que sea razonable o lícito despilfarrar recurso minerales escasos
u otros aspecto indirectamente vinculados. A partir de la adopción del Convenio de Diversidad
Biológica esta idea se expande, aunque no alcanza a incluirse en la regulación de la biodiversidad
aspectos por fuera de la flora y fauna. Lo que ha sucedido es que los sistemas jurídicos se ocuparán
de ambientes, ecosistemas y relaciones de interacción que estos dos reinos tienen con el suelo
(incluyendo minerales), el aire y las aguas. Así, la regulación de la Biodiversidad aunque no se
enfocará directamente en otros aspectos más que los reinos animal y vegetal, no desatenderá la
suerte de los otros sistemas desde que proporcionan las bases y condiciones de desarrollo de estos
componentes(429).
 Una LDB debe tener pretensión estructurante, es decir, su vocación debe ser la
de sistematizar toda la estructura normativa en la materia, en especial los convenios
internacionales (especialmente CDB), la Ley General del Ambiente 25.675, el resto del plantel de
leyes de presupuestos mínimos ambientales, las leyes no ambientales pero con relevancia en la
materia (pesca, agricultura, etc.) así como el Código Civil y Comercial y el Código Penal, entre otros
instrumentos. Para el cumplimiento de este objetivo se pueden combinar varias técnicas. Primero el
regular la diversidad biológica y sus componentes, como bien colectivo y reconociendo su valor
intrínseco. Segundo incluir dispositivos típicos de leyes marco, como objetivos, principios. Entre los
principios que se podrían incluir podemos enumerar: enfoque ecosistémico y ecorregional,
integración, coordinación con la política de gestión de áreas naturales protegidas, participación en los
beneficios de los usos y reconocimiento de derechos, rigor técnico, no regresión, reconocimiento del
valor del conocimiento tradicional de las comunidades indígenas reconocidas. También se deben
dividir competencias entre la autoridad de aplicación (ambiental) nacional y las autoridades nacionales
sectoriales del PEN así como las llamadas autoridades competentes, que son las locales (provincias
y CABA). Se deben coordinar espacios institucionales con la Administración de Parques Nacionales
que es autoridad de aplicación de la ley leyes 22.351 y 27037 que regulan los espacios terrestres y
marinos de conservación estricta; dedicar contenidos a la Comisión Nacional para la Conservación y
Utilización Sostenible de la Diversidad Biológica (CONADIBIO) creada mediante el Decreto 1347/1997
ámbito de coordinación horizontal de la política de DB, al Consejo Federal de Medio Ambiente
(COFEMA) que es el espacio de constatación vertical de las políticas de DB y el Consejo Nacional de
Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET) que posee competencias importantes en materia
de investigación de la DB.
Se debe regular el régimen jurídico de los componentes en el nivel especie de la DB: la flora y la
fauna que en términos de cosas son "las plantas" y "los animales", sobre los cuales se posan
derechos. En primer lugar emerge la figura del ejercicio regular como técnica general para ordenar los
derechos individuales en su relación con ellos Gonzalo Sozzo ha denominado este instituto "eco-
abuso del derecho"(430). Una solución interesante la trae el Código Forestal de Brasil, donde se dice
"las acciones y omisiones contrarias a las disposiciones de este Código en la utilización y exploración
de la flora y demás formas de vegetación serán consideradas uso nocivo de la propiedad...". En
nuestro país se podría ensayar una fórmula tal como "cualquier ejercicio de derecho contrario a las
disposiciones de la ley, será considerado abusivo en los términos de los artículos 14 y 240 CCyC por
comprometer a la diversidad biológica y sus componentes" permitiendo unir la legislación en la materia
con el Código Civil y Comercial. Este punto deberá estar acompañado por una regulación específica
del régimen jurídico de la flora y de la fauna, así como de las actividades que sobre estos sistemas se
ciñen. Se podría ajustar la habilitación mediante único instrumento administrativo (permiso de caza o
pesca), agregando como parámetros para su otorgamiento conservación biológica de la especie en
cuestión y del ecosistema relacionado (enfoque ecosistémico).
Otro contenido es la coordinación horizontal y vertical de la política de conservación de la DB
(desarrollando en ello el art. 3º, CDB). Respecto a la primera se deben programar en mecanismos de
informes preceptivos, obligatorios y vinculantes cuando las decisiones de las demás áreas de gobierno
puedan incidir en la política de DB e incluso se pueden pensar en emisión por la autoridad de
aplicación de recomendaciones en "planes y programas" de autoridades sectoriales. En cuanto a la
coordinación vertical se puede pensar en algún mecanismo de planificación ecorregional donde el
instrumento central serán las "directrices ecorregionales" adoptadas por las provincias de cada
ecorregión junto a la autoridad nacional, las que serán las bases obligatorias de los planes provinciales
de DB que también se prevé debe realizarse. Pero la técnica de la planificación se puede pensar en
diversos tipos: planes de uso sostenible para especies que no tengan compromiso biológico (ver, por
ejemplo, los Planes de Uso Sostenible del Guanaco aprobados por res. SAyDS 477/2006, o res.
SAyDS 243/2019), planificación de especies amenazadas, para exóticas invasoras, para la fauna
doméstica asilvestrada a efectos de evitar daños relevantes al ambiente. Una buena "táctica"
axiológica es la de incorporar como anexo, la Estrategia Nacional de DB pues ello dotaría de "espíritu"
al resto de la ley. De los instrumentos estratégicos se puede pensar en la creación de un Inventario
Argentino de la Diversidad Biológica con el objetivo de conocer el estado de conservación de sus
componentes para, a partir de allí, diseñar cualquier política en la materia. Este aspecto coordinaría
la ley con el art. 7º, CDB, la meta 19 de Aichi, la ley 25.675 General del Ambiente (arts. 16/18), los
arts. 4º, 5º y 6º de la ley 25.831 de Acceso a la Información Pública Ambiental y la ley 27.275.
También debería programarse la creación del Listado Nacional de Especies Amenazadas, el que
permitirá tener un mínimo minimorum de taxones de flora y fauna silvestre a los que se les dispensa
un régimen de protección estricta en todo el país, obligatorio y operativo, con prohibición absoluta de
caza, pesca y colecta. Recomendamos que el mismo sea presupuesto mínimo, para lograr que
unifique la protección en todo el territorio nacional sin requerir adhesión local lo que representaría un
enorme avance sobre el sistema actual, permitiendo además que las provincias que quieran proteger
endemismos lo puedan hacer mediante sus propios listados locales complementarios. La Argentina
hoy se encuentra sin un listado unificado de especies amenazadas aspecto que en todo el mundo ya
funciona. El decreto reglamentario de la ley 22.421 de fauna crea una suerte de listado, sin llamarlo
así, en su art. 4º. Dos problemas de los que adolece este sistema, es una norma de adhesión es decir
sólo aplicable ratione loci, en territorios de las provincias adheridas siendo que eso casi no ha
sucedido, estamos ante un grito en el desierto. De todos modos, la autoridad ambiental nacional ha
venido dando diversas normas internas adoptando listados (res. 144/1983, 348/2010, 1030/2004,
1055/2013) de escasísimos efectos práctico pues sólo sirven para prohibir autorizaciones que
dependen del ámbito material de actuación federal. Esta figura del Listado de especies amenazadas
evita recurrir y desnaturalizar la figura del Monumento Natural de la ley 22.351 de Parques Nacionales
que actualmente se la pretende para proteger especies gravemente afectadas cuanto ella sólo se
aplica en jurisdicción nacional, es decir nada si consideramos que en tierra esos lugares ya son
parques nacionales donde la fauna posee la protección derivada de dicho régimen.
Otros aspectos que no pueden faltar en una LDB son un capítulo dedicado a las Especies Exóticas
Invasoras (EEI en adelante), incluyendo listado para aplicar —nuevamente mediante técnica de
catalogación— las prohibiciones de ingreso y tránsito. Se deberán sumar estrategias de manejo,
contención, para prevenir, minimizar o compensar sus impactos.
Otro capítulo que requiere ser integrado a una LDB es el acceso a los recursos genéticos y la
distribución de beneficios derivados de su utilización con distribución de competencias entre
autoridades locales y nacional, especificadas para cada instrumento, la incorporación del certificado
de cumplimiento del Protocolo de Nagoya a efectos de que la autoridad nacional pueda otear en los
procesos de negociación entre el privado que pretende acceder y la provincia que permite dicho
acceso para garantizar la distribución equitativa de los beneficios. A este punto ya nos hemos referido
en este apartado al comenta la res. 410/2019.
Pero no solo estos instrumentos. También pueden incorporarse: la evaluación de impacto
ambiental específica para DB; la regulación de la investigación y colecta científica para facilitarla.
sistema de trazabilidad; la regulación de la exportación; la tenencia en cautiverio bajo pautas muy
precisas; la creación de un Fondo específico; en cuanto al compliance se pueden incorporar
estrategias de certificación de usos sostenibles; la fiscalización requiere una legislación que coordine
áreas; un capítulo de fuentes por ser las mismas de compleja resolución por los potenciales
solapamientos que pueden existir con la ley 22.421 de fauna (que podría evaluarse su derogación) y
la adopción de principios como in dubio pro ambiente para los casos de contradicción normativa, por
caso con la ley 26.331 de Bosques Nativos. Finalmente, no debería dejar de considerarse un capítulo
penal.

8.7. "g) Prevenir los efectos nocivos o peligrosos que las actividades antrópicas
generan sobre el ambiente para posibilitar la sostenibilidad ecológica, económica y
social del desarrollo", el control sobre las actividades antrópicas
Este objetivo se enfoca en varios conceptos: prevención, externalidades de las actividades
antrópicas y efectos nocivos o peligrosos. Tanto el principio preventivo —que se aloja entre la nómina
del art. 4º LGA—, como las actividades antrópicas a las que la ley les dedica un instrumento específico
("El sistema de control sobre el desarrollo de las actividades antrópicas") en el art. 8º LGA son
conceptos que profundizados en esos apartados.
Sucintamente diremos respecto a ambos que, en cuanto a la prevención, el derecho ambiental es
básicamente una disciplina preventiva (proactiva la llama Ricardo Lorenzetti(431)). La elección de este
principio, elevándolo a objetivo general de política, no ha sido ni arbitraria ni casual, sino que obedece
a la posibilidad de ingresar un componente del sistema que se comprende con la faz más importante
de actuación del derecho ambiental: la anticipación, piedra fundamental de la disciplina desde sus
albores.
El ejercicio del poder de policía ha tenido un derrotero que se puede ver como evolución. En un
primer momento se aplicó sobre los derechos individuales, con base en la relatividad de los mismos,
comportando una facultad del Estado de reglamentación que expresaba los parámetros políticos del
primer Estado, el clásico modelo que responde al sistema económico liberal, con un formato
minimalista de funciones básicas (moral, salud, y buenas costumbres). Con el advenimiento del
Estado de Bienestar y los derechos económicos sociales y culturales (DESC, en adelante) cobran luz
las obligaciones prestacionales para satisfacerlos y se produce una primera evolución. El tercer
perfeccionamiento se da con el advenimiento del derecho al ambiente como derecho económico,
social, cultural y ambiental (DESCA, en adelante(432)), alojado en la tercera edad del constitucionalismo
y del Estado —por la novedad de protección de bienes colectivos, satisfaciendo intereses
plurindividuales de matriz social—. Este nuevo poder de policía compondrá el círculo externo del
ejercicio de los derechos individuales. En este sentido, el ejercicio regular de la propiedad, de la
industria, será lícito en tanto y en cuanto se amolde a las pautas de poder de policía ambiental. Surgen
así, la licencia ambiental, los principios del nuevo poder de policía, entre otros aspectos. Lorenzetti lo
describe como la "función ambiental de los derechos subjetivos"(433).
Existen en algunas constituciones latinoamericanas, referencias expresas al poder de policía
ambiental, es decir, la habilitación por la Administración para disponer de limitaciones a los derechos
individuales en clave o "función ambiental". Este tipo de prescripciones se pueden verificar por primera
vez en el Acta Constitucional de Chile de 1976, que más tarde fue reproducida en la Constitución de
1980 de ese país, donde se dice que "la ley podrá establecer restricciones específicas de
determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente" (art. 19). Este modelo fue
seguido por Ecuador, donde por reforma de 1983 se incorporó una disposición similar a la de la
Constitución de 1979 (coincidentemente, también en su art. 19), lo que terminó siendo modificado por
las actuales arts. 71 y 72 de la Constitución de 2008. Respecto de la función ambiental de la propiedad
existen también normas específicas en algunas constituciones como la de Chile de 1980, donde se
prescribe que la ley establecerá las limitaciones y obligaciones que deriven de la "función social" de
la propiedad, agregando que esta función comprende, entre otras cosas, las exigencias de "la
conservación del patrimonio ambiental" (art. 24). Siguiendo esta línea la Constitución colombiana de
1991 establece que "la propiedad es una función social que implica obligaciones", especificando que
"como tal, le es inherente una función ecológica" (art. 8º). Pero, las restricciones al ejercicio de ciertos
derechos fundamentales cuando ello sea necesario para la protección del medio ambiente, no se
limitan solo al ejercicio del derecho de propiedad. Ellas comprenden también, entre otras, las
restricciones a la llamada "libertad económica" o "libertad de trabajo" o "libertad de industria y
comercio". Tales restricciones eran autorizadas por razones de "interés social", fórmula amplia que
permitía incluir dentro de ella las razones "ambientales". En la actualidad, la Constitución venezolana
de 1999 es explícita en este sentido, cuando establece en su art. 112 lo siguiente: "Todas las personas
pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las
previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano,
seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social...". Antes, la Constitución
colombiana de 1991 había prescrito que "la ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando
así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación" (art. 333)(434).
Vayamos a la única novedad que tiene este inciso y que no se repite en el resto de la ley: la noción
de "efectos nocivos o peligrosos". Existen los que Martín Mateo denomina "antecedentes
rudimentarios" de la figura, en la Edad Media y ordenanzas municipales que prevén usos de suelo.
Se menciona en varios trabajos como antecedente más importante en Francia el decreto de 15 de
octubre de 1810 relativo a las "Manufacturas y talleres insalubres, incómodos o peligrosos", el que
sentó las bases de la legislación actual y tras su modificación en 1815 se mantuvo en vigor hasta la
ley de 1917 que sirve de cuadro básico de la legislación del ramo. El régimen clasifica los
establecimientos según su mayor o menos perturbación potencial. Los establecimientos autorizados
quedan sujetos a control permanente(435).
José Esteve Pardo cuenta la historia en España de la licencia por el "Reglamento de actividades
clasificadas" (RAC) que reconoce su antecedente en el llamado RAMINP ("Reglamento de Actividades
molestas, nocivas, insalubres y peligrosas" que data de 1961). Su nombre se puede asimilar a la idea
que plantea este inciso de la Ley General del Ambiente; es decir, la intervención del Estado licenciando
las actividades que pueden tener potencial peligroso o nocivo. Comenta el autor español que, a pesar
de ser una norma de rango reglamentario e inferior, la misma ha tenido gran relevancia si se atiende
sobre todo a tres circunstancias: la primera, su dilatada vigencia en el tiempo que llega hasta los
momentos presente; la segunda, su ámbito general de aplicación con la pretensión de abarcar todas
las actividades antrópicas con incidencia ambiental; la tercera, su amplia y reiterada aplicación por los
Ayuntamientos, protagonistas absolutos del sistema de intervención administrativa que esta norma
instaura. La intervención de la RAC no es otra que la conocida licencia, noción que se integra a la
más genérica de autorización. La autorización presupone el reconocimiento previo de un derecho del
solicitante a desarrollar la actividad y la intervención de la Administración que se concentra en verificar
si la propuesta se ajusta a las exigencias de la normativa existente (436).
En el derecho provincial, por ejemplo, la Provincia de Buenos Aires posee la ley 11.459 dictada en
1993 y que se ocupa de regular el procedimiento administrativo para que los particulares logren la
"habilitación ambiental" de las industrias. Se instaura, así como obligatorio, un procedimiento de
Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), el que, en caso de terminar satisfactoriamente, permitirá a la
industria contar con el certificado de aptitud ambiental y así funcionar. Viene el mismo a modificar el
decreto de facto 7229/1966 que era el que se ocupaba de la habilitación de las industrias en el ámbito
provincial. Es interesante la ley 11.459 —norma se dicta a fines del año 1992 como respuesta a los
nuevos aires de Río 1992— porque es anterior a la reforma constitucional federal (art. 41 CN) y
provincial (art. 28 CPBA). Además, vale la pena recordar que en 1995 se dicta en esa provincia la ley
11.723 General del Ambiente, con lo que se cierra el ciclo para reconsiderar las pautas de habilitación
de las actividades antrópicas, sean o no industrias. En cuanto a su implementación, la ley 11.459 tuvo
su primer dec. regl. 1601/1995 el que fue modificado luego para poner en funcionamiento pleno por
el dec. 1741/1996. Como vemos recién 3 años después se completa la estructura funcional en esa
provincia. A los fines de dicha ley "se entenderá por establecimiento industrial a todo aquel donde se
desarrolla un proceso tendiente a la conservación, reparación o transformación en su forma, esencia,
calidad o cantidad de una materia prima o material para la obtención de un producto final mediante la
utilización de métodos industriales". La noción de establecimiento industrial de la ley muta por la
de actividades industriales en el decreto reglamentario, lo que denota la intención de ampliar el
concepto a efectos de comprender más casos sujetos a control por la autoridad ambiental mediante
este procedimiento(437).
Finalmente, el objetivo se dirige a un concepto complejo de sostenibilidad, que se engloba en lo
que hemos descripto en el capítulo 1 como desarrollo sostenible y que contáramos desde el esquema
de los círculos concéntricos. Si seguimos dicho aporte justamente cada una de las variables que
deben quitar el sueño al operador de la sostenibilidad, se concatenan con cada una de las directrices
que aloja este inciso: sostenibilidad ecológica, económica y social.

8.8. "h) Promover cambios en los valores y conductas sociales que posibiliten el
desarrollo sustentable, a través de una educación ambiental, tanto en el sistema
formal como en el no formal", el rol esencial que le da el legislador a la educación
ambiental
Este objetivo se dirige a la educación ambiental, instituto al que la ley le dirige los arts. 14 y 15. Ella
es el puente para lograr valores en las generaciones futuras. Recordemos que la propia ley define a
la educación ambiental como un "proceso continuo y permanente, sometido a constante actualización
que, como resultado de la orientación y articulación de las diversas disciplinas y experiencias
educativas, deberá facilitar la percepción integral del ambiente y el desarrollo de una conciencia
ambiental" (art. 14 LGA). Nos remitimos al comentario de dichos artículos para profundizar la figura.

8.9. "i) Organizar e integrar la información ambiental y asegurar el libre acceso de la

población a la misma", el sistema de acceso a la información de la población
Este objetivo se relaciona con el mandato que la propia ley impone a las autoridades federales de
generar un sistema nacional integrado de información que "administre los datos significativos y
relevantes del ambiente, y evalúe la información ambiental disponible" (art. 17). Se inscribe en la
obligación de anualmente presentar al Congreso el "informe sobre la situación ambiental del país".
Este objetivo desarrolla varios instrumentos internacionales: art. 7º Convenio de Diversidad Biológica;
Principio 10 de la Declaración de Río 1992; Acuerdo de Escazú firmado en 2018 y que ya tiene media
sanción en su aprobación en el Congreso de la Argentina. Nos remitimos al comentario a dicho artículo
para un desarrollo más detallado del presente.

8.10. "j) Establecer un sistema federal de coordinación interjurisdiccional, para la

implementación de políticas ambientales de escala nacional y regional", el sistema de
coordinación vertical de política ambiental
Este mandato se dirige directamente a los arts. 23 y 24 de la propia ley, que es el lugar donde se
regula el Sistema Federal Ambiental. De todos modos, en su segunda parte, el objetivo se dirige a un
concepto nuevo en la disciplina: coordinación regional. Se mencionan las políticas ambientales a dos
escalas: nacional y regional. La primera será la que abarque todo el territorio; la segunda, la suma de
las provincias que hayan decidido unirse por algún motivo común ambiental. Respecto a las segundas,
la fuente para abordar una política regional en dicho contexto pueden ser los convenios
interprovinciales del art. 124CN, ya que las provincias se pueden unir para la creación de regiones con
el objetivo de atender a conflictos ambientales comunes. El gobierno federal no participa en la
formación de ellas. Solo lo hace si es invitado. Estos acuerdos instituidos en el art. 125CN se dan con
conocimiento del Congreso Nacional. Pero la manda del legislador no representa una intromisión en
temas locales pues la propia Constitución dispone que la Nación puede —utilizando el mapa general
del país— dar políticas diferenciadas en razón de la desigualdad que puede haber entre regiones
constituidas. Este es el sentido, de la competencia que se le otorga al Congreso respecto a "proveer
al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas
que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas,
el Senado será Cámara de origen" (art. 75.19CN). Esto perfectamente puede justificar la promoción
de instrumentos de planificación de regiones ambientales para el manejo y gestión de sistemas
ecológicos compartidos. La base para el desarrollo de este objetivo será la planificación, elemento
estructural del derecho ambiental, que posee diversas escalas, tanto nacional, como provincial,
interprovincial, municipal, intermunicipal, etc. Son todos aspectos centrales para considerar a la hora
de avanzar en la consecución de acciones vinculadas a este objetivo.

8.11. "k) Establecer procedimientos y mecanismos adecuados para la minimización de

riesgos ambientales, para la prevención y mitigación de emergencias ambientales y
para la recomposición de los daños causados por la contaminación ambiental", las
emergencias ambientales y la minimización de riesgos
En este objetivo queda encerrada la intervención en su fase más grave: las emergencias
ambientales. Prevenir y mitigarlas será el objetivo que plantea el legislador. Primero se actuará en
tiempos anteriores a la emergencia, desde la lógica de la prevención; y en momentos que suceda,
para mitigarla. La ley no contiene mecanismos de emergencia, pero sabemos que existen institutos
diferenciados para el poder de policía de emergencia que se vinculan con la mayor intervención del
poder administrador en detrimento de facultades del legislativo a efectos de salir de las mismas.
En cuanto al concepto hay que bucear en normativas comparadas. En España, la ley 30/2014, de
3 de diciembre, de Parques Nacionales dice: "Se entiende que hay emergencia por catástrofe
medioambiental cuando exista peligro grave y cierto para la integridad y seguridad de los sistemas
naturales de un parque nacional aunque no afectare a personas y bienes y que, por sus dimensiones
efectivas o previsibles, requiera una coordinación nacional y exija además una aportación de medios
estatales".
Una emergencia ambiental se define como "un desastre o accidente repentino originado por
factores naturales, tecnológicos o provocados por el ser humano, o una combinación de estos, que
causa o amenaza con causar graves daños ambientales, así como la pérdida de vidas humanas y
propiedades. Algunos ejemplos son la rotura de una presa de residuos, los daños en la agricultura
causados por una tormenta, un accidente industrial o el bombardeo de un oleoducto"(438).
En nuestro país existen varios artículos dedicados al mecanismo de la emergencia ambiental.
La ley 25.688 de Presupuestos Mínimos para la Gestión de las Aguas trae un instituto en la materia: la
declaración de zona crítica de protección especial. Esta es una medida de política excepcional, y así
la describe su art. 8º, que indica que se toma a pedido de la autoridad local competente, pudiendo
abarcar "determinadas cuencas, acuíferas, áreas o masas de agua por sus características naturales
o de interés ambiental". No se dispone en la ley ni los efectos que produce, ni la manera en que se
desarrollará dicha emergencia sobre esa zona, pero estamos ante una norma que crea un instituto de
emergencia.
Del sistema de Naciones Unidas destaca el Marco de Sendai para la Reducción del Riesgo de
Desastres 2015-2030 que se adoptó en la tercera Conferencia Mundial de las Naciones Unidas
celebrada en Sendai (Japón) el 18 de marzo de 2015. Este es el resultado de una serie de consultas
entre las partes interesadas que se iniciaron en marzo de 2012 y de las negociaciones
intergubernamentales que tuvieron lugar entre julio de 2014 y marzo de 2015, con el apoyo de la
Oficina de las Naciones Unidas para la Reducción del Riesgo de Desastres, a petición de la Asamblea
General de las Naciones Unidas. El Marco de Sendai es el instrumento sucesor del Marco de Acción
de Hyogo para 2005-2015: Aumento de la resiliencia de las naciones y las comunidades ante los
desastres. El Marco de Acción de Hyogo se concibió para dar un mayor impulso a la labor mundial en
relación con el Marco Internacional de Acción del Decenio Internacional para la Reducción de los
Desastres Naturales de 1989 y la Estrategia de Yokohama para un Mundo Más Seguro: Directrices
para la prevención de los desastres naturales, la preparación para casos de desastre y la mitigación
de sus efectos, adoptada en 1994, así como su Plan de Acción, y la Estrategia Internacional para la
Reducción de los Desastres de 1999(439).
En cuanto al contenido del Marco de Sendai, destaca por la inclusión de una serie de principios
rectores (punto III apartado 19) prioridades de acción (punto IV, apartados 20/34) una determinación
de la función de los actores pertinentes (punto V, apartados 35/37) un apartado destinado a la
Cooperación internacional (punto VI, apartados 38/50).
Otra norma de emergencia es el art. 20 de la ley 22.421 de Conservación de la Fauna que
podemos traer a colación, aunque pertenezca al sistema normativo anterior a la reforma constitucional
de 1994. Dice este artículo que "en caso de que una especie de la fauna silvestre autóctona se halle
en peligro de extinción o en grave retroceso numérico, el Poder Ejecutivo Nacional deberá adoptar
medidas de emergencia a fin de asegurar su repoblación y perpetuación".
También aparecen institutos de emergencia en los arts. 9º a 13 de la ley 20.284 de Contaminación
Atmosférica. Dice el art. 9º: "La autoridad sanitaria local establecerá un Plan de Prevención de
Situaciones Críticas de Contaminación Atmosférica, basado en el establecimiento de tres niveles de
concentración de contaminantes. La ocurrencia de estos niveles determinará la existencia de estados
de Alerta, Alarma y Emergencia". El art. 10 dice: "El Plan de Prevención de Situaciones Críticas
contemplará la adopción de medidas que, según la gravedad de cada caso, autoricen a limitar o
prohibir las operaciones y actividades en la zona afectada, a fin de preservar la salud de la población".
Vemos en este aspecto que el estado de situación crítica permite una limitación de derecho más fuerte
que en momentos normales. Luego, el art. 11 dice: "Se declarará la existencia de los distintos estados
del Plan de Prevención, cuando la concentración de alguno de los contaminantes indicados en el
Anexo II de la presente ley supere los valores establecidos en el mismo. Las autoridades locales
delimitarán la zona afectada en la que deberán aplicarse las medidas del plan de prevención". Como
vemos se otorga una competencia a la autoridad local para delimitar la zona. El art. 12 dispone que
"habiéndose declarado la existencia del estado de Alerta, cuando las condiciones imperantes hagan
prever la posibilidad de alcanzarse los niveles del estado de Alarma, la autoridad local podrá declarar
la existencia de este segundo estado. En forma análoga se procederá cuando habiéndose declarado
la existencia del estado de Alarma se prevea la posibilidad de alcanzarse los niveles del Estado de
Emergencia".
El art. 13 dispone que "cuando los valores medidos dejen de superar los valores establecidos en
el Anexo de esta ley, o las condiciones imperantes hagan prever que esto se producirá a la brevedad
o que llegará a producirse la situación contemplada en el artículo anterior, la autoridad local declarará
la terminación del estado vigente, pasando a regir las medidas del inmediato inferior".
Naciones Unidas recomienda que las organizaciones de preparación y respuesta a desastres,
trabajen con los Estados miembros a través de los centros de coordinación nacionales designados
por el país para una emergencia específica. Se recomienda que se designe una persona o un sector
de un área con capacidad para coordinar con los diferentes ámbitos con potencial implicancia en la
emergencia en cuestión. El centro de coordinación de la respuesta a emergencias ambientales puede
ser, por lo tanto, el mismo organismo, o estar localizado dentro del mismo organismo, y ejercer de
coordinador de otros mecanismos de preparación y respuesta(440).
Existen diversos marcos regionales a nivel mundial donde los miembros de Naciones Unidas
pueden gestionar emergencias: el Mecanismo de Protección Civil de la Unión Europea, que se creó
en 2001 para impulsar la cooperación entre las autoridades de protección civil nacionales de toda
Europa; la Asociación de Naciones de Asia Sudoriental (ASEAN), donde funciona el Centro de
Coordinación de la Ayuda Humanitaria, Centro AHA y el Equipo de Respuesta y Evaluación de
Emergencias de la ASEAN (EREE-ASEAN), diseñado para responder rápidamente a grandes
desastres repentinos dentro de la región de la ASEAN; el Pacto de Cooperación Económica en el Mar
Negro, donde ante la solicitud de una de las partes que descubre que sus fuerzas de respuesta a
desastres se ven sobrepasadas, se brinda ayuda por el resto de las partes haciendo un llamamiento
nacional; el Organismo del Caribe para la Gestión de Emergencias en Casos de Desastre que da
respuesta coordinada a amenazas naturales y provocadas por el ser humano a los Estados
participantes del organismo en la región del Caribe; el Centro de Coordinación para la Prevención de
los Desastres Naturales en América Central que es una organización regional diseñada para reforzar
la capacidad de los Estados de América Central de proteger a sus pueblos de desastres; el Centro
Euroatlántico de Coordinación de Respuestas ante Desastres que es el principal mecanismo civil de
respuesta a emergencias de la región euroatlántica; la Organización de los Estados Americanos que
brinda ayuda en casos de desastre a través del Plan Interamericano para la Prevención y la Atención
de los Desastres y mediante la coordinación de actividades a través de organismos subregionales
como el CDEMA o el CEPREDENAC; la Asociación de Asia Meridional para la Cooperación Regional,
que se propone reforzar la cooperación regional entre sus ocho Estados miembros, para lo que cuenta
con diversos Centros, entre los que destaca el Centro para la Gestión y Preparación de Desastres,
dedicados al desarrollo de un mecanismo de respuesta colectiva en caso de emergencia; la
Organización de Cooperación de Shanghái, organización intergubernamental regional creada por la
República de Kazajistán, la República Popular China, la República de Kirguistán, la Federación Rusa,
la República de Tayikistán y la República de Uzbekistán, donde los Estados miembros cooperan en
los ámbitos político, económico, cultural y humanitario, incluida el área de la prevención y resolución
de situaciones de emergencia(441).
En México las emergencias ambientales han sido muchas: accidentes ocurridos como la fuga de
fosgeno en Poza Rica, Ver. (1950); el derrame e incendio de petróleo crudo del Pozo Ixtoc en la Sonda
de Campeche (1979); la explosión de gas LP en San Juan Ixhuatepec, Estado de México (1984); el
incendio de la empresa de agroquímicos Anaversa en Córdoba, Ver. (1991); la explosión del drenaje
de Guadalajara, Jal. (1992); la explosión con etano plus en el Complejo Procesador de Gas en
Reforma, Chis. (1996); el incendio de la Terminal de Pemex, Satélite Norte, en San Juan Ixhuatepec,
Estado de México (1996); el derrame y explosión de crudo en San Martín Texmelucan, Pue. (2010); y
el derrame de solución de sulfato de cobre acidulada en la minera Buenavista del Cobre, SA de CV,
en Cananea, Son. (2014). Todos estos dan una idea clara de las enormes proporciones que puede
tomar una emergencia asociada con materiales peligrosos, cuyas consecuencias, en la mayor parte
de los casos, se traducen en lamentables pérdidas humanas, graves afectaciones al medio ambiente
y/o cuantiosas pérdidas materiales, cuando no se toman las adecuadas medidas de prevención y no
se está preparado para responder, rápida y eficazmente, a esta clase de eventos. En ese sentido, la
Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales de México (SEMARNAT, en adelante) enumera
las acciones que han tomado relacionadas con las emergencias. De igual forma se han construido
diversos instrumentos, grupos y comités vinculados con la atención de emergencias por parte de la
SEMARNAT, dentro de los que destacan: Sistema Nacional de Protección Civil (SINAPROC); Plan
Conjunto de Contingencias y Emergencias México - Estados Unidos para la Preparación y Respuesta
a Eventos Asociados con el Manejo de Sustancias Químicas Peligrosas en la Zona Fronteriza
Terrestre; el Consejo Técnico del Plan Nacional de Contingencias para Combatir y Controlar Derrames
de Hidrocarburos y Otras Sustancias Nocivas en el Mar; Grupo 7. Derrame de Petróleo en el Golfo de
México. Comisión Intersecretarial para el Manejo Sustentable de Mares y Costas; Plan de Emergencia
Radiológica Externo (PERE) de la Central Nucleoeléctrica Laguna Verde; el Grupo Federal de
Seguridad en Salud, específicamente en lo relativo al "Plan de Protección de la Salud ante el Riesgo
de Bioterrorismo"(442).
Estamos ante un sistema de diferentes niveles de emergencia con variadas gradientes de limitación
de derechos fundamentales por el Estado y una concurrencia de competencias entre el gobierno
nacional y los locales.
Volviendo al art. 2.k de la LGA, el objetivo también se ocupa de la minimización de los riesgos
ambientales. Desde la clara visión amplia de la norma, se deberá pensar ya no solo en el manejo de
los impactos, sino, además, en el manejo de los riesgos de contaminación, lo que vincula la norma
con el principio precaución. Por último, se dispone la obligación de incorporar, además, planes para
la recomposición de los daños por contaminación, para lo que la LGA instituye un elemento central:
el fondo de compensación ambiental (art. 34).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dedicado un apartado especial al punto de las
emergencias ambientales en el año 2020 aunque reconoce una larga poética al respecto. Nos
podemos remontar a las emergencias sanitarias en "Saladeristas Santiago, José y Jerónimo Podestá
y Otros c. Provincia de Buenos Aires" del 14 de mayo de 1887(443). Se había referido de modo indirecto
a las emergencias ambientales, en las resoluciones del 20/6/2006 y 8/7/2008 en autos M. 1569. XL.
Originario, autos "Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios
(daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza - Riachuelo)" sobre todo la segunda,
que inclusive exigía un Plan de Emergencia.
Pero la primera vez que se analiza y fundamenta una decisión en la emergencia ambiental es en
el caso CSJ 468/2020 Originario, autos "Equística Defensa del Medio Ambiente Aso. Civ. c. Santa Fe,
Provincia de y otros s/amparo ambiental" resolución del 11 de agosto de 2020, el llamado caso por
los incendios en el Delta del Paraná, al que nos hemos referido en otros puntos del presente. Allí se
dice en el considerando 8: "Que, por todo lo expuesto, el caso presenta, prima facie, características
que permiten encuadrar los hechos denunciados en la figura legal de la emergencia ambiental (arts.
2º, inc. k], y 4º, "principio de cooperación", de la ley 25.675). En este contexto, los incendios deben
detenerse o controlarse de inmediato. La intervención de la justicia, en el caso, será para fortalecer
las labores de fiscalización por parte de los Estados en el ejercicio efectivo del poder de policía
ambiental, en cumplimiento de las leyes ambientales citadas". Es decir, la cautelar se funda
plenamente en la figura de las emergencias ambientales. Finalmente, el apart. IV del resolutorio
dispondrá "como medida cautelar que las Provincias de Santa Fe, Entre Ríos y Buenos Aires, y los
Municipios de Victoria y Rosario, constituyan, de manera inmediata, un Comité de Emergencia
Ambiental (dentro de la estructura federal concertada del PIECAS-DP), que tenga por objeto la
'Contingencia descripta".
En este punto se puede considerar un cambio de criterio en el modelo de emergencia, pues en
oportunidad del caso "Mendoza Beatriz" la Corte aceptó como solución la creación de una Autoridad
de Cuenca con un modelo centralizador (representado por la ley 26.168 que es una ley de adhesión
en la que los órdenes locales no han intervenido ni concertado la conformación de la autoridad). En
"Equistica" se ordena la conformación de una Autoridad de Cuenca a las jurisdicciones locales
mediante el mecanismo típico federal de los acuerdos del artículo 125CN(444). Como vemos, una nueva
puerta se abre en esta materia, sobre la que deberemos verificar el devenir futuro de la misma.

Art. 3º.—
La presente ley regirá en todo el territorio de la Nación, sus disposiciones son de orden
público (operativas)(445)y se utilizarán para la interpretación y aplicación de la legislación
específica sobre la materia, la cual mantendrá su vigencia en cuanto no se oponga a los
principios y disposiciones contenidas en ésta.
Concordancias complementarias: Buenos Aires: art. 1º, ley 11.723; Chaco: art. 7ºley 3964; Chubut: art. 8º
ley XI-35 (antes ley 5439); Córdoba: art. 2º, ley 10.208; Formosa: art. 6º, ley 1060; Jujuy: art. 2º, ley 5063.

9. ART. 3º: LA REGLA DE SUPLETORIEDAD Y EL ORDEN PÚBLICO AMBIENTAL. COMENTARIO

Este artículo —el tercero del primer capítulo de la ley— dispone varios aspectos de trascendencia
para el sistema de fuentes ambientales. Recordemos que la fuente del derecho es "aquello a lo que
el ordenamiento jurídico confiere la virtualidad de crear una norma jurídica general". No daremos vista
a las fuentes materiales, que son las que completan los contenidos normados "extrajurídicamente".
En toda disciplina existen previsiones respecto a la creación del derecho. Estamos ante normas que
tratan de otras normas. La LGA trae varias precisiones referidas a fuentes, arts. 3º, 5º, 6º, 23, 24 LGA.
Son reglas que regulan la forma de creación del derecho. Los Estados de manera soberana se
encargan en sus textos constitucionales de incorporar dichos mecanismos. Tradicionalmente en el
Cód. Civil se encuentran las reglas que ofician a modo de "código de derecho común" o regulación
general de las fuentes. Luego aparecen las leyes básicas de cada sector del ordenamiento. La
explicación del fenómeno de "civilización" de las fuentes radica en el principio de supremacía que la
ley civil goza en el primer período del parlamentarismo británico, y de esta estructura fuertemente
centralizada del Estado democrático liberal europeo sin distribución del poder normador. Este es el
sentido que tienen varias disposiciones de la LGA que aportarán reglas, principios, mecanismos para
ordenar fuentes, de implementación e interpretación y coordinación, todos elementos fundamentales
en el funcionamiento de una estructura normativa compleja como es el derecho ambiental.

9.1. El mandato de coordinación de fuentes

Todo este conglomerado responde al mandato de coordinación que el constituyente ha dado —de
modo implícito— en la cláusula ambiental argentina (art. 41CN). El concepto que amalgama la idea
es el de funcionamiento estructural para el desarrollo sostenible. Es voluntad del legislador de máxima
jerarquía que este "complejo normativo" creado en el art. 41 se desarrolle de modo armonioso. El
objetivo califica los mandatos y competencias; y legitima al legislador nacional a incluir en las normas
que dicte, sobre todo la LGA, reglas que coordinen los modos de creación del derecho.

9.2. Ámbito espacial de aplicación de la ley: todo el país

 El primer punto sobre el que se aboca el art. 3º es el ámbito de aplicación de la LGA que es "todo
el territorio de la Nación". Es que una de las características que poseen las leyes de PMPA, por ser
normas nacionales es que son obligatorias en todo el territorio del Estado Argentino, aunque como
piso normativo. En el sistema anterior a la reforma de 1994, la materia ambiental se alojaba en "leyes
federales en sentido estricto" (normas dirigidas a territorios nacionales, o transporte interprovincial o
internacional) y solo eran obligatorias en espacios provinciales mediante adhesión. En el caso de las
leyes de PMPA son obligatorias en todo el territorio sin necesidad de adhesión, aunque como normas
básicas y uniformes, sujetas a complemento por las normas de cada provincia. Volveremos sobre este
punto al explicar la congruencia (art. 4º LGA) y la regulación de los PMPA del art. 6º LGA.

9.3. El orden público ambiental

El segundo aspecto que destaca la norma es su declaración incluyendo las disposiciones de la ley
25.675 como "de orden público". Es que el derecho ambiental es esencialmente de características
públicas, aunque con retazos de derecho privado. Es verdad que es bifronte, como alerta Cafferatta,
pero con un rostro mucho más grande de derecho público que privado. En realidad, lo que hace con
las instituciones del derecho privado en muchos casos es tomarlas, traducirlas, fraguarlas y utilizarlas,
pero en ámbitos y con objetivos públicos. Basta verificar el rosario de aspectos enumerados en el art.
2º LGA como objetivos de política ambiental para comprender todos los contenidos que abarcará esta
materia.
Enseña Ramón Martín Mateo que "el derecho ambiental tiene implicaciones y manifestaciones de
derecho privado, pero su meollo es fundamentalmente público, se impone directamente por el Estado,
en cuanto regulador de las relaciones del ser humano con su entorno y no de los sujetos privados
entre sí. Por lo tanto —explicaba el maestro— tiene manifestaciones autoritarias y su desacato puede
ser objeto de importantes represiones administrativas y penales"(446).
Es Ricardo Lorenzetti el que considera la idea de orden público ambiental como base de su teoría
general, concepto tan amplio que comprende las diversas versiones de aquellas con que se la conoce
en general. De hecho, las leyes ambientales para el autor son la expresión del "orden público de
coordinación". Dice el autor que dentro del concepto se puede identificar el "orden público protectorio"
(de la parte débil) para restablecer el equilibrio de partes, como el "orden público de coordinación",
que, mediante valores colectivos, constituye un mínimo inderogable. Y de "orden público de dirección",
de contenido variable, con fundamento en la búsqueda del desarrollo sustentable, pero que surge de
la compleja relación entre la economía, y la ecología(447).
Michel Prieur describe el patrimonio común como una noción compleja, de geometría variable, que
trasciende la distinción de sujeto-objeto y las diferenciaciones entre derecho público y derecho
privado, o entre derecho internacional y derecho nacional. Actualmente, la palabra "patrimonio" incluye
dos realidades. El patrimonio común entra, en primer lugar, en conflicto con el derecho de los bienes,
planteando el problema del estatus jurídico complejo de los elementos que componen el medio
ambiente(448). Con excepción del patrimonio histórico, la mayoría de estos elementos no tienen
propietario. Es así como el mar, el agua, el aire, la luz son cosas comunes según el art. 714Cód. Civil:
"Hay cosas que no pertenecen a nadie y cuya utilización es común a todos. Hay leyes que regulan su
uso". Para algunos, la aparición moderna del término "patrimonio" equivale a la sacralización de la res
communis(449). La fauna salvaje es res nullius, mientras que el suelo, los bosques y la flora son res
propriae. Pero estas calificaciones clásicas no se aplican forzosamente a bienes no identificados
previamente. La diversidad biológica, los equilibrios ecológicos, el paisaje, la capa de ozono, los
recursos genéticos, ¿son bienes comunes o un patrimonio común? Estos nuevos conjuntos
constituyen irrefutablemente recursos colectivos esenciales para la humanidad, pero ¿cómo vamos a
calificarlos para darles un status jurídico preciso?(450).
Néstor Cafferatta no solo recuerda que "buena parte de las leyes de presupuestos mínimos de
protección ambiental —que se aplican de manera uniforme y común en todo el territorio de la Nación
(art. 6º LGA)— son de orden público", sino que enumera los artículos que así lo declaran del mismo
modo que este art. 3º LGA: "la ley 25.670 de PMPA en materia de PCBS instituye en el artículo 26
que es 'de orden público'; la ley 25.916 de PMPA en materia de residuos domiciliarios que estipula en
el art. 38 que 'la presente ley es de orden público' y en otros ámbitos, la ley 24.051 de Residuos
Peligrosos (artículo 66) y la ley 11.720 de residuos especiales de la Provincia de Buenos Aires
(artículo 63), todas con esta misma singularidad" dice Cafferatta "son leyes de orden público"(451).
La precisa descripción de Cafferatta alerta que no solo la ley 25.675 es de orden público, sino que,
además, el resto de las normas que componen la disciplina lo son.
 Esto guarda íntima relación con el modo en que se trata los bienes que por detrás de los sistemas
dan lógica al "ambiente". Como vemos, los derechos individuales que dieran base a los sistemas de
propiedad y utilización de las cosas con el objeto de "satisfacer las necesidades humanas", con la
noción de desarrollo sostenible deben redireccionarse. Es allí donde se aloja el derecho ambiental,
como límite externo al ejercicio de los derechos individuales. El Cód. Civil se caracterizó por su
posición individualista y patrimonialista, centrada en la persona —física y jurídica— como elemento
que acaparaba toda la atención y como consecuencia, reinaba a la hora de su aplicación. El nuevo
Código adopta una posición que parte de la Constitución (art. 1º) y centra su foco en la regulación de
la persona y sus derechos corriéndose de enfoques patrimonialistas. Ubicados en la cuestión
ambiental, esa posición equivaldría abandonar lo que se denomina desarrollismo que predica el
crecimiento sin límites, una noción que adolece de un exagerado antropocentrismo. Puede definirse
al antropocentrismo(452) como el enfoque que otorga a los humanos un sitial privilegiado, al concebir a
las personas y sus necesidades y utilidades como superiores a las de los demás seres vivos y
ambientes. El desarrollismo utiliza "los bienes" de la naturaleza sin considerar su posible agotamiento,
es decir, como si la biósfera, o las condiciones que permiten la vida en el planeta fueran eternas y el
ser humano con sus actos no pudiera cambiarlas. Sabemos el siglo XX ha sido testigo de lo errado
de dicha sentencia(453).
Pero para hacer efectiva la coordinación entre el sistema de derecho privado y el derecho ambiental
el Cód. Civ. y Com. trae algunas normas específicas. Cuando el art. 241 establece que debe
respetarse la normativa de presupuestos mínimos que resulte aplicable., permite inferir dos primeras
conclusiones básicas y una advertencia preliminar. La advertencia preliminar es que muchas leyes
que se denominan "de presupuestos mínimos" incluyen dentro de sí en su mayor parte normas de
presupuestos mínimos, pero pueden también contener normas de fondo (de derecho penal, civil o
comercial cumpliendo el mandato del art. 75.12CN). Esto provoca una convivencia en la estructura
normativa de derecho ambiental, en el escalón legislativo, de leyes que contienen normas sujetas a
complemento u optimización (conforme tercer párrafo del art. 41CN) y otras que no lo necesitan
(normas penales, civiles o comerciales), pues solo admiten el dictado de normas locales de
procedimiento para su aplicación. Pues bien, el nuevo Código dispone la necesidad de adaptar los
derechos individuales a la protección del ambiente prevista en estas normas (arts. 240 y 241 Cód.
Civ. y Com.)(454).
En reflejo de ello, Pablo Lorenzetti, al analizar el nuevo Código unificado, nos advierte que "en
materia medioambiental se ha sostenido que la preservación de este macro bien opera como una
suerte de presupuesto o prerrequisito para el disfrute de los demás derechos, motivo por el cual, en
casos de colisión de normas tuitivas, debe estarse siempre a privilegiar la protección del ambiente
(artículo 14 CCyC). Las generaciones futuras como sujetos de derecho constitucional se hallan
también amparadas por el artículo 41 de la Carta Magna, al igual que lo están los consumidores y
usuarios por el artículo 42. De manera contundente, entonces, el equilibrio entre derechos colectivos
e individuales posee sustento normativo en la Constitución Nacional, circunstancia que es receptada
por el Código en cada uno de los preceptos que hemos comentado. En nada desvirtúa el nuevo
Digesto en este punto lo ya vigente a partir de la reforma constitucional de 1994 en nuestro
ordenamiento jurídico; circunstancia por la cual, prima facie, no aparecerían como fundados aquellos
temores vinculados a la posibilidad de avasallamiento de ciertos derechos individuales que facilitaría
el Código Civil y Comercial"(455).
Coincidiendo, sobre todo, con este último autor, nos parece trascendente la mención del art. 3º
LGA respecto al orden público. En los conflictos entre derechos individuales y derecho al ambiente
esta mención obliga a considerar al segundo de modo prevalente. Este sistema de coordinación de
derechos, clave en el ejercicio y aplicación de la ley, justifica, por ejemplo, limitaciones nuevas de
derechos en el marco del llamado poder de policía ambiental.
En el derecho comparado son numerosas las normas, pero sobre todo el Código Forestar de Brasil
donde su art. 2º dispone: "Los bosques existentes en el territorio nacional y las demás formas de
vegetación nativa, reconocidas de utilidad a las tierras que revisten, son bienes de interés común de
todos los habitantes del país, ejerciendo los derechos de propiedad con las limitaciones que la
legislación en general y especialmente esta Ley establecen. § 1o En la utilización y explotación de la
vegetación, las acciones u omisiones contrarias a las disposiciones de esta Ley se consideran uso
irregular de la propiedad, aplicándose el procedimiento sumario previsto en el inc. II del artículo. De
acuerdo con lo dispuesto en el art. 1º del art. 275 de la ley no 5.869, de 11 de enero de 1973 - Código
de Proceso Civil, sin perjuicio de la responsabilidad civil. 14 de la Ley no 6.938, de 31 de agosto de
1981, y de las sanciones administrativas, civiles y penales"(456).
Ejemplos en nuestro país se pueden verificar, entre otros, en el régimen de actividades permitidas
mediante EIA y EAE del art. 7º ley 26.639 de glaciares; o los arts. 9º y 13 a 26 de la ley 26.331 de
bosques nativos, con los OTBN y EIA que reglamentan los usos de los propietarios de inmuebles para
compatibilizarlos con la protección del bosque nativo.

9.4. Operatividad
El tercer aspecto a comentar es la operatividad. El proyecto sancionado por el Congreso el 6 de
noviembre de 2002 incluía, en este art. 3º la voz "operativas" como una de las características de las
normas que traía la LGA. Fue el dec. 2413/2002 de promulgación en el cual el Poder Ejecutivo observó
dicha palabra. El argumento fue que "diversos artículos (...) requieren reglamentación". Es un
argumento débil, errado, pero quizá el yerro tenga que ver con la condición de ley marco, novedosa y
en algún punto desconocida. Hemos explicado algunos párrafos arriba que una ley de este tipo no
queda sujeta a reglamentación, sino a desarrollo de sus contenidos en leyes específicas. Solo
excepcionalmente, esta ley es "reglamentable". En su mayor parte las normas son directamente
operativas, obligatorias y sujetas a detalle en el desarrollo que se dé mediante leyes específicas
(derivado de su carácter de ley marco) o complemento provincial (derivado de su carácter de
presupuestos mínimos).
Tomemos como ejemplo los contenidos de los arts. 11/13 LGA referidos a evaluación de impacto
ambiental. Son normas desde las que se desprenden los aspectos estructurales del procedimiento
administrativo pero que necesitan terminar de delimitarse. Por este motivo, la ley 26.331 de Bosques
Nativos se refiere a EIA en dicha materia (arts. 22/26); lo mismo sucede con los arts. 251/260 del
Código de Minería (CM en adelante), introducidos por la ley 24.585, que regulan la EIA para las
actividades mineras. Son todos desarrollos normativos de los arts. 11/13 en espacios específicos aún
en el caso de normas cronológicamente anteriores. Esto no significa que sean normas reglamentarias,
o que los art. 11/13 necesiten de un decreto para tornarse operativos: los mandatos contenidos en la
LGA para cada uno de los institutos estructurales que la componen son todos obligatorios y operativos,
sin necesidad de reglamentación.
Siendo el Poder Judicial quien debe definir —en última instancia— la operatividad o no de la norma,
ha sido la Corte la que ha tornado plenamente ejecutivos los mandatos contenidos en la LGA —y de
modo directo— en varias ocasiones. Anotamos autos "Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado
Nacional y otros s/daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza
- Riachuelo)" (M. 1569. XL; ORI) pronunciamientos del 20/6/2006 (Fallos 326:2316) y del 8/7/2008
(Fallos 331:1622). En ambas ocasiones, con diverso grado de constricción, la Corte Federal Argentina
envía mandatos a las autoridades con base en la LGA para completar el que debe ser el Plan para el
Saneamiento de la Cuenta Matanza Riachuelo. La intensidad de las órdenes tiene que ver con el
grado de avance de la causa, pero en ambos casos, siempre se hacen los mismos considerando la
LGA como base(457).
En la causa "Martínez", la Corte Federal ha ido un paso más adelante y ha hecho operativos,
imperativos, dotando de fuerza normativa a los contenidos de la LGA, y ha declarado nulo el derecho
provincial que no se ha adaptado a las tipologías de declaración de impacto ambiental incluidas en el
art. 12 LGA(458).
La conclusión es que el veto de la palabra "operativas" ha sido en vano, pues todo el sistema de
operadores del derecho ambiental viene aplicando desde su dictado cada una de las normas que la
ley compone, y porque el concepto de reglamentación no resulta aplicable a la LGA sino de modo
excepcional, tan solo para normas muy puntuales, como los arts. 17, 18, 14, 15, 22, entre otros. El
resto de los contenidos son operativos, aplicables directamente sin necesidad de un instrumento que
los regule, o mejorables mediante desarrollo normativo por leyes específicas, cuestión sobre la que
volveremos en los párrafos que siguen, al analizar la relación entre ley marco y leyes específicas
desde la regla de supletoriedad (art. 3º LGA) y el principio de integración (art. 5º LGA).

9.5. Regla de supletoriedad: la relación entre ley marco y leyes específicas o

sectoriales
Existen dos modelos disponibles en derecho comparado para ordenar la estructura normativa
ambiental: 1) Ley marco y leyes sectoriales; 2) Codificación (459)(460). En la Argentina en el año 2002
con el dictado de la ley 25.675 General del Ambiente se ha adoptado la primera forma para la órbita
del gobierno nacional (estructura que en su mayoría se compone de leyes de PMPA, aunque no de
modo exclusivo). Centro neurálgico de la disciplina que contiene los institutos estructurales, la LGA
no agota la regulación de la materia, previendo su desarrollo en leyes específicas que se ocuparán
de los contenidos especiales (ver las referencias internas al desarrollo por leyes especiales en los
arts. 3º, 4º, 5º, 6º, 12 y 34 LGA)(461).
Así, el lector y operador jurídico que ingrese en la estructura ambiental notará la existencia, por un
lado, de una ley marco y por el otro, leyes referidas a temas específicos; las que hemos analizado en
los primeros trazos del presente.
Todo ese conglomerado nos muestra un doble nivel de análisis: por un lado, las normas sectoriales
y, por el otro, la ley marco (LGA). Ambos componentes deben conjugarse, para lo que la estructura
define pautas de ordenación entre las que aparece la regla de supletoriedad que trae este art. 3º LGA,
y el principio que obliga a integrar la materia ambiental y los contenidos de la LGA en los sectores
(principio de integración, art. 5º LGA). La regla del art. 3º nace desde la hermenéutica, con el objeto
de ordenar el modo de desembarco de los contenidos nucleares en los espacios específicos. Es regla,
norma, pues tiene prevista una sanción para su incumplimiento: la "no vigencia". Esto la diferencia de
los principios que son mandatos de optimización pero que no tienen prevista una sanción para su
incumplimiento. Dado que este comentario se corresponde al art. 3º LGA nos abocaremos a la regla
de supletoriedad dejando el principio de integración para el momento de comentar el art. 5º LGA.
La regla de supletoriedad se aloja en el art. 3º LGA cuando dice que las normas de la ley marco
"se utilizarán para la interpretación y aplicación de la legislación específica sobre la materia, la cual
mantendrá su vigencia en cuanto no se oponga a los principios y disposiciones contenidas en ésta".
Desde esta norma, la LGA esparce sus contenidos a la legislación específica sin verse sometida a
derogaciones parciales constantes derivadas del principio lex specialis.
La regla de supletoriedad se justifica en la forma radial que pretende adoptar la estructura
legislativa en materia ambiental, dada la enorme cantidad de materias alcanzadas por los espacios
sectoriales.
Regular el desarrollo sostenible implica pensar en un panorama enorme de materias. Como la cola
del pavo real que se despliega a modo de abanico, emergen las temáticas a ser abordadas por la
legislación sectorial ambiental. Ensayemos una clasificación en tres grandes conjuntos que
compondrían el sistema normativo sectorial de protección del ambiente:
a) Regulación directa: que incluye normas referidas a los sistemas ambientales (aguas, suelo, aire,
flora, fauna, etc.);
b) Regulación indirecta: que incluye normas referidas a actividades que se desarrollan con el
ambiente como soporte topográfico (agricultura, ganadería, pesca, minería, gestión de residuos, etc.),
o
c) Regulación instrumental: incluye normas referidas a instrumentos de gestión del ambiente
(acceso a la información ambiental, participación, ordenamiento ambiental del territorio, evaluación de
impacto ambiental, etc.).
La horizontalidad de la disciplina nos obliga a pensar que esos espacios particulares, tienen reglas
que necesariamente serán aplicables para ellos, pero que deben ser tributarias de una normación
central y general, que desarrolle directamente los elementos básicos del derecho reglado en el art.
41CN. Esta transversalidad es la que obliga imperiosamente a que exista una reglamentación del
derecho fundamental desde una "ley interpósita" que oficie de puente entre las normas sectoriales y
la cláusula ambiental constitucional (art. 41CN). No nos referimos a interposición utilizando
la rigidez por jerarquía sino por contenidos. Marcel Gauss decía "hay que recomponer el todo". En
esta línea entendemos que será ineludible contar con una ley que abarque —o por lo menos tenga
esa vocación— el contenido global y general de la disciplina, que se desarrollará en un segundo paso,
en la normativa sectorial. Esta es la clave de los sistemas radiales que se estructuran en ley marco y
leyes sectoriales.
Para que una ley resulte ser holística, debe resistir las derogaciones constantes de las normas
especiales.
Dos reglas clásicas de derogación tácita u ordenación de fuentes entre ley general vs. ley especial
se presentan como un obstáculo para la adopción de la pretendida forma radial: 1) ley general no
deroga las leyes especiales anteriores, salvo abrogación expresa o manifiesta incompatibilidad; 2)
leyes especiales posteriores se imponen a la ley general (462).
 El operador jurídico ambiental, entonces, se enfrenta a estas dos reglas del derecho civil que le
quitan capacidad de ordenación a la ley marco ambiental por falta de "impermeabilidad" frente a
derogaciones de leyes especiales. En primer lugar — considerando la regla 1—, existen leyes
pretéritas "referidas a lo ambiental" que resultan de imposible identificación para el legislador al
momento de dar la ley marco. Hacer un anexo con un listado de las normas que se pretende derogar
para ordenar el sistema histórico desde los contenidos es un artificio demasiado complejo y de
dificultosa materialización. En segundo lugar, al tener por delante un objeto de regulación tan
abarcativo se contendrán muchos dispositivos que se repetirán y desperdigarán en páramos
sectoriales sin lógica unificante corriendo el peligro de que, con cada uno de esos instrumentos
particularizados, la letra de la ley general sea pasible de constantes derogaciones parciales por leyes
especiales sobre todo si seguimos las reglas hermenéuticas de derogación tácita que mandan a dar
primacía a la ley especial posterior sobre la ley general anterior. Por este motivo, la supletoriedad
como mecanismo de interpretación no surge como un ejercicio intelectual, sino que viene precedida
de esta necesitatis.
El modelo de estructuración de la legislación ambiental obliga a adoptar una técnica particular, para
dotar de una determinada rigidez formal o material a la ley general. Esa ha sido la intención del
legislador al dictar la ley 25.675 General del Ambiente argentina, para lo que ha diseñado una serie
de dispositivos que la presentan como norma de sensible y trascendente importancia para el resto del
esquema normativo. La LGA adopta varias tipologías (marco, de PMPA, de interpretación, de
coordinación, aprobatoria de acuerdos intrafederales, entre otras) todo a efectos de jugar ese papel y
dentro de esa sintonía. Pero, por sobre todas las cosas, se ha diseñado una solución al problema con
fuente legislativa atento se adolece de base constitucional expresa para la necesaria
"impermeabilidad"(463). Es que la LGA en la Argentina no tiene fuente constitucional, pues nuestro
sistema no posee reglas de especificidad legislativa (material o formal) a efectos de permitir calificar
a la ley marco como ley reforzada(464), especial u orgánica(465), e impedir —por regla de competencia—
su derogación por ley especial ordinaria. Tampoco existe regla de jerarquía que coloque a la LGA por
encima de las leyes sectoriales pues en la Argentina el concepto de ley es unitario, sin peldaños entre
las diferentes tipologías. En consecuencia, el legislador ha tenido que indagar respecto a cómo hacer
para evitar esta compleja hermenéutica centralizada en la ley marco. La pregunta es ¿cómo se logra
esta "impermeabilidad" de la ley general frente a las derogaciones parciales de las normas sectoriales,
tanto anteriores como posteriores? La cuestión pasará por la regla de la supletoriedad, y la
centralización de las pautas de interpretación de la ley general. Todo esto se desprende del art. 3º
LGA.
Vayamos al análisis en detalle del art. 3º LGA y regla de supletoriedad. Para ello, primero
caractericemos el material sobre el que trabajaremos, para luego considerar sus contenidos. La norma
describe dos tipologías normativas: la propia ley general o marco y la que allí se llama "legislación
específica". La ley marco es aquella que desarrolla el contenido de la cláusula constitucional ambiental
y que tiene por "ámbito material de aplicación" todo el derecho ambiental argentino. Las normas que
contiene la LGA tienen como "supuesto de hecho" evitar la ejecución de actos que puedan alterar de
modo negativo el ambiente, es decir, toda la materia ambiental es alcanzada por estos dispositivos.
La legislación específica, en cambio, es equivalente a sectorial o especial, porque se refiere a un
tema particular ambiental. El supuesto de hecho abarcado por las normas dispuestas en las leyes
específicas se vincula a un solo tema (aguas, aire, fauna, flora, residuos, pesca, información pública,
evaluación de impacto ambiental) o excepcionalmente dos o tres (biodiversidad puede abarcar flora y
fauna; residuos puede incluir peligrosos, radiactivos, domiciliarios, electrónicos) (466). Esto es lo que las
distingue de las normas de la ley marco o ley general que están dirigidas a regular todos los supuestos
de hecho de la disciplina. Expliquemos el concepto con un ejemplo: pensemos en la evaluación de
impacto ambiental que ha sido regulada en la LGA en los arts. 11/13. Son normas desde las que se
desprenden los aspectos estructurales del procedimiento(467) y que tienen como supuesto de hecho
todos los eventos alcanzados por la disciplina ambiental. En cambio, las normas referidas a EIA (arts.
22/26) en la ley 26.331 de Bosques Nativos (LBN, en adelante) solo son aplicables a ese
procedimiento en los casos referidos a bosques nativos (ver arts. 1º, 2º y 22 LBN). Lo mismo sucede
con los arts. 251/260 del Código de Minería (CM, en adelante), introducidos por la ley 24.585, que
regulan la EIA para las actividades mineras; son normas que tienen un supuesto de hecho limitado
(ver arts. 248/9 CM), si se lo compara con los que abarcan los arts. 11/13 LGA.
Sucede en varias de las normas específicas este fenómeno de inclusión de instrumentos
estructurales de la materia que provienen de la LGA y son readaptados (ejemplo son el EIA en
residuos domiciliarios —art. 18 ley 25.916—, en bosques —22/26 ley 26.331—, el ordenamiento
ambiental del territorio en bosques —arts. 6º/9º ley 26.331—, entre otros).
Los instrumentos estructurales tienen origen en la ley marco, por lo que vistos desde el punto de
vista del centro del sistema (ley marco) cuando las leyes específicas los utilizan estamos ante
el desarrollo normativo específico. En algunos casos, esto puede ser intencionado (cuando la norma
específica es posterior a la ley marco), en otros, espontáneo (cuando la norma específica es anterior).
El primero se da cuando el legislador, utilizando el instrumento estructural ya definido por la ley marco,
lo termina de moldear para el ámbito particular que está regulando. Un ejemplo de esto es el caso de
los arts. 22/26 LBN que mencionáramos, donde el legislador al sancionar esas normas desarrolló con
plena intención el procedimiento de EIA de la LGA. En el segundo caso, la ley marco es posterior a la
ley específica. Aquí, a pesar de que al dictar la norma sectorial no se tuvo la intención de "desarrollo
normativo" (por ausencia de ley marco al tiempo de su sanción), lo que sí sucede es que con el dictado
de la ley marco, el legislador pretende "reordenar" la estructura. En ambos casos estamos ante un
concepto que hemos tratado en apartados anteriores: el desarrollo normativo, de la LGA en legislación
sectorial(468).
La diferencia entre la ley marco y las específicas se expresa también en los formatos de las normas
que las componen, pues las que integran las segundas suelen poseer un grado de detalle mayor que
las alojadas en la primera, las que se rigen por el principio de fundamentalidad (469) y tienen vocación
extensiva, porque estamos ante un texto que requiere ser adapto a un amplio universo de casos.
Un asterisco debemos hacer respecto a las leyes específicas referidas a instrumentos
estratégicos (como la ley 25.831 de acceso a la información pública ambiental o, si la hubiera, una ley
de EIA, o de OAT) y el ámbito de aplicación de las mismas. Recordemos que según nuestra tesis
existen tres tipos de normas específicas: las de protección directa, referidas a sistemas ambientales;
las de protección indirecta, referidas a actividades con incidencia sobre el ambiente; y las
instrumentales, referidas a instrumentos de gestión ambiental. De las tres tipologías, el limitado ámbito
de aplicación al que nos hemos referido es aplicable a las primeras dos categorías. Dicha regla no
puede aplicarse de modo automático a las leyes enumeradas en tercer lugar. Es que son leyes
específicas porque no dejan de referirse a un tema particular (información pública ambiental, por
ejemplo), pero, a diferencia de las normas de las primeras dos categorías, las de esta tipología se
parecen bastante a las normas que contiene la ley marco, pues el material que regulan son
instrumentos estratégicos, supuesto de hecho que reconduce sus normas a toda la estructura. Si
aislamos el art. 16 LGA y los art. 1º, 2º, y 3º ley 25.831 todas las normas tienen el mismo supuesto de
hecho sin diferencia entre ley específica y ley marco. En este sentido, las leyes específicas de esta
tercera categoría (referidas a instrumentos estratégicos) poseen dos límites que vale la pena señalar
en su relación respecto a la ley marco: a) el marco conceptual del instrumento es el ámbito limitado
de aplicación, pues las normas se refieren a un instrumento, y por este motivo la regulación se aplica
a toda la disciplina pero siempre que lo que se aplique sea el instrumento en cuestión y no ante
cualquier otro aspecto de la gestión; b) la perspectiva, porque si observamos este tipo de leyes
específicas, reflejadas en la ley marco, nos percataremos de que las primeras se pueden ver como
extensiones que el legislador desarrolla de los contenidos de la segunda. De todos modos, son
normas donde el matiz está puesto en el instrumento al que se refieren, su haz de luz no es la disciplina
toda, sino ese instrumento que a posteriori se reconduce al resto de los sistemas normativo
específicos.
Tomemos el único ejemplo que tenemos disponible de esta tipología, la ley 25.831 de Acceso a la
Información Pública Ambiental. Ella tiene idéntico ámbito de aplicación que la ley marco, es decir, "a
todos los supuestos de hecho de derecho ambiental" (ver la amplitud de los artículos 1º y 2º de la ley
25.831), aunque con el matiz del enfoque en el acceso a la información pública ambiental. Así, la ley
se reenvía al resto de las leyes específicas al igual que las normas de la LGA, pero siempre con el
enfoque en la información. Son leyes —las referidas a instrumentos estratégicos— que se enfocan en
un tema específico de la disciplina (EIA, OAT, seguro ambiental) pero que, por ser un instituto genérico
de la gestión, se desperdigan en el resto de los ámbitos, y serán de plena aplicación a todos ellos.
Para concluir este punto de la relación entre ley marco y leyes específicas, hay otro supuesto que
debemos considerar, y es aquel en que la ley específica no hace referencia a contenidos de la ley
marco, es decir, omite aspectos reglados por esta. En ese caso, siendo que el supuesto de hecho de
las normas marco abarcan toda la disciplina, ellas se aplican de todos modos en la ley específica, a
pesar de su silencio. Pensemos, por ejemplo, lo que sucede en materia de derecho de acceso a la
información pública ambiental (DAIPA, en adelante). Este derecho —que posee base constitucional
en el art. 41 segundo párrafo— es reconocido en el art. 16 LGA y desarrollado en la ley específica
25.831. Varias de las leyes específicas vigentes no se traen disposiciones específicas que reconozcan
el DAIPA y no por ello estos contenidos de la ley 25.831 dejarán de aplicarse. Por ejemplo, en materia
de aguas la ley 25.688 no hace menciones específicas al respecto, pero no por ello el DAIPA ha
quedado derogado o excepcionado. Si observamos el art. 2º ley 25.831 cuando define información
ambiental e incluye "estado del ambiente o alguno de sus componentes naturales" abarcará los datos
referidos al estado de las aguas, por lo que las normas de la ley 25.831 en tándem con la ley marco
25.675 (art. 16) le serán plenamente aplicables.
9.6. La hermenéutica ambiental y la regla de supletoriedad del art. 3º, LGA
La hermenéutica ambiental será la disciplina que tiene por objeto el estudio y la sistematización de
los principios y métodos interpretativos en materia ambiental, que son muy particulares. A diferencia
de lo que sucede con otras disciplinas, en el ámbito ambiental, los principios y metodologías derivan
de elementos reglados por la estructura, por normas positivas, siguiendo una mecanización
específicamente dispuesta en las leyes marco, como, por ejemplo, sucede con los arts. 3º y 4º LGA.
La Ley General del Ambiente hace referencia en dos oportunidades a la interpretación ambiental.
Lo hace en los arts. 3º y 4º LGA. En ambas ocasiones dispone el material que debe ser utilizado para
la operación dándole un rol central a la LGA en este sentido. De allí que nos parezca importante
analizar las operaciones de interpretación, verificar sus tipologías, para así desentrañar el rol que los
principios desempeñarán.
Apuntamos que existen dos tipos de reglas de interpretación(470): a) las reglas de contenido y b) las
reglas de preferencia. Las primeras son las que apuntan a descifrar de la norma oscura, el mensaje o
reelaborarlo. Como ejemplo podemos citar la jurisprudencia que la Corte federal argentina que viene
desarrollando en interpretación del segundo párrafo del art. 7º LGA y los supuestos de efectiva
degradación interjurisdiccional para activar la intervención del fuero federal (471). Las segundas son
aquellas que cotizan los diferentes resultados y privilegian unos sobre otros. Ejemplo de esto resulta
ser el art. 3º LGA en comentario cuando dispone que "la legislación específica en la materia"
mantendrá su vigencia en tanto no contradiga los contenidos de la ley marco, es decir, la regla de
supletoriedad en comentario.
Terminado el análisis respecto a los componentes de la estructura, vayamos al funcionamiento de
la regla de supletoriedad. Ella es el producto de una rigidez formal —no por jerarquía— atribuida por
el legislador a una ley por su tipología, creando una prevalencia de la ley marco sobre las leyes
específicas, las que mantienen su vigencia siempre que no alteren los contenidos de la ley marco. La
ley específica permanecerá vigente, pero su pervivencia se da "en cuanto no se oponga a la ley
marco", es decir, que los específicos contenidos no entren en conflicto con los contenidos de la ley
marco. Ajustemos, entonces, esta última parte.
El supuesto conflictivo al que se refiere la regla de supletoriedad se da entre norma/s específica/s y
norma/s marco.
Habrá así dos tipos de contenidos normativos sectoriales en razón del art. 3º LGA: a) los contenidos
que no se opongan a la LGA; b) los contenidos que se opongan. Respecto a los primeros no existen
inconvenientes porque mantendrán su vigencia y serán norma ambiental aplicable al caso concreto,
junto a las normas marco o en soledad. Se las puede considerar incluso un desarrollo de la LGA. El
inconveniente emerge cuando un contenido sectorial no es conforme a la ley marco. Si la oposición
con el contenido de la ley marco es salvable, el operador jurídico deberá practicar la interpretación
armonizante y hacer pervivir ambos artículos. En caso de oposición e incompatibilidad, estaremos en
lo que Ross denomina inconsistencia. Allí, el art. 3º LGA aporta una regla que da prevalencia a la
norma general por sobre la sectorial, relativizando el principio de especialidad normativa (lex
specialis)(472). Las normas específicas mantienen su vigencia en la medida que adapten sus
contenidos a la LGA.
Recordemos que para Ross los problemas lógicos que suponen la necesidad de interpretación son
la inconsistencia, la redundancia y las presuposiciones. Existe inconsistencia entre dos normas
cuando se imputan efectos jurídicos incompatibles a las mismas condiciones fácticas. Según el autor
son tres los supuestos:
1) Inconsistencia total-total, cuando ninguna de las normas puede ser aplicada bajo ninguna
circunstancia sin entrar en conflicto con la otra. Si los hechos condicionantes de cada norma son
simbolizados por un círculo hay una inconsistencia de este tipo cuando ambos círculos coinciden.
Esta inconsistencia es también llamada absoluta.
2) Inconsistencia total-parcial, esto es, cuando una de las dos normas no puede ser aplicada bajo
ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra, mientras que esta tiene un campo adicional
de aplicación en el cual no entra en conflicto con la primera. Tal inconsistencia se da cuando un círculo
se encuentra dentro del otro. En este caso la inconsistencia se genera entre una regla general y otra
particular. Una regla es particular en relación con otra —explica Ross— si su hecho condicionante es
un caso particular del hecho condicionante de la otra regla. Si el hecho condicionante de la última es
H (a, b, c), esto es, un hecho definido por las notas a, b, c, entonces, el hecho condicionante de la
regla particular es H (a, b, c, m, n)(473). En estos casos, la primera regla es general en relación con la
segunda y la segunda es particular en relación con la primera.
3) Inconsistencia parcial-parcial, esto es, cuando cada una de las dos normas tiene un campo de
aplicación en el cual entra en conflicto con la otra, pero tiene también un campo adicional de aplicación
en el cual no se producen conflictos. Tal inconsistencia existe cuando los dos círculos son secantes.
En este supuesto lo que verificamos es una inconsistencia parcial, o superposición de reglas(474).
La hermenéutica clásica explicada por Ross ofrece respuestas que —por influencia de la regla de
supletoriedad (arts. 3º LGA)— no coincide con la hermenéutica ambiental.
El caso de incompatibilidad absoluta (total-total) se resuelve por el principio de lex
posterior, aunque en el derecho ambiental puede tener resultados diferentes por virtud del principio
de progresividad. Pero este apartado lo analizaremos al momento de abordar este principio.
Vayamos al caso de inconsistencia total-parcial. En general, este es el supuesto al que nos
enfrentamos en la estructura de derecho ambiental cuando analizamos la regla de supletoriedad. Se
da ante inconsistencia entre dos normas siendo que una de ellas (específica) no puede ser aplicada
bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra (marco), aunque esta tiene un campo
adicional de aplicación en el cual no entra en conflicto con la primera (todo el resto del sistema
normativo de derecho ambiental excepto el alcanzado por la materia de la ley especial). Un ejemplo
podrían ser la inconsistencia entre las normas que regulan el procedimiento de EIA en la ley marco
(arts. 11/13 LGA) y las que se ocupan del mismo en la LBN (arts. 22/26 ley 26.331) o el Código de
Minería (arts. 251/260 CM, introducidos por ley 24.585).
La resolución sin supletoriedad tiene dos apartados. Primero el caso en que la regla última sea la
particular; supuesto en que la resolución la da el principio lex posterior en conjunción con lex specialis.
Diferente es el supuesto en que la regla particular sea anterior a la general; en este caso lex
specialis puede, según las circunstancias, prevalecer sobre lex posterior. Ross ejemplifica del
siguiente modo: "Imaginemos una regla general a la que las leyes posteriores le han introducido
excepciones para situaciones particulares. Más tarde la primitiva regla general es reemplazada por
otra que no menciona las excepciones. En tal situación, para determinar si las excepciones anteriores
pueden todavía ser consideradas válidas habrá que recurrir a otros datos y a consideraciones
valorativas"(475).
En derecho ambiental esta lógica es perniciosa para la pretensión de estructura radial en la que la
ley marco ocupa el centro y esparce sus contenidos sobre la totalidad de las normas específicas, sean
anteriores o posteriores. Para ello estas reglas de resolución de inconsistencia total-parcial deben
abandonarse y allí emerge la supletoriedad (art. 3º LGA).
Conforme la manda del art. 3º LGA sea la norma específica anterior o posterior, si se opone a los
principios y disposiciones contenidas en la ley marco, ella pierde vigencia. La frase "mantendrá su
vigencia" que ha utilizado el legislador pareciera hacer referencia a leyes específicas anteriores pues
las futuras no pueden "mantener vigencia" cuando aún no han sido dictadas. De todos modos, no se
puede pensar en una regla estructurante de todas las fuentes del sistema haciendo diferencia entre
leyes anteriores y posteriores a noviembre de 2002. Por lo tanto, descartada esa interpretación literal,
en materia de inconsistencia total-parcial, la regla de supletoriedad obliga a dar primacía a la norma
que proviene de la ley marco por sobre la norma específica, sea esta anterior o posterior a la ley
general.
Cuando la norma específica es posterior la supletoriedad funciona como antídoto ante los
principios lex specialis y lex posterior. Es que la ley marco pretende ser prevalente sobre la legislación
específica a la que, sin derogar, condiciona, pues mantendrá su vigencia en tanto no se oponga a
aquella. Si aquí la intención del legislador es excepcionar la ley marco, lo debe decir expresamente.
Es decir, su voluntad de modificar la ley marco debe ser expresa.
Cuando la norma específica es anterior, la ley marco oficia de ordenador del sistema. Sin derogar
la enorme panoplia de leyes pretéritas, sin emprender una revisión —a modo de digesto—, la LGA
impone sus disposiciones y principios sobre todo el arsenal pasado, sea: a) legislación común de
relevancia ambiental (o legislación de relevancia ambiental casual); b) legislación sectorial de
relevancia ambiental; c) legislación propiamente ambiental en lenguaje de Brañes (476).
Existe una aparente excepción a la supletoriedad (nuevamente la progresividad "mete la cola"). Se
da cuando la norma específica dispone de un contenido que posee mayor protección del ambiente
que la ley marco. En este supuesto la regla sectorial —sin derogar la ley marco— se aplicará por
sobre la que deriva de la ley general. La explicación deriva de que la ley general 25.675 contiene entre
sus principios el de progresividad (art. 4º LGA). Por este motivo, una norma sectorial posterior con un
grado de protección mayor que la ley marco, obligará al operador jurídico a relativizar el contenido de
la segunda, Lo que se hace es aplicar ambos principios —vía supletoriedad la manda
de progresividad y pro ambiente(477)—, para tomar como válida la norma de mayor protección. La
conclusión a la que se podría arribar en este apartado es que, si la diferencia en las dos normas se
da porque la específica protege más, ella no se puede calificar de oposición. Para que exista oposición
debe haber a) contenidos diferentes, b) disminución del nivel de protección.
La consecuencia en materia de hermenéutica ambiental no será la derogación de normas que no
coinciden con los aspectos contenidos en la ley marco, sino la necesidad de aplicar ambas normas
en conjunto.
En esto, la ley 25.675 viene a marcar una diferencia respecto a otras normas marco, pues ella ni
dispone la expresa derogación de leyes especiales anteriores, ni las excepciona totalmente. Establece
la prioridad de los contenidos de la LGA respecto a los de la "legislación específica sobre la materia",
los que solo pervivirán en la medida que "no se opongan a los principios y disposiciones contenidas
en la ley marco". Sin esta regla, cualquier ley marco pierde su principal virtud que es la ordenación de
la estructura. Esto crea una rigidez formal por la materia. La reforma de la LGA solo se puede dar por
una ley del Congreso que expresamente disponga este propósito.
En los sistemas provinciales existen diversas estrategias para lograr la rigidez legal. En la Provincia
de Buenos Aires, Ley 11.723 general del Ambiente recurre en su art. 1º a una rigidez en razón de la
materia, disponiendo a la ley marco como norma de desarrollo directo del art. 28 de la Constitución
local(478); en la Provincia de Córdoba la ley 10.208, lo hace con base en el principio de integración en
su art. 6º(479); en San Juan, la ley 6634 General del Ambiente lo hace desde su art. 4º inc. c) que
dispone la necesidad de integración en las normas sectoriales y municipales de los aspectos
contenidos en la ley marco(480). Estos son algunos casos, pero el sistema provincial es rico en este
sentido, procurando la rigidez de las leyes sectoriales.

9.7. El control de supletoriedad

La regla de supletoriedad que introduce el legislador en el art. 3º LGA de la ley marco argentina
transforma los contenidos de la misma en normas prevalentes sobre los aspectos sectoriales. Esto
tiene dos correlatos, uno en la esfera teórica, y otro en la práctica. En la primera, ello significará que
el contenido sectorial posterior o anteriormente dictado a la ley general, que no se amolde a la misma,
"perderá vigencia". Hasta aquí, en el plano de la teoría, se ha mantenido nuestra explicación. Pero
ella requiere ir un paso más allá. Para ello, nos permitimos pensar en términos prácticos de control.
Es que, si el sistema no diseña un rudimento que abastezca la implementación solamente habremos
declamado la regla, sin cumplirla. Nace así la necesidad de adoptar un control de supletoriedad.
Esto comporta un cambio que, junto a otros controles como el de complementariedad,
progresividad, y el propio control de constitucionalidad ambiental, requieren de un sistema de
garantías
Por este motivo —y lo veremos en profundidad al analizar la sentencia en el comentario al art. 33
LGA— existe un sistema de control de constitucionalidad ambiental, con pautas internas específicas,
que se disponen para salvaguardar la estructura de fuentes de la disciplina. El mismo es un producto
de la zona de intersección que existe entre el derecho ambiental y el derecho procesal constitucional,
que ya había aportado otros rudimentos, como los procesos constitucionales de amparo o declarativa
de certeza. El control de constitucionalidad ambiental es una especie del género que nace del leading
case "Marburi c. Madison" en 1803. Participan de la figura especies diversas:
- el control de constitucionalidad ambiental propiamente dicho,
- el control complementariedad,
- el control de progresividad,
- el control de supletoriedad.
Como vemos, el último estadio, el control de supletoriedad se dará en cualquier causa del país,
cuando coexistan dos normas, una perteneciente a la ley 25.675 y otra que de una norma sectorial.
El operador jurídico debe considerar a la segunda como supletoria de la primera, en tanto que, si la
segunda no adaptara sus contenidos la primera, se lo debería hacer mediante interpretación
ambiental, y en caso insalvable, desaplicar la norma sectorial que no puede armonizarse.
 Los requisitos para el ejercicio de este control son los comunes a todos los controles de
constitucionalidad ambiental:
- Desconcentrado o difuso.
- Letrado.
- Reparador.
- Se ejercita por acción o excepción.
- Legitimación amplia.
- Pedido de parte o control de oficio.
- Controla normas, actos.
- Efecto para el caso concreto.
La resolución que realiza el control de supletoriedad, por analizar un contenido de la ley marco,
sobre el cual la Corte ha considerado que existen intereses federales, será susceptible de recurso
extraordinario federal, motivo por el cual, en estos supuestos, la última palabra en materia de control
de supletoriedad la tendrá el máximo Tribunal del país.
Ejercicio de control de supletoriedad la Corte lo ha ejercitado, por ejemplo, en la causa "Villivar"
respecto al título ambiental de Código de Minería que lo ha declarado supletorio de los aspectos
ambientales de la ley 25.675 General del Ambiente. En la especie, aceptó que un procedimiento de
EIA en el ámbito de la Provincia de Chubut necesariamente debía contar con audiencia pública pues
era un requisito que derivaba de la ley marco, aunque la norma nacional sectorial (ley 24.585) no lo
incluyera(481).