GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente

SP2062-2024
Radicación No. 63248
Acta No. 177

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil

veinticuatro (2024).

ASUNTO:

Resuelve la Corte la impugnación formulada por la

defensa del procesado contra la sentencia del 29 de noviembre
de 2016, a través de la cual el Tribunal Superior de Bogotá
condenó por primera vez a José Delfín Estupiñán Arismendy
como autor del punible de estafa.

HECHOS:

De conformidad con reseña efectuada por la Corte en

pretérita oportunidad, el 2 de junio de 2011, el Hospital del
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Sur, efectuó inspección al Restaurante El Morichal Parrilla

Llanera, ubicado en la calle 5A No. 53C-71 Bogotá, de
propiedad de José Delfín Estupiñán Arismendy, a quien se le
puso de presente varias irregularidades que debía subsanar
so pena del cierre del establecimiento.

Sin embargo, el 11 de agosto de ese año, José Delfín

Estupiñán Arismendy celebró contrato de compraventa con
Javier Antonio García, por el cual transfirió el derecho de
dominio del reseñado establecimiento de comercio por valor
de $35.000.000, y el 12 siguiente, al hacer entrega material
del mismo, al comprador le suministró una carpeta contentiva
de la siguiente documentación: (i) carnés a nombre de los
trabajadores expedidos por Gladys María Cifuentes Arenas,
representante legal de la empresa GMC Alimentos, que
acreditaba su capacitación en manipulación de alimentos; (ii)
acta de supervisión del curso de manipulación de alimentos a
capacitadores particulares, del 2 de julio de 2011, (iii)
Resolución Nº 4 de 2010 emitida por el Hospital de Chapinero
E.S.E., la cual habilita a Gladys María Cifuentes Arenas como
capacitadora particular en Manejo Higiénico de Alimentos, (iv)
certificados de aptitud médica de los empleados del
restaurante y, (v) certificados de desinfección de plagas y
tanques expedidos por la empresa Pest Control Servicios
Integrales con vigencia hasta el 20 de diciembre de 2011,
todos los cuales resultaron apócrifos.

El 31 de agosto de 2011, Holman Javier García

Valderrama, hijo del comprador y administrador del negocio,

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recibió una segunda visita de inspección por el Hospital del

Sur, dentro de la cual dicha autoridad advirtió la falsedad de
los documentos exhibidos, lo que motivó la clausura definitiva
del establecimiento de comercio el 15 de septiembre de 2011
por orden de la Secretaría Distrital de Salud.

ANTECEDENTES PROCESALES:

1. El 3 de septiembre de 2012, ante el Juzgado 29 Penal

Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la
Fiscalía formuló imputación en contra de José Delfín
Estupiñán Arismendy por los delitos de falsedad material en
documento público agravada por el uso, falsedad en
documento privado y estafa.

2. El 13 de diciembre siguiente la Fiscalía radicó escrito

de acusación por dichas conductas, celebrándose la
correspondiente audiencia el 5 de junio de 2013 ante el
Juzgado 8º Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá.

3. Verificadas las audiencias preparatoria y de juicio

oral, el 25 de agosto de 2014 fue proferida sentencia a través
de la cual se condenó al acusado a la pena principal de 68
meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso
como determinador de los delitos de falsedad material en
documento público agravada por el uso y falsedad en
documento privado; a la vez se le absolvió por el punible de
estafa.

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4. Apelado el fallo por el apoderado de la víctima y la

defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en
providencia del 29 de noviembre de 2016 lo confirmó en
cuanto condenatorio por los delitos de falsedad documental y
lo revocó en relación con el punible contra el patrimonio
económico para en su lugar condenar también al acusado,
como autor, del punible de estafa. En consecuencia, fijó la
pena en 78 meses de prisión, multa por valor equivalente a
66,66 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación de
derechos y funciones públicas por el mismo término de la
privativa de libertad.

5. Contra el fallo del ad quem fue interpuesto por la

defensa del procesado el recurso extraordinario de casación,
mas la demanda sustento del mismo fue inadmitida por la
Corte en auto del 30 de mayo de 2018 (AP2248).

6. En tales condiciones, habiéndose extendido la

posibilidad de que en eventos de primera condena, como el
examinado, se aplicase el axioma de la doble conformidad
judicial, se dispuso conceder, previa solicitud del interesado,
la impugnación especial en favor de José Delfín Estupiñán
Arismendy respecto al punible de estafa, según proveído que
la Corte dictó el 2 de diciembre de 2020 (AP3321, Rad.
49898), tras lo cual se surtió el trámite de rigor ante el ad
quem.

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LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:

Luego de precisar los supuestos fácticos de la norma

que describe el delito de estafa, centra el a quo su examen
inicialmente en torno al uso de los medios que conducen a
la obtención del ilícito provecho, pues considera que no
siempre el artificio engañoso tiene la potencialidad de
inducir o mantener en error a la víctima, de ahí que doctrina
y jurisprudencia insistan en la idoneidad del medio, lo cual
tiene sentido si se comprende que existen falacias que son
fáciles de identificar muy a pesar del reducido conocimiento
o preparación académica que posea el sujeto pasivo del
propósito criminal.

Bajo esta hermenéutica, la estafa se excluye si la

víctima ha obrado de manera lerda, negligente o ingenua, de
modo que la torpedad del engaño se devuelve contra quien
ha caído en él; luego, con tal perspectiva entonces, si la
persona pasible del engaño obra de modo ingenuo, torpe o
negligente no habrá lugar a afirmar la existencia de estafa,
porque una actuación prudente le hubiera bastado para
salirse del error.

Se discute así cuáles han de ser las condiciones que

permitan considerar que el engaño reúne los presupuestos
objetivos exigidos por la norma penal para predicar la
configuración del delito de estafa, frente a lo cual la doctrina
ha elaborado dos propuestas: la primera es exigente en torno
a la idoneidad del artificio, esto, por supuesto, conlleva a que

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las falacias deban tener una fuerza determinante; el acto

engañoso debe ser casi que imperceptible pues se entiende
que ha sido concebido inteligentemente por el timador. La
segunda, por el contrario, flexibiliza la potencialidad de la
argucia en tanto rechaza la doctrina de la “mise en scéne",
según la cual no bastan las palabras y discursos mentirosos
sino el despliegue de actos exteriores a cuyo amparo,
hábilmente, se induce a creer lo que en realidad no es.

En el caso de las relaciones comerciales, resulta

imperativo establecer si en realidad la mentira resulta o no
idónea para inducir o mantener en error a la víctima, pues
de no ser así, el riesgo que se haya creado por la actividad
de ésta debe serle trasladado. Las acciones a propio riesgo
que se despliegan en la celebración de contratos civiles o
comerciales, excluyen la imputación del tipo objetivo de
estafa pues se entiende que la víctima ha contribuido en la
realización del riesgo y, siempre que el agente no tenga frente
a la víctima una posición de garante, será esta quien deba
asumir las consecuencias de su contribución.

En resumen, dice el a quo, se acepta que los negocios

jurídicos pueden constituir un medio idóneo para engañar,
empero, éste debe ser determinante a la hora de inducir y
mantener en error a la víctima. Si la negociación contractual
carece de ello y el sujeto es desplazado en su patrimonio
deberá observarse, para que se excluya la imputación del
tipo objetivo de estafa, hasta qué punto fue ésta quien
contribuyó en la creación del riesgo.

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En el caso concreto el negocio comercial entre José

Delfín Estupiñán y Javier García no constituyó un medio
inequívoco de engaño para estafar a este último.

La teoría expuesta por la fiscalía sugiere que el

procesado al haber ocultado la falsedad de los documentos
que acreditaban la capacitación que habían recibido los
empleados del restaurante el Morichal Llanero y sus
aptitudes médicas para laborar en éste, concretó el delito de
estafa, pero no logró demostrar que el procesado en calidad
de vendedor hubiese inducido en error a la víctima, pues el
acusado al momento de concretar el negocio comercial
entregó al comprador las certificaciones de manipulación de
alimentos y aptitudes médicas de sus empleados,
documentos que no podían constituir un medio idóneo para
engañar, toda vez que el comprador por la experiencia que
poseía en este tipo de negocios, tenía la capacidad para
identificar si en verdad el personal había recibido o no las
capacitaciones.

Bastaba con que confrontara lo certificado con el

personal del establecimiento de comercio y verificar con las
entidades certificadoras si en efecto los empleados habían
realizado los cursos de manipulación de alimentos y al no
hacerlo el comprador contribuyó en la creación del riesgo
pues su conformidad condujo a que se tuviera como
acreditado al personal para manipular alimentos.

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De acuerdo con la prueba testimonial, Javier Antonio le

hizo seguimiento al negocio diez días antes de finiquitar su
compra, tiempo suficiente para verificar no sólo las
condiciones del restaurante, su flujo de clientes, sino
también, todo lo que concernía a la conformidad de la
actividad con las exigencias fitosanitarias que se deben
cumplir para su funcionamiento, empero, el comprador a
pesar del conocimiento que poseía no reparó en tal asunto;
si lo hubiese hecho, seguro, se habría dado cuenta que los
certificados eran falsos.

Es claro, por tanto, que la mentira no era determinante

para inducir y mantener en error a la víctima, esa falacia no
tenía la aptitud suficiente para engañar, menos cuando la
falta de diligencia del comprador contribuyó a la realización
del riesgo creado.

En consecuencia, la acción a propio riesgo que desplegó

el comprador impide la imputación objetiva de estafa, pues,
la mentira del vendedor no tenía capacidad para inducirlo o
mantenerlo en error.

Además, la fiscalía no demostró el desplazamiento

patrimonial de la víctima, ni el provecho ilícito del procesado,
pues la orden de sellamiento del local no despojó a Javier
Antonio del mobiliario, el cual, constituyó la razón de ser de
la compraventa, más allá de la expectativa comercial que
aquél se fijó con su adquisición que, aun cuando fue

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finalmente de fracaso y comprende una pérdida patrimonial,

no representó ningún beneficio ilícito para el procesado.

LA SENTENCIA IMPUGNADA:

Según el Tribunal, el análisis del recaudo probatorio

permite advertir la concurrencia de todos los elementos
estructurales de la estafa pues, habiendo la Secretaría
Distrital de Salud de Bogotá realizado varias visitas al
restaurante de propiedad de José Delfín Estupiñán
Arismendy, éste era conocedor de las múltiples falencias que
presentaba, así como de las acciones que debía ejecutar para
evitar su clausura, pero en lugar de atender las
recomendaciones sanitarias, optó por venderlo, tras oferta
pública, a Javier Antonio García, a quien le ocultó los
problemas en esa materia asegurándole, por el contrario,
que cumplía con todos los requerimientos de la Secretaría de
Salud.

Emerge, por lo mismo, el nexo causal entre los artificios

empleados por Estupiñán Arismendy, reforzados con la
entrega de los documentos espurios y la inducción en error
sobre el afectado quien, presa de esa falsa representación de
la realidad, desembolsó una significativa suma de dinero
para adquirir el establecimiento comercial con la convicción
equivocada de que reunía todas las exigencias de la
autoridad de salud y por consiguiente, que los problemas
sanitarios advertidos se encontraban superados y el

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restaurante podía seguir funcionando sin ningún

inconveniente.

Probado está, además, dijo el Tribunal, que, a causa de

esa falsa representación de la realidad, el sujeto activo del
punible obtuvo un provecho económico ilícito con evidente
perjuicio patrimonial para la víctima, toda vez que ésta
transfirió parte de su capital a Estupiñán Arismendy con
pleno convencimiento de que estaba adquiriendo un negocio
saneado frente a las exigencias sanitarias y que se le
mantuvo en error incluso hasta después de un mes de
efectuada la compra, cuando llegaron al establecimiento
funcionarios de la citada Secretaría a realizar la visita de
control, la cual fue atendida por Holman García, quien
confiado en lo que Estupiñán Arismendy le afirmó a su padre
al momento de ofrecerle en venta el restaurante, esto es, que
ya había dado cumplimiento a los requerimientos
efectuados, procedió a presentar sin recelo la carpeta que
contenía la falsa documentación que supuestamente lo
acreditaba.

Verificada la falsedad de dichos documentos, el 15 de

septiembre de 2011 el restaurante fue totalmente
clausurado, lo que equivale a decir entonces que el
procesado utilizó medios artificiosos suficientes para alterar
la verdad y crear una realidad ficticia que sustentó a través
de una documentación apócrifa, todo lo cual fue
determinante en la compra del establecimiento por parte de
Javier Antonio García, quien si bien se dedicaba al comercio

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en el ramo, y tenía conocimiento de que la Secretaría

Distrital de Salud había hecho observaciones y advertencias
en visita de control efectuada con anterioridad al
restaurante, confió en que al haberse dado cumplimiento a
las exigencias sanitarias, según la documentación que se le
exhibía, el establecimiento podía seguir en funcionamiento
normalmente, confió en la buena fe del vendedor y por eso
dio por sentado que toda la documentación del negocio
estaba en regla.

Por lo mismo, el detrimento del patrimonio económico

de la víctima y el provecho obtenido por el procesado son
evidentes porque el restaurante solo funcionó un mes en
poder del comprador, luego en este sentido el a quo se
equivocó al considerar lo contrario bajo el argumento de que
la orden de sellamiento del local no despojó al denunciante
del mobiliario, el cual constituía la razón de ser del contrato
de compraventa, cuando en verdad el objeto de éste era la
transferencia del derecho de dominio de un establecimiento
de comercio.

También encontró desacertado el Tribunal que el a quo

haya fundado su decisión absolutoria en la doctrina de la
acción a propio riesgo, la cual, según jurisprudencia que
transcribe, dice, no procede en tratándose de la conducta de
estafa, por manera que mal podía atribuirse a la víctima, con
efectos absolutorios, conductas negligentes ajenas a la
descripción típica del delito.

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LA IMPUGNACIÓN:

Un primer problema jurídico de disenso, dice el

recurrente, gira en torno a si ciertamente, como lo sostuvo el
Tribunal, obran las pruebas suficientes para mantener una
condena por el delito de estafa en la venta del
establecimiento de comercio.

Bajo ese supuesto y luego de transcribir en extenso la

sentencia de primera instancia, entiende el recurrente que
para el Tribunal las mentiras y el ocultamiento del real
estado del establecimiento constituyeron medios artificiosos
suficientes para alterar la verdad y crear una realidad ficticia
en la medida en que el vendedor, teniendo conocimiento de
las recomendaciones sanitarias, en lugar de dar
cumplimiento a las mismas, optó por vender el negocio
ocultándole al comprador dichos problemas, los cuales
condujeron finalmente a la obtención de un provecho y un
consecuente desmedro patrimonial por ser el objeto del
negocio un establecimiento abierto al público.

Comprende igualmente el recurrente que, en términos

del ad quem, no procede en este caso la denominada acción
a propio riesgo ni la posibilidad de atribuir al comprador
conductas negligentes.

Sin embargo, dice, haciendo suyas argumentaciones de

quien le precedió en la defensa, aunque no hay duda de que
efectivamente se dio un desplazamiento patrimonial,

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producto de la ejecución del contrato de compraventa de

establecimiento de comercio, esa operación fue el resultado
de la celebración de un contrato eminentemente comercial,
propio del tráfico jurídico, por manera que, por lo menos
inicialmente, mal podría hablarse de detrimento patrimonial
porque el comprador recibió un establecimiento de comercio
valorado en la suma de dinero que pagó.

Por eso el a quo consideró que la fiscalía no demostró

que el vendedor haya obtenido un provecho ilícito en tanto
la orden de sellamiento del local no despojó a Javier Antonio
del mobiliario, el cual, constituyó la razón de ser de la
compraventa, al igual que la expectativa comercial que aquél
se fijó con su adquisición, lo que significa que la supuesta
pérdida patrimonial a modo de fracaso, no representó
ningún beneficio ilícito para el procesado.

Es que, agrega, la entrega del dinero al vendedor, el

desplazamiento patrimonial o el pago del contrato, no
equivale a que por parte del comprador se haya obtenido un
provecho ilícito, pues efectivamente se transfirió la
propiedad del establecimiento de comercio y ese era el objeto
del convenio.

El perjuicio al denunciante no se produjo porque se le

haya inducido a un estado de error al exhibírsele y
entregársele una documentación espuria, mucho menos
cuando, al menos por una razón, el artificio o engaño
supuestamente utilizado por el vendedor, no existió, para lo

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cual basta examinar la primera cláusula del contrato donde

se acuerda la transferencia del establecimiento de comercio.
Resulta, por lo mismo, fundamental en el propósito de
desvirtuar la teoría de la fiscalía entender el concepto de
establecimiento de comercio, desarrollado en los artículos
515 y siguientes del Código de Comercio, según el cual se
entiende por tal el conjunto de bienes organizados por el
empresario para realizar los fines de la empresa, siendo sus
elementos los precisados en el artículo 516 ídem.

De aquella definición legal y de éstos se desprende que

en la compraventa celebrada entre las partes, no se
comprende la transferencia de los contratos laborales que
tenía el vendedor, pues perfectamente el comprador podía
cambiarlos inmediatamente al recibir el establecimiento de
comercio adquirido, y con ello, además de que la mentira no
habría subsistido, los certificados de aptitud médica y la otra
documentación sobre la cual se edificaron las conductas
contra la fe pública, habrían sido inanes porque el
comprador los habría renovado para su total tranquilidad.
Todo esto, afirma el recurrente, revela el absurdo de hacer
constituir un error en la mentira de una documentación que
hubiese quedado en el papel, si se hubiere renovado el
personal del establecimiento adquirido por parte del
comprador.

No puede hablarse, por eso, de una sustitución

patronal para sostener el engaño por parte del vendedor
hacia el comprador, eso sería tanto como construir una

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teoría delictual cuando un trabajador ostente certificados de

aptitud falsos y el comprador se sienta engañado por tal
razón, pues buscando el contrato transferir la propiedad del
establecimiento de comercio resulta impensable que el
consentimiento del comprador se hubiera visto viciado por
documentos que nada tenían que ver con el objeto
contractual, toda vez que los certificados eran de los
trabajadores y estas relaciones laborales no se transfieren de
manera automática con la del establecimiento de comercio.

Ahora, si el comprador pensaba en la figura de la

sustitución patronal, resulta contradictorio que en el
convenio se expresara que aquél matricularía el
establecimiento como nuevo y con otro nombre.

En este sentido, por tanto, no se logra demostrar más

allá de toda duda razonable que efectivamente se emplearon
artificios para que el comprador incurriera en error, pues el
objeto del contrato es suficientemente claro en señalar la
transferencia del establecimiento de comercio, la cual no
incluye los contratos laborales ni las certificaciones propias
de dichos contratos; tampoco fue demostrado que dichos
artificios o engaños viciaran el consentimiento del
comprador, pues el mismo contrato de compraventa estipula
la transferencia del establecimiento de comercio el cual, a la
luz del código de comercio, no incluye las relaciones
laborales existentes.

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No existe, además, un evidente nexo causal entre los

artificios utilizados por el procesado con la entrega de los
documentos apócrifos y la inducción en error en que se hizo
incurrir a la presunta víctima, pues la negociación giró
alrededor del establecimiento de comercio y no sobre la
documentación, por manera que en esas condiciones el
comprador supervisó su funcionamiento días antes de la
formalización del negocio.

Adicionalmente, el Tribunal, dice el recurrente,

desconoció el testimonio de Lastenia Santos Bobadilla,
cocinera del restaurante, al referir que el procesado contrató
a John Fredy Díaz (quien en efecto tramitó la documentación
apócrifa), para que gestionara lo atinente al curso de
manipulación de alimentos y a los certificados médicos
requeridos, razón por la que el acusado no se encargó del
trámite propio de esa documentación.

En resumen, concluye el impugnante, el contrato de

compraventa de establecimiento comercial celebrado entre
Estupiñán y García no presentó, al momento de su
celebración, vicios que lo tornaran nulo, tampoco medió en
él artificio o maniobra engañosa alguna, por cuanto, más allá
de que fue consensuado, previamente el comprador verificó
su funcionamiento y lo encontró satisfactorio para sus
pretensiones.

Solicita, en consecuencia, se revoque el fallo

impugnado y en su lugar, se confirme la sentencia

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absolutoria proferida en primera instancia en favor de José

Delfín Estupiñán Arismendi.

CONSIDERACIONES:

Competente como es la Corte para decidir la

impugnación especial propuesta por la defensa del
sentenciado en aras de satisfacer el principio de doble
conformidad judicial respecto al delito de estafa por el que
aquél fue condenado por vez primera en el fallo impugnado,
se advierte ciertamente que, en el mes de junio de 2011, las
autoridades distritales de salubridad de Bogotá realizaron
inspección al establecimiento comercial Restaurante el
Morichal Parrilla Llanera, entonces de propiedad de José
Delfín Estupiñán Arismendy, oportunidad en la cual fue
detectada una serie de irregularidades, entre otras, posible
riesgo en la inocuidad del producto, mal estado de las
instalaciones sanitarias, ausencia de barreras físicas para
entrada de plagas, paredes y pisos en mal estado, carencia
de protección en redes eléctricas y carencia de
documentación referente a un plan de saneamiento base
para generar programas de limpieza y manejo de residuos
con alto riesgo en manipulación de alimentos.

Sin embargo, antes que solucionar materialmente las

deficiencias detectadas, Estupiñán Arismendy no solo
ofreció de inmediato en venta pública, a través de avisos
clasificados dicho establecimiento de comercio, sino que
determinó a un tercero para que elaborara, falsamente, los
documentos públicos y privados que acreditaran el

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cumplimiento de las condiciones fitosanitarias que

permitiera la operación del negocio abierto al público,
falsedad documental por la que precisamente fue condenado
como determinador en sentencia que se encuentra
debidamente ejecutoriada.

En esas circunstancias, se presentó como potencial

comprador Javier Antonio García quien, luego de algunos
días de supervisar el flujo de ventas y el desarrollo del
establecimiento, suscribió con Estupiñán Arismendy, el 11
de agosto de 2011, contrato de compraventa del referido
establecimiento de comercio por un precio de 35 millones de
pesos que finalmente fueron pagados en su totalidad por el
comprador.

Al cabo de unos 20 días de operación hicieron presencia

nuevamente las autoridades de salubridad a quienes se les
exhibió la documentación antes aludida, la cual en su
momento le fuera entregada por el vendedor al comprador,
pero como encontraran que toda ella, según se discriminó en
los hechos jurídicamente relevantes, era falsa, el
establecimiento fue clausurado definitivamente por orden de
las autoridades distritales el 15 de septiembre de 2011.

Los hechos así objetivamente demostrados y

examinados evidencian, en primer lugar, que el procesado
obtuvo un provecho económico y que éste fue ilícito, pues
siendo el objeto del contrato un establecimiento de comercio,
según lo define el artículo 515 del Código de Comercio, él
dejó de operar por carecer de los requisitos fitosanitarios

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exigidos por las autoridades de salubridad; el contrato no

fue, como erradamente lo sostuvo el a quo y el impugnante,
sobre el mobiliario; este no fue la razón de ser del contrato
de compraventa suscrito entre Estupiñán y García, sino
apenas uno de los elementos que integran el establecimiento
de comercio, de conformidad con el artículo 516 ídem y así
se convino en el contrato en su cláusula primera al
establecerse que “EL VENDEDOR transfiere a título de venta
real y material a favor del COMPRADOR el derecho de
propiedad que tiene y éste a su vez compra el 100% del
establecimiento de comercio denominado EL MORICHAL
PARRILLA LLANERA ubicado en la ciudad de Bogotá, en la
calle 5ª No 53C 71 Barrio San Rafael Galán”.

Siendo ese el objeto contractual, mal puede afirmarse

que al habérsele entregado materialmente al comprador se
desvirtuaría la obtención de un provecho, pues siendo
también de su esencia que funcione, que opere y se
desarrolle como elemento de comercio, es claro que a la vez
que se causa perjuicio al comprador por adquirir un
establecimiento cuya operación se clausura por las
autoridades a consecuencia de la acción u omisión del
vendedor, éste obtiene un provecho en la medida en que
recibe un precio por un bien comercial que finalmente no
pudo operar y que ese provecho deviene ilícito en la medida
en que finalmente correspondería a un enriquecimiento sin
causa, nada de lo cual se desvirtúa porque el comprador se
quede con el mobiliario, pues éste no era, se reitera, el objeto
del contrato, así sea uno de los varios elementos que
legalmente componen el establecimiento de comercio, por

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manera que en esas circunstancias, contrario a lo sostenido

por el impugnante, sí hubo para el comprador un detrimento
patrimonial y un correlativo provecho de la misma índole e
ilícito, en favor del vendedor.

A tal situación se llegó porque en efecto, el vendedor

indujo y mantuvo en error al comprador al exhibirle y
entregarle el establecimiento de comercio como libre de
cualquier problema derivado de las condiciones
fitosanitarias en que operaba, cuando en realidad eso no era
así pues materialmente nunca fueron solucionados los que
en su oportunidad detectaron las autoridades distritales.
Pero además de que el vendedor, más allá de haber
informado las observaciones hechas por la Secretaría de
Salud Distrital, ocultó que se hayan solucionado, pretendió
acreditar su solución con sustento en unos documentos
públicos y privados falsificados, por manera que éstos
crearon en el comprador la idea errada, contraria a la
realidad, de que efectivamente los problemas de aquel orden
ya habían sido idóneamente resueltos.

El error así generado en manera alguna puede

entenderse inexistente frente a los términos de la cláusula
primera del contrato cuando allí simplemente se pacta la
transferencia del establecimiento de comercio y el comprador
expresa su intención de registrarlo como nuevo y con otro
nombre, es decir en nada se refiere a las condiciones de
salubridad del objeto contractual.

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Ahora, cierto es que, dados los elementos que integran

legalmente el establecimiento de comercio, no se comprende
en ellos los contratos laborales que tenía el vendedor, pero
eso en modo alguno significa que el ordenamiento no prevea
la transición, como lo hace específicamente el Código
Sustantivo del Trabajo en su artículo 67, de acuerdo con el
cual “Se entiende por sustitución de empleadores todo cambio
de un empleador por otro, por cualquier causa, siempre que
subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto
éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus
actividades o negocios”, o el 68 del mismo ordenamiento al
establecer que “La sola sustitución de empleadores no
extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo
existentes”; el 69 al prever como derechos de los trabajadores
que “El antiguo y el nuevo empleador responden
solidariamente por las obligaciones que a la fecha de la
sustitución sean exigibles a aquél…” y el 70 al preceptuar
que El antiguo y el nuevo empleador pueden acordar
modificaciones de sus propias relaciones, pero los acuerdos
no afectan los derechos consagrados en favor de los
trabajadores en el artículo anterior”.

Lo anterior para significar, en contra de lo aducido por

el impugnante, que el cambio de empleador no desvirtuaba
la existencia del medio engañoso en cuanto comprendía
documentos referidos a condiciones personales de algunos
trabajadores, como su aptitud médica y la capacitación en
manipulación de alimentos pues, a no dudarlo, eso
conllevaba un plus en cuanto se garantizaba la operación del

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establecimiento de comercio con personal médicamente apto

e idóneamente capacitado.

La posibilidad de que el establecimiento siguiera

funcionando con un cambio que el comprador hubiere hecho
de los empleados no es más que una especulación en torno
a lo que hubiere podido suceder en frente de la eventual
presencia de otra circunstancia y no un cuestionamiento a
lo que en realidad sucedió, pues el proceso judicial no está
diseñado para proveer o decidir sobre posibilidades o
especulaciones, sino sobre hechos que siendo jurídicamente
relevantes hayan sido objetivamente demostrados en su
existencia.

Desconoce por demás la argumentación del

impugnante en ese respecto, que el artificio o engaño no lo
fue exclusivamente en torno a ciertas condiciones personales
de los empleados, sino también en relación con las
condiciones del propio establecimiento como la desinfección
de plagas y la desinfección de tanques, pues en ese tema se
demostró que si bien se entregaron al comprador certificados
de una empresa mercantilmente registrada, también se
acreditó que la empresa no funcionaba en el domicilio
registrado y que las actividades de desinfección nunca se
llevaron a cabo, según lo atestiguó la víctima.

Es decir, si de posibilidades se trata o de que la mentira

que indujo al error habría desaparecido con el cambio de
empleados, mal puede aplicarse ese rasero cuando se habla
de las condiciones atinentes al local donde operaba el

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establecimiento, pues en ese orden entonces habría bastado

la posibilidad de que el comprador cambiara de local. Por
eso, en manera alguna resulta plausible el argumento
defensivo de que la mentira con que se indujo en error habría
quedado simplemente en el papel con el cambio de
empleados o de local, pues se sustenta, como ya se dijo, en
una apreciación especulativa, en un juicio acerca de lo que
pudo haber pasado, pero no sobre lo que realmente sucedió.

Mucho menos puede admitirse desvirtuado el engaño o

la inducción en error porque el comprador hubiere
expresado en la cláusula primera su intención de registrar el
establecimiento como nuevo y bajo otro nombre, pues, como
quedó transcrito, hubo real y legalmente una sustitución de
empleadores, sin que ésta bastare por sí sola para extinguir,
modificar o suspender los contratos de trabajo vigentes.

Ahora, tratándose del nexo causal, aquella obtención

del provecho ilícito por parte del procesado vendedor y el
perjuicio correlativo causado al comprador, fue demostrada
consecuencia del despliegue de estos artificios o engaños que
indujeron y mantuvieron en error al adquirente pues,
indudablemente, éste compró el establecimiento de comercio
bajo el errado convencimiento de que las observaciones
formuladas por las autoridades de salud del distrito habían
sido superadas y que prueba de eso eran los documentos
que así lo acreditaban, nexo que mal puede entenderse
inexistente, roto o interrumpido por la acción u omisión del
comprador so pretexto de la figura de la acción a propio

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riesgo, de la cual, en esencia se valió erradamente el a quo

para absolver por el punible contra el patrimonio económico.

Pasó por el alto el juzgador de primera instancia y el

impugnante que a partir de la decisión 42548 de 2016, la
Corte abandonó la idea de aplicar la teoría de la acción a
propio riesgo al juicio de tipicidad del delito de estafa, bajo
el concepto según el cual, dicha figura introduce en el tipo
penal una exigencia extraña a su propia estructura, sin que
la misma tolere comportamientos de carácter omisivo por
parte de la víctima.

La referida decisión, sentada sobre un breve estudio de

aquellos antecedentes en que la Corte encontró
dogmáticamente justificada la aplicación de aquellos
conceptos insertados en el desarrollo que a la teoría del delito
aportó la imputación objetiva y las denominadas acciones a
propio riesgo, enfocados en el proceder de la víctima en el
delito de estafa (Radicados 16636 y 17196 de 2003; 28693
de 2008 y 36824 de 2012, entre otros), rechaza su
pertinencia por estimar que un tal elemento desborda la
descripción de este punible.

Desde entonces, se trata ciertamente, de doctrina

jurisprudencial reiterada por la Sala que rechaza la
posibilidad de imponer cargas a la víctima que el tipo penal
no prevé.

Establecido, en consecuencia, que Javier García fue

inducido y mantenido en error a través del despliegue de

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artificios y engaños realizado por José Delfín Estupiñán, que

condujeron a que éste obtuviera un provecho ilícito en
perjuicio del patrimonio de aquél, ha de concluirse que el
procesado es responsable de la comisión del delito de estafa,
lo que significa que habrá de confirmarse la sentencia
impugnada.

Por tanto, la Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de
la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia impugnada en tanto

condenó, por primera vez, a José Delfín Estupiñán
Arismendy como autor responsable del delito de estafa.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal

de origen,

Presidente de la Sala

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