Tema 2: El derecho comercial

1. Idea General del Derecho

Desde el punto de vista de las ciencias jurídicas, la palabra derecho

caracteriza al conjunto de normas, reglas y principios jurídicos que
tienen por objeto el tratamiento de las diferentes disciplinas jurídicas
que rigen la vida del hombre en sociedad. Cuando estas normas, reglas y
principios han sido dictadas en forma de leyes, se hacen obligatorias, y a
cuya observancia pueden ser compelidas las personas por medio de los
mecanismos jurisdiccionales del Estado.

Tomando en cuenta este concepto, claramente podemos evidenciar la

intervención del hombre desde el punto de vista de su conducta con
relación a sus semejantes, con relación a la sociedad, y con relación a su
desenvolvimiento en el grupo humano con los cuales interactúa.

Esto significa que el hombre ha venido elaborando con el transcurrir de

los tiempos y en forma científica, una serie de normas y principios
jurídicos, escritos o no, que sirven para delimitar su accionar dentro de la
sociedad.

Estas normas y principios, cuando están cronológicamente ordenadas y

han sido elaboradas y aprobadas por autoridad competente delegadas
por el Estado y son de obligatoria observancia, reciben el nombre
genérico de leyes derecho positivo; sin embargo, aquellas normas y
principios no obligatorios, no aparecidas en forma de códigos o leyes,
pero que sin embargo son de contenido jurídico y tratan sobre diferentes
temas de esa naturaleza, reciben el nombre de reglas o principios
jurídicos o doctrinales.

Por consiguiente, en sentido jurídico, el derecho comprende no

solamente el conjunto de leyes que rigen a las personas en sociedad,
sino que el concepto abarca aun más, pues también incluye al conjunto
de principios jurídicos que aunque no tienen el carácter do obligatorio
como las leyes, si contribuyen algunas veces a su interpretación y hasta
se convierten en leyes, cuando el legislador las incorpora el derecho
positivo.

Como quiera que ese conjunto de normas y principios jurídicos que rigen
la conducta del ser humano, es tan extenso, se hizo necesario
caracterizarlas por materia para su mejor reglamentación, comprensión
y aplicación. De ahí pues que la ciencia del derecho tiene en su interior
diferentes disciplinas, de acuerdo a la materia de la cual se trate.

2. Concepto de Derecho Comercial

Teniendo la idea de lo que significa el derecho y conociendo ya el

concepto de comercio explicado en el capítulo anterior, corresponde
ahora interaccionar ambas palabras y formar una sola expresión con el
significado de Derecho Comercial o Mercantil como se lo llamó de
antaño. Con este nombre se conoce a una de las ciencias del derecho, la
misma que va a ser objeto de estudio a lo largo de este trabajo.

Ya lo tenemos dicho, que la magnitud del concepto del derecho en

general, obligó a esta ciencia social a dividirlas en diferentes disciplinas
que traten sobre determinados tipos de conductas en particular; es así
que una de ellas es la materia de nuestro estudio, la misma que tiene
que ver con la conducta del hombre frente a las diferentes operaciones
que son consideradas dentro del ámbito del comercio, sus relaciones,
sus consecuencias y derivaciones, y en general todo lo que tenga
relación con esta actividad, desde el punto de vista jurídico.

Ello significa que el Derecho Comercial no sólo tiene intervención sobre

los diferentes actos de comercio, sino que su estudio abarca también a
los sujeto y objetos que intervienen en estas operaciones, a los contratos
y obligaciones que se realizan para documentar las operaciones de
comercio, a los documentos que se expiden en operaciones de índole
civil, pero por sus características caen dentro de las esferas de nuestra
materia, y en general, en Derecho Comercial abarca no sólo a lo
dispuesto en el Código de Comercio, sino también a los principios
jurídicos y doctrinarios de naturaleza comercial tales como el comercio
bancario, mercado de valores, títulos-valores, marcas sociedades
comerciales, y otras análogas.

3. El Derecho Comercial y su Evolución Histórica

Como ya se dijo en el capítulo anterior el comercio no nació con la

humanidad, sino después, cuando las personas presentaban necesidades
más complejas que las de mera supervivencia y sintieron la necesidad
de obtener productos que no tenían a su alcance. Cuando el intercambio
de esos productos se hizo más intenso. Aparecieron los comerciantes, y
con ello prácticas consuetudinarias primero, para después aparecer las
primeras normas escritas con relación al comercio, las mismas que se
introdujeron en Códigos generales.

La antigüedad no conoció un derecho mercantil no obstante ser corriente

numerosas transacciones de carácter comercial, especialmente las
referidas al derecho marítimo, sobre cuya base se edificó el Derecho
Comercial. En el Código Hamurabí (babilonia siglo XXII a.c.) y en el de
Manti (India siglo XI a.c.) habían disposiciones aisladas relativas a
determinados negocios y operaciones de esa naturaleza, tales como el
préstamo, el contrato de comisión, el de transporte, de abordaje, de
arrendamiento de naves y otros.

En Grecia se dictaron normas legales importantes de naturaleza

comercial, en la Lex Rhodia de los siglos VI y VIL que regulaban distintas
materias; especialmente de contenido marítimo comercial, pues por
aquel entonces el comercio marítimo era el principal referente de esta
actividad.
En Roma, a pesar del florecimiento de los negocios y de la virtud de sus
legisladores para clasificar la conducta de los hombres y plasmarlas en
leyes, los romanos no sintieron la necesidad de sistematizar las normas
de contenido comercial en una disciplina especial, por lo que allí no se
conoció en esa época una disciplina jurídico mercantil. Sin embargo, en
distintos cuerpos legales encontramos normas aisladas relativas al
comercio.

En este sentido, el tratadista Goldmith, con relación a lo expresado

anteriormente decía que "un Derecho Comercial en sentido propio como
norma distinta del derecho común, no existió en la antigüedad,
encontrándose diseminadas las legislaciones relativas al comercio en
diferentes cuerpos legales".

Fue en la Edad Media, en Europa, que por la época era el centro del
comercio mundial, que aparecen algunas disposiciones legales sobre
asuntos de comercio reglamentadas más ampliamente; tal es el caso del
Código de Justiniano en el año 529, del digesto del año 533, de la Ley
Pseudo Rhodia de la segunda mitad del siglo VII, por citar algunas.

Es así que por la segunda mitad de la Edad Media (siglos XII al XV) y
debido a la intensidad del comercio de los pueblos del Mediterráneo que
se convirtieron en el corazón del comercio mundial, que se empieza a
ver la necesidad de sistematizar los asuntos jurídicos netamente
comerciales en cuerpos legales especializados, naciendo en esos
tiempos el Derecho Comercial como disciplina autónoma e
independiente del derecho. Por aquella época, las organizaciones de
comerciantes, procurando obtener un sistema de protección jurídica,
crearon una jurisdicción especial con el fin de que ella imparta justicia
entre los comerciantes, que se llamó la Jurisdicción Consular. De acuerdo
a este Sistema, los comerciantes elegían a sus magistrados; a quienes se
les denominaba Cónsules, que eran los encargados de aplicar justicia en
esa materia, tomando como base las leyes especiales de naturaleza
comercial que existían y otras creadas por ellos mismos. A partir de esas
disposiciones y resoluciones se fue desarrollando un derecho propio de
los comerciantes.

Primeramente la competencia de esos tribunales sólo alcanzaba a los

comerciantes matriculados en los registros mercantiles de la época. Es
decir, que los Tribunales Consulares sólo tenían competencia para
conocer asuntos relativos a la actividad comercial en los que intervenían
exclusivamente comerciantes. Poco a poco ese sistema absolutamente
subjetivo de concebir a los actos de comercio fue cambiando por natural
exigencia y fueron ingresando a la competencia de la Jurisdicción
Consular, personas que no eran comerciantes pero que ocasionalmente
realizaban actos de comercio. De esta manera se realiza el tránsito del
concepto subjetivo del acto de comercio al concepto objetivo que tienen
hasta hoy día todas las legislaciones de naturaleza comercial.

Por consiguiente, debemos dejar establecido que el Derecho Comercial

nació en las ciudades situadas en la Península Itálica y sus alrededores,
aproximadamente entre los siglos XII al XV, habiendo servido de fuentes,
entre otras, las siguientes disposiciones legales: Las Tablas de Amalfi, El
Ordenamiento e Consuetudo Mans, Los Brevi Consulum Mercatorium, El
Statuti del Arte Di Callinata; esto en Italia. EI Derecho Francés contribuyó
con la ley denominada Consulado del Mar o Consulta de le Mer, los Roles
de Olerón; los Países Bajos y Alemania con Las Leyes de Westcapelle y
las Ordenanzas de Wisby. España con las Siete Partidas y Las
Ordenanzas de Bilbao, por citar algunas.

Sin embargo y pese a que han transcurrido más de cinco siglos desde
que el Derecho Comercial se separó del Derecho Civil y constituyó una
disciplina autónoma, hasta la fecha no ha logrado su independencia
plena, pues, mucho de sus institutos necesitan del Derecho Civil para su
existencia; tan es así que nuestro Código de Comercio,
permanentemente se está refiriendo a las normas del Código Civil para
que sirva de aplicación supletoria a las normas del Código de Comercio.
Para citar dos ejemplos, tenemos todo lo referente a la capacidad de las
personas y todo lo referente a los contratos y obligaciones.

4. Código Mercantil Fránces de 1807

Ya lo tenemos dicho que después de la consolidación de la Revolución

Francesa, el control del desarrollo jurídico - comercial pasa de Italia a
Francia.

Fue en esa época que a instancias del Emperador Napoleón se concluyó

la redacción del Código Mercantil Francés. Este código que fuera
redactado sobre la base de las Ordenanzas de Colbert de 1673 y 1681
fue promulgado el año 1807 y entro en vigencia al año siguiente.

Este cuerpo de leyes no fue el primero de su especie, pero sin embargo

marcó un hito en el sistema mundial del Derecho Mercantil; tanto es así
que no se puede explicar la materia sin detenerse en el análisis de esta
disposición legal; pues, es sobre la base de este compilado que el
Derecho Comercial alcanzó su identidad propia y al mismo tiempo sirvió
de modelo para la promulgación de una gran cantidad de Códigos de
Comercio, especialmente Europeas y de año 1807 y entró en vigencia al
año siguiente. América Latina; entre ellos el de nuestro país.

5. Diferentes Corrientes

Pese a que cada una de las naciones adoptaba sus propias disposiciones
legales tomando como fuente su concepción del comercio, al nacer el
Derecho Comercial como ciencia independiente y al promulgar los países
sus propios códigos nacionales, se crearon corrientes o sistemas
jurídicos; de tal manera que una determinada cantidad de países
adoptaba las mismas fórmulas conformando un grupo; Cada grupo es a
lo que se llama escuela o sistema.

No negamos que existen muchos grupos, corrientes o sistemas de

Derecho Comercial; sin embargo, alguno de ellos ha influido más que
otros en el derecho comercial actual; de ahí que nosotros sólo
individualizaremos a tres de los más importantes. Así tenemos:

1. Grupo Francés. Este grupo también llamado Latino, está

integrado por el Derecho Comercial de Francia, Italia, España,
Portugal y la mayoría de los países latinoamericanos que
promulgaron sus códigos desde la dictación del Código Mercantil
Napoleónico hasta la primera mitad del siglo pasado, todos ellos
inspirados en el Derecho Francés. Así por ejemplo España lo
promulgo el 1829, Portugal en 1833, Bolivia en 1834, Italia en
1865.
2. Grupo Alemán. A este grupo pertenecen Alemania cuyo código
promulgado en 1794, Turquía en el 1864 y Japón en 1899. Este
grupo competidor del Francés; inclusive muchas de sus
instituciones fueron adoptadas rápidamente por ese grupo.
3. Grupo Anglosajón o del Common Law. Este grupo tiene un
sistema muy especial y bastante diferente a los anteriores, pues
mayormente es consuetudinario y reacio a tener un ordenamiento
sistemático. Está constituido básicamente por el Derecho Inglés,
por el Canadiense y el de los Estados Unidos de América.

Ausencia actual de un Derecho Comercial puro. Si bien es cierto

que en un principio los países adoptaban para sus legislaciones un solo
sistema o corriente jurídica, ello fue cambiando poco a poco por natural
exigencia, razón por la cual hoy en día no existe ninguna legislación que
tenga un sistema jurídico puro. Por el contrario, las legislaciones actuales
constituyen una mezcla de diferentes sistemas o corrientes que si bien
es provechoso para la utilización de la norma, torna dificultosa su
enseñanza.

En lo que respecta a nuestro Derecho Comercial, el Código Mercantil

Santa Cruz, estaba constituido bajo el Sistema Francés, pues ese código
fue inspirado en el Código de Comercio Español de 1829, y éste tenía
una marcada influencia Francesa.

En lo que corresponde a nuestro actual Código de Comercio, podemos

decir que ya esta legislación no tiene un derecho puro, pues si bien es
cierto que desde el punto de vista formal sigue con la misma estructura
de nuestra legislación anterior, se han introducido a ella diferentes
institutos propios de las escuelas Alemana y Anglosajona; tal es el caso
de la sociedad de responsabilidad limitada llegada del Derecho Alemán y
de la mayoría de los títulos – valores cuya reglamentaciones se han
hecho inspiradas en el Derecho Anglosajón.

Peor aún, si tomamos en cuenta las nuevas formas de comercio

aparecidas en la última década, veremos que la mayoría provienen del
Derecho Norteamericano, que en la actualidad constituye la vanguardia
del Derecho Comercial, en razón a su adelanto tecnológico y de la
capacidad económica con la que cuenta. En ese orden de cosas, siguen
llegando de los Estados Unidos nuevas formas de contratos asociativos,
máquinas electrónicas que nos permiten hacer transacciones bancarias,
nuevos actos de comercio derivados de los servicios de las
comunicaciones y toda la gama de servicios de naturaleza comercial
prestados por los sistemas computarizados.

6. Fuentes del Derecho Comercial

Referimos a la materia de nuestro estudio. Por consiguiente, la Ley, la

Costumbre, La Jurisprudencia y la Doctrina, se constituyen en fuentes de
nuestra materia; algunas con mayor importancia que otras. También
constituyen fuentes de nuestra materia las leyes y la jurisprudencia
extranjera.

Las fuentes clásicas del derecho común, no pueden estar ausente

cuando nos Considerando innecesario tratar sobre las fuentes clásicas,
nos referiremos inicialmente a las dos últimas citadas. Estas son
importantísimas al momento de dar solución a situaciones judiciales o no
judiciales que se presenten en la cuales exista insuficiencia de la ley, o
esta no sea lo suficientemente clara come para determinar un caso en
particular.

Para comprender mejor el aporte que hace la ley y la jurisprudencia

extranjera sobre materia de Derecho Comercial, debemos indicar que a
diferencia de otras disciplinas del derecho, la ley comercial de un país es
la menos nacional de todas, pues, a menudo encontramos en ella
tratamientos similares acá o en el extranjero sobre determinadas
instituciones del Derecho Comercial, ya que la gran mayoría de la
actividad comercial que se genera en un país, está destinada a la
exportación; de ahí que se produce una gran interacción entre un país
con otro, producto de su intercambio comercial; inclusive a menudo
vamos a encontrar en las legislaciones comerciales, palabras o términos
que están escritos en idioma extranjero porque ellas no tienen una
traducción cabal al idioma nativo.

Es más todavía, Existe corriente generalizada entre los organismos supra

nacionales especializados, de promover la armonización y unificación
progresiva del Derecho Comercial Internacional, con el objeto de regular
los negocios internacionales; para ello se persigue la concreción de una
ley (Lex Mercatoria) que haga viable esos negocios internacionales.
Muestra de ello es el organismo llamado "Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) creada en
1966, que persigue la elaboración de instrumentos jurídicos reguladores
del comercio internacional.

Por la dinámica de nuestra materia y la aparición constante de nuevas

formas de comercio, puede ocurrir que existan negocios de naturaleza
comercial que el legislador no lo haya catalogado aún y plasmado en una
norma, o que aquella sea obscura o insuficiente. Es ahí que la ley y la
jurisprudencia comercial extranjera desempeñan un papel muy
importante en el derecho interno, pues ellas contribuyen en gran medida
a superar esos conflictos y en muchos casos sirven para que el legislador
las tome en cuenta al promulgarse una nueva ley.
7. El Derecho Comercial en Bolivia

Como al producirse la independencia de nuestro país no contábamos con

una legislación propia, se dispuso que mientras se creaban las nuevas
leyes, Bolivia se seguiría rigiendo con la legislación anterior; es decir con
las leyes creadas en la propia colonia, como es el caso de la Cédula
Ereccional del Consulado de Buenos Aires y con las que la corona
española había promulgado para que se cumplan en sus colonias, cuyas
disposiciones se las conoce comúnmente como Leyes de India. Esto
significa que mayormente nos regíamos en el ámbito jurídico - comercial
por los cuerpos de leyes a los que se denominó La Nueva y la Novísima
Recopilación de las Leyes de India, en las cuales seguramente se
encontraba inserta Las Ordenanzas de Bilbao por su especialidad en
Derecho Comercial.

Fue el 13 de noviembre de 1834 que se promulgó en nuestro país el

primer Código Mercantil Boliviano, llamado también Código Santa Cruz
en razón a que su dictación ocurrió cuando el Mariscal Andrés de Santa
Cruz ocupaba las funciones de presidente de nuestra república.

Este Código que fuera uno de los primeros en su especie en promulgarse

en América Latina, fue inspirado en el Código Mercantil Español de 1829.
Por consiguiente, era de corriente Francesa al igual que muchos otros
que con posterioridad se dictaron en esta parte de América. Este Código
sufrió muchas modificaciones o complementaciones, y otros tantos
intentos infructuosos para abrogarlo; hasta que fuera reemplazado por el
promulgado en el año 1977.

Alguna de las modificaciones que sufrió el Código Santa Cruz

consistieron en la introducción de la Ley del Cheque en 1912, La Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1941; además de otras
referidas a la tipificación de nuevos títulos-valores, como el certificado
de depósito y bono de prenda, la carta de porte y el conocimiento de
embarque, factura cambiaria, entre otras.

Estas modificaciones que se hicieron a la legislación anterior provenían

de otras corrientes o escuelas diferentes a la Francesa, como ser del
Derecho Alemán la sociedad de responsabilidad limitada, y del Derecho
Anglosajón el cheque y los otros títulos- valores que se introdujeron con
posterioridad.

7.1. Código de Comercio de 1977

Mediante D.L. No.14379 de 25 de febrero de 1977, se derogó el Código
Mercantil Santa Cruz y se promulgó el nuevo Código de Comercio
Boliviano, que es el que rige hasta nuestros días con algunas
desmembraciones y con el mismo status jurídico de Decreto Lev Fstk
dividido en cuatro libros y contiene originariamente 1.693 artículos.

Si bien es cierto que la estructura de este código continúa siendo de

corte francés, muchos de los institutos incorporados a lo largo de la
vigencia del código anterior y otros que se introdujeron con el nuevo
código, corresponden al Derecho Alemán o al Anglosajón; por
consiguiente podemos decir que nuestro Código de Comercio actual está
estructurado según el Modelo Francés pero en su interior muchos de sus
institutos corresponden a otras corrientes, confirmando lo que ya se
tiene dicho, que no existe ahora un Derecho Comercial puro.

En la actualidad el Derecho Anglosajón está cobrando cada vez más

fuerza en nuestro derecho comercial, pues en la última década se siente
mucho su influencia, a tal punto que hoy en día estamos realizando una
serie de contratos y operaciones comerciales que no han sido todavía
catalogados por nuestro legislador, pero que sin embargo, por la
naturaleza de ellos y por la necesidad que tenemos de utilizarlos, son
aceptados como actos u operaciones de comercio. Tal es el caso de los
contratos asociativos, de franquicia confirming, transferencias
electrónicas de fondo, negocios por INTERNET muchos otros.

Otro aspecto relevante de nuestro Derecho Comercial y que ya es

práctica en otros países, es el referido a la especialización de sus
institutos. Ello se manifiesta por la tendencia a desprenderse del código
de Comercio algunas de sus instituciones, para ser reglamentadas en
cuerpos legales por separados; tal es el caso de la Ley de Bancos e
Instituciones Financieras en lo que toca a los temas específicos de los
negocios bancarios, la Ley de Seguros, Ley de Mercado de Valores, Ley
de Marcas y otras, quienes pese a encontrarse sistematizadas en
códigos especiales, las operaciones que estas instituciones realizan
continúan dentro del accionar del Derecho Comercial.