DERECHO ROMANO I.

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO ROMANO.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
NOCIONES GENERALES.
1. INTRODUCCIÓN.
Derecho es el conjunto de reglas que rigen las relaciones sociales, cuya observancia está
garantizada por el poder social.
Cuando se habla de Derecho, esta palabra tiene dos acepciones:
1. Derecho objetivo, que es el conjunto de normas jurídicas por las que se rige una
sociedad y que se pueden imponer a un sujeto por la fuerza, por su carácter de
obligatoriedad; y
2. Derecho subjetivo, que es la facultad que el ordenamiento jurídico, concede a un
particular para determinadas cosas. Por ejemplo, una persona puede tener derecho a la
propiedad de un determinado bien.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
EL DERECHO ROMANO.
1. NOCIONES GENERALES.
Derecho romano es aquel conjunto de disposiciones de carácter jurídico que rigió a los
romanos y a los pueblos por ellos conquistados a lo largo de la historia.
En otras palabras, es el conjunto de leyes, principios jurídicos, teorías, dictámenes y
jurisprudencia que rigieron al pueblo romano desde su fundación en el 753 - 754 A.C. hasta la muerte
del emperador Justiniano el 565 D.C..
También se puede decir que es el conjunto de doctrinas, dictámenes, jurisprudencia
contenidas en la magna obra de Justiniano, el Corpus Iuris Civilis.

2. IMPORTANCIA.
En primer lugar, el Derecho Romano tiene una importancia histórica porque nuestro derecho
civil actual, tiene su origen principalmente en las costumbres y en el derecho romano. Así, capítulos
enteros del código civil como, por ejemplo, las obligaciones y contratos, fueron tomadas por don
Andrés Bello del Derecho Romano. Por ello, para entender bien estas instituciones del derecho actual,
es necesario conocer cuáles fueron las normas que le dieron origen, de donde emanan esas
instituciones, cómo fueron evolucionando hasta ser lo que ahora son. Esta es la forma más segura y
completa de entender el espíritu de una norma, de una institución, para así valorar su sentido y su
alcance. De ahí también su importancia práctica.
En segundo lugar, tiene una importancia como fuente de inspiración. El derecho romano es
la fuente donde se inspiran casi todas las legislaciones modernas del mundo occidental. Luego de
estar vigente en casi toda Europa, hasta el siglo XVIII, el derecho romano sirvió de base a todos los
códigos del derecho privado que se dictaron. En España las 7 partidas de Alfonso X fueron tomadas
del derecho romano y del canónico. Los que participaron en la redacción del Código Napoleón, se
inspiraron en el derecho romano, al igual que Italia con su Código Civil de 1865, don Andrés Bello
se inspiró en el Código Francés y en el Derecho Español.
En tercer lugar, tiene una importancia de valor formativo y pedagógico. Ambas, que -sin
otras razones- justificarían su estudio, si este no estuviera ya suficientemente fundamentado por otras
motivaciones. Señalaba Mommsen que la historia del derecho romano era necesaria e indispensable
para los altos estudios jurídicos y que para formar y desarrollar la mentalidad de un jurista era
menester presentarle en su conjunto la evolución del derecho, a fin de inclinarle, en definitiva, a una
cierta sutileza y flexibilidad en el manejo de las redes del derecho positivo.
La enseñanza del Derecho romano no es un fin en si mismo, sino que se enseña y se utiliza
como un instrumento de formación jurídica general o, si se prefiere, se enseña para colaborar en la
formación jurídica global del alumno.

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Derecho Romano I
3. ETAPAS DEL DERECHO ROMANO.
a. Etapas del derecho romano: punto de vista histórico.
Las etapas del derecho romano desde un punto de vista histórico son:
1. La monarquía, que comprende desde el 753 - 754 A.C. hasta el 509 A.C.;
2. La república, que comprende desde el 509 A.C. hasta el 27 A.C.;
3. El principado, que comprende desde el 27 A.C. hasta el 476 D.C.; y
4. El imperio absoluto o dominado, que comprende desde el 476 D.C. hasta el 1453 D.C..

b. Etapas del derecho romano: punto de vista de las fuentes del derecho.
Las etapas del derecho romano desde el punto de vista de las fuentes del derecho son:
1. La época arcáica, que comprende desde el 753 - 754 A.C. hasta el 130 A.C.;
2. La época clásica, que se divide en:
a. Inicial, desde el 130 A.C. hasta el 30 A.C.;
b. Alta, desde el 30 A.C. hasta el 130 D.C.; y
c. Tardía, desde el 130 D.C. hasta el 230 D.C..
3. La época postclásica, que comprende:
a. Dioclesiana, desde el 230 D.C. hasta el 330 D.C.;
b. Constantiniana, desde el 330 D.C. hasta el 430 D.C.; y
c. Justinianea, desde el 430 D.C. hasta el 530 D.C..

4. CLASES SOCIALES EN ROMA.

Las clases sociales en Roma eran:
1. Los patricios, que eran la clase gobernante. Tenían en sus manos el control absoluto
de las funciones públicas, tanto políticas como sacerdotales y judiciales. Eran
descendientes de los antiguos fundadores organizados en grandes familias;
2. Los plebeyos, que eran la clase inferior, dominada, que no gozaba del derecho de
desempeñar funciones públicas, pero que gozaba de la protección legal debida a los
ciudadanos romanos. Eran nuevos habitantes establecidos o incorporados en la urbe;
3. Los esclavos, que eran considerados cosas, objetos del derecho. No se sabe en forma
clara cuál fue el origen de esta división social, lo que sí se sabe es que fue común a todos
los pueblos itálicos;
4. Los clientes, que eran un cierto número de personas que se hallaban al lado de los
Patricios agrupados bajo la protección del jefe de una familia;
5. Los peregrinos, que eran extranjeros que vivían dentro de los dominios de Roma; y

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 6. Los bárbaros, que eran los demás extranjeros, cuya historia y cultura eran
desconocidos.

5. EL IUS Y EL FAS.
Durante los primeros siglos de la vida de Roma el derecho y la religión estuvieron
íntimamente unidos. Sin embargo, aún en esta primera etapa, los romanos dispusieron de términos
distintos para designar las normas que consideraban de procedencia divina y aquellas que concebían
como propiamente de origen humano.
Así, para designar a las primeras utilizaban el término fas, mientras que para las segundas
reservaban el de ius. De este modo, fas es el derecho sagrado, emanado de la divinidad; esto es, la
lex divina; mientras que ius es la obra de los humanos, el derecho elaborado por el hombre: la lex
humana.
Con el correr del tiempo esta distinción va desapareciendo y se utilizará la palabra ius para
designar al derecho en general.
Agreguemos que poseemos una definición romana de derecho, proporcionada por Celso
(hijo), quien afirma que derecho es el arte de lo bueno y lo equitativo -ius est ars boni et aequi-, según
nos dice Ulpiano en el Digesto. El término ius se utiliza tanto para referirse al conjunto de normas
que en un momento determinado regulan la conducta de un pueblo -o sea el derecho objetivo- como
para aludir al facultamiento de conducta que la norma puede otorgar a un sujeto; esto es, el derecho
subjetivo. En el primer caso, por ejemplo, ius romanum; en el segundo ius utendi; que es el derecho
o facultad que una persona tiene para usar alguna cosa.
Del término ius podemos derivar el de iustitia o justicia; a la que Ulpiano define como la
voluntad firme y constante de dar a cada quien lo suyo -iustitia est constans et perpetua voluntas ius
suum cuique tribuendi-. Ambos términos etimológicamente tienen la misma raíz, están íntimamente
ligados ya que el ius tiende siempre a la realización de la justicia (iustitia) y el objeto de la iustitia es
el propio derecho (ius).
También del término ius deriva el de iurisprudentia o jurisprudencia, es decir, la ciencia y
la práctica del derecho que Ulpiano define como el conocimiento de las cosas divinas y humanas y
ciencia de lo justo y de lo injusto, conocimiento que tenían y actividad que realizaban los
especialistas en derecho, cuyas respuestas a cuestiones prácticas integraron esa fuente formal del
derecho que es la jurisprudencia y a través de la cual lograron la creación de la ciencia jurídica.

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6. CLASIFICACIÓN DEL DERECHO.
a. Nociones generales.
Las Instituciones de Justiniano nos dicen que el Derecho puede ser clasificado o dividido en:
1. Derecho público; y
2. Derecho privado, y que éste, a su vez, consta de tres partes:
a. Preceptos del derecho natural;
b. Preceptos del derecho de gentes; y
c. Preceptos del derecho civil.

El derecho público, según afirma el mismo pasaje, trata del gobierno de los romanos, mientras
el derecho privado se refiere a la utilidad de los particulares. El derecho público se refiere, por lo
tanto, a la organización y funciones del Estado, a sus relaciones con los particulares y a las que pueda
mantener con otros Estados. También forma parte del derecho público el ius sacrum, vinculado al
culto y a los sacerdotes. El derecho privado se refiere únicamente a las relaciones entre los
particulares, las que pueden ser de carácter familiar o patrimonial.
Las normas de derecho público no pueden ser alteradas por pacto entre los particulares, en
tanto que las de derecho privado si pueden ser modificadas por la voluntad de éstos.
Agreguemos que según las Instituciones de Gayo y las de Justiniano, el estudio del derecho
privado tiene un objeto triple:
1. Las personas;
2. Las cosas; y
3. Las acciones.

La Teoría de las personas examina los individuos en el punto de vista de su estado, de su

capacidad y del papel que juegan en la familia y en la sociedad; La Teoría de las cosas comprende el
estudio de los bienes que componen el patrimonio de las personas, los efectos, y la transmisión de los
derechos que puedan tener sobre estos bienes; Y la Teoría de las acciones tiene por objeto los medios
para asegurar a cada uno el respeto y la consideración de sus derechos, dirigiéndose cuando sea
necesario a la autoridad judicial.

b. Derecho natural, de gentes y civil.

Derecho natural o ius naturale es el conjunto de derechos provenientes de la voluntad divina
en relación con la naturaleza del hombre; son inmutables por su procedencia y absolutamente
acordes con la idea de lo justo. Según Ulpiano, este derecho natural está integrado por todas las leyes
que la naturaleza impone a los seres animados, por ejemplo, la unión de los sexos, la procreación,
etc., pero diferenciando el instinto que mueve a los animales de los derechos y deberes que tiene el
hombre por el hecho de estar dotado de conciencia y de razón.

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 Este derecho natural es una luz que está en nuestra razón, por la cual sabemos qué es lo que
hay que hacer y qué es lo que hay que evitar. Se manifiesta por juicios breves y prácticos. Sabemos
por él lo que es bueno y malo.
Derecho de gentes o ius gentium es el conjunto de reglas aplicables a todos los pueblos sin
distinción de nacionalidad. Aunque se asemeja a la idea del derecho natural, no hay que confundirlos,
ya que nos encontraremos con determinadas instituciones, como por ejemplo la de la esclavitud,
plenamente rechazada por el derecho natural y que, sin embargo, es aceptada por el derecho de gentes
en todos los pueblos de la antigüedad. Digamos además, que el derecho de gentes comprende:
1. La ocupación, construcción y fortificación de las plazas;
2. Las guerras;
3. Los cautiverios, las esclavitudes;
4. Las reintegraciones a la patria, las alianzas de paz, las treguas, la inviolabilidad de los
embajadores; y
5. La prohibición de un matrimonio entre extranjeros.

La distinción entre ius gentium e ius naturale se va haciendo cada vez más nítida en el
pensamiento de la Edad Media, San Isidoro de Sevilla consideraba que el derecho natural es aquel
que procede de la inclinaciones innatas del hombre – fruto del origen impreso en la naturaleza por el
Creador – por lo cual es común a todos los hombres; tal derecho es siempre justo y entre las cosas
que incluye están: el matrimonio, la educación de los hijos, la sucesión hereditaria, la posesión común
de los bienes, la libertad de todos los hombres y la legítima defensa.
Derecho civil es aquel que está integrado por todas aquellas reglas de derecho específicas
de cada pueblo que imprimen características propias a cada legislación. Al hablar del ius civile los
jurisconsultos romanos se refieren a él que estaba reservado para los ciudadanos romanos y del cual
no gozaban nunca los extranjeros -ius propium civium romanorum-. En otras palabras, el ius civile
es el derecho de la civitas, es decir, de la ciudad, tomando este término en el sentido de Estado.

c. Otra clasificación.
Desde otro enfoque, Ulpiano divide el derecho en:
1. Escrito; y
2. No escrito.

El derecho escrito tiene un autor cierto, en cambio, el no escrito es él que se forma

principalmente por la tradición, el uso, las mores maiorum, la costumbre.

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7. DERECHO HONORARIO Y DERECHO CIVIL.
a. Nociones generales.
En atención a la fuente de donde deriva, el derecho puede ser dividido en:
1. Derecho civil; y
2. Derecho honorario o pretoriano.

El primero deriva de la costumbre y además está integrado por todas las disposiciones
emitidas por los comicios y el concilio de la plebe; por los senadoconsultos, la jurisprudencia y las
decisiones del emperador; es decir, que son fuentes de Derecho Civil la costumbre, la lex rogata, el
plebiscito, el senadoconsulto, la jurisprudencia y las constituciones imperiales. Su fuente es la
creación de los juristas.
El derecho honorario es aquel emitido por los magistrados jurisdicentes, básicamente por
los pretores, en el ejercicio de sus funciones y plasmado en sus edictos. Su fuente es el Edicto del
Pretor.

b. Derecho honorario y su relación con el ius civile.

Todo el Derecho Romano se nos presenta como un organismo vitalizado por la tensión
armónica entre el Ius Civile tradicional, fundado en el saber de los jurisprudentes y apoyado por
algunas leyes por un lado, y por otro, el ius honorarium. La explicación de esta relación constante
durante la época clásica, entre ambos derechos, resulta del más alto valor formativo, pues explica la
dinámica del progreso jurídico, y el secreto diríamos, de que el derecho romano sea a la vez muy
tradicional, muy progresivo y muy adaptable a las nuevas necesidades.
El derecho civil y el pretoriano eran sistemas normativos independientes y paralelos, que se
componían de una serie relevante de normas e instituciones y que formaban cada uno por su parte, un
conjunto coherente que influía en las decisiones que se iban adoptando. Ambos ordenamientos civil
y pretoriano acabaron por compenetrarse, constituyendo un nuevo derecho ius novum, el derecho
imperial, cuya fuente viva será la voluntad del emperador expresada en sus constituciones a través de
los rescriptos, desde Adriano hasta Diocleciano y luego a partir de Constantino, a través de leyes
generales que recuerdan de mejor forma a los edictos.

c. Ius novum.
Este término alude a un sistema jurídico que principalmente en materia de sucesión
hereditaria, se forma en la última época clásica, entre los Emperadores Adriano (76 - 138 D.C.) y
Alejandro Severo (208 - 235 D.C.), tomando como vehículo principal de innovación las decisiones
imperiales a través de Constituciones Imperiales y el apoyo del procedimiento de la cognición oficial.
Lo que se quiere poner de relieve al emplear el término ius novum es que, en esta época, el
progreso del derecho está en manos de la voluntad imperial, que se manifiesta principalmente por
medio de las orationes principis, que sustituyen a los senados consultos, y los rescriptos.

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d. Funciones del derecho honorario.
Se desprenden pues, tres funciones primordiales del derecho honorario con respecto al
derecho civil:
1. Auxiliar;
2. Suplir; y
3. Corregir.

La función auxiliadora ha de entenderse cuando el derecho honorario se colocaba en relación

de coordinación con el derecho civil, sobre una base de igualdad, es decir, se apoyaba en el derecho
civil para su aplicación práctica.
La función supletoria se entiende que el derecho pretorio se hallaba en relación de
subordinación frente al derecho civil; integraba o suplía las muchas lagunas dejadas por éste.
Y tenía una función correctora, porque el derecho honorario se colocaba en una posición de
prevalencia con respecto al derecho civil; corregía o reformaba sus disposiciones. Estas tres funciones
fueron tan multiformes y eficientes en adaptar el derecho civil a las nuevas exigencias sociales, que
la jurisprudencia consideró el derecho honorario como la viva voz del derecho civil.

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FUENTES DEL DERECHO ROMANO.
1. NOCIONES GENERALES.
El término fuente del derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el
conjunto de reglas jurídicas aplicables dentro de un Estado en un momento dado.
En el lenguaje corriente se entiende por fuente el manantial de donde brota el agua, cuando
se trata de las ciencias jurídicas el significado semeja el mismo sentido, por lo que este término es
usado para indicar orígenes históricos de la forma por la cual se le da fuerza y expresión de ley a las
instituciones jurídicas de Derecho Romano.

2. ¿DÓNDE ESTÁ CONTENIDO EL DERECHO ROMANO?

El derecho romano se encuentra contenido en diversas fuentes. Tales, pueden ser:
1. Formales; y
2. Materiales.

Para evitar confusiones entre los dos significados atribuidos a la misma expresión, los órganos
que realizan las normas son definidos fuentes de producción en sentido material, mientras que los
actos producidos por ellos, de los que emanan las normas jurídicas, fuentes de producción en sentido
formal. Es ejemplo de fuente material, el senado o el príncipe. Es ejemplo de fuente formal el
senadoconsulto o las constituciones imperiales.
La fijación de períodos para la historia de una materia obedece a fines didácticos y que los
criterios que se adoptan son arbitrarios, pero como siempre se recurrirá a características,
acontecimientos y fechas relevantes, las diferentes clasificaciones tendrán puntos de contacto, o sea
que se parecerán entre sí.

3. FUENTES DEL DERECHO DURANTE LA ÉPOCA ARCAICA.

Son fuentes del derecho durante la época arcaica:
1. La costumbre;
2. Las leyes;
3. Los plebiscitos;
4. La ley de las XII tablas; y
5. La jurisprudencia pontifical y laica.

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a. La costumbre.
El derecho estaba consagrado en la costumbre, la cual se define como la observancia
constante y uniformedeuna regla determinada de conducta por los miembros de un grupo social,
acompañada de la convicción de que responde a una necesidad jurídica.
La costumbre tiene la ventaja de ser el derecho aceptado por todos y que descansa en el
consentimiento del pueblo, pero, carece de precisión, lo que deriva en la inseguridad jurídica.
Además, es la primera fuente que aparece en el orden cronológico, subsiste siempre allado de las otras
fuentes del derecho, ya sea para complementarlas, suplirlas o corregirlas. Pero a medida que toman
importancia las demás, cuanto más perfecto sea el derecho escrito de un país, menos necesidad hay
de acudir a la costumbre, la cual, sin embargo, nunca falta. En Roma el derecho escrito aumentó
considerablemente y fue menos necesario acudir a las reglas consuetudinarias para resolver las
cuestiones de derecho.
Finalmente, digamos que sólo los Patricios conocían las normas consuetudinarias que
reglaban sus relaciones y protegían sus derechos; también sólo ellos sabían las fórmulas secretas para
reclamarlos y los días fastos en que era posible hacerlo.

b. Las leyes.
Se dice que la ley es una disposición dictada por el pueblo cuando éste se reunía en comicios.
Papiniano agrega a esta característica el hecho de que tales disposiciones deben ser de carácter
general. Por otro lado, en sus Instituciones, Justiniano señala que es aquello que el pueblo romano
establece a propuesta de un magistrado; por ejemplo, un cónsul. Otra definición, la conceptualiza
como una declaración de potestad que vincula al que la emite y a quienes está dirigida. Hay leyes
privadas y leyes públicas. Como ejemplo de ley por excelencia citamos la famosa Ley de las XII
Tablas.
En atención a su procedencia, las leyes pueden ser divididas en curiadas y centuriadas. Las
primeras son emitidas en los comicios por curias y las segundas aquellas que surgen de los comicios
por centurias.
De igual manera, el derecho romano distinguió la ley en otras categorías, la del lex datae y
lex rogatae. Las leyes rogadas son aquellas que provienen del comicio, previa proposición de un
magistrado (normalmente un Cónsul), y que luego deberá ser ratificada por el Senado, mediante la
auctoritas patrum. Por su parte las leges datae son emitidas por los magistrados en uso de las
facultades otorgadas por los comicios y que, generalmente, contienen normas administrativas; por
estas leges datae se establece el régimen municipal. Tuvieron algún papel como fuentes del derecho,
aunque poco importantes para el ius.
Pero la principal distinción es entre leges públicas y privadas como se debatirá seguidamente.
Así, la lex significa una norma vinculante entre dos sujetos -lex privata- o entre la totalidad del
populus -lex publica-.

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 La ley privada (lex privata) es la que declara alguien que dispone de una cosa propia, por
ejemplo la prohibición que impone el vendedor de un esclavo para que el comprador no lo haga vivir
fuera de Roma, o el testamento por el que un padre de familia determina cómo va a repartirse su
patrimonio entre sus herederos. La ley pública (lex publica) es la que declara el magistrado y es
aprobada por los comicios; en época republicana solía también exigirse la autorización del Senado
(auctoritas patrum). El contenido de la ley lo determina el magistrado en su rogatio. Los comicios no
pueden modificarlo, sino solamente aprobarlo o rechazarlo. La ley es pública porque vincula a todos
los ciudadanos y por eso su texto expone en público. Los ciudadanos tienen el deber de conocerla,
por lo que no pueden excusarse de cumplirla alegando que la ignoraban.
Por último, apartándonos de la clasificación de la ley, es importante señalar cuáles son las
partes de una lex romana. Así, podemos señalar que constaban de tres partes:
1. Praescriptio;
2. Rogatio; y
3. Sanctio.
Praescriptio es aquella parte de la ley donde se indica el nombre del magistrado que la
propuso, la fecha de la asamblea, la primera centuria o tribu que votó y el primer ciudadano que la
votó; Rogatio es propiamente el texto de la ley y, por tanto, su parte más importante, la cual se divide
en capítulos. Sanctio es aquella en que se señalan las disposiciones relativas a su observancia, así
como la sanción aplicable en caso de que la ley sea infringida.

c. Los plebiscitos.
Plebiscito era la denominación de las decisiones tomadas por la plebe romana en sus
asambleas. De acuerdo con Gayo, es todo aquello que la plebe ordena y establece. Estos adquirieron
mayor relieve progresivamente. Aunque no se precisaba el asentimiento del Senado, fue generalmente
solicitado.
El plebiscito romano, en su origen, designaba a los jefes plebeyos, votaban normas de su
interés (inviolabilidad de los tribunos, protección de las Asambleas, derecho de voto, etc.) y ejercía
jurisdicción criminal sobre los plebeyos de las tribus. Más tarde extiende su competencia a asuntos
de interés general, (precisándose primero desde el 471 A.C. el consentimiento del Senado para la
presentación de la moción, consentimiento que después desaparece hacia el 449 A.C., aun siendo
frecuentemente solicitado) y el plebiscito adquiere fuerza de ley, sin obligar a los patricios, y más
tarde ( año 287 A.C. con la Ley Hortensia) obligando a todos los ciudadanos, y adquiere carácter de
ley.
Los plebiscitos pueden distinguirse de las leyes en cuanto a la manera en que se citan unos y
otras. A los plebiscitos se les designa con el nombre del tribuno que efectuó la propuesta, por ejemplo,
lex Aquilia; mientras que a las leyes se las conoce por los nombres de ambos cónsules, el proponente
y su colega, verbigracia: Lex Poetelia Papiria.

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d. La ley de las XII tablas.
Esta codificación de derecho se llevó acabo con la finalidad de que rigiese de forma general
para todos los ciudadanos romanos, patricios y plebeyos. Su elaboración estuvo a cargo de diez
magistrados a quienes, debido a su número, se les llamó decenviros. De allí que también se le dé el
nombre de ley decenviral a este ordenamiento, los cuales se dedicaron a estudiar el derecho griego,
básicamente las disposiciones de Solón y de Licurgo, el más avanzado de su época. Según se dice,
después de un año de trabajo en 451 A.C., las diez primeras tablas quedaron redactadas; contenían
las disposiciones básicas, en las cuales se reglamentaban tanto derecho público como derecho
privado. Estas leyes fueron aprobadas por los comicios. Por ser consideradas como un trabajo
incompleto, con posterioridad se les añadieron otras dos tablas reglamentarias, con lo que este
monumento histórico jurídico, conocido como Ley de las XII Tablas, adquirió su fisonomía
definitiva.
Pese a su origen ciudadano y hasta posiblemente revolucionario, las XII Tablas no tienen un
alcance innovador, sino receptor del conocimiento del ius. La leyenda sobre el envío de una embajada
a Grecia para la redacción de la Ley no debe ser acogida, pues su contenido es enteramente romano,
aunque se puede admitir que el hecho mismo de codificar responde a un uso griego.
El texto de las XII Tablas no ha llegado a nosotros sino fragmentariamente y a través de
escritores de fines de la República o principios del Principado, ya que las tablillas de madera donde
se redactó esta ley perecieron durante el incendio provocado por los galos en la invasión del año 387
A.C.. Las Tablas no fueron materialmente reelaboradas, pero la tradición oral escolar permitió
mantener su recuerdo casi a la letra. El contenido ha podido ser reconstruido con una base muy
aceptable, y daremos cuenta de él -en la medida de lo necesario- según avancemos en el estudio de
las diversas instituciones jurídicas.
Sabemos que las tres primeras tablas se referían a los litigios; la IV y V a la familia y la
herencia; la VI y VII a la propiedad, la posesión y las relaciones de vecindad entre los fundos; la VIII
a los delitos privados, a los crímenes públicos y a las brujerías y encantamientos destinados a causar
la muerte de alguien o la ruina de una cosecha. Las últimas cuatro tablas contienen preceptos diversos,
sobre todo relativos al orden público, entre los que destacamos principalmente la disposición
“privilegia ne inroganto”, por la que se prohíben las leyes destinadas al perjuicio de una persona en
particular (privi-legium). La expresión “privilegio” tenía, pues, un originario sentido de perjuicio,
aunque se extendió más tarde a lo que es privativamente favorable para una persona o un grupo.
La publicación de un texto escrito, a pesar de su propósito aparente, no detiene el fluir
histórico del derecho de una sociedad en proceso de expansión, y pronto la Ley comenzó a ser
interpretada de una manera tan amplia y cabal que su contenido, aunque nunca formalmente abrogado,
viene a quedar superado por un derecho más científico y progresivo que se sobrepone al texto
codificado, hasta dejarlo reducido a un recuerdo venerable que actúa como mero principio
informador.

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e. La jurisprudencia.
La Jurisprudencia en el Derecho romano es considerada una de las fuentes más importantes
del Derecho Occidental actual, como a su vez en la Historia de Roma. La jurisprudencia como fuente
del Derecho era entendida como la ciencia del saber del Derecho, a diferencia de hoy en día donde
el eje principal de la jurisprudencia son las sentencias. En otras palabras, eran aquellas opiniones
emitidas por los jurisconsultos sobre las diversas cuestiones que se les planteaban, ya fuesen
presentadas por particulares, o por los propios magistrados.
Fueron pues, los jurisconsultos los que al interpretar el derecho le otorgaron a éste un carácter
doctrinal. Los primeros jurisconsultos fueron los sacerdotes y de ellos los pontífices quienes, además
de tener el monopolio de las fórmulas procesales, se dedicaron a interpretar el derecho, fijando el
contenido y alcance de la Ley de las XII Tablas, primera gran ley escrita del Derecho romano. Los
jurisprudentes son también conocidos como jurisconsultos, que eran hombres cuyo estudio del
Derecho en la época romana era un quehacer, pues ligados a la Aristocracia romana, dedicaban gran
parte de su tiempo a dicho propósito.
La Jurisprudencia romana adquiere su trascendencia en el tiempo gracias al trabajo de
Justiniano I cuya compilación del Digesto, las Novellae, las Institutas y el Codex fue la base
fundamental para la conformación del Corpus Iuris Civilis durante el siglo VI D.C. Esta obra nos
permite hoy en día dilucidar la evolución de las fuentes del Derecho a lo largo de su historia y además,
constituye una fundamental fuente de estudios para entender cómo se estructuraba el Derecho
romano.
Paulatinamente la función jurisprudencial se fue secularizando; esto es, de religiosa
(pontifical) se convirtió en laica. En este proceso podemos señalar tres grandes momentos:
1. El primero cuando Cneo Flavio, secretario de un sacerdote, publicó las fórmulas
procesales (ius Flavianum), en 304 A.C., cincuenta años más tarde, en 254 A.C.;
2. El segundo, cuando el primer pontífice plebeyo, Tiberio Coruncanio, comenzó a dar
consultas públicas sobre materias de derecho; y
3. El tercero, en 204 A.C., Sexto Elio Peto, publicó su Tripertita; obra en tres libros, que
constituye el primer tratado sístemático de derecho y se refiere a las XII Tablas, su
interpretación ya las fórmulas procesales (ius Aelianum).
Así, el derecho dejó de estar bajo el exclusivo dominio de los pontífices y su conocimiento
se hizo público.

2. FUENTES DEL DERECHO DURANTE LA ÉPOCA CLÁSICA.

Las fuentes del derecho durante la época clásica se componen de las mismas que durante la
época arcaica, sin perjuicio de que se agregan:
1. Los senadoconsultos;
2. El edicto del pretor; y
3. La jurisprudencia clásica.

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a. El senado - senadosconsultos.
El Senado (de senex; anciano) proviene del antiguo consejo cuyo establecimiento se atribuye
al mismo Rómulo: lo forman 300 patres, escogidos entre ex magistrados de prestigio reconocido y
conducta intachable, y el cargo de senador es vitalicio, pero no hereditario. Su atribución propia es la
del consejo, que se expresa ordinariamente en dictámenes (senatusconsulta) emitidos a propósito de
una comunicación del magistrado (oratio). Intervienen muy especialmente en la designación de los
gobernadores de provincias, en las relaciones internacionales, en las cuentas públicas, en las
situaciones de emergencia, en el control de la gestión de los magistrados una vez que han cesado en
su poder. Su carácter permanente, unido a la existencia de una serie de ingeniosos mecanismos
constitucionales, dan de hecho a la asamblea de los patres una posición preeminente en la dirección
de los negocios de la República; no cabe decir, sin embargo, que el Senado ejerza un poder
contrapuesto al de los magistrados, sino más bien que el poder indiviso de los magistrados se modera
por cuanto actúa informado por el consejo prudencial de los patres. La alta influencia del Senado da
a la organización social de la República un sello oligárquico que no perdió hasta una época muy
avanzada del Imperio.
Durante la época republicana, los senatusconsulta habían constituido el modo normal a través
del cual el Senado expresaba su auctoritas republicana, por cuanto consistían en respuestas a modo
de consejo que la asamblea daba a las consultas de los magistrados.
La auctoritas patrum de los senadores y la auctoritas preduntium de los juristas tuvieron
entonces cada una su campo de acción delimitado a los asuntos sociales y al derecho respectivamente;
pero durante el Principado, precisamente cuando el Senado ve disminuida su real influencia cívica,
comienza a intervenir en cuestiones de derecho y responde a consultas del Príncipe sobre temas
jurídicos. Recordemos que la actividad de los comicios había cesado en época de Claudio, y el Senado
asume las funciones hasta entonces desempeñadas por las asambleas populares, de manera que los
senadosconsultos llenarán el papel de las antiguas leyes comiciales: a los de esta época se refiere
Gayo sin duda cuando dice que hacen oficio de ley. Los más importantes que conocemos:
El senadoconsulto no es fuente directa del ius civile, y su validez depende de los recursos
procesales que el magistrado concede al litigante que los invoca: sólo a fines de la época clásica llega
a progresar, no sin resistencia, la idea de que pueda tener una eficacia directa. Normalmente, el
senadoconsulto da lugar a que se conceda una defensa (exceptio) a la persona demandada que se halla
en una posición protegida por el dictamen senatorial; también, aunque con menos frecuencia, es
posible a veces una demanda fundamentada en el senadoconsulto, en cuyo caso el magistrado se vale
del expediente honorario de las ficciones en favor del demandante.
Son ejemplos de senadoconsultos:
1. El senadoconsulto Claudiano de los años 49 D.C. y 52 D.C.-. El primero levantó la
prohibición del matrimonio entre tío y sobrina, a fin de hacer posible el del Emperador
Claudio con Agripina. El segundo dispuso que la mujer libre que tuviera relaciones
sexuales con un esclavo ajeno se convirtiera en esclava del dueño de éste, si tal dueño se
lo hubiera prohibido 3 veces;

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 2. El senadoconsulto macedoniano.Este se promulgó por un caso concreto:; en Roma, un
señor llamado Macedo que tenía una gran cantidad de deudas, para poder pagar estas,
mato a su padre para heredarlo; el senado intervino y promulgo este senadoconsulto por
medio del cual prohibía a los hijos contraer obligaciones sin la autorización del respectivo
Pater Familiae.
Ahondando un poco más, con ocasión del crimen cometido por un tal Macedón, el Senado
acordó en el siglo I D.C. un senadoconsulto que se haria famoso con el nombre del autor
de aquel scelus: el Senatusconsultum Macedonianum, que contiene, como es sabido, la
prohibición del mutuo de dinero con personas sujetas a la patria potestad, de modo que
el pretor debía denegar la acción al prestamista o, en su caso de no poder determinarse en
la fase in iure si el mutuo violaba la disposición del senadoconsulto, conceder una
excepción perpetua al demandado, cuyos presupuestos debía examinar el juez, quedando
en su caso paralizada la reclamación judicial; y
3. El senado consulto baleriano, el cual establecía la prohibición de la mujer para
contraer obligaciones. Sobre la base de la capacidad que el derecho le reconoce a la mujer
por su condición de mujer.

b. El edicto del pretor.

Edicto del pretor era el bando con que este magistrado presentaba al pueblo el programa
que desarrollaría durante el año en que desempeñara su cargo. Era la forma de pronunciamiento de
los magistrados romanos (magistratus populi romani) en cuestiones relativas a su competencia y
constituye una de las principales fuentes del Derecho Romano.
Los principales emisores de edictos eran los pretores, magistrados encargados de la
administración de justicia, que eran dos:
1. El pretor urbano encargado de los asuntos entre ciudadanos romanos; y
2. El pretor peregrino, creado en el año 242 A.C. para dirimir los asuntos entre los
ciudadanos romanos y los peregrinos o extranjeros.
Los magistrados emitían el edicto (asesorados por un jurista) al comienzo de su mandato de
1 año a modo de programa que había de regir el mismo y lo hacían público mediante su escritura en
una tabla que se exponía a la vista de los ciudadanos.
Había tres clases de edictos:
1. Anual o Perpetuo, que se daba al comienzo del mandato del magistrado y tenía validez
durante toda la duración del mismo. Generalmente recogía lo ya establecido en el edicto
del magistrado precedente con ligeras modificaciones o añadidos, según lo que la
experiencia del mandato anterior aconsejaba;
2. Repentino, que era aquel que se emitía para un caso determinado y concreto y sólo
tenía validez para el mismo caso; y
3. Traslaticium, que era el edicto del Pretor antiguo en el que se fijaba el nuevo pretor
para realizar el suyo.

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Derecho Romano I
 Por orden del emperador Adriano, en el año 129 D.C. (el que hizo aprobar, este edicto por un
senado consulto), el jurista Salvio Juliano dió al edicto una estructura estable y permanente a la que
se atuvieron desde entonces todos los magistrados. El edicto redactado por Juliano se conoce como
Edictum Perpetuum, el cual solo podía ser modificado por el príncipe (emperador). La importancia
de este último, está en que representa lo que podríamos llamar la “codificación del derecho
pretoriano”.
Ello por cuanto la función específica del pretor consistía en administrar justicia, a cuyo efecto,
al hacerse cargo de sus funciones, publicaba el “edictum”, expresión que procede de “edicere”, decir
en voz alta, para que el público oyese. Así, el Edicto era una especie de programa que contenía las
reglas anunciadas por el pretor y de acuerdo con las cuales administraría justicia en cada caso
concreto. Si bien en muchos casos el pretor organizaba las acciones de acuerdo con lo prescripto por
el “ius civile” en otros éstas eran creaciones suyas, llamándose entonces pretorianas, porque tutelaban
relaciones contempladas por primera vez por el pretor.
Se formó así con el transcurso del tiempo, una masa enorme de normas que dieron origen a
lo que se ha llamado el “Derecho Pretoriano u Honorario.”
En tanto la importancia del Derecho Honorario. Los pretores al iniciar su mandato de un año
dictaban el edicto, y a través de él, lograron darle pragmatismo al riguroso Derecho Civil,
adecuándolo a la justicia y a la equidad. No derogaron el viejo Derecho, pero le dieron un nuevo
sentido de justicia, supliendo sus lagunas y reformándolo, argumentando causas de utilidad pública o
bien común.
La necesidad de su creación se debió a que surgieron nuevas relaciones jurídicas tras las
vastas conquistas territoriales, que necesitaron resolverse por un nuevo Derecho, el de Gentes, que
servía tanto para ciudadanos y extranjeros, y en el cual la influencia del pretor peregrino fue
fundamental. Por otra parte, estos profundos cambios no eran considerados por las leyes comiciales,
la Ley de las XII Tablas o la primitiva jurisprudencia que habían quedado rezagadas. Fue el
procedimiento formulario que poco a poco desplazó al riguroso de las “legis actiones” el que dio
mayor posibilidad de acción a los pretores.
El Derecho Honorario tendía a conseguir ventajas para aquellos que carecían de algunos
derechos subjetivos que parecía justo reconocerles, otorgándoles tutela procesal, concediéndoles
acciones anunciadas previamente en el edicto que promulgaba, como dijimos, al comenzar su
mandato.
En algunos casos, el Derecho Honorario, ayudaba al Derecho Civil, al confirmar sus
disposiciones, como, por ejemplo, al establecerse los órdenes sucesorios ab intestato, los pretores
impusieron como segundo orden a los “unde legitimii” que eran los parientes agnados, ya designados
para heredar por el Derecho Civil. Sin embargo, en otros casos, lo corregía o modificaba, pues en
estos mismos órdenes sucesorios, incluyó en primer término junto al resto de los hijos, la vocación
hereditaria a los hijos emancipados o “unde liberii” que no heredaban por el “ius civile”. Las lagunas
del Derecho Civil también eran suplidas por el Honorario, como el derecho que les otorgó a los
cónyuges a heredar en el último grado si estuvieran casados sine manu, lo que no era admisible en el
Derecho Civil.
Es posible que en el Alto Imperio el edicto requiriese la aprobación imperial.

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Derecho Romano I
c. La jurisprudencia clásica.
La antigua actividad interpretativa de los pontífices es heredada al comenzar la primera época
clásica por una jurisprudencia laica ya madura, y su fruto es lo que en más propio sentido recibe el
nombre de ius civile, derecho “civilizado” o culto por excelencia.
Tiberio Coruncanio, Pontifex Maximus en el año 252 A.C., es, por lo que sabemos, el primero
que abandona el estilo hermético y oracular del colegio para iniciar la costumbre de explicar
públicamente las razones de sus respuestas jurídicas. Desde este momento fue posible para un
pequeño círculo de interesados comentar y discutir respuestas, y así se transmite a los laicos un saber
jurídico reservado hasta entonces al colegio pontifical. La enseñanza se sigue impartiendo de modo
directo, más por el estilo aristocrático de la convivencia con el maestro como alumnus que por las
lecciones discontinuas y masivas: ello explica al mismo tiempo la gran calidad de esta naciente
jurisprudencia y su apego a la tradición de escuela que la inclina a una extremada prudencia frente al
influjo helenístico, por otra parte tan poderoso es campos de la cultura distintos del derecho.
Ahora bien, jurisprudencia se entiende como el derecho de juristas a las normas jurídicas
creadas en función de la jurisprudencia, en su actividad de dar respuestas y a su producción literaria,
junto con esto se entiende que quien tiene cultura de vida y tiene siempre puesta la mirada sobre lo
que es bueno y justo es jurisprudente y posee además la ciencia del derecho.
Durante esta época se desplaza desde lo formal hacia lo no formal, además, cabe destacar que
durante este periodo los juristas no son abogados, sino, cultores de la ciencia jurídica aprendida por
tradición, en una relación maestro-discípulo.
En el período que comprende al principado, es el príncipe junto a los pretores quienes se
rodean de un concilio conformado por jurisprudentes, dentro de estos los más destacados contaban
con el privilegio de dar dictámenes con la autoridad del príncipe, lo cual se conoce como ius publice
respondendi, es decir, expresar de cierto modo el derecho en nombre del príncipe. Ahondemos un
poco más en esto último. Fue una concesión imperial a determinados dictámenes de los
jurisconsultos que les daba el carácter de oficiales. Esta facultad no les impedía emitir conceptos al
público que recurría a ellos. No tenían sin embargo fuerza de ley hasta el final del reinado de Adriano,
cuando le concedió fuerza de ley a los dictámenes que estuvieran de acuerdo en un mismo punto.
En esta época clásica fue famosa la divergencia de las escuelas de los proculeyanos y los
sabinianos, pues los primeros se oponían frontalmente a la autocracia imperial y propugnaban por el
reestablecimiento de la República, al paso que los segundos eran férreos defensores del imperio. A
raíz de este respaldo, los sabinianos fueron favorecidos por el emperador al ser designados sus
conceptos como Ius Publicae Respondendi.
Con el paso del tiempo la cantidad de juristas que contaban con este privilegio fue en
aumento, lo cual provocó que hubiera opiniones o criterios discordantes entre ellos, lo que obligó a
que bajo el gobierno de Adriano se dispusiera oficialmente que las respuestas de los jurisconsultos,
siempre y cuando estas concordasen, tuviesen fuerza de ley y en caso contrario el fallo quedase a
criterio del juez.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 En tanto la actividad jurisprude cial. Los diversos tipos de actividad de la nueva
jurisprudencia laica suelen ser resumidos en tres expresiones:
1. Agere;
2. Cavere; y
3. Respondere.
Agere significa indicar a los interesados las precisas solemnidades y reclamaciones que han
de observar y presentar en el litigio, y en la época clásica se concreta sobre todo en instruirlos sobre
la fórmula que resulta más adecuada a sus pretensiones. En un sentido más lato, agere significa
también litigar o inclusive asumir la defensa de una persona ante los jueces, sobre todo para
representar a éstos la prueba de una manera convincente, pero semejante actividad no es ejercida en
Roma por juristas, sino por abogados, cuya formación es preferentemente retórica y no jurídica.
Cavere quiere decir tanto como precaver, y es función hasta tal punto importante, que la
jurisprudencia republicana suele ser conocida con el epíteto de “cautelar”: referida en un principio
esta actividad a la simple labor de preparar esquemas de negocios jurídicos, se convierte en la obra
mucho más vasta y creadora de adaptar lso viejos negocios del ius Quiritium a las necesidades siempre
crecientes de la vida urbana.
Pero sin duda el responsum es la actividad más típicamente jurisprudencial, no sólo por más
amplia y permanente, sino también porque caracteriza mejor la función de auctoritas propia de los
prudentes, en cuanto la relación pregunta-respuesta es connatural a la tan profundamente enraizada
conexión romana potesyas-auctoritas: así a la pregunta de quien tiene poder reconocido se
corresponde la respuesta de quien tiene saber reconocido y es por ello auctor quien emite el
responsum.
El reconocimiento social del saber del jurista va implícito en el propio acto de consultársele,
pero tiene una expresión más cabal en la acogida que los juecesprestan al responsum. En cuanto a la
pregunta, puede ser hecha no sólo por un particular, sino también por un magistrado y hasta por el
Príncipe: éstos se suelen rodear de un consilium privado que les asesora en cuestiones jurídicas.
Digamos algunas nociones sobre la jurisprudencia clásica alta. El advenimiento del
Principado, con el resultado de la inserción, en el organismo republicano, de un nuevo poder
monocrático que venía a romper el equilibrio entre auctoritas y potestas, había de tener
necesariamente un influjo notable sobre el sistema de fuentes del derecho, pero en la primera fase del
Principado -aquella que va desde Augusto hasta Adriano- las nuevas condiciones no han tenido aún
tiempo para desarrollar todas las virtualidades, y la tendencia hacia la absorción universal de las
fuentes por la oficial del Emperador sólo se manifiesta en forma larvada. La jurisprudencia clásica
alta no tiene aparentemente la misma actividad creadora que la del siglo anterior; en realidad, crea
mucho más intensidad que en extensión, y en este aspecto supera ampliamente a su antecesora: los
jurisprudentes de la época se desenvuelven en general sobre conceptos e instituciones ya elaborados
por los estudios republicanos, pero llevan el análisis de ellos hasta las consecuencias remotas,
operanto sobre todo en la creación de una técnica jurídica más que en el descubrimiento de nuevas
instituciones.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 Continúa también la labor de asesoramiento a los magistrados, entre los que ahora se ha de
contar muy especialmente al Príncipe, quien también se rodea de un consilium formado por juristas
que, sin embargo, mantiene un carácter privado y no oficial, tal como ocurría con el cuerpo asesor de
los pretores. Augusto quiso distinguir a los jurisconsultos de su consilium con la facultad de unir a
su propia autoridad de sabios, la auctoritas carismática del Príncipe cuando daban una respusta
pública (ius publice respondendi ex auctoritate principis), y hasta es posible que algún emperador
posterior haya pretendido usar la concesión del ius publice respondendi para monopolizar en torno al
círculo de juristas imperiales la actividad de respondere; pero en la práctica esta distinción no
convertía en más valiosa la respuesta de un determinado prudente, puesto que antes de aparecer la
cognitio extraordinem, las sentencias de los jueces no estaban sujetas a revisión imperial, y por tanto
el fallo podía adherir libremente a la opinión de cualquier jurisconsulto.
Por último, señalemos algunas nociones sobre la jurisprudencia clásica tardía. Puede decirse
que desde Adriano cesa de existir el oficio jurisprudencial como actividad libre, y la carrera de jurista
se convierte en una funcipon burocrática inserta en la administración a través de la Cancillería
Imperial, cuyas secciones a libellis, o de recepción y despacho de instancias, y a cognitionibus, o de
conocimientos de juicio, funcionan en estrecha conexión con el consilium a partir de las reformas
administrativas de este Príncipe. Debido al nuevo sesgo administrativo que toma la actividad
jurisprudencial, los juristas, además de las materias que tradicionalmente caían dentro del campo de
su dedicación, comenzarán también a interesarse por problemas de naturaleza distinta, tales como
relativas a la administración de las provincias o de la propia Roma, o a cuestiones de índole fiscal o
criminal.
A parte de los verdaderos juristas, cuya actividad oral o literaria sigue desarrollándose en
torno al modelo de los antiguos responsa, nos son conocidos los escritos de algunos maestros de
derecho, encargados sobre todo de la enseñanza en academias. Los libros de estos profesores
pertenecen principalmente al género didáctico elemental, y en cuanto se adelantan a la forma
postclásica en el tratamiento del derecho, gozarán de gran popularidad en las posteriores épocas de
decadencia, precisamente a causa de su carácter trivializante encaminado hacia propósitos de
difusión.

3. FUENTES DEL DERECHO DURANTE LA ÉPOCA POST CLÁSICA.

Son fuentes del derecho durante la época postclásica:
1. Las constituciones imperiales;
2. La jurisprudencia;
3. Las leyes imperiales, y
4. El corpus iuris civile.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 Después de la muerte de Alejandro Severo comienza el periodo del Bajo Imperio, que se
extiende hasta el reinado de Justiniano. Las guerras civiles, las luchas de los pretendientes al Trono,
las invasiones de los barbaros, acaban poco a poco la completa desorganización de la sociedad
romana. En la multitud de emperadores que se sucede durante tres siglos a algunos que, por su
habilidad y su firmeza, detienen un instante este trabajo de disolución y dan al Imperio una apariencia
de solidez. Pero no por ello estaba menos condenado a perecer.
Con Constantino, el cristianismo llega a ser la religión oficial, y la sede del Gobierno es
trasladada de Roma a Constantinopla. Desde entonces la unidad del Imperio no podía subsistir largo
tiempo. Después de la muerte de Teodosio 1, se divide en dos partes: el Occidente y el Oriente. El
Imperio de Occidente desaparece en 476 D.C., invadido por los bárbaros. El Imperio de Oriente,
estrechado cada día por sus ataques, vuelve a encontrar en 535 D.C., con Justiniano, algunos años de
prosperidad. Gracias al mérito de sus generales, este príncipe reconquista Italia y Africa y reúne por
última vez bajo su dominación la mayor parte de las antiguas posesiones romanas. Pero pronto la
Italia vuelve a caer en poder de los bárbaros, y después de la muerte de Justiniano el Imperio de
Oriente no es más que un Imperio griego.

a. Las constituciones imperiales.

Constituciones imperiales son decisiones emanadas del emperador., En otras palabras, es lo
que el Emperador manda en el ejercicio de sus funciones, por edicto o epístola, creando una norma
jurídica. Las relaciones del emperador con sus súbditos permitían que éstos pudieran proponerle una
apelación directamente.
Las constituciones podían ser emitidas por el emperador a través de:
1. El edicto;
2. El mandato;
3. El decreto; o
4. El rescripto.

Mediante los Edicta, que eran de carácter general, ejercía el derecho a ordenar y promulgar edictos,
que tenían en principio los ediles curules, los pretores o los cuestores, dirigidos a una provincia o
municipio. Tenían valor de ley en todo el Imperio. Contenían, en general, las reglas de derecho
(público) aplicables a todo el Imperio. o Con los Mandata, dirigidas a los funcionarios del Estado, el
emperador daba instrucciones de carácter general, preferentemente a los gobernadores provinciales.A
través de los Decreta, el emperador, asesorado por los juristas de su corte, resolvía controversias
judiciales de carácter individual. Resoluciones extra ordinem en procesos civiles o criminales de los
que conoce el príncipe en primera instancia o en apelación. Con los Rescripta, el emperador daba su
respuesta a una cuestión concreta de derecho formulada normalmente por algún funcionario estatal.

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Derecho Romano I
b. La jurisprudencia.
En esta época cambia profundamente el papel de la jurisprudencia. El rol antes creativo,
después también sistemático, de la ciencia del derecho de los siglos anteriores (personificada en
grandes figuras de juristas, protagonistas de aquel ius controversum del que hemos hablado) se
sustituye ahora por un papel decididamente secundario, en la órbita de la organización burocrática
imperial. Los juristas proporcionan al emperador el soporte técnico indispensable para la
promulgación de sus disposiciones legislativas; profesan la enseñanza del derecho, no a privados,
sino en el ámbito de las escuelas imperiales; dan vida a obras en las que se utiliza la gran producción
jurisprudencial del período clásico. En todo caso, quedan normalmente en la sombra del anonimato.
Lo demuestra el hecho de que las dos últimas figuras de juristas (Hermogeniano y Arcadio Carisio)
de los que conocemos nombre y obras a través del Digesto de Justiniano, se remontan al período
comprendido entre Diocleciano y Constantino, por lo tanto, propiamente al inicio del período
postclásico.
Al arrogarse el emperador la práctica de los rescriptos, los juristas perdieron la independencia
que antes tenían dentro de su actividad dictaminadora, y aunque continuaron emitiendo dictámenes,
no lo hicieron ya en función del viejo ius publice respondendi, sino como cumplidores de la voluntad
del príncipe, del que eran meros instrumentos. Faltos de energía espiritual y del poder creador, que
sólo correspondía al Emperador, los juristas se limitaron, en general, a interpretar, explicar o extractar
los escritos de los clásicos.
Durante más de dos siglos la jurisprudencia se encerró en el anonimato o apareció atribuida
a autores clásicos tardíos. No obstante, hoy se sabe que la labor de los juristas postclásicos que
trabajaron sobre los textos de los clásicos versó fundamentalmente sobre los comentarios de Paulo y
Ulpiano, a la vez que sobre el Código Teodosiano.
Así, la pobreza de la jurisprudencia postclásica determinó que en esta época siguieran
utilizándose como derecho vigente y alegable en juicio las obras de muchos de los grandes juristas
del período clásico: así, las de Sabino, Juliano, Marcelo, Papiniano o Modestino. La profusión de
textos y la dificultad o imposibilidad de contrastarlos con los viejos originales, con frecuencia
perdidos, para comprobar su originalidad, crearon no pocos problemas a los jueces a la hora de valorar
y aceptar o no una u otra cita.
Terminemos diciendo que aunque durante la época postclásica el poder imperial procurará
centralizar la producción jurídica a través de las constituciones, sigue teniendo importancia como
fuente de Derecho la tradición jurisprudencial, que no consiste ya en la forma viva de los responsa,
sino en la conservación y transmisión de los antiguos libros de los juristas.

c. Las leyes imperiales.

La ley de citas del año 426 D.C. es una norma que regulaba la recitatio de las obras de los
juristas romanos ante los tribunales, es decir, establecía qué juristas podían ser invocados y los
criterios para la decisión del juez cuando éstos habían expresado opiniones diversas.
Esta ley era propiamente una constitución imperial, redactada en Rávena por el emperador de
occidente Valentiniano III y dirigida al Senado de Roma. Por ello, con la expresión ley de citas se
hace referencia sólo a la parte en que ésta se refiere a la cita de las obras de los juristas, puesto que
su texto era más extenso y se refería a otras materias, como derecho sucesorio y donaciones.
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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 Establecía que sólo podían citarse las obras de:
1. Gayo;
2. Papiniano;
3. Paulo;
4. Ulpiano; y
5. Modestino.

A esto se le llamaba “El Tribunal de los Muertos”. Si sus opiniones eran distintas, prevalecía
la mayoritaria. En cambio, si no existía mayoría en un sentido o había empate, prevalecía la opinión
de Papiniano. En caso de que este último no se hubiera manifestado al respecto, el juez quedaba libre
de elegir entre las opiniones presentadas.
Respecto a otros juristas de relieve como son Escévola, Sabiniano o Juliano, quedaron
desautorizados dado que no fue posible determinar la antigüedad de sus obras.
En tanto el fundamento de la ley de citas. La pobreza de la jurisprudencia postclásica
determinó que en esta época siguieran utilizándose como derecho vigente y alegable en juicio las
obras de muchos de los grandes juristas del período clásico: así, las de Sabino, Juliano, Marcelo,
Papiniano o Modestino. La profusión de textos y la dificultad o imposibilidad de contrastarlos con
los viejos originales, con frecuencia perdidos, para comprobar su originalidad, crearon no pocos
problemas a los jueces a la hora de valorar y aceptar o no una u otra cita. Ello explica la adopción de
criterios aclaratorios o restrictivos establecidos en las llamadas "leyes de citas", a través de las cuales,
entre los siglos IV y V, se precisa o limita el elenco de autores alegables en juicio y se fija una cierta
jerarquía de valor para el caso de discrepancia entre las citas de diversos autores.
Finalmente, digamos que esta ley es abolida por Justiniano. Ello por cuanto los jueces no
analizan, sólo hacen cuentas.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
d. El corpus iure civilis.
En el marco más general del período postclásico (284 - 565 D.C.), la última fase,
correspondiente al imperiode Justiniano (527 – 565 D.C.) merece un tratamiento aparte, porque
precisamente a este emperador de Oriente, cuando el imperio de Occidente había caído ya en manos
de los bárbaros (476 D.C.), se le atribuye el gran mérito de haber conservado y transmitido a la
posteridad el enorme patrimonio jurídico acumulado por el Derecho Romano a través de siglos de
experiencia.
De humildes orígenes, Justiniano subió al trono imperial en el 527 D.C.. Ante los graves
problemas que atravesaba en aquella época el imperio de Oriente (el desmembramiento del imperio,
las continuas amenazas a las fronteras, el desorden y la corrupción de la burocracia, las divisiones de
la Iglesia) él, en realidad, no pudo lograr muchos de los objetivos que se había propuesto, como por
ejemplo la reconstrucción de la unidad del imperio o la unidad de la Iglesia, bajo el signo de la religión
cristiana. De hecho, la unidad del Imperio- alcanzada después de casi veinte años de guerra cruenta,
después de la cual habían sido reconquistadas las tierras de Occidente- estaba destinada a romperse
pocos años después, tras la invasión longobarda; la auspiciada unidad de la Iglesia y de la fe no corre
mejor suerte, abrumada por las herejías y por los cismas. Esto no es suficiente, sin embargo, para
justificar las críticas a veces feroces dirigidas a él por los contemporáneos y también por muchos
historiadores modernos; para dar un balance positivo de los 38 años de imperio es suficiente el gran
monumento legislativo conocido como "Corpus iuris civilis", que ha hecho pasar a la historia más
que ninguna otra cosa el nombre de Justiniano.
En la época en que Justiniano subió al Trono, en 527 D.C., la reforma de las leyes romanas
vino a ser obra indispensable. Desde hacia diez siglos, los plebiscitos, los senadoconsultos, los edictos
de los magistrados, las obras de los jurisconsultos y las Constituciones imperiales llenaron millares
de volúmenes, pero sin un orden lógico. Teodosio sólo aportó un remedio insuficiente, codificando
tan sólo las Constituciones imperiales. Es verdad que también tuvo la idea de redactar una colección
donde hubieran estado fundidos y de común acuerdo extractos de los Códigos Gregoriano,
Hermogeniano y Teodosiano juntamente con los tratados de los jurisconsultos puestos en vigor desde
la ley de Citas. Pero no dio paso a este proyecto. Justiniano emprendió una obra análoga, que terminó.
Este trabajo de codificación, donde se mantiene la separación del jus y de las leges, comprende cuatro
colecciones:
1. El Código;
2. El Digesto;
3. Las Instituciones; y
4. Las Novelas.

Las Instituciones, eran una síntesis de preceptos y doctrinas en cuatro libros de reducida
extensión. Fue escrita para el estudio del derecho. El Digesto, era una reunión de fragmentos de
obras de 39 grandes jurisconsultos romanos, formando 50 libros. Es la parte más voluminosa del
Corpus. El Código, era una colección de rescriptos imperiales dictados por varios emperadores. Y
las Novelas eran constituciones promulgadas por Justiniano después de publicar la compilación
integrada por las tres partes anteriores.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 Profundicemos un poco más en cada uno.
En tanto el código. Justiniano se interesa, en primer lugar, por las leges. Así, en el 528 D.C.
nombra una Comisión de diez miembros, encargada de reunir en una sola obra los Códigos
Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, añadiendo las Constituciones posteriores y tachando las
repeticiones, contradicciones y las reglas caídas en desuso, aunque teniendo cuidado en respetar el
orden cronológico. Esta obra fue terminada en catorce meses y publicada en 529 D.C., bajo el nombre
de Codex Justinianeus. Estaba dividida en doce libros. Cinco años más tarde, Justiniano hizo aparecer
otra nueva edición. Es el que conocemos.
En tanto el digesto o las pandectas. Después de la codificación de las leges, Justiniano se
ocupó del jus. En el 530D.C. encargó a Triboniano, cuestor del Palacio, de redactar una colecci6n
compuesta de extractos de escritos de los jurisconsultos que hubiesen obtenido la concesión del jus
respondendi. Triboniano se hizo asistir para esto de una Comisión de 16 miembros. Era un trabajo
inmenso; había que examinar más de diez mil compendios, que comprendían más de tres millones de
líneas. Pero fue tan grande el celo de la Comisión, que en tres años quedó terminada. Esta colección
sólo contenía cincuenta mil líneas, tomadas de 39 jurisconsultos. Fue publicada y declarada
obligatoria en diciembre del 533 D.C..
En tanto las instituciones. Mientras se trabajaba en el Digesto, Justiniano hizo redactar una
obra elemental destinada a la enseñanza del Derecho. En el 533 D.C. encargó esta misión a
Triboniano, cuestor del Palacio; a Tebilo, profesor de Derecho en Constantinopla, y a Doroteo,
profesor en Beryto. Esta colección fue publicada bajo el nombre de Insfituciones, habiendo sido
declarada obligatoria en el mes de noviembre de 533 D.C., lo mismo que el Digesto en diciembre del
mismo año. Las Instituciones están compuestas de fragmentos tomados de los jurisconsultos clásicos,
pero sin indicación de fuentes, extractos o resúmenes de Constituciones imperiales, destinados a
indicar los cambios del Derecho en la época de Justiniano. Las fuentes de donde las han extraído los
redactores son, principalmente: las Instituciones de Gayo y además de Marciano; Han seguido el
mismo plan general que las Instituciones de Gayo, habiendo dividido la colección en cuatro libros,
subdivididos en títulos. El libro I trata de personas; el libro II, III y los cinco primeros títulos del libro
IV se ocupan de las cosas; el final del libro IV esta dedicado a las acciones.
En tanto las novelas. Después de publicado el nuevo Código, Justiniano declaró que en
adelante no habría ninguna otra edición, y que las Constituciones que publicara después formaríanuna
obra especial llamada las Novelas.
Por último, la importancia del Corpus Iure Civil es de doble carácter:
1. En primer lugar, es una obra de codificación, obra completa, abrazando todas las
partes del Derecho, el ius y las leges; y
2. En segundo lugar, es también una obra de legislación. Justiniano no se contenta
solamente con codificar, da fuerza de ley a todas sus colecciones, a las Instituciones, al
Digesto y al Código, y abroga toda otra fuente del Derecho Romano. Prohíbe además el
comentar el Digesto, con objeto de evitar nuevas controversias, y únicamente permite
traducir el texto en griego, con tal de que la traducción sea literal; hacer sumarios, o en
fin, completar las disposiciones de un título por el resumen de las reglas contenidas en
otros títulos sobre el mismo motivo.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
CARÁCTERÍSTICAS DE LAS ÉPOCAS DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LAS
FUENTES DEL DERECHO.
1. ÉPOCA ARCAICA.
El período arcaico se caracteriza en su primera fase, que dura más de dos siglos, por un
régimen monárquico protagonizado por los siete reyes míticos, de Rómulo a Tarquinio el Soberbio.
Durante esta fase, se unen al originario núcleo latino de población otros grupos étnicos, primero los
sabinos y después los etruscos.
Con la violenta expulsión de Tarquinio el Soberbio (510 - 509 A.C.) al reino le sustituye la
res publica, dirigida por dos magistrados (llamados cónsules o pretores), apoyados por el Senado (con
competencias esencialmente consultivas) y los comicios populares (con funciones legislativas,
electorales y jurisdiccionales). La fase republicana del período arcaico está caracterizada por una
lucha ultra secular entre las clases sociales de los patricios y de los plebeyos. Estos últimos, fuertes
por su predominante presencia en el ejército, se organizan internamente y consiguen distintas
reivindicaciones, tendentes a cambiar su posición de inferioridad con respecto a los patricios. Esto
hace que sea muy inestable el gobierno de la res publica, que no resulta confiado constantemente a
los cónsules, sino a veces, durante varios años, a los jefes militares (tribuni militum) y, en los años
451 - 450 A.C., a un órgano particular compuesto por diez miembros (decenvirato), con el doble
objetivo de dirigir el Estado y de proceder a la redacción de un cuerpo de leyes escritas, conocido con
el nombre de Ley de las XII Tablas.
El conflicto patricio plebeyo se cierra definitivamente en el 367 A.C., con las leyes Liciniae
sextiae, que estabilizan el consulado en la cúspide de la res publica, consintiendo a los plebeyos el
acceder a uno de los dos puestos de cónsules, y creando separadamente del consulado una nueva
magistratura, la pretura, con funciones jurisdiccionales.
En los primeros siglos de la historia de roma (podemos decir, de modo orientativo, en el curso
de la época monárquica) las normas jurídicas estaban indisolublemente unidas con los preceptos
religiosos: los comportamientos a observar, por lo tanto, no podían ir en contra de la voluntad de los
dioses, que se manifestaba sólo a quienes estaban en condiciones de interpretarla. Este cometido
estaba atribuido a una casta de sacerdotes, los pontífices, a los que correspondía por lo tanto el deber
de revelar de vez en cuando a los particulares (interpretando la voluntad divina y por lo tanto
sustancialmente "inventando") la regla a seguir.
A través del ejercicio repetido de la actividad interpretativa, los pontífices identificaron la
voluntad divina con los llamados mores maiorum -costumbres de los antepasados- en los que se
encontraban normas de comportamiento dotadas de fuerza obligatoria por el hecho de ser transmitidas
de generación en generación, religiosamente respetadas y consideradas inmutables y no derogables.
El conocimiento de tales mores permaneció no obstante como prerrogativa exclusiva de los pontífices
(expresión de la clase patricia) y, teniendo como objeto preceptos no escritos, continuó siendo
sustancialmente creadora de normas jurídicas, con la consecuencia de poder excederse fácilmente en
el arbitrio perjudicando a las clases menos acomodadas.
He aquí porqué, en la primera mitad del siglo V, en el marco de sus reivindicaciones, los
plebeyos sostuvieron con fuerza la necesidad de obtener un cuerpo de leyes escritas, por lo tanto,
ciertas accesibles a todos y menos expuestas a los abusos interpretativos de la clase patricia.

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 En el año 451 A, se constituyó una magistratura, el decenvirato, con el doble objetivo de
gobernar el Estado y de proceder a la redacción de una serie de normas, claramente elaboradas sobre
la base de los antiguos mores maiorum. El decenvirato llevó a cabo su cometido, dando vida a diez
tablas de leyes, que fueron completadas al año siguiente, por obra de un nuevo decenvirato, con otras
dos tablas. El corpus así formado, que supuso una piedra angular en la evolución del Derecho
Romano, es conocido como la ley (o leyes) de las XII Tablas.
Los mores maiorum, la relativa interpretatio y la ley de las XII Tablas constituyeron el núcleo
más antiguo de aquel conjunto de normas definido en época republicana ius civile, es decir, derecho
propio de los ciudadanos (cives) romanos.
La asamblea más importante es la constituida por los comicios centuriados, que originalmente
coincidían con el ejército (formado por todos los ciudadanos capaces de empuñar las armas) para
posteriormente asumir una estructura fundada sobre el patrimonio, con evidente predominio de las
clases más ricas.
Las normas votadas por el pueblo reunido en comicios, denominadas leges publicae, fueron
al principio claramente diferentes de los plebiscitos, votados sólo por la plebe en su asamblea (concilia
plebis) y por lo tanto vinculantes solo para los plebeyos. En el 287 A.C., sin embargo, por medio de
una lex hortensia, fue definitivamente sancionada la equiparación de los plebiscitos a las leyes, de
modo que disminuye sensiblemente cualquier diferencia y se extiende también a los plebiscitos la
denominación de leyes, reconociéndose su carácter vinculante para todos los ciudadanos. Si a esto
añadimos que, por una serie de razones (por ejemplo, la estructura más ágil de los concilios plebeyos
respecto de los comicios y el peso político cada vez mayor conquistado progresivamente por las clases
menos acomodadas) la promulgación de un plebiscito se revelaba mucho más sencilla que la de una
ley comicial, se explica por qué la mayor parte de las leyes promulgadas en materia de derecho
privado en los últimos tres siglos de la república (basta pensar, como ejemplo más conocido, en la
famosa lex Aquilia, en materia de daño) fueron en realidad plebiscitos.
En resumen, podemos sostener que con características de esta época:
1. La existencia de pocos conceptos;
2. Que el cultivo, conservación y transmisión del derecho estuvo confiado a un grupo o
estamento que hasta el siglo III A.C. estuvo representado por los Pontífices y desde
entonces por juristas particulares;
3. La aplicación estricta de la Ley, dura e inflexible.;
4. Que se privilegia la seguridad jurídica a la equidad;
5. La preeminencia de solemnidades y ritualismo;
6. Que los procedimientos eran verdaderas representaciones teatrales; y
7. El sentimiento nacionalista;

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2. ÉPOCA CLÁSICA.
Entre los factores más importantes de producción del derecho en época preclásica, podemos
nombrar los edictos de los magistrados que ejercitaban la función jurisdiccional: en particular los
pretores, pero también los ediles curules y los gobernadores de las provincias. Durante el primer
período de la res publica, los pretores se identificaban con los cónsules, constituyendo por lo tanto la
magistratura suprema. En el 367 A.C., con las leyes Liciniae sextiae, se creó un magistrado especial,
el pretor urbano, a quién fue atribuida la función jurisdiccional, esto es el control de los litigios entre
los ciudadanos.
La tarea del pretor no consistía en realidad en crear nuevas normas jurídicas, sino en vigilar
el estricto cumplimiento del ius civile; progresivamente, sin embargo, los pretores, que de año en año
se sucedían el cargo, comenzaron a tomar conciencia de su propia capacidad y a desarrollar un papel
mucho más importante. En esta dirección, un instrumento fundamental resultaron ser los edictos,
mediante los cuales los pretores comunicaban a los ciudadanos sus propias líneas de conducta. Entre
los edictos, a partir de una determinada época (cuya determinación es discutida por la doctrina) se
distingue uno, promulgado en el momento de asumir las funciones y destinado a tener vigencia
durante todo el año del cargo (que por eso se llama perpetuum), que representaba un programa general
de la futura actividad del magistrado en la administración de la justicia, aunque se prestaba a ser
integrado, durante el año, por otros edictos emanados para hacer frente a situaciones no previstas.
Cada nuevo pretor, aun pudiendo en abstracto sustituir íntegramente el edicto de su
predecesor, se limitaba en la práctica a añadir solo aquellos retoques que aconsejaba la experiencia
de modo que se llega progresivamente a una completa inmutabilidad de una parte significativa del
edicto (se hablaba de edictum tralaticium).
Así, es en la época del derecho clásico cuando el Derecho romano alcanza su mayor grado de
evolución. Roma había logrado su máxima expansión territorial y disfrutaba de largos periodos de
tranquilidad y bienestar, propicios para el desarrollo cultural en todas sus manifestaciones. Con las
bases adquiridas en los últimos años de la República, el derecho se desenvuelve con rapidez y,
principalmente a través de la jurisprudencia, se construye una verdadera ciencia jurídica.
Las fuentes como ya hemos visto, son muy variadas y las instituciones jurídicas se
multiplican; ahora sí se aplica el principio de equidad, buscando la individualización de la norma, que
se ajuste al caso concreto y así aparece el casuismo tan característico del sistema jurídico romano.

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 En resumen, podemos sostener que con características de esta época:
1. El desarrollo del estamento de los juristas;
2. La fijación de buena parte de la terminología técnica del Derecho Privado.
3. La introducción del uso de la ciencia lógica llamada dialéctica en el estudio casuístico
del Derecho. Consistía en un método aplicable a todas las ciencias mediante el cual
partiendo de un cúmulo desorganizado de conocimientos individuales y aislados, se podía
construir un sistema científico;
4. Ser la época de mayor creatividad del pretor a través de su Edicto, hasta la formulación
del Edicto Perpetuo;
5. El aumento las Fuentes y las Instituciones Jurídicas;
6. Ahora sí se privilegia la Equidad a la certeza jurídica; y

7. Que el casuismo se consolida como la gran situación fáctica creadora de derecho: un

problema que requiere solución.

En palabras sencillas, el derecho se elabora y sistematiza, y, además, los juristas se tornan

más minuciosos.
Por último, en tanto a las características con tendencias hacia el postclásico, se burocratiza el
Imperio y los Juristas ingresan al aparataje estatal y comienza su anonimato. o
SemonopolizaelDerechoenmanosdelPríncipe,quiencontrolasuaplicación.

3. ÉPOCA POSTCLÁSICA.
A la época postclásica a marca la muerte de Ulpiano y con él, el término de los Jurisconsultos
como estamento particular o privado.Asume el 284 D.C. Diocleciano.
El Emperador asume el Poder Absoluto.
Es una época de absoluta decadencia. Se alzan los pueblos conquistados especialmente
bárbaros.
El 330 D.C. Constantino establece la capital en Bizancio que luego pasa a llamarse
Constantinopla. Teodoro el 395 D.C. divide el Imperio entre sus hijos, entre Oriente y Occidente. La
vida al Imperio de Occidente fue corta, pues el 476 D.C. cae en manos de los bárbaros. El Imperio de
Oriente subsiste hasta 1453 D.C., hasta la caida de Constantinopla por los turcos.
Ahora bien, sistematizando las características:
1. Con la llegada de Diocleciano (año 284 D.C.), se inicia según los historiógrafos un
nuevo período para la historia romana, el "dominado", caracterizado por una forma de
gobierno absolutista, cuyo aspecto más destacable es la concentración d e todos los
poderes en las manos del emperador. la única fuente viva de derecho está ahora
constituida por las constituciones imperiales, definidas, por supuesto, como leges;

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 2. Paralelamente, el control sobre la aplicación del derecho pasa también a manos de la
burocracia imperial: después de la abolición de la fórmula (año 342 D.C.) viene a menos
el proceso que de ésta tomaba el nombre y permanece vivo sólo el procedimiento extra
ordinem, que continúa llamándose así por tradición, pero que constituye ya la forma
ordinaria de proceso, articulado en más grados de juicio, con la generalización del
instituto de la apelación;
3. Se acabaron los genios creadores y el Derecho deja de ser original;
4. El Derecho se simplifica y termina su rigor científico. En esta época cambia
profundamente por lo tanto el papel de la jurisprudencia. El rol antes creativo, después
también sistemático, de la ciencia del derecho de los siglos anteriores (personificada en
grandes figuras de juristas), se sustituye ahora por un papel decididamente secundario, en
la órbita de la organización burocrática imperial. Los juristas proporcionan al emperador
el soporte técnico indispensable para la promulgación de sus disposiciones legislativas;
profesan la enseñanza del derecho, no a privados, sino en el ámbito de las escuelas
imperiales; dan vida a obras en las que se utiliza la gran producción jurisprudencial del
período clásico. En todo caso, quedan normalmente en la sombra del anonimato; y
5. Comienza la tendencia a ordenar las obras jurídicas, especialmente las Constituciones
Imperiales y los rescriptos de los Juristas.

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GAYO.
1. VIDA DE GAYO.
Gayo fue uno de los juristas más enigmáticos, debido a que se carece de información sobre
su vida. Por ejemplo, se desconoce su nombre completo, pues Gayo era solamente su praenomen.
Incluso, muchos romanistas dudan en que verdaderamente haya sido un hombre y se ha llegado a
plantear la casi improbable tesis de que fuese mujer. Se ha supuesto que nació hacia el año 120 D.C.
en alguna provincia oriental. Probablemente vivió en alguna localidad provincial del Imperio.
Fundamentalmente fue un profesor de derecho y todas las obras que redactó tenían finalidad
docente. La mayoría de ellas fueron escritas durante el gobierno del emperador Antonio Pío y a
principios del emperador Marco Aurelio. Con certeza murió después del año 178 D.C., como lo
demuestra un comentario suyo al senatusconsultum orfitianum de ese año.

2. OBRAS DE GAYO.
Sus principales obras fueron las conocidas como Instituciones en 4 libros, una de las primeras
exposiciones sistemáticas romanas del derecho al modo griego, y los comentarios ad edictum
praetoris urbani o ad edictum urbicum o sobre el edicto del pretor en diez a quince libros y ad edictum
provinciale (sic) en 32 libros, sobre el edicto del pretor, con el habitual apéndice sobre el edicto
edilicio.
Las Instituciones se han conservado casi íntegramente, gracias a un códice (palimpsesto) del
siglo V de la Biblioteca de Verona, descubierto en 1816, bajo el texto de una obra de san Jerónimo
(mediante reactivos especiales). El procedimiento formulario (agere per formulas), que ocupa gran
parte del libro IV, era prácticamente desconocido hasta este hallazgo, pues en el Digesto no aparecen
referencias directas, al ser éstas eliminadas, pues en la época de la compilación se aplicaba otro
sistema (el cognitio extraordinem). En Egipto se encontró un papiro que contenía una página del libro
IV y, posteriormente, en el mismo país se halló un pergamino del siglo IV o V que reproduce diez
importantes páginas de este texto, ya que contienen los pasajes ilegibles del manuscrito de Verona.

3. IMPORTANCIA DE GAYO.
A partir del análisis de sus textos, se ha sostenido que Gayo no estaba muy al tanto de la
evolución doctrinal de la época, especialmente, al declararse Sabiniano en la época de los Antoninos,
cuando la rivalidad de las escuelas sabineana y proculeyana había prácticamente desaparecido, lo que
reafirmaría su carácter provincial. Es más, para algunos autores no era propiamente un jurista, sino
más bien un simple autor de manuales de derecho. A esta opinión se suma el hecho que careció del
ius respondendi, autorización que se le daba a los juristas para dar opiniones en nombre del
emperador, y la inexistencia de antecedentes sobre que haya sido consultor.

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 De todas maneras, su interés por el derecho romano antiguo era evidente y por esta razón su
trabajo es el más valioso para los historiadores de las instituciones romanas tempranas. Sus
Intitutiones alcanzaron gran difusión durante el Dominado, y por ello es prácticamente la única obra
de derecho romano que ha llegado casi completa, aparte del Corpus Iuris Civilis, siendo utilizada
hasta la época de Justiniano como un texto para los estudiantes de derecho, por lo que fue objeto de
varias ediciones e incluso reelaboraciones y resúmenes. De hecho, las Institutiones de Justiniano se
basaron principalmente en la obra de Gayo.
Además, fue incluido, junto a Ulpiano, Paulo, Modestino y Papiniano, en la ley de citas del
426 D.C., que regulaba la recitatio de las obras de los juristas ante los tribunales, es decir, qué juristas
podían ser invocados y los criterios para la decisión del juez ante opiniones diversas de éstos.

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 PROCEDIMIENTO PRIVADO ROMANO Y
ACCIONES PROCESALES.

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NOCIONES GENERALES.
1. BOSQUEJO DE UN DERECHO PROCESAL.
El derecho procesal fue de especial interés para los romanos, quienes, con su pragmatismo
característico, consideraban que mientras hubiera acción había derecho. Es importante recordar que
el derecho honorario se originó precisamente en el ámbito procesal, cuando el pretor peregrino se vio
impelido a conocer de las controversias que se presentaban entre extranjeros, o entre éstos y los
ciudadanos. Fueron tales normas procedimentales las que dieron lugar a esa rama tan importante del
sistema jurídico de Roma.
El comportamiento de los litigantes frente al tribunal, los pasos que deben seguirse para lograr
una sentencia, así como la organización judicial, son precisamente materia del derecho procesal,
entendido el proceso como la solución de una controversia por un tercero -el juez-, y el
procedimiento, como los pasos a dar para llegar a esa solución. Y la acción, por su parte, es la
facultad que todos tenemos de acudir al tribunal para proclamar o realizar nuestros derechos.
El desarrollo del litigio (litis) recibió el nombre de actio, por lo que al hecho de litigar se le
llama agere, al igual que la primitiva actividad asesora de pontífices y prudentes. La acción está,
pues, encaminada a obtener un pronunciamiento del juez (iudicatum) que resuelva la controversia: en
su sentido primitivo la actio constituye precisamente aquella condición de orden necesaria para que
el iudex declare ius un determinado acto de violencia privada, o, dicho en otras palabras, la ritualidad
o forma a través de la cual se ha de encauzar la violencia. Sin embargo, este sentido general del
término actio derivó al más restringido y técnico de reconocimioento formal hehco por el magistrado
de que determinada persona puede entablar una concreta reclamación, destinada a obtener el
iudicatum.

2. FUNDAMENTO DEL PROCESO EN ROMA.

En un pueblo que alcanza un grado de madurez en su civilización no puede admitirse la
justicia por mano propia o autotutela.
De esta forma se fue restringiendo en Roma, progresivamente, la defensa privada de los
derechos e imponiendo correlativamente la justicia dirigida y controlada por la autoridad, de manera
que aquella quedara reducida a casos excepcionales y esta constituyera el procedimiento normal para
dilucidar las controversias planteadas en el campo del Derecho privado.

3. PARTES EN EL PROCESO.
El que pide que se reconozca o declare un derecho, o bien que se ejecute uno previamente
reconocido, es quien ejerce la acción: el actor o demandante; la otra parte, que es quien desconoce
ese derecho o no ha cumplido con un deber, es el demandado, llamado reus por los romanos.

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4. MAGISTRADOS Y JUECES.
La organización judicial con tribunales y jueces que actúan conforme a determinadas reglas
de competencia no apareció en Roma sino hasta la República. Los magistrados jurisdiccionales más
importantes fueron los pretores: el urbano, por lo que toca a los ciudadanos y el peregrino, en relación
con las causas ventiladas entre extranjeros o entre extranjeros y ciudadanos. Se establecieron también
los ediles curules con una jurisdicción más limitada, pues administraban justicia solamente en los
mercados. Tanto pretores como ediles ejercían sus funciones en la ciudad de Roma; en las provincias
la función judicial fue desarrollada por los gobernadores de provincia y los funcionarios municipales.
Los magistrados encargados de la autoridad judicial han variado según las épocas. Pero, sobre
todo en el Bajo Imperio y a partir de Diocleciano, fue completamente modificada la organización de
los magistrados. Desde el origen de Roma hasta el fin de la Época clásica, es decir, bajo los dos
primeros sistemas de procedimiento, vamos a exponer cuáles eran los principales magistrados en
Roma.
En Roma, la autoridad judicial perteneció primero a los reyes y después a los cónsules. En el
año 367 A.C., fue confiada al pretor. Pero la afluencia de extranjeros en Roma hizo precisa la creación
de un segundo pretor, el pretor peregrinus, encargado de la jurisdicción entre peregrinos o entre
peregrinos y ciudadanos.

5. SISTEMAS DE PROCEDIMIENTO.
Se conocieron tres sistemas, correspondiente cada uno de ellos a los diferentes periodos
histórico-políticos y a las distintas fases de evolución del derecho privado.
El primero, llamado sistema de Acciones de la Ley -legis actiones-, probablemente se inició
durante la Monarquía, pero no quedó consagrado definitivamente sino hasta la República, por la Ley
de las XII Tablas.
El segundo sistema de procedimiento -creado por el pretor peregrino- fue el Formulario, que
coexistió por algún tiempo con el de acciones de la ley. Al principio sólo lo usaron los extranjeros;
más tarde, también los ciudadanos, y finalmente sustituyó al sistema de acciones de la ley. Aunque
nace desde la época republicana, cobró más importancia en el Principado y corresponde al derecho
clásico. Estos dos primeros sistemas consagraron la división del proceso en las dos fases mencionadas
y a ambos se les conoce con el nombre genérico de ordo iudiciorum priuatorum. (ordenación de los
juícios privados)
El último sistema fue el del Procedimiento Extraordinario -extraordinaria cognitio-, en donde
el proceso era monofásico y la persona que conocía de la acción también conocía de todo el
procedimiento hasta llegar a la sentencia.
El sistema extraordinario corresponde al Imperio Absoluto y a la fase del derecho posclásico.
El nombre de extraordinario se debe a que en un principio se aplicó de forma excepcional, cuando el
procedimiento formulario era todavía el sistema preponderante. También se le llamó extra ordinem;
esto es, fuera del orden, por no seguir la tradicional división en dos fases de los sistemas anteriores.

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SISTEMAS DE PROCEDIMIENTO ROMANO.
1. PROCEDIMIENTO DE ACCIONES DE LA LEY.
a. Nociones generales.
El sistema de las acciones de la ley se remonta al origen mismo de Roma; quedó en vigor
durante los seis primeros siglos. Se entiende por acciones de la ley, ciertos procedimientos
compuestos de palabras y de hechos rigurosamente determinados que debían ser realizados delante
del magistrado, bien fuera para llegar a la soIución de un proceso, o bien como vías de ejecución.
Estos procedimientos o acciones se reducían a cinco tipos, llamados de este modo:
1. La actio sacramenti;
2. La judicis postulatio;
3. La condictio;
4. La manus iniectio; y
5. La pignoris capio.

En todas ellas el particular acudía al magistrado para pedir justicia, salvo en una de las
ejecutivas, en donde este trámite no era necesario. Además, as tres primeras sólo servían para obtener
el juicio de un proceso (declarativas), y las otras dos eran más que nada vías de ejecución (ejecutivas).
La actio sacramenti y la manus iniectio son las más antiguas, y probablemente existieron solas al
principio.
Como hemos dejado establecido, las acciones de la ley fueron el primer procedimiento en
aparecer. Probablemente se usó en la Monarquía y lo encontramos reglamentado en la Ley de las XII
Tablas. Sabemos de él por referencias posteriores, ya que Gayo lo menciona en sus Instituciones,
aunque no era el sistema vigente cuando este autor escribiera su obra.

b. Características .
Son características del procedimiento de acciones de la ley, que:
1. Los ritos de cada acción se realizaban in jure delante del magistrado. Las partes cuya
presencia era necesaria procedían a sus riesgos y peligros. De manera que las palabras
que pronunciaban las determinaban con gran precisión y según los términos de la ley; y
el error más pequeño traía consigo la pérdida del proceso. Estos ritos solemnes, obra de
los pontífices y de los patricios, se unían a los cinco tipos ya citados, aunque varían en
detalle según la naturaleza del Litigio. La ignorancia de las formalidades del
procedimiento fue, desde luego, una de las grandes causas que mantuvieron a la plebe
bajo la dominación del patriciado;
2. Sólo se podía proceder a los ritos de las acciones de la ley durante los días fastos. Sin
embargo, la pignoris capio podía realizarse aun en un día nefasto, y fuera de la presencia
del magistrado; por eso se dudó fuese una verdadera acción de la ley;
3. Este procedimiento, al parecer, se reservó a los ciudadanos romanos, siendo cierto
también que en su origen no podían usarlo los peregrinos;

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 4. No se admitía como regla general la representación, pero había excepciones.
5. Por último, el objeto de la condena es pecuniario. Aun en las acciones reales, como la
reivindicación, cuando el demandado que ha perdido el proceso rehúsa devolver la cosa
litigiosa, el demandante sólo obtiene una indemnización en dinero.
6. En un primer momento, era de única instancia. Posteriormente, en la República, se
dividió en 2 fases distintas: una, ante un magistrado romano competente (in iure) otra,
ante un juez privado. (apud indicem)

c. Procedimientos declarativos y ejecutivos.

Los procedimientos declarativos determinan el reconocimiento formal de un derecho. Las
acciones declarativas son:
1. La acción de la ley por apuesta o sacramentum, de general aplicació y empleada en la
medida de que no existiera otro procedimiento particular;
2. La acción de la ley por petición de un juez o de un árbitro o postulatio iudicis; y
3. La acción de la ley por requerimiento o condictio.

Los procedimientos ejecutivos persiguen la ejecución o cumplimiento material de un derecho

ya reconocido, bien por ley o bien por una sentencia previa de un juicio declarativo que así lo
reconozca. Las acciones ejecutivas son:
1. La de aprehensión corporal o manus iniectio; y
2. La de toma de prenda o embargo, o pignoris capio.

Por último, digamos que este procedimiento civil romano es distinto del procedimiento penal,
cuya finalidad era la persecución delos crímenes, es decir, de aquellos comportamientos ilícitos que
atentaban contra el orden público, la estabilidad social y eran perseguidos de oficio por el poder
público u organización de la civitas.

d. Fases del procedimiento declarativo.

Los procedimientos ordinarios se caracterizan porque se dividen en:
1. Etapa “in iure”, que se desarrolla ante el magistrado romano. (En Roma un Pretor, en
Italia ante los delegados del Pretor y en las provincias antes los gobernadores de
provincias) Esta etapa termina con la "litis contestatio" que es la testificación, la fijación
de la litis; y
2. Etapa “apud iudicem”, ante el tribunal que puede ser unipersonal o colegiado. Esta
etapa termina con la dictación de la sentencia.

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e. Acciones.
Como ya habíamos anunciado, las acciones se reducían a cinco tipos, llamados de este modo:
1. Actio sacramenti;
2. Judicis postulatio;
3. Condictio;
4. Manus iniectio; y
5. Pignoris capio.

i. Acciones de la ley por apuesta. (Actio sacramenti)

De carácter general. Es considerada como una de las acciones más antiguas y

consistía en una apuesta sacramental, es decir, quien perdía el juicio debía pagar una
cantidad de dinero (sacramentum), previamente establecida, en concepto de pena y a
favor del pueblo.
Este tipo de acción tenía dos versiones:
1. Legis actio sacramento in rem: ella tenía un carácter real porque servía para
reivindicar una cosa o una posición o situación de estado (status). Por tanto,
es una acción con eficacia erga omnes, es decir, se ejercita contra cualquier
persona que tenga en ese momento el objeto; y
2. Legis actio sacramento in personam, ejercitada para reclamar un derecho
personal y, por tanto, tiene un carácter personal en la medida que sólo se
puede reclamar a la persona de la que exigimos un comportamiento
determinado.

ii. Acciones de la ley por petición de un juez o de un árbitro. (Judicis postulatio)

Es siempre In Personam, más moderna que la anterior y se acude a ella para evitar
el gravoso sacramentum. Mientras la acción de la ley por apuesta es una acción
general, esto es, aplicable en cualquier caso, la acción de la ley por petición de un
juez o de un árbitro es una acción especial, ya que sólo procede en dos casos:
1. En el caso de las acciones divisorias, para pedir la división de la herencia
indivisa, o de la cosa común enla copropiedad o el deslinde de terrenos. Se
trata de llevar a cabo la partición de forma tal que cada uno reciba lo que le
corresponde. En realidad, no existe una verdadera controversia; la persona
que resuelve el litigio recibe el nombre de árbitro; y
2. En caso de créditos resultantes de una estipulación que es un contrato
verbal, solemne, en virtud del cual una persona se podía obligar a cualquier
prestación como, por ejemplo, a pagar una cantidad de dinero o a transfer ir
la propiedad de una cosa. La acción sirve para verificar la celebración del
contrato y, en caso afirmativo, para saber en qué términos.

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 Tanto en la fase in iure como en la apud iudicem el procedimiento es el mismo
que en la actio legis sacramentum, sólo que aquí no encontramos apuesta.
Sostiene el profesor Guzmán que servía para deudas nacidas de una Stipulatio, y
para solicitar la división de una herencia. Por cierta ley se la extendió a partición de
cualquier comunidad, aunque no fuera hereditaria.

iii. Acciones de la ley por requerimiento. (Condictio)

Fue creada para la recuperación de aquellos créditos referentes a una determinada

suma de dinero o una cosa determinada, o sea una cosa individualmente designada.
Por ejemplo, el esclavo Pánfilo, o cierta cantidad de cosas fungibles; por ejemplo,
treinta medidas de trigo egipcio de primera calidad.
Fue una acción más moderna, en donde ya no hay sacramentum. Además, aplaza
el nombramiento del iudex para concurrir un día posterior. (30 días, no
inmediatamente) Y de estructura Abstracta, aplicándose jurisprudencialmente a
stipulatio, furtum, sponsio, mutuum y retención indebida.
Petit sostiene que “Esta nueva acción de la ley fué creada por una ley Silia, para
las obligaciones de sumas determinadas, y por una ley Calpurnia para toda obligación
de cosas ciertas. Al parecer, esta creación no tuvo por objeto llenar un hueco en el
procedimiento, porque los litigios sobre semejantes obligaciones podían haberse
cortado con ayuda de la actio sacramenti o de la iudicis postulatio. El legislador quiso
sin duda, instituir para esta clase de asuntos un procedimiento más sencillo, bien fuera
por las formalidades cumplidas in iure o una abreviación del término. Además, se
ignoran los ritos de esta acción. Lo único que se sabe es que el demandante requería
al adversario delante del magistrado para que se presentase después de treinta días,
con objeto de escoger un juez.”

iv. Acciones de la ley por aprehensión corporal. (Manus iniectio)

Fue un resabio de la venganza privada, que después se tradujo en la aprehensión

personal del deudor. Al principio, se aplicaba a dos situacion esprocesales:
1. La del iudicatus, es decir, la del demandado que, habiendo negado el
derecho del actor, era condenado por el juez; y
2. La del confessus, que se presentaba cuando el demandado había
reconocido la pretensión del demandante mediante confesión expresa.
Con el tiempo, la acción se hizo extensiva a determinados créditos regulados por
leyes especiales a los quese quiso dotar de fuerza ejecutiva, al punto que pudieran ser
intentados sin sentencia previa de reconocimiento.
Además, fue mitigado el efecto de venganza privada, con algunas garantías.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 El esquema de esta acción es el siguiente:
1. El acreedor debe llevar al deudor moroso ante el magistrado y recitar una
fórmula determinada y, poniendo su mano sobre él -manusiniectio-, dar a
conocer el título sobre el que apoyaba su pretensión y la cuantía de su crédito.
Después repetía el gesto de aprehender al deudor por el cuello. Si las palabras
y gestos del actor se ajustaban al texto prescrito por los pontífices, el
magistrado autorizaba al acreedor a llevarse al deudor a su casa y retenerlo
allí durante sesenta días. En este lapso debería exhibirlo por tres veces en el
mercado, para ver si alguien se compadecía y lo liberaba pagando por él; si
esto no sucedía podía venderlo o matarlo;
2. La Ley de las XII Tablas fijó los plazos que debían mediar entre la
aprehensión corporal y la ejecución de la venganza, para que el deudor
pudiera pagar;
3. La ley sólo permitía la manus iniectio cuando una deuda había sido
reconocida judicialmente en un proceso, o cuando el deudor la reconocía. A
partir del pronunciamiento de la sentencia, el deudor tendría treinta días de
gracia antes de la aprehensión;
4. Cualquier tercero -vindex- o el propio deudor podían oponerse a la manus
iniectio, si no estuviera justificada, como cuando no se siguieran las reglas del
procedimiento, en cuyo caso, el magistrado suspendía el proceso y nombraba
a un juez que debía establecer si existía o no el título invocado. Si el uindex
perdía el proceso, la manus iniectio se dirigía en su contra y por el doble del
valor; y
5. Cuando había varios acreedores podían repartirse su cuerpo; pero, según
testimonio de antiguos autores,esta disposición de la ley de las X1I tablas no
llegó a aplicarse nunca.

Así, la manus inectio atacaba a la persona del deudor y sólo alcanzaba a los bienes
indirectamente. Llevaba consigo su muerte o su capitis deminutio máxima; los bienes
y el precio que se sacaba de su venta como esclavo servían para pagar a los
acreedores.

v. Acciones de la ley de toma de prenda o embargo. (Pignoris capio)

Esta acción ejecutiva servía para ciertos acreedores que, al no obtener lo debido,
podían tomar alguna cosa perteneciente a su deudor (una prenda o pignus). Se
aplicaba en caso de deudas de carácter sagrado, militar o fiscal; como si alguien
vendía un animal para un sacrificio y el comprador no le pagaba; en contra del
ciudadano que tiene la obligación de colaborar con los gastos del ejército y,
finalmente, en contra del contribuyente incumplido.
La acción se desarrollaba fuera del tribunal, frente a testigos, y no se requería la
presencia del adversario.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 En concepto de Petit, fue un procedimiento por el cual el acreedor toma a título
de garantía ciertos bienes del deudor para obligarle a pagar su deuda. Se componía
de palabras solemnes, las cuales ignoramos. Pero se diferenciaba de las otras acciones
de la ley porque tenía lugar en ausencia del magistrado, y casi siempre en ausencia
también del adversario, aunque fuera en un día nefasto. La pignoris capio era un
camino excepcional del que sólo se podía usar en pequeño número de casos,
determinados algunos por las costumbres, y otros por la ley. Por eso, la costumbre la
autorizaba en beneficio del soldado contra los que debían distribuir el sueldo militar,
o pagar el dinero destinado a la compra de caballos, o de la avena. La ley de las XII
tablas la concedía al vendedor de una víctima contra el comprador que no pagaba su
precio; y finalmente, contra los que no pagaban los impuestos.

d. Decaimiento de las acciones de la ley.

Por todo lo que hemos ido señalando, es evidente que el procedimiento de acciones de la ley
basado en las exigencias de un pueblo primitivo no podía subsistir cuando la conciencia jurídica de
los romanos se desarrolló, ya que adolecía de graves defectos. Dentro de estos últimos, podemos
señalar:
1. No era fácil aprender de memoria el texto de las declaraciones solemnes, pues estaban
afectos a un riguroso formalismo;
2. Si se cometía un error en la declaración, el actor perdía el caso y no podía litigar otra
vez sobre el mismo asunto;
3. La memoria de los testigos, tanto como su buena fe, podía fallar al repetir frente al
juez lo ocurrido en la fase in iure;
4. En algún momento los ciudadanos desconfiaron de las palabras solemnes a las que un
mundo primitivo atribuyó un significado religioso y casi mágico. Tales palabras solemnes
eran además monopolio de los pontífices, miembros de la clase detentadora del poder.
Cuando estas palabras fueron puestas al alcance del público por Cneo Flavio, perdieron
su carácter sagrado y se llegó a la conclusión de que no tenía objeto obligar a los litigantes
a aprenderlas de memoria y a los testigos a retenerlas para rendír su testimonio, y que
sería mas eficaz construír el proceso sobre la base de un documento escrito; y
5. Por último, hay que agregar que el procedimiento de acciones de la ley sólo podía ser
utilizado por los ciudadanos romanos. Fue por esta razón que el pretor peregrino, al
iniciar sus funciones en el año de 242 A.C., se vio en la necesidad de crear un nuevo
sistema de procedimiento, que fue el procedimiento formulario.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
2. PROCEDIMIENTO FORMULARIO.
a. Introducción al procedimiento formulario.
Las acciones de la ley fueron reemplazadas por el procedimiento formulario, llamado así
porque el magistrado redacta y entrega a las partes una fórmula, es decir, una especie de instrucción
escrita que indica al juez la cuestión a resolver, dándole el poder de juzgar. Es designada también con
el nombre de procedimiento ordinario, porque el magistrado no juzga por sí mismo más que en casos
excepcionales, limitándose desde un principio a organizar la segunda parte de la instancia que debe
realizarse delante del juez.
Según la opinión más acreditada, el procedimiento formulario nació con ocasión de los
procesos entre ciudadanos y peregrinos o entre peregrinos. Siendo en iguales casos inaplicables las
acciones de la ley. El pretor peregrino, encargado especialmente de esta jurisdicción, habría
imaginado resumir brevemente en un escrito o fórmula los hechos a comprobar para la solución del
litigio, y confiar esta comprobación a los recuperadores, dándoles el poder de condenar o absolver al
demandado.
Este sistema se hubiera generalizado poco a poco, perfeccionándose además y la Lex Abutia
lo hubiese sancionado definitivamente. Desde entonces, fueron dispensadas las partes de cumplir in
iure, con sus riesgos y peligros, las solemnidades que hasta entonces se les habla impuesto, siendo el
magistrado quien debla redactar para cada genero de proceso las fórmulas, y su autoridad, en lo
sucesivo, quedaba sancionada por el Derecho civil. Para establecer la transición entre el antiguo y el
nuevo sistema de procedimiento, presentaba desde luego varias dificultades la composición de estas
fórmulas. Los textos demuestran que el pretor usó diversos procedimientos, sobre los cuales son muy
incompletos los datos que tenemos.

b. Fuentes de la ley aebutia de formulis.

La Lex Aebutia de formulis es el nombre de una ley romana de alrededor de 150 A.C., aunque
la fecha es bastante incierta, que puso fin a las Legis Actiones, establecidas en las leyes de las doce
tablas, excepto en ciertos casos. Su contenido en general es desconocido.
Fue introducida por el magistrado Sextus Aelius. Esta ley amplió enormemente el número de
acciones civiles bajo la jurisdicción del pretor.
Además, con este nombre se conoce un plebiscito de fecha incierta que estableció que cuando
un cargo o negocio se impusiera por vía de la ley, ese cargo no podía ser desempeñado ni por quien
propuso la ley, ni por sus parientes, ni socios.
Mucho más conocida y trascendente fue la Ley Aebutia de entre los años 150 y 120 A.C. que
introdujo el sistema formulario, en el ámbito procesal civil, por el cual el rígido procedimiento de las
“legis actiones” comenzó a declinar, y ser sustituido progresivamente por éste, menos solemne, y que
no era totalmente oral como su predecesor, sino que contaba con una parte escrita, la fórmula, aunque
continuaba dividiendo el proceso en dos etapas (la in iure que se desarrollaba ante el magistrado y la
apud iudicium que se sustanciaba ante el Juez).

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Derecho Romano I
c. Características.
Son características del procedimiento formulario:
1. Se dio en el período clásico;
2. Se mantienen las etapas In iure y Apud iudicem, pero variando muchas cosas;
3. Es un procedimiento al que pueden acudir ciudadanos romanos y extranjeros;
4. Se aprecia una mayor actividad del magistrado en la ordenación y dirección del
proceso;
5. Aparece un nuevo documento, que es la fórmula que, redactada por el magistrado,
consta de un documento jurídico procesal en donde se registran las actuaciones del
demandante y del demandado, así como otras medidas que pueda adoptar el magistrado;
6. Una mayor actividad del demandado ya que, ante la acción del demandante, puede
responder con otra medida similar: la exceptio. Ambas partes pondrán, en definitiva,
contestarse mutuamente todo lo que soliciten y conceda el magistrado;
7. La condena recogida en la sentencia de este proceso es siempre de carácter pecuniario;
8. Se multiplican el número de acciones.
9. Se admite la representación voluntaria. Aparecerán el cognitor, que es un
representante designado solemnemente para una causa concreta y en presencia del
adversario y el procurator, que es el administrador de bienes ordinarios que se persona
en juicio en nombre del administrado;
10. La Fórmula se encuentra en el Edicto siempre bajo la forma de ejemplos simbólicos,
para ser sustiutidos con la mención real que corresponda. “fundo corneliano”, “A.A.
Aulio Agerio”, “N.N. Numerio negidio”, “10.000 sestercios”;
11. Se señala que nace con la Lex Abutia. Lo que hizo esta Ley fue abolir la Legis Actio
per Condictionem y legalizó la Condictio Formularia.
Ya antes del surgimiento de la Lex Abutia existía las fórmulas escritas, pero no existía
problemas de colisión con las Legis Actio porque el Formulario atacaba aquellas acciones
que no estaban recogidas por la Legis Actio. Con la lex abutia por primera vez, aunque
de modo restringido el nuevo modo de proceder quedó legitimado y ya no pudo haber
concurrencia de acciones con él; y
12. En el siglo I A.C. continuó la expansión del Procedimiento Formulario y las legis
actiones cayeron en desuso, salvo la Manus Iniectio. Finalmente, una Constitución del
año 342 D.C. las abolió definitivamente.

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Derecho Romano I
d. Ius honorarium y procedimiento formulario.
El procedimiento per formulam tuvo su origen en el ius honorarium y en el Ius gentium.
El pretor con un papel decisivo en el proceso, antes negado en las antiguas acciones de la ley,
fue quien imprimió un nuevo rumbo y ordenamiento, al proceso romano, y valiéndose de su poder
jurisdiccional, pudo llevar a cabo su trascendental obra de reforma del añoso ius civile.
No obstante, el sistema de las fórmulas se mantuvo dentro de los moldes civilísticos,
sustituyendo la fórmula verbal por la escrita.

e. ¿Qué es la fórmula?
Fórmula consiste en la descripción de una hipótesis, a cuya prueba posterior se subordina
la condición alternativa de condenar o absolver al demandado. Si resulta, condena; si no resulta,
absuelve.
Su función, es por un lado, reconducir las alegaciones de las partes manifestadas de cualquier
modo ante el pretor, a un lenguaje típico de significación técnica y conocida de antemano; y por otro,
fijar y delimitar los extremos sustanciales y pertinentes de la controversia agitada entre actor y
demandado, para que sobre aquellos se pronuncie el Iudex, sentido en el cual la fórmula aparece como
una suerte de programa para la emisión de su enjuiciamiento. (iudicium)
En su forma más simple, la fórmula consta de una cláusula preliminar en que se designa al
juez elegido o a los reciperatores, y de dos cláusulas principales, llamadas intentio y condemnatio:
la primera expresa la pretensión del actor, y la segunda contiene la orden dada por el magistrado al
juez para que condene o absuelva según resulte probada la intentio.

f. Estructura de la fórmula.
La Fórmula presentaba la siguiente estructura:

1. Datio iudicis;
2. Demostratio;
3. Intentio;
4. Exceptio;
5. Praescriptio;
6. Cláusula arbitraria;
7. Adjudicatio; y
8. Condemnatio.

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 Es mediante la aceptación de este documento -la fórmula- redactado por las partes, que se le
confiere al juez la facultad de poder condenar o absolver al demandado.
En lo sucesivo, analicemos la estructura en particular.

i. Datio iudicis.

Debemos tener en cuenta que lo primero que aparece en toda fórmula es la

designación del juez que se hará cargo del litigio, es decir, ladatio iudicis
independientemente de esta generalidad, toda fórmula debe de contener cuatro partes.

ii. Demostratio.

Esta es la primera de las cuatro partes que debe contener la fórmula y consiste en
una exposición de los hechos y señala la causa por la cual se lleva acabo el litigio.

iii. Intentio.

Esta es la segunda de las cuatro partes que debe contener la fórmula y es aquella
en donde se indica la pretensión del demandante o actor, esto es, la cuestión misma
en que se basa el proceso. En otras palabras, es la hipótesis formulada por el actor.
La intentio puede ser certa o incerta; será certa cuando el objeto del litigio esté
perfectamente determinado, e incerta cuando éste es indeterminado y su
determinación se deja a criterio del juez. Ella es, en resumen, la parte más importante
de la fórmula.

iv. Adjudicatio.

Esta es la tercera de las cuatro partes que debe contener la fórmula y es aquella
que faculta al juez a adjudicar total o parcialmente el objeto del litigio. Esta parte de
la fórmula sólo existirá en aquellos casos en los que se ejerce una acción divisoria.
En virtud de ellas se ordena al juez atribuir partes físicas o materiales de lo común,
en dominio singular a cada comunero, para así liquidar la comunidad o constituir
derechos reales en favor de los comuneros, como servidumbres o usufructos.

v. Condemnatio.

Esta es la cuarta de las cuatro partes que debe contener la fórmula. Esta está a
propósito de que la fórmula le confiere al juez la facultad de absolver o condenar al
demandado.

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Derecho Romano I
 Como es posible apreciar, nos queda tratar:
1. Partes extraordinarias de la fórmula, es decir, la exceptio y praescriptio; y
2. Cláusula arbitraria.

i. Partes extraordinarias de la fórmula.

Independientemente de las partes señaladas, toda fórmula puede contener una

serie de objeciones o aclaraciones que permitan al magistrado adaptar los términos
de aquélla a las exigencias del actor y del demandado. Entre ellas se distinguen, según
Gayo:
1. Las exceptiones; y
2. Las praescriptiones.

1. Exceptiones.

Las exceptiones, consistentes en alegaciones hechas in iure por el demandado,

quien sin negar efectividad de la demanda y de los hechos sobre que se
fundamenta, añade una circunstancia nueva a la que el Edicto del pretor atribuye
la cualidad de colocar al demandado en una situación excepcional que le permite
obtener la absolución. Mediante la exceptio, pues, el demandado reconoce
implícitamente la intentio, pero le añade circunstancias tales, que de ser probadas
harían la acción inoperante para el caso sujeto a litigio. En gran medida, este
concepto es un reflejo de la heterogeneidad del sistema romano de fuentes, y
suele expresar la contraposición entre la validez iure civili de una relación
jurídica y su ineficacia iure praetorio.
Las exceptiones no se conocían bajo el imperio de las acciones de la Ley.
Nacen y se desarrollan bajo el procedimiento formulario, gracias a la iniciativa e
influencia del pretor para atenuar ciertas consecuencias demasiados rigurosas del
Derecho Civil.
Es por tanto, con un carácter equitativo como aparecen las primeras
excepciones establecidas por el Derecho pretoriano. Fueron de este número las
excepciones doli mali, metus causa y pacti conventi. Mas tarde, y cuando la
institución entró ya en las costumbres, se introdujeron otras excepciones por el
Derecho civil, bien fuera por razones de orden público, o bien por alguna otra
causa.
En la exceptio cobra claro relieve la pugna entre el Derecho pretorio y el civil.
Por regla general, las exceptiones se colocaban a continuación de la intentio,
como una condición negativa; es decir, una condición impuesta al juez; en otras
palabras, el juez sólo podría condenar al demandado si la intentio es justificada
y si la excepción no lo está; si el demandado prueba su excepción, debe ser
forzosamente absuelto o, cuando menos, obtener una disminución en la condena.

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Nicolás Cofré S.
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 En Época Clásica sólo beneficiaban al demandado, el cual en principio,
también debía solicitar su inclusión en la fórmula. En definitiva el juez debe
condenar si resulta la intentio a menos que sea verdadero lo descrito en la
Exceptio (aunque resulte la intentio), caso en el cual debe absolver. Por supuesto,
también debe absolver si la intentio no resulta, con independencia de que lo
descrito en la exceptio, sea verdadero o no.
En general las excepciones no sólo se encontraban en el edicto, sino también
respondían a dictámenes contenidos en leyes y senadoconsultos.
En tanto las excepciones dilatorias y perentorias. Las excepciones perentorias
no caducan con el tiempo, de modo que siempre pueden ser opuestas por el
demandado. “Si puede prevalerse en cualquier Época en que la acción estuviese
ejercitada, la excepción sería perpetua; y como el acreedor no puede evitar que
su crédito sea ineficaz de esta manera, entonces la excepción se llama perentoria;
tales son las excepción de dolo, excepción metus causa, la excepción de pacto en
caso de remisión absoluta de deuda, y varias más. El demandado que había
omitido hacer insertar en la fórmula una excepción perentoria, podía obtener del
pretor la in integrum reatitutio para reparar esta omisión. También, la exceptio
rei iudicatae vel in iudicium deductae. Excepción de cosa juzgada o deducida en
juicio, que tenía por objeto impedir que se reiterase un segundo proceso sobre
cosa ya juzgada o deducida en juicio. Las excepciones dilatorias temporales
caducan o se extinguen después de cierto tiempo, por lo que sólo son oponibles
antes de la llegada de su día. Ejemplo la fundada en el pacto de aplazamiento
para el pago de una deuda, que el deudor puede oponer si el acreedor lo demanda
aún corriendo el plazo, pero que cesa después de terminado éste.
En tanto la excepción de dolo. Esta Excepción tiene carácter general y
subsidiario pues se la opone cuando no existe una Excepción específica y hay
dolo en la actuación del demandante. Utilizada a sugerencia de los juristas para
modificar o derogar el Ius Civile. Veámos un ejemplo; Supóngase que se
conviene en que uno prestará a otro una cierta suma de
dineroyporadelantadocelebranuna estipulación por la cual el futuro mutuario
promete (devolver) dicha cantidad, la cual no es efectivamente entregada.Pese a
todo, jurídicamente el promitente debe la suma y ésta puede serle reclamada
mediante la Condictio y en principio aquel debe ser condenado, pero el pretor le
concede una “Exceptio de dolo”, merced a la cual resultará absuelto.
En tanto los principios comunes de las excepciones Doli y Metus Causa. Estas
excepciones las concedía el pretor a las personas que se habían obligado bajo el
imperio del dolo o de la violencia, y que no habían aún ejecutado su obligación.
El derecho pasaba a sus herederos. Además, no era preciso hacer insertar estas
excepciones en la fórmula nada más que si la acción era dederecho, porque como
estaban fundadas sobre la equidad, estaban sobreentendidas en las acciones de
buena fe.

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 En tanto las diferencias entre las excepciones doli y metus causa. Podemos
sistematizar las diferencias en que:
1. La excepción doli sólo se puede oponer al autor del dolo, a sus
herederos y a sus sucesores a título gratuito, cualquiera de ellos que fuese.
No contra el que se hubiese aprovechado del dolo, en cambio, la
excepción metus causa, por el contrario, se opone a toda persona que se
prevale de la obligación contaminada de violencia, y se da contra la
misma violencia. Es decir, también contra el tercero que no la causó pero
que se aprovechó de ella;
2. Bajo otro aspecto, es más amplia la excepción doli. El dolo, al
comprender todo lo que es contrario a la buena fe, puede emplearse lo
mismo en caso de violencia y de error resultante de maniobras
fraudulentas, que en caso de dolo propiamente dicho. Por eso los textos
dicen que es general, lo cual quiere decir que puede reemplazar a toda
otra excepción fundada sobre la equidad. Sin embargo, la excepción
metus causa tiene su propia utilidad, que es la de ser in rem scripta, es
decir, ser opuesta a personas contra las cuales no se acordaría la excepción
doli, aun en caso de violencia; y
3. La naturaleza de la violencia implica que se produce fuera de contrato,
mientras que la excepción doli puede ser opuesta lo mismo por dolo
posterior al contrato.

En tanto las excepciones en nuestra legislación. En este punto importa el

artículo 303° y 304° del Código de Procedimiento Civil.
Artículo 303° (293°).- “Sólo son admisibles como excepciones dilatorias:
1° La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda;
2° La falta de capacidad del demandante, o de personería o representación
legal del que comparece en su nombre;
3° La litis pendencia;
4° La ineptitud del libelo por razón de falta de algún requisito legal en el
modo de proponer la demanda;
5° El beneficio de excusión; y
6° En general las que se refieran a la corrección del procedimiento sin afectar
al fondo de la acción deducida”.
Artículo 304° (294).- “Podrán también oponerse y tramitarse del mismo
modo que las dilatorias la excepción decosa juzgada y la de transacción; pero,
si son de lato conocimiento, se mandará contestar la demanda, y se reservarán
para fallarlas en la sentencia definitiva”.

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Derecho Romano I
 2. Praescriptiones.

Las praescriptiones eran partes que precedían a la demonstratio y en ocasiones

la reemplazaban, unas veces en interés del demandante ex parte actoris, y otras
en interés del demandado ex parte rei.
Hasta Gayo sólo cedían en beneficio del actor y su función consistía en
permitir que aquel pudiera reentablar la acción cuantas veces resultare necesario
en el futuro, sin que le afectara la Litis Contestatio. Esta delimitación se hacía
necesaria en prestaciones periódicas o en cuotas sucesivas. Así, era necesaria:
1. Cuando la prestación obligacional está dividida en cuotas sucesivas.
Evita la consumación de la Litis Contestatio;
2. Cuando la relación obligacional comprende diversas prestaciones y el
actor entabla la acción que las cubre a todas, más sólo para exigir una sola
de ellas. Dejando subsistente las demás; y
3. Cuando se tiene una misma acción contra diversas personas (fiadores
por ejemplo) y se demanda a una sola de llas, dejándola subsistente para
el resto.

ii. Cláusula arbitraria.

Se llama cláusula arbitraria, en cuanto la estimación de la cosa por el actor

depende del arbitrio judicial, y así la posibilidad para el demandado de obtener la
absolución si restituye o exhibe es el complemento necesario para que éste se libre
de una condena sobrevalorada. Gracias a la cláusula arbitraria, aun cuando resultan
probados los hechos sobre que se fundamenta la intentio, el demandado será absuelto
si, ante la invitación del juez, se allana a restituir: por cierto que queda a la elección
de aquél retener la cosa y pagar la condena estimada, en cuyo caso podrá llegar a
hacerse dueño del bien litigioso.
Por ella, el actor ofrece al demandado para evitar ser condenado, la posibilidad de
resultar absuelto si restituye o exhibe la cosa en disputa. En otras palabras, la función
de la Cláusula es permitir que el actor consiga lo que persigue mediante el expediente
de ofrecer al demandado condenable la posibilidad de resultar absuelto si restituye.
Una acción que lleva esta cláusula se llama acción arbitraria.

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g. Fases del procedimiento.
La primera fase se denomina in iure, que es aquella que tiene por objeto decidir si debe
concederse o no la acción y de qué forma. A su vez, se compone de:
1. La Editio actionis, es decir, la indicación formal y extraprocesal de la fórmula que se
valerá y en que se funda; y
2. La In Ius Vocatio, es decir, la citación del demandado. Es relevante tener presente que
la comparecencia es personal, sin perjuicio de que puede dar un Vindex.
El magistrado podrá acceder o denegar la acción. Además, las actitudes del demandado
pueden ser aceptar, oponerse o no defenderse.
Por otro lado es relevante considerar la caución. Así, una vez que las partes se presentaban al
proceso, el magistrado pretor podía hacerlas otorgar una caución, la que se conoció como “cautio
iudicatum solvii”, con la que se buscaba evitar las actuaciones dolosas, asegurar la continuación del
proceso y, en su momento, acatar lo juzgado y resuelto por el iudex.
A propósito de la litis contestatio. La litiscontestatio es el último acto llevado ante el
magistrado; con él se termina la primera fase del procedimiento, la fase in iure. En otras palabras, a
partir de este momento el proceso está completamente entablado; es entonces la litis contestatio la
piedra angular del proceso.
Debido a ello, los efectos que produce pueden ser agrupados de la siguiente manera:
1. Efecto regulador. Una vez fijadas y aceptadas las pretensiones de ambas partes,
ninguna de ellas podrá efectuar cambio alguno; es decir, no se admite ninguna
modificación ante el juez. Así por ejemplo la res litigiosa no podía ser vendida;
2. Efecto Extintivo. La litis contestatio consume o extingue la acción, de tal modo que
no puede intentarse por segunda vez; al decir de los romanos: Uno no puede litigar dos
veces por el mismo asunto; y
3. Efecto Novatorio o creador. Elimina la antigua relación de acreedor y deudor y la
sustituye por una relación puramente procesal entre actor y reo, cuyo único deber es
cumplir la sentencia.

A diferencia de las legis actiones, como la Fórmula es escrita, no es necesaria la presencia de

testigos.
En otras palabras, los efectos de la litiscontestatio derivan de su condición de acto público, y
se fundamentan en los diversos aspectos de la iurisdictio del magistrado; En cuanto el magistrado, en
virtud de su iurisdictio, impone la paz entre los litigantes, la litiscontestatio tiene un efecto consuntivo
o extintivo, el cuan consiste en que, una vez que ha sido aceptada y redactada la fórmula, queda
extinguida la acción de manera tal, que no podrá ser reducida nuevamente en un litigio (bis de aedem
re ne sit actio).

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 Si la accipon extinguida se intenta después de que ha recaído sentencia sobre el litigio, la
exceptio rei in iudicium deductae viene a quedar absorbida por la que se deriva del iudicatum:
exceptio rei iudicatae. Las fuentes suelen expresar esta posibilidad alternativa acumulando las dos
excepciones bajo una denominación común: exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae. Cuando
en el sistema de la cognitio extraordinem se traslada a la sentencia el efecto extintivo de la
litiscontestatio, sólo prevalecerá la exceptio rei iudicatae.
Por último, tratemos las formas de término de la fase in iure. Estas podían ser por:
1. Juramento, que tuvo gran trascendencia entre los romanos, pues se le concedía un
carácter de honestidad total a quien lo hacía, por lo que falsear un juramento se
consideraba una conducta muy grave y dañina; el falsario podía ser perseguido mediante
la acción criminal de perjurio.
Ahora bien, era una forma muy usual de terminar las controversias, especialmente cuando
hay dificultades para probar los hechos del caso. Consiste en una afirmación, que puede
hacer cualquiera de los litigantes, en la que, poniendo como testigo al dios Júpiter, afirma
que su posición es verdadera. Para que pueda resolverse la controversia por juramento,
es preciso que uno de los litigantes invite al otro a jurar; si éste jura, la controversia se
resuelve de acuerdo con lo jurado, de modo que si jura el demandado, queda absuelto y
protegido con una excepción contra la eventual reclamación posterior del actor; y si jura
el actor, se tiene al demandado como condenado por sentencia, y si no cumple
voluntariamente lo reclamado, se pueden ejecutar sus bienes a favor del actor;
2. Transacción;
3. Confessio in iure;
4. Indefenssio; y
5. Denegación de Acción.

La segunda fase es la apud iudicem. Es la segunda fase del proceso, que se desarrolla ante un
juez. Fundamentalmente, siguió siendo igual que en la etapa de las acciones de la ley: pero el Juez
basa primero en la fórmula y en las pruebas y alegatos de las partes, como es lógico suponer, el uso
de la escritura permite la aportación de documento como medios probatorios.
La sentencia forzosamente pecuniaria, sólo puede contener la absolución o la condena del
demandado; en ningún caso el juez tiene derecho a corregir el error cometido por las partes al exponer
sus pretensiones en la fórmula, y debe dictar sentencia de acuerdo con lo establecido en ella. Con la
sentencia se termina la fase apud iudicem y el juez deberá dictarla siempre públicamente y en voz
alta; para su ejecuci6n habrá que dirigirse nuevamente al magistrado, por ser solo él quien goza del
imperium.
La finalidad de la primera fase es la de fijar la cuestión controvertida mediante una fórmula.
La finalidad de la segunda fase es aportar pruebas, alegar el derecho aplicable para el iudex.

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 En línea con la finalidad de la segunda fase, agreguemos que la carga de la prueba le
corresponde a quien alega los hechos. Además, en materia de carga de la prueba existe precisamente
libertad probatoria, así, puede ser:
1. Confesional;
2. Testigos; (que si cometían falso juramento, se les castigaba con la muerte)
3. Documentos. (que en Roma eran escasos)

Además, la valoración de la prueba se realiza conforme a las reglas de la sana crítica, esto es,
el método de apreciación de la prueba, donde el juez la valorará de acuerdo a la lógica, las máximas
de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.
Por último, orationes eran las alegaciones de los abogados

h. Actitudes del magistrado.

Las actitudes que podía adoptar el magistrado son las siguientes:
1. Si el asunto no le parece muy claro, no tiene obligación de pronunciarse. En igual
caso, y existiendo varios jueces, se contenta con el juicio de los demás. Si están en la
misma incertidumbre, o no existe más que uno, habría que organizar un nuevo iudicium;
2. También, puede pronunciar la sentencia de absolución, si el demandante no ha podido
justificar su pretensión o si el demandado ha hecho la prueba de una excepción que
paraliza la demanda; o
3. En fin, pronuncia una sentencia de condena si la intentio es aprobada sin haberse
opuesto ninguna excepción. Para saber si la pretensión del demandante era fundada, el
juez debla colocarse en el día de la litisconteslatio. Esta regla es equitativa, puesto que la
lentitud inevitable del proceso no debe influir sobre la solución del proceso, y las partes
deben ponerse en la situación donde estarían si la sentencia se hubiese pronunciado en el
mismo momento de la litiscontestatio.

i. Sentencia.
Hasta finales de la República la sentencia tenía fuerza de cosa juzgada y no podía obtenerse
una nueva decisión, ya que las partes habían elegido libremente al juez que conocería del asunto; sin
embargo, como excepción nos encontramos con la revocatio in duplum y la in integrum restitutio.
En el primer caso, el afectado por la sentencia podía reclamar la nulidad de esta, pero una
reclamación mal fundada acarreaba una condena equivalente al doble de lo debido. De igual forma,
el que se creyese lesionado por la sentencia podía solicitar al magistrado la in integrum restitutio,
recurso extraordinario con carácter rescisorio, que también se aplicaba en relación con otros actos
jurídicos como, por ejemplo, un contrato, siempre y cuando se encontrase comprendido en los casos
expresamente señalados en el edicto del magistrado.

52
Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 Adelantemos que a partir de la época imperial se da abierta una vía de recurso en contra de
la sentencia, la apelación, que corresponde al procedimiento extraordinario.
Por otro lado, la sentencia dada que viola la ley es nula. El demandado condenado ilegalmente
no tenía más que esperar la ejecución del juicio para prevalerse de la nulidad, aunque podía también
tomar la iniciativa y pedir que fuese comprobada la nulidad de la sentencia. Una reclamación mal
fundada acarreaba contra él una condena al doble. Tal parecía haber sido este recurso, sobre el cual
faltan indicios precisos.
Ahora bien, existína sentencias nulas o ineistences por:
1. Falta de capacidad de una o ambas partes;
2. Infracción al principio de la bilateralidad de la audiencia; o
3. Haberse salido el juez de los términos de la fórmula.

En tanto las vías de ejecución de una sentencia. El deudor tiene un plazo de 30 días para
cumplir con la sentencia; en caso de no hacerlo el acreedor puede ejercer la actio iudicatis, acción
que reemplaza a la manus iniectio de las acciones de la ley, y se ejerce sobre los bienes del deudor
mediante cualquiera de las siguientes tres medidas: la bonorum venditio, la bonorum distractio o la
toma de prenda.
Es relevante que podamos tratar la bonorum venditio, que consiste en la venta en bloque del
patrimonio del deudor y entraña para el mismo la nota de infamia (Aunque para evitarla el deudor
podía hacer cesión voluntaria de sus bienes, es decir, bonorum cessio).
Esta confiere al acreedor que la solicitó, la tenencia física de los bienes embargados, para que
los administre. El embargo se publica durante 30 días y se comunica a los otros acreedores. Los
acreedores solicitan al pretor el nombramiento de un Curator Bonorum, para facilitar la
administración de los bienes. Los Acreedores designan un Magister Bonorum para que conduzca la
venta del bien embargado. La venta se realiza en pública subasta sobre todo el patrimonio: Venditio
Bonorum. Al comprador, Bonorum Emptor, el Pretor le da un interdicto posesorio para que adquiera
los bienes por Usucapión. Con el dinero de la subasta, el Magister Bonorum paga a los acreedores:
1. Íntegramente, si con la venta se pagan todas las deudas; o
2. A prorrata, si no alcanza para pagar a todos los acreedores.

Finalmente, si sobró dinero, se devuelve al ejecutado.

De igual forma, destaquemos la bonorum distractio, que es la venta al menudeo de los bienes
del deudor; se llevaba a cabo para sustituir la nota infamante y la operación era efectuada por un
curador nombrado ex profeso para ello.
Finalmente, la toma de prenda o pignus in causa iudicati captum era el procedimiento
empleado por el magistrado para así asegurar el efecto de sus decisiones cuando juzgaba extra
ordinem. El acreedor se quedaba con los bienes del deudor, a título de prenda, por un período de dos
meses, después de los cuales podía venderlos para cobrarse el adeudo, entregando el sobrante al
deudor.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
3. PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO.
a. Nociones generales.
El último sistema de procedimiento que reguló el Derecho romano fue el procedimiento
extraordinario, que corresponde al Imperio Absoluto y es el sistema característico del derecho
posclásico.
No obstante, este sistema apareció en una época más temprana y convivió con el
procedimiento formulario, de igual manera que éste lo había hecho, durante algún tiempo, con el
procedimiento de acciones de la ley. Se aplicaba en casos de excepción, esto es, de forma
extraordinaria, para resolver controversias que se suscitaran en relación con instituciones de nueva
creación, y también se introdujo y fue aceptado en la práctica judicial de las provincias.
En los primeros años del Principado la administración de justicia siguió en manos de los
magistrados, pero de manera paralela apareció la justicia imperial, encargada a jueces funcionarios,
servidores del Estado y dependientes del emperador, que poco a poco reemplazaron a los antiguos
órganos jurisdiccionales.
La justicia imperial se inclinó por el sistema extraordinario, que finalmente sustituyó a las
fórmulas y con Diocleciano, a partir del siglo IIl, quedó como único sistema de procedimiento, al
convertirse, a pesar de su nombre, en el sistema que durante mayor tiempo estuvo en vigor.

b. Características.
Son características de este procedimiento:
1. El proceso es monofásico, es decir, ya no encontramos la división en dos fases -in iure
y apud iudicem-, sino que la persona que conoce de la acciones la misma, de todo el
procedimiento y dicta la sentencia. Esa persona es el juez, funcionario en quien se reúnen
las funciones que antes estaban distribuidas entre el magistrado y el juez privado, y así,
tiene tanto la facultad de otorgar o denegar la acción y fijar los términos del proceso -
iurisdictio-, como la facultad de dictar sentencia -iudicatio-;
2. Se produce un viraje de lo privado a lo público. La jurisdicción es una función
realizada por el Estado, y las partes en el proceso están supeditadas a la autoridad del
juez;
3. El procedimiento es escrito, pero la fórmula desaparece;
4. Desaparecen también los efectos de la litis contestatio, que surgían de la aceptación
de la fórmula;
5. Se admite la contrademanda o reconvención, en virtud de la cual la sentencia puede
contener también la condena del actor;
6. La condena ya no es forzosamente pecuniaria, pudiendo recaer sobre una cosa
determinada; y
7. Aparece la apelación como recurso en contra de la sentencia.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
c. Protección jurídica extrajudicial
La actividad de los magistrados no sólo se limitó a la elaboración del procedimiento
formulario, sino que también crearon otras medidas encaminadas a proteger situaciones especiales no
contempladas en la fórmula o que ameritaban una solución más rápida. Estas medidas que podemos
llamar extrajudiciales porque se pueden dar en el juicio o con independencia de éste, son:
1. Los interdictos;
2. La in integrum restitutio;
3. La estipulación pretoria; y
4. La missio in possessionem.

i. Interdictos.

Los interdictos son órdenes dadas por el magistrado a petición de un particular,

que tienen por finalidad conseguir una más rápida solución jurídica.
Estas órdenes pueden tener distintas finalidades; así, por ejemplo, si es para
ordenar la exhibición de algo como un testamento, estaremos en presencia de un
interdicto exhibitorio. Si, por el contrario, la orden implica la disposición de que se
devuelva algo, estaremos ante los interdictos llamados restitutorios. Finalmente, si la
orden dada por el magistrado es tendiente a prohibir una actividad, estaremos ante
los denominados interdictos prohibitorios. Entonces, pueden estar dirigidas a prohibir
ciertos actos o hechos de carácter violento, a ordenar la realización de algún acto,
como la exhibición de un documento, o a la restitución de una cosa sustraída por un
acto de violencia.
De aquí la siguiente clasificación de los interdictos:
1. Prohibitorios;
2. Exhibitorios; y
3. Restitutorios.
También se clasifican en interdictos de obtener la posesión, de retenerla o de
recuperarla.
Ahora bien, el actor debe solicitar del pretor el interdicto mediante una postulatio
interdicti. Éste realiza después un breve examen de los hechos y si lo estima, emite
un decreto que contiene la orden prohibiendo o autorizando la actuación solicitada.
Si el demandado o demandados no acatan la orden del pretor, podría abrirse el
procedimiento ex interdicto para llevar a cabo su ejecución que consistía en un
procedimiento judicial complicado y lento.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 Son ejemplos de interdictos:
1. Interdictum de tabulis exhibendis. Interdicto por el que se exige al
poseedor de un testamento que lo exhiba a todas aquellas personas interesadas
en conocer su contenido;
2. Interdictum demolitorium. Interdicto concedido al denunciante de obra
nueva que se siente perjudicado en su derecho, por el que se le autoriza a
destruir la obra denunciada en el caso de que no haya sido suspendida su
ejecución, siempre y cuando el denunciante tenga derecho a oponerse; e
3. Interdictum utrubi. Interdicto prohibitorio que se concede en caso de
controversia por la posesión de una cosa mueble, dando su pacífica posesión
a la parte que la hubiese poseído por un mayor espacio de tiempo durante el
año anterior a la concesión del interdicto, a menos que, en relación con la
parte contraria, poseyese viciosamente por violencia, clandestinamente o a
título de precario.

ii. Restitutio in integrum.

Restitutio in integrum son providencias mediante las cuales el magistrado

rescinde o da por no realizados actos cumplidos regularmente según el ius civile,
pero que en su concepto lesionan inconveniente o innecesariamente a una persona.
En un principio el recurso se otorgaba caso por caso; finalmente se van fijando
causas generales en distintas rúbricas del Edicto: en todas ellas, no obstante, es
necesario para su concesión que el interesado haya sufrido un perjuicio a
consecuencia de la aplicación rigurosa del ius civile, pues la in integrum restitutio
está concebida como un auxilium extraordinarium destinado a reparar un perjuicio
que no tiene otros medios de resarcimiento. Las hipótesis de concesión que
contempla el Edicto son:
1. Ob aetatem. Se concede a los menores de 25 años para dejar sin efecto los
actos cumplidos por ellos mismos que les han causado una lesión en su
patrimonio. Este régimen se remonta a la promulgación y aplicación de la lex
Laetoria, de principios del S. II A.C., que significó el otorgamiento de una
exceptio contra el que exigía al menor el cumplimiento de sus actos, o la in
integrum restitutio para que directamente se considerara como no realizado
el acto. Las consecuencias de la les Laetoria cesaban si el menor había
celebrado el acto con la autorización de un curador, lo que en la práctica
condujo a que se generalizara la curatela para los menores de 25 años;
2. Ob absentiam. Se da en beneficio de aquel que se hallaba ausente por causa
pública cuando sobrevino el acto cuyo efecto es perjudicial;
3. Ob capitis deminutionem. Se da en favor de aquellos cuyas obligaciones
activas contra una persona se han extinguido civilmente por el hecho de que
ésta entró bajo la potestad paterna o marital de otro;
4. Ob errorem. Se concede a aquel que ha cometido un error esencial, sobre
todo en materia de procedimiento;

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 5. Ob metum en favor del que fue intimidado para que celebrara el acto que
lo perjudica;
6. A favor de quien reivindica, cuando previo a la demanda el objeto fue
enajenado para que la acción resultara más incómoda;
7. Es posible que antes de que apareciera la acción de dolo, se daba el recurso
en favor del que fue víctima de engaño en la celebración del acto; y
8. También se puede dar a favor de un demandado para que cesen los efectos
de la litiscontestatio: cuando en la condemnatio se estableción un monto
excesivo, o cuando por erro se ha omitido una excepción perpetua.

En otras palabras, restitutio in integrum consiste en la declaración por parte del

magistrado de no reconocer eficacia jurídica a un hecho o acto, retrocediendo o
reintegrando los efectos jurídicos de un negocio al momento inmediatamente
anterior a la realización real de dicho acto o hecho. Todo ello basándose en términos
o criterios de equidad y justicia, para evitar que se produjeran resultados
manifiestamente perjudiciales sobre personas que hubiesen actuado de buena fe, o
bien hubiesen sido víctimas de un dolo, o -incluso- sufrieran alguna merma en su
capacidad de obrar. También puede entendérsele como una decisión tomada por el
magistrado para anular una situación que, por determinadas circunstancias, no se
había realizado conforme al derecho; es decir, que tiene efectos rescisorios, como
en el caso del empleo de la violencia por una de las partes en un contrato. Claro está
que estas decisiones eran tomadas de acuerdo con determinados criterios fijados en
el edicto.
Ya se comprende que un procedimiento que tenía por objeto anular un acto
civilmente válido no podía ser más que una vía excepcional. El magistrado no
permitía recurrir a él nada más que en condiciones determinadas:
1. Era necesario que el acto atacado hubiese causado o fuese susceptible de
causar una lesión de cierta gravedad;
2. Era preciso que el demandante no tuviese a su disposición, para evitar el
perjuicio, o hacerse indemnizar, ningún otro recurso, ni civil ni pretoriano; y
3. En fin, hacía falta que el magistrado encontrase en los hechos que le
estaban sometidos una causa particular que legitimase su decisión.

Estas causas, por las cuales concedía el pretor el recurso terminaron por ser
precisadas y publicadas en el Edicto. Los textos de la época clásica enumeran seis:
1. La violencia;
2. El dolo;
3. La capitis deminutio;
4. El error excusable;
5. La ausencia necesaria; y
6. La minoridad.
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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 iii. Missio in possessionem.

Missio in possessionem es el acto que el magistrado autoriza para que una

persona tome posesión de bienes de otra, no para usarlos, sino simplemente para
detentarlos y evitar la disponibilidad de su verdadero titular durante un tiempo
determinado.
Si el objeto de la missio era una cosa determinada, se habla de missio in rem; si
consistía en todo el patrimonio, de missio in bona.
Así, la missio in rem tenía lugar normalmente como sanción impuesta a aquél que
no había obedecido una orden expresa del magistrado: así, en el ejemplo de la cautio
damni infecti, si el vecino propietario del edificio del cual podía derivar el daño, se
niega a realizar la estipulación, el Pretor autorizaba al propietario del fundo
amenazado a entrar en la posesión jurídica de la propiedad. En tanto la missio in
bona, casos propiamente tal, es decir, de autorización para entrar en posesión de todo
un patrimonio, el más importante es el del deudor condenado en juicio que no paga
a propósito de la ejecución de la sentencia en el procedimiento formulario.
En cuanto a su finalidad, se han de distinguir varis casos, a saber:
1. Missiones in bona, que se caracterizan por estar establecidas en beneficio
de quien ejerce una acción personal, ya sea ejecutiva o declarativa, y tienen
por resultado la venta inmediata o diferida del patrimonio embargado; y
2. Missio in possessionem damni infecti nomine, contra el que se ha negado
a prestar la cautio damni infecti. En este caso, el decreto tiene efecto
provisional, y da al missus facultades de inspección (custodia et observantia)
para proceder a la reparación del edificio que amenaza ruina. No obstante, si
quien debe prestar la cautio persiste en su actitud reticente, puede el missus
solicitar al pretor que dicte un nuevo decreto (missio in possessionem ex
secundo decreto), el cual tiene el efecto de expropiar al dueño del edificio, y
hace entrar al missus en plena posesión, con todas las consecuencias edictales
y civiles, pudiendo inclusive alcanzar el dominio por el transcurso del tiempo.

iv. Estipulaciones pretorias.

Consiste toda estipulación en una promesa verbal solemne, caracterizada por la

aceptación simple del promitente a una pregunta del estipulante y que genera una
acción personal en favor de éste. Las estipulaciones edictales (quae pretor in albo
propositae habet) son aquéllas en que el texto de la pregunta estipulatoria viene
establecido y señalado por el propio Edicto, sin que el estipulante pueda apartarse
de él ni añadir nada.
Su objeto es solucionar rápidamente un conflicto, favoreciendo las situaciones
aparentemente jurídicas, mantener así la paz y seguridad en las relaciones privadas,
y evitar que se perturbe la paz pública.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 Los supuestos de concesión de este recurso son múltiples, y están repartidos por
todo el Edicto. Si dicho supuesto existe y el interesado solicita que se celebre la
estipulación, el pretor, previa causae cognitio, ordena que sea realizada, de manera
que si el destinatario acata la orden, queda sometido a la acción civil que nace de
dicho acto, y en caso contrario deberá sufrir consecuencias jurídicamente adversas,
tales como embargos, denegación de acciones o excepciones, impedimentos para
entrar en el goce de una facultad, declaración de indefensio condena en
litiscontestatio, etc.
Mediante esta especie de contrato el pretor creaba una obligación jurídica para las
situaciones que él en su edicto consideraba dignas de ser protegidas y, así, al
aceptarse la estipulación se aceptaba implícitamente la posibilidad de que si la
circunstancia prevista se realizaba, se podía intentar una acción para su reposición.
Entre estas estipulaciones pretorias quedaron comprendidas las judiciales impuestas
por el juez, de conformidad con el edicto del pretor.
Son ejemplos de estipulaciones pretorias:
1. Cautio damni infecti: Así, el propietario de un fundo teme que de las
precarias condiciones del edificio vecino pueden derivarse daños para su
propiedad, pedirá al magistrado que ordene al dueño del fundo del que podría
provenir el daño, prestar una garantía por el daño temido (cautio damni
infecti), esto es, obligarse mediante una estipulación o resarcir el daño si éste
llega realmente a producirse; o
2. Cautio usufructuaria: Otro ejemplo de estipulación pretoria era la cautio
usufructuaria, esto es, la promesa solemne prestada por orden del magistrado,
bajo la forma de una estipulación, en virtud de la cual el usufructuario
garantizaba al nudo propietario que usaría y disfrutaría de la cosa según los
criterios de un bonus vir, y a restituirla al término del usufructo.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
ACCIONES PROCESALES: CLASIFICACIÓN.
Los juristas romanos, a la vez que concibieron a la acción con un sentido unitario -como el
derecho de perseguir en justicia lo que se nos debe, según la definición de Celso-, también la
contemplaron como parte del derecho subjetivo que la acción viene a proteger, y así hablan de tantas
acciones cuantos derechos subjetivos puedan existir.
De esta manera, el derecho clásico nos ofrece un verdadero repertorio o catálogo de acciones
de las que se han hecho varias clasificaciones, desde Gayo hasta el derecho posclásico, así como las
realizadas con posterioridad por las diferentes escuelas jurídicas europeas.
En lo sucesivo comenzaremos a efectuar la correspondiente clasificación.

1. ACCIONES CIVILES Y HONORARIAS.

Las primeras eran reguladas por el derecho civil y tendían hacer valer situaciones tuteladas
por el Ius Civile. Las segundas, en cambio, se originaban en la Iurisdictio del magistrado que gozaban
del ius edicendi, como el pretor y los ediles y se las concedía para protección de relaciones no
comprendidas en el ius civile y no tuteladas debidamente por tal ordenamiento jurídico.
De particular relieve, por lo que contribuyeron a la formación del derecho honorario -merced
al papel que jugo el pretor en el procedimiento civil romano-, fueron las distintas clases de acciones
que creaba el imperium del magistrado.
El iudicium celebrado en la civitas o dentro del radio de una milla de Roma, con litigantes
romanos y juez único -iudex unus-, también romano, se llama iudicium legitimum. Por el contrario,
el iudicium en que intervienen extranjeros, o se celebra fuera de Roma, o se substancia ante el praetor
peregrinus, con intervención de varios jueces -recuperatores-, se denominaiudicium imperio
continenso iudicium quod imperio continetur. El primero, a diferencia del segundo, se halla
sancionado por el ius civile, que atribuye eficacia consuntiva a la litis contestatio, y otorga a la
sentencia valor de cosa juzgada.
Como ya se ha advertido anteriormente, uno de los requisitos para que el juicio sea
considerado “legítimo” es que la fórmula sea civil, esto es, de creación jurisprudencial, por derivación
directa de las antiguas legis actiones: nota carácterística de estas acciones es una referencia directa -
en modo indicativo o infinitivo- al ius civile, contenida en la intentio de la fórmula, que consiste en
el empleo de la frase ex iure Quiritium, cuando se trata de una acción real, o del verbo técnico oportere
(deber según el derecho civil) si se deduce una acción personal. Pero además de las acciones civiles
hay otras, de directa creación honoraria, que el pretor o el edil anuncian en el Edicto mediante una
rúbrica especial, las cuales acciones, naturalmente, engendran siempre juicios quae imperio
constinentur. Algunas veces las acciones honorarias persiguen como finalidad extender el efecto de
una acción civil a relaciones que no caen exactamente dentro de sus presupuestos; otras veces, el
magistrado da directamente protección a casos no contemplados por el ius civile, al primer grupo
pertenecen las acciones ficticias y las acciones con transposiciónd e personas; al segundo grupo, las
acciones in factum, o con referencia directa a un hecho.
Relevante es que podamos ahondar un poco más en las acciones honorarias.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
a. Acciones honorarias.
Acciones honorarias son aquellas por medio de las cuales, el magistrado pretor podía
intervenir para proteger una relación de hechos no contemplados por el ius civile y que, por no estar
regulados de manera específica, quedaban fuera de la tutela jurisdiccional. En otras palabras, son
acciones creadas por el pretor para proteger un supuesto novedoso que no estuviera reconocido ni
configurado por el derecho civil y que requería contar con protección jurisdiccional.
Una primera acción honoraria lo son las acciones útiles que son aquéllas que se inspiraban
en algún modelo del derecho civil, modelo designado con el nombre de acción directa, como la acción
de la Ley Aquilia concedida al propietario para pedir los daños sufridos por la cosa y extendida
como acción útil al usufructuario.
Cuando el pretor se valía de acciones civiles ya reconocidas, extendiéndolas fuera de su
campo propio para aplicarlas a situaciones análogas a aquellas, para las cuales se habían constituido,
creaba las llamadas acciones útiles. Asi, mientras la acción de daño -actio legis Aquiliae- operaba en
relación al daño inferido a cosas corporales con el esfuerzo muscular del autor (damnum corpore
corpori illatum), el pretor creó una ulitis actio legis Aquiliae ejercitable por el daño causado non
corpore.
Una segunda acción honoraria lo son las acciones ficticias. Al igual que las acciones útiles,
las ficticias también se inspiraban en una acción civil, cuya imagen se creaban pero, además, el
magistrado, ordenaba al juez, en la fórmula respectiva, sustituir un hecho real por una ficción. Tal era
el caso de la acción Publiciana, análoga a la reivindicatoria, en la que se protegía al propietario
bonitario fingiendo que ya había pasado el tiempo necesario para la usucapión y se había convertido
en propietario quiritario.
Tal acción publiciana es una acción del Derecho romano, una actio utilis ficticia in rem
otorgada por el pretor Publicio en el 67 A.C. para proteger la posición de aquellos que, habiendo
adquirido y siendo poseedores de buena fe (en la condición de in bonis habere) y cum iusta causa, se
hayan visto despojados de la posesión por terceros antes de haber podido adquirir la propiedad según
los términos de la usucapión. Así, por tal acción se pedía al juez que dictaminara como si los términos
de la usucapión ya hubieran expirado y el actor ya fuera el propietario. Por último, digamos que se
usa cuando el inbonis habere (poseedor de buena fe) ya no tiene posesión de la cosa y debe
recuperarla; entonces el pretor instruye al juez para que juzgue como si el plazo de usucapión ya
hubiera pasado. El propietario ejerce entonces la reclamación contra el tercer propietario, pero luego,
con la acción publiciana, el in bonis habere se hace con la propiedad.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 Como hicimos alusión a la usucapión, dediquemos unas breves líneas a explicarla. La
usucapión es un modo de derecho civil (ius civile) de adquirir casualmente el dominio o propiedad
civil de los bienes inmuebles o muebles por la posesión civil de buena fe, (posessio ex bona fide)
continuada e ininterrumpida de los mismo durante los plazos legales de dos años y un año
respectivamente. Se originó como complemento de la mancipatio en relación con la actio auctoritatis.
En efecto, la responsabilidad por evicción (evictio) por parte del mancipio dans no podría ser ilimitada
temporalmente, como tampoco el mancipio accipiens podía quedar indefinidamente sometido a la
adquisición de la propiedad civil sólo en la medida en que el mancipio dans fuese propietario civil de
la res mancipi. En otros términos, por interés público, la propiedad civil de un bien no podía quedar
permanentemente incierta. Así pues, se señaló un límite temporal a dicha responsabilidad por evicción
o auctorias: dos años si la res mancipi era inmueble y un año si la res mancipi o por extensión
posterior, res nec mancipi era mueble, pasado uno u otro plazo legal el mancipio dans se liberaba de
la responsabilidad por evicción y el mancipio accipiens que había poseído durante uno u otro plazo
consolidaba la propiedad civil de manera independiente a la derivada del mancipio dans.
Retomando nuestra clasificación. Las acciones ficticias se llaman así por contener en su
intentio una ficción, esto es, una orden dada por el magistrado al juez para que tenga por existentes
ciertos hechos o circunstancias no acaecidos, y que forman el presupuesto de una acción civil, para
que así el beneficio de ésta pueda cubrir una nueva situación. Las ficciones consisten generalmente
en atribuir al actor una calidad jurídica que no tiene y que resulta necesaria para ejercer determinada
acción civil: por ejemplo, la ya mencionada ficción si civis romanus essel necesaria para que un
peregrino pueda reclamar como dueño, o la de tener la calidad de heredero respecto de una persona
ya muerta. Sin embargo, tal como se verá, puede también la ficción consistir en dar por realizado un
hecho no acontecido en la realidad, cuando tal hecho resulta necesario para configurar determinada
situación sancionada por el ius civile (por ejemplo, haber transcurrido cierto tiempo de posesión,
haber cumplido o dejado de cumplir un acto de apoderamiento, etc.)
Una tercera acción honoraria lo son las acciones con transposición de personas, es decir,
aquellas en las que el magistrado introduce también un elemento ficticio, esto es, que la condena
afectea una persona distinta de la que, en principio, debía afectar.
Estas acciones se utilizan cuando la condena tiene o debería recaer en una persona que no
tiene suficiente capacidad procesal para actuar como parte en un proceso. En tales casos, como es el
supuesto de las acciones adyecticias, de los comportamientos por los que podían ser condenados los
filius o filia o esclavos responde siempre el paterfamilias. De ahí que, de manera ficticia, aparezca él
como responsable, aunque, en la realidad, no fue él quien realizó dichos comportamientos.
Una tercera acción honoraria lo son las acciones adyencticias, que en el derecho romano, son
una serie de acciones concedidas por el pretor para hacer valer la responsabilidad del pater familias
respecto de las obligaciones contraídas por el hijo o por el esclavo, en distintos supuestos. Así, los
acreedores que habían contratado con el hijo o el esclavo podían reclamar sus créditos al pater, como
si hubiesen contratado con él mismo. La técnica utilizada por el pretor para conseguir este objetivo
consistía en agregar a la fórmula de la acción común, la actio adiecticiae qualitatis adecuada, lo que
se traducía en que la fórmula que se redactaba representaba la mixtura de ambas; concretamente, ello
implicaba que en laintentiose mencionaba al dependiente, en tanto que en lacondemnatiose escribía
el nombre del pater (acción con transposición de personas).

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 Una cuarta acción honoraria lo son las acciones in factum, que son acciones personales en
las que el pretor insta al iudex a condenar un comportamiento doloso en virtud de unos hechos o
circunstancias dadas, esto es, "in factum conceptae", sin basarse en ningún derecho positivo.
Las acciones in factum conceptae no guardan ya ninguna relación, ni siquiera indirecta, con
el derecho civil. En general, tienden a reprimir comportamientos no previstos por la jurisprudencia,
que el pretor consdiera dolosos, y de ahí que algunas veces muestran afinidad con las acciones
delictuales, aunque no reúnan en sí todas las carácterísticas de éstas. Que se otorguen por un “hecho”
quiere significar que el pretor, mediante su Edicto, no crea un verdadero derecho, sino que se limita
a proteger situaciones determinadas: no hay por tanto alusiones en ellas a un oportere. Para la
mentalidad clásica tardía y postclásica, sin embargo, no existe mayor diferencia entre un “derecho” y
un “hecho protegido mediante acción”, y es especialmente respecto de estos hechos y sus
correspondientes acciones que se emplea la expresión “ius bonorarium” o derecho pretorio.
Precisamente por no referirse a un derecho que invoca el demandado, las acciones in factum
conceptae no incluyen en su fórmula verdaderas intentio ni demostratio, sino una cláusula única que
reemplaza a ambas y contiene la descripción del hecho que el juez ha de comprobar.
En tanto ejemplos de esta última clase de acción. Se trata de la actio conimodati, que es una
acción crediticia in factum conceptae. La acción es concedida por la concurrencia de dos hechos:
1. El préstamo del caballo; y
2. La no devolución.

Y directamente sobre esta concurrencia se fundamenta la condemnatio, sin que haya alusión
o referencia a un “derecho” nacido de los hechos. De tal manera, resulta un examen arduo separar la
causa jurídica de la pretensión del actor mediante un análisis conceptual.
Finalmente, digamos que de todas las fórmulas pretorias, las transpuestas y las in factum
conceptae sólo pueden ser personales: éstas, porque suponen en su origen la sanción a una conducta
ilícita del demandado; aquéllas, porque cuando se transpone el actor, es siempre con el fin de cobrar
una obligación a favor de la persona transpuesta, y si la persona transpuesta es la del demandado,
necesariamente ha de figurar su nombre en la intentio. Las acciones ficticias, por el contrario, pueden
ser tanto reales como personales.

2. ACCIONES REALES Y ACCIONES PERSONALES.

a. Nociones generales.
En atención al derecho que protegen, las acciones se clasifican en:
1. Acciones reales o actio in rem; y
2. Acciones personales o actio in personam.

A las acciones reales también les llamaron vindicationes y a las personales, condictiones.
Los juristas romanos no intentaron una definición de derecho real o de derecho personal, pero
llegaron a la distinción de estos conceptos a través de la diferenciación de las acciones reales o
personales, que tutelaban una u otra clase de derechos.

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Derecho Romano I
b. Diferencias.
Una primera diferencia. Las acciones reales protegían a los derechos reales, osea, los que
autorizan nuestra conducta sobre una cosa, como por ejemplo la acción reivindicatoria que protege al
derecho de propiedad, en cambio, las acciones personales protegían a los derechos personales, que
son los que nos autorizan la conducta ajena; la acción personal se utiliza para exigir algo que otra
persona debe realizar, en relación con nosotros, como en el caso de la acción redhibitoria, por medio
de la cual exigimos la responsabilidad del vendedor que nos entregó una cosa defectuosa.
Una segunda diferencia. La intentio, como que en ella el magistrado expresa la pretensión del
demandante, es la cláusula que contiene propiamente la acción, y de la misma manera que en los
primitivos litigios, el objeto de la petición puede ser una cosa (acciones in rem) o una persona
(acciones in personam) o, para mejor decir, la conducta de una persona que ha de pagar una deuda.
Si la acción es personal, la intentio individualiza a la persona perseguida, por lo que su nombre debe
aparecer necesariamente dentro de la cláusula. Cuando la acción es real, en cambio, no es el nombre
del demandado el que aparece en la intentio, sino la designación precisa de la cosa perseguida -si se
trata de dominio- o del correspondiente derecho de uso -si se trata de una servidumbre de usufructo.-
La individualización del demandado distingue así formalmente las acciones reales de las personales;
en éstas, el demandado queda individualizado porque sólo contra el se puede dirigir la acción, y ésta
predeterminado desde que la deuda nace, aun antes de iniciarse el litigio: así, por ejemplo, el vendedor
reclamará el precio precisamente contra el comprador y no contra otra persona. En las acciones reales,
por el contrario, la persona del demandado no queda determinada hasta el momento mismo del litigio:
así, por ejemplo, el propietario de un esclavo reclamará la tenecia de éste contra cualquiera que lo
pueda retener en su poder: por eso se suele decir que las acciones reales se tienen erga omnes, esto
es, respecto de todos.

c. Acciones mixtas.
Dentro de esta clasificación encontramos un grupo de acciones que Justiniano calificó de
acciones mixtas, al explicar que tienen características tanto de acciones reales como de acciones
personales. Nos referimos a las acciones divisorias, que son tres:
1. La actio familiae erciscundae, para pedir la división de la herencia indivisa;
2. La actio común dividendo, para pedir la división de la cosa común en la copropiedad;
y
3. La actio finium regundorum, para pedir el deslinde de terrenos.
En cada caso el juez atribuía a cada uno de los litigantes la propiedad de la parte que le
correspondía, lo que les daba el carácter de acciones reales. Pero como también el juez podía imponer
un deber a una de las partes en relación con la otra, como en el caso de que la división no pudiera
hacerse de forma igualitaria y un litigante obtuviera una porción mayor, para compensar, el juez le
imponía la obligación de pagar una cantidad al otro. En este sentido, las acciones tenían carácter
personal, ya que un litigante podía exigir a la otra determinada conducta, o sea el pago de la cantidad
indicada; así, se originaba entre ellos una relación de acreedor y deudor.

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Derecho Romano I
3. ACCIONES REIPERSECUTORIAS, PENALES Y MIXTAS.
Al respecto, Gayo nos dice "accionamos a veces para conseguir solamente una cosa, a veces
para conseguir solamente una pena, y en otros casos para conseguir tanto una cosa como una pena”.
Las primeras son las acciones reípersecutorias, las segundas las penales, y las últimas las mixtas.
Como ejemplo de accíón reipersecutoria tenemos la reivindicatoria, que tiene el propietario
para perseguirla cosa, intentándola, por ejemplo, en contra del ladrón para pedir la restitución.
Las acciones penales son las que derivan de un delito, por ejemplo, la actio furti, que se da
en contra del ladrón y a favor de la víctima, no para pedir la cosa sino la pena, que era una multa
privada que se entregaba a la propia víctima.
A través del ejercicio de las acciones mixtas se logra tanto una indemnización por el valor
del objeto, como una cantidad adicional por la pena; tal es el caso de la acción de la Ley Aquilia, que
tenía la víctima del delito de daño en propiedad ajena. La acción se daba por el máximo valor que el
objeto hubiera alcanzado en el último año, una parte como indemnización por el valor real del objeto,
y la diferencia para cubrir la multa privada, que era la pena impuesta al infractor.

4. ACCIONES DE DERECHO ESTRICTO Y DE BUENA FE.

En las primeras, el juez, al emitir su decisión, debía atenerse a los términos planteados en el
proceso, sin tener facultad para tomar en cuenta otras circunstancias. Entonces, acciones de estricto
derecho -stricti iuris- son aquéllas en cuya fórmula no se dejaba al juez resquicio alguno para
valoraciones discrecionales o equitativas, por ejemplo la acción que nace del mutuo o la estipulación.
Así, en el contrato de mutuo (de derecho estricto), el mutuante (acreedor) sólo podrá pretender del
mutuario (deudor) estrictamente la devolución de la cantidad prestada, pero no podrá exigir el pago
de intereses o una congruente indemnización en caso de mora, si no se hubiese pactado expresamente.
En las segundas, el juez estaba plenamente facultado para investigar e interpretar; en la época
del emperador Justiniano las acciones de buena fe fueron numerosísimas, como por ejemplo la actio
pro socio, que se daba a las personas que integraban una sociedad. En la fórmula de las acciones de
buena fe, por el contrario, se atribuía al juez un amplio poder discrecional para valorar y tomar en
consideración cuanto por las partes de hubiese alegado, según criterios de buena fe (bona fides), así
las acciones que nacen de la compraventa, del depósito o del mandato. Podría afirmarse que, tanto
actualmente como ya en el derecho justinianeo, todas las acciones han de reputarse de buena fe.
Nació esta división del sistema formulario y se fundaba en las atribuciones potestad que el
Magistrado daba al juez en la fórmula.
En las primeras el juez se atenía estrictamente a los términos de la fórmula o a los preceptos
del derecho civil, sin tener para nada en cuenta los principios de equidad ni la voluntad de las partes;
tales eran las stipulato, testamento, mutuo, y las que nacían de los delitos. En las segundas el juez
decidía el litigio con arreglo a la equidad y a la buenafe,sin atenerse al rigor del derecho civil; eran
de origen pretorio y tenían por objeto suavizar las asperezas de los preceptos de las Doce Tablas; se
contaban entre estas las que nacían de los contratos de venta, arrendamiento, etc. Las acciones de
buena fe se referían a contratos sinalagmáticos; las de derecho estricto a los unilaterales.
Podría afirmarse que, tanto actualmente como ya en el derecho justinianeo, todas las acciones
han de reputarse de buena fe.
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Derecho Romano I
5. ACCIONES ARBITRARIAS.
Ya que la condena del procedimiento formulario era pecuniaria, cuando se perseguía la
restitución o exhibición de una cosa se debía ejercer una acción arbitraria, esto es, que contuviera una
cláusula arbitraria en la que el magistrado instruía al juez para que antes de condenar, le ordenara al
demandado restituir la cosa; si éste obedecía sería absuelto, si no sería condenado.
La cláusula arbitraria servía para lograr la cosa que el accionante quería recuperar, y no una
suma de dinero equivalente.
La cláusula arbitraria se insertaba en todas las acciones reales y en algunas personales, como
la de Dolo y Metus.

6. ACCIONES PERPETUAS Y TEMPORALES.

a. Nociones generales.
En atención al plazo que se tenía para ejercer la acción, éstas se clasificaban en perpetuas y
temporales.
En el derecho preclásico y en el clásico las acciones perpetuas se identificaban con las civiles,
que no prescribían nunca. Las temporales se identificaban con las honorarias, que prescribían en un
año, osea el tiempo que el magistrado duraba en su cargo.
Al perderse la distinción entre derecho civil y derecho honorario, las acciones perpetuas
fueron las que prescribían en un plazo más largo, fijado por Teodosio II en treinta o cuarenta años;
las temporales lo hacían en un plazo menor.
Como ejemplo de acción perpetua figura la acción hipotecaria, que prescribía en cuarenta
años, si el bien hipotecado no había salido de manos del deudor. En cuanto a la acción temporal,
podemos mencionar a la acción redhibitoria, que debía ejercerse en un plazo de seis meses.

b. Evolución.
Al principio no había límite temporal para el ejercicio de las acciones. Pero luego algunas
acciones fueron consideradas extinguibles si no se deducían en un determinado plazo a partir del
momento en que había nacido la posibilidad de ejercitarlas: el plazo de un año, por ejemplo, para la
mayoría de las acciones honorarias. Hubo así una distinción entre acciones perpetuas y temporales.
Pero a fines del Principado se admitió que el demandado por una actio in rem pudiera oponer
la exceptio o la praescriptio longi temporil haciendo mérito de haber poseído la res por un período de
diez años, si el poseedor demandado y el actor, pretendido titular, vivían en el territorio de la misma
civitas, o de veinte si no era así.
En el 424 A.C. Teodosio II extendió ese criterio a todas las acciones consideradas hasta ese
momento perpetuas: todas quedaban extinguidas al no ser deducidas dentro de un plazo de treinta
años, aunque la Iglesia tuvo el privilegio de que en relación a los bienes de que era titular las acciones
tuvieran una prescripción de cuarenta años. No obstante, se siguió llamando perpetuas a las
prescriptibles a los treinta o cuarenta años, y temporales a las de prescripción más breve.

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Derecho Romano I
7. ACCIONES DE DOLO Y FUERZA.
En el antiguo derecho romano y en parte del clásico el dolo y la fuerza no viciaban la voluntad.
En aquellos casos en que el dolo provocaba un error esencial (incorpore o in negotia) en el
otro sujeto, caso en el cual el negocio no podía nacer por no existir voluntad, pero cuando el error al
cual se inducía no era esencial, el negocio jurídico surgía y desplegaba sus efectos, y según el ius
civile, al sujeto que a causa del dolo de la contraparte había sido inducido a error y, en consecuencia,
había sufrido un daño, no se le daba un medio encaminado a lograr que se declarara la nulidad de
negocio viciado.
Tan solo existía la posibilidad de prevenir sus efectos en una estipulatio, mediante una
cláusula de dolo (cláusula doli) por la cual una de las partes se hacía prometer por su contraparte una
suma de dinero, para el caso que ésta incurriese en dolo, pero ella presenta ciertas limitaciones.

a. Acción de dolo o actio doli.

Era acción personal, in factum y arbitraria.
La acción de dolo por ser infamante, sólo se concedía luego de un examen de procedencia y
cumplimiento de ciertas condiciones.
Sólo se concede contra el autor del dolo y dentro de un año útil. Expirado el plazo el pretor
concede una acción in factum que no es infamante, ni arbitraria y que no arrastra ninguna condena
contra el demandado mas que hasta la concurrencia de su enriquecimiento.
La acción de dolo se concede a falta de otro recurso. Así, se niega:
1. A los que tienen una acción civil o pretoriana para hacerse indemnizar. Tales son el
acreedor y el deudor en un contrato de buena fe, si el uno ha sido lesionado por el dolo
del otro; el acreedor en la estipulación, si se ha puesto en guardia contra el dolo del
deudor, con ayuda de la cláusula doli;
2. A los que no teniendo acción tienen por lo menos un interdicto o pueden defenderse
oponiendo una excepción; y
3. Cuando las consecuencias del dolo han podido repararse con ayuda de un restitutio in
integrum, siempre que se pudieran restablecer las cosas a su estado primitivo.

Son sus carácterísticas:

1. Es una acción penal, pues en virtud de ella se podía imponer una condenaal autor del
dolo a una suma más elevada que la ventaja que había obtenido. El monto de la sanción
pecuniaria era fijado por el demandante y no por el juez, determinación que en todo caso
se hacía bajo juramento.
Esta actio doli tendía a obtener el valor del daño patrimonial sufrido, es decir, el Simplo;
2. La fórmula procesal de esta acción contenía una cláusula restitutoria que permitía al
demandado la posibilidad de evitar la condena mediante la restitución del provecho
obtenido. Si el demandado no cumplía el mandamiento restitutorio del Juez, era
condenado al pago del daño según la estimación jurada hecha por el demandante;

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 3. Tenía carácter infamante, pues se tacha con nota de infamia al autor. No podía optar
a cargos públicos;
4. Era anual, pues sólo se podía interponer dentro del año siguiente a la celebración del
acto viciado, vale decir, el ejercicio de esta acción estaba sujeto al plazo preclusivo de un
año. En todo caso, transcurrido el año, procedía una actio in factum (de hecho), no penal
ni infamante, dirigida al resarcimiento, o quizá sólo al enriquecimiento que el autor del
dolo o sus herederos hayan obtenido con el negocio in factum;
5. Es una acción personal porque debe dirigirse contra el autor del dolo, ya fuera el otro
contratante o un tercero;
6. Es una acción honoraria;
7. Era una acción “subsidiaria”, pues sólo puede recurrirse a ella, a falta de otra acción
de qué valerse (Cláusula Doli por ejemplo) y que se pueda dirigir en contra del autor del
dolo; y
8. Era noxal, porque se intenta contra el pater familia , por el dolo cometido por su hijo
o esclavo.

b. Acción de fuerza o actio meuts.

La acción metus causa es algo anterior a la acción de dolo. Cicerón la cita bajo el nombre de
fórmula octaviana; fué creada por un pretor llamado Octavio.
Es una acción personal, in factum, y arbitraria, que podía ejercitarse no solamente contra el
autor de la violencia, sino también contra toda persona que se había aprovechado de dicha
circunstancia aun de buena fe.
El demandante se limitaba a pretender que había sido víctima de la violencia, sin decir que
su adversario hubiese sido el autor. Por eso la intentio no contenía el nombre del demandado.
En la acción metus causa, al ser arbitraria, debía el juez, en primer lugar, ordenar al
demandado que había perdido el proceso, reparar el perjuicio causado por la violencia. Esta
satisfacción variaba según la naturaleza del acto; en general, consistía en restablecer las cosas en el
estado en que estaban antes de la violencia. Si el demandado obedece, será absuelto; de lo contrario,
se le condena. Esta condena no lleva consigo la nota de infamia; pero cuando la acción ha sido
ejercitada en el año, es igual al cuádruplo del perjuicio causado, y esto significa la reparación del
daño y el triple de la reparación a título de pena.
El demandado, aun de buena fe, no puede quejarse de este rigor, porque está siempre libre
para sustraerse a la condena obedeciendo al jussus del juez. Despues de expirar el año, a partir de la
violencia, el pretor ya no concedia, después del examen, causa cognita, nada más que una acción al
simple.

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Derecho Romano I
 PERSONA Y DERECHO DE FAMILIA.

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Derecho Romano I
NOCIONES GENERALES.
1. NOCIÓN JURIDICA DE PERSONA Y SU CLASIFICACIÓN.
En el derecho romano, persona designa a todo ser humano. En otra significación, más
extensa, se entiende por persona todo ser susceptible de derechos y obligaciones.
En el Derecho Romano la persona puede ser de dos clases:
1. Persona física; y
2. Persona moral o jurídica.

2. LA PERSONA FÍSICA.
a. Nociones generales.
En Roma, siendo más estrictos, no todo ser humano era considerado como persona. Para tener
una personalidad completa era necesario reunir tres elementos o status; éstos eran:
1. Status libertatis: ser libre y no esclavo;
2. Status civitatis: ser ciudadano y no peregrino; y
3. Status familiae: ser jefe de familia y no estar bajo ninguna potestad.

Estos tres estados configuraban la idea de persona reconocida como tal por el derecho.
Además, daban al ser humano plena capacidad jurídica, por lo cual a la capacidad jurídica se la suele
denominar también personalidad. La pérdida de alguno de ellos traía como consecuencia una
disminución en la personalidad, una capitis deminutio.
En estricto rigor, además, para ser persona en el derecho Romano antiguo se requería:
1. Tener Existencia; y
2. Ser Púber.

b. Requisitos de existencia.
Los requisitos referentes a la existencia humana de las personas físicas en el Derecho Romano
son los siguientes:
1. Que el nuevo ser quedase separado por completo del claustro materno;
2. Que naciese vivo; y
3. Que tuviese forma humana: Expresamente señalan algunos textos ciertas
imperfecciones -falta de miembros o pluralidad de órganos- que no implicaban carencia
de este requisito, cuya casi nula importancia práctica fácilmente se supone teniendo en
cuenta, además, los dos anteriores.

A propósito de este apartado, agreguemos que se reconocen derechos al nasciturus, y se

castigaba el aborto.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
c. Presunción de derecho: la concepción.
Una presunción es un modo de razonamiento jurídico en virtud del cual del establecimiento
de un hecho se infiere otro hecho que no se demuestra. Puede ser:
1. Legal; o
2. De derecho, en la medida que requiera o no de prueba para desvirtuarla.

La concepción es una presunción de derecho. Así, de acuerdo con las doctrinas de Hipócrates,
la Jurisprudencia acepta que la gestación dura no menos de 6 meses completos, y según una
disposición de la Ley de las XII Tablas, no más de 10 meses completos también; de esta manera, a
partir del nacimiento, se puede determinar el día inicial y el final de la época en que tuvo lugar la
concepción.
En nuestro Código Civil, esta presunción radica en el artículo 76°.
Artículo 76°.- “De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla
siguiente: Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento
ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que
principie el día del nacimiento”.
La importancia de aquella, está dada para determinar la legitimidad del hijo nacido en justas
nupcias. Así, se consideran como hijos legitimos aquellos nacidos después de 180 días, contados
desde la celebración de las iustae nuptiae, o bien dentro de los 300 días contados desde la terminación
del matrimonio.
Para impugnar la legitimidad o no del producto nacido en las circunstancias anteriores, podía
existir prueba en contrario por parte del marido, de los herederos de aquél o de la madre de la criatura,
y demostrar que no había existido relación carnal alguna entre ellos, ya fuese por viaje, por
enfermedad, impotencia, etc.
En conclusión, los hijos nacidos dentro de los plazos señalados quedarían automáticamente
bajo la patria potestad del padre, con todas las obligaciones y derechos que tal situación implica y
que, como ya sabemos, fue adquiriendo cada vez más un carácter de reciprocidad. En el caso de las
hijas, desde la época de Augusto, éstas tienen derecho a que el padre les dé una dote en el momento
de contraer matrimonio, dote que debe estar en relación directa con la fortuna y el rango social del
paterfamilias.
En nuestro Código Civil, -en la materia en particular- importan los artículos 184° y 212°.
Artículo 184°.- “Tratándose de cónyuges de distinto sexo, se presumen hijos del marido los
nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su
disolución o a la separación judicial de los cónyuges”.
Artículo 212°.- “La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podrá ser
impugnada por elmarido dentro de los ciento ochenta días siguientes al día en que tuvo conocimiento
del parto, o dentro del plazo de un año, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la época del
parto se encontraba separado de hecho de la mujer”.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
d. Divisiones de las personas físicas.
Los jurisconsultos distinguen dos divisiones de las personas:
La primera, que es la más extensa, distingue:
1. Los esclavos; y
2. Las plersonas libres, que se subdividen, por una parte, en:
a. Ciudadanos y no ciudadanos; e
b. Ingenuos y libertos.
La segunda división se aplica a las personas libres consideradas en la familla. Así, se distingue
entre:
1. Alieni Iuris, o sometidas a la autoridad de un jefe; y
2. Sui Iuris, dependiendo de ellas mismas.

Los segundos serán los que no dependan de nadie; los primeros, los sujetos a la potestad de
otra persona. Independientemente de lo señalado, los sui iuris en algunos casos podían encontrarse
impedidos para realizar de manera directa el ejercicio de sus derechos, ya fuere por razones de edad,
de sexo o bien por sufrir alteraciones en sus facultades mentales. Estas personas, siendo sui iuris
estarían sujetas al régimen de tutela o de curatela, según las circunstancias.
Las personas alieni iuris estaban sujetas a una potestad, así, son de esta clase:
1. La mujer casada cum manu;
2. Los hijos, naturales o adoptivos;
3. Los descendientes de éstos; y
4. Las hijas -mas no sus descendientes-, de cualquier edad siempre que no hayan sido
emancipadas por el pater.

3. LA PERSONA MORAL O JURÍDICA.

Las personas morales, que también reciben el nombre de personas jurídicas son, junto con
las personas físicas, sujetos de derecho, esto es, entidades capaces de tener derechos y obligaciones,
pero que, a diferencia de las personas físicas no tienen existencia material, ya que son seres ideales.
El derecho romano llegó también a conceder el carácter de sujetos de derechos,
reconociéndoles la condición de entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones a las
organizaciones humanas -complejos personales o patrimoniales- que nuestra terminología moderna
se denominan hoy personas jurídicas o morales y también personas de existencia ideal.
En los términos de nuestra legislacion, se refiere a ellas el artículo 545° y siguientes del
Código Civil.
Artículo 545°.- “Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y
contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
LA CAPACIDAD.
Luego de determinar quiénes eran personas -físicas- y su clasificación, era importante
determinar quiénes de estas personas eran capaces.

a. La capacidad en el Código Civil.

En esta materia importa dar lectura a los artículos 1445°, 1446° y 1447° del Código Civil.
Artículo 1445°.- “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad es necesario:
1° Que sea legalmente capaz;
2° Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio.
3° Que recaiga sobre un objeto lícito.
4° Que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el
ministerio o la autorización de otra”.
Artículo 1446°.- “Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara
incapaces”.
Artículo1447°.- “Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente.Sus actos no producen ni aun obligaciones
naturales, y no admiten caución.
Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción
de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es
absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos,
determinados por las leyes.
Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la
ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”.
Se distingue entre:
1. Capacidad de goce; y
2. Capacidad de ejercicio.

La primera es la aptitud del sujeto para ser titular de derechos y obligaciones. Ésta la tiene
el ser humano desde su concepción por el mero hecho de serlo, es decir, es consubstancial al hombre;
no puede concebirse la personalidad jurídica sin la capacidad de goce. La segunda es la aptitud legal
de una persona para ejercer personalmente los derechos que le competen.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
b. La capacidad en Roma.
Capacidad es la aptitud legal para adquirir derechos y ejercitarlos por sí misma, sin el
ministerio o autorización de otra.
Como decíamos en el apartado anterior, la capacidad puede ser:
1. De goce; y
2. De ejercicio.
Capacidad de goce es la aptitud legal para adquirir derechos. Capacidad de ejercicio es la
aptitud legal de una persona que le permite celebrar por si mismo un negocio o acto jurídico, sin el
ministerio o autorización de otro. A su vez, esta última es un requisito de validez del acto jurídico.
En términos estrictamente romanos, capacidad de goco o capacidad jurídica es la capacidad
para ser titular de derechos y obligaciones. La tienen las personas naturales, que tengan estado de
libertad, de ciudadanía y de familia, es decir, que son hombres o mujeres libres, ciudadanos romanos
y sui juris. También la tienen las personas jurídicas, pero con limitaciones. La capacidad de ejercicio
o capacidad de obrar es la facultad de producir efectos jurídicos por la actividad del sujeto que
realiza un acto, o de ser responsable por los actos ilícitos que comete. Supone voluntad razonada y
consciente en el individuo. Si bien éste la tiene, los efectos del acto se regulan por la posición de la
persona en Roma. Así, si el hijo adquiere un bien, el acto es válido, porque el hijo tiene capacidad de
obrar, pero no adquiere para sí, lo hace para su pater. Lo mismo sucede con el esclavo que adquiere
para su amo.

c. Factores que determinan la capacidad.

La capacidad jurídica, como aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, no depende
en Roma de la humana condición, la cual, no obstante, es una premisa necesaria. En Roma, un hombre
es sujeto de derecho si, además de reunir esta condición, la cual se considera como tal si el nacimiento
es efectivo, con vida y tiene forma humana, concurren otras tres condiciones que conforman el
llamado status o estado según sea status libertatis, status civitatis y status familiae. Así:
1. El status libertatis define la condición de libertad en que se encuentra un individuo,
esto es, esclavo o libre. Si es libre puede ser ingenuo o nacido libre o liberto, esclavo
liberado mediante una manumisión (esto es, negocio jurídico formal por el que un esclavo
adquiere la libertad, si bien el pretor puede dotar de eficacia a una libertad no realizada
formalmente) y por la que nace un nuevo tipo de relaciones entre liberto y patrono, es
decir, el antiguo dueño o sus descendientes;
2. El status civitatis es el status que atribuye la condición de miembro o no de una
comunidad política, siempre desde la óptica del Derecho Romano, y que determina la
esfera jurídica por la que se rige un individuo. Así, se podía ser cives romanus, titular del
ius romanorum, latinus o miembros de una comunidad política extranjera a quienes Roma
les concede la facultad de regirse en parte por el Derecho Romano, o peregrinus, esto es,
propiamente los extranjeros que pertenecen a otras comunidades políticas sometidas por
Roma; y

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 3. El status familiae determina de la posición que los cives ocupaban dentro de su familia
(status familiae), la cual dependía del sometimiento (alieni iuris) o no (sui iuris) a un pater
familias.

Al depender la capacidad jurídica del status, ésta es susceptible de modificación o alteración

a lo largo dela vida de un sujeto de derecho. A esta modificación o cambio de estado se denomina
capitis deminutio.
Frente a la capacidad jurídica, la capacidad de obrar se define como la aptitud para realizar
actos, lícitos o ilícitos, con eficacia jurídica. Ésta no depende necesariamente del status, por lo que
quien carece de capacidad jurídica puede tener capacidad de obrar. Ésta depende pues de la edad,
sexo, la posible enfermedad mental y la prodigalidad.

d. La edad y la capacidad.
Es preciso distinguir:
1. Los impúberes, que a su vez se subclasifican en:
a. Infantes, que son los menores de 7 años; y
b. Infanta mayores.
Los impúberes sui iuris de cualquie redad y sexo son incapaces de ejercicio y están sujetos
a tutela de impúberes. Los infantes son absolutamente incapaces y por ellos debe actuar
su Tutor. Además, no tienen responsabilidad penal en ninguna circunstancia. Los infanta
mayores, en cambio, pueden celebrar actos jurídicos, pero con la autorización del tutor y
pueden responder penalmente;
2. Los púberes, que son el hombre mayor de 14 y la mujer de 12. El hombre era
plenamente capaz y la mujer estaba sujeta a Tutela Perpetua; y
3. El menor de 25 años: Una lex Laetoria emitida en torno al año 200 A.C., introdujo un
nuevo límite de edad, a los 25 años, válido para sui y alieni iuris. Estas personas cuando
son sui iuris pueden ejecutar actos válidos para sí mismos y con algunas limitaciones para
su pater, si son alini iuris. Pero aquellos actos que les acarrean alguna desventaja
patrimonial, son invalidados por el pretor mediante una Exceptio legis pletoria o una
Restitutio in Integrum. Por otro lado esta defensa legal y pretoria de los menores condujo
a la costumbre de designarles el pretor un Curador caso a caso, que desde marco Aurelio
se transformó en permanente. La presencia del curador al acto del menor no hace el acto
inatacable y sólo disminuye el riesgo de su rescisión.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
e. Capitis deminutio.
La capitis deminutio implicaba un cambio en los estados de libertad, de ciudadanía o de
familia que integraban la plena capacidad jurídica o personalidad del sujeto en Roma. Así, se define
como el fenómeno cuando una persona sale jurídicamente de un grupo al que pertenece,
experimentándola sólo los hombres libres que son ciudadanos.
Ella puede ser:
1. Máxima capitis deminutio, cuando se perdía la libertad, y se extinguían, por
consecuencia, los otros dos status. Cuando se pasaba de libre a esclavo;
2. Media capitis deminutio, si se perdía el estado de ciudadano, lo que implicaba el cese
del status familiae, por exilio, destierro, cambio de nacionalidad o deportación por
ejemplo; y
3. Mínima capitis deminutio, cuando se producía un cambio en el estado de familia. De
sui iuris a alieni iuris, o viceversa, por adoptio, adrogación, conventio in manu, por la
legitimación y la emancipación.

Como se puede apreciar, y para caracterizar, según su gravedad, las causas de la capitis
deminutio, los jurisconsultos la califican de máxima, media y mínima. Todas las causas de reducción
a esclavitud que hacen perder a la vez la libertad, la ciudadanía y la familia, llevan consigo Capitis
Deminutio máxima. La capitis deminutio media resulta de las condenas que hacen perder la
ciudadanía y los derechos de familia sin tocar a la libertad. Y, por último, hay caapitis deminutio
mínima para toda persona que perdiendo los derechos que tenía en su familia conserva la libertad y
la ciudadanía.
Cualquiera que sea la causa, la capitis deminutio consiste siempre en la extinción de la
personalidad civil, y produce siempre el mismo efecto, que es la pérdida de los derechos de la persona
civil. Y de esto resultan las consecuencias siguientes:
1. Los lazos de agnación se rompen: el capitis minutus sale de su familia. Pierde los
derechos de sucesión, de tutela y de curatela, unidos a su cualidad de agnado. La capitis
deminutio del patrono o del manumitido extingue también los derechos de patronato;
2. El capite minutus pierde todos los bienes que componían su patrimonio. Estos bienes
se adquieren: por el señor, cuando haya caído en esclavitud; por el Estado, a consecuencia
de las condenas que hacen perder la libertad o la ciudadanía, y que llevan consigo la
confiscación; al adrogante o al marido, en caso de adrogación o de conventio in manum
de una mujer sui juris; y
3. En fin, sus deudas se extinguen y subsisten solamente, por razón de orden público, las
deudas que resultan de sus delitos.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 Pero la capitis deminutio no aniquila a la persona, nada más que en derecho civil privado,
pues en derecho natural sigue subsistiendo. El capite minutus conserva, por tanto, los derechos de
cognación agregados al parentesco natural. Los derechos públicos y políticos se respetan también por
la capitis deminutio; si los pierde en caso de capitis deminutio máxima o media es, porque cesa al
mismo tiempo de ser ciudadano. La extinción de las deudas del capitis deminutio era un resultado
molesto e injusto para los acreedores, lo cual remedió el pretor. Si se trata de una capitis deminutio
mínima lo considera como no existente no existente, y restituye a los acreedores sus acciones contra
el capitis minutio.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
LOS STATUS.
1. STATUS LIBERTATIS.
Como ya habíamos señalado, los jurisconsultos distinguen dos divisiones de las personas
físicas:
La primera, que es la más extensa, distingue :
1. Los esclavos; y
2. Las personas libres, que se subdividen en:
a. Ciudadanos y no ciudadanos; e
b. Ingenuos y libertos.

La segunda división se aplica a las personas libres consideradas en la familia. Las unas son
Alieni Iuris, o sometidas a la autoridad de un jefe; las otras, Sui Iuris, dependiendo de ellas mismas.
Entonces, es apropósito de esta materia, es decir, el status libertatis, que trataremos la
esclavitud.

a. Concepto.
Esclavitud es la condición de las personas que están bajo la propiedad de un dueño. En otras
palabras, es aquella institución jurídica por la cual un individuo se encontraba en calidad de una
cosa perteneciente a otro, quien podía disponer libremente de él como si se tratara de cualquier
objeto de su patrimonio.

b. Carácterísticas generales.
El esclavo podemos decir que se caracteriza por tener una situación negativa en relación con
el hombre libre; no es sujeto de derechos, sino un simple objeto. No puede ser parte de ninguna
relación jurídica ni tener patrimonio activamente: en ningún sentido; propiedades o créditos;
pasivamente: deudas. No puede contraer matrimonio y establecer, por tanto, un verdadero vínculo
familiar, ni puede comparecer ante los tribunales como demandante o demandado todo proceso
establecido en su contra será nulo.
La esclavitud tiene su origen en las guerras; el vencedor obtiene todos los derechos sobre el
vencido: lo mismo podía condenarlo a muerte que reducirlo a esclavo. Económicamente, esta segunda
alternativa era mucho más productiva.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
c. Fuentes de la esclavitud.
Son dos las fuentes o causas por las que se puede ser esclavo:
1. Por nacimiento; o
2. Por circunstancias posteriores al nacimiento.

i. Fuente de la esclavitud: nacimiento.

Se consideraba que el hijo de una esclava siempre sería esclavo, en virtud de que
los hijos nacidos fuera de matrimonio siempre siguen la condición de la madre. Así,
como la esclava en ningún caso podía contraer matrimonio, su hijo nacería esclavo.
Sin embargo, en el derecho clásico esto se modifica. De esta manera, es libre el
hijo de una esclava si ella en algún momento entre la concepción y el alumbramiento
fue libre.

ii. Fuente de la esclavitud: circunstancias posteriores al nacimiento.

Es preciso distinguir las fuentes de la esclavitud:

1. Del derecho de gentes: básicamente la esclavitud misma; y
2. Del derecho civil.
En esta oportunidad nos ocuparemos de las segundas.
El principio general, se compone en tanto según el derecho civil, la libertad es un
principio inalienable; nadie puede ser esclavo por efecto de una convención o de un
abandono voluntario de su cualidad de hombre libre. Pero en ciertos casos el derecho
civil impone la esclavitud como una pena.
En el derecho antiguo, eran escalvos:
1. Todo el que no estaba inscrito en los registros del Censo;
2. Por la Ley de las XII Tablas, que castigaba con la misma pena al hombre
libre cogido en flagrante Delito de Robo, aunque el Pretor lo sustituía con una
multa; y
3. Por la venta trans tiberim de una persona por otra, que legalmente pueda
hacerlo (hijos de familia por sus padres; deudores insolventes por su acreedor,
con arreglo al procedimiento de la manus iniectio; ladrones, desertores); Un
ciudadano no puede ser esclavo en Roma y por eso la venta se hacía en
territorio extranjero.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 Ya bajo el imperio, eran esclavos:
1. Por la condena a las minas o a las bestias feroces, o bien el internamiento
en una escuela de gladiadores. Estos condenados se llaman servi poenae,
porque no tienen más dueño que su castigo; sus bienes se confiscan y venden
en provecho del Estado;
2. En el año 52 D.C., un senadoconsulto claudiano castigó con la esclavitud
a toda mujer libre que ejercitaba un comercio con el esclavo de otro, no
obstante, la prohibición notificada tres veces del dueño de éste; Esta
disposición fue abrogada por Justiniano;
3. Por la reducción a servidumbre estaba incursa también en el caso siguiente:
un hombre libre se hacía vender como esclavo por un cómplice, repartía el
precio con él, y después reclamaba su libertad inalienable.
Para evitar este fraude, el edicto del pretor, confirmado después por los
senadoconsultos, decidió al fin de la República que la acción reclamando la
libertad le fuese denegada, quedando esclavo; Pero a condición de que
tuviese, por lo menos, 20 años, que fuese de mala fe; y
4. Por la ingratitud del antiguo esclavo con el dueño que le había concedido
la libertad, conducta que podía producir la revocación del acto de concesión
y la consiguiente recaída en esclavitud.
Estas dos últimas causas de reducción en esclavitud, según el derecho civil, son
las únicas que subsisten en la época de Justiniano.

d. Ius postliminium.
En virtud del ius postliminium, el ciudadano romano prisionero de guerra que escapara de su
cautiverio y transpusiera los límites del territorio romano, se entendía que no sólo recobraba su
libertad, sino también su ingenuidad, vale decir, se le reintegraba a su situación jurídica que gozaba
antes de caer prisionero. Vale decir, sehacían desaparecer retroactivamente los efectos que se le
atribuían a la cautividad, recuperando su anterior condición jurídica, esto es, su condición hombre
libre y ciudadano romano, su status familiae, sus relaciones jurídicas y su patrimonio.
Este efecto no afecta los hechos, como por ejemplo, no restablece su matrimonio que se había
disuelto por el hecho de caer en cautividad ni le permite recuperar la posesión de los bienes que
anteriormente poseía.
De esta forma, quien caía en cautividad de guerra no sufría una capitis deminutio definitiva,
pues podía recuperar su derecho y status en la familia si volvía voluntariamente a Roma en virtud del
llamado postliminium, que le permitía recobrar todos los derechos de que era titular antes de la
pérdida de su libertad, tales como la ciudadanía y su posición en la familia. Como se indicó, no ocurría
lo mismo con las situaciones de hecho, como la posesión o el matrimonio.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
e. Condición de los esclavos.
El esclavo está sometido a la autoridad de un dueño, dominus.
Así, en tanto los derechos sobre la persona, el dueño tiene poder de vida y muerte sobre el
esclavo. Por cuya razón puede castigarle, venderle o abandonarle. Sería fácil creer que este poder se
ejerció primeramente con mucho rigor, humanizándose más tarde, en una época más avanzada de
civilización, habiendo ocurrido precisamente todo lo contrario.
En tanto los derechos sobre los bienes, todo lo que el esclavo adquiere pertenece al dueño;
no puede tener nada en propiedad. Es verdad de que en buena hora se introdujo la costumbre de dejar
un peculio al esclavo; es decir, algunos bienes, cuya administración le dejaban, con lo cual podía
sostener el comercio, quedando libre para aumentar sus beneficios. El peculio tenía con frecuencia
un valor considerable; algunas veces comprendía también otros esclavos llamados vicarii. Pero el
dueño que lo habla constituido conservaba siempre la propiedad, con derecho a retenerlo a su
capricho, aunque esto ocurría rara vez. Cuando libertaba al esclavo, si no recogía el peculio estaba
obligado a dárselo al esclavo, que se hacía propietario por usucapión.
Pero el esclavo manumitido por testamento únicamente se quedaba con el peculio si el amo
se lo había legado.

f. Estatuto jurídico del esclavo.

El estatuto jurídico del esclavo es el siguiente:
1. No tiene ningún derecho político;
2. No puede casarse civilmente. La unión de hecho que contrata, llamada contubernium,
sólo engendra ni1 parentesco natural, cognatio aeruilis, cuyos efectos son muy limitados;
3. Según el Derecho civil, no puede hacer ninguna adquisición; pero en los actos
jurídicos puede figurar, tomando la personalidad de su dueño, que resulta de esta manera
propietario o acreedor del esclavo;
4. No tenían capacidad procesal, pues no podían actuar como demandantes ni
demandados. Si el esclavo cometía un delito, la pena se aplicaba al amo, quien se libera
dando el esclavo a la víctima;
5. El Derecho civil no admite que el esclavo, al contratar, hacer deudor al dueño. Pero el
pretor permite a los terceros que han tratado con el esclavo obrar contra el dueño, cuando
éste le haya autorizado a contratar;
6. El esclavo no puede obrar en justicia, ni para sí, ni para ningún otro. Sin embargo, esta
regla está atenuada bajo el procedimiento extraordinario; y
7. Tenían derecho a honras fúnebres.

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Derecho Romano I
g. Peculio.
Peculio es una masa de bienes de cualquier clase -inmueble, muebles, semovientes, dinero,
créditos, etc- que el dueño pone en manos del esclavo, en un primer momento, institución que luego
se extendió a los hijos de familia, concediéndole la administración de esta y los beneficios que de
ella deriven.
Sabemos que el esclavo no puede tener nada propio. Todo lo que adquiere pertenece a su
dueño, y la regla ha subsistido en todas las épocas del Derecho Romano.
Es verdad que en buena hora se introdujo la costumbre de dejar un peculio al esclavo; es
decir, algunos bienes, cuya administración le dejaban, con lo cual podía sostener el comercio,
quedando libre para aumentar sus beneficios. El peculio tenía con frecuencia un valor considerable;
algunas veces comprendía también otros esclavos llamados uicarii. Pero el dueño que lo había
constituido conservaba siempre la propiedad, con derecho a retenerlo a su capricho, aunque esto
ocurría rara vez. Cuando libertaba al esclavo, si no recogía el peculio estaba obligado a dárselo al
esclavo, que se hacía propietario por usucapión.
Pero el esclavo manumitido por testamento únicamente se quedaba con el peculio si el amo
se lo había legado jurídicamente, el dominus era siempre propietario del peculio y podía revocar en
todo momento su concesión (ademptio peculii). Muerto el esclavo, no dejaba herencia, sino que el
peculio revertía automáticamente al patrimonio del dominus. Pero, de hecho, en la sociedad romana
el peculio se consideró como pertenencia del esclavo, como un patrimonio con cuyos beneficios
compraba muchas veces su Libertad.
Como los actos del esclavo solo podían mejorar la situación del amo y no empeorarla, se
concedió una acción honoraria especial que engendraban una responsabilidad adicional del amo.
Los peculios que estudiaremos son los siguientes:
1. Profecticio;
2. Castrense;
3. Cuasi castrense; y
4. Adventicio.

i. Peculio profecticio de los hijos de familia.

El jefe de familia adquiere por los hijos sometidos a su potestad, como por los
esclavos, y según las mismas reglas. En efecto, según los antiguos principios, los
hijos bajo potestad no pueden tener nada propio. Sus adquisiciones entran en el
patrimonio familiar, sobre el cual únicamente el jefe de familia ejerce los derechos
de propietario.
Ahora bien, para dejar cierta independencia al hijo de familia y favorecer su
actividad, el padre tenía la costumbre de abandonarle, como al esclavo, el disfrute de
ciertos bienes que formaban un peculio pofecticio.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 El hijo tenía sobre este peculio poderes de libre administración. Podía consentir
enajenaciones a título oneroso, pero no donaciones. Si está emancipado, guarda el
peculio cuando el padre no se lo retira expresamente, y puede llegar a ser propietario
de ello por usucapión. Pero mientras está bajo potestad, la propiedad del peculio sigue
perteneciendo al padre.

ii. Peculio castrense.

A partir del reinado de Augusto, confirmado por sus sucesores, se admite que los
hijos de familia sean propietarios de los bienes que han adquirido con ocasión del
servicio militar, y que forman para ellos un verdadero patrimonio, con el nombre de
peculio castrense.
Forman parte de este peculio todos los bienes que el hijo de familia adquiere con
motivo del servicio militar, tales como su sueldo, la parte que se le atribuye con la
repartición del botín y las distribuciones de tierras, las liberalidades que le son hechas
por terceros por motivo de su calidad de soldado.
Tiene sobre estos bienes los derechos de un propietario; puedee najenarlos a título
oneroso o a título gratuito. Puedeh asta llegar a ser, por esta causa, acreedor o deudor
del padre de familia bajo la potestad del cual se encuentra; y tiene el derecho de
ejercitar por si mismo las acciones que le correspondan con ocasión de este peculio.
Por último, le ha sido especialmente concedida la facultad de disponer de ello por
testamento.
En términos sencillos, se le trata, en cuanto al peculio castrense, como un
verdadero jefe de familia.

iii. Peculio cuasi castrense.

Constantino el que organiza este peculio, en el año 320. Considera que es preciso
tratar con tanto favor como a los que están en los campamentos a los hijos de familia
que tienen un oficio en el palacio del emperador; guardan, pues, como propias las
economías hechas sobre sus salarios los dones recibidos del príncipe, a título de
peculio cuasi-castrense.
El mismo favor se extendió más tarde a las ganancias hechas por los hijos de
familia en las profesiones liberales, como la de abogado y, por último, a los
emolumentos anexos a todas las funciones públicas. El hijo de familia tiene sobre
este peculio los mismos derechos que sobre el peculio castrense, salvo el derecho de
testar, que no le ha sido concedido a título definitivo más que por Justiniano.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 iv. Peculio adventicio.

Constantino decidió desde luego que los bienes recogidos por un hijo bajo
potestad, en la sucesión materna, le pertenecían como propios, y que el jefe de familia
no tendría más que su usufructo. Esta medida fue sucesivamente extendida a todos
los bienes que provenían a título gratuito de la línea materna y después, a todos los
que venían de un esposo o de un prometido.
El hijo bajo potestad, hijo o hija de familia es propietario de los bienes adventicios;
pero no puede disponer de ellos por testamento, ni aun bajo Justiniano. El padre de
familia tiene su usufructo; es decir, la administración y el disfrute. No tiene que rendir
cuentas de ninguna clase, pero le está prohibido enajenar e hipotecar. Este usufructo
se extingue cuando el hijo llega a ser sui iuris. Era de temer desde entonces que el
interés del padre impidiera emancipar al hijo. Por eso Constantino decidió que el
padre guardarla, en este caso, en toda propiedad, un tercio de los bienes adventicios.
Justiniano ha reemplazado ese tercio en propiedad por una mitad en usufructo, lo
que va en ventaja de las dos partes.

h. La manumisión.
El acto por el cual el esclavo obtiene su libertad se llama manumisión. Tal manumisión es
una institución del derecho de gentes aceptada y regulada por el derecho civil, que la limita a
determinadas formalidades, sin las cuales el esclavo no podrá ser libre según derecho. En otras
palabras, es el acto dispositivo del dueño de un esclavo destinado a conferirle unilateralmente su
libertad; por regla general tiene carácter voluntario, pero en algunas ocasiones el pretor fuerza a
concederlo.
Para que la manumisión surta todos sus efectos jurídicos son necesarias dos condiciones:
1. Que fuera con la voluntad del propietario; y
2. Que se efectuara de forma solemne.

Según Ulpiano son tres las primeras formas existentes de manumisión, a saber:
1. Censo: Con el consentimiento del señor, el esclavo es inscrito en los registros del censo,
donde cada ciudadano tenía su capítulo. Este modo de manumisión, aunque parece ser
muy antiguo, data, sin duda alguna, de Servio Tulio (578 - 534 A.C.), no pudiendo
emplearse más que cada cinco años y en el momento de las operaciones del censo;
2. Vindicta: Es el procedimiento más práctico; El amoo señor, acompañado del esclavo,
y aveces de un tercero, casi siempre un lictor, se presenta en cualquier sitio delante del
magistrado, y entonces tiene lugar la ficción de un proceso en reclamación de libertad. El
tercero, llamado adsertor libertatis, confirma que el esclavo esta libre; el señor no hace
contradicción alguna, y el magistrado consagra la afirmación del adsertor, siendo
libertado el esclavo; y

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 3. Testamento: La voluntad de un ciudadano expresada en su testamento es obligatoria,
según la ley de las XII tablas. El testador, pues, puede dejar directamente en libertad a su
esclavo, diciendo en su testamento: “Stichus liber esto”. Entonces el esclavo es libre, en
cuanto el testamento produzca su efecto. Los lictores eran funcionarios públicos que
durante el periodo republicano de la Roma clásica se encargaban de escoltar a los
magistrados curules, marchando delante de ellos, e incluso de garantizar el orden público
y custodia de prisioneros, desempeñando funciones que hoy podríamos identificar con la
"policía local".

El esclavo liberado por cualquiera de estas tres formas automáticamente se convertía en

libertino y en un primer momento, hasta Augusto, ciudadano romano. De otro modo, era libre de
hecho, pero no de derecho. (patronato)
Pero también podía ser liberado por acto de autoridad, así se consideró que era libre el esclavo
viejo y enfermo abandonado por su dueño.

i. Los libertos y el derecho de patronato.

Pese a ser liberado por su dueño, el liberto mantenía una relación con su antiguo amo: no
podía demandarlo, estaba igualmente obligado a prestarle determinados servicios y el patrono tenía
derecho a la sucesión si no dejaba herederos. Tenían derecho de alimentos entre sí.
Pero el patrono tenía la obligación de defenderlo en juicio.

2. STATUS CIVITATIS.
a. Nociones generales.
Todo aquél que no fuera esclavo seria libre; sin embargo, existían diferencias muy
importantes entre las personas libres, ya que éstas podían no tener la ciudadanía romana. El ciudadano
romano gozaba de todas las prerrogativas establecidas en las distintas leyes del derecho civil, tanto
en el orden privado como en el público.
En lo concerniente al derecho privado gozaba de:
1. Ius conubium, es decir, derecho a contraer matrimonio civil, generador de potestades
familiares sobre los hijos y demás descendientes y sobre la mujer;
2. Ius commercium, es decir, la facultad de adquirir bienes en dominio quiritiario, de
obligar y de obligarse civilmente y de causar y recibir herencias, en especial hacer
testamentos.

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Derecho Romano I
 En lo referente al orden público, el ciudadano romano tenía el:
1. Ius suffragii o derecho de votar en los comicios o asambleas ciudadanas;
2. Ius honorum o derecho de desempeñar cualquier función pública o religiosa;
3. Derecho a servir en el Ejército; y
4. Provocatio ad populum, que es el derecho a no sufrir una pena capital pronunciada por
algún magistrado que no sea un dictador y que la sentencia haya sido aprobada por los
comicios por centurias.

b. ¿Cómo se adquiría la ciudadanía?

En Roma se era ciudadano por:
1. Nacimiento;
2. Liberación de la esclavitud; o
3. Concesión de la autoridad.

Eran ciudadanos por nacimiento los hijos concebidos por padres ciudadanos unidos en
legitimo matrimonio (iustae nuptiae) y también el hijo nacido de madre ciudadana, aunque esta
hubiera alcanzado la ciudadanía después de la concepción.
Las manumisiones solemnes en el derecho civil y cualquier forma de manumitir en el derecho
justinianeo hacían del esclavo un hombre libre y ciudadano. (hasta Augusto)
Por concesión de la autoridad, llegaron a ser cives romanos los extranjeros a quienes por
razones especiales -premios por servicios de orden militar o social-, el comicio en época de la
Republica o el emperador después, habían otorgado este favor de carácter excepcional. La ciudadanía
por concesión de la autoridad podía beneficiar a una persona determinada o a un grupo de personas y
también a todos los habitantes de una ciudad o región. Por estas concesiones colectivas todos los
pobladores de Italia adquirieron Ia ciudadanía romana a fines de la República y durante los primeros
siglos del principado muchas comunidades fuera de ella. Finalmente, Antonino Caracalla, en el año
212 A.C., por la célebre Constitución Antoniniana, concedió la ciudadanía a todos los súbditos del
Imperio a excepción de los dediticios.

c. Pérdida de la ciudadanía.
La ciudadanía se perdía:
1. Por reducción a la esclavitud, en tal caso se habla de una capitis deminutio máxima;
2. Por adquisición de otra ciudadanía, lo que sucede cuando un ciudadano cambia su
domicilio a una comunidad no romana; o
3. Por efecto de ciertas condenas, como la interdicción del agua y el fuego, consiste en
privar del lujo del agua y del fuego a una persona, no quedándole más remedio que
abandonar la ciudad. Desde Tiberio, la interdicción del agua y del fuego es reemplazada
por la deportación a una isla, el emperador podía restituirle sus derechos.

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 d. Infamia.
La infamia implica una merma a la existimatio, que es la fama, la consideración pública de
que goza un ciudadano. En un principio los censores, que cuidaban de las buenas costumbres, podían
excluir a un senador del senado, a un caballero de la orden ecuestre o a un ciudadano de los comicios.
La mayor de las veces se traducía en prohibición de acceder a cargos públicos.
Algunas leyes como la iulia de adulteris, incapacitaban a determinadas personas para realizar
ciertos actos, de manera que la prostituta y la mujer que sea sorprendida en flagrante adulterio no
podrá casarse con un hombre ingenuo. El edicto del pretor prohibe a determinadas personas aparecer
en un juicio como representante de otro, solo pueden aparecer para abogar por si solos o para un
familiar cercano, estas prohibiciones afectan a quienes han sido condenados por determinados actos
como el robo, o el tutor sentenciado por distraerlos bienes de su pupilo, como bien dice Ors,
“conductas que suponen un dolo en el demandado o falta de la confianza prestada”.

e. ¿Quiénes no eran ciudadanos?

Los no ciudadanos o extranjeros -a los que también se daba el nombre de peregrinos-estaban
privados de todas las ventajas del derecho civil romano y sólo gozaban de las concedidas por el ius
gentium.
Dentro de este grupo de no ciudadanos debemos distinguir a:
1. Los extranjeros o peregrini; y
2. Los latini.

i. Extranjeros o peregrini.

Los peregrini son habitantes de países que han celebrado tratados de alianza con
Roma o que, habiendo sido sometidos a ella, se convirtieron posteriormente en
provincias romanas.
Había muchos peregrinos que llegaban y fijaban su residencia en Roma; esta
afluencia hizo necesaria la creación del Pretor Peregrino.
La condición de los peregrinos es el derecho común para los no ciudadanos.
No disfrutan del connubium, del commercium ni de los derechos políticos, aunque
son susceptibles de adquirirlos.
De todos modos, gozan del ius gentium y del derecho de sus provincias
respectivas. Hay, sin embargo, quienes no pertenecen a ninguna provincia y que, por
tanto, sólo participan de las instituciones del ius gentium. Tales son los peregrini
dedicticios, pueblos que se rindieron a discreción y a los cuales quitaron los romanos
toda autonomía, ocurriendo lo mismo con las personas que por efecto de ciertas
condenas han perdido el derecho de ciudadanía, encontrándose asimiladas a los
peregrinos.

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 ii. Latinos.

Los latini, eran peregrini con un trato más ventajoso que los propiamente
extranjeros y en algunos aspectos se asimilaban a los ciudadanos. Podían ser de tres
clases:
1. Latini veteres;
2. Latini coloniari; y
3. Latini iuniani.

Latini veteres son los habitantes del antiguo Lalium. Los habitantes de algunas
provincias obtuvieron el derecho de ciudadanía; otros, por regla general, conservaron
su condición anterior de latinos. Poseían el commercium, el connubium, y
encontrándose en Roma cuando la reunión de los comicios, disfrutaban del derecho
de voto. Además, les hablan sido concedidas grandes facilidades para adquirir la
ciudadanía romana.
En tanto los coliniaris, sus derechos están claramente definidos por el texto de los
jurisconsultos, bajo el dominio del Imperio. Poseen el commiercium, pero no tienen
el connubium, a no ser por una concesión especial. Ejercen los derechos políticos en
sus ciudades, pero no en Roma.
Los latini iunana, surgen a partir del siglo I A.C., como consecuencia de las
prescripciones de la Lex Lunia Norbana del año 19 D.C., que establece que obtienen
la condición de latinos aquellos esclavos manumitidos por formas no solemnes.

f. Libertos dedicticios.
En el Derecho Romano histórico, eran los libertos menos favorecidos. Asimilados a los
peregrinos, que se rindieron a discreción, no poseían derechos políticos, ni connubium ni
commercium. Además, les estaba prohibido residir en Roma o en un radio de cien millas alrededor
de Roma bajo pena de caer otra vez en esclavitud y de ser vendidos ellos y sus bienes, con la cláusula
siguiente: de que no podrían ser nunca más manumitidos. Por último, no tenían medio alguno para
mejorar su condición y llegar a la ciudadanía. Este rigor estaba justificado por su conducta anterior y
existía presunción de que no podrían ser sino ciudadanos peligrosos.

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3. STATUS FAMILIAE.
a. Nociones generales.
Se define como la situación jurídica de una persona libre y ciudadana romana respecto a
una determinada familia. Por lo que se refiere a las relaciones del individuo dentro de su familia; es
decir, su status familiae.
La persona puede ser:
1. Sui iuris; o
2. Alieni iuris.
Sui iuris es aquel individuo que no se encuentra sujeto a ninguna autoridad y que podrá
ejercer sobre los que de él dependen los poderes siguientes: la patria potestad, la manus y el
mancipium. Encontramos estas características en el pater familias, situación que se obtiene
independientemente de la edad; un recién nacido podrá ser paterfamilias.
Alieni iuris es la persona que se encuentra sujeta a cualesquiera de las autoridades
señaladas en el párrafo anterior; esto es, los filiifamilias y la mujer in manu. La situación del alieni
iuris perdurará mientras viva el paterfamilias o en su defecto cuando el hijo sea emancipado por su
pater y consecuentemente se convierta en sui iuris o bien, tratándose de la esposa, cuando se disuelva
la manus.

b. Relatividad de la distinción.
Sin embargo, esta distinción jurídica dentro del estado familiar no tiene ninguna repercusión
en relación con el derecho público. El filiusfamilias, si llena los requisitos del caso, puede votar en
los comicios e inclusive llegar a ser cónsul y desempeñar puestos públicos o religiosos igual que el
paterfamilias.
En el campo del derecho privado, y a pesar de estar sujeto a la patria potestad, el filiusfamilias
goza del ius commercium y del connubii como si fuese sui iuris: por tanto, puede contratar, celebrar
negocios jurídicos, ser instituido heredero, contraer matrimonio; claro está que cuanto adquiere lo
hace para el paterfamilias, es éste el que adquiere los derechos de propiedad, y los créditos, así como
el que ejerce el poder marital y la patria potestad sobre su mujer y sus hijos. Tiene una capacidad
pasiva pero no activa. En la época clásica, se le va reconociendo paulatinamente esta capacidad activa,
y mediante los peculios castrense y cuasicastrense el filius va creando su propio patrimonio, teniendo
el pater únicamente un derecho de administración sobre ellos.
En tal virtud, al hijo se le puede demandar por las obligaciones contraídas y condenar
judicialmente, sin necesidad de esperar a que esté fuera de la patria potestad, pero la sentencia sólo
se ejecutará al cesar ésta, ya sea por renuncia, muerte o capitis deminutio del padre. También se podía
proceder en contra del pater.

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NOCIONES GENERALES.
1. CONCEPTO DE FAMILIA.
La palabra familia tiene diversas acepciones.
Una primer acepción, entiende a familia o domus a la reunión de personas colocadas bajo
la potestad o la manus de un jefe único. En consecuencia, comprende:
1. El pater familias, que es el jefe;
2. Los descendientes que están sometidos a su Patria Potestad; y
3. La mujer in manus que está en una condición análoga a la de una hija.

Una segunda acepción, entiende a familia o domus al conjunto de personas unidas entre ellas
por el parentesco civil. En consecuencia, comprende:
1. A los adoptados; y
2. A los legitimados.

2. SUI IURIS Y ALIENI IURIS.

a. Alieni iuris.
Con el derecho de familia, en realidad estudiamos un aspecto más de lo concerniente a las
personas. Como ya sabemos, desde el punto de vista del lugar que guarda el individuo dentro de la
familia, éste puede ser un alieni iuris -y por lo tanto estará sometido a la autoridad de un paterfamilias-
o un sui iuris, el cual no se subordina a ninguna autoridad.
Se llaman alieni iuris las personas sometidas a la autoridad de otro. Por tanto, en el derecho
clásico hay cuatro poderes:
1. La autoridad del señor sobre el esclavo o dominica potestas;

2. La patria potestad o autoridad paternal;

3. La Manus, que es autoridad del marido, y a veces de un tercero, sobre la mujer casada;
y
4. El Mancipium, autoridad especial de un hombre libre sobre una persona libre.

Las personas alieni iuris pueden estar sometidas a cualquiera de las tres últimas autoridades.
Son Alien Iuris:
1. La mujer casada cum manu;
2. Los hijos naturales o adoptivos y los descendientes de éstos; y
3. Las hijas, mas no sus descendientes.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 En todos los casos de cualquier edad y siempre que no hayan sido emancipados por el pater,
las personas in mancipi o en causa mancipi y los esclavos. Cuando éstos últimos son liberados, se
convierten en libertinos, pero son sui iuris.
A la muerte del pater, la mujer que estaba inmanu y todos sus descendientes, hombres y
mujeres, que de él dependían directamente, se hacen sui iuris, pero cada varón, además, se hace pater
e inicia una nueva familia, aunque ya estuviera casado y con hijos.

b. Sui iuris.
El concepto de personas sui iuris se aplica indistintamente a hombres y mujeres de cualquier
edad. Pero a los que se atribuye además el nombre de paterfamilias, también con independencia de la
edad, e incluso de que sean solteros y casados y de que, en este último caso, tengan o no hijos. En tal
sentido, paterfamilias equivale a varón sui iuris sin más. Este título implica el derecho de tener un
patrimonio, y de ejercer, sobre otro, las cuatro clases de poderes. El ciudadano sui iuris los disfruta,
sea cual fuere su edad, y aunque no tenga de hecho persona alguna sobre su autoridad.
Por lo que respecta a las personas sui iuris, éstas no se someterán a la autoridad de nadie, pero
su capacidad puede estar limitada por distintas razones, por ejemplo, la edad; situación que traerá
como consecuencia el que permanezcan bajo el régimen de tutela o de curatela.
El prototipo de la persona sui iuris es el pater familias, quien puede tener un patrimonio y
ejercer las autoridades señaladas.
El ser pater familias no implica tener determinada edad ni el hecho de ser padre; un recién
nacido puede ser paterfamilias y tendrá una plena capacidad de goce, no así de ejercicio, ya que deberá
estar representado por un tutor.
La mujer sui iuris es llamada también materfamilia, esté o no casada, siempre que sea de
costumbres honestas. Puede tener un patrimonio y ejercer la autoridad de ama sobre los esclavos;
pero la autoridad paternal, la manus y el mancipium, sólo pertenecen a los hombres. Materfamilia es
más bien un título honorífico dentro de la familia y de la sociedad.

3. ESTRUCTURA DE LA FAMILIA.
La estructura de la familia en Roma era la siguiente:
1. Un Pater Familias;
2. Las personas sometidas a la autoridad del pater, que son:
a. Mujer casada cum manus con el pater o con una persona a él sometida;
b. Los hijos e hijas legítimas del paterfamilias y los descendientes legítimos de sus
hijos varones, mientras no sean emancipados;
c. Los hijos e hijas legitimados;
d. Los hijos adoptivos: adoptados y adrogados; y
e. Las personas libres que se encuentren in causa mancipi.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
4. EL PARENTESCO.
Esta división de las personas desde un punto de vista familiar está íntimamente ligada con la
idea que los romanos tuvieron del parentesco; es decir, los lazos que unen a los distintos miembros
de una familia. Estos lazos podían ser de carácter natural o civil, siendo diferentes las consecuencias
que uno u otro producían.
Así, en Roma nos encontramos con:
1. Un parentesco natural o de sangre llamado cognación; y
2. Un parentesco civil creado por la ley, que se llamaba agnación.

A éstos se agrega el parentesco por afinidad, que es aquel existente entre cada uno de los
cónyuges con los parientes del otro.
El antiguo derecho romano reconocía otra modalidad de parentesco: el gentilicio, entre
lejanos parientes del mismo linaje, que constituían una agrupación superior a la familia, en la cual se
hallaban centralizados ciertos atributos jurídicos públicos y privados. Más tarde, sin embargo,
extinguida la conciencia de su ascendiente común, la gens se reduce a una simple homonimia, sin
virtualidad alguna de Derecho. Únicamente en materia de herencia perduran las prerrogativas
hereditarias de los gentiles, hasta principios del Imperio. Termina en la época clásica. Algunas
prerrogativas eran:
1. Ascendencia común;
2. Cementerios colectivos;
3. Cierta organización;
4. Disponer de un dominio colectivo sobre una tierra;
5. Etc.

a. Cognatio.
La cognatio es aquel parentesco que une a las personas descendientes una de otra en línea
recta o descendientes de un autor común en línea colateral, sin distinción de sexos. Este parentesco
existe tanto en línea masculina como en línea femenina.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
b. Agnatio.
La agnatio es el parentesco civil fundado sobre la autoridad paternal o marital. Por lo
mismo, este parentesco sólo será reconocido en la línea masculina.
El sistema jurídico familiar romano es básicamente un sistema patriarcal que tiene como base
el parentesco única y exclusivamente por línea paterna.
Sus fuentes son:
1. Las justas nupcias;
2. La Adopción y la adrogatio; y
3. La Conventio in manu.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
POTESTADES.
Los poderes que detenta el pater son:
1. Patria Potestad;
2. Manus;
3. Dominica Potestas; y
4. Mancipi.

1. PATRIA POTESTAD.
a. Nociones generales.
Patria potestad es el conjunto de poderes que el paterfamilias ejercía sobre las personas
libres que constituían la comunidad familiar, o también entendida como la especie de autoridad
soberana del jefe. En otras palabras, es el poder que tiene el padre sobre sus hijos y demás
descendientes por línea masculina. A su vez, los romanos consideraban la patria potestad como el
poder atribuido al padre de familia, es decir, la potestad ejercida sobre los hijos que formaban su
familia y que se encontraban en ella como consecuencia de las justas nupcias, por la legitimación o
por la adopción.
La patria potestad pertenece al jefe de familia, quien la ejerce sobre sus descendientes, que
forman la familia civil o agnática. En consecuencia, esta patria potestad es ejercida por el ascendiente
varón de mayor edad.
La patria potestad -que es creada para proteger los intereses familiares en todos los sentidos
y a través de un jefe (paterfamilias) con plenos poderes para salvaguardar los intereses del grupo-, en
una primera etapa en realidad es únicamente una institución que va a proteger antes que nada los
intereses de quien la ejerce. En otras palabras, todos los derechos estaban de su lado y todas las
obligaciones del lado de las personas sometidas a él, y este sometimiento no cambiaba por razón de
la edad ni por la circunstancia de contraer matrimonio.
En un principio, la autoridad paternal fue semejante a la autoridad del amo sobre el esclavo:
se ejercía de forma total tanto sobre la persona como sobre los bienes. Sin embargo, poco a poco esta
enérgica autoridad fue desapareciendo, hasta que se convierte en una relación de mayor igualdad, con
derechos y deberes para padres e hijos.
Hoy en día, se refiere a esta materia el artículo 243° del Código Civil:
Artículo 243°.- “La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden
al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados.
La patria potestad se ejercerá también sobre los derechos eventuales del hijo que está por
nacer”.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
b. Atributos.
Los atributos son los siguientes:
1. Derecho legal de goce, que tienen el o los titulares sobre los bienes del hijo o
administración de los bienes del hijo; y
2. Representar legalmente al hijo sometido a patria potestad.

c. Carácterísticas.
Las características de la patria potestad son:
1. Es perpetua, pues no se modifica ni por la edad ni por el matrimonio de los que se
encuentran sometidos a ella;
2. Es una potestad que sólo pertenece al jefe de familia y se ejerce sobre:
a. Los descendientes libres concebidos en justa nupcias;
b. Aquelllos los que a pesar de no ser concebidos por el pater ingresan a la familia
por adopción o adrogación; y
c. Los hijos legitimados.
3. La madre no puede ejercer la patria potestad;
4. Es una institución del ius civile; y
5. El efecto más importante, es que todo lo que el hijo libre adquiría, era para el pater.

d. Derechos sobre la persona.

En los primeros siglos de Roma el poder del paterfamilias era prácticamente ilimitado,
llegando inclusive a tener derecho de vida y muerte sobre sus descendientes, así como el hecho de
poder manciparlos a una tercera persona.
Este poder absoluto -y en muchos casos irracional- fue paulatinamente frenado por el derecho
y ya en la época republicana se hizo mucho más moderado.
Así, existían:
1. Derechos sobre la vida y muerte;
2. Derecho a la corrección y castigo;
3. Derecho de vender al hijo;
4. Derecho a darlo in noxal;
5. Derecho a abandonar o exponer al hijo; y
6. Otros.

Detallemos un poco más esta materia.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 Durante los primeros siglos, la potestad paternal hizo del jefe de familia un verdadero
magistrado doméstico, rindiendo decisiones sin número y pudiendo ejecutar sobre sus hijos las penas
más rigurosas. Tiene sobre ellos poder de vida y de muerte, puede manciparlos a un tercero y
abandonarlos.
Hacia el fin del II siglo de nuestra era, los poderes del jefe de familia se redujeron a un sencillo
derecho de corrección. En efecto, aunque podía castigar las faltas leves, tratándose de hechos de tal
naturaleza que arrastrasen a la pena de muerte, no podía hacerlo por si solo; tenía que hacer la
acusación delante del magistrado, por ser el único con derecho a pronunciar la sentencia.
En fin, Constantino decidió que en todos los casos todo el que hubiese mandado matar a su
hijo seria castigado como parricida.
El padre podía también mancipar al hijo que tenía bajo su autoridad, es decir, cederle a un
tercero, a la manera de mancipación, de donde nacía en beneficio del adquisidor la autoridad especial
llamada mancipium. De esta manera se encontraba el hijo en una condición análoga a la del esclavo,
aunque temporalmente, y sin dañar a su ingenuidad.
Por último, podía dejar a su hijo, abandonándolo. Esta práctica parece ser que terminó en el
período postclásico.
Como es lógico suponer y teniendo en cuenta la evolución que sufrió el poder del
paterfamilias sobre las personas sometidas a su autoridad, en lo referente a los derechos sobre los
bienes también sufrió una evolución semejante. En el derecho más antiguo, todo lo que la persona
adquiría automáticamente pertenecía al jefe de la familia, pero ya en la época republicana y gracias a
la idea del peculio profecticio -o sea aquellos bienes que el padre le concedía en administración. Esta
circunstancia va evolucionando y el filius familias puede ir formando un patrimonio propio e
independiente. Este Peculio se le concedió también al Esclavo.
En la época de Augusto, se crea el peculio castrense en favor del hijo de familia que fuese
militar, el cual comprende todos aquellos bienes adquiridos como consecuencia de su profesión; esto
es, su sueldo y su botín de guerra.
En la época del emperador Constantino aparece el peculio cuasicastrense, el cual está
integrado por los bienes que adquiere el hijo en virtud de sus servicios públicos o eclesiásticos.
Posteriormente también se le concede al hijo no emancipado el derecho de propiedad sobre aquellos
bienes recibidos por herencia materna. (bienes adventicios)

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
e. Fuentes de la patria potestad.
Se entienden por fuentes de la patria potestad aquellas instituciones que crean la relación
de dependencia de un alieni iuris respecto de un sui iuris.
Estas fuentes son las siguientes:
1. El matrimonio;
2. La adopción; y
3. La legitimación.

i. Matrimonio.

1. Nociones generales.

Se llama iusta enuptiae o iustu mmatrimonium a la unión conyugal

monogámica llevada a cabo de conformidad con las reglas del derecho civil
romano. En la sociedad romana, debido al interés religioso y político que
entrañaba la familia, resultaba de suma importancia la conservación de ésta a
través de la institución del matrimonio, cuyo fin primordial era la procreación de
hijos.
Modestino define al matrimonio como la unión de un hombre y una mujer
implicando igualdad de condición y comunidad de derechos divinos y humanos.
-nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et
humani iuris communicatio-.
El artículo 102° del Código Civil define el Matrimonio.
Artículo 102°.- “El matrimonio es un contrato solemne por el cual dos
personas se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir
juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente”.

2. Matrimonio y dote.

El matrimonio romano es simplemente una situación de hecho, el de la

convivencia entre marido y mujer. La moral romana no llegó a la comprensión
de la existencia de un vínculo jurídico que une a los esposos, como sí lo hizo la
moral cristiana, y el Derecho Canónico en ella fundado. Si bien el matrimonio es
el hecho de la convivencia marital, tiene algunas consecuencias jurídicas,
relacionadas con la condición de los hijos, el patrimonio de los cónyuges
(especialmente la dote) y la sucesión hereditaria, y también respecto de la misma
esposa que puede quedar sometida a la manus o potestad de su marido.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 Era costumbre que el matrimonio fuera acompañado de una «dote», es decir
de una donación de bienes, de cualquier tipo, hecha de parte de la mujer, a favor
del marido, para ayudarle con las cargas económicas del matrimonio.
No existe una obligación jurídica de constituir la dote, pero la constitución de
ésta, debidamente documentada ( i) era una de las pruebas más significativas de
la honorabilidad de la unión.

3. El postliminium y el matrimonio.

El postliminium es la ficción jurídica de suponer que una persona física,

caída en poder del enemigo y luego escapa o es rescatada, al volver al Estado
romano, automáticamente recobra la condición jurídica que tenía antes de caer
en poder del enemigo y se considera que su situación jurídica nunca había
variado.
El postliminium, que operaba sobre las relaciones jurídicas, no tenía efecto
sobre el matrimonio, de tal suerte que el ciudadano cautivo que regresaba a Roma
no se reintegraba en sus relaciones matrimoniales a menos que se restablecieran
sus elementos constitutivos.
Debe recordarse que lo mismo sucedía con la posesión.

4. Elementos del matrimonio.

El matrimonio está constituido por dos elementos:

1. Uno objetivo, que consiste en la convivencia del hombre y de la mujer;
y
2. Otro de carácter subjetivo, que consiste en la intención de los
contrayentes de considerarse recíprocamente como marido y mujer,
elemento que se llama affectio maritalis.

La affectio maritalis se exterioriza por el honor matrimonii; esto es, el trato

que los esposos se dispensan en público, muy especialmente el que el marido da
a la mujer, quien debe compartir el rango social de aquél y gozar de la dignidad
de esposa.

5. Situación de hecho con consecuencias jurídicas.

Las características muy especiales que presentaba el matrimonio romano han

hecho sostener, con toda razón, que se diferencia del matrimonio moderno en
que aquel era una relación de hecho con consecuencias jurídicas, en tanto este es
una relación jurídica con consecuencias sociales.
El matrimonio, en el concepto romano, puede definirse como la cohabitación
de dos personas de distinto sexo, con la intención de ser marido y mujer, de
procrear y educar a sus hijos y constituir entre ellos una comunidad absoluta de
vida.

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Derecho Romano I
 6. Condiciones de validez del matrimonio.

Las condiciones indispensables para la validez de un matrimonio son:

1. Pubertad de los futuros esposos;
2. Consentimiento de los esposos;
3. Consentimiento del jefe de la familia; y
4. Connubium.

En tanto la pubertad. Pubertad es la edad en la cual las facultades físicas de

ambos cónyuges estén suficientemente desarrolladas como para que les permita
realizar el fin del matrimonio; esto es, la procreación de hijos. La pubertad se
fija en los 12 años para la mujer y en 14 para el varón.
En tanto el consentimiento de los esposos, las personas que van a contraer
matrimonio deben expresar libremente su consentimiento para llegar a realizarlo.
En una primer época, y como es lógico suponer, este consentimiento era
secundario, ya que la autoridad paterna era absoluta; inclusive se podía obligar
al hijo a contraer matrimonio, pro posteriormente y ya en la época imperial, este
fue un requisito indispensable con independencia de la voluntad paterna.
En tanto el consentimiento del jefe de familia, la persona que se casa siendo
sui iuris, no tiene necesidad del consentimiento de nadie. No ocurre así con los
hijos bajo autoridad paternal, los cuales deben contar con el consentimiento del
paterfamilias. Este consentimiento de los padres no estaba fundado en el interés
de los futuros cónyuges, sino única y exclusivamente en la autoridad familiar.
Según el jurisconsulto Paulo, y ya en el Imperio, si el paterfamilias negaba su
consentimiento, los afectados podían inclusive acudir al magistrado para que éste
presionase al jefe de la familia a dar el consentimiento. En caso de no obtenerlo,
el magistrado podía suplir la voluntad paterna.
En tanto el connubium. Connubium, es la aptitud legal para estar en
posibilidad de contraer las iusta enuptiae. Gozarán de este privilegio todos los
ciudadanos romanos, quedando exceptuados de él tanto los peregrinos como los
latini salvo los latini veteres, que sí gozaban de esta prerrogativa. La falta de
conubium podia ser sustituida por una orden del emperador autorizando la
celebración de las iustae nuptiae.

7. Impedimentos.

Cumpliéndose los requisitos anteriores, toda persona era libre de celebrar el

iustu mmatrimonium, pero podía encontrarse con una serie de impedimentos para
llevarlo a cabo: tal seria el caso de que existiese algún tipo de parentesco entre
los futuros cónyuges.
Para esta clase de impedimentos las diferencias entre el parentesco agnático
y el cognático no son tomadas en cuenta, por lo que la prohibición rige de igual
forma en los dos casos.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 En línea recta el matrimonio está prohibido hasta el infinito, por razones
obvias, ya que biológicamente uniones de este tipo “van en contra de la
naturaleza"; en línea colateral está prohibido entre hermanos, tíos y sobrinos y
entre primos.
En este último caso -primos hermanos-, cada vez fueron permitiéndose los
matrimonios con mayor frecuencia, hasta que llegó un momento en que tal
prohibición desapareció.
Si el parentesco era por afinidad; es decir, aquel existente entre cada uno de
los cónyuges con los parientes del otro, en línea recta estaba también prohibido
hasta el infinito y en la línea colateral hasta el segundo grado, o sea entre
cuñados; los efectos de esta prohibición tendrán validez después de la disolución
del matrimonio, cualquiera que sea la causa.
Por otro lado, también estaba prohibido el matrimonio entre patricios y
plebeyos y por disposición de la Ley Papia Poppaea se prohibe esta unión entre
los hijos de senadores con libertos o con persona que ejerciese una profesión
deshonrosa como, por ejemplo, el ser cómico.
Finalmente señalaremos aquellos impedimentos específicos para llevar a cabo
la unión marital. Tal sería, en primer lugar, el caso de la mujer viuda que, para
contraer nuevo matrimonio, era necesario que dejase transcurrir determinado
tiempo itempus luctus, con el objeto de evitar la turbatia sanguinis; es decir, el
introducir a un matrimonio un producto proveniente de otro. (10 meses; otros, un
año)
También estaban prohibidas las iusta enuptiae entre el alto funcionario de una
provincia o sus hijos con una persona natural de la provincia, así como también
entre el tutor o sus hijos con la pupila, o el curador y sus hijos con la persona
sobre la cual se ejerce la curatela.

8. Efectos del matrimonio.

Por lo que respecta a los efectos que sobre los cónyuges traía la celebración
del matrimonio, éstos se refieren a los diversos aspectos del mismo; por un lado
la mujer participa de la “condición social del marido" y pasa a formar parte de la
familia de él en calidad de hija y como hermana de sus hijos, siempre y cuando
el matrimonio se hubiese celebrado cum manu -circunstancia que cuando menos
en los primeros siglos de Roma siempre se daba- rompiéndose en este momento
toda relación agnática con su antigua familia. Si era sui iuris al celebrarse el
matrimonio, los bienes que poseyera eran adquiridos por el marido, lo mismo
que aquellos que ella pudiese llegar a adquirir.
A la muerte del marido, concurría a la sucesión en calidad de heredes sui en
igualdad de condiciones con sus hijos. Si el matrimonio se había celebrado sine
manu, no se creaba por parte del marido la potestas maritalis y la mujer no
entraba como agnada a la familia del marido, conservando por tanto esta
situación con su anterior familia. Y seguirá siendo sui iuris si así era el caso o
alieni iuris si ésta era su situación.
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Derecho Romano I
 En el matrimonio libre, los bienes de la mujer seguían siendo de su propiedad
y el marido no tenía sobre ellos ningún derecho. La mujer no tenia ningún
derecho a la sucesión salvo aquel concerniente a la recuperación de su dote.
En lo que concierne a los hijos nacidos de matrimonio, ya sabemos que éstos
siguen la condición del padre, estarán bajo su potestad y son, por tanto, agnados
de él y únicamente cognados de su madre.

9. Disolución del matrimonio.

El matrimonio se disolvía por:

1. La muerte de uno de los esposos, en cuyo caso:

a. El hombre se puede casar inmediatamente; y
b. La mujer debe dejar pasar 10 meses.

2. La pérdida del Connubium, resultando de la caída en esclavitud; y

3. El Divorcio.

10. Divorcio.

El divorcio podía efectuarse de dos maneras:

1. Bona qratia, es decir, por la mutua voluntad de los esposos, no siendo

requerida de esta manera ninguna formalidad, pues el desacuerdo
disuelve lo que el consentimiento había unido; y
2. Por repudiación, es decir, por la voluntad de uno de los esposos,
aunque sea sin causa. La mujer tiene este derecho lo mismo que el marido,
excepto la mujer manumitida y casada con su patrono.

Bajo Augusto, y para facilitar la prueba de la repudiación, una ley exigió que
el que intente divorciarse notifique al otro esposo su voluntad en presencia de
siete testigos, oralmente o por una acta escrita, que le era entregada por un
manumitido.
Los emperadores cristianos no suprimieron el divorcio, que estaba ya
profundamente arraigado en las costumbres, pero sí buscaban el hacerlo más
difícil, obligando a precisar las causas legitimas de repudiación.
Por otra parte, se publicaron en numerosas Constituciones, para casos de
divorcio, infinidad de penas más o menos graves contra el esposo culpable,o
contra el autor de alguna repudiación sin causa legítima.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 11. Hijos dentro del matrimonio.

Se consideran como hijos legitimos aquellos nacidos después de 180 días

contados desde la celebración de las iustae nuptiae, o bien dentro de los 300 días
contados desde la terminación del matrimonio.
Para impugnar la legitimidad o no del producto nacido en las circunstancias
anteriores, podía existir prueba en contrario por parte del marido, de los
herederos de aquél o de la madre de la criatura: demostrar que no había existido
relación carnal alguna entre ellos, ya fuese por viaje, por enfermedad,
impotencia, etc.
En conclusión, los hijos nacidos dentro de los plazos señalados quedarían
automáticamente bajo la patria potestad del padre, con todas las obligaciones y
derechos que tal situación implica y que, como ya sabemos, fue adquiriendo cada
vez más un carácter de reciprocidad. En el caso de las hijas, desde la época de
Augusto, éstas tienen derecho a que el padre les dé una dote en el momento de
contraer matrimonio, dote que debe estar en relación directa con la fortuna y el
rango social del paterfamilias.

ii. Adopción.

Otra de las fuentes de la patria potestad es la adopción, entendiéndose por ella

aquella institución de derecho civil cuya finalidad es establecer determinadas
relaciones de carácter agnático semejantes a las existentes entre el paterfamilias y
el filiusfamilias.
De esta manera se introduce en la familia y queda bajo la autoridad de su jefe, una
persona que en la mayor parte de los casos no tiene ningún tipo de parentesco
cognaticio con él.
La adopción fue muy frecuente en las familias romanas, como ya sabemos, la
familia se fundaba en el parentesco agnático creado por línea masculina; por tanto,
era necesario establecerlo a fin de que la familia no desapareciese. Por otro lado,
debido a que la patria potestad se establecía principalmente como consecuencia de
las iustae nuptiae, era necesaria la adopción para la continuidad de la familia cuando
no había hijos. Existen dos clases de adopción:
1. La adopción de una persona sui iuris, que se llama adrogación; y
2. La adopción de una persona alieni iuris, que es propiamente la adopción.

La adopción es menos antigua que la adrogación, pues fue primero realizada por
un procedimiento desviado, pero deducido de la ley de las XII tablas, y por tanto
posterior al año 304. Era también un acto de menor gravedad que no exigía la
intervención del pueblo ni la de los pontífices, pues siendo el adoptado alieni iuris,
no podia resultar ni la desaparición de una familia ni la extinción de un culto. Y, por
último, la adopción se aplicaba lo mismo a las hijas que a los hijos, de donde se puede
deducir que para el adoptante era un medio de hacerse con un heredero de uno u otro
sexo, más bien que de asegurar la perpetuidad de su familia o de su gens.

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Derecho Romano I
 1. Adopción.

Adopción es el procedimiento mediante el cual el pater familias adquiere la

patria potestad sobre el filius familias de otro pater, el cual tenía que dar su
consentimiento para que este acto se llevara a cabo.
Era un acto de menor repercusión que la adrogación, motivo por el cual no
intervenían los pontífices ni los comicios por curias, aunque no dejaba de
entrañar riesgos para el adoptado, sobre todo en materia sucesoria.
Originalmente, la adopción se llevaba a cabo mediante tres ventas ficticias de
la persona que se daba en adopción, ya que debemos tener presente que el
paterfamilias que vendía tres veces a su hijo perdía la patria potestad sobre él,
regla establecida desde la Ley de las XII Tablas.
Una vez realizadas estas ventas ficticias, el adoptante reclamaba ante el pretor
el derecho de ejercer la patria potestad sobre aquella persona que iba a adoptar.
En este procedimiento que implica en sí un simulacro de emancipación, el
pater familias que cedía la patria potestad figuraba como demandado.
Bajo Justiniano se simplificó todo este procedimiento ficticio de venta y fue
suficiente con una simple manifestación de voluntad de los dos paterfamilias,
expresada ante un magistrado.

2. Adrogación.

Es la forma más antigua de adoptar; data prácticamente de los orígenes de

Roma. Por medio de ella se permitía que un paterfamilias adquiriera el derecho
de ejercer la patria potestad sobre otro paterfamilias.
Por ser éste un acto muy trascendental y de suma importancia -puesto que
acarreaba la desaparición de una familia con todas las consecuencias que esto
implica, era necesario someterlo a varias consideraciones, tanto desde el punto
de vista religioso como del social y político.
Desde la perspectiva religiosa, se debía notificar la decisión de la futura
adrogación a los pontífices, para que éstos la aprobasen, ya que la consecuencia
inmediata que les afectaría sería la desaparición de un culto familiar determinado.
Por otro lado, era necesario informar del caso a los comicios por curias a
efecto de que en ellos se vota sea favor o en contra de la adrogación, para lo cual
el magistrado que presidía el comicio dirigía tres rogaciones al futuro adrogado
a fin de que recapacitase sobre el hecho; si éste insistía, se procedía a votar. Si la
votación era afirmativa, el adrogado renunciaba solemnemente a su culto
privado, y aceptaba el perteneciente a su nuevo pater.

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Derecho Romano I
 A partir del siglo III, en la época del emperador Diocleciano (244 - 311), se
suprimieron todas estas solemnidades y fue suficiente con una autorización del
emperador para poder llevar a cabo la adrogación.
Una vez cumplidos los requisitos del caso, el adrogado quedaba bajo la
autoridad paterna del adrogante, al igual que las personas que estuvieron
sometidas a dicha autoridad, disponiendo el adrogante desde ese momento de los
bienes del adrogado.

Finalmente, digamos que son reglas comunes a la adopción y adrogación:

1. El adrogado debe consentir en la adrogación. En cambio, para la adopción,
el consentimiento del adoptado, en su origen, no parece haber sido necesario,
pues teniendo el jefe de familia el derecho de mancipar al hijo que está bajo
su autoridad puede también hacerle pasar a otra familia. Pero, acaso desde el
derecho clásico, y probablemente bajo Justiniano, era preciso que el adoptado
consintiese en la adopción, o, al menos, que no se opusiera;
2. El adoptante tiene que ser mayor que el adoptado: es necesario que tenga,
por lo menos, la pubertad plena, es decir, dieciocho años. También se exigía
que el adrogante tuviese sesenta años;
3. La adrogación sólo era permitida a los que no tuviesen hijos bajo su
autoridad. No era impuesta la misma condición al adoptante como al
adoptado, puesto que éste entraba generalmente como hijo en la familia
adoptiva, pudiendo también entrar como nieto nacido de un hijo difunto, o de
un hijo aún en vida, puesto que a la muerte del hijo de familia el adoptado
caía bajo su autoridad;
4. Las mujeres, al carecer de autoridad paterna, naturalmente, no pueden
adoptar. Sin embargo, Diocleciano lo permitió a una pobre madre que se le
Habían muerto sus hijos, habiendo más tarde concesiones de este mismo
género;
5. Los esclavos no pueden ser adoptados, aunque una declaración de
adopción hecha por el amo vale para el esclavo su manumisión; y
6. En cuanto a los hijos nacidos fuera de las justae nupliae, su adrogación fue
permitida en el Derecho clásico sin ninguna restricción.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 iii. Legitimación.

Legitimación es el procedimiento para establecer la patria potestad sobre los

hijos nacidos fuera de matrimonio.
Este procedimiento para establecer la dependencia surgida como consecuencia de
la patria potestad tuvo una mayor importancia en la época de los emperadores
cristianos.
La legitimación, en el sentido propio, indica ciertos medios por los cuales los
emperadores cristianos, para favorecer las uniones regulares, permitieron al padre
adquirir la autoridad paterna sobre los hijos naturales nacidos del concubinato.
En principio, el hijo no puede ser legitimado sin su voluntad. En efecto, estando
sui iuris, tiene un patrimonio que se absorbe en el de su padre, en cuya autoridad cae
por su legitimación, siendo un resultado en el cual debe de consentir. Si es demasiado
joven, basta con que no contradiga.
La legitimación podía llevarse a cabo mediante tres procedimientos distintos:
1. Matrimonio subsiguiente;
2. Oblación a la curia; y
3. Rescripto del emperador.
En tanto el matrimonio subsiguiente. Por el matrimonio subsiguiente de los
padres, en cuyo caso, para que el hijo pudiese ser legitimado, tenía que ser hijo de
padres que pudieran contraer legitimo matrimonio, siendo muy común que relaciones
de carácter marital que quedaban bajo la figura del concubinato se convirtieran en
iustae nuptiae. Esta circunstancia se dio con mayor frecuencia desde la época del
emperador Constantino.
En tanto la oblación a la curia. Consistía en que el padre que deseaba legitimar a
un hijo nacido fuera del matrimonio, lo ofreciera en la curia de su pueblo natal para
desempeñar el cargo de decurión; si se trataba de una hija, casándola con uno de ellos.
Los decuriones eran funcionarios administrativos encargados de la recaudación de
impuestos y respondían por ella con su fortuna personal. Por tanto, al entrar a
desempeñar el puesto, tenían que contar con una cantidad determinada de bienes; si
se trataba de una hija se le daría una cantidad equivalente como dote.
Por último, en tanto la rescripto del emperador. En este caso, el padre natural
debía solicitar la legitimación al emperador, el cual podía concederla o no. El padre
podía hacer esta solicitud, incluso en su testamento, para así poder dejar al hijo como
heredero, situación que sólo sería válida en el caso de no existir hijos legítimos. Este
procedimiento fue el más usual a partir de la época de Justiniano.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
f. Extinción de la patria potestad.
Las causas que ponen fin a la autoridad paternal pueden ser dividas en dos grupos:
1. Por un lado, las causas fortuitas o ajenas a las personas que intervienen en la relación;
y
2. Por otro, los actos solemnes.

i. Causas fortuitas.

Son causas fortuitas que producen la extinción de la patria potestad:

1. La muerte;
2. La reducción a la esclavitud; o
3. La pérdida de la ciudadanía de cualquiera de lo sdos sujetos que integran
esta figura.

Por lo que toca a los hijos, si el padre se encuentra en las situaciones señaladas se
convierten en sui iuris, pero no pierden las relaciones agnáticas existentes.
Por otra parte, si se presenta el caso de que el pater familias esté en cautiverio, la
suerte del hijo estará en suspenso mientras se resuelve esta situación, ya que debemos
tener presente que el padre puede recuperar todos sus derechos, en virtud del
postliminio.
También sería causa de la terminación de la relación de dependencia la
circunstancia de que el hijo alcanzara determinada dignidad de carácter religioso o
público. Esta circunstancia, aun terminando con la dependencia de la patria potestad,
no extinguía los lazos agnáticos, los cuales seguían considerándose.

ii. Actos solemnes.

Los actos solemnes son:

1. La adopción; y
2. La emancipación.
Se agrega la conventio in manu de la hija de familia.
Como resulta obvio, ya estudiamos la adopción, y, por ende, en lo sucesivo
estudiaremos la emancipación.
La emancipación es el acto por medio del cual el jefe de la familia hace salir al
hijo de su patria potestad declarándolo sui iuris.
Así como el pater podía provocar voluntariamente la salida de sus hijos, de su
potestad, y el traslado de ellos a otra familia civil o agnaticia, pudo hacer extinguir el
vínculo de potestad sin que el hijo se sometiera a una nueva potestas, por medio de
un acto jurídico llamado emancipación.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 En lo que respecta al procedimiento. La emancipación entrañaba un acto de
liberación de la patria potestas realizado por la voluntad del pater. En la época antigua
y clásica tenía lugar conforme al procedimiento nacido por interpretación pontifical
de la norma de las XII Tablas, que sancionaba al padre que realizaba tres ventas
sucesivas del hijo con la pérdida de la patria potestad y que, como vimos, se utilizó
para hacer efectiva la adopción.
Los juristas, atendiendo a un precepto de ley de las XII Tablas, que indicaba que
si el padre vendía tres veces a su hijo, con la tercera venta perdía la patria potestad,
idearon un modo convencional de extinguir la patria potestad. El acto de
emancipación consistía en que el padre, vendiera su hijo a una persona de su
confianza, quien a su vez lo revendía al padre; el padre lo volvía a vender y a comprar
por una segunda vez, y luego lo vendía por tercera vez, con lo cual el padre perdía la
potestad paterna; el comprador lo volvía a revender al padre, quien entonces adquiría
a su hijo y lo tenía, ya no bajo su potestad, sino in mancipio, como si fuera un esclavo,
y entonces lo manumitía, de modo que el hijo quedaba como liberto de su padre,
maneniéndose un derecho de patronato.
Para las hijas y los nietos fue suficiente una sola venta. Justiniano simplificó la
forma de emancipar, autorizando su realización por declaración hecha ante el
magistrado.
El efecto inmediato de la emancipación era convertir al filius familias en sui iuris,
esto es, en persona librede potestad.
Le producía, pues, una capitis deminutio mínima, que en el supuesto tenía por
consecuencia hacer perder al hijo sus antiguos lazos de agnación con su anterior
familia para convertirlo en jefe de una nueva, en torno a cuya potestad se iba a
constituir otra familia por agnación. En orden a las relaciones patrimoniales, el
emancipado adquiría plena capacidad jurídica, por lo cual podía ser titular de un
patrimonio propio. En cuanto al peculio adventicio, cuya propiedad tambien adquiría,
se le reconocia ai padre la mitad del usufructo, como precio por la emancipación. Por
fin, la emancipación, que tenía carácter irrevocable, solo podía quedar sin efecto
cuando el hijo fuera culpable de ofensa, injurias o malos tratos inferidos a su padre.
Por último, digamos que al jefe de familia, por excepción, podía negársele la
emancipación, siempre que el hijo hubiese sido objeto de malos tratos o cuando el
adrogado impúbero, llegado a la pubertad, pruebe que la adrogación no le es
ventajosa.
Se ve, pues que las formas de la emancipición antigua no se diferencian de las de
la adopción, sino en que, en vez de reivindicar al hijo por la in iure cesio, al
comprador le manumitía por el proceso simulado de la vindictio.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 La in iure cessio constituye en el Derecho romano un modo de transmitir la
propiedad tanto de las cosas mancipables cuanto de las no mancipables. Aunque es
imposible constatar sus orígenes, probablemente es una institución muy antigua,
quizá anterior a las XII Tablas. Así como Gayo nos presenta la mancipatio como una
venta imaginaria, la in iure cessio no es otra cosa que un litigio imaginario, pues se
recurría ficticiamente al procedimiento de una cosa, con la verdadera finalidad de
transmitir la misma.
Por último, digamos que en lo que respecta a la materia en comento, en términos
de nuestra legislación, importan los artículos 269° y 270° del Código Civil.
Artículo 269°.- “La emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad
del padre, de la madre, o de ambos, según sea el caso. Puede ser legal o judicial”.
Artículo 270°.- “La emancipación legal se efectúa:
1.- Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria
potestad al otro;
2.- Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su
caso, de los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro
ejercitar la patria potestad;
3.- Por el matrimonio del hijo; o
4.- Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años”.

g. Otras uniones de carácter marital.

Independientemente de las iusta enuptiae y con características distintas, el derecho romano
reconoció y reguló otras uniones lícitas de carácter marital, aunque con consecuencias inferiores a
aquellas que producía el iustum matrimonium.
Estas uniones son:
1. El concubinato;
2. El contubernio.
3. El matrimonio sine connubio.

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Derecho Romano I
 i. Concubinato.

Concubinato es una unión marital de orden inferior al iustu mmatrimonium, pero

al igual que éste es de carácter monogámico y duradero, de igual modo reconocido
por la ley, siendo totalmente diferente de cualquier relación de carácter pasajero,
las cuales eran consideradas ilícitas.
Esta especie de matrimonio nació como consecuencia de la prohibición de realizar
iusta enuptiae cuando existía desigualdad de condición social entre los futuros
cónyuges. Su reglamentación data de la época de Augusto y sólo estaba permitida
entre personas púberes y solteras, estando prohibido entre personas con algún grado
de parentesco, al igual que sucedía con el matrimonio legítimo.
Según Paulo, sólo se podía tener una concubina, y siempre y cuando no existiese
mujer legítima; es decir, que esta unión es también monogámica, con la salvedad de
que si un filiusfamilias llevaba a cabo una unión de este tipo, no era necesario el
consentimiento del pater, ya que la mujer no entraba a formar parte de la familia
agnática del marido, y los hijos nacidos de esta unión seguían la condición de la
madre y no la del padre, no pudiendo éste, por tanto, ejercer la patria potestad.
Consecuentemente los hijos nacian sui iuris.
Este tipo de unión fue frecuente entre el funcionario de provincia (ciudadano
romano) y una mujer de dicha provincia. A partir de Constantino el padre podía
legitimar a los hijos y con Justiniano se les reconocen ciertos derechos a la herencia
paterna, permitiéndose también que el concubinato se convirtiera en matrimonio
legítimo.

ii. Contubernio.

Contubernio es aquella unión de carácter marital existente entre esclavos o entre

un libre y un esclavo.
No tenía consecuencias jurídicas de ninguna especie y los hijos nacidos de tal
unión seguían la condición de la madre no reconociéndose ningún parentesco de
carácter agnatico, sino únicamente un parentesco natural llamado cognatio servilis
existente entre padres e hijos por un lado, y hermanos y hermanas por otro; esto con
el objeto de que si llegaban a adquirir la libertad, no se pudiese celebrar una unión
matrimonial entre personas parientes en estos primeros grados, debido a estar en
contra de la naturaleza.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 iii. Matrimonio sine connubio.

Matrimonio sine connuebio es aquella unión de carácter marital que se celebra

entre personas que por alguna razón no gozaban del conubium o, cuando menos, una
de ellas no gozaba de él.
También, como quiera que en estas condiciones no podía surgir manus, resultaba
que tales matrimonios, celebrados con ausencia de formas, eran matrimonios sin
manus; y a tal punto llegaba, en la misma época de las XII Tablas, la validez de
semejantes matrimonios consensuales o sin manus.

Estas uniones fueron frecuentes entre peregrinos, y en ningún caso eran consideradas como
una unión ilícita. Para su celebración, en términos generales se debía cumplir con los mismos
requisitos que para las iustae nuptiae pero no tenía los mismos efectos jurídicos, ya que los hijos
nacían sui iuris. Este tipo de unión marital con relativa facilidad se podía convertir en iustae nuptiae
con todas las consecuencias de ellas: los hijos nacían alieni iuris. Era el caso de matrimonio entre
ciudadanos romanos sin manu, porque no olvidemos que la Patria Potestad era propio del Ius Civile.
La institución que nos ocupa no tuvo mayores repercusiones, máxime que al extenderse la
ciudadanía a un número cada vez mayor de habitantes en todo el Imperio, disminuía el número de
personas que no gozaban de la prerrogativa que era el conubium.

2. LA MANUS.
a. Nociones generales.
Existen otras dos autoridades a las que podía encontrarse sujeto un alieni iuris. Estas son las
manus y el mancipium, instituciones que si bien fueron muy frecuentes -sobre todo la manus- en los
primeros siglos de Roma, en el derecho justinianeo no tiene ninguna relevancia, y se habla de ella
como mera referencia histórica. La manus tiene como antecedente necesario el matrimonio.
La manus es la autoridad que se tiene sobre una mujer casada, la cual es normalmente
ejercida por el marido, pero si éste es una persona alieni iuris, la ejercerá la persona que tiene la
patria potestad sobre él; es decir, su padre. También puede entenderse como el poder que tiene el
marido sobre su mujer, que no nace del hecho del matrimonio, sino de un acto jurídico especial que
hace adquirir al marido esta potestad. En otras palabras, es una potestad organizada por el derecho
civil y propia de los ciudadanos romanos. Presenta la mayor analogía con la potestad paterna, pero
sólo puede ejercerse sobre una mujer casada. En un principio, pertenece al marido; siendo éste alieni
iuris, se ejercerá por el jefe de familia; y, por último, puede establecerse, a título temporal, en
provecho de un tercero.
El matrimonio por si solo no modifica la condición de la mujer. Queda lo mismo que antes,
tanto si está sui iuris, como estando sometida a la autoridad paterna de su jefe de familia. Si quiere
cambiar su condición y entrar en la familia civil del marido, podrá hacerlo por medio de la manus;
pero siendo alieni iuris, necesita el consentimiento del jefe de familia o de sus tutores. Después de
continuo uso durante largo tiempo, esta autoridad se hizo muy rara hacia el fin de la República, y aun
más bajo el Imperio. También se menciona con bastante frecuencia por los jurisconsultos en el
principio del siglo III; pero debió caer muy pronto en desuso, y por completo en el Derecho de
Justiniano.
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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 En los primeros siglos de Roma, esta institución de la manus estuvo siempre ligada a la figura
del matrimonio; siempre se llevaba a cabo conjuntamente con él, pero a partir de la legislación de las
XII Tablas, éste podía celebrarse con manus o sin manus.
El establecimiento de la manus, osea, la conventio in manum, se hacía mediante tres
procedimientos distintos, a saber:
1. El usus;
2. La confarreatio; y
3. La coemptio.

En tanto el usus. El usus es el más antiguo y se establecía por el simple transcurso del tiempo.
Si el marido vivía ininterrumpidamente con su mujer durante un año, este hecho le daba el derecho
de ejercer la manus sobre ella. Si la esposa quería interrumpir este plazo, tenía que pasar tres noches
consecutivas fuera del hogar conyugal, permaneciendo entonces en la casa paterna con motivo de la
celebración del rito doméstico. Gayo constató la desaparición de esta costumbre.
En tanto la confarreatio. La confarreatio era llevada a cabo única y exclusivamente por los
patricios. Consistía en una ceremonia de carácter religioso anexa al matrimonio, celebrándose
siempre con grandes solemnidades y ante testigos. Reservada exclusivamente para los patricios, la
confarreatio consistía en una ceremonia que acompañaba el matrimonio, y que tenía un carácter
religioso. Delante del gran pontífice, el flamen Dialis (sacerdote de Júpiter) y diez testigos, se
pronunciaban solemnes palabras, ofreciéndose un pastel de harina (faneum) a Júpiter. Sólo fue útil
desde el punto de vista religioso, cayendo después paulitinamente en desuso.
En tanto la coemptio. La coemptio era la forma más usual entre los romanos para establecer
la manus y consistía en una venta ficticia hecha por el paterfamilias al futuro marido, siempre y
cuando se tratase de una mujer sujeta a patria potestad; es decir, alieni iuris. En caso de que fuese sui
iuris y lógicamente sujeta a tutela perpetua, sería el tutor el que tendría que llevar a cabo este
simulacro de venta.

b. Efectos de la manus.
Para efectos didácticos conviene distinguir entre:
1. Efectos respecto de la persona de la mujer; y
2. Efectos respecto de los bienes de la mujer.

Sin perjuicio de destacar, desde ya, que la situación de la mujer casada cum manus, es similar,
jurídicamente, a la de un hijo de familia.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 Respecto la esposa:
1. La mujer sale de su familia agnaticia e ingresa en la correspondiente de su marido.
Como consecuencia de ello, la mujer pasa a ser considerada hija de su marido o del pater
familias de éste cuando el marido era alieni iuris. Así, jurídicamente es considerada
hermana de sus hijos; y
2. El marido o el pater familia, en caso de ser el marido alieni iuris, tiene poder o facultad
para corregirla, venderla en esclavitud e incluso matarla. Con el tiempo estas facultades
se fueron atenuando. La costumbre impuso al pater el consultar al consejo de familia
(parientes más próximos) cuando quisiese aplicar un castigo grave a la mujer, salvo el
caso de adulterio de ésta. Finalmente, terminó por desaparecer la facultad de dar muerte
a su mujer.

Respecto de sus bienes:

1. Todos los bienes que la mujer tenía en el momento de contraer matrimonio o adquiera
durante él a cualquier título pasan a ser de dominio del marido o del pater de éste en caso
de ser alieni iuris;
2. Por su parte, todas las deudas de la mujer anteriores al matrimonio se extinguen, por
la capitis deminutio que sufre la mujer, lo cual conllevaba a situaciones injustas
prestándose para fraude. De allí, que el pretor interviniera concediéndole a los acreedores
una acción especial, una in integrum restitutio en virtud de la cual se tenía por no
celebrada la conventium in manus en lo referente a los bienes de la mujer, de modo que
los acreedores podían cobrarse en ello;
3. La mujer in manus no puede obligarse contractualmente por ser alieni iuris; y
4. La mujer tiene derechos sucesorios sobre los bienes del pater o su marido por cuanto
ella forma parte de la familia agnaticia de éste.

c. Extinsión de la manus.
En todos los matrimonios en los que se hubiese celebrado conjuntamente con él la figura de
la manus, fuese cual fuese de los tres medios señalados, la mujer entraba a formar parte de la familia
del marido en calidad de hija de él.
Esta figura, debido a la calidad de hija en que quedaba la mujer, podía extinguirse de la misma
forma en que se extinguía la patria potestad.
En los casos en que se diese la existencia de la disolución del vínculo matrimonial por medio
del divorcio, sería necesario también el terminar con la figura que nos ocupa y para ello debemos
tener en cuenta la forma mediante la cual se hubiese establecido.
Si fue a través del usus o bien de la coemptio, sería necesario llevar a cabo una manumisión
especial para romper con los lazos creados por la manus. En caso de que se hubiese establecido a
partir de la ceremonia de la confarreatio, sería indispensable que se llevase a cabo otra ceremonia con
igual solemnidad y ante testigos, que se conocía con el nombre de diffarreatio.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
3. EL MANCIPIUM.
Todo pater familias podía dar en mancipium a los hijos que estuviesen bajo su autoridad o
bien a la mujer in manu.
Se podía mancipar a un hijo por un precio determinado o para garantizar el pago de una deuda,
pero debido a los abusos que en los primeros siglos se hizo de esta institución, la Ley de las XII
Tablas puso limitaciones a las mancipaciones, y así, un hijo mancipado tres veces quedaba fuera de
la autoridad paterna y se convertía automáticamente en sui iuris, Tratándose de una hija o de un nieto,
esto ocurriría después de dos mancipaciones.
También podía aparecer esta figura en los casos en los cuales el hijo causaba un daño a un
tercero y el pater, en lugar de pagarlo, entregaba al hijo en mancipium por el tiempo necesario para
reparar el perjuicio ocasionado. En estos casos, se decía que se efectuaba el abandono noxal a efecto
de que la persona que hubiese ocasionado el daño, directamente lo reparase.
La situación de la persona mancipada era semejante a la del esclavo; estaba sometida a la
autoridad de quien ejercía el mancipium, pudiéndose liberar de él, por medio de la manumisión, una
vez transcurrido un tiempo previamente determinado o después de haber cubierto la deuda.
La diferencia básica que existía entre un esclavo y una persona dada en mancipium era el que
ésta no perdía la libertad y seguiría siendo ingenua, así como también estaría siempre en posesión de
la ciudadanía.
Desde luego que el poder jurídico privado que suponía el mancipium no hacía que la persona
sujeta al mismo perdiese la libertad ni la ciudadanía.
En el Derecho Justinianeo no existen ni el mancipium ni la manus, quedando sólo la Patria
Potestad: de donde se sigue que en época de Justiniano persona alieni iuris es sinónimo de hijo de
familia.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
TUTELA Y CURATELA.
1. NOCIONES GENERALES.
Una vez estudiadas las distintas potestades bajo las que podía encontrarse una persona alieni
iuris, pasaremos a examinar las diversas situaciones en que podía hallarse una persona sui iuris que,
como sabemos, no está sujeta a ninguna autoridad pero que, en virtud de alguna incapacidad, pudiera
estar sometida a la institución de la tutela o bien de la curatela.
Hay, pues, cuatro causas de incapacidad:
1. La falla de edad: se daba un tutor a los impúberos, y desde cierta época se dio también
un curador a los menores de 25 años;
2. El sexo: las mujeres, en el derecho antiguo, estaban en tutela perpetua;
3. La alteración de las facultades intelectuales: todos los que padecían esta enfermedad
estaban provistos de un curador; y
4. La prodigalidad: el pródigo quedaba impedido y puesto en curatela.
Estas mismas incapacidades podían alcanzar también a los alieni iuris; pero no teniendo
patrimonio que salvar, el jefe de familia era para ellos un protector natural.

2. TUTELA.
a. Nociones generales.
En el Digesto, en un fragmento de Paulo, este autor afirma que Servio Sulpicio define la tutela
como el poder dado y permitido por el derecho civil, sobre una cabeza libre a afecto de protegerlo.
Según Petit están bajo tutela:
1. Los impúberos sui juris, de uno u otro sexo, sean la edad; y
2. Las mujeres púberas sui iuris, por razón del sexo.

i. Tutela de los impúberes.

1. Nociones generales.

El impúbero tiene necesidad de un protector habiendo nacido sui juris, fuera de

matrimonio legítimo, o bien, si, nacido bajo la potestad paterna, ha salido de ella
antes de la pubertad. Este protector se llama tutor.
El poder concedido al tutor no es una verdadera potestad, pues difiere
notablemente, por varias causas, de la potestad paterna. Así, el impúber sometido no
queda menos sui juris; el tutor no tiene ni derecho de corrección ni autoridad sobre
la persona del pupilo, terminando la tutela en la pubertad.

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Derecho Romano I
 Los que estaban sujetos a la tutela eran:
1. Los infantes: menores de 7 años; y
2. Los impúberes: aquellos hombres y mujeres que no hubiesen alcanzado la
edad de 14 y 12 años.
La función primordial del tutor era el buen manejo de la fortuna del pupilo y no
la de ocuparse de forma directa de su guarda y educación. Por tal razón, debía
efectuarse un inventario de los bienes pertenecientes al pupilo para que, con base en
el mismo, le fueran restituidos.
De no hacerse tal inventario se consideraría al tutor culpable de fraude; no cabía
excusa de ninguna naturaleza para no haberlo efectuado y, en consecuencia, estaba
obligado a indemnizar al pupilo de los posibles daños ocasionados.
El deber fundamental del tutor era conservar intacto el patrimonio del pupilo.

2. ¿Quiénes podían ser tutores?.

Para poder ejercer la tutela era necesario cumplir con los siguientes requisitos:
Ser libre;
Ser ciudadano romano, de sexo masculino; y
Tener más de 25 años

Además, un hijo de familia podía ser tutor, porque la autoridad paterna sólo
tenía efecto en el orden privado y la tutela era considerada una carga pública.
El paterfamilias podía designar en su testamento tutor para sus hijos, situación
que se reconoce ya expresamente en la Ley de las XII Tablas y que conocemos
con el nombre de tutela testamentaria.
En el supuesto caso de que ésta no existiese y fuese necesario designar tutor,
se llamaría al agnado más próximo del pupilo. A esta tutela la conocemos con el
nombre de legítima, puesto que corresponde, por disposición de la ley, al pariente
más cercano. Si se daba el caso de que no existiese ningún agnado del pupilo, el
magistrado sería el encargado de nombrar un tutor. A esta tutela la conocemos
con el nombre de dativa.
Estas diversas maneras de designación se aplicaban al caso ordinario en que
el impúber se hubiese hecho sui iuris por la muerte del jefe de familia.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 3. Hipótesis especial: tutela legítima del patrono y de sus hijos.

Cuando el impúbero queda manumitido comienza una nueva familia y no

puede tener ni tutor testamentario ni tutor legitimo agnado.
Sin embargo, se extendió por interpretación el principio de la ley de las XII
tablas, y como llamaba al patrono y a sus hijos agnados a la sucesión del
manumitido, se les daba también la tutela. Por tanto, el patrono es el tutor
legítimo del manumitido impúbero, y si muere, esta tutela legítima pasa a los
hijos que tenía bajo su potestad directa y que heredan los derechos del patronato.
Habiendo varios patronos se repartían la tutela; pero una patrona no podía nunca
ser tutora.

4. Formalidades impuestas al tutor antes de entrar en sus funciones.

Lo primero que debe hacer un tutor es un inventario de los bienes del pupilo.
El objeto de esta formalidad es asegurar la restitución al fin de la tutela. Si el
tutor no ha hecho inventario sin excusa legítima, se le considera culpable de
fraude, obligándole a indemnizar al pupilo del perjuicio que haya podido
causarle, cuya indemnización se fija después del juramento al incapaz.
Algunos tutores deben suministrar la satisdatio; es decir, prometer por
estipulación conservar intacto el patrimonio del pupilo, y presentar fiadores
solventes que tomen el mismo compromiso. La promesa se hace al pupilo.
Estando ausente, o no hablando todavía, estipula por é1 uno de sus esclavos, y
no teniendo esclavo, o no pudiendo comprarle, se hace estipular a un esclavo
público. Desde el momento en que el pupilo puede ya hablar, se le permite a él
hacerlo.

5. Funciones del tutor.

Las costumbres imponían a los tutores ciertos deberes para con el pupilo.
Debía tomarse en cualquier circunstancia la defensa de sus intereses, estando
considerado este deber como aún más sagrado que el del patrono con su cliente.
En cuanto a las funciones legales del tutor, los romanos admitían una sabia
distinción, que debemos estar pesarosos de no tenerla en nuestras leyes.
El tutor se ocupa de la fortuna del pupilo, y no de su guarda ni de su educación.
Casi siempre era el pretor el llamado a designar en presencia de los parientes más
próximos del impúbero, la persona destinada a educarle, fijando también las
cantidades necesarias para ello. Este nombramiento podía hacerle la madre, el
abuelo o cualquier otra persona cuyos méritos y afecciones fuesen garantía para
asegurar la buena educación del impúbero. El tutor debe velar únicamente por
los intereses pecuniarios del pupilo.

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Derecho Romano I
 Por otro lado, el tutor, una vez que ha entrado en funciones, debe intervenir
en el cumplimiento de los actos jurídicos necesarios para la administración de los
bienes del pupilo. Se emplean dos procedimientos. Tan pronto obra solo el tutor,
como es el pupilo el que obra con la auctoritas del tutor.
Los procedimientos son:
1. Las auctoritas: Se llama así a la cooperación, el concurso del tutor a
un acto realizado por el pupilo, en el cual aumenta y completa la
personalidad con su presencia; y
2. La gestio: Se dice que el tutor administra o regenta, cuando realiza
solo un acto interesando el patrimonio del pupilo.

En tanto casos de aplicación de la auctoritas y de la gestio. El tutor no es libre

de usar arbitrariamente, en uno u otro caso, de estos dos procedimientos; es, más
que todo, la edad del pupilo lo que hace regla para su empleo, pues es evidente
que ante un pupilo demasiado joven no puede figurar en un acto jurídico, ni aun
con la auctoritas del tutor, lo que en contrario es posible, habiendo salido ya de
la infancia.
La gestión del tutor interviene sólo en caso excepcional, por ejemplo, si el
pupilo está ausente o si ha ido a Grecia para completar su educación. En un
principio es el pupilo quien obra; cuando el pupilo sale ya de la infancia, tiene
una personalidad y puede obrar él mismo, aunque aún no tiene experiencia. Es
necesario, por eso, que su personalidad se complete con la auctoritas del tutor;
pero, sin embargo, tratándose de un acto que no le puede ser ventajoso, lo cumple
solo, legalmente.
He aquí la regla sobre este punto: el pupilo, obrando por su cuenta, pude hacer
mejorar su condición, y para hacer ésta peor, le era necesario la "auctoritas" del
tutor.
Por aplicación de esta regla, el pupilo, sin la auctoritas del tutor, puede:
1. Hacerse acreedor, por ejemplo, estipulando;
2. Recibir una remisión de deuda; o
3. Adquirir la propiedad de una cosa o de un derecho real.

Pero la auctoritas del tutor es necesaria para los siguientes casos:

1. Para hacerse deudor, por ejemplo, comprometiéndose por estipulación;
2. Para hacer una remisión de deuda;
3. Para transferir la propiedad de una cosa o constituir un derecho real; y
4. Para mantener un proceso; para recibir un pago que extinga su crédito.

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Derecho Romano I
 6. Extinción de la tutela.

Las causas por las cuales se podía poner término a la institución de la tutela
eran de dos tipos:
1. Razones que atañan directamente al pupilo; o
2. Razones relacionadas con el tutor.
Cesa por parte del pupilo:
1. Por haber llegado la pubertad;
2. Por la muerte; o
3. Por cualquiera de las capitis deminutiones. Si era la mínima estaríamos
frente a la adrogación.

Cesa por parte del tutor:

1. Por la muerte;
2. Por la circunstancia de que éste sufriera capitis deminutio;
3. Por la existencia de una excusa para seguir desempeñando el cargo
encomendado; o
4. Por destitución.

7. Tutela perpetua de las mujeres.

La mujer, en principio, estará siempre bajo la tutela de una persona, puesto

que su capacidad estaba limitada para llevar a cabo determinados actos que
pudieran comprometer su patrimonio. La tutela perpetua de las mujeres podía
pertenecer a cualquiera de los tres tipos que ya conocemos:
1. Tutela testamentaria;
2. Tutela legitima; o
3. Tutela dativa.

La tutela legitima constituía para el tutor de la mujer púbera un verdadero

derecho. Se le concedía aun estando ausente, impúbero, loco o mudo, y por
consecuencia, incapaz de dar su auctoritas. Resultaba de esto para la mujer una
imposibilidad de cumplir ciertos actos, aunque formalmente tampoco podía hacer
disminuir su patrimonio, lo cual era precisamente el objeto de esta tutela.
El tutor de la mujer púbera no tiene más cargo que dar su auctoritas para
ciertos actos, y como no administra, no tiene que rendir cuentas al final de la
tutela.
La mujer debe obtener la auctoritas de su tutor para hacer válidamente los
actos que sean de tal naturaleza que tiendan a comprometer su patrimonio en
perjuicio de sus herederos ab intestato.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 Por tanto, la auctoritas le es necesaria:
1. Para enajenar las res mancipi, esto es, los objetos mas preciados;
2. Para hacer testamento;
3. Para aceptar una herencia;
4. Para contraer una obligación;
5. Para hacer una remisión de deuda; y
6. Para sostener un proceso regulado por el Derecho civil. Pero tenía una
capacidad mas grande que la del pupilo: podía obrando por su cuenta,
enajenar sus res nec rnancipi, prestar dinero y hacer o recibir un pago.
Son manifestaciones de esta clase de tutela las leyes Julio y Papia Poppoea,
que dispensaban de la tutela a la mujer teniendo el ius liberorum, es decir, la
ingenua que tuviese tres hijos o la manumitida teniendo cuatro.
La tutela para la mujer púbera sólo terminaba:
1. Por la muerte; y
2. La capitis deminutio máxima, media o mínima cuando se daba en
adrogación o caía in manu.

Esta institución hacia el fin de la República ya no estuvo en armonía con las

costumbres, atenuando su rigor primitivo un gran número de modificaciones. En
la época de Gayo, y fuera de un corto número de casos, no fué más que una vana
formalidad.
La tutela de las mujeres caerá en desuso en el período imperial. Aunque
disminuida, la tutela de las mujeres impúberes existía aún a mitad del siglo IV de
nuestra era. Pero en 410, si ya no había desaparecido, una constitución de
Honorio y Teodosio debió darla el último golpe, concediendo a todas las mujeres
el ius liberorum que llevaba consigo la dispensa de la tutela. Es en la época de
Augusto cuando se le concede lo que conocemos con el nombre de ius liberorum;
es decir, la circunstancia de que la mujer sui iuris quede liberada de tener que ser
representada por alguien, aunque con una serie de limitaciones; por ejemplo, se
concedía a las ingenuas que tuviesen tres hijos y a las manumitidas que tuviesen
cuatro.
En el siglo V de nuestra era, esta institución desaparece de forma definitiva,
pues hacía muchísimas décadas que de hecho no se llevaba a cabo.

119
Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
b. ¿Qué ocurre con el hijo de familia?
Es preciso tener las siguientes consideraciones:
1. No tienen capacidad de goce, pero sí de ejercicio;
2. Hijos e hijas pueden contraer matrimonios por sí mismo, pero con una simple
autorización del padre;
3. Los hijos tienen plena capacidad política: votar y ser elegidos;
4. Incapacidad procesal que fue atenuada; (en la época clásica)
5. Carecen de patrimonio hasta surgimiento peculios;
6. Si actúan como parte adquirente, todo repercute en beneficio del padre. No lo pueden
hacer deudor;
7. De los delitos responde el pater pero tiene acción noxal; (puede liberarse enajenando el
descendiente a la víctima) y
8. No pueden testar, sin embargo, existe una excepción.

3. CURATELA.
a. Nociones generales.
Según la Ley de las XII Tablas caían bajo el régimen de curatela:
1. Los locos; (furiosi) y
2. Los pródigos.

Con posterioridad también se nombraron curadores para sordomudos y enfermos mentales.

Además, se les nombraba un curador, en todos los casos, a aquellas personas sui iuris menores de
veinticinco años pero mayores de 14; es decir, a aquellos individuos que por razón de la pubertad ya
no estuvieran bajo el régimen de tutela.
En algunos casos especiales se nombraba un curador para el pupilo bajo tutela cuando éste
tenía que recibir las cuentas del tutor.
Los locos y los pródigos sólo tenían curadores legítimos, según la ley de las XII tablas. A
falta de curadores legítimos, los curadores son nombrados por los magistrados de la misma manera
que los tutores. no existían curadores testamentarios, y, sin embargo, si el jefe de familia designaba
alguno, el pretor confirmaba esta elección.
El curador estaba encargado de administrar los bienes del pupilo, o bien de dar su
consentimiento a aquellos actos celebrados por el menor de veinticinco años. Así, el curador
administra y no da auctoritas. Solamente en el bajo imperio, el curador del menor de 25 años debía
dar algunas veces su consentimiento al acto realizado por el incapacitado. Este consensus no tiene
nada de solemne, y puede ser suministrado aun después del cumplimiento del acto.
Veamos cada curatela en particular.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 i. Curatela de los furiosi.

Los romanos distinguían los furiosi y los mente capiti. El furiosus es el hombre
completamente privado de razón, tenga o no intervalos lúcidos. El mente capitus,
por el contrario, no tiene más que un poco de inteligencia, es un monomaníaco o, lo
que es igual, una persona cuyas facultades intelectuales están poco desarrolladas.
La ley de las XII tablas sólo se ocupó de los furiosis, y decidió que el furiosis sui
iuris y púber, es decir que no tuviera la protección del jefe de familia ni del tutor , se
sometiese a la curatela legitima de los agnados. Desde que se manifiesta la locura, se
abre la curatela para los agnados, sin necesidad de una decisión del magistrado.
Pertenece al agnado más próximo; así, por ejemplo, un hijo, podía ser el curador de
su padre furiosis. No habiendo agnados la curatela pasaba a los gentiles; pero cuando
la gentilidad cayó en desuso, entonces era el magistrado quien nombraba el curador.
El curador del furiosus tiene por misión cuidar tanto de su persona como de su
patrimonio, pues la misma obligación tiene de hacer lo posible por su curación como
de administrar sus bienes. El furiosus no está afectado de interdicción, aunque le
alcanza una incapacidad natural. Mientras dure su locura no puede efectuar ningún
acto jurídico; pero recobrando toda su capacidad cuando tiene un intervalo Iúcido,
entonces puede obrar solo, como si nunca hubiese estado loco.
La misión del curador es la de administrar, ejecutando los actos necesarios a los
intereses pecuniarios del incapacitado en estado de locura. El curador del furiosus no
da nunca su consentimiento: tiene que limitarse a administrar; de donde resulta para
él la obligación de rendir cuentas al final de la curatela, y hasta todas las veces que,
recobrando el loco su razón, exigiese la administración de sus bienes.
El pretor extendió esta curatela a las personas cuyas enfermedades reclamaban
una protección, y por eso nombró curadores para administrar el patrimonio de los
mente capiti, de los sordos, de los mudos y de todos los que teniendo una enfermedad
grave no podían mirar por sus intereses.

ii. Curatela de los pródigos.

Se entiende por pródigo a aquella persona que sin causa justificada dilapida el
patrimonio de la familia heredado de sus ancestros y que, como ya es sabido, según
la estructura de la familia romana correspondía a todo el núcleo familiar, aunque él
fuese el único que estuviese en posibilidad de administrarlo. Cuando se presentaba
esta circunstancia, los afectados podían solicitar al magistrado que se le declarara en
estado de interdicción y quedaba automáticamente bajo la curatela de sus agnados.
La curatela se inicia en el momento en que por medio de un decreto del magistrado
se declara el estado de interdicción, ya que la prodigalidad no es un hecho natural de
incapacidad.
La curatela cesaba por un decreto del magistrado en el que se manifestase la
enmienda del pródigo.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 iii. Curatela de menores de 25 años.

En el antiguo derecho romano, cuando por razón de la edad terminaba la tutela, la

joven, a causa de su sexo, caísa en tutela perpetua; pero el joven púbero sui iuris
quedaba completamente capacitado. Se comprendió más tarde que las facultades
intelectuales tardan más en desarrollarse que las fuerzas físicas, y el que alcanzaba la
pubertad tenia aún poca experiencia; por eso se buscó el modo de organizar una
protección para los menores de 25 años.
Este fué el objeto de la ley Pletoria, después de la in íntegrum restitutio, y, por
último, de las instituciones de curadores permanentes.
Primero se introdujo la costumbre de hacer nombrar al menor un curador para
algún asunto determinado. Los terceros, de esta manera, trataban con más confianza,
puesto que el menor, iluminado por los consejos del curador, corría menos riesgo de
ser perjudicado. Marco Aurelio (121-180) hizo un cambio más radical, decidiendo
que los menores podían pedir curadores permanentes, cuyas funciones durasen toda
la minoría de edad. Esta curatela se aplica a los menores de los dos sexos, teniendo
entonces su utilidad para las jóvenes púberas sui iuris, pues la tutela perpetua había
perdido toda su fuerza y tendía cada vez más a desaparecer.
En un principio, los menores, sólo pidiéndole, podían tener curador permanente.
Esta regia se explica sobradamente por la marcha histórica de la institución. No se
trata ni de remediar una incapacidad, puesto que el menor es capaz, ni de protegerle,
puesto que encuentra en la restitución una protección exagerada. En realidad, la
curatela proporciona confianza a los terceros y favorece el crédito de los menores,
pudiendo muy bien, si así lo desean, pedir un curador cuando lo necesiten para
aumentar su crédito, de lo contrario, nada les obliga a ello. Sin embargo, los terceros,
teniendo negocios con el menor, pueden forzarle a hacerse nombrar un curador
especial en los siguientes casos:
1. Para sostener un proceso;
2. Para recibir las cuentas de la tutela; y
3. Para recibir un pago.

iv. Curatela de los pupilos.

El pupilo impúber, por excepción puede estar también sujeto al régimen de

curatela, junto con el de tutela, y esto lo vemos exclusivamente en los siguientes tres
casos:
1. Si existe un proceso entre el pupilo y el tutor;
2. Si el tutor interrumpía temporalmente su tutela; y
3. Si el tutor no era capaz de administrar los bienes del pupilo, y mientras se
nombraba a otro tutor.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
4. DIFERENCIAS ENTRE LA TUTELA Y LA CURATELA.
Existen teorías respecto de la diferencia entre estas dos instituciones, tutela y curatela. Una
de las cuales, aduce que se trata de una razón histórica y física puesto que la intención es la protección
del patrimonio y en un principio la propiedad se defendía por la fuerza física haciéndose justicia por
propia mano, en este sentido, los menores impúberes así como las mujeres carecen de esa fuerza
física, por lo que se confiere al tutor la defensa y administración del patrimonio, y por otro lado,
mediante la curatela se protege el patrimonio de los malos manejos de sus titulares, ya sea por su
incapacidad mental o por sus malos manejos previos.
Otra teoría sostiene que la diferencia entre tutela y curatela es respecto al tipo de incapacidad
que protege, es decir, para incapacidades normales o regulares se trata de tutela, y para incapacidades
accidentales se trata de curatela. Es evidente que ambas instituciones surgen en principio para la
protección del patrimonio familiar y poco a poco va obteniendo mayor importancia la protección del
incapaz en su persona y no solamente su patrimonio. La verdadera diferencia entre ambas es que en
la tutela se protege y asiste al pupilo en la administración de su patrimonio, en tanto que por la curatela
se administra el patrimonio en lugar del pupilo y no se le asiste en ello.

5. CONCURRENCIA DE AMBAS INSTITUCIONES.

Existen algunos casos en los cuales pueden concurrir ambas figuras, es decir, en los que la
persona se ve sujeto tanto a un tutor como a un curador, son situaciones especiales que así lo
requieren:
1. Cuando exista un proceso entre pupilo y el tutor, por ejemplo, cuando el tutor rinde
cuentas;
2. Si el tutor interrumpe temporalmente su cargo; y
3. Si el tutor no es capaz de administrar los bienes, en tanto se nombra otro tutor.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 NOCIONES GENERALES SOBRE EL NEGOCIO
JURÍDICO.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
TEORÍA GENERAL DEL ACTO JURÍDICO.
1. NOCIONES GENERALES.
Los juristas romanos -indiferentes a las elaboraciones abstractas- estuvieron muy alejados de
construir una teoría general del negocio jurídico, pues ellos centraron su atención sobre cada uno de
los actos y negocios, de lo cual no resulta una teoría sino una casuística. En todo caso, en el Derecho
Romano existen elementos de sobra para formular una teoría general del acto jurídico.
En la elaboración de la teoría general del acto jurídico juega un papel preponderante la
llamada Escuela Pandectista alemana (Pandectas o Digesto de Justiniano) que tiene su origen en la
Escuela Histórica del Derecho cuyo máximo exponente fue Federico Carlos Von Savigny. Para
construir esta teoría fundamentan su estructura en normas y principios generales provenientes del
Derecho Romano.

2. CONCEPTOS BÁSICOS.
a. Introducción.
La expresión hecho en un sentido amplio comprende todo tipo de acontecimientos, sucesos
o situaciones, ya sea de la naturaleza o del hombre. Por ello, podemos distinguir entre:
1. Hechos simples o materiales; y
2. Hechos jurídicos.

Hechos simples o materiales son los acontecimientos que no producen consecuencias

jurídicas. Se les llama hechos simples o materiales porque carecen de toda relevancia jurídica. Son
ejemplos de estos, el amanecer, una lluvia, saludar un hijo, etc.
En tanto los hechos jurídicos, al Derecho sólo le interesan aquellos acontecimientos que
producen determinadas consecuencias jurídicas, vale decir, los hechos jurídicos. En todo caso un
mismo tipo de hecho o acontecimiento puede ser, en ciertas ocasiones, un simple hecho material y,
en otras, un hecho jurídico, según si produce o no efectos jurídicos, por lo cual la distinción no
descansa en la naturaleza misma del hecho, sino en la circunstancia de producir o no efectos jurídicos.

b. Hechos jurídicos.
Los hechos jurídicos pueden ser:
1. De la naturaleza; o
2. Del hombre.
Hechos jurídicos de la naturaleza son aquellos hechos o sucesos de la naturaleza que
producen efectos jurídicos. No son hechos o actos voluntariamente realizados por el hombre, sino
que son hechos de la naturaleza, de allí que se les denomine también hechos jurídicos naturales o de
la naturaleza. Así, podemos mencionar el cambio del cauce de un río (al veus derelictus). También se
pueden mencionar como ejemplos, el nacimiento, la muerte, la demencia, la mayoría de edad, etc.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 Los hechos jurídicos del hombre pueden dividirse en:
1. Aquellos realizados voluntariamente, pero sin la intención de producir efectos
jurídicos.
En ellos quién los ejecuta los realiza sin la intención de que produzcan efectos jurídicos.
En todos estos hechos los efectos jurídicos se producen por disponerlo así el
ordenamiento, independientemente del efecto querido o perseguido por el que lo ejecutó.
Entre otros ejemplos podemos mencionar los delitos y los cuasidelitos. Así, el homicida
mata voluntariamente, pero su intención no está en que tal acto produzca consecuencias
jurídicas, no tiene la intención de que posteriormente se le aplique una pena por el delito
cometido, lo mismo respecto al que interviene en un accidente de tránsito, etc; y
2. Aquellos realizados voluntariamente, con la intención de producir efectos jurídicos.
Estos son propiamente los actos jurídicos. En otras palabras, son hechos humanos
realizados con el objeto de producir efectos jurídicos.

3. ACTO O NEGOCIO JURÍDICO.

a. Nociones generales.
La definición más simple de negocio jurídico tal vez sea la que lo considera como la
manifestación de la voluntad, de una o varias partes, dirigida a obtener el fin práctico que persiguen
y que se encuentra protegido por el ordenamiento jurídico. Es la principal expresión de la autonomía
privada en el ámbito del Derecho. En otras palabras, es aquella manifestaciónde la voluntad de una
o más partes realizadas con la intención de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.

b. Elementos del acto jurídico.

En un sentido restringido, elementos del acto jurídico constituyen los requisitos de fondo y
de forma que el ordenamiento jurídico establece como factores condicionantes de su existencia y
validez.
En todo acto jurídico es dable distinguir tres clases de elementos, los cuales de manera
implícita se encuentran en la legislación justinianea:
1. Elementos esenciales, que son aquellos sin los cuales el acto no existe o degenera en
otro distinto. Estos, a su vez, se clasifican en:
a. Esenciales generales, que se subclasifican en:
• Requisitos de existencia, que son:
▪ Voluntad;
▪ Objeto;
▪ Causa; y
▪ Solemnidades, en los casos que la ley así lo requiera.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 • Requisitos de validez, que son:
▪ Voluntad sin vicios;
▪ Objeto lícito;
▪ Causa lícita; y
▪ Capacidad.
b. Esenciales específicos, que son los propios de cada acto jurídico.
2. Elementos de la naturaleza, que son aquellos que se entienden pertenecerle sin
necesidad de cláusulas especiales;
3. Elementos accidentales, que son aquellos que no pertenecen ni esencial ni
naturalmente, pero se agregan al acto jurídico por medio de cláusulas especiles.

Hagamos una breve alusión a los requisitos de existencia y validez.

En tanto los primeros. Para existir el acto jurídico debe cumplir con los denominados
requisitos de existencia, que son precisamente los denominados elementos esenciales comunes, esto
es, aquellos sin los cuales el acto jurídico no nace a la vida del derecho. De esta forma, cuando falta
un elemento esencial común o requisito de existencia la sanción es que dicho acto jurídicamente es
nulo, siendo jurídicamente desconocidos sus efectos. Como ya se dijo los requisitos de existencia son:
1. La voluntad;
2. El objeto;
3. La causa; y
4. Las solemnidades en los casos que la ley los exige.

De la enumeración se advierte que ellos corresponden a los denominados elementos

esenciales comunes.
En tanto los segundos. Además de los requisitos de existencia, están los llamados requisitos
o condiciones de validez del acto, cuya omisión o violación no impiden por regla general su
nacimiento, sino que lo vician y permiten anularlo. Cuando falta un requisito de validez el acto nace
a la vida del derecho y produce todos sus efectos, tal como si fuera válido, pero el acto es anulable,
vale decir, puede ser desprovisto de efectos, pero ello exige declaración judicial.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
CLASIFICACIONES DE LOS ACTOS JURÍDICOS.
Los actos jurídicos pueden clasificarse desde distintas perspectivas, nosotros nos limitaremos
a las siguientes:
1. Unilaterales y bilaterales;
2. Gratuitos y onerosos;
3. Patrimoniales y de familia;
4. Entre vivos y por causa de muerte;
5. Solemnes y no solemnes;
6. Puros y simples y sujetos a modalidades;
7. Principales, accesorios y dependientes;
8. De estricto derecho y de buena fe; y
9. Causados y abstractos.

1. ACTOS JURÍDICOS UNILATERALES Y BILATERALES.

a. Nociones generales.
Aquí se atiende al número de partes que son necesarias para que el acto jurídico se forme,
para que se perfeccione, esto es, para que nazca a la vida jurídica. En este sentido conviene destacar
que son dos cosas distintas el nacimiento del acto y la producción de efectos de este. Así, por el
testamento nace a la vida del derecho, está perfecto, desde que el testador lo otorga, vale decir, basta
la sola manifestación de voluntad del testador para que el acto nazca a la vida del derecho. Pero, para
que este testamento produzca efectos, se requiere además que el heredero acepte la herencia. (En
Roma ello sería necesario sólo tratándose de herederos “extraños”, pues tratándose de los herederos
“suyos” no es necesario que se pronuncien)
Es necesario destacar que se habla de parte, esto es, la persona o las personas que constituyen
un solo centro de interés.
Son unilaterales aquellos actos que para nacer a la vida del derecho requieren la
concurrencia de la voluntad de una sola parte o autor. Por ejemplo, un testamento, el reconocimiento
de un hijo, la renuncia de un derecho en una comunidad, la aceptación de una herencia, la
manumisión, etc. En todos estos casos y aunque la declaración se dirija a un destinatario
indeterminado o determinado, éste no forma parte del acto, no es necesaria su voluntad para el
perfeccionamiento del acto, aunque de su voluntad pueda depender de que el acto cumpla todos sus
efectos.
Son bilaterales aquellos que para nacer a la vida del derecho requieren del acuerdo de
voluntades de dos o más partes. Por ejemplo, un contrato, una mancipatio, una estipulatio.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
b. Unilateralidad y bilateralidad de los contratos.
Para enfrentar adecuadamente este punto es necesario explicar los conceptos de convención
y contrato.
Al respecto, principiamos por señalar que los actos jurídicos bilaterales se denominan
convenciones, de lo cual resulta que la convención es un acuerdo de voluntades que tiene por objeto
crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
Cuando el acuerdo de voluntades tiene por finalidad crear derechos y obligaciones, estamos
ante un contrato, por lo cual podríamos definir al contrato como una convención que tiene por
finalidad crear derechos y obligaciones.
Vale decir, el contrato es un acto jurídico bilateral que tiene por finalidad crear derechos y
obligaciones.
Conviene tener presente que el concepto romano clásico de contrato no corresponde ciento
por ciento a la noción que hemos dado de contrato, pues en Roma para estar ante un contrato se
requería además que tuviera nombre propio y además estuviera protegida por una acción. Aquellas
convenciones que crean derechos y obligaciones y que no poseían una acción para exigir el
cumplimiento de los derechos y obligaciones que de ellos emanaban recibían el nombre de pactos.
Entre la convención y el contrato existe una relación de género a especie, pues todo contrato
es una convención, pero no toda convención es un contrato, por lo cual la convención es el género y
el contrato la especie. Por ejemplo, la compraventa es un contrato, pues es un acto jurídico bilateral
que crea derechos y obligaciones. Así, el comprador puede exigir la entrega de la cosa vendida. En
cambio, el pago (modo de extinguir obligaciones) no es un contrato sino simplemente una
convención, pues su finalidad no es crear derechos y obligaciones, si no extinguir obligaciones y
derechos.

c. Contratos.
Tal como ocurre con los actos, los contratos también se clasifican en contratos unilaterales y
contratos bilaterales, pero la noción de unilateralidad y bilateralidad es distinta en uno y otro caso.
En efecto, contrato unilateral es aquel en que una sola de las partes que concurren a la
celebración del contrato resulta obligada, en cambio la otra no contrae obligación alguna. Por
ejemplo, el mutuo o préstamo de consumo: una persona le presta dinero a otra, caso en que quien
recibe es la única que contrae obligación, cual es, la de devolver el dinero prestado.
Por su parte, contrato bilateral es aquel en que ambas partes resultan obligadas
recíprocamente. Ej.: compraventa, arrendamiento, etc.

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Derecho Romano I
2. ACTOS JURÍDICOS GRATUITOS Y ONEROSOS.
Para formular esta distinción se atiende a la utilidad o beneficio que reportan.
De esta suerte, gratuito es el acto jurídico unilateral o bilateral en que a la utilidad
patrimonial que obtiene el sujeto o uno de los sujetos no corresponde una pérdida patrimonial suya.
Tratándose de los actos jurídicos bilaterales se dice que es aquel que tiene por finalidad la utilidad de
una sola de las partes, sufriendo la otra el gravamen. Así, en la donación entre vivos ocurre que el
donatario no tiene que realizar desembolso alguno a cambio de lo que recibe. Lo mismo ocurre en el
comodato o préstamo de uso.
Por su parte, oneroso es el acto en que a la ventaja patrimonial que adquiere una parte,
corresponde una disminución de su propio patrimonio. De esta forma, tratándose de un contrato,
oneroso es aquel que tiene por finalidad el beneficio o utilidad de ambas partes. Por ejemplo, un
contrato de arrendamiento o de compraventa. Esta clase de actos suponen una ventaja patrimonial,
pero a cambio de una contrapartida. Así, en la compraventa el bien que se adquiere se corresponde
con una contraprestación económica, el precio que debe pagar por ella.

3. ACTOS JURÍDICOS PATRIMONIALES Y DE FAMILIA.

Clasificación que se hace atendiendo al fin del acto jurídico, o a su contenido.
Los actos jurídicos de familia son aquellos que dicen relación con un individuo dentro del
grupo familiar y a sus relaciones con los demás miembros de ese grupo. También se definen como
aquellos actos jurídicos que se refieren a la adquisición, modificación o pérdida de los derechos
relativos a la persona o a la familia.
Las partes no pueden alterar sus efectos ya que la ley los establece y no pueden modificarse.
Los derechos que emanan de ellos son irrenunciables. Son actos de familia; la adrogación, la
adopción, la emancipación, el matrimonio, la dote, la legitimación, etc.
Los actos jurídicos patrimoniales son aquellos destinados a adquirir, modificar o extinguir
derechos pecuniarios, son evaluables en dinero y son en general los derechos reales y los derechos
personales.
Las partes pueden libremente reglamentar las exigencias que mutuamente se imponen, los
derechos que emanan de estos actos son renunciables respecto de las partes en cuyo favor se
establecen, pero no pueden convenir ninguna obligación contraria a la ley, moral y buenas
costumbres. Son actos jurídicos patrimoniales, por ejemplo: el arrendamiento, el mutuo, la
compraventa, el depósito, la tradición, etc.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
4. ACTOS JURÍDICOS ENTRE VIVOS Y ACTOS JURÍDICOS POR CAUSA DE
MUERTE.
Los actos jurídicos por causa de muerte o mortis causa, son aquellos en que la muerte del
sujeto que los otorga es un requisito esencial o supuesto necesario para que los actos produzcan
efectos. El acto jurídico mortis causa por excelencia es el testamento. El testamento que es un acto
jurídico mortis causa nace a la vida del Derecho desde el momento en que es otorgado por el testador,
pero no produce efectos sino desde la muerte del sujeto que otorgó el acto jurídico. El profesor Samper
señala que son aquellos en los que la muerte del declarante no es una condición, sino una causa.
Los actos jurídicos entre vivos o inter vivos son aquellos en que la muerte de los sujetos
autores del acto jurídico no es un requisito para que este produzca efectos, vale decir, son aquellos
que están destinados a producir efectos en vida de su autor o de las partes. En este sentido, se dice
que son aquellos en los que la función socio económica que cumplen se realiza en la práctica de la
vida diaria de los hombres.

5. ACTOS JURÍDICOS SOLEMNES Y ACTOS JURÍDICOS NO SOLEMNES.

Esta clasificación se realiza atendiendo a sí en el negocio la voluntad debe manifestarse a
través de ritualidades preestablecidas por el ordenamiento o si puede expresarse de cualquier manera.
Los solemnes son aquellos actos en que se exige por el ordenamiento, en consideración a la
naturaleza del acto, el cumplimiento de ciertas formalidades indispensables para la existencia de
éste, para que nazca a la vida del derecho.
Por su parte, actos no solemnes son aquellos en que la voluntad puede manifestarse en
cualquier forma, dando nacimiento al acto; vale decir, el ordenamiento jurídico no prescribe ninguna
forma taxativa a la manifestación de voluntad, que, por tanto, basta que se haya utilizado cualquier
esquema reconocible exteriormente, pudiendo ser la manifestación tanto expresa como tácita.
Sobre el particular se formularán mayores precisiones al tiempo del estudio de la solemnidad
como requisito del acto. Desde ya, podemos adelantar que los actos o negocios del ius civile suelen
ser solemnes. En cambio, los del ius gentium son no solemnes. En nuestro ordenamiento jurídico, la
regla general la constituyen los actos o negocios no solemnes, pero existen importantes excepciones
como ocurre con los actos de disposición que digan relación con inmuebles y los actos o negocios
vinculados con el Derecho de Familia.

6. ACTOS JURÍDICOS PUROS Y SIMPLES Y SUJETOS A MODALIDADES.

El acto es puro y simple cuando inmediatamente da nacimiento a un derecho produciendo sus
efectos desde que se otorga o celebra.
Por su parte, el acto sujeto a modalidades es aquel que la producción de sus efectos se
determina en función de ciertas circunstancias especiales o cláusulas restrictivas.
La regla general es que los actos jurídicos, sino se expresa otra cosa, sean puros y simples.
Las modalidades hay que introducirlas mediante cláusulas especiales.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
7. ACTOS JURÍDICOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS.
Esta clasificación depende de la relación de dependencia que puede existir entre diversos
actos jurídicos.
El acto jurídico es principal cuando subsiste por sí mismo.
El acto jurídico es accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal.
En relación con esta distinción es del caso destacar la existencia de un aforismo que señala
que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal". Así, si el acto principal es nulo lo será también el
accesorio, pero no viceversa, pues lo principal no sigue la suerte de lo accesorio.

8. ACTOS JURÍDICOS DE ESTRICTO DERECHO Y DE BUENA FE.

Esta clasificación es típica y exclusivamente romana.
Los actos jurídicos de estricto derecho eran los propios del ius civile romano, del ius
quiritarium, pudiendosólo ser utilizados por los ciudadanos romanos o quienes gozaran del ius
commercium. Los actos de esta clase eran por regla general formales y valían exclusivamente al tenor
de lo pactado, de lo expresado. En este sentido, normalmente la solemnidad que se les exigía era la
oralidad acompañada de la presencia de ciertos funcionarios o magistrados del Estado Romano o de
sacerdotes. Con el tiempo, fueron siendo utilizados cada vez menos lo cual se explica por sus propias
características, que no se condicen con un comercio rápido y expedito.
Los actos jurídicos de buena fe suplen de alguna manera las deficiencias y dificultades de los
de estricto derecho. En efecto, estaban exentos de las formalidades de los últimos, por lo que su
celebración era más simple y sencilla. Además, no estaban reservados exclusivamente a los
ciudadanos romanos, sino que podían ser utilizados por los peregrinos o extranjeros. Esta clase de
actos no obligaban únicamente a cumplir con lo prometido, sino que además imponen con carácter
obligatorio todo aquello que sea exigible entre personas justas y leales, o sea que obran de buena fe.
Así, por ejemplo, una compraventa, que, para el derecho romano, era un acto jurídico de
buena fe, y en que el objeto era un caballo, el vendedor estaba obligado a entregar un caballo de sano
y de regular calidad y no cualquier caballo, pues las obligaciones deben cumplirse según lo harían
personas justas y leales, estando el vendedor obligado a entregar un caballo que sirva. En cambio, si
la obligación surge como consecuencia de una estipulatio, el promitente cumpliría entregando
cualquier caballo en el estado en que se encuentre. En los actos de buena fe, el juez tenía mayor
amplitud de interpretación, pudiendo recurrir a elementos como la equidad, justicia e intención de las
partes.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
9. ACTOS JURÍDICOS CAUSADOS Y ABSTRACTOS.
Esta clasificación se vincula con uno de los elementos esenciales de todo acto jurídico, la
causa. En todo caso, sin perjuicio de lo que veremos al tiempo de estudiarla como requisito de un acto
o negocio, que corresponde a una de las tantas acepciones de esta palabra, es posible reconocer la
existencia de actos o negocios que se vinculan con un determinado fin objetivo, como ocurre en la
compraventa (hacerse de la propiedad o de la posesión de una cosa) o en el mutuo (conseguir dinero
o cosas fungibles), caso en el cual se señala que el negocio es causal o causado. Pero, existen algunos
negocios que pueden vincularse con distintos fines objetivos. En este último caso se dice que el
negocio es abstracto, como ocurre con la estipulatio. De esta forma, en los negocios abtractos, si bien
existe una causa, no es posible a priorio, salvo que se exprese, saber cuál es ella en un caso concreto.
Lo importante es que siendo la causa un elemento esencial, incluso tratándose de actos abstractos la
causa podría tener importancia, ya para dejar sin efecto el negocio o para oponerse a su cumplimiento
en caso de carecer de causa o ser ilícita.
Los actos del ius civile suelen ser solemnes, de estricto derecho y abstractos. En cambio, los
negocios del ius gentium son no solemnes, de buena fe y causados.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
ELEMENTOS DEL ACTO JURÍDICO.
Son elementos del acto jurídico:
1. Elementos esenciales, que a su vez, se clasifican en:
a. Esenciales generales, que se subclasifican en:
• Requisitos de existencia, que son:
▪ Voluntad;
▪ Objeto;
▪ Causa; y
▪ Solemnidades, en los casos que la ley así lo requiera.
• Requisitos de validez, que son:
▪ Voluntad sin vicios;
▪ Objeto lícito;
▪ Causa lícita; y
▪ Capacidad.
b. Esenciales específicos, que son los propios de cada acto jurídico.
2. Elementos de la naturaleza; y
3. Elementos accidentales.

1. ELEMENTOS ESENCIALES.
a. Elementos esenciales generales.
Elementos esenciales generales son aquellos sin los cuales el acto jurídico no existe o
degenera en un acto jurídico diferente. No pueden faltar en cualquier acto jurídico de que se trate.
Estos a su vez, se componen de;
1. Los requisitos de existencia; y
2. Los requisitos de validez.

Los requisitos de existencia son aquellos sin los cuales el acto jurídico no nace a la vida del
derecho. Estos son:
1. Voluntad;
2. Objeto;
3. Causa; y
4. Solemnidades, en los casos que la ley lo requiera.
De esta forma, cuando falta un elemento esencial la sanción es que dicho acto jurídicamente
es nulo, siendo jurídicamente desconocidos sus efectos.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 Los requisitos de validez son aquellos cuya omisión o violación no impiden por regla general
su nacimiento, sino que lo vician y permiten anularlo. Estos son:
1. Voluntad sin vicios;
2. Objeto lícito;
3. Causa lícita; y
4. Capacidad.

b. Elementos esenciales especiales.

Elementos esenciales especiales son aquellos propios de cada acto jurídico. Por ejemplo, el
precio en la compraventa y el arrendamiento o la gratuidad en el comodato.
A estos elementos esenciales específicos del acto jurídico se les estudia cuando se trata de
cada acto o contrato en particular.

2. ELEMENTOS DE LA NATURALEZA.
Elementos de la naturaleza son aquellos que no resultan necesarios para concebir el negocio
jurídico, pero que están en la naturaleza de este. Por ello, aunque las partes no lo mencionen, lo
mismo integran el negocio, estando implícitos en el mismo. No obstante, esto, por no ser esenciales,
las partes podrían determinar expresamente su exclusión.
En otras palabras, son aquellos que no siendo esenciales en un acto jurídico se entienden
pertenecerle sin necesidad de cláusulas especiales, pero las partes pueden, si así quieren, excluirlos
del acto jurídico mediante clausula expresa.
Estos elementos no son indispensables para la existencia del acto jurídico, pero están en su
naturaleza, de allí, que si las partes no los mencionan se entienden incorporados, pero al no ser
esenciales, las partes podrían determinar expresamente su exclusión. Por ejemplo, en el contrato de
compraventa son elementos de la naturaleza de este:
1. La obligación de saneamiento de la evicción; y
2. Los vicios redhibitorios, que tiene el vendedor.
Podemos conceptualizar la evicción como la privación del todo o parte del dominio de la
cosa comprada que sufre el comprador en virtud de sentencia judicial y por causa anterior a la
celebración de la compraventa, inherente a los derechos del vendedor sobre la cosa. Por su parte,
los vicios redhibitorios, son los defectos ocultos que presente la cosa, teniendo la característica de
vicios materiales.
En virtud de la obligación de saneamiento de la evicción, el vendedor se encuentra obligado
a amparar al comprador y a indemnizarlo si este éste es privado de todo o parte del dominio de la
cosa por sentencia judicial y por causa de un hecho anterior al contrato de compraventa.

135
Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
3. ELEMENTOS ACCIDENTALES.
a. Nociones generales.
Elementos accidentales son aquellos que ni esencial ni naturalmente le pertenece al acto,
pero las partes pueden introducirlas o agregarlas mediante cláusulas especiales. Vale decir, son
aquellos que se pueden lícitamente incorporar a un negocio jurídico, pero cuya existencia no se
presume, sino que depende de la voluntad de la o las partes en cuanto los quieran o no incorporar.
Estos elementos modifican o alteran los efectos naturales del acto jurídico.
Los elementos accidentales al no ser de la esencia no son indispensables o necesarios para
que el acto corresponda a su típica función económico-social o causa objetiva del negocio. Las partes
están por regla general en libertad de introducir esta clase de elementos, sin perjuicio de que existen
actos que no admiten modalidades. En todo caso, los elementos accidentales suponen cláusula
expresa, esto es, es necesario que así lo expresen, pues no son de la naturaleza.
Se acostumbra a señalar como modalidades de los actos jurídicos:
1. La condición;
2. El plazo; y
3. El modo.

Sin perjuicio de existir otros a los cuales se les puede atribuir el mismo carácter como ocurre
con el lugar, la solidaridad (salvo los casos en que la ley la establece) y la representación, según la
doctrina moderna. La lista podría ser más larga; así, se podrían agregar:
1. La cláusula penal; (stipulatio poenae) o
2. La elección de un domicilio de pago para una obligación.

b. La condición.
Hoy por hoy, condición es el hecho o acontecimiento futuro e incierto del cual depende el
nacimiento o extinción de un derecho.
Ejemplo de una dondición en Roma sería: “voy a comprar el esclavo sócrates si N.n. aprueba
Romano; o voy a prestar la perrita aramis hasta que llegue un barco de Asia con elefantes que compró
A.a..
Se puede decir que mediante la condición lo que se hace es supeditar los efectos de un acto
jurídico a la realización de un hecho futuro y objetivamente incierto, vale decir, la eficacia de un acto
o la cesación de tal eficacia depende de la verificación de un acontecimiento futuro e incierto. Al acto
cuyos efectos dependen de una condición se llama condicionado o bajo condición (sub condicione) y
si no depende de ninguna, se dice puro y simple (purus).

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 Son elementos de la condición:
1. Hecho, es decir, un acontecer de la naturaleza o humano, negativo o positivo, vale
decir, puede consistir en un hecho o en una omisión;
2. Que ese hecho es futuro; y
3. Que ese hecho futuro es incierto, es decir, no se sabe si va a suceder o no, que su
realización sea imposible de prever con certidumbre.

Cabe destacar que del hecho de que el acontecimiento impuesto como condición deba ser
futuro e incierto se desprende que muchas cláusulas, aun teniendo apariencia de condiciones no lo
son. Así, no serían condición los acontecimientos futuros, pero no inciertos, vale decir, aquellas
consistentes en un hecho futuro que ha de acaecer necesariamente (“si Ticio muriera”); en estos casos,
estaríamos ante un plazo, o, dicho de otra forma, aquí no estamos ante una condición sino ante una
demora, pues en este caso el hecho en que consiste no puede no cumplirse. Tampoco serían condición
aquellas en que el acontecimiento se ha producido ya, o está en curso de producirse y sea, en
consecuencia, objetivamente cierto, aunque pueda ser subjetivamente ignorado. Existe ausencia de
futuridad. Por ejemplo, te vendo a Saratoga si el año pasado N.n. fue a Grecia.
En lo sucesivo, realicemos una clasificación de la condición.
Una primera clasificación distingue entre condición positiva y negativa. Tal, se realiza
atendiendo a la naturaleza del evento, vale decir, según prescriban un hecho o una omisión, o dicho
de otra según si exige o no la realización de un hecho. Condición positiva o condicio faciendi es
aquella que consiste en que acontezca un hecho, vale decir, depende de un hacer, de un hecho
positivo, por ejemplo, si Ticio fuese a Roma. Condición negativa o conditio non faciendi es aquella
que consiste en que no acontezca un hecho,vale decir, depende de una omisión o un no hacer, por
ejemplo, si tal nave no llegare desde Asia.
Una segunda clasificación distingue entre condiciones causales, potestativas y mixtas. Esta
clasificación se hace atendiendo a la causa del evento, vale decir, según si la realización o verificación
del evento depende de la voluntad de uno de los interesados o del azar o bien de la voluntad de un
tercero o de un complejo de circunstancias en el cual estén en juego voluntad y azar. Esta
clasificación, de origen bizantino habría sido recogida por Justiniano. Condiciónes causales o
casualis son aquellas cuya verificación, vale decir cumplimiento o incumplimiento, no depende de la
voluntad de los sujetos, sino exclusivamente de un acaso (azar) o de un hecho o voluntad de un
tercero, por ejemplos, si llueve; si tal nave llega de Asia; si Ticio va a Roma. Condición potestativa
es la que depende de la voluntad o de un hecho del acreedor o del deudor. Estas condiciones pueden
clasificarse en las simplemente potestativa, que depende de un hecho voluntario que debe realizar el
acreedor o del deudor, por ejemplos, si vas a Roma, si subes al Capitolio, si subo al Capitolio, y
meramente potestativa, que depende del arbitrio, del querer, de la sola voluntad del acreedor o del
deudor, por ejemplo, si yo quisiere; si tú quisieres. Se sostiene que las condiciones meramente
potestativas que dependen de la voluntad del deudor se entienden carentes de seriedad y son nulas,
son inutilis. Por último, condición mixta o vel mixta es aquella que depende en parte de la voluntad
del acreedor o del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o del acaso, por ejemplo, si te casas
con Claudia. (depende de la voluntad de una de las partes y de un tercero); si llegares en tal nave de
Asia.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 Una tercera clasificación distingue entre condición suspensiva y resolutoria. Condición
suspensiva o condicio a qua es aquella de la cual depende el nacimiento de un derecho, o sea que
mientras no se cumpla, suspende la adquisición de un derecho, o bien, dicho de otra forma, es aquella
que hace depender de la realización de un hecho futuro e incierto la producción de los efectos del
negocio jurídico al que va inserta. Hasta que no se cumpla el acto y sus efectos se encuentran en
suspenso. Por ejemplo, te vendo a Saratoga si apruebas Derecho Romano I. Condición resolutoria o
condicio ad quam es aquella de la que depende la extinción de un derecho, o sea, cuando de ella
depende la cesación o extinción de los efectos de un negocio jurídico que originalmente es eficaz,
por ejemplo, te presto a Saratoga hasta la lluvia del otro año.
Por último, digamos que para que la condición sea posible, se requiere que el hecho en que
consiste sea física y moralmente posible. Si el hecho no es física o moralmente posible, la condición
es imposible, vale decir, para ser estimada imposible basta con que lo sea física o moralmente
imposible. Físicamente imposible es lo contrario a las leyes de la naturaleza, vale decir, son
condiciones físicamente imposibles aquellas que consisten en un hecho natural o físicamente
imposible de acaecer, por ejemplo, si tocare una estrella con la mano. Moralmente imposible es lo
prohibido por las leyes o contrario al orden público a las buenas costumbres o a la moral, por ejemplo,
si golpeas a Ticio. En todo caso, muchos autores restringen esta clase de imposibilidad a la llamada
imposibilidad jurídica, esto es, si el hecho no se puede cumplir por derecho, la condición es imposible.

c. El plazo.
Hoy en día, plazo es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de
un derecho.
Son elementos del plazo:
1. Hecho, es decir, un acontecer de la naturaleza o humano, negativo o positivo, vale
decir, puede consistir en un hecho o en una omisión;
2. Que ese hecho es futuro; y
3. Que ese hecho futuro sea cierto, es decir, el hecho en que consiste el plazo,
necesariamente ocurrirá.
Ejemplo de un plazo sería “prestaré mi caballo Saratoga el 10 de junio del otro año o hasta
diciembre de este año”.
Ahora bien, si existe alguna posibilidad de que no vaya a ocurrir, no nos encontramos ante
un plazo, sino que ante una condición. Precisamente, el plazo difiere de la condición en cuanto no da
lugar a una situación de incertidumbre que es propio de la condición. Lo que caracteriza al plazo es
la certidumbre de que necesariamente el acontecimiento acaecerá, por lo que su función consiste en
dilatar o retrasar el ejercicio o la extinción de un derecho.
De esta forma, el plazo o término es un acontecimiento de futura pero segura realización, y
cuando se introduce mediante cláusula expresa en un acto lo que se hace es supeditar los efectos del
negocio, en cuanto a su ejercicio o cesación, a un hecho futuro y objetivamente cierto. Este
acontecimiento o hecho es cierto, vale decir, necesariamente tiene que llegar, sin importar si se conoce
la fecha o tiempo de su llegada.

138
Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 En lo sucesivo realizaremos una clasificación del plazo.
Una primera distingue entre plazo voluntario o convencional, legal y judicial. Plazo
voluntario o convencional es aquel establecido por el autor del acto o por las partes, según se trate
de un acto unilateral o de uno bilateral. Plazo legal es aquel que determina o establece la ley. Por
ejemplo, la acción redhibitoria debe ejercerse antes de 6 meses de ocurrido un hecho. Por último,
plazo judicial es aquel que lo determina o establece el juez, por ejemplo, el pretor le confiere al
arrendatario un plazo de 30 días para que restituya la casa.
Una segunda clasificación distingue entre plazo expreso y tácito. Plazo expreso es el
formulado en términos explícitos por las partes, el juez o la ley. Plazo tácito es aquel que resulta de
la propia naturaleza del acto o contrato, en otras palabras, es aquel que es necesario e indispensable
para cumplir con el acto o contrato. Por ejemplo, se celebra un contrato de compraventa sobre una
cosa que esté en Egipto pero que debe ser entregada en Roma. En este caso las partes nada dice sobre
el plazo, pero se entiende que hay un plazo tácito, que es el necesario para trasladar la cosa. En este
sentido, para la mayoría, el plazo tácito sería un elemento de la naturaleza e, incluso, un elemento
esencial específico, en ciertos actos.
Una tercera clasificación distingue entre plazo determinado e indeterminado. Eso sí, es
preciso establecer que el plazo siempre es cierto. En algunos casos se sabe incluso la fecha en que va
a ocurrir el hecho, pero en otros, no se sabe exactamente el día preciso, fecha o época en que va a
ocurrir el hecho constitutivo del plazo, lo único que se sabe es que va a acontecer, pero no se sabe
cuándo. En este sentido, se habla de plazo determinado como aquel en que se sabe cuándo va a
ocurrir el hecho futuro y cierto en que consiste el plazo, por ejemplo, el 19 de enero de 995 D.C.. En
cambio, el plazo indeterminado es aquel en que se sabe que el hecho en que consiste el plazo va a
ocurrir, pero no se sabe cuándo va a suceder el hecho constitutivo del plazo. Por ejemplo, la muerte
de una persona.
Una cuaerta clasificación distingue entre plazo suspensivo y extintivo. Ésta es la clasificación
más importante. Plazo suspensivo o dies a quo es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio
de un derecho, por ejemplo, pagaré quinientos sestercios mensuales a contar del día 30 de noviembre.
Plazo extintivo o dies ad quem es el hecho futuro y cierto del cual depende la extinción de un derecho.
Vale decir, por su cumplimiento extingue un derecho. Respecto de esta posibilidad es necesario
destacar que los juristas clásicos, al igual como ocurría con las condiciones, consideran a todo plazo
como suspensivo; y la cláusula de plazo que llamamos resolutorio la ven como un pacto de resolución
sometido a un plazo suspensivo, que sólo por derecho pretorio resulta eficaz. Por ejemplo, pagaré
quinientos sestercios mensuales hasta el día 30 de noviembre.

d. El modo.
Modo es el gravamen impuesto al beneficiario de una liberalidad. En otras palabras, consiste
en imponer al beneficiario de un acto la obligación de dar un determinado destino al todo o parte de
los bienes que se le otorgan, por ejemplo, construir un edificio público, o un monumento al testador
o entregar parte de los bienes a un tercero, vale decir, consiste en emplear en todo o en parte el activo
patrimonial que se recibe, para fines de utilidad pública o en ventaja de personas extrañas al negocio.
En el Derecho Romano el modo era un elemento accidental que solía incluirse en los actos
jurídicos a título gratuito como la donación o el testamento, por medio del cual se imponía al
destinatario de un beneficio gratuito un comportamiento determinado.
139
Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 Un ejemplo romano de modo es, por ejemplo, que Ticio sea mi heredero, pero que en el fundo
que recibe levante un monumento funerario en mi memoria, vale decir, impone al beneficiario una
obligación consistente en destinar a alguna finalidad o a alguna persona el todo o parte de los bienes
que se le asignaban.
Ahora bien, son carácterísticas del modo:
1. El acto de que se trate debe ser gratuito. La imposición o establecimiento de un modo
no transforma al negocio gratuito en oneroso, puesto que el negocio de liberalidad es
típico, y el modo no opera como contraprestación de lo adquirida. En este sentido, se dice
que en el negocio jurídico modal la voluntad del autor de la liberalidad se dirige a obtener
dos objetivos distintos e independientes entre ellos:
a. Hacer obtener un lucro a una determinada persona; o
b. Hacer cumplir a ésta una actividad gravosa para ella.
2. Imponer al beneficiario un gravamen, que no persiguiera un fin ilícito.

Cuando se impone un modus imposible o ilícito, el negocio o acto jurídico es válido y surte
todos sus efectos, considerándose el modo como no puesto (pro non scripto), sin perjuicio que para
algunos en una caso como el planteado el acto sería inválido si se logra determinar que el modo era
el núcleo principal para que hubiera surgido el negocio.
Por último, hagamos una referencia al cumplimiento del modo. Para los juristas clásicos no
existía un remedio o medio judicial directo para obligar al beneficiado al cumplimiento del modo y
ello sólo se logra por medios indirectos, como lo sería estableciéndose relaciones jurídicas entre el
beneficiario y la persona a quien beneficia el modo. Así, exigiendo una cautio al beneficiario
asegurando con ello el cumplimiento del modo, o bien, otra posibilidad era fijando una stipulatio
poenae para el caso del beneficiario incumplido.
En el plano judicial, el pretor en algunos casos optó por utilizar su facultad de denegar
acciones, vale decir, mediante el expediente de la denegatio actionis al legatario que reivindica la
cosa sin haber cumplido el modo.
Otra forma indirecta de obtener el cumplimiento era celebrar una enajenación con fiducia,
esto es, se practicaba la transferencia de la cosa donada con el acuerdo de que sería restituida si el
accipiens (adquirente) no observase el comportamiento previsto; en esta hipótesis, el donante tenía la
actio fiduciae.
En el derecho justinianeo, se crea una condictio y una actio (civilis incerti praescriptis verbis)
que tiene por objeto o la restitución de la cosa, en caso de una donación, o la ejecución del modus.
De esta forma el modo se convirtió en una carga que el gravado tenía que cumplir sujeto a diversas
medidas de responsabilidad en caso de incumplimiento.
La responsabilidad que surge como consecuencia del incumplimiento del modo será exigida
por las terceras personas posibles beneficiarias del incumplimiento o por la autoridad administrativa
en el caso de ser beneficiados los intereses públicos.
En todo caso, ninguna de estas medidas era aplicada en aquellos casos en que se establecía
que el disponente había querido dar a su deseo el alcance de un ruego con eficacia simplemente moral
(modus simplex).

140
Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
e. Paralelo entre plazo y condición.
Son sus semejanzas:
1. Ambos son modalidades o elementos accidentales del acto jurídico;
2. Ambos son hechos futuros; y
3. En ambos, el acreedor puede solicitar que se tomen medidas conservativas respecto de
la cosa que es objeto del acto o contrato.

Son sus diferencias:

1. El plazo es un hecho cierto, se sabe que va a ocurrir. En cambio, la condición es
incierta, no se sabe si ocurrirá o no el hecho en que ella consiste;
2. El plazo suspensivo suspende el ejercicio de un derecho que ya nació. En cambio, de
la condición suspensiva depende el nacimiento de un derecho, vale decir, pendiente la
condición el derecho no ha nacido; y
3. Pendiente el plazo suspensivo, si el deudor paga, paga bien y no puede exigir la
devolución de lo pagado. En cambio, pendient e la condición suspensiva, si el deudor
paga, paga mal y puede en este caso solicitar la devolución de lo pagado, mientr as no se
cumpla la condición.

f. Diferencias entre el modo y la condición.

Para muchos, habría cierta semejanza entre un acto sujeto a un modo y un acto sujeto a
condición, así a simple vista pareciera lo mismo decir “doy cien a Ticio, para que haga un
monumento”, que decir “doy cien a Ticio, si hace un monumento”, pero el primero es un acto gratuito
sujeto a un modo y el segundo es un acto gratuito sujeto a una condición. Entonces, algunos sostienen
que entre el modo y la condición suspensiva potestativa existen no pocos puntos de contacto. En este
sentido, para efectos de evitar confusiones se estila mencionar las siguientes diferencias:
1. El modo no suspende el nacimiento de los efectos del acto jurídico, vale decir no
suspende la eficacia del acto y consiguientemente permite la adquisición inmediata por
parte del beneficiario. Así, se dice que el modo obliga, pero no suspende, en tanto la
condición potestativa suspensiva suspende pero no obliga, la obligación o el derecho sólo
surge en la medida que se cumpla con la condición, vale decir, si lo establecido es una
condición suspensiva, ella suspende la eficacia d el negocio, de manera que el destinatario
de la liberalidad no puede gozar de ella si antes no ha cumplido la condición.
En este sentido, el cumplimiento del modo es un deber a posteriori que recae sobre el
beneficiado, vale decir, la persona gravada con un modo primero adquiere y luego
cumple; y
2. El modo, en Roma, sólo existe en los actos jurídicos a título gratuito.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
VOLUNTAD.
1. NOCIONES GENERALES.
En el ámbito del derecho privado se conceptualiza a la voluntad como la actitud o disposición
moral para querer algo. También se define como la potencia del alma, que mueve a hacer o no hacer
una cosa.
En los actos jurídicos unilaterales normalmente se habla de voluntad, en cambio, en los actos
jurídicos bilaterales, donde se requiere el acuerdo de dos o más partes para que el acto nazca a la vida
del derecho o se forme, en lugar de voluntad se prefiere hablar de consentimiento.

2. REQUISITOS DE LA VOLUNTAD.
Son requisitos de la voluntad:
1. Que se manifieste;
2. Que sea seria; y
3. Que esté exenta de vicios.

3. EL SILENCIO.
En lo referente al silencio, la regla general es que el silencio no es manifestación de voluntad,
ni expresa ni tácita, ni positiva ni negativa, en materia jurídica no rige el adagio popular de que quien
calla otorga. En efecto, para el Derecho quien calla no niega ni afirma.
Así, en materia de matrimonio si la hija solicita a su pater consentimiento para contraer justa
nuptia y éste guarda silencio, no oponiéndose, se entiende que acepta. Lo mismo ocurre en el caso de
una mujer casada que no vive con su marido al cual anuncia que está embarazada, caso en el cual, el
silencio del marido es una confesión de paternidad.

4. VICIOS DE LA VOLUNTAD.
Vicios de la voluntad son aquellas circunstancias y situaciones que influyen sobre la
voluntad de los sujetos de un negocio jurídico, de forma que hacen que no haya una correspondencia
entre la manifestación exterior de la voluntad y la voluntad efectiva de los sujetos, o bien influyen
sobre la formación de la voluntad.
Los vicios de la voluntad más importantes son
1. El error;
2. El dolo; y
3. La fuerza.

142
Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
a. El error.
En lo que respecta al error analizaremos diversos puntos.

i. Nociones generales.

En el ámbito del Derecho se conceptualiza al error como la ignorancia o falso

concepto que se tiene de la realidad o de una norma de derecho. En otras palabras
es la falsa noción que se tiene de una cosa o de un hecho o de un derecho.

ii. Clasificaciones del error.

De la definición de error que acabamos de dar, surge una clasificación del mismo,
aquella que distingue entre:
1. Error de hecho o error facti; y
2. Error de derecho o error iuris.
De lo anterior, resulta que el silencio en principio no puede ser interpretado como
una declaración tácita de voluntad, salvo en ciertos negocios jurídicos (mancipatio o
in iure cessio) en que el propio Derecho otorga al silencio valor de asentimiento.
El error de hecho, es la ignorancia o falso concepto que tenemos de la realidad,
que puede ser un hecho o una cosa o una persona. En cambio, el error de derecho, es
la ignorancia o falso concepto que tenemos de una o más normas o reglas jurídicas.

Detallemos más el error de hecho. En cuanto a sus efectos lo primero que debemos
destacar es que en lo que a actos del estricto derecho se refiere y en atención a su
rígido formalismo, el error prácticamente no se tomaba en cuenta, salvo en cuanto
éste constituyera una situación de ausencia de voluntad. Distinta es la situación en
los actos de buena fe, en los cuales se reconocen efectos al error, de allí que sólo vicia
el consentimiento o la voluntad cuando reúne ciertas características que el
ordenamiento establece, situaciones en las cuales permite anular el acto jurídico que
se otorgó o celebró.
En este sentido, el error de hecho en Roma, al igual como ocurre hoy en día, puede
ser de distintas clases, por lo cual nos referiremos a cada uno de ellos. Estos son
1. Error in negotia;
2. Error in corpore;
3. Error in substancia;
4. Error accidental o sobre cualidades no esenciales;
5. Error in personan;
6. Error en los motivos; y
7. Error común

143
Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 Eso sí, antes de estudiarlos, conviene precisar que dentro del estudio del error
como vicio del consentimiento, es preciso dejar en claro que las dos clases de error
más graves e importantes, son el error in negotia y el error in corpore, que algunos
designan bajo la expresión error esencial y ellos más que producir la nulidad del acto
o contrato que adolece de ellos, esta clase de error lo que hace es impedir que tal acto
o contrato nazca a la vida del derecho, que tenga existencia, de allí que se hable de
error obstáculo, pues en efecto es un obstáculo para que se forme el consentimiento
y pueda la convención formarse y existir jurídicamente, de allí que según algunos,
como Pothier, estimen que no debe ser considerado un vicio del consentimiento, pues
no se ha producido el concurso de voluntades que se requiere para que se forme el
consentimiento.
Las demás clases de error, que algunos denominan menos esenciales, se estima
que son menos graves y que por tanto su efecto no sería impedir que el acto nazca a
la vida del derecho, sino que estas clases de error lo hacen anulable cuando se
cumplen los requisitos del caso.
Dicho ello, iniciemos el estudio de cada uno.

1. Error in negotia.

Error in negotia es el que recae sobre la naturaleza del acto o contrato que
se celebra. Por ejemplo, ello ocurre si una de las partes cree haber dado una cosa
a la otra en virtud de una compraventa y la otra cree haberla recibido en virtud
de una donación, o bien uno cree estar entregando una cosa en comodato y el otro
cree estar recibiéndola como comprada.
No estamos hablando de un error respecto del nombre del contrato, sino que
sobre los efectos del negocio de que se trata, es decir, sobre lo que realmente es,
lo que constituye la esencia de un contrato, esto es, de los derechos y obligaciones
que de él emanan.
En tanto sus efectos, más que constituir un vicio del consentimiento, esta clase
de error, atendida la falta de acuerdo o consentimiento, determina que la sanción
sea la nulidad o inexistencia del negocio.

2. Error in corpore.

Error in corpore es el que recae sobre la identidad física de la cosa específica

que es objeto del negocio jurídico. Así, en el contrato de venta cuando el
vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese
comprar otra. Por ejemplo, cuando una persona vende el fundo Semproniano y
la otra parte entiende que compra el fundo Corneliano, siendo fundos distintos.
En tanto sus efectos, más que viciar el consentimiento, impide que éste se
forme, siendo por tanto más que anulable, es nulo o inexistente.

144
Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 3. Error in substancia.

Error in substancia es aquel que recae sobre las cualidades esenciales y

determinantes de la cosa objeto del contrato, esto es, la substancia o calidad
esencial o materia de que está hecho el objeto sobre el que versa el acto o
contrato, vale decir, sobre una cualidad que constituye la esencia del objeto. Por
ejemplo, si una compra a otro un brazalete de bronce creyendo erróneamente que
es de oro. O bien, en el caso de Roma, cuando una persona compraba un esclavo
que creía varón y en realidad era mujer.
En cuanto a los efectos de este error, en Roma se señalaba que había que
distinguir si se trataba de actos de estricto derecho o si se trataba de actos de
buena fe. En caso de tratarse de actos de estricto derecho, para la mayor parte de
los autores, el error in substancia no vicia el consentimiento, no siendo anulable
el acto, dado que el acto de estricto derecho vale al tenor de lo pactado, de lo
expresado. Así, Paulo, en el Digesto, al referirse a la stipulatio, no lo considera
esencial, por lo que no produciría la nulidad del negocio. Por otra parte, si se trata
de un acto de buena fe, como en la compraventa, la mayor parte de los autores
estima que se trata de un vicio del consentimiento, siendo anulable el acto o
contrato.

4. Error accidental o sobre cualidades no esenciales.

Error accidental es el que recae sobre una cualidad no sustancial de la cosa,

sobre las cualidades accidentales del objeto sobre que versa el acto o contrato,
como en el caso de un libro, la calidad de sus hojas o del estilo de la letra, el color
de las tapas, etc., sobre el nombre o denominación de la cosa siempre que no
exista duda sobre la identidad de la cosa.
En Roma, el error accidental no viciaba el consentimiento en los actos de
estricto derecho y por regla general tampoco lo viciaba en los actos de buena fe,
dado que, en estos últimos, el error accidental vicia el consentimiento sólo
cuando reúne dos requisitos, cuales son:
1. El ser una cualidad determinante para llevar a una de las partes a
celebrar un acto o contrato; y
2. Que la otra parte tuviera conocimiento de que esa era cualidad
determinante para celebrar el contrato.
Cabe destacar, que esta solución dada por los romanos en lo referente a los
actos de buena fe ha sido seguida por los ordenamientos contemporáneos, en los
que el error accidental no vicia el consentimiento salvo cuando es determinante
y la otra parte está informada de eso.

145
Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 5. Error in persona.

Error in persona es aquel que recae en la identidad de la persona de la

contraparte, en el caso de un contrato o de la persona que se pretende beneficiar
con el acto que se otorga.
En cuanto a su efecto, por regla general, no vicia el consentimiento, pero
excepcionalmente si lo vicia, en aquellos actos que se realizan en consideración
a la persona, en los que la persona de la otra parte o a quien se pretende beneficiar
es determinante para celebrarlo.
Estos actos se denominan intuito persona, o sea, actos realizados en
consideración a la persona. Por ejemplo, el mandato, el contrato de sociedad, la
transacción, la legitimación, la emancipación).

6. Error en los motivos.

La regla general, es que no afecte la validez del acto jurídico el error sobre los
motivos que inducen a una persona a contratar, como, por ejemplo, si compro un
lápiz creyendo el mío se había perdido, luego la encuentro, no puedo dejar sin
efecto el negocio. Esto porque los motivos que inducen a una persona a contratar
sólo los conoce esa persona, son extraños al acto mismo. Pero hay una excepción
en derecho romano, en que este error vicia la voluntad cuando ese error es
determinante.
En tanto a la excepción, en la época imperial, el jurisconsulto Paulo, cita un
caso de negocio “mortiscausa”, en que el error en los motivos vició la voluntad.
Una madre que había oído decir que su hijo militar había muerto en campaña,
aceptando como cierta la versión, que era falsa, instituyó en su testamento a otros
herederos. Como el hijo apareció, el Emperador Adriano dispuso que el
testamento fuera nulo y la herencia pasara al hijo.
En conclusión, basta que una sola de las partes contratantes padezca de error,
para que este error vicie el acto en su caso, no es necesario que ambas partes
incurran en él.”

7. Error común.

También llamado error communis facit ius. Hemos visto como el error actúa
como vicio del consentimiento o de la voluntad, permitiendo dejar sin efecto
actos o contratos. Distinto es lo que ocurre con el error común, el cual no
constituye un vicio de la voluntad, sino que podríamos decir lo contrario, con su
reconocimiento se busca tener como válidos los actos o contratos que se celebran
existiendo este tipo de error. El error común consiste en la creencia generalizada
que tiene todo un grupo social o una comunidad sobre un hecho o sobre una
situación a la que estiman como verdadera no siéndolo realmente.

Así, las fuentes se pronuncian por la validez del mutuo de dinero hecho a un
filius familia, a pesar de la prohibición del Senadoconsulto Macedoniano, cuando
146
Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 el comportamiento de éste y la consideración social, lo tengan por un pater
familias, que recoge en alguna forma nuestro artículo 1685° primera parte, del
Código Civil; se considera válido el testamento en que intervenga como testigo
un esclavo, cuando la opinión común lo sindique como un hombre libre, que
aparece aplicado en el artículo 1013° del Código Civil.
Agrega que fuera de la órbita del negocio jurídico, encontramos el erroris
causa probatio, en base al cual una mujer romana que se ha unido en matrimonio
con un extranjero, creyéndolo ciudadano, consigue que las nupcias sean
reconocidas como válidas y que el marido y los hijos obtengan la ciudadanía
romana (Gayo, Inst. I, 68), que recoge el artículo 51° de la ley de matrimonio
civil, Ley N° 19.947.
Los requisitos de este rror son:
1. Que en el error incurran la mayoría de los habitantes del lugar donde
se celebró u otorgó el acto;
2. Que el error sea excusable, o sea que quien incurra en él tenga motivos
suficientemente poderosos para estimar como verdadera una situación o
un caso que no lo es; y
3. Que quien o quienes alegan error común se encuentren de buena fe.
En nuestro ordenamiento no existe una norma positiva que expresamente se
pronuncie sobre los efectos del error común. Sin perjuicio de ello, algunos
autores consideran que en ciertas normas del Código Civil aparece reconocida la
máxima (Ejemplos: arts. 1012°, 426°, 704 n°4 en relación con el 1269°, 1267°,
1576 inc. 2°, todos del Código Civil). En todo caso, Alessandri sostiene que los
jueces tienen que ser cautos y prudentes en la aplicación de esta máxima, y no
deben dar validez sino cuando su desconocimiento importaría consagrar una
injusticia evidente o una inequidad manifiesta.

En lo sucesivo, tratemos el error de derecho. Lo primero y más importante es que,

por regla general, el error de derecho no vicia el consentimiento o la voluntad, por
una razón de seguridad jurídica puesto que si se aceptara alegar el error de derecho
como vicio de la voluntad prácticamente todo el mundo se podría excusar del
cumplimiento de las obligaciones que emanan del derecho o sea de las normas
jurídicas aduciendo que las ignoran o que tienen un falso concepto de las mismas.
Según Paulo, error facit non nocet, error iuris nocet.
En todo caso, no obstante la existencia del principio general recién enunciado, el
propio ordenamiento jurídico establecía la existencia de individuos que podían
invocar el error de derecho y por tanto podían alegar su ignorancia (ignorantia iuris)
o falso concepto, y esto serán:
1. Los menores de 25 años;
2. Las mujeres;
3. Los soldados en campaña; y
4. Los rústicos.

147
Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 Pero siempre y cuando quien alegara su propia ignorancia del derecho tratara de
evitar un daño y no de obtener un lucro.
Estas personas son tratadas con más indulgencia que los demás en cuanto al error
de derecho por 2 razones:
1. Por la menor oportunidad de conocer la ley; y
2. Por la menor aptitud en que se hallan para entenderla.
Exceptuadas estas cuatro personas, las demás no podrán invocar el error de
derecho.
Hay error de derecho en tres casos:
1. Cuando se desconoce la existencia de una norma jurídica;
2. Cuando se desconoce el contenido de una norma jurídica; y
3. Cuando se interpreta el significado de esa norma de modo distinto al
verdadero.

Entonces, por ejemplo, y en resumen, hay error de derecho cuando se contrata con
un impúber hijo de familia creyendo que es plenamente capaz, o hay un error de
hecho cuando se contrata con un infante creyendo que es púber.

b. El dolo.
Labeon nos dice que el dolo es toda astucia, falacia o maquinación empleada para
sorprender, engañar o defraudar a otro. El Código Civil chileno en el artículo 44° inciso final lo
conceptualiza como la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. En
términos generales se le conceptualiza, como toda maquinación fraudulenta destinada a engañar a
una persona para determinarla a dar su consentimiento, para celebrar un acto jurídico o alterar sus
efectos.
Conviene destacar que en dolo hay una intención positiva, un ánimo de engañar o defraudar
a otro, produciéndole así perjuicios. En todo caso, en el derecho romano clásico el concepto de dolo
es muy amplio, llegando a sostenerse que no sólo consiste en un engaño o en una maquinación
destinada a producir error en la contraparte, sino en cualquier comportamiento contrario a la buena
fe. En este mismo sentido, conviene destacar que la noción de dolo es amplia, pues éste puede
intervenir en diversas etapas del negocio, vale decir, no sólo como vicio del consentimiento, y aun
fuera de él, siendo una expresión que se utiliza en distintos campos del Derecho, vale decir es una
noción general al Derecho y no exclusiva del Derecho Civil.
En lo sucesivo, realicemos una clasificación del dolo, así, distinguiremos entre:
1. Dolo bueno y malo; y
2. Dolo principal e incidental.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 i. Dolo malo y bueno.

El dolo (dolus) consiste en cualquier comportamiento malicioso con el cual una

parte pone en error a la otra para conseguir una ventaja. Los romanos lo llamaban
dolus malus en contraposición al dolus bonus que consistía en las normales astucias
comerciales.
Vale decir, los romanos distinguen entre dolo bueno, consistente en los normales
y lícitos artificios utilizados en los negocios para motivar a otra a que celebre un
acto o contrato o que tienen por finalidad engañar a un enemigo o a un ladrón, y
dolo malo, cuya definición corresponde al concepto elaborado por Labeón, esto es,
toda astucia, falacia, maquinación, puesta para engañar a otro.
En el dolo bueno no hay intención de engañar o defraudar, por lo cual no
constituye un vicio del consentimiento.

ii. Dolo principal e incidental.

Dolo principal o determinante es aquél de tal naturaleza, que fatalmente induce

a la persona a celebrar el acto jurídico, de tal suerte que al no mediar este dolo la
persona no habría celebrado el acto o contrato. Por ejemplo, una persona quiere
comprar un reloj de oro, y se le vende a sabiendas un reloj de otro metal.
Dolo incidental es aquél que solamente influye en las circunstancias del acto o
negocio jurídico, de forma que si la víctima lo hubiera conocido, siempre habría
dado su consentimiento, pero tal vez en condiciones menos onerosas, que si las
maniobras artificiosas no hubieran existido. Por ejemplo, pagar más caro algo que
igual habría comprado, o si sólo se desea comprar un reloj, diciendo el vendedor que
es de oro, pero realmente es de bronce.

Los requisitos para que el dolo vicie la voluntad, en un acto jurídico bilateral, son:
1. Que sea dolo malo;
2. Que se tratara de dolo principal o determinante; y
3. Que sea obra de una de las partes, es decir que proviniera del otro contratante cuando
se tratara de un acto jurídico bilateral.

Si el dolo malo y determinante emanaba de un tercero, el negocio jurídico era válido, pero
contra dicho tercero procedía la acción de dolo (actio doli) para exigirle la reparación de los perjuicios
sufridos por el dolo.
Si el dolo era incidental ya sea obra de una de las partes o de un tercero sólo procede la
indemnización de perjuicios.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 Los requisitos para que el dolo vicie la voluntad, en un acto jurídico unilateral, son:
1. Que sea dolo malo; y
2. Que se tratara de dolo principal o determinante.

En tanto los efectos del dolo. En lo que respecta a los negocios de estricto derecho, en el
derecho romano antiguo, el dolo no afectaba la validez del negocio. Ello no sólo por el formalismo
típico de la época, sino también porque se pensaba que el deudor no había usado la suficiente
diligencia para evitar el engaño. Por tanto, este contrato era válido.
Entonces el pretor, creó tres medios procesales para proteger a la persona engañada de los
perjuicios económicos que el dolo pudiera causarle:
1. Actio doli;
2. Exceptio doli; y
3. Restitutio in integrum.

A ellos se les reconoce como remedios procesales. La jurisprudencia del magistrado

paulatinamente ha ido delineando tres remedios procesales, sucesivos y escalonados. Por un lado, la
actio doli, para sancionar con penalidad, negocios creados, cumplidos y que de manera irreversible
no pueden anularse; para este caso, la actio doli ofrece una pena reparatoria en el simplum del daño
padecido. Luego de ello, se crea la posibilidad de la exceptio doli, para los casos en que el acto es
celebrado, intimado de cumplimiento por parte del acreedor, pero que el obligado a cometer el acto
puede rehusar cumplirlo introduciendo la defensa de la exceptio. Y en último término, se constituye
la in integrum restitutio, para cuando el acto fue celebrado, cumplido, pero aun puede volver al estado
anterior a la celebración del mismo, restituyéndose las partes, las prestaciones objeto del negocio;
vale decir pues, consiste ello en la anulación del acto jurídico. Volver atrás las prestaciones luego de
realizado el acto viciado. Dejar sin efecto dicho negocio.

i. Exceptio doli.

Exceptio doli es la defensa o excepción que puede oponerse al autor del dolo,
cuando aún no ha sido ejecutada la obligación, para impedir que el autor del dolo
pudiera conseguir judicialmente los efectos del negocio jurídico viciado. O sea, aquel
que obró dolosamente demanda en juicio a la víctima del dolo para que cumpla las
obligaciones que emanan del acto o contrato y lo que hace la víctima es defenderse
oponiendo esta excepción de dolo con el objeto de paralizar la acción deducida por
el demandante, alegando que el demandante había fraguado y llevado a cabo una
maniobra dolosa en este caso. Vale decir, una de las formas de combatir el dolo por
la víctima era por la vía de excepción al ser demandado por la otra parte.
Cabe destacar que esta excepción de dolo tenía un ámbito de aplicación bastante
extenso, hasta el punto de ser la más importante de todas las excepciones al
concederse cada vez que el ejercicio de una acción por parte de otro representase,
teniendo en cuenta las distintas relaciones y acuerdos existentes entre las partes, una
evidente inequidad.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 En la eventualidad de haber existido dolo, esta exceptio se fundamentaba alegando
que la relación jurídica cuya efectividad pretendía el demandante padecía del vicio
originario de dolo, por haber sido inducido el demandado a contraer la obligación
valiéndose del engaño.
Por ejemplo, A.a. celebra una Stipulatio con N.n. por el cual éste se compromete
a prestarle 300 sestercios. N.n. nunca le presta el dinero. Pese a que N.n. aún no ha
entregado los 300 sestercios, N.n. concurre donde el pretor y reclama la suma
prestada. Reclamada la suma, A.a. interpone una defensa a la demanda, en que no
niega la pretensión, pero entrega otra circunstancia que hará desestimar la demanda
en su contra. Es efectivo que N.a. se comprometió a entregarme una suma, pero jamás
me la entregó.

ii. Actio doli.

En la época republicano-clásica era concedida en los casos de engaño o

maquinación fraudulenta y posteriormente se permitió utilizarla en todas las hipótesis
de perjuicios causados por cualquiera clase de actos desleales y contrarios al derecho.
Actio doli es una acción que no estaba encaminada a la anulación del negocio
jurídico viciado por dolo, sino que tenía por objeto una doble finalidad, esto es,
castigar con una pena pecuniaria a aquel que había cometido dolo y obtener la
restitución a la víctima de cuanto había dado o la reparación del daño patrimonial
sufrido. Al ser una acción penal, debe interponerse dentro de un año, noxal.
El autor es Cayo Aquilio Galo, que fue un jurisconsulto romano del siglo I A.C.,
perteneciente a la última generación de juristas de la primera etapa clásica del derecho
romano.
En principio, la actio dolus malus no era una acción penal anulatoria del negocio
jurídico; vale decir que, no condenaba a la nulidad al negocio jurídico afectado con
este vicio; sino que era una acción penal que castigaba con el simplum de la
reparación del daño cometido por el acto afectado.
Por ejemplo, cuando A.a. celebra una compraventa con N.n. sobre un caballo
negro y se le vende un caballo blanco pintado de negro, o cuando N.n. compra un
fundo a orillas de una laguna y resulta que la laguna era artificial creada sólo para
efectos de venta, o se encarga a un pintor famoso un cuadro y resulta que es
confeccionado por un aprendiz. En estos casos A.a. acude al pretor y pide reparación
del daño. Normalmente se pedía cuando no era posible dejar sin efecto el acto y
volver a un estado anterior.
En lo que respecta a sus carácterísticas, era una acción:
1. Es una acción penal, pues en virtud de ella se podía imponer una condena
al autor del dolo a una suma más elevada que la ventaja que había obtenido.
El monto de la sanción pecuniaria era fijado por el demandante y no por el
juez, determinación que en todo caso se hacía bajo juramento. Esta actio doli
tendía a obtener el valor del daño patrimonial sufrido, es decir, el simplo;

151
Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 2. La fórmula procesal de esta acción contenía una cláusula restitutoria que
permitía al demandado la posibilidad de evitar la condena mediante la
restitución del provecho obtenido. Si el demandado no cumplía el
mandamiento restitutorio del Juez, era condenado al pago del daño según la
estimación jurada hecha por el demandante;
3. Tenía carácter infamante, pues se tacha con nota de infamia al autor. No
podía optar a cargos públicos;
4. Era anual, ya que sólo se podía interponer dentro del año siguiente a la
celebración del acto viciado, vale decir, el ejercicio de esta acción estaba
sujeto al plazo preclusivo de un año. En todo caso, transcurrido el año,
procedía una actio in factum (de hecho), no penal ni infamante, dirigida al
resarcimiento, o quizá sólo al enriquecimiento que el autor del dolo o sus
herederos hayan obtenido con el negocio;
5. Es una acción personal porque debe dirigirse contra el autor del dolo, ya
fuera el otro contratante o un tercero;
6. Es una acción honoraria;
7. Era una acción subsidiaria, pues sólo puede recurrirse a ella, a falta de otra
acción de qué valerse (cláusula doli por ejemplo) y que se pueda dirigir en
contra del autor del dolo;
8. Era noxal, porque se intenta contra el pater familia, por el dolo cometido
por su hijo o esclavo; y
9. Era arbitraria.

La acción de dolo, por ser infamante, sólo se concedía:

1. Luego de un examen de procedencia y cumplimiento de ciertas
condiciones;
2. Contra el autor del dolo y dentro de un año útil. Expirado el plazo el pretor
concede una acción in factum que no es infamante, ni arbitraria y que no
arrastra ninguna condena contra el demandado mas que hasta la concurrencia
de su enriquecimiento; y
3. A falta de otro recurso.

La acción de dolo se niega:

1. A los que tienen una acción civil o pretoriana para hacerse indemnizar.
Tales son el acreedor y el deudor en un contrato de buena fe, si el uno ha sido
lesionado por el dolo del otro; el acreedor en la estipulación, si se ha puesto
en guardia contra el dolo del deudor, con ayuda de la cláusula doli;
2. A los que no teniendo acción tienen por lo menos un interdicto o pueden
defenderse oponiendo una excepción; y
3. Cuando las consecuencias del dolo han podido repararse con ayuda de un
restitutio in integrum, siempre que se pudieran restablecer las cosas a su
estado primitivo.

152
Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 iii. Restitutio in integrum.

Restitutio in integrum es una acción de carácter procesal, que se utilizaba en

muchos campos o ámbitos, y su finalidad era dejar sin efecto un acto o contrato
cuando existieran motivos para ello. En este sentido, se dice que la restitutio in
integrum era uno de los más importantes remedios legales de origen pretorio, dado
que mediante ella el pretor fundado en razones de equidad, tenía por no ocurridos
determinados hechos o actos jurídicos, a los cuales el derecho estricto, esto es, el ius
civile, atribuía ciertas consecuencias, y ponía a las partes en la misma situación en
que se hubieran encontrado, de no haber ocurrido aquellos hechos o actos.
Este era un remedio extraordinario y por tanto no procedía cuando el
ordenamiento jurídico atribuía una acción o excepción a quien intentaba valerse de
aquel remedio. Por otra parte, se exigía que el que la invocara:
1. Hubiese sin culpa suya sufrido un daño como consecuencia de la
aplicación del ius civile o derecho estricto; y
2. Era necesario un justo motivo de equidad y al efecto se pueden mencionar
a modo de ejemplo como justas causas de restitución establecidas por el pretor
por razón de actos positivos, la menor edad, el error, la fuerza y el dolo.
De lo expuesto podemos concluir que la in integrum restitutio o restitutio in
integrum consiste en una resolución del magistrado, en virtud de la cual declara no
reconocer los efectos de un hecho o acto jurídico. En caso de ser acogida, se
restablecían las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración del acto
o contrato.
En buenas cuentas, se tenía por no celebrado el acto. En este sentido, se dice que
la in integrum restitutio era una verdadera acción de nulidad, pues anulaba los efectos
del acto, se le tenía por no celebrado.

c. Fuerza o metus.
Un sujeto puede ser obligado a realizar una manifestación de voluntad por una actividad
violenta e injusta, llevada a cabo con tal fin en relación con su persona o un allegado suyo, por quien
tiene interés en que se verifiquen los efectos del negocio jurídico o por un encargado de este
interesado, en este caso nos encontramos ante la violencia o fuerza.
Así, se suele definir fuerza como el conjunto de apremios físicos o morales que se ejercen
sobre una persona con la finalidad de inducirla a prestar su voluntad para otorgar o celebrar un
determinado acto jurídico.
Si bien la fuerza admite diversas clasificaciones, sólo haremos referencia a una de ellas que
emana de la propia definición que hemos dado, esto es, distinguiendo entre:
1. Fuerza física; y
2. Fuerza moral.

153
Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 Los romanos con la palabra metus aluden primordialmente a la fuerza moral o psicológica.
Cuando se realizan apremios físicos para obtener el consentimiento hay fuerza física o vis absoluta
(viscorpori illata), esto es, consiste en forzar materialmente al individuo a manifestar una voluntad
que no es la suya como ocurre cuando se toma la mano de la víctima y se obtiene la firma de un
documento. En este caso no hay voluntad. En cambio, cuando se realizan apremios morales, lo que
hay es fuerza psicológica o moral o vis impulsiva (vis animo illata), como ocurre cuando una persona
obliga a otra a celebrar un acto jurídico amenazándola, diciéndole que si no lo celebra va a dañar
gravemente a un familiar cercano. En este caso, hay vicio de la voluntad.
Los requisitos de la fuerza para que vicie el consentimiento son:
1. La fuerza debe ser grave, es decir capaz de producir un justo temor a una persona
capaz, normal y seria, atendida su edad, sexo o condición. Las fuentes romanas señalan
como ejemplo, el temor a la muerte, daños otormentos en el cuerpo;
2. Que sea injusta, ilegítima. Ello implica que sea contraria al derecho, que el daño con
que se amenaza sea ilícito o ilegítimo. No sería injusta, por ejemplo, la amenaza que hace
el magistrado al deudor de que si no paga la deuda se le embargarán los bienes e irán a
remate;
3. Que sea actual. La amenaza debe consistir en un daño próximo a la persona y no
amenazas a un futuro lejano o simplemente imaginario;
4. Determinante, pues es necesario que la celebración del acto jurídico se encuentre en
relación de causa - efecto con la amenaza, vale decir que la fuerza sea determinante para
la celebración del negocio jurídico, la amenaza lleve necesariamente a la celebración del
acto jurídico, sin la amenaza no habría contratado; y
5. Debe provenir de una person, sea el otro contratante o un tercero.

Para analizar los efectos de la fuerza hay que distinguir:

1. Actos y contratos de estricto derecho, que rran solemnes y formales.
En el derecho civil, si el acto o contrato había cumplido con todas las formalidades, era
válido, sin contar si había vicio de fuerza o violencia. La voluntad coartada era igualmente
voluntad. Si ambas partes habían dado su consentimiento, el contrato era válido. Así era
en la época clásica y para el derecho civil romano;
2. Pero el derecho pretoriano, otorga a la víctima perjudicada por el negocio,
determinados medios de protección gracias a los cuales esa persona puede tener una
reparación pecuniaria por el daño sufrido o bien rescisión del negocio celebrado bajo los
efectos del miedo. El pretor otorga estos medios de defensa, porque estima a la violencia
moral como un acto ilícito, contrario a las buenas costumbres y merecedor de alguna
sanción al igual que lo que ocurre con la violencia física, que se encuentra sancionada
como un delito público.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 Así, nos referimos a las herramientas pretorianas, que son:
a. La actio quod metus causa, en que la víctima puede ampararse en ella luego que
se cumplan las obligaciones estipuladas en el contrato;
b. La exceptio quod metus causa. Se oponía por la misma víctima de la fuerza, para
rechazar la demanda entablada por el otro contratante exigiendo el cumplimiento
del contrato. El demandado víctima de la fuerza debe probar cada uno de los
requisitos de la fuerza para que se acoja su excepción opuesta, y lo libere el
magistrado de cumplir las obligaciones; e
c. In integrum restitutio proper metus. Esta acción era para lograr la rescisión del
negocio jurídico que había sido celebrado por medio de la fuerza, las cosas volvían
al estado anterior a la celebración del contrato, es decir, se borran los efectos del
negocio como si nunca se hubiere celebrado.

Detallando un poco más, es que haremos referencia a los remedios procesales. El Derecho
civil otorga validez a los negocios viciados de miedo, esto es, concluidos bajo el imperio de la
amenaza. El Pretor subsanó tamaña injusticia, mediante la concesión de:
1. La actio quod metus causa;
2. La exceptio quod metus causa; y
3. La in integrum restitutio.

El remedio más antiguo es la actio quod metus causa -o actio metus, simplemente, que puede
dirigirse contra el detentador de la cosa objeto del negocio, contra quien se lucre de ella, contra el que
infundió el temor o causó la amenaza y contra los herederos. Es acción de carácter penal, ejercitable
dentro del año y tendente a una condena por el cuádruplo de la prestación verificada, o bien del daño
sufrido.
La exceptio metus puede oponerse, sin la dicha limitación temporal, a la acción que demanda
el cumplimiento del negocio afectado de metus.
En el caso de la in integrum restitutio el amenazado puede obrar como si el negocio no hubiese
existido en ningún momento.
Finalmente, digamos que también existe el temor reverencial, que es el respeto que nos
merecen las personas que están sobre uno, éste en sí mismo no es violencia ni fuerza. Por ejemplo,
el respeto de los hijos al padre o del pupilo al tutor, etc.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
EL OBJETO.
1. NOCIONES GENERALES.
En doctrina se suele conceptualizar al objeto del acto jurídico como las obligaciones que el
acto genera. A su vez, la obligación tiene su objeto, que consiste en la prestación que debe realizar
el obligado o deudor. Por último, la prestación también tiene su objeto, esto es, las cosas que se trata
de dar, hacer o no hacer. Así, el contrato de compraventa crea derechos y obligaciones entre
comprador y vendedor, que constituirían el objeto del acto. A su vez, los derechos y obligaciones
imponen conductas que suponen para uno la entrega de una cosa y para el otro el pago del precio,
siendo la cosa y el precio, en relación a dichas obligaciones el objeto de la prestación que cada una
de dichas obligaciones.
En nuestro Derecho y, en buena medida, en el Derecho Romano, no se hacen ni se hacían
estas distinciones, estimándose que el objeto del acto jurídico son las cosas que se deben dar, hacer
y no hacer. Es decir, se identifica el objeto del acto con el objeto de la prestación, pero esta confusión
no reviste mayor importancia práctica, aunque sí la tiene en el plano teórico, pues el acto jurídico,
genera una obligación, la cual implica una prestación consistente en dar, hacer o no hacer alguna cosa.
En consecuencia, sino directamente al menos indirectamente el objeto del acto jurídico consiste en
las cosas que se trata de dar, hacer o no hacer.
Conviene advertir que la expresión "cosa" está tomada en sentido muy amplio, significando
no sólo a las cosas materiales sino también a las entidades no materiales (inmateriales) como los
hechos (tanto acciones como abstenciones). En este sentido, algunos definen el objeto como la cosa
material o inmaterial sobre las que recae el acto jurídico.
Para este curso en particular, destaquemos que todo acto jurídico debe tener un objeto, pues
éste es un requisito de existencia esencial, sea cual fuere la especie de acto jurídico de que se trate.
El concepto de objeto es controvertido en doctrina. Para quienes definen el acto jurídico como
la manifestación de voluntad hecha con la intención de crear, modificar o extinguir derechos, el objeto
estaría constituido, precisamente, por los derechos y obligaciones que el acto crea, modifica o
extingue. Dicho de otro modo, el objeto es lo querido por el autor o por las partes del acto jurídico.
Así, el objeto del acto jurídico es el conjunto de derechos y obligaciones que el acto crea, modifica
o extingue. El objeto de la obligación se identifica con la prestación que las partes deben cumplir y
que puede consistir en dar, hacer o no hacer. El objeto de la obligación es el hecho positivo o negativo
que debe realizar una de las partes o bien las dos cuando ambas resultan recíprocamente acreedoras
y deudoras al celebrar el acto jurídico.
Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer,
o no hacer.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
2. REQUISITOS DEL OBJETO.
Los requisitos que debe reunir la cosa que se trata de dar o entregar:
1. Debe ser real. Debe tener una existencia en la naturaleza, ya sea actual o futura;
2. Debe ser determinado o determinable. El objeto debe estar precisado en cuanto al
género y número, sin esta determinación no sería válido el contrato;
3. Debe ser comerciable. Que sea susceptible de ingresar al patrimonio privado,
susceptible de posesión privada, de ingresar el comercio humano;
4. Debe ser posible, física o jurídicamente. En este sentido tenemos que la imposibilidad
puede ser física o bien jurídica, vale decir, como consecuencia de las leyes que regulan
la naturaleza física, esto es, de causas naturales, o bien como consecuencia de un precepto
jurídico, esto es, de causas jurídicas.
Es relevante destacar el adagio “a lo imposible nadie está obligado”

Los requisitos que debe cumplir el objeto cuando recae sobre una cosa inmaterial (hecho o
abstención), comopintar un cuadro, abstenerse de construir una casa en un fundo, etc, son:
1. El hecho debe ser físicamente posible. El hecho es físicamente posible cuando no es
contraria a la naturaleza, por ejemplo, es físicamente imposible pintar el sol;
2. El hecho debe ser legalmente posible. Es legalmente posible, él que está de acuerdo a
las leyes, a las buenas costumbres o al orden público. No puede tratarse de un hecho
ilícito, es decir, prohibido por la ley, como por ejemplo, vender como esclavo un hombre
libre. Es legalmente imposible la prestación que si bien es cierto puede naturalmente
realizarse ella está prohibida por la ley positiva, como por ejemplo la dación de una cosa
sagrada, porque esas cosas la ley las ha colocado fuera del comercio humano;
3. El objeto debe estar suficientemente determinado. Debe tratarse de una acción
singularizada. Si no puede ser precisado de una manera absoluta al momento de celebrar
el contrato, debe ser posible su determinación, mediante antecedentes conocidos. Puede
también conformarse esta determinación a un tercero, a las partes o al juez; y
4. Debe constituir para el acreedor una ventaja apreciable en dinero. Debe ser apreciable
en dinero porque deberá indemnizarse de perjuicios al acreedor, si el deudor no cumple
su obligación.

3. FALTA DE OBJETO.
Con relación al objeto, no podían realizarse actos jurídicos sobre cosas que no existían, ni se
esperaba que existiesen por lo menos, como tampoco sobre acciones imposibles, no sólo física, sino
también moralmente, o contrarias a la ley o buenas costumbres, o que perjudican a tercero, como
asimismo era nulo el negocio cuya disposición fuese demasiado general o indeterminada y aquel cuya
ejecución dependía de la sola voluntad del deudor o cuya promesa no reportaba ninguna utilidad al
adquirente.

157
Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 Por lo demás, podían ser materia del negocio jurídico, lo mismo las cosas corporales que las
incorporales, y aun los hechos de los hombres, tanto los positivos como los negativos. Más concreta
y específicamente era preciso que las cosas que hubiesen de ser materia de un negocio de Derecho
estuviesen en el comercio, esto es, que no fuesen incapaces de pertenecer al dominio de los
particulares, como sucedía a las de derecho divino, las comunes, las públicas y las destinadas al uso
público y común de los pueblos, entre las que no se contaban las muebles que pertenecían al
patrimonio de los mismos o del fisco, porque éstas se encontraban en el comercio. De igual modo
hacia también nulo el negocio jurídico el que la cosa objeto de él no pudiese pertenecer a la propiedad
del que trataba de adquirirla, como si en tiempo de Gayo un peregrino hubiese estipulado un fundo
itálico, o si en tiempos posteriores un judío o un pagano quisiese adquirido un esclavo cristiano.

4. OBJETO ILÍCITO.
Hemos mencionado como requisito de validez del acto jurídico, el objeto lícito, de allí que
sea necesario referirse en particular a esta exigencia. Desde ya, sabemos que todo acto debe tener un
objeto, por cuanto se trata de un requisito de existencia, vale decir, si el acto carece de objeto para los
romanos era jurídicamente nulo, inexistente. Ahora, para la validez del acto jurídico se exige que el
objeto sea lícito, destacándose que si el acto tiene un objeto pero este es ilícito, se entiende que el
acto ha nacido a la vida del derecho, vale decir, no es nulo o inexistente, pero es anulable, esto es,
susceptible de ser invalidado.
Se estila señalar que el objeto es ilícito cuando es contrario a la ley, al orden público o a las
buenas costumbres, vale decir, la ilicitud del objeto se presenta cuando está prohibido por el derecho
o es contrario a las reglas de la moral social o al orden público, correspondiendo a lo que muchos
definen como objeto jurídica o moralmente imposible, no obstante que, como se destacó, al respecto
existen distintas posturas. De lo expuesto se desprende que no es tan sencillo o no basta con definir
lo que debemos entender por objeto ilícito y es así como nuestro propio ordenamiento no define lo
que debemos entender por objeto ilícito, sino que señala casos en los que existe objeto ilícito. En este
sentido, en las fuentes romanas encontramos referencia a los siguientes ejemplos: las limitaciones a
la libertad matrimonial o a la libertad testamentaria; es ilícito el pacto en dolus praestetur, vale decir,
el pacto en virtud del cual se condona el dolo futuro.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
LA CAUSA.
1. NOCIONES GENERALES.
La palabra causa fue empleada por los romanos, al igual que hoy en muchos ámbitos, y entre
otros, en el ámbito jurídico e incluso dentro de este último se le atribuyen en él distintos significados,
según las distintas ramas del Derecho.
A nosotros nos interesa el significado que se le da en el ámbito del Derecho Privado y en
especial a la concepción se le daba en el Derecho Privado Romano. Así, causa es el motivo o finalidad
que induce a celebrar un acto o contrato
En efecto, cuando se habla de causa en materia de actos jurídico, se le atribuye este
significado, esto es, motivo que induce a celebrar el acto o contrato.

2. REQUISITOS DE LA CAUSA.
Son requisitos de la causa:
1. Debe ser real, es decir, debe existir verdaderamente. Se señala que al establecerse esta
exigencia, la causa cumple el rol de velar por la voluntad, de allí que el negocio celebrado
sin causa que motive la emisión de voluntad, no tiene existencia.
Por último, conviene destacar que la existencia de causa se presume, esto es, que todo
acto o contrato tiene una causa, constituida por los motivos que normal y ordinariamente
inducen a celebrarlo u otorgarlo, por lo cual, no es necesario que se exprese la causa, y
por ello quien niega la existencia de la causa, está obligado a probarlo; y
2. Debe ser lícita. Basta con señalar que es ilícita, la prohibida por la ley (contra ius
privatum), las buenas costumbres (contra bonos mores) y el orden público (contra leges
publicas). Por ejemplo, la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho
inmoral. En relación a lo dicho respecto del requisito anterior, también se presume que la
causa es lícita, vale decir, se parte de la base de que el motivo que induce al acto es lícito,
esto es, que no se opone al ordenamiento jurídico, al orden público o a las buenas
costumbres.

3. LA FALTA DE CAUSA O SU ILICITUD EN LOS ACTOS DE BUENA FE Y DE

ESTRICTO DERECHO.
Hoy en día, se entiende que en caso de inexistencia o ser ilícita, el acto es nulo, entendiéndose
que cualquiera que tenga interés podrá solicitar la nulidad del contrato, excepto la parte que incurrió
en la ilicitud.
En cuanto al derecho romano, en lo referente a la influencia o importancia de la existencia o
ilicitud de la causa es necesario distinguir entre:
1. Actos jurídicos de estricto derecho; y
2. Actos jurídicos de buena fe.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
a. Efectos de la falta de causa o su ilicitud en los actos de buena fe.
Siempre en el Derecho Romano se consideró a la causa como un requisito de existencia de
los mismos y a la causa ilícita como un requisito de validez, de allí que en caso de no haber causa el
acto jurídico no producía efectos jurídicos y si ésta era ilícita, permitía anular los efectos del mismo.

b. Efectos de la falta de causa o su ilicitud en los actos de estricto derecho.

En una primera época los negocios de ius civile eran abstractos, vale decir, no interesaba la
causa y tampoco se tomaba en consideración la licitud de la causa lícita, de allí que aquél que se
obligaba por un contrato de este tipo quedaba constreñido al cumplimiento de la prestación debida,
aunque la causa fuere ilícita, lo cual, evidentemente, no era justo ni lógico conllevando en muchos
casos situaciones de injusticia, de allí que fue algo que no se mantuvo indefinidamente.
En efecto, esta injusticia da lugar a la intervención del Pretor, quien creó herramientas que
permitían dejar sin efecto un acto o contrato de estricto derecho cuando carecía de causa o cuando
ésta era ilícita, dando a la parte perjudicada el derecho a repetición para impedir el enriquecimiento
injusto o sin causa o bien para excusarse de cumplir y así nacen ciertas clases de condictios, esto es,
acciones y excepciones sometidas a un procedimiento declarativo. Estas acciones y excepciones no
tendían a invalidar el acto por defectos de la voluntad que los creó, pues, en esencia, el acto nacía por
el cumplimiento de las formalidades, sino a privar de eficacia a un acto injusto, sea impidiendo que
se cumpliera o bien obteniendo la restitución de lo pagado para evitar el enriquecimiento sin causa.
No era pues la validez la que se atacaba sino los efectos contrarios a la equidad.
El principio básico que inspiró al Pretor fue la oposición al enriquecimiento sin causa, para
el evento de falta de causa, y la oposición al enriquecimiento ilícito, para el caso de la causa ilícita.
Precisemos que hay enriquecimiento injusto (sin causa o ilícito) cuando una persona se lucra a costa
de otra, sin estar asistida por una causa jurídica o cuando esta es ilícita. Por ejemplo, cuando uno paga
a otra creyendo que le debe algo y en realidad nada le debe.
Las herramientas que creó el Pretor tienen por finalidad dejar sin efecto actos y contratos de
estricto derecho en caso de carecer de causa o ser ilícita.

4. LA CONDICTIO.
El sistema romano clásico perfiló una serie de acciones tendentes a procurar que, en ningún
caso, se produjeran situaciones de enriquecimiento patrimonial que se encontraran privadas de causa
y fundamento.
Tales acciones recibieron el nombre de condictio (condictiones). Una de tales acciones fue la
condictio sine causa, llamada posteriormente condictio sine causa generalis, en cuanto era la más
genérica de todas ellas. Es la denominación latina de las prestaciones dirigidas contra el enriquecido
para que entregue lo que, constituyendo un desplazamiento patrimonial sin causa, le enriqueció
injustamente.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 Es preciso distinguir:
1. Condictio in debetii. Mediante ella se persigue la restitutio de lo dado o pagado para
el supuesto de que la causa por la cual se había hecho la prestación no ha existido jamás.
Por ejemplo, si yo pago a otro creyendo deberle y en realidad nada debo; (Pago de lo no
debido)
2. Condictio causa data causa non secuta. Se utilizaba cuando una persona efectuaba una
prestación en consideración a que la otra parte realizaría otra prestación a cambio, lo que
no ocurría, pudiendo, por tanto, exigirse a quien no había cumplido la restitución de lo
entregado. Esta basada en la equidad, por lo cual procede que se devuelva lo entregado
por haber desaparecido la causa que motivó la entrega, esto es, la contraprestación.
Ejemplo: dote entregada en virtud de un matrimonio imposible de realizar por existir
impedimentos. Matrimonio sin manumisión solemne;
3. Condictio sine causa. Tenía por objeto dejar sin efecto los actos que carecen de causa
y se utilizaba en todos los casos de enriquecimiento que carecieran de una acción o
condictio especial. Se define como aquella acción concedida con vistas a lograr la
restitución de la posesión de cosas entregadas sin causa que justifique la cesión. Ejemplo:
si una persona le regala a otra una cosa por un viaje o hecho que la otra persona va a
realizar y que en definitiva no realiza; y
4. Condictio ob turpem vel iniusta causa. Ella se utiliza en el caso de que una persona
pretende enriquecerse en base a la prestación que otra persona le había prometido o le
había entregado para que ejecutara o no actos contrarios a la moral o al derecho. Así,
algunos la definen como la acción que se concede para recuperar lo pagado por una causa
o motivo ilegal o inmoral. Ejemplo: una persona entrega a otra una cantidad de dinero
para que no realice un hecho inmoral o ilícito.
Es una acción personal, del derecho civil, perpetua, y es aquella acción que sancionan las
obligaciones nacidas de un contrato.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
LAS SOLEMNIDADES.
1. NOCIONES GENERALES.
La solemnidad puede conceptualizarse como aquel medio de exteriorización de la
declaración de voluntad de una manera predeterminada y concreta que exige la ley. Según se ha
señalado anteriormente, una de las clasificaciones de los actos jurídicos distingue entre negocios
solemnes y no solemnes o formales y no formales.
En los actos solemnes o formales, las solemnidades exigidas para el perfeccionamiento de un
acto o contrato, lo son para su existencia misma, vale decir, en ellos para que el acto nazca a la vida
del derecho, la manifestación de voluntad debe hacerse precisa y exclusivamente en la forma que
determina de antemano la ley.
Por su parte, son no solemnes o no formales aquellos a los cuales el ordenamiento no
prescribe ninguna forma taxativa a la manifestación de la voluntad, vale decir, para que el acto nazca
a la vida del derecho, en cuanto a la voluntad, basta con utilizar cualquier forma reconocible
exteriormente la solemnidad puede conceptualizarse como aquel medio de exteriorización de la
declaración de voluntad de una manera predeterminada y concreta que exige la ley.
En roma, son actos jurídicos solemnes:
1. Patrimoniales:
a. Mancipatio;
b. In iure cessio; y
c. Stipulatio.
2. De familia:
a. Manumisión;
b. Manus; y
c. Adrogación.

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Derecho Romano I
LA CAPACIDAD.
1. NOCIONES GENERALES.
Capacidad es la aptitud legal para adquirir derechos y ejercitarlos por sí misma, sin el
ministerio o autorización de otra.
La capacidad puede ser:
1. De goce; y
2. De ejercicio.
La capacidad de goce es la aptitud legal para adquirir derechos. La capacidad de ejercicio
es la aptitud legal de una persona que le permite celebrar por si mismo un negocio o acto jurídico,
sin el ministerio o autorización de otro. La capacidad de ejercicio es un requisito de validez del acto
jurídico.
En roma hamblamos de capacidad jurídica y de obrar. La capacidad jurídica es la capacidad
para ser titular de derechos y obligaciones. La tienen las personas naturales, que tengan estado de
libertad, de ciudadanía y de familia, es decir , que son hombres o mujeres libres, ciudadanos romanos
y sui juris. También la tienen las personas jurídicas, pero con limitaciones. La capacidad de obrar es
la facultad de producir efectos jurídicos por la actividad del sujeto que realiza un acto, o de ser
responsable por los actos ilícitos que comete. Supone voluntad razonada y consciente en el individuo.
Si bien éste la tiene, los efectos del acto se regulan por la posición de la persona en Roma. Así, si el
hijo adquiere un bien, el acto es válido, porque el hijo tiene capacidad de obrar, pero no adquiere para
sí, lo hace para su pater. Lo mismo sucede con el esclavo que adquiere para su amo.

2. CAPACIDAD JURÍDICA Y DE OBRAR.

La capacidad jurídica, como aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, no depende
en Roma de la humana condición, la cual, no obstante, es una premisa necesaria. En Roma, un hombre
es sujeto de derecho si, además de reunir esta condición, la cual se considera como tal si el nacimiento
es efectivo, con vida y tiene forma humana, concurren otras tres condiciones que conforman el
llamado status o estado según sea status libertatis, status civitatis y status familiae. Así:
1. El status libertatis define la condición de libertad en que se encuentra un individuo,
esto es, esclavo o libre. Si es libre puede ser ingenuo o nacido libre o liberto, esclavo
liberado mediante una manumisión (esto es, negocio jurídico formal por el que un esclavo
adquiere la libertad, si bien el pretor puede dotar de eficacia a una libertad no realizada
formalmente) y por la que nace un nuevo tipo de relaciones entre liberto y patrono, es
decir, el antiguo dueño o sus descendientes;
2. El status civitatis es el status que atribuye la condición de miembro o no de una
comunidad política, siempre desde la óptica del Derecho Romano, y que determina la
esfera jurídica por la que se rige un individuo. Así, se podía ser cives romanus, titular del
ius romanorum, latinus o miembros de una comunidad política extranjera a quienes Roma
les concede la facultad de regirse en parte por el Derecho Romano, o peregrinus, esto es,
propiamente los extranjeros que pertenecen a otras comunidades políticas sometidas por
Roma; y

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 3. El status familiae determina de la posición que los cives ocupaban dentro de su familia
(status familiae), la cual dependía del sometimiento (alieni iuris) o no (sui iuris) a un pater
familias.

Al depender la capacidad jurídica del status, ésta es susceptible de modificación o alteración

a lo largo de la vida de un sujeto de derecho. A esta modificación o cambio de estado se denomina
capitis deminutio, la cual puede ser máxima, si afecta al status libertatis, media, si modifica el status
civitatis, o mínima, si se produce un cambio en el status familiae.
Frente a la capacidad jurídica, la capacidad de obrar se define como la aptitud para realizar
actos, lícitos o ilícitos, con eficacia jurídica. Ésta no depende necesariamente del status, por lo que
quien carece de capacidad jurídica puede tener capacidad de obrar. Ésta depende pues de la edad,
sexo, la posible enfermedad mental y la prodigalidad.

3. ¿QUIÉNES ERAN PLENAMENTE CAPACES?

Para ser plenamente capaz en roma:
1. Hay que ser un hombre libre; (status libertatis)
2. Hay que ser ciudadano romano; (status civitatis)
3. Hay que ser sui iuris; (status familiae) y
4. Hay que ser púber.

A los que reúnen estos requisitos se les denomina civis optimo iure, es decir, que están en la
mejor posición jurídica, pueden tener todos los derechos.

4. LIMITACIONES A LA CAPACIDAD DE OBRAR.

a. El sexo.
La mujer sui iuris se hallaba bajo la tutela si era menor, o tutela perpetua si era púber. Si era
alieni iuris estaba bajo la potestad del Pater Familias y si se casaba bajo la potestad de su esposo. Al
margen de no tener esta capacidad jurídica también era limitado sus derechos tanto en campo público
como privado.

b. Enfermedad.
La Ley de las XII tablas señalaba que se debía designar curador para aquellos enajenados
mentales es decir aquellos carentes de razón a si mismo se debería nombrar algún curador para los
Mente capiti y sordos y mudos. por lo tanto era otra limitación de capacidad de obrar o ejercicio.

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Derecho Romano I
c. Prodigalidad.
Es otro caso que requeriría de curador cuando era despilfarrador de los bienes del Pater
Familias y para ser declarado estado de prodigalidad debía ser declarado por el magistrado.

d. Edad.
La edad era la que más influía en la capacidad de obrar o ejercicio, distinguiendo sus tres
etapas:
1. Infans, que era el que no podía hablar con razón y juicio encontrándose en esta calidad
los menores de 7 años, quienes no podían ejercitar ningún derecho por si mismo;
2. Impúber, que es la persona varón o mujer que no ha alcanzado la edad de 14 o 12 años
respectivamente; y
3. El minor o menor, que se refiere al púber que ha alcanzado la edad de 14 años para el
varón y 12 años para la mujer. El púber varón tenía plena capacidad de obrar y de disponer
su patrimonio si era sui iuris. Sin embargo, los menores de 25 años frecuentemente eran
engañados en sus negocios por este motivo se vió por conveniente nombrar un curador
para el púber de 14 años y menor de 25 años, en consecuencia Minor es el menor de 25
años.

5. CAPACIDAD DE LOS CIUDADANOS.

Para estos efectos era relevante distinguir entre:
1. El hombre; y
2. La mujer.

a. Hombre.
Si era hombre, habría que distinguir si era:
1. Alieni iuris, en cuyo caso, estaba sujeto a la potestad paterna. En este caso hay
incapacidad por edad;
2. Sui iuris, pudiendo ser:
a. Infante;
b. Impúber;
c. Púber; y
d. Mayor de edad .

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Derecho Romano I
 Precisemos algunas ideas más. Los impúberes tienen un tratamiento jurídico especial, que
consiste en que respecto a los negocios jurídicos, si son sui iuris pueden celebrar negocios válidos si
son asistidos por un tutor, el cual complemente su capacidad de obrar. No necesitan este complemento
para aquellos negocios que sólo le reportan beneficios sin contraprestación alguna (donación por
ejemplo). Respecto a la esfera penal los infantes mayores son responsables de toda clase de delito
como si fueran púberes engañados debido a su corta edad. Según la “lex plaetoria o laetoria” se
castigarán a aquellos individuos que engañen a los púberes menores de 25 años. Como desarrollo de
esa ley, el pretor creó una exceptio para proteger al “minor” de las reclamaciones que le hiciera el
autor del engaño. Por último, el pretor creó una tercera medida de tipo procesal que es la restitutio in
integrum en la que declara el pretor que las cosas vuelvan a estar en el estado anterior, antes de
celebrar el negocio jurídico.

b. Mujer.
Si era mujer, había que distinguir si era:
1. Alieni iuris, en cuyo caso estaba bajo la potestad paterna o del marido; y
2. Sui iuris, en cuy caso estaba sujeta a la tutela impúber o perpetua.

La situación en Roma de la mujer socialmente es muy favorable, no ocurre lo mismo con su

situación jurídica.
Respecto al derecho público las mujeres en Roma no tienen el ius suffragii, es decir, no
tienen derecho a votar en las asambleas. Respecto al ius honorum, tampoco tienen la posibilidad de
ocupar cargos públicos. Se ha llegado a la conclusión de que la forma de la constitución de la antigua
civitas romana fue a través de la guerra donde las mujeres no participaban, por esto se piensa que
después no ocupan puestos públicos.
Respecto al derecho privado. En la configuración particular de la familia romana la mujer
alieni iuris, mientras está soltera está sometida a la patria potestad de su paterfamilias, igual que
ocurre con los alieni iuris hombres. Si la hija alieni iuris se casa, pueden ocurrir dos cosas:
1. Que siga sometida a la patria potestas de su paterfamilias; o
2. Que si después de casarse celebra la conventio in manum pasa a estar sometida a la
patria potestas del paterfamilias de su marido o a su marido si éste es sui iuris.

Eso sí, puede ocurrir que la mujer sea sui iuris y haya alcanzado la pubertad, en donde hasta
la época postclásica tiene igualmente limitada su capacidad de obrar porque, aunque la mujer sea
libre, ciudadana romana, sui iuris y púber, pierde la capacidad de obrar porque se le nombra un tutor
que actúa por ellas en el mundo jurídico. A partir de la época postclásica, la mujer se equipara casi
totalmente al hombre en su capacidad jurídica y de obrar porque desaparece la tutela de las mujeres
y la conventio in manum pudiendo actuar en el mundo jurídico, pero continúan las limitaciones del
derecho público.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
6. ¿QUIÉNES ESTABAN SUJETOS A TUTELA Y A CURATELA?
Los que estaban sujetos a la tutela, eran los infantes (menores de 7 años) y, los impúberes, es
decir, aquellos hombres y mujeres que no hubiesen alcanzado la edad de 14 y 12 años. Asimismo las
mujeres púberes sui juris (tutela mulierum).
Estaban sujetos a curatela los furiosi, es decir, enfermos de sus facultades mentales con
intervalos de lucidez, el pródigo, es decir, la persona que dilapidaba los bienes que hubiera recibido
de sus parientes paternos ab intestato y más tarde a todos aquellos que también dilapidaran bienes
recibidos por testamento y el menor púber de 25 años (la cura minorum).
Existían en casos especiales una curatela de impúberes. Así, durante todo el período clásico
estaban sujetos a tutela los impúberes sui iuris de ambos sexos y las mujeres púberes también sui iuris
de cualquier edad.
La tutela perpetua de las mujeres empieza a terminar con Dioclesiano, y no hay referencia
alguna de ella enel Corpus Iuris Civile.
Las funciones del tutor son esencialmente patrimoniales. La tuición y cuidado personal son
confiados a la madre y otros parientes, debiendo el tutor entregar los recursos para aquello.
Desde la perspectiva del pupilo se extingue la tutela por la llegada de la pubertad.

7. LA CURATELA del MINOR: PLENA CAPACIDAD DE LOS HOMBRES PÚBERES.

Una Ley de cerca del 200 A.C. estableció la menor edad en 25 años.
Un remedio procesal de interés era la Restitutio in integrum de las actuaciones del menor.
Los motivos no se tipificaron en el Edicto sino que se reserva el pretor conocerlos caso a caso. Este
recurso favorece a todos los menores, sean sui o alieni iuris, y estén o no sometidos a tutela. De
acuerdo con esto, pueden ser rescindidas las actuaciones en que intervino el menor y que le fueron
desfavorables en cualquier modo. Ahora bien, no todos, pues se pedía al pretor discrecionalidad para
otorgar este remedio procesal, ya que de lo contrario nadie quería contratar con un menor.
Ante esta inseguridad jurídica nace la curatela del menor de 25 años. Esta curatela fue en
principio para ciertos actos del menor y luego se extendió a todos, pero debía determinarse la curatela
a solicitud del menor y lo concedía el pretor.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
8. FIN DE LA CAPACIDAD.
La capacidad termina por la capitis deminutio, la cual puede ser:
1. Máxima;
2. Media; o
3. Mínima.
Capitis diminutio máxima es la disminución de la capacidad por pérdida de la libertad. Capitis
diminutio media es la pérdida de la ciudadanía. Capitis diminutio mínima es la pérdida del derecho
de familia.
También termina con la muerte.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
REPRESENTACIÓN.
1. NOCIONES GENERALES.
Hay representación, cuando una persona (representante) concluye un negocio jurídico por
otra (representado). El representante emite como propia la declaración de voluntad, o acepta como
dirigida a él la emitida por la otra parte; pero los efectos favorables o adversos del negocio se producen
para el representado.
La razón que explica la existencia de esta institución tiene unas veces carácter de necesidad
legal. Es la única manera de que puedan administrar su patrimonio y desarrollar su actividad jurídica
las personas individuales que carecen de capacidad de obrar -el infans, el loco- y las llamadas
personas jurídicas. Se habla entonces de representación necesaria o legal. Otras veces son
circunstancias de mero hecho las que justifican la representación, como la imposibilidad de estar
presente en varios sitios a la vez, una enfermedad pasajera, la simple comodidad del que desea
celebrar el negocio. Se dice entonces que la representación es voluntaria.
El Derecho moderno sienta como premisa general la admisibilidad de la representación. Los
negocios jurídicos para los cuales no se admite, calificados de personalísimos, son excepciones. Pero
no sucedía así en el Derecho romano. Los jurisconsultos romanos, afirmaron con insistencia la tesis
opuesta, y ni aun en la fase bizantina se llegó a un reconocimiento pleno del principio de la
representación perfecta o directa. La segunda forma, impropia, mediata o indirecta, es la única
reconocida por el Derecho romano.
En Roma era muy frecuente que el pater o el dominus utilizasen a sus hijos o a sus esclavos,
y ello a pesar de que el fillius, al carecer de capacidad, no podía actuar en el tráfico jurídico, en
representación del pater en los negocios que realizasen. Por lo tanto, el pater familias actuaba a través
de un sometido a su potestas, realizando éste un acto en beneficio e interés del primero.

2. CLASES DE REPRESENTACIÓN.
a. Legal y voluntaria.
Si el poder o facultad para representar lo o torga el representado nos encontramos ante una
representación voluntaria. En cambio, si la facultad o poder para que una persona represente a otra la
confiere la ley, estamos frente a una representación legal o necesaria.
La representación voluntaria podría definirse como aquella concertada por un acto de
voluntad del representado en favor del representante, de conformidad con el cual aquél procederá
en lo sucesivo a nombre de éste, pudiendo ser perfecta (directa) o imperfecta (indirecta), vale decir,
la persona representada se hace sustituir por otra en la celebración de un negocio o en la gestión de
una serie más o menos amplia de negocios.
Por su parte, la representación necesaria o legal se define como aquella concedida por la
ley a determinadas personas de otras que por su edad, sexo o situación mental están incapacitadas
de actuar por sí y han de hacerlo por medio de tales representantes.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
b. Directa (perfecta) e indirecta (imperfecta).
La representación directa es la verdadera y autentica representación o es el concepto que hoy
se maneja de representación, siendo aquella en que los actos celebrados por el representante
producirán en relación con el representado los mismos efectos que si los hubiera celebrado él. De esta
forma podemos definir a la representación directa como aquella en las que los actos o declaraciones
de voluntad realizados por el representante producen sus efectos directamente con relación a la
persona del representado, en su patrimonio. En ella, el representante obra en nombre y por cuenta
del representado, en el sentido que los efectos jurídicos del negocio se produzcan sin más en la
persona del representado. De esta forma, el representado se hace titular de la propiedad que el
representante ha adquirido, acreedor o deudor del tercero que ha contratado con el representante.
Se caracterizan porque, en la primera, todos los efectos de los actos del representante,
constando su condición de tal, se producen sin más, automáticamente, para el representado.
Como ya se expresó, el Derecho Romano no admitiría la representación directa como
principio general, pues para los romanos lo normal era que los efectos del acto se radicaran en la
persona que lo celebraba. Los juristas romanos habrían aceptado lo que hoy en día se denomina
representación indirecta, la que podemos definir como aquella en que los efectos de la declaración
de voluntad o de la actuación del representante se producen en favor y en contra del mismo, por lo
que se precisan nuevos actos jurídicos para que los referidos efectos pasen al representado. En ella
el representante obra por cuenta del representado, pero en nombre propio, en el sentido que los efectos
del negocio se produzcan exclusivamente en la persona del representante, para luego, mediante otro
acto jurídico transferir esos efectos al representado, lo que sin duda implica una complicación molesta
en la práctica y perjudicial, pues requería un doble traspaso de los bienes o doble desplazamiento de
fondos y dos acciones en lugar de una sola, lo cual afectaba al tráfico comercial. Se trata de un sistema
relativamente complejo, por el cual los efectos del negocio se radicaban en un primer momento en el
patrimonio del representante, sin que naciera ningún derecho u obligación entre el tercero y el
representado, y sólo revertían sobre este último más tarde con la realización de otros negocios entre
él y el representante.
Ejemplo de representación indirecta es la del procurador. Ejemplo de representación directa
son la adsertor libertatis en manumisión por vindicta o por representar a un libre acusado de ser
esclavo, las uctoritas del tutor respecto del impúber y los actos de curatela respecto del loco o demente
o pródigo.

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Derecho Romano I
3. DIFERENCIAS ENTRE MANDATO Y REPRESENTACIÓN.
Si bien el mandato y la representación son similares, presentan importantes diferencias:
1. El mandato es un contrato entre dos personas (relación contractual), mientras que la
representación no tiene contrato (una persona le da a otra la facultad de representarla);
2. La representación es independiente del mandato, de manera que puede haber mandato
y no representación y viceversa. Existe mandato sin representación cuando el mandatario
contrata a su propio nombre, porque en tal caso se obliga personalmente y no obliga
respecto de terceros al mandante. Existe representación sin mandato, en el caso del padre
que representa a su hijo menor de edad, del tutor o curador que por una disposición legal
representan a ciertos incapaces quienes no solo no han celebrado contrato alguno de
mandato; sino que a veces están absolutamente imposibilitados para hacerlo, como ocurre
con los dementes o los impúberes;
3. La representación puede existir antes que el mandato y constituir, en relación con
éste, un acto separado e independiente. Sin embargo, no puede haber representación
desligado del cumplimiento del mandato, es decir, para ejercer la representación
voluntaria se debe necesariamente aceptar y ejecutar el mandato;
4. La representación consiste en que los efectos de un acto jurídico que realiza una
persona por cuenta de otra se produzcan directa e inmediatamente en el representado,
como si él mismo hubiera ejecutado el acto. La representación más propiamente que una
obligación del mandante es un efecto propio del contrato de mandato en sus condiciones
ordinarias, o sea, cuando el mandatario no contrata a su propio nombre.

5. La facultad de representar no es de la esencia del mandato, ya que es perfectamente

posible que el mandatario no represente al mandante.

INVALIDEZ DEL NEGOCIO JURÍDICO.

1. NOCIONES GENERALES.
En términos generales se habla de invalidez cuando un acto jurídico presenta anormalidades
que afectan la existencia o la producción de efectos de un acto jurídico o bien que permiten la cesación
de ello, vale decir, ella se presenta cuando hay anormalidades esenciales que afectan al negocio,
ineficacia que a su vez admite distintas posibilidades en orden a su incidencia en la eficacia del
negocio.
Los juristas romanos no elaboraron una teoría general del negocio jurídico, por lo cual
carecen de una terminología única y precisa en cuanto a la ineficacia o invalidez de los negocios
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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
jurídicos. Es así como hablan de un negocio inútil, injusto, vacío, vicioso, sin importancia, que no
existe, nulo, que no hay nada, que nada fue efectuado, etc. En este sentido, existen más de treinta
expresiones para referirse a un acto inválido o ineficaz.

2. EVOLUCIÓN.
En los primeros tiempos del derecho romano, esto es, en la época del derecho quiritario, la
idea de ineficacia o invalidez estaba ligada de manera absoluta a la idea de las formas de los negocios
jurídicos: si se habían cumplido las formas el acto era válido. En caso contrario, era nulo y
considerado inexistente, vale decir, en esa época no se reconocía ninguna otra causal de nulidad que
no fuese la falta de solemnidades. Los actos jurídicos celebrados según los ritos y fórmulas
establecidas por el ordenamiento son válidos y producen todos sus efectos jurídicos, en caso contrario,
carecen de existencia jurídica y por tanto no producen ningún efecto jurídico. En este sentido, algunos
autores señalan que en esta etapa del derecho romano no se admiten términos intermedios por lo cual
“hay acto jurídico o no lo hay”.
La situación va a cambiar en la época clásica, siendo relevante en este sentido la figura del
pretor al introducir medios más equitativos para regular las relaciones jurídicas. En este sentido, el
derecho pretorio u honorario se destaca por un paulatino abandono de las formalidades del ius civile
y por la preponderancia que adquiere el consentimiento en los actos jurídicos. El desarrollo de esta
institución y la distinción entre nulidad y anulabilidad corrió principalmente por la actividad del
pretor, precisamente por una orden pretoria encaminada a privar de efectos jurídicos a un negocio ya
concluido, según el razonable parecer del magistrado, fundado esencialmente en la equidad. En
efecto, fue el pretor quien, según hemos visto, fue introduciendo remedios o herramientas procesales
tendientes a privar de efectos y anular los efectos de actos jurídicos no obstante su validez según el
ius civile.
Finalmente, llegamos a la época de Justiniano en que se sostiene que se conservan los
principales lineamientos de las nulidades e ineficacias creadas por el derecho clásico y en que se
destaca la desaparición del antiguo dualismo derecho civil - derecho honorario. En todo caso, el
Corpus Iuris Civile no contiene una teoría orgánica sobre el particular, siendo su terminología
imprecisa.

NULIDAD.
1. NOCIONES GENERALES.
Se dice que existe nulidad (invalidez ipso iure, o pelegis), que algunos denominan
inexistencia, cuando el defecto es tan esencial que para el ordenamiento jurídico. Es como si el
negocio no existiera, de forma tal que no produce ningún efecto jurídico.

2. CARÁCTERÍSTICAS.

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 Son sus carácterísticas:
1. Opera de pleno derecho, sin que sea necesario hacer pronunciar la
nulidad,estoes,norequiereque el juez la declare, bastando la comprobación de que no se
habían cumplido las formalidades. Ahora, si las partes habían cumplido con el contrato
afectado de nulidad, esta ejecución no otorgaba validez al acto, confiriéndose al afectado
una condictio (acción de repetición) a fin de obtener la repetición de lo dado;
2. Podía ser invocada por cualquiera, frente a quien pretendía hacer valer el acto; y
3. Finalmente, no era susceptible de confirmación, en atención a que se trataba de un
acto inexistente. La Confirmación es el acto jurídico unilateral, espontaneo y consciente
en virtud del cual la persona que podía invocar anulabilidad renuncia a esta y haciendo
desaparecer vicios y defectos del acto, validándolo.

3. ANULABILIDAD.
a. Nociones generales.
Existe anulabilidad, cuando el negocio produce todos sus efectos, pero está amenazado de
impugnación de parte del interesado, vale decir, se conceden al interesado o perjudicado con los
efectos del acto medios para paralizarlos o revocarlos. En este sentido, tenemos que el negocio
jurídico es anulable cuando de por sí es apto para producir los efectos jurídicos típicos, o los ha
producido ya, pero los interesados pueden solicitar sea privado de ellos.
La idea de anulabilidad, como se dijo, no existía en el ius civile, de allí que tampoco existiera
algún medio encaminado al efecto, pero con el tiempo se sintió la necesidad de privar de sus efectos
normales a los actos realizados por error, dolo o violencia o bien con objeto o causa lícita o faltando
estos, siendo el pretor quién con medios procesales al margen del ius civile determinó esta forma de
ineficacia, consiguiendo con ello privar de efectos a actos perfectamente válidos según el ius civile.
El acto jurídico anulable, nace a la vida del derecho, produce sus efectos, y sólo si la parte
perjudicada con el vicio opta por pedir la declaración de nulidad el acto será nulo, de lo contrario este
seguirá produciendo sus efectos.
Es anulable el acto cuando en el cual concurren todos los elementos considerados esenciales
para su existencia, pero algunos de ellos está afectado por un vicio que permite, a la parte perjudicada,
pedir la declaración de nulidad a través de la in integrum restitutio o paralizar la acción que entabla
él que pretende exigir su cumplimiento, mediante una exceptio. Por ejemplo el caso del dolo o fuerza
moral, etc.
b. Carácterísticas.
Son sus características:
1. Se precisa de declaración judicial, pues no opera de pleno derecho. El acto anulable
existe y puede producir todos sus efectos, los cuales sólo pueden ser desconocidos en
virtud de resolución judicial. La persona víctima de dolo, fuerza o error debe solicitar al
juez que desconozca los efectos del acto y si ya se habían ejecutado las prestaciones el
juez puede ordenar la restitución o reparación pecuniaria;

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Nicolás Cofré S.
Derecho Romano I
 2. Por otra parte, debe ser solicitada por el individuo a quien el acto perjudique, por ser
una medida de protección a quien ha sido, por ejemplo, víctima de error, dolo o violencia,
vale decir, sólo el que la ha sufrido puede pedirla; y
3. Finalmente, el acto puede ser confirmado, toda vez que existe mientras no se declare
su nulidad por quien en cuyo favor pudiera declararse. (Confirmación es el acto jurídico
por el cual una persona hace desaparecer los vicios de otro acto que se halla sujeto a una
acción de nulidad). En este sentido Margadant señala que el acto anulable tiene una
existencia constantemente amenazada a causa de una constitución enferma (anulabilidad)
en cuyo caso es posible que la enfermedad se cure repentinamente (desaparición de la
anulabilidad por confirmación, ratificación o revalidación).

c. Relacipon con el derecho civil y pretoriano

En el antiguo derecho civil no existió el concepto de anulabilidad debido a que los actos
jurídicos eran válidos o nulos. Si reunía todos los elementos esenciales era válido, y si faltaba uno de
ellos era nulo ipso iure. Sin embargo, en el derecho pretoriano, el pretor intervino corrigiendo el
excesivo rigor del jus civil, entregando medios para lograr la anulabilidad del negocio. El Pretor a
través de la in integrum restitutio directamente o a través la exceptio indirectamente, podía dejar sin
efecto el acto jurídico, y en consecuencia dejar nulo un acto válido para el derecho civil.

d. Algunos efectos relacionados con la celebración del acto jurídico.

En tanto la falta de capacidad. Sabemos que es requisito de validez del acto jurídico. La
manifestación de voluntad debe emanar de una persona capaz de celebrar el acto o contrato , capaz
de ejercer los derechos y obligaciones que emane de él. Sin capacidad de ejercicio o de obrar, se
puede anular el acto, cuando se realiza sin el auctoritas del guardador. Pero cuando hay ausencia total
de voluntad , situación que ocurre en los actos celebrados por dementes (furiosos) ,infantes ( menos
de 7 años) y sordo mudos que no pueden darse a entender por escrito, en estos casos el acto es
inexistente y jamás produce efectos.(nulidad ipso iure)
En tanto los vicios del consentimiento. La voluntad o consentimiento que adolezca de vicios,
faculta a la víctima del vicio pedir su nulidad, que deberá ser declarada por el juez. En el caso del
error esencial y la fuerza física, el acto no nace, y jamás produce efectos, porque no hay
voluntad(requisito de existencia).

En tanto la inobservancia de formalidades. Los defecto en las formalidades externas (falta de

pregunta en la Stipulatio o de escritura en un contrato litteris) o internas del acto (falta de heredero
en un testamento) acarrean la nulidad del acto.

4. LA CONVALIDACIÓN.

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Derecho Romano I
 La romanística ha acuñado la voz convalidación para significar la validación del negocio
inválido, cuando intervengan las circunstancias previstas por la ley para ello. Un negocio nulo jamás
puede tornarse válido. Sólo se admite la convalidación para el negocio anulable.
Las principales maneras de convalidación en el derecho justinianeo son:
1. El transcurso del tiempo: Los medios ofrecidos por el pretor para la anulabilidad
únicamente pueden ejercerse dentro de cierto tiempo (la in integrum restitutio: cuatro
años), transcurrido el cual el negocio queda convalidado, ya que no se hizo valer
oportunamente la sanción. Vale decir, la invalidez inicial puede sanarse por no ejercitar
los medios de impugnación (actio o exceptio) dentro de cierto tiempo;
2. La Ratificación: Es la aprobación o confirmación del negocio anulable, efectuado por
quien tiene derecho a hacerlo anular. Equivale a una renuncia a poner en ejecución los
medios pretorios. La ratificación debe estar libre de vicios que afectan al negocio jurídico;
y
3. Remoción de Causa: En algunos casos, el negocio inválido se torna válido por
desaparecer la causa o razón de la anulabilidad. Así, la entrega a otro con la intención de
transferir el dominio de una cosa de la cual no se es dueño, no permite transferir el
dominio, pero si lo permitiría en caso de que el tradente llegara posteriormente a adquirir
el dominio de la cosa.

5. DESARROLLO EN EL TIEMPO.
Arauz Castex y Llambias, señalan que en el derecho romano primitivo, la nulidad era una
sanción que correspondía a un defecto de forma en el acto, que era perfecto cuando estaba revestido
de solemnidades adecuadas y, pese a los vicios internos que adoleciera, sólo era nulo si padeciera de
vicios internos de forma. Explicaban éstos autores que la nulidad era uno de los resortes esenciales
del régimen formalista de los primeros tiempos romanos y entonces presentaba tres características
principales:
1. Funcionaba de pleno derecho, por lo que el juez se limitaba a verificar la existencia
de la causa que daba lugar a la sanción;
2. Podía ser opuesta por cualquier interesado; y
3. El acto sujeto a la sanción no podía confirmarse.

Asimismo, explican que en una época muy posterior se admitió, junto a las nulidades de
derecho, las nulidades pretorianas o dependientes de acción judicial pero que, antes de llegarse a éste
resultado, fue necesario atravesar por tres etapas intermedias que correspondieron a los remedios
escogidos por el Pretor para reparar las situaciones injustas que la ley primitiva no reparaba. En la
Primera etapa, el Pretor, sin afectar la teórica perfección del acto, concedía a la parte perjudicada por
el vicio interno el derecho de repetir lo que hubiese pagado, es decir, el derecho de obtener restitución
de lo entregado a causa del acto viciado. En la segunda etapa, aún se respetaba la eficacia del acto
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Derecho Romano I
viciado, pero el Pretor castigaba a la parte que quisiera ejecutarlo con multa de hasta el cuádruplo de
su valor si el vicio consistía en la violencia. Finalmente, la Tercera Etapa, el pretor interpuso su
imperium para rescindir el acto y desligar a las partes del mismo, con lo que quedó establecida una
nueva nulidad de origen pretoriano, que presentaba las siguientes características:
1. Dependía de la apreciación judicial;
2. Importaba una medida de protección a favor de alguna de las partes; y
3. Consiguientemente, sólo ella podía pedirla y podía purgarse con la confirmación del acto.

La evolución a que hemos hecho referencia, como puede apreciarse, permitió la posterior
distinción entre actos nulos y actos anulables. Mientras que el ius civile, tenía por válidos los actos.

EFECTO DE LOS ACTOS JURÍDICOS.

1. NOCIONES GENERALES.
Efectos de los actos jurídicos es el conjunto de derechos y obligaciones que de el emanan.

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 Lo normal es que los actos jurídicos produzcan efectos sólo entre las partes y no respecto de
terceros, vale decir, un negocio sólo genera derechos e impone obligaciones a las partes. Esto es lo
que se denomina efecto relativo.
Para entender lo anteriormente expuesto es necesario estudiar la noción de parte y la noción
de tercero. Así, parte o partes, son las personas que directamente o representadas concurren con su
voluntad a la generación de un acto jurídico. En el caso de los actos jurídicos unilaterales se habla
de autor. Tercero es la persona que no ha concurrido ni directamente ni por medio de un
representante a la generación del acto jurídico.
Algunos actos jurídicos por su propia naturaleza producen efectos respecto de todos, y se les
denomina actos erga omnes, como lo es el reconocimiento de un hijo natural, la persona reconocida
será hijo natural de su padre para todas las personas. En general, los actos de familia y de estado civil
producen efecto erga omnes.
Por otra parte, conviene destacar que la circunstancia de que los actos jurídicos produzcan
efectos sólo respecto de las partes no significa que el negocio jurídico no produzca efectos de ninguna
especie frente a terceros. Así, todo negocio de disposición de bienes o traslaticio de dominio, afectará
a los acreedores del disponente al disminuir el patrimonio de éste. También es especial la situación
de los sucesores del causante quienes, atendido el hecho de ser los continuadores del causante, lo
suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisible, afectándoles, por tanto, los efectos de los
actos y contratos celebrados por el causante, siempre que se trate de derechos y obligaciones
transmisibles.
En resumen, todo acto jurídico es un hecho y que como tal debe ser reconocido por los
terceros, sin perjuicio del derecho a impugnarlos en los casos en que la ley los autoriza para ellos. A
este efecto se le denomina efecto absoluto.
Por último, digamos que la doctrina ha estimado necesario distinguir entre terceros absolutos
y terceros relativos. Terceros absolutos son los que en forma alguna se ven afectados por los actos
celebrados por otras partes. Terceros relativos, en cambio, son quienes si bien no concurren a la
celebración de un acto se ven o pueden verse afectados por éste, como ocurre con los herederos y los
acreedores de las partes.

CONTRATOS ROMANOS.
1. STIPULATIO.

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Derecho Romano I
 Es el más importante de este grupo de contratos, y tenía infinidad de aplicaciones, ya que su
objeto podía ser prácticamente cualquier prestación cubriendo, por tanto, la mayor parte de las
necesidades contractuales de los romanos. Este es un contrato unilateral y de estricto derecho.
Consiste en la promesa efectuada por las partes sujeta a determinadas fórmulas y
solemnidades, existiendo una congruencia entre la pregunta efectuada por uno de los sujetos y la
respuesta dada por el otro, quedando así perfeccionado el contrato. Por ejemplo, una de las partes
preguntaba: "¿prometes darme dos monedas de plata el día primero de los idus de marzo?", y la otra
respondía: "sí, te lo prometo", con lo cual quedaba formalizada la estipulación.
La congruencia existente entre pregunta y respuesta debía ser completa y absoluta, ya que de
no ser así el contrato seria nulo. Por ejemplo, y volviendo al caso anterior, si la respuesta dada por la
parte obligada era en el sentido de:"sí, prometo darte una moneda de plata", o bien: "sí, prometo darte
dos monedas de plata el día último de los idus de marzo", el contrato sería nulo.

2. LA MANCIPATIO.
Mancipatio, en derecho romano, es un contrato verbal formal y solemne con el que se
transmitía la propiedad de las cosas mancipables (res mancipi): los fundos rústicos y urbanos, los
esclavos, los animales de tiro y carga y las servidumbres rústicas. Fue una de las instituciones más
importantes y de mayor duración que tuvieron los romanos, aunque es también una de las que menos
se conocen debido a la desaparición realizada por la comisión compiladora. Fue el jurista romano
Gayo quien consiguió recuperar gran parte de esta institución en su obra Institutas.
Otra particularidad de la mancipatio es que sólo transmitía la propiedad a los quirites o
ciudadanos romanos (habitantes libres de la ciudad de Roma), y a los latinos (habitantes de otras
ciudades de la península itálica), nunca a los peregrinos (extranjeros de ciudades no ligadas en alianza
con Roma). Asimismo, los hijos y los esclavos no podían intervenir como transmitentes en el negocio
mancipatorio, aunque sí como adquirentes si actuaban en representación del paterfamilias. El carácter
de la mancipatio es arcaico, siendo este uno de los factores que han fomentado diferentes teorías que
explican esta institución. Esta institución se conservó durante mucho tiempo. Aunque se sigue
mencionando en el Código Teodosiano del año 355. A partir de esta fecha entra en decadencia, hasta
que el emperador Justiniano la suprimió en su compilación de leyes, el Corpus iuris civilis.
Gayo es quien mejor describe la mancipatio. En su obra Institutas señala que son necesarios
seis testigos: cinco de ellos serían ciudadanos romanos púberes y uno que sostuviese la balanza de
cobre, llamado el portador de la balanza (librepens). Para realizar la mancipatio, quien iba a recibir
la propiedad de la cosa (mancipatio accipiens) se situaba en frente de los testigos, la aferraba con la
mano y decía: «afirmo que esta cosa es mía según el Derecho romano y que la compro con este cobre
y con esta balanza de cobre» (peraes et libram). Después, golpeaba la balanza con un fragmento de
cobre sin acuñar (aes rude) y se lo entregaba a quien transmitía la cosa (mancipio dans), «como si se
pesara el precio, en recuerdo de la antiquísima mancipatio».

En la obra de Gayo se indica que es estrictamente necesario que las cosas muebles estén
presentes en el acto, para poder aferrarlas (como se señaló anteriormente), aunque las propiedades

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Derecho Romano I
inmuebles pueden transmitirse estando ausentes, es decir, que los inmuebles no se encuentren en el
lugar donde se realiza la mancipatio.
El uso del fragmento de cobre y la balanza ayuda a datar el origen de la mancipatio, ya que
es una tradición que tenía este contrato en recuerdo de cuando no se acuñaban monedas y la
mancipatio era una venta al contado en la que los fragmentos de cobre o bronce se pesaban en la
balanza. Cuando se introdujeron las monedas en la economía romana, la mancipatio pasó a ser una
transmisión de propiedades, conservando la tradición y el aspecto simbólico de pesar el metal.

3. IN IURE CESSIO.
La in iure cessio constituye en el Derecho romano un modo de transmitir la propiedad tanto
de las cosas mancipables cuanto de las no mancipables. Aunque es imposible constatar sus orígenes,
probablemente es una institución muy antigua, quizá anterior a las XII Tablas. Así como Gayo nos
presenta la mancipatio como una venta imaginaria, la in iure cessio no es otra cosa que un litigio
imaginario, pues se recurría ficticiamente al procedimiento de una cosa, con la verdadera finalidad
de transmitir la misma.
Es nuevamente Gayo nuestra fuente más importante. Puestos previamente de acuerdo el
transmitente y el adquirente acudían ante el magistrado para iniciar un litigio ficticio, en el cual, el
adquirente, sujetando con la mano el objeto cuya propiedad quiere recibir, dice: afirmo que esta cosa
me pertenece según el Derecho romano (hanc ego rem ex iure quiritium meum esse aio); ante tal
afirmación, el transmitente no se opone sino que cede ante la pretensión del adquirente y el magistrado
adjudica la propiedad de la cosa a quien la reivindicó como suya.
La in iure cessio era una clase de addictio, es decir, una decisión constitutiva de un magistrado
romano. En realidad, se trataba de un proceso de reivindicación judicial fingida, en el que, ante un
magistrado romano (un pretor), el titular de la propiedad no contesta (confessio in iure) a la
declaración del demandante que dice que es suya. En consecuencia, el pretor atribuye formalmente
la propiedad (addictio), al demandante, adquiriendo carácter público el acto de apoderamiento. Una
particularidad de la in iure cessio es que no sólo permitía la transmisión de las cosas mancipables sino
también de las no mancipables. Incluso podían ser transmisibles mediante la in iure cessio las cosas
incorporales (el usufructo, la herencia, etc.) Sólo podían intervenir ciudadanos romanos no sometidos
a potestad (sui iuris), lo que la diferencia de la mancipatio, y fue mucho menos utilizada que esta
última por la dificultad que suponía para los ciudadanos tener que acudir al pretor.
La in iure cessio, cae en desuso ya en el Principado, a raíz de la desaparición de la categoría
de las cosas mancipables. Dado que su frecuencia de uso siempre fue muy inferior a la de la
mancipatio, desparece por completo antes que ésta, apareciendo por última vez en una constitución
imperial de Diocleciano en el año 293 D.C.. A partir de entonces se suprimen todas las referencias a
esta figura.

4. LA COMPRAVENTA.

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 Vemos, pues, que la compraventa (emptio venditiol) puede ser definida como aquel contrato
de buena fe por medio del cual una persona llamada vendedor se obliga a transferir a otra llamada
comprador, la posesión libre, completa y duradera de una cosa determinada, mediante el pago de
una cantidad cierta y en dinero. Basándonos en esta definición, observamos que el acuerdo de las
partes debe recaer sobre dos cosas fundamentalmente:
1. La cosa vendida; y
2. El precio pagado por ella.

Respecto de la primera, todas las cosas que se encuentran en el mundo del comercio (res in
commercium) y, por ende, forman el patrimonio de un individuo, pueden ser objeto de compraventa,
tanto cosas corporales como Incorporales. Por lo que se refiere al precio, éste deberá de ser en dinero,
justo, fijo y verdadero. En dinero, ya que de no ser así, por ejemplo, si fuera en bienes o servicios
estaríamos ante otra figura contractual. Justo, pues si la venta se hacía por menos de la mitad del valor
del objeto, el vendedor podía rescindir el contrato, salvo que el comprador completase la diferencia;
fijo, esto es determinado o fácilmente determinable. Además, el precio deberá ser verdadero, en
relación con el valor real del objeto. (si se vendía una casa por una moneda, por ejemplo, estaríamos
en presencia de una donación y no de una venta)
Finalmente, digamos que es un contrato de buena fe, bilateral y oneroso.

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