LA FUNCIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL

INCONSISTENCIAS DE LA CLÁUSULA PENAL EN EL

DERECHO CIVIL COLOMBIANO

MONOGRAFÍA DE GRADO PARA OPTAR POR EL TÍTULO DE

ABOGADO

HANS GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ

Asesor
DR. MARIO PARRA GUZMÁN

CORPORACIÓN UNIVERSIDAD LIBRE

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIO-JURÍDICAS
BOGOTÁ D. C.
2005
 LA FUNCIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL
INCONSISTENCIAS DE LA CLÁUSULA PENAL EN EL
DERECHO CIVIL COLOMBIANO

MONOGRAFÍA DE GRADO PARA OPTAR POR EL TÍTULO DE

ABOGADO

HANS GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ

Código: 41001548

Asesor
DR. MARIO PARRA GUZMÁN

CORPORACIÓN UNIVERSIDAD LIBRE

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIO-JURÍDICAS
BOGOTÁ D. C.
2005
 DEDICATORIA

A María Valentina y Nathalia Andrea…

i
 AGRADECIMIENTOS

Al constituir esta monografía, el último requisito académico para obtener el

título de abogado, quiero agradecer inmensamente, a mis padres, a mi
hermana y a mi tío Fernando, por su ayuda, esfuerzo y constante apoyo,
durante el tiempo que duró el recorrido hacia la culminación de esta etapa
de mi vida.

ii
 AUTORIDADES ACADÉMICAS

BENJAMÍN HERRERA
Fundador

JORGE ELIECER GAITÁN

Ideólogo

NICOLÁS ENRIQUE ZULETA HINCAPIE

Rector Nacional

PEDRO PABLO ROMERO MONTENEGRO

Rector Seccional

ORLANDO ACUÑA GALLEGO

Decano de la Facultad de Derecho

ROBERT HUMBERTO LASERNA MAZORRA

Secretario Académico

GUSTAVO VANEGAS TORRES

Director Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas

GERMÁN ALBERTO CUBILLOS GUZMÁN

Jefe de Área de Derecho Privado

iii
 Nota de aceptación

______________________________________________
______________________________________________
______________________________________________
______________________________________________
______________________________________________

______________________________
Firma del jurado Nº 1

______________________________

Firma del jurado Nº 2

______________________________

Firma del Director del Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas

Bogotá D. C.: ________________________

iv
 RESUMEN

La cláusula penal es una estipulación contractual, que desde sus orígenes en

el derecho romano, cumplió una función eminentemente intimidatoria y
punitiva, dado que por aquella época los jueces aún no contaban con los
poderes suficientes para lograr así fuera por medio de la fuerza, el
cumplimiento de las obligaciones. Pero con el correr de los años, esta
institución jurídica fue perdiendo aplicación, con la aparición de la “cláusula
de indemnización anticipada de perjuicios”, la cual solo cumplía y aún sigue
cumpliendo una función reparatoria.

Como es costumbre la doctrina con su infinidad de posiciones y

clasificaciones, contribuyó loablemente a que estos dos diferentes tipos de
figuras jurídicas se confundieran, tanto así, que hoy en día se nos define la
cláusula penal, como una indemnización anticipada de perjuicios, siendo esta
la posición mayoritaria tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Sin
embargo esta posición no es acertada como corrientemente se cree, por los
motivos que arriba se expresaron y porque nuestro estatuto civil colombiano,
permite en su artículo 1600 el cobro de la cláusula penal y la indemnización
de perjuicios a un mismo tiempo, siempre que así se halla estipulado, lo que
nos da a entender fácilmente que una es diferente de la otra.

La cláusula penal es una garantía de cumplimiento de los contratos cuyo

único fin es intimidar en primera instancia al cumplimiento y una vez ocurrido

v
este, sancionar dicha conducta, o el cumplimiento imperfecto o el simple
retardo. Lo que se busca con la cláusula penal es sancionar la conducta
desviada del contratante incumplido, puesto que con su acción u omisión
violenta el principio general del derecho, conocido como pacta sunt
servanda. La cláusula penal como su nombre lo indica, es una pena, lo que
quiere decir que constituye una sanción, una aflicción, para quién con su
obrar transgredió algo; distinta es la reparación, la cual si hablamos en
términos de derecho penal, lo que mira no es al agresor sino a la víctima.

De lo anterior podemos concluir, que como lo que se sanciona con la

cláusula penal es sencillamente una conducta, es posible el cobro judicial de
esta, de la obligación principal y de la indemnización de perjuicios.

La posibilidad de presentarse lesión enorme dentro de la estipulación de la

clásula penal, restringe la función natural de dicho instituto, sin embargo
nuestro derecho lo permite y por lo tanto se debe entrar a estudiar; es así
como encontramos que el artículo 1601 del código civil es mal interpretado
puesto que se cree que la pena puede tasarse hasta en un valor igual a dos
veces la obligación principal, pero esta tasación ya adolece de lesión enorme
si nos atenemos a lo quiso el legislador en dicha norma, ya que el monto de
la pena no puede superar el valor de la obligación principal, verbigracia si la
obligación es de 100 la pena se debe estipular hasta por otros 100, pero
nunca por 200, como cotidianamente se interpreta.

Por último es necesario hallar las diferencias entre la cláusula penal y el

pacto de arras; las que brevemente se pueden resumir en dos: la primera es
que la cláusula penal consiste en el pago de una pena, generalmente

vi
constituida por dinero ante un posible incumplimiento y el pacto de arras
consiste en el pago o pérdida de un dinero, no por el hecho del
incumplimiento sino, por el ejercicio del derecho de retractarse o de
arrepentirse de la celebración de un contrato, derecho que precisamente
otorga la entrega de ese dinero; y la segunda consiste en que la clásula
penal solo se pagará cuando se presente la condición del incumplimiento,
mientras que las arras consisten en la entrega real y material del dinero aún
antes de la celebración del contrato.

vii
 CONTENIDO

pág.

INTRODUCCIÓN 12

1. PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN, JUSTIFICACIÓN,

OBJETIVOS E HIPÓTESIS 16

1.1 PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN 16

1.2. JUSTIFICACIÓN 17

1.3 OBJETIVOS 18

1.3.1 Objetivo general 18

1.3.2 Objetivos específicos 18

1.4 HIPÓTESIS 20

2. UBICACIÓN CONCEPTUAL 22

2.1 ANTECEDENTES HISTÓRICO-JURÍDICOS DE LA

CLÁUSULA PENAL 22

viii
 pág.

2.2 ANTECEDENTES EN COLOMBIA 23

2.3 DEFINICIÓN 26

3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA CLÁUSULA PENAL 32

3.1 EL CRITERIO DE LA LIQUIDACIÓN CONVENCIONAL 33

3.2 EL CRITERIO DE LA GARANTÍA DEL CONTRATO 35

3.3 CRITERIO MIXTO 35

3.4 CRITERIO DE LA REGULACIÓN DE LOS EFECTOS DEL

CONTRATO 36

4. LA CLÁUSULA PENAL, UNA VERDADERA GARANTÍA DE

CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES 39

5. LA CLÁUSULA PENAL Y LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL 50

6. LA CLÁUSULA PENAL Y LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS 54

7. LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL, LA CLÁUSULA PENAL Y LA

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS 58

8. LESIÓN ENORME EN LA CLÁUSULA PENAL 60

ix
 pág.

8.1 DERECHO ROMANO 61

8.2 DERECHO FRANCÉS 61

8.2.1 Derecho antiguo. 61

8.2.2 Periodo intermedio. 62

8.2.3 Nuevo derecho. 62

8.3 DERECHO GERMANO 62

8.4 DERECHO ESPAÑOL 62

8.5 ANÁLISIS CRÍTICO 63

9. LA CLÁUSULA PENAL Y EL PACTO DE ARRAS 72

9.1 EL PACTO DE ARRAS 72

9.1.1 Las arras de retractación. 73

9.1.2 Las arras confirmatorias. 74

9.1.3 Las arras confirmatorias penales. 75

x
 pág.

9.2 DIFERENCIAS ENTRE LA CLÁUSULA PENAL Y LAS ARRAS 77

9.2.1 Diferencias entre la cláusula penal, vista como una liquidación

anticipada de perjuicios, y las arras. 77

9.2.2 Diferencias entre la cláusula penal, vista como una garantía de

cumplimiento de los contratos, y las arras. 78

10. PROPUESTA PARA UNA NUEVA INTERPRETACIÓN Y

MANEJO DE LA CLÁUSULA PENAL EN COLOMBIA 81

11. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 87

11.1 CONCLUSIONES 87

11.2 RECOMENDACIONES 89

BIBLIOGRAFÍA 91

ANEXO 1 94

ANEXO 2 103

xi
 12

INTRODUCCIÓN

Como es sabido y conforme al inveterado principio del pacta sunt servanda,

del acuerdo de voluntades (contrato) entre las partes intervinientes surgen
obligaciones que se esperan deben ser cumplidas y que ante el
incumplimiento, las partes pueden señalar sanciones contractuales, o por
medio de la jurisdicción pueden solicitar al Estado que ejecute las sanciones
que, podríamos llamar legales, para diferenciarlas de las anteriores y que
consisten en la indemnización por el incumplimiento o el cumplimiento
forzado de lo estipulado.

El principio del pacta sunt servanda, traducido regularmente como: “los

pactos son para cumplirlos” o “el contrato es ley para las partes” y mil veces
repetido en las clases de derecho de cualquier universidad, se encuentra
consagrado en nuestra legislación en el artículo 1602 del C.C de la siguiente
manera: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o
por causas legales.”. Y esto es lo que regularmente debería ocurrir, pero la
vida diaria, el ejercicio profesional, las prácticas del consultorio jurídico nos
muestran que en otros cientos de casos esto no sucede y que las
obligaciones surgidas de las relaciones jurídicas que vinculan a los
contratantes son desatendidas de manera total, o son cumplidas de una
manera defectuosa o bien son cumplidas pero tardíamente, lo que trae como
consecuencia un perjuicio para el contratante cumplido y es por esto que en
los distintos ordenamientos jurídicos existen instituciones que buscan dar
mayor garantía de cumplimiento, o ejecutar una sanción contra el incumplido
o sencillamente reparar el daño sufrido por la persona que si ejecutó el pacto
a cabalidad, pues si ninguna persona ha cumplido sus obligaciones
 13
estaríamos hablando de que una le podría proponer a la otra la excepción del
contrato no cumplido que es algo muy distinto a lo de que en esta
investigación se hablará.

La cláusula penal es una institución que aunque muy discutida y aún sin
acuerdo entre la doctrina, según una corriente o teoría -y con la cual desde
un principio queremos manifestar que es por la que nos inclinamos, aunque
ya habrá tiempo más adelante para sustentar esta posición-, hace parte de
las garantías de cumplimiento que la normatividad permite estipular para
tener una mayor certeza de que las obligaciones se van a cumplir. Y con esto
se está diciendo que es una especie más de garantía que existe en nuestra
legislación, adicional a las que nuestro Código Civil define textualmente como
garantías con el término más genérico de cauciones, estas son la fianza, la
hipoteca y la prenda. Es decir que lo que con la cláusula penal se busca es
persuadir al deudor para que cumpla, pues de lo contrario tendrá que pagar
una pena que generalmente consiste en una suma líquida de dinero que
lógicamente le resultará más elevada o más gravosa con relación al
cumplimiento de la obligación, es decir que le resulta más beneficioso
cumplir, o para resumirlo en palabras fáciles se le aconseja al deudor que
cumpla porque de lo contrario va a tener que pagar mucho más.

El trabajo está dirigido a analizar la cláusula penal de la forma como está

consagrada en el código civil colombiano, al igual que en nuestro código de
comercio, apoyado en la doctrina nacional y extranjera, y además dentro del
contenido del mismo se expresará y sustentará nuestra posición sobre la
misma.

Para iniciar el estudio objeto de esta tesis sobre la cláusula penal lo primero
que se hará será ubicar esta figura dentro de un contexto histórico-jurídico,
con el fin de que el lector conozca la evolución de la misma, posteriormente
 14
se aludirá a la doctrina colombiana y a la regulación legal de dicha institución
objeto de nuestro estudio, además se citarán las definiciones que sobre la
cláusula penal han dado algunos autores al abordar sus estudios,
propondremos la nuestra, posteriormente expondremos las distintas
posiciones que sobre la naturaleza jurídica de esta institución existen y por
último analizaremos la compatibilidad de la cláusula penal con la obligación
principal, con la indemnización de perjuicios, lo referente a la lesión enorme
en la cláusula penal y por último la diferencia entre esta y el pacto de arras,
todo dentro de un orden lógico y coherente.

Este estudio involucra diversas formas de investigación, sin embargo se

podría ubicar dentro del concepto de la investigación básica y más
concretamente con el calificativo de investigación jurídica.

Lo que se pretende es analizar las normas que regulan la clásula penal en

nuestro código civil, ayudado por el previo conocimiento de la doctrina que
existe acerca de nuestro objeto de estudio, tantas veces mencionado.

No se pretende abarcar temas y subtemas y a su vez dividir los subtemas

para alargar el trabajo y contribuir a confundir a los lectores, sino que por el
contrario se pretende que los argumentos expuestos sean lo más claros
posibles.

También se puede afirmar que esta tesis es el resultado de una investigación

exploratoria, por el hecho de que ha sido este un tema muy poco estudiado
y, en Colombia no existe ninguna obra dedicada al estudio de la clásula
penal específicamente.

Por último se puede decir que el método utilizado en el estudio de la doctrina

es de análisis y síntesis, pues se pretende descomponer la clásula penal en
 15
sus diversas partes, haciendo un estudio de lo que es pena, de lo que es
reparación y de los argumentos de varios de los autores consultados, para
llegar a la conclusión propuesta al término de este trabajo; eso sí sin
limitarnos tan solo a transcribir conceptos, pues pretendemos proponer y
poner a consideración de los estudiosos del derecho nuestro criterio propio,
esperando que este trabajo sea útil para el enriquecimiento de la literatura
jurídica nacional.
 16

1. PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN, JUSTIFICACIÓN, OBJETIVOS E

HIPÓTESIS

1.1 PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN

Así como en la vida cotidiana existen cosas que nos parecen tan obvias por
manejarlas a diario, y se nos hacen tan simples, que no creemos necesario
detenernos a pensar por un momento en ellas; igualmente dentro del mundo
jurídico encontramos figuras o instituciones jurídicas, que las personas
pertenecientes a este, imaginamos saber a la perfección, pero que en
realidad no son bien aplicadas.

Tal es el caso de la cláusula penal, que creemos estipularla comúnmente y

por lo tanto manejarla a la perfección, pero que en realidad en la mayoría de
los casos, lo único presente de esta en los contratos, es su nombre. Y esta
confusión técnica es ayudada por la ley, toda vez que para que en Colombia
exista una verdadera cláusula penal, se debe estipular expresamente de
acuerdo a las dos únicas posibilidades legales que existen, estas son la que
permite la parte final del artículo 1594 y la parte final del artículo 1600 del
código civil, es el caso de la llamada pena moratoria y de aquella en la cual,
su cobro no impide la indemnización de perjuicios, respectivamente, para lo
cual se requiere un sólido conocimiento normativo, por lo tanto es poco
frecuente que se haga uso de estas disposiciones incluso por los abogados.

Lo complejo en este tema, es saber diferenciar entre una “cláusula penal” y

una “cláusula de tasación anticipada de perjuicios”, pues son dos institutos
totalmente distintos y por lo tanto no es correcto afirmar que la cláusula penal
es una tasación anticipada de perjuicios, como nos lo repiten en las aulas de
 17
clase y del mismo modo muchos doctrinantes, pues ya acabamos de
expresar que son dos figuras distintas. Sin embargo lo común es que
siempre nos definan “la cláusula penal” con la definición de la “clásula de
tasación anticipada de perjuicios”, lo que resulta ilógico puesto que sería
como definir el contrato de compraventa con la definición del contrato de
arrendamiento, pero tal vez la diferencia entre estas dos cláusulas no resulte
tan obvia, puesto que nuestro código civil ayuda a confundir aún más, debido
a que en el libro IV título XI denominado “de las obligaciones con cláusula
penal”, regla el manejo de estos dos tipos de institutos, haciendo pensar que
ambas son una misma, así el problema de esta investigación se resume así:

¿ Realmente la función de la cláusula penal es la de avaluar por anticipado

los posibles perjuicios que pueda sufrir el acreedor como consecuencia del
incumplimiento de su deudor, librando por lo tanto al primero de la carga de
probar dichos perjuicios dentro de un proceso judicial?

1.2 JUSTIFICACIÓN

El presente trabajo cumple la función de sembrar en los estudiantes de

derecho, abogados, académicos y jueces, la inquietud acerca del buen
manejo de la cláusula penal. Es evidente que en las universidades los
profesores transmiten un concepto errado acerca de la misma y que los
estudiantes y futuros abogados repiten pero sin entender y estudiar a fondo
este tipo de garantía contractual. Aún cuando el derecho no es una ciencia
exacta, siendo posible que un mismo aspecto fáctico se resuelva de diferente
forma, y que, existan distintas posiciones acerca de diversos puntos, esto no
quiere decir que se puede manejar caprichosamente y además es necesario
demostrar, o al menos tratar de hacerlo, que es totalmente equivocado
definir la cláusula penal como una avaluación anticipada de perjuicios,
porque resulta muy difícil tasar unos perjuicios futuros y porque además se
 18
puede prestar para favorecer a uno de los contratantes, que puede ser el
más fuerte, y por lo tanto es necesario recordar que en nuestro derecho
positivo está terminantemente prohibida la condonación del dolo futuro. Una
cosa es la facilidad que involucra tasar convencionalmente unos perjuicios
futuros, con el fin de librarse de la carga de la probarlos dentro de un proceso
y otra cosa es sancionar con una pena, que por lo general es pecuniaria, la
conducta desviada de un contratante. Seguir viendo a la cláusula penal de
esta forma equivocada, trae como consecuencia que el artículo 1600 del C. C
se podría considerar injusto, ya que no todo lo legal necesariamente es justo,
y esto podría ser así porque entonces se estaría permitiendo cobrar unos
mismos perjuicios dos veces, cuando así se pactare, generándose de tal
modo un enriquecimiento que aunque legal y con causa, insistimos en que
este resultaría injusto.

1.3 OBJETIVOS

1.3.1 Objetivo general. Exponer la función manifiestamente punitiva que

cumple la cláusula penal, clasificándola como una garantía más de las que
pueden hacer uso los contratantes, con fundamento en la autonomía
contractual y de esta forma refutar la posición mayoritaria de la doctrina y la
jurisprudencia, existente no solo en nuestro derecho positivo, sino, en el
derecho comparado.

1.3.2 Objetivos específicos.

Conocer el origen de la cláusula penal en el derecho romano

Conocer las distintas teorías que pretenden explicar la naturaleza jurídica

de la cláusula penal.
 19
Recolectar la mayor cantidad de información que nos pueda suministrar la
doctrina, tanto nacional como extranjera, con el fin de exponer una teoría
coherente acerca de la función de garantía de la cláusula penal.

Definir la institución jurídica denominada cláusula penal, de acuerdo a su

función eminentemente intimidatoria y punitiva

Comprender que lo que explican las teorías diferentes a la de la cláusula

penal como garantía, son otras figuras jurídicas.

Analizar el carácter coercitivo, intimidatorio y sancionatorio de la cláusula

penal.

Explicar la posibilidad del cobro acumulativo de la cláusula penal y la

obligación principal

Explicar la compatibilidad entre la cláusula penal y la indemnización de

perjuicios y de estas con la obligación principal

Analizar las normas que regulan la cláusula penal en el Código Civil y en

el Código de Comercio.

Incorporar la cláusula penal dentro de las cauciones de que trata el

artículo 65 del Código Civil.

Entender que la posible presencia de lesión enorme dentro de la

estipulación de la cláusula penal, limita el carácter punitivo de esta última

Hallar las diferencias entre la cláusula penal y el pacto de arras

 20
1.4 HIPÓTESIS

Desde hace mucho tiempo se ha pretendido explicar la naturaleza jurídica de

la cláusula penal. De esta forma han surgido distintas teorías, que la
consideran como una garantía, como una liquidación anticipada de perjuicios
o como una herramienta contractual que cumple a un mismo tiempo estas
dos funciones; siendo la que la considera como una liquidación anticipada
de perjuicios la que ha predominado y la que nos enseñan en las
universidades a los estudiantes de derecho.

Sin embargo es evidente que lo existe es una gran confusión en la aplicación

práctica de esta figura y muchas veces se cree estar ante una cláusula penal
cuando verdaderamente esto no sucede. La cláusula penal es una garantía
más de cumplimiento de los contratos, esta es su real y única función, fue
así como surgió en el derecho romano y nunca ha dejado de cumplir su
función. Lo que ha sucedido es que se ha pretendido desnaturalizar,
explicándola como si fuera otra figura, pero esta nunca ha perdido su
esencia, todo lo contrario aún se conserva intacta, otra cosa es que hayan
surgido otro tipo de cláusulas y que se hallan confundido con la penal. La
cláusula penal cumple una función eminentemente coercitiva, intimidatoria y
sancionatoria. Dentro de este gran cúmulo de interpretaciones se ha llegado
hasta el punto de denominar a la cláusula penal como “cláusula penal pura” y
a la cláusula que no es penal como “cláusula penal no pura”, lo que es un
exabrupto jurídico puesto que si es penal es porque cumple la función de ser
una pena y por lo tanto no pueden existir penas no puras

Este argumento se sustenta en el origen de lo que es nuestra cláusula

penal, la stipulatio poenae del derecho romano, cuyo único fin era el de
servir de medio coercitivo para el cumplimiento de las obligaciones y como
sanción de la conducta del contrayente incumplido, la posterior clausula
 21
1
poenae del derecho romano , cuyo función era la de reparar el daño, no se
debe entender como una evolución de la primera sino como el surgimiento de
una nueva institución.

De esta forma podemos concluir que se equivocan quienes defienden la tesis

de que la cláusula penal es una tasación anticipada de perjuicios, puesto que
como lo acabamos de ver su función, es eminentemente sancionatoria más
no resarcitoria, es decir, que lo que mira la cláusula penal y lo que sanciona
es la conducta del deudor incumplido, mientras que la cláusula de tasación
anticipada de perjuicios lo que mira es al contratante cumplido y trata de
reparar el daño sufrido por este. Más aún cuando nuestro código permite
cobrar a un mismo tiempo la cláusula penal y la indemnización de perjuicios.

1
PEIRANO FACIO Jorge. La cláusula penal. Bogotá : Editorial Temis, 1982 p. 105.
 22

2. UBICACIÓN CONCEPTUAL

2.1 ANTECEDENTES HISTÓRICO-JURÍCOS DE LA CLÁUSULA PENAL

Se ha llegado a decir que nuestro actual derecho, el de toda Latinoamérica y

en general todo el derecho diferente al del Common Wealth, cuyo origen
común proveniente del derecho romano, no es un nuevo derecho sino más
bien un derecho romano que ha evolucionado.

Es por esto que casi todas nuestras instituciones jurídicas encuentran su

origen en el derecho romano y la cláusula penal no es la excepción. En el
derecho romano se conoció la denominada stipulatio poenae, con un fin
determinado, la urgencia de hallar un medio que compeliera al deudor al
cumplimiento de sus obligaciones, sometiéndolo a una pena para el caso de
no ejecutar aquello a que se había comprometido; todo como consecuencia
de que en el derecho romano antiguo no existía aún la potestad en el juez de
requerir al deudor para el cumplimiento de sus obligaciones y mucho menos
de forzarlo a cumplir lo prometido. La stipulatio poenae surgió como una
pena que el acreedor podría exigir para el caso de incumplimiento y por lo
tanto tenía un fin eminentemente punitivo. De todas formas algunos autores
sostienen y esa es también la discusión actual, que la stipulatio poenae
servía para indemnizar los perjuicios sufridos por el acreedor y que
posteriormente evolucionó, perdiendo su función punitiva, pasando a ser
solamente una herramienta reparatoria de un daño. La stipulatio poenae no
fue objeto de una regulación sistemática, sin embargo se debía desde que
se presentaba el incumplimiento y Justiniano lo apoyó diciendo que la sola
expiración del contrato hacía incurrir en la pena, así algunos autores
afirmaran que se debía primero constituir en mora al deudor.
 23

Posteriormente en el Fuero Juzgo español, la pena consistía en reforzar el

vínculo obligatorio. Posteriormente con la complementación que del Fuero
Juzgo hicieron las Leyes del Estilo, se estableció que las penas no podían
exceder el duplo de las cosas prometidas en el contrato y si así no fuere no
solo la pena era nula sino también la obligación principal. Así que en el
antiguo derecho español nunca se miró la pena como una forma de liquidar
los daños y perjuicios sufridos por el acreedor.

El antiguo derecho civil francés se inspiró en el derecho romano, en donde la

stipulatio poenae, perdió su esencia como producto del acogimiento que
hicieron los estudiosos de esta figura para incorporarla en su derecho
nacional. Dumoulin, creó su propia teoría, la cual fue acogida en su totalidad
por Photier en el Traité des obligations. Aunque la deducción de si Pothier
consideró a la clásula penal como liquidación anticipada de perjuicios o como
reformatoria de la obligación principal resulta bastante confusa.

Así la clásula penal ha sido considerada de una u otra forma a través de la

historia y aún no se ha dicho la última palabra 2 .

2.2 ANTECEDENTES EN COLOMBIA

La doctrina Colombiana, realmente no se ha preocupado por estudiar a fondo

la cláusula penal, para enriquecimiento de nuestra literatura jurídica. No
existen en nuestro país obras dedicadas especialmente a este tema. En
obras como las de los maestros Álvaro Pérez Vives, Alberto Tamayo
Lombana, Guillermo Ospina Fernández y la del profesor Jorge Iván Ledesma

2
PEIRANO FACIO, Op.cit., p 21 - 49.
 24
Gil, se pueden encontrar algunas referencias breves sobre la cláusula penal,
aunque no por esto dejan de ser de gran ayuda.

Por lo anotado y por claras limitaciones lingüísticas nos hemos dedicado a

investigar en la doctrina hispana, más concretamente en la uruguaya por
medio de la obra “La Cláusula Penal” del jurista Jorge Peirano Facio y en la
española en la que se encuentran mayor número de obras dedicadas al
amplio debate acerca de la esencia de la cláusula penal. Dado que ha faltado
rigor y raudal sobre este tema de estudio, no deja de ser complejo, por las
distintas teorías y los candentes debates que se han dado a través de la
historia del derecho, entre quienes defienden a ultranza sus posiciones.

Se ha discutido mucho si la clásula penal, constituye una pena privada o no,

lo que es de gran importancia en el análisis de varios de los autores
consultados y, también se ha discutido acerca de si los jueces tienen la
facultad de moderar la pena cuando resulta excesiva y de ajustarla cuando
resulta irrisoria.

Con todo es este un tema bastante interesante y acerca del cual aún queda
mucho por decir.

El Código Civil Colombiano se “encarga” de regular la clásula penal en los

artículos 1592 a 1601, en donde se define, se estipula desde cuando se
debe, de qué formas se debe pactar expresamente y en que casos hay lesión
enorme entre otros. Haciendo un análisis crítico de la normatividad
mencionada y con fundamento en el marco teórico que se ha propuesto, se
evidencia que en Colombia para que en realidad exista clásula penal, esta se
debe estipular expresamente, tal y como lo mandan los apartes finales de los
artículos 1594 y 1600 del C. C, ya que de no hacerse de este modo lo que se
estipula es una cláusula en la que se tasan anticipadamente los perjuicios.
 25
Aunque en aspectos tales como la lesión enorme se puedan manejar de igual
forma, es claro que el estatuto civil regula dos tipos diferentes de figuras en
este título. En la practica acontece que nunca se da aplicación a lo dispuesto
por estos dos artículos, nunca se estipula expresamente que por el pago de
la pena no se entienda extinguida la obligación principal, así como tampoco
que además del pago de la pena se deba indemnizar por los perjuicios
sufridos; en conclusión muy rara vez se estipula una cláusula penal.

Esta situación se puede observar también en nuestra jurisprudencia, ya que

en las sentencias de la Honorable Corte Suprema de Justicia consultadas, es
de manifiesto que los actores de los procesos nunca solicitan el pago de la
cláusula penal además de la indemnización de perjuicios. Algunas de las
sentencias objeto de investigación, resuelven procesos ordinarios de
resolución de contratos de compraventa, en los que es costumbre estipular la
cláusula penal, pero los apoderados de la parte demandante de acuerdo al
resumen que del proceso se debe hacer en las sentencias, en ninguna parte
solicitan como pretensión, que además de la indemnización que se está
solicitando se haga efectiva la cláusula penal; y esto sucede en la mayoría de
los casos, porque nunca se redacta una cláusula penal como la permitida
por el artículo 1600 del C. C.

En consecuencia en la práctica jurídica, lo que se pactan son cláusulas de

avaluación anticipada de perjuicios, que es lo que regula el código civil
colombiano del artículo 1592 al 1601, con mayor extensión, y muy pocas
veces la cláusula penal, que está permitida en los artículos 1594 y 1600 del
C.C.

Resulta útil mencionar por último la estipulación del artículo 867 del código
de comercio referente a la cláusula penal el cual es del siguiente tenor:
“Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de
 26
incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden
retractarse…”.

2.3 DEFINICIÓN

Como lo enseña el maestro Jorge Peirano Facio 3 , en el derecho romano se

conoció la stipulatio poenae 4 , que originalmente se concibió como una
verdadera pena o sanción en contra del contratante incumplido, su finalidad
era conminatoria, más tarde se cambió al nombre de clausula poenae y a
su vez la finalidad cambió a una eminentemente indemnizatoria;
posteriormente los franceses tradujeron el latín clausula por el francés
clause, de ahí el nombre cláusula penal de nuestra legislación.

El jurista español Juan Gómez Calero 5 comenta que algunos autores

diferencian entre “cláusula penal” y “obligación con cláusula penal” y otros
distinguen entre “cláusula penal”, “obligación con cláusula penal” y “pena
convencional”; y que el mencionado doctrinante aún clasifica más a fondo y
por lo tanto diferencia “la obligación con cláusula penal”, “la cláusula penal”,
“la obligación nacida de la cláusula penal” y “la pena convencional”. “La
obligación con cláusula penal”, es la obligación principal, para mayor
claridad, es aquella obligación cuyo incumplimiento se sanciona con la pena.
“La cláusula penal” es una estipulación que afecta aquella relación jurídica
obligacional, es la fuente de la obligación. “La obligación nacida de la
cláusula penal” es la obligación que contraen los sujetos, al pactar la cláusula
penal y por lo tanto consiste en la facultad de exigir por parte del acreedor
dicha pena, pues como bien se sabe el derecho subjetivo de una parte

3
PEIRANO FACIO, Op. cit., p.15.
4
MARTY Y RAYNAUD, citados por TAMAYO LOMBANA ALBERTO. Manual de obligaciones.
Bogotá : Editorial Temis, 2003,. v. 3. p. 32.
5
GÓMEZ CALERO Juan. Contratos mercantiles con cláusula penal. 2 ed. Madrid : Editorial Civitas,
1983. p. 49.
 27
equivale a la obligación de la otra parte y por esto es que se le denomina
accesoria por cuanto surge al momento de incumplirse la obligación principal.
“La pena convencional, pena de indemnización o pena prescrita”, es la
prestación que se debe por el hecho de haber estipulado la cláusula penal,
es decir es el objeto de la obligación (por lo general consiste en el pago de
una suma de dinero).

Es importante también mencionar las definiciones que sobre la cláusula

penal ha dado el Tribunal Supremo Español y que son mencionadas por el
mismo doctrinante 6 . La primera definición que menciona es la que expresa
que cláusula penal es la estipulación de carácter accesorio, establecida en
un contrato, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación
principal, en virtud de la que el deudor de la prestación que se trata de
garantizar viene obligado a pagar por lo general determinada cantidad de
dinero. La segunda define la cláusula penal como una convención de
carácter accesorio añadida a una obligación principal, que se integra por la
promesa de realizar una prestación ordinariamente pecuniaria y que se
establece para el caso de que una de las partes no cumpla lo prometido. La
tercera y última sentencia concibe esta institución como aquella estipulación
que no se limita a fortalecer, garantizar o asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, ni a sustituir aquella, por una simple indemnización de
daños y abono de intereses predeterminados cuantitativamente en el
contrato, sino que su verdadero objeto está constituido por un conjunto de
funciones armónicamente coordinadas, entre las que, además de las
anteriormente expresadas, ocupa un lugar preeminente, como su propio
nombre indica y salvo el pacto en contrario, la estrictamente punitiva.

6
GÓMEZ CALERO, Juan. Op. cit., p. 57.
 28
Después de estas precisiones doctrinales que a veces lo único que hacen es
confundir un poco, pero que son necesarias para enriquecer el presente
trabajo nos atrevemos a presentar nuestro concepto. El código civil
colombiano, define la cláusula penal en el artículo 1592 como: “…aquella en
que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se
sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o
retardar la obligación principal.”(lo resaltado es nuestro). La definición legal
de la cláusula penal claramente nos dice que es una garantía, cuando
expresa que se estipula para asegurar el cumplimiento de una obligación
(obligación principal); aunque es del caso aclarar que es incompleta puesto
que no menciona sino los casos en que no se ejecuta la obligación y el caso
en que se retarda, dejando por fuera la situación que se puede presentar
consistente en que la obligación se cumpla imperfectamente, lo que se puede
solucionar fácilmente interpretando este artículo en concordancia con los
artículos 1613 y 1614 del C.C., eso sí, sin incurrir en confusiones respecto a
la indemnización de perjuicios, pues ya más adelante tendremos oportunidad
de referirnos a la relación o diferencia que pueda existir entre estos dos
conceptos, ya que precisamente lo que pretendemos con este trabajo es
diferenciar la cláusula penal de la indemnización de perjuicios, dicho de otra
forma diferenciar la pena de la reparación. Los mencionados artículos
previenen en su parte pertinente lo siguiente: art. 1613 C.C: “la
indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro
cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse
cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento…” ; art
1614 C.C: “Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que
proviene “de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento…” .
Proponemos la siguiente definición: la cláusula penal es aquella estipulación
cuyo fin es dar mayor garantía de cumplimiento al acreedor de una obligación
(obligación principal) y que consiste en el hecho de sancionar al deudor
 29
incumplido con el pago de una pena, que puede ser dar, hacer o no hacer
algo, sirviendo de medio de presión o amenaza, advirtiendo que resulta más
costoso para el deudor no cumplir lo convenido,” puesto que además de
tener que cumplir la obligación principal forzadamente”, tendrá que pagar
algo adicional (la pena), que por lo general consiste en el pago de una suma
de dinero. Consideramos de acuerdo con esta definición, que en nuestro
sistema jurídico la verdadera cláusula penal, concebida como una sanción
para el contratante que incumple solo se da en dos casos; que por
disposición legal deben ser pactados expresamente. El primer caso se
encuentra en la parte final del artículo 1594 del C.C, dicho artículo dispone:
Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a
su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni
constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo la
obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a
menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a
menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda
extinguida la obligación principal. (lo subrayado es nuestro). El aparte final
de este artículo coincide con el verdadero sentido de la cláusula penal, que
es la sanción, la pena, la aflicción adicional que debe soportar el deudor
además de tener que cumplir por la fuerza la obligación principal. El segundo
caso se encuentra en el artículo 1600 del C.C que es del siguiente tenor: No
podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de
haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del
acreedor pedir la indemnización o la pena (lo subrayado es nuestro). Al igual
este artículo en la parte resaltada indica que una cosa es la indemnización de
perjuicios y otra muy distinta es la pena, tanto así que permite cobrar las dos
cosas a un mismo tiempo. En dos eventos mencionados anteriormente se ve
claramente la función que por naturaleza debe cumplir la cláusula penal, no
siendo de esta forma se desdibuja su esencia; por lo mismo se equivocan a
 30
nuestro modo de ver aquellos que piensan o conciben la cláusula penal como
una indemnización anticipada de perjuicios.
El profesor Alberto Tamayo Lombana 7 define la cláusula penal como una
modalidad a la que está sometida una obligación y en virtud de la cual se
pacta un castigo o sanción por el retardo o incumplimiento en la ejecución de
dicha obligación, sanción que podrá acumularse con la indemnización
compensatoria ordinaria o con el cumplimiento de la obligación principal, si
así se estipuló.

El código de comercio define la cláusula penal de la siguiente forma:

“Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de
incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden
retractarse…”. Realmente la definición transcrita, si que ayuda a confundir
aún más, puesto que da la impresión, de que por medio de la cláusula penal
se renuncia a un derecho, cual es el de retractarse, olvidando el legislador
que todo contrato es ley para las partes y que por lo tanto ante el
incumplimiento de una de las partes la otra podrá solicitar judicialmente o el
cumplimiento o la resolución. Los contratos pueden perder sus efectos por
causas legales, tal es el ejemplo de la resolución, pero también pueden
perder sus efectos por la misma voluntad de las partes, tal es el caso de la
resciliación o mutuo disenso; sin embargo existe un pacto celebrado por los
contratantes que otorga el derecho para que cualquiera de ellos se pueda
retractar o arrepentir de celebrar el contrato unilateralmente, sin que esto
signifique incumplimiento, puesto que se hace es uso de un derecho y este
convenio es el llamado pacto de arras, más concretamente las arras
retractatorias. Por lo mismo así no se haya estipulado una cláusula penal
dentro de un contrato, es obvio que las partes no pueden retractarse. Este
tema será tratado con más profundidad en el capítulo 9 de esta investigación,

7
TAMAYO LOMBANA. Op.cit., p. 31.
 31
en donde se hallaran las diferencias entre la cláusula penal y el pacto de
arras.

Una vez definida la cláusula penal concisamente y enfocada claramente

como se habrá podido evidenciar sin la menor dificultad, que el concepto
propio la concibe como una garantía de cumplimiento y como una sanción
para la parte incumplida, se entra a exponer las distintas teorías que existen
acerca de la naturaleza jurídica de la cláusula penal, puesto que la de ser
una garantía es tan solo una de varias que existen en la doctrina y las cuales
son igualmente respetables.
 32

3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA CLÁUSULA PENAL

Existen distintas corrientes o posiciones acerca de la naturaleza de la

cláusula penal 8 ; originalmente la cláusula penal se erigió como una figura
cuya filosofía era la de servir de medio de presión para el cumplimiento de
las obligaciones, es decir que su función era la de servir de garantía al
acreedor acerca del cumplimiento de su deudor. Sin embargo con el
transcurrir del tiempo y con el surgimiento de otras cláusulas muy parecidas
en su estipulación, se ha pretendido desnaturalizar a la cláusula penal. Es
de este modo como actualmente la teoría más difundida es la de que esta
sirve para determinar anticipadamente los perjuicios, dándole el carácter
resarcitorio propio de la responsabilidad civil.

Han surgido teorías que explican la función de la cláusula penal y las cuales
se pueden resumir así:

a) Función coercitiva y de garantía, para constreñir al deudor al cumplimiento

de su obligación.

b) Función estimativa y liquidatoria del daño. Fijándolo anticipadamente.

c) Función mixta, la cual incluye las dos anteriores, es decir que cumple una
función de garantía del contrato y a la vez es una liquidación anticipada de
los perjuicios para el caso del incumplimiento.

8
Estas distintas posiciones, se clasifican según el profesor TAMAYO LOMBANA, pero se
enriquecen con conceptos fruto de la investigación realizada.
 33
Diversos autores se inclinan por la una o por la otra, pero lo importante es
desentrañar del origen remoto y de su verdadera función, la naturaleza
jurídica de la cláusula penal, claro está, que, aunque sin pretender ser los
poseedores de la verdad absoluta, llegar a la conclusión de cual es la que
verdaderamente explica a esta herramienta convencional.

3.1 EL CRITERIO DE LA LIQUIDACIÓN CONVENCIONAL

9
La cláusula penal es una evaluación convencional y anticipada de los
perjuicios que ocasione el incumplimiento o el cumplimiento tardío de la
obligación principal. Desde este punto de vista la cláusula penal es una
obligación accesoria de la obligación principal, por medio de la cual los
contratantes fijan ellos mismos el monto de los perjuicios. Entre otros que se
matriculan dentro de esta doctrina se encuentran Planiol, Ripert, Boulanger,
Josserand 10 y aquí en Colombia el profesor Jorge Iván Ledesma Gil 11 . Según
este último doctrinante nacional, existen tres formas de liquidación de
perjuicios, que él clasifica como avaluación legal, avaluación judicial y
avaluación convencional de perjuicios.

La avaluación legal consiste en la que hace la ley dispone y que son los
intereses de mora tanto civiles como comerciales, la avaluación judicial es la
que hace el juez cuando dentro de un proceso ordinario establece el monto
de de la indemnización de los perjuicios y la avaluación convencional es la
que se estipula dentro de un contrato anticipadamente y que se llama
específicamente cláusula penal. Por lo tanto este autor se matricula dentro
de esta posición pero sin embargo encuentra algunas diferencias formales

9
Consideramos que resulta mejor calificarla como “avaluación” de acuerdo a lo enseñado por
LEDESMA GIL, Jorge Iván. Teoría general de las obligaciones. s./., Biblioteca jurídica Dike, 2003, p.
591 a 606., y no evaluación como lo hace el profesor Tamayo Lombana, Op.cit., p. 32.
10
TAMAYO LOMBANA. Op.cit., p. 32.
11
LEDESMA GIL, Op.cit., p 591 a 606.
 34
más no sustanciales entre la avaluación judicial u ordinaria y la avaluación
convencional de perjuicios o cláusula penal, diferencias que se resumen de
la siguiente forma:

a) En la indemnización judicial, los perjuicios se indemnizan en dinero; por el

contrario, tratándose de la cláusula penal, el deudor se obliga a dar, hacer o
no hacer algo.

b) En la cláusula penal no hay necesidad de probar los perjuicios; y en esto

se asemeja a la indemnización legal, en la que, conforme a la regla segunda
del artículo 1617, si sólo se cobran intereses, basta con el hecho del retardo.

c) La avaluación judicial de perjuicios es variable, esto es, no tiene un valor

fijo; por el contrario, la cláusula penal tiene un valor fijo, el que estipulan las
partes; en esto se asemeja también a la indemnización legal, porque en ésta
los perjuicios están representados por los intereses.

La avaluación judicial de los perjuicios se produce a posteriori una vez que el

acreedor ha sufrido los perjuicios; por el contrario, la cláusula penal, al igual
12
que la indemnización legal, da margen a un avalúo a priori .

Para manifestar nuestra oposición respecto a esta teoría hacemos propias

las razones del maestro Álvaro Pérez Vives 13 , que se concretan en lo
siguiente: la cláusula penal no puede ser considerada liquidación o
avaluación anticipada de perjuicios puesto que la pena se debe aunque no se
hayan causado perjuicios y además porque la ley (colombiana), permite
cobrar a un mismo tiempo la pena y los perjuicios, entonces si se aceptara

12
LEDESMA GIL, Op.cit., p. 591 – 606.
13
PEREZ VIVES, Álvaro. Teoría general de las obligaciones. Bogotá : Temis, 1955. v. 3, p. 325.,
citado por TAMAYO LOMBANA, Op.cit, p. 34.
 35
esta teoría se estaría pagando doblemente un perjuicio lo que resulta
constituyendo un enriquecimiento ilícito.

3.2 EL CRITERIO DE LA GARANTÍA DEL CONTRATO

La finalidad de la cláusula penal es la de constituir una garantía del

cumplimiento del contrato. Esta tesis, afirma el profesor Alberto Tamayo
Lombana 14 , es originaria de Pothier, quién consideró que la función de la
cláusula penal es la de asegurar la ejecución de la primera obligación y tiene
un sentido reforzatorio. Aunque es del caso aclarar que el maestro Jorge
Peirano Facio 15 no considera esto totalmente cierto y afirma que en realidad
Pothier nunca expresó con claridad su posición.

Con esta teoría como insistentemente lo hemos expuesto es con la que nos
identificamos, puesto que como su nombre lo indica el objeto de la cláusula
penal es constituir una pena, como originalmente se concibió en el derecho
romano con la stipulatio poenae y que a través del tiempo fue perdiendo su
verdadero sentido.

3.3 CRITERIO MIXTO

Los que defienden esta posición mixta, consideran que la cláusula penal
participa de las dos naturalezas expresadas en los dos numerales anteriores,
es decir que cumple la función de ser una liquidación anticipada de perjuicios
y a la vez garantía de cumplimiento del contrato. Dentro de esta concepción

14
TAMAYO LOMBANA, Op.cit., 33.
15
El tratadista en mención aclara que “…creer que esta es la opinión definitiva de POTHIER acerca del
punto, sería extraer de su definición una consecuencia apresurada”. Tal parece que en la obra del
maestro TAMAYO LOMBANA no se tuvo en cuenta esta apreciación.
 36
los representantes más importantes son De Ruggiero, Philippe Malinvaud y
Guillermo Ospina Fernández 16 .

3.4 CRITERIO DE LA REGULACIÓN DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO

Explica el doctor Tamayo Lombana 17 que esta idea fue de Savigny y que
esta teoría pretende hacer ver que la cláusula penal es un instituto que
permite llevar los efectos del contrato a un límite superior al normal, sin
alterar la esencia del contrato.

Antes de ahondar en nuestra posición acerca de la naturaleza de la cláusula

penal 18 , es preciso exponer otra clasificación acerca de la función jurídica de
la cláusula penal, enseñada por el doctor Juan José Blanco Gómez:

a) Función coercitiva y de garantía, con la finalidad de constreñir o

estimular al deudor al cumplimiento de la obligación principal,
estimarlo más ventajoso que soportar la pena, con lo cual se
reforzará el vínculo contractual.
b) Función estimativa y liquidatoria del daño, fijando y sustituyendo
convencionalmente a los derivados del incumplimiento de la
obligación principal.

c) Función estrictamente penal o punitiva, desplegada cuando el

acreedor puede reclamar conjuntamente el cumplimiento de la
obligación principal y la satisfacción de la pena.

16
TAMATO LOMBANA. Op.cit, p 33.
17
Ibid., p. 33.
18
Consultar el capítulo 4 de esta monografía titulado LA CLÁUSULA PENAL UNA VERDADERA
GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES.
 37
d) Pena moratoria, como modalidad de las anteriores, pues
constriñe al cumplimiento, es acumulable a la prestación principal y
puede liquidar por anticipado el daño ocasionable si el deudor se
constituye en mora.

e) Función de cubrimiento del riesgo, como excepción a la regla de

que la pena solo actúa en caso de incumplimiento imputable al
deudor, permitiendo su aplicación incluso cuando la obligación
resulte imposible por causas ajenas al obligado. En realidad, se
trata, más de una verdadera pena convencional, de la cobertura de
un riesgo 19 .

El Tribunal Supremo Español dice:

Aunque la cláusula penal en sentido amplio consiste en una

estipulación añadida al contrato, por la cual se establece una
prestación generalmente pecuniaria que el deudor promete para el
supuesto de que no cumpla la obligación principal, o al cumplirla
contravenga su tenor, en sentido estricto solo merece ese nombre
cuando se estipula que el acreedor puede pedir el cumplimiento de
la obligación y la satisfacción de la pena (pena cumulativa), dejando
de merecer aquel nombre, tanto en el supuesto de que, por pacto
expreso, se deje al arbitrio del deudor la posibilidad de liberarse del
cumplimiento de la obligación pagando la pena, en cuyo caso existe
más bien una obligación facultativa, con cláusula de sustitución y
surge la pena de arrepentimiento o multa poenitentialis, como en
el supuesto de que se le asigne una función liquidatoria o de

19
BLANCO GÓMEZ, Juan José. La cláusula penal en las obligaciones civiles: relación entre la
prestación penal, la prestación principal y resarcimiento del daño. Madrid : Editorial Dykinson, 1996.
p. 19 - 20.
 38
cubrimiento del riesgo en el que en realidad viene a constituir una
anticipada fijación del importe de los daños y perjuicios que
pueden derivarse del incumplimiento, sin necesidad de acudir a un
ulterior proceso para tal fijación 20 .

Otra clasificación que se puede encontrar en la doctrina es la de Jorge

Peirano Facio, que es muy sencilla y resume todas las anteriores, tan solo
expresando tres funciones:

a) Como una prestación de contenido estrictamente sancionador

que mira a asegurar el cumplimiento de una obligación principal y a
punir al deudor en caso de que incurra en incumplimiento.

b) Como una prestación de contenido indemnizatorio, que no

persigue otra finalidad que la de resarcir al acreedor del perjuicio
que pueda emerger del incumplimiento por parte de su deudor.

c) Como una prestación que se establece acumulando ambas

finalidades anteriormente señaladas, es decir, que contiene en sí
un propósito punitivo y otro indemnizatorio 21 .

20
BLANCO GÓMEZ, Op.cit., p.20.
21
PEIRANO FACIO, Op.cit., p. 206.
 39

4. LA CLÁUSULA PENAL, UNA VERDADERA GARANTÍA DE

CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES.

Al hablar de la cláusula penal como garantía de los contratos, como se ha

venido manifestando a lo largo de este trabajo, es preciso hacer algunas
aclaraciones y expresar algunos de los fundamentos por los cuales, nos
encontramos inscritos dentro de esta teoría. Puesto que nos parece la más
acertada y la que mayor se acomoda con el origen funcional de esta
institución jurídica y con la manera como se la denomina. Dentro del estudio
e investigación realizada, ha sido muy importante la referencia que hacen los
autores, al hablar de la cláusula penal, acerca del concepto de las penas
privadas y más concretamente de las penas civiles.

Uno de los más importantes planteamientos, es el de saber en donde se

encuentra la armonización entre la cláusula penal y el principio de la
autonomía privada.

Al hablar de pena, esta no se puede confundir, con una manera violenta de

castigar a la contraparte, puesto que esto solo sucedía en las sociedades
primitivas, todo lo contrario de lo que se trata es de un castigo, pero con los
límites que impone la civilización, amparados por el ordenamiento jurídico.
Cuando expresamos que la posibilidad de presentarse la lesión enorme, en
la estipulación de una cláusula penal, desdibuja su naturaleza, también
expresamos que es necesario que existan firmes controles, para aquellos
que pretendan utilizar esto de mala fe para satisfacer sus intereses más
oscuros. Por lo tanto deben existir mecanismos que permitan defender a la
parte débil, -verbigracia, en el contrato de adhesión, puesto que de lo
contrario resultaría sumamente desventajoso contratar. Un claro ejemplo de
 40
22
esto no los cita Isabel Espín Alba , -tratadista española- , puesto que en
Alemania es bien discutida la validez de la
Warenhausdiebstähale/Ladendiebstähle; que consiste en cláusulas que
llegan a sancionar al usuario del servicio de transporte que viaje sin billete
con unas altas sumas de dinero; al igual que la utilización de grandes avisos
en los establecimientos de comercio advirtiendo al público que los autores de
hurto, en dicho almacén serán sancionados, de la misma forma, es decir con
el pago de elevadas sumas de dinero. Sin embargo es una realidad que en
el derecho comparado se pueden encontrar diversidad de cláusulas con un
carácter exclusivamente conminatorio, en lo que la doctrina italiana ha venido
denominado “rittorno a le pene private”.

La moderna teoría de la responsabilidad civil lo que ha venido insistiendo es

que lo que se busca con la indemnización, es la restitución y la reparación
del daño, dejando a un lado la sanción para quién ha cometido la conducta
ilícita o culposa. Aunque de todas formas como anteriormente se expresó
existen el mundo diversas formas de sancionar verdaderamente a las partes.
Algún sector de la doctrina por lo tanto ha considerado a la cláusula penal
como una de “las más ilustres penas privadas 23 ”. Sin embargo otros autores
piensan que el término “penal” es un verdadero abuso lingüístico, ya que
verdaderamente no alcanza a constituir una clásica sanción privada.

En el ordenamiento jurídico de Estados Unidos, se permite que en las

sentencias en procesos de responsabilidad civil, además de condenar al
pago de los perjuicios causados, que es el carácter eminentemente
reparador de la responsabilidad civil, también se condene a pagar las
llamadas punitive o exemplary damages, con lo cual se busca expresar

22
ESPÍN ALBA, Isabel. La cláusula penal. Madrid : Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales,
1997. p 38.
23
MOSCATI en cita que hace ESPÍN ALBA , Op.cit p. 39.
 41
una desaprobación de la conducta del causante de los daños, constituyendo
así una sanción, que acompaña a la reparación del daño 24 .

Es preciso señalar que la jurisprudencia francesa ha creado una formula para

sancionar a los que incumplan sus obligaciones de hacer o de no hacer,
imponiendo la obligación de pagar una suma de dinero, por cada fracción de
tiempo de retraso del deudor en el cumplimiento de la obligación o por cada
violación futura en el cumplimiento de una obligación negativa. Estas
sanciones denominadas astreintes, son calificadas por la española Isabel
Espín Alba 25 , como el verdadero resurgimiento de las penas privadas. De lo
que nos apartamos, puesto que con el temor de equivocarnos, debido a
nuestra corta experiencia jurídica, pero con el deseo de expresar un criterio
acerca de este tema que tanto nos apasiona, consideramos que no son la
gran creación, ni el resurgimiento de las penas privadas, puesto que se halla
gran parecido con sanciones tales como las que se presentan aquí en
Colombia, cuando por ejemplo en el proceso adelantado mediante el ejercicio
de una acción posesoria, una vez terminado, el juez puede ordenar que la
infracción o embarazo no se vuelva a presentar y en caso de incumplirse
esta orden por parte del infractor se sancionará con multa de dos a diez
salarios mínimos mensuales vigentes por cada desacato, que se cobrará por
medio de un incidente que se adelantará y deberá promoverse ante el mismo
juez que conoció de la causa dentro de los 30 días siguientes a la ocurrencia
del hecho objeto de la infracción.

De todo lo anterior se puede concluir que la verdadera cláusula penal, es

decir la verdadera pena privada, solo se evidencia como en líneas anteriores
se expresó, solamente en dos casos en lo que a nuestro sistema jurídico
respecta. Y estos dos casos son: cuando se permite cobrar la cláusula penal

24
ESPÍN ALBA ISABEL. Op.cit., p. 40.
25
Ibid, p. 41.
 42
además de el cumplimiento forzado de la obligación principal ( art. 1594 C. C)
y cuando se permite cobrar la cláusula penal además de los perjuicios
causados ( art. 1600 C. C).

Dentro de este estudio acerca de la verdadera esencia de la cláusula penal y

del objetivo de explicarla como una garantía más para el cumplimiento de los
contratos, sumándose a las tradicionales, prenda, hipoteca y fianza y otras
manejadas en el ámbito del derecho financiero como las cartas de crédito
stand by, además de el aval cambiario y el derecho de retención, no sobra
enriquecer al lector, exponiendo una de las tantas formas en que se ha
pretendido definir y ver la cláusula penal, puesto que algunos las han visto
como una obligación condicional en la que la condición es el hecho del
cumplimiento. Así que cuando se cumple la condición (incumplimiento), nace
la obligación de pagar la pena, que como se ha venido repitiendo por lo
general consiste en pagar una suma de dinero, aunque como lo expresa
uniformemente la doctrina también puede consistir en una obligación de
hacer o de no hacer.

Peirano Facio diferencia entre la sanción y la pena de la siguiente forma:

De la consideración de esa ecuación económica que se establece

entre el daño causado al titular del derecho violado por la
infracción, y aquel daño que para el infractor debe nacer de la
sanción misma, surge una distinción muy importante que diferencia
dos tipos extremos de sanción. Estos tipos de sanción, si bien eran
conocidos de mucho tiempo atrás, han sido relevantemente
expuestos por Binding, quién llevó hasta la exasperación la
oposición existente entre la reparación y la pena.
 43
La diferencia esencial entre uno y otro concepto radica en que la
reparación –más técnicamente dicen algunos autores “restitución”-
supone el restablecimiento de la situación existente con
anterioridad a la inobservancia del precepto. La pena se impone
para reparar la culpa del delincuente; la indemnización para reparar
el daño del perjudicado. La restitución es una sanción de eficacia
más bien satisfaciente, y mira antes que nada por el bien del titular
del interés protegido cuyo bien trata de restablecer. En tanto que la
pena es de eficacia más bien aflictiva y mira sobre todo al titular de
la infracción, esto es, al titular del interés que la misma pena
sacrifica. La restitución –dice Carnelutti- consiste en el sacrificio del
interés, que lo impone el precepto; la pena, es el sacrificio de un
interés distinto. Acentuando más las diferencias puede decirse en
lenguaje figurado y con verdad solo aproximada, pero de un modo
muy expresivo, que la restitución se realiza para que se remueva la
violación, en tanto que la pena se infringe porque la violación se ha
producido 26 .

Naturalmente, es necesario no llevar hasta términos extremos esta diferencia

entre restitución y pena, ya que estos dos institutos poseen también
elementos comunes. Por este motivo se puede afirmar en definitiva y como
elemento discriminador, que la pena tiene un carácter predominantemente
aflictivo, en tanto que la restitución tiene un carácter predominantemente
satisfaciente.

Por último el mismo autor 27 agrega que la semejanza entre la restitución y la

pena aparece especialmente cuando se pasa del campo de los perjuicios
patrimoniales al de los no patrimoniales, ya que en esta última categoría de

26
PEIRANO FACIO, Op.cit., p. 3 – 4.
27
Ibid, p.4.
 44
daños los confines que separan la idea de indemnización y la idea de pena
aparecen sumamente confusos.

La teoría de la garantía es la que define verdaderamente la cláusula penal,

puesto que este es su verdadero sentido como claramente lo evidencia su
nombre, y es el hecho de constituir una pena para la parte incumplida. Es por
esto que en el aparte correspondiente de esta investigación 28 , concerniente
a la lesión enorme en la cláusula penal considero que la posibilidad de rebaja
de la pena y el máximo legal que establece la ley desvirtúa el verdadero
poder sancionatorio de la cláusula penal; un ejemplo de esto es el caso de
las que se podrían llamar deudas pequeñas, por decir $20.000 o $50.000,
que por el hecho de ser inicuas, resulta más costoso adelantar un proceso
ejecutivo por estas sumas que lo que representa verdaderamente el capital y
es un hecho que ningún abogado va a aceptar un poder para adelantar el
mencionado proceso; por lo tanto si en el préstamo de una cantidad de
dinero como las expresadas, es decir en el contrato de mutuo celebrado se
permitiera estipular una cláusula penal por encima de lo que nuestro
ordenamiento legal permite, a manera de ejemplo $500.000, entonces la
cláusula penal si cumpliría su verdadera función de amenaza y garantía de
cumplimiento, puesto que evidentemente el deudor preferirá pagar la
obligación principal y no esta más la pena puesto que verdaderamente le
resultaría mucho más costoso el incumplimiento y así pensamos que las
personas se volverían más responsables y dejarían de existir las que hemos
llamado deudas pequeñas. Valga aclarar que la ley tendría que sancionar
también duramente al acreedor que para sacar ventaja pretendiera hacer
incurrir en mora a su deudor para poder cobrar la pena.

28
Consultar el capítulo 8 de esta tesis titulado LESIÓN ENORME EN LA CLÁUSULA PENAL.
 45
Tal vez para que lo expresado en el anterior ejemplo no fuera a prestarse
para abusos por parte del contratante fuerte y como algunos pensarán que
podría prestarse para sacar un indebido provecho patrimonial, un porcentaje
de lo que constituya la pena podría destinarse a la justicia, o a la inversión
social, puesto que lo que pretendemos no es defender una forma de
enriquecimiento injusto, sino un estímulo verdadero para el cumplimiento de
las obligaciones.

Es un hecho a tener en cuenta que hoy en día la parte débil no siempre es el

deudor, puesto que con el paso de los años las cosas han ido cambiando y
un ejemplo claro es el que se presenta en nuestra actual economía
capitalista, ya que los trabajadores aún siendo acreedores de su salario, son
sin duda alguna la parte débil, comparados al deudor que es nada más y
nada menos que el empleador. Por lo tanto la clásula penal se puede
estipular a cargo de cualquiera de las partes como bien lo expresa nuestro
código civil, puesto que en muchos casos el acreedor es la parte débil. Una
vez hecha esta precisión queremos aclarar que cuando nos referimos al
incumplimiento del deudor, nos referimos en cuanto a deudor de la clásula
penal, en cuanto a deudor incumplido, más no en cuanto a deudor de la
obligación principal, porque como ya debe estar totalmente claro a veces el
deudor de la cláusula penal, es el acreedor en la obligación principal.

Continuando con el propósito de definir la cláusula penal como una garantía

después de esta breve reseña, y aunque parezca un poco anticuado, puesto
que como lo afirma Peirano Facio 29 ya se ha abandonado la etapa histórica
en la que se daban arduas discusiones acerca de la primacía o exclusividad
de cada una de estas tendencias, seguimos expresando algunos

29
PEIRANO FACIO, Op.cit., p. 113
 46
fundamentos de nuestra posición. La cláusula penal produce sobre la
persona del deudor un efecto coercitivo o intimidatorio; el incumplimiento de
la obligación principal por parte del deudor, generará consecuencias
gravosas para el mismo, lo que hace que su voluntad de cumplimiento tenga
una mayor energía. La cláusula penal despliega sus verdaderos efectos
cuando se produce el incumplimiento, se retarda el cumplimiento o se cumple
pero de una manera defectuosa. Sin embargo antes de ocurrir ese momento
la cláusula penal ya esta cumpliendo una función y tiene un efecto
anticipado, y es el de servir de amenaza, el de cumplir una función
intimidatoria para que el deudor realice la conducta adecuada. La palabra
garantía, da la idea de seguridad y por lo mismo se pueden encontrar
diversidad de garantías, constituyendo principalmente estas garantías la
afección de un patrimonio adicional o la afección de un bien en particular que
garantice con su valor pecuniario el cumplimiento de dicha obligación y en el
caso que nos ocupa, la obligación de pagar una suma de dinero más alta en
caso de no honrar el pacto, lo que encaja y cumple perfectamente la función
de lo que comúnmente nos da la idea de garantía.

Resulta casi innecesario tratar de diferenciar y clasificar tanto como

normalmente lo hace la doctrina, cumpliendo la función de confundir a la
comunidad jurídica; haciendo distinciones entre la función coercitiva de la
cláusula penal y la función estrictamente punitiva o penal, para luego concluir
que están indisolublemente unidas 30 , pues como ya se habló lo que produce
la cláusula penal son unos efectos, que se dan antes del incumplimiento y
que yo llamo más fríamente la función o efecto de “amenaza” y los que se
dan una vez producido el incumplimiento que es el hecho de tener que pagar
la pena, además de la obligación principal.

30
BLANCO GÓMEZ, Op.cit, p. 47 - 48.
 47
31
Dentro de la obra del profesor Peirano Facio , se encuentra también se
puede encontrar algunas referencias sobre la teoría de la garantía y los
autores que la han defendido a través de la historia. Tales autores son Stolfi,
De Ruggiero, Rava y Brugi; en Alemania Enneccerus, Kipp y Wolf y
modernamente Somarriva Undurraga. En general los autores mencionados
se inclinan a considerar que la clásula penal debe ser ubicada entre los
medios de aseguramiento de la obligación principal, es decir, entre los
medios de garantía del crédito.

En el caso colombiano, como reiterativamente se ha afirmado, la cláusula

penal solo nace a la vida jurídica en los casos del artículo 1594 y 1600 del
código civil, es decir, cuando se permite que por el cobro de la cláusula penal
no se entienda extinguida la obligación y que además se permita el cobro de
la indemnización de perjuicios; para ser drásticos la clásula penal solo existe
cuando estas dos posibilidades se estipulan aun mismo tiempo, valga decir
cuando en la redacción de la clásula dentro de un contrato se estipula
expresamente lo que permiten los dos artículos en mención, de lo contrario lo
pactado es una clásula de avaluación por anticipado de los perjuicios que se
puedan ocasionar, que es una figura jurídica diferente.

En el capítulo de esta monografía 32 referente a la lesión enorme en la

cláusula penal tendremos oportunidad de estudiar a fondo el asunto, pero
estas mismas razones que allí se exponen, sirven para fundamentar el hecho
de que la clásula penal es una garantía. Es común el que se maneje el
aspecto de la lesión enorme, afirmando que esta se da cuando el monto de la
pena supera el duplo de la obligación principal; pero en el referido capítulo
tendremos oportunidad de explicar porqué esto está mal interpretado y en
realidad cuando se tasa una pena que equivale al duplo de la obligación

31
PEIRANO FACIO, Op.cit., p. 10 - 11.
32
Consultar el capítulo 8, subtítulo 8.5 de este trabajo.
 48
principal ya existe lesión enorme. Por el momento lo que podemos decir es
que el artículo 1601 del C. C, refuerza nuestra posición, porque lo que
permite es que se cobre como pena una cantidad igual al monto de la
obligación principal y que a la vez la obligación principal, también se cobre, lo
que tal vez podría dejar derogado tácitamente el aparte del artículo 1594 del
C. C, que ordena estipular expresamente la posibilidad de cobrar a un mismo
tiempo la obligación principal y la pena.

Igualmente el artículo 1592 del código civil define a la cláusula penal como
una garantía cuando expresa que es aquella en que una persona para
asegurar el cumplimiento de una obligación se somete al pago de una pena.
La conclusión de este capítulo se puede resumir en que la cláusula penal
nunca ha perdido su carácter punitivo, la cláusula penal sigue teniendo la
misma función primitiva que tuvo en el derecho romano con la stipulatio
poenae , y lo que ha pasado es que por el poco estudio que ha tenido, los
juristas la han mal interpretado, la cláusula penal es una y solo una y cumple
la exclusiva función de garantía de que hemos hablado: Solamente se da en
dos casos en nuestro ordenamiento jurídico, y aún se podría dar en un tercer
caso como lo sería el caso de exigir del deudor incumplido el cumplimiento
de la obligación principal, la cláusula penal y la indemnización de perjuicios,
lo que considera el maestro Tamayo Lombana 33 que es imposible. Los
demás casos que se presentan en nuestra legislación, dejando los dos
mencionados a un lado, pues constituyen la verdadera cláusula penal,
pueden ser llamados de otra forma, pero no cláusula penal. Por ejemplo el
caso en que se permite al deudor pagar la pena y librarse de la obligación
principal es lo que se denomina en el derecho español, multa de
arrepentimiento o multa poenitentialis, estipulación que cumple un carácter

33
TAMAYO LOMBANA, Op.cit., p.37.
 49
eminentemente liberatorio, constituye una obligación alternativa o una
facultas alternativa del deudor. Así que otras modalidades de cláusulas
posibles para pactar en el contrato que no constituyan una verdadera
cláusula penal son las que se pueden definir como “liquidación anticipada de
perjuicios”; definición que los profesores de derecho le asignan a la cláusula
penal y repiten a diestra y siniestra en todas las universidades, transmitiendo
conocimientos erróneos, claro está, que a ellos también se los repitieron mas
de mil veces en las aulas.
 50

5. LA CLÁUSULA PENAL Y LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL

No es necesario ahondar tanto en este asunto, porque de los anteriores

conceptos que se han expuesto insistentemente se entiende que al resultar
ser la cláusula penal una sanción para que, quien no cumple las obligaciones
de un contrato válidamente celebrado, desconociendo así el principio pacta
sunt servanda, sea castigado con una pena, que lo que amonesta es su
conducta y constituye un reproche por la misma razón. De esta forma el
hecho de librarlo del cumplimiento de la obligación principal lo que constituye
es un premio, puesto que no hace más gravosa la situación del deudor, así la
pena sea un poco más alta que la verdadera obligación; más bien lo que se
permite de esta forma es que si se le hace imposible al deudor cumplir su
obligación de una vez por anticipado se estipule otra forma de cumplir, es la
facultad alternativa que tiene el deudor y que ya se mencionó en esta
exposición, es la pena de arrepentimiento del derecho español.

Por lo mismo hablando de cláusula penal en estricto sentido, lo que la hace

penal es el hecho de tener que pagar además de la obligación principal la
pena. Es algo que se sobreentiende, es de su naturaleza, de lo contrario sólo
será una obligación alternativa, que podríamos asimilar con la indemnización
por equivalente.

Si bien el acreedor por regla general no puede acumular, según el derecho

positivo, la obligación principal con la pena, sin embargo, no es de orden
público, sino que constituye únicamente una presunción de la voluntad de las
partes, las cuales pueden derogarla explícita o implícitamente.

Como lo ha expresado el Tribunal Supremo español:

 51
Si de los términos como se halla redactada la cláusula penal,
establecida en un contrato, claramente se deduce que la multa que
los contrayentes pactasen fue sanción establecida para evitar y, en
su caso, corregir determinados actos o conductas, no obsta a la
facultad de exigir el cumplimiento de la obligación principal, que
puedan reclamar ambas cosas, sin infringir la ley 34 .

En palabras del profesor Juan José Blanco Gómez 35 , para hacer una
aclaración respecto al hecho de que en Colombia se debe estipular la
posibilidad del cúmulo de la obligación principal y la pena, expresamente, no
sobra advertir que de acuerdo a la interpretación de los contratos, se puede
deducir de la intención de las partes cuál es el verdadero contenido de
determinada estipulación. No se encuentran obstáculos que puedan prohibir
el pacto tácito, siempre que se pruebe claramente, aunque en su contra
puede tener la presunción legal que reza cum id actum probatur, ut si
homo datus non fuerit, et homo, et pecunia debeatur. La facultad del
acreedor para ejercer esta posibilidad solo debe estar otorgada claramente;
lo que no solo involucra el pacto tácito, sino las posibles interpretaciones y
las presunciones, con tal que sean fundadas y produzcan un verdadero
convencimiento en el juez.

Somos de la idea de que siempre se debe cobrar la obligación principal,

además de la pena, pues lo que se sanciona es una conducta que podríamos
calificar de mala fe, ya que el hecho de remplazar la obligación principal, por
el pago de la pena, como anteriorrmente lo expresamos, más se parece a la
pena de arrepentimiento, a la indemnización por equivalente e incluso a la
novación, puesto que lo que se estaría haciendo es, o pagar una multa por el
arrepentimiento, figura muy parecida a las arras de retractación, o pagando

34
BLANCO GÓMEZ, Op.cit., p. 79.
35
Ibid, p. 81.
 52
ya no la obligación principal en su forma original, sino por medio de su
equivalente en dinero, o sencillamente acordando una nueva obligación,
respectivamente; para el caso transcribimos las siguientes líneas de Pothier:

La obligación penal tiene por fin asegurar la obligación principal.

De donde debe concluirse que la intención de los contratantes no

ha sido ni de extinguir, ni de resolver por la obligación penal la
obligación principal, ni fundirla en la obligación penal.

Por esto es que si se ha dado lugar a la obligación penal por la

demora en la cual ha estado el deudor en ejecutar la obligación
principal, el acreedor puede, en lugar de pedir la cosa estipulada,
perseguir la ejecución de la obligación principal.

Es por esto que cuando, al estipular una cierta suma en caso de

inejecución de una primera obligación, la intención de las partes
ha sido que en su caso, tan pronto como el deudor haya sido
puesto en demora de satisfacer a la primera obligación, no se
deba ya otra cosa más que la suma convenida, por cuanto dicha
estipulación no es una estipulación penal; la obligación que de ello
resulta no es una obligación penal, si (sic) que también una
obligación tan principal como la primera, cuyas partes han tenido
intención de hacer novación 36 .

La forma como está redactado nuestro estatuto civil, permite de todas formas
a través de la interpretación de sus artículos, evidenciar claramente que el
cobro de la obligación principal y la pena es compatible. Puesto que el inciso

36
POTHIER, Robert Joseph. Tratado de las obligaciones. Argentina : Editorial Atalaya, 1947. p.
209.
 53
primero del artículo 1601 deja sin efecto, al ser una norma posterior lo
consagrado por la primera parte del artículo 1594. Aunque ya habrá mas
espacio para esto, en el capítulo de la lesión enorme 37 , brevemente
sustentaremos nuestra posición: lo que estipula el artículo 1601, es en su
correcta interpretación, no que la pena pueda estipularse en un valor
equivalente a dos veces la obligación principal, sino algo que con números
nos puede dar el mismo resultado, pero que sustancialmente significa, que
para determinar el valor máximo de la pena, se debe obtener el duplo de la
obligación principal y que en ese duplo va incluida dicha obligación principal,
que constituye la mitad de él por lo tanto lo que sobra es otra mitad
totalmente igual, que es en lo que consiste la pena. Es decir que el artículo
1601 del código civil, estipula que siempre se cobrará la obligación principal,
y, que la pena puede consistir hasta en otro tanto igual al de la obligación
principal.

37
Ver capítulo 8 de esta monografía..
 54

6. LA CLÁUSULA PENAL Y LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

Habiendo estudiado ya la verdadera cláusula penal y conocido los casos en

los que se presenta, en el Código Civil Colombiano, y conciente de que la
cláusula penal constituye la excepción en nuestro país, puesto que se debe
pactar expresamente, que la pena se debe por el simple retardo o que por el
pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal, y el caso
de la posibilidad de acumular la pena con la indemnización de perjuicios, ya
que se considera que como la pena es una liquidación anticipada de
perjuicios, se estaría cobrando doblemente el mismo perjuicio, entonces
estudiaremos este segundo caso.

Los contratantes son libres de utilizar dentro de los límites que les impone el
ordenamiento legal, las herramientas jurídicas que les sirvan para llevar a
cabo sus fines. El Código Civil permite el cobro a un mismo tiempo de la
cláusula penal y los perjuicios, lo que es de la naturaleza de la misma, pero
que por un mal entendimiento y una mala redacción, debe ser pactado
expresamente. La razón por la que se permite acumular y por la que
precisamente se evidencia la equivocación de algunos, es porque la cláusula
penal no es una liquidación anticipada de perjuicios; lo que se pretende al
estipularla no es reparar el daño ocasionado al contratante si no sancionar la
conducta del deudor. Además resulta muy difícil tasar unos perjuicios
anticipadamente, es algo casi de meras posibilidades, - que son mucho
menos que las probabilidades - , y nadie es adivino para saber cuanto lo
puede perjudicar determinado hecho en un futuro. Por esto es que los
perjuicios se tienen que probar dentro de un proceso ordinario, para que se
condene a la indemnización, y si no se prueban sencillamente no hay
indemnización. Dicen los que defienden la tesis equivocada que la ventaja de
 55
la cláusula penal es que solamente se exige judicialmente y de esta forma se
obtiene su pago, sin necesidad de probar los perjuicios y que por esto es
mejor pactarla para no tener que probar los perjuicios, tesis que es tan
errónea como la que más, y que con los mismos argumentos que la
defienden es que se puede contradecir, puesto que es lógico que no se
tienen que probar los perjuicios, porque sencillamente la cláusula penal es
una pena que los contratantes dentro de la autonomía privada estipularon,
para el hecho del incumplimiento y que es totalmente independiente y
diferente de los perjuicios causados. Por eso en el proceso penal, una cosa
es la pena, que constituye el reproche social para el delincuente, consistente
en la privación de su libertad y otra muy distinta es el resarcimiento de los
perjuicios ocasionados con el daño que se obtiene por medio de la
constitución en parte civil dentro del proceso penal o por medio de un
proceso autónomo ante la jurisdicción civil. Precisamente la cláusula penal es
el reproche para el infractor, analógicamente es la privación de la libertad
para el delincuente y por eso la indemnización de perjuicios es independiente
de esta, puesto que de la misma forma analógica dicha indemnización es lo
que constituye la reparación del daño y que se consigue en el proceso penal
a través de la constitución en parte civil, para obtener la reparación del daño
por parte del delincuente. Así de sencillo es de entender porqué la cláusula
penal se puede acumular con la indemnización de perjuicios. Razón tiene el
maestro Álvaro Pérez Vives 38 , cuando dice que la cláusula penal no puede
ser una liquidación anticipada de perjuicios, puesto que en la ley (se refiere a
la colombiana, pero esto se da también en el derecho comparado) se permite
que se cobre a un mismo tiempo la pena y la indemnización.

Es obvio que los jueces deben inadmitir una demanda cuando se cobre a un
mismo tiempo la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, de no
haberse estipulado expresamente, porque de lo contrario conforme a la ley

38
Consultar capítulo 3, subtítulo 3.1.
 56
colombiana estarían prevaricando, por hacer algo contrario a al ordenamiento
jurídico y además estarían contribuyendo a indemnizar dos veces y por lo
tanto una de esas dos indemnizaciones carecería de causa, lo que significa
que podría ser atacado por medio de la acción de enriquecimiento sin causa
(actio in rem verso).

Autores extranjeros 39 denominan la que se ha venido llamando verdadera

cláusula penal en este trabajo, que se puede estipular en dos casos según la
ley civil colombiana, con el nombre de cláusula penal pura, diferenciándola
de la que no cumple su verdadero objetivo de ser amenaza-sanción la cual
es denominada cláusula penal no pura, lo cual es impropio puesto que la
cláusula penal es solo una, y tiene sus propias características, las demás
estipulaciones pueden llamarse de otro forma pero nunca se les puede
identificar como cláusula penal. En los casos de cláusula penal pura por
incumplimiento, la prohibición del cúmulo con la indemnización de perjuicios
no tiene razón de ser, ya que legalmente se regula la hipótesis más común
de la cláusula, que es la no pura , y por tanto, se trata legalmente de la
relación entre la cláusula penal y el resarcimiento del daño.

La pena se debe desde que el deudor se ha constituido en mora de acuerdo

al artículo 1594 del C.C. Siguiendo la explicación del maestro Tamayo
Jaramillo 40 en cuanto al caso colombiano se puede resumir que se pueden
dar tres casos:

a) El deudor no está constituido en mora, entonces el acreedor solamente

puede exigir la obligación principal.

39
BLANCO GÓMEZ, Op.cit., 78.
40
TAMAYO LOMBANA, Op.cit., p. 36.
 57
b) El deudor está constituido en mora, entonces el acreedor puede exigir o la
obligación principal o la pena, pero no las dos cosas a menos que se halla
pactado expresamente que la cláusula se debe por el simple retardo (pena
moratoria en la doctrina española) o que la obligación principal no se
entienda extinguida por el pago de la pena.

c) Se presenta el incumplimiento definitivo por parte del deudor, entonces el

acreedor tendrá la opción de pedir o el pago de la pena o la indemnización
de perjuicios, una de las dos a su elección, a menos de haberse pactado
expresamente que se pueden cobrar las dos cosas a una misma vez.
 58

7. LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL, LA CLÁUSULA PENAL Y LA

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS.

El maestro Tamayo 41 rechaza la siguiente acumulación: el cumplimiento de

la obligación principal, el pago de la pena y la indemnización de perjuicios. La
razón es que la indemnización es compensatoria, es decir remplaza a la
obligación principal, por eso la denomina también indemnización por
equivalente, y por lo tanto no es posible cobrar lo mismo dos veces. En
nuestra opinión esta acumulación si es posible, puesto que el maestro
Tamayo presume que siempre las indemnizaciones son por equivalente, es
decir que sustituyen a la obligación principal, lo que no es cierto, porque en
determinadas ocasiones la indemnización lo que repara es el daño que ha
ocasionado el incumplimiento, es una situación nueva que se genera por el
hecho del incumplimiento y -con todo el respeto- para nosotros si es posible
acumular el cobro de estos tres ítems, ya que la indemnización de perjuicios
por equivalente o compensatoria, se da por lo menos en Colombia, en el
caso de los procesos ejecutivos por obligación de hacer, y es en estos casos
en los que le y procesal permite que como pretensión subsidiaria a la que
constituye la obligación de hacer se pueda solicitar que se indemnice por
equivalente, para evaluar pecuniariamente cuanto costaba la obligación de
hacer incumplida y que el proceso no termine, sino que se pueda continuar la
ejecución de acuerdo al procedimiento ejecutivo encaminado a exigir el pago
de una suma de dinero. Como lo dijimos, la indemnización por equivalente
se presenta en las obligaciones de hacer, puesto que puede suceder que a
uno ya no le interese la obra o lo que constituya el objeto de la obligación o

41
TAMAYO LOMBANA, Op.cit., p. 37.
 59
que sencillamente ya sea imposible realizarla; entonces la ley permite que se
tase el valor equivalente de esa obligación en dinero por que de lo contrario
el acreedor no tendría como hacer cumplir su acreencia. Nada impide que
cuando una obligación dineraria se incumpla, se pueda exigir su pago, la
cláusula penal pactada y los perjuicios que ocasionó ese incumplimiento o
ese retardo, puesto que por ejemplo si el acreedor contaba con ese dinero y
no se lo pagaron en la fecha estipulada y tuvo que pedir prestado esa misma
cantidad pero pagando intereses, el pago de esos intereses son los perjuicios
que se le generaron y esto es algo adicional a la obligación principal, así que
si tomamos como una regla que siempre la indemnización de perjuicios es
por equivalente, estaríamos dejando de cobrar los verdaderos perjuicios que
en el ejemplo son los intereses. Se equivoca el profesor Tamayo a nuestro
modo de ver pues los perjuicios por equivalente son solo una clase de
perjuicios, que los permite cobrar la ley colombiana en el caso de las
ejecuciones por obligaciones de hacer, pero no son los únicos perjuicios que
existen.
 60

8. LESIÓN ENORME EN LA CLÁUSULA PENAL

Sea el caso, aclarar desde un principio, que nuestra posición acerca de la

posibilidad de lesión enorme en la cláusula penal, es la de que con esta se le
suprime precisamente todo carácter punitivo a la misma, sin embargo
conscientes de que nuestro derecho positivo lo permite entraremos a estudiar
el tema.

Hemos llegado al tema en el que consideramos que existe una de las más
erradas interpretaciones, en cuanto a su manejo a diario tanto por
profesores, litigantes, jueces, estudiantes y consecuencia de esto las
personas del común ajenas a toda formación jurídica también lo entienden y
manejan inadecuadamente, en lo cotidiano de los negocios jurídicos.

Para ahondar en este tema es preciso señalar los antecedentes de la

cláusula penal a través de los distintos ordenamientos jurídicos de los que se
ha nutrido nuestro derecho nacional. La pena puede ser variada por acuerdo
de las mismas partes o por decisión de la ley, que impone limitaciones o
modificaciones a ese pacto, ya sea de un modo específico, como cuando la
ley prohíbe que se establezca un interés mayor a cierto interés determinado,
ya sea de un modo genérico, como cuando la ley actúa en función de
controlar el contenido de las convenciones en aplicación de su actividad de
policía de la contratación, que desenvuelve mediante el juego de los
principios genéricos del orden público y las buenas costumbres.
 61
Para comenzar, vamos a sintetizar y a hacer unas breves reseñas de los
antecedentes del derecho latinoamericano 42 .

8.1 DERECHO ROMANO

Existió en el derecho romano texto que estipulaba que la condena no podía

exceder del doble de la obligación principal. El texto que se encontraba en el
Código estipulaba lo siguiente: “Como se han llevado hasta el infinito las
antiguas dudas respecto a los intereses… mandamos que en todos los casos
que contienen una cantidad o cosa cierta, como las ventas y en los
arrendamientos y en todos los contratos, los intereses no excedan en manera
alguna la cantidad del duplo”. Algunos interpretaron esta regla del duplo
como la máxima cantidad permitida en la estipulación de una pena, pero
otros posteriormente consideraron que esta regla solo limitaba al juez en su
apreciación, más a los contrayentes les estaba permitido estipular una pena
mucho mayor. Todo esto concuerda con la anotación que se hizo
anteriormente acerca del carácter conminatorio de la stipulatio poenae del
derecho romano.

8.2 DERECHO FRANCÉS

8.2.1 Derecho antiguo. Aunque se conservaba la rigidez del derecho romano

enfocado principalmente a la protección del acreedor, pero el principio de la
equidad vino a moderar esto. Azon fue un defensor acérrimo de la
inmutabilidad de la pena con el argumento de que se evitarían numerosos
pleitos y la arbitrariedad del juez. Dumoulin defendió la tesis contraria, es
decir que si una pena resultaba ser excesiva el juez tenía plena libertad para
moderarla. Lo que sucedió en esta época era que se manejaba mal la
cláusula penal, puesto que la consideraban liquidación anticipada de

42
PEIRANO FACIO, Op.cit., p. 226 y ss.
 62
perjuicios y por lo mismo los propios Azon y Dumoulin coincidieron en afirmar
que si la pena no alcanzaba a reparar el daño sufrido por el acreedor, este
podía reclamar el faltante mediante la indemnización de perjuicios. Pothier
defendió la posición de Dumoulin.

8.2.2 Periodo intermedio. Se consideró que no era posible para el juez

modificar la pena aunque resultara excesiva en atención a las circunstancias
de hecho de los diversos casos concretos.

8.2.3 Nuevo derecho. Bigot – Préameneu, redactor del código francés,

respecto del artículo 1182, afirmó que la pena estipulada por los contratantes
hace las veces de ley para ellos. Los redactores del código negaron toda
posibilidad para el acreedor de considerar insuficiente la pena y para el
deudor de considerarla excesiva.

8.3 DERECHO GERMANO

El principio en el derecho germano, fue no aceptar la modificación de la pena

y evolucionar hasta admitir que el monto de la misma fuera regulado por el
criterio del juez. El proyecto de Código Civil Alemán permitía esto pero con
ciertos controles con el fin de evitar el abuso de esta facultad por parte del
poder judicial.

8.4 DERECHO ESPAÑOL

En el antiguo derecho español se admitió que la cláusula penal no podía ser

modificada por los jueces. Esto sin embargo tenía unos límites y era que las
partes podían estipular libremente la cláusula penal siempre y cuando no
excediera el duplo de la obligación principal, que era el máximo que la ley
permitía. El legislador español consideraba “enorme” la pena que excediera
 63
el duplo del valor a que el contrato ascendía, y por tanto, tácitamente
facultaba al juez para reducirla.

8.5. ANALÍSIS CRÍTICO

Como lo enseña Peirano Facio 43 es del caso agrupar las distintas

legislaciones dentro de tres categorías a saber: 1) Las que consagran la
inmutabilidad de la pena, 2) Las que permiten que los jueces modifiquen la
pena de acuerdo al criterio propio y, 3) Las que establecen como principio la
inmutabilidad de la pena, pero con la posibilidad de modificarla cuando
sobrepase ciertos límites que ley establece.

Como el caso que interesa en este trabajo es el de Colombia, podemos decir

que nuestra legislación se enmarca dentro de la tercera categoría propuesta
por el autor uruguayo. El código civil chileno, del cual proviene nuestro
código civil, pues fue adoptado primeramente por el Estado soberano de
Santander y después adoptado como código de la Unión en el año de 1863,
es analizado respecto a este punto por el mencionado doctrinante, lo cual
interesa también para el caso colombiano por lo que se ha anotado.

El código civil chileno al igual que el nuestro estable el monto máximo al que
puede ascender la pena, de acuerdo a los límites que considera justos. El
texto que se menciona esta establecido en el artículo 1544 del código civil
chileno que equivale al artículo 1601 del código civil colombiano. El problema
de la errónea interpretación se encuentra en la redacción de los
mencionados artículos que para el caso son equivalentes, y que confunde un
poco, tanto así que Peirano 44 la denomina una redacción sibilina, aunque a
pesar de afirmar esto incurre en el mismo error de entendimiento, puesto que

43
PEIRANO FACIO, Ob.cit., p. 234.
44
Ibid, p. 239.
 64
lo esencial es establecer la importancia que tiene la última frase de los
mencionados artículos, la cual es: “incluyéndose esta en él”. Para mayor
claridad se transcribirá inciso primero del artículo 1601 del código civil
colombiano que es del siguiente tenor: “Cuando por el pacto principal, una de
las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo
que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste así mismo en el pago
de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda
todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.”

Lo que se pretende demostrar es que la cláusula penal contrario a lo que

todo el mundo piensa, no encuentra su límite en el duplo de la obligación
principal, sino en el mismo valor de la obligación principal. En otras palabras
la cláusula penal no puede ser mayor que lo equivalente a otra cantidad
exactamente igual a la obligación principal. O más explícitamente, la cláusula
penal lesiva, no es aquella que supera el duplo de la obligación principal, sino
aquella que supera el valor mismo de la obligación principal. Un ejemplo
sencillo es, si la obligación principal equivale a $100.000, la cláusula penal
debe ser una suma igual a la de la obligación principal, es decir que la
cláusula que se debe pactar entre los contrayentes por incumplimiento, en
este ejemplo, debe ser por un valor de $100.000; muy distinto a lo que
comúnmente se piensa como consecuencia de la errónea interpretación a
que nos referimos, de acuerdo a la cual la cláusula penal podría ascender
hasta $200.000, que es el duplo de la obligación principal, pero que en
nuestro concepto, ya es una cláusula penal afectada por lesión enorme.

Pero antes de dar término a este trabajo argumentando nuestra teoría,

queremos dar a conocer, la posición de dos importantes autores, uno ya
mencionado que es el maestro Peirano Facio y otro autor colombiano, el
doctor Alberto Tamayo Lombana.
 65
A pesar de que el código civil uruguayo no es de la inspiración de Don
Andrés Bello, Jorge Peirano Facio 45 dentro del capítulo de su obra La
cláusula penal denominado la inmutabilidad de la pena, antes de analizar su
propio código hace alguna alusión al derecho comparado y se refiere en un
aparte al código civil chileno, por lo cual cita algunas palabras de Claro
Solar, lo cual es perfectamente aplicable para el caso colombiano, por los
argumentos antes mencionados. Sin embargo la clara conclusión de este
autor, es que la cantidad que se debe por concepto de pena no puede
exceder el duplo de lo que se ha pactado por vía de obligación principal; dice
que esta interpretación se encuentra respaldada, por las antiguas leyes
españolas de Partidas, en las que parece haber buscado el codificador
chileno su fuente de inspiración.

El doctor Alberto Tamayo Lombana 46 , en su obra Manual de Obligaciones,

también analiza el tema con el nombre de Cláusula penal lesiva y claramente
interpreta nuestro artículo 1601 del C. C, así: “habrá lesión enorme si el
monto de la pena estipulada sobrepasa el doble del valor de la obligación
principal” 47 .

Aunque el hecho de poderse variar el valor de la pena porque la ley

establece unos límites, desvirtúa la naturaleza de “garantía” que a través de
esta estudio hemos pretendido defender con respecto a la cláusula penal, lo
cierto es que nuestro derecho positivo establece que se puede presentar
lesión enorme en ella y por lo mismo hay que acatarlo, sin embargo ahora se
expondrán los argumentos, con los cuales trataremos de convencer a los que
esto leen, de que en realidad el duplo de la obligación principal, estipulado
como pena, ya adolece de lesión enorme, hecho que ocurre a diario, y que

45
PEIRANO FACIO, Op.cit., p. 239.
46
TAMAYO LOMBANA, Op.cit., p. 40 - 41.
47
Ibid., p.40.
 66
es demasiado confuso como consecuencia de la que se podría llamar
oscuridad gramatical en la redacción del mencionado artículo 1601.

Se tratará de explicar lo más claro posible y por lo tanto es necesario volver a

transcribir el inciso primero del artículo 1601 del C. C, haciendo algunas
aclaraciones entre paréntesis, la norma estipula lo siguiente: “Cuando por el
pacto principal (contrato), una de las partes (deudor o acreedor) se obligó a
pagar una cantidad determinada (una suma de dinero), como equivalente a
lo que por la otra parte debe prestarse (se trata de contratos
conmutativos), y la pena consiste así mismo en el pago de una cantidad
determinada (la pena consiste en pagar una suma de dinero), podrá
pedirse que se rebaje de la segunda (de la pena) todo lo que exceda al
duplo de la primera (obligación principal), incluyéndose esta (la
obligación principal) en él (en el duplo)”

El principio del inciso primero del artículo 1601 no es para nada confuso,
pues lo que dice es algo genérico que se puede aplicar en cualquier ejemplo
y es cuando en un contrato el deudor se obliga a pagar una suma de dinero
como contraprestación de, a lo que el acreedor se obliga como fruto de ese
contrato, -valga decir en un contrato de compraventa, el comprador se obliga
a pagar el precio, que consiste en una suma de dinero como
contraprestación de la obligación del vendedor de transferir el dominio del
bien y entregarlo materialmente-. Hasta aquí no hay ningún problema, ahora
viene la segunda parte del inciso primero en la cual se presenta la confusión;
este aparte dice que cuando así mismo se estipula que se incurrirá en una
pena por incumplimiento, la pena no puede exceder los límites que allí se
trazan y que si se hace caso omiso a esta disposición, el deudor puede
solicitar al juez que se rebaje el valor de la pena en lo que se halla excedido.
Ahora bien ya entrando de fondo en la materia lo importante de este análisis
es saber cuando es que se excede el límite fijado por la ley. Dice la segunda
 67
parte de la norma en cita, que el deudor puede pedir que se rebaje de la
pena, todo lo que exceda al duplo de la obligación principal, - hasta aquí
sería cierto lo que se acostumbra cotidianamente- , pero luego dice,
incluyéndose la obligación principal en el duplo.

Lo que dice el aparte final de esta norma es que para encontrar si se ha

excedido la fijación de la pena, se debe sacar el duplo de la obligación
principal y luego incluir la obligación principal en ese duplo, lo que se
concluye es que la pena es otra cantidad exactamente igual a la obligación
principal, porque de lo contrario si se permite cobrar el duplo, se estaría
cobrando dos veces la obligación principal, ya que dentro de ese duplo va
incluida la obligación principal, lo que trae como conclusión que siempre,
junto con el cobro de la pena siempre se cobra la obligación principal, porque
ese duplo consiste en lo siguiente: la mitad es la obligación principal y la otra
es la pena.

Un ejemplo con números en donde la cláusula pena es lesiva y necesitamos

rebajarla de acuerdo a la ley, es así: si la obligación principal consiste en
pagar $100 y la pena consiste en pagar $300, el deudor puede pedir, que se
rebaje la pena en lo que exceda el duplo de la primera es decir $200, incluida
la obligación principal, o sea los $100, en el duplo. Por lo tanto si la
obligación principal son $100 y la misma está incluida en el duplo, lo que
sobra, que son otros $100, es lo que la ley permite tasar como máximo en
una pena. Por lo tanto la pena de $300 tendrá que rebajarse en $200 y se
ajustará a lo legalmente permitido que son $100. Si el deudor incumplió el
acreedor solo podrá cobrarle como pena $100.

Quiero hacer otra aclaración por el error en que se incurre también como
consecuencia de esto, en los contratos de arrendamiento. Se piensa que la
cláusula penal solo puede pactarse por un valor máximo de dos veces el
 68
canon de arrendamiento, pero esto es incorrecto. Lo que sucede con los
contratos de arrendamiento, es que por ser contratos de tracto sucesivo, se
confunde el valor del canon con el valor del contrato. De acuerdo a la ley
sustancial, el valor del contrato de arrendamiento es el resultado de sumar
los cánones de acuerdo al término del contrato, y en caso de haberse omitido
fijar un término, la ley presume que se ha celebrado por un año. Entonces en
un contrato celebrado por el término de un año, en donde el canon es de
$100, el valor del contrato es de $1.200, lo que constituye la obligación
principal, ya que el hecho de que se pueda pagar por periodos, no impide
que si el arrendatario a bien lo tiene, de una vez cancele desde el inicio del
contrato el año completo. Y es tan así que si por ejemplo al cuarto mes el
arrendatario decide irse, el arrendador puede exigir el cumplimiento del
contrato, lo que es lo mismo que afirmar que le puede exigir que le cancele
los ocho meses restantes del contrato. Por lo tanto y de acuerdo a lo
estudiado en cuanto a la cláusula penal, - que a estas alturas esperamos que
sea claro- , si la obligación principal en este contrato consiste en pagar
$1.200, la cláusula penal, puede estipularse hasta en $1.200 y no estará
afectada por lesión enorme. Es claro que el contrato no se celebra por
meses, sino por un año, lo que pasa es que se permite, ir pagando la
obligación a medida que se va disfrutando del bien. Otra cosa sería que el
contrato se celebrara por el término de un mes, como sucede con el contrato
de pensión, en este caso si se tiene en cuenta el valor de arrendamiento del
mes, pues es este el valor del contrato.

Un criterio distinto al nuestro es el profesor Ospina Fernández 48 , el cual se

identifica con el de la posición mayoritaria que hemos pretendido desvirtuar;
dicho maestro asegura que la lesión enorme se presenta cuando el monto de
la pena supera el valor equivalente a dos veces la obligación principal,

48
OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. 7ed. Bogotá : Editorial
Temis, 2001. p. 152.
 69
además no queremos pasar por alto un comentario que hace dicho
doctrinante en una nota al pie de la página en cuanto al artículo 876 del
código de comercio, puesto que lo que para el profesor Ospina es un
absurdo jurídico, para nosotros es una mejor redacción comparada con la
que contiene el código civil en el artículo 1601, ya que da a entender lo que
hemos estado explicado a lo largo de este trabajo, que la pena consiste en
una suma igual a la de la obligación principal, más no al doble. Dicho autor
afirma:

Nuestro Código de Comercio ignora que la pena, objeto de la

cláusula penal, es la estimación de los perjuicios que sufre el
acreedor por el incumplimiento de la obligación principal, y así
dispone en su art. 876 que “cuando la prestación principal esté
determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero, la
pena no podrá ser superior al monto de aquella”, lo que equivale al
absurdo jurídico de decir que el deudor que incumple, aun por
dolo, solamente puede ser obligado a cumplir la obligación
principal, ni más ni menos 49 .

Para finalizar este capítulo se transcribirá un aparte que se refiere a este

tema escrito por la doctora Isabel Espín Alba:

Es cada vez más frecuente y necesario el control de los contratos

en que existe una inferioridad técnica, jurídica o económica de uno
de los contratantes. Protección que se revela en todo movimiento
de represión de las cláusulas abusivas, presente en la moderna
contratación privada. La cláusula penal no ha escapado a ese
fenómeno, pues muchas veces aparece configurada en el marco de

49
OSPINA FERNÁNDEZ. Op. cit., p. 152.
 70
un contrato con condiciones generales celebrado con
consumidores.

La contradicción intrínseca de los dos movimientos: por un lado, el

retorno de las penas privadas y, por otro, la expansión del concepto
de orden público de protección, parece ser salvada en otros
sistemas jurídicos por medio de una producción legislativa con clara
intención de equilibrar intereses contractuales. En esta línea se
manifiesta una tendencia a separar los efectos de una posible
intervención judicial. De un modo genérico, si se trata de una
cláusula de cariz estimativo de posibles daños, la intervención debe
buscar acercar lo máximo posible la pena a la realidad de los daños
efectivamente causados, ya que se estaría en la orbita de la
responsabilidad por daños; mientras que si estamos ante una
cláusula penal estricto sensu desaparece esa preocupación,
aunque se controle rigurosamente un posible montante excesivo.

Ante este cuadro, no se puede negar que permitir un amplio

control judicial de la validez de las cláusulas penales, como se
introdujo en Francia con la ley de 9 de julio de 1957 (y
posterior reforma de 11 de octubre de 1985), representa un
fuerte golpe a la autonomía privada, que en materia de cláusula
penal puede significar el ocaso de la figura. En efecto, si la
cláusula penal pierde sus virtudes básicas que la hacen
merecer la calificación de “garantía”, debido a una fuerte
intervención judicial, los acreedores buscarán otras formas de
garantizar el cumplimiento de las obligaciones. En suma,
como en todos los temas de orden público de protección, el
exceso de medidas intervencionistas puede llevar bien a una
 71
desprotección real de la parte contratante más débil, bien a un
desuso de la figura regulada 50 . ( hemos resaltado)

50
ESPÍN ALBA, Op.cit., p. 44 - 45.
 72

9. LA CLÁUSULA PENAL Y EL PACTO DE ARRAS

Es importante el presente capítulo, pues mediante este, se pretende hacer

claridad acerca de la diferenciación existente entre estos dos tipos de
herramientas que otorga la autonomía contractual.

La cláusula penal ha sido, como se ha venido enseñando, aceptada

mayoritariamente por la doctrina y por la jurisprudencia como liquidación
anticipada de perjuicios, algún otro sector también importante acepta la
función mixta de la cláusula penal y en realidad muy pocos conciben la
cláusula penal como una garantía de cumplimiento de los contratos y en
consecuencia como una verdadera pena privada. Por lo expuesto se
diferenciarán estos dos tipos de pactos de acuerdo a la doctrina y a la
jurisprudencia colombiana, que repetimos, considera a la cláusula penal
como una liquidación anticipada de perjuicios.

9.1 EL PACTO DE ARRAS

El pacto de arras corresponde a una figura cuyo origen se encuentra en el

derecho romano. En este, inicialmente, se designaba con la palabra arras
aquella cantidad de dinero que una de las partes contratantes entregaba a la
otra luego de cerrada la convención jurídica: entonces las arras servían como
instrumento para el perfeccionamiento de un contrato, como elemento de su
confirmación o como medio de prueba de su celebración.

Esta figura fue ampliada en su concepción en la época de Justiniano, cuando

adquirieron también la función de constituir un medio de retractación del
contrato. Así las entregadas las arras, las partes podían hacer uso de su
 73
derecho de retractarse durante la vigencia de las mismas, perdiéndolas quién
las había otorgado y restituyéndolas dobladas quien las había recibido.

En el derecho español, también las arras tuvieron un doble objetivo, en unos

casos las arras eran prueba de la celebración del contrato, sirviendo así de
medio para perfeccionarlo, en otros servían de garantía de la celebración del
contrato, y otorgaban el derecho de retractarse perdiéndolas quien las
entregó y restituyéndolas dobladas quien las recibió.

Don Andrés Bello acogió este tipo de pacto y lo incorporó en el código civil
chileno de 1855 con esa doble significación: o como simplemente
confirmatorias del contrato; o como facultad de retractación o desistimiento
del compromiso atribuido a los contratantes 51 .

Las arras son denominas por lo mismo señal y en la doctrina italiana son
denominadas caparras 52 .

9.1.1 Las arras de retractación. Las arras de retractación, penitenciales, de

desistimiento o también llamadas de destrate, están consignadas en nuestro
estatuto civil en el artículo 1859, que es del siguiente tenor: “Si se vende con
arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del
contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el
que ha dado las arras, perdiéndolas, y el que las ha recibido, restituyéndolas
dobladas”. Este tipo de arras son llamadas en el derecho italiano caparra di
desistimento o poenitentialis y en el derecho francés arrhes dédit 53

51
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 10 de mayo de 1977. Magistrado
Ponente: Humberto Murcia Ballén; en el mismo sentido BONIVENTO FERNÁNDEZ. Los principales
contratos civiles y su paralelo con los comerciales. 15 ed. Bogotá : Ediciones Librería del Profesional,
2002. p. 43.
52
PEIRANO FACIO, Op.cit., p. 157.
53
Ibid., p. 158 – 161.
 74
Las arras de retractación o desistimiento, reglamentadas por los artículos
1859 y 1860 del código civil, corresponden pues a aquellas en que la prenda
se ha dado con la intención de ofrecer a cada una de las partes contratantes
un medio de desistir del contrato mediante pena; quien las ha entregado
puede retractarse perdiéndolas; quien las ha recibido puede desligarse
pagando el doble al otro contratante, cuando la pena consiste en dinero, o si
esta consiste en otro objeto, restituyendo la cosa recibida más el equivalente
de esta en dinero.

La Corte Suprema de Justicia 54 ha expresado que el efecto propio de las

arras penitenciales es, el de autorizar a las partes el desistimiento del
contrato, dentro del plazo estipulado o a falta de este dentro de los dos
meses siguientes a la celebración de la convención. La facultad de
retractación no es entonces para detener la ejecución del contrato sino para
deshacerlo retroactivamente por voluntad unilateral; el contratante que la
ejerce no se sustrae a las obligaciones por él contraídas, sino que
simplemente usa un derecho que se le ha concedido, sometiéndose al pago
estipulado para la retractación, que viene a ser el precio del derecho de su
arrepentimiento. Por lo mismo la no ejecución del pacto por el contratante
que se retracta no puede ser calificada de incumplimiento.

9.1.2 Las arras confirmatorias. También llamadas arras probatorias o señal

en estricto sentido, son aquellas que se dan como señal de haber quedado
convenidos los contratantes, como prueba de la celebración del contrato o
como parte del precio, pero no dan el derecho a desistir del contrato y por lo
tanto si alguno de los contratantes incumple sus obligaciones el otro tendrá
derecho para exigir el cumplimiento o la resolución de dicho pacto en ambos
casos con indemnización de perjuicios.

54
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 10 de mayo de 1977. Magistrado
Ponente: Humberto Murcia Ballén.
 75
Si habiéndose estipulado arras confirmatorias el contrato se realiza, procede
entonces su restitución por quien las recibió o quien las dio, o imputarse a
buena cuenta del precio.

Las arras confirmatorias o probatorias se encuentran estipuladas en el

artículo 1861 inciso 1º del C. C., que expresa lo siguiente: “Si expresamente
se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos
los contratantes, quedará perfecta la venta, sin perjuicio de lo prevenido en el
artículo 1857, inciso 2º”.

9.1.3 Las arras confirmatorias penales. La concepción dualista de las arras

fue adicionada por una tercera clase de arras por parte de la Corte Suprema
de Justicia mediante sentencia de 6 junio de 1955 y expresó en aquella
oportunidad que aunque aquellas no estén reglamentadas en las
disposiciones sobre compraventa, pueden existir como modalidad de este
contrato o de una promesa, con sujeción a las normas pertinentes sobre
obligaciones con cláusula penal de que se trata el Título XI del Libro 4º del
código civil.

El profesor José Alejandro Bonivento Fernández, manifiesta su

inconformismo sobre la posición de la Corte Suprema de Justicia en el
sentido de acoger un tercer tipo de arras legales de la siguiente forma:

La Corte Suprema de Justicia, hasta el año de 1953, venía

sosteniendo dos clases de arras: las penitenciales y las
confirmatorias. Es decir, las dos formas de arras reglamentadas en
las Siete Partidas y acogidas por don Andrés Bello. Pero, a partir de
una sentencia de 6 de junio de 1955, la Corte incorporó otra clase
de arras bajo la denominación de arras confirmatorias penales,
alrededor de los siguientes conceptos: dadas por uno de los
 76
contratantes al otro como liquidación anticipada de los perjuicios
(arras confirmatorias) en cuyo caso la estipulación tiene los
caracteres de una cláusula penal, de la que solo se diferencia, en
cuanto ésta no es como aquellas, prestación real y antelada. “Son a
su vez señal de quedar convenidos los contratantes y garantía,
para el restablecimiento de los perjuicios en caso de
incumplimiento. Las partes no pueden apartarse del compromiso
contractual. La parte que no tiene la culpa en la inejecución del
contrato, puede elegir, como en la cláusula penal, entre exigir su
cumplimiento o apropiarse de las arras, en caso de haberlas
recibido, o exigirlas dobladas en caso de haberlas desembolsado.
La parte que dejo de cumplir el contrato no puede, como en las
arras penitenciales, imponer a la otra uno u otro extremo”. (Gaceta
Judicial, Tomo LXXX, página 407).

No entendemos, ni podemos precisar, el fundamento de la Corte

Suprema de Justicia al estructurar una tercera clase de arras, para
acercarlas a la clásula penal. No encontramos el texto legal que le
permita esa nueva fórmula de arras. Si lo que la Corte pretendió, al
hablar de arras confirmatorias penales, era interpretar o seguir a
Giorgi, ha debido primero detenerse a analizar nuestro propio
Código Civil. De haberlo hecho, la conclusión, a no dudarlo, hubiera
sido otra: se mantendría la doble clasificación tradicional, por lo
menos con rigor legal.

Para que las arras sirvan como medio anticipado de la fijación de

los perjuicios, que es el criterio fundamental de la sentencia citada,
debe fijarse expresamente por las partes en el contrato. De otra
manera sería una apropiación o una exigencia improcedente o
ilegal; si es convenida por las partes, toma el carácter de arras
 77
confirmatorias penales por incumplimiento, o como se denomine,
pero conve4ncional, por así quererlo las partes. Es la aplicación del
principio de la autonomía de la voluntad en los contratos. Las
partes, por acuerdo expreso, pueden dar a las arras el alcance que
quieran. Acoplarlas como cláusula penal, pero como prestación real
y anticipada, por no contrariar ni la ley, ni la moral, ni las buenas
costumbres; pero, pactada así, tendríamos que convenir que son
arras convencionales y no legales. Ese el el error en que ha
incurrido la Corte Suprema: confundir unas arras convencionales
como arras legales; de la misma manera como se forman las arras
confirmatorias penales se pueden integrar otras arras
convencionales con efectos propios 55 .

9.2. DIFERENCIAS ENTRE LA CLÁSULA PENAL Y LAS ARRAS

9.2.1 Diferencias entre la clásula penal, vista como una liquidación

anticipada de perjuicios, y las arras. El maestro Peirano Facio 56 , afirma que
la real diferencia radica en que en las arras se procede a la entrega efectiva y
actual de alguna suma de dinero o de alguna cosa. Este elemento en cambio
no se encuentra en la clásula penal, pues esta consiste en una obligación
eventual de cumplir con determinada prestación para el caso de que cierta
obligación principal no tenga puntual ejecución. En realidad tomando la
cláusula penal como una tasación anticipada de perjuicios esta sería la
diferencia más importante, aunque nosotros encontramos otras y son las
siguientes:

En cuanto a las arras penitenciales o de retractación, la diferencia es que

mientras la clásula penal es liquidación anticipada de los perjuicios que se

55
BONIVENTO FERNÁNDEZ, Op.cit., p. 46 – 47.
56
PEIRANO FACIO, Op.cit., p.160.
 78
lleguen a causar ante el incumplimiento por parte de uno de los contratantes,
las arras penitenciales no constituyen una forma de resarcir los perjuicios
ante el incumplimiento; primero porque lo que sucede en este caso no es un
incumplimiento por parte de quien se retracta sino el ejercicio de un derecho
que se pactó en la convención y por lo tanto las arras constituyen el precio
mediante el cual se puede ejercer ese derecho.

En cuanto a las arras confirmatorias, la diferencia radica en que las arras

entregadas por uno de los contratantes no confieren el derecho de retracto
por lo tanto quien incumple sus obligaciones puede ser obligado a cumplir
con las mismas o en el otro caso se podría pedir la resolución del contrato
para volver las cosas a su estado anterior, en ambos casos con
indemnización de perjuicios, por lo tanto las arras no se tiene como una
tasación anticipada de los perjuicios, sino que estos se establecen por el juez
como es la regla general y si quien debe indemnizar fue quien recibió las
arras las debe restituir y además pagar la indemnización de los perjuicios, en
caso contrario, si quien debe indemnizar fue quien las entregó, estas, se
pueden tener como abono de una parte si la indemnización es mayor y en
caso de que la indemnización sea menor, se le debe restituir lo que sobre.

En cuanto a las arras confirmatorias penales, que constituyen una señal de

quedar convenidos, de haber celebrado el contrato y la vez una liquidación
anticipada de los perjuicios, la diferencia es la expresada anteriormente como
la más importante y consiste en que las arras se entregan real y
efectivamente desde el principio del contrato o aún antes como en el caso de
la promesa de contrato, mientras que la clásula penal se paga cuando se
presente el incumplimiento.

9.2.2 Diferencias entre la clásula penal, vista como una garantía de

cumplimiento de los contratos, y las arras. Cuando se tiene en cuenta que la
 79
clásula penal es una garantía de ejecución de los contratos, saltan algunas
otras diferencias e incluso algunas similitudes con las distintas especies de
arras.

Una vez vistas las tres clases de arras que existen en nuestro ordenamiento
jurídico, es preciso diferenciar la clásula penal respecto de cada una, pero
viendo la clásula penal de acuerdo a su verdadera naturaleza, la de ser
garantía, es preciso encontrar las similitudes para luego averiguar cuales son
las diferencias.

Así como las arras penitenciales constituyen una garantía de cumplimiento

del contrato, de igual forma la clásula penal, por lo tanto la única diferencia
sería la de que las arras se entregan antes de que se presente el
incumplimiento y la clásula penal una vez incumplido el contrato.

En cuanto a las arras confirmatorias, estas constituyen solo una señal de

haber quedado convenidos los contratantes o como parte del precio y
aunque algunos autores la toman también como una garantía, consideramos
que no lo es por cuanto solo constituyen una señal y en caso de
incumplimiento existen las dos opciones o el cumplimiento forzado o la
resolución del contrato.

Con respecto a las arras confirmatorias penales, la diferencia si es

verdaderamente evidente y es la misma que a través del presente trabajo
hemos hecho con respecto a la cláusula de indemnización anticipada de
perjuicios y consiste en que la cláusula penal no cumple la función de
indemnizar o lo que es lo mismo de reparar el daño ocasionado a una de las
partes, sino que lo que mira es la conducta del incumplido y lo sanciona. No
sobra decir que la diferencia que encontramos entre la clásula de liquidación
anticipada de perjuicios y las arras confirmatorias penales, es la de que estas
 80
últimas se entregan desde un principio y la cláusula de liquidación anticipada
de perjuicios se paga una vez presentado el incumplimiento.
 81

10. PROPUESTA PARA UNA NUEVA INTERPRETACIÓN Y MANEJO DE

LA CLÁUSULA PENAL EN COLOMBIA

Juzgamos conveniente concretar y sistematizar la tesis que hemos propuesto

a lo largo de esta monografía, con el fin de proponer una nueva teoría,
teniendo en cuenta que en Colombia, la posición reinante acerca de la
cláusula penal, es precisamente la que estamos combatiendo.

Lo que encontramos actualmente en nuestro país es lo siguiente: si

presentamos una demanda ejecutiva en donde se cobra a un mismo tiempo
una indemnización de perjuicios y la cláusula penal, nos será muy
seguramente inadmitida, salvo que esto se halla pactado expresamente; y si
en la misma demanda solicitamos el cumplimiento de la obligación y la
indemnización de los perjuicios, también muy seguramente nos será
inadmitida, toda vez que el criterio de los jueces y de la doctrina es el de que
los perjuicios son los denominados por equivalente, y por lo tanto el hecho de
exigir el cumplimiento de la obligación principal y la indemnización de
perjuicios a un mismo tiempo, significa cobrar dos veces lo mismo.

Es así como apoyados en la jurisprudencia y en la doctrina nacional y

extranjera, que hemos citado y que no se hace necesaria repetir,
realizaremos una interpretación argumentada y por que no decirlo un tanto
exegética o literal de los artículos 1592 a 1601 del código civil.

La cláusula penal es una garantía y no una indemnización anticipada de

perjuicios porque el artículo 1592 del código civil la define de la siguiente
manera: “La cláusula penal es aquella en que una persona para asegurar el
cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar
 82
o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal” (lo
resaltado es nuestro). Es así como en la citada definición legal podemos
encontrar las siguientes características:

i. El verbo asegurar, es sinónimo de garantía o de garantizar.

ii. Lo que se sanciona es una conducta desviada, de una de las partes,

puesto que se sanciona con la pena incluso el hecho del retardo, lo
que nos indica a su vez que la pena es diferente de la obligación
principal, pues de presentarse este caso, se debe pagar la pena y la
obligación principal a un mismo tiempo. El artículo 1594 sin embargo
dice que solo se puede cobrar la pena o la obligación principal, una de
las dos, salvo que se haya pactado expresamente la pena por el
simple retardo o que por el pago de la pena no se entienda extinguida
la obligación. Consideramos que este artículo es equivocado, puesto
que no es necesario estipular esto expresamente ya que es de la
naturaleza de la cláusula penal el hecho de poderse cobrar junto con
la obligación principal, pues es esta un castigo por la mala conducta
de uno de los contratantes. El hecho de tener que estipular
expresamente que por el pago de la pena no se entienda extinguida la
obligación, significa que, cuando no se estipula esto expresamente por
el pago de la pena se extingue la obligación, lo que nos da la
impresión de una novación, y estamos convencidos, por solo lógica
común que la cláusula penal no es una novación y por lo tanto no
remplaza a la obligación principal. Otra razón por la que
consideramos que este artículo es equivocado, es porque
consideramos que el inciso 1º del artículo 1601 por ser norma
posterior deroga tácitamente el artículo 1594, por las razones que más
adelante expondremos cuando tengamos la oportunidad de referirnos
a este artículo 1601.
 83

iii. De conformidad con lo anterior, lo mismo debe suceder cuando no se

ejecuta la obligación principal, lo que es lo mismo que decir, cuando
se incumple; en este caso se podrá acudir a la jurisdicción para
solicitar la ejecución forzada de la obligación, y además el pago de la
pena, ya que esta es diferente de la obligación principal y la pena lo
que sanciona es la mera conducta del incumplido.

iv. Lo mencionado en el párrafo anterior, se debe concordar con el

artículo 1546 el cual dispone: “En los contratos bilaterales va envuelta
la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante
pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con
indemnización de perjuicios”. Dicho artículo es muy claro puesto que,
o con la ejecución forzada (cumplimiento) o o con la resolución del
contrato, siempre está autorizada la indemnización de perjuicios.
Podemos concluir entonces, que sí es compatible el cobro de la
obligación principal, de la pena y de la indemnización de perjuicios,
tres institutos completamente distintos y situación que no se presta
para un enriquecimiento como muchos podrían argumentar, dado que:
a) la obligación principal se puede hacer cumplir de acuerdo a los
artículos 1546 y 1602 (pacta sunt servanda), b) la pena sanciona al
infractor, lo castiga, c) la indemnización de perjuicios tiene en cuenta
es a la víctima, que en este caso es la parte que si cumplió las
obligaciones a su cargo, y por lo tanto su función es resarcir el daño
que se le haya causado, para hacer cuenta que nunca pasó nada, lo
que no significa un aumento patrimonial sino un restableciendo del
patrimonio. En caso de no haberse causado perjuicios, no se podrá
condenar al incumplido al pago de ellos, en cambio la pena siempre se
paga, de acuerdo a lo establecido por el artículo 1599, que es del
 84
siguiente tenor: “Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en
que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que
la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha
producido beneficio”. Así que nos atrevemos a decir que esta es una
norma privativa de la cláusula penal y no es aplicable a la cláusula de
tasación anticipada de perjuicios, pues resultaría supremamente
injusto tener que pagar perjuicios cuando estos no se han causado.

v. Otro argumento para calificar la cláusula penal como una garantía y a

su vez resaltar la diferencia entre esta y la obligación principal y la
misma y la indemnización de perjuicios nos la da el artículo 1600 que
dispone lo siguiente: “No podrá pedirse a la vez la pena y la
indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así
expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la
indemnización o la pena”. El hecho de poder estipular que se podrá
cobrar a un mismo tiempo la pena y la indemnización de perjuicios,
claramente nos indica que estas dos figuras son distintas y demuestra
que la cláusula penal no es una indemnización anticipada de
perjuicios, sino que tiene una naturaleza jurídica distinta, puesto que
en este caso resultaría un exabrupto jurídico poder cobrar doblemente
unos mismos perjuicios, toda vez que la filosofía de la responsabilidad
civil es la de repara el daño, es la de tratar de lograr que para la
víctima parezca que el daño nunca ocurrió. Al decir que la cláusula
penal es de naturaleza distinta a los perjuicios, concluimos que es una
garantía, y por lo tanto concluimos también que es distinta de la
obligación principal, pues el hecho de interpretar como
mayoritariamente sucede en nuestro país, que por exigirse el
cumplimiento de la obligación principal no se puede cobrar la cláusula
penal, significa que para poder cobrar la cláusula penal hay que
desistir del cumplimiento de la obligación principal, y ahí es donde nos
 85
encontramos que la cláusula penal remplaza a la obligación principal,
como si la mencionada cláusula consistiera, contrario a lo que su
nombre indica, en una novación o en una forma distinta de
cumplimiento como en la obligación alternativa, con lo cual estamos
absolutamente en desacuerdo.

vi. Por último queremos insistir en lo que consideramos debe ser la

verdadera interpretación del artículo 1601, puesto que como lo
expresamos en el capítulo dedicado a la lesión enorme en la cláusula
penal, nuestra posición es la de que siempre se cobra la obligación
principal junto con la cláusula penal, aún cuando esto no se halla
estipulado expresamente como lo ordena el artículo 1594. Es por esto
que en un párrafo anterior mencionamos que el inciso 1º del artículo
1601 del código civil, al ser una norma posterior, deroga tácitamente el
artículo 1594 ibídem. Para empezar es necesario recordar que el
artículo 1594 estipula que no se puede cobrar a un mismo tiempo la
cláusula penal y la obligación principal, salvo que se halla estipulado
exprésamente que se debe la cláusula penal por el simple retardo o,
que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación
principal. Pues bien el artículo 1601 en su verdadera interpretación
dice lo siguiente en palabras sencillas: para calcular el monto máximo
de la pena debemos tomar el valor de la obligación principal y
duplicarlo, luego incluimos la obligación principal en ese duplo y lo que
sobra es el monto de la pena; lo que significa que siempre el valor
máximo de la pena debe ser una cantidad igual a la de la obligación
principal, más no el doble como comúnmente se estipula. Un ejemplo
sencillo con números es, si la obligación principal es de 50, la pena no
puede superar ese valor de 50; y como sabemos esto? , pues
tomamos el valor de la obligación, es decir 50, lo duplicamos, de tal
manera que nos queda en 100 y como siempre la obligación principal
 86
se cobra, ya que nunca se extingue, entonces la incluimos en esos
100; ahora bien si incluimos 50 en 100, quiere decir que nos sobran
otros 50 y ese será el valor del monto máximo por el cual se puede
estipular la pena en el presente ejemplo. Esto es lo que significa la
última parte del inciso primero del artículo 1601, cuando dice “incluida
esta en él”; lo que es lo mismo que decir, incluida la obligación
principal en el duplo. Es por esto que de acuerdo a este artículo 1601,
siempre se cobran conjuntamente la pena y la obligación principal, lo
que resulta más que lógico, puesto que como hemos venido
insistiendo, resultaría un premio para el incumplido el hecho de
librarse del cumplimiento de su obligación y por lo tanto resultaría ser
la cláusula penal una especie de novación preestablecida, o una
suerte de obligación alternativa o facultativa, toda vez que el deudor
podría o puede actualmente de acuerdo al mal entendimiento de esta
institución, hacer el siguiente razonamiento: “es mejor no cumplir la
obligación a mi cargo, ya que me es más engorrosa y por lo tanto me
resulta mejor el pago la pena”. Esto no sirve para la seriedad de los
contratos, hace nulo el principio del pacta sunt servanda, y le quita el
carácter punitivo a la cláusula penal, ya que lo verdaderamente
sancionador es que además de tener que cumplir, deba pagar una
pena por el simple hecho de su mala conducta.

vii. El código de comercio es totalmente claro y resume todo lo que hemos

venido sustentando, toda vez que en el inciso 2º del artículo 867
estipula: “Cuando la prestación principal esté determinada o sea
determinable en una suma cierta de dinero, la pena no podrá ser
superior al monto de aquella” (la bastardilla es nuestra).
 87

11. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

11.1 CONCLUSIONES

La cláusula penal es una institución jurídica por medio de la cual se

busca compeler al cumplimiento de las obligaciones y ante la
presencia de una conducta desviada de una de las partes sancionarla,
haciendo más gravosa su situación, puesto que además de pagar por
medio de la fuerza la obligación principal, deberá pagar también el
monto de la pena estipulada

La función que desempeñó la stipulatio poenae del derecho romano

fue la de servir exclusivamente como garantía de las obligaciones.

Nuestra cláusula penal sigue conservando esta función de garantía,

pues es la misma stipulatio poenae, aunque comúnmente se
confunda con la clásula de indemnización anticipada de perjuicios.

La cláusula penal no ha transformado su naturaleza jurídica; lo que

han surgido son nuevas instituciones muy similares, que se han
llegado a confundir con esta.

La similitud de términos en la que nos encontramos cuando

estudiamos la posterior clausula poenae del derecho romano, cuyo
carácter era exclusivamente resarcitorio, hace incurrir en el error de
interpretarla como una evolución de la cláusula penal.
 88
La teoría de la liquidación anticipada de perjuicios, lo que explica no
es una de las supuestas funciones de la cláusula penal sino una
figura distinta a esta.

La clásula penal no es una tasación anticipada de perjuicios ya que la

misma ley permite cobrar a un mismo tiempo la pena y los perjuicios
causados (artículo 1600 C.C

En Colombia la posición mayoritaria es la de que la cláusula penal es

una tasación anticipada de los perjuicios que puedan surgir ante el
posible incumplimiento de una de las partes.

A diferencia de lo que sucede con la cláusula de tasación anticipada

de perjuicios, en la que se intenta resarcir el daño sufrido por el
acreedor, la cláusula penal de acuerdo a su función sancionatoria,
puede servir para castigar tanto al deudor como al acreedor.

El cobro de la pena no interfiere con el cumplimiento forzado de la

obligación principal, en vista de que lo que se sanciona con la pena es
la conducta del incumplido. En nuestro ordenamiento jurídico se
consagra que las partes deben pactar expresamente esta posibilidad.

El artículo 1601 del C. C estipula que siempre se cobra la clásula

penal junto con la obligación principal, lo cual deroga tácitamente el
artículo 1594 ibidem en donde se manda estipular esta posibilidad
exprésamente

Podemos incluir con toda seguridad a la clásula penal dentro de las

cauciones (garantías) que nuestro Código Civil menciona en el artículo
65.
 89

La posibilidad de lesión enorme en la tasación del monto de la pena

prácticamente anula el carácter eminentemente punitivo de la cláusula
penal; así que no se debería permitir su presencia, pero, para no
permitir el abuso o el enriquecimiento injusto, determinado porcentaje
debería de ir al tesoro nacional

La lesión enorme en la clásula penal, se da cuando la pena supera un

valor igual al monto de la obligación principal y no el duplo.

11.2 RECOMENDACIONES

Sin duda la más importante recomendación que podemos proponer,

es la de propender por la realización de una reforma al título XI del
libro cuarto de nuestro código civil, toda vez que dentro del mismo se
encuentran normas que regulan distintas figuras jurídicas y llevan a
confusiones de interpretación. Por lo tanto este título se debe dividir
en dos, a saber: uno denominado “De la cláusula de tasación
anticipada de perjuicios”, y otro, denominado “De la cláusula penal”.

Sugerimos que el título que regule la cláusula penal en el código civil,

se llame “De la cláusula penal”, y no como aparece hoy, pues no es
correcto, ya que la denominación actual “De las obligaciones con
cláusula penal”, sugiere otra cosa, da a entender que lo que se estudia
es la obligación principal, toda vez que obligación con cláusula penal
puede ser cualquier tipo de obligación, y por lo tanto el objeto de
regulación del título, cual es la cláusula penal, queda sin duda alguna,
excluido en la denominación del título. Es esto simplemente un
llamado para la utilización de la parte de la gramática, conocida como
sintaxis, que consiste en el buen uso y correcto orden de las palabras
 90
dentro de una oración, aplicable en este caso a los textos legales,
pues no es lo mismo decir “De los pasteles con chocolate” que decir
“Del chocolate”.

La posibilidad de lesión enorme en la tasación del monto de la pena

prácticamente anula el carácter eminentemente punitivo de la cláusula
penal; así que no se debería permitir su presencia, sin embargo, para
no permitir el abuso o el enriquecimiento injusto, determinado
porcentaje debería de ir al tesoro nacional. Esta recomendación
puede parecer un tanto exagerada, pero el cumplimiento de las
obligaciones es algo que interesa a la sociedad en general, es algo
que hace parte del orden público, que genera confianza, que genera
buenas relaciones, al igual que la eficaz y rápida función jurisdiccional
a través del proceso ejecutivo, cuando se trata de hacer cumplir
forzadamente una obligación, genera confianza para acudir a los
jueces, para no hacer justicia por su propia mano y esto en general
conlleva a la convivencia pacífica, es decir a la paz. Es así como el
hecho del cumplimiento y seriedad en los contratos, involucra no solo
el interés particular, sino también el interés general, y es obligación del
Estado velar por el mismo, así que el monto total o un porcentaje de la
pena, debería ir a las arcas públicas, y porqué no, específicamente al
presupuesto de la rama judicial. Todo con el fin de hacer entender a
las personas que la firma de un contrato, por mínimo que pueda ser
su valor, es ley para las partes y se debe cumplir, acabando con esa
conocida frase de los abogados, cuando de algo de mínima cuantía se
trata, y es la de que “las costas del proceso resultan más elevadas con
respecto a lo que suma la obligación”. Debemos volver a los tiempos
en los que la palabra tenía un gran valor, pues hoy sencillamente
mucha gente no honra los pactos pues están seguros que ningún
abogado se atreverá a demandarlos.
 91

BIBLIOGRAFÍA

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Chile : Imprenta el Esfuerzo, s.f. 502 p.

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y su paralelo con los comerciales. 15 ed. Bogotá : Ediciones Librería del
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LEDESMA GIL, Jorge Iván. Teoría general de las obligaciones. Biblioteca

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 92
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Bogotá : Librería y Editorial Gran Colombia, 1943. 391 p.

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Atalaya, 1947. 559 p.

TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de obligaciones. S./., Editorial Temis,

2003. v. 3.
 93

ANEXOS
 94

ANEXO 1

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala Plena

Magistrado Ponente:
Luis Sarmiento Buitrago

Bogotá, D.E., veintisiete (27) de septiembre de mil novecientos

setenta y cuatro (1974).

El ciudadano Mauricio Luna Bisbal pide a la corte la

confrontación de los artículos reglamentarios de la cláusula penal en el
Código Civil con el artículo 26 de la Constitución, porque, en su concepto,
encuentra que aquella reglamentación vulnera este precepto de la Carta.

Adicionalmente pido se declare inconstitucional el artículo 1º de

la ley 57 de 1887, en cuanto adopta para la República dichas normas.

TEXTO DE LOS ARTÍCULOS CUESTIONADOS.

“Artículo 1592 – La cláusula penal es aquella en que una persona, para

asegurar el cumplimiento de una obligación se sujeta a una pena que
consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación
principal.
 95
“Artículo 1593. La nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula
penal, pero la nulidad de esta no acarrea la de la obligación principal.
“Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena
para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena aunque la
obligación principal no tenga efecto por falta de consentimiento de dicha
persona.
“Lo mismo sucederá cuando uno estipula con otro a favor de un tercero y la
persona con quien estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir
lo prometido.
“Artículo 1594. Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor
demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la
obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir
a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino
cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse
estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado
que por el pago de la pena, no se entienda extinguida la obligación principal.
“Artículo 1595. Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba
cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando
se ha constituido en mora, si la obligación es positiva.
“Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el
hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse.
“Artículo 1596. Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación
princiapal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje
proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la
obligación principal.
“Artículo 1597. Cuando la obligación contraída con la cláusula penal es de
cosa divisible, la pena, del mismo modo que la obligación principal, se dicide
entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. El
heredero que contraviene a la obligación incurre, pues, en aquella parte de la
 96
pena que corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no tendrá acción
alguna contra los herederos que no han contravenido a la obligación.
“Exceptuase el caso en que habiéndose puesto la cláusula penal con
intención expresa de que no pudiera ejecutarse parcialmente el pago, uno de
los herederos ha impedido el pago total, podrá entonces exigirse a este
heredero toda la pena, o a cada uno su respectiva cuota, quedándole a salvo
su recurso contra el heredero infractor.
“Lo mismo se observara cuando la obligación contraída sea de cosa
indivisible.
“Artículo 1598. Si a la pena estuviere afecto hipotecariamente un inmueble,
podrá perseguirse toda la pena en él, salvo el recurso de indemnización
contra quien hubiere lugar.
“Artículo 1599. Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se
hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución
de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.
“Artículo 1600. No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de
perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre
estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena.
“Artículo 1601. Cuando por el pacto principal, una de las partes se obligó a
pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte
debe prestarse, y la pena consiste así mismo en el pago de una cantidad
determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda
al duplo de la primera, incluyéndose esta en él.
“La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor
inapreciable o indeterminado.
“En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al maximum del
interés que es permitido estipular.
“En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando
atendidas las circunstancias pareciere enorme”.
El actor desarrolla las razones de inconstitucionalidad así:
 97

“1 Al tenor del artículo 1592 del C.C. la clásula penal es fuente de una penal.

“2 Obviamente la cláusula penal es de origen contractual.

“3 Luego, la pena cuya fuente es la llamada cláusula penal, tiene un origen

contractual.

“4 Las penas deben tener inexorablemente una fuente legal y no

simplemente contractual, por imperio del artículo 26, inciso primero, de la
Constitución nacional, el cual establece la conformidad del juzgamiento con
leyes preexistentes, tanto en la parte referente a la conducta como en lo
referente a la pena. Hoy, nadie discute el principio de tipicidad o legalidad
extendido a la pena, garantía consagrada de tiempo atrás en lapidaria
sabiduría romana con el aforismo: nullum crimen nulla poena sine lege.

“5 Todas las penas son penales, pertenecen al derecho penal y deben

subordinarse a sus principios rectores, aún cuando configuren varias partes
especiales del derecho penal; derecho penal monetario, derecho penal
cambiario, derecho penal tributario, derecho penal de control de precios,
derecho penal de conservación de recursos naturales, derecho penal de
industria y comercio, derecho penal de sociedades, derecho penal de
cooperativas, derecho penal de comunicaciones, derecho penal de minas y
petróleos, derecho penal agrario, derecho penal de notariado y registro,
derecho penal laboral, derecho penal aduanero, derecho penal de salubridad
pública, etc., (El derecho Penal Administrativo en Colombia, Jairo Hernández,
revista Universitas, junio de 1974, página 45 y siguientes).

“6 No habiendo penas civiles, tampoco hay delitos ni dolos civiles, la cláusula

penal es un refinado y peligroso sucedáneo de la institución de la esclavitud,
 98
con sutil disfraz, mediante el cual un particular somete a otro a una pena
apareciendo el último como quien voluntariamente “ha ofrecido” o “aceptado”
tal sometimiento.

“7 Pero este sucedáneo va más lejos, pues permite la aplicación de la pena

sin daño a reparar y/o expiar y acumula la pena a la indemnización de
perjuicios, si esto último es acordado contractualmente (arts. 1599 y 1600 del
C.C.), permitiéndole al acreedor un enriquecimiento sin causa valedera en
ambas hipótesis.

“8 Parece que el legislador tuvo conocimiento de tan abusivas instituciones y

por ellos dispuso tímidos paliativos para morigerar los excesos (art. 1601 del
C.C.).

“9 Las penas sean privativas de la libertad o no, de todas maneras son

siempre penas y como tales, están igualmente cobijadas por la garantía de
tipicidad; no valga entonces el argumento de por no tratarse de penas
privativas de la libertad las utilizadas en las cláusulas penales, no poder ser
estas últimas motivo de inconstitucionalidad cualquiera, para hablar de una
categoría de sanciones no penales. Todas las sanciones, absolutamente
todas, pertenecen en una y otra forma al derecho penal y exclusivamente a
él, pues justamente, el único derecho sanciona torio es el penal, las demás
ramas del Derecho, están encaminadas a evitar la sanción, mediante la
obtención de una ordenación y una conciliación oportunas de interese sin
dirigirse a resolver el choque o fricción ya presentados.

“10 Al ser inconstitucional el artículo 1592 del C.C., por aceptar una fuente
contractual para una pena, también son inconstitucionales los artículos 1593
a 1601 inclusive, del C.C., por cuanto estos últimos, aún cuando regulando
 99
diferentes aspectos de la cláusula penal, suponen todos la misma fuente
contractual”.

El Procurador General, en su concepto, dice:

“3 Ninguna de las normas impugnadas tiene relación alguna con el poder

punitivo del Estado; ni con el regulado por lo que algunos califican como
derecho penal propio, común u ordinario; ni con el que se manifiesta por
alguna de sus modalidades o variantes citadas en el aparte 5 de la demanda
u otras que pudieren haberse escapado; ni con el de policía; ni con el que se
ejerce sobre los servidores del propio Estado, mediante el régimen
disciplinario; ni con el simplemente correccional, etc.

“No se necesita de ningún esfuerzo dialéctico para concluir que las

obligaciones de carácter civil que las partes se imponen recíprocamente en
ciertos contratos y que las normas acusadas del Código Civil reglamentan
bajo la denominación de “cláusula penal” o “pena”, nada tiene que ver con los
ordenamientos a que se acba de aludir.

“Entonces el incumplimiento contractual o el retardo en el cumplimiento,

sancionados en esas normas del Derecho privado, generalmente con una
prestación de contenido pecuniario, no se subsume en ningún tipo penal ni
constituye infracción de ninguna norma prohibitiva como las incluidas en
aquellas otras ordenaciones de Derecho Público.

“Es cierto según la doctrina más acatada, esa cláusula es “el avalúo hecho
por las partes de los perjuicios a que pueda dar lugar la inejecución
(perjuicios compensatorios) o el retardo en la ejecución de la obligación
(perjuicios moratorios). O como dice la Corte suprema “es la estimación
anticipada del perjuicio que se causa a la otra parte por el incumplimiento de
 100
lo pactado o por el mero retardo”. (Cs Civ. De febrero 21 de 1958; G.J. Ts
LXL, LXXXVIII, pags. 767 y 37 en su orden).
“4 Calificar esto de “cláusula penal” o “pena” no puede constituir, por
consiguiente, sino una impropiedad del lenguaje, conservada por inercia de
los países que sucesivamente como Código Civil el originado con mayores o
menores variantes en el Código de Bello.

“O bien, tal pena es de índole diferente y no posee el significado jurídico de

las sanciones que impone el estado en virtud de normas de derecho Público,
desde luego que implica simplemente una indemnización de perjuicios
pactada entre particulares por el incumplimiento o el cumplimiento retardado
de obligaciones puramente civiles”.

CONSIDERACIONES:

1ª Como el actor limita su querella de inconstitucionalidad a la infracción del

artículo 26 de la constitución, el estudio de este precepto orientará
preferencialmente los considerandos de la sentencia, sin omitir, como es de
rigor, las otras normas de la Carta.
El artículo 26 de la Constitución contiene los principios que garantizan para
todos los asociados el derecho individual de defensa, a saber: 1º., que toda
decisión judicial debe fundarse en una ley preexistente al acto que se
imputa; 2º., que debe proferirse por un juez competente y 3º., que se debe
observar la plenitud de las formas propias de cada juicio.

2ª. Es de la esencia del derecho regular la conducta social o individual de las

personas o sujetos de derecho cuya consecuencia es que toda actividad
contraria a la regulación que hace la ley, constituye una conducta antijurídica.
La inobservancia de la regulación acarrea, como regla general, en un estado
 101
de derecho, una consecuencia desfavorable a quien procede
antijurídicamente.
Esta conducta social o individual regulada por la norma jurídica comprende
todo el ámbito del derecho en sus diversas modalidades, puesto que lo
tutelado es el orden jurídico, que abarca desde la subsistencia y defensa del
estado hasta las relaciones particulares de las personas dentro del orden
público o simplemente privado.

3ª También es inherente al derecho que si la norma jurídica no se realiza

voluntariamente, pueda serlo por medio de la fuerza; el derecho es coactivo
por esencia y quien desarrolle su conducta contrariamente a la norma
positiva imperativa es objeto de una sanción o pena.
Limitando este concepto al derecho represivo, la conducta antijurídica punible
debe estar concretamente descrita en una norma positiva.
En cambio la actitud injurídica en el derecho civil, que cuando es intencional
puede denominarse delito civil, se constituye por cualquier hecho u omisión
que cause daño a otra persona.
La sanción en el derecho penal debe estar precisamente descrita en una
norma; en el campo de la actividad civil, puede ser fijada por la ley, o
estimada contractualmente con respaldo en la reglamentación positiva dada
la primacía de la voluntad en el derecho privado y el carácter
preferentemente supletorio de esta normatividad; de ahí que el código de la
materia establezca que todo contrato legalmente celebrado es una ley para
los contratantes.

4ª La clásula penal es simplemente el avalúo anticipado hecho por las partes

contratantes de perjuicios que pueden resultar por la inejecución de una
obligación, su ejecución defectuosa o el retardo en el cumplimiento de la
misma; el calificativo de penal no significa que pertenezca al Derecho Penal,
entendido como la de defensa de los intereses comunes, sino una sanción o
 102
pena civil, tendientes a garantizar los intereses particulares y limitada a una
reparación exclusivamente patrimonial. El concepto de pena comprende el
derecho represivo y el Derecho Privado en el que se da a través de
convenciones o cláusulas para garantizar el cumplimiento de la voluntad
contractual.

5ª Los artículos 1592 a 1601 del Código Civil, objeto de esta demanda de
inconstitucionalidad, estatuyen lo relacionado con la cláusula penal en
materia civil o pecuniaria, o sea que constituyen la reglamentación a que
deben atenerse los contratotes que la estipulan voluntariamente para
asegurar el cumplimiento de una obligación.

6ª El artículo 1º de la ley 57 de 1887, al adoptar como ley de la República el

Código Civil sancionado el 26 de mayo de 1873, no viola la Constitución.
Tampoco se encuentra vulnerado, con las normas acusadas algún otro
precepto de la Carta Fundamental.
Por estas razones la Corte Suprema de Justicia – Sala Plena – previo estudio
de la Sala Constitucional.

RESUELVE

1. Es exequible el artículo 1º de la ley 57 de 1887, en cuanto adopta como

ley de la república los artículos 1592 a 1601, inclusive, del Código Civil.

Cópiese, publíquese, comuníquese al gobierno Nacional, insértese en la

Gaceta Judicial y archívese el expediente.
 103

ANEXO 2

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Civil

Magistrado Ponente:
Manuel Ardila Velásquez

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil dos (2002).

Ref: Exp No. 6824

Decídese el recurso de casación interpuesto por la demandante

contra la sentencia de 24 de junio de 1997, proferida por la Sala Civil del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso ordinario del
Hospital Clínica San Rafael contra Edgar Polanía Cortés, Darío Fandiño
Urueña y Mariela Sierra Viuda de Torres.

I- Antecedentes

1.- Pidió la entidad demandante declarar resuelto el contrato

de promesa de compraventa de fecha 1° de junio de 1981, modificado en
escrito de 26 de agosto del mismo año, suscrito entre dicho hospital y Mariela
Sierra de Torres como promitentes vendedores, y los demandados, como
promitentes compradores, de los derechos y acciones que les pudiese
corresponder en la sucesión de la señora Griselda de Jesús León vda. de
Sierra, sobre el lote de terreno distinguido con el número 52-60 de la calle
74-A de esta ciudad, se condenase a los demandados a restituir en su favor
 104
los derechos aludidos (...) en común y proindiviso con los demandados", así
como al pago de los frutos producidos o que hubieren podido producir en
poder de aquellos, y a la suma de $1.000.000.oo en que se fijó la cláusula
penal por incumplimiento.

De manera subsidiaria solicitó que las mismas declaraciones y

condenas impetradas en forma principal se efectuasen, si a ello hubiere
lugar, pero por incumplimiento de los demandados en el pago del precio
pactado por la compraventa de los mencionados derechos.

2.- Adujo como soporte de las anteriores pretensiones los

hechos que a continuación se destacan:

Por el aludido contrato, prometió conjuntamente con Mariela

Sierra de Torres, ambas reconocidas como legatarias en la sucesión de
Griselda de Jesús León Viuda de Sierra, vender a los demandados los
derechos y acciones que les pudieran corresponder sobre el predio ya
referido, por la suma de $2´700.000.oo que pagarían abonando
$1´000.000.oo a su firma y el saldo en cuatro cuotas semestrales de
$425.000,oo cada una, a cancelar a partir de la fecha de la escritura, pactada
para el 6 de noviembre de 1981 en la Notaría 4ª de esta ciudad.

Se estipuló que como los promitentes compradores quedaban

debiendo parte del precio, constituirían hipoteca en garantía de su pago, y a
la vez firmarían a favor de cada una de las prometientes vendedoras un
pagaré por igual valor.

Por escrito de 26 de agosto de 1981 adicionaron la cláusula

tercera, para establecer que la Clínica no cobraría intereses sobre el saldo
durante los seis primeros meses, y que para efectos de garantizar la deuda
 105
"entregaran" en esa fecha a la demandante, cuatro letras, cada una por valor
de $425.000.oo, cuyos vencimientos serían el 5 de mayo y el 5 de noviembre
de 1982, y el 5 de mayo y el 5 de noviembre de 1983, con lo que se modificó
la forma de pago del saldo.

Tardíamente, el 15 de abril de 1982, Edgar Polanía Cortés le

hizo llegar cuatro letras de cambio, cada una por valor de $425.000.oo
m/cte., pagaderas así: "... cinco (5) de octubre de mil novecientos ochenta y
dos (1982); cinco (5) de marzo de mil novecientos ochenta y tres (1983); y,
treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos ochenta y tres (1983),
letras en las que figuran como deudores Edgar Polanía Cortés y Rodolfo
Polanía Cortés y como acreedora Clínica San Rafael”, sin que pueda
cobrarlos “… toda vez que no guardan armonía con lo pactado con dicha
entidad y los señores Darío Fandiño Urueña y Edgar Polanía Cortés, en los
documentos contentivos del contrato”.

Incumplieron también el contrato, al no acreditar que habían

pagado los impuestos nacionales y distritales del inmueble, según lo
convenido, amén de que tampoco han pagado el saldo del precio, estando en
mora de hacerlo. Los demandados detentan y usufructúan de mala fe el
predio.

Mariela Sierra de Torres transfirió sus derechos a uno de los

demandados mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura
pública, por lo que es menester su citación al proceso.

3.- Solamente Edgar Polanía Cortés se opuso a las

pretensiones de la demanda; negó la gran mayoría de los hechos y, en su
lugar, expresó que la forma de pago fue modificada mediante documento de
26 de agosto de 1981; que la actora aceptó los referidos títulos valores y que
 106
la posesión que detenta es de buena fe. Propuso las excepciones que
denominó “carencia de derecho para demandar la resolución por parte del
demandante”, “falta de legitimación en la causa”, “cumplimiento del contrato
por la parte demandada”, “incumplimiento del contrato por la parte
demandante”, y excepción de contrato no cumplido.

Mariela Sierra de Torres, vinculada nuevamente al proceso en

la audiencia llevada a cabo el 12 de abril de 1983, manifestó que no
coadyuvaba la demanda, por cuanto el codemandado Edgar Polanía Cortés
le había dado cumplimiento oportuno a su pacto, por lo que le extendió la
correspondiente escritura de compraventa.

4.- La primera instancia culminó con sentencia favorable a

las pretensiones deducidas en la demanda, la que fue revocada por el
tribunal, que en su lugar las denegó.

II - La sentencia del tribunal

1.- Abordó el asunto identificando el contenido del primer

motivo de incumplimiento contractual alegado por el actor en la demanda -la
entrega extemporánea de las letras de cambio- para luego, tras referirse a la
estipulación por la cual se modificaron las cláusulas pertinentes del acuerdo
inicial, señalar que “… correspondía a la demandante demostrar que las
letras de cambio no le fueron entregadas en la forma convenida…”, por
cuanto “…no se trata de una negación indefinida que excluya la obligación de
probar”, como lo dispone el artículo 177 del código de procedimiento civil
para los hechos notorios y las afirmaciones y las negaciones indefinidas.

Así, observa que en las afirmaciones relativas al punto

contenidas en la demanda, no se está "emitiendo" una afirmación o negación
 107
indefinida, que “la exoneración de prueba, para las afirmaciones y
negaciones indefinidas, está fundada en la imposibilidad de quien las hace,
de aducir un elemento de convicción que las soporte o les insufle veracidad
.…”, y que “... normalmente la indefinición de los hechos se presenta porque
su ocurrencia se extiende indeterminadamente en el tiempo, de modo que
excluye la posibilidad de ser demostrados", hipótesis de la que cita dos
ejemplos.

Expuesto lo anterior, precisa que como la entrega de las letras

debía hacerse en forma simultánea con la firma del documento modificatorio
de la promesa, lo que deduce de la interpretación del mismo y sobre el cual
observa que se trata de un hecho concreto y delimitado en el tiempo de fácil
demostración, bien podía la demandante probar que la obligación no se
cumplió o que se cumpliría el mismo día "pero en hora posterior" -según la
teoría que al respecto se discutió en el curso del proceso-, con la declaración
de testigos idóneos para el efecto, más cuando la naturaleza de los hechos y
la ausencia de ".... prueba de otras razones que expliquen el aplazamiento
de la entrega y el mandato del artículo 1624 del C.C. que favorece al deudor
contra toda ambigüedad" permiten concluir que la entrega de los
instrumentos debía efectuarse en forma simultánea.

Se refirió, entonces, a la ausencia de prueba del aplazamiento

en el cumplimiento de la obligación en cita, tildando de vaga y elusiva la
declaración del testigo Hernández Orozco, quien no atina a sustentar por qué
se aplazó la entrega de las letras, para advertir seguidamente que si bien los
títulos traídos al proceso por el actor difieren de los convenidos inicialmente,
"... ello no demuestra ni remotamente que el día de la firma del documento
no se entregaron las letras de cambio descritas en la promesa". Por el
contrario, la posesión actual de esos instrumentos "... puede operar como
hipótesis de que las letras originalmente convenidas sí se entregaron y que
 108
luego fueron cambiadas por otras, y por lo mismo no basta como prueba del
incumplimiento inicial”, premisa que finalmente esgrime como fundamento
para negar las pretensiones.

2.- Sin embargo, prosigue el ad-quem, admitiendo “…por un

momento el carácter indefinido de la afirmación del demandante", lo cierto es
que hay en el proceso un conjunto de indicios que, sumados a los que
aparecen referidos a la prueba de la hipótesis de "sustitución", demuestran
que el demandado sí cumplió con la obligación de entregar las sobredichas
letras de cambio en la forma y momento convenidos.

Para describirlos se apoya en el contenido del requerimiento

que mediante comunicación del 12 de marzo de 1982 efectuó a la clínica una
abogada que obraba en nombre de los demandados, y en la misiva fechada
el día 31 de ese mismo mes, donde la demandante, en respuesta al
requerimiento, según lo infiere de la proximidad entre las fechas, los cita para
la firma de la escritura -lo que da a entender que las letras sí fueron
entregadas oportunamente- y les aclara que ello no ha podido realizarse "por
falta de paz y salvo de ustedes como compradores", pero "... sin argumentar
la ausencia de entrega de las letras de cambio como motivo para abstenerse
de cumplir el contrato", a sabiendas de que ello era de esperarse, porque ya
el asunto bordeaba los estrados judiciales, con intervención de abogados.

Agrega a lo expresado, que el demandante confesó en la

declaración rendida en el curso del proceso, que la obligación fue cumplida,
cuando, tras admitir forzadamente que las letras sí fueron entregadas, afirmó
que "... la realidad es que la Clínica no ha recibido el dinero por la deuda
pendiente de la compra que figura en dichas letras".
 109
3.- A renglón seguido, recuerda que en el asunto debatido
hay dos grupos de letras: las que debieron ser entregadas y las
efectivamente entregadas, diferentes, aportadas al proceso con la demanda,
mencionadas a propósito en la minuta presentada por la actora a la notaría,
cuya existencia da soporte a la tesis con arreglo a la cual los contratantes
convinieron que las letras iniciales se sustituyeran por otras.

Dicha tesis la encuentra corroborada en varios indicios, que

después de analizar prolijamente compendia de la siguiente forma:

“a) porque la propia demandante en diversos documentos

originados en ella, folios 88 a 96 describe las nueve letras sin hacer reparo
alguno para las mismas ni menciona el incumplimiento de la entrega de las
letras inicialmente convenidas.

“b) porque la demandante no devolvió los instrumentos ni los

rechazó.

c) porque la demandante pagó los impuestos de dichos

documentos para habilitarlos como prueba.

“d) porque la demandante entregó tales documentos a su

abogado para intentar el recaudo original.

“e) porque la parte demandante ha pretendido sostener a lo

largo del litigio que las letras de cambio que obran este juicio (sic) entraron a
su poder clandestinamente".

4.- Relativamente a la falta de pago de los impuestos, indica

que ella es igualmente infundada, pues “… la ausencia de dicho pago sólo
 110
podría ser fundamento de la resolución si por tal causa no se hubiere podido
suscribir la escritura, lo cual nunca se pudo saber por incomparecencia de la
propia parte demandante", y lo cierto es que los demandados nunca se
obligaron a pagarlos como condición para la celebración del contrato, ni
tampoco a presentar paz y salvos.

Abundando, añade que de todas maneras en la nota contenida

en el documento obrante a folio 81, la parte demandante no extrañó la
ausencia del pago de dichos impuestos como requisito para la suscripción de
la escritura, aspecto en donde ya había reparado al referirse a los indicios de
que los demandados cumplieron.

5.- En relación con la pretensión subsidiaria, que ya no se

funda, dice el tribunal, en la ausencia de entrega de los instrumentos, sino en
la falta de pago del precio convenido, puntualiza que si el demandado
cumplió con sus obligaciones al girar inicialmente unas letras de cambio,
sustituidas por las que trajo el proceso la Clínica, “… con ello satisfizo el
precio”, lo que deduce con fundamento en lo previsto por el artículo 882 del
código de comercio.

6.- Finalmente, dedica los últimos párrafos de su fallo a

tratar la tesis de la intrascendencia del incumplimiento esgrimida por los
demandados con el fin de conservar, a pesar de que ello hipotéticamente
hubiere sido así, la vigencia del contrato celebrado con la parte actora.

III - La demanda de casación

Tres son los cargos presentados contra la sentencia, situados

en el ámbito de la causal primera del artículo 368 del código de
 111
procedimiento civil, los que, por merecer similares reparos de orden técnico,
serán despachados conjuntamente.

Primer cargo

En éste, acúsase la sentencia de infringir, por falta de

aplicación, los artículos 961, 1544, 1546, 1602, 1608 No. 1, 1610, 1613 y
1615 del código civil y los artículos 619, 624, 625 y 822 del código de
comercio, y por aplicación indebida, los artículos 1609, 1624 y 1626 del
código civil, como consecuencia del error de derecho cometido al no aplicar
el inciso segundo del artículo 177 del código de procedimiento civil, y del
error de hecho en la equivocada interpretación del contrato, específicamente
de la modificación introducida al mismo, y en el análisis crítico del testimonio
del señor Luis Bernardo Hernández Orozco.

Anota al desarrollar la censura, que la afirmación contenida en

el hecho 15 de la demanda y su reforma, con arreglo a la cual la obligación
establecida a cargo de los demandados en la modificación del contrato inicial
de entregar las sobredichas letras, no fue cumplida en el "acto escritural" ni
tampoco más adelante, comporta una “…negación indefinida, que no habilita
su prueba para la parte demandante por la imposibilidad devenida de la
indefinición". De allí que correspondía a la parte demandada demostrar que
la entrega en comento sí operó, particularmente teniendo en cuenta la
posición asumida por dicho extremo en la contestación que dio a la
demanda, donde negó ese hecho.

Además, si no aparece prueba directa de la entrega de los

títulos, no es posible tomar como prueba de la negación el mismo
documento, toda vez que éste "no es acertivo (sic)". Se utiliza en él,
equivocadamente, el término "ENTREGARAN" -"... giro futuro que no
 112
determina ni precisa la concomitancia de cumplir una obligación nacida en
ese momento"-, respecto del cual no hubo análisis en el fallo del tribunal, que
concluyó subjetivamente y con apoyo en la frase "EN LA FECHA DE FIRMA
DEL PRESENTE DOCUMENTO" inmediatamente contigua, que la entrega
debía realizarse en forma simultánea.

En cuanto a la valoración de la declaración de

Hernández Orozco, que calificó el ad-quem como vaga y elusiva, señala que
ésta se encuentra “… desfasada y no es objetiva”, amén de que “… la
conclusión (…) está signada de subjetivismo y proclividad”, en la medida en
que "... el juez quiere que el testigo narre hechos acaecidos trece (13) años
atrás, con limpieza evocadora y precisión irrefutable y en modo alguno
admite que el testigo indique no recordar situaciones puntuales", sin tener en
cuenta que esa circunstancia fue puesta de presente por el deponente.

Remata el cargo indicando que el tribunal reclama, "... respecto

de la interpretación del contrato en el aspecto de la controvertida entrega de
las letras, tres (3) motivos para entender ‘unitas actus’ de la entrega con
elaboración del documento: 1. La propia naturaleza de los hechos; 2. La
ausencia de prueba que explique el aplazamiento de la entrega; y 3. La
aplicación del artículo 1624 del Código Civil”, puntos sobre los cuales se
responde, que la propia naturaleza de los hechos aparece contradicha con
una razón del propio fallo: ‘por falta de disponibilidad de formato de letras de
cambio’; que a consecuencia de la negación indefinida contenida en la
demanda respecto de la no entrega de las letras, correspondía a la parte
demandada probar lo contrario, “... y si es verdad la sustitución de las letras
de que tanto habla la sentencia, la parte demandada tiene en su poder las
sedicentes primeras letras de cambio y no las arrimó al proceso”; y, en lo que
atañe a la aplicación del artículo 1624 del código civil, que solo las cláusulas
ambiguas permiten interpretación con ‘favor debitoris’. De suerte que si en el
 113
contrato no hay ambigüedad, ello no procedía. “... ésta solo la creó el mismo
fallo cuando no transcribe el texto literal completo sino parcelado de la parte
del documento: ‘en la fecha de firma del presente documento’ y suprime el
término ‘entregarán’ ”.

Segundo cargo

Aquí, denúnciase la sentencia como violatoria, por falta de

aplicación, de los artículos 961, 1544, 1546, 1602, 1608 numeral 1, 1610,
1613 y 1615 del Código Civil y de los artículos 619, 624, 625 y 822 del
Código de Comercio, y, por aplicación indebida, los artículos 1609 y 1626 del
Código Civil, como consecuencia de errores evidentes de hecho en que
incurre al dar por demostrado, equivocadamente, el cumplimiento de la parte
demandada a través de indicios contraevidentes, por contener ellos
inferencias susceptibles de variados entendimientos, indicios sintetizados en
los siguientes aspectos: el pago de impuesto de timbre para las letras
supuestamente sustitutas de las inicialmente entregadas por la parte
demandada; la tenencia de las mismas letras en poder de la parte
demandante; las pocas diferenciaciones en cuanto a los elementos de cada
una de las letras y actitudes evasivas y elusivas asumidas por el demandante
en el proceso; la remisión de una nota suscrita por la Clínica San Rafael a los
prometientes compradores, invitándolos a suscribir escritura pública del
contrato prometido junto con la minuta respectiva”.

a) En punto del indicio de aceptación de las letras por parte

de la actora, extraído del pago del impuesto de timbre correspondiente,
asegura que si bien el hecho indicador se ofrece claro, lo cierto es que el
interés de pagar dicho tributo "... puede obedecer a diversos factores, dentro
de los cuales se pueden enunciar, a título de ejemplo, la organización
empresarial de prevenir visita oficial fiscal que eventualmente detecte
 114
documentos carentes del pago del impuesto, para así precaver sanciones por
la mera tenencia del título".

b) Cuanto a la tenencia, conservación y falta de rechazo de

los títulos, hecho tomado igualmente como indicador, aduce que en la
demanda se explicó suficientemente dicha circunstancia al afirmarse que:
"Solamente en abril 15 de 1982 el sr. Edgar Polanía Cortés HIZO LLEGAR A
LA CLINICA SAN RAFAEL ..." los instrumentos. Así, "... las letras no fueron
entregadas por los suscriptores, como se estila en el uso mercantil, sino que
fueron remitidas ".

A lo que añade, que el hecho indiciario señala igualmente que

la tenencia de las primeras cuatro letras está radicada en los promitentes
compradores, quienes se sustrajeron de traerlas al proceso para develar su
existencia.

En relación con el rechazo que debió efectuar la Clínica al

recibir irregularmente las letras, asegura que ante el previo y reiterado
incumplimiento de los promitentes compradores, debía conservar, como acto
de prudencia, un título ejecutivo en contra de uno de los deudores, en
atención al hecho de que no había recibido las primeras letras cuya entrega
era obligatoria, situación frente a la cual pregunta: ¿por qué motivo los
prometientes compradores no procuraron pagar o descargar las letras? y,
¿por qué no consignaron su importe por el sistema previsto por el artículo
696 del código de comercio? Al efecto entiende que ello no se hizo porque,
sencillamente, esas letras no ofrecían una virtualidad suficiente de seriedad y
eficacia "negociables".

c) En lo que respecta al otro indicio de aceptación, extraído

del hecho de que no hay diferencia sustancial entre las letras de cambio
 115
ofrecidas en la promesa de compraventa y aquellas que fueron entregadas
en sustitución, señala que el juzgador ya no habla aquí "... de letras
‘entregadas’, sino de letras ‘ofrecidas’" lo que resulta realmente grave dentro
del discurso indiciario, al margen de que las diferencias no son tenues sino
centrales.

d) La actitud supuestamente reticente de la parte

demandante en la proposición de la demanda y su reforma, tomada como
hecho indicador para inferir la falta de fundamento en las pretensiones dada
"la forma de redacción de algunos hechos (...) evadiendo explicaciones y por
esa vía eludiendo la carga de la prueba" causa extrañeza, ya que por la vía
del efecto de la "contrariedad", señala que este mismo concepto ha debido
"... definir la conducta procesal del codemandado Darío Fandiño Urueña,
quien, estando a derecho, no contestó la demanda", pese a que, de
conformidad con el código de procedimiento civil ello constituye indicio grave.

Remata la recurrente su exposición expresando que con

“…este panorama de meras suposiciones y de sospechas, en cuanto que el
hecho indicador que no esté probado arroja simples sospechas, con
inferencias sueltas y sin adhesión a un conjunto conceptual, sin
concordancias ni convergencias, no puede materializarse una sentencia de
fondo que derive con solvencia una absolución frente a las pretensiones.”.

Tercer cargo

Finalmente, acúsase la sentencia de quebrantar, en forma

directa por falta de aplicación, el artículo 1546 del Código Civil, y por
aplicación indebida, los artículos 1609, 1625, numeral 2°, 1687 y 1693 del
Código Civil, y 643 y 822 del Código de Comercio.
 116
Aduce aquí la recurrente, que al abrir paso a la tesis de la
“sustitución de las letras", lo que hizo el ad-quem fue identificar la
"sustitución" con la "novación".

Sin embargo, prosigue el ente recurrente, “… la operación que

define el fenómeno de sustitución por novación requiere necesaria e
indefectiblemente el ‘animus novandi’ tal como lo establece el artículo 1693
del Código Civil, sin cuya presencia no puede hablarse de sustitución por
novación…”, apreciación que respalda con doctrina de la Corte Suprema de
Justicia y con la normatividad mercantil vigente, en la que “…se reitera en
esta exigencia y se repite sobre la imposibilidad de presumir la intención de
novar", remembranza a la que acude para afirmar que “…en el proceso no
afloran elementos fácticos que indiquen en forma directa la concreción de
ese ‘animus novandi’, respecto de la entrega de las cuatro (4) letras
primitivas que tanto hemos relacionado en este recurso”.

De manera que, culmina la censura, como “… el escueto

‘animus novandi’ de la regla civil, en el escenario mercantil, demanda radical
y vehementemente que la INTENCION APAREZCA DE MODO
INEQUIVOCO", resulta que el tribunal ha concebido el decreto de una
novación por sustitución sin tener respaldo en un "ANIMUS NOVANDI QUE
APAREZCA DE MODO INEQUIVOCO y con esa postura ha aplicado
indebidamente las reglas integradas de los artículos 1693 del Código Civil y
el 643 del Código de Comercio", norma especial de aplicación preferencial
dada la naturaleza jurídica del contrato.

V- Consideraciones

1.- El resumen de la sentencia impugnada en casación pone

de manifiesto que el fracaso de la pretensión resolutoria impetrada no tuvo
 117
como fundamento exclusivo el régimen probatorio de las afirmaciones
indefinidas, como a primera vista pudiera deducirse de una recortada lectura,
sino, básicamente, la prueba del cumplimiento mismo de las prestaciones a
cargo de la parte demandada, deducida de los varios elementos de juicio
incorporados al expediente, como se establece de gran parte de la referida
pieza procesal, especialmente de los siguientes párrafos que en el punto son
absolutamente explícitos:

“Afirmación indefinida y prueba del hecho contrario.

“Admitamos por un momento el carácter indefinido de la
afirmación del demandante, en la que se acusa al demandado por no
entregar las letras de cambio el día de la suscripción del documento y que tal
afirmación por ser indefinida está dispensada de la carga de la prueba. En tal
caso, hay en el proceso varios elementos de convicción que demuestran que
el demandado sí cumplió con la obligación de entregar las mentadas letras
de cambio en la forma y momento convenidos.

“Como se argumenta en otros apartes de esta decisión, hay un

conjunto de indicios que demuestra que la parte demandada sí cumplió con
sus obligaciones, indicios que sucintamente ahora se esbozan”.

2.- Así puestas las cosas, meridianamente se establece que de

los cargos formulados en la demanda sustentatoria del recurso de casación
solamente merece alguna consideración, pero de todos modos, sin
posibilidad de éxito, el segundo.

Ello por cuanto el cargo primero, que, como se vio, enfila su

reparo contra un inexistente soporte probatorio de la sentencia, describe no
propiamente un yerro de iure, que supone que el juzgador ha contemplado
materialmente la prueba y que en esa fase objetiva no hay reconvención por
 118
hacerle, sino uno de facto, que es lo que precisamente se configura cuando,
como acá, se entabla una contienda en torno a establecer si una afirmación
tiene el carácter de indefinido, o no, por supuesto que las riñas en el punto
solamente es posible zanjarlas auscultando la estructura material u objetiva
de la respectiva afirmación, lo que pone al descubierto que el asunto cae
indudablemente en el aspecto fáctico, ajeno por completo a cualquier
contemplación jurídica de pruebas: de lo cual da cuenta elocuente este caso,
como que, adicionalmente, en procura de la demostración del yerro acude el
recurrente al contenido mismo de la contestación de la demanda.

Por demás, enderezado también el cargo a reprocharle al

tribunal como errores de hecho, el haber valorado sesgadamente el
testimonio de Luis Bernardo Hernández Orozco, lo mismo que haber
interpretado equivocadamente el documento modificatorio de la promesa,
encuentra la Corte que dichos reparos probatorios tampoco alcanzaron
estructuración de facto, pues con el propósito de demostrar el yerro,
correspondía al recurrente poner de presente "... por un lado, lo que dice o
dejó de decir, la sentencia respecto del medio probatorio, y por el otro, el
texto concreto del mismo, y establecido el paralelo, denotar que existe
disparidad o divergencia entrambos y que esa disparidad es evidente" (Cas.
15 de septiembre de 1993), tarea de la que en forma evidente se sustrajo,
pues en el punto apenas expuso un punto de vista suyo, pero se guardó de
hacer la confrontación de pareceres propia de este medio extraordinario de
impugnación.

Recuérdese que en este aspecto se limitó a señalar que el

indicio que el sentenciador extractó del testimonio aludido está signado de
"subjetivismo y proclividad", pues no advirtió que el deponente no podía
relatar hechos ocurridos trece años atrás con limpieza evocadora y precisión
irrefutable; y que, en relación con la interpretación de la modificación de la
 119
promesa, existen unos interrogantes a los que, en desarrollo de la censura
dio respuesta en un intento vacuo de confrontar el criterio del tribunal, pero
dejando de esta manera la acusación en un mero alegato contentivo de su
particular perspectiva sobre el tema, omitiendo con ello la demostración de
los yerros de apreciación probatorios denunciados. A cuyo propósito es
bueno remembrar, que "no es suficiente que simplemente se disponga a
ensayar un nuevo perfil analítico, porque, en el mejor de los eventos,
auncuando en eso sobrepuje al sentenciador, el de éste se debe mantener, si
ya no es que aparece como totalmente carente de sindéresis, vale decir, que
cometió, no un yerro de cualquier monta, sino uno de connotación manifiesta;
tanta, que es detectable por todos con suma facilidad, al primer golpe de
vista" (Cas. 3 de octubre de 1995).

Y, el tercero, no solamente por la misma razón indicada para el

cargo primero, es decir, en cuanto allí se propone una controversia en torno a
la figura de la novación, que según la censura equivale jurídicamente a la de
sustitución que empleó el sentenciador de instancia en la providencia
censurada, respecto de la cual no hubo alusión ni, desde luego, aplicación,
sino también en la medida en que la vía elegida no concuerda con el
desarrollo que legalmente le corresponde, dado que la escogencia de la vía
directa, como de vieja data lo tiene sentado la doctrina de esta Corporación,
excluye cualquier controversia que tienda a enjuiciar la apreciación y
ponderación de las pruebas, como acontece en dicho cargo, en el que
destaca que "... en el proceso no afloran elementos fácticos que indiquen en
forma directa la concreción de ese 'animus novandi', respecto de la entrega
de las cuatro (4) letras primitivas", manejo probatorio que por lo tanto no
solamente se mantiene intangible, sino también aceptado por el recurrente.

3.- Ahora, para el despacho del cargo segundo, cabe recordar a

manera de introducción, que cuando la censura se dirige a desquiciar la
 120
sentencia acusada en casación por presuntos errores de hecho en el manejo
de la prueba indiciaria, el censor no puede pasar por alto que, cuando se
recurre a ella, el juzgador por el hecho conocido pasa a descubrir el hecho
que se controvierte, razón por la cual, ha dicho la Corte que “… no existe
duda alguna acerca de que por regla general el debate sobre su mérito
queda cerrado definitivamente en la instancia, y que la crítica en casación se
reduce a determinar si por error evidente de hecho o por error de derecho
estuvieron admitidos como probados o como no probados los hechos
indicativos; si todas las conjeturas dependen exclusivamente de un indicio no
necesario; y si la prueba por indicio es o no de recibo en el asunto debatido.
Pero que en lo que atañe a la gravedad, precisión, concordancia y nexo de
los indicios con el hecho que se averigua, el sentenciador está llamado por la
ley a formar su íntima convicción, que prevalece mientras no se demuestre
en el recurso que contraría los dictámenes del sentido común o desconoce el
cumplimiento de elementales leyes de la naturaleza” (LXXXVIII, 76).

Esta liminar precisión viene al caso para descontar el buen

suceso de la gestión impugnaticia a que el cargo se refiere, pues, de un lado,
el punto de partida de la operación dialéctica realizada por el tribunal para
inferir el cumplimiento de la obligación a cargo de los demandados de
entregar las letras de cambio detalladas en la promesa y su modificación, o
sea la existencia de los hechos indicadores, ha quedado firme merced a la
ausencia de reparo o crítica sobre ellos.

Y por lo que al segundo paso de tal operación concierne, o sea

la inferencia que hizo el sentenciador para concluir en la existencia de la
entrega y aceptación de las tantas veces mencionadas letras de cambio,
resulta incuestionable afirmar que ella es respetable para la Corte, por
encontrar firme asidero en los poderes discrecionales de que goza el
juzgador de instancia, sin que se muestre como una arbitrariedad manifiesta
 121
frente a la evidencia que arrojan las pruebas aportadas al proceso, ya que es
el mismo recurrente quien al formular el reproche probatorio descarta la
posibilidad de que esa hilación dialéctica del tribunal sea absurda, pues
evidentemente, no otra cosa podía hacer ante la contundencia de los
razonamientos expuestos.

Así lo expresa cuando de manera general advierte que la

conclusión combatida descansa en indicios contraevidentes “… por contener
inferencias susceptibles de variados entendimientos…”, lo que reitera para
cada uno de los indicios que discrimina. Y, si cualquiera de tales
entendimientos, avenidos con la razón, la lógica o las reglas de la naturaleza,
sirven para mantener en pie la sentencia impugnada, amén de que la
convergencia y gravedad de los indicios deducidos de la entrega de los
títulos a un abogado para su recaudo y su no devolución ni rechazo dan
soporte para reafirmarlo, resulta evidente, entonces, que los dubitativos
argumentos aducidos por la censura para desquiciarla, tan solo confirman
que difícilmente se puede arribar a conclusión distinta de la extraída por el
ad-quem de las pruebas recaudadas en el proceso, particularmente si se
tiene en cuenta que, (...) por regla general las conclusiones razonables que
arribe en el punto quedan a salvo del reproche, y se mostrarán así
impermeables al ataque en casación. No es ésta, en verdad, una tercera
instancia en la que pudiera ensayarse nuevamente una mejor manera de
apreciar las probanzas, así y todo resulte la ensayada con más apego a la
lógica, o con mayor perfil dialéctico, o, en fin, con indiscutible fuerza
convincente. No. Análisis de corte tal no impone como obligada conclusión
que la sentencia combatida deba ser quebrada; de suyo no es suficiente"
(Sent. de 11 de julio de 1990 y 24 de enero de 1992).

Por lo tanto, los cargos no prosperan.

 122

VI - Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala

de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley, no casa la sentencia proferida en este proceso el 24 de
junio de 1997 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá.

Condénase a la parte actora recurrente al pago de las costas

causadas en el trámite de este recurso. Tásense.

Cópiese, notifíquese y oportunamente devuélvase al Tribunal

de origen.