Lección 6: Función comunicacional de la Dogmática jurídica

29. Dogmática jurídica, Teoría de la Dogmática jurídica y Teoría de las decisiones

jurídicas. Plan expositivo.
29.1. El tratamiento conjunto, en algunas obras, de la Teoría de la Dogmática jurídica y la
Teoría de las decisiones jurídicas: inconvenientes que conlleva. Por ejemplo, en Metodología de
la Ciencia del Derecho de LARENZ. Dogmática y aplicación judicial del Derecho, con éstos u
otros nombres, van normalmente unidos en su tratamiento.
Tiene un problema: no separar con suficiente nitidez lo que es conocimiento científico (o
disciplinar) y decisión de casos. Produce la impresión de que la labor del juez también es
«científica». Se desdibuja así la que constituye su principal función, que no es otra que la de
adoptar decisiones sobre los casos que se le plantean.
Este uso mixtificador radica en que algunas de las funciones básicas –como, por ejemplo,
interpretar las leyes y argumentar la interpretación que se estima correcta– son comunes a la
Dogmática y a la decisión, pero no hay que olvidar que la Dogmática jurídica es una disciplina
cognoscitiva de textos jurídicos, mientras que las decisiones jurídicas constituyen una praxis
resolutiva de casos.
29.2. La Dogmática jurídica: ¿ciencia, disciplina? La Ciencia de los juristas pretende ser una
ciencia, pero mucho se ha debatido al respecto. Aunque depende de lo que se entienda por
Ciencia, nos limitaremos a decir que constituye una conquista intelectual de primer orden y
cumple unas funciones insustituibles.
La Dogmática jurídica es una disciplina dotada de rigor y orden expositivo, siendo constante su
presencia en los estudios universitarios. Es una disciplina cognoscitiva, cuya tarea principal es
conocer el Derecho vigente y construir ese conocimiento con las herramientas que
tradicionalmente han usado los juristas con gran rigor conceptual y sistemático. Orientada a la
práctica, si bien la observa desde una perspectiva lejana e indirecta.
29.3. La función del jurista dogmático y la función del juez. El jurista teórico dogmático
cumple una función esencialmente cognoscitiva, aunque su conocimiento tiene una indiscutible
dimensión práctica. Al igual que en toda Ciencia, sea pura o social, tiene una dimensión práctica
“técnica”.
29.4. La dimensión práctica de la Ciencia de los juristas. Esta identificación de práctica con
técnica no está descaminada, teniendo en cuenta que toda técnica no es sino la aplicación idónea
de los conocimientos generales formulados por una disciplina. Teoría y práctica (técnica)
forman dos caras de la misma moneda. En este sentido, los conceptos jurídicos deben servirnos
en la práctica.
29.5. Los comienzos de las diversas Ciencias y de la Ciencia del Derecho: teoría y práctica.
Decidir y conocer. La técnica jurídica. La historia de la Dogmática jurídica comienza por tratar
de resolver problemas concretos. Los juristas romanos no poseían grandes bibliotecas de
doctrina. Comenzaron su labor reflexionando sobre problemas concretos. Fueron «inventando»
tipos de problemas jurídicos –las «figuras jurídicas»– con sus respectivas «soluciones». Así es
como aparece la Jurisprudencia romana. Algo similar ocurre con las demás disciplinas, como las
Matemáticas.
El trabajo del dogmático consiste en escribir libros y artículos comentando y sistematizando el
«material textual bruto». La tarea de las autoridades jurídicas está en decidir el contenido de
dicho material textual.
La distinción entre «ciencia» y «decisión» es aún más nítida en los casos del poder
constituyente y del legislador en sentido amplio: contemplan los casos de una manera general,
similar a la Dogmática. Su función no consiste en hacer Dogmática, sino en legislar (decidir).
29.6. Dogmática jurídica y Teoría de la Dogmática jurídica. La Teoría de la Dogmática jurídica
y la Teoría de las decisiones jurídicas van enlazadas, y asimismo lo están también ambas con la
Teoría formal del Derecho. Pero constituyen planos diversos. La Teoría de la Dogmática
jurídica no es Dogmática jurídica. Ambas tienen naturalmente que ver entre sí, pero son cosas
diferentes.
La Dogmática jurídica estudia un ordenamiento jurídico determinado (el español; el alemán; el
brasileño; el colombiano). Lo interpreta, lo conceptualiza, lo sistematiza. La Teoría de la
Dogmática jurídica no estudia ningún ordenamiento jurídico. Su objeto es el estudio de la
Dogmática: en qué consiste ésta, si es una ciencia, qué tipo de ciencia es, y si no lo es, a qué
especie de actividad intelectual pertenece, etc.
29.7. Teoría de las decisiones jurídicas y decisiones jurídicas. Una cosa es la Teoría del proceso
constituyente y de la constitución, y otra bien distinta el proceso constituyente mismo y la
constitución misma. Una cosa es la Teoría de la legislación y otra, la legislación. Una cosa es la
Teoría de la decisión judicial, y otra bien diferente la decisión judicial misma.
29.8. Plan expositivo: el lugar adscrito a la interpretación y a la argumentación. Interpretar, en
su sentido más amplio, es una operación intelectual que se propone hallar el significado o
sentido de lo que se interpreta.
 En la Dogmática se interpreta textos y las realidades fácticas de referencia de los textos
ordinamentales. Pretende construir el SIS, y predomina la interpretación del texto.
 La interpretación es igualmente una operación intelectual que acompaña a todos los
procesos decisionales. Tanto el proceso constituyente, como el legislativo y el judicial
conllevan interpretación de situaciones y de textos. En la interpretación judicial lo
esencial es el caso y las pruebas que permiten al juez llegar a un convencimiento. En
ella el juez interpreta textos y hechos. lo esencial es decidir la solución del caso
concreto a la luz del sistema jurídico. Predomina la búsqueda del texto y su aplicación.
La argumentación es una modalidad de razonamiento cuya finalidad es conseguir fundamentar
la decisión «justa».
 En la Dogmática también se argumenta, pero dentro de un marco de razonamiento
menos ajustado al caso concreto, con un interés predominantemente científico, esto es,
conceptual y sistemático.
 En la decisión, la argumentación se ajusta al caso, con sus particularidades en el caso
del constituyente y en el caso del legislado.
Esquema de Robles:
 Primero, me centraré en explicar la función comunicacional de la Dogmática jurídica (tal es precisamente el
título de este capítulo en el que estamos), destacando sus caracteres como disciplina comunicacional o
hermenéutico-analítica.
 En segundo lugar, desarrollaré la conexión entre la Dogmática y la teoría de textos. Tras analizar el
concepto de texto, estudiaremos los diversos tipos de textos y dentro de éstos, los textos jurídicos.
 En tercer lugar, nos plantearemos las cuestiones relativas al método o métodos jurídicos. Para ello será
preciso revalorizar los viejos instrumentos metódicos al objeto de determinar la idoneidad de su uso. Habrá
que dedicar especial atención a la interpretación dogmática, al problema de las lagunas del ordenamiento, a
los cánones interpretativos, a las normas jurídicas interpretativas.
 En cuarto lugar, se investigará la sistematización en la Dogmática jurídica. Qué concepto de sistema maneja
esta disciplina, cuál es la diferencia entre el sistema didáctico o expositivo y el sistema jurídico
propiamente dicho (SIS).
30. La Dogmática jurídica y el comentario de textos literarios.
30.1. La Teoría de la Dogmática jurídica como semántica. Ésta, entendida como disciplina
lingüística, tiene por objeto investigar el significado de las palabras y de la conjunción de las
palabras formando frases. Las frases, a su vez, forman parte de unidades discursivas más
amplias, cuyo significado proviene del conjunto de las palabras empleadas. El Derecho, al ser
verbalizable, se manifiesta o es manifestable en escrito, por lo que nos centraremos en este tipo
de textos.
30.2. La Dogmática jurídica como disciplina idiográfica. Porque consiste en construir el sistema
jurídico que refleje un determinado ordenamiento. La Dogmática no es una «ciencia universal»
o «general»; no es una ciencia nomotética. Cada ordenamiento jurídico es objeto de
investigación por la Dogmática correspondiente, la cual construye el sistema respectivo, que
también forma un objeto particular. Esto no quiere decir que una Dogmática sea inservible para
otro ORD distinto, dado que muchos se plantean problemas comunes.
30.3. El ordenamiento jurídico como conjunto de textos. Textos jurídicos que son objeto de la
Dogmática y textos jurídicos que no son objeto de la Dogmática. Un ordenamiento jurídico es
una realidad compleja que admite perspectivas múltiples para su estudio, todas ellas legítimas
dentro de la perspectiva elegida. La propuesta de la Teoría comunicacional es que la Dogmática
jurídica concibe el ordenamiento como un conjunto de textos (jurídicos: pero no todos los textos
jurídicos son objeto de la Dogmática, como escrituras públicas, demandas judiciales…).
30.5. Los textos potencialmente normativos: su determinación. Todos aquellos textos que son
generados por las autoridades generadoras de preceptos, que habrá que determinar con
anterioridad (entendiendo las disposiciones de fuerza jurídica en su sentido más amplio:
determinar las fuentes o decisiones generadoras de textos potencialmente normativos, el
espacio, el tiempo, los sujetos, las competencias, los procedimientos, los poderes y los deberes,
o textos potencialmente normativos).
El conjunto de dichas autoridades, con sus competencias, pueden presentar cuadros muy
diferentes (democracia vs dictadura – Estado centralizado vs descentralizado). Actualmente,
esta labor es muy fácil: las autoridades generadoras de textos jurídicos con fuerza normativa
disponen de medios de publicación de dichos textos.
Más problemas plantean, como es natural, aquellos ordenamientos cuyo desarrollo ha alcanzado
escaso nivel en la escriturización de su material textual normativo y en los que, en
consecuencia, domina la producción consuetudinaria de preceptos con fuerza jurídica. En el
Derecho primitivo todo es costumbre, y el investigador deberá recurrir a una compleja
operación de separar aquellos usos y costumbres que carecen de carácter jurídico y aquellos que
poseen dicho carácter. Esto no pasa en el Derecho contemporáneo, donde la costumbre ha
pasado a un segundo plano.
30.6. La construcción del sistema como comentario de textos. La sede natural del comentario de
textos es la literatura.
30.7. El movimiento “Law and Literature”. Desde hace varias décadas en EEUU ha surgido una
corriente investigadora que se autodenomina precisamente «Derecho y Literaturay que trata de
aunar en su seno todos aquellos estudios y análisis del Derecho desde la perspectiva del
lenguaje en cualquiera de sus dimensiones o modalidades. Así, entra dentro de este ámbito
problemático tanto el análisis lógico-lingüistico de las proposiciones que aparecen en una ley
como las ideas que sobre el Derecho y la justicia puede defender un literato en sus obras.
30.8. El comentario literario: aspectos que comprende, y su aplicación a los textos jurídicos.
Aspectos:
 1. La determinación del texto.
2. El análisis sintáctico del texto.
3. El examen semántico.
4. La concreción del «tema».
5. La investigación de la intención del autor.
6. La comprensión del texto en cuestión, relacionándolo con la obra concreta a la que
pertenece el texto objeto de comentario.
7. La relación del texto con el conjunto de la obra del autor
8. La conexión de la obra del autor con la literatura en general
9. La compresión del autor y su obra en el contexto de su tiempo.
10. La «historia efectual» (Wirkungsgeschichte) de la obra del autor. GADAMER usa esta
expresión para referirse al efecto cultural que una obra acumula a lo largo del tiempo.
De menor a mayor complejidad, el primer paso es la determinación del texto que, en una obra
literaria, no plantea dificultad alguna. Tarea sencilla: se trata únicamente de señalar el comienzo
y el final de un conjunto de líneas escritas en una obra.
30.9. Texto, co-texto y contexto. Ejemplos. Asociados al texto examen formal (gramatical) de
las palabras del texto, destacando sus diversas funciones lingüísticas; el semántico tiene por
objeto concretar el significado de las palabras en sí mismas consideradas y en su relación
mutua; elementos son de naturaleza pragmática: la intención del autor, la relación del texto con
la obra a la que pertenece, con el conjunto de la obra del autor, etc.
Llamamos «co-texto» al texto amplio dentro del cual aparece el texto comentado. El co-texto es
ampliable como las ondas concéntricas de un lago al que hemos arrojado una piedra. De ese
modo, el co-texto llega hasta abarcar a la totalidad textual que es el ordenamiento jurídico,
exactamente igual que un determinado texto literario tiene como co-texto el conjunto de la obra
de un autor. Por «contexto» se entiende todo lo que rodea al texto: obra total del autor,
literatura en general, aspectos situacionales de diverso género e historia efectual.
Este sencillo esquema del comentario de un texto literario es perfectamente aplicable a los
textos jurídicos ordinamentales, que son los textos sobre los cuales la Dogmática ejerce sus
funciones.
30.10. Las dificultades específicas de algunos textos jurídicos. El comentario de textos jurídicos
es, por lo general, lo suficientemente complejo para trascender el comentario meramente
literario. Lo cual no implica infravalorar al comentario literario, sino simplemente llamar la
atención sobre la necesidad de una formación específica para comentar adecuadamente los
textos jurídicos ordinamentales.
31. Caracteres de la Dogmática jurídica como disciplina hermenéutico-analítica o
comunicacional.
31.1. La Dogmática jurídica como comentario de textos: su método y objeto peculiares (aquí
están las características en cuanto a objeto). Su objeto de comentario lo forman todos los textos
que se agrupan bajo la denominación de ordenamiento jurídico.
 La Dogmática no se fija tanto en el estilo en que vienen expresados dichos textos ni en
sus componentes estéticos y literariamente relevantes. Estos tipos de exámenes también
son posibles respecto de los textos jurídicos, pero no constituyen el objeto característico
de la Dogmática: el fin es la construcción del SIS.
 Los textos objeto de su consideración no son textos genuinamente literarios, sino textos
«normativos» («preceptivos»), dotados de una fuerza vectorial peculiar, que no es otra
 que la de organizar una determinada sociedad y dirigir u orientar (en sus diversas
modalidades: ordenar, prohibir, conceder, etc.) las acciones de sus miembros.
 No persigue, en efecto, un simple comentario, más o menos superficial o más o menos
«culto», sino que su comentario de los textos jurídicos está presidido por una serie de
exigencias de rigor conceptual y expositivo impuestas por largos siglos de tradición en
el oficio de los juristas.
 No hay que olvidar tampoco que la Dogmática posee una dimensión práctica que no es
propia de los comentarios literarios. La Dogmática es la disciplina que construye el
sistema, el cual está pensado para ser aplicado en la práctica, o sea, para ser aplicado en
la resolución de casos.
31.2. Caracteres metódicos de la Ciencia de los juristas. Presenta un método particular y objeto
determinado.
 Textual (O): Su objeto son los textos jurídicos potencialmente normativos, u
ordinamentales.
 Interpretativa (M) o hermenéutica: En esto no se diferencia de cualquier otra
disciplina que tenga por objeto las obras humanas, puesto que sólo se construyen por
medio de la interpretación de los «hechos» que investigan. Pero, dentro de ellas, hay
unas cuantas que estudian las obras humanas en un sentido más estricto. Por ejemplo:
las que se centran en textos escritos.
La interpretación constituye una actividad intelectual cuya finalidad es la comprensión
del sentido o significado de lo interpretado. Estas operaciones, consistentes en
interpretar un texto escrito y comprender su significado, forman parte de nuestra vida
cotidiana. Hay, por decirlo así, una comprensión simple o primera de un texto jurídico,
a la que se llega por el simple hecho de la lectura y del dominio usual del idioma en que
el texto está escrito. Una comprensión más profunda se adquiere si disponemos de
formación.
 Conceptualizante (M) o analítica: los conceptos constituyen un instrumental
imprescindible en todas las ciencias. Por tanto, la Dogmática jurídica no puede dejar de
ser una «Jurisprudencia de conceptos», si bien no tiene por qué limitarse a ser eso sólo 1.
La conceptualización implica la tarea de desmenuzar un todo en sus partes elementales
para, inmediatamente, determinar el significado de dichas partes. Por eso,
conceptualizar supone analizar.
La peculiaridad de la Dogmática jurídica en este terreno consiste en que maneja –al
menos– dos tipos de conceptos:
o Teórico-jurídicos (de Teoría del Derecho). Son los conceptos que, presupuestos
por todo ORD/SIS, tienen carácter formal, universal. Todo tratadista del
Derecho positivo debería tener una sólida formación en Teoría del Derecho;
cosa que, desgraciadamente, no siempre sucede, lo que puede repercutir en la
«calidad» de su obra y conocer nociones como norma jurídica, institución
jurídica, decisión jurídica, etc.
o Dogmático-jurídicos (cosecha propia). No son universales, sino que surgen de
la investigación hermenéutica de un ordenamiento jurídico. Su alcance es
mucho menor que el que es propio de los conceptos teórico-jurídicos. Son
contingentes y particulares: compraventa, hipoteca, etc (sin perjuicio de que
sean comunes para ordenamientos de la misma naturaleza).
La labor conceptualizadora es el punto de partida del trabajo de sistematización y, al
mismo tiempo, consustancial a este último.

1
Interpretación de JAVOLENO: omnis definitio in iure civile periculosa est.
  Sistematizante (M), constructiva o institucional: La sistematización es el resultado de
la construcción hermenéutica del todo textual que es el ordenamiento. La
sistematización conlleva la ordenación de la materia en el nuevo texto sistémico, el cual
se articula en unidades «orgánicas» que denominamos instituciones. El esquema
institucional del sistema dogmático hace tiempo que se trasvasó al texto ordinamental,
el cual aparece normalmente dotado de orden institucional.
El sistema es la meta de la Dogmática. Se trata de un sistema hermenéuticamente
construido, y no de un sistema axiomático 2. Al clasificarlo como un sistema
hermenéutico damos a entender su carácter básico de comentario de textos: la unidad
del sistema no se consigue mediante razonamientos lógicos, aunque por supuesto no
están excluidos, sino interpretando los textos con ayuda del aparato conceptual.
La interpretación integradora, apoyada en la conceptualización, es lo que caracteriza al
sistema jurídico. Otra diferencia con un sistema axiomático es que éste no va referido a
una realidad previa a él mismo, mientras que el sistema jurídico sólo tiene sentido en
referencia al ordenamiento jurídico que refleja.
El sistema jurídico es un sistema dinámico, no sólo en el sentido de que se autogenera
internamente, sino también en el sentido de que sigue los cambios experimentados por
el ordenamiento, tratando en todo momento de reflejarlo y completarlo. El SIS va
asociado al ORD. Las normas jurídicas no están plenamente formuladas en el
ordenamiento. En éste encontramos preceptos o disposiciones, material textual bruto
que, construido hermenéuticamente en el sistema, se transforman en las normas
jurídicas propiamente dichas. Las normas jurídicas son agrupadas en el sistema en
instituciones (unidades orgánicas básicas como parte de todo), las cuales a su vez se
conjuntan con otras instituciones formando las distintas ramas del Derecho.
La organización del sistema en instituciones tiene un efecto boomerang sobre el texto
ordinamental: las leyes y demás normas de carácter general han incorporado a su propio
texto la estructura institucional.
La Dogmática carece de sentido afirmar que es «descriptiva». El ideal metódico
descriptivista, propio de la mentalidad positivista, no es aceptable, al menos para el
Derecho.
 Aplicativa (M): En rigor, toda ciencia es aplicativa o práctica en el sentido de que de
las verdades o principios científicos se pueden extraer consecuencias técnicas de
aplicación para resolver determinado tipo de problemas o para actuar sobre la realidad
(como toda ciencia).
La Dogmática jurídica, en efecto, constituye una manifestación más de la llamada
«razón práctica». Su orientación última es la de resolver problemas humanos de acuerdo
a criterios racionales y en lo posible justos.

2
Aquel que partiendo de determinadas verdades o axiomas deriva de ellas otras verdades hasta llegar a
las más simples. El estereotipo de sistema axiomático es la Geometría euclidiana.