Hutchinson - Algunas Reflexiones Sobre La Regulación

Algunas reflexiones sobre la regulación de las medidas
cautelares en las que interviene el Estado

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Autor: Hutchinson, Tomás

Título: Algunas reflexiones sobre la regulación de las medidas cautelares en las que interviene el Estado
Fecha: 2013-09-25
Publicado: SJA 2013/09/25-22 ; JA 2013-III
"...Si puedes soportar oír toda la verdad (*) que has dicho,tergiversada...".Rudyard Kipling, "Si...".
I. APRECIACIONES PRELIMINARES
Últimamente, el Poder Ejecutivo envió seis proyectos para reformar la justicia. Entre ellos, el que se refiere a la
regulación de las medidas cautelares relacionadas con el Estado nacional, que fue aprobada por la ley 26854. A
algunas de las cuestiones (1) que surgen de ella me voy a referir en este artículo, por cierto haciendo un análisis
estrictamente jurídico, de acuerdo con mi leal saber y entender, que puede ser erróneo, por cierto.
No es la primera vez que se intentan limitar las medidas cautelares contra el Estado (2), lo cual, si bien revela la
intención de restringir la labor de los jueces (3), también demuestra que el tema presenta aristas que
necesariamente preocupan. En verdad, desde hace años el antisistema cautelar contencioso administrativo (4) se
halla influido por la tensión que provoca la demora de los procesos y por algunos excesos de los jueces.
El mal uso de las cautelares y la errónea interpretación de la normativa específica han llevado a un uso por
demás generalizado y arbitrario de aquéllas. Pero detrás de esta cuestión aparece una mayor y más perjudicial
para el justiciable, que es el incumplimiento por parte de los jueces de las reglas procesales, cuya consecuencia
ha sido convertir en irrazonablemente lentos los procesos, desvirtuando el fin que persiguen. La lectura del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y de las leyes que fijan procesos especiales demuestra que los
plazos están pensados de manera razonable; la realidad fáctica muestra que esto no es así. De ello puede
inferirse que una de las causas de la generalización de las cautelares es el tiempo que duran los juicios.
Si una de las causas de la existencia de la medida cautelar es la lentitud del proceso judicial —en el caso de la
suspensión del acto administrativo, no es la única—, la manera de evitar que estas medidas se generalicen y
eternicen es atacar la causa primera, analizando y modificando el sistema judicial en su conjunto (5) y el
proceso judicial en particular, para hacer razonables los plazos del proceso y terminar con el mal uso de estas
medidas por parte de los jueces.
Como consecuencia de la lentitud de los procesos, cuyo trámite entero se puede contar en años, se han
establecido medidas que vienen a subsanar ese defecto. Efectivamente, la medida cautelar está vinculada a una
situación de urgencia que requiere una solución inmediata a los efectos de resguardar los derechos de los partes
frente a la lentitud del proceso judicial. Esa urgencia conlleva el peligro de que la demora del proceso frustre la
protección del derecho que el ciudadano ha encomendado a la justicia.
II. ¿CÓMO ES LA REALIDAD DE LOS JUICIOS EN LOS TRIBUNALES ARGENTINOS?

Quienes hayan fatigado los juzgados en la Argentina, en cualquiera de sus instancias y fueros, pueden llegar a
esta conclusión: los procesos judiciales son lentos; irrazonablemente lentos (6).
El procedimiento multiplica las dificultades de los justiciables, añadiendo a las cuestiones materiales del litigio,
las formales del proceso, que dan armas a la injusticia y forjan lazos y trampas en que puede caer la más justa de
las causas. La ausencia de inmediación entre el juez y las partes obstaculiza el conocimiento real de la causa y
su avance en tiempos razonables.
Los plazos procesales son cumplidos por las partes pero no por el juez. Las decisiones no se cumplen o tienen
diverso grado de cumplimento de acuerdo a quién es el justiciable. Existen costos significativos soportados en
forma igualitaria sin perjuicio de los resultados que profundizan la desigualdad.
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En rigor, si bien no está mal que el Estado se preocupe del tema de las cautelares, sería también importante que
tome nota del tiempo que depara cada proceso y, sobre todo, en los casos en que el Estado es demandado, en los
cuales, en la mayoría de los casos procede, antes del recurso extraordinario, el recurso de apelación ordinario.
Por eso, en nuestro país, muchas de esas causas suelen durar más de diez años, sobre todo si se genera una etapa
probatoria importante. Los esfuerzos debieran orientarse a acortar los plazos de los procesos, mediante la
utilización de nuevas herramientas tecnológicas y, así, generar una mayor eficiencia.
Cumpliendo el mandato contenido en el art. 18, CN, se sanciona en 1880 el Código de Procedimientos Civil y
Comercial y, luego de modificaciones y sustituciones, en 1967 se sanciona, mediante la ley 17454 (en realidad,
decreto-ley), el actual Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el que también ha sufrido varias
modificaciones. El eje central del proceso establecido es el del juicio común, derivado del solemnis ordo
iudiciarius que se remonta a la Edad Media, proceso que el Código denomina ordinario y sobre cuya base se
estructuran los demás procesos. Quiere decir que ello fue la consecuencia de un avance progresivo en la
unificación en un proceso común, partiendo de los múltiples procesos judiciales, que anteriormente se
sustanciaban según los ordenamientos estatutarios, que tenían reglas especiales y extraordinarias. Es decir, que
la experiencia de siglos, desde el derecho romano a la sanción del Código, fue evitar la especialidad, la
disgregación y el carácter extraordinario de los procesos para unificarlos en uno que garantice los derechos de
los ciudadanos.
III. LAS CAUTELARES

El principio de conservación del estado de hecho durante la pendencia de la lis (nihil lite pendente innovetur) es
muy antiguo, de origen canónico, informador de la tutela definitiva. La necesidad de conjurar el riesgo de un
posible daño grave y de difícil reparación que una parte pueda producir al derecho de otra, entre tanto tramita la
lis, y atendiendo al no menos importante principio de igualdad de las partes, llevó a los legisladores a
implementar, en los códigos procesales, las medidas cautelares (7).
Debe repararse que estas medidas, por principio, tienden a asegurar el resultado final del litigio, ya sea mediante
el aseguramiento de cosas o bienes, de situaciones jurídicas o fácticas, que no pueden someterse al riesgo de que
se modifique o desaparezca durante el transcurso del proceso (8). Cumplen con la finalidad de evitar que una
eventual sentencia favorable se torne ilusoria por imposibilidad posterior de cumplimiento; por ello,
normalmente, son improcedentes en las pretensiones que tengan carácter declarativo (9), aunque
excepcionalmente se han admitido (10). Juegan, en síntesis, como necesario anticipo a cuenta de la intervención
jurisdiccional (11), tienen una importancia fundamental a la hora de no tornar ilusoria la búsqueda de justicia
que persigue toda pretensión (12).
Chiovenda utilizó el proceso cautelar para explicar la autonomía de la acción procesal, sosteniendo que es pura
acción (acción asegurativa), distinta del derecho garantizado, ya que existe como poder actual en el caso de la
materia precautoria, cuando aún no se sabe con certeza la existencia del derecho que en el fondo se debate (13).
Pura acción desde que el demandado no ha tenido obligación alguna de asegurar al actor la efectividad de su
derecho antes del pronunciamiento judicial que así se lo impusiera, y que no se apoya en el quebrantamiento de
ninguna relación preexistente a ese respecto (14). El proceso cautelar es provisorio y se transforma en definitivo
o desaparece con la sentencia.
Calamandrei decía que las medidas cautelares conciliaban las dos exigencias de la justicia: la celeridad y la
ponderación (15) y sostenía que el objeto de la medida cautelar era asegurar la seriedad de la función
jurisdiccional y se basaba en la morosidad de los procesos y en la eventualidad de que durante su transcurso se
produzcan daños irreparables (16). Y Fairen Guillén, anotando a aquél, sostuvo que más bien "que el objetivo de
actuar el derecho en su satisfacción, lo tiene en asegurar la eficacia práctica de la resolución definitiva que, a su
vez, actúa el derecho" (17). En realidad se acude a las vías cautelares porque la justicia no puede dar una
respuesta definitiva en un plazo razonable, se le pide una respuesta provisional en tiempo justo. Si el juez
accede, privilegia la eficacia respecto de la meditación (18).
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Carnelutti explicaba que el proceso cautelar sirve, no inmediata, sino mediatamente a componer la lis, porque su
fin inmediato está en la garantía del desarrollo o del resultado de un proceso distinto. Y agregaba: "Se llama
cautelar el proceso cuando en vez de ser independiente sirve para garantizar [establece una cautela para] el buen
fin de otro proceso" y concluía: "La función mediata del proceso implica, por tanto, la existencia de dos
procesos con respecto a la misma litis o al mismo negocio: el proceso cautelar, a diferencia del proceso
definitivo, no puede ser independiente; el proceso definitivo no sufre el proceso cautelar, pero el proceso
cautelar sufre el proceso definitivo. No se excluye, naturalmente, que al proceso cautelar pueda no añadirse el
proceso definitivo, pero esto ocurre solamente cuando antes de la realización de éste, se termina la litis o
extingue el negocio; si ello no ocurre, la composición de la litis o el desarrollo del negocio exige un proceso
definitivo" (19).
Palacio, entre nosotros, decía que el proceso cautelar "es aquel que tiende a impedir que el derecho cuyo
reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante
el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva" (20).
Las medidas cautelares son mecanismos procesales para asegurar la posibilidad de que las sentencias sean
cumplidas (21), la obligación prevista en el art. 18, CN, y el art. 25. 2.c), Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Por ello, cabe concluir con la doctrina que la existencia de medidas cautelares constituye
una consecuencia del derecho a la tutela judicial efectiva, cuya base se encuentra en normas constitucionales e
internacionales (22). Conviene señalar la importancia que tiene el principio de tutela cautelar efectiva (23) que
reconoce el art. 18, CN, al establecer los derechos de las personas en relación con el derecho a la jurisdicción.
En España se habla de un "derecho a la tutela cautelar", entendiendo que se ha "constitucionalizado de la
protección cautelar", partiendo de la obra de García de Enterría, ya citada, lo que no ocurre entre nosotros,
donde no existe en nuestra Constitución un derecho especial para conseguir la tutela cautelar (24). Como dice
Gozaíni (25), es posible "...diseñar la trascendencia de lo cautelar a partir del derecho a la efectividad de las
decisiones judiciales, pero no surge explícito que sea lo cautelar una garantía autónoma".
Nadie duda de que para que la tutela judicial sea realmente efectiva, se ha de contar con mecanismos cautelares
idóneos para evitar que al dictarse la sentencia no sea posible su cumplimiento; así, el derecho a la tutela
judicial efectiva implica (26), entre otros aspectos, el derecho a una tutela cautelar.
La finalidad de las medidas cautelares es evitar que el tiempo que insume el proceso frustre el derecho del
peticionario (27). Así ha dicho la Corte que "una moderna concepción del proceso exige poner el acento en el
valor 'eficacia' de la función jurisdiccional y en el carácter instrumental de las normas procesales, en el sentido
de que su finalidad radica en hacer efectivos los derechos sustanciales cuya protección se requiere, y en ese
marco de actuación las medidas de la naturaleza de la solicitada se presentan como una de las vías aptas, durante
el trámite del juicio, para asegurar el adecuado servicio de justicia y evitar el riesgo de una sentencia favorable
pero ineficaz por tardía" (28).
En síntesis, la función de las providencias cautelares nace de la relación entre dos términos: la necesidad de que
la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para
crear sin retardo una sentencia definitiva (29). Esta dicotomía es el problema práctico más importante del
derecho procesal. Con el objeto de que la decisión definitiva surja con las mayores garantías de justicia debe
estar precedida del regular y meditado desarrollo de toda una serie de trámites para el cumplimiento de los
cuales es necesario un período generalmente largo de espera. Esta demora indispensable para el cumplimiento
del iter procesal tiene el riesgo de convertir en ineficaz a aquélla, que puede llegar demasiado tarde.
IV. LA REFORMA DEL RÉGIMEN CAUTELAR

a) Consideraciones generales
El Congreso nacional ha sancionado la ley 26854 que rige las pretensiones cautelares postuladas contra toda
actuación u omisión del Estado nacional o sus entes descentralizados, o solicitadas por éstos. Algunas de las
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cuestiones que esta ley regula cuentan con antecedentes (30), ya sea por normas dictadas desde el Ejecutivo,
mediante el dictado de numerosos decretos y desde el Congreso mediante la sanción de leyes que han tratado de
impedir o restringir el dictado de medidas cautelares en casos concretos (31), disposiciones que, en sus partes
pertinentes, fueron declaradas inconstitucionales en más de una oportunidad por distintos fueros jurisdiccionales
(32).
La norma que comento (33) contiene algunas soluciones útiles, muchas de ellas ya con larga aplicación en las
jurisdicciones provinciales, algunas discutibles y otras que pueden que ser consideradas inconstitucionales.
Aclaro que trataré de interpretar aquellas cuestiones más preocupantes y discutibles, en lo posible, de forma que
resulten acordes con nuestro ordenamiento y, por ende, a favor de su juridicidad. Pero algunas, a pesar de esa
intención, en mi opinión, no superan el test de juridicidad.
Ya he señalado (34) que en materia contencioso administrativa federal "...hubo, en el proceso común, una
delegación legal (35), efectuada a favor de la determinación de la materia mediante una Acordada de la Cámara
federal. A partir de ese comienzo y dada la carencia de normas constitucionales y de un código de la materia, los
principios que rigen la cuestión que nos ocupa se han ido formando por vía pretoriana, sin perjuicio de señalar
que existen disposiciones normativas especiales, que por esa misma peculiaridad no funcionan como enunciados
de una cláusula general".
La falta de un código nacional ha abierto el camino a la total discrecionalidad judicial, con sus consecuentes
peligros de incertidumbre e inseguridad jurídica (36), lo cual y, a priori, la regulación en sí, es un adelanto
importante si logra en alguna medida un ordenamiento que pueda homogeneizar y encausar las cautelares en
todos los procesos administrativos. Von Ihering (37) se preguntaba: ¿por qué se juzga conveniente dictar reglas
de procedimiento si el propio interés de las partes es buscar la verdad por el camino más seguro? El iusfilósofo
(que algo de esto sabía) concluía que la administración de justicia y el orden en los debates judiciales son
sinónimos. La libertad en los debates, en cambio, equivale a la libertad del juez, lo cual puede ser una puerta
abierta para la arbitrariedad, para favorecer a una de las partes en su deseo de acomodar la verdad a su interés
particular (38).
Debe partirse de la base que las medidas cautelares, en los juicios en los que es parte el Estado, deben ser
utilizadas con prudencia, pero no cabe que sean restringidas prima facie, porque existen para adecuarse al caso
concreto.
b) Las excepciones
El art. 2 de la ley establece excepciones a ciertas disposiciones reguladas en ella: la ineficacia de la cautelar
dictada con incompetencia, la exigencia del informe del Estado, etc., cuando se trate de sectores socialmente
vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención
Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria o se trate de un derecho de
naturaleza ambiental. Sigue la política de la tutela procesal diferenciada al efectuar una atenuación o
flexibilización de los requisitos requeridos respecto de los grupos sociales desaventajados económicamente o de
aquellos que pretendan hacer valer derechos fundamentales vinculados a su situación social o a temas
ambientales.
La enunciación de los derechos exentos del requerimiento generará innumerables conflictos de hermenéutica
judicial, en virtud de ser un catálogo sintético y anfibológico. Coincido con Arazi que dicha regulación
"...sustrae de la competencia de los jueces la posibilidad de meritar otras circunstancias graves que precisan de
una solución urgente, como pueden ser sentimientos afectivos (tal [el] caso en que se impidió arbitrariamente y
con ilegalidad manifiesta a un deportista participar en una competencia internacional cuando faltaban muy
pocos días para su realización), derechos vinculados con la educación (v.gr., impedir a un alumno continuar sus
estudios en una escuela pública, sobre la base de fundamentos arbitrarios) o, aun, derechos de índole
patrimonial, pues no debe olvidarse que el derecho de propiedad se encuentra amparado por el art. 17, CN" (39).
c) El tiempo de duración de las cautelares
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i) Apreciaciones preliminares
La ley 26854 en su art. 5 establece un límite temporal (40) para la vigencia de las medidas cautelares contra el
Estado (41). Voy a hacer distintas reflexiones al respecto partiendo de la base, como he dicho, que las medidas
cautelares se hallan ordenadas para asegurar la eficacia de una sentencia posterior, garantizando el buen fin de
ese proceso y, siempre que se mantenga el peligro en la demora y la verosimilitud del derecho, deberán regir
hasta la sentencia firme o hasta que se justifique su levantamiento (42).
La limitación temporal sin posibilidad más que de una prórroga por un tiempo limitado sería el fin de las
medidas cautelares y una nueva intromisión del legislador en las atribuciones de los jueces, quienes deben
apreciar la necesidad de mantener o no una cautelar para proteger los derechos de los ciudadanos. Por eso
intentaré analizar si existe la posibilidad de interpretar esta "limitación temporal" de manera que no sea
contraria a la juridicidad.
ii) El límite de seis o tres meses
a) Preliminar. Como se vio, el art. 5 establece un límite temporal de seis o tres meses, según el tipo de proceso,
con las excepciones previstas en el art. 2, inc. 2 (43). Si esta limitación temporal fuera definitiva, con la sola
posibilidad de ampliarla por una única vez (44), con absoluta independencia de las circunstancias del caso, los
derechos en juego y el nivel de riesgo que pueda generarse en el supuesto de mantener o modificar la situación
existente, aquélla sería una restricción inconstitucional, violatoria de la garantía de defensa en juicio y del
principio de la tutela judicial efectiva, pues el sentido de la cautelar es que ella tenga efecto hasta la sentencia
definitiva, a fin de no alterar significativamente las circunstancias y asegurar la utilidad, oportunidad y eficacia
del fallo que habrá de recaer en definitiva en los autos principales.
En el caso de la cautelar típica del proceso administrativo, la suspensión de los efectos del acto administrativo
tiene el propósito de garantizar que la sentencia final, si lo invalida, pueda efectivamente cumplirse. Si no se
logra la suspensión del acto, difícilmente al momento de quedar firme la sentencia invalidante ésta tenga algún
efecto, ya que lo más probable es que los efectos del acto administrativo se hayan íntegra o parcialmente
cumplido (45). Por eso la limitación temporal de la cautelar significaría la sinrazón de continuar un juicio contra
el acto que ya se ha ejecutado, a no ser para obtener una decisión que no sea más que una especie de premio
consolación.
b) Como debería razonablemente interpretarse. Por ello, la única posibilidad de entender que este límite
temporal no atenta con la finalidad de la cautelar es interpretar que al vencer el primitivo lapso de seis o tres
meses —según el tipo de proceso— el tribunal puede prorrogar la medida por un plazo determinado, no mayor
de seis meses —sin que se distinga el tipo de proceso—, y que ello pueda hacerse cada vez que ello sea
necesario —no dice la norma que deba existir una única prórroga— para cumplir con el fin para el cual fue
dictada. Por lo tanto, el juez está habilitado para otorgar cuantas prórrogas sean necesarias para hacer cumplir el
fin de la cautelar.
Entender lo contrario sería pensar que el legislador hubiera obrado a sabiendas en forma irrazonable, pues cabe
destacar que en los procesos contra el Estado se dispuso —en su momento, por medio de una ley de emergencia
económica— que en esos juicios se suspendan los plazos procesales hasta que el tribunal de oficio o la parte
actora comuniquen a la Procuración del Tesoro de la Nación su existencia. Dicha normativa también estipula
que la Procuración tendrá un plazo de veinte días a partir de la notificación para tomar la intervención que ella
considere pertinente, vencido el cual se reanudarán los términos procesales (arts. 6 y 8, ley 25344) (46). La
misma ley prevé que recién a partir del vencimiento de dicho término se procederá a dar vista al fiscal para que
se expida acerca de la procedencia y la competencia del tribunal (art. 8, ley cit.).
Por ello, además de su inconstitucionalidad, aparecería una irrazonabilidad técnica de la ley que comento pues,
en un caso concreto, el particular que obtenga una medida cautelar por el término que la ley autoriza —seis
meses (47)—, al iniciar un proceso ordinario se enfrenta a un procedimiento engorroso que dura en los hechos
aproximadamente dos meses, pues recién vencido el plazo dado a la Procuración del Tesoro (48) está en
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condiciones de correr traslado de la demanda al Estado nacional. Vale decir, al plazo de seis meses que dura la
cautelar deberían restarse aproximadamente dos meses, en los cuales no se puede dar impulso al expediente.
Debe añadirse, después, el plazo que el Estado cuenta a los fines de contestar la demanda, que es de sesenta días
hábiles judiciales (o sea, alrededor de tres meses).
De lo que se desprende que aun en los casos en que pueda actuarse con una inusitada celeridad, el plazo de seis
meses vencerá cuando aún la lis no se ha trabado. Con lo cual la primera prórroga cae de madura. Como no
puedo considerar que se haya legislado la cuestión sin haber tenido en cuenta este trámite, la prórroga enunciada
en la norma es inexcusable.
Por ello no puede aceptarse una que intente una limitación absoluta que procure limitar en el tiempo la tutela
que efectivamente presta la decisión cuando el camino al final del proceso está muy distante. Ese error es muy
evidente, pues al fin y al cabo, por lo general, el peligro en la demora persiste hasta que no se haya esclarecido
el tema de fondo o hayan cambiado las condiciones de una forma tal que el juez se vea impulsado a modificar o
retirar la medida.
Si se quisieran limitar temporalmente las medidas cautelares, en forma general, sin permitir su prórroga tal cual
pienso se puede hacer sin violentar el contenido de la norma, significaría quitarles todo sentido, frustrando así
su razón de ser, esto es, la urgencia de una protección judicial y el grave peligro de que esa protección se
demore.
¿Hasta cuándo puede mantenerse vigente una medida cautelar? La respuesta se encuentra en cada caso concreto,
lo cierto es que puede establecerse un criterio general, que no podría ser otro que reconocer la vigencia de las
medidas precautorias siempre que se mantengan las circunstancias que dieron lugar a su dictado, o sea, el
peligro en la demora, la verosimilitud del derecho y el interés público.
La necesidad de tantos períodos de prórroga como sean necesarios en el caso es una solución muy superior a la
existente actualmente y obliga al actor a activar el proceso y al juez a controlar su avance (49). Esta solución
que propongo no contraviene la norma, porque ésta no prohíbe las sucesivas prórrogas (50) ni contradice la
naturaleza y el funcionamiento mismo de las medidas cautelares, pues, prórrogas mediante, el juez sigue
teniendo la facultad de mantener la medida hasta la resolución final del juicio o hasta que lo crea conveniente
(51).
d) La caducidad de las cautelares
Surge del art. 5 que "si se tratara de una medida cautelar dictada encontrándose pendiente el agotamiento de la
vía administrativa previa, el límite de vigencia de la medida cautelar se extenderá hasta la notificación del acto
administrativo que agotase la vía (52), sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 8, inc. 1, párr. 2", que dispone:
"...Cuando la medida cautelar se hubiera dispuesto judicialmente durante el trámite del agotamiento de la vía
administrativa, dicha medida caducará automáticamente a los diez días de la notificación al solicitante del acto
que agota la vía administrativa".
Esta última solución está en la misma línea de lo que dispone el art. 207, CPCCN, lo cual no parece irrazonable,
pues si ya está en condiciones de iniciar la acción, nada justifica que tenga un plazo mayor que el que tendría si
pide la cautelar en la justicia sin que exista la vía previa administrativa. Habilitada su posibilidad de accionar —
al agotarse la vía administrativa—, nada justifica que haya una excepción al régimen normal de las cautelares —
incluso las que rigen entre particulares—.
e) Las cautelares dictadas por juez incompetente
i) La competencia del juez para dictar la cautelar
La norma regula de manera expresa acerca de las cautelares dictadas por jueces incompetentes, tratando de
evitar lo que suele ocurrir cuando, sabiendo que son manifiestamente incompetentes, igual dictan las cautelares
mandando inmediatamente el proceso al competente. Muchas veces, ello ha resultado una exageración del
activismo judicial de los jueces, cuando no ha resultado una maniobra con fines delictivos (53).
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El juez competente para entender en la pretensión será el que lo es para resolver la cuestión de fondo (54), pues
la regla general es que, al ser la cautelar accesoria de una ulterior sentencia definitiva, es el juez competente
para dictar ésta (55) el competente para dictar aquélla (art. 6, CPCCN).
Sin embargo, los códigos comunes establecen, como excepción a la regla expuesta y fundada en la urgencia, que
las cautelares pueden ser dictadas por un juez incompetente (art. 196, CPCCN). Queda claro que el juez
incompetente debería, por principio, abstenerse de decretar medidas precautorias (56), salvo casos de extrema
urgencia, pero se ha sostenido que si bien es inconveniente que los jueces incompetentes dicten una medida
cautelar, ellos no se hallan imposibilitados de hacerlo (57).
ii) Las distintas soluciones de la ley
Con la reforma, un juez incompetente no puede dictar una medida cautelar contra el Estado, salvo las
excepciones previstas en la norma (58). En este caso, el juez que decretó la cautelar inmediatamente debe enviar
el expediente al juez competente; éste es quien debe deberá expedirse de oficio acerca del alcance y vigencia de
la cautelar que concedió el juez incompetente. O sea, si se ha decretado la cautelar conforme a las
prescripciones del ordenamiento o no se daban las causales de extrema urgencia (59) al momento de recibir el
expediente. O sea, decide acerca de la eficacia de la cautelar, permitiendo su subsistencia o no o modificándola
si lo estima conveniente.
Creo que la disposición que indica que el juez incompetente no debe dictar la cautelar contra el Estado debe
interpretarse razonablemente. Así, el juez competente, cuando analice sobre los alcances y la eficacia de la
cautelar decretada por el juez incompetente, debe valorar, antes de declarar su ineficacia, por ejemplo: a) si se
trataba de una cuestión dudosa de incompetencia (o sea, que en el caso la competencia del juez era
razonablemente discutible) y b) si, aun sabiéndose incompetente, la situación a resolver era de tal urgencia que
no permitía enviar el expediente al juez competente (p. ej., por no encontrarse ubicado en la misma localidad).
En esos casos, y alguno semejante, no parece que pueda declararse ineficaz la cautelar.
De no ocurrir las mencionadas circunstancias u otras similares, el juez incompetente debe abstenerse de decretar
la cautelar, lo que no parece inadecuado dados los conocidos ejemplos de elección de jueces en cualquier lugar
del país para obtener una cautelar (60), cuando evidentemente eran incompetentes en la cuestión de fondo.
Como ya dije al comentar el tema (61), declarada su incompetencia, el juez que haya intervenido decidiendo o
no en la pretensión cautelar debe enviar las actuaciones al juez que considera competente, quien será quien se
pronuncie sobre el levantamiento de la cautelar, si éste le es pedido o, de oficio, si una lectura de las actuaciones
lo convence de la inadmisibilidad de la cautelar decretada. Si la medida fue decretada por un juez incompetente,
resulta razonable que sea la Cámara competente la que se expida acerca de la apelación respectiva (62).
f) Coincidencia con el objeto de la pretensión
Recorriendo la jurisprudencia puede advertirse que son numerosos los casos en los que los tribunales han
rechazado la suspensión de los efectos de un acto administrativo impugnado por la identidad que tiene con el
objeto de la demanda principal (63), dado que la índole de la cuestión —la pretensión acerca de la
antijuridicidad del acto— es común (64). No es ésta, pues, una cuestión novedosa, sino que la cuestión radica en
que hasta ahora se trató de un criterio jurisprudencial aplicado específicamente según la opinión del juez
actuante en un caso concreto (65), mientras que la ley 26854 pretende hacerlo con carácter general.
La prohibición normativa que impide las medidas cautelares cuando coinciden con el objeto de la pretensión
principal limita de manera irrazonable la procedencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo
impugnado, afectando la garantía constitucional de la tutela efectiva.
No parece adecuado establecer normativamente, con carácter general, la improcedencia de la medida cautelar.
Por el contrario, ello requiere en cada caso un análisis que le permita al juez determinar prima facie si
efectivamente existe una ilegalidad manifiesta, que pueda verificar, con el informe que la ley 26854 prevé en el
art. 4, los daños que los efectos del acto habrán de producir durante su vigencia, en qué medida la suspensión de
sus efectos habrá de afectar el interés público y de qué manera es posible conciliar este último con los intereses
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privados comprometidos.
Sólo debería exigirse correspondencia entre el objeto del proceso y lo que es objeto de la cautelar (66).
Puede ser útil la propuesta de Vallefín (67) que, en el caso que el objeto de la cautelar coincida con el de la
demanda, lo que debería hacer el tribunal es exigir un plus en la carga de acreditar los presupuestos exigibles
para dictar la medida cautelar (68).
Si bien algunos sostienen que este requisito que exige la norma prohíbe las medidas autosatisfactivas, lo cierto
es que en éstas, a diferencia de las medidas cautelares (69), la pretensión tramita en forma autónoma y, con su
resolución definitiva, queda agotado el objeto del proceso (70) —la medida pretende clausurar la causa (71)—,
por lo que hay autores que no las consideran cautelares (72). Debiendo interpretarse las soluciones limitativas de
la ley que comento, en sentido restrictivo, si se considera que la autosatisfactiva no forma parte de las cautelares
(73), no estarían expresamente contempladas en el artículo que comento, aunque no todos están de acuerdo con
esta solución (74).
Asimismo, se ha entendido que en la cuestión que analizo en este numeral, la norma "incide negativamente en el
campo procesal colectivo", ya que "la prohibición resultará inconstitucional en todos aquellos casos colectivos
donde la tutela anticipada sea la única forma de proteger los derechos en disputa" (75).
g) La bilateralidad del proceso cautelar
Dice el art. 4, inc. 1, de la ley analizada que "Solicitada la medida cautelar, el juez, previo a resolver, deberá
requerir a la autoridad pública demandada que, dentro del plazo de cinco días, produzca un informe que dé
cuenta del interés público comprometido por la solicitud. Con la presentación del informe, la parte demandada
podrá expedirse acerca de las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida solicitada y acompañará
las constancias documentales que considere pertinentes.
"Sólo cuando circunstancias graves y objetivamente impostergables lo justificaran, el juez o tribunal podrá
dictar una medida interina, cuya eficacia se extenderá hasta el momento de la presentación del informe o del
vencimiento del plazo fijado para su producción. Según la índole de la pretensión el juez o tribunal podrá
ordenar una vista previa al Ministerio Público".
El requerimiento del informe ha sido declarado inconstitucional (76) porque "...como resulta de las constancias
de la causa [se trata de una cuestión de derecho y no de hecho] (circunstancia que —en su caso— permitiría
considerar alguna circunstancia particular con relación a la aplicación de la normativa cuestionada y, en
consecuencia, la necesidad de considerar el correspondiente informe) y, a su vez, la actora ha justificado la
urgencia en obtener la protección cautelar fundado en la proximidad de la convocatoria al electorado para la
elección de candidatos a Consejeros del Consejo de la Magistratura".
Con la presentación del informe, la parte demandada podrá expedirse acerca de las condiciones de admisibilidad
y procedencia de la medida solicitada y acompañará las constancias documentales que considere pertinentes.
Para ser equitativo con la exigencia requerida al peticionante de la medida —indicar (77) de manera clara y
precisa el perjuicio que se procura evitar; la actuación u omisión estatal que lo produce; el derecho o interés
jurídico que se pretende garantizar— debería ser similar en el caso de la demandada para su oposición a que se
dicten medidas cautelares. Lo equitativo e igualitario sería que, si el demandante debe demostrar la idoneidad de
la pretensión cautelar, también sea de igual exigencia la fundamentación que se pida como argumento para la
inadmisión (78).
Ya he sostenido que "...la conveniencia de que el trámite de las medidas cautelares sea un proceso tiene
ventajas. El juez tiene mayor conocimiento de la situación; conoce los argumentos de ambas partes; la medida
que dicta tiene mayor fuerza, pues ha escuchado los argumentos de ambas. Esta situación lleva a que, para la
sustitución o suspensión de la cautelar decretada, la Administración deberá demostrar que ha habido un cambio
de situación (pues en su defensa argumentó o debió hacerlo, acerca del perjuicio al interés público que
significaría su dictado)" (79). Finalmente, adhiero a los argumentos vinculados a la práctica judicial expuestos
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por Vallefín, quien se manifestó a favor de otorgar traslado de la solicitud de la medida cautelar cuando las
circunstancias objetivamente lo permitan y —agrego, por mi parte— cuando, además, no estén en juego
derechos fundamentales. Así, dijo: "...Además, el magistrado contaría con mayores elementos para decidir. En
otros términos, incrementaría las posibilidades de acierto y honraría más —si se quiere— el principio de
contradicción, permitiendo que aun tratándose de medidas cautelares, éste rigiera con plenitud desde antes de
que se dispusiera su traba" (80).
A diferencia del informe que se requiere en el amparo por mora (81), el que aquí se requiere de la
Administración no es un informe noticia sino de uno que se asemeja a una réplica (82).
La bilateralidad previa al otorgamiento de las medidas cautelares es la postura que han adoptado varias
provincias en sus Códigos Procesales Administrativos, como Buenos Aires (art. 23, inc. 1), Córdoba (art. 19),
Chaco (art. 28), Entre Ríos (art. 21), Formosa (art. 21), Jujuy (art. 30), La Rioja (art. 18), Mendoza (art. 22),
Misiones (art. 28), Neuquén (art. 21), Santa Cruz (art. 35), Santa Fe (art. 15), Santiago del Estero (art. 29) y
Tierra del Fuego (art. 18), que prevén el traslado o vista de la solicitud realizada por la parte actora a la
demandada.
En el derecho comparado se pueden citar los ejemplos de Estados Unidos de América y España, que también
han convertido en bilateral lo que era el procedimiento cautelar. Por último, el Código Procesal Administrativo
Modelo para Iberoamérica del Instituto Iberoamericano de Derecho Administrativo establece —al regular las
medidas cautelares adoptadas en el proceso administrativo— que "se dará traslado a las partes que se hubiesen
personado por plazo de diez días, a fin de que aleguen lo que estimen conveniente sobre la procedencia de la
medida y, en su caso, sobre la contracautela y cuantía, agregando que si no hubiese conformidad, se convocará a
las partes a una audiencia, en la que se practicarán las pruebas pertinentes" (art. 81) (83).
No cabe duda de que el principio de bilateralidad de los procesos judiciales posibilita a la contraria el ejercicio
de su derecho de defensa, siendo una manifestación de las garantías de debido proceso, acceso a la justicia,
igualdad de armas y tutela judicial efectiva, que deben estar presentes para efectivizar los derechos, tanto del
actor como del demandado, se trate en este último caso del Estado, como de cualquier ciudadano o particular
(84).
Para que la bilateralidad (85) no sea perjudicial al peticionante de la medida, el juez debe impedir que el Estado
actúe y, mientras contesta el informe, produzca el daño que se busca evitar con la cautelar, por lo que puede
decretar que aquél mantenga el status quo sin realizar conducta alguna con relación al objeto discutido (86).
Referido a esta cuestión, el art. 4, inc. 1, de la norma que comento expresa que "...sólo cuando circunstancias
graves y objetivamente impostergables lo justificaran, el juez o tribunal podrá dictar una medida interina, cuya
eficacia se extenderá hasta el momento de la presentación del informe o del vencimiento del plazo fijado para su
producción". A pesar de la severidad de la norma, no cabe olvidar que dichos requisitos (que resultarían
"conceptos jurídicos indeterminados") los analiza y valora el juez —como dice Gallegos Fedriani, el órgano
judicial posee un "poder cautelar general" que tiene una naturaleza discrecional (87)— sin que quepan
cuestionamientos de la Administración, cuando contesta el informe, acerca de la determinación del juzgado de
haberlo solicitado. Ello no significa trasladar a la sede judicial una discrecionalidad incompatible con la noción
de la tutela efectiva, que también corresponde al Estado (ver que prescriben los tratados internacionales y
nuestra Constitución, sino evaluar la peculiaridad de la relación jurídica administrativa en cada caso concreto).
Sí, en cambio, me parece incompatible con el fin de las cautelares y con el "sistema" que impone la norma que
la eficacia de la medida interina se extenderá "hasta el momento de la presentación del informe o del
vencimiento del plazo fijado para su producción". Lo razonable hubiera sido establecer que la medida interina
dure hasta que se resuelva la pretensión cautelar (88). Esa irrazonabilidad vicia la limitación impuesta por la
norma, porque ya advertido el Estado puede actuar y desbaratar el fin para el que se intenta la cautelar.
Cabe recordar que es opinión doctrinal y de la jurisprudencia que los jueces pueden proceder con amplitud de
criterio (89) para evitar frustración de derechos y hacer ineficaz la actividad jurisdiccional, por lo que, en
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síntesis, si el juez decide que, mientras contesta la Administración el informe, se mantiene el status quo, nos
encontraríamos ante una especie de medida precautoria previa a la cautelar (90), que consiste en una decisión
provisoria dictada por el tribunal hasta contar con los informes previos que le permitirán decidir sobre la medida
cautelar propiamente dicha (91).
Si ello es así, la bilateralidad no trae perjuicio alguno, antes bien, es una solución positiva que, como he dicho
desde hace tiempo (92), se practica en los procesos provinciales. Al respecto cabe reflexionar que si no hay
bilateralidad, ante el pedido de la cautelar, el juez sólo cuenta, en principio, con un acto administrativo que debe
confrontar con las alegaciones y elementos de juicio que aporta el interesado que solicita la medida. Si la
motivación del acto es deficiente y, en particular, si no aparecen en forma nítida las razones que indujeron al
órgano administrativo a dictarlo —en concreto, su conexión con el interés público—, la postura de la
Administración puede presentarse más débil frente a los vicios que le atribuya el particular en su planteo
cautelar (93).
h) La suspensión de la medida cautelar al plantearse la apelación
Concedida la medida cautelar a instancia del actor y sea con la intervención de la contraparte o sin ella, como
parte de la esencia y la finalidad de esta institución, sobreviene casi inevitablemente la instancia de apelación.
La forma en que se conceda la apelación, o sea, si mientras tramite o no el recurso la medida continúa vigente o
se suspenden sus efectos, es sustancial para la cuestión.
La ley, en su art. 13, inc. 3, expresa que "la providencia que suspenda los efectos de un acto estatal será
recurrible por vía de reposición; también será admisible la apelación, subsidiaria o directa. El recurso de
apelación interpuesto contra la providencia cautelar que suspenda, total o parcialmente, los efectos de una
disposición legal o un reglamento del mismo rango jerárquico, tendrá efecto suspensivo, salvo que se encontrare
comprometida la tutela de los supuestos enumerados en el art. 2, inc. 2".
El efecto suspensivo anula la finalidad del instituto procesal, pues es suficiente que el Estado apele la cautelar
para que el acto considerado provisoriamente ilegal o arbitrario se cumpla, sin importar los daños que ello
provoque al particular. Esta consecuencia de la suspensión de las cautelares con la sola apelación del Estado
significa el fin de aquéllas pues, mientras se tramita el recurso de apelación, el Estado podrá tomar todas las
medidas necesarias para tornar en ilusoria la sentencia. Del informe de la minoría, en el marco del debate
parlamentario, puede extraerse este razonamiento práctico: "El juez decretará la medida cautelar, y luego de
notificada, a las pocas horas, el Estado apelará, y con sólo la 'interposición' del recurso, la medida cautelar
quedará sin efecto" (94). Con esta cláusula, el legislador viene a eliminar la posibilidad de que la medida
cautelar asegure la efectividad de la sentencia que pudiera dictarse.
Con la solución de la norma no existe una cabal realización de la finalidad de la institución cautelar. ¿De qué
servirá obtener una medida cautelar que sea inaplicable con motivo de su apelación? ¿De qué serviría que la
alzada confirme la cautelar? En el ínterin el Estado pudo actuar desbaratando el fin de la cautelar.
En consecuencia, este efecto de la apelación atenta totalmente contra la tutela judicial efectiva que, como ya se
vio, está reconocida por la Constitución y los tratados internacionales. Es, por lo tanto, una previsión que resulta
manifiestamente inconstitucional por desnaturalizar la esencia misma de las medidas cautelares (95).
i) La afectación al patrimonio estatal. La imposibilidad de dictar ciertas cautelares
El art. 9 dispone: "Los jueces no podrán dictar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa,
distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los bienes o recursos propios del Estado, ni imponer a los
funcionarios cargas personales pecuniarias" (96).
Esta norma intenta resguardar los intereses del Estado, no los del gobierno de turno, limitando la afectación al
patrimonio estatal. A diferencia de los Códigos provinciales que regulan casuísticamente la cuestión (97), la ley
que comento lo hace de manera genérica, lo cual no es bueno. Debe interpretarse restrictivamente, pero pienso
que la norma intenta impedir que la cautelar pueda: a) afectar la percepción de contribuciones fiscales (98); b)
que comprometan realmente el desenvolvimiento de servicios o actividades esenciales del Estado; c) que impida
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la autotutela de bienes del dominio público; d) que afecte el ejercicio del poder de policía en tutela de la
seguridad, salubridad, moralidad pública u otro interés público eminente.
Por cierto, es el juez el que debe ponderar, con un estudio sereno, prudente y profundo cómo juegan en el caso
los intereses en conflicto como criterio modulador de la procedencia o no de la medida cautelar solicitada (ver
lo que digo en el numeral IV, apart. j], punto vii]), analizando el impacto que tiene la cuestión para la
comunidad (99) y si la limitación, en el caso, resulta o no contraria a la tutela judicial efectiva, de lo cual
resultará la legitimidad de la pretensión cautelar. Así lo hacen los jueces cuando han decidido una cuestión de
esta naturaleza (100) siguiendo las pautas de la razonabilidad. Y así debe ser, pues la libertad para decidir debe
ser una garantía para la seguridad del justiciable y para la eficacia del servicio jurisdiccional.
Esta limitación podría tener una incidencia negativa en el caso de una petición cautelar en el marco de un
proceso colectivo contra el Estado, ya que la gran mayoría de los casos colectivos puede permitir a aquél
argumentar que la medida solicitada perturba de alguna forma los bienes o recursos del Estado, aunque más no
sea de manera indirecta (101).
Finalmente, se intenta brindar protección a los funcionarios que incumplan las mandatos judiciales
prohibiéndoles a los jueces imponerles cargas personales pecuniarias; esa prohibición resulta aplicable sólo a las
cautelares, pero esa medida que ha resultado excelente en la práctica, para que el funcionario cumpla la manda
judicial, sigue vigente en los demás casos. Por cierto, la prohibición que comento no impide que pueda aplicarse
a los funcionarios remisos otras medidas, como el apercibimiento de encontrase incurso en el delito de
desobediencia o cualquier otra.
j) Presupuestos y requisitos objetivos de las medidas cautelares
i) Preliminar
La ley no altera los presupuestos que hacen procedente una medida cautelar contra el Estado; éstos son: a)
demostrar el perjuicio que se sufre o que se quiere evitar; b) señalar la autoridad que genera la afectación con
sus actos u omisiones; c) el derecho que se quiere resguardar o el interés que se persigue garantizar (102).
Los requisitos objetivos de las medidas cautelares contra el Estado, aceptados por la doctrina, la jurisprudencia
y las normas locales, son: a) la apariencia del buen derecho; b) peligro en la demora y c) el interés público. La
ley contempla diversos tipos de medidas específicas que pueden ser solicitadas contra el Estado: a) suspensión
de los efectos de un acto estatal (art. 13); b) medidas positivas (art. 14) y c) medidas de no innovar (art. 15). Allí
se regulan los requisitos de procedencia que se requieren para cada uno de esos tipos que, en general, no se
apartan de lo que la doctrina administrativa exige para ellos. Por ello creo suficiente remitir a las obras que
tratan estas cuestiones.
Sin embargo, quizá por el hecho de la inexistencia de un código procesal administrativo nacional y la remisión
habitual a las normas del Código Procesal Civil y Comercial, alguna doctrina ha puesto en la mira la
incorporación del tema del interés público como elemento independiente. Por ello, creo que es conveniente decir
algo al respecto.
ii) El interés público
a) El interés público como requisito autónomo de las cautelares contra el Estado
La ley, así como los Códigos provinciales, remiten a una ponderación en la que entran en juego los intereses
"públicos" o "generales". Conceptos tan vastos (103) requieren una averiguación acerca del significado con que
están usados en el tema.
Conforme tales regulaciones, el examen de la procedencia de la tutela cautelar solicitada no se agota en la
verificación del cumplimiento de los dos primeros presupuestos analizados precedentemente en el apartado
anterior. Es cierto que, en el proceso común, si en el caso en examen concurren ambos presupuestos, procede,
en principio, otorgar la medida cautelar solicitada, pero en un procedimiento como el que comento, cabe añadir
un elemento más a tener en cuenta: el interés público (104). Linares, refiriéndose a la medida de no innovar
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(105), pero que sin duda es trasladable a las restantes (106) medidas precautorias contra el Estado, señala que la
medida no debe perjudicar el interés público o colectivo (107).
En derecho comparado también es posible observar la importancia con que se sitúa el criterio de los intereses
públicos en el contexto de la necesidad de ponderar los diversos elementos para tomar la decisión cautelar en un
sentido o en el otro. Así se puede comprobar, por ejemplo, en países como Italia (108), Francia (109) o
Alemania (110), entre otros (111). En España, la importancia de los intereses públicos ya fue destacada en el
estudio pionero de Martín-Retortillo González, que puso de relieve la importancia de no paralizar la actividad
administrativa y de contar con suficientes elementos de juicio (112).
Lo propio ocurre en el derecho comunitario. En efecto, una importante demostración de lo que digo, por parte
de la jurisprudencia comunitaria, es la sentencia del TJCE del 9/11/1995, caso "Atlanta
Fruchthandelsgesellsschaft mbH y otros v. Bundesaamt für Ernährung und Fordtwirtschaft". Tanto las
conclusiones (punto 32) del Sr. Michael B. Emer, abogado general, como la parte dispositiva de la sentencia
hacen clara alusión al criterio del interés de la Comunidad para adoptar una medida cautelar que hace
provisionalmente inaplicable un reglamento comunitario. Especialmente detallados están los fundamentos de la
sentencia, que establecen que es necesaria una ponderación entre el interés de la Comunidad y del recurrente
(puntos 29 y 32), analizando de forma ejemplar las diversas posibilidades de menoscabo del interés de la
Comunidad (puntos 44-50) (113).
b) Fines privados y públicos
Todas y cada una de las instituciones procesales responden a fines privados y públicos: el interés individual
tutelado por el derecho y el mantenimiento inalterado del ordenamiento jurídico estatal (114). Así también en
las medidas cautelares, donde existe un interés privado o particular de los litigantes; hay un interés de la
colectividad de que no se dañen bienes de consumo o se entorpezca la producción, el comercio o los servicios
públicos, y el genérico del Estado en mantener y restablecer el orden jurídico.
No hay duda de que en las medidas cautelares existe, pues, un fin privado y un fin público, que dan al ejercicio
de las facultades necesarias para obtenerlas aspectos publicísticos y privatísticos. Pero, en cierta especie de estas
medidas parece predominar la finalidad pública sobre la privada, autorizando al juez a proceder de oficio
(guarda y prestación de alimentos, en ciertos supuestos de incapacidad; seguridad de bienes yacentes, etc.). La
absorción por el derecho administrativo del interdicto de obra vieja (daño temido) es una prueba de la
preponderancia a la cual aludo (115).
Coincido con algunas de las reservas formuladas por Cassagne (116) en cuanto a que:
a) La decisión sobre la apreciación de si la medida precautoria afecta o no el interés público corresponde al
tribunal y no a la Administración, en mérito a que ésta no puede ser al mismo tiempo juez y parte. Por cierto, si
debe pedirse previamente la medida en sede administrativa, es aquélla quien primero analiza el interés público,
pero ese análisis no impide el posterior del tribunal. Por ello, aunque la norma diga que, para que no sea
procedente el pedido de suspensión del acto administrativo, éste debe basarse en un "...interés público
eminente...", fundado en el "...previo dictamen técnico y jurídico de los organismos competentes" (art. 21,
Código Contencioso Administrativo de Tierra del Fuego), la apreciación final corresponde al juez, quien, por
cierto, debe fundar el apartamiento de lo decidido en sede administrativa.
b) El interés público a ponderarse no es sólo (117) el del acto en sí mismo, sino el que se conculca con la
medida suspensiva, debiendo tratarse —como se ha señalado— de un interés público específico y concreto que
exija la ejecución inmediata del acto, la cual no puede fundarse en un interés público de tipo genérico.
Así, el interés público no es el interés de la Administración, sino el de la sociedad en su conjunto. En tal sentido
se ha señalado que el juez debe indagar si los motivos de interés público que invoca la Administración existen
realmente y si la significación que ésta les otorga es razonable y debe prevalecer sobre el interés privado en
juego (118).
En esta línea tiene especial relevancia la motivación del acto administrativo, pues es allí donde la
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Administración debe expresar las concretas razones de interés público que la inducen a dictar la medida.
c) Frente a una ilegalidad manifiesta no se puede invocar el interés público (119) para denegar la medida
precautoria de suspensión de los efectos.
d) En la ponderación hay que hacer un balance entre el daño a la comunidad y el que se le ocasiona al
demandante de la suspensión. Los tribunales suelen ponderar si existe menor perjuicio en otorgar la medida que
en negarla (120).
iii) El interés público genérico y el concreto y el grado en que está en juego aquél
Cabe precisar que nos movemos en un terreno que se caracteriza por las notas del casuismo, donde el peso de
los principios necesita la concurrencia de razones concretas que determinen el sentido en que actuará el interés
público en cada caso concreto. Nos encontramos, pues, no en el terreno de los principios generales aplicados
mecánicamente, sino en el de la exigencia de probar en cada caso los factores concretos que puedan dar lugar a
decretar la cautelar o negarla, sobre la base de la prevalencia o no del interés público en el supuesto de que se
trate. El interés público, en el tema que analizo, tiene un carácter concreto, no determinable a priori.
Antes de entrar en disquisiciones acerca de la procedencia, si es o no adecuado el uso de este elemento que
trato, su papel en el análisis de la ponderación de la procedencia o no de la cautelar solicitada, creo que es
necesario detenerse en la manera que cabe concebir el interés público.
El carácter concreto del interés público es un requisito básico que constituye un rasgo prácticamente elemental
que configura una manera de concebirlo, a la vez que ayuda a determinar su contenido. Debe reflejar una
realidad concreta, una situación específica y singular y no ser el mero producto de una alegación genérica de los
intereses generales a los que la Administración siempre debe servir escrupulosamente.
Es evidente que no puede tratarse del interés público genérico, que se presupone es el fin de todo acto
administrativo y que justifica la presunción de legitimidad y, por ende, su ejecutividad y, en ocasiones, su
ejecución de oficio. Si así fuera, apenas si podría decretarse la suspensión de la ejecución (121). Cuando el juez
decida que la cautelar no puede decretarse porque existe un interés público prevalente se piensa en una situación
concreta (122).
Debo hacer una observación importante: la concreción del interés público es un dato general para todo asunto,
por lo que mal puede confundirse con el grado en que el interés público esté en juego en un supuesto concreto.
Son ellos dos requisitos que se deben cumplir en forma sucesiva, de allí puede extraerse que el interés público
concreto es el presupuesto conceptual del segundo. Por ello, el fundamento de la ejecutividad de los actos
administrativos no puede ser considerado de forma abstracta para oponerse a la adopción de la medida cautelar.
Si el interés público exige de manera inequívoca la ejecución del acto, debe entenderse que "ese interés general
ha de ser específico y concreto, es decir, diferenciado del interés genérico de la legalidad y ejecutividad de los
actos administrativos" (123), marco en el cual la Administración tendrá que probar la necesidad de la ejecución.
La conclusión que se puede extraer de lo que digo es clara: el servicio a los intereses públicos que ha de ir
implícito en toda actuación de la Administración no es una referencia suficiente para llenar de contenido el
interés público o general como elemento a ponderar en la adopción o no de las medidas cautelares.
Existe una cuestión que suele dejarse de lado y que debe analizarse: el de la pluralidad de los intereses públicos.
Interpretada armónicamente la cuestión, cabe decir que la presencia de un interés público concreto en otorgar o
no una determinada cautelar puede considerarse que se encuentra en una relación de superioridad respecto del
interés que ha de satisfacer un determinado acto administrativo (124).
iv) La exigencia del interés público y el derecho fundamental a la tutela efectiva
Aclaradas las cuestiones anteriores es necesario abordar si debe considerarse constitucionalmente adecuado
considerar el interés público como uno de los elementos a ponderar en la decisión cautelar en el proceso
administrativo. Un obstáculo que suele oponerse en la trayectoria de la consideración de los intereses generales
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para la adopción de una medida cautelar es el de la tutela judicial efectiva. Básicamente porque conforme a tal
principio se ha puesto en duda la constitucionalidad de considerar el interés público como un requisito a analizar
para el otorgamiento de las cautelares, por entenderse que es un factor ajeno al círculo de mecanismos a tener en
cuenta para garantizar aquel derecho fundamental.
La cuestión es la relación entre este principio básico con la posición de los intereses generales, ya que éstos se
podrían considerar una excepción, un límite externo a la tutela cautelar, límite que podría parecer inaceptable
dada la trascendencia de los valores que fundamentan los arts. 18 y el 75, inc. 22, CN, y el contenido genérico
que a menudo se atribuye a los intereses generales.
Partiendo de este punto, la reflexión ha de apuntar a las relaciones entre interés general y tutela judicial efectiva.
En este punto, pueden distinguirse dos tipos de construcciones, según se parta de una concepción tradicional o
más moderna de la posición de la Administración y los particulares.
En función de un punto de vista tradicional (tutela judicial efectiva como derecho de los particulares frente a la
ejecutividad de los actos administrativos), lo que se trata es de replantear la afirmación de que los intereses
generales limitan el derecho reconocido por los arts. 18 y 75, inc. 22, CN (125). En una primera variante a esa
posición podría afirmarse que, más que ante un límite externo, estamos ante una previa delimitación conceptual
del derecho de los arts. 18 y 75, inc. 32, CN, poniendo en conexión este razonamiento con el papel del
legislador (126). No sería, así, una limitación al derecho de los arts. 18 y 75, inc. 22, CN, porque su concepto
constitucional lo haría innecesario.
Más aún, la discusión podría quedar superada en función desde un punto de vista más moderno, que contemple
la situación de la Administración y de los particulares desde una perspectiva más dinámica y flexible,
perspectiva que rompe la rigidez de la asociación de los derechos fundamentales a los particulares. Se trata de la
aceptación de la titularidad del derecho fundamental de la tutela judicial efectiva por parte de las personas
jurídico públicas. Porque si bien, se dice, la aplicación de la construcción de los derechos fundamentales a los
poderes públicos ofrece problemas derivados de la propia naturaleza de aquella construcción, el caso de la tutela
judicial efectiva sería especial, dado que no parecería adecuado negar, en relación con los sujetos jurídico
públicos, unas garantías procesales que han de ser aplicadas con igualdad en cualquier proceso (127). Se
aceptaría, así, la titularidad de la Administración Pública del derecho a la tutela judicial efectiva (128).
Partiendo de esa premisa se puede argumentar que la tutela cautelar protege también el acto administrativo o,
más exactamente, los intereses generales a los que éste sirve, debiendo referirse ellos a derechos fundamentales
de la colectividad o de terceros, equiparables con el derecho a la tutela cautelar de la otra parte (129). El carácter
concreto del interés público permite esta solución (130).
v) El interés público nonecesariamentees un interés contrario a los intereses particulares
Comúnmente se presenta el interés público como contrario a los intereses particulares y en especial de quien
solicita la tutela cautelar. Sin embargo, el concepto de interés público no implica necesariamente esta
conclusión, pues su contenido no es unívoco; no se encuentra predeterminado en un sentido ni en otro. Lo
reconoce Chinchilla al afirmar que "el alcance que deba darse al interés público en ese juicio ponderativo no
puede definirse a priori ni en un sentido ni en otro, esto es, ni para afirmar su prevalencia sobre el interés del
administrado, ni para excluir radicalmente su entrada en juego" (131).
vi) Los intereses de los terceros afectados
Deben tomarse en consideración los intereses de los terceros afectados si queremos adecuar el procedimiento
cautelar a los mandatos constitucionales (132). El criterio de los perjuicios a terceros (que también pueden
coincidir con los intereses generales) puede ser un argumento que refuerce los motivos para acordar o denegar la
cautelar (133).
Desde luego que la consideración de los terceros afectados no puede constituirse en el criterio central en la
decisión cautelar. Pero que no sean los centrales no significa que no sea relevante detenerse en su tratamiento en
un caso concreto.
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Por otra parte, en la medida en que los intereses de terceros afectados concurran con la defensa de los intereses
públicos, el peso específico del criterio que analizo crece. Así, dice Parejo Alfonso que el entender el interés
público como criterio de posible denegación de la suspensión ha de incluir "no sólo el interés público directo,
sino también el que indirectamente resulta del reconocimiento por la Administración de derechos o intereses a
favor de un tercero, aunque sea particular" (134).
vii) La ponderación de los intereses en conflicto como criterio modulador de la procedencia de las
medidas cautelares
El elemento del equilibrio o de la ponderación de los intereses debería constituir el presupuesto determinante de
la decisión cautelar (claramente preponderante sobre el periculum in mora del recurrente), hasta el punto que,
como se ha afirmado en un comentario reciente, "la ponderación de intereses puede conducir perfectamente a la
desestimación de una pretensión de protección cautelar aunque concurran en el caso el fumus boni iuris y el
periculum in mora" (135).
El juez debe ponderar, verificada la concurrencia de esos dos requisitos de fondo de la medida cautelar
solicitada, por un lado, las ventajas para el interés general y los inconvenientes para el interés del demandante,
que se derivarían de las hipotéticas consecuencias de una denegación de la medida cautelar solicitada en el caso
de resultar posteriormente estimada la pretensión principal y, por otro, las ventajas para el interés del
demandante y los inconvenientes para el general, que surgirían de las hipotéticas consecuencias de un
otorgamiento de la medida cautelar en el caso de resultar posteriormente desestimada la pretensión de fondo.
Debe examinarse, juntamente con la comprobación de la concurrencia de los dos primeros requisitos antes
aludidos y el análisis del interés público si la medida cautelar solicitada alteraría o no el equilibrio de intereses
entre las partes en conflicto (136). Tal sería el caso, por ejemplo, si el otorgamiento de la medida cautelar
solicitada ocasionase a la parte contraria, o a terceras personas, un perjuicio aun mayor que aquel que en la
persona del demandante se trata de evitar con la medida cautelar solicitada. De ahí que el tribunal debe realizar,
además, la ponderación de los intereses en conflicto.
Fundado en el principio de proporcionalidad, el de la ponderación de los intereses en conflicto es así, pues, un
complemento, a veces necesario, del tercer requisito, en última instancia, decisivo y determinante, de la tutela
cautelar (137). Por eso, cuando la precautoria supone en sí misma la protección del derecho tiene que velar para
que no influya desde lo individual al perjuicio general.
De este modo, sólo debería proceder el otorgamiento de la medida cautelar solicitada si, además de concurrir los
presupuestos básicos que se exigen para toda cautelar, aun en el proceso civil y comercial (periculum in mora y
fumus boni iuris), la gravedad de las hipotéticas consecuencias de una denegación de la medida cautelar
solicitada, en el caso de resultar posteriormente estimada la pretensión principal, predomina sobre la gravedad
de las hipotéticas consecuencias de un otorgamiento de la medida cautelar en el caso de resultar posteriormente
desestimada dicha pretensión (138).
Es por ello que normalmente el legislador, con buen criterio, establece para la medida de suspensión provisional
el traslado a la contraparte (Códigos de Córdoba, art. 19; Chaco, art. 28; Jujuy, art. 30; Santiago del Estero; art.
29; Entre Ríos y Formosa, ambos art. 21; La Rioja, art. 18; Mendoza, art. 22; Misiones, art. 28; Neuquén, art.
21; Santa Cruz, art. 35 y Santa Fe, art. 15) y en el caso de Tierra del Fuego, el art. 18, Código Contencioso
Administrativo, prevé el traslado para toda cautelar. Por cierto, para la revocación de la cautelar decretada
también participa la contraria (en este caso, el particular).
El legislador asignó al interés público un papel preponderante al momento de definir la procedencia de la tutela
cautelar (139). Como la jurisprudencia generalmente se orienta conforme los parámetros que nacen del modelo
norteamericano de control de constitucionalidad, en los que el examen de razonabilidad depende del derecho
constitucional afectado, antes que del perjuicio sufrido en un derecho patrimonial o convencional (140), el
interés público prevalece sobre el derecho subjetivo individual.
De la prudencia con que se aprecien y armonicen ambos intereses (el particular y el público) dependerá que la
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faz garantista, que debe cumplir este instituto, no se desnaturalice al punto de tornarse en impedimento u
obstáculo del quehacer estatal en aras del bien común. Algunos precedentes jurisprudenciales han hecho
hincapié entre los requisitos sólo a la verosimilitud en el derecho al peligro en la demora, sin referirse al interés
público (141). Otros han recordado los requisitos habitualmente mencionados por la doctrina y la
jurisprudencia, en tanto exigen la verosimilitud en el derecho, el peligro en la demora y la no afectación del
interés público (142).
El juego del interés público, que debe contemplarse en el proceso administrativo (143), configurado como
requisito de la cautelar, supone el no otorgamiento de ésta cuando el daño que trata de prevenirse con ella sea
menor que el perjuicio que la cautelar puede producir en los intereses públicos (144). Esa pretendida
concurrencia del interés público debe valorarse también con el fumus boni iuris porque el juez debe constatar,
por un lado, la apariencia probable del derecho o interés esgrimido por el actor y, de otro, la apariencia probable
de la producción de daños al interés público y, finalmente, efectuar una ponderación del análisis efectuado y
concluir si procede o no la cautelar (145).
Esa afectación del interés público no debe ser leve, vaga o de pequeña entidad, sino grave, concreta y específica.
No se trata de un interés genérico sino concreto y específico (146). La ponderación de éste en el otorgamiento o
en el levantamiento de la cautelar corresponde al tribunal (147). Sin embargo, ello no es óbice para que el
mérito de esta afectación corresponda, en primer término, a aquel poder en cuya consecución está englobada
gran parte de su actividad.
k) Las cautelares a favor del Estado
El artículo expresa que "el Estado nacional y sus entes descentralizados podrán solicitar la protección cautelar
en cualquier clase de proceso, siempre que concurran las siguientes circunstancias:
"1. riesgo cierto e inminente de sufrir perjuicios sobre el interés público, el patrimonio estatal u otros derechos
de su titularidad;
"2. verosimilitud del derecho invocado y, en su caso, de la ilegitimidad alegada;
"3. idoneidad y necesidad en relación con el objeto de la pretensión principal.
"Tutela urgente del interés público comprometido por la interrupción de los servicios públicos".
El Estado puede acudir al proceso administrativo como demandante, por lo que habrá casos, si bien no
numerosos, en que el Estado podría requerir que el juez le fije una cautelar. Por ejemplo, acudir al proceso para
pretender la declaración de invalidez de sus propios actos. En los supuestos en que carece de potestades para
revocarlos de oficio (148) no tiene otra opción que formular la correspondiente pretensión ante el órgano
jurisdiccional, dando lugar a un proceso administrativo que se ha denominado proceso o pretensión de lesividad.
Si la Administración no puede revocar per se el acto, para no perjudicar derechos subjetivos que se estén
cumpliendo, tampoco puede suspender sus efectos (149), pues si no fuera así, de ese modo lograría "paralizar"
el acto y con ese artificio lograría lo que la ley quiso impedir, que los derechos subjetivos del particular
quedaran a merced de una decisión de la Administración de cualquier naturaleza que fuere (150). Por lo tanto,
iniciado el proceso de lesividad, si la aplicación del acto crea perjuicios graves a la Administración, puede
peticionar una medida cautelar. Deberá acreditar la verosimilitud del derecho (de manera paradójica, la
ilegitimidad del acto que dictó oportunamente) y el perjuicio al interés público por su cumplimiento, en tanto se
discute la declaración de invalidez del acto. Es, pues, un acierto la inclusión de este tópico en la ley (151).
l) Tutela de urgencia por la interrupción de los servicios públicos
El art. 17 (152) requiere una legitimación especial por representación adecuada (diciendo que tendrán derecho
de postulación las entidades que ejerzan la supervisión, fiscalización o concesión del servicio público afectado)
para pretender medidas preventivas contra los actos, hechos u omisiones que amenacen, interrumpan o
entorpezcan la continuidad y regularidad de los servicios públicos o la ejecución de actividades de interés
público o perturben la integridad o destino de los bienes afectados a esos cometidos.
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El derecho trabaja sobre la amenaza cierta o cuando existan vías de hecho, permitiendo que el Estado nacional o
sus entidades descentralizadas actúen con requerimientos anteriores, simultáneos o posteriores a la demanda
principal.
Lo expuesto precedentemente no será de aplicación cuando se trate de conflictos laborales, los cuales se regirán
por las leyes vigentes en la materia, conforme los procedimientos a cargo del Ministerio de Trabajo, Empleo y
Seguridad Social en su carácter de autoridad de aplicación (párr. final, art. 17).
La autonomía que tiene la pretensión cautelar en este modelo pone de relieve una actuación de urgencia, de tipo
precautorio, que persigue conseguir la regularidad de gestión y ejecución del servicio público.
La afectación que la ley menciona obra sobre el funcionamiento general del servicio (por ejemplo, la energía
eléctrica, el transporte ciudadano, la provisión de agua corriente, la asistencia social, etc.), puede ejecutarse a
través de empresas privadas, sin alterar la prosperidad de la medida. Ocurre que si la acción paraliza la
continuidad del servicio (v.gr.: medida cautelar que impida la conexión de líneas eléctricas nuevas en razón de
los errores sufridos al instalar las del recurrente), la incidencia se generaliza y el perjuicio individual se proyecta
consumando más gravámenes que el singular producido.
La finalidad del precepto nos parece correcta, pero corre el riesgo de ser desvirtuada por su imprecisión
conceptual. Otorga demasiada elasticidad y fomenta el proteccionismo judicial.
Ahora bien, esta normativa se debe espejar con el art. 43 constitucional, pues evidencia cierta oscuridad cuando
se trata de servicios públicos atacados en la condición de consumidor, usuario, empresario que defienda el
derecho de competencia o a través de un amparo colectivo por la supuesta agresión conjunta al tejido social. En
estos casos, una vez más —y en ausencia de reglamentación especial—, el juez tiene en sus manos dar
inteligencia y equidad al problema, considerando en consecuencia que subsiste la vigencia de este recaudo de
admisión previsto en la ley 16986.
V. CONCLUSIÓN
Como señalaba Calamandrei, el ideal sería un proceso con una sentencia instantánea; en ese caso, carecerían de
sentido las medidas cautelares (153). Como no lo es, éstas representan una conciliación entre las dos exigencias
de la justicia, frecuentemente opuestas: la de la celeridad y la de la ponderación. Entre hacer las cosas pronto
pero mal y hacerlas bien, pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto (154).
Empleando la expresión que usara Parada Vázquez, el particular llega a la justicia luego de haber agotado la vía
administrativa vencido y apelante (155), por lo que las medidas cautelares de alguna manera determinan el
grado de eficacia del control de la justicia sobre la Administración a la hora de la verdad: la sentencia definitiva
(156), pues de su desarrollo y aplicación dependerá la eficacia del principio de tutela judicial efectiva que se
plasma en el derecho a una rápida y eficaz decisión judicial (art. 18, CN) (157).
Como bien aclara Vallefín (158), debe evitarse caer en la cautelarización; esto es, buscar la solución a toda clase
de conflictos a través del cauce de las medidas cautelares.
La norma analizada resume en líneas generales muchos de los institutos que rigen actualmente en las normas
locales y me parece un intento de lograr un ordenamiento general en el orden federal, tratando de lograr
homogeneizar y encausar todos los procesos administrativos cautelares federales.
El sometimiento de la Administración a este tipo de activismo judicial ha cumplido la misión de abrir a los
particulares un cauce de control de la actividad administrativa, pero la apertura de esta vía no sólo no ha logrado
cumplir el papel de vinculación de la actividad administrativa que realiza la ley sino que, además, va
acompañado de indudables efectos negativos, tales como la incertidumbre y la inseguridad jurídicas, así como el
peligro de que se introduzca la subjetividad en las decisiones judiciales y de que ello lleve a los tribunales a
suplantar indebidamente a la Administración emanando decisiones de tipo, no ya jurídico, sino político, que de
acuerdo con la división de poderes, en modo alguno les corresponde.
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(*) Por cierto de ninguna manera quiero significar que lo que digo es una verdad; es mi opinión, que no es nada más ni nada
menos que dar cuenta de mi análisis y experiencia y volcarlos en lo abstracto en este trabajo de doctrina. Es una opinión (o
sea, una afirmación respecto de una cuestión que creo verdadera, pero de la cual no tengo garantía de validez), expuesta con
lealtad y pensando que es la más justa para el tema. Trato humildemente de cumplir con lo que ha expresado Goldschmidt,
Werner, en "Introducción filosófica al derecho. La teoría trialista del mundo jurídico y sus horizontes", 6ª ed., Ed.
LexisNexis, Buenos Aires, 2005, p. 319): "...Todas las profesiones jurídicas requieren dos cualidades supremas: la primera
es la lealtad y la segunda es la justicia...". Las conclusiones a las que arribo, seguramente, no conformarán a muchos y serán
criticadas por los doctrinarios desde el punto vista jurídico, lo que es esperable y serán bienvenidas. A las críticas de otra
índole o a los intentos de adscribirme por estas reflexiones a uno u otro espectro político, intentaré soportarlas como
aconseja el famoso autor citado.
(1) Para que este comentario no sea demasiado extenso, sólo puedo ocuparme de ciertas cuestiones, aquellas que, hasta
ahora, se han apreciado como las más conflictivas por la doctrina. Algunas de las no tratadas ya han sido analizadas (por
cierto, no con relación a esta ley) en "Derecho procesal administrativo", t. III, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, ps. 465
y ss. Allí remito.
(2) La intención de limitar el dictado de medidas cautelares contra el Estado tiene antecedentes. Entre otros, la ley 25473
(B.O. del 31/7/2001, que agregó un párr. 3 al art. 195, CPCCN, y que textualmente disponía: "Los jueces no podrán decretar
ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los
recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias". Continuó con la incorporación del
art. 195 bis por el dec. 1387/2001, que estableció un per saltum innominado para que la Corte Suprema de Justicia de la
Nación intervenga directamente en caso que se decreten medidas cautelares que afecten entidades estatales. Luego este
artículo fue modificado por la ley 25561, promulgada inmediatamente después de la renuncia del presidente de la Rúa, que
reemplazó el per saltum por un recurso de apelación directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La
presentación del recurso tenía, por sí sola, efecto suspensivo de la resolución dictada, es decir, que la sola interposición de la
apelación, aun antes de concedida, suspendía la ejecución de la medida cautelar. Después, el art. 195 bis fue derogado por la
ley 25587, que dispuso que las medidas decretadas en procesos judiciales de cualquier naturaleza, en que se demande al
Estado nacional, a entidades integrantes del sistema financiero, de seguros o mutuales de ayuda económica, en razón de los
créditos, deudas, obligaciones, depósitos o reprogramaciones financieras, serán apelables con efecto suspensivo ante la
cámara federal de apelaciones que sea tribunal de alzada del juzgado que la dictó y que a fines de su cumplimiento
previamente debería oficiarse al Banco Central de la República Argentina, a efectos de que informe sobre la existencia y la
legitimidad de la imposición efectuada ante la entidad financiera, los saldos existentes a la fecha del informe en la cuenta de
la parte peticionaria, como también el monto y la moneda de depósito pactada originalmente. La ley que analizo tiene como
antecedente inmediato un proyecto remitido al Congreso con anterioridad, para modificar el art. 198, Código Procesal, e
incorporar los arts. 208 bis, ter, quáter y quinquies a ese Código, y el art. 7 bis al dec. -ley 16986/1966 y, finalmente,
sustituir el art. 15 del citado decreto-ley.Últimamente y antes de esta reforma, encontramos la ley 26790, que incorporó los
arts. 207 bis y 207 ter al CPCCN. El primero de ellos permite impugnar por apelación extraordinaria las resoluciones
"dictadas a título de medidas cautelares". Esta norma no sólo es contraria a la doctrina tradicional sobre sentencia definitiva
en materia de recurso extraordinario federal y medidas cautelares, sino que además rompe con el principio general según el
cual la apelación de las sentencias que ordenan este tipo de medidas deben tener efecto devolutivo para impedir que durante
la tramitación del recurso se frustre el objeto de la cautela obtenida. En efecto, el nuevo art. 257 ter, CPCCN, establece que
"el auto por el cual el Alto Tribunal declare la admisibilidad del recurso tendrá efectos suspensivos respecto de la resolución
recurrida". A ello deben sumarse dos proyectos (de la diputada Diana Conti) con pleno estado parlamentario, orientados a
establecer un estricto régimen para las medidas cautelares contra el Estado.
(3) No se puede estar sino de acuerdo en que se debe evitar el gobierno de los jueces, pero la justicia es más que ellos. La
justicia es el ciudadano desprotegido frente a una topadora inmóvil; la justicia es aquel juez imaginario que nos espera en
Berlín...
(4) Al no existir un código propio y no encajar totalmente el tema de las cautelares en el contencioso administrativo en el
molde procesal clásico de las medidas cautelares del procesal civil y al abrirse camino a la creación pretoriana, han surgido
una serie de soluciones no siempre acordes con la lógica jurídica ni con la del proceso. Al utilizar una amplia gama de
herramientas procesales, se ha puesto el acento en la realización efectiva de la justicia material, lo cual puede ser loable
como solución para un caso individual pero perjudicial como resultado de conjunto para la comunidad (común unidad). No
se puede desconocer que la presencia del Estado, en sus múltiples manifestaciones, le imprime al sistema cautelar un sello
esencial o, si se prefiere, una justificada tipicidad que, aun con sus semejanzas, da lugar a un modelo propio y diferenciado.
(5) Como se hizo en España, donde rige la Ley de Enjuiciamiento Civil del 7/1/2000, vigente desde que fue publicada el
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8/1/2001.
(6) Los tiempos que duran los juicios en el país le han valido una seria condena en el sistema interamericano de derechos
humanos en el caso "Furlan y Familiares v. Argentina", por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del
31/8/2012 (ver, www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_246_esp.pdf). En el considerando 204, la Corte concluyó que
"las autoridades judiciales a cargo del proceso civil por daños y perjuicios y del cobro de la indemnización no actuaron con
la debida diligencia y el deber de celeridad que exigía la situación de vulnerabilidad en la que se encontraba Sebastián
Furlan, razón por la cual excedieron el plazo razonable, lo cual vulnera el derecho a las garantías judiciales establecido en el
artículo 8.1, en relación con los artículos 19 y 1.1, todos de la Convención Americana, en perjuicio de Sebastián Claus
Furlan".
(7) Calamandrei, Piero, "Estudios de derecho procesal civil", vol. III, trad. S. Sentís Melendo, Ediciones Jurídicas Europa
América, Buenos Aires, 1973, p. 282.
(8) Sup. Trib. Just. Tierra del Fuego, 14/3/1996, "Rapossi, Adriana", SDO, expte. n. 219/1996, F. 166/67, Bol. n. 3, p. 116.
(9) Corte Sup., 10/8/1995, "Electrometalúrgica Andina S.A.I.C", Fallos 307:1804; "Frigorífico Litoral Argentino", del
16/7/1996. Contrasta la posibilidad de adoptar medidas cautelares en el marco de un proceso por incumplimiento con el
carácter meramente declarativo de la resolución judicial que le pone término. Sin embargo, lo cierto es que en los últimos
años el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha admitido la posibilidad de suspender de manera cautelar la
aplicación de una ley nacional aparentemente contraria al derecho comunitario; ello, a pesar de que en el marco del proceso
principal la sentencia declarativa del incumplimiento no podría, por su propia naturaleza, condenar al Estado infractor a
anular o derogar con efectos erga omnes la ley nacional contraria al derecho comunitario. Al respecto, ver los "Autos del
Presidente del TJCE" del 10/10/1989 (asunto 246/1989, "Comisión v. Reino Unido") y del 28/6/1990 (asunto "Comisión v.
Alemania"), ambos comentados por García de Enterría, Eduardo, "La batalla por las medidas cautelares", 2a ed., Ed. Civitas,
Madrid, 1995, ps. 71 y ss., y ps. 93 y ss., respectivamente.
(10) Corte Sup., 9/12/1993, "Antonio González v. Prov. Mendoza", Fallos 316:2855; "Central de Neuquén S.A", del
7/2/1995; "Ballarda", del 30/5/1995, entre otros.
(11) Señala Cassagne que "la experiencia nos indica no sólo que resulta muchas veces imposible, o al menos difícil, impedir
que los jueces prejuzguen al dictar una medida cautelar sino, lo que es más grave aún, que los litigantes suelen inventar una
pretensión procesal distinta, sobre la que carecen realmente de interés, con tal de obtener la tutela cautelar que satisfaga sus
pretensiones en forma inmediata y efectiva" ("Las medidas cautelares en el contencioso administrativo", LL 2001-B-1095).
(12) La C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4a, 22/9/1998, en "Río Negro S.R.L", y sala 2a, 25/6/2002, in re "Grimberg, Marcelo
Pablo", ha dicho: "La medida cautelar podrá resultar, en ciertos casos, un elemento imprescindible, ya que su
desconocimiento podría llevar a la imposibilidad de dictar una sentencia útil en situaciones de urgencia".
(13) Chiovenda, Giuseppe, "Principios de derecho procesal civil", t. I, trad. Casais y Santaló, Ed. Reus, Madrid, 1977, ps.
278 y ss.
(14) Bremberg, Axel M., "La tutela cautelar en el proceso", JUS, n. 16, p. 8.
(15) Calamandrei, Piero, "Introduzione allo studio sistematico del provvedimenti cautelari", Ed. Cedam, Padova, 1936, p. 4,
decía que entre hacer las cosas (otorgar justicia, en el caso) pronto, pero mal, o hacerlas bien, pero tarde, las medidas
cautelares piensan sobre todo en hacerlas pronto, dejando el problema del bien y del mal a las reposadas formas del proceso
ordinario.
(16) Calamandrei, Pedro, "Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares", trad. S. Sentís Melendo, Ed.
Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 45.
(17) Fairén Guillén, Víctor, "La reforma del proceso cautelar civil español", RDP, n. 4, 1966, p. 54.
(18) Caramazza, I. F. y Mangia, M. G., "Le misure cautelari nel processo amministrativo", en "Ressegna dell' Avvocatura
dello Stato", 1986, ps. 87 y ss.
(19) Carnelutti, F., "Instituciones", ps. 62 y 63.
(20) Palacio, Lino E., "Manual de derecho procesal civil", 14ª ed., Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1998, ps. 773-774.
(21) Corte Sup., 10/4/2003, "Ponce", Fallos 326:1289; Trib. Sup. Just. Ciudad Bs. As., "Gob. de la Ciudad v. Austral Líneas
Aéreas, Cielos del Sur"; C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., sala 1ª, "Rubiolo", expte. n. 7.; íd. "Yosifides".
(22) Como dice Gozaíni, Osvaldo A., "Las medidas cautelares ante la ley 26854", LL del 23/5/2013, ps. 73 y ss., en nuestra
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Constitución no existe un derecho especial para conseguir la tutela cautelar; en todo caso, la garantía deriva de las que el
proceso ofrece como tal.
(23) Bidart Campos, Germán J., "Manual de la Constitución reformada", t. II, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1998, p. 287.
Principio que ha sido reforzado por el art. 75, inc. 22, CN, que incorpora los tratados internacionales. Entre éstos, el art.
XVIII, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 25. 1, Convención Americana de los Derechos
Humanos, y el art. 14.1, Pacto de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 1966), que consagran tal principio.
(24) Si bien Grau, Armando E., en "Suspensión del acto administrativo y medida de no innovar contra el Estado", Revista
Jurídica de Buenos Aires 1965-III, p. 239, advirtió que la suspensión del acto administrativo comprometía la garantía del
debido proceso fundada en el art. 18, CN, en cuanto esa medida tiende a asegurar la eficacia del proceso, no se refería a la
constitucionalización de las cautelares sino a que entiende la cautelar a partir del derecho a la efectividad de las decisiones
judiciales, pero no surge explícito que sea lo cautelar una garantía autónoma.
(25) Gozaíni, Osvaldo A., "Las medidas...", cit., ps. 73 y ss.
(26) Valga por todos González Pérez, Jesús, "El derecho a la tutela jurisdiccional", Ed. Civitas, Madrid, 1989, ps. 256-262,
en el apartado referente a las "medidas cautelares para garantizar la efectividad de las sentencias". Ver también, Calonge
Velásquez, Antonio, "La suspensión de la ejecutividad de las sanciones deportivas", Revista Española de Derecho
Deportivo, n. 4, 1994.
(27) Corte Sup., 24/7/1991, "Ministerio de Economía v. Provincia de Río Negro", DJ 1992-1-550.
(28) Corte Sup., sent. del 6/12/2011, "P., H. P. v. Di Cesare y otros s/art. 250, CPC", Fallos 334:1691, consid. 12.
(29) Calamandrei, Piero.
(30) Ver lo que digo en nota 3.
(31) Como lo ocurrido con el denominado "corralito financiero" y la congelación de los depósitos bancarios (decs.
905/2002, 1316/2002, ley 25587).
(32) El art. 12, dec. 214/2002, estableció la suspensión de ciento ochenta días en la tramitación de todos los procesos
judiciales y medidas cautelares que tengan incidencia sobre las disposiciones que imposibilitaron el retiro de los depósitos
bancarios. Los tribunales del fuero contencioso administrativo federal inmediatamente declararon la inconstitucionalidad de
dicha disposición. Véase, como ejemplo, la sent. del Juzgado n. 10, secretaría 19, 11/2/2002, in re "Castillo, Pablo Christian
v. Ministerio de Economía — Res. 9/2002 s/amparo". A su vez, por medio de la ley 25587, el Congreso reguló el instituto
cautelar en los procesos judiciales de cualquier naturaleza en que se demande al Estado nacional, a entidades integrantes del
sistema financiero, de seguro o mutuales de ayuda económica en razón de créditos, deudas, obligaciones, depósitos o
reprogramaciones financieras que pudieran considerarse afectados por las disposiciones contenidas en la ley 25561 y sus
complementarias y reglamentos. Entre los recaudos que dicha ley fijó para la procedencia de las medidas en cuestión, el que
quizá más resistencia produjo fue el que estableció que "serán apelables con efecto suspensivo ante la Cámara Federal de
Apelaciones que sea tribunal de alzada del juzgado que las dictó". La sala 2ª de la C. Nac. Cont. Adm. Fed. dispuso la
inconstitucionalidad de este precepto ("Grimberg, Marcelo Pablo v. PEN Dec. 1570/2001 s/amparo"), del 25/6/2002. El dec.
1316/2002 suspendió por el plazo de ciento veinte días hábiles el cumplimiento y la ejecución de todas las medidas
cautelares y sentencias definitivas dictadas en los procesos judiciales a los que se refiere la ley 25587; el art. 3 de ese decreto
disponía que en los casos de excepción previstos en la misma ley, las medidas cautelares y las sentencias estimatorias de la
pretensión debían ser tramitadas ante el Banco Central de la República Argentina, norma esta última declarada
inconstitucional (Juzg. Fed. Cont. Adm. n. 10, 25/7/2002, "Andina, Sofía A. v. PEN").
(33) Que, en distintos aspectos, ha sido declarada inconstitucional. Así, en el expte. n. 8987, "Colegio de Abogados
Departamento Judicial de Mar del Plata y otro v. Estado Nacional - PEN s/acción declarativa de inconstitucionalidad", Juzg.
Fed. n. 4 Mar del Plata, 31/5/2013, elDial.com AA7F20; expte. n. 5966/2013, "De Felipe Ricardo v. Estado Nacional
s/acción meramente declarativa de inconstitucionalidad", Juzg. Fed. n. 1 San Nicolás, 31/5/2013, elDial.com AA7F21;
expte. n. 22295/2013, "Será Justicia —Inc. Med.— v. Estado Nacional —PEN— Ley 26855 s/proceso de conocimiento",
Juzg. Cont. Adm. Fed. n. 10, 4/6/2013, elDial.com AA7F36.
(34) Hutchinson, Tomás, "Derecho procesal...", cit., t. I, p. 560.
(35) Uno de los firmantes era el odontólogo Héctor J. Cámpora.
(36) El ordenamiento jurídico pierde así la objetividad que le es imprescindible para realizar una de sus tareas esenciales: la
de operar como garantía de previsibilidad de la respuestas de la sociedad ante determinadas conductas, esto es, el constituir
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un instrumento adecuado de la información y encauzamiento de la actuación de los ciudadanos y de los poderes públicos.
Como dice Posner, Richard A., "Economic Analysis of Law", Boston - Toronto - London, 1992, ps. 541-744, las
regulaciones vagas y de significado poco claro son menos eficaces en la prevención de conductas ilegales y, además, su
aplicación resulta costosa para las autoridades administrativas.
(37) von Ihering, Rudolph, "El espíritu del derecho romano", Ed. Revista de Occidente, 1947, p. 56.
(38) Cuando ocurren este tipo de situaciones es importante subrayar que estas soluciones carecen de capacidad de encausar
y dirigir la actuación de la Administración, pues ante la indeterminación debida a los diferentes mandatos, ella se ve en
numerosas ocasiones ante la imposibilidad de conocer qué es lo que, en un supuesto dado, le está verdaderamente prohibido
y permitido. Si es así, no le faltaría razón a Nieto, Alejandro, "Estudios históricos sobre administración y derecho
administrativo", Ed. INAP, Madrid, 1986, ps. 95 y ss., cuando afirma que cabe el peligro de que el acto administrativo se
convierta en "una farsa", en un mero "trámite previo", pues la Administración se ve obligada a la adopción de una decisión
que inevitablemente ha de desembocar en un contencioso en el que los tribunales tienen la última palabra conforme a
criterios de urgencia y metajurídicos.
(39) Arazi, Roland, "El Estado y las medidas cautelares", SJA del 12/6/2013, p. 3.
(40) Vigencia temporal de las medidas cautelares frente al Estado. "Al otorgar una medida cautelar el juez deberá fijar, bajo
pena de nulidad, un límite razonable para su vigencia, que no podrá ser mayor a los seis meses. En los procesos de
conocimiento que tramiten por el procedimiento sumarísimo y en los juicios de amparo, el plazo razonable de vigencia no
podrá exceder de los tres meses."No procederá el deber previsto en el párrafo anterior, cuando la medida tenga por finalidad
la tutela de los supuestos enumerados en el art. 2, inc. 2.Al vencimiento del término fijado, a petición de parte, y previa
valoración adecuada del interés público comprometido en el proceso, el tribunal podrá, fundadamente, prorrogar la medida
por un plazo determinado no mayor de seis meses, siempre que ello resultare procesalmente indispensable."Será de especial
consideración para el otorgamiento de la prórroga la actitud dilatoria o de impulso procesal demostrada por la parte
favorecida por la medida."Si se tratara de una medida cautelar dictada encontrándose pendiente el agotamiento de la vía
administrativa previa, el límite de vigencia de la medida cautelar se extenderá hasta la notificación del acto administrativo
que agotase la vía, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 8, párr. 2".
(41) Esta limitación temporal de las medidas cautelares había sido propugnada por el voto mayoritario de la Corte Sup. en la
causa "Grupo Clarín S.A y otros s/medidas cautelares", del 10/10/2010, que si bien desestimó el recurso extraordinario,
obiter dictum aconsejó la fijación de un plazo razonable para la vigencia de la medida cautelar —ex officio o, en su defecto,
a pedido de parte— en el entendimiento que la sentencia de fondo podría demorar un tiempo excesivo y ello permitiría a la
actora excepcionarse por el simple transcurso del tiempo de la aplicación del régimen impugnado (los vocales Argibay y
Petracchi no adhirieron a esta recomendación).En la causa "Radio y Televisión Trenque Lauquen S.A v. Estado Nacional
s/incidente de medida cautelar autónoma", del 15/3/2011, la Corte desestimó el recurso extraordinario del Estado nacional
contra la medida cautelar dictada a favor de la actora en las dos instancias inferiores. En ella, los jueces Fayt, Argibay y
Petracchi se limitaron a declarar la inadmisibilidad del recurso por no dirigirse contra una sentencia definitiva. Pero los
jueces Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni, además de desestimar el recurso del Estado por esa causal, volvieron a aconsejar la
fijación de un plazo razonable de vigencia de la medida cautelar, de oficio o a pedido de parte. En este voto conjunto, que no
logró mayoría en el caso, se sostuvo que la prolongación indefinida de una medida precautoria constituye una verdadera
desviación del objetivo tenido en cuenta por el legislador al establecer el instituto cautelar y que dicha situación no encuadra
en la mala fe procesal, pero constituye un abuso del derecho que no debe ser tolerado por los magistrados.
(42) Respecto de la extinción de las medidas cautelares, ver lo que digo en "Derecho procesal...", cit., t. III, ps. 543 y ss.
(43) "...Cuando se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida
digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria. También
tendrá eficacia cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental".
(44) "...Al vencimiento del término fijado, a petición de parte y previa valoración adecuada del interés público
comprometido en el proceso, el tribunal podrá, fundadamente, prorrogar la medida por un plazo determinado no mayor de
seis meses, siempre que ello resultare procesalmente indispensable. Será de especial consideración para el otorgamiento de
la prórroga la actitud dilatoria o de impulso procesal demostrada por la parte favorecida por la medida".
(45) Porque los actos administrativos cuya invalidez se reclama parten de la autotutela declarativa de la Administración y se
presumen legítimos (ver Hutchinson, Tomás, "Breves reflexiones sobre la presunción de legitimidad del acto
administrativo", en AA.VV., "Acto administrativo y reglamento", Ed. Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 2002,
ps. 149 y ss., son, a veces, ejecutorios y los recursos que contra ellos se presenten no suspenden su ejecución.
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(46) Arts. 6 y 8, ley 25344.
(47) Tomo el plazo mayor a los efectos de seguir el razonamiento. Este plazo de seis meses es incluso irrazonable a la luz de
lo dispuesto por la Corte en la causa "Clarín" antes aludida, pues el 22/5/2012 confirmó el plazo de treinta y seis meses de
vigencia de dicha cautelar establecido por la Cámara en lo Civil y Comercial Federal, ponderando que "no resulta
irrazonable y se ajusta a los tiempos que insume la vía procesal intentada (acción meramente declarativa), a la prueba
ofrecida por las partes y a la naturaleza debatida".
(48) La que normalmente no se expide sobre los juicios y deja correr el término de treinta días.
(49) Evitando la subsistencia de la cautelar por períodos extremadamente extensos. Cabe recordar la cautelar en el caso
"Baiter" respecto de la terminal de ómnibus de Retiro, que estuvo muchos años sin pagar el canon, gracias a una cautelar.
(50) Si la cautela no puede cumplir el fin de esa clase de medida, la revisión judicial constituiría una vana ceremonia si la
situación pudiera ser irreparablemente cambiada antes de que el control pudiera ser ejercido. Si expresamente no se prohíbe
la posibilidad de tantas prórrogas como sean necesarias, ese silencio del Congreso, en el caso, no puede obstar a que los
jueces busquen los medios para posibilitar la existencia de la cautelar hasta el momento necesario para que la sentencia no
sea ilusoria; en síntesis, para que tengan sentido las medidas cautelares, son un poder tan antiguo como el sistema judicial de
la Nación (voto del juez Frankfurter —que hizo mayoría, con la disidencia de los jueces Douglas y Murphy— en 316 US 4,
"Scripps-Horward Radio Inc. v. Federal Communications Commission" [1942]).
(51) La norma ha considerado razonable que el tribunal pueda impedir que se consumen daños irreparables a las partes o al
interés público, derivado de lo prematuro de la ejecución del acto, por ejemplo, que (el juez cree —de ahí la cautelar—)
luego puede ser declarado inválido. Si la norma permite la cautelar es incongruente que, luego, la limite de manera que la
sentencia después no pueda ser útil en lo que decide.
(52) La medida cautelar debe subsistir durante la tramitación de la vía administrativa ya que, en tanto ello no ocurra, no está
habilitada para el particular la instancia judicial.
(53) Ver Biglieri, Alberto, "Las medidas cautelares contra el Estado. Primeras observaciones para la práctica abogadil", LL
del 23/5/2013, supl. esp. Cámaras Federales de Casación. Ley 26853, p. 47.
(54) "...Para determinar el fuero que debe entender en una acción de las características de la que nos ocupa [el Fisco
intentaba el desalojo de una vivienda en los términos del art. 35, ley 9533] sería necesario analizar el vínculo entre quien
demanda y quien se pretende desalojar... la acción objeto del presente... se sustanciará por el procedimiento establecido en el
CPCC para el juicio sumarísimo... Que esa remisión... no implica pronunciamiento alguno respecto de la competencia, sólo
indica cuál será el procedimiento aplicable... Que para completar el examen propuesto hay que atender a los términos de la
ley 12008 —modificada por las leyes 12310 y 13101— que deja claramente resuelta la cuestión. El art. 4 en su inc. 2
excluye de la materia de contencioso administrativa a las controversias que tramitan mediante los juicios de desalojo..."
(Juzg. Cont. Adm. n. 1 Mar del Plata, 17/2/2004, "Fisco v. Urquiza s/medida cautelar autónoma o anticipada", R. n. 4).
(55) Podetti, J. Ramiro, "Derecho procesal civil, comercial y laboral", t. IV; "Tratado de las medidas cautelares", 2ª ed.,
actual. Víctor A. Guerrero Leconte, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1969, p. 92.
(56) Kielchmanovich, Jorge L., "Medidas cautelares", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 88.
(57) De Lázzari, Eduardo, "Medidas cautelares", t. I, 2ª ed., Ed. Platense, La Plata, 1995, p. 68; Di Iorio, Alfredo J.,
"Nociones sobre la teoría general de las medidas cautelares", en "Temas de derecho procesal", Ed. Depalma, Buenos Aires,
1985, p. 109, nota 28.
(58) Medidas cautelares dictadas por juez incompetente (art. 2): "1. Al momento de resolver sobre la medida cautelar
solicitada el juez deberá expedirse sobre su competencia, si no lo hubiere hecho antes. Los jueces deberán abstenerse de
decretar medidas cautelares cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia. 2. La providencia cautelar
dictada contra el Estado nacional y sus entes descentralizados por un juez o tribunal incompetente, sólo tendrá eficacia
cuando se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna
conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria. También tendrá
eficacia cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental"."En este caso, ordenada la medida, el juez deberá remitir
inmediatamente las actuaciones al juez que considere competente, quien, una vez aceptada la competencia atribuida, deberá
expedirse de oficio sobre el alcance y vigencia de la medida cautelar concedida, en un plazo que no podrá exceder los cinco
días".
(59) Ello, a los efectos de evitar abusos (incluso, delitos), como se ha demostrado tristemente, entre otros casos, en las
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cuestiones del corralito.
(60) Lo que ha dado en llamarse el forum shopping. De éstos ha habido, lamentablemente, muchos casos. Todo lo que se
haga para erradicar esa posibilidad es bienvenida.
(61) Hutchinson, Tomás, Tratado, cit., t. III, ps. OOO
(62) Corte Sup., "Alejandro B. Knapp y otros v. Arinco S.A", Fallos 312:203.
(63) La jurisprudencia suele considerar que "el contenido de las medidas cautelares, no puede superponerse, equivaler o
significar exactamente lo mismo que se pretende lograr con la sentencia (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 5ª, 26/3/1997,
"Denegri"), pues ello significaría un claro exceso jurisdiccional, aunque alguna jurisprudencia las aceptan en casos
excepcionales, p. ej., cuando la arbitrariedad del acto o la violación de la ley aparecen manifiestas (Corte Sup., "Banco
Ciudad de Buenos Aires", Fallos 324:4520). Cabe acotar que los Códigos de Tierra del Fuego (art. 17) y de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires (art. 177) expresan que las medidas cautelares proceden "aunque lo peticionado coincida con el
objeto sustancial de la acción promovida".
(64) Ya se vio (nota 46) que en el proceso administrativo se destaca la importancia de la cautelar, especialmente cuando de
la nulidad de un acto se trata, pues la no suspensión de éste, por el solo hecho de coincidir con los efectos de la nulidad,
llevaría, casi siempre, a la inutilidad de decidir la cuestión de fondo, pues para ese momento aquélla habrá llevado los actos
a efecto.
(65) Así como se ha visto en la nota 62 fallos que descalificaban la cautelar cuando coincidía con el objeto de la pretensión,
hay otros que señalan lo contrario: "Si la medida cautelar tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la sentencia, mal
puede entenderse que dicha medida sea improcedente por confundirse con el objeto principal de la demanda" (C. Nac. Cont.
Adm. Fed., sala 4ª, 25/9/2007, "Rizzo, Jorge Gabriel y otros v. Estado Nacional Ministerio de Trabajo y otros s/proceso de
conocimiento"; sala 5ª, 28/9/2007, "Productos y Servicios Industriales S.A v. Estado Nacional - ley 26095 — Ministerio de
Economía - res. 2008/2006 - res. 3689/2007 ENGS s/Amparo ley 16.986"; sala 1ª, 9/10/2007, "Peralta Ramos, Horacio
Patricio y otros v. BCRA - res. 180/2006"; sala 3ª, 26/12/2007, "Pesquera Galfrio S.A v. Estado Nacional —Subsecretaría
Pesca— disp. 149/07 s/medida cautelar autónoma").
(66) C. Nac. Cont. Adm. Fed., 16/8/1995, "Alsina de Hamman".
(67) Vallefín, Carlos, "Protección cautelar frente al Estado", Ed. LexisNexis - AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2002, p. 93,
nota 249 in fine.
(68) C. Nac. Civ., sala D, 26/9/1997, "Bella v. Federación Argentina de Tiro".
(69) Que son instrumentales o accesorias de un proceso principal, que se inicia en forma anterior, simultánea o posterior a
éste.
(70) No habrá luego otro marco donde establecer la cuestión de fondo (Corte Sup., 19/10/2000, "Pesquera Leal S.A", LL del
30/3/2001.
(71) Peyrano, Jorge W., "Informe sobre las medidas autosatisfactivas", LL 1996-A-999, denomina así "a un proceso que se
caracteriza porque procura solucionar coyunturas urgentes (es decir que hay peligro en la demora) de modo autónomo y que
se agota en sí mismo (vale decir que su subsistencia no reclama la posterior promoción de otra acción) que se despacha sin
oír previamente al destinatario de la diligencia postulada (en lo que se aproxima, sin confundirse, al proceso cautelar)".
(72) Berizonce, Roberto, "La tutela anticipatoria en Argentina (estado actual de la doctrina y antecedentes legislativos", JA
del 10/6/1998, n. 6093, p. 13. Son, como decía Morello, Augusto M., "Tutela anticipada en la Corte Suprema", ED del
5/2/1998, ps. 1 y ss., verdaderas manifestaciones sustanciales —declarativas o de condena— que expide el tribunal aun en el
comienzo de la lis.
(73) Lo que comparto, ver Hutchinson, Tomás, "Derecho procesal...", cit., t. II, p. 119.
(74) Carrizo, Andrea y Lovagnini, Mariel, "Procedencia de las medidas autosatisfactivas en el ámbito del derecho
administrativo", JA del 29/7/1996, n. 6100, p. 25.
(75) Verbic, Francisco, "El nuevo régimen de medidas cautelares contra el Estado nacional y su potencial incidencia en el
campo de los procesos colectivos", LL, supl., cit., ps. 155 y ss.
(76) Juzg. Nac. Fed. Primera Instancia Cont. Adm. Fed. n. 6, 6/6/2013, "Pitte Fletcher, Denis v. Estado Nacional - PEN -
Ley 26855 s/Amparo Ley 16986".
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(77) Dice indicar, ni siquiera alegar o probar. Basta con señalar el perjuicio que se pretende evitar.
(78) Gozaíni, Osvaldo A., "Las medidas...", cit., ps. 73 y ss.
(79) Hutchinson, Tomás, "Derecho procesal...", cit., t. III, ps. 542 y ss.
(80) Vallefín, Carlos, "Protección cautelar...", cit., p. 131.
(81) Hutchinson, Tomás (coautor y actual.) y Creo Bay, Horacio, "Amparo por mora", Ed. Astrea, Buenos Aires, 20, p.
OOO.
(82) Dana Montaño, Salvador M., "La reglamentación legal del amparo jurisdiccional de los derechos y garantías", LL 124-
1420.
(83) González Pérez, Jesús y Cassagne, Juan Carlos, "La justicia administrativa en Iberoamérica", Ed. LexisNexis -
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2005.
(84) Por cierto, si de la naturaleza de la cautelar (v.gr., embargo) surge que es imposible que se dé intervención previa a la
contraparte, o si causas de urgencia, debidamente fundadas, la tornan inconveniente, el trámite será unilateral.
(85) No es realmente una bilateralidad, porque no puede decirse que el Estado se ha transformado en "parte", pues según la
ley, en el informe "...podrá expedirse acerca de las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida solicitada y
acompañará las constancias documentales que considere pertinentes".
(86) Hutchinson, Tomás, "Derecho procesal...", cit., t. III, p. 619.
(87) Gallegos Fedriani, Pablo, "Las medidas cautelares contra la Administración", Ed. Ábaco, Buenos Aires, 2002, p. 57.
(88) Es completamente irrazonable la norma, pues si existían "las circunstancias graves y objetivamente impostergables"
(que tuvo en cuenta el juez para pedir el informe) sería muy improbable que se modifiquen de oficio por el Estado y, por lo
tanto, lo más probable es que subsistan hasta que el juez resuelva acera de la medida cautelar en cuestión y, si ellas
realmente se hubieran modificado, el juez seguramente rechazará, en su momento, el pedido de la cautelar.
(89) Tanto es así que la norma que comento, en el art. 3, inc. 3, al igual que el art. 204, CPCCN, dice: "El juez, para evitar
perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, podrá disponer una medida precautoria distinta de la solicitada,
teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare proteger". Este artículo demuestra la libertad del juez para
proveer las medidas útiles y efectivas, de acuerdo con la naturaleza de los bienes y demás circunstancias que rodeen el caso.
(90) Lo que ha dado en llamarse "medida precautelar", ver Hutchinson, Tomás, "Derecho procesal...", cit., t. III, ps. 619 y
ss.
(91) Conf. Gallegos Fedriani, Pablo, "Las medidas...", cit., p. 156.
(92) Hutchinson, Tomás, "Derecho procesal...", cit., t. III, p. 542.
(93) En la causa "Attili, Norma Mercedes v. GCBA (Secretaría de Educación) s/Empleo público (no cesantía ni
exoneración)", expte. n. 2768, del 6/11/2001, la sala 2ª de la C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., señaló que la
Administración no había demostrado el interés público específico y concreto que la resolución de que se trata habría
afectado.
(94) Ver "Dictamen de minoría - Informe de Pablo G. Tonelli", en "Sesiones ordinarias 2013 - Orden del día n. 1906", de la
Cámara de Diputados de la Nación, p. 16.
(95) Rossi, Alejandro, "El efecto de la apelación de las medidas cautelares en el proceso de amparo. La derogación del
artículo 15 de la ley 16986 y las fuentes supranacionales del derecho notas para el litigante", LL 2000-C-1086, afirma que
"esta regulación de la apelación ha sido consistentemente criticada por la doctrina especializada y abandonada por la
legislación comparada más reciente, por cuanto priva a la norma de protección de su finalidad, cual es, precisamente, evitar
que se consume el daño para el amparista mientras se tramita el proceso".
(96) Prácticamente ésta es la misma disposición que trae el art. 195, CPCCN, de acuerdo con el párrafo agregado por la ley
25453 (la denominada Ley de Equilibrio Fiscal - Déficit Cero) dictada por el gobierno del ex presidente Fernando de la Rúa,
que unidas a otras posteriores (ver nota 3) fue declarada inconstitucional por la jurisprudencia.
(97) Ver el cometario a dichas normas en Hutchinson, Tomás, "Derecho procesal...", cit., t. III, ps. 567 y ss.
(98) Corte Sup., 25/6/1996, "Pérez Cuesta S.A v. Estado Nacional", LL Online AR/JUR/5425/1996; íd., 16/7/1996,
"Frigorífico Litoral Argentino S.A v. DGI", LL Online AR/JUR/2516/199; íd. 10/10/1996, "Empresa Distribuidora Sur S.A -
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Edesur S.A v. Provincia De Buenos Aires", Impuestos 1997-A, p. 931, LL Online AR/JUR/5421/1996; íd., 2/4/1998,
"Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa: 'Buenos Aires Catering v. Fisco Nacional (DGI)'", LL Online
AR/JUR/4755/1998; C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3ª, 13/9/2006, "Banco Macro Bansud S.A v. EN - Decs. 1387/01 471/02
- AFIP DGI s/Proceso de Conocimiento"; íd., sala 5ª, 3/10/2006, "Cablevisión S.A (TF 20.325-I) y Acum. v. DGI s/Medida
Cautelar Autónoma".
(99) Ha habido ciertos casos en que la cautelar causó un gran perjuicio al erario y, por ende, a la comunidad, p. ej., aquella
en que un juez, tras un pedido de medida cautelar pedida por una asociación civil de vecinos, bloqueó $ 14.273.426 del
Tesoro del gobierno porteño, media que fue revocada por la Cámara del fuero que aceptó, además, la recusación del juez.
(100) Pozo Gowland, Héctor M. y Zubiaurre, Ramón, "La suspensión de los efectos del acto administrativo en la ley
26854", LL, supl. cit., ps. 103 y ss.
(101) Una lectura de ciertas decisiones colectivas relevantes de la Corte Sup. puede dar la pauta de ello: "Mendoza",
"Verbitsky", "Salas", "Badaro", etc. Ver, Verbic, Francisco, "El nuevo régimen...", cit., ps. 155 y ss.
(102) Ellos son independientes de los que requisitos objetivos que se verán a continuación. Demostrar el perjuicio significa
probar la afectación. No basta con tener un derecho líquido y cierto si no se agrega la verificación del daño sufrido. Éste se
puede dar como amenaza, es cierto, pero como la perturbación sería hipotética, la medida cautelar debiera adecuarse a este
fin de prohibición o anticipo provisional (conf. Gozaíni, Osvaldo A., "Las medidas...", cit., ps. 73 y ss.).
(103) Ver, Sacristán, Estela B., "El concepto de interés público en la ley 26854", LL, supl. cit., ps. 145 y ss.
(104) "Que cabe en primer lugar recordar que el régimen de medidas cautelares en materia de reclamos y cobros fiscales
debe ser examinado con particular estrictez, pues su admisión o denegación excede el interés individual de las partes y atañe
también a la comunidad en razón de su aptitud para perturbar la oportuna percepción de la renta pública (conf. Corte Sup.,
Fallos 319:1317, entre muchos otros)". C. Cont. Adm. San Martín, 3/9/2004, "Rophe SA", expte. 13/2004, del Reg. Inter. n.
12.
(105) Linares, Juan Francisco, "La prohibición de innovar. Bases para su sistemática", Revista del Colegio de Abogados,
Buenos Aires, noviembre-diciembre 1942, p. 834.
(106) Podetti, J. Ramiro, "Derecho procesal...", cit., t. IV; "Tratado de las medidas...", cit., p. 387. "Pero, además, frente a la
administración pública, son requisitos o notas específicas su carácter excepcional... y la prevalencia del interés público, que
debe ser cuidadosamente resguardado al decretarlas [a las medidas cautelares] y que puede obstar a su procedencia".
(107) Debe desestimarse la medida cuando se afecta un interés general (C. Nac. Civ., sala C, 10/5/1979, JA 1980-III-111;
LL 1981-A-559; C. Nac. Civ., sala E, 5/12/1984, LL 1985-B-355).
(108) Así, Cassarino, Sebastiano, "Manuale di diritto processuale amministrativo", Ed. Giuffrè, Milano, 1990, p. 378,
señala, por ejemplo, que en relación con el presupuesto del periculum in mora "è stato sottolineato che i danni rilevanti non
sono soltanto quelli che graverebbero sul ricorrente, ma anche quelli a carico dell' amministrazione o in genere dell'interesse
pubblico, dell' interesse oggetivo": los terceros también tienen cabida en este panorama, Falcon, Giandomenico, "Italia. La
justicia administrativa", en Barnés Vázquez, Javier (dir.), "La justicia administrativa en el derecho comparado", Ed. Civitas,
Madrid, 1993, p. 238: "El juez dispone de una amplia discrecionalidad, que le permite tener en cuenta el beneficio que el
recurrente recabaría de la suspensión, pero también los daños que otros —y en primer lugar los intereses públicos— podrían
sufrir a causa de la misma".
(109) En relación con el sursis à exécution, por ejemplo, se dice que en su régimen común tiene lugar la influencia de los
intereses en presencia, entre los cuales se encuentra la situación del interés general ante las consecuencias del otorgamiento
de la suspensión. De manera que la jurisprudencia viene a colocar el interés público al nivel de los perjuicios graves
ocasionados al recurrente; será más probable obtener la suspensión en caso de que exista una lesión al interés general, lo cual
no implica, evidentemente, que no haya posibilidades de obtenerla cuando la decisión solamente lesiona un interés privado:
ver por todos Chapus, René, "Droit du contentieuz administratif", Ed. Montchrestien, Paris, 1991, ps. 886-887 y Rambaud,
Patrick, "Francia. La justicia administrativa en Francia (I): introducción, organización, medidas cautelares", en Barnés
Vázquez, Javier (dir.), "La justicia...", cit., p. 300: "Será más fácil acordar la suspensión cuando la ejecución del acto atente
contra un interés general protegido por la ley".
(110) Aunque en principio el recurso contencioso administrativo da lugar al efecto suspensivo, éste no se produce cuando la
autoridad que dictó el acto o la autoridad competente para resolver el recurso administrativo ordena su ejecutividad
inmediata en interés público o de tercero. Además, un criterio normal de decisión, por ejemplo, en los actos administrativos
de doble efecto es el de la concurrencia de un interés público a favor de la rápida realización del beneficio obtenido por el
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sujeto favorecido (por ejemplo, el caso de una autorización de instalación industrial en una zona económicamente
deprimida). Ver, Bacigalupo, Mariano, "El sistema de tutela cautelar en el contencioso-administrativo alemán tras la reforma
de 1991", Revista de Administración Pública (en adelante, RAP), n. 128, 1992, especialmente ps. 429 y 442; González-
Varas Ibáñez: La Jurisdicción, cit., ps. 216-220; y Sommermann, Karl-Peter, "Alemania. La justicia administrativa
alemana", en Barnés Vázquez, Javier (dir.), "La justicia...", cit., p. 104.
(111) En relación con el caso en el Reino Unido, ver Himsworth, C. M. G., "La tutela cautelar en los procedimientos de
judicial review en el Reino Unido", en Barnés Vázquez, Javier (dir.), "La justicia...", cit., p. 537. Para una contextualización
del criterio del fumus boni iuris en el sistema británico, ver Del Guayo Castiella, Iñigo, "Judicial review y justicia cautelar",
Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997, ps. 87-89 y 137. Respecto de Japón, ver, Murakami, Takenori, "Japón. La justicia
administrativa en Japón", en Barnés Vázquez, Javier (dir.), "La justicia...", cit., p. 610.
(112) Martín-Retortillo González, Cirilo, "Suspensión de los actos administrativos por los tribunales de lo contencioso", Ed.
Montecorvo, Madrid, 1963, ps. 20, 36, 60-62, 64 y 66.
(113) Se refiere al menoscabo sobre el régimen jurídico establecido por el reglamento de marras, teniendo en cuenta el
efecto acumulativo que se produciría si se generaliza una medida de este tipo en más países, y del riesgo económico para la
Comunidad con la consiguiente prestación de fianza. También se afirma que la obligación que tiene el órgano jurisdiccional
nacional de respetar una eventual decisión del TJCE es aplicable muy especialmente a la apreciación efectuada por este
tribunal del interés de la Comunidad y de la ponderación de este interés con el del sector económico de que se trate.
(114) Podetti, J. Ramiro, "Derecho procesal...", cit., t. I; "De la competencia", Ed. Ediar, Buenos Aires, 1954, p. 28.
(115) Bremberg, Axel, "La cautela procesal y sus condiciones específicas", Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales, Ed. Universidad Nacional de La Plata, La Plata, 1965, p. 159.
(116) Cassagne, Juan Carlos, "Las medidas...", cit., p. 1097.
(117) El autor al que sigo en estas líneas no entiende que deba analizarse el interés público tenido en cuenta por el acto, pero
me parece que ello es insoslayable, aunque no puede considerarse en forma abstracta independiente del que surge de la
cautelar (ver lo que digo en el apart. IV, j, iii in fine).
(118) Mairal, Héctor, "Control judicial de la Administración Pública", t. II, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1985, ps. 829-830.
(119) "La sola invocación de estarse actuando un 'interés público' o ejercitando el poder de policía no puede conferir un bill
de indemnidad al poder administrador..." (De Lázzari, Eduardo, "Medidas cautelares", cit., t. I, p. 221).
(120) C. Nac. Civ., sala F, "Contraloría General Comunal", LL 1994-E-389.
(121) Font i Llovet, Tomás, "Nuevas consideraciones en torno a la suspensión judicial de los actos administrativos", REDA,
n. 34, 1982, p. 482.
(122) González Pérez, Jesús, "La suspensión de ejecución del acto objeto de recurso contencioso-administrativo", REDA, n.
5, 1975, p. 254.
(123) Chinchilla Marín, Carmen, "La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa", Ed. Civitas, Madrid, 1991, p. 163.
En un sentido parecido, Entrena Cuesta, Rafael, en AA.VV., "La reforma del proceso contencioso administrativo", Ed.
Aranzadi, Pamplona, 1995, ps. 188-189.
(124) Ver, Boquera Oliver, José M., "Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo", RAP, n. 135,
1994, p. 51.
(125) Planteamiento que parece implícito en Tornos i Mas, Joaquim, "Suspensión cautelar en el proceso contencioso-
administrativo", ps. 125-126, que considera que es el juez quien puede limitar un derecho fundamental haciendo prevalecer
la defensa del bien constitucional de eficacia administrativa, en un caso claro de técnica de balancing: ver, Aguado i Cudolà,
V., La reciente, ps. 1692-1693.
(126) Aguado i Cudolà, V., "La reciente...", cit., ps. 1690-1694.
(127) Ver Díaz Lema, José Manuel, "¿Tienen derechos fundamentales las personas jurídico-públicas?", RAP, n. 120, 1989,
especialmente ps. 87, 104-117 y 118-119; y Cruz Villalón, Pedro, "Dos cuestiones de titularidad de derechos: los
extranjeros; las personas jurídicas", Revista Española de Derecho Constitucional, n. 35, 1992, ps. 78-83. Parejo Alfonso,
Luciano, "Eficacia y Administración. Tres estudios", Ed. INAP, Madrid, 1995, p. 55, afirma que las personas jurídico
públicas no tienen la aptitud para ser titulares de derechos fundamentales y libertades públicas, pero el caso de la titularidad
del derecho del art. 24, Constitución española (tutela judicial efectiva), no constituye excepción alguna, dado que "si bien
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éste está construido técnicamente como tal derecho fundamental, su contenido no está referido a ámbito alguno sustantivo de
libertad, es más bien instrumental respecto de éste". Por su parte, Lasagabaster Herrarte, Iñaki, "Derechos fundamentales y
personas jurídicas de derecho público", en "Estudios sobre la CE. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría", t. II,
Ed. Civitas, Madrid, 1991, ps. 664 y 672-673, también destaca el carácter especial del art. 24, Constitución española, en el
sentido antes expuesto; considera, sin embargo, que nada impide que además de una garantía objetiva constituya un derecho
subjetivo.
(128) Según González Pérez, Jesús, "El derecho...", cit., p. 42, "todas las personas" (como dice el art. 24, Constitución
española) ha de interpretarse en el sentido de incluir "todo tipo de personas, físicas y jurídicas, públicas y privadas". Es
también la posición del Tribunal Constitucional en la sent. 64/1988, FJ. 1. Ver también, Aguado i Cudolà, V., "La
reciente...", cit., ps. 1694-1697. También el Tribunal Supremo ha expuesto esta doctrina: así, la sentencia del 14/5/1993 (Ar.
3946, "García Manzano") en su FJ. 5 recoge la interpretación de "todas las personas" como referida también a las jurídico-
públicas. Lo propio puede predicarse de nuestras normas: "...Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los
derechos..." (art. 18, CN).
(129) Chinchilla Marín, Carmen, "El derecho a la tutela cautelar como garantía de la efectividad de las resoluciones
judiciales", RAP, n. 131, 1993, ps. 177-178.
(130) En Italia existe una doctrina que opina que existe una obligación del juez a tener en cuenta los perjuicios o intereses
de la Administración incluso en contra de la voluntad de ésta. Así Andreis, Massimo, "Tutela sommaria e tutela cautelare nel
processo amministrativo, Ed. Giuffrè, Milano, 1996, ps. 114/18, dice: "Secondo una anonima dottrina... la sospensione può
essere disposta quando, pur prescindendo dalla sussistenza di gravi danno in capo al ricorrente, venga ravvisata nella
posizione della amministrazione, ancorché contro la sua volontà, un rischio specularmente ancora più rilevante".
(131) Chinchilla Marín, Carmen, "El derecho...", cit., p. 178. En idéntico sentido, Rodríguez-Arana Muñoz, Jaime, "De
nuevo sobre la suspensión judicial del acto administrativo —1986/87—", REDA, n. 64, 1989, ps. 640-641, cuando dice que
se ha de tener en cuenta el juego del interés general "también en los supuestos en que precisamente el interés público
aconseje la suspensión". Ha de recordarse en estos momentos la originalidad de un lejano precedente normativo, el del art.
84, Reglamento del Ministerio de la Gobernación, del 30/11/1870, que situaba en el mismo nivel los perjuicios a los
intereses públicos y los daños irreparables a los particulares como causas de posible suspensión de las órdenes (en el mismo
sentido, el art. 54, Reglamento del 18/2/1871, regulador del régimen y tramitación de los negocios en el Ministerio de
Hacienda).
(132) Ver, Entrena Cuesta, Rafael, en AA.VV., "La reforma...", cit., ps. 209-210.
(133) Es perfectamente posible el juego de los criterios afectados tanto a favor como en contra de la suspensión del acto
administrativo, por ejemplo.
(134) Parejo Alfonso, Luciano, "Estado social y Administración Pública. Los postulados constitucionales de la reforma
administrativa", Ed. Civitas, Madrid, 1983, p. 291.
(135) Bacigalupo Saggese, Mariano y Fuenteaja Pastor, Jesús Á., "Fumus boni iuris, periculum in mora y equilibrio de
intereses como presupuestos de la tutela cautelar comunitaria (a propósito del auto del TJCE de 12/7/1996 y del auto del
presidente del TPI de 13/7/1996 recaídos en sede cautelar en el asunto de la 'enfermedad de las vacas locas')", REDA, n. 94,
1997, ps. 303-306. Los autores afirman que este supuesto es una muestra de las últimas tendencias de ambos órganos
jurisdiccionales comunitarios en materia cautelar, en el sentido de que el requisito de la ponderación de intereses deviene el
criterio finalmente determinante.
(136) En la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas es común la valoración o ponderación de
los intereses generales, en el marco de los diversos factores a tener en cuenta en la decisión cautelar. Así quedó manifestado
en las conclusiones del abogado general del caso "The Queen v. Secretary of State for Transport, ex parte: Factortame Ltd. y
otros" (TJCE, 19/6/1990), Sr. Giuseppe Tesauro, quien después de identificar los dos presupuestos básicos en el fumus boni
iuris y en el periculum in mora, para suspender la ley nacional aparentemente contraria al derecho comunitario, afirma que
dependerá de cada ordenamiento que en la valoración del periculum se incluya, además de la tradicional y necesaria
ponderación o balance de las posiciones enfrentadas, también una expresa toma en consideración del interés público (punto
33 de las conclusiones). Ver, también, el criterio de la valoración de todos los intereses en juego, entre ellos, una situación
intolerable para el interés general, en relación con las medidas provisionales a tomar por parte de la Comisión, el auto del
tribunal del 17/1/1980 ("Camera Care Ltd. v. Comisión", fundamento 16) y el del presidente del tribunal del 29/9/1982
("Ford Werke AG y Ford of Europe Incorporated v. Comisión", fundamento 12), las dos en materia de competencia. Sobre
el tema, en general, puede verse: Bellamy, Christopher y Child, Graham, "Derecho de la competencia en el Mercado
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Común", Ed. Civitas, Madrid, 1992, ps. 676-679, y Baño León, José María, "Potestades administrativas y garantías de las
empresas en el derecho español de la competencia", Ed. McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 175.También el TJCE puso énfasis
en la importancia de los intereses generales (los de la Comunidad) en el caso "Zuckerfabrik Süderdithmarschen AG v.
Hauptzollamt Itzehoe" y "Zuckerfabrik Soest GMBH v. Hauptzollamt Paderborn" (TJCE, 21/2/1991) para decidir sobre la
adopción de una medida de suspensión de un acto basado en el derecho comunitario (punto 30 de la sentencia). Este caso fue
comentado por García de Enterría, Eduardo, "La batalla...", cit., ps. 139-163, quien destaca la lógica preocupación por la
posible fragmentación del derecho comunitario. También comenta esta sentencia Trayter i Jiménez, Joan Manuel, que
destaca su dudosa calidad de modelo en relación con la jurisprudencia española y su contraste con la del caso "Factortame",
con un claro criterio favorable al derecho comunitario (Trayter i Jiménez, Joan Manuel, "La situazione attuale
dell'integrazione del diritto comunitario in Spagna. Riferimento speciale ai diritti fondamentali riconosciuti ella
Costituzione", Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario 1995-5, ps. 959-960).
(137) Así ocurre en el derecho comunitario europeo. Ver Bacigalupo Saggese, Mariano y Fuenteaja Pastor, Jesús Á.,
"Fumus boni iuris...", cit., ps. 287 y ss., en particular, 304 y ss.: "La ponderación de intereses puede conducir perfectamente
a la desestimación de una pretensión de protección cautelar, aunque concurran en el caso el fumus boni iuris y el periculum
in mora". Cabe destacar el caso del auto de TJCE del 12/7/1996, "Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte v.
Comisión de las Comunidades Europeas" y del auto del presidente del Tribunal de Primera Instancia del 13/7/1996, caso
"The National Farmer's Union y otros v. Comisión de las Comunidades Europeas", en el asunto conocido con el nombre de
"enfermedad de las vacas locas", en el cual fue rechazada la solicitud de medidas cautelares por parte del Reino Unido y de
diversas entidades inglesas del sector bovino contra las medidas de emergencia adoptadas por la Comisión para hacer frente
al problema suscitado. Precisamente, el fundamento principal de esta decisión fue el de las exigencias de la protección de la
salud pública, que se consideraron claramente superiores a los perjuicios comerciales y sociales provocados en aquel país,
independientemente de la gravedad de tales perjuicios. En el punto 65 se recoge esta afirmación de la Comisión: "Aun
suponiendo que exista el riesgo de que las demandantes sufran un perjuicio grave e irreparable, lo cual [la Comisión] niega,
debe tenerse en cuenta la naturaleza del perjuicio que amenaza no sólo a cada parte, sino también a terceros, y la
probabilidad de que se realice. La protección de la salud pública es intrínsecamente más importante que los intereses
comerciales invocados por las demandantes". Ver también, especialmente, los puntos 99 y siguientes de esta misma
resolución y 89 y siguientes del auto del TJCE.
(138) Bacigalupo, Mariano, "La justicia comunitaria", Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 120; Bacigalupo Saggese,
Mariano y Fuenteaja Pastor, Jesús Á., "Fumus boni iuris...", cit., p. 305.
(139) Barrese, María Julia, "Código Procesal Administrativo de la Provincia del Neuquén. Ley 1305. comentado y notado
jurisprudencialmente", Ed. Patagonialegal.com - Universidad Nacional del Comahue, General Roca, 2007, p. 307.
(140) En España se habla de un "derecho a la tutela cautelar", entendiendo que se ha "constitucionalizado de la protección
cautelar", partiendo de la obra de García de Enterría, Eduardo, "La batalla...", cit., lo que produjo una evolución en la justicia
administrativa (ver Chinchilla Marín, Carmen, "La tutela...", cit., ps. 28 y ss.) lo que no ocurre entre nosotros, donde no
existe en nuestra Constitución un derecho especial para conseguir la tutela cautelar. Ver nota 23.
(141) C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., sala 1ª, 27/3/2003, "Carrizo, Héctor Edgardo v. GCBA s/Otros procesos
incidentales", expte. n. 6339/1; íd., 14/2/2003, "Capalbo, Alejandro Carlos v. GCBA s/Amparo (art. 14, CCABA)", expte. n.
6374/0, etc. En general, la sala 2a no ha hecho referencia al interés público como de consideración independiente, aunque lo
ha tomado en cuenta en la valoración de los demás recaudos. Así, en la causa "Attili, Norma Mercedes v. GCBA (Secretaría
de Educación) s/Empleo público (no cesantía ni exoneración)", expte. n. 2768, del 6/11/2001, señaló que la Administración
no había demostrado el interés público específico y concreto que la resolución de que se trata habría afectado. En España,
Rodríguez-Arana Muñoz, Jaime, "De nuevo sobre la suspensión...", cit., p. 642, hace llegar la cuestión hasta el punto de
decir que el carácter irreparable de los daños ya no es el criterio central. González Pérez, Jesús, "La suspensión de la
suspensión del acto administrativo", REDA, n. 61, 1989, p. 116, afirma, por su parte, que "no basta ponderar hasta qué punto
los daños que puedan derivar de la ejecución del acto son de imposible o difícil reparación. Sino que es preciso, ante todo,
verificar hasta qué punto el interés público exige la ejecución".
(142) C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., sala 1ª, "Rubiolo, Adriana Delia y otros v. GCBA s/Amparo", expte. n. 7; íd.,
"Carrizo, Osvaldo v. GCBA s/Medida cautelar", entre otros.
(143) Corte Sup., "Astilleros Alianza S.A de Construcciones Navales Industriales, Comercial Financiera"; C. Nac. Cont.
Adm. Fed., sala 3a, 15/2/1996, "Tienda León", LL 1996-D-127.
(144) La Sup. Corte Bs. As., en la causa B.65.158, "Burgues v. Mun. de Salto", del 30/4/2003; dijo: "...Toda vez que en la
evaluación del peligro en la demora en este tipo de peticiones cautelares, es preciso ponderar tanto el gravamen que
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produciría la ejecución del acto cuestionado si al cabo del proceso fuere declarado ilegítimo, como —y en relación con
aquél— que resultaría de la paralización temporal de los efectos de dicho acto, en el supuesto de arribarse a una sentencia
adversa a la pretensión. Y... tal balance arroja un saldo favorable al acogimiento de la tutela cautelar requerida".
(145) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª, 27/4/1999, "Limperco S.R.L".
(146) González Pérez, Jesús, Manual, cit., p. 533.
(147) Cabe señalar que con la concesión de la medida cautelar no se afecta gravemente el interés público sino que, antes
bien, se lo protege. Ello así, debido a la probabilidad de perjuicios que la actividad desplegada por la firma pudiera generar
en el medio ambiente y en la calidad de vida de los vecinos. (C. Cont. Adm. San Martín, "Carrasco", expte. n. 33/2004).
(148) Así lo dispone el art. 17, Ley Nacional de Procedimiento Administrativo (decreto-ley 19549 y modif.), que dice: "El
acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de
ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos
subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante
declaración judicial de nulidad".
(149) Si en esas condiciones la Administración no puede revocar el acto irregular y si pudiera suspender de oficio los
efectos del acto mientras solicita la anulación judicial, ello "implicaría lograr en la práctica lo que la norma precisamente
quiso evitar: que los derechos emergentes quedaran a merced de una decisión administrativa ulterior" (conf. Gordillo,
Agustín, "Tratado de derecho administrativo", t. III, Ed. FDA, Buenos Aires, p. VI 17).
(150) Hutchinson, Tomás, "Ley Nacional de Procedimiento Administrativo, comentada, anotada y concordada", t. I, Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1985.
(151) Algunos Códigos provinciales regulan la cuestión. P. ej., Corrientes (art. 24), Entre Ríos y Formosa (art. 28), La Rioja
(art. 25), Neuquén y Santa Cruz (art. 28).
(152) "Cuando de manera actual o inminente se produzcan actos, hechos u omisiones que amenacen, interrumpan o
entorpezcan la continuidad y regularidad de los servicios públicos o la ejecución de actividades de interés público o
perturben la integridad o destino de los bienes afectados a esos cometidos, el Estado nacional o sus entidades
descentralizadas que tengan a cargo la supervisión, fiscalización o concesión de tales servicios o actividades, estarán
legitimados para requerir previa, simultánea o posteriormente a la postulación de la pretensión procesal principal, todo tipo
de medidas cautelares tendientes a asegurar el objeto del proceso en orden a garantizar la prestación de tales servicios, la
ejecución de dichas actividades o la integridad o destino de los bienes de que se trate. Lo expuesto precedentemente no será
de aplicación cuando se trate de conflictos laborales, los cuales se regirán por las leyes vigentes en la materia, conforme los
procedimientos a cargo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social en su carácter de autoridad de aplicación".
(153) Calamandrei, Pedro, "Introducción al estudio...", cit., p. 43.
(154) Calamandrei, Pedro, "Introducción al estudio...", cit., ps. 43-44.
(155) Parada Vázquez, José Ramón, "Privilegio de la decisión ejecutoria y proceso contencioso", RAP, n. 55, p. 65.
(156) Conf. Vallefín, Carlos, "Protección cautelar...", cit., p. 19.
(157) Corte Sup., Fallos 310:937, considerandos 5 y 7 in fine.
(158) Vallefín, Carlos, "Protección cautelar...", cit., p. 23.
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Algunas reflexiones sobre la regulación de las medidas

cautelares en las que interviene el Estado

Autor: Hutchinson, Tomás

II. ¿CÓMO ES LA REALIDAD DE LOS JUICIOS EN LOS TRIBUNALES ARGENTINOS?

III. LAS CAUTELARES

IV. LA REFORMA DEL RÉGIMEN CAUTELAR

(19) Carnelutti, F., "Instituciones", ps. 62 y 63.

(25) Gozaíni, Osvaldo A., "Las medidas...", cit., ps. 73 y ss.

(29) Calamandrei, Piero.

(30) Ver lo que digo en nota 3.

(34) Hutchinson, Tomás, "Derecho procesal...", cit., t. I, p. 560.

(35) Uno de los firmantes era el odontólogo Héctor J. Cámpora.

(46) Arts. 6 y 8, ley 25344.

cuestiones del corralito.

(61) Hutchinson, Tomás, Tratado, cit., t. III, ps. OOO

(66) C. Nac. Cont. Adm. Fed., 16/8/1995, "Alsina de Hamman".

(68) C. Nac. Civ., sala D, 26/9/1997, "Bella v. Federación Argentina de Tiro".

(78) Gozaíni, Osvaldo A., "Las medidas...", cit., ps. 73 y ss.

(80) Vallefín, Carlos, "Protección cautelar...", cit., p. 131.

(86) Hutchinson, Tomás, "Derecho procesal...", cit., t. III, p. 619.

(91) Conf. Gallegos Fedriani, Pablo, "Las medidas...", cit., p. 156.

(92) Hutchinson, Tomás, "Derecho procesal...", cit., t. III, p. 542.

(116) Cassagne, Juan Carlos, "Las medidas...", cit., p. 1097.

(120) C. Nac. Civ., sala F, "Contraloría General Comunal", LL 1994-E-389.

(126) Aguado i Cudolà, V., "La reciente...", cit., ps. 1690-1694.

(146) González Pérez, Jesús, Manual, cit., p. 533.

(153) Calamandrei, Pedro, "Introducción al estudio...", cit., p. 43.

(154) Calamandrei, Pedro, "Introducción al estudio...", cit., ps. 43-44.

(156) Conf. Vallefín, Carlos, "Protección cautelar...", cit., p. 19.

(157) Corte Sup., Fallos 310:937, considerandos 5 y 7 in fine.

(158) Vallefín, Carlos, "Protección cautelar...", cit., p. 23.

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