LIBERTADES PÚBLICAS Y DERECHOS CONSTITUCIONALES

1. TEMA 1. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN

1.1. Significado y función de los Derechos Fundamentales, el Título Primero de la

Constitución y su eficacia.

Primeramente, deberemos definir el concepto de Constitución, teniendo dos perspectivas:

a. Concepto formal de Constitución. Se caracteriza por su supralegalidad, entendida como

el sometimiento de los poderes públicos y de los ciudadanos, la rigidez en su reforma
(procedimientos especiales), y su control de las leyes (modelo disperso de judicial review
americano frente al control concentrado europeo-kelseniano).
b. Concepto material de Constitución. Art. 16 de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789, Francia: “Toda sociedad en la cual la garantía de los
derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida, no tiene
Constitución”.

Asimismo, la Constitución se divide en dos partes:

a. Parte dogmática. Declaración de derechos, inclusión de valores… (noción de ética

pública de Peces-Barba.
b. Parte orgánica. Organización de los poderes del Estado

1.1.1. El Título Primero y los Derechos Fundamentales

Título Primero de la Constitución, dedicado a los Derechos y deberes Fundamentales, constituye

uno de los pilares básicos de la definición del Estado como social y democrático de Derecho (art.
1). Su denominación como Fundamentales destaca la importancia que tienen dentro del
ordenamiento como elemento material básico para configurar el sistema jurídico y político.

Derechos Fundamentales: derechos que en un ordenamiento determinado se reconocen a la

persona por el mero hecho de serlo. Son derechos inherentes a la condición de persona o de
ciudadano (CONCEPCIÓN MATERIAL) y que además vienen declarados por normas
constitucionales (CONCEPCIÓN FORMAL).

Doble naturaleza de la DDFF:

a. Dimensión objetiva: finalidad axiológica, elemento que define la estructura política y

jurídica del Estado. Valor que impregna al resto del ordenamiento.

b. Dimensión subjetiva: dimensión individual, derecho subjetivo, derecho de los

individuos que garantiza un status jurídico o una esfera de libertad en un ámbito
determinado.
 1.1.2.Los Derechos Fundamentales

La pregunta ahora es, ¿qué entendemos por Derechos Fundamentales? Estos se tratan de una
garantía de los Derechos Fundamentales como fórmula limitadora del poder. Su origen podemos
encontrarlo en dos hitos históricos: (no confundir la diversa significación y el sustrato teórico)

-Declaraciones medievales: consistentes en reclamaciones de la nobleza al monarca, buscando

el reconocimiento de determinados privilegios para un grupo social (generalmente cuando el
soberano convocaba Cortes para solicitar contribuciones fiscales para financiar guerras).

-Declaraciones modernas: surgen del Protestantismo y su lucha por el reconocimiento de la

tolerancia religiosa, y del Iusnaturalismo racionalista, que concebía una serie de derechos
innatos al hombre como limitación al poder. Ejemplos: Declaración de Virginia de 1776,
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. En el caso americano tendrán
valor jurídico (auténticas normas), mientras que en el caso francés (contexto europeo en general
de lucha del Parlamento contra el principio monárquico) no tendrán tal consideración.

Existen por tanto dos concepciones diferentes respecto a estos derechos:

– Doctrina francesa: “libertades resistencia”, se crea una coraza (esfera de

libertad) en torno al ciudadano en la que el Estado no puede penetrar

– Doctrina alemana: “derechos públicos subjetivos”, entendidos como el derecho

a reaccionar frente al Estado en caso de vulneración.

1.1.3.Expansión de los Derechos Humanos

Evolución en la expansión de los llamados Derechos Humanos (Concepto iusnaturalista usado

por el Derecho Internacional; Derechos fundamentales cuando hablamos de su positivación a
nivel de Derecho interno, concepto positivista):

• 1ª Generación: derechos de carácter individual y civil (constituciones liberales, finales s.

XVIII, principios s. XIX, pensamiento, movimiento, libertad personal, propiedad),
derechos de carácter político mediados s. XIX, sufragio, salvo USA que lo reconoce desde
el primer momento) (hay quien divide en dos generaciones esta categoría de derechos)

• 2ª Generación (a partir de la I Guerra Mundial, consolidación a partir de la II Postguerra,

New Deal como solución al crack bursátil del 1929): derechos de carácter económico
(trabajo, salario, huelga), derechos de carácter social (educación, sanidad)

• 3ª Generación: derechos de carácter medioambiental, tercera edad, patrimonio cultural,

¿animales?... También conocidos como “de solidaridad” o “colectivos”.
Internacionalización de los Derechos Humanos:

Carta de las Naciones Carta de Derechos

Unidas 1945/ Convenio Europeo de Fundamentales de la UE
Declaración Universal de Derechos Humanos 1950 (anexo al Tratado de
Derechos Humanos 1948 Lisboa)

1.1.4.Función de los Derechos Fundamentales

Los derechos fundamentales son normas jurídicas recogidas en las constituciones (derechos
subjetivos), pero al mismo tiempo matizan el carácter axiológico de esa constitución (dimensión
objetiva). 2 Funciones:

-Función de protección: prioritaria, los DDFF nacieron precisamente como instrumentos de

salvaguardia del individuo frente a los poderes públicos (incluido el legislador)

-Función de legitimación: operan como criterios para distinguir lo justo de lo injusto

• Enunciados no atributivos de derechos: garantías institucionales, deberes

constitucionales

-Garantías institucionales: suponen el reconocimiento y garantía por parte del constituyente de

una serie de instituciones preexistentes y que se consideran valiosas e imprescindibles. Imponen
una obligación al legislador de respetar la esencia de esa institución, sus rasgos básicos o
nucleares, no pudiendo suprimirla o vaciarla de contenido. Ejemplo: la autonomía local (art. 137
CE)

-Deberes: deberes constitucionales (en el Título Primero: arts. 30 y 31 CE: servicio militar,
servicio civil, obligaciones en caso de catástrofe o grave riesgo y contribución al sostenimiento
de los gastos públicos).

1.2. Tipología de los DDFF; en general y en especial en la Constitución española

Un mismo derecho puede presentar varias dimensiones al mismo tiempo:

 Según su naturaleza
o Derechos de libertad: abstención del Estado
o Derechos de participación: de tipo político
o Derechos de prestación: social, acción del Estado prestador/proveedor
  Según su función
o Derechos civiles: garantizan ámbitos de libertad de actuación o autonomía en
los que Estado no debe inferir
o Derechos políticos: garantizan la gestión democrática de los asuntos públicos
o Derechos sociales: garantizan unas condiciones de vida digna

1.2.1.Estructura del Título Primero

Se divide en:

- Capítulo I (de los españoles y los extranjeros): regula las condiciones de ejercicio de los
derechos fundamentales, si bien, algunas de esas condiciones representan en sí mismas
derechos.
- Capítulo II (derechos y libertades): auténtica declaración de derechos: principio de
igualdad + sección primera (de los derechos fundamentales y de las libertades públicas)
+ sección segunda (de los derechos y deberes de los ciudadanos).
- Capítulo III (principios rectores de la política social y económica): no son propiamente
derechos subjetivos, su objetivo es presidir la acción de los poderes públicos.
- Capítulo IV: dedicado a las garantías que permiten asegurar la efectividad plena de los
derechos constitucionales.
- Capítulo V: regula la suspensión de los derechos durante situaciones excepcionales o de
crisis.

Así, ¿cuáles son los DDFF? Todo el capítulo II.

Eficacia de los DDFF:

– Vertical: DDFF como elementos limitadores del poder frente al individuo. *Poderes
públicos: legislativo/ejecutivo/judicial- estatal/autonómico/local. Todos los órganos y
autoridades públicas están obligados a respetar los DDFF.

– Horizontal: entre particulares (ficción procesal). Plantea problemas: de tipo procesal,

pues el art. 41.2 LOTC prevé el recurso de amparo para actos de los poderes públicos, no
de particulares (remisión a tema 2) Ello no impide alegarlos ante la jurisdicción ordinaria,
y además el TC ha encontrado un encaje procesal para llevarlos en amparo; de tipo
sustantivo, el TC siempre que ha reconocido la eficacia entre particulares ha sido en
situaciones de relación asimétrica, por ejemplo en relaciones laborales
empleado/empleador.
Cláusula art. 10. 1 CE: ubicación en el Título Primero, pero fuera de la estructura de capítulos,
no estamos ante un DF. La dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad son los fines
últimos que debe perseguir el ordenamiento:

- dignidad de la persona: supone la afirmación de la prioridad de la persona sobre el

Estado, los poderes públicos están al servicio de los ciudadanos. Tiene un valor
interpretativo.
- libre desarrollo de la personalidad: su principal virtualidad es establecer una cláusula
general de libertad que preside el ordenamiento jurídico.

1.3. Estructura de las normas de DDFF

Objeto y contenido de los DDFF:

- Objeto: ¿qué protege un DF en cuestión?, ejemplo: libertad religiosa, protege el tener el

propio sistema de creencias y actuar conforme a las mismas
- Contenido: ¿cómo se protege?, es decir, qué actuación cabe esperar del Estado
(abstención, facilitar la participación, deber de prestación)

Titularidad y ejercicio: Titular de un derecho = sujeto activo

El texto constitucional utiliza diversas expresiones: “los españoles”, “los ciudadanos”, “todos” o
frases impersonales. Sin embargo, en muchos casos no podemos guiarnos por ellas para saber
quiénes están incluidos y quiénes no.

Otro problema vinculado con la titularidad es el del ejercicio de los derechos, pues hay sujetos
que, siendo titulares de derechos, tienen limitaciones para actuar en ejercicio de los mismos.
Categorías problemáticas:

a. Personas jurídicas

¿Qué entendemos por personas jurídicas?: asociaciones, sociedades mercantiles, fundaciones…

• En la Constitución no existe ningún artículo que las declare expresamente como titulares
de derechos, sin embargo, veremos que sí lo serán.

La dificultad para hacer esta extensión viene de que los DDFF están concebidos para los seres
humanos. No obstante, tiene sentido, porque:

– los valores o bienes jurídicos protegidos por algunos DDFF no son predicables
sólo de las personas físicas. Los DDFF son a veces algo más que facultades para
defender intereses individuales

– las personas jurídicas son entidades instrumentales que usan los seres humanos
para lograr determinados fines
 • Así, el TC ha reconocido sin demasiadas dificultades a las personas jurídicas como
titulares de los DDFF que encarnan valores dignos de protección también para ellas.

*Ejemplos: tutela judicial efectiva, inviolabilidad del domicilio, libertad de expresión e

información, libertad de asociación, libertad religiosa.

• Debemos analizar de modo separado las personas jurídico-públicas (el Estado, las CCAA,
corporaciones locales…). El problema en este caso no viene de su condición de persona
jurídica sino de su naturaleza pública. Pues como ya vimos, los DDFF surgen como
barreras a los poderes públicos, por lo que desvirtuaría su significado que éstos fuesen
titulares de tales derechos.

De tal manera, el TC ha mantenido que las personas jurídico-públicas no son titulares de DDFF.
Con una excepción: la tutela judicial efectiva. Aunque la jurisprudencia no es uniforme, este
derecho se reconoce con un sentido mucho más limitado que a las demás personas jurídicas o a
las físicas, limitado a no sufrir indefensión y su derecho a acceder a los tribunales.

b. Extranjeros (art. 13)

• Las condiciones para la titularidad de los DDFF de los extranjeros se recogen en el art.
13 CE, en sus dos primeros apartados.

Según estos preceptos, parece que existe una “desconstitucionalización” de los DDFF de los
extranjeros, dado que según el tenor literal sólo serían titulares en cuanto así lo establezca una
ley o un tratado, pero no por mandato directo de la Constitución, por lo que en su caso no
comportarían como fundamentales y no estaría sometidos a las garantías previstas para éstos.

• Ahora bien, esto no lo que ha establecido nuestra jurisprudencia constitucional (TC),

que viene afirmando que los DDFF que forman parte integrante de la dignidad humana
corresponden a los extranjeros en la misma medida que a los españoles. Esto es
consecuencia del art. 10. 1 CE, que como ya vimos, establecía la dignidad humana como
uno de los fundamentos de nuestro ordenamiento. Es decir, los derechos vinculados con
la dignidad humana corresponden a los extranjeros ex constitutione.

Respecto a los derechos que no están directamente conectados con la dignidad humana, el TC
ha establecido que también rigen las garantías establecidas en el art. 53 CE, es decir, que sí se
comportarán como DDFF, si bien el legislador tendrá un margen de apreciación más amplio para
configurar su ejercicio por extranjeros. Ahora bien, el trato diferenciado entre españoles y
extranjeros debe ser razonable para que sea válido

*Esta construcción jurisprudencial exige determinar qué derechos son los vinculados
directamente con la dignidad humana. Obviamente este es una operación que no es sencilla,
pues no es automática y en ocasiones da lugar a controversias

Hay zonas “claras”, es decir, derechos que están claramente vinculados: vida, integridad física,
ideológica y religiosa, intimidad o tutela judicial efectiva…; y derechos que claramente quedan
fuera, aunque sea por motivos históricos, como son los derechos de participación política.

Pero entre ambos extremos existe toda una serie de derechos de los que es difícil determinar su
grado de vinculación con la dignidad humana, lo que en la práctica supone tener que acudir a la
jurisprudencia del TC para saber, en relación con un derecho en concreto, si los extranjeros son
o no titulares del mismo, y en su caso, con qué requisitos o limitaciones. En este sentido es
fundamental la STC 236/2007 (se difumina la frontera entre derechos vinculados a la dignidad y
aquellos otros que permiten el establecimiento de límites por el legislador, abriéndose la puerta
a que los primeros puedan ser condicionados para los extranjeros).

*Por último, en relación con los extranjeros hay que hacer especial mención a los ciudadanos de
la UE. Debido al principio de no discriminación por razón de nacionalidad entre ciudadanos de
Estados Miembros, en la práctica éstos quedan asimilados a los españoles en cuanto a la
titularidad y ejercicio de los DDFF, con la excepción del derecho al sufragio (salvo para elecciones
municipales y al Parlamento Europeo) y el acceso a cargos y funciones que comporten ejercicio
de autoridad pública.

c. Menores (ejercicio)

• Aunque hoy en día está fuera de cualquier duda el hecho de que los menores de edad
son sujetos titulares de derechos, su reconocimiento es relativamente reciente, pues no
se produce hasta la segunda mitad del s. XX. En España en concreto no se hace hasta la
Constitución de 1978, que supone la modificación del Código Civil en materia de filiación
y relaciones paterno-filiales.

Esta titularidad se ha reconocido expresamente en la LO 1/1996, de Protección Jurídica del

Menor y en leyes autonómicas. Y recordemos que España ya había ratificado en 1990 la
Convención de los Derechos del Niño de la ONU, de 1989.

• Ahora bien, el reconocimiento de esta titularidad no supone que los menores puedan
ejercer sus derechos de modo autónomo, sino que el contenido de los derechos y su
ejercicio se verán limitados por la propia condición de la minoría de edad.

Por tanto, en el caso de los menores no estamos ante un problema de titularidad, sino de
ejercicio.

• En España se ha establecido que los menores podrán ejercer sus derechos cuando
tengan “madurez suficiente”*. Obviamente el problema será determinar cuándo se
tenga esa madurez.

*Cuando adquiera la capacidad de querer y entender, cuando sea capaz de entender la

trascendencia y las consecuencias del ejercicio de sus derechos.

– La madurez se va adquiriendo progresivamente y de diverso modo en cada

individuo, por lo que su concurrencia deberá ser apreciada en cada caso
concreto. Por otro lado, también podrá exigirse un distinto grado de madurez
según el DF del que se trate, o dentro de un mismo derecho, según el acto
concreto que se pretenda realizar, exigiéndose mayor madurez cuando las
consecuencias sean irreversibles o puedan condicionar el desarrollo de la
personalidad del menor (ej. transfusiones).
 – Hasta el momento en que el menor sea considerado maduro, los encargados de
realizar los actos relativos al ejercicio de sus derechos fundamentales serán
quienes tengan atribuida su guardia y custodia, es decir, en general serán sus
padres…

– Aumento gradual de autonomía: disminución gradual de potestades paternas.

La actuación de los padres estará siempre condicionada por el interés superior
del menor.

d. Personas necesitadas de medidas de apoyo (antigua incapacitación judicial, superada

por la introducción de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación
civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su
capacidad jurídica) (ejercicio)

Ahora no se incapacita judicialmente a la persona, sino que se establecen medidas de apoyo

para complementar y que pueda ejercer así su capacidad jurídica.

e. Condenados (ejercicio)

Art. 25.2 CE: orientación de las penas privativas de libertad a la reeducación y la reinserción
social/ no trabajos forzados/en prisión se gozará de los DDFF, a excepción de los que se vean
expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la
ley penitenciaria…

Así, los DDFF del reo tendrán que estar expresamente limitados en la sentencia, y esta limitación
tendrá que estar vinculada con el sentido de la pena.

RENUNCIA DE DERECHOS

los DDFF son irrenunciables, ahora bien, esto se refiere a la renuncia de un derecho con carácter
general. Sí se puede renunciar a ejercer en un caso concreto las facultades que otorga un derecho
fundamental. Ejemplo: la decisión de afiliarse o no a un partido.

Recordemos que los DDFF son derechos subjetivos: el titular tiene la facultad de ejercerlos o no.

A. Situaciones de sujeción especial*:

• Cuando una persona se halla inserta en una organización administrativa por alguna
circunstancia específica y por tanto sometida a potestades más incisivas. Así, la inserción
en determinadas organizaciones públicas comporta restricciones de ciertos DDFF: por
ejemplo, la libertad ambulatoria en las Fuerzas Armadas.
 B. Relaciones entre particulares:

• El consentimiento es siempre revocable. Por ejemplo: venta de entrevistas en exclusiva

a un medio de comunicación contando aspectos íntimos de la vida personal (sin perjuicio
de indemnización por daños).

LÍMITES DE LOS DDFF

Los DDFF no son absolutos. Tipos de límites:

– Internos: delimitación

Aquellos que permiten definir el propio contenido del derecho, es decir, son intrínsecos a la
propia definición del mismo. Son por tanto las fronteras del derecho, quedando fuera de su
protección las conductas no reconducibles a éstas.

Ejemplos de realidades ajenas al derecho: no podría invocarse la libertad de circulación por

territorio nacional para justificar la colisión intencionada con otro vehículo.

La determinación de estos límites, muy difícil en la práctica, viene determinada por el propio
legislador a través de la regulación de los DDFF, los tribunales al controlar que dicho trazado sea
correcto, adaptándolo a la realidad social imperante. Por su estructura (que veremos al hablar
de la interpretación), los DDFF suelen caracterizarse por presentar un núcleo de certeza y un halo
de incertidumbre en cuando a la determinación de su contenido.

– Externos: restricciones: expresas/implícitas.

Aquellos que se imponen por el ordenamiento respecto del legítimo ejercicio de los DDFF.
Pueden ser de dos tipos: expresos e implícitos.

• Respecto de los límites expresos, éstos pueden imponerse con carácter general para todos
los DDFF o bien, para algunos en particular.

– -Con carácter general: límite del ejercicio de los derechos por los demás (art. 10 .1
CE), se trataría de una colisión en el ejercicio de derechos por parte de varias
personas. La solución a estas situaciones es casuística, atendiendo a la naturaleza de
los derechos en conflicto y al uso de los mismos por parte de sus titulares.

– -Con relación a determinados derechos: más frecuentes. Ejemplos: límite del orden
público respecto de las libertades ideológica, religiosa y de culto (art. 16. 1 CE), la
función social es un límite al derecho de propiedad (art. 33. 2 CE).

• El Tribunal Constitucional ha reconocido también la existencia de límites implícitos, es decir,

aquellos, que, no estando previstos de manera expresa, vienen impuestos por la propia
lógica del ejercicio de los derechos. No obstante, no todo bien principio digno de protección
jurídica por el ordenamiento, es susceptible de actuar como límite a los DDFF.

– El TC ha exigido que se trate de “bienes constitucionalmente protegidos” (SSTC

22/1984 y 120/1990). Así, no cabría invocar principios vagos o imprecisos como por
ejemplo “el bien común”. Corresponderá a los operadores jurídicos (concretamente
los tribunales) la interpretación de estos límites (ponderación) teniendo siempre en
 cuenta: la fuerza expansiva de los DDFF y la debida interpretación restrictiva de sus
límites (aplicación del principio de proporcionalidad).

¿Cuál es el límite a la restricción de DDFF? El contenido esencial, aquel que lo hace reconocible.
Vinculado a la ponderación y la aplicación del principio de proporcionalidad.

1.4. Interpretación de los DDFF; el art. 10.2. CE

Para comprender las peculiaridades de la interpretación de los DDFF, es fundamental aludir

primero a la estructura que caracteriza a éstos: su formulación normativa abierta.

Siguiendo a los profesores Ronald Dworkin y Robert Alexy, las normas jurídicas pueden
presentarse, por su estructura, como: reglas o principios.

• Reglas: responden a la idea tradicional de norma jurídica como enunciado que consta
de un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica.

• Principios: son en cambio mandatos de optimización de un determinado bien o valor

jurídico. Es decir, son normas que ordenan que el valor o bien jurídico por ellas
contemplado sea realizado en la mayor medida posible.

Ello tiene consecuencias en su aplicación. Si bien las reglas se aplican bajo la técnica de la
“subsunción”. Consistente en determinar su un determinado caso real encaja o no dentro del
supuesto de hecho, para consecuentemente hacer operativa la consecuencia jurídica prevista en
el enunciado. Ej. delito de homicidio en el CP: el que matare a otro será castigado con una pena
de prisión de 15 a 20 años. Matices: la realidad es compleja y no siempre es fácil hacer el encaje,
se requiere interpretación.

Sin embargo, en la aplicación de los principios rige la técnica de la “ponderación”, que no se

plantea como en el caso anterior, en términos de sí o no, sino de más o menos (graduación). Se
trata de optimizar el valor o bien jurídico, es decir, de darle la máxima efectividad habida cuenta
de las circunstancias del caso (generalmente colisión con derechos de terceros). Algunos autores
advierten aquí una apertura al debate moral en la interpretación de estos derechos.

*Ojo!!!: no todas las normas de DDFF están formuladas como principios, sino como tradicionales
reglas: en el plazo máximo de 72 horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición
judicial (art. 17 CE).

Así, las normas formuladas como principios suelen estar caracterizadas por su vaguedad, que
suele denominarse como “textura abierta”, y que permite una interpretación evolutiva de su
contenido, adaptándolo a la realidad social vigente.

Entrando con un poco de detalle en la técnica de la ponderación. Debemos partir de la siguiente

premisa: si el derecho que debemos optimizar no colisiona no bienes o valores opuestos, se debe
permitir que éste despliegue su máxima eficacia. Aunque lo normal es que exista colisión, y es
aquí donde debe entrar a ponderarse/sopesar las razones a favor de uno y otro a fin de hallar el
punto de equilibrio adecuado a tenor de las circunstancias del caso. Exigencias:

1) Si del examen de las circunstancias se puede extraer una solución que permita no
sacrificar ninguno de los valores en liza, ésta debe ser la preferida.
2) Una vez verificado que no hay solución al margen de la colisión, es necesario determinar
cuál es más digno de protección, pero siempre teniendo presente las circunstancias del
caso concreto:
a. Dando prioridad al que pone en juego aspectos más próximos a su núcleo
central de significado
b. Podría tenerse en consideración el rango normativo de unos y otros derechos,
no obstante, el TC ha negado que deban prevalecer automáticamente los DDFF
frente a los protegidos únicamente a nivel legislativo
3) La ponderación no da respuestas de sí o no, sino de más o menos. Es decir, el resultado
no tiene que ser necesariamente la prioridad absoluta de uno de los valores en presencia
a costa del completo sacrificio del otro. Lo normal es hallar un punto de equilibrio entre
ambos valores, siguiendo el principio de proporcionalidad:
a. Que el valor o bien jurídico sacrificado lo sea únicamente en la medida necesaria
para dar efectividad al que goza de prioridad
b. Ante soluciones igualmente efectivas, debe preferirse siempre la menos
gravosa.

Los DDFF, por su condición particular de elemento estructural básico del ordenamiento, exigen
una interpretación con características peculiares. Teniendo siempre presente que la
interpretación de todo el ordenamiento jurídico debe realizarse a la luz de los DDFF (concreción
del principio general de interpretación conforme a la Constitución, más precisamente principio
pro libertate. Así, cualquier interpretación restrictiva de los DDFF, o contraria a su plena eficacia,
constituye una lesión de aquéllos según reiterada jurisprudencia del TC.

• Regla particular de interpretación de los DDFF prevista en la propia Constitución: art.

10. 2 CE: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades públicas
que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por España”. Cláusula de apertura de la Constitución
española al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Lo que no significa que las
referencias a los tratados internacionales permitan la elevación a rango constitucional
de derechos fundamentales nuevos y autónomos. Su valor es interpretativo,
coadyuvando a la interpretación (delimitación de contenido) de los derechos previstos
en el catálogo constitucional.

– La apertura a instrumentos internacionales de protección de los DDHH es

especialmente importante en el caso del Convenio Europeo de Derechos
Humanos (Roma, 1950), y la jurisprudencia respecto del mismo desarrollada por
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Estrasburgo). – España ratifica el
Convenido, entra a formar parte del Consejo de Europa y se somete a la
 jurisdicción del TEDH en 1979-. Doctrina jurisprudencial que por aplicación del
art. 10. 2 CE puede ser invocada en el ámbito interno. De hecho, el TC recurre
habitualmente a ella para interpretar y dar contenido a los DDFF, llegando
incluso a afirmar que la declaración por aparte del TEDH de vulneración de un
derecho del Convenio, supone, automáticamente, la lesión de un derecho
constitucionalmente protegido, debiendo repararse tal lesión en el ámbito
interno (STC 245/1991, Caso Bultó).

– La pertenencia de España a la UE también tiene relevancia para el status jurídico

de los DDFF, puesto que la aplicación del Derecho de la UE puede incidir en los
DDFF de los ciudadanos -españoles, y lo mismo en los demás Estados Miembros.
El TC también ha aceptado el Derecho de la UE como canon interpretativo para
el Título I de la Constitución en el sentido previsto en el art. 10. 2 CE (STC
64/1991). Una UE cuya evolución en la protección de los DDFF ha ido siendo
cada vez más intensa.

DECLARACIÓN DE DDFF EN ALGUNOS EEAA

¿Existe una competencia autonómica para crear DDFF?

• SSTC 247/2007,31/2010. Requisitos:

– Tengan conexión con competencias de la CA

– Se limiten a simples directrices para el legislador autonómico (no derechos

subjetivos)

– No contradigan la Constitución.
2. TEMA 2. LAS GARANTÍAS DE LOS DDFF

Conjunto de medios que el ordenamiento prevé para la protección, tutela o salvaguarda de los
DDFF. Se trata de un conjunto heterogéneo. El rasgo común es su finalidad de asegurar la
observancia y efectividad de los DDFF.

• Capítulo IV del Título I CE “De las garantías de las libertades y DDFF” + Título IX (Tribunal
Constitucional) + Título X (reforma constitucional) + art. 81.1 CE (reserva de ley orgánica)

2.1. Garantías normativas

2.1.1.Eficacia directa

Art. 53.1 CE: “Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente Título vinculan
a todos los poderes públicos…”

Es decir, los arts. 14 a 38 CE (Capítulo II) tienen eficacia directa y por tanto son directamente
exigibles a los poderes públicos.

2.1.2.Reserva de ley

art. 53. 1 CE: “sólo por ley (…) podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades [Capítulo
II]…”

- No excluye la posibilidad del reglamento de desarrollo de la ley

Reserva de ley orgánica: art. 81. 1 CE: afecta a los DDFF contenidos en la Sección 1ª del Capítulo
II, para el desarrollo directo y aspectos consustanciales al derecho.

*La reserva de ley ordinaria prevista en el art. 53.1 CE abarca todo el Capítulo II (también la
sección 1ª), por lo que hay que entender que no es lo mismo “desarrollo” de un derecho (art.
81. 1 CE) que “regular su ejercicio” (art. 53 CE).

Ejemplo: la ley de asociación: el contenido y principios (art. 2) o la capacidad (art. 3) son

orgánicos, pero el art. 7 que establece qué deben contener los estatutos es ordinario
(Disposición Final 1ª).

¿Tienen las CCAA potestad legislativa en relación con los DDFF?

-En las materias sujetas a LO no

-En lo demás: sí, pero: siempre que haya asumido competencias y con un límite: art. 149.1.1 CE:
competencia exclusiva del Estado en materia de: titularidad, objeto, contenido y límites de los
DDFF.
¿Puede el Gobierno dictar normas con rango de ley en relación con los DDFF?

-Decretos legislativos: se excluyen las materias sujetas a LO (art. 82. 1 CE)

-Decretos-ley: se excluyen todos los del Capítulo II, y respecto de una “regulación integral” o de
“elementos esenciales”

2.1.3.Respeto del contenido esencial:

• Art. 53. 1 CE: “(…) que en todo caso deberá respetar su contenido esencial…”

“Contenido esencial”: contenido mínimo, necesario e indisponible de cada derecho.

Problema: dificultad para identificarlo. Criterios del TC (STC 11/81) y principio de

proporcionalidad:

1) Por su naturaleza jurídica: son contenido esencial de un derecho las facultades o

posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como
pertinente al tipo descrito (referido al momento histórico y a las condiciones inherentes
a las sociedades democráticas)

2) Tratar de buscar los intereses jurídicamente protegidos (o los bienes o valores) como
núcleo o médula de los bienes o derechos subjetivos. La parte del contenido del derecho
que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegidos que
dan vida al derecho resulten real, concreta y efectivamente protegidos. Se rebasa el
contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen
impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria
protección.

Ambos caminos señalados son complementarios. El contenido esencial de un DF resulta

intangible para el legislador.

Principio de proporcionalidad: principio utilizado por la jurisprudencia para controlar

los actos de los poderes públicos que incidan en DDFF, aunque no está previsto en la CE.
Se exige que se respeten cumulativamente tres requisitos:

– Que la intervención sea adecuada para alcanzar el fin que se pretende

– Que sea necesaria, que no haya alternativa menos gravosa

– Que sea proporcionada en sentido estricto, que no suponga un sacrificio

excesivo

2.1.4.Reforma constitucional

Art. 167 CE: procedimiento ordinario de reforma: Todo el Título I, salvo sección 1ª Capítulo II

Art. 168 CE: procedimiento agravado de reforma: Sección 1ª Capítulo II (arts. 15 a 29 CE).
 2.2. Instituciones de protección de los DDFF: el Defensor del Pueblo

FCSE: art. 104 CE:

“1. Las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, bajo la dependencia del Gobierno, tendrán como misión
proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana.

2.Una ley orgánica determinará las funciones, principios básicos de actuación y estatutos de las
Fuerzas y Cuerpos de seguridad.”

Ministerio Fiscal: art. 124 CE:

“1. El Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos, tiene por
misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los
ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así
como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés
social…”

• Defensor del Pueblo: art. 54 CE:

“Una ley orgánica* regulará la institución del Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las
Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en este
Título, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes
Generales” (*LO 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo)

Órgano designado por las Cortes Generales para detectar posibles vulneraciones de los
derechos del Título I por parte de la Administración, e instar a la rectificación de dichas
conductas. (La labor del Defensor del Pueblo resulta especialmente interesante en relación con
los principios recogidos en el Capítulo III)

Ahora bien, NO tiene competencias ejecutivas, su proyección es más política o de opinión pública
que jurídica.

• Su nombramiento es por 5 años.

• Competencia: sobre toda autoridad, funcionario o persona que actúe al servicio de
cualquiera de las AAPP.
• Las actuaciones pueden instarse de oficio o a instancia de parte (basta con invocar un
interés legítimo).

• No se necesita representación ni asistencia letrada. El único requisito formal es la

identificación (a efectos de poder responder).

• Existe la obligación legal de todo poder público de prestarle, con carácter preferente y
urgente, la colaboración que precise para sus investigaciones.

• Puede formular a las autoridades y funcionarios de las AAPP advertencias,

recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y sugerencias para la adopción
de nuevas medidas.

• El DP también tiene competencia para plantear el recurso de amparo y el recurso de

inconstitucionalidad. Ambas legitimaciones se han interpretado de un modo amplio.
FIGURAS AUTONÓMICAS AFINES: Algunas CCAA tienen defensores del Pueblo autonómicos. Son
figuras análogas pero circunscritas a los poderes públicos de la CA a la que pertenezcan y no
excluyen la competencia del DP estatal. Existe un régimen de cooperación entre ambas figuras.

1. GARANTÍAS JURISDICCIONALES

Existe una protección jurisdiccional ordinaria, que se deriva del control juridicial de la Admón.
(art. 106 CE) y de la existencia de un sistema de recursos contra las resoluciones judiciales. La
invocación de DDFF puede hacerse ante cualquier juez y en cualquier tipo de proceso.

Además, el art. 53.2 CE prevé dos vías específicas para la protección de algunos DDFF: el
procedimiento preferente y sumario ante la jurisdicción ordinaria y el recurso de amparo ante el
TC.

 La protección a cargo de la jurisdicción ordinaria: el procedimiento preferente y

sumario
o no excluye la protección ordinaria
o derechos de la sección 1ª Cap. II + art. 14 (art. 53. 2 CE)
o Preferencia: prioridad en la tramitación
o Sumariedad: cognición limitada
o regulación Hca.: Ley 62/1978

Normativa procesal aplicable:

a) Orden contencioso-admtvo: Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-

Admtva

b) Orden social: Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social

c) Orden militar: LO 2/1989, Procesal Militar

d) Orden civil: Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (juicio ordinario + MF+ preferencia: art.
249.1. 2º)

e) Orden penal: vulneraciones intraprocesales

• Derechos con mecanismos específicos: derecho de reunión, derecho de libertad
personal (habeas corpus)

*Ahora bien, el procedimiento preferente y sumario no es de utilización necesaria, siempre está

abierto el procedimiento ordinario.
 • El amparo constitucional

-derechos protegidos: art. 14 + sección 1ª Capítulo II Título I+ art. 30. 2 (art. 53. 2 CE)

 Naturaleza jurídica:

-Extraordinario: sólo protección de DDFF

-Subsidiario: exige agotamiento de la vía jurisdiccional ordinaria (formal y material)

Objeto: cualquier actuación (u omisión, o mera vía de hecho) de los poderes públicos, salvo la
ley y normas con rango de ley. (Si la vulneración de un derecho fundamental trae causa de una
norma con rango de ley: autocuestión, art. 55.2 LOTC)

****No está previsto el amparo contra actos de particulares (por decisión de la LOTC). Aunque
en general esto se ha solucionado imputando al órgano judicial la vulneración del derecho no
haberle dado la protección debida. Esta ficción contraviene el art. 44 LOTC, pero éste no se ha
reformado.

 Requisitos de admisión:

i. Art. 42 LOTC: actos del legislativo sin valor de ley. Plazo 3 meses. No hay vía ordinaria
previa
ii. Art. 43 LOTC: actos de la AP. Plazo 20 días. Agotamiento formal y material
iii. Art. 44 LOTC: actos del PJ. Plazo 30 días. Agotamiento formal y material

+ Incidente de nulidad de actuaciones (art. 241 LOPJ) Ante la última instancia judicial del proceso.

-legitimación: art. 162. 1 b) CE: DP + MF + interés legítimo (parte en el proceso)

 requisitos: el demandante debe alegar la “especial trascendencia constitucional” (art.

50 LOTC tras LO 6/07) de su recurso (STC 155/2009, FJ 2º):
1. Cuando el recurso plantee un problema o faceta de un DF sobre el que no haya
doctrina
2. Cuando el recurso dé ocasión al TC para aclarar o cambiar de doctrina (por estudio
interno, nuevas realidades sociales o cambio de doctrina en tribunales internacionales)
3. Cuando la vulneración provenga de la ley u otra disposición general
4. Cuando la vulneración provenga de una reiterada interpretación de la ley que el TC
considere lesiva de DDFF
5. Cuando la doctrina del TC se esté incumpliendo reiteradamente por la jurisdicción
ordinaria
6. Cuando el órgano jurisdiccional incurra en negativa manifiesta de acatamiento de la
doctrina del TC
7. Cuando, sin estar en los supuestos anteriores, el asunto del caso concreto (razones
políticas, económicas…)
  Procedimiento:

o admisión: la Sección por unanimidad o a Sala: por providencia.

o Si se admite: vista de actuaciones, alegaciones, sentencia.

o Sentencia: Sala o Sección (cuando se aplique doctrina consolidada) (o pleno si

se avoca el amparo)

*Posibilidad de decretar suspensión del acto recurrido (medida cautelar) durante la tramitación
del amparo. Finalidad: proteger la efectividad del amparo (art. 56 LOTC)

 Sentencias

-mero reconocimiento o declaración del derecho vulnerado (ejemplo: derecho al honor)

-restablecimiento en el pleno goce del derecho (ejemplo: puesta en libertad del preso
detenido con vulneración de su derecho de libertad personal)

-anulación del acto impugnado (ejemplo: sentencias vulneradoras/no protectoras de

derechos): si es por motivos formales se produce un reenvío (se retrotraen las actuaciones), si
es por motivos sustanciales el TC resuelve sobre el fondo

2. Garantías en el ámbito internacional: CEDH y CDFUE

4.1. CEDH:

- Consejo de Europa, 1949

- 46 miembros (expulsión de Rusia en 2022)

- TEDH, Estrasburgo

- España ratifica en 1979

- Legitimación de personas físicas y jurídicas, salvo las jurídico-públicas. Plazo: 6 meses

- Subsidiariedad: agotamiento remedios internos

- Nuevo mecanismo de ejecución sentencias condenatorias (LO 7/2015, recurso de

revisión, TS)
4.2. CDFUE

-Concepto de “ciudadanía europea” (arts. 20 y ss. TFUE)

Art. 20 TFUE: “será ciudadano de la Unión toda persona que ostente nacionalidad de un Estado
Miembro”. Es decir, se añade, no sustituye.

Arts. 20, 21, 22 y 23 TFUE: reconocen derechos aparejados a la noción de ciudadanía europea:
libertad de circulación y residencia, derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones al
Parlamento Europeo y en las elecciones municipales del EM en el que residan, derecho a la
protección diplomática por parte de un EM en ausencia de representación por parte del país del
que es nacional, derecho de petición ante las instituciones de la UE.

Además, siempre que deba aplicarse el Derecho UE debe tenerse en cuenta el art. 18 TFUE:
“prohibición de toda discriminación por razón de nacionalidad”. (Visto en la sesión previa al
hablar de la titularidad de los DDFF)

En conclusión, en la práctica los ciudadanos europeos quedan asimilados a los españoles en

cuanto a titularidad y disfrute de los DDFF en el ordenamiento español.

*Ojo!!!, existe una excepción a la libre circulación de trabajadores: art. 45. 4 TFUE: recoge la no
aplicación de esta libertad a los empleos de la Admón. Pública. Reiterada jurisprudencia del TJUE
permite a los EEMM reservar a sus nacionales aquellos puestos de trabajo que impliquen directa
o indirectamente ejercicio de autoridad pública.

Evolución histórica de CDFUE

-Orígenes: los Tratados fundacionales de las Comunidades Europeas no contenían catálogo

alguno de DDFF (sólo previsión de igual salario a igual trabajo con independencia del sexo). Las
CCEE eran un instrumento de integración de carácter económico (lejanía con la noción de DDFF).

-Finales de los años 60: los Tribunales constitucionales alemán (Casos Solange I y Solange II) e
italiano (Casos Frontini y Granital) comenzaron a conocer casos en que la aplicación del Derecho
comunitario vulneraba intereses de los particulares que, en el Derecho nacional correspondiente
habrían tenido la condición de DDFF. Dichos tribunales amenazaron con no reconocer la primacía
generalizada e incondicionada del Derecho comunitario como protección de los elementos
básicos del Estado democrático de Derecho.

-Compromiso con el TJCCEE: reconocimiento por éste de que las instituciones comunitarias están
obligadas a respetar los DDFF. El reconocimiento de éstos se hizo en calidad de PRINCIPIOS
GENERALES DEL Dº COMUNITARIO: nivel intermedio entre los Tratados constitutivos y el
Derecho derivado.

*Problema: ¿cuál es el canon o catálogo? El TJCCEE estableció una “doble fuente”: las
TRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNES DE LOS EEMM y el CEDH (STJ Stauder 1969,
Internationale 1970 y Nold 1974).
-Tratado de Maastricht, 1992: art. 6 TUE: positivación de la jurisprudencia hasta el momento.

-Comisión 1994: solicita dictamen al TJ sobre la posibilidad de una eventual adhesión de la UE al

CEDH. A través del Dictamen 2/1994, de 28 de marzo de 1996: se rechaza la adhesión por
entender que la UE carecía de competencia en materia de DDFF*.

*Solución criticable: los DDFF no son una competencia.

-Consejo Europeo, Niza, 2000: proclamación solemne de la Carta de DDFF de la UE: realizada por
una convención (compuesta por miembros del PUE, Parlamentarios nacionales de los EEMM, y
otro representante por cada Gobierno de los EEMM), a petición del Consejo Europeo. Se la dota
de valor político, pero no jurídico.

-Tratado sobre la Constitución para Europa, 2004: la Carta se incorporaba en el cuerpo del
Tratado. (Indudable valor jurídico). El Tratado no llega a ratificarse por todos los Estados tras el
“no” en los referéndums de Francia y Holanda.

-Tratado de Lisboa, 2007: la Carta no se integra, pero el art. 6 TUE: le otorga el mismo valor
jurídico que los Tratados (ojo!!, se incluyen cláusulas de opting-out para Polonia y Reino Unido).
Y también en el art. 6 se prevé la futura adhesión de la UE al CEDH.

-Últimas noticias sobre la adhesión: proceso de negociación. Dictamen TJUE de 18 de diciembre

de 2014: se hallan hasta 10 razones para oponerse a la adhesión en los términos previstos en el
documento acordado hasta aquella fecha.

-Relaciones entre el sistema de protección CEDH (TEDH) y CDFUE: “deferencia mutua”: STEDH
Matthews vs. Reino Unido, 1999: control de actuaciones de los Estados en aplicación del Dº UE/
STEDH Bosphorus Airways vs. Irlanda: desestima el recurso porque el Reglamento comunitario
ya había sido examinado por el TJUE a través de una cuestión prejudicial.

Otros sistemas de protección de DDFF en el ámbito supranacional:

• De carácter regional, y con similitudes al modelo del Consejo de Europa, está la

Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José) con su Corte
Interamericana de Derechos Humanos (San José, Costa Rica)

• De carácter mundial, el Sistema de la ONU (de tipo político) con el Alto Comisionado y
el Consejo de DDHH
3. LECCIÓN 3. LA IGUALDAD

3.1. Significado de la cláusula de igualdad

El ppio de igualdad ante la ley ha sido siempre uno de los postulados básicos del
Constitucionalismo. Se trata de la igualdad de todos los ciudadanos ante los derechos y deberes
previstos por el ordenamiento jurídico. Esto tiene dos consecuencias:

- El ppio de igualdad ante la ley tiene contenido prescriptivo, no descriptivo: no afirma

que todas las personas sean de hecho iguales, sino que deben ser tratadas de igual modo
- El ppio de igualdad ante la ley limita su operatividad a la esfera jurídica: no se extiende
necesariamente a la esfera social y económica.

A lo largo del Constitucionalismo el ppio de igualdad ha sufrido una importante mutación.

Inicialmente tenía como objetivo la abolición de la sociedad estamental.

- No era incompatible con la desigualdad de derechos y obligaciones que derivara de la

desigualdad social y económica. Ej. sufragio censitario
- Puesto que no existían mecanismos de control de constitucionalidad, la igualdad no se
predicaba del contenido de la ley, sino de su eficacia normativa.

Hoy en día coexisten ambos contenidos: “igualdad ante la ley” comprende: (i.) la igualdad en la
aplicación de la ley + igualdad en la ley.

Art. 14 CE: igualdad formal

“Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón
de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal
o social”

Otras referencias a la igualdad en la CE:

- Art. 1. 1 CE: igualdad como valor superior del ordenamiento jurídico español
- Art. 9. 2 CE: objetivo de igualdad efectiva a perseguir por los poderes públicos
(igualdad material)

- Arts. 139.1 y 149. 1. 1 CE: regla de funcionamiento del Estado autonómico (mismos
derechos de los ciudadanos con independencia del territorio)

• Valor o bien jurídicamente protegido:

La idéntica dignidad de todos los miembros del cuerpo jurídico.

Se dice que el elemento clave para interpretar el art. 14 CE es el término: DISCRIMINACIÓN:

diferenciación o separación injustificada o arbitraria.

No es un derecho subjetivo autónomo, en tanto que sólo tiene sentido respecto de concretas
relaciones jurídicas, ya que sólo así hay término de comparación y podemos determinar si el
trato desigual está o no justificado (DERECHO RELACIONAL)
 • Titulares

El art. 14 CE dice “los españoles”, e incluirá tanto a personas físicas como jurídicas.

Respecto de los extranjeros, el art. 14 no prohíbe su desigualdad de trato respecto a los

españoles, pero no podrán sufrir discriminación respecto de los derechos y deberes de los que
también sean titulares (aunque el legislador tenga cierto margen de actuación, no cabe
discriminación). Es decir, en ningún caso cabe diferenciación por las categorías prohibidas a los
extranjeros.

• Sujetos pasivos

Todos los poderes públicos.

En general, no vincula entre particulares porque esto sería incompatible con la autonomía de la
voluntad y la libertad de las relaciones privadas. TC ha reconocido cierta efectividad en
relaciones laborales.

3.2. Igualdad en la aplicación de la ley

Cuando hablamos de la IGUALDAD EN LA APLICACIÓN JUDICIAL DE LA LEY, nos encontramos

con algunos problemas, dado que en la tradición europea continental los jueces no están
sometidos al precedente judicial (stare decisis) , de hecho, el principio de independencia
judicial hace que los jueces estén sólo sometidos “al imperio de la ley” (y no al precedente).
Solución TC: los órganos judiciales no están vinculados a los criterios de órganos superiores ni
al suyo propio, es decir, se admite el cambio de criterio. Pero se exige que el cambio de criterio
sea expreso y motivado. Finalidad: previsibilidad de las decisiones.

La IGUALDAD EN LA APLICACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA LEY es menos problemática, pues

nunca se ha dudado que las AAPP están sometidas al art. 14 CE. Sólo cabe formular dos
observaciones:

- Separarse de los anteriores actos ilegales no vulnera el art. 14 CE

- A afectos del recurso de amparo, no es suficiente con que el acto administrativo se
separe de la interpretación previa seguida por la AP, sino que el TC exige que esa
interpretación haya sido aceptada en vía judicial, es decir, “que haya un precedente
administrativo judicialmente confirmado”. Ahora bien, esto es sólo exigible para el
recurso de amparo, no para la impugnación administrativa o contencioso-
administrativa.

3.3. Igualdad en la ley: la exigencia de justificación objetiva y razonable del tratamiento

diferenciado: la discriminación positiva

El legislador no puede dar un trato distinto a personas que (según cualquier criterio que
resulte legítimo aceptar) se hallen en la misma situación.
 • ¿Qué es “ley” ?: norma jurídica. No aplicable a normas constitucionales.

• ¿Qué es el “trato distinto” y el “trato igual” ?: art. 14 CE como DERECHO RELACIONAL

• ¿Qué es el “criterio legítimo” ?:

– IGUALDAD DE TRATO:

-Igualdad numérica: lo igual para todos exige dar los mismos beneficios o cargas a todos los
miembros del grupo (ejemplo: tasas de expedición DNI)

-Igualdad proporcional: lo igual a los iguales, es decir, tratar igual a los que se hallen en la
misma situación y de modo desigual a los que están en desigual situación (ejemplo:
progresividad fiscal)

– IGUALDAD DE OPORTUNIDADES:

-Igualdad en el acceso: que las condiciones para obtener el beneficio sean iguales para todos
los aspirantes (ejemplo: baremos de puntuación en un concurso oposición, criterios objetivos)

-Igualdad en el punto de partida: exige que todos los aspirantes tengan inicialmente las mismas
probabilidades de reunir las condiciones requeridas: igualación de potencialidades (acción
positiva) (ejemplo: cuotas de acceso a empleo público para personas con discapacidad)

 Discriminación

Para que haya vulneración del principio de igualdad ante la ley o discriminación, no basta un
trato desigual, sino que es imprescindible que éste sea arbitrario o injustificado. Por tanto, la
clave está en saber qué criterios de diferenciación son legítimos.

El art. 14 CE contiene una prohibición expresa usar determinados criterios: nacimiento, raza,
sexo, religión, opinión; y una cláusula abierta (“cualquier otra condición o circunstancia
personal o social”). Así, hay dos tipos de discriminación: la consistente en la utilización de uno
de los criterios expresamente prohibidos o la reconducible a la cláusula abierta.

- En relación con la cláusula genérica, no debe hacerse una interpretación literal. Para
que una diferenciación normativa sea legítima, el TC exige que sea “objetiva y
razonable”. Obviamente el problema está en determinar el concepto de
razonabilidad.
- Respecto a los criterios expresamente previstos (“clasificaciones sospechosas”) la
jurisprudencia del TC no la interpreta como una prohibición absoluta, pero es poco
indulgente con las diferenciaciones basadas en estos criterios (test más exigente que
el de razonabilidad). Ejemplo: cabe aceptar marcas deportivas diferenciadas por
sexos para una clasificación en una competición.

 Acción positiva

Es todo trato formalmente desigual cuya finalidad es avanzar hacia la igualdad sustancial, en
especial a favor de personas pertenecientes a grupos tradicionalmente preteridos.
 - Tiene siempre como objetivo resolver problemas de igualdad de oportunidades, desde
la igualdad en el punto de partida (es decir, introduciendo desde el exterior medidas de
igualación de potencialidades entre quienes concurren a beneficios escasos).
- La acción positiva nació en USA como mecanismo de promoción de grupos étnicos
protegidos. En España y Europa se ha utilizado fundamentalmente para favorecer a las
mujeres.
- Las medidas de acción positiva son problemáticas porque niegan el criterio
meritocrático. En cualquier caso, deberían tener siempre carácter temporal. (Hasta
lograr su objetivo).
- En relación con esto cabe destacar la LO 3/2007, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y
Hombres.

3.3. Igualdad en la ley: la exigencia de justificación objetiva y razonable del tratamiento

diferenciado: la discriminación positiva

• Art. 6.2 LO 3/2007: “Se considera DISCRIMINACIÓN INDIRECTA por razón de sexo la
situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a
personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo
que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención
a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios
y adecuados”

Ejemplos:

 Ejemplo discriminación directa: sueldos diferentes para hombres y mujeres a igualdad

de trabajo.

 Ejemplo discriminación indirecta: sueldos iguales por categorías de trabajos, pero las
mujeres son mayoría en los puestos menos remunerados.

 Ejemplo discriminación múltiple: por ejemplo, al hecho de ser mujer se unen otros
factores discriminatorios: edad, orientación sexual, discapacidad, origen étnico…

Finalmente, las últimas novedades normativas en materia de igualdad serán:

• Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación

• Ley Orgánica 6/2022, de 12 de julio, complementaria de la Ley 15/2022, de 12 de julio,

integral para la igualdad de trato y la no discriminación, de modificación de la Ley
Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal
 4. LECCIÓN 4. DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FÍSICA

4.1. Derecho a la vida y a la integridad física

Art. 15 CE:

“Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan
ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de
muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”

Se proclaman así en este precepto dos DDFF: el derecho a la vida y a la integridad física y moral,
pues, aunque están obviamente conectados, deben considerarse derechos diferentes

El derecho fundamental a la vida como derecho autónomo es de creación reciente, pues no solía
encontrarse en los textos clásicos. Su aparición se produce tras la II Guerra Mundial. Se suele
encontrar al comienzo de las declaraciones de derechos.

Valor o bien jurídico protegido

El carácter valioso de toda vida humana, la convicción de que toda vida humana es digna de ser
vivida.

Titularidad

El derecho a la vida constituye el soporte físico de todos los demás derechos fundamentales. Por
su obvia conexión con la idea de la dignidad de la persona, corresponde a todos los seres
humanos, con independencia de la nacionalidad.

[Como derecho subjetivo presenta una peculiaridad: toda violación es irreversible porque
supone la desaparición del titular del derecho]

Sujeto pasivo

Por ello, el derecho a la vida se traduce en la imposición de determinados deberes al Estado: el

deber de no lesionar por sí o por otros la vida y el deber de proteger efectivamente la vida frente
a las agresiones de particulares.

Contenido y objeto

La principal manifestación de este deber del Estado es la abolición* de la pena de muerte.

(*Abolición: “derogar para siempre”, prohibición constitucional de la pena de muerte)

Esta prohibición constitucional no alcanza a lo que dispongan “las leyes penales militares en
tiempo de guerra”, pero debemos matizar:

- las leyes penales militares sólo son aplicables a quienes están sometidos a estatuto
militar y por delitos relacionados con el funcionamiento de las fuerzas armadasla
previsión es una posibilidad, no una necesidad, el legislador suprimió, mediante la LO
11/1995 de 27 de noviembre, de abolición de la pena de muerte en tiempo de guerra,
la pena de muerte también respecto de los delitos militares en tiempos de guerra
(aunque no impide que se volviera a prever)
En relación con la pena de muerte, los textos internacionales son “hijos de su tiempo”, así, el
CEDH (1950) es más permisivo que la CE (o introduce más excepciones), cuestión superada
posteriormente por el Protocolo nº 13 que introduce una prohibición en términos absolutos y la
CDFUE (2000) no establece excepción o matización alguna a la prohibición de la pena de muerte.

El derecho a la vida también entraña deberes positivos de salvaguarda. Así, impone al Estado la
obligación de investigar diligentemente y perseguir las muertes causadas por agentes públicos
en el ejercicio de sus funciones. Igualmente, el Estado tiene la obligación de adoptar medidas de
protección de individuos en peligro, siempre que no sea una carga desproporcionada (ahora
bien, no hay eficacia horizontal).

En relación con el derecho a la vida surgen algunos aspectos especialmente controvertidos:

aborto, eutanasia y bioética.

El aborto como problema constitucional

- Cuestiones previas:

En los primeros años de vigencia constitucional el aborto estaba perseguido (penalmente), hasta
que en 1985 se despenalizó parcialmente con una ley de casos/supuestos (“sistema de
indicaciones”): grave peligro para la salud física o psíquica de la madre (indicación terapéutica),
violación (indicación ética), grave riesgo de taras físicas o psíquicas para el feto (indicación
eugenésica).

Esta normativa fue recurrida y se declaró su constitucionalidad en la STC 53/1985, cuyo

razonamiento giró en torno a 3 elementos:

1) El “nasciturus” no es titular del derecho a la vida (no tiene capacidad jurídica para ser
titular de derechos y obligaciones, arts. 29 y 30 CC: nacer y seguir con vida tras el
desprendimiento del seno materno), pero la vida humana en formación forma parte del
bien jurídico protegido por el art. 15 CE
2) El “nasciturus” merece desde su concepción protección del Estado. Dado el carácter
irreversible de las agresiones a la vida, la efectividad de la protección exige la sanción
penal: al tipificar el aborto como delito estaría satisfaciendo una exigencia constitucional
3) Esto no supone que en casos de colisión entre la vida humana en formación y otros
derechos, bienes o valores jurídicamente protegidos haya de prevalecer
automáticamente aquella. Al contrario, el TC aceptó que en determinados supuestos
como los previstos en la LO el legislador resuelve a favor de estos otros bienes jurídicos

Pero la legislación cambió radicalmente en 2010 (LO 2/2010 de salud sexual y reproductiva y de
IVE), adoptando el sistema de plazos (14 semanas de interrupción libre -sin justificación alguna-
, 22 semanas si hay riesgo para la madre). Esta regulación se ha impugnado, y el TC ha emitido
su resolución recientemente. Esta regulación pivota sobre la base del libre desarrollo de la
personalidad y el derecho a la intimidad de la madre (incidiendo en los derechos de madre a
programar su propia maternidad y decidir sobre su propio cuerpo), de modo que pasaría a
configurarse el aborto como un derecho (dentro de los límites de la norma), lo que supone un
cambio sustancial en relación con la STC 53/1985.
*En la mayor parte de los países de nuestro entorno rige el sistema de plazos.

La eutanasia como problema constitucional

- Cuestiones previas:

Otro de los problemas fundamentales en relación con el derecho a la vida se refiere a su final;
en los últimos años han aparecido corrientes de opinión favorables a una “muerte digna”.

El TEDH ha tenido algún pronunciamiento al respecto, sosteniendo que la prohibición de prestar

auxilio al suicidio no vulnera la prohibición de tortura ni el derecho a la intimidad (STEDH Pretty
vs.Reino Unido, 29 de abril de 2002). Aunque más recientemente y ante la necesidad de
pronunciarse directamente sobre la licitud de la eutanasia, concretamente sobre la retirada de
los dispositivos de alimentación asistida a un enfermo terminal contra la voluntad de sus
allegados, entendió que no había vulneración del art. 2 CEDH por 3 razones: el derecho nacional
proporcionaba una base legal suficiente para adoptar la medida, se había realizado una
ponderación razonable en el caso concreto entre los intereses del afectado y de sus allegados
respectivamente y al reconocer a los Estados un cierto margen de apreciación nacional al
tratarse de una cuestión sobre la no hay consenso social suficiente (STEDH Lambert vs. Francia,
de 5 de junio de 2015).

Eutanasia se da sólo cuando la muerte tiene por finalidad poner fin a enfermedades o
discapacidades incurables y evitar los consiguientes sufrimientos (no es cualquier forma de
muerte deseada por el sujeto)

- Eutanasia activa: causa deliberadamente la muerte al enfermo incurable

- Eutanasia pasiva: no proporciona tratamientos médicos (que le alargarían la vida, pero
no le curarían) dejando que la muerte llegue por sus medios

La diferencia entre ambas no siempre es clara, por ejemplo, en caso de enfermedades incurables,
pero de largo recorrido, ¿es lícito dejar de dar tratamiento desde el primer momento o hay que
esperar a la fase final?, por otro lado, hay enfermedades incurables en las que no cabe la pasiva,
por ejemplo, cuando no están afectados órganos y funciones vitales (ej. Ramón Sampedro,
película “Mar Adentro”, película de Alejando Amenábar)

Exige el consentimiento (incluso la iniciativa) del enfermo. La eutanasia pasiva suele ocasionar
menos rechazo. Aquí es donde encaja el llamado “testamento vital”. LEY 41/2002, de 14 de
noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en
materia de información y documentación clínica (Artículo 11. Instrucciones previas)

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional había venido señalando (STC 120/1990) que el
derecho a la vida no confiere un derecho a disponer de la propia vida (no es un derecho de
libertad), y tampoco puede inferirse esta facultad de la autodeterminación personal (art. 10. 1
CE). Pero, no hay que olvidar que la autodeterminación personal tiene cobertura en el libre
desarrollo de la personalidad (art. 10. 1 CE), por lo que puede modularse el deber del Estado de
sancionar las agresiones a la vida. Además de poder invocarse aquí el derecho a la intimidad.
La eutanasia activa podría verse como una colisión entre el derecho a la vida y el libre desarrollo
de la personalidad. Puesto que el Tribunal Constitucional no ha sostenido (en relación con el
aborto) que toda colisión con el derecho a la vida y otro bien jurídicamente protegido deba
resolverse siempre a favor del primero. Podemos afirmar que no es obvio que el Estado esté
constitucionalmente obligado a sancionar siempre la eutanasia activa.

- Actualidad:

• La eutanasia activa en España era una conducta delictiva hasta la aprobación de la Ley
Orgánica 3/2021, de 24 de marzo de REGULACIÓN DE LA EUTANASIA.

• STC 19/2023: resuelve el recurso presentado contra la referida LO. Ejes principales:

– La Constitución ampara un derecho de autodeterminación que permite a la

persona decidir de manera libre, informada y consciente el modo y momento de
morir en situaciones medicamente contrastadas de enfermedades terminales o
gravemente incapacitantes.

– Se enmarca en el derecho a la integridad física y moral en conexión con los

principios de dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad. La tesis
“absolutizadora” de la vida no es compatible con la Constitución.

– El reconocimiento constitucional de este derecho demanda de los poderes

públicos una prestación: vías necesarias para posibilitar la ayuda de terceros.

– La LORE establece garantías suficientes: procedimiento administrativo riguroso,

control previo en manos de personal sanitario, control médico de la situación
eutanásica…

Aspectos constitucionales de la bioética

Bioética: estudio de los problemas normativos de todo orden planteados por la medicina, tanto
en el plano de la investigación científica como en el de la práctica profesional. En los últimos
tiempos ha habido un aumento del debate bioético especialmente por la expansión de los
conocimientos de genética y su aplicación.

Marco Jco. de referencia: Convenio sobre la Protección de los Derechos Humanos y de la

Dignidad Humana con respecto a las Aplicaciones de la Biología y la Medicina (Convenio de
Oviedo, 1996, Consejo de Europa).

- Ley 14/2006, de Reproducción Asistida de 26 de mayo de 2006

- Ley 14/2007, de Investigación Biomédica de 3 de julio de 2007

Las cuestiones que han presentado más debate:

- La experimentación:

STC 212/1996: declaró conforme a la CE la donación y utilización de fetos, embriones humanos

con fines terapéuticos y de investigación (con determinados requisitos). La sentencia estima que
no hay vulneración del principio de dignidad de la persona por la licitud de los fines (curación e
investigación) y por la exclusión de cualquier forma de patrimonialización. Según señaló el
Tribunal Constitucional, la protección del bien jurídico vida humana no equivale siempre y
necesariamente a la protección penal.

- La reproducción asistida:

STC 116/1999, sobre reproducción asistida: no hace referencia al derecho a la vida, sino que el
razonamiento de fondo se centra en los principios sobre la familia del art. 39. 1 CE.: cabe la
disociación entre progenitor biológico y padre legal, así como la familia monoparental (las
mujeres pueden acceder solas a la reproducción asistida).

Ahora mismo se ha abierto un nuevo frente en la investigación con células madre, pero no hay
jurisprudencia al respecto.

Aspectos constitucionales de la maternidad subrogada/gestación por sustitución

• Art. 10 Ley 14/2006 de Reproducción Asistida: prohibición: nulidad de pleno de Derecho

de los negocios jurídicos al respecto.

• Pero, DGRN: Resolución de 9 de febrero de 2009 e Instrucción de 5 de octubre de 2010:

se admite la inscripción registral si se presenta documentación o sentencia.

• STEDH Caso Paradiso y Campanelli vs. Italia (27 enero 2015): debe permitirse la
inscripción, prima el INTERÉS DEL MENOR. Riesgo de apatridia de los niños. Ahora bien,
el TEDH no prejuzga las legislaciones que prohíben la práctica.

Nuevos retos del Derecho Constitucional en la materia

• Avances en biotecnología: el “dopaje genético” y sus aplicaciones en el deporte.

• Hasta ahora se ha prohibido (con reprobación administrativa y penal) el dopaje

farmacológico: sistema de “listas”.

DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL

Valor o bien jurídico protegido

La inviolabilidad del ser humano, la creencia de que éste merece siempre respeto, no debiendo
profanarse su cuerpo ni su espíritu.

Titularidad

Está vinculado con la dignidad humana, por tanto, incluye a los extranjeros.

Objeto y contenido

Tiene dos facetas: (i.) derecho a no sufrir tortura ni tratos inhumanos o degradantes y (ii.)
derecho a no ser objeto de intervenciones en la esfera psíquica o física sin el propio
consentimiento.
Prohibición de tortura y tratos inhumanos y degradantes

Definición de “tortura”, art. 1 Convención contra la Tortura de NNUU, 1984: “todo acto por el
cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o
mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla
por un acto que ha cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa
persona…”

Tortura y tratos inhumanos y degradantes: no son fenómenos diversos, sino que son nociones
graduales de una escala (según jurisprudencia del TC)

Significado: infligir un sufrimiento físico o psíquico tendente a humillar a la víctima ante los
demás o ante sí misma (tratos degradantes), bien a doblegar la voluntad forzándola a actuar
contra su conciencia (tratos inhumanos). Siendo la tortura la forma más agravada y cruel.

Esta prohibición se dirige primariamente al conjunto de órganos y agentes del Estado encargados
de la salvaguardia de la ley y el orden (especialmente FCSE, Admón. Penitenciaria y Poder
Judicial). El TEDH ha señalado que los malos tratos policiales son injustificados en términos
absolutos: no hay proporcionalidad o ponderación posible.

El TEDH ha considerado que:

 el mantenimiento en prisión de un hombre de más de 80 años y enfermo es un trato

inhumano
 el hacinamiento de reclusos en una misma celda es una forma de tortura
 existen obligaciones positivas sobre los Estados, particularmente, el deber de investigar
las denuncias de tortura y de tratos inhumanos o degradantes (España ha sido
condenada por este motivo en varias ocasiones).

Además del ámbito policial y penitenciario, en esto se ha basado la prohibición de castigos

corporales como sanción penal y como castigo disciplinario en las escuelas. También es tortura
la expulsión a un país donde el expulsado corre riesgo de ser condenado a pena de muerte.

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la mayor parte de los casos se refieren a reclusos
en instituciones penitenciarias.

*Labor del Defensor del Pueblo como Mecanismo Nacional de Prevención de la Tortura: Tras la
suscripción por el Estado español del Protocolo Facultativo de la Convención de NNUU contra la
Tortura (2006), las Cortes Generales decidieron, a finales de 2009, atribuir la condición de
Mecanismo Nacional de Prevención de la Tortura (MNP) de España al Defensor del Pueblo, a
través de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. Como órgano independiente, lleva a cabo
un sistema de visitas periódicas a los lugares en que se encuentran personas privadas de libertad
con el fin de prevenir la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
Intervenciones corporales

A tenor del art. 15 CE, las personas tienen derecho a la intangibilidad salvo que medie su
consentimiento.

La presencia o ausencia de consentimiento es, en principio, el factor determinante de la licitud

o ilicitud de las intervenciones corporales.

Esto tiene especial relevancia en la esfera médica (“consentimiento informado” Ley de

autonomía del paciente, Convenio de Oviedo).

¿La necesidad de consentimiento puede ceder ante la investigación de delitos? La jurisprudencia

del Tribunal Constitucional dice: la intervención corporal ha de ser siempre ordenada por
resolución judicial motivada (previamente prevista en la ley), con juicio de proporcionalidad y
sin que en ningún caso pueda suponer un riesgo para la persona afectada.

Tipos de intervenciones admitidas por el TC: test de alcoholemia a conductores (SSTC 103/1985
y 161/1997), los “registros íntimos” (SSTC 37/1989 y 57/1994), obtención de huellas dactilares
(STC 37/1989), la extracción de sangre y de vello (SSTC 103/1985 y 207/1996), el examen
radiológico (STC 35/1996).

En el proceso penal el juez puede ordenar la intervención corporal forzosa: art. 363 LECrim

Hay que tener en cuenta que en materia de intervenciones corporales está en juego no sólo el
art. 15 CE, también el derecho a la intimidad del art. 18 CE (“intimidad corporal”).

Menos problemáticos son los “registros corporales externos” (cacheos), previstos ahora de
manera explícita y detallada en el art. 20 LO 4/2015, de Protección de la Seguridad Ciudadana:

“1. Podrá practicarse el registro corporal externo y superficial de la persona cuando existan
indicios racionales para suponer que puede conducir al hallazgo de instrumentos, efectos u otros
objetos relevantes para el ejercicio de las funciones de indagación y prevención que encomiendan
las leyes a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

2. Salvo que exista una situación de urgencia por riesgo grave e inminente para los agentes:

a) El registro se realizará por un agente del mismo sexo que la persona sobre la que se practique
esta diligencia.

b) Y si exigiera dejar a la vista partes del cuerpo normalmente cubiertas por ropa, se efectuará
en un lugar reservado y fuera de la vista de terceros. Se dejará constancia escrita de esta
diligencia, de sus causas y de la identidad del agente que la adoptó.

3. Los registros corporales externos respetarán los principios del apartado 1 del artículo 16, así
como el de injerencia mínima, y se realizarán del modo que cause el menor perjuicio a la
intimidad y dignidad de la persona afectada, que será informada de modo inmediato y
comprensible de las razones de su realización.
4. Los registros a los que se refiere este artículo podrán llevarse a cabo contra la voluntad del
afectado, adoptando las medidas de compulsión indispensables, conforme a los principios de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad”

*STC 172/2020: El precepto no es inconstitucional, al entenderse que la actuación se basa en el

principio de proporcionalidad.

4.2. LIBERTAD Y SEGURIDAD PERSONAL

La detención preventiva y la prisión provisional; el procedimiento de habeas corpus

Art. 17 CE:

“1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su
libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma
previstos en la ley.

2. La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la
realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en
el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición
de la autoridad judicial.

3. Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea
comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a
declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y
judiciales, en los términos que la ley establezca.

4. La ley regulará un procedimiento de «habeas corpus» para producir la inmediata puesta a

disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por ley se determinará el
plazo máximo de duración de la prisión provisional.”

*Arts. 5 CEDH y 6 CDFUE

Valor jurídico protegido: libertad de orientar la propia acción, libertad física (STC 120/1990).
Libertad deambulatoria o de movimiento, de ir y de venir. Implica la interdicción de privaciones
o restricciones arbitrarias de dicha libertad

Conlleva la prohibición de la esclavitud y los trabajos forzados (arts. 4 CEDH y 5 CDFUE). Además
de la prohibición de la prisión por deudas (art. 1 Prot. Nº 4)

No incluye:

 un derecho de libertad genérica, pues la cláusula de libertad residual, como vimos,

estaría en el art. 10. 1 CE
 el derecho a circular por todas partes no hace referencia a los lugares donde uno puede
moverse, pues esto lo veremos a continuación en relación con la libertad de residencia
y circulación (art. 19 CE)
Titulares: personas físicas, incluidos los extranjeros (STC 115/1987). No personas jurídicas

Sujetos pasivos: todas las personas, en principio se incluye a particulares, aunque normalmente
se invoca frente a poderes públicos, dado que, en general, son los que realizan privaciones de
libertad con pretensión o apariencia de validez jurídica.

Goza de protección penal mediante el delito de detenciones ilegales y secuestro.

Suspensión: Recordemos lo visto en el tema correspondiente. De acuerdo con lo previsto en el

art. 55 CE: cabe la suspensión con carácter colectivo en los Estados de excepción y sitio (aunque
las garantías de art. 17. 3 CE sólo en este último), y la suspensión individual de la duración
máxima (posibilidad de prórroga +48 horas) en relación con la investigación de bandas armadas
y elementos terroristas.

Contenido: ausencia de perturbaciones de la libertad o seguridad ajenas salvo en las condiciones

de la ley

-Reserva de ley: para determinar las situaciones en que procede la privación de libertad.
Evitación de la arbitrariedad. Además, en relación con los delitos que llevan aparejada la pena
privativa de libertad: reserva de ley orgánica (casi todo el Dº Penal es LO), art. 81. 1 CE (remisión
a tema de Garantías).

La reserva de ley implica: sólo la LO puede prever supuestos que supongan privación de libertad
(casos). Determinación de los supuestos: deben superar un test de proporcionalidad. De hecho
el art. 5 CEDH prevé un numerus clausus de supuestos admitidos:

“1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su
libertad, salvo en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la ley:

a) Si ha sido privado de libertad legalmente en virtud de una sentencia dictada por un tribunal
competente;

b) Si ha sido detenido o privado de libertad, conforme a derecho, por desobediencia a una orden
judicial o para asegurar el cumplimiento de una obligación establecida por la ley;

c) Si ha sido detenido y privado de libertad, conforme a derecho, para hacerle comparecer ante
la autoridad judicial competente, cuando existan indicios racionales de que ha cometido una
infracción o cuando se estime necesario para impedirle que cometa una infracción o que huya
después de haberla cometido ;

d) Si se trata de la privación de libertad de un menor en virtud de una orden legalmente acordada

con el fin de vigilar su educación o de su detención, conforme a derecho, con el fin de hacerle
comparecer ante la autoridad competente ;

e) Si se trata de la privación de libertad, conforme a derecho, de una persona susceptible de

propagar una enfermedad contagiosa, de en enajenado, de un alcohólico, de un toxicómano o
de un vagabundo;

f) Si se trata de la detención o de la privación de libertad, conforme a derecho, de una persona

para impedir su entrada ilegal en el territorio o contra la cual esté en curso un procedimiento de
expulsión o extradición.”
*Serían ilícitas las privaciones de libertad carentes de cobertura legal.

** Según el TC: no hay “zonas grises” o intermedias entre la situación de libertad y la de su

privación. Si no se goza de plena libertad ambulatoria hay alguna forma de privación y de libertad
y por tanto es aplicable el art. 17 CE.

-Reserva jurisdiccional: sólo al PJ corresponde la potestad de decidir la privación. Salvo:

detención (agentes del poder ejecutivo)

Artículo 490 LECrim:

“Cualquier persona puede detener:

1.º Al que intentare cometer un delito en el momento de ir a cometerlo.

2.º Al delincuente in fraganti.

3.º Al que se fugare del establecimiento penal en que se halle extinguiendo condena.

4.º Al que se fugare de la cárcel en que estuviere esperando su traslación al establecimiento penal
o lugar en que deba cumplir la condena que se le hubiese impuesto por sentencia firme.

5.º Al que se fugare al ser conducido al establecimiento o lugar mencionado en el número

anterior.

6.º Al que se fugare estando detenido o preso por causa pendiente.

7.º Al procesado o condenado que estuviere en rebeldía.”

DETENCIÓN PREVENTIVA

Arts. 489 y ss. LECrim

• Institución del proceso penal consistente en la aprehensión del sospechoso de haber

cometido un hecho delictivo. Privación temporal de libertad.

• El art. 17. 2 CE: condiciones sustantivas de la privación de libertad. Sólo rige para la
detención que no ha sido ordenada por la autoridad judicial, sino que se ha llevado a
cabo a iniciativa de otro sujeto: MF, FCSE, particular. Dado que la finalidad es la puesta a
disposición judicial.

Finalidad:

• Por la comisión de un delito, o la sospecha de ella*, la fuga de un establecimiento penal, la

situación de procesamiento o la condena en rebeldía. Los extranjeros podrán ser detenidos en
los casos previstos en la Ley 4/1985 de Extradición Pasiva y en la LO 4/2000 Reguladora de los
Derechos y Libertades de los Extranjeros en España

*Art. 5. 1 c) CEDH: no cabe detener a cualquier persona relacionada con los hechos, se exige que
existan “indicios racionales”: son por tanto ilícitas las detenciones por meras sospechas y las
detenciones colectivas indiscriminadas. Además, el hecho de que una persona que haya sido
detenida ilegalmente luego resulte condenada no comporta una automática subsanación de la
violación del derecho.

Límite temporal: (art. 17. 2 CE)

– el tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al

esclarecimiento de los hechos

– Máx. absoluto: 72 horas

El sujeto que practica la detención no tiene discrecionalidad para realizar las averiguaciones a lo
largo de 72 horas: debe ser diligente, y si termina antes de que se cumpla el máximo de horas
deberá poner al detenido en libertad o a disposición judicial. Exceder la detención del tiempo
necesario para las averiguaciones, aun dentro del máximo absoluto de 72h constituiría una
vulneración del art. 17 CE.

- Excepción: art. 55. 2 CE y art. 520 bis LECrim: acusados de pertenecer a elementos terroristas
o bandas armadas (máx. absoluto de 48 horas más, mediante autorización judicial).

PRISIÓN PROVISIONAL

Art. 17. 4 CE y arts. 502 y ss. LECrim

• Privación temporal de libertad. Se prolonga mientras se sustancia el procedimiento. Medida

cautelar en el proceso penal. Sólo puede ser acordada por un juez

• La LECrim prevé los supuestos en que puede adoptarse (reserva de ley), atendiendo a los
siguientes parámetros: la pena señalada para el delito, los antecedentes, las características del
delito, la comparecencia o no del inculpado a las citaciones judiciales, o el riesgo de fuga. En
todo caso, interpretación restrictiva (favor libertatis).

*No es constitucionalmente admisible la prisión provisional por “alarma social” (STC 47/2000)

• Debe respetarse el plazo legal máximo previsto (art. 504 LECrim)

• Prórroga: debe estar prevista legalmente, exige motivación específica, y debe decretarse antes
de que expire el plazo

• Resolución judicial que acuerda la prisión provisional:

– Adecuadamente motivada

– Interpretación restrictiva

– Motivación reforzada en caso de prórroga

• Caso especial: extranjeros cuya extradición haya sido solicitada por otro Estado (Ley 4/1985 de
Extradición pasiva)

Otras situaciones de privación de libertad legalmente reconocidas: arresto domiciliario del

concursado (LO 8/2003, para la Reforma Concursal), conducción a dependencias policiales para
la práctica de un control de alcoholemia o para verificar la identificación de una persona no
identificada. Deben estar previstas en la ley y ser proporcionales al fin.

• Internamientos psiquiátricos: prueba convincente de la enajenación mental, que tal situación

justifique el internamiento, que éste cese cuando la perturbación desaparezca (STEDH, Caso
Winterwerp, 1979)

• Internamiento según Ley de Extranjería: aplicabilidad art. 17. 2 CE (intervención juez tras plazo
máx. detención)

A estas otras situaciones se les aplican las garantías del art. 17 CE, pero la CE no establece
condiciones sustantivas para estos otros supuestos de privación de libertad.

Condiciones de la detención/derechos del detenido: (art. 17. 3 CE) Muy importante la reforma
operada por la LO 13/2015 de modificación de la LECrim, que desarrollan el mandato
constitucional.

• Estos “derechos del detenido”, ha entendido el TC, que son aplicables a los supuestos
de privación de libertad distintos a la detención preventiva (incluso los decretados por
una autoridad judicial).

1) Suministro de información: razones que han provocado la detención; derechos que le asisten
– Comunicación de ambos aspectos de manera inmediata y de modo que sea comprensible
(intervención de intérprete si es necesario). Se señalarán los derechos: a no declarar contra sí
mismo*, a designar abogado, a comunicar su detención y el lugar de la misma a la persona que
se determine, a ser asistido por intérprete y a ser reconocido por un médico forense.

*Por su conexión con el art. 24 CE, comprende también el derecho a no confesarse culpable.
Ahora bien, se refiere únicamente a manifestaciones verbales, sin incluir la facultad de oponerse
al uso de otras técnicas de investigación como el test de alcoholemia (STC 107/1985). Remisión
a lo visto en el tema anterior sobre intervenciones corporales.

2) Asistencia letrada: peculiaridades

– Art. 17. 3 CE: garantía del derecho de libertad. Asegura los derechos del detenido

– No confundir con la asistencia letrada del art. 24. 2 CE: derecho a la tutela judicial efectiva.
Construcción de la estrategia de defensa, evita indefensión en el proceso. Relación de confianza

• Arts. 520 a 527 LECrim, regla gral.: libre elección de abogado en la detención. Excepción:
detenidos en situación de “incomunicación” (persecución del terrorismo): designación
de oficio y no comunicación reservada (una sentencia reciente del TEDH exige que esta
medida esté suficientemente motivada).

• Además, de la distinción trazada más arriba se extrae que no toda declaración hecha a
la policía sin abogado es inválida.
HABEAS CORPUS (art. 17. 4 CE)

• Remedio procesal frente a “detenciones ilegales”: cualquier privación de libertad que no

respete las condiciones formales y/o materiales del art. 17 CE (siempre que no haya sido
acordada por un juez*). Puede plantarse frente a cualquier tipo detención ilegal, incluidas la
prolongación ilegal de la detención o su mantenimiento en condiciones ilegales.

*Sí cabría plantearse la posibilidad de interponer un HC ante privaciones de libertad inicialmente

ordenadas por autoridad judicial, pero que luego devienen en ilegales

• Desarrollo legislativo en la: LO 6/1984 Reguladora del procedimiento de habeas corpus

• Procedimiento especial de cognición limitada, para que el juez determine si la privación de

libertad o las condiciones de la misma son efectivamente ilegales:

– No es un procedimiento para la invalidación de actos ni un proceso para la

depuración de responsabilidades penales

– El juez no puede inadmitir a limine la demanda de HC por entender que el acto

de privación de libertad es ajustado a Derecho; el juicio de admisibilidad no
puede basarse en el fondo: aunque exista una sólida apariencia de que la
detención es legal, el juez debe ver y oír al detenido

• Juez competente: art. 2 LO 6/1984: el juez de instrucción del lugar donde se encuentra el
detenido; si no consta, donde se le detuvo; si no consta, el del lugar donde se tuvieron las últimas
noticias. Casos especiales: aplicación de la prórroga del art. 55. 2 CE para casos de terrorismo
(Juzgado Central de Instrucción); jurisdicción militar (Juez Togado Militar de Instrucción de la
circunscripción donde se efectuó la detención).

• Rasgos: sencillez (ausencia de formalidades), rapidez y flexibilidad.

-Puede instarse de oficio o a instancia de parte, estando legitimados, art. 3 LO 6/1984: el privado
de libertad, cónyuge o persona unida por análoga relación de afectividad, descendientes,
ascendientes, hermanos y, en su caso, representantes legales; el MF, el DP. Además, el TC ha
admitido que también lo pueda presentar el “abogado tácitamente apoderado”.

-recibida la demanda (que debe indicar el nombre y circunstancias del solicitante y la persona
para la que se pide protección, así como cualquier otra información relevante, con indicación de
los fundamentos de la ilegalidad), se da traslado al MF, y se ordena a la autoridad bajo cuya
custodia se encuentra el detenido que sea traído a su presencia.

-tras oír al detenido, las demás partes y el MF, sólo se admitirán las pruebas que puedan
practicarse en el acto, y dentro de las 24 desde la presentación de la demanda el juez decidirá lo
que proceda
- Resoluciones posibles tasadas en la ley: (art. 8 LO 6/1984)

i. Si la detención es ajustada a Derecho: archivo de las actuaciones

ii. Si la detención es ilegal: puesta en libertad, puesta a disposición judicial o continuación de la

detención, en su caso, en establecimiento distinto, o bajo custodia de otras personas

• La resolución que pone fin al HC ha de ser motivada, y constituye vía judicial previa a efectos
de interponer el recurso de amparo

PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL: ART. 25 CE

Titulares: por su conexión con la dignidad humana, tanto nacionales como extranjeros, y también
las personas jurídicas.

• Principio de legalidad como exigencia previa a toda condena o sanción que pueda imponerse
por los poderes públicos

Contenido (STC 133/1987): puede resumirse en la fórmula: lex scripta, lex previa, lex certa.

• Regla nullum crimen, nulla poena sine lege (dimensión formal y material):

1) Reserva de ley en materia penal (dim. formal): reserva absoluta de ley. Norma con rango de
ley para la predeterminación de las conductas punibles y de las sanciones aplicables. Importante:
el CP, y en general las normas penales, son desarrollo del derecho de libertad (art. 81. 1 CE) y
exigen carácter de leyes orgánicas

2) Predeterminación normativa (dim. material): que la ley sea anterior a la comisión del hecho
punible.

– Problema: retroactividad de las normas sancionadoras (art. 9. 3 CE: prohíbe expresamente la

retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de DF). Contrario
sensu, cabe la retroactividad de las leyes penales favorables (que despenalizan o disminuyen la
pena)

– Certeza: exclusión de la analogía desfavorable al acusado, interdicción de la costumbre como

fuente del Derecho sancionador, prohibición de la interpretación extensiva de las normas
penales…

-Taxatividad: la ley debe satisfacer un mínimo de claridad, precisión y determinación: que sea
suficientemente previsible (también se exige tal determinación de las penas: ojo!!!, aquí puede
residir el problema de la cadena perpetua revisable)

– Caben las “leyes penales en blanco”: es decir, las que remiten a otras normas para su
concreción, siempre que: el reenvío normativo sea expreso, que esté justificado en razón del
bien jurídico protegido y que la ley contenga el núcleo esencial de la prohibición y los elementos
básico de la pena.
Principio ne bis in idem: impide enjuiciar dos veces una misma conducta, “cosa juzgada”
(identidad de sujeto, hechos y fundamentación). Ahora bien, el TC considera que dicho principio
no excluye que hechos que ya hayan sido objeto de una sanción administrativa puedan ser
perseguidos en vía penal

Finalidad de las penas: art. 25. 2 CE:

“Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la
reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena
de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este
Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo
condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un
trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al
acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad.”

POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMÓN.

– Proyección del principio de legalidad: especificidad de la actuación administrativa. La actividad

sancionadora de la Admón. es susceptible de revisión jurisdiccional (art. 106 CE)

– La reserva de ley absoluta en materia penal se matiza en el ámbito administrativo: debe tenerse
en cuenta la potestad reglamentaria. No obstante, la actividad sancionadora de la Admón. debe
tener cobertura legal. Más intensa en situaciones de no relación de supremacía especial
(autoordenación)

– Límites materiales y formales: las sanciones administrativas no pueden conllevar penas

privativas de libertad (art. 25. 3 CE); derechos de defensa (aplicabilidad art. 24 CE)

4.3. LIBERTADES DE RESIDENCIA Y CIRCULACIÓN

Derecho relacionado con la libertad personal: ausencia de trabas físicas sobre las personas

• Hace referencia a los lugares donde uno puede estar o por donde puede moverse

• Proclamada en el art. 19 CE y art. 2 Protocolo nº 4 CEDH

Art. 19 CE:

“Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio
nacional.

Asimismo, tienen derecho a entrar y salir libremente de España en los términos que la ley
establezca. Este derecho no podrá ser limitado por motivos políticos o ideológicos.”

• Trat. Maastricht, 1992: ciudadanos UE tienen derecho a circular y residir libremente en el

territorio EEMM (art. 21 TFUE)

Valor jurídico protegido: posibilidad de fijar por uno mismo el lugar donde estar de manera
transitoria o permanente (STC 28/1999)
• Personas jcas.: es dudosa su titularidad. Su libertad al respecto (de establecimiento) debe
enmarcarse en la libertad de empresa (art. 38 CE) y normas de derecho derivado de la UE (ej.
Directiva de Servicios)

• Impone a los poderes públicos: deber de no interferir en la elección personal del lugar donde
vivir. Prohibición de traslados forzosos o asignación de cupos máx. de población. Caben
incentivos

• No vulnera: que existan diversidad de obligaciones y cargas anejas a la condición de residente

(tributos locales, normas urbanísticas…, SSTC 8/1986 y 90/1989). Caben también obligaciones
generales derivadas de la legislación civil o penal

• Art. 2 Prot. Nº 4: restricciones admisibles: seguridad nacional, orden público o exigencias

sanitarias

• Art. 19 CE, incluye: facultad de entrar y salir de España, sin limitación por motivos políticos o
ideológicos

Problema: extranjeros. Titulares del dº en los términos que establezcan los tratados y la ley (art.
13. 1 CE, SSTC 94/1993 y 169/2001). Gozan de la libertad de residencia y circulación en la medida
en que se hallen legalmente en España; tal libertad podría estar sometida, de manera
proporcional, a restricciones no previstas para los españoles (derecho de configuración legal:
susceptible de recurso de amparo)

• Acogida y expulsión de territorio nacional: nacionales y ciudadanos comunitarios no plantean

problemas (art. 19 CE y art. 21 TFUE)

 Extracomunitarios: amplio margen de apreciación del legislador en materia de

entrada en territorio nacional. Único límite: normas de la UE en materia de asilo
e inmigración (a partir del art. 67 y ss. TFUE)

• Extranjeros: verdadero derecho de entrada en territorio nacional: derecho de asilo.

-España: no previsto constitucionalmente como DF (art. 13. 4 remisión a la ley).

-Marco internacional: Convenio de Ginebra sobre Refugiados de 1951, al que se remite el art. 18
CDFUE. Además, Reglamento UE Dublín II (2003), determina quién será el EM responsable del
examen de la solicitud de asilo (evitación de abusos con el procedimiento)

• Ley 12/2009 reguladora del Derecho de asilo y de la protección subsidiaria. Remite al Convenio
de Ginebra
• Expulsión de extranjeros en situación ilegal: Derechos que deben ser respetados:

- Art. 4 Prot. Nº 4: prohibición de expulsiones colectivas de extranjeros. Siempre: examen

individualizado del caso y otorgando un recurso efectivo contra la decisión

- Art. 1 Prot. N º 7: garantías procedimentales

- Art. 19 CDFUE: prohíbe expulsiones colectivas e impide devolución en caso de grave riesgo de
pena de muerte, tortura o tratos inhumanos o degradantes

• Expulsión de extranjeros en situación regular: art. 13 del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos, 1966: el extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte
en el Pacto, sólo podrá ser expulsado en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la
ley, y salvo razones de seguridad nacional, se le dará audiencia y podrá pedir la revisión ante la
autoridad competente

Cuestiones problemáticas:

– Disposición Final Primera LO 4/2015 de Protección de la seguridad ciudadana: rechazo en

frontera/devoluciones en caliente:

“1. Los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de
Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar
irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España.

2. En todo caso, el rechazo se realizará respetando la normativa internacional de derechos

humanos y de protección internacional de la que España es parte.

3. Las solicitudes de protección internacional se formalizarán en los lugares habilitados al efecto

en los pasos fronterizos y se tramitarán conforme a lo establecido en la normativa en materia de
protección internacional.”

*STEDH 3 octubre 2017 (Caso N.D. y N.T. vs. España): práctica no compatible con el CEDH:

-prohibición de expulsiones colectivas

-derecho a un recurso efectivo

**STEDH Gran Sala, 13 febrero 2020 (Caso N.D. y N.T. vs. España): giro jurisprudencial respecto
a la sentencia previa. Avala la compatibilidad del rechazo en frontera en el caso planteado con
el CEDH. Toma en consideración que los demandantes se pusieron en una situación de ilegalidad
al intentar trepar la valla de manera no autorizada, actuando en grupo y usando la fuerza.

*** STC 172/2020: Ha declarado que el precepto de la LOPSC es conforme a la CE siempre que
se tenga en cuenta:

– Aplicación a las entradas individualizadas

– Pleno control judicial

– Cumplimiento de las obligaciones internacionales

 5. TEMA 5: DERECHOS DE LA ESFERA PERSONAL
5.1. LIBERTAD IDEOLÓGICA Y LIBERTAD RELIGIOSA

Art. 16 CE:

“1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades
sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden
público protegido por la ley.

2. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias.

3. Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las
creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de
cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones”

Aunque la libertad ideológica y la libertad religiosa se contienen en un mismo artículo de la

Constitución, y tienen clara conexión, son libertades distintas.

De hecho el desarrollo no ha sido conjunto, ya que la Ley Orgánica 7/1980 (LOLR) se encarga de
la libertad religiosa, no existiendo desarrollo legal para la libertad ideológica.

El art. 16 CE también hace referencia a la libertad de culto, pero ésta en realidad no es una
tercera libertad, sino que esta mención parece responder más bien a una cuestión histórica, ya
que en determinados momentos en España se reconocía la libertad religiosa pero no la libertad
de culto (es decir, en realidad no se estaba reconociendo la libertad religiosa). De manera que,
para evitar dudas sobre su reconocimiento, el constituyente decidió incluirla expresamente
(siendo en realidad una parte de la dimensión externa de la libertad religiosa).

- Valor o bien jurídico protegido

Rechazo a toda forma de coerción por razón de creencias (religiosas o no). Se garantiza que
cada individuo tenga la libertad de formarse su propia voluntad, sin interferencias externas.

- Titulares

Los individuos y las comunidades*. Se incluye a todas las personas físicas, y dada su conexión
con la dignidad humana, abarca a los extranjeros.

En relación con los menores, la LOPJM les reconoce como titulares del derecho, pero serán los
padres los que lo ejerzan (la duda es hasta cuándo, la ley no establece una edad concreta, por
lo que se entiende que será hasta que el menor tenga madurez suficiente, y por tanto
dependerá del caso).

*También son titulares las personas jurídicas, las “comunidades”, lo que es una consecuencia
necesaria del propio contenido de las libertades, pues las ideas o creencias tienden a ser
supraindividuales y por tanto sólo adquieren pleno sentido si se reconoce el derecho también a
los grupos o personas jurídicas.

- Sujeto pasivo

Los poderes públicos, pero también puede desplegar eficacia entre particulares, especialmente
en las relaciones laborales.
 - Objeto y contenido

-Libertad ideológica: derecho de todo ciudadano a la libre formación y expresión de su propio

sistema de concepción explicativa del ser humano, el mundo y la vida, es decir, una personal y
libre cosmovisión. Presupuesto de una sociedad pluralista.

-Libertad religiosa: sería lo mismo, pero en relación con el fenómeno religioso. El Tribunal
Constitucional ha establecido que el contenido de esa libertad es el detallado en el art. 2
LOLR*, para los individuos (apartado 1) y para las comunidades (apartado 2).

Art. 2 LOLR:

“Uno. La libertad religiosa y de culto garantizada por la Constitución comprende, con la

consiguiente inmunidad de coacción, el derecho de toda persona a:

a) Profesar las creencias religiosas que libremente elija o no profesar ninguna; cambiar de
confesión o abandonar la que tenía; manifestar libremente sus propias creencias religiosas o la
ausencia de las mismas, o abstenerse de declarar sobre ellas.

b) Practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confesión; conmemorar
sus festividades, celebrar sus ritos matrimoniales; recibir sepultura digna, sin discriminación por
motivos religiosos, y no ser obligado a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa
contraria a sus convicciones personales.

c) Recibir e impartir enseñanza e información religiosa de toda índole, ya sea oralmente, por
escrito o por cualquier otro procedimiento; elegir para sí, y para los menores no emancipados e
incapacitados, bajo su dependencia, dentro y fuera del ámbito escolar, la educación religiosa y
moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.

d) Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar

comunitariamente sus actividades religiosas de conformidad con el ordenamiento jurídico
general y lo establecido en la presente Ley Orgánica.

Dos. Asimismo comprende el derecho de las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas a

establecer lugares de culto o de reunión con fines religiosos, a designar y formar a sus
ministros, a divulgar y propagar su propio credo, y a mantener relaciones

con sus propias organizaciones o con otras confesiones religiosas, sea en territorio nacional o
en el extranjero.

Tres. Para la aplicación real y efectiva de estos derechos, los poderes públicos adoptarán las
medidas necesarias para facilitar la asistencia religiosa en los establecimientos públicos,
militares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros bajo su dependencia, así como la
formación religiosa en centros docentes públicos.”
 • No obstante, algunas de sus previsiones serían reconducibles a otros derechos, por
ejemplo, la libertad de expresión para la proclamación de las creencias, sin embargo, si
el contenido de las manifestaciones tiene carácter religioso quedará amparado por la
libertad religiosa.

• ¿Dónde cabría incluir las respuestas negativas a la fe, es decir, las manifestaciones de
ateos y agnósticos?, ¿en la libertad religiosa o en la libertad ideológica? Pues bien, es
parte del contenido de la libertad religiosa el no profesar ninguna religión, pero, a
partir de aquí, las actuaciones que se hagan en este sentido serán manifestaciones de
la libertad ideológica y no de la libertad religiosa.

Estas libertades presentan dos tipos de contenidos o facetas:

-Contenido positivo: consiste en tener, o dejar de tener, las ideas o creencias que uno estime
más adecuadas, sin sufrir presión o represalia alguna. Es una garantía de indemnidad. Esto
sería la dimensión interna del derecho, pero hay además una dimensión externa (dentro del
contenido positivo), que consiste en manifestar las propias ideas o creencias, hacer
proselitismo, etc. (a esto se llama libertad de culto en el caso de la libertad religiosa) …

-Contenido negativo: art. 16. 2 CE: prohibición de establecer una obligación de declarar sobre
las propias creencias.

El contenido del derecho debe respetarse a todos, es decir, con independencia de la confesión
que se practique, incluso aunque sea minoritaria.

- Límites

El límite al ejercicio de este derecho se establece en el art. 16. 1 CE: “el orden público protegido
por la ley”. TC ha señalado:

-este límite debe aplicarse con especial rigor y con carácter excepcional. Sólo con carácter
excepcional se aplicará de modo preventivo.

-para aplicarse debe estar previsto en una ley: art. 3. 1 LOLR: los elementos constitutivos del
orden público son: la moral, la seguridad y la salud públicas.

-Además, la LOLR también establece como límite a la libertad religiosa el ejercicio de derechos
de terceros. Pero el TC ha dicho que los DDFF forman parte del orden público.

-Sólo puede limitarse el componente externo del derecho.

- Vertiente objetiva o principios constitucionales en materia de libertad religiosa

Principio de aconfesionalidad (neutralidad/laicidad positiva)

• Se establece en el primer inciso del apartado 3º del art. 16 CE. Rige las relaciones
Iglesia/Estado, estableciendo una mutua independencia.
 • El Estado no puede valorar el hecho religioso. Pero neutralidad no supone “persecución”.
Significa que el Estado no puede asumir como propios valores de las confesiones.

• La “laicidad positiva” (STC 46/2001) respeta la separación, pero el Estado tiene una
actitud de favorecer el ejercicio del derecho (que lo diferencia del modelo francés). Art.
2. 3 LOLR: adopción por los poderes públicos de las medidas necesarias para facilitar la
asistencia religiosa en establecimientos públicos militares, hospitalarios, asistenciales,
penitenciarios, y otros bajo su dependencia…

Principio de igualdad

• Recogido en el art. 14 CE con carácter general. La religión es una de las “categorías

sospechosas”, por lo que sólo se puede establecer diferencias por motivos religiosos
cuando: los supuestos no sean sustancialmente iguales, cuando la diferencia sea objetiva
y razonable, y las consecuencias de la medida sean proporcionadas a los fines que se
persiguen.

Principio de cooperación

• Se establece en el segundo inciso del art. 16. 3 CE. El contenido de esta cooperación no
se explicita en la CE, ni la forma en la que deba llevarse a cabo, por lo que el alcance y
naturaleza son decisión del legislador.

• La cooperación está subordinada a los otros dos principios. El TC ha señalado que ésta
no implica derechos subjetivos, sino que es un deber del Estado.

• No puede implicar un comportamiento “parcial” del Estado, sino que debe primar la
neutralidad.

• Para que sea conforme a la no discriminación, los criterios para poder optar a ella deben
ser objetivos.

• Actualmente hay acuerdo con la Iglesia Católica, islámicos, judíos y evangélicos.

• Podemos distinguir 4 tipos de confesiones en atención a las relaciones de cooperación:

1) Iglesia Católica: mencionada explícitamente por la CE

2) Confesiones con acuerdo: art. 7 LOLR (confesiones inscritas con notorio arraigo en
España) Acuerdos entre la Santa Sede y España, 1979 (Tratado internacional); Acuerdos
por Ley desde 1992 con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, la
Federación de Comunidades Israelitas de España y la Comisión Islámica de España

3) Confesiones registradas: art. 5 LOLR (Registro de Entidades Religiosas del Ministerio de

Justicia, la inscripción supone la adquisición de personalidad jurídica)

4) Confesiones no registradas: sectas destructivas, fuera del ámbito de protección de la

LOLR
 5.2. DERECHO A LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA AL SERVICIO MILITAR

Art. 30. 2 CE, desarrollado por la Ley de 6 de julio de 1998

• Derecho a ser dispensado de un deber de origen constitucional (art. 30.1 CE: “los
españoles tienen el derecho y deber de defender a España”), en atención a los graves
escrúpulos morales que el uso de las armas provoca a determinadas personas

• DF cuyos únicos titulares son las personas físicas de nacionalidad española (sólo ellas
pueden estar sujetas al servicio militar obligatorio), y cuyo único destinatario es por
definición el Estado

• La inactividad inicial del legislador para articular el procedimiento dio lugar al

reconocimiento de la eficacia directa del derecho por el TC, fallando que quedaba
suspendida la incorporación a filas de los que se declarasen objetores (STC 15/1982)

• Para evitar fraudes el TC ha excluido la posibilidad de la objeción de conciencia

sobrevenida (tras la incorporación, STC 161/1987). Además de la previsión como delito
del incumplimiento de la prestación social sustitutoria (prestación personal consistente
en trabajo gratuito en actividades públicas o privadas de carácter social -hospitales,
asilos...-, que la ley impone a los objetores como compensación por no hacer el servicio
militar. Su duración, también por prevención de fraudes, es superior al del servicio
militar).

• Actualmente este derecho no tiene vigencia práctica, en la medida en que el legislador

ha decidido la no obligatoriedad del servicio militar. (Gobierno Aznar, 2001)

- Objeción de conciencia: el derecho a conducirse de conformidad con los dictados

propios. Se opone a la regla general del art. 9. 1 CE: obediencia al Derecho. Derecho
reconocido por la propia Constitución en el caso del art. 30. 2 CE o por la jurisprudencia
constitucional en el caso de los médicos y el aborto o la eutanasia.

El art. 10. 2 CDFUE: reconoce el derecho a la objeción de conciencia de acuerdo con las leyes
nacionales que regulen su ejercicio. Se trata por tanto de un derecho de configuración legal.

- Desobediencia civil: se trata también de una excepción al cumplimiento del Derecho,

pero en este caso, la situación carece de cobertura normativa, y por tanto implica la
aceptación anticipada de la sanción correspondiente. Suele utilizarse como mecanismo
de reivindicación política.
 5.3. DERECHOS DE LA VIDA PRIVADA

Honor, intimidad y propia imagen

Los derechos al honor, la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, son de los llamados
“derechos de a la vida privada”, recogidos en el art. 18 CE, concretamente estos 3 derechos se
reconocen en el primer apartado del art. 18 CE.

Estos tres derechos se protegían incluso antes de la aprobación de la CE por vía civil, ya que
pertenecen a la categoría de los “derechos de la personalidad” del Derecho Civil (junto con
otros, como el derecho al nombre). De hecho, para las relaciones civiles se aprobó la LO 1/1982
de Protección Civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen,
aunque no existe regulación para los casos en los que el conflicto o la posible vulneración
provenga de los poderes públicos.

Es decir, estamos ante derechos con clara eficacia horizontal: el sujeto pasivo no sólo es el
Estado, sino también los particulares (realmente en la mayoría de los casos), como prevé la LO.

5.3.1. DERECHO AL HONOR

- Valor o bien jurídico protegido

El aprecio social, la buena fama o reputación, es decir, el merecimiento ante los ojos de los
demás. Qué sea la buena reputación, obviamente, depende de las creencias imperantes en cada
momento, por lo que puede variar por razón de espacio y tiempo

- Titulares

Está vinculado con la dignidad humana, son titulares todos los seres humanos. Incluso puede ser
ejercido por los herederos del sujeto al que se ha vulnerado el derecho, siempre que la lesión
tenga alguna proyección sobre el ámbito familiar. El TC también ha reconocido que también son
titulares del derecho las personas jurídico-privadas

- Contenido

• Es problemático porque determinar, en un caso concreto, cuándo se ha lesionado la

buena fama o la reputación de una persona debe hacerse según las pautas sociales
generalmente aceptadas, lo que supone un amplio margen de apreciación subjetiva.

• Art. 7 LO 1/1982, apartado 7: describe las agresiones al derecho al honor. Son

reconducibles a 2 grandes modalidades:

– La difamación, que es atribuir a la persona hechos falsos

– La vejación, que es denostar o agraviar innecesariamente a la persona

• Protección penal: delitos contra el honor arts. 205 y ss. CP: injurias (expresión que
lesiona la dignidad de otra persona menoscabando su honor) y calumnias (imputación
de un delito con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad).
 • Principales problemas: colisión con art. 20 CE (libertades de expresión e información).
Ej. no hay atentado al honor en las actuaciones judiciales, tampoco en la información
oficial veraz sobre operaciones policiales.

5.3.2. DERECHO A LA INTIMIDAD

- Valor o bien jurídicamente protegido

Es el ámbito “propio y reservado” de las personas, cuya efectiva existencia es necesaria para
alcanzar una calidad mínima de vida humana. Es el ámbito constituido por las cuestiones de
índole personal y familiar.

- Titulares

Como está vinculado a la dignidad humana, son sujetos titulares del derecho todos los seres
humanos, tanto nacionales como extranjeros.

Respecto a las personas jurídicas, no son titulares del derecho, ya que no tienen vida personal y
familiar, que es el objeto de protección del derecho.

- Contenido

• El derecho a la intimidad consiste en la facultad de excluir del conocimiento ajeno

cualquier hecho comprendido dentro del ámbito propio y reservado.

• El problema principal es determinar el alcance exacto de la vida privada y qué son

intromisiones ilegítimas en la intimidad. Para dilucidar esto puede utilizarse:

– un criterio formal, según el cual privado es lo que cada persona decida excluir
del conocimiento de los demás;

– o un criterio material, con el que “intimidad” será lo que, según las pautas
sociales imperantes se considere reservado o ajeno al legítimo interés de los
demás.

• El TC ha seguido un criterio predominantemente material, aunque en los últimos años

ha hecho un giro hacia una visión más formal, aunque no está aún consolidada. En
general, parece que lo preferible es seguir un criterio predominantemente material,
aunque pueda darse relevancia a la actitud previa del interesado.

Abarca: intimidad corporal (informaciones sobre salud y vicisitudes médico-sanitarias), en

general no comprende la faceta patrimonial, al menos frente a los poderes públicos, preferencias
y conductas sexuales…
 - Principales límites:

• Libertades de información y expresión del art. 20 CE*: los criterios para determinar el
resultado de la ponderación serán de un lado, la relevancia pública de la información, y
del otro, su veracidad -diligencia informativa-

*Problema del uso de la cámara oculta, especialmente relevante en el periodismo de

investigación: SSTC 12/2012, 24/1012 y 74/2012. Se declara la intromisión ilegítima en los
derechos a la intimidad y la propia imagen, al considerar el uso de este método de acceso a la
información desproporcionado por su capacidad de intromisión en la vida ajena, sin entrar a
valorar que las informaciones fuesen veraces y tuviesen interés público.

• Seguridad pública: la Ley Orgánica 4/1997, de Videovigilancia*, permite la instalación

de videocámaras en las vías públicas para prevenir la comisión de delitos, previa
autorización del Delegado del Gobierno e informe positivo de una comisión presidida
por un magistrado. Además, el art. 22 de la LO 4/2015, de Protección de la Seguridad
Ciudadana habilita a la autoridad gubernativa y a las FCSE para la grabación de personas,
lugares u objetos mediante cámaras de videovigilancia fijas o móviles legalmente
autorizadas.

*También en relación con la videovigilancia: en las relaciones laborales, giro en la jurisprudencia

del TC (protección de los derechos a la intimidad y a la protección de datos): no se requiere
consentimiento, pero sí información de acuerdo con lo previsto en la normativa de protección
de datos.

-STC 29/2013: concesión de amparo frente a la utilización de imágenes captadas por este
método, para un fin, como es el control del absentismo laboral, del que no se había informado
previamente al trabajador.

-STC 39/2016: giro radical, basta la presencia de un cartel (“Zona Videovigilada”). Sentencia
polémica, hay votos particulares.

Protección penal: “Del descubrimiento y revelación de secretos”, arts. 197 y ss. CP.

5.3.3. DERECHO A LA PROPIA IMAGEN

- Valor o bien jurídicamente protegido

Está identificado con el ámbito reservado de las personas (aunque constituye un derecho
fundamental autónomo a los anteriores), en este caso, en su vertiente corporal: imagen es el
aspecto físico de la persona, incluso cuando no tenga nada de íntimo o no afecte a su
reputación.

La visión tradicional del derecho a la propia imagen lo configura como una manifestación del
derecho a la intimidad, de modo que el bien jurídicamente protegido sería el aspecto físico de
la persona, en tanto pueda calificarse de íntimo o reservado. Sin embargo, en los últimos años,
ha pasado a considerarse que el derecho a la propia imagen es un derecho autónomo, de
manera que, el aspecto físico de la persona está protegido incluso cuando no tenga nada de
íntimo o no afecte a su reputación.
(Ojo ¡!!!, El TEDH no considera que el art. 8 CEDH contenga un derecho autónomo a la propia
imagen, sino que ésta sólo está protegida cuando esté conectada a la intimidad.)

También la voz se considera aspecto físico, y por tanto está protegida por el derecho a la propia
imagen.

El TC ha entendido que a la hora de valorar la reproducción o utilización de la imagen de una

persona lo decisivo es su consentimiento, aunque puede haber excepciones por razones de
interés público.

- Titulares

Todas las personas, incluidos los extranjeros, pero no las personas jurídicas.

CONFLICTOS COMUNES A LOS TRES DERECHOS: colisión con las libertades de expresión e
información del art. 20 CE:

1) Relevancia de las personas implicadas en la información:

• políticos/personajes públicos: posición preferente de las libertades informativas

• personas con relevancia pública (por su trabajo): preferencia de las libertades

informativas si la información tiene que ver con su trabajo o con la actividad por la que
la persona tiene notoriedad. *Famosos: en general, cabe primar la información, pero
con límites: insulto y veracidad de la información

• personas sin relevancia pública: no cabe ampararse en la libertad de expresión o

información, salvo que se vean expuestos por algún asunto de interés público
(ejemplo, sometidos a indagación policial o judicial)

3) Veracidad de la información: (no es sinónimo de “verdad”) recurso a fuentes fiables +

debido contraste de la información. Diligencia informativa.

5.3.4. Inviolabilidad del domicilio, secreto de las comunicaciones y protección de datos

personales

El art. 18 CE tiene por finalidad proteger la vida privada. El primer apartado, como acabamos
de ver, recoge los derechos de la personalidad (honor, intimidad y propia imagen), el segundo
apartado la inviolabilidad del domicilio, el tercero el secreto de las comunicaciones, y el cuarto
la protección de datos de carácter personal.

Con este artículo (que contiene varios derechos) se reconoce la existencia de una esfera
privada, en la que los demás no pueden entrar sin el consentimiento de la persona.

Sobre la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones:

Aunque son derechos distintos, tienen algunos rasgos comunes que veremos conjuntamente.
Estos derechos se encuentran entre los primeros DDFF que fueron reconocidos, teniendo por
objetivo garantizar que un espacio o una actividad sea de acceso reservado (con el objetivo
de evitar un “Gran Hermano”, en el sentido de la novela 1984 de G. Orwell).

El principal rasgo compartido de estos derechos es que están configurados como “garantías
formales de intangibilidad”. Lo que se considera digno de protección es la limitación de acceso
en sí mismo (frente a intromisiones), con independencia de cualquier consideración material.
Lo decisivo no es el contenido sino el continente. Por eso, cuando el titular del domicilio o la
comunicación permite el acceso a otro queda excluida cualquier vulneración de los apartados 2
y 3 (aunque no del 1, intimidad).

Otras tres características compartidas:

• Reserva de jurisdicción: “salvo resolución judicial”: la finalidad es excluir cualquier

intromisión gubernativa o administrativa. La intromisión debe ser siempre acordada
por un juez que valore las circunstancias de cada caso. Así, en estos casos no estamos
sólo ante el ordinario control judicial de las actuaciones administrativas, sino que
añade un control judicial preventivo. La resolución judicial (auto) debe ser motivada
con respecto a las circunstancias del caso y proporcional. (En relación con el art. 55. 1
CE: estados de excepción y sitio y el art. 55. 2 CE: LECrim, en caso de bandas armadas o
elementos terroristas puede realizarse la intervención con comunicación posterior al
juez).

• Para la entrada en domicilio o la interceptación de las comunicaciones no es suficiente

la autorización judicial, sino que debe estar prevista por ley (habilitación legal). Es
decir, hay una reserva de ley (por el art. 8 CEDH, y STC 49/1999: art. 53. 1 CE). El
legislador debe respetar la proporcionalidad y el contenido esencial del derecho. De
hecho, en la reforma operada por la LO 13/2015, se incluye en el art. 579 LECrim, que
podrá acordarse la intervención de las comunicaciones en la investigación de:

– Delitos dolosos castigados con pena de límite máximo de al menos 3 años de

prisión

– Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal

– Delitos de terrorismo

• Estos derechos están garantizados por la “regla de la exclusión”, es decir, las pruebas
que se hayan obtenido con la vulneración de estos derechos no podrán ser utilizadas
(Teoría del fruto del árbol envenenado, origen USA)

5.3.4.1. INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO

- Valor o bien jurídico protegido

Es un espacio en el cual el individuo vive, sin estar sujeto necesariamente a los usos y
convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima (STC 22/1984).

Esto quiere decir que el concepto constitucional de domicilio no coincide con el tradicional de
Derecho Privado* (art. 40 CC: “Para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las
obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual,
y en su caso, el que determina la Ley de Enjuiciamiento Civil”).

Concepto autónomo y más amplio porque pretende proteger el espacio donde se desarrolla la
vida privada. Así, el TC ha entendido aplicable el art. 18. 2 CE a las habitaciones de hotel (STC
10/2002), las habitaciones en las residencias militares (STC 189/2004), tiendas de campaña.
En principio cualquier espacio cerrado en el que la persona desarrolla su vida privada, incluso
de manera provisional, es domicilio a efectos constitucionales. Excepción: las celdas de
prisiones, donde puede haber un intenso control de la Admón.

*Sin embargo no puede considerarse domicilio cualquier propiedad privada.

Además, el TC ha interpretado de manera amplia qué debe entenderse por penetración en el

domicilio, incluyendo la captación visual o auditiva de los acontecimientos que tienen lugar en
el domicilio mediante aparatos electrónicos, mecánicos u análogos.

- Titulares

Todas las personas, nacionales o extranjeras, físicas y jurídicas.

- Sujetos pasivos

Fundamentalmente los poderes públicos.

Respecto de los particulares se articula a través de la protección penal con la tipificación del
delito de “allanamiento de morada”, dentro de los “Del allanamiento de morada, domicilio de
personas jurídicas y establecimientos abiertos al público”, arts. 202 y ss.

- Objeto y contenido

Tal y como establece el art. 18. 2 CE, la entrada en un domicilio sólo es lícita si concurre una de
estas circunstancias:

• consentimiento del titular: no plantea grandes problemas cuando el consentimiento lo

presta el titular o una persona inequívocamente habilitada por él o con quien
mantenga una convivencia normal (cónyuge, hijos mayores…), pero si quien da la
autorización no tiene una habilitación clara, no se cumple el requisito. El
consentimiento del titular prima sobre la voluntad de cualquier otra persona que
habite en la casa, es decir, puede revocar el consentimiento dado previamente

• autorización judicial: como ya hemos visto, tendrá que ser siempre motivada, el juez
tendrá que ponderar las circunstancias e intereses en juego en el caso concreto

• flagrante delito: el TC ha dicho que es “evidencia del delito y urgencia de la

intervención policial”, donde la “evidencia” percepción directa y “urgencia” es el
carácter inaplazable de la intervención.

Además de estos casos, la LO 4/2015, de Protección de la Seguridad Ciudadana, en su art. 15.

2, prevé como causa para entrar “la necesidad de evitar daños inminentes y graves a las
personas y a las cosas, en supuestos de catástrofe, calamidad, ruina inminente u otros
semejantes de extrema y urgente necesidad”, en cuyo caso debe darse inmediata cuenta a la
autoridad judicial. Debe tenerse en cuenta que esto sólo puede justificarse en términos de
efectivo estado de necesidad (por otro lado ya previsto como eximente en materia penal, y
reconocido por el TC en la STC 341/1993).

5.3.4.2. SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

• Modificación de la LECrim por la LO 13/2015: arts. 579 a 588 octies: mucho más
detallada en cuanto a los medios que puedan utilizarse, e incorpora la jurisprudencia
constitucional en la materia, STC 49/1999 entre otras).

- Valor o bien jurídicamente protegido

La libertad de las comunicaciones (no la intimidad), STC 114/1984. El secreto tiene un

significado instrumental respecto de la libertad. Consecuencias:

• sólo la comunicación indirecta que ha de valerse de un medio técnico está protegida

por el art. 18. 3 CE. No lo está la comunicación directa (la conversación recogida por un
micrófono, que ahora está prevista en la LECrim -aunque en un capítulo separado al de
la interceptación de comunicaciones- no lo estaría, aunque el TC ha dicho que sí en el
caso de una celda. Se lesionarían otros derechos como la inviolabilidad del domicilio o
la intimidad)

• protegido por el secreto no están sólo el soporte y el mensaje, sino también las
circunstancias de la comunicación, como el momento, la duración, o la identidad de los
comunicantes.

• el secreto no rige entre los comunicantes (sin perjuicio de vulnerar el derecho a la

intimidad, situaciones de intimidad compartida)

• el secreto admite grados según las características del medio empleado: quién envía
una postal no puede esperar el mismo nivel de secreto que quien envía una carta en un
sobre cerrado

- Titulares

Nacionales y extranjeros, personas físicas y jurídicas.

- Sujetos pasivos

Los poderes públicos.

En relación con los particulares, se articula a través de la protección penal: “Del

descubrimiento y revelación de secretos”, arts. 197 y ss. CP.

- Objeto y contenido

Consiste en la libertad de comunicarse con otros a través de los medios técnicos a disposición
del público y en excluir a los demás de la comunicación.

El secreto sólo puede ser dispensado por uno de los comunicantes o una autorización judicial.
*Secreto de las comunicaciones en instituciones penitenciarias: presenta problemas
particulares. El TC ha dicho que la intervención de esas comunicaciones por la Admón.
Penitenciaria no está en principio prohibida por el art 25. 2 CE (relativo a las penas privativas
de libertad), pero exige una resolución motivada que sea comunicada al recluso y al juez. La
limitación tiene lugar por motivos de seguridad.

5.3.4.3. PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES

Art. 18. 4 CE: “La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad
personal y familiar de los ciudadanos y el pleno uso de sus derechos”

- Valor o bien jurídicamente protegido

• La libertad del individuo frente a los abusos y presiones a que puede verse sometido
como consecuencia del tratamiento automatizado de datos. Derecho de libertad,
“autodeterminación informativa”

• El objetivo del constituyente es poner coto a los eventuales abusos en el empleo de las
nuevas tecnologías. Una preocupación no sólo de los Estados nación, sino también de
las organizaciones supranacionales. Si bien por su fecha de redacción el CEDH no lo
prevé expresamente, la limitación al tratamiento de datos se considerada incluida
dentro de la noción de vida privada del art. 8 CEDH, además, en el seno del Consejo
de Europa se elaboró el Convenio sobre Protección de Datos Personales de 1981

Artículo 8 CDFUE: “Protección de datos de carácter personal 1. Toda persona tiene derecho a la
protección de los datos de carácter personal que la conciernan. 2. Estos datos se tratarán de
modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en
virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a
los datos recogidos que la conciernan y a su rectificación. 3. El respeto de estas normas
quedará sujeto al control de una autoridad

Art. 18. 4 CE: protección de datos personales o habeas data

• Concepto: derecho a controlar la información personal informatizada, con el fin de

asegurar la libertad del individuo frente a los riesgos de la acumulación de información
personal

• LO 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los

derechos digitales (que sustituye a la LO 15/1999 (LOPD))+Real Decreto 1720/2007
Arts. 4-10 LO 3/2018: Principios de la protección de datos personales:

• Exactitud

• Confidencialidad

• Consentimiento del afectado: libre, específico, informado, inequívoco

• Categorías de datos:

– tratamiento por obligación legal, interés público o ejercicio de poderes

públicos

– categorías especiales de datos

– tratamiento de datos de naturaleza penal

Datos especialmente protegidos

a) Datos relativos a la ideología, afiliación sindical, religión y creencias

b) Datos relativos al origen racial, a la salud y a la vida sexual

c) Datos relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas

Además, debe destacarse la inclusión de la siguiente infracción grave en el elenco del art. 36
LO 4/2015, de Protección de la Seguridad Ciudadana:

“el uso no autorizado de imágenes o datos personales o profesionales de autoridades o

miembros de las FCS que pueda poner en peligro la seguridad personal o familiar de los
agentes, de las instalaciones protegidas o en riesgo el éxito de una operación, con respeto al
derecho fundamental a la información”

*STC 172/2020:

– Declara la inconstitucionalidad y nulidad del inciso “no autorizado” (constituye

censura previa)

– En lo demás es conforme a la CE siempre que el término “uso” se interprete en

el sentido de que para apreciarse infracción grave es necesaria la publicación o
difusión ilícita, no bastando la mera captación no seguida de publicación o
difusión.
 6. TEMA 6: LAS LIBNERTADES DE LA COMUNICACIÓN
6.1. LIBERTAD DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN

Art. 20 CE:

1. Se reconocen y protegen los derechos:

a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el

escrito o cualquier otro medio de reproducción.

b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.

c) A la libertad de cátedra.

d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley
regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas
libertades.

2.El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.

3.La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación

social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos
medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad
y de las diversas lenguas de España.

4.Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los
preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la
intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.

5.Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de

información en virtud de resolución judicial.

• Este artículo cumple con dos cometidos:

-Garantiza la libertad de expresión e información

-Diseña el marco constitucional de los medios de comunicación

• Además, reconoce otros derechos: libertad de creación artística, investigación

científica o libertad de cátedra; que en rigor son manifestaciones especiales de la
libertad de expresión o información.

• La libertad de expresión e información conforman un único derecho fundamental

(finalidad: comunicación pública libre), aunque su régimen jurídico varía según cuál sea
el elemento predominante en cada caso.
 - Valor o bien jurídicamente protegido:

• Existencia de una opinión pública, condición necesaria para el correcto funcionamiento

democrático (pluralismo).

• Además del interés público señalado, protege otros valores, como la búsqueda de la
verdad, que exige el flujo libre y el contraste de ideas, y la necesidad de comunicarse
con los semejantes que tiene el ser humano para desarrollar su personalidad (art. 10.1
CE).

• La libertad de expresión está al servicio de una sociedad en la que la difusión de ideas

no quede condicionada por los gobernantes.

- Sujeto pasivo:

• Principalmente, los poderes públicos, pero también despliega eficacia frente a

particulares, especialmente cuando entra en colisión con otros derechos
fundamentales (ej. mass media que en su actividad incurren en intromisiones
ilegítimas en los derechos de la personalidad).

- Distinción entre expresión e información:

• La libertad de expresión e información es en sustancia un único derecho, pero a veces

su régimen jurídico varía según prevalezca la información u expresión:

-libertad de expresión: protege frente a la comunicación de juicios de valor, ideas, opiniones

(subjetivo, no susceptible de contraste con hechos)

-libertad de información: protege frente a la comunicación de hechos noticiables y veraces

(objetivo, susceptible de contraste con la realidad)

• La determinación “caso por caso” de cuál sea la dimensión predominante se hará

teniendo en cuenta el contexto y la finalidad del mensaje.

• La relevancia práctica de la distinción es que a la información se le impone el requisito

constitucional de la veracidad (art. 20.1 d) CE), mientras que ello no se hace respecto
de la libertad de expresión (art. 20.1 a) CE).
 - Veracidad:

*No se exige respecto de la libertad de expresión, en la medida en que ésta ampara juicios de
valor, opiniones…

• Se exige en cambio, que la información sea (además de noticiable, de interés público

informativo por razón de la materia o de la persona), que sea veraz.

• Si no exigiese la veracidad de las informaciones como elemento esencial del derecho a

la información, se estaría consagrando un derecho a propagar rumores o mentiras, y
por tanto, a intoxicar a la opinión pública.

• El requisito de la veracidad no tiene carácter absoluto. El TC lo ha venido entendiendo

como un deber de diligencia informativa/profesional por parte del informador. Aunque
luego la noticia se revele falsa, el requisito de la veracidad queda satisfecho si el
informador creía que era cierta sobre la base de fuentes fiables y, en su caso,
contrastadas. En consecuencia, la veracidad se predica más del sujeto que del objeto
de la información (más que una información verdadera, un informador creíble).

No obstante, la equiparación entre veracidad y diligencia es problemática en dos supuestos:

-cuando la noticia consiste en declaraciones hechas por alguien diverso al informante:

DOCTRINA DEL REPORTAJE NEUTRAL: en principio basta con el informador refleje fielmente lo
declarado, además exige un cierto distanciamiento por parte del informador (no puede hacer
suyo el mensaje).

-cuando un medio publica afirmaciones hechas por personas ajenas al medio (como las “cartas
al director”). La diligencia exigible en estos casos es comprobar la identidad de la persona que
figura como autor.

• Además, debe recordarse que la libertad de información no consiste sólo en

“comunicar”, sino también (y muy importante), en “recibir” información (art. 20.1 d)
CE).
Mensajes protegidos por la libertad de expresión:

- Paradigma de la libertad de expresión: mensaje oral o escrito sobre asuntos políticos

- Cuando el mensaje se aleja del paradigma podemos encontrarnos en las
manifestaciones del art. 20.1 b) y c): libertad de creación científica, artística, libertad
de cátedra…
- Expresión simbólica (symbolic speech): cuando en lugar de palabras de emplean
imágenes, signos o gestos cuya finalidad es transmitir un mensaje (ej. quema de una
bandera, corte de mangas)
- Expresión con ánimo de lucro/comunicación comercial: publicidad (regulada por la Ley
General de Publicidad, Ley de Competencia Desleal, Ley General de la Comunicación
Audiovisual, y Códigos de Autorregulación de contenidos de adscripción voluntaria por
parte de los operadores, además de legislación sectorial en relación con determinados
productos: tabaco, alcohol, medicamentos…).

- Garantías específicas de las libertades de la comunicación: art. 20.5 CE

• El régimen jurídico de la libertad de expresión e información está construido en torno a

dos facultades o inmunidades:

-no pueden someterse a censura previa

-el secuestro de publicaciones sólo en virtud de resolución judicial (salvo en casos de

suspensión colectiva de derechos, art. 55.1 CE, Estados excepción y sitio).

Prohibición de la censura previa:

• Es pacífico, y supone que la difusión de noticias y opiniones no puede estar sujeta a

“previo examen oficial de su contenido”. No puede estar sujeta a autorización
administrativa ni cualquier otra forma de control previo.

• El caso de la prohibición de publicaciones o emisiones dictada por autoridad judicial: el

TC ha admitido, que, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, y siempre que esté
previsto en la ley, los órganos judiciales puedan prohibir publicaciones o emisiones.

• La prohibición de censura previa no excluye la eventual responsabilidad por las

opiniones y noticias difundidas. No está constitucionalmente excluido el control a
posteriori de publicaciones y grabaciones, que pueden incluso ser retiradas de la
circulación cuando lesionan ilegítimamente derechos de terceros (Caso El Jueves,
medida cautelar, injurias al heredero a la corona y su consorte; Caso Fariña, intromisión
ilegítima en derecho al honor).
Secuestro de las publicaciones:

• Sólo puede acordarse por resolución judicial: exclusión de cualquier intervención

gubernativa (salvo Estados excepcionales).

Art. 20. 5 CE:

“Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de

información en virtud de resolución judicial.”

• Prohibición constitucional implícita del secuestro administrativo

• Puede producirse como medida cautelar tanto frente a acciones de protección civil
como penal de los derechos de la personalidad. Y también como medida definitiva en
una resolución condenatoria.

• Secuestro judicial: puesta a disposición del juez del soporte material que contiene un
determinado mensaje en virtud de una resolución judicial motivada

• Antes (medida cautelar)/después de la publicación

• Objeto: obras impresas, programas audiovisuales, obras cinematográficas, contenidos

online…

SECUESTRO JUDICIAL COMO MEDIDA CAUTELAR

• Medida cautelar: aquella resolución judicial motivada (auto), dictada para asegurar la
efectividad de la sentencia futura que se dicte en un procedimiento posterior o en
curso. Procedimiento: ley procesal correspondiente.

• Requisitos de las medidas cautelares:

– Fumus boni iuris: apariencia de buen derecho

– Periculum in mora: peligro de mora procesal

– Caución: fianza

REQUISITOS DEL SECUESTRO JUDICIAL

• Competencia y control judicial

• Habilitación legal: ej. Art. 9. 2 in fine LO 1/82 de Protección Civil del derecho al honor,
a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen

• Resolución judicial motivada y recurrible: necesidad y pertinencia de la medida,

susceptible de apelación
Art. 538 CP:

La autoridad o funcionario público que establezca la censura previa o, fuera de los casos
permitidos por la Constitución y las Leyes, recoja ediciones de libros o periódicos o suspenda su
publicación o la difusión de cualquier emisión radiotelevisiva, incurrirá en la pena de
inhabilitación absoluta de seis a diez años.

*Art. 55. 1 CE: permite la suspensión de la garantía judicial del secuestro de publicaciones en
los Estados de Excepción y Sitio (art. 116 CE y LO 4/1981)

Límites y restricciones de la libertad de expresión e información:

Art. 20.4 CE: Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este
Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor,
a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.

Nunca se ha interpretado de manera literal por el TC, por ser demasiado genérico y tajante. Se
ha seguida la orientación del CEDH/TEDH, según la cual, las libertades de la comunicación
pueden ser restringidas legítimamente (limitadas) cuando se den 3 condiciones:

-que la finalidad sea salvaguardar ciertos bienes jurídicos

-que se establezca por ley

-que sean “medidas necesarias en una sociedad democrática”

Siempre dependerá de la ponderación (caso a caso) con respecto a los valores frente a los que
entre en colisión, y la aplicación del test de proporcionalidad.

- Límites y restricciones de la libertad de expresión e información:

Art. 20.4 CE: Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este
Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor,
a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.

Nunca se ha interpretado de manera literal por el TC, por ser demasiado genérico y tajante. Se
ha seguida la orientación del CEDH/TEDH, según la cual, las libertades de la comunicación
pueden ser restringidas legítimamente (limitadas) cuando se den 3 condiciones:

-que la finalidad sea salvaguardar ciertos bienes jurídicos

-que se establezca por ley

-que sean “medidas necesarias en una sociedad democrática”

Siempre dependerá de la ponderación (caso a caso) con respecto a los valores frente a los que
entre en colisión, y la aplicación del test de proporcionalidad.

*El insulto: es un límite general a la libertad de expresión e información: aquellos mensajes en

que lo vejatorio prima sobre la noticia u opinión, aunque sean sobre un tema de interés
público, no constituirán legítimo ejercicio del DF.

Otros límites:

- Además de las colisiones típicas (de las que hablaremos a renglón seguido) con los
derechos de la personalidad.
- Declaración de los Estados excepcionales de excepción y sitio (se permite el secuestro
administrativo/gubernativo de publicaciones, pero nunca la censura previa)
- Informaciones sometidas a secreto de sumario (filtraciones, Caso Nécora), publicidad
de las actuaciones judiciales (salvo excepciones previstas en la LECrim, protección de
menores, víctimas vulnerables…), informaciones clasificadas (secretos oficiales)
- Conductas contra las libertades religiosa y de conciencia (arts. 522 a 526 CP). Tipos
polémicos en su aplicación (caso del joven que impuso su cara sobre la imagen de un
cristo, condena de multa de 480€ en primera instancia)
- Limitaciones a la libertad de expresión en relación con ciertos colectivos: funcionarios,
trabajadores por cuenta ajena, miembros de las FCSE, afiliados de partidos políticos…

• Discurso del odio (hate speech):

 la apología del terrorismo (arts. 578, 579 CP): enaltecimiento, humillación de las
víctimas, apología*

*Apología punible: art. 18 CP: exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier
medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor.

Sin embargo, la apología sólo es punible

-cuando supone una provocación, entendida ésta como la incitación directa a cometer un
delito por cualquier medio de comunicación que facilite la publicidad o ante concurrencia de
personas; y

-cuando la Ley penal así lo prevea expresamente (como ocurre, por ejemplo, apología del
terrorismo o del genocidio).
Casos polémicos: Caso “Cassandra” Vera (AN condena-TS absuelve); Caso César Strawberry (AN
absuelve-TS condena-TC anula condena por dar considerar vulnerado el derecho a la libertad
de expresión)

 la difusión de ideas o doctrinas que justifiquen o hagan apología del genocidio y de los
mensajes discriminatorios (art. 510 CP)

*En España el negacionismo no está penado (Caso Librería Europa, STC 235/2007), el TC
consideró que ello lesionaba la libertad de expresión. Pero la más reciente redacción del CP
vuelve a incluirlo.

- Colisiones típicas:

• Noticias y opiniones sobre personajes públicos (políticos, altos funcionarios): posición

preferente de las libertades de la comunicación, más sometidos al escrutinio del
público

• Noticias y opiniones sobre personas de notoriedad pública (deportistas, artistas,

escritores, científicos de prestigio…; es decir, conocidos por su actividad): prevalecen
las libertades informativas en lo relativo a su actividad profesional

• Noticias sobre “famosos” (sin actividad de relevancia pública asociada): en este caso es
más complejo determinar a priori la frontera entre aspectos íntimos o lesivos del
honor, y la prevalencia de las libertades de la comunicación. Debe tenerse en cuenta su
propia conducta previa al respecto

• Noticias sobre personas anónimas: sólo prevalecen las libertades de la comunicación si

se ven envueltos en circunstancias de interés público (ej. investigación policial o judicial
prevalece siempre la información frente al honor, ojo, proporcionalidad, ej. debate a
raíz de casos cuyo tratamiento mediático es dudosamente respetuoso con los DDFF,
Caso Diana Quer). Derecho a ser desconocido por el gran público.
 7. TEMA 7. LIBERTADES PÚBLICAS DE REUNIÓN Y ASOCIACIÓN
7.1. DERECHO DE REUNIÓN

Art. 21 CE:

“1.Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de este derecho no
necesitará autorización previa

2.En los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se dará

comunicación previa a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones
fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes”

• Desarrollado por: LO 9/1983 reguladora del derecho de reunión (LODR)

• Aunque es un derecho fundamental autónomo, está íntimamente vinculado con el

derecho de asociación y la libertad de expresión.

• Es necesariamente de ejercicio colectivo: nadie puede reunirse o manifestarse solo.

• La jurisprudencia constitucional suele caracterizar el derecho de reunión y

manifestación alrededor de 2 elementos:

– Concurrencia concertada de personas: la LODR en su artículo 1. 2 fija en más

de 20 personas su ámbito de aplicación.

– Fin externo al hecho mismo de reunirse: sólo podremos estar ante el ejercicio
del derecho de reunión y manifestación cuando se persigan ciertos fines, que
de alguna manera, han de estar relacionados con la difusión de ideas y
opiniones (CONCEPCIÓN ESTRICTA)

- Valor o bien jurídico protegido

• Próximo a la libre circulación de ideas.

• Debe enfocarse como una escala, en la que el mayor o menor grado de protección
vendrá determinado por la relevancia pública del fin perseguido por los reunidos
(enfoque de la LODR).

- Titulares

• Todas las personas físicas, nacionales y extranjeros, STC 236/2007

- Contenido

• El derecho de reunión y manifestación es un único derecho, no dos. Se emplean las

dos palabras para evidenciar que el derecho admite ser ejercido tanto un lugar fijo
como discurriendo a lo largo de un itinerario.
 • Hay otra distinción que sí tiene importancia: reuniones en lugar cerrado, y reuniones
en lugar de tránsito público y manifestaciones. Aquí lo decisivo no si los reunidos se
mueven o no, sino donde se reúnen (art. 21. 2 CE). Se impone un requisito adicional al
ejercicio del derecho en lugares de tránsito público: la comunicación previa.

• Cuando una reunión o manifestación no es “pacífica y sin armas” no está protegida por
el art. 21 CE.

Art. 5 LODR:

“La autoridad gubernativa* suspenderá y, en su caso, procederá a disolver las reuniones y

manifestaciones en los siguientes supuestos:

a) Cuando se consideren ilícitas de conformidad con las Leyes penales.

b) Cuando se produzcan alteraciones del orden público, con peligro para personas o bienes.

c) Cuando se hiciere uso de uniformes paramilitares por los asistentes.

d) Cuando fueran organizadas por miembros de las Fuerzas Armadas o de la Guardia Civil
infringiendo las limitaciones impuestas en el artículo 13 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de
julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas o en el artículo 8 de la Ley
Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de
la Guardia Civil**.

Tales resoluciones se comunicarán previamente a los concurrentes en la forma legalmente

prevista”

*Autoridad gubernativa: Disposición Adicional LODR:

“Tendrán la consideración de autoridad gubernativa a los efectos de la presente Ley, además de

las de la Administración General del Estado, las correspondientes de las Comunidades
Autónomas con competencias para protección de personas y bienes y para el mantenimiento de
la seguridad ciudadana, con arreglo a lo dispuesto en los respectivos Estatutos y en la Ley
Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y conforme al proceso de despliegue de las
respectivas policías autónomas.”

** Art. 8 LO 11/2007:

“2. Las reuniones de Guardias Civiles en dependencias oficiales deberán ser comunicadas
previamente al jefe de la unidad, centro u órgano correspondiente, quien podrá no autorizarlas
por causa del funcionamiento del servicio.

3. En todo caso no podrán asistir a manifestaciones o reuniones vistiendo el uniforme

reglamentario, ni portando armas y deberán respetar las exigencias de neutralidad propias de
la condición de Guardia Civil.”
 • La Constitución exime para el ejercicio de este derecho de autorización previa (art. 21.
1 CE), pero cuando la concurrencia de personas queda fuera del ejercicio de este
derecho no se da la exención constitucional (interpretación estricta del derecho), y el
Estado puede exigir autorización previa para diversos acontecimientos públicos:
eventos deportivos, conciertos…

• Cuando se trata del ejercicio legítimo del derecho, éste no puede verse enervado ni
entorpecido por el llamado derecho de “contramanifestación”.

REUNIONES Y MANIFESTACIONES EN LUGARES DE TRÁNSITO PÚBLICO:

El requisito de comunicación previa a la autoridad gubernativa no puede interpretarse como

necesidad de autorización.

De hecho, será legítima toda manifestación siempre que se haya comunicado dentro del plazo
legalmente señalado (entre 30 y 10 días antes, o 24 h en casos urgentes, art. 8 LODR), y será
legítima incluso si la autoridad gubernativa no ha dado respuesta a la comunicación.

La finalidad de la comunicación es que la autoridad pueda adoptar, si lo estima necesario, las

medidas pertinentes para salvaguardar el orden público.

- Sólo por razones de orden público cabe prohibir una reunión o manifestación, así
como proponer una modificación de la fecha, lugar, duración o itinerario: art. 10 LODR.
- “Orden público”: debe entenderse en sentido material o externo, como temor fundado
y razonable de que hay riesgo para las personas o los bienes (STEDH Stankov vs.
Bulgaria).
- Además, debe hacerse una interpretación rigurosa del concepto “lugar de tránsito
público” (STC 196/2002). Y habrá de observarse siempre el principio de
proporcionalidad:
- El mero incumplimiento del requisito de comunicación previa no justifica el uso de la
fuerza
- La colisión con la libertad de circulación no debe ser automáticamente resuelta a favor
de ésta última (las molestias en el tráfico son una carga inherente a una sociedad
democrática que garantiza el derecho de reunión y manifestación)
- La autoridad gubernativa no puede, en principio, condicionar las modalidades de
manifestación elegidas por los promotores

• Procedimiento específico de protección: art. 122 LJCA: (mencionado en el tema de

garantías)

- Caracterizado por su rapidez y cognición limitada.

- Se lleva a cabo ante el Tribunal Superior de Justicia correspondiente.
- Cuando una manifestación haya sido prohibida, o se haya ordenado la modificación del
tiempo, lugar o itinerario.
- Plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo: 48 h desde la
notificación. El procedimiento debe sustanciarse necesariamente en 4 días.
- Por tratarse de un conflicto sobre DDFF interviene en Ministerio Fiscal.
 - La resolución judicial sólo puede confirmar o revocar el acto impugnado, no cabe
adoptar otras soluciones alternativas.
- Pone fin a la vía ordinaria. Permite la interposición subsiguiente del recurso de amparo.

- Sanciones penales y administrativas relacionadas con este derecho:

• art. 77. 1 CE+ arts. 494 y 495 CP: manifestarse ante una asamblea legislativa, estatal o
autonómica, puede ser constitutivo de delito si ello altera el normal funcionamiento
parlamentario

• arts. 513 y 514 CP: son punibles las reuniones y manifestaciones ilícitas, siendo tales:

1.º Las que se celebren con el fin de cometer algún delito.

2.º Aquéllas a las que concurran personas con armas, artefactos explosivos u objetos
contundentes o de cualquier otro modo peligroso.

- Sanciones penales y administrativas relacionadas con este derecho:

• arts. 35, 36 y 37 LO 4/2015, de Protección de la Seguridad Ciudadana:

Art. 35. 1, infracciones muy graves: “Las reuniones o manifestaciones no comunicadas o

prohibidas en infraestructuras o instalaciones en las que se prestan servicios básicos para la
comunidad o en sus inmediaciones, así como la intrusión en los recintos de éstas, incluido su
sobrevuelo, cuando, en cualquiera de estos supuestos, se haya generado un riesgo para la vida
o la integridad física de las personas.

En el caso de las reuniones y manifestaciones serán responsables los organizadores o

promotores”

Art. 36, infracciones graves:

“2. La perturbación grave de la seguridad ciudadana que se produzca con ocasión de reuniones
o manifestaciones frente a las sedes del Congreso de los Diputados, el Senado y las asambleas
legislativas de las comunidades autónomas, aunque no estuvieran reunidas, cuando no
constituya infracción penal.

7. La negativa a la disolución de reuniones y manifestaciones en lugares de tránsito público

ordenada por la autoridad competente cuando concurran los supuestos del artículo 5 de la Ley
Orgánica 9/1983, de 15 de julio.

8. La perturbación del desarrollo de una reunión o manifestación lícita, cuando no constituya

infracción penal.”

Art. 37, infracciones leves:

“1. La celebración de reuniones en lugares de tránsito público o de manifestaciones,

incumpliendo lo preceptuado en los artículos 4.2, 8, 9, 10 y 11 de la Ley Orgánica 9/1983, de 15
de julio, cuya responsabilidad corresponderá a los organizadores o promotores.
 3. El incumplimiento de las restricciones de circulación peatonal o itinerario con ocasión
de un acto público, reunión o manifestación, cuando provoquen alteraciones menores
en el normal desarrollo de los mismos.”

7.2. DERECHO DE ASOCIACIÓN

• Art. 22 CE:

“1. Se reconoce el derecho de asociación.

2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales.

3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un registro a

los solos efectos de publicidad.

4. Las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de
resolución judicial motivada.

5. Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar.”

• El derecho de asociación no fue reconocido hasta el s. XX, debido a que las primeras
declaraciones de derechos, surgidas tras el Antiguo Régimen miraban con desconfianza
cualquier entidad privada que se interpusiera entre los ciudadanos y el Estado
(individualismo).

• Una asociación no es cualquier agrupación humana, sino sólo aquella que es

voluntaria y que persigue un fin común a sus miembros. Además, debe tener vocación
de permanencia (a diferencia de la reunión o manifestación) y por tanto cierta
organización.

- Valor o bien jurídico protegido

La sociabilidad y cooperación humanas. Por medio de las asociaciones los seres humanos
pueden perseguir múltiples fines que no pueden determinarse a priori. Cualquier fin lícito
puede ser objeto de una asociación.

• La proclamación del derecho de asociación como DF: supone reconocer que el

universo jurídico no se agota en el binomio Estado-ciudadanos, ya que éstos pueden
agruparse y organizarse libremente para perseguir sus propios objetivos al margen de
los poderes públicos.

- Titularidad

• En principio, personas físicas: nacionales y extranjeros.

• Ahora bien, determinadas categorías de personas pueden ver su capacidad asociativa

restringida por la ley (como los militares*, jueces y fiscales), pero esta limitación sólo
 puede entenderse referida a sus actuaciones profesionales, pero no a otros aspectos
de su vida ajenos a la judicatura o a la milicia.

*Art. 9 LO 11/2007:

“1. Los Guardias Civiles tienen derecho a asociarse libremente y a constituir asociaciones, de
conformidad con lo previsto en los artículos 22 y 104.2 de la Constitución y en esta Ley
Orgánica, para la defensa y promoción de sus derechos e intereses profesionales, económicos y
sociales.

2. Las asociaciones de Guardias Civiles que no tengan fines profesionales, se regirán por lo
dispuesto en este artículo y por las normas generales reguladoras del derecho de asociación.

3. Las asociaciones de Guardias Civiles creadas con fines profesionales se regularán de acuerdo
con lo dispuesto en esta Ley, siendo de aplicación supletoria las normas generales reguladoras
del derecho de asociación.

4. Los Guardias Civiles miembros de una asociación tienen derecho a participar activamente en
la consecución de los fines de ésta, sin más limitaciones que las establecidas en la presente Ley.

5. Las asociaciones de Guardias Civiles no podrán llevar a cabo actividades políticas o

sindicales, ni formar parte de partidos políticos o sindicatos.”

• Los menores son titulares y pueden ejercerlo sin tienen más de 14 años y con
consentimiento de los progenitores (art. 3 b) Ley Orgánica 1/2002, reguladora del
derecho de asociación, LODA).

• Personas jurídico-privadas: según establece el art. 3 e) LODA son titulares.

• Personas jurídico-públicas: el art. 2. 6 LODA declara que son titulares del derecho de
asociación, pero no tiene rango orgánico, por lo que se entiende que no desarrollo del
derecho, y por tanto no pueden acudir en amparo ante el TC.

• Por último, las propias asociaciones son titulares del derecho de asociación.

- Sujeto pasivo

• El derecho de asociación se desarrolla fundamentalmente inter privatos, por lo que

tiene una clara eficacia horizontal. Aunque también obviamente puede ser exigido
frente al Estado.
 7.2.1. LAS LIBERTADES POSITIVAS Y NEGATIVAS EN RELACIÓN CON LA CREACIÓN,
ORGANIZACIÓN Y EJERCICIO DE LAS ACTIVIDADES ASOCIATIVAS

FACETA POSITIVA: libertad de crear asociaciones y de adherirse a asociaciones ya existentes.

• El principal problema es determinar qué entidades de estructura asociativa están

protegidas por el derecho fundamental del art. 22 CE.

• El TC ha excluido a las sociedades civiles y mercantiles (empresas) y a las que son

jurídicamente necesarias para el desarrollo de las funciones administrativas.

• El art. 22. 3 CE estable el deber de inscripción registral*, que supone una carga
imprescindible para el ejercicio del derecho.

*La existencia de un Registro de Asociaciones es el medio para asegurar el carácter público de

las mismas (que se deduce de la prohibición de asociaciones secretas por parte del art. 22. 5
CE).

– La obligación de inscripción opera a los “solos efectos de publicidad” (art. 22.

3CE).

– La falta de inscripción debido a una inactividad injustificada de la Admón. es

una violación del art. 22 CE.

FACETA NEGATIVA: No poder ser obligado a pertenecer a asociaciones a las que uno no se haya
adherido voluntariamente.

• El principal problema viene dado por la tradicional obligación legal que pesa sobre
determinadas categorías de agentes económicos de pertenecer a las correspondientes
corporaciones sectoriales* (federaciones deportivas, colegios profesionales…).

*La jurisprudencia del TC ha señalado que la obligación legal de pertenecer a estas

corporaciones sectoriales no vulnera el derecho de asociación en su faceta negativa siempre
que se respeten 2 requisitos:

– Que la corporación tenga efectivamente encomendada una función pública

para cuyo cumplimiento sea necesaria la afiliación obligatoria

– Que la adscripción obligatoria a estas entidades no cercene la libertad

adicional de asociaciones o sindicatos en ese mismo terreno

• La faceta negativa del derecho de asociación sólo está expresamente prevista en el art.
28 CE para la libertad sindical, por lo que en relación con las asociaciones de carácter
general es fundamentalmente una creación jurisprudencial.

LIBERTAD DE AUTOORGANIZACIÓN:

• También las asociaciones mismas son titulares del DF del art. 22 CE. Esto explica que el
derecho de asociación incluya el derecho a defender su existencia y su modo de ser
frente a agresiones del exterior.
 • Es decir, derecho a organizarse del modo que los asociados estimen por conveniente
para alcanzar los fines perseguidos. Siempre que no adopten fines ilícitos, el derecho
de asociación abarca la libertad de autoorganización de las asociaciones (autonomía
asociativa).

• Ahora bien, el TC (STC 218/1988) admitió que los asociados puedan solicitar el control
judicial sobre actos puramente internos de las asociaciones. Pero limitó tal control a
los supuestos en los que acto impugnado se base en “motivos manifiestamente
arbitrarios”, sin aceptar una fiscalización genérica.

– Según la construcción del TC, el derecho de asociación otorga a los asociados la

facultad de pedir al Estado que garantice la observancia de las normas
asociativas, dotando así de plena eficacia entre particulares al derecho de
asociación.

– Parte de la doctrina entiende que esta construcción jurisprudencial es

criticable porque deja la idea de la autonomía en una fórmula hueca.

• El legislador ha ido aún más lejos, al exigir que todas las asociaciones se ciñan a
determinados cánones organizativos: art. 2. 5 LODA: establece que deben ser
democráticas.

ASOCIACIONES ILÍCITAS:

• Asociaciones ilegales: art. 22. 2 CE: las que persigan fines o utilicen medios tipificados
como delito son ilegales

• Asociaciones prohibidas: art. 22. 5 CE: las asociaciones secretas y las de carácter
paramilitar

Que se regule en apartados separados las nociones “ilegales” y “prohibidas” no parece sin
embargo que signifique que entre ambas categorías haya una diferencia sustancial. En ambos
casos estamos ante agrupaciones no cubiertas por el DF. De tal manera:

– Prohibidas: las expresamente establecidas por la CE: secretas y de carácter

paramilitar

– Ilícitas: remisión al CP

Además, las asociaciones secretas y paramilitares no pueden dejar de ser ilícitas. Las ilegales
dependen de qué opción legislativa se adopte. En cualquier caso, sólo pueden ser ilegales las
que se declaren así para proteger determinados bienes jurídicos (es una restricción de un DF),
por lo que están potencialmente tasados los casos.

Las ilegales están previstas en el art. 515 CP:

Son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración:

1.º Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su
comisión.

2.º Las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o
control de la personalidad para su consecución.

3.º Las organizaciones de carácter paramilitar.

4.º Las que fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad,
discriminación o violencia contra personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología,
religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o
nación, su origen nacional, su sexo, edad, orientación o identidad sexual o de género, razones
de género, de aporofobia o de exclusión social, situación familiar, enfermedad o discapacidad.

• La sanción penal no es la única sanción prevista en el ordenamiento para las

asociaciones ilícitas. Habrán de darse las consecuencias civiles y administrativas
previstas por el legislador. Art. 22. 4 CE: establece una reserva de jurisdicción para la
suspensión o disolución.

- Art. 38 LODA:

“1. Salvo los supuestos de disolución por voluntad de los asociados, las asociaciones sólo
podrán ser suspendidas en sus actividades, o disueltas, por resolución motivada de la
autoridad judicial competente.

2. La disolución de las asociaciones sólo podrá declararse en los siguientes casos:

a) Cuando tengan la condición de asociación ilícita, de acuerdo con las leyes penales.

b) Por las causas previstas en leyes especiales o en esta ley, o cuando se declare nula o
disuelta por aplicación de la legislación civil.

3. En los procesos a que se refiere el apartado anterior, el órgano judicial competente, de oficio
o a instancia de parte, podrá acordar la suspensión provisional de la asociación hasta que se
dicte sentencia.”

*En la práctica la disolución de las asociaciones resulta extremadamente difícil e infrecuente.

7.2.2. EL ESTATUTO JURÍDICO DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS

La distinción entre el desarrollo legislativo del derecho de asociación y el régimen jurídico de

las asociaciones supone que el mero hecho de que un determinado tipo de entidades de
estructura asociativa quede legalmente excluido del régimen jurídico general de asociaciones
no implica que quede fuera del ámbito protegido por el art. 22 CE. Así, el DF de asociación
cubre, en principio, tanto a las asociaciones comunes como a aquellas que siguen regímenes
diferenciados.
A veces el régimen especial viene impuesto por la propia CE: sindicatos y asociaciones
empresariales (art. 7 CE); colegios profesionales (art. 36 CE), asociaciones de jueces y
magistrados (art. 127). Pero más allá de las especialidades del régimen jurídico son genuinas
asociaciones y, por tanto, les son aplicables las garantías establecidas en el art. 22 CE (y 11
CEDH).

La asociación con régimen especial más importante, por su papel en la democracia

constitucional, son los partidos políticos, garantizados en el art. 6 CE.

Desarrollo legislativo: LO 6/2002 de Partidos Políticos (LOPP), además de la LO 8/2007 de

Financiación de los partidos políticos.

La innegable relevancia pública de los partidos políticos no altera su naturaleza última de

entidades privadas de estructura asociativa: son asociaciones en relación con la plena
efectividad del art. 22 CE. Es decir, además de las previsiones del art. 6 CE (como la estructura
y funcionamiento democrático) tienen también las garantías y las cargas de cualquier otra
asociación.

La inscripción en el Registro de Partidos Políticos es una inscripción reglada, sólo puede

realizarse un “control formal externo” de la documentación (simplemente comprobar que se
cumple con las condiciones legal y constitucionalmente establecidas). La inscripción supone la
adquisición de personalidad jurídica (art. 3. 4 LOPP).

• CONTROL DE LEGALIDAD DE LA ACTUACIÓN DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS

En las relaciones con los terceros no hay dificultad alguna (se aplica la tutela judicial efectiva).
El problema se plantea en relación con la vida interna de los partidos (relaciones
partido/afiliados). El TC no excluye que los jueces examinen las decisiones de los partidos que
afecten a sus militantes; si bien dicha posibilidad de control no se predica de cualquier
vulneración de los estatutos del partido, sino sólo de aquellos casos en los que se denuncia
vulneración de DDFF.

• CONDICIONES PARA DETERMINAR LA ILICITUD Y ORDENAR LA DISOLUCIÓN

Hasta la LO 6/2002 había que acudir al CP para decretar la disolución de un partido. Con esta
ley se introduce un procedimiento de disolución de partidos desvinculado de cualquier causa
penal (arts. 10 a 12).

No se juzgan conductas individuales, sino la actividad del partido en cuanto tal y, por tanto, su
objeto es únicamente determinar si el partido debe o no ser disuelto.

 Procedimiento: competencia, art. 10. 5 LOPP: Sala Especial del Tribunal Supremo
regulada en el art. 61 LOPJ (llamada “Sala Especial” o “Sala del 61”): Pte TS +Ptes Salas
TS+ magistrado más antiguo y magistrado más moderno de cada Sala TS.
 • CONDICIONES PARA DETERMINAR LA ILICITUD Y ORDENAR LA DISOLUCIÓN

 Problema sustantivo:

– La opinión tradicionalmente prevalente en sede doctrinal ha sido que la CE no permite

un control de los fines perseguidos por el partido, sino sólo un control de los medios
empleados (estructura y funcionamiento democráticos –art. 6 CE- y que no concurran
en alguna de las causas de ilicitud de las asociaciones).

– Siempre que se cumplan esas condiciones, todos los partidos, incluso los que son
abiertamente “anti-sistema” o totalitarios deberían entenderse dentro de la legalidad
(en España NO tenemos una DEMOCRACIA MILITANTE, NI tampoco CLÁUSULAS DE
INTANGIBILIDAD a la reforma de la CE).

– Debemos acudir a la jurisprudencia del TEDH para saber qué circunstancias permiten
legítimamente declarar la ilicitud de un partido político:

La orientación tradicional del TEDH era admitir el control de los medios, no de los fines. Ahora
bien, se produce un giro radical con la STEDH Partido de la Prosperidad vs. Turquía, de 2001.
En la que se consideró que la decisión del TC turco de ilegalizar el Partido de la Prosperidad, de
orientación islamista y en el poder, no era contraria al art. 11 CEDH (derecho de asociación),
porque un partido que preconiza el fundamentalismo religioso encarna una ideología estática y
cerrada, incompatible con el pluralismo inherente a la sociedad democrática (control de fines:
protección de la democracia).

– En este contexto se aprueba la LO 6/2002, que introduce causas de ilicitud que

exceden el puro control de medios y abren una cierta posibilidad al control de fines
(aunque la posición de los partidos mayoritarios en el debate parlamentario y del TC en
el recurso de inconstitucionalidad contra tales preceptos -STC 48/2003- se centró en tal
distinción).

• CONDICIONES PARA DETERMINAR LA ILICITUD Y ORDENAR LA DISOLUCIÓN

 Problema sustantivo:

La norma clave es el art. 9. 2 LOPP:

“Un partido político será declarado ilegal cuando su actividad vulnere los principios
democráticos, particularmente cuando con la misma persiga deteriorar o destruir el régimen de
libertades o imposibilitar o eliminar el sistema democrático, mediante alguna de las siguientes
conductas, realizadas de forma reiterada y grave:

a) Vulnerar sistemáticamente las libertades y derechos fundamentales, promoviendo,

justificando o exculpando los atentados contra la vida o la integridad de las personas, o la
exclusión o persecución de personas por razón de su ideología, religión o creencias,
nacionalidad, raza, sexo u orientación sexual.
b) Fomentar, propiciar o legitimar la violencia como método para la consecución de objetivos
políticos o para hacer desaparecer las condiciones precisas para el ejercicio de la democracia,
del pluralismo y de las libertades políticas.

c) Complementar y apoyar políticamente la acción de organizaciones terroristas para la

consecución de sus fines de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz
pública, tratando de someter a un clima de terror a los poderes públicos, a determinadas
personas o grupos de la sociedad o a la población en general, o contribuir a multiplicar los
efectos de la violencia terrorista y del miedo y la intimidación generada por la misma.”

Observaciones:

– El legislador ha definido con extremo detalle las causas que pueden dar lugar a
la ilegalización, lo que indica sensibilidad hacia la gravedad de decisiones de
esta índole

– Aunque el art. 9 va más allá del control de medios, no se puede afirmar que
introduzca un genérico e indiscriminado control de fines (ser independentista o
republicano no es ilegal)

– Es conforme a la doctrina del TEDH (STEDH Caso Batasuna vs. España, 2009),
pues el Estado democrático de Derecho puede legítimamente proscribir
aquellos partidos políticos que aspiran a su destrucción. Algo que ya había
afirmado el TC en su STC 48/2003 (recurso de inconstitucionalidad contra la
LO) y STC 5/2004 (recurso de amparo desestimado* a Batasuna tras su
ilegalización por el TC)

*Las SSTC 62/2011 y 138/2012, Casos Bildu y Sortu respectivamente, sí concedieron los
amparos.

– La ilegalización de un partido político no puede llevar aparejada

automáticamente la pérdida de la condición de cargos representativos de
quienes fueron elegidos en sus candidaturas (noción de representación política
acuñada por el TC desde las famosas SSTC 5 y 10/1983, Casos elecciones
locales I y II).
 8. TEMA 8. EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

Art. 24 CE:

• El TC ha enriquecido notablemente este precepto, constitucionalizando aspectos

propios de Derecho Procesal.

• Supone atribuir a los ciudadanos la posibilidad de acceder a los jueces y tribunales

para defender sus derechos e intereses legítimos. Comprende: el derecho a obtener de
éstos una resolución no arbitraria, motivada, razonable y ajustada a Derecho.

- Titulares:

• Art. 24.1 CE: “todas las personas”

• Art. 24.2 CE: “todos”

• Nacionales y extranjeros (también los que se hallan en situación irregular).

• También las personas jurídicas privadas.

• En cuanto las personas jurídicas públicas: el TC ha dicho que las AAPP no son titulares
del art. 24 CE a efectos de hacer valer sus derechos, sino que pueden invocarlo a los
solos efectos de no padecer indefensión y de que el juez decida conforme al sistema de
fuentes establecido.

- Sujeto pasivo:

• También particulares. Aunque su eficacia vertical frente a los poderes públicos

constituye un elemento esencial del Estado de Derecho.

- Particularidades:

-derecho de configuración legal: pero las normas procesales no son LO, sino preceptos que
regulan los cauces a través de los que se ejerce el derecho.

-derecho fundamental no ponderable: es tendencialmente absoluto.

-derecho de prestación: presupone la existencia y la actuación de jueces y tribunales (servicio

público de la justicia).
 - Ámbito material:

- Las actuaciones judiciales: los métodos extrajudiciales de resolución de conflictos no se

encuentran dentro del ámbito del art. 24 CE.

- Interpretación por el TC:

• Ha entendido que una aplicación rígida y formalista de las leyes procesales puede
llegar a lesionar el derecho. El cumplimiento de las normas de procedimiento no es un
fin en sí mismo, sino un instrumento al servicio de la tutela de los derechos e intereses
de las personas.

• El TC ha procurado siempre la interpretación de esas normas que fuese más favorable

a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, enriqueciendo en consecuencia
el contenido del mismo (ampliación del ámbito de protección del derecho. *Problema:
avalancha de recursos de amparo fundados en vulneraciones del art. 24 CE, tensiones
con la jurisdicción ordinaria, en especial con el TS).

- Acceso a los tribunales: derecho a la tutela efectiva en sentido estricto

-Principio pro actione: permite iniciar un proceso ante un órgano judicial para hacer valer
cualquier derecho o interés legítimo (previsto en el ordenamiento jurídico). El legislador, al
elaborar los cauces procedimentales, debe siempre tener presente la garantía en el acceso a la
jurisdicción (procesos sin trabas injustificadas o desproporcionadas). Las leyes procesales
deben interpretarse siempre a favor de la acción judicial, evitando los “formalismos
enervantes”, permitiendo siempre que sea posible la subsanación de los defectos de forma.
Noción fundamental: “interés legítimo” mínimamente personalizado (interpretación casuística
por el TC y el TEDH).

-Sin indefensión: permite enfrentarse a la privación o limitación de cualquier medio legítimo de

defensa que ocasione un perjuicio a la parte que lo invoca. Se considera que existe indefensión
cuando se priva a una de las partes de la posibilidad de hacer valer sus derechos, o cuando se
le sitúa en una posición de desventaja frente a la otra parte (cuando no hay plena e igual
posibilidad de alegar a favor de las propias posiciones, de justificarlas, de replicar…). Noción
fundamental: “igualdad de armas”/”contradicción”.

-Resolución motivada: faculta a exigir que el juez se pronuncie sobre el fondo de lo que se le
plantea, salvo que decida inadmitir la acción presentada por no cumplir los presupuestos
procesales previstos por la ley. Incluye que la decisión deba ser motivada, congruente y
razonable (el juez debe explicar las razones de su decisión, respondiendo a lo pedido por la
parte actora, de acuerdo con el sistema de fuentes y los cánones interpretativos generalmente
admitidos en la comunidad jurídica, es decir, no puede ser arbitraria).

*Ojo, no comporta el derecho a una resolución correcta. El “error judicial” (grave equivocación
determinante para la decisión, imputable al juez y perjudicial para quien litiga), que genera
derecho a indemnización, sólo constituye vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva
(con posibilidad de recurrir en amparo) si es notorio o inmediatamente verificable.

-Derecho a los recursos previstos legalmente: faculta a presentar frente a la resolución judicial
los recursos previstos por las leyes procesales, de modo que un juzgado/tribunal superior
revise la decisión tomada, cuando así lo haya previsto la ley. El legislador tiene un amplio
margen de discrecionalidad a la hora de diseñar el esquema procesal de recursos, salvo en
materia penal: derecho a la segunda instancia penal (art 14.5 PIDCP). Los jueces, por su parte,
deben siempre interpretar el acceso a los recursos establecidos por la ley conforme al principio
pro actione.

-Intangibilidad de las resoluciones firmes: exige que el proceso judicial termine con una
resolución judicial firme, contra la que no quepan más recursos, y que ésta sea ejecutada,
incluso contra la voluntad de la parte condenada.

- Garantías de todo proceso (art. 24.2 CE): derecho al debido proceso

Garantías inicialmente reconocidas respecto de los procesos penales, pero que actualmente se
han extendido a todo tipo de procesos. La tutela judicial efectiva no puede agotarse en el
acceso a los tribunales, sino que debe exigir el cumplimiento de unas garantías durante el
proceso.

-Derecho al juez ordinario predeterminado por la ley: garantiza que el juez sea independiente
(se tratan de evitar las injerencias del Ejecutivo), para ello, la ley debe prever, mediante las
normas de organización del Poder Judicial, cuál debe ser el órgano judicial competente para
cada caso, y quién ocupará ese órgano.

-Imparcialidad del juez: garantiza que el juez, además de estar legalmente predeterminado,
debe mantener una actitud de distanciamiento y neutralidad respecto al objeto del litigio y a
las partes. Por ello, la ley prevé causas de abstención y recusación para los casos en que aquél
pueda tener interés en el objeto del pleito o una vinculación personal, en sentido u otro, con
alguna de las partes.

-Publicidad del proceso: garantiza la transparencia del proceso, con el fin de asegurar que éste
se desarrolla conforme a lo que establecen las leyes. Las actuaciones judiciales son públicas, de
modo que las partes en el proceso tienen acceso a ellas y las vistas se desarrollan con
publicidad, salvo las excepciones contempladas en las leyes y debidamente justificadas: ej.
decreto de secreto parcial o total del sumario durante la instrucción penal, vistas a puerta
cerrada para proteger los derechos fundamentales de la víctima… (ver LECrim).

-Asistencia de abogado: asegura una mínima defensa profesional a las partes, evitando que el
resultado de las actuaciones pueda achacarse a la falta de asesoramiento y defensa por un
técnico en el complejo entramado jurídico. Este derecho tiene como elementos: la relación de
confianza entre letrado y cliente, especialmente en el ámbito penal (de ahí la libertad de
elección) y el derecho a la asistencia jurídica gratuita para quienes acrediten no poder asumir
una defensa con cargo a sus propios recursos.
-Sin dilaciones indebidas: garantiza que el proceso no se demore por la pasividad del tribunal,
si ésta fuere arbitraria o injustificada o influida por terceros. Ahora bien, pueden darse
dilaciones ante casos de gran complejidad en los que el juez/tribunal actúe diligentemente (no
constituiría una vulneración del derecho).

-Usar los medios de prueba pertinentes: para la defensa de los propios intereses se permite la
proposición de las pruebas que puedan ser determinantes para hacer valer la posición de cada
una de las partes, exigiendo al juez que las admita y practique. Las pruebas deben ser
pertinentes, es decir, deben tener relación con el objeto del proceso y con lo que en él se
decide, deben ser útiles para que el tribunal se forme un criterio acerca de la decisión que ha
de tomar. En consecuencia, pueden denegarse las pruebas reiterativas o irrelevantes.

**Referencia a la prueba obtenida con vulneración de DDFF:

-Será nula de pleno Derecho, ilícita

-Inadmisible en el proceso (art. 11. 1 LOPJ). “Regla de la exclusión” (origen jurisprudencia USA)

-Contamina cualquier otra información de la investigación cuyo conocimiento derive, directa o

indirectamente, de la violación de DDFF (se convierte en inutilizable también), “Teoría del fruto
del árbol envenenado” (origen jurisprudencia USA)

Criterio matizado del TC sobre la exclusión de pruebas: “conexión de antijuridicidad”. Se

admite la prueba contaminada cuando:

1. El hecho pueda ser acreditado por otras vías independientes a la vulneración de DDFF, o,

2. Si así lo permite la naturaleza de la violación o las necesidades de tutela (es decir, la violación
de DDFF no es muy grave, gravedad que debe ponderarse por comparación con el bien jurídico
cuya lesión se trata de sancionar).

- Garantías del proceso penal

• Pretenden asegurar en el ámbito penal mayores posibilidades de defensa en favor de

acusado, dadas las especiales implicaciones de la justicia criminal (eventual incidencia
en la libertad personal).

• Garantías que contribuyen a definir el principio acusatorio (inspirador del proceso

penal en el Estado de Derecho), cuyos elementos son: separación neta entre acusador
y juez, la carga de la prueba corresponde a la acusación (presunción de inocencia),
igualdad de armas ente acusación y defensa, pudiendo presentar pruebas de descargo.

• -Derecho a ser informado de la acusación: exige, como presupuesto para la articulación

de la estrategia de defensa, ser informado de forma previa, cierta y expresa que se está
siendo objeto de una acusación penal, de los hechos que la motivan y de la calificación
jurídica que se les ha dado. Aquí también se incluye la prohibición de la reformatio in
peius (obviamente, sólo cuando quien recurre es el condenado).
• -Derecho a no confesarse culpable y no declarar contra uno mismo: manifestación
pasiva del derecho genérico de defensa: nadie puede ser obligado a colaborar con su
acusador. Pero no incluye el derecho a sustraerse de las pruebas que decida practicar
el órgano judicial, como la toma de huellas dactilares, u otras intervenciones
corporales (remisión a tema 4). La protección es frente a la declaración verbal (oral o
escrita).

• -Derecho a la presunción de inocencia: impide que una persona sea condenada

penalmente sin pruebas. La carga de la prueba pesa sobre el acusador, no siendo el
acusado quien deba probar su inocencia. La motivación de la decisión judicial debe ser
especialmente rigurosa, de modo que el juez ha de explicar cómo ha llegado, a partir
de las pruebas practicadas, a la conclusión de que el acusado es culpable.

• -Derecho a no ser obligado a declarar cuando haya parentesco o secreto profesional: es

una excepción al deber de colaborar con los tribunales. El legislador es quien lo
desarrolla, especificando hasta de qué grado de parentesco con el
imputado/investigado se está exento de testificar y qué profesionales están sometidos
a un deber de secreto.
 9. TEMA 9. DERECHOS ECONÓMICOS Y SOCIALES
9.1. DERECHO A LA EDUCACIÓN Y LIBERTAD DE ENSEÑANZA

Tradicionalmente, hasta el s. XIX, las necesidades educativas habían estado atendidas

principalmente por órdenes religiosas, y en su defecto, por otro tipo de organizaciones de
carácter privado. Sin embargo, a partir de este momento se produce una progresiva conversión
de la educación en un servicio público a cargo del Estado: creación de centros públicos de
enseñanza básica, universidades públicas, reconocimiento del derecho a la educación,
obligatoriedad de la enseñanza básica (gratuita).

En consecuencia, las organizaciones privadas que hasta el momento se habían dedicado a este
sector comenzaron a reivindicar la noción de la libertad de enseñanza, entendida como derecho
de libertad frente al Estado (facultad de crear centros docentes). Así, centros públicos y privados
convivieron (y conviven) no sin tensiones.

Art. 27 CE:

1. Todos tienen el derecho a la educación. Se reconoce la libertad de enseñanza.

2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el

respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades
fundamentales.

3. Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos
reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.

4. La enseñanza básica es obligatoria y gratuita.

5. Los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación, mediante una

programación general de la enseñanza, con participación efectiva de todos los sectores
afectados y la creación de centros docentes.

6. Se reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros docentes,

dentro del respeto a los principios constitucionales.

7. Los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos intervendrán en el control y gestión
de todos los centros sostenidos por la Administración con fondos públicos, en los
términos que la ley establezca.

8. Los poderes públicos inspeccionarán y homologarán el sistema educativo para

garantizar el cumplimiento de las leyes.

9. Los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la
ley establezca.

10. Se reconoce la autonomía de las Universidades, en los términos que la ley establezca.

• Precepto fruto de un intenso debate durante el proceso constituyente, en el que se

manifestaron de manera abrupta las tensiones entre los distintos posicionamientos
políticos de los miembros de la ponencia constitucional.
 • Es probablemente el mejor ejemplo de un texto de consenso, de ahí su contenido
extenso y complejo, reconociendo al mismo tiempo derecho a la educación y libertad de
enseñanza, dos nociones a priori muy diferenciadas a la hora de entender el modelo
educativo.

El legislador y los derechos de la educación:

• El desarrollo y la regulación del ejercicio de los derechos y libertades de la educación

corresponde al legislador.

• El art. 27 CE no constitucionaliza un modelo educativo determinado, dejando así un

amplio margen de configuración (tipos de enseñanza, planes de estudio…).

• Entre los distintos mandatos contenidos en el art. 27 CE pueden suscitarse

contradicciones, cuya resolución corresponde al legislador, que debe hacerlos
compatibles a través de la búsqueda de equilibrios.

• Desde la entrada en vigor de la Constitución, se han sucedido diversas “leyes de

educación” (LODE, LOGSE, LOE, LOMCE), pues el consenso político en la materia se
antoja complejo a tenor de la experiencia, siendo las mayorías parlamentarias del
momento las que han ido dando contenido a los mandatos constitucionales a partir de
su particular visión del modelo educativo (lo que ha generado litigiosidad ante el TC a
raíz de las sucesivas reformas).

• Actualmente en vigor:

-LO 8/1985, reguladora del derecho a la educación (LODE)

-Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2006, de 3
de mayo, de Educación (LOMLOE).

Contenido del art. 27 CE:

DERECHO A LA EDUCACIÓN:

- derecho a acceder al sistema educativo:

Titulares: todos los españoles. El legislador lo amplía a los extranjeros residentes en España en
igualdad de condiciones a los nacionales.

El constituyente garantiza un contenido mínimo en forma de derecho de prestación: servicio de

enseñanza básica gratuita.

Corresponde al legislador la determinación de qué estudios constituyen enseñanza básica

(actualmente la primaria y secundaria obligatorias).

Comporta el derecho a la escolaridad (una plaza) en un centro público (no en uno determinado,
dependerá de la disponibilidad).
 - derecho a permanecer en el sistema educativo:

 evaluación objetiva del conocimiento

 tratamiento disciplinario sin arbitrariedad

- art. 27.4: enseñanza básica obligatoria y gratuita

 Obligatoria: es un deber. El Estado está obligado a crear centros docentes públicos a tal
efecto (art. 27. 5 CE), así como a establecer ayudas públicas a centros docentes privados
que reúnan los requisitos que la ley establezca (art. 27. 9 CE), a través de un sistema de
“conciertos” (prestación indirecta del servicio público por centros privados
concertados).

 Gratuita

LIBERTAD DE ENSEÑANZA: (LIBERTAD DE CREACIÓN DE CENTROS DOCENTES):

Tiene su fundamento en la libertad ideológica y en la libertad de expresión, es una proyección

de las mismas.

Exige la exclusión de cualquier injerencia o intervención para orientar la enseñanza en un

determinado sentido intelectual, científico, ideológico o político, y se concreta en:

- derecho a crear centros (art. 27. 6 CE):

Titulares: personas físicas y jurídicas que cumplan los requisitos establecidos en la ley.

Facultades:

-fundar un centro docente

-dirigirlo (derecho de dirección).

-derecho a establecer un “ideario”

- derecho a la libertad de cátedra (art. 20. 1 c) CE):

Derecho que asiste a quienes ejercen una actividad docente. Consiste en la capacidad de
desarrollar con libertad dicha actividad.

- libertad de los padres de elegir la formación religiosa y moral que desean para sus hijos
(art. 27. 3 CE):

Libertad de elección que exige un desarrollo legal. Aspectos especialmente polémicos.

-Home schooling: STC 133/2010, es conforme a la CE que la ley imponga la escolarización

obligatoria.
-Subvenciones a la escuela concertada que segrega por sexos: no es inconstitucional
subvencionar (STC 31/2018), sí lo es negarles el concierto (y la correspondiente subvención) sólo
por el hecho de estar destinados a un solo sexo (STC 74/2018).

-Pin parental: necesidad de conciliar art. 27.3 con 27.2 (fines de la educación) CE.

Aquí engarza la inclusión de la asignatura de religión confesional en los planes educativos, y la

previsión de materias alternativas.

OTROS CONTENIDOS DEL ART. 27 CE:

Fin de la educación: Todo lo anterior debe leerse de acuerdo con el mandato del art. 27. 2 CE:
“La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a
los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales”.

Formas de participación de los sectores afectados:

-Art. 27. 5 CE: “Los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación, mediante
una programación general de la enseñanza, con participación efectiva de todos los sectores
afectados y la creación de centros docentes”.

-Art. 27. 7 CE: “Los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos intervendrán en el control y
gestión de todos los centros sostenidos por la Administración con fondos públicos, en los términos
que la ley establezca”.

-Art. 27. 8 CE: “Los poderes públicos inspeccionarán y homologarán el sistema educativo para
garantizar el cumplimiento de las leyes”.

Autonomía de las universidades: (art. 27. 10 CE) Auténtico derecho fundamental (reconocido
como tal por el TC) en favor de las universidades como garantía de las libertades de enseñanza
e investigación frente a eventuales injerencias externas. Sería un complemento institucional y
organizativo a la garantía individual de la libertad de cátedra. Su alcance viene determinado por
el legislador a través de la legislación universitaria (financiación, profesorado…), debiendo en
todo caso respetar su contenido esencial (aseguramiento de la libertad académica)

9.2. Derechos del ámbito laboral: derecho de huelga y libertad de sindicación

9.2.1. Derecho a huelga

Art. 37. 2 CE:

“Se reconoce el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto

colectivo. La ley que regule el ejercicio de este derecho, sin perjuicio de las limitaciones que
puedan establecer, incluirá las garantías precisas para asegurar el funcionamiento de los
servicios esenciales de la comunidad”

• Medidas de conflicto colectivo (trabajadores: huelga; empresario: cierre patronal)

Art. 28. 2 CE:

“Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley
que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el
mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad”

• El derecho de huelga no lo recoge el CEDH ni muchos de los textos constitucionales

contemporáneos. Aunque es un derecho legal incuestionable en las democracias
contemporáneas, no existe consenso en otorgarle rango de DF, cosa que sí hace la CE,
además con las máximas garantías.

• La huelga está regulada por el Real Decreto-Ley de 4 de marzo de 1977, que fue
depurado por la STC 11/1981.

• De la falta de desarrollo proceden muchas de las dificultades, teóricas y prácticas, del

derecho de huelga.

- Valor o bien jurídico protegido

• La interrupción colectiva del trabajo como medio de los trabajadores para defender sus
intereses, especialmente en situaciones de conflicto colectivo.

- Titulares

• Los trabajadores por cuenta ajena.

• Algún problema interpretativo suscitan algunas categorías de agentes públicos (jueces,

militares, policía). Pero a diferencia de lo que hace el art. 28. 1 CE (en relación con la
libertad sindical, como veremos), nada dice el art. 28. 2 CE. No obstante, muchos autores
consideran que la ley puede negar el derecho de huelga a dichas categorías de agentes
públicos:

*Riesgo de utilización corporativa de los instrumentos de poder público a cargo del Estado.

 en relación con los jueces, no hay previsión legal. Pero se han producido varias “huelgas”
de jueces, no siendo reconocidas ni por el CGPJ ni por el Ministerio de Justicia, con la
consecuencia de la no detracción del sueldo ni la fijación de servicios mínimos.
  FCSE:

• Art. 12 LO 11/2007: no ejercicio del derecho de huelga para los miembros de la GC

• Art. 7 LO 9/2011, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas:

también prohibición para el personal militar

• Art. 8. 3 a) LO 9/2015, de régimen de personal de la Policía Nacional: prohibición de la

huelga.

Es un derecho individual de ejercicio colectivo: el trabajador decide si hace huelga o no, pero
una huelga no puede consistir en la cesación del trabajo por una persona aislada. Esto es:

El derecho de huelga comprende la libertad de cada trabajador de adherirse a la huelga o de no

hacerlo. Los empresarios no pueden dar incentivos económicos a los trabajadores que renuncien
a la huelga, y son igualmente contrarios a la libertad de cada trabajador los “piquetes violentos”.
No así el recurso a “piquetes informativos”, que es perfectamente lícito. Las sanciones por la
violencia de los piquetes ha de ser siempre individualizada en las personas que cometieran los
hechos, porque si no se vulneraría el derecho de huelga de los miembros de los piquetes, el que
sea un derecho de ejercicio colectivo comporta ciertas exigencias procedimentales: la huelga ha
de ser declarada. Puede hacerse por los propios trabajadores o sus representantes, o por
sindicatos. Normalmente habrá algún tipo de votación para decidir si se sigue o no la huelga

- Contenido

• ¿Están protegidas por el art. 28. 2 CE la huelga de celo, huelga de brazos caídos, huelga
intermitente…?

– Recordemos que la huelga se define como “cesación de trabajo”.

– El art. 7 del RDLey de 1977 las declara ilegales, pero seguramente como
prohibición absoluta es excesiva (recordemos que es una norma
preconstitucional)

• ¿Puede ejercerse el derecho de huelga con objetivos extralaborales?

– Recordemos que la huelga es un instrumento de presión en los conflictos

colectivos

– El art. 11 RDLey declara ilegales las huelgas iniciadas “por motivos políticos o de
cualquier otra finalidad ajena al interés profesional de los trabajadores
afectados”, pero la STC 11/1981 entendió que la idea de “interés profesional”
ha de interpretarse en sentido amplio como todo aquello que, de manera directa
o indirecta, afecta a la posición de los trabajadores (de tal manera que es
legítima la “huelga de solidaridad”)
La huelga debe anunciarse con suficiente antelación. La “huelga salvaje” no está cubierta por el
art. 28. 2 CE, por ser innecesaria para la efectiva defensa de los intereses de los trabajadores

Durante la huelga, el empresario sigue manteniendo sus normales funciones de policía sobre
locales y utillaje y, si es preciso, para la salvaguarda de los mismos, puede acordar el cierre (lock
out), pero un cierre patronal cuya única finalidad es abortar una huelga vulnera el art. 28. 2 CE.

El principal problema que plantea el art. 28. 2 CE es en relación con sus límites internos: asegurar
el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad. La jurisprudencia del TC ha hecho
las siguientes indicaciones:

– La noción de “servicios esenciales” es material: no puede identificarse con los

servicios públicos ni con aquellos prestados por la Admón. Ni tampoco todos los
servicios públicos son esenciales, ni los servicios prestados por particulares
quedan necesariamente excluidos del carácter esencial. Será “servicio
esencial”: toda actividad (pública o privada) de prestación al público, cuya
interrupción puede ocasionar graves perjuicios, sobre todo en bienes
constitucionalmente protegidos.

– La autoridad gubernativa puede fijar “servicios mínimos”, previa consulta con

el comité de huelga y en forma motivada; no puede ser desproporcionada.

– La fijación de servicios mínimos carece de una vía procesal rápida y efectiva, por
lo que no hay disuasión frente a decisiones desproporcionadas de la autoridad
gubernativa ni tampoco la observancia de estos servicios por los huelguistas
puede ser severamente sancionada (sería conveniente incorporar un
procedimiento especial de protección similar al caso del derecho de
manifestación)

• El empresario no puede tomar medidas para contrarrestar los efectos de la huelga: por
ejemplo, contratar a trabajadores

9.2.2. LIBERTAD DE SINDICACIÓN

Art. 28. 1 CE:

“Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de
este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina
militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos. La libertad
sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el
derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a formar organizaciones sindicales
internacionales o a afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato”

• Libertad de sindicación de los trabajadores: ubicado en la sección 1ª del Capítulo II del

Título I, máximas garantías.
Art. 37 CE:

“La ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los
trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios”

• Derecho vinculado: derecho a la negociación colectiva laboral: ubicación en la sección

2ª.

• Desarrollo legislativo por la LO 11/1985, de Libertad Sindical.

Art. 7 CE (reconocimiento constitucional de la especial relevancia de sindicatos y asociaciones

empresariales):

“Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y

promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios. Su creación y el ejercicio
de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su estructura interna y
funcionamiento deberán ser democráticos”

• El CEDH no hace referencia explícita a la libertad sindical (aunque en buena medida se

protege a través del derecho de asociación).

Valor o bien jurídico protegido

• La defensa colectiva de los derechos e intereses de los trabajadores.

• La libertad sindical es una especie dentro del género derecho de asociación, y su rasgo
diferencia estriba en la defensa de los trabajadores.

• La libertad sindical es un instrumento imprescindible para el ejercicio de otros derechos

laborales reconocidos, bien por la Constitución (negociación colectiva), bien por las leyes
(representación de los trabajadores en la empresa).

• Es un derecho de configuración legal: su alcance y contenido concreto vendrá

determinado por el legislador.

Titularidad

• Aunque el art. 28. 1 CE dice “todos”, sólo a los trabajadores por cuenta ajena (ni
empresarios ni autónomos).

• También carecen de libertad sindical todo el personal sometido a estatuto militar y los
jueces y fiscales.

• En relación con los demás funcionarios públicos, el art. 28. 1 CE prevé que la ley pueda
privarles de ciertas facultades que normalmente son propias de la libertad sindical, por
ejemplo, la negociación colectiva.
 • STC 236/2007: también tienen libertad sindical los extranjeros en situación irregular,
aunque no pueden trabajar.

Sujeto pasivo

• Por el ámbito en el que se despliega (relaciones laborales) es pacífico que tiene eficacia
entre particulares.

Contenido

La libertad sindical tiene 3 facetas principales:

I. Es una especie de libertad de asociación, tanto positiva, como negativa. A diferencia

de lo que sucedía en el art. 22 CE, el art. 28. 1 sí reconoce expresamente la vertiente
negativa del derecho. En cuanto libertad positiva, comprende el derecho de los
sindicatos de federarse y de adherirse a organizaciones sindicales internacionales.

II. La libertad sindical es una “garantía de indemnidad”. No es lícito que la afiliación o la

actividad sindicales traigan consigo consecuencias negativas, directas o indirectas.

III. A los sindicatos debe suponérseles un “interés legítimo” en la legitimación activa en los
procesos en los que están en juego intereses colectivos de los trabajadores (incluso si
el proceso es formalmente individual), siempre que la cuestión debatida sea de interés
colectivo.

9.3. DERECHO DE PROPIEDAD

Art. 33 CE:

1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.

2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.

3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad
pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad
con lo dispuesto por las leyes.

• Titularidad: personas físicas y jurídicas, nacionales y extranjeras.

• Contenido: protege la posibilidad de acceder a los bienes legalmente susceptibles de

apropiación por parte de los particulares, así como la libertad de usar y disponer de los
mismos, siempre de conformidad con las leyes. Comprende:

-acceso a la propiedad

-conservación

-disfrute

-disposición
Función social de la propiedad:

• No existe un derecho genérico a apropiarse de cualesquiera bienes o a disponer de ellos

con absoluta libertad. Sino que la propiedad privada se encuentra supeditada a su
“función social” (art. 33. 2 CE).

• Asimismo, el art. 128 CE dispone que la riqueza del país queda sujeta al interés general
(precepto que además contempla la posibilidad de intervención directa del Estado en la
economía de mercado, llegando incluso a la constitución de monopolios públicos).

• TC: entiende que allí donde haya un interés general que deba primar sobre el interés
privado, el legislador podrá imponer cargas al derecho de propiedad, pudiendo
establecer diversos regímenes, en atención a la diferente naturaleza de los bienes.

• El interés general deberá estar suficientemente acreditado, respetando en todo caso el

contenido esencial del derecho de propiedad.

• El equilibrio entre el derecho de propiedad y su función social se materializa a través de

la institución de la EXPROPIACIÓN FORZOSA. Quedando vedada toda posibilidad de
incautación de bienes privados por parte del Estado que no cumpla con las garantías
constitucionales y legales de la expropiación forzosa. (Art. 33. 2 CE)

• Contenido constitucional de la expropiación forzosa:

-regulada por ley (condiciones, formas, procedimientos)

-motivada por razones de utilidad pública o interés social (un bien sólo puede pasar a ser de
titularidad pública para la consecución de ciertos intereses generales (construcción de un
embalse, una carretera…).

-indemnización suficiente (en compensación por la pérdida sufrida)

-a través del procedimiento legalmente establecido (posibilidad de defensa del afectado).

Polémica: Caso RUMASA, expropiación de un holding empresarial en 1983 a través de un
decreto-ley. El TEDH condenó a España por no arbitrar mecanismos de audiencia al interesado
en estos casos. La LOTC fue reformada para modificar el trámite de la cuestión de
inconstitucionalidad, permitiendo a las partes en el proceso a quo formular alegaciones en el
proceso ad quem.

Herencia:

• Objeto de protección junto con la propiedad en el art. 33. 1 CE. Al morir una persona,
sus bienes no pueden quedar abandonados ni pasar directamente al Estado.
Corresponde al legislador desarrollar la posibilidad de transferencia de éstos entre
particulares (transmisión mortis causa).
 9.4. Principios rectores de la política social y económica: valor jurídico y vinculación con la
cláusula del Estado Social

Art. 53. 3 CE: “El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el
Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los
poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que
dispongan las leyes que los desarrollen”

En consecuencia: no se les reconoce eficacia directa, y sus garantías se limitan a:

• Protección ordinaria ante los Tribunales sólo si lo prevé la norma de desarrollo

• Defensor del Pueblo (art. 54 CE, todo el Título I)

• Además de las comunes a toda norma constitucional:

 Rigidez constitucional (art. 167 CE, procedimiento ordinario de reforma/el

procedimiento agravado del art. 168 CE sólo afecta a los derechos
fundamentales de la Sección 1ª)

 Control de constitucionalidad de las leyes (art. 161. 1 CE)

• ¿Por qué del contraste entre la eficacia y las garantías de los Capítulos II y III?

Eficacia de los derechos sociales (y conexión con el art. 9.2 CE):

• Sin ánimo de abrir el debate acerca de la exigibilidad de los derechos sociales, es

necesario hacer mención a algunos aspectos del mismo:

-progresiva constitucionalización de los llamados derechos sociales a partir de la IIGM (aunque

podemos señalar importantes precedentes en el período de entreguerras, la Constitución
mexicana de Querétaro de 1917 y la Constitución alemana de Weimar de 1919)

-diverso rol institucional del Parlamento (legitimidad democrática directa) y de los Tribunales
Constitucionales (intérpretes del texto constitucional –self-restraint*-, su legitimidad deriva de
la Constitución siempre que actúe aplicando criterios jurídicos en los procedimientos
constitucionales –sistema de justicia rogada-)

*Riesgo de suplantación del Parlamento por parte del TC a través de sus resoluciones. Si cierto
activismo judicial puede ser admisible en relación con los derechos de libertad y de participación
política, más arriesgado es reconocer tal capacidad respecto de los derechos sociales. Pues por
su objeto y contenido suelen vincularse a una actividad prestadora del Estado, su alcance ha de
depender de la disponibilidad presupuestaria, y en todo caso, de la orientación de política
económica de la mayoría parlamentaria elegida por las urnas. Así, lo contrario impediría una
legítima alternancia ideológica, y rompería con la noción de la Constitución como “marco de
coincidencias” (Ignacio de Otto y STC 11/1981 F.J. 7).
Capítulo III del Título I CE: Principios rectores de la política social y económica:

• No debe confundirse, el menos sin los debidos matices, Capítulo III con elenco de
derechos sociales a efectos de la Constitución española:

1. De hecho, el carácter social es predicable de todos los derechos, incluso los de la esfera
privada (vida, integridad física, honor, intimidad…), en la medida en que requieren de
cierto intervencionismo del Estado para asegurar su protección. Por eso, su
identificación con la función prestadora del Estado resulta insuficiente y sesgada.

2. Además, que ciertos preceptos constitucionales no tengan eficacia directa no significa

que carezcan de normatividad. Simplemente requiere que su alegación ante los
tribunales no se haga de manera autónoma, sino en conexión con otra norma o en
relación a una determinada situación jurídica. Ello ocurre por ejemplo con el art. 14 CE
(derecho a la igualdad, principio de no discriminación), que si bien por su ubicación en
el Capítulo II goza de eficacia directa como derecho fundamental que es, sólo es posible
su invocación ligado a una determinada situación jurídica, lo que lo configura como un
“derecho relacional” (sin que ello le reste normatividad ni eficacia directa).

3. Nuestra Constitución reconoce como derechos fundamentales en el Capítulo II

auténticos derechos sociales (art. 27 derecho a la educación, art. 28. 1 y 2 libertad
sindical y derecho de huelga respectivamente).

4. En el Capítulo III hay preceptos con tal nivel de precisión que constituyen verdaderos
derechos subjetivos (aunque como hemos dicho, no derechos fundamentales). Así por
ejemplo, el art. 39. 2 CE fue una de las primeras normas constitucionales en ser
aplicadas, pues al poco tiempo de la aprobación de la Constitución, la Dirección General
de los Registros y del Notariado estimó que la tradicional distinción de tipos de filiación
(legítima, natural…) contenida en el Código Civil de entonces, había quedado derogada
con la entrada en vigor del referido art. 39. 2 CE, que establece la igualdad de los hijos
con independencia de su filiación.

5. Que no se reconozca eficacia directa o el más amplio espectro de garantías a los

Principios rectores no los convierte en apelaciones meramente nominales, sino que deja
la delimitación de su concreto contenido y alcance al legislador. Establece una
colaboración entre CE y actividad legislativa, que da prioridad a la vocación de
generalidad de ésta frente a la protección pretoriana de los tribunales. (El legislador
tiene visión de conjunto sobre el impacto financiero de una medida en la Hacienda
Nacional, mientras que el juez carece de esa perspectiva. Además, la iniciativa
presupuestaria corresponde al Gobierno como máxima expresión de su función de
impulso político; mientras que la aprobación parlamentaria de la cuenta pública es, junto
con la potestad legislativa, la razón de ser de las Cámaras desde el Parlamentarismo
clásico, “no taxation without representation”).
Alcance del art. 53. 3 CE:

Incidencia en el control de constitucionalidad:

• Aunque de la dicción literal del precepto pudiera pensarse que queda descartada la
posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley por su
oposición a alguno de los Principios rectores del Capítulo III, el TC ha admitido tal
posibilidad, si bien reconoce que sería una situación bastante improbable STC 45/1989
(FJ 4).

Valor interpretativo y su importante rol en la ponderación:

• A pesar de su no invocación autónoma ante los tribunales ex constitutione (salvo que el

legislador disponga lo contrario), y su limitada operatividad como canon de
constitucionalidad, no podemos olvidar que los Principios rectores suponen valores o
bienes jurídicos constitucionalmente dignos de protección. Lo cual los dota de una gran
relevancia en sede interpretativa, muy especialmente por lo que se refiere a la técnica
de la ponderación como método para la interpretación y la delimitación del contenido
de los derechos fundamentales.

Contenido del Capítulo III:

• En atención al contenido de los preceptos que componen el Capítulo III del Título I de la
CE 1978, el profesor Enrique Álvarez Conde* ha distinguido dos categorías, separando
aquellos casos en los que podemos hablar de derechos subjetivos, de aquellos otros que
constituirían meros mandatos genéricos:

1. Los derechos derivados de los principios rectores:

a. El derecho a la protección de la salud

b. El derecho al acceso a la cultura

c. El derecho al medio ambiente

d. El derecho a la vivienda

• En línea con lo dicho más arriba, el hecho de que se configuren como derechos no lleva
anudado un concreto contenido o el derecho al disfrute de una determinada prestación.
Sino que impone una directriz en la actuación de los poderes públicos en la materia,
tratando de dar la máxima efectividad a tales expectativas de derechos.
 2. El contenido de los principios rectores: (aquellos contenidos no reconducibles a
derechos)

a. Principios protectores de la familia

b. Principios protectores de la juventud

c. Principios protectores de las personas con discapacidad (ojo!!, la CE heredera

de su tiempo empleaba el vocablo “disminuidos”, hoy no aceptado por la
comunidad científica, estigmatizante) Reforma de 2024

d. Principios protectores de la tercera edad

e. Principios rectores de defensa de los emigrantes

f. Principios rectores de defensa de los consumidores

g. Otros principios: progreso social, formación y readaptación profesionales,

régimen de Seguridad Social, patrimonio histórico, cultural y artístico

**Nuevos retos: “principios Ruggie” Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos
(redactor: John Ruggie, Univ. Harvard, encomienda en 2005; adopción por el Consejo de DDHH
ONU en 2011): La ONU pretende un cambio de enfoque por parte de las grandes empresas. Que
pasen de la filosofía del Derecho de los negocios a la filosofía de los DDHH… Pilares (2008):
proteger, respetar y remediar.

• El primero establece el deber del Estado de proteger a la población de los efectos

adversos que puedan producir sobre ella las empresas que se encuentran bajo su
jurisdicción o en su territorio.

• El segundo principio estipula la responsabilidad de todas las empresas, sea cual sea su
tamaño, su sector o el país en el que se encuentre, de respetar los derechos humanos y
de no producir impactos negativos en las poblaciones locales.

• Finalmente, el tercer y último principio se refiere el acceso efectivo al remedio para las
víctimas de eventuales violaciones de los derechos humanos