5ta Clase (7/09)

Poder Constituyente

El poder constituyente está asociado al origen del gobierno constitucional, del ordenamiento
jurídico, de la fundamentación del poder político, de las revoluciones y de los gobiernos de
facto, y particularmente de las fuentes del derecho. Es un análisis de la legitimidad del
gobierno y de las decisiones que él tome.
Es el poder que tiene el pueblo de constituirse jurídicamente y de poder hacer una
Constitución. Es una garantía para los derechos y su fin es que el poder constituido no se
transforme en absoluto, es decir aquel que corrompe absolutamente.
❖ Originario: Hace referencia a los casos de una primera constitución. Es un poder
que reside siempre en la nación, y no solamente en los momentos de creación de la
constitución. Reclama un título de legitimidad bajo el manto de la legalidad. Busca la
utilización del gran poder justificador del lenguaje jurídico para legitimar un hecho
que por su naturaleza está fuera de las normas. Es un sinsentido, ya que no tiene
contenido jurídico alguno y por lo tanto no puede tener un titular ni ser ejercido en
momento alguno, es simplemente un argumento utilizado para justificar ciertas
reformas gubernamentales realizadas en la historia.
❖ Derivado: Deriva de la constitución misma. Es un poder de modificar la constitución
en vigor de acuerdo con las reglas y procedimientos establecidos en ella. Este poder
constituyente es un poder de revisión, de poder constituyente en sentido estricto.

El Procedimiento Constituyente.
Desde el inicio del constitucionalismo estuvieron siempre presentes dos procedimientos
para la elaboración de una Constitución, informados por concepciones políticas diversas, el
procedimiento directo, que parte de la idea de la soberanía popular, y el procedimiento
representativo que parte de la necesidad y ventajas de la forma representativa.
➔ Procedimiento constituyente directo.
Para empezar a hablar del procedimiento directo tenemos que tener en cuenta que si el
pueblo en persona debe estar presente en la creación de una ley lógicamente que debe
estar en la creación de la ley suprema. Consecuentemente el pueblo debe directamente
decidir sobre su constitución, debe plebiscitar su ley fundamental. Toda decisión sobre la
constitución necesita del referéndum popular.
El referéndum permite que la voluntad popular pueda expresarse sin el filtro de los
representantes políticos y de alguna manera evitar las consecuencias de coaliciones
políticas circunstanciales que puedan imponer un pacto constitucional a sus espaldas.
También pueden presentarse para la reforma de la Constitución.
En la Argentina no es aplicable al derecho federal aunque sí en el derecho público
provincial, donde ha tenido una importante práctica en las provincias de Buenos Aires,
Córdoba y Mendoza entre otras. El procedimiento constituyente directo aparece cuando el
proyecto de ley constitucional obtiene su validez jurídica a través de una aprobación directa
del pueblo (plebiscito o referéndum).
➔ Procedimiento constituyente indirecto o representativo.
En cambio en el procedimiento constituyente indirecto o representativo la participación del
pueblo se sitúa en el momento de elección de representantes para deliberar y aprobar la
Constitución. En la forma representativa pura le cabe a la Asamblea constituyente redactar
y sancionar la Constitución pero estas dos funciones pueden distribuirse en forma diferente.
En esta cabe la posibilidad de que asambleas especiales elegidas específicamente con
finalidades constituyentes puedan elaborar democráticamente una constitución.
➔ Procedimiento mixto.
En el procedimiento mixto se efectúa la diferenciación de los momentos de elaboración y de
ratificación y se combinan elementos directos con elementos representativos. El pueblo
elige una Asamblea constituyente para elaborar una constitución, o una enmienda es
aprobada por mayoría calificada por el órgano legislativo, la ratificación jurídica de la
constitución cabe al pueblo que se pronuncie en un referéndum sobre el texto
constitucional.

El Poder Constituyente en la Argentina.

La Constitución argentina es rígida en la clasificación de Bryce, ya que su procedimiento de
reforma es más complejo que el de las leyes ordinarias. Es, asimismo, de una rigidez
acentuada por la fuerte calificación de las mayorías necesarias (2/3 partes del total de los
miembros del congreso para elevarlo a la convención convocada) para declararla y también
por la necesidad de convocar a un órgano especial, la Convención Constituyente para
realizar la reforma.
Dice el art. 30: “La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de las partes.
La necesidad de reformas debe ser declarada por el Congreso, con el voto de dos terceras
partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención
convocada al efecto.”
La exigencia de una mayoría fuertemente calificada de las dos cámaras es debida a evitar
que una reforma constitucional sea impuesta por una mayoría circunstancial. Las
características de nuestro sistema político han demostrado que estos requerimientos que a
primera vista parecen excesivos no son ociosos. La declaración de necesidad de la reforma
es competencia exclusiva del Poder Legislativo.
En la doctrina se considera que debe considerarse la presencia de los miembros totales de
cada Cámara en el cómputo de las dos terceras partes de sus miembros. La excepción fue
el caso de la reforma de 1949 que no obtuvo esa mayoría calificada en la Cámara de
Diputados y fue una de las causas por las cuales su legitimidad fue cuestionada.

Proceso de reforma constitucional.

1) Se plantea la necesidad de la reforma. El art. 30 CN establece que la declaración de necesidad

de la reforma es competencia exclusiva del Poder Legislativo, en el cual se necesita una mayoría
especial de sus miembros y que se efectuará por una convención convocada al efecto. La exigencia
de una mayoría fuertemente calificada de las dos cámaras es debida a evitar que una reforma
constitucional sea impuesta por una mayoría circunstancial. La expresión del art. 30 ‘’reforma’’ hace
referencia a que hay ciertas cosas de la CN que pueden modificarse pero NUNCA eliminarse como x
ej. el sistema democrático, federal, los derechos individuales, etc. La fisionomía de la sociedad
argentina no puede cambiar frente a una reforma.

2) Etapa de elección de los miembros de la convención constituyente. Se trata de asambleas

especiales, “una convención especial convocada al efecto”, y no asambleas legislativas ordinarias. La
Convención constituyente no tiene poderes suficientes para declarar por sí misma la necesidad de
efectuar otras reformas. Ello es debido a que la dificultad para elaborar la reforma, que impone que
ésta sea producto de un consenso y no de la imposición de una mayoría circunstancial, es la
exigencia de una mayoría fuertemente calificada en cada Cámara votando separadamente. Los
constituyentes deben ser elegidos por el mismo procedimiento que los diputados nacionales.

3) Dictado del reglamento. La última reforma de la CN fue en 1994 agregando el nuevo capítulo de
‘’nuevos derechos y garantías’’. El motor de esa reforma fue la reelección presidencial sin límite
posteriormente y siempre y cuando haya habido un intervalo presidencial diferente. Se eliminó el
requisito de la confesión religiosa del presidente y del vice y en el art. 75 inc 22 se permitió que el
congreso con mayoría agravada pueda agregar otros tratados a posteriori, y se jerarquizaron
constitucionalmente determinados tratados internacionales. Todo esto concluyó en que la
constitución se hizo más flexible y menos rígida.

La convención convocada al efecto.

Se trata de una asamblea especial, “una convención especial convocada al efecto”, y no
asambleas legislativas ordinarias, la lógica subyacente a la distinción entre poder
constituyente y poderes constituidos exigirá que el ejercicio del poder constituyente no
pueda pertenecer a una asamblea legislativa ordinaria. La convención es probablemente el
único elemento jacobino que se ha incorporado a nuestra Constitución.
Por lo establecido en el artículo 30 la Convención tiene poderes limitados en el sentido de
que no podrá modificar otros artículos o partes de la Constitución que aquellos cuya reforma
ha sido declarada necesaria por el Congreso.
La Convención constituyente no tiene poderes suficientes para declarar por sí misma la
necesidad de efectuar otras reformas. Ello es debido a que la dificultad para elaborar la
reforma, que impone que ésta sea producto de un consenso y no de la imposición de una
mayoría circunstancial, es la exigencia de una mayoría fuertemente calificada en cada
Cámara votando separadamente. Si la Convención pudiera hacer caso omiso de ese
mandato, se permitiría que una mayoría simple de nuevos representantes populares pudiera
imponer su voluntad sobre los demás. Para evitar ese tipo de comportamientos se asegura
que además que se deba cumplir con el mandato de la declaración de necesidad de la
reforma, la Convención deba aprobar las nuevas normas constitucionales por una mayoría
de dos tercios, tal como ocurrió en la Constituyente de 1994.
Si bien la Constitución no dice nada al respecto, existe una convención o costumbre
constitucional que señala que los constituyentes deben ser elegidos por el mismo
procedimiento que los diputados nacionales.

Caso Fayt
TEMA: Las cuestiones políticas.
CASO: Cuando el Congreso declaró la necesidad de reformar la Constitución facultó a la
Convención de 1994 a cambiar la forma en que deben ser designados y removidos los
magistrados. Sobre tal fundamento, los constituyentes dispusieron que para mantener en el
cargo a cualquier juez que cumpla la edad de 75 años será necesario que se lo vuelva a
nombrar. Además, por la cláusula transitoria undécima, fijaron el 22 de agosto de 1999
como fecha de entrada en vigencia de la caducidad de los nombramientos de magistrados
mayores de setenta y cinco años.
Fayt plantea una acción declarativa de inconstitucionalidad de aquéllas disposiciones de la
Constitución introducidas por la reforma del 94.
RESOLUCIÓN Y FUNDAMENTOS: El fallo de la Corte fue dictado, obviamente, sin la
intervención de Carlos Fayt. Pero con la sola excepción de Enrique Petracchi, que se
excusó, el resto de los ministros decidió intervenir y resolver a favor de su par. La resolución
de la Corte, avalada por la mayoría de sus miembros, es el fruto de una interpretación
sumamente restrictiva y formalista de la ley del Congreso que autorizaba la reforma
constitucional.
La corte declara la inconstitucionalidad de dichas reformas, provocando un hecho sin
precedentes, ya que invalidan la propia reforma constitucional, asumiendo así la potestad
de revisar judicialmente las facultades del poder constituyente derivado, contradiciendo la
postura sostenida hasta ese momento de no interferir en las cuestiones políticas no
justiciables.
Lo que sostienen es que el poder constituyente también debe estar limitado.
VOTO DE BOSSERT: En un voto diferente al de la mayoría, el doctor Gustavo Bossert
esbozó una línea argumentativa de mayor prudencia. A diferencia de sus pares, Bossert
consideraba que la cláusula cuestionada sólo podía ser de aplicación para los jueces
nombrados con intervención del Consejo de la Magistratura. De esta forma, la decisión
podría haber preservado la integridad de la reforma constitucional y, sobre la base del
principio de que las normas rigen para casos futuros, se podría haber evitado la caducidad
del nombramiento de Fayt y hasta de los restantes jueces mayores de 75 años.
HOLDING: Se centra en el hecho de que la corte puede revisar judicialmente al poder
constituyente invalidando reformas hechas por él mismo, dejando al margen el art.30 de la
CN que habla de la necesaria aprobación del congreso y la conformación de una
convención para la reforma.

Caso Schiffrin
En el acuerdo celebrado en la fecha, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió la
causa “Schiffrin Leopoldo Héctor c/ Poder Ejecutivo Nacional” en la que se discutió la
validez de una cláusula de la Constitución Nacional incorporada por la Convención
Reformadora de 1994.
1. Con este pronunciamiento, la Corte Suprema abandonó lo decidido en el fallo “Fayt” en
1999. En ese caso, este Tribunal -con otra composición- había declarado que era nulo el
artículo 99, inciso 4°, tercer párrafo introducido por la reforma constitucional de 1994. El
párrafo señalado exige a los jueces que pretendan seguir en funciones después de cumplir
la edad de 75 años la necesidad de que obtengan un nuevo acuerdo del Senado de la
Nación y un nuevo nombramiento del Presidente de la Nación para mantenerse en el cargo.
2. Al revocar la doctrina del caso “Fayt”, la decisión de esta Corte en el presente caso
“Schiffrin” devuelve la validez a la única norma de la Constitución Nacional que fue
declarada nula -en toda la historia constitucional de la Argentina- por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.
3. Este fallo de alto interés institucional restableció entonces la potestad del Congreso y del
Presidente de la Nación -como poderes políticos reconocidos por la Constitución- de ejercer
las funciones que el constituyente reformador les otorgó para decidir como representantes
del pueblo si un juez puede continuar ejerciendo su función después de los 75 años.
4. La doctrina que emana de la presente sentencia apunta en suma a devolver su vigencia a
la totalidad del texto de la Constitución Nacional, tal como fue aprobada por los
constituyentes reformadores en 1994.
5. En el fallo, la Corte Suprema declaró por una mayoría de votos compuesta por los
doctores Lorenzetti, Maqueda y Rosatti -con disidencia del Doctor Rosenkrantz- la plena
validez y vigencia de la norma señalada y, con ello, de la totalidad de las cláusulas de la
Constitución Nacional, con las reformas incorporadas por la Convención Constituyente de
1994.
6. Mediante la decisión mayoritaria conformada por los votos concurrentes individuales de
los doctores Lorenzetti, Maqueda y Rosatti, los señores Ministros dejaron expresamente en
claro que concordaban absolutamente con respecto a que:
a) La Convención reformadora actúa como poder constituyente derivado,
reuniéndose con la finalidad de modificar, o no, sólo aquellas cláusulas constitucionales que
el Congreso declaró que podían ser reformadas.
b) Dentro de los límites de la competencia habilitada, la Convención Constituyente
es libre para determinar si lleva a cabo la reforma y, en su caso, para definir el contenido de
las disposiciones constitucionales que modificará.
c) El control judicial de la actuación de una Convención Constituyente debe adoptar
la máxima deferencia hacia el órgano reformador, acorde al alto grado de legitimidad y
representatividad que tiene la voluntad soberana del pueblo expresada a través de la
Convención Constituyente. En caso de duda debe optarse por la plenitud de poderes de esa
Convención.
d) La ley 24.309 (artículo 3°, tema e), al habilitar a la Asamblea reformadora de 1994
a actualizar las atribuciones del Congreso y del Poder Ejecutivo contenidas en la
Constitución Nacional, incluyó los diversos componentes del proceso de designación de los
jueces federales que imperan en nuestro país.
e) Esa habilitación sostiene la conclusión de que la necesaria intervención de los
Poderes Ejecutivo y Legislativo -cuando los jueces federales alcanzan la edad de 75 años-
aparece razonablemente como una de las modalidades posibles reservadas a la
Convención Constituyente.
f) La única vez en la historia argentina en que la máxima autoridad del Poder Judicial
declaró la nulidad de una cláusula de la Constitución Nacional fue en el caso “Fayt” de
Fallos 322:1616, sentencia en la cual la Corte había puesto en ejercicio un control restrictivo
sobre el juicio de compatibilidad material entre los temas habilitados y las cláusulas
adoptadas, que limita severamente la competencia del órgano reformador.
g) La doctrina utilizada en el caso “Fayt” debe ser abandonada y sustituida por un
nuevo estándar de control, que sea deferente y respetuoso de la voluntad soberana del
pueblo.
h) La aplicación de la nueva doctrina lleva a concluir que la convención constituyente
de 1994 no ha excedido los límites de su competencia al incorporar la cláusula del art. 99,
inc. 4°, tercer párrafo, de la Constitución Nacional. Ni tampoco ha vulnerado el principio de
independencia judicial, que hace a la esencia de la forma republicana de gobierno; ello así,
en tanto el límite de edad modifica únicamente el carácter vitalicio del cargo, pero no la
garantía de inamovilidad de los jueces.
Con estos fundamentos, se declaró procedente el recurso extraordinario, se rechazó la
demanda promovida por el juez Schiffrin, y se dejó en claro que el pronunciamiento no
afectaba la validez de los actos cumplidos por dicho magistrado.

Disidencia del Dr. Carlos Rosenkrantz

En su disidencia, el juez Rosenkrantz entendió que lo que estaba en discusión en este caso
no era la razonabilidad de la limitación del mandato de los jueces sino la validez
constitucional del proceso por el cual se introdujo esa reforma. Sostuvo que la Convención
modificó un artículo que no estaba habilitado por el Congreso Nacional para ser reformado y
que, por ello, la Convención Reformadora, al establecer un límite temporal al mandato de
los jueces, violó la Constitución Nacional.
Argumentó en su voto que las normas que rigen el proceso de reforma constitucional son de
crucial importancia para la efectiva vigencia del sistema de derechos y libertades
consagradas por nuestra ley suprema, ya que hacen a la estabilidad misma de dichas
garantías. Entendió que el estricto apego a la declaración que efectúa el Congreso de la
Nación respecto de la necesidad de la reforma es el único mecanismo existente para evitar
que las convenciones constituyentes se conviertan en “Cajas de Pandora” e introduzcan
temas no sometidos al debate público en forma previa a la elección de convencionales
constituyentes. Este modo de entender las cuestiones en juego, por consiguiente, es el
único que asegura la efectiva soberanía del pueblo de la nación.
Por otra parte, el juez Rosenkrantz se refirió al precedente “Fayt” (Fallos 322:1616),
destacando que esta sentencia había tenido un pacífico cumplimiento por parte de todas las
autoridades constituidas, independiente de su signo político, durante más de 20 años.
Afirmó que en casos como el presente, donde se juzga la validez de una reforma
constitucional, es preciso ser especialmente consistentes a lo largo del tiempo y ello
demanda un respeto más riguroso hacia los precedentes de la Corte Suprema.