UNIVERSIDAD CATÓLICA SANTO TORIBIO DE MOGROVEJO

FACULTAD DE DERECHO
ESCUELA DE DERECHO

LA INFRACAPITALIZACIÓN DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

REGULADAS EN
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO

TESIS PARA OPTAR EL TÍTULO DE

ABOGADO

AUTOR
VERONICA AGUILAR JAUREGUI

ASESOR
SANDRO OMAR AGUILAR GAITÁN
https://orcid.org/0000-0002-5980-5159

Chiclayo, 2021
 LA INFRACAPITALIZACIÓN DE LAS SOCIEDADES DE
CAPITAL REGULADAS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
PERUANO

PRESENTADA POR:

VERONICA AGUILAR JAUREGUI

A la Facultad de Derecho de la
Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo
para optar el título de

ABOGADO

APROBADA POR:

Víctor Javier Sánchez Seclén

PRESIDENTE

Manuel Francisco Porro Rivadeneira Sandro Omar Aguilar Gaitán

SECRETARIO VOCAL
 Dedicatoria
A mi madre, por el esfuerzo realizado para brindarme una educación, por confiar en mí y por
ser mi ejemplo de mujer a seguir.
A la memoria de mi padre, por ser la motivación y la razón para cumplir mis metas.

Agradecimientos

A mi asesor Sandro Omar Aguilar Gaitán, por ser la guía en la realización de la presente
investigación.
Y, también, a mi familia, por el apoyo constante y su acompañamiento a lo largo de mi vida
universitaria.
 Índice

Resumen .......................................................................................................................................... 8

Abstract ........................................................................................................................................... 9

I. Introducción........................................................................................................................... 10

II. Marco Teórico ....................................................................................................................... 13

2.1. CAPÍTULO I: La organización empresarial y las sociedades de capital en el

ordenamiento jurídico peruano .................................................................................................. 13

2.1.1. La empresa .............................................................................................................. 13

2.1.2. El empresario .......................................................................................................... 16

2.1.3. El empresario como persona jurídica................................................................... 19

2.1.3.1. Antecedentes históricos .................................................................................... 19

2.1.3.2. Definición ......................................................................................................... 20
2.1.3.3. Caracteres generales.......................................................................................... 22
2.1.3.4. Clasificación ..................................................................................................... 24

2.1.4. Sociedades de capital .............................................................................................. 29

2.1.4.1. Definición ......................................................................................................... 29

2.1.4.2. Sociedad anónima ............................................................................................. 34
2.1.4.3. Sociedades por acciones simplificadas cerradas ............................................... 45

2.2. CAPÍTULO II: El capital social y su función en sociedades de capital en el

ordenamiento jurídico peruano .................................................................................................. 56

2.2.1. Capital social ........................................................................................................... 56

2.2.1.1. Definición ......................................................................................................... 56

2.2.1.2. Principios .......................................................................................................... 59
2.2.1.3. Funciones .......................................................................................................... 62
2.2.1.4. El capital social y su relación con el patrimonio social .................................... 65
2.2.1.5. El capital social y la responsabilidad limitada .................................................. 67
2.2.1.6. Regulación normativa del capital social ........................................................... 70

2.3. CAPÍTULO III: El mecanismo legal de capital mínimo y la infracapitalización en

relación con el derecho de libertad de empresa ......................................................................... 86
 2.3.1. La libertad de empresa en el Régimen Constitucional Económico del Perú .... 86

2.3.1.1. Noción del derecho fundamental de libertad de empresa ................................. 86

2.3.1.2. Contenido del derecho fundamental de libertad de empresa: la libertad de
acceso al mercado ............................................................................................................ 92
2.3.1.3. Límites al derecho de libertad de empresa ........................................................ 95

2.3.2. La infracapitalización de las sociedades de capital ............................................. 97

2.3.2.1. Concepto ........................................................................................................... 97

2.3.2.2. Clasificación ................................................................................................... 100
2.3.2.3. Propuestas de solución .................................................................................... 103

2.3.3. Mecanismo legal de fijación de capital mínimo ................................................. 107

2.3.3.1. Definición ....................................................................................................... 107

2.3.3.2. Regulación en el ordenamiento jurídico nacional ........................................... 110
2.3.3.3. Crítica .............................................................................................................. 112

2.3.4. La infracapitalización y la implementación del mecanismo de capital

mínimo en la legislación peruana en el marco del derecho fundamental libertad de
empresa. ............................................................................................................................... 116

III. Conclusiones ........................................................................................................................ 129

IV. Referencias ........................................................................................................................... 131

 Lista de tablas

Tabla 1: Cantidad de S.A.S. creadas en el año 2010, Colombia (Fuente: Ley General de
Sociedades, estudios y comentarios a veinte años de su vigencia, Reyes, 2018, p.882) ........ 46

Tabla 2: Constitución de S.A.S. y su dimensión, Colombia, 2017 (Fuente: Ley General de

Sociedades, estudios y comentarios a veinte años de su vigencia, Reyes, 2018, p.884) ........ 47

Tabla 3: Empresas financieras y su capital mínimo reguladas en la Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros
(Fuente: Elaboración propia) .................................................................................................... 80

Tabla 4: Establecimiento de empresas de servicios complementarios y conexos y su capital

mínimo reguladas en la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Fuente: Elaboración propia) .............. 80

Tabla 5: Sociedades reguladas con exigencia de capital mínimo en el ordenamiento jurídico

peruano (Fuente: Elaboración propia) .................................................................................... 111

Tabla 6: Stock y variación neta de empresas por trimestre, 2016-2019 (Fuente: Informe
Técnico N° 04- 2019, Tercer Trimestre, de fecha 30 de setiembre del 2019, p.2) ............... 118
 Lista de figuras

Figura 1: Sunarp, mayo 2019 (Fuente: La Constitución legal de las sociedades en el Perú,
“Radiografía" registral, Guerra, p.24) ...................................................................................... 33

Figura 2: Sunarp, 2017 (Fuente: La Constitución legal de las sociedades en el Perú,

"Radiografía", registral, Guerra, p.24) ..................................................................................... 33

Figura 3. Aumento de Formalización entre 2009 y 2010 en Colombia (Fuente: Ley General de
Sociedades, estudios y comentarios a veinte años de su vigencia, Reyes, 2018, p.884) ......... 45

Figura 4: Altas de empresas, según organización jurídica, III Trimestre 2019 (Fuente: Informe
Técnico N° 04- 2019, Tercer Trimestre, INEI, de fecha 30 de setiembre del 2019, p.9) ..... 119

Figura 5: Bajas de empresas, según organización jurídica, III Trimestre (Fuente: Informe
Técnico N° 04- 2019, Tercer Trimestre, INEI, de fecha 30 de setiembre del 2019, p.11) ... 120

Figura 6: Altas de empresas, según organización jurídica, III Trimestre 2019 (Fuente: Perú
Estructura Empresarial, INEI, 2018, p.23) ............................................................................. 121
 8

Resumen

La presente investigación abordará uno de los problemas más críticos de las sociedades de
capital: la infracapitalización, es decir la ausencia de capital social suficiente para la
realización de su objeto social y el cumplimiento de su función de garantía frente a terceros.
La elaboración del presente trabajo contó con una investigación cualitativa y una metodología
básica o fundamental. El objetivo general de la presente tesis es proponer el mecanismo de
fijación de capital mínimo en la legislación peruana como solución ante el fenómeno de la
infracapitalización. Ahora bien, sus objetivos específicos son: describir las características de
los tipos de sociedades de capital reguladas en el ordenamiento jurídico peruano; analizar las
funciones que cumple el capital social en las sociedades de capital reguladas en el
ordenamiento jurídico peruano; y, por último, estudiar el mecanismo legal de fijación de
capital mínimo ante el fenómeno de la infracapitalización en el marco de la libertad de
empresa. De esta forma, se analizará si efectivamente, la implementación del mecanismo
mencionado es idóneo o permisible en el Perú, tomando en cuenta la experiencia en
legislaciones extranjeras y la ponderación del derecho fundamental de libertad de empresa
regulada en la Constitución Política del Perú.

Palabras clave: sociedades de capital, capital social, capital mínimo, libertad de empresa.
 9

Abstract

This research will address one of the most critical problems of capital companies:
undercapitalization, that is, the absence of sufficient capital to carry out its corporate purpose
and fulfill its function of guarantee against third parties. The preparation of this work relied
on qualitative research and a basic or fundamental methodology. The general objective of this
thesis is to propose the mechanism for fixing the minimum capital in Peruvian legislation as a
solution to the phenomenon of undercapitalization. However, its specific objectives are: to
describe the characteristics of the types of capital companies regulated in the Peruvian legal
system; analyze the functions of the capital stock in capital companies regulated in the
Peruvian legal system; and, finally, study the legal mechanism for fixing the minimum capital
in the face of the undercapitalization phenomenon within the framework of free enterprise. In
this way, it will be analyzed whether, in fact, the implementation of the aforementioned
mechanism is suitable or permissible in Peru, taking into account the experience in foreign
legislation and the weighting of the fundamental right to freedom of business regulated in the
Political Constitution of Peru.

Keywords: capital companies, social capital, minimum capital, business freedom.

 10

I. Introducción

En la realidad peruana un gran porcentaje de sus ciudadanos se aventuran a hacer empresa, “el
sueño del negocio propio”, ingresando, de este modo al mercado, ya sea, como proveedor de
bienes o servicios. Ello es posible, gracias a que, nos encontramos ante un Régimen de
Economía Social de Mercado, en mérito a su regulación en la Constitución Política del Perú.

Siguiendo con lo dicho, tales iniciativas comerciales se canalizan a través de diversas formas,
ya sea, como personas naturales o como jurídicas. Respecto a esta última forma, interesan
para el desarrollo de la presente investigación, las sociedades de capital, en la que sus
miembros, cuentan con el privilegio de una responsabilidad limitada y otorgan un aporte del
capital que impera para su configuración y desenvolvimiento. De esta forma, el capital social
cobra gran importancia, y es punto de partida principal para la realización de las mencionadas
iniciativas empresariales.

En ese orden de ideas, cabe indicar que, en el ordenamiento jurídico peruano no se exige un
monto de capital mínimo para la configuración de las sociedades de capital. Y es que, la Ley
General de Sociedades (en adelante LGS), Ley N° 26887, prescribe que en la constitución de
las sociedades se establezca por un capital, pero no señala un monto mínimo, estando
supeditado a la libre decisión de los socios.

Lo mencionado, da lugar a que sea la voluntad de los miembros de la sociedad mercantil la

que establezca el monto del capital social, que en numerosas oportunidades puede ser
insuficiente para llevar a cabo sus actividades. Aparece así, el fenómeno de la
infracapitalización, que consiste en la ausencia de un capital suficiente para desarrollar sus
actividades empresariales y afrontar sus obligaciones frente a terceros acreedores.

Lo expuesto, produce inseguridad jurídica y la desvalorización del capital social. Y es que, al

no tener un capital que permita realizar las actividades sociales, los acreedores (prestamistas,
proveedores, trabajadores, el Estado) se encuentran en una desprotección, pues lo dicho
supone que no habrá rentabilidad, por lo que sus derechos no serán atendidos, y al exigirlos,
será el capital, a veces irrisorio, el que afrontará, más no los socios, en cuanto se esté frente a
las personas jurídicas de responsabilidad limitada. Se ocasiona, así, un triste espectáculo en el
 11

que existen entes en quiebra, acreedores frustrados y socios o accionistas que se hacen los
desatendidos apelando al dogma de la limitación de responsabilidad.

Todo lo indicado, se reduce a la salida del mercado de los microempresarios, y por

consiguiente, a una menor producción de la economía, así como también, a la defraudación de
acreencias y al desempleo de miles de ciudadanos. Dato, del que parte la presente
investigación, al no haber tratamiento legal que los dote de una base sólida que les permita un
mantenimiento y seguridad durante su estancia en el mercado.

De acuerdo con la situación que se ha descrito, se ha formulado el siguiente problema: ¿Qué

mecanismo legal solucionará el fenómeno de la infracapitalización en las sociedades de
capital reguladas en el ordenamiento jurídico peruano?

La investigación tiene como objetivo general proponer el mecanismo legal de fijación de

capital social mínimo en las sociedades de capital como solución al fenómeno de la
infracapitalización. Y como objetivos específicos son los siguientes: describir las
características de los tipos de sociedades de capital reguladas en el ordenamiento jurídico
peruano; analizar las funciones que cumple el capital social en las sociedades de capital
reguladas en el ordenamiento jurídico peruano; y, por último, estudiar el mecanismo legal de
fijación de capital mínimo ante el fenómeno de la infracapitalización en el marco de la
libertad de empresa.

A partir de ello, se plantea la siguiente hipótesis: “Si el capital social es el elemento para el
desarrollo del objeto social y garantía para los acreedores en las sociedades de capital
entonces se debe establecer el mecanismo legal de fijación de un capital social mínimo para
solucionar el fenómeno de la infracapitalización”.

Para validación de la hipótesis planteada se ha estructurado la presente investigación en tres

capítulos. En el primer capítulo, se abordará desde la empresa como persona jurídica, la
amplía clasificación de las sociedades mercantiles, abstrayendo las que son meramente de
capital, para posteriormente identificarlas en el ordenamiento jurídico peruano y desarrollarlas
específicamente, desde su origen, naturaleza, regulación, entre otros aspectos. Ello, con la
finalidad, de comprender su funcionamiento y dinámica, en la regulación nacional.
 12

Tal como se podrá identificar, el capital social es el elemento clave de la presente

investigación, y mantiene diferentes funciones como principios, resultando indispensable en
determinados tipos sociales, como lo es en las sociedades de capital. Por ello, en el segundo
capítulo, se analizará el capital social, su definición, características, funciones, principios, su
diferencia con el patrimonio y su relación con el presupuesto de responsabilidad limitada. De
esta forma, se busca entender su importancia, y analizar si realmente el capital social, a la
actualidad, es esencial para el funcionamiento adecuado de las sociedades y cumple con sus
fines en comunión con el interés común.

Por último, en el capítulo tercero, se abordará el fenómeno de la infracapitalización en las

sociedades de capital, es decir, sus efectos y materialización en la realidad práctica.
Relacionado a ello, se analizará el mecanismo legal de capital mínimo social y su regulación,
a modo de comparación, en las legislaciones extranjeras, verificando su aplicabilidad en la
realidad peruana frente al derecho fundamental de libertad de empresa en el marco de la
Economía Social de Mercado.
 13

II. Marco Teórico

2.1. CAPÍTULO I: La organización empresarial y las sociedades de capital en el

ordenamiento jurídico peruano

El presente capítulo se orienta a analizar el escenario en el que se encuentran las

sociedades de capitales en el ordenamiento jurídico peruano. En principio, se distinguirá al
empresario como persona natural o jurídica; y es respecto de esta última, se deslindarán la
clasificación de las personas jurídicas mercantiles colectivas de capital. Posterior a ello, se
hará un repaso sobre las sociedades de capital reguladas en nuestra legislación societaria.

2.1.1. La empresa

Es de suma importancia comenzar el presente capítulo con la comprensión de la actividad

empresarial o empresa, elemento fundamental en el derecho mercantil, ya que, es entorno a
ella, que aparecen las instituciones necesarias para plantear la problemática que se
abordará en la presente tesis. Resulta, entonces, indispensable, comprender qué es la
empresa. Para ello, se debe distinguir que existen dos visiones que la definen: una
económica, y otra jurídica. En el presente apartado se abordará la primera.

Desde una visión económica, el reconocido doctrinario Echaiz (2012) comprende a la

empresa como la “organización económica dedicada a la producción o comercialización de
bienes o a la prestación de servicios” (p.51). Asimismo, Sánchez y Sánchez (2008), desde
la misma perspectiva, la define como:

Una unidad de producción en la que se combinan los precios del capital y del trabajo,
con la finalidad de suministrar al mercado bienes o servicios a un determinado precio,
con el fin de obtener una renta monetaria igual a diferencia de unos precios u otros.
(p.93)

Del mismo modo, Montoya (2004) explica que empresa, al significar el comenzar una
cosa, emprender o empezar, puede reputarse como cualquier actividad humana dirigida a
determinadas finalidades. Especificando, propone que es toda “organización de factores de
producción, capital, trabajo, que tiene como fin el obtener una utilidad; otorgando total
importancia a la actividad humana”, la misma que en su opinión, es la que le confiere
unidad a la empresa.
 14

Por su parte, Garrigues (1987) la propone como una organización, y elige como elemento
fundamental de la empresa el fin al que se dirige, indica que:
Económicamente, la empresa es una organización de los factores de producción con el
fin de obtener una ganancia ilimitada. Los elementos integrantes de la empresa, en su
compleja variedad, aparecen íntimamente ligados por la comunidad de destino
económico (obtención de la ganancia máxima), constituyendo una unidad organizada
conforme las exigencias de la explotación económica. (p.162)

No hace falta citar a todos los doctrinarios, para que uno identifique el concepto de
empresa desde la perspectiva económica, donde claramente se distingue una organización,
elementos de tal (capital y trabajo) y una finalidad (ganancia o renta), ligado todo ello en
una unidad. Sin embargo, si el lector ha caído en cuenta, los autores citados, son
representativos del Derecho Mercantil, y han sido avocados, porque lo que se busca es
cómo logran diferenciar tal concepto económico del jurídico. Se debe advertir, desde
ahora, que las diferencias no logran ser muy arraigadas.

Lo que debe aclararse, además, es que el concepto económico de empresa no puede

equivaler al jurídico, sin embargo, es obvio que le interesa al derecho. Sobre ello, Sánchez
y Sánchez (2008), opina lo siguiente:
La empresa como realidad económica es objeto de una profunda atención por parte del
ordenamiento jurídico. Pero este no puede asumir pura y simplemente el concepto
económico de la empresa y transformarlo en un concepto jurídico, sino que han de
afrontar los distintos aspectos del régimen jurídico de la empresa. (p.35)

Ante lo examinado, corresponde analizar a la empresa desde una perspectiva jurídica.

Asimismo, es menester averiguar si es que, realmente, existe un concepto jurídico que se
diferencie del económico; o si, tan solo, el derecho la regula desde determinados aspectos.
De lo que no se puede dudar, es de la incidencia de la empresa en el campo jurídico.

El derecho está presente en distintas dimensiones del ser humano, ya sea en el ámbito
familiar, contractual, laboral, etc.; no siendo la empresa, esa actividad organizativa,
perteneciente al ámbito económico, una excepción. Ahora, si bien el derecho puede regular
determinados fenómenos de la realidad, no siempre los acoge dentro de sí, es decir, no los
asume como instituciones jurídicas. Al respecto Valdivieso (2016) indica que “más que
una realidad jurídica, la empresa es una realidad económica, que, por su innegable
influencia en el desarrollo social, ha sido recogida por el derecho” (p.128). Sin embargo, se
 15

discrepa, ya que, en realidad el derecho, como se explicará líneas abajo, solo ha regulado
determinados aspectos de ella.

Hay quienes se animan a definir la empresa en un sentido jurídico mercantil, como Uría
(2002) quien afirma que es “el ejercicio profesional de una actividad económica
planificada, con la finalidad de intermediar en el mercado de bienes y servicios” (p.33).
Empero, cabría el interrogante de qué tan apartada está esa definición de la económica;
pues, al parecer, no hay mucha distancia. Al respecto, Garrigues (1987) opina que:

Cuando los juristas definen la empresa como organización o como actividad, en realidad
están tomando como empresa lo que no es sino una parte suya (…): patrimonio,
actividad, empresario u organización. Por lo tanto, la empresa como unidad escapa al
análisis de los juristas, quienes al definirla se limitan a tomar la parte por el todo.
(…) Hay que confesar, sin embargo, que hasta el momento no se ha conseguido
formular un concepto jurídico unitario, quizá porqué (citando a Ferrara), las
organizaciones llamadas empresas carecen de individualidad jurídica y se resuelven en
una combinación de elementos varios únicamente ligados por vínculos de finalidad.
(p.171)

Por su parte Montoya (2004) define la empresa en el ámbito del derecho, proponiendo que:
Para el ordenamiento jurídico la empresa es solamente un conjunto heterogéneo de
diversos elementos sujetos cada uno a las normas que a su naturaleza corresponde como
bienes, muebles o inmuebles, derechos y acciones, elementos incorporables, contratos,
suministros. (p.76)

En consideración a lo dicho, se puede concluir, que el derecho no acoge a la empresa como

una institución jurídica, sino que tan solo regula determinados aspectos de ella. Así,
Sánchez y Sánchez (2008) indican que la empresa enfrenta distintos aspectos de su
régimen jurídico, es decir, que el derecho regulará a la empresa no en unidad, sino
elemento por elemento, y lo que sea de interés jurídico. Presenta, por tanto, cuatros
aspectos: el primero, es el subjetivo, donde el derecho regulará al empresario, el titular de
la empresa, como persona natural o jurídica. El segundo, es el funcional, en el que el
derecho regulará lo respecto a su organización, presentando a la libertad de empresa, la
libre iniciativa privada u otros como principios que la deben regir. El tercero es el aspecto
objetivo, donde se observará a la empresa como objeto de derecho susceptible de tráfico
jurídico. El último, es el laboral, en tanto, que para su desarrollo le es indispensable la
organización de un conjunto de personas bajo su subordinación, siendo importante la
existencia de un marco jurídica para su respectiva protección.
 16

En esta instancia, solo queda sentar las bases de una definición económica de empresa,
entendiéndola como un conjunto heterogéneo de actividades organizadoras y dinámicas,
bienes patrimoniales (materiales e inmateriales) y demás elementos necesarios para su
funcionalidad, que manteniendo su independencia se comportan unitariamente con el fin de
participar en el mercado económico para generar una renta o ganancia. Todo lo dicho, ya
en el ámbito jurídico, sin ser meramente actividad, organización, sujeto, universalidad, ni
individualidad, si no, todo ello en su conjunto; regulándose jurídicamente de forma
separada, pero relacionada.

2.1.2. El empresario

Como ya se ha explicado, la definición jurídica aborda el aspecto subjetivo de la empresa,

es decir, lo referente al sujeto que es su titular: el empresario. Por ello, resulta relevante
conocer sobre él, en especial, cuando en variadas oportunidades, ya sea a nivel normativo o
jurisprudencial, en el Derecho, lo han confundido con la empresa. Entonces, será
importante saber quién es el empresario y cómo puede reconocérsele, arribando
posteriormente sobre la relación indudable que tiene con la empresa.

Siguiendo con lo dicho, Montoya (2004), definiendo al empresario explica que es:

Una persona física o jurídica, que imprime el ímpetu inicial (de actividad organizadora);
que es su promotora y al mismo tiempo su principal responsable, siendo su titular; y que
actúa en todas las relaciones jurídicas emergentes de dicha actividad (…). Él es el titular
de la empresa, es quien organiza el trabajo ajeno, quien ejerce una actividad
coordinadora, continuada, y sistemática con habitualidad, con carácter de
profesionalidad encaminada hacia un objetivo de ganancia o beneficio. (p.77)

Por su lado, Sánchez y Sánchez (2008) indica que el empresario es “la persona física o
jurídica que profesionalmente y en nombre propio ejercita la actividad de organizar los
elementos precisos para la producción de bienes o servicios para el mercado” (p.99).
Asimismo, Uría (2002) otorgándole un concepto jurídico al empresario, indica que es una
“persona física o jurídica que por sí o por medio de delegados ejercita y desarrolla en
nombre propio una actividad en el mercado constitutiva de empresa, adquiriendo la
titularidad de las obligaciones y derechos nacidos de esa actividad” (p.31).
 17

Empero, no todo sujeto relacionado con la empresa, es empresario, sino que debe reunir
determinados rasgos. Sánchez y Sánchez (2008) propone las siguientes notas
características: actividad de organización, actividad profesional y actividad en nombre
propio.

Entonces, un sujeto será empresario si ejercita una actividad que tiende a la organización
de elementos personales y materiales para la producción de bienes y servicios, poniéndolos
en el mercado. También, si ejercita tal actividad de forma profesional, es decir, de forma
pública, habitual y para satisfacer el interés de terceros, dejando de lado su interés propio o
de sus familiares. Por último, es necesario, que ejercite profesionalmente esa actividad
organizativa, en nombre propio, es decir, que sea él quien asuma las consecuencias
jurídicas de todas las relaciones jurídicas, valga la redundancia, pudieran existir en su
desarrollo.

En especial, es por la última nota característica, la de en nombre propio, que al Derecho le

importa el empresario, y desde la cual, se le puede diferenciar de un concepto puramente
económico. Esto debido a que, desde una perspectiva económica, importaría que tal sujeto
realice directamente esa actividad organizativa de factores que forman parte de la empresa.
Sin embargo, desde una jurídica, importa que el sujeto deba hacerlo en nombre propio,
asumiendo las consecuencias jurídicas que aparecen sin importar que se valga de otros
sujetos (Uría, 2002).

Ahora, una vez revelado lo referente a empresario es momento de fijar su relación con la
empresa, la que indudablemente existe, pues “no puede existir empresa, sin empresario, es
decir, sin desarrollar efectivamente esa actividad económica cualificada, ni empresa sin
sujeto que la ejercite y desarrolle” (Uría, 2002, p.30). Por lo mismo, no se pueden aislar,
pero, sí, diferenciar.

A simple lógica, el empresario es el sujeto, y la empresa, la actividad que realiza este. Al

respecto, Vásquez (1994) hace la siguiente salvación: “la empresa no es sujeto de derecho,
el empresario es quien con la capacidad que le otorga la ley, la ejerce” (p.120). Del mismo
modo Uría (2002) explica que “empresario es la persona que ejercita la empresa y ésta es
una especial forma de desarrollar, dentro del mercado, una actividad económica
 18

cualificada” (p.31). Empero, distintos problemas aparecen, una vez, que se presta atención
a las confusiones que existen, puesto que, en la práctica en vez de hablar de empresa se
hace referencia al empresario.

Aparece, entonces, la interrogante sobre la causa que provocaría tal confusión, sobre lo
cual muchos autores han establecido que se debería la importancia del empresario.
Entonces, cabe dilucidar primero, si la empresa se desprende del empresario, o, al
contrario. Siguiendo con tal idea, debe entender, al respecto, que “como creación de su
actividad organizadora y como fruto de su idea, la empresa queda necesariamente ligada a
la persona del empresario, como un motor que ha recibido un impulso y que lo mantiene en
el tiempo” (Vásquez, 1994, p.121). Ello supone, que es a partir de la iniciativa del
empresario, que existe la empresa; pues solo se puede hablar de empresa si es que existe la
voluntad del sujeto configurador y creador. A pesar, de ello, no se puede hacer referencia
al empresario, si es que él no realiza esa actividad organizativa de factores, es decir, la
empresa.

En esa línea, el protagonista de esta relación sería el empresario. Por ello, se podría
concluir que tal confusión se debería a que “el empresario personaliza a su empresa, y el
derecho pone su atención más sobre el sujeto actor que asume las consecuencias jurídicas
del tráfico que realiza, que sobre el modo o forma en que esa actividad o tráfico se
desarrolla” (Uría, 2002, p.30). Es por ello, que muchos doctrinarios, al verificar la
importancia del empresario como punto de partida del Derecho Mercantil, afirman que se
trataría de una rama jurídica que aborda al empresario y su actividad en el mercado.

Corresponde, como otro punto del análisis del empresario, identificando en la realidad
jurídica. Este puede presentarse en el mercado de dos formas, ya sea, como una persona
física, por ejemplo, un ambulante, un taxista, un agricultor, etc., o, como una persona
jurídica. En esta última, haría uso de una personificación otorgada por el ordenamiento
jurídico, la misma que le exige determinados requisitos; pudiendo exteriorizarse, ya sea en
una asociación, fundación, sociedad, etc. Por ello, en el siguiente punto se desarrollará su
respectiva clasificación.
 19

2.1.3. El empresario como persona jurídica

Como también se mencionó, el empresario, también puede ser un ente personificado, es

decir, una persona jurídica. No corresponde hablar sobre de su actuación en forma
colectiva, sino, la que realiza mediante una personificación jurídica. Queda, así, descartada
la idea de que la causa inmediata de su existencia es la reunión de esfuerzos. En ese
sentido, sí tendría sentido hablar de las entidades conformadas por un solo sujeto.

Por otro lado, Sánchez y Sánchez (2008) sostienen que puede decirse que el empresario
social surge de un “contrato que tiende precisamente a crear una organización de esas
personas a la que, por regla general, se reconoce por Derecho positivo personalidad
jurídica. Esta persona jurídica nacida del contrato adquiere la condición de empresario que
no tiene los socios” (p.226). Entonces, debe plantearse que este tipo de empresario depende
de la voluntad del hombre y de las exigencias del ordenamiento jurídico.

A continuación, se analizará a la persona jurídica, sin intención de realizar un desarrollo

exhaustivo, ya que este no es objeto de estudio de la presente tesis, sino con el fin de
abordar a las sociedades de capital, ubicándolas en el espectro tan amplio del Derecho
Mercantil.

2.1.3.1. Antecedentes históricos

Como la mayoría de las instituciones jurídicas su origen se encuentra en el derecho

romano, específicamente en su Etapa de Imperio cuando los pueblos conquistados debieron
regirse por el ius singularum y presentarse como un ente ante la autoridad (Borda, 1993).
Sin embargo, tal como lo afirma Varsi (2014) “los romanos no regularon ni crearon el
término persona jurídica, solo conocieron los denominados centros de imputación jurídica”
(p. 250).

A pesar de ello, alcanza su culmen en el capitalismo, ya que fue utilizada como “resorte
principal de su expansión y predominio” (Llambías, 1997. p.12). Esto, debido a que,
permitía reunir capitales para llevar a cabo iniciativas comerciales y restringir
 20

responsabilidades propias del riesgo a que se atenían normalmente sus miembros (Borda,
1993).

Sin embargo, dieron lugar a inconvenientes, existiendo concentraciones de poder y, por

tanto, grandes abusos, ya sea en el mismo mercado con la imposición de precios, en la
política, debido a la gran influencia de estos entes, o en el ámbito laboral y social, pues se
explotaba a los estratos más pobres. Actualmente, no han desaparecido, sino que se han
aseverado, ya que la personería jurídica se ha utilizado para disimular patrimonios, eludir
el cumplimiento de leyes y burlar el derecho de terceros. Ante ello, ha sido evidente que el
ordenamiento jurídico establezca controles y responsabilidades; sin embargo, es indudable
que la legislación debe cuidar que no se sofoque y esterilice un instrumento tan precioso de
producción y de desarrollo industrial (Borda, 1993).

2.1.3.2. Definición

Teniendo en cuenta, la importancia, que denota en la historia, para el desarrollo

productivo, y porque no, personal, de los hombres, corresponde verificar su definición.
Como ya se advirtió supra, no es afán en esta tesis, investigar exhaustivamente a la
persona jurídica, es por ello, que se abordará una noción general de tal institución y sus
caracteres comunes a todos sus tipos, dejando de lado las interminables discusiones sobre
su naturaleza, esencia y teorías sobre su existencia. De esa forma, se intenta conseguir una
aproximación del empresario como persona jurídica.

En primer lugar, ya que toda institución jurídica nace por y para el hombre, es importante
indicar que “las personas jurídicas constituyen el recurso técnico que atiende a un dato de
la realidad: la naturaleza social del hombre” (Tobías, 2009, p.9). Es por ello, que la persona
jurídica es creación del hombre, de la ley positiva. En ese sentido, la base en la que recae
es ese dato fundamental de sociabilidad del ser humano, por lo que no puede ser privado de
configurarla.

Se debe tener como primera idea, que la persona jurídica es un sujeto de derecho, al igual
que una persona natural, física, como lo es el hombre. Así, lo indica Varsi (2014) quien
sostiene que “la persona jurídica es un sujeto de derecho colectivo, autónomo e individual
 21

en su actuar, con capacidad y responsabilidad que surge de una formalidad establecida por
la norma, siendo la inscripción la pauta de su inicio” (p.257). Del mismo modo, Ferrara
(1929) indica que “junto a las personas físicas existen y son reconocidas por el Derecho
otros sujetos jurídicos que no son hombres, los cuales también quieren, obran, persiguen
sus fines a semejanza de aquellos; estos son las personas jurídicas” (p.5).

Además, tendrá existencia según las formalidades exigidas por el ordenamiento jurídico.
Entre las normas del ordenamiento jurídico peruano que regulan en específico a la persona
jurídica, se encuentra el Código Civil Peruano de 1984. En su artículo 76, establece que “la
existencia, capacidad, régimen, derechos, obligaciones y fines de la persona jurídica, se
determinan por las disposiciones del presente Código o de las leyes respectivas. La persona
jurídica de derecho público interno se rige por la ley de su creación”.

Asimismo, respecto a su inicio de ser, la misma norma en su artículo 77 instituye que “la
existencia de la persona jurídica de derecho privado comienza el día de su inscripción en el
registro respectivo, salvo disposición distinta de la ley”. Pues, a comparación de la persona
natural, a la persona jurídica se le otorga existencia, la tan ansiada personalidad jurídica;
mas no se le reconoce su existencia. Y es debido a tal formalidad, que quedan excluidos los
grupos familiares, las sucesiones intestadas, sociedades conyugales, etc.

Por otro lado, la persona jurídica es creada por otro sujeto o sujetos de derecho, ya sean
personas naturales, o, también, personas jurídicas, de las que se diferencia, imputándosele
derechos y obligaciones. Entonces, puede ser comprendida como “centros de imputación
normativa, formas que el Derecho proporciona para que los seres humanos organicen sus
actividades con el propósito de realizar fines que el ordenamiento jurídico estima dignos de
amparo” (De Belaunde, 2003, p.1383). Del mismo modo, Fernández Sessarego (2012)
explica que “es un centro unitario, ideal, de referencia de situaciones jurídicas, de
imputación de deberes y derechos” (p.305). Es debido a la personalidad jurídica que se le
otorga, que no logra confundirse con sus integrantes, pues es un sujeto totalmente nuevo y
diferente a ellos.

Una vez constituidas, existiendo por la voluntad de otro u otros sujetos de derecho, las
personas jurídicas persiguen un fin, el mismo, que le otorga unidad. En ese sentido, De
 22

Belaunde (2003) sostiene que “son entes que el Derecho crea, con el objetivo que los seres
humanos se organicen para alcanzar ciertos fines” (p.1384). Siguiendo la misma línea,
Espinoza (2012) indica que “es una organización de personas (naturales o jurídicas) que se
agrupan en la búsqueda de un fin valioso (lucrativo o no lucrativo) y que cumplen con la
formalidad establecida por el ordenamiento jurídico para su creación (…)” (p.25).

Entonces, bajo un concepto general, la persona jurídica es un sujeto derecho, al que el

ordenamiento jurídico le reconoce existencia, a solicitud de la voluntad de otro sujeto o
sujetos de derecho, personas naturales o jurídicas, de quienes se diferencia, que persigue
una finalidad, y al que se le imputa derechos y obligaciones.

Asimismo, la persona jurídica tiene distintos caracteres los mismos que se trataran en el
siguiente punto. Empero, una vez más, se debe dejar asentado que no se abordarán todos
ellos, debido a que no es objeto de estudio, sino, tan solo los más relevantes y comunes a
sus diferentes tipos, como lo son: la personalidad jurídica y la autonomía patrimonial.

2.1.3.3. Caracteres generales

2.1.3.3.1. Personalidad jurídica

De forma general, la personalidad jurídica si bien corresponde en primera instancia a la

persona humana, “ella debe ser conferida a los núcleos humanos constituidos por esa
apetencia de sociabilidad propia de su naturaleza, cuando tales núcleos reúnen los
caracteres esenciales de la institución” (Llambías, 1997, p.50). Entonces, gracias a ella, la
persona jurídica, puede ser titular de obligaciones y derechos.

El Código Civil Peruano (en adelante CCP) establece en su artículo 78 que “la persona
jurídica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de éstos ni todos ellos tienen
derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas”. Es decir que,
gracias a la personalidad jurídica adquirida, logra diferenciarse de sus miembros,
adquiriendo derechos y obligaciones propias.
 23

Siguiendo con su análisis, Borda (1993) indica que “los miembros de una entidad no son
sino el substractum humano indispensable para la existencia de la personería jurídica; pero
una vez otorgada ésta, adquiere una individualidad jurídica totalmente independiente de la
de sus miembros” (p.334). Entonces, el efecto que surge con la constitución de una persona
jurídica, es que se otorgue personalidad jurídica a un ente totalmente nuevo, individual y
diferente a sus integrantes.

En ese sentido, los derechos y obligaciones que adquiera la persona jurídica, no serán de
titularidad de sus miembros. De ello, se desprende, la existencia de distintos patrimonios;
cuestión que será analizada en el siguiente punto.

2.1.3.3.2. Autonomía patrimonial

El patrimonio es el conjunto de derechos y obligaciones, activos y pasivos, del que es

titular todo sujeto de derecho. En ese sentido, al ser la persona jurídica un sujeto de
derecho “tiene un patrimonio que no se confunde con los patrimonios de los individuos que
concurren a conformar el sustrato material de la entidad, pues siendo el patrimonio un
atributo de la persona, si ésta careciese de ello no sería persona” (Llambías, 1997, p.53).

Cabe agregar, que tal patrimonio es utilizado para el fin que persigue la persona jurídica,
por lo que, Seoane, citado por Varsi (2014), indica que “es el conjunto de bienes, derechos
y obligaciones afectados a su finalidad; es la base económica que le permite alcanzar sus
objetivos y responder a sus obligaciones” (p.267). Algunos autores se han atrevido a
declarar, según Varsi (2014) a que “la función principal de la persona jurídica, como se ha
consolidado en los últimos doscientos años, es la de asegurar la separación entre los
patrimonios de la entidad y de las personas físicas que la integran” (p.267), citando a Lobo.

Tal como establece el artículo 78 del CCP, respecto de los miembros “ninguno de estos ni
todos ellos tiene derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas”,
lo que alude a la autonomía patrimonial, ya que “al surgir un nuevo sujeto de derecho, este
es titular de su propio patrimonio y no responderán por sus obligaciones sus integrantes”
(Espinoza, 2012, p. 67). Al respecto, Barros y Rojas (2007) se refieren al patrimonio y su
autonomía como un principio, indicando que:
 24

El principio general es que toda persona jurídica tiene un patrimonio autónomo y

distinto de los patrimonios personales de los miembros que la componen (…)

Sólo los bienes de la persona jurídica se afectan al pago de las deudas sociales, de modo
que los acreedores de la sociedad no pueden hacer valer sus créditos en el patrimonio
personal de los miembros de la persona jurídica. Los acreedores personales de los
socios como se comprenderá tampoco pueden hacer efectivo su crédito sobre el
patrimonio de la persona jurídica. (p.28)

Este carácter tan esencial de la persona jurídica ha ocasionado en el mundo

contemporáneo, que su existencia sea vista como la vía idónea para separar la propiedad en
distintos patrimonios, y obtener ventajas injustas bajo el marco de la ley. Sin embargo,
excepcionalmente cabe la posibilidad de que el miembro o miembros de la persona jurídica
asuman la responsabilidad de las obligaciones.

2.1.3.4.Clasificación

Existe una variedad de propuestas de clasificación de la persona jurídica. Sin embargo, la

expuesta en la presente tesis, se orienta a ubicar a las sociedades de capital reguladas en el
ordenamiento jurídico nacional.

2.1.3.4.1. Por su naturaleza: Públicas y privadas

Por su naturaleza, la persona jurídica puede ser pública o privada. Sobre la primera, Borda
(1993) indica que tiene su origen en una ley especial, siendo su fin inmediato, exclusivo y
directamente público, poseyendo el famoso ius imperium. Pertenecen a acá, según la
doctrina, el Estado en sus distintos niveles, las municipalidades, ministerios, órganos
autónomos, etc.

Las de naturaleza privada, en cambio, emergen de la autonomía privada: existen tras un

acto jurídico voluntario privado y persiguen fines particulares, ya sean lucrativos o no
(Barros y Rojas, 2007). Según Varsi (2014), señala “su interés netamente particular, es la
particularidad la que determina sus objetivos” (p.265). Por ello, a pesar de que busque el
bienestar social o asistencial de la comunidad, sigue manteniendo un interés privado.
 25

Asimismo, no cuenta con el ius imperium. Sobre ello, Arnau (2009) indica que
desenvuelven su actividad en el ámbito privado lo que supone que ni ejercitan funciones
públicas ni están dotadas de prerrogativas especiales. Resulta interesante, por otro lado, la
posibilidad de que el Estado se inserte bajo su forma, despojándose de sus facultades, y
actúe en términos de igual con otros privados el mercado.

Para la presente investigación importarán solo los entes con naturaleza privada, por lo que,
las clasificaciones posteriores emergerán de esta. Por lo tanto, de las personas jurídicas se
desglosan, en forma general, los entes de carácter civil y mercantil, según su regulación.

2.1.3.4.2. Por su regulación: civiles y mercantiles

En atención a las personas jurídicas privadas, en el ordenamiento jurídico son establecidas

por el Código Civil Peruano, a partir del artículo 80, entre las que están: la fundación, la
asociación y el comité. Básicamente, estas formas, no tiene un fin lucrativo, es decir, que
no hay repartición de las ganancias, lo que no impide como menciona Espinoza (2012) que
realicen actividades económicas que se orienten al fin que persiguen.

Este fin no lucrativo se persigue, ya sea, mediante una actividad en común (art. 80 del
CCP), como en el caso de la asociación; o la afectación de uno o más bienes para realizar
objetivos de carácter religioso, asistencial, cultural u otros de interés social (art. 99 del
CCP), como en la fundación; o la recaudación de aportes destinados a una finalidad
altruista (art. 111 del CCP), como en el caso del comité. Además, pueden estar constituidas
por personas naturales o jurídicas, ya sea por varías o por una sola, como sucede en la
fundación. Legalmente, se acepta la existencia de todas ellas, de hecho, o sea, sin que se
inscriban en el registro correspondiente.

Aquí también están integradas, las comunidades campesinas, a pesar de que son
organizaciones de interés público, estas se constituyen “por personas naturales y se
orientan al mejor aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general y equitativo de
los comuneros, promoviendo su desarrollo integral” (art.134 del CC). Sin embargo,
existen interminables discusiones sobre su tipo de naturaleza, ya que, se encuentran
reguladas en una ley especial, Ley N°24656.
 26

Empero, se han de dejar fuera de nuestro ámbito de estudio, ya que como se ha dicho supra
lo que se ha propuesto a tratar es sobre las sociedades de capital. Y estas, se desglosan de
las personas jurídicas mercantiles.

Por su lado, las personas jurídicas privadas mercantiles, como su mismo nombre lo dicen,
están destinadas a actuar en el mercado, realizando actos de comercio, actividades
mercantiles, propias de una empresa, caracterizándose por un fin lucrativo. Esto último,
propone que haya una repartición de las ganancias entre los sujetos que la conforman.
Lamentablemente la doctrina no las desarrolla, como tampoco establece cuáles son.

Lo que las caracteriza es que están inmersas en el mercado para desarrollar una actividad
económica, pero, sobre todo que buscan conseguir una rentabilidad en medio de la
competencia, satisfaciendo su interés, meramente, privado. Entonces, entre ellas
encontramos a todas las sociedades mercantiles reguladas por la LGS, Ley N°26887, entre
las que están: la sociedad anónima y sus tipos, la de responsabilidad limitada, colectiva, y
la sociedad en comandita y sus tipos. Todas ellas, están constituidas por dos miembros, o
más, y su fin es puramente lucrativo.

Partiendo del objetivo de la presente investigación, es pertinente mencionar que las

personas jurídicas mercantiles, dadas las necesidades del mercado, se constituyen por uno
o varios sujetos de derecho. En ese sentido, en atención al número de sus miembros pueden
dividirse en individuales o colectivas.

2.1.3.4.3. Por el número de integrantes: individuales y colectivas

En mérito a lo mencionado, hasta esta etapa clasificatoria, se reconocen a las personas

jurídicas privadas mercantiles de titularidad individual, las mismas que se caracterizan
porque su miembro solamente es un sujeto de derecho. En el ordenamiento jurídico
peruano, en estricto, solamente hay una categoría que pertenece a esta clasificación: la
empresa individual de responsabilidad limitada.
 27

Su regulación es otorgada por el Decreto Ley N° 21621, disponiendo en el artículo 1 que

“es una persona jurídica de derecho privado, constituida por voluntad unipersonal, con
patrimonio propio distinto al de su Titular, que se constituye para el desarrollo exclusivo
de actividades económicas de Pequeña Empresa”. Entonces, tiene personalidad jurídica y
patrimonio distinto a quien la constituyó. Sin embargo, la misma norma impone en su
artículo 4 que “sólo las personas naturales pueden constituir o ser titulares de Empresas
Individuales de Responsabilidad Limitada”. Por lo que, se descarta que su titular pueda ser
una persona jurídica.

En muchas ocasiones, en la doctrina y en la práctica jurídica se ha considerado dentro de

esta clasificación, también a la sociedad unipersonal. Empero, se debe hacer hincapié, de
que se trataría de una configuración del derecho tributario, para personas naturales, que
realicen algún negocio, con el fin de que declaren sus ingresos o egresos. Por lo que, no
contaría con una personalidad jurídica, y no sería parte de esta categoría.

Ahora bien, las personas jurídicas colectivas, hace referencia a las constituidas por más de
dos sujetos de derechos. De esta manera, a diferencia de la anterior categoría (la
individual) pueden estar constituidas por personas naturales o jurídicas. En ella, se ubican
todas las sociedades mercantiles, ya sea, las mencionadas por la LGS o por una ley
especial, como en el caso, por ejemplo, de las sociedades anónimas financieras o laborales,
entre otras.

Sobre tal, Kodzman (2017) sostiene que “una sociedad comercial es una persona jurídica
que tiene por objeto la realización de actos de comercio o la realización de una actividad
sujeta al Derecho Comercial” (p.54). Para Uría (2012) la sociedad mercantil es “una
asociación voluntaria de personas que crean un fondo común para colaborar con la
explotación de una empresa, con ánimo de obtener un beneficio individual, participando en
el reparto de las ganancias que se obtengan” (p.166). Según Montoya (2004) indica que es
“la manifestación jurídica del esfuerzo originado de una pluralidad de personas para
realizar determinadas actividades económicas” (p.139). Debe tenerse en cuenta, que su fin
es puramente lucrativo.
 28

Las personas jurídicas mercantiles colectivas, pueden clasificarse a partir de distintos

criterios, ya sea, si asumen o no responsabilidad sus socios, o si su elemento característico
son sus miembros o el capital que aporten. En esta oportunidad se tomará el segundo
criterio, dividiéndose en sociedades mercantiles de capital y de personas.

2.1.3.4.4. Por el carácter relevante: de personas o de capital

Ahora bien, habiendo llegado a la ramificación de las personas jurídicas comerciales

colectivas, tal como se ha indicado supra, estas pueden clasificarse en sociedades de
personas o sociedades de capital. Las primeras, tendrán como elemento fundamental y
predominante a sus miembros. Según Montoya (2004) en las sociedades mercantiles de
personas “predomina la consideración al elemento personal, y no es indiferente que sea
socio una persona u otra” (p.161). Entonces, lo que interesará son sus miembros: los socios
y sus características, más no el aporte que puedan otorgar.

Del mismo modo, Echaíz (2012) indica que “la sociedad da relevancia a las calidades
personales del socio, antes que al monto de su aporte al capital social” (p. 237). De este
modo, lo que se busca en este tipo de sociedad no es acumular capital, sino agrupar a
personas por la calidad que cada una de ellas mantiene. Aquí, pertenecen las sociedades
colectivas, comanditarias y civiles.

Asimismo, para completar su compresión, Sánchez y Sánchez (2008) mencionan que:

En las sociedades de personas el elemento personal, esto es, las características

personales de los socios que la constituyen tienen una influencia más directa en su
organización, de forma que la separación entre el entre creado y el grupo de socios es
menor que en las sociedades de capital. (p.231)

Por otro lado, corresponde analizar las sociedades de capital, en las que lo más importante
no serán los individuos ni sus características, sino, el aporte que realizan. Serán
desarrolladas en el siguiente punto.
 29

2.1.4. Sociedades de capital

2.1.4.1. Definición

Tal como se ha enunciado, en las sociedades capital, aunque pueda resultar redundante, el
elemento imperante será el capital y girará en torno a él. Al respecto Montoya (2004)
indica que:

La consideración del socio se mide por los aportes que hubiese efectuado, y a los
acreedores les resulta indiferente el patrimonio de los socios o las cualidades personales
de estos, puesto que en ultimo termino, será ello lo que responderá por el patrimonio de
la sociedad. (p.161)

Además, Sánchez y Sánchez (2008) indican que en las sociedades de capital las
“características personales son irrelevantes a los efectos de la organización social, que
adquiere una autonomía más amplia” (p.231). Del mismo modo, Córdova (2008) sostiene
que:
En las sociedades capitalistas el elemento relevante es el capital aportado y no las
condiciones personales de los socios; por tanto, este tipo de sociedades se construye en
forma corporativa e impersonal, es decir, se crean órganos con distintas competencias
que deciden la vida de la sociedad, los socios no necesariamente son administradores,
los socios pueden transmitir su condición como tal y apartarse de la sociedad, sin que se
modifique, etc. (…) las potestades al interior de la corporación se rigen por el capital y
no por las personas. (p.127)

Asimismo, otro de los elementos que identifican este tipo de sociedades, es que sus
miembros tienen responsabilidad limitada. Al respecto, Sánchez y Sánchez (2008), explica
que por regla general en este tipo de sociedades “los socios no responden por las deudas y
dan origen a una organización más compleja, en la que la variabilidad de los socios es en
principio mayor que lo que sucede en las de personas” (p. 231). A consecuencia de ello,
“se produce pues no solo una separación entre el patrimonio de los socios y el patrimonio
social, sino un aislamiento entre ellos” (Alfaro, 2008, p.71).

Igualmente, Dávalos (2010) opina que estas sociedades “los socios asumen una
responsabilidad limitada por las deudas de la sociedad. Por esta razón, el capital social con
el que cuenta una sociedad es esencial para los acreedores, mientras que la identidad de los
socios es irrelevante” (p.127). Estos dos elementos que identifican a las sociedades de
capital mantienen una eminente relación, puesto que, la trascendencia del capital social es
 30

consecuencia directa de la responsabilidad limitada que mantienen los socios. Sobre ello,
Córdova (2008) indica que “la importancia de este elemento (el capital) en las sociedades
es fundamental, ya que constituye una contrapartida necesaria ante la responsabilidad
limitada” (p.165). Ello, en razón a que, como los socios no responderán las deudas sociales
con su patrimonio personal, el capital debe suplir tal privilegio; esto se explicará con más
detalle en el segundo capítulo.

Asimismo, Palmadera (2011), refiriéndose a sus elementos esenciales, señala que las
sociedades de capitales son reconocidas como:
Aquellas en que el aporte al capital prevalece sobre cualquier consideración respecto del
socio, ya sea en su faceta personal o profesional. Esto es que en las sociedades de
capitales el ejercicio de los derechos del socio se rige en función a la importancia del
aporte en la formación del capital social, siendo irrelevante a la situación personal del
socio. Y así, como el ingreso, desenvolvimiento y posición del socio queda determinada
por el valor de sus aportes a la sociedad, de la misma forma que, su responsabilidad por
las obligaciones asumidas por la sociedad queda limitada a la perdida de referidos
aportes, sin alcanzar su patrimonio individual. (p.19)

Entonces, según los desarrollado en líneas anteriores, de las sociedades de capitales se

pueden abstraer determinados elementos característicos que permitan reconocerlas. En
principio, el capital será el protagonista, más no las cualidades personales de los sujetos de
derecho (personas naturales o jurídicas) que las integren. Partiendo del capital, de este
dependerá la situación jurídica del participante en la estructura social, la misma que
generará sus derechos y obligaciones durante y hasta el final de su estadía. Asimismo, de
tal elemento principal, se desglosará otra de las características esenciales de este tipo de
sociedades: la responsabilidad limitada, como privilegio en contrapartida. Y, por último, el
capital, como elemento central de estas sociedades, no puede verse limitado por los
caracteres personales de los socios, los mismos que pueden variar innumerables veces, sin
que ello afecte la existencia u organización de la sociedad.

De lo expresado se infiere que son sociedades de capital, en la normativa nacional: las

sociedades anónimas, y las sociedades de acciones cerradas simplificadas, recientemente
creadas en la legislación peruana por Decreto Legislativo N° 1409 en el año 2018.
 31

Ahora bien, antes de adentrarse al desarrollo las sociedades mencionadas, es posible que
lector se pregunte si la Sociedad comercial de responsabilidad limitada, SRL, pertenecería
a la clasificación de las sociedades de capital, por lo que conviene aclarar tal interrogante.

Para comenzar, amerita mencionar que existen innumerables posiciones cuando se trata de
explicar la naturaleza de este tipo societario. En ese sentido, Villegas (1997), haciendo una
revisión doctrinaria, señala que para la doctrina germánica es una sociedad de capitales
dada su organización y por su responsabilidad limitada. En Italia, citando a Brunetti, indica
que, debido a su elasticidad, las partes pueden arrimarlas a las sociedades personales o de
capital. En Argentina, citando a Haperin, estas son un nuevo tipo social con rasgos de
sociedad de personas y de capitales, pero dada su legislación se ubica en la clasificación
última. Por otro lado, en España, se propone que es una forma societaria hibrida, con
mezcla de elementos personales y capitalistas.

Al respecto, Echaiz (2012) señala que “existe un consenso en no calificar a la sociedad

comercial de responsabilidad limitada ni como sociedad de capitales ni como de personas,
sino como un modelo autónomo, mixto, híbrido, distinto y sui generis” (p.237). Sobre ello,
Uría (2002) indica que tiene un perfil propio de las demás formas societarias; pues de la
sociedad anónima, se distingue esencialmente por no tener capital dividido en acciones y
respecto de las sociedades personales, que no asume responsabilidad por las deudas
sociales. Asimismo, O´Donell (2012) sostiene que “es una sociedad de naturaleza mixta,
de un tipo social encasillado entre las sociedades por interés y las sociedades por acciones”
(p.313).

Además, Font (2017) explica que “se dice que es una sociedad de carácter mixto porque
(…) la personalidad de los socios no es esencial momento de constituir la sociedad (como
sucede en las sociedades colectivas), pero tampoco es indiferente (como en las sociedades
anónimas)”(p.165). Esto, debido a que, para la transferencia de las participaciones el
proceso suele ser engorroso y limitador, en tanto, exige la modificación del estatuto y su
respectiva inscripción en registros públicos.

Además, Palmadera (2011) narra los orígenes de la regulación de la sociedad comercial de

responsabilidad limitada, mencionando que su configuración se inició en Alemania, con el
 32

fin de generar un tipo societario más flexible para medianos empresarios. En el Perú,
apareció en la Ley General de Sociedades de 1966, y posteriormente, se propuso su
reemplazo por la sociedad anónima cerrada, en la actual Ley N° 26887. Ello, en tanto, el
legislador peruano, acogió la normativa española, la misma que tenía una estricta
regulación de la sociedad anónima, sin considerar que, en la normativa nacional, la
creación de este mencionado tipo societario era muy flexible en razón a la ausencia de un
capital mínimo para su constitución. A la actualidad, es preciso mencionar que, debido a su
escasa regulación, su relación subsidiaria con la normativa de la sociedad anónima y el alto
costo para su desenvolvimiento ha quedado en las sombras; lo mencionado, se revela en su
poca utilización en el mercado peruano.

Al respecto, Guerra (2018) indica, en atención a los datos presentados por la

Superintendencia Nacional de Registros Públicos, SUNARP, que la inscripción de las
sociedades anónimas se ha incrementado (desde al año 1998 al 2017), pero no hay
variación desde el 2009 en el número de sociedades de responsabilidad limitada. Por ello,
puede decirse que, a pesar de que, este tipo societario busco atender las necesidades de
empresas menores, la adaptabilidad de la sociedad anónima ha ganado la partida, por su
preferencia en el mercado. Ello, se revela en los siguientes gráficos.
 33

Soc. en Soc. en
Comandita por Comandita Socieda
acciones; 30 Simple; 3417 d Civil Soc. Civil de
Sociedad ; 8196 Resp. Ltda; 0
Colectiva; 17457

Soc. Resp.
Limitada; 186649

Sociedad
Anónima; 371144

Figura 1: Sunarp, mayo 2019 (Fuente: La Constitución legal de las sociedades en el

Perú, “Radiografía" registral, Guerra, p.24)

Soc. en Soc. en
Comandita por Comandita
acciones; 30 Simple; 3417
Sociedad
Colectiva; 17457

Soc. Resp.
Limitada;
186649

Sociedad
Anónima;
371144

Figura 2: Sunarp, 2017 (Fuente: La Constitución legal de las sociedades en el Perú,

"Radiografía", registral, Guerra, p.24)
 34

Ahora bien, habiendo abordado la naturaleza y la regulación nacional de la sociedad

comercial de responsabilidad limitada, cabe indicar que, si bien, tiene rasgos capitalistas,
como el aporte de capital (dividido en participaciones), y la responsabilidad limitada de sus
socios; no es inexcusable, también, cuenta con rasgos personales, como el número limitado
de sus integrantes y la poca versatilidad para la negociación de sus participaciones, las
mismas que son imposibles de ser incorporadas en títulos valores (Echaiz, 2012). En ese
sentido, aunque existe un capital social, la forma en la que se encuentra (participaciones)
restringe el carácter de negociabilidad y, por ende, peyora la esencialidad de una insinuada
y somera naturaleza capitalista, sobre todo, teniendo en cuenta, que no interesan los sujetos
que la integren, sino el aporte que mantienen. Por ello, esta investigación no abordará el
menciona tipo societario, considerando que, su dimensión personalista abarca mayor
protagonismo que la capitalista.

2.1.4.2.Sociedad anónima

2.1.4.2.1. Antecedentes

La sociedad anónima tuvo lugar en la realidad jurídica, no de un momento a otro, sino en

el transcurso del tiempo. Por ello, para comprender su existencia es necesario hacer un
recorrido histórico.

Al respecto, Torres (2005) indica que la doctrina ha considerado dos cauces históricos, uno
italiano y otro holandés. El primero, vinculado a las relaciones del Estado con los
particulares, y el segundo, como menciona Garrigues (1987), con las operaciones de
ultramar.

Su origen está ligado, según Uría (2002) a las compañías creadas en el siglo XVII para el
comercio con las Indias orientales y occidentales, gracias a los nuevos descubrimientos
geográficos. A partir de ello, se necesita grandes montajes para expediciones y empresas
comerciales, de las que no se podían hacer cargo las compañías tradicionales (colectiva y
en comandita). Es así, que se tuvo la idea de constituir compañías con el capital divididos
en alícuotas (acciones), para la reunión de grandes capitales.
 35

La primera fue la Compañía Holandesa de las Indias Orientales de 1602, la misma que
contaba con un capital dividido en acciones. Luego, apareció, en Holanda, también, la
Compañía de las Indias Occidentales de 1612, la que se constituyó en Inglaterra en 1621.
Ello se extendió en Francia, y, después, en otros países europeos.

Sin embargo, todas ellas, eran semipúblicas, ya que, estaban constituidas por decisiones
gubernamentales, conteniendo privilegios para la explotación comercial y beneficiando de
las ganancias al sector público, quien se entrometía en los asuntos sociales (Uría, 2002).
Tales compañías, según Torres y Torres (1987), fueron creadas por iniciativas de los
propios monarcas y con recursos económicos de grandes sectores de la burguesía, para dar
lugar a las expediciones de conquista, por lo que iban premunidas de una carta constitutiva,
y con capacidad jurídica para resolver conflictos con poder jurisdiccional. Hasta este
momento permanece la etapa octri, caracterizada por la presencia del Estado (Torres,
2005).

Su evolución, hasta tal como se le entiende hoy, se inicia con la Revolución Francesa,
gracias a la corriente del capitalismo liberal (Sánchez y Sánchez, 2008). Es así, que, en el
Código Napoleónico, ya no se funda por decisión gubernativa, sino por la voluntad de los
socios. Sin embargo, aún no había total independencia del poder estatal, ya que si bien, era
creada por voluntad de los privados, el Estado autorizaba su constitución, evaluando para
ello su legitimidad y conveniencia de su creación; reconociéndose a esta etapa como la de
autorización (Torres, 2005).

En la segunda mitad del siglo XIX, desaparece el sistema de previa autorización para dar
lugar al de libre constitución de sociedades, el mismo que fue inaugurado por la Ley
Francesa de 1867 y Española de 1869. Según Torres (2005) existe un “tránsito desde la
omnipresencia de la voluntad del estado hasta su total independización para pasar a
depender en cuanto constitución, organización, desarrollo y decisiones sociales,
exclusivamente de sus socios” (p.321). Al respecto, Villegas (1997) indica que el
capitalismo moderno pudo utilizar una nueva forma jurídica de empresa que fue el
resultado de la yuxtaposición de elementos modernos: la limitación de responsabilidad de
sus miembros y títulos negociables.
 36

Por otro lado, Sánchez y Sánchez (2008) sostienen que han sido dos de las causas que han
influido en el éxito de la sociedad anónima. La primera es la división del capital en
acciones representados por valores negociables, lo que facilita la inversión, pues puede
canalizarse como una forma de ahorro; la segunda, es la ausencia de responsabilidad
personal de los socios por las deudas sociales a las que ha de hacerse frente únicamente
con el patrimonio social.

Por su lado, Uría (2002) hace referencia a su importancia en el sistema económico,

sosteniendo que:

La división del capital en acciones, la movilidad de estas a merced a su incorporación a

títulos esencialmente negociables y la limitación individual del riesgo al capital
representado por acciones poseídas, han convertido a la sociedad anónima en el
instrumento jurídico preferido para desarrollar empresas más audaces y costosas.
(p.230)

De esta forma, tiene lugar la sociedad anónima en la realidad jurídica mercantil, como un
ente idóneo para la acumulación de capital, lo que para el comercio resulto tan provechoso
que permanece hasta la actualidad. Asimismo, debido a su gran variabilidad y
adaptabilidad es muchas veces utilizado, aunque no debería ser así, por empresas medianas
y pequeñas.

2.1.4.2.2. Noción

La noción que otorga la doctrina oscila entre dos elementos: la negociabilidad de las
acciones conformantes del capital social y la responsabilidad limitada de la de la sociedad
anónima. Así, “el capital de propiedad de la compañía no tiene conexión directa o indirecta
con el de los socios, se divide en acciones y la responsabilidad de los socios por las deudas
sociales es limitada” (Montoya, 2004, p.180).

De la misma forma, Mondragón (2017) la define como “aquella persona jurídica colectiva
que al exteriorizarse como tal respecto de terceros, (…) la responsabilidad de los socios se
limita al pago de sus acciones” (p.229). Por otro lado, Villegas (1997) sostiene que “la
sociedad anónima es un centro de poder, económico y financiero, pero también político y
social” (p.154). Esto, debido a su transcendencia en la realidad de forma continua donde se
acumulan diversos intereses. Siguiendo con lo dicho, Quevedo (2008) indica que “la
 37

sociedad anónima es el claro y típico ejemplo de las sociedades de capital (el poder y
derechos de los socios se determina por cuantía o el monto de su aportación social)”.

A continuación, se desarrollará un breve repaso de algunos elementos de la sociedad

anónima, reservándose el análisis del capital y la responsabilidad limitada para el capítulo
segundo. De igual forma, no se intenta citar la Ley General de Sociedades, por lo que se
manejaran nociones básicas y generales.

2.1.4.2.3. Características

Existen tres características de toda sociedad anónima: es capitalista, de acciones y su

responsabilidad es limitada.

La primera característica, es porque como ya se dijo supra es intuito pecunaie, no

interesando los socios sino su participación en el capital social según su aporte (Uría,
2002). Al respecto, Villegas (1997) indica que el vínculo societario no está fundado en
razones de interés personal, sino por posesión de acciones, esto es porciones de capital.
Además, según Torres (2005) sostiene tiene esa calidad porque requiere el aporte efectivo,
económico y cuantificable, por el socio para que tal pueda adquirir esa calidad.

Ahora bien, la segunda, referente a que es una sociedad de acciones, se basa en que su
capital habrá de estar esencialmente dividido en partes alícuotas denominadas acciones, las
que confieren a su titular la condición de socios (Uría, 2002). Por su parte, Villegas (1997)
sostiene que los derechos de tales acciones pueden ser circulados en el mercado de
capitales y permite la configuración de enormes masas de ahorro. Estas acciones, según
Torres (2005) son nominativas, iguales, acumulables e indivisibles, estando representadas
en títulos o valores que faciliten su fácil transmisión.

Y por ultima, la tercera, es que es una sociedad de responsabilidad limitada, en tanto, que
el socio solo se obliga por lo que se comprometió a aportar, más no, por las deudas sociales
(Uría, 2002). Del mismo modo Villegas (1997), propone que no solo se busca distribuir el
riesgo de pérdidas, sino también la limitación de responsabilidad al aporte otorgado. Y es
que, en buena cuenta “el único acreedor del socio es la sociedad” (Torres, 2005, p.328).
 38

2.1.4.2.4. Denominación

Debido a la gran importancia que tiene la sociedad anónima y los efectos frente a terceros,
es que la LGS requiere que sea reconocida fácilmente. Por ello, impera a que incluya en la
denominación “sociedad anónima” o las iniciales “S.A.”, en mérito al artículo 50.

Pero, además, este indica que cuando se trate de sociedades cuyas actividades sólo pueden
desarrollarse, de acuerdo con la ley, por sociedades anónimas, el uso de la indicación o de
las siglas será facultativo. Esto sucede con las empresas del sistema financiero.

De esta manera, cabe hacer hincapié en la diferenciación entre denominación y razón

social. Esto, debido a que, la segunda exige la introducción del nombre de algún miembro
de la sociedad. Sin embargo, esta última no es utilizada por las sociedades anónimas, ya
que, debido a su carácter capitalista, no interesa quien o quienes son sus titulares.

2.1.4.2.5. Formas de constitución

Existen dos formas para su constitución: la simultánea y la que se hace mediante oferta a
terceros.

La primera según el artículo 53 de la LGS se realiza por “los fundadores, al momento de

otorgarse la escritura pública que contiene el pacto social y el estatuto, en cuyo acto
suscriben íntegramente las acciones”. Por lo tanto, será en un solo acto, por lo que sus
fundadores serán sus primeros accionistas. Entonces, todos los socios habrán de concurrir
por sí o por medio de representante al otorgamiento de la escritura pública y todos son
parte en el contrato plurilateral, asumiendo el total de las acciones en que esté dividido el
capital (Uría, 2002). De este modo, se debe aportar al menos el veinticinco por ciento del
capital suscrito en el acto de constitución.

Mientras que, la segunda forma, en mérito al art. 56 del mismo cuerpo normativo que
establece que “puede constituirse por oferta a terceros, sobre la base del programa suscrito
por los fundadores”. Y, por lo tanto, exige el desarrollo de distintas etapas sucesivas. Al
respecto, Hundskopf (2016) indica que se pueden reconocer cuatro: programa de
 39

constitución, suscripción de acciones, asamblea de suscriptores y otorgamiento de escritura

pública de constitución social. Este mecanismo de constitución es utilizado cuando se
requiere de grandes inversiones de capital. Sin embargo, a diferencia de la primera forma,
en el acto de constitución requiere el aporte total del capital suscrito.

Según Uría (2002) este “doble sistema se justifica por la dificultad de que los socios
fundadores asuman todo el capital en la constitución de las sociedades de capital” (p.244).
De igual manera, en las dos formas se concluye con la inscripción de la escritura pública,
que contiene su constitución, en la Superintendencia Nacional de Registros Públicos,
donde recién se adquiere la tan aclamada personalidad jurídica.

2.1.4.2.6. Órganos

A. La junta general

Este el órgano principal de la sociedad anónima. Según Mondragón (2017) es “el órgano
supremo del cual emanan las decisiones que le dan vida e impulso a la sociedad en su
marcha, políticas y proyectos” (p.238). Sobre ello, Hundskopf y García (2005) indican que
“resulta indispensable para la realización de su objeto social y la disposición de derechos y
adquisición de obligaciones (…)” (p.413). Agrega Garrigues (1987) que se está frente un
órgano deliberante en el que se manifiesta la voluntad colectiva o social.

Para Montoya (2004) la Junta General es “el órgano supremo de la sociedad debidamente
convocada y con el quorum correspondiente, deciden por la mayoría que establece la ley,
en atención al número de acciones en que está dividido el capital social, los asuntos
propios de su competencia”. A pesar de ello, su instalación depende de otros órganos como
el directorio, sin embargo, los miembros de este último son elegidos por la junta.

Asimismo, al ser el conducto por el que se manifiesta la voluntad de los socios, tiene
distintas formalidades para su instalación y requisitos para aprobación de acuerdos, los
mismos que van íntimamente ligados al capital social. De esa forma, cobra importancia el
quorum (simple o calificado) y las mayorías, para determinados asuntos dictados por Ley,
con relación a la instalación o toma de decisiones en la junta general. Estos dos elementos
mencionados requieren un mínimo de concurrencia de miembros que representen un
 40

porcentaje considerable de las acciones suscritas con derecho a voto, como también, la
venia de estos para la adopción de acuerdos.

Igualmente, explica Montoya (2004) que existen tres clases de junta: la obligatoria anual,
especial y universal. Sobre la primera, refiere que debe instalarse al menos una vez al año
dentro de los tres meses siguientes a la terminación del ejercicio económico anual, para
examinar cuentas y balances económicos. Mientras tanto, las especiales son aquellas en
que se reúnen un determinado número de accionistas que gozan de derechos particulares
frente a las acciones comunes y que concurren para tratar los asuntos que les conciernen.

Por último, sobre la universal, resuelve que es aquella que se entiende convocada y
válidamente constituida para tratar sobre cualquier asunto y tratar sobre los asuntos
correspondientes, siempre que se encuentren presentes accionistas que representen la
totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto y acepten por unanimidad la
celebración de la junta.

B. El directorio

El directorio, según Montoya (2004) es “un cuerpo colegiado en que se advierte la

desvinculación entre el capital y la gestión, donde sus miembros, elegidos mínimamente
tres por Junta General, y no son necesariamente socios”. Asimismo, la función principal
del directorio es la gestión social con carácter permanente y no tienen decisión sobre los
temas atribuidos a la Junta General. Su obligación es la informar a los demás órganos sobre
la marcha de los asuntos sociales y de su estado económico. Sobre ello, Hundskopf (2005)
lo define como:
Un órgano subordinado a la junta general, que cumple un rol fundamental en la marca
de la sociedad, toda vez que guarda directa relación con la aprobación de los actos y
contratos relacionados con la actividad económica de la sociedad, fija políticas
generales que deben ser ejecutadas a través de la gerencia y en suma es el órgano de
administración de la sociedad. (p.34.

Siguiendo con ello, Jiménez (2018) indica sobre este órgano que:
El directorio es un órgano colegiado porque toma sus decisiones en forma conjunta,
elegido por junta general de accionistas. Su rol es administrar, gestionar y representar a
la sociedad, dirigiendo su rumbo, fijando las políticas generales que gerencia ejecutará,
 41

aprobando los actos y contratos relacionados con la actividad económica de la empresa.

(pp. 408-409)

C. La gerencia

Por último, la gerencia es el órgano representado por uno o varios gerentes, según estatuto,
sin que se forme un cuerpo colegiado e indicándose quién es el “gerente general”. Además,
este es un cargo de confianza, por lo que puede ser revocable por el director o por la junta
general u otro órgano según el estatuto.

Se encarga, en especial, de celebrar y ejecutar actos y contratos ordinarios

correspondientes al objeto social, como de representar a la sociedad, entre otras funciones
más (Montoya, 2004). Por su lado, Okuma (2018) señala que “la sociedad anónima puede
contar con uno o varios gerentes debiendo señalar quién o quiénes se desempeñaran como
gerente general” (p.436).

Al respecto, Reyes y Trelles (2005) sostiene que el gerente general es “uno de los dos
órganos de administración con el que cuenta la sociedad. Es el producto de la división
entre la propiedad y la gestión, es la respuesta a la necesidad de especialización y
profesionalismo en la administración de una sociedad” (p.624). Por otro lado, Echaiz
(2009) indica que “identificada por las siglas S.A., es la modalidad societaria tradicional y
se encuentra recogida por la mayoría de las legislaciones del mundo, bien con esa
denominación o con otra como, por ejemplo, sociedades por acciones” (p.232).

2.1.4.2.7. Modalidades

Cabe indicar que la sociedad anónima cuenta con tres modalidades: ordinaria, abierta y
cerrada. Al respecto, Torres (2005) sostiene que “estas modalidades no constituyen nuevas
formas societarias permiten que su adaptación sea muy sencilla, a través de una simple
modificación en el estatuto, característica que no se presenta en ninguna otra forma
societaria” (p.335). Por ello, no se puede hablar de una transformación, sino, solo de
adaptaciones.
 42

A. Sociedad anónima ordinaria

Esta sociedad tiene “todos los caracteres propios de una sociedad netamente capitalista”
(Torres, 2005, p.335). En específico es la sociedad anónima que no se ha constituido como
abierta o cerrada, sino que sigue las reglas generales. Asimismo, sus normas serán
supletorias para la sociedad anónima abierta, o para la cerrada.

Al respecto, Figueroa (2018) revela que “la S.A. ordinaria se desprende de la LGS y está
implícitamente regulada; mientras que sus modalidades (S.A.C y S.A.A), son la misma,
pero con elementos diferenciadores” (pp.505-506). En ese sentido, de la LGS se desprende
que será aquella tenga menos de setecientos cincuenta socios, de lo contrario, se estaría
frente a su modalidad de sociedad anónima abierta.

Por lo expuesto, se puede concluir que esta es la modalidad básica de la sociedad anónima.

B. Sociedad anónima abierta

Esta modalidad de organización jurídica empresarial surge “en el contexto de las grandes
empresas comerciales coloniales, que requerían acopiar inmensos capitales de muchos
inversionistas distintos, para poder hacer frente a las grandes necesidades financieras”
(Payet, 2017, p.17). Según Echaiz (2012), la sociedad anónima abierta tiene sus
antecedentes legislativos en la Ley de Sociedades Anónimas de Accionariado Difundido,
Decreto Legislativo N° 672, así como, en la Ley del Mercado de Valores Decreto
Legislativo N° 755, normas ahora derogadas.

Ello provoca un accionariado difundido, en el que las acciones se encuentran difundidas en

miles de accionistas (Montoya, 2004). En relación con lo dicho, Pickmann (2005) opina
que debido al “fenómeno de la dispersión de su accionariado, y la gran cantidad de
accionistas que pueden llegar a tener, genera que en la mayoría de los casos no todos sus
accionistas puedan participar en la gestión de la sociedad” (p.928). Pero, además, debido a
su gran magnitud, está sometida al control y supervisión de la Superintendencia del
 43

Mercado de Valores, (SMV), ya sea de sus estados financieros o de la falta de registro de

las acciones; teniendo, este órgano institucional la facultad para regular aspectos sobre ella.

Según el artículo de 249 de la LGS, establece las siguientes condiciones en las que se
puede constituir: 1) Ha hecho oferta pública primaria de acciones u obligaciones
convertibles en acciones; 2) Tiene más de setecientos cincuenta accionistas; 3) más del
treinta y cinco por ciento de su capital pertenece a ciento setenta y cinco o más accionistas,
sin considerar dentro de este número aquellos accionistas cuya tenencia accionaria
individual no alcance al dos por mil del capital o exceda del cinco por ciento del capital; 4)
Se constituya como tal; 5) Todos los accionistas con derecho a voto aprueban por
unanimidad la adaptación a dicho régimen.

Para Villegas (1997) la sociedad anónima es abierta por el solo hecho de realizar oferta
pública de sus títulos valores, cualquiera sea su número de accionistas, porque ello
significa recurrir al ahorro público. Del mismo modo Echaiz (2012) indica que esta
modalidad societaria se define “como aquella que recurre al ahorro público para
financiarse o que tiene gran dimensión, (…) su regulación promueve definitivamente el
mercado de capitales, la gran empresa y el financiamiento bursátil” (pp.61-62). Por su
parte, Gil (2018), concluye que “la sociedad anónima abierta ha sido pensada para regular
sociedades con un gran número de accionistas o que tienen voluntad de tener gran número
de accionistas” (p.487).

Por último, su denominación debe incluir la indicación de “Sociedad Anónima Abierta” o

las siglas “S.A.A.”.

C. Sociedad anónima cerrada

Ese es el extremo más personalista de la sociedad anónima, debido a que, mantiene una
limitación para la incorporación de socios. Aunque, sigue siendo capitalista, con grandes
rasgos personalistas (Torres, 2005).

La LGS en su art. 234 indica que “la sociedad anónima puede sujetarse al régimen de la
sociedad anónima cerrada cuando tiene no más de veinte accionistas y no tiene acciones
 44

inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores. No se puede solicitar la

inscripción en dicho registro de las acciones de una sociedad anónima cerrada”.

Huella de ello, es que en la LGS, se rige por el derecho de adquisición preferente (art.238),
la posibilidad de someter la transferencia de acciones al previo consentimiento de la
sociedad (art. 238), la posibilidad de subrogar a los herederos del socio fallecido la
titularidad de las acciones (art. 240), las limitaciones a la representación en la junta
general, al restringir la posibilidad al cónyuge, ascendiente o descendente en primer grado
del accionista (art. 243), la posibilidad de no contar con directorio (art. 247), y la facultad
de establecer causales para la exclusión de accionistas (art. 248).

Sobre la posibilidad de no contar con directorio, Guillen (2005) indica que como se está
frente a una sociedad con una dimensión reducida, se debe dejar a elección el tener un
directorio según las necesidades de la sociedad, y que las funciones serán asumidas, en ese
caso, por el gerente. Siguiendo con lo dicho, Alva (2018) señala que, debido a su carácter
cerrado, existen incentivos necesarios para fiscalizar a los administradores, pues la
inversión realizada en la sociedad o es la única o es una de las más importantes. Del
mismo, modo la administración, al ser pocos los socios, tienen el incentivo de actuar en
mejor beneficio pues la presión es material.

Asimismo, según Montoya (2004) “son aquellas que no se abren al público para
financiarse a través de la emisión de la acción. Son sociedades frecuentemente familiares y
con muy escaso número de accionistas en los que predomina el intuitus personae frente al
intuitus pecunie” (p.289). La LGS, establece que el número máximo de miembros es de
veinte y que sus acciones no se pueden comercializar en el Mercado de Valores. Por otro
lado, su denominación es debe incluir la indicación de “Sociedad Anónima Cerrada” o las
siglas “S.A.C.”.

Por último, Echaiz (2012) indica que este tipo societario calza con las empresas de origen
familiar, donde sus titulares son grupos de personas reducidos, respondiendo a una realidad
vigente. Por su lado, Guillen (2005) sostiene que su objetivo es “satisfacer las necesidades
del pequeño o mediano empresario, visto éste como aquel que desarrolla su actividad en el
ámbito familiar” (p.891).
 45

2.1.4.3. Sociedades por acciones simplificadas cerradas

2.1.4.3.1. Antecedentes: Ley Modelo de la OEA sobre Sociedades por Acciones

Simplificadas

La Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos, OEA, el 20 de junio

del 2017 adoptó la Resolución AG/RES 2906 (XLVIIO/7) mediante la cual solicitó al
Comité Jurídico Interamericano y a la Secretaría Técnica darle la más amplia difusión
posible entre los estados miembros a la Ley Modelo de Sociedades Simplificada. Este
modelo presentado por la OEA, tiene como antecedente inmediato la Ley N° 1258, el 05
de diciembre del 2008, la misma que tuvo un gran éxito en su implementación. Esto,
debido a que proponía un método rápido, accesible, menos costoso, y como no, mucho más
moderno con el que ordinariamente se cuenta en las legislaciones societaria de
Latinoamérica, bastante antiguas, donde la necesidad de una escritura pública y otras
formalidades, desincentivan su constitución.

En principio, logró en Colombia uno de sus cometidos, la formalización de la actividad

empresarial. Esto se sustenta en que en el año 2009 el número de inscripción era de 35 921
SAS, mientras que, en el año 2010, el número creció en 48084.

60000

50000

40000

30000
48084
20000
35921
10000

0
2009 2010

Figura 3. Aumento de Formalización entre 2009 y 2010 en Colombia (Fuente: Ley

General de Sociedades, estudios y comentarios a veinte años de su vigencia, Reyes,
2018, p.884)
 46

Por otro lado, se produjo una consolidación de las SAS, pues se volvió la principal forma
societaria, ya que tal como lo demuestran resultados del año 2010, represento más del 70%
entre los modelos inscritos en el Registro Mercantil.

Y, por último, respecto a su impacto, cabe señalar que no solo fue utilizada por iniciativas
empresariales de poca envergadura, sino, también por las de mayor tamaño.

Mes Cantidad de SAS Porcentaje

Enero 2422 70%
Febrero 3091 71%
Marzo 3364 74%
Abril 2817 74%
Mayo 2879 77%
Junio 3069 79%
Julio 2923 78%
Agosto 3448 81%
Setiembre 3734 82%
Octubre 3414 83%
Noviembre 3275 84%
Diciembre 2935 82%

Tabla 1: Cantidad de S.A.S. creadas en el año 2010, Colombia

(Fuente: Ley General de Sociedades, estudios y comentarios
a veinte años de su vigencia, Reyes, 2018, p.882)
 47

Activos
Tamaño Empleados 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016
totales

Micro 1-10 < 500 86263 84776 81744 77954 75679 62229 56262 60570
Pequeña 11-50 501-5000 443 1736 4095 7060 8508 8275 5753 3966
Mediana 51-200 5001- 46 279 849 1484 2079 1397 947 590
30000
Grande >200 > 30000 10 52 173 363 577 312 242 113

Tabla 2: Constitución de S.A.S. y su dimensión, Colombia, 2017 (Fuente: Ley General

de Sociedades, estudios y comentarios
a veinte años de su vigencia, Reyes, 2018, p.884)

En opinión de Reyes (2018), se indica que “las SAS colombiana ha gozado de notoria
aceptación como el vehículo de asociativo predilecto de los empresarios, gracias a su
naturaleza simplificada y al reducido nivel de costos de contratación relacionados con su
constitución y funcionamiento” (p.881). La Organización para la Cooperación y el
Desarrollo Económico, han reconocido los beneficios de este modelo societario, que busca
en resumidas cuentas simplificar el proceso de constitución, opinando que “la
productividad y las oportunidades de trabajo han mejorado también por reformas recientes
que facilitan la configuración de empresas, la obtención de permisos de construcción, el
cumplimiento de los registros de propiedad y el pago de impuesto”. A partir de ello, tal
modelo societario fue acogido por la OEA, con el fin de que el resto países se vean
beneficiados, en busca de la formalidad y la eliminación de barreras burocráticas.

En base a lo dicho, son dos las causas que se buscaron eliminar con la creación de la
implementación buscaban acabar con el proceso ordinario lento y burocrático para la
constitución de las sociedades que provocaba costos innecesarios, y, así como erradicar la
informalidad en el mercado. Es por ello, que el modelo tiene como objetivo “reducir los
costos de contratación derivados de la constitución, el funcionamiento y la liquidación de
cualquier compañía, independientemente de sus dimensiones o de su actividad empresarial.

La reducción de estos costos fomenta el crecimiento económico y el comercio incentiva el

crecimiento de las actividades económicas formalizadas en países en vías de desarrollo”
 48

(Reyes, 2018, p. 828). Posterior a ello, países en Latinoamérica, como Chile, Argentina y
México también lo han implementado.

2.1.4.3.2. Regulación

A. Nacional

En el Perú, el 11 de setiembre del 2018, se publicó el Decreto Legislativo 1409, Decreto

que promociona la formalización y dinamización de micro, pequeña y mediana empresa
mediante el régimen societario alternativo denominado Sociedad por Acciones Cerrada
Simplificada. Presenta así una forma societaria, totalmente nueva a las ya existentes.

Asimismo, establece el citado Decreto Legislativo, en su artículo 1, que “tiene por objeto
crear y regular un régimen societario alternativo de responsabilidad limitada para la
formalización y dinamización de la micro, pequeña y mediana empresa, denominado
Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada”. Siguiendo lo dicho, en su artículo 2,
prescribe que tiene como finalidad “promover una alternativa de formalización de
actividades económicas de las personas naturales e impulsar con ello el desarrollo
productivo y empresarial de la micro, pequeña y mediana empresa”.

A simple vista, coincide con la Ley Modelo de las Sociedades por Acciones Simplificadas;
sin embargo, ya como se ha explicado, lo que se proponía la OEA para este modelo es que
sea utilizado para iniciativas empresariales independientemente de sus dimensiones o de su
actividad empresarial.

Por otro lado, en nuestra legislación, su constitución da origen a una persona jurídica. Así,
en su artículo 4, se propone que “la SACS se constituye por el acuerdo privado de dos (02)
o hasta veinte (20) personas naturales, quienes son responsables económicamente hasta por
el monto de sus respectivos aportes, (…)”. Adquiriendo, personalidad jurídica, una vez
registrada en el Registro de Personas Jurídicas de SUNARP, Superintendencia Nacional de
Registros Públicos.

Deja de lado, además, la utilización de la escritura pública; típico instrumento utilizado

para la constitución del resto de las sociedades reguladas por la LGS. Propone entonces, en
su artículo 7, que “el documento privado que contiene el acto de constitución de una SACS
se genera mediante el uso del SID-SUNARP, suscribiendo dicho acto por medio de la
 49

firma digital de los accionistas fundadores conforme con la ley de la materia y el Código
Civil”.

Agrega, en su artículo 9, que “el documento electrónico firmado digitalmente por los
accionistas fundadores que contiene los requisitos señalados en el artículo 6 del presente
Decreto Legislativo, es título suficiente para la calificación e inscripción de la constitución
de la S.A.C.S. en el registro de Personas Jurídicas de la SUNARP. Una de las cuestiones
que más llama la atención, es que, si bien los miembros de la sociedad mantienen una
responsabilidad limitada, esta tiene demarcaciones y no es total. Ello se verifica, cuando
prescribe en su artículo 4 que tal responsabilidad permanecerá “salvo en los casos de
fraude laboral cometido contra terceros y sin perjuicio de la legislación vigente en materia
de obligaciones tributarias”. De la misma forma en su artículo 8 regula que:

Los accionistas fundadores de la SACS son responsables de la existencia y veracidad de

la información que proporcionan en el documento de constitución. Responden
solidariamente por los daños y perjuicios que pudieran causar por la inexactitud o
falsedad de la información, sin perjuicio de las sanciones administrativas o penales a
que hubiere lugar.

De esa forma, en la legislación peruana, se introduce una nueva forma societaria, de la

misma que aún no se puede evaluar su impacto, pero se espera cumpla con los objetivos
que propone. Los mismos, tuvieron cabida ante la realidad nacional, en la que se observa la
informalidad de la Mypes, en el ámbito laboral y los altos costos temporales como
económicos para constituir una sociedad. Con relación a ello, se indica en la Exposición de
motivos del Decreto Legislativo N° 1409, que “la baja productividad de las Mypes está
vinculada a la atomización de la estructura empresarial peruana comparada con otros
países, y a la alta informalidad tributaria y laboral de este segmento”. Asimismo,
resaltando el indicador de la Apertura de Negocios del Ranking Doing Business 2018,
indica que:

El Perú se encuentra en el puesto 114, es decir posicionado en la mitad inferior de entre

los 190 países evaluados. Acorde con dicho ranking, en nuestro país la constitución de
empresas demora en promedio unos 26,5 días, y comprende los siguientes costos
promedio: entre USO 200 a USO 300 por la tarifa notarial más pago de tasas de registro
que están compuestas por: 0.3% del capital social + S/. 44.00 para realizar el registro.
(p.5)
 50

Por lo que, desde el 2014, SUNARP implementó la constitución de empresas en línea a

través del SID-SUNARP, con el objetivo de reducir tal procedimiento a 24 horas. Para
ello, se utilizarían formatos que reemplazaran a la minuta, manteniendo el requisito de que
sea elevado a escritura pública notarial de constitución; existiendo (i) la presencial
tradicional y (ii) en línea a través del SID SUNARP, pero en ambos casos se mantiene el
mismo número de procedimientos y se requiere de escritura pública. No teniendo, lo
comentado una gran acogida, y prevaleciendo el trámite ordinario. Tal sistema electrónico,
fue aprovechado para sustentar la posible viabilidad de la creación de las sociedades por
acciones cerradas simplificadas.

Como se ha mencionado, en otros países de Latinoamérica se han implementado la

introducción de este modelo societario, por ello a continuación se analizará la legislación
extranjera.

B. Extranjera

a. Chile
En Chile, el 08 de febrero del 2013, se publicó Ley Nº 20.659, Ley que simplifica el
Régimen de constitución, modificación y disolución de las Sociedades Comerciales.
Presenta un régimen de constitución, es decir, una vía para constituir modelos societarios
ya regulados por su legislación; mas no, un nuevo modelo societario. De esa forma, en su
artículo primero, establece que:
Lo establecido en esta ley rige para todas las personas jurídicas que voluntariamente se
constituyan o acojan a ésta, de manera que todos los actos jurídicos indicados en el
inciso anterior deberán celebrarse o ejecutarse conforme a sus disposiciones. Las
personas jurídicas que no se acojan a esta ley deberán celebrar o ejecutar dichos actos
de acuerdo a las normas que las establecen y regulan, y no les serán aplicables las
disposiciones del presente cuerpo legal.

Para ello, el sistema implementado consta dos elementos para su materialización: el

formulario y el registro electrónico. El primero, es definido por la Ley, en su artículo 3, 2,
como “el documento electrónico que contiene el contrato social y sus modificaciones”;
mientras que, el segundo, según el artículo 11, se entiende como el “registro de Empresas y
Sociedades (que) deberá constar en un sitio electrónico, al que deberán incorporarse las
personas jurídicas que se acojan a esta ley para los efectos de ser constituidas, modificadas,
 51

transformadas, fusionadas, divididas, terminadas, disueltas o migradas”. Este sitio

electrónico se identifica con la plataforma virtual Tu Empresa.

Resalta la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N° 1409, respecto a la

implementación de este régimen que “solo en el año 2017 en Chile se constituyeron
118,733 nuevas empresas de las cuales un promedio de 73,37% (87,115) se constituyeron
bajo la modalidad virtual”. Constituyendo un avance significativo respecto del acogimiento
del régimen de constitución virtual propuesto en la presente norma. Sin embargo, debe
quedar claro, que no se regula la creación de una nueva persona jurídica.

b. Argentina
En Argentina, se introdujo el modelo societario, Sociedad por Acciones Simplificada,
mediante la Ley Apoyo al capital emprendedor, Ley N° 27349, en su Título III, en el 13 de
abril del 2017, estableciendo no un mecanismo de constitución societario, como sucedió en
Chile, sino una nueva forma societaria. Así, en su artículo 34, establece que:

Podrá ser constituida por una o varias personas humanas o jurídicas, quienes limitan su
responsabilidad a la integración de las acciones que suscriban o adquieran, sin perjuicio
de la garantía a que se refiere el artículo 43. La S.A.S. unipersonal no puede constituir
ni participar en otra S.A.S. unipersonal.

Asimismo, requiere de un capital mínimo, exigiendo en su artículo 40 que este “no podrá
ser inferior al importe equivalente a dos (2) veces el salario mínimo vital y móvil. Además,
prescribe una garantía respecto de los aportes, regulando en su artículo 43 que “los socios
garantizan solidaria e ilimitadamente a los terceros la integración de los aportes”. Por lo
que, requiere de condiciones para su constitución.

Por otro lado, según artículo 41, sobre la suscripción e integración de las acciones,
establece que:

Deberá hacerse en las condiciones, proporciones y plazos previstos en el instrumento

constitutivo. Los aportes en dinero deben integrarse en un veinticinco por ciento (25 %)
cómo mínimo al momento de la suscripción. La integración del saldo no podrá superar
el plazo máximo de dos (2) años. Los aportes en especie deben integrarse en un cien por
ciento (100 %) al momento de la suscripción.
 52

Por ello, en Argentina, puede concretarse que acogió la Ley modelo de la OEA, y por
obvias razones, la Ley de Colombia sobre las Sociedades por Acciones Simplificadas.

c. México

En México, se estableció mediante Decreto por el que se reforman y adicionan diversas

disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles, de fecha 14 de marzo del
2016, incluyéndose un nuevo modelo societario, la sociedad por acciones simplificada.
Estableciendo en su artículo 260, su constitución y definición:

La sociedad por acciones simplificada es aquella que se constituye con una o

más personas físicas que solamente están obligadas al pago de sus aportaciones
representadas en acciones. En ningún caso las personas físicas podrán ser
simultáneamente accionistas de otro tipo de sociedad mercantil a que se refieren las
fracciones I a VII, del artículo 1o. de esta Ley, si su participación en dichas
sociedades mercantiles les permite tener el control de la sociedad o de su
administración, en términos del artículo 2, fracción III de la Ley del Mercado de
Valores.

Asimismo, limita la utilización de este modelo societario a un determinado monto de

ingresos. Indicando en el segundo párrafo del mismo artículo citado que “los ingresos
totales anuales de una sociedad por acciones simplificada no podrán rebasar de 5 millones
de pesos”. Al igual que las anteriores legislaciones, en su artículo 263, de la mencionada
ley regula que “el mecanismo moderno, por el que se reducirá el proceso de constitución,
estableciendo que “el sistema electrónico de constitución estará a cargo de la Secretaría de
Economía y se llevará por medios digitales mediante el programa informático establecido
para tal efecto (…)”.

Del mismo modo, que la Legislación Peruana acogió, establece tal Ley Mexicana, como
base de la constitución de esta sociedad, en su artículo 263, VIII, que:

Los accionistas que soliciten la constitución de una sociedad por acciones simplificada
serán responsables de la existencia y veracidad de la información proporcionada en el
sistema. De lo contrario responden por los daños y perjuicios que se pudieran originar,
sin perjuicio de las sanciones administrativas o penales a que hubiere lugar.
 53

Según se menciona, la exposición de motivos del Decreto Legislativo N° 1409, sobre su

impacto ante su implementación:

Acorde con su Dirección General de Normatividad Mercantil en menos de dos años

desde la implementación del nuevo modelo societario simplificado en octubre de 2016
hasta el 15 de marzo de 2018, se han logrado constituir 11,407 nuevas micro y pequeñas
empresas. Esto quiere decir que estadísticamente vienen constituyendo una nueva
empresa SAS cada 55 minutos, gracias a la facilidad de constitución en línea y con
documentos privados.

Por lo que se puede verificar, el éxito que mantuvo este modelo societario con su
implementación.

2.1.4.3.3. Rasgos generales

A. Simplificación del proceso de constitución

Como ya se advirtió supra, la Ley modelo de la sociedad por acciones simplificada de la

OEA, tenía como objetivo disminuir el tiempo, costos y formalidad, la constitución de una
sociedad. Por ello, en su artículo 5 propone que “se creará mediante contrato o acto
unilateral que conste en documento privado, inscrito en el Registro Mercantil de la Cámara
de Comercio”. Entonces, descarta el uso de escrituras públicas.

Sobre ello Reyes (2018) opinando sobre la ausencia de la escritura pública, indica que:

Es relevante, pues la eliminación del trámite notarial se inscribe en la tendencia

internacional de suprimir el concurso intermediario en el proceso de constitución, esta
medida atenúa, sin lugar a dudas, los notorios costos de contratación que se derivan de
esas formalidades. (p.123)

Sin embargo, en la Legislación Peruana, si bien se ha descartado la minuta mediante los

formularios, de igual forma se exige que este sea elevado a escritura pública para su
respectivo registro en SUNARP. Por lo que, el resultado sigue siendo el mismo: costos
elevados y existencia de intermediación. En Chile, en cambio, la utilización del
instrumento público es opcional y su ausencia está condicionado a la titularidad por parte
de los socios de una firma digital, regulado en segundo párrafo del artículo 9 de la Ley Nº
20.659, Ley que simplifica el Régimen de constitución, modificación y disolución de las
 54

Sociedades Comerciales, que prescribe que “el constituyente, socio o accionista que no
cuente con firma electrónica avanzada deberá suscribir los formularios ante un notario”.

En Argentina, al igual que Chile, el uso tal instrumento público es opcional. Ello, se
verifica en el art. 35 de la Ley de Apoyo al capital emprendedor, Ley N° 27349, que
prescribe que “la S.A.S. podrá ser constituida por instrumento público o privado. En este
último caso, la firma de los socios deberá ser certificada en forma judicial, notarial,
bancaria o por autoridad competente del registro público respectivo”. Por último, en
México no se exige, en lo absoluto el uso de escrituras públicas; según artículo 262 del
Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley General de
Sociedades Mercantiles, último párrafo regula que “en ningún caso se exigirá el requisito
de escritura pública, póliza o cualquier otra formalidad adicional, para la constitución de la
sociedad por acciones simplificada”.

De esta forma, se puede analizar que no todas las legislaciones latinoamericanas han
acogido por completo la expulsión de la escritura pública en el proceso de constitución de
las sociedades.

B. Limitación de responsabilidad

La Ley modelo de la sociedad por acciones simplificada de la OEA, tiene como una de sus
novedades la separación de patrimonios y la excepcional extensión de responsabilidad.
En el artículo 2 de la citada Ley, propone sobre la limitación de responsabilidad que “la
sociedad por acciones simplificada podrá constituirse por una o varias personas naturales o
jurídicas, quienes sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes”.
Mientras que, en su artículo 41, indica como supuesto de desestimación que:
“Cuando se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en
perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado,
participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las
obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados”.

De esa forma, opina Reyes (2018) que “en la iniciativa se propone limitar aquellas
situaciones en la que los jueces pueden extender la responsabilidad por obligaciones
sociales a los accionistas” (p.864), acudiendo solo a la instancia judicial, solo en casos de
 55

fraude laboral o de utilización abusiva de la sociedad. Sin embargo, tal iniciativa, no se

podría aplicar del todo en la legislación peruana, ya que, hasta la actualidad el
levantamiento del velo societario o la negación de personalidad jurídica a alguna sociedad,
no se ha visto ejercida.
 56

2.2. CAPÍTULO II: El capital social y su función en sociedades de capital en el

ordenamiento jurídico peruano

En el presente capítulo se ha propuesto examinar el capital social desde su definición,

complementando su entendimiento con los principios que guían su espíritu y sus funciones.
Posterior a ello, se estudiará cómo se encuentra regulado a nivel internacional, enfocado al
mecanismo legal de fijación de capital mínimo, y a nivel nacional, dando lugar a una
comparativa sobre su estado actual.

2.2.1. Capital social

2.2.1.1. Definición

Ha de ser base de la presente investigación entender qué es el capital social. La palabra

capital proviene del latín capitälis y según la Real Academia Española, significaría, bajo
distintas acepciones: “perteneciente o relativo a la cabeza”, “conjunto de activos y bienes
económicos destinados a producir mayor riqueza”. No cabe duda, que el capital es un
concepto de suma importancia y puramente económico, igual que la empresa, como ya se
ha explicado en el capítulo anterior. Es así como, puede entendérsele, desde tres
perspectivas: contable, económico, y jurídicamente.

La contable, puede entender al capital como una cuenta que constituye ya sea el patrimonio
neto o el pasivo. La primera posición sostiene que es resultado de la diferencia entre
activos y pasivos, siendo un importe que adeuda la sociedad hacia sus socios, y que se
efectivizara con la liquidación de la entidad. Al respecto París (2013) explica que es la
diferencia aritmética entre el valor de todos los bienes y derechos de la entidad y el total de
sus deudas” (p.24). Asimismo, Alva (2018) manifiesta que:

Se considera a esta como una deuda que la sociedad tiene frente a sus socios (…) es la
razón por la cual se le ubica dentro de las cuentas que tiene el capital contable y no de
las cuentas que están dentro del capital contable, en la medida que esta última involucra
las deudas que tiene la sociedad frente a terceros. (p.296)

La económica, si bien no ha sido actualizada por la doctrina, comprende que es el conjunto

de bienes que se utiliza para el desarrollo de la actividad económica de la empresa en
 57

marcha, es decir, como un fondo de explotación (Sánchez, 2011). Asimismo, puede

comprendérsele, como un conjunto “de bienes y elementos valorables económicamente
que se destinan a la explotación de una actividad concreta” según Messineo citado por
Palladino (2015). Todo parece apuntar que el capital es un conjunto de cosas necesarias, el
fondo, para realizar una actividad de la que se tiene la expectativa que ganancias.

Asimismo, la ciencia del derecho ha evaluado la importancia del capital para iniciar una
actividad empresarial, y ha intentado definirlo. Al respecto, Sánchez y Sánchez (2008)
indica que se entiende por ella la cifra que aparece determinada en los estatutos sociales,
que va a figurar en el pasivo del balance bajo esa denominación, representando, en
principio, importe de las aportaciones al que se comprometieron los socios. Entiende el
capital como una cifra. Por su lado, Uría (2002) sostiene que “necesariamente habrá de
figurar en la escritura pública fundacional como mención inexcusable en los estatutos (…).

Mientras que, Aramouni (2002) indica que “representa al conjunto de los aportes
realizados por los socios para la constitución de la sociedad”. Efectivamente, el derecho se
refiere al capital dispuesto de forma indispensable por parte del empresario para realizar,
valga la redundancia, su actividad empresarial. De la misma forma Alonso (2007) lo
entiende como “cifra de responsabilidad frente a terceros, de carácter fijo y predeterminado
estatutariamente en garantía de los acreedores” (p. 131). Por su parte, Vincent (2008)
indica que es “un fondo de explotación empresarial integrado por las aportaciones de los
socios” (p.357).

Por ello, jurídicamente puede ser entendido como el conjunto de aportes que realiza cada
socio al conformar la sociedad. Según Sánchez (2011) se trataría de un concepto
puramente descriptivo, teniendo recién contenido legal, al relacionarse con la
responsabilidad ante terceros que puedan tener los socios. Por ello, la afectación o no de
determinados elementos patrimoniales a la explotación tan solo tiene un significado
material.

Entonces, en resumidas cuentas, el capital puede ser entendido como patrimonio neto
desde la contabilidad, como un fondo económico para impulsar la empresa desde la
económica, y como un conjunto de aportes que establecen la cifra estatutaria de la
 58

sociedad, desde el derecho. Para efectos de la presente tesis, interesa la perspectiva

jurídica.

Ahora, es menester explicar que el capital que interesa no es el que pueda tener el
empresario como persona natural, sino, como jurídica. Nos referimos al que nace de la
fuerza de la voluntad plural y conjunta; es decir, al social, perteneciente a las sociedades
mercantiles. Asimismo, como se explicará más adelante, uno que proponga la existencia de
responsabilidad limitada. Ello, en base a que el capital toma una importancia extra, de la
que normalmente tiene, en los entes con responsabilidad limitada, como lo son las
sociedades de capital. Este punto será explicado en los posteriores apartados.

Cabe indicar, que un elemento que se repite en las definiciones otorgadas es el aporte. Este
consistiría en “todas las prestaciones prometidas por el socio en vista de la futura
consecución del fin social previsto (…) todo tipo de objetos patrimoniales que salen del
patrimonio del socio y pasan a integrar el fondo social” (Montoya, 2004, p.147). Estas
prestaciones pueden consistir básicamente en una obligación de dar o hacer.

La primera, hace referencia a la entrega de una cosa mueble o inmueble, material o

inmaterial, cierta o incierta, sobre la que se puede constituir los derechos de propiedad, uso
o de tenencia, etc. Mientras que, las segundas se refieren a los servicios, profesionales o
técnicos, otorgados por los socios. Estas últimas, no estarían permitidas en las sociedades
de capital.

Según lo presentado, claramente, el concepto “jurídico” que otorga la doctrina del derecho
empresarial es totalmente superfluo e insuficiente y no logra separarse, del todo, de uno
económico. Lo dicho, en razón de, que no lo analiza más que como una simple cifra
propuesta por los socios en algún documento, en razón a los aportes otorgados por ellos.
¿Es realmente, así como debe de entenderse? Para su mejor entendimiento es necesario
adentrarnos a los principios del capital social y las funciones que debería de cumplir como
requisito indispensable de todo ente con personalidad jurídica, en especial en las
sociedades capital, y, cómo no, de todo tipo de empresa que esta lleva a cabo.
 59

2.2.1.2. Principios

2.2.1.2.1. Determinación

Uno de los principios, que aparece sin importar el régimen que mantenga el capital en tal o
cual ordenamiento jurídico, es el de determinación. Sobre ello opina París (2013) quien
sostiene que “es indispensable la indicación de un capital social en la escritura constitutiva
de la sociedad mercantil, con independencia de que en cada jurisdicción existan normas
específicas que exijan un importe mínimo para el mismo” (p.91).

Como ya es sabido, la voluntad de constituir un ente societario se plasma en el pacto

social, y las reglas referidas a su funcionamiento, en un estatuto. Tanto en uno, como en el
otro, el principio exige que se señale el monto del capital social.

Así, lo explican Sánchez y Sánchez (2008), quienes indican que tal principio implica la
exigencia de que en los estatutos aparezca precisado en todo momento el importe del
capital social, de manera que solo puede ser alterada mediante el cumplimiento de
especiales garantías que implican una modificación estatutaria. Por su parte, Hundskopf
(2018) afirma sobre él que debe “ser fijado en forma exacta y precisa, expresándose en una
cifra única que señale numéricamente su monto en moneda de curso legal, detallándose en
el estatuto su importe (…)” (p.120). En esa misma línea, Alfaro (2017) propone que
“según el cual los estatutos sociales deben reflejar, en cada momento, el importe del capital
social”. Y es que, si bien no es pertinente dudar sobre el porqué de los principios, sí lo es
de su razonabilidad, pues ha de tener total correspondencia con objeto del que emergen.

La respuesta, encuentra varias aristas, y se explica mejor con el resto de los principios.
Pero, básicamente, es necesario que todo empresario, sepa con cuánto empieza, y
dependiendo de ello, fijar las posibilidades de su actuación. Al respecto, Sánchez y
Sánchez (2008) sostienen que el principio de determinación significaría “en primer lugar,
la unidad del capital social, y en, segundo término, una estabilidad del mismo” (p.299).
Pues, se debe reconocer que el capital es un elemento fundacional (Walde, 2011). A partir
de la determinación del capital social tienen sentido los principios que serán evaluados a
continuación.
 60

2.2.1.2.2. Invariabilidad

Se exige, según este principio que una vez determinado el capital social, según los aportes
otorgados por quienes integrarán voluntariamente y darán lugar el ente societario, este no
puede variar. Y es que, solo podría hacerlo, ya sea aumentando o disminuyendo, a partir de
la realización de específicos actos formales, regidos por el estatuto y normas del
ordenamiento jurídico, a las que se encuentre sometido el ente societario. Esto, se
correlaciona con las funciones de garantía y organización del capital social, que se
aplicaran más adelante.

Así lo explica Hundskopf (2018), denominándolo como de estabilidad o permanencia,

indica que es porque cual que la cifra que aparece en el pacto social y en el estatuto social,
no puede ser alterada, aumentándola o reduciéndola, sin previo cumplimiento de los
requisitos legales correspondientes. En el mismo sentido, Palladino (2015) explica que “la
modificación de la cifra de capital estará condicionada al cumplimiento de los requisitos
que la ley y el estatuto establecen” (p.151). Lo mencionado, resulta totalmente distinto en
el caso del patrimonio social, el mismo que varía según las prácticas comerciales y curso
de la actividad empresarial.

2.2.1.2.3. Integridad

El capital social consiste en lo aportado por los socios cuando conforman el ente societario,
arriesgando parte de su patrimonio, y asumiendo el riesgo de un posible fracaso en
conjunto. Cabe, informar que los aportes, prestaciones a las que se obligan, pueden ser
otorgados en su totalidad, o, en parte. Por ello, cabe diferenciar capital aportado u otorgado
y el suscrito o al que se compromete el socio.

En ese sentido, el presente principio de integridad exige que el socio se comprometa, es

decir, se obligue a otorgar el aporte establecido en consenso en el acuerdo societario y
estatuto. Al respecto, Hundskopf (2018), sostiene que es en virtud del cual, el capital debe
estar íntegramente suscrito por los socios, mientras que, Palladino (2015) indica, sobre él,
que “obliga a suscribir la totalidad del capital en el acto fundacional”. No exige que lo
suscrito, es decir a lo que el socio se obligó, sea aportado o se cumpla de forma inmediata
al crear el ente societario, sino el solo compromiso total.
 61

2.2.1.2.4. Intangibilidad

Este principio, entiende que el capital no puede ser utilizado o manipulado, sino que debe
resguardarse. Al respecto, Ramos (2004), citando a Ascarelli, sostiene que:
El capital de la sociedad comercial constituye un elemento establecido por el estatuto,
por tanto, legalmente, fijo e invariable, salvo en virtud de una modificación del estatuto.
En contraste con la invariabilidad del patrimonio está la fijeza del capital social
determinado en el estatuto en una cifra exacta; la realidad económica representa el
primero, entidad jurídica y contable el segundo. (p.44)

Sobre el presente principio, Uría (2002) explica que “quiere decir que la cifra-capital
determinada en los estatutos no puede ser alterada”. Algunos, indicarían que, en ese
sentido, el capital sería una cifra de retención. Sobre ello, refiere Sánchez (2011) que el
capital social “constituye la cuantificación de un compromiso asumido por la compañía,
quien queda obligada a conservar en interés de los acreedores un patrimonio equivalente al
menos a la cifra del capital.

De igual forma, Aramouni (2002), explica sobre la intangibilidad del capital social, la
prohibición para la sociedad y los accionistas de realizar actos que directa o
indirectamente, signifiquen una reducción de la garantía que representa para los acreedores
de la sociedad. Y es que, como se ha explicado, el capital es un elemento importante para
llevar a cabo la actividad empresarial, y el que debe procurar mantenerse durante su
realización.

2.2.1.2.5. Realidad

Otro de los principios que rigen al capital social es que la cifra establecida en su referencia
sea realmente lo aportado, o lo que se aportará. Sobre ello, Uría (2002) sostiene que el
importe nominal del capital social habrá de cubrirse con bienes realmente aportados por los
socios, en forma que previene la Ley. En esa misma línea, Alfaro (2017) explica sobre este
principio lo siguiente:

La realidad de la aportación trata de mantenerse durante toda la vida de la sociedad, es

decir, las normas legales tratan de asegurar que existen en todo momento bienes y
derechos (activos) en el patrimonio contable de la sociedad suficientes para cubrir las
deudas más la cifra de capital, obligando a reducir capital o a disolver la sociedad si los
activos no son suficientes.
 62

Y ello, debido a que se basa en la mínima defensa de los acreedores sociales, ya que evita
la creación de sociedades con capitales ficticios (Hundskopf, 2018). Pues, según París
(2013) “la entrega de acciones al socio depende de la realidad de las aportaciones
(dinerarias o no dinerarias) que realice el socio a la sociedad, impidiéndose así la
existencia de sociedades con capitales ficticios” (p.91). Esto no deja de ser un gran
problema en nuestra realidad, ya que son muchos los entes societarios constituidos por
aportaciones falsas, desprotegiéndose a los futuros acreedores y, como no, viabilizando la
realización de delitos.

Por ello, este principio tiene gran importancia y es a partir del cual, se establecen
mecanismos legales para verificar su cumplimiento según cada ordenamiento jurídico.

2.2.1.3. Funciones

2.2.1.3.1. Productiva

Es pertinente, analizar las funciones, el para qué del capital social. Una de ellas, es la
productiva, en tanto el capital, lo invertido, y aportado o a lo que se comprometieron,
servirá para que el ente societario, en calidad de empresario, lleve a cabo las actividades
referentes a la empresa que organiza y dirige.

Sobre esta función, Alfaro (2017) explica que constituye el patrimonio que los socios
piensan dedicar a la realización de la empresa social. Por otro lado, Alva (2018) indica que
“entender el capital social tendría como finalidad proveer a la sociedad de los recursos
necesarios para la obtención de su objeto social” (p.299). Asimismo, Palladino (2015)
sostiene que esta función es de contenido económico, y que serviría como fondo
patrimonio para la obtención de un beneficio por medio del desarrollo de una determinada
actividad empresarial.

Por su lado París (2013) explica que:

El capital social es la semilla que plantan los socios para la consecución de los fines
sociales que han pactado. Esta aportación no es gratuita, sino que la sociedad queda
 63

obligada a su devolución a los socios bajo determinados supuestos, por lo que al mismo
tiempo constituye la suma mínima que la sociedad deberá mantener en sus arcas. (p.92)

Sobre ella, se ha evaluado su importancia respecto de las otras, en especial, de la función

de garantía. Al respecto, Escribano (1998), indica que la función empresarial “constituye
no solo el presupuesto imprescindible de su ejercicio regular, sino la única y verdadera
garantía del pago de deudas sociales” (p.25). Esto último, se entiende en el sentido de que,
si hay productividad, entonces los acreedores del ente societario no tendrían por qué
preocuparse.

Lo contrario sucedería, si existiese una suma de capital considerable pero que, al no ser
utilizada para desarrollo de las actividades, quedando inmóvil, corra peligro la empresa
llevada a cabo. Pues, empezará a gastarse con lo que únicamente cuenta el ente societario.
Entonces, se esfumaría su calidad como garantía de los acreedores, al igual que la presente
función.

2.2.1.3.2. Organizativa

El capital social, según Sánchez (2011) es “un elemento estructural de las sociedades
anónimas y de responsabilidad limitada” (p.16), ya que se dividirá en acciones o en
participaciones, es decir en partes, pequeños pedazos. Y ello, es el punto de partida para
que el capital cumpla su función organizativa en las relaciones internas del ente societario.
Una vez estructurado o dividido, puede ser repartido, ya sea como acciones o
participaciones, en proporción al aporte de cada socio.

Al respecto, Palladino (2015) refiere que “mediante la cifra de capital se mide

matemáticamente la participación y eventualmente la responsabilidad de los socios”
(p.152). Por su lado, Alva (2018) sostiene que el capital tiene como función el determinar
la participación de los socios, y, por tanto, el abanico de sus derechos y deberes. Alfaro
(2017) indica que de las relaciones entre socios en cuanto la participación en el capital
social es el criterio de atribución de derechos, contribuye a garantizar la igualdad de trato
de los socios y el reparto proporcional de cargas y beneficios.
 64

Sin embargo, tal función se realizará totalmente en las sociedades de capital. Ello debido a
que, en ellas se incorpora un soporte material y se concreta la titularidad de acciones y
participaciones. Mientras que, en las sociedades de personas, la condición de socio consiste
en una posición contractual, que se desenvuelve en una seria de derechos y obligaciones.
Al respecto, París (2013) indica que el capital:

En cuanto constituye el mecanismo para organizar los derechos políticos y económicos

de los socios (…) responden a la participación que cada socio tiene dentro de la
sociedad, misma que se ve representada por medio de acciones proporcionales a la
aportación de cada socio al capital social. (p.93)

Esta función de organización, si bien debe plasmarse en el estatuto al momento del acto
fundacional, siempre se encuentra perenne. Ya que, tanto acciones como participaciones
son bienes muebles que pueden transmitirse. No debe olvidarse, que, gracias a tal
estructura de las sociedades de capital, tales constituyen un adecuado cauce para canalizar
la inversión privada hacia proyectos individuales.

Consideramos que la finalidad última del Derecho societario es el ejercicio del derecho
fundamental de libertad de empresa, entendida ésta como el acceso al mercado, la
permanencia en este mediante determinadas estrategias comerciales y la eventual salida de
este.

2.2.1.3.3. Garantía

El capital social supone una cifra necesaria para la realización de las actividades
empresariales que llevará a cabo el entre societario creado, pero, de igual forma se
constituye como una garantía ante sus acreedores. En vista de ello, existen una serie de
disposiciones que protegen su integridad.

Al respecto, Hundskopf (2018) afirma que el capital social constituye una cifra del pasivo
que determina las deudas de la propia sociedad frente a sus accionistas, figurando en el
balance un valor determinado. En ese sentido, explica que la devolución de los aportes por
parte de ella resulta ser una obligación diferida, toda vez que la cuenta capital debe servir
de garantía. De igual forma, Uría (2002) indica que el capital constituye “una dimensión
contable que actúa como garantía indirecta de los acreedores sociales, en cuanto impide
 65

que puedan resultar, del balance, ganancia repartible sin que los elementos del activo
cubran, a parte de las deudas, la deuda representada por el capital” (p.235).

Siguiendo con lo dicho, resulta interesante lo que opina Alonso (2007):

La preocupación por la formación y mantenimiento del capital de la sociedad en

garantía de socios y acreedores se plasma en el Derecho positivo de sociedades en
numerosas normas cuya finalidad es, precisamente, procurar que esa cifra de
responsabilidad en que se fija el capital responda a los fines de salvaguarda de los
derechos de terceros que se le asigna. (p.131)

Por su parte, Escribano (1998) sostiene que se ha de considerar al capital “como un

conjunto de bienes destinados, ya desde su constitución de la sociedad y durante toda su
vida, a la garantía directa de los acreedores sociales como remedio al beneficio de la
limitación de responsabilidad de todos los socios” (p.41). Asimismo, Palladino (2015)
indica que “la cifra capital es un dato muy importante para los acreedores sociales ya que
les permite conocer los bienes, dinerarios o no, con que cuenta el ente para responder
frente a terceros” (p.152).

Al respecto París (2013) sostiene que:

En cuanto constituye un monto de retención del patrimonio neto en garantía de los

acreedores, toda vez que este capital se emplearía como última garantía existente en la
sociedad en caso de impago, en virtud de que la responsabilidad de los socios está
limitada a sus aportaciones a dicho capital
(…) La publicidad del capital social es fundamental para el cumplimiento de su función
de garantía, esto por cuanto lo que se pretende es que cualquier interesado, mediante la
consulta en los registros públicos, tenga la posibilidad de conocer su estructura y monto
exacto. (pp. 95-98)

Esta función de garantía frente a quienes se relacionan con el ente societario es

complementada y mejor integrada con los principios de invariabilidad, intangibilidad y de
realidad. Sin embargo, hoy en día, son muchas las críticas sobre su cumplimiento, en tanto,
tal función estaría descreditada por los puros formalismos y grandes estrategias legales que
evitan la protección correcta de los acreedores sociales.

2.2.1.4.El capital social y su relación con el patrimonio social

 66

No es posible analizar el capital, y dejar por desapercibido el patrimonio social. Más aún,
cuando al entender su diferencia, se delimitan mejor los conceptos. Para empezar, estos son
dos términos usados a nivel contable, empresarial y jurídico, y suelen ser confundidos
constantemente. Es menester, entonces, fijar en qué consisten cada uno.

Para empezar, como se ha revisado el capital social es sinónimo de aportes, bienes y por lo
tanto activos, mientras que el patrimonio está integrado por derechos y obligaciones. Al
respecto Menéndez (2006) indica que “el patrimonio se refiere al conjunto de bienes,
derechos y obligaciones de contenido económico que pertenecen a la sociedad en cada
momento”. Por otro lado, Alva (2018) indica que “sería aquel conjunto de bienes y
obligaciones de contenido patrimonial que pertenece a una sociedad y que está sujeto a un
fin específico y determinado” (p.292). Por ello, el patrimonio será con lo que cuenta la
sociedad en cada instante al realizar la actividad empresarial que se dispuso.

Por otro lado, el capital social siempre se encuentra presente en el acto fundacional de los
entes societarios, mientras que el patrimonio aparece una vez realizado tal acto. Sobre ello,
Uría (2002) indica que “en el momento fundacional de las sociedades es frecuente que
coincidan la cifra del capital y el importe o montante del patrimonio (integrado entonces
por los fondos que los socios ponen o se obligan a poner en la sociedad)” (p.78).

Ahora bien, el capital social determinado en una cifra quedará intacto, mientras que el
patrimonio varía constantemente. Así, la coincidencia inicial desparece cuando la sociedad
comienza su actividad económica. Esto, debido a que, las vicisitudes de la empresa social
repercuten necesariamente sobre el patrimonio, mientras que la cifra de capital permanece
indiferente y solo puede ser modificado mediante un acuerdo social según formalidades
legales. Se aplica, en esto último, el principio de invariabilidad.

Otra de las diferencias, es que el capital es un pasivo, pues contablemente se trata de una
deuda que tiene la sociedad a favor de socios. El patrimonio se refiere a los activos y
pasivos a los derechos y obligaciones, con los que cuenta el ente societario. Sin embargo,
será el patrimonio el que responda por las deudas de terceros, y el capital, la medida de lo
no disponible de aquel. Al respecto, Brunetti citado por Palladino (2015) indica que “si el
 67

patrimonio es la garantía directa de los acreedores sociales, el capital es la garantía

indirecta, al impedir el reparto de utilidades sin antes compensar las pérdidas” (p.155).

Sin embargo, si bien cuentan con diferencias, mantienen constantemente una correlación.
En consecuencia, si el patrimonio se disminuye, estará en riesgo el capital social; de lo
contrario, se encontrará respaldado por aquel. Así, lo explica Ramos (2004), citando a
Barreiro, indicando que:

El patrimonio social es el conjunto de derecho y obligaciones de una sociedad que

constituye una universalidad afectada a su actividad económica. Su cuantía está
sometida a las mismas oscilaciones que el patrimonio de una persona individual:
aumenta si la actividad económica es prospera, disminuye en el caso contrario. (p.43)

De tal forma que, si bien el patrimonio es con lo que material y realmente responderá la
empresa frente a los terceros, debe procurar mantener el monto del capital aportado. El
problema, ocurre, cuando el monto del capital es escaso, mínimo e irrisorio que, por
innumerables esfuerzos para resguardarlo, es imposible que pueda responder por las
obligaciones adquiridas en el mercado.

2.2.1.5.El capital social y la responsabilidad limitada

Para explicar del todo el concepto de capital social es imperante relacionarlo con la
responsabilidad limitada. Al respecto, Sánchez (2011) afirma que “la limitación de
responsabilidad implica que los socios solo soportan parcialmente el riesgo de la empresa:
hasta el límite su aportación”. Es decir que, si bien recibirán la totalidad de las ganancias
generadas por la actividad empresarial, responderán parcialmente por las obligaciones.

La idea primogénita es que los socios deben responder por los efectos de sus decisiones,
más aún cuando estas produjeron perdidas en el patrimonio de la empresa. Y es que,
quienes organizan directamente la actividad, son quienes deben responder ante las
consecuencias positivas o negativas. Pero esto no sucede en las sociedades de capital, pues
en ellas la idea general es que el socio tiene el papel de financiador del sustento económico
para que se puede llevar a cabo la actividad empresarial, y, por lo tanto, no se inmiscuye
 68

directamente en la organización de la empresa. Entendiéndose, que la responsabilidad

limitada estará perenne en este tipo de sociedades, pues resultaría ilógico que los sujetos
respondan de forma extra a lo que únicamente se obligaron: aportar.

El privilegio de responsabilidad limitada da lugar a diversos efectos en el funcionamiento

de las sociedades de capital. Uno de los principales, es que perfecciona la autonomía
patrimonial, es decir, propone una separación entre el patrimonio social y el de los socios.
Esto, debido a que, el patrimonio social enfrentará solo las obligaciones de sus acreedores
sociales, más no, de los acreedores de sus socios. Asimismo, los socios, como ya se afirmó,
no responderán por las obligaciones sociales, sino, que solo lo harán hasta el monto de su
aportación

Ahora, la doctrina explica que, gracias a la responsabilidad limitada de las sociedades, los
costos que implica el riesgo de la actividad empresarial se trasladan a los acreedores,
configurándose una externalización de costes. Es decir, que serán estos últimos quienes
realizaran gastos para verificar si les conviene o no contratar con la sociedad.

Dos posiciones aparecen entonces: en contra o a favor, según explica Alfaro (2008). La
posición en contra formula que blindar a los socios de una responsabilidad limitada
aumenta los riesgos de comportamientos oportunistas por parte de los deudores, eleva los
costos de enforcement de los créditos, obliga a desarrollar un derecho de quiebras y eleva
el grado de concentración de riesgos de los acreedores. Entonces, se habla de una
ineficiencia de este privilegio.

La posición a favor supone que la responsabilidad limitada, si bien trae consigo más
desventajas, estas serían compensadas por los beneficios para las partes y el sistema
económico. Entonces, partiendo del análisis de un escenario en el que no exista
responsabilidad limitada, y en el que, por lo tanto, los socios respondan por las
obligaciones sociales con su patrimonio personal, se evalúan los siguientes costes: para la
vigilancia de los órganos administradores; para verificar la solvencia económica de los
socios, ya sea entre ellos mismos, para evitar que afronte el más rico, o por parte de los
acreedores sociales, y preocupando, además, las otras actividades empresariales que
aquellos realicen (Alfaro, 2008).
 69

Siguiendo, esa línea, los beneficios de tal cláusula social resultan interesantes. Respecto de
las relaciones entre los socios, homogeneiza sus intereses, pues todos esperan asumir
ganancias o pérdidas según sus aportes y no según su calidad económica; también,
diversifica el riesgo, ya que, al no responder personalmente invierten su dinero a las
sociedades, recibiendo una menor ganancia que si asumieran todo el riesgo. Pero, además,
atribuye los riesgos a quien está en mejores condiciones de soportarlos: los acreedores.
Esto último, se debe a que los acreedores pueden valorar el riesgo mejor que los socios o
miembros de la sociedad (Alfaro, 2008).

Cabe añadir, que el riesgo al que están expuestos los acreedores “no deriva de la forma
social adoptada, sino, sobre todo de la propia esencia de la actividad empresarial (…) nada
garantiza el éxito de los proyectos que desarrollan las empresas individuales o las
estructuras asociativas que no limitan la responsabilidad” (Sánchez, 2011). Por ello, será la
actividad empresarial, unida con el patrimonio que mantiene la sociedad, lo que evaluaran
los acreedores sociales.

Otro de los beneficios, ahora con relación al sistema económico, es que “hace posible la
existencia de un mercado de acciones” (Sánchez, 2011, p. 24). Ello, debido a que, “las
participaciones sociales se hacen fungibles en cuanto que valen lo mismo, con
independencia de quien sea el propietario, lo que facilita su transmisión” (Alfaro, 2008,
p.76). Y es que, promueve la inversión, y la consecución de la empresa, ya que, si el socio
decide retirarse de la sociedad, su inversión quedará intacta, siendo su titular otro sujeto.

Una vez analizada la responsabilidad limitada es momento de relacionarla con el capital

social. Básicamente, es que “el capital social se estableció como correctivo a la ausencia
personal o ilimitada de los socios” (Escribano, 1998). De igual forma, sostiene Palladino
(2015) que “el beneficio de la responsabilidad limitada por las deudas de la sociedad opera
siempre que el capital social resulte proporcional al nivel de gastos o al pasivo de la
sociedad”. Es decir, que el capital deberá ser proporcional a la actividad empresarial que
realizará la sociedad, determinada en el estatuto por su objeto social.
 70

De esa forma, el capital social no es solo una cifra determinada en el estatuto, sino es el
punto de partida para la realización de la actividad empresarial, para la organización
interna de los socios, y garantía de los acreedores. Esto último, no implica que el
cumplimiento de las obligaciones sea con el capital, sino porque del patrimonio se debe
resguardar el monto. Además, “la disciplina del capital social constituye el fundamento
teórico que permite excluir la responsabilidad personal de los accionistas” (Sánchez,
2011).

El capital se constituye la compensación a la responsabilidad limitada de los socios, es

decir, lo que se otorga a cambio de tal privilegio. A pesar de ello, no se debe olvidar que el
si bien ninguno de estos elementos: capital o responsabilidad limitada, aseguran el éxito
del negocio, son indispensables para que socialmente se emprenda, y no se dejen
acreedores impagos. Así, Palmadera (2011) definiendo el capital social, indica que puede
ser concebido como “una cifra monetaria equivalente al valor económico de los bienes y
derechos que los socios han aportado o se han comprometido a aportar y que la sociedad
asume la obligación de conservar en interés de los acreedores sociales” (p.91).

En conclusión, el capital social debe compensar la responsabilidad limitada de los socios,

y, por lo tanto, no puede ser una suma irrisoria, pues atentaría contra sus principios de
realidad, y su función empresarial y de garantía. Esto, debido a que muchos sujetos se
amparan del privilegio de no responder personalmente, pero sus aportes sociales no pueden
afrontar ni una parte mínima de las obligaciones frente a terceros. Por ello, resulta
indispensable comprender la importancia del capital en los tipos sociales con
responsabilidad limitada.

2.2.1.6. Regulación normativa del capital social

Se desarrolla en esta segunda parte del presente capítulo, la regulación normativa del
capital social a nivel extranjero y nacional. Específicamente, se busca comparar los
sistemas jurídicos en que se ha fijado un capital social mínimo a nivel legal y en los que la
cifra se decide bajo la autonomía privada de las partes, sin exigir algún tipo de
responsabilidad extra o correspondencia con el objeto social que desarrollará la sociedad.
 71

2.2.1.6.1. El capital social en la legislación extranjera

A. España

En España rige el capital mínimo social, es decir, que mediante mandato legal se establece
una cifra de capital con el que debe nacer la sociedad. Al respecto Menéndez (2006)
menciona que:

El legislador busca influir en la escogencia de los socios sobre el tipo social que
utilizarán para desarrollar su emprendimiento, encausando aquellos de poca cuantía
hacia las sociedades de responsabilidad limitada y los de mayor envergadura hacia la
sociedad anónima. (p.415)

Así, en relación con las sociedades de capitales, en el ordenamiento jurídico español existía
una normativa referente a las sociedades de responsabilidad limitada y otra que legislaba
las sociedades anónimas. Hoy en día Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, ha
acogido la regulación de ambas sociedades de capital en un solo cuerpo normativo. Esta
norma se enfoca a regular a las sociedades de capital en estricto, indicando en su artículo
primero, que “son sociedades de capital la sociedad de responsabilidad limitada, la
sociedad anónima y la sociedad comanditaria por acciones”.

En referencia al capital social, que es lo que interesa, regula en su artículo 4, literal 1 que
para el caso de la sociedad de responsabilidad limitada este “no podrá ser inferior a tres mil
euros y se expresará precisamente en esa moneda”, mientras que en el literal 3, referente al
de la sociedad anónima, establece que “no podrá ser inferior a sesenta mil euros y se
expresará precisamente en esa moneda”. En su literal 2 indica que “podrán constituirse
sociedades de responsabilidad limitada con una cifra de capital social inferior al mínimo
legal en los términos previstos (…)”.

De esta forma solo para el caso de no cumplir con el monto de capital exigido en las
sociedades de responsabilidad limitada, se ha implantado el régimen de “formación
sucesiva”, regulado en el artículo 4 bis del mismo cuerpo legal, estableciendo que:

Mientras no se alcance la cifra de capital social mínimo fijada (…) estará sujeta al
régimen de formación sucesiva, de acuerdo con las siguientes reglas:
a) Deberá destinarse a la reserva legal una cifra al menos igual al 20 por ciento del
beneficio del ejercicio sin límite de cuantía
 72

b) Una vez cubiertas las atenciones legales o estatutarias sólo podrán repartirse
dividendos a los socios si el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del
reparto, no resultare inferior al 60 por ciento del capital legal mínimo
c) La suma anual de las retribuciones satisfechas a los socios y administradores por el
desempeño de tales cargos durante esos ejercicios no podrá exceder del 20 por ciento
del patrimonio neto del correspondiente ejercicio, sin perjuicio de la retribución que les
pueda corresponder como trabajador por cuenta ajena de la sociedad o a través de la
prestación de servicios profesionales que la propia sociedad concierte con dichos socios
y administradores.
De la misma forma indica en su art. 5 que “no se autorizarán escrituras de constitución de
sociedad de capital que tengan una cifra de capital social inferior al legalmente establecido,
ni escrituras de modificación del capital social que lo dejen reducido por debajo de dicha
cifra, salvo que sea consecuencia del cumplimiento de una Ley”. De esta forma, la sola
voluntad de los socios de constituir tal o cual sociedad

Una crítica al actual ordenamiento jurídico de España es que el objetivo fue el asegurar los
intereses de los acreedores sociales, mediante la imposición del capital mínimo, esto fue en
vano. Al respecto, Alonso (2007), citando a Spolidoro y también a Portale, propone que “el
capital mínimo puede considerarse, simplemente, como una especie de billete de admisión
que se ha pagado tradicionalmente para acceder al beneficio de la limitación de
responsabilidad, pero que ni sirve para garantizar la solvencia de la sociedad y, por tanto,
para tutelar los intereses de los acreedores sociales, ni tampoco asegura la existencia de
medios suficientes para el desenvolvimiento de la actividad productiva de la sociedad”
(p.135). Asimismo, no existe ninguna norma que limite endeudamiento de las sociedades,
y más bien se basa en la abstracción y generalidad, pues no se verifica el tipo de actividad
que se llevará a cabo.

Tan importante es el capital, que su ausencia acarrea nulidad de la sociedad. Al respecto, el

art. 56, numerales f) y g), indican respectivamente que será nulas las sociedades de capital
“por no expresarse en los estatutos la cifra del capital social” o “por no haberse
desembolsado íntegramente el capital social, en las sociedades de responsabilidad limitada;
y por no haberse realizado el desembolso mínimo exigido por la ley, en las sociedades
anónimas”. En España, las sociedades de responsabilidad limitada son destinadas al
desarrollo de empresas pequeñas o medianas, mientras que las sociedades anónimas, a las
empresas grandes.
 73

B. Argentina

La norma que regula las sociedades mercantiles en el ordenamiento jurídico de Argentina

es la Ley 19.550, Ley de Sociedades Comerciales. Al igual que la legislación española,
también fija un mínimo de capital social para la constitución de las sociedades.

Para el caso de las sociedades anónimas en su art. 186 establece que “el capital debe
suscribirse totalmente al tiempo de la celebración del contrato constitutivo. No podrá ser
inferior a pesos cien mil ($ 100.000). Este monto podrá ser actualizado por el Poder
Ejecutivo, cada vez que lo estime necesario”. Mientras que, en referencia a las sociedades
de responsabilidad limitada, su art. 148 prescribe que “las cuotas sociales tendrán igual
valor, el que será de pesos diez ($ 10) o sus múltiplos”, seguidamente indica que “los
aportes en dinero deben integrarse en un veinticinco por ciento (25 %), como mínimo y
completarse en un plazo de dos (2) años”.

Asimismo, según artículo 70, del mismo cuerpo legal, regula que “las sociedades de
responsabilidad limitada y las sociedades por acciones, deben efectuar una reserva no
menor del cinco por ciento (5 %) de las ganancias realizadas y líquidas que arroje el estado
de resultados del ejercicio, hasta alcanzar el veinte por ciento (20 %) del capital social”.

Del mismo modo el artículo 71 indica que “las ganancias no pueden distribuirse hasta tanto
no se cubran las pérdidas de ejercicios anteriores”. Ello, dirigido al cumplimiento de los
principios de integridad e invariabilidad del capital social.

Por otro lado, recientemente se han creado las sociedades por acciones simplificadas, bajo
la Ley N° 27349, Apoyo al capital emprendedor. En ella, el artículo 40 señala que “el
capital se dividirá en partes denominadas acciones. Al momento de la constitución de la
sociedad, el capital no podrá ser inferior al importe equivalente a dos (2) veces el salario
mínimo vital y móvil”. Por lo que, de igual manera impone un capital mínimo para su
constitución.

Seguidamente el artículo 41 prescribe que “los aportes en dinero deben integrarse en un

veinticinco por ciento (25 %) cómo mínimo al momento de la suscripción. La integración
 74

del saldo no podrá superar el plazo máximo de dos (2) años. Los aportes en especie deben
integrarse en un cien por ciento (100 %) al momento de la suscripción.

Como se puede verificar, la legislación argentina, ha optado por establecer montos

mínimos que conformen el capital social, de los que se requiere para la constitución de la
sociedad.

C. Colombia

A diferencia de las legislaciones anteriores, el Código de Comercio de Colombia, Decreto

410 de 1971, regula las sociedades mercantiles sin fijar un capital mínimo social.

Respecto a la sociedad anónima, el artículo 373 de cuerpo normativo mencionado

establece que “se formará por la reunión de un fondo social suministrado por accionistas
responsables hasta el monto de sus respectivos aportes (…)”. Seguidamente, según el
artículo 376, “al constituirse la sociedad deberá suscribirse no menos del cincuenta por
ciento del capital autorizado y pagarse no menos de la tercera parte del valor de cada
acción de capital que se suscriba”.

En relación con la sociedad de responsabilidad limitada, “el capital social se pagará

íntegramente al constituirse la compañía, así como al solemnizarse cualquier aumento del
mismo. (…) los socios responderán solidariamente por el valor atribuido a los aportes en
especie”, según art. 354 del Código en mención. Indica en su artículo 355, que “cuando se
compruebe que los aportes no han sido pagados íntegramente, la Superintendencia deberá
exigir, bajo apremio de multas hasta de cincuenta mil pesos, que tales aportes se cubran u
ordenar la disolución de la sociedad (…)”. De esta forma se asegura el principio de
realidad que debe regir en el capital social.

En el 2008, la Ley 1258 de 2008, Ley que crea la Sociedad por Acciones Simplificada,
tampoco fijó para este tipo social un capital mínimo. En su artículo 9, establece que “la
suscripción y pago del capital podrá hacerse en condiciones, proporciones y plazos
distintos de los previstos en las normas contempladas en el Código de Comercio para las
 75

sociedades anónimas. Sin embargo, en ningún caso, el plazo para el pago de las acciones
excederá de dos (2) años”.

Lo que llamada la atención es que dispone que se puede fijar estatutariamente el mínimo
del capital social. Referente a ello, regula en el mismo artículo que “en los estatutos de las
sociedades por acciones simplificadas podrán establecerse porcentajes o montos mínimos o
máximos del capital social que podrán ser controlados por uno o más accionistas, en forma
directa o indirecta”. Dando lugar a total desenvolvimiento de la libertad y autonomía de la
voluntad de los miembros de la sociedad.

D. Costa Rica

De la misma forma que el ordenamiento colombiano, en Costa Rica no se regula que las
sociedades deben contener un capital social mínimo. El Código de Comercio de Costa
Rica, sistematiza las sociedades mercantiles existentes en su ordenamiento jurídico.

Respecto a la sociedad anónima, según el art. 102, establece que “el capital social estará
dividido en acciones y los socios sólo se obligan al pago de sus aportaciones”. Por otro
lado, en relación con la sociedad de responsabilidad limitada, el articulo 75 prescribe que
“los socios responderán únicamente con sus aportes, salvo los casos en que la ley amplíe
esa responsabilidad”. Sin embargo, esa responsabilidad es para los miembros de órganos
administrativos, mas no para socios.

En esa línea, su artículo 80 exige que en el acto de la constitución de la sociedad deberá

quedar “suscrito el monto completo del capital social y todo socio deberá haber pagado por
lo menos la cuarta parte de cada una de las cuotas que haya suscrito (…) dentro del
término de un año a partir de la constitución de la sociedad”.

Y si bien, no cuenta son las sociedades anónimas simplificadas, solo capital mínimo para el
caso de las empresas financieras, y aseguradoras. Para el caso de las primeras, que se
constituyen como sociedades anónimas, la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional,
en su artículo 151 establece que “El capital de un banco privado no podrá ser menor de
 76

cien millones de colones (¢ 100.000.000) (…)”. Respecto de las segundas, la Ley

Reguladora del Mercado de Seguro, en su art. 11 indica que para las:

“El capital mínimo requerido será valorado en unidades de desarrollo de conformidad

con la Ley Nº 8507, de 28 de abril de 2006. Los requerimientos mínimos de capital son
los siguientes:
a) Entidades aseguradoras de seguros personales: tres millones de unidades de
desarrollo (UD 3.000.000);
b) Entidades aseguradoras de seguros generales: tres millones de unidades de desarrollo
(UD 3.000.000);
c) Entidades de seguros mixtas de seguros personales y generales: siete millones de
unidades de desarrollo (UD 7.000.000);
d) Entidades reaseguradoras: diez millones de unidades de desarrollo (UD 10.000.000)”.

Sin embargo, estas son solo sociedades bajo un régimen especial, y atienden a razones de
bien común, pues los acreedores son millones de sujetos que directamente contratan un
crédito y buscan el oportuno cumplimiento.

2.2.1.6.2. El capital social en la legislación nacional

A. Sociedades comerciales en general

El régimen económico del Perú es el de una económica social de mercado. Es por ello, que
su Constitución Económica inicia con el artículo 58, estableciendo que “la iniciativa
privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el
Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de
empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”. Para luego,
esbozar los principios que rigen este régimen económico constitucional como son la
libertad de empresa, la libertad de contratación, la subsidiaridad, la protección al
consumidor y su derecho informativo, etc.

La económica social se trata de un “sistema que combina la competencia sobre la base de

la iniciativa libre de los individuos con la seguridad y el progreso sociales” (Müller, 1983,
p.25). En esa misma línea, Olivos (2011) explica que:

La Economía Social de Mercado es un modelo que surge como un intermedio entre el

liberalismo económico y la economía dirigida. Es decir, entre los liberales, que
 77

sostenían que la economía sería exitosa en la medida en que el Estado tenga una
participación eficiente y fuerte pero reducida a temas que se enfoquen en desarrollar las
actividades de actores privados con libertad. (p.7)

El Tribunal Constitucional Peruano, también se ha pronunciado y mediante Sentencia del

EXP N° 018-2003-AI/TC, de fecha 26 de abril de 2004, expone sobre este sistema
económico, en su tercer y sexto fundamento, que:

Esta noción se refiere a un tipo de organización económica regulado por un régimen

jurídico de descentralización e independencia frente al Estado, el cual está destinado a
asegurar la existencia de una pluralidad de agentes económicos en lo relativo a la libre
iniciativa para participar en la actividad económica y la libre competencia, para ofertar y
demandar la provisión y suministro de bienes y servicios al público en general. (…) El
objetivo último no es el siempre libre intercambio de bienes y servicios, sino el
aseguramiento de la calidad de vida de la población y la transformación de la
productividad individual en progreso social para todos.

Entonces, lo que busca este sistema jurídico-económico es la plena libertad para que los
privados ingresen al mercado. De tal forma que, con respecto al capital social, que es
menester de esta investigación, el ordenamiento jurídico peruano no ha interpuesto un
monto mínimo como requisito para la constitución de sociedades en general. En ese
sentido, las sociedades reguladas en Ley General de Sociedades, Ley N° 26687, no
necesitan un capital mínimo para constituirse.

Cabe explicar que, una cuestión es capital mínimo y otra, muy distinta, el capital social. La
legislación nacional referente a sociedades exige el capital, más no, una cifra mínima de
capital. Ello, basado en el principio de libre iniciativa privada, la libertad de empresa
perteneciente a una economía de mercado.

Siguiendo con ese orden de ideas, el artículo 22 de la mencionada ley referente a las
aportaciones, impone que “cada socio está obligado frente a la sociedad por lo que se haya
comprometido a aportar al capital”. Sin embargo, no existe un artículo que defina el capital
social o lo trate de forma particular.

El panorama cambia respecto a la regulación de la sociedad anónima. Pues en estricto, al

desarrollar este tipo social se refiere al capital. Así, su artículo 51 establece que: “en la
sociedad anónima el capital está representado por acciones nominativas y se integra por
 78

aportes de los accionistas, quienes no responden personalmente de las deudas sociales”.

Seguidamente, el articulo 52 mencionada que “para que se constituya la sociedad es
necesario que tenga su capital suscrito totalmente y cada acción suscrita pagada por lo
menos en una cuarta parte. Igual regla rige para los aumentos del capital que se acuerden”.
Esto se aplica para todos los tipos de las sociedades anónimas, sin que se imponga un
capital mínimo.

Respecto al de la sociedad de responsabilidad limitada el artículo 285 establece que: “El

capital social está integrado por las aportaciones de los socios. Al constituirse la sociedad,
el capital debe estar pagado en no menos del veinticinco por ciento de cada participación, y
depositado en entidad bancaria o financiera del sistema financiero nacional a nombre de la
sociedad”. Debe quedar claro que, si bien se exige la presencia y permanencia del capital
social, no se exige tal como se está comprobando un capital mínimo.

Sin embargo, existen más sociedades reguladas por normas especiales. Ello en
concordancia con el artículo 2 de la LGS que establece: “toda sociedad debe adoptar
alguna de las formas previstas en esta ley. Las sociedades sujetas a un régimen legal
especial son reguladas supletoriamente por las disposiciones de la presente ley”. Estas
tienen como característica común que son sociedades anónimas y que tiene un capital
social mínimo fijado.

B. Sociedades anónimas especiales

a. Sociedades financieras

Las sociedades que se dedican a actividades financieras se regulan por la Ley General del
Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca
y Seguros, Ley Nº 26702.

Según su artículo 12 “las empresas deben constituirse bajo la forma de sociedad anónima,
salvo aquéllas cuya naturaleza no lo permita”. Entonces, son sociedades anónimas bajo la
modalidad especial del rubro financiero. De ese modo, su artículo 16 referente al capital
mínimo, establece que determinadas empresas, al igual que sus subsidiarias, deben otorgar
un capital mínimo para su funcionamiento, el mismo que debe ser aportado en efectivo
 79

Tipo Subtipo Capital mínimo

Empresa bancaria S/ 14 914 000,00
Empresa Financiera S/ 7 500 000,00
Caja Municipal de Ahorro y
S/ 678 000,00
Crédito
Caja Municipal de Crédito
S/ 4 000 000,00
Popular
Empresas operadoras Entidad de Desarrollo a la
múltiples Pequeña y Micro Empresa – S/ 678 000,00
EDPYME
Cooperativas de Ahorro y
Crédito autorizadas a captar S/ 678 000,00
recursos del público
Caja Rural de Ahorro y
S/ 678 000,00
Crédito
Empresas de Capitalización
S/ 7 500 000,00
Inmobiliaria
Empresas especializadas Empresas de Arrendamiento
S/ 2 440 000,00
Financiero
Empresas de Factoring S/ 1 356 000,00
Empresa Afianzadora y de
S/ 1 356 000,00
Garantía
Empresas de Servicios
S/ 1 356 000,00
Fiduciarios
Empresas Administradoras
S/ 3 400 000,00
Hipotecarias
Bancos de Inversión
S/ 14 914 000,00

Empresa que opera en un

solo ramo (de riesgos S/ 2 712 000,00
Empresas de Seguros generales o de vida)

Empresa que opera en S/ 3 728 000,00

ambos ramos (de riesgos
 80

generales y de vida)
Empresa de Seguros y de S/ 9 491 000,00
Reaseguros
Empresa de Reaseguros
S/ 5 763 000,00

Tabla 3: Empresas financieras y su capital mínimo reguladas en la Ley General del

Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de
Banca y Seguros (Fuente: Elaboración propia)

Empresas financieras y su capital mínimo reguladas en la Ley General del Sistema

Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y
Seguros (Fuente: Elaboración propia)

Asimismo, el artículo 17 de la ley citada, prescribe que el establecimiento de las empresas

de servicios complementarios y conexos, necesitaran que capital tenga una determinada
cantidad mínima.

TIPO CAPITAL MÍNIMO

Almacén General de S/ 2 440 000,00
Depósito

Empresa de Transporte, S/ 10 000 000,00

Custodia y Administración
de Numerario

Empresa Emisora de S/ 678 000,00

Tarjetas de Crédito y/o de
Débito

Empresa de Servicios de S/ 678 000,00

Canje

Empresa de Transferencia S/ 678 000,00

de Fondos

Tabla 4: Establecimiento de empresas de servicios complementarios y conexos y su

capital mínimo reguladas en la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Fuente: Elaboración
propia)
 81

La regulación de un capital mínimo se estableció a partir de las recomendaciones Basilea I

y Basilea II otorgadas por la Convención de Basilea. Explica la Superintendencia de
Banca, Seguros y AFP (2019) que “brinda un conjunto de principios y recomendaciones
del Comité de Basilea sobre Supervisión Bancaria y tiene como objetivo propiciar la
convergencia regulatoria hacia estándares más avanzados sobre medición y gestión de los
principales riesgos en la industria bancaria”. Es por ello que, siguiendo las
recomendaciones emitidas, le legislación bancaria y financiera establece tales montos
mínimos.

Asimismo, Basilea II tiene como objetivos, según Ferruz, SanJuán y Muñoz (2015), el
conceder una mayor sensibilidad al riesgo a las exigencias de capital requeridas a las
entidades de crédito; ante el incremento en la complejidad del negocio bancario, persigue
disponer de diferentes metodologías y sistemas de medición para determinar el capital
regulatorio por riesgo de crédito y por riesgo operativo que mejor se adecuen a la situación
de cada entidad de crédito en concreto; y, finalmente, el fomentar las mejores prácticas de
los bancos en cuanto a las técnicas que desarrollen para gestionar los riesgos que asumen
mediante unas menores exigencias de capital. Pues, ha de suponerse que el interés para que
la empresa financiera mache bien, es plural y social, respecto de todos los usuarios con los
que pueda contar.

b. Sociedades anónimas abiertas de Clubes Deportivos de Fútbol Profesional

Una de las sociedades anónimas a las que se les exige un capital mínimo son las que se
presentan como Clubes Deportivos de Futbol Profesional. Esto se revela en el artículo 7 de
la Ley Nº 29504, Ley que promueve la transformación y participación de los Clubes
Deportivos de fútbol profesional en Sociedades Anónimas Abiertas, que prescribe que “el
capital mínimo de constitución y funcionamiento de los clubes deportivos de fútbol
profesional como sociedades anónimas abiertas es el equivalente a doscientas (200)
Unidades Impositivas Tributarias (UIT)”. Además, tiene como objeto, según el artículo 1
el regular “la naturaleza de los clubes deportivos de fútbol profesional a fin de promover su
gestión en términos de transparencia y eficiencia, para hacer más competitiva y de alto
rendimiento esta disciplina deportiva”.
 82

Estos clubes deportivos, en la realidad peruana, anteriormente actuaban mediante la

personalidad jurídica de asociaciones deportivas, pero a medida que ha transcurrido el
tiempo, la normativa citada buscar perfeccionarlas mediante su transformación o creación a
sociedades anónimas abiertas. Asimismo, este tipo de sociedades, en las que existe el
establecimiento de un capital mínimo, no busca garantizar acreencias sino otorgar una
mayor rango o nivel a tales clubes deportivos. Lamentablemente, su imposición no cuenta
con un rasgo social y tampoco con la finalidad de prevención de riesgos.

c. Sociedades agentes de intermediación

Estas sociedades pertenecen al mundo bursátil, es decir, que tienen existencia en el

mercado de valores. Son reguladas, por lo tanto, por la Ley del Mercado de Valores,
Decreto Legislativo N° 861, y se les exige al igual que las anteriores, constituirse como
sociedades anónimas.

Siguiendo en esa línea, su artículo 167, establece que “son agentes de intermediación las
sociedades anónimas que, como sociedades agentes o sociedades intermediarias, se
dedican a la intermediación de valores en el mercado”. Entonces, estas pueden ser
sociedades agentes y sociedades intermediarias.

Sobre las sociedades agente, el artículo 185, del cuerpo normativo mencionado, dispone
que “es la sociedad anónima que, debidamente autorizada, se dedica fundamentalmente a
realizar la intermediación de valores en uno o más mecanismos centralizados que operen
en las Bolsas”. Asimismo, en su artículo 189, indica que:
El capital mínimo requerido para las sociedades agentes es de un millón de nuevos soles
(S/. 1 000 000,00), íntegramente aportado y pagado en efectivo. Dicho capital debe estar
totalmente pagado desde el momento de iniciar sus operaciones. Asimismo, el
patrimonio neto de las sociedades agentes no puede ser inferior al capital mínimo. El
déficit de patrimonio en que se incurra será cubierto dentro de los treinta (30) días
siguientes de su constatación por parte de CONASEV.

En referencia a las sociedades intermediadoras de valores, el articulo 204 desarrolla que

“es la sociedad anónima debidamente autorizada que se dedica fundamentalmente a
realizar la intermediación de valores no inscritos en bolsa”. Seguidamente el artículo 205
establece que:
 83

El capital mínimo con el que debe contar una sociedad intermediaria es de seiscientos
setenta mil nuevos soles (S/. 670 000,00), íntegramente aportado y pagado en efectivo.
Dicho capital debe estar totalmente pagado desde el momento de iniciar sus
operaciones. (*) El patrimonio neto de la sociedad intermediaria no puede ser inferior a
su capital mínimo. El déficit de patrimonio en que se incurra será cubierto dentro de los
treinta (30) días siguientes de su constatación por parte de CONASEV.

Y es que efectivamente, este tipo de sociedades son de obligatoria contratación para

participar en el mercado de valores, se debe actuar a través de ellas. Así lo estipula el
artículo 50 de la Ley mencionada: “En las ofertas públicas de valores es obligatoria la
intervención de un agente de intermediación, salvo en los casos contemplados en los
artículos 63 y 127 y en la colocación primaria de certificados de participación de los
fondos mutuos y los fondos de inversión”. Entonces, al ser quien actúan en interés ajeno, el
ordenamiento jurídico ha previsto proveerlas de un capital social capaz de responder ante
terceros acreedores y que permitan se desenvuelvan de forma segura en tal entorno
bursátil.

d. Sociedades intermediadoras laborales

Las sociedades de intermediación laboral son acogidas por la Ley que regula la actividad
de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, Ley Nº
27626, la misma que tiene como objetivo, según su artículo 1 “regular la intermediación
laboral del régimen laboral de la actividad privada, así como cautelar adecuadamente los
derechos de los trabajadores”. Entonces, la regulación se esbozará líneas abajo sigue esta
directriz.

En este caso, no se exige plenamente que sean constituidas como sociedades anónimas. En
consecuencia, el articulo 2 refiere que “la intermediación laboral sólo podrá prestarse por
empresas de servicios constituidas como personas jurídicas de acuerdo con la Ley General
de Sociedades o como Cooperativas conforme a la Ley General de Cooperativas, y tendrá
como objeto exclusivo la prestación de servicios de intermediación laboral”. Por lo tanto,
serán sociedades o cooperativas.
 84

Otro punto importante respecto de ellas es que deben cumplir con su registro en la
Superintendencia Nacional de Registros Públicos. Según el artículo 10 de la Ley Nº 27626,
menciona que:

Se consideran empresas y entidades obligadas a inscribirse en el Registro a:

1. Las empresas especiales de servicios, sean éstas de servicios temporales,
complementarios o especializados;
2. Las cooperativas de trabajadores, sean éstas de trabajo temporal o de trabajo y
fomento del empleo; y,
3. Otras señaladas por norma posterior, con sujeción a la presente Ley.

En lo que respecta al capital social, el artículo 14 de la Ley mencionada prescribe que:

Las empresas de servicios a las cuales se refiere el Artículo 10 de la presente Ley

deberán acreditar un capital social suscrito y pagado no menor al valor de cuarenta y
cinco (45) Unidades Impositivas Tributarías, o su equivalente en certificados de
aportación, al momento de su constitución y, en los casos que corresponda, copia de la
resolución de autorización o de registro del sector competente.

En ese sentido, el ordenamiento jurídico peruano ha regulado para este tipo de sociedades
dedicadas a actividades laborales un capital mínimo necesario para su constitución. Ello,
claramente con el fin de proteger a los trabajadores, quienes por la naturaleza de la relación
laboral se encuentran en un estado de subordinación y vulnerabilidad. Pues, no se debe
olvidar, que son estas sociedades o cooperativas que, teniendo calidad de empleadores
directos, se sirven de miles seres humanos para llevar a cabo sus actividades, las mismas
que no pueden ver sus intereses, en especial los laborales que tiene un contenido
constitucional, avasallados.

Tal como se ha desarrollado, se puede concluir que el ordenamiento jurídico peruano tiene
como regla general la no imposición de un capital mínimo social para la constitución de las
sociedades de capital, ni para las demás en general. Sin embargo, para determinadas
sociedades bajo regímenes especiales, sumado a los intereses mayoritarios de terceros que
se intentan proteger, sí impone un monto mínimo del capital social.
A pesar de ello, se debe hacer la aclaración que la imposición de capital mínimo social no
asegura el éxito de una iniciativa empresarial, sin embargo, siendo objetivos, muchas veces
puede proteger intereses de los acreedores sociales y acabar con la creación de falsas
sociedades mercantiles.
 85

Se culmina el presente capítulo, con la siguiente interrogante: A caso, ¿no son miles los
acreedores de las sociedades de capital, en especial, quienes se encuentran en
desprotección, por capitales irrisorios establecidos por la voluntad privada? O en mérito, a
la libre iniciativa privada, ¿la imposición de un capital mínimo sería vulneratorio?
 86

2.3. CAPÍTULO III: El mecanismo legal de capital mínimo y la infracapitalización en

relación con el derecho de libertad de empresa

Según lo analizado, el capital social es el fundamento para la realización de las actividades de

la empresa, garantía para los terceros acreedores, y organizador de los derechos de los
miembros de la sociedad, en relación con sus funciones. Asimismo, se tomará en
consideración que debe real y proporcional a las actividades de la sociedad.

Debido a la importancia que concentra la institución del capital social, amerita arribar uno de
los fenómenos problemáticos que se relaciona con este, como es la infracapitalización de las
sociedades de capital, es decir, la insuficiencia de esté, sus efectos y su materialización en la
realidad peruana.

Vinculado a ello, se desarrollará la libertad de empresa en el marco de la Economía Social de

Mercado, su contenido y límites, con el fin de plantear la libertad de acceso al mercado, punto
en el que se estudiará el mecanismo legal de fijación de capital mínimo, en relación con el
mercado peruano y la proporción de la capacidad de sus empresarios. De esta forma, se
analizará la conveniencia de establecer, mediante ley, el requisito de contar con un capital
mínimamente para llevar a cabo la empresa.

2.3.1. La libertad de empresa en el Régimen Constitucional Económico del Perú

2.3.1.1. Noción del derecho fundamental de libertad de empresa

El derecho constitucional de libertad de empresa en el Perú se desarrolla en un determinado

contexto: en una economía social de mercado y según los lineamientos de la Constitución
Económica que ostenta su ordenamiento jurídico. Por ello, resulta necesario abordarlo para
entender los alcances de este derecho fundamental.

La Constitución Política de 1993, norma suprema del ordenamiento jurídico peruano, contiene
una sección dirigida a regular los parámetros mínimos y fundamentales por los que debe
guiarse la actividad económica de la nación. Es debido, a la importancia que mantiene tal
sección, que la doctrina y la jurisprudencia la ha denominado “Constitución Económica del
Perú”. Sobre ello, Gutiérrez (2015) reflexiona que:
 87

En la actualidad el hombre moderno no puede vivir desligado del mercado, sus principales
necesidades las satisface mediante transacciones económicas, incluso, en cierta medida, su
autorrealización puede verse comprometida por relaciones del mercado (educación, salud,
información, formación profesional); por ello, la Constitución, no podía permanecer omisa
a regular las relaciones y derechos económicos, derechos que se encuentran más cerca de
las personas y que en la práctica son los que definen si realmente vivimos o no en un
verdadero Estado de Derecho. (p. 287)

Asimismo, la Constitución Económica es entendida por García, un constitucionalista español,

citado por Gutiérrez (2015) en el siguiente sentido:

Las normas básicas destinadas a proporcionar el marco jurídico para la estructura y

funcionamiento de la actividad económica o, dicho de otro modo, para el orden y proceso
económico. Tales normas sirven de parámetros básicos para la acción de los actores
económicos públicos y privados y pueden ser enunciación de principios y valores
orientadores de la acción o pueden tener formulación y garantía más rigurosa. (p. 31)

Esta sección constitucional económica se encuentra ubicada estructuralmente en la norma

magna en el Titulo III de la norma magna, denominado “Régimen Económico”; iniciando su
capítulo primero, “Principios Generales” con el artículo 58 que establece lo siguiente: “La
iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el
Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en áreas de promoción del
empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”.

En ese orden de ideas, el citado artículo propone el modelo del régimen económico que
protagonizará, o, mejor dicho, las reglas del juego que guiarán la economía en un cierto
territorio. Este es el de una economía social de mercado. En principio, puede ser comprendido
como un sistema de reglas que se mantiene un carácter intermedio: entre una economía
intervencionista, en el que Estado cumple un papel protector de tal forma que limita a los
administrados en el mercado; y una de corte totalmente liberal, en el que los más débiles son
los más afectados. En ese sentido, Olivos (2011) indica que:

La economía social de mercado es un modelo que surge como un intermedio entre el

liberalismo económico y la economía dirigida. Es decir, entre los liberales, que sostenían
que la economía sería exitosa en la medida en que el Estado tenga una participación
eficiente y fuerte pero reducida a temas que se enfoquen en desarrollar las actividades de
actores privados con libertad; y los socialistas, quienes enfocaban al Estado como el actor
central y protagonista. (p. 7)
 88

Sobre este modelo económico, según Alfred Müller-Armack, citado por Álvarez (2014),
propone que es “aquel modelo en el que la economía funciona de acuerdo con las reglas del
mercado, pero complementada con garantías sociales” (p.262). De la misma forma, Gutiérrez
(2015) señala que:

Parte de dos convicciones: por un lado, la creencia de que el mercado es el mejor el

desarrollo y funcionamiento de la economía; la segunda, referida a que, si bien el mercado
puede ordenar la economía, no crea necesariamente justicia (…). En resumen, mercado
eficiente y sociedad justa es lo que persigue una economía social de mercado. (pp. 295-
296)

Entendido de esa forma, para lograr el propósito que presenta este modelo económico, como
lo es el equilibrio entre el interés privado de los agentes económicos para el libre desarrollo de
sus actividades y el interés común de la sociedad, necesita de la presencia del Estado, pero
hasta un determinado límite y de forma restringida. En ese sentido, Gallegos, citado por
Olivos (2011) indica que “es función del Estado compatibilizar el interés privado con el
interés social; que tenga a la justicia como valor rector, en equilibrio dinámico con la libertad,
fundamentando en ambos la construcción de una sociedad con mayores niveles de equidad”
(pp.12-13).

Lo dicho, es comprendido, aún más, cuando se hace mención a las imperfecciones del
mercado, tales como la desigualdad y desequilibrio social, pues los menos beneficiados suelen
ser los más perjudicados; y negarlo, sería una ficción. Sobre lo expuesto, Landa (2005)
explica que:

Adquieren especial relevancia las libertades y derechos económicos y el rol del Estado,
habida cuenta que el mercado no puede resolver, por sí solo, ciertos problemas que aquejan
a la sociedad producto de la economía, como son los conflictos sociales que surgen ante la
ausencia de mecanismos que permitan una eficiente distribución y redistribución de la
riqueza. (p.54)

Respecto, a lo mencionado, el máximo intérprete de la Constitución Política del Perú, el

Tribunal Constitucional, en el fundamento dieciséis de la sentencia del Expediente 0008-
2003-AI/TC, explica que “dado el carácter social del modelo económico establecido en la
Constitución, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades económicas, lo que,
en modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el ámbito
de libertad reservado a los agentes económicos”. Entonces, la actuación del Estado a pesar de
 89

ser necesaria no puede ser exagerada y tampoco pasiva, sino, en todo caso, moderada,
prudente y restringida.

Todo lo expuesto, adquiere razón de ser cuando tal sección constitucional se relaciona con el
primer artículo de la Constitución Política que indica que “la defensa de la persona humana y
el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Y es que,
efectivamente, este modelo económico propone no solo el desenvolvimiento del mercado,
sino la presencia de un carácter justo y seguro en base al respeto de la dignidad de la persona.
Pues, ha de quedar claro que “la premisa principal sobre la que reposa tanto la economía
como el mercado debe ser la de subordinar los intereses y fines del Estado al hombre”
(Álvarez, 2014, p.26).

Es congruente, por tanto, comprender que “la economía y el Estado existen en orden al
hombre, por lo que, las instituciones estatales y económicas, no solo habrán de ser expresión
del poder, sino que deberán responder siempre a la dignidad del hombre” (Kresalja y Ochoa,
2012, p.25). Para complementar la dicho, Landa (2007), ciertamente reflexiona que “la
economía no constituye un fin en sí mismo, sino que es un instrumento al servicio de la
persona humana y de su dignidad” (p.51). Entonces, no se debe perder de vista que en todo
momento el derecho es por y para el hombre, pues en él, o, mejor dicho, en su dignidad,
otorgada por su propia naturaleza, encuentra su razón y modo de existencia.

En base a lo expuesto supra, la economía social de mercado se plasma como el régimen que
delinea la Constitución Económica del Perú, el mismo que debe ser entendido como el
conjunto de reglas, con nivel constitucional, aplicables al desarrollo de la economía en país en
manos de los privados y del Estado desde una intervención moderada. Ella contiene distintos
derechos y principios que regirán como base para la participación de los agentes en la
economía y, claramente, del Estado. Entre ellos, se ubica la libertad de empresa.

Sobre el derecho fundamental de libertad de empresa, el artículo 59 de la Constitución

Económica del Perú establece que:

El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de

empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo, ni a la
moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de
 90

superación a los sectores que sufren desigualdad, en tal sentido, promueve las pequeñas
empresas en todas sus modalidades.

Entonces, desde ya el lector ha de percibir el carácter fundamental de este en el ámbito

económico, pues implica un carácter inexcusable del hombre, como lo es la libertad, la que se
refleja en la capacidad de elegir o, mejor dicho, de decidir. Sobre ello, Guzmán (2014)
sostiene que:

Las libertades empresariales, y en especial, la libertad de empresa, en tanto son derechos

constitucionales, resultan ser fundamentales en una economía de mercado. Un sistema
económico en el cual se limite indebidamente las mismas no es una economía de mercado
sino una economía intervenida. La libertad de empresa es el mecanismo a través del cual el
ser humano hace efectivo el deseo de procurar satisfacer necesidades de los demás a través
de la actividad empresarial y con un legítimo afán de lucro. (p.377)

La libertad en relación con la empresa suele tomar distintos significados, y tales, dependerán
de cómo es considerada esta última: en una organización o en la creación de una persona
jurídica. En ese sentido, Chanamé (2013) propone que el derecho a la libertad de empresa es
“la discrecionalidad de la persona jurídica, nacional o extranjera, para, conforme a ley, poder
desplegar su iniciativa, inventiva, potencialidad, inversión y/o productividad” (p.58).
Entiende, por tanto, que es la libertad para constituir o configurar personas jurídicas.

Por su parte, Landa (2005) explica que:

Es un derecho que se sustenta en el derecho fundamental de todos los ciudadanos a

participar en la vida económica del país. Pero la libertad de empresa no es un concepto
autónomo de los demás derechos fundamentales en la medida que sintetiza todas aquellas
actividades económicas en las que, en combinación con el capital, la tecnología y el
trabajo, una persona decide, libremente, producir bienes y/o servicios para el mercado.
(p.59)

A nivel jurisprudencial, el Tribunal Constitucional ha desarrollado la definición de este

derecho, sosteniendo en la Sentencia del 11 de Julio del 2005, Expediente N° 3330-2004-
AA/TC que “esta libertad se manifiesta como el derecho de las personas a elegir libremente la
actividad ocupacional o profesional que desee o prefiera desempeñar, disfrutando de su
rendimiento económico y satisfacción espiritual”. Asimismo, en el fundamento 53 de la
Sentencia del Expediente N° 1535-2006-AA/TC, menciona que es “la facultad de poder elegir
la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de
servicios para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios”. Es decir, que considera
 91

a la empresa como organización de elementos; tanto, desde una decisión personal con su
titular, para su satisfacción personal, como, una decisión para satisfacer el interés de terceros.

Por ello, debe ser entendida como la capacidad decisiva del hombre de organizar elementos
materiales y personales en el ámbito económico, con el fin de buscar un beneficio,
consagrándose, en la mayoría de las veces, en la creación de personas jurídicas conforme a
Ley. Entonces, no, necesariamente, existirá empresa si es que no se llegase a realizar la
constitución de una persona jurídica, la misma que puede realizarse hasta de forma anterior.
En consecuencia, la libertad de empresa puede reflejarse en el momento en que un
empresario, persona natural o jurídica, se organiza para obtener un beneficio.

El artículo 58 enunciado supra establece en su última parte que “el Estado brinda
oportunidades de superación a los sectores que sufren desigualdad, en tal sentido, promueve
las pequeñas empresas en todas sus modalidades”. Lo referido se entiende por el carácter
social del régimen económico que ostenta el ordenamiento jurídico peruano, pero también
desde los ámbitos de tal derecho constitucional: subjetivo y objetivo. Y es que, Kresalja y
Ochoa (2012) explican que:

No solo se debe reconocer a los derechos fundamentales una dimensión subjetiva, es decir,
un conjunto de facultades de hacer por parte de su titular; sino además reconocer una
dimensión objetiva, que es la obligación de Estado de favorecer el ejercicio pleno de
aquellas (…). En efecto no existe sin una regulación pro mercado, entendida como aquella
destinada a generar riqueza y a distribuirla de manera equilibrada, a eliminar
externalidades y a servir al consumidor. (pp. 119 – 120)

Por otro lado, la libertad de empresa logra bienestar, no solo a nivel personal de su titular,
sino, también a nivel social. Sobre ello, Kresalja y Ochoa (2012) explican que el derecho de
libertad de empresa se sustenta en la defensa de la competencia económica para la mejora del
nivel de vida de las personas. Siguiendo con la idea propuesta, Guzmán (2014) sostiene que:

El hecho de que a mayores cuotas de libertad de empresa corresponde mayor nivel de

satisfacción y una mayor prosperidad del ser humano es algo más que demostrado por la
realidad desde que los primeros teóricos liberales observaran dicha circunstancia (…).
Además de aumentar los niveles de riqueza, la libertad de empresa lleva implícita un
avance notable de la ciencia y la técnica. (p.378)

El derecho de libertad de empresa no solo se reduce a la creación o iniciación de una

organización, sino que tiene un contenido reflejado en distintas libertades, tales como: decidir
 92

el modo de organizarse, y hasta la elección de salir del mercado. Todas ellas dentro de
determinados límites en el marco de la Constitución Económica del Perú, es decir, de las
reglas del juego propuestas. Estos temas serán desarrollados en los siguientes puntos del
presente acápite.

2.3.1.2. Contenido del derecho fundamental de libertad de empresa: la libertad de acceso al

mercado

Para un mayor alcance y compresión del derecho de libertad de empresa es menester analizar
su contenido, es decir, por lo que está compuesto. Al respecto, Gutiérrez (2015) señala que
este derecho fundamental “está compuesto por un conjunto de facultades que le dan entidad
jurídica y que hacen realidad ese haz de libertad de implica emprender o acometer un negocio
o una empresa” (p.315). Por su parte, Kresalja y Ochoa (2012) sostienen que “para
determinar el contenido esencial de la libre empresa, debemos preguntarnos cuales son las
facultades concretas, propias del empresario, que constituyen su núcleo indestructible”
(p.121). De esta forma, Viera (2010), citando a Prieto, señala que el contenido esencial
consiste un núcleo resistente que necesita ser protegido al margen de cualquier negociación”
(p.204). Entonces, el sistema jurídico no podrá desdeñar este núcleo del derecho fundamental
y amerita total respeto.

En esa línea, el contenido de la libertad de empresa se referirá a todo lo que el titular de este
derecho tiene facultad de hacer en torno a la empresa. Otro punto para tomar en cuenta, es que
como se parte de la libertad, tales facultades serán, en su misma materia, otras libertades que
la compongan. Sobre ello Guzmán (2015) indica que este derecho fundamental está
compuesto por tres libertades: la de acceso, que abarca la creación de organizaciones
empresariales, como la adquisición de las ya existentes; la de configuración interna de la
empresa, referida a la elección de composición de sus órganos, denominación o ubicación; y
la de dirección, en relación con la producción, inversión, política comercial, precios y
contratación.

De igual modo, Kresalja y Ochoa (2012) señala que los aspectos esenciales que pertenecen a
la libertad de empresa son: la libertad de creación y acceso al mercado, de organización, de
competencia, y para cesar las actividades. Indicando, no solo un contenido positivo sino
también negativo. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional, en sentencia de fecha 11 de
julio del 2005 del Expediente N° 3330-2004-AA/TC, menciona que “el contenido de la
 93

libertad de empresa está determinado por cuatro tipos de libertades, las cuales terminan
configurando el ámbito de irradiación de la protección de tal derecho”. Es decir, que estas
libertades no solo constituirán lo que el empresario puede hacer, sino, lo que será pasible de
protección por el Estado.

Asimismo, Gutiérrez (2015) propone varias libertades que la componen como: la de creación
de empresa, de inversión, de acceso al mercado, de organización, la libertad de gestión, de
transferencia de empresa y de cierre (p.372). En cierto modo, no existe un contenido uniforme
para la doctrina, y ello es entendible, en cuanto, se considera que el derecho de libertad de
empresa es muy amplio.

Resulta, de gran importancia, entonces, identificar el contenido esencial, el mismo que

consiste, según explica el Tribunal Constitucional español en la Sentencia 11/81 de fecha 8 de
abril del 1981, fundamento décimo, en:

Aquella parte del contenido de un derecho sin el cual se pierde su peculiaridad, o, mejor
dicho, de otro modo, lo que hace que sea reconocible como derecho perteneciente a un
determinado tipo. Es también aquella parte del contenido que es ineludiblemente necesaria
para que el derecho permita a su titular la satisfacción de aquellos intereses para cuya
consecuencia se otorga.

Consecuentemente, de todas las libertades mencionadas, se deben elegir las imprescindibles,

de las que dependa el reconocimiento del derecho de libertad de empresa. Al respecto
Gutiérrez (2015), identificando su contenido esencial, indica que:

La libertad de empresa supone un conjunto de derechos que la perfilan y le dan contenido;

sin embargo, desde nuestro punto de vista, su núcleo está conformado por las facultades de
creación, acceso al mercado y gestión de empresa; así la esencia de este derecho se
encuentra en estas tres libertades, porque sin ellas, no solo se desdibuja, sino que se vacía
su contenido. (p. 320)

Es menester de esta investigación, desarrollar con mayor alcance la libertad de acceso al

mercado, pues es ahí donde apunta el posterior análisis. El Tribunal Constitucional en
Expediente N° 3330-2004-AA/TC, fundamento dieciséis, propone que:

Aparece como la capacidad de toda persona de poder formar una empresa y que esta
funcione sin ningún tipo de trabas. La creación de empresas no significa que al titular del
derecho no se le pueda exigir requisito alguno, pues si la naturaleza de su actividad así lo
requiere, es imprescindible que se reconozca lo que razonablemente sea necesario.
 94

Sobre lo dicho, Ariño (2004) explica que:

En orden lógico, el primer aspecto de la libertad de empresa es justamente la libertad de
emprender actividades económicas, en el sentido de la libre fundación de empresa y de
libre acceso al mercado de bienes y servicios. Ello comprende la creación de empresas ex
novo o la adquisición de las existentes. (p. 297)

De igual forma, Kresalja y Ochoa (2012) entienden que la libertad de empresa y acceso al
mercado consiste en:
Emprender actividades económicas, en el sentido de libre fundación de empresas y
concurrencia en el mercado. Por esta libertad de creación debe entenderse tanto la creación
propiamente dicha, como la adquisición del poder de decisión en una empresa. (p.121)

Esta se predica del empresario quien es su titular. Este no necesariamente es un sujeto

privado, sino que puede ser el propio Estado, es decir, que pueden haber empresas de las, este
último es titular, limitando su actuación al principio de subsidiaridad, cediendo el pase a los
privados. Ello, está respaldado por el artículo 60 de la Constitución Política del Perú que
indica que:

El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la

coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Sólo autorizado por ley
expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o
indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La
actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.

Esta libertad de acceso al mercado no solo es una facultad del empresario, sino que debe ser
protegida por el ordenamiento jurídico, las autoridades y el Estado. En ese sentido, no debe
presentar limitaciones que no mantengan algún tipo de fundamento. Pues tal como lo
menciona Gutiérrez (2015):

Uno de los principales derechos que se le reconoce al empresario es la posibilidad de

ingresar libremente a él, para lo cual, el Estado debe abstenerse de poner límites que
obstruyan dicho acceso, y de la misma forma, sancionar a otros empresarios que limiten o
pretendan limitar la entrada de competidores al mercado. (p.216)

Sin embargo, si tales restricciones proponen un fundamento en favor de interés general y

acorde a la realidad del mercado, entendiendo sus repercusiones no existiría la violación de
este contenido del derecho. Lo mencionado último, podrá ser mejor comprendido con el
siguiente acápite.
 95

2.3.1.3. Límites al derecho de libertad de empresa

Como todo derecho, la libertad de empresa revelada en su contenido también tiene un límite.
Sobre ello Hervada (2005) explica que “por la medida del derecho entendemos, pues, un
conjunto de aspecto del derecho, que corresponden al qué, cómo, cuándo y dónde debe darse
para satisfacer el derecho e igualmente con relación al correcto uso y ejercicio del mismo”
(p.51). Entonces, una vez entendido que abarca el derecho de libertad de empresa, amerita,
desarrollar sus contornos, alcances o fronteras, es decir, sus límites.

Cabe recordar que en el artículo 58, en el que se encuentra regulado la libertad de empresa de
la Constitución Política del Perú se prescribe que “(…) el ejercicio de estas libertades no debe
ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas”. Siendo así, estos tres límites
expresados, son bastante amplios y generales, y pueden resumirse en el interés general. Sobre
ello, el Tribunal Constitucional, en Expediente N° 3330-2004-AA/TC menciona que la Carta
Magna:

No está haciendo otra cosa que precisar los límites dentro de los cuales este derecho es
ejercido de acuerdo a ley, claro está, que estos límites son enunciativos y no taxativos, pues
la protección correcta debe surgir de un principio constitucional como es la dignidad de la
persona humana. (…) el ejercicio del derecho a la libertad de empresa, para estar arreglado
a derecho, ha de hacerse con sujeción a la ley y, por ello, dentro de las limitaciones básicas
que se derivan de la seguridad, la higiene, la salud, la moralidad o la preservación del
medio ambiente.

Entonces, los límites que la norma suprema menciona no son únicos, pero suponen las
garantías mínimas para que el derecho de libertad de empresa pueda desenvolverse
correctamente, en orden y en comunión con los demás derechos. En ese sentido:

Conoce un sin número de restricciones que son impuestas por razones de convivencia
social (…) pueden ser absolutas (exigiéndose total prohibición de actividad empresarial en
determinado sector por razones de seguridad, salud, etc.) hasta prohibiciones relativas,
cuyas manifestaciones más comunes se dan en la exigencia de determinadas condiciones
subjetivas y objetivas (ostentar determinada profesión, licencias, capital mínimo, ocupar
determinado lugar, idoneidad técnica, etc.). (Gutiérrez, 2015, p.322)

Estas limitaciones son impuestas por la administración pública, quien velará en estricto por
estos tres límites claramente indicados por la noma magna. Al respecto, Kresalja y Ochoa
(2012) explicando sobre límites extrínsecos indica que “son aquellos que pueden ser también
reconocidos por el propio texto constitucional y sirven para apreciar el alcance de la libertad
 96

de empresa (…) están conformados, en su mayor parte por cláusulas que habilitan la
intervención de los poderes públicos” (p. 126). A estos se refiere la Constitución Política del
Perú, quedando autorizada la intervención de la administración pública.

Tal como se ha mencionado, la libertad de acceso al mercado es la que para esta investigación
tiene más interés. Esta encuentra límites específicos, y sobre ellos Ariño (2004) indica que
estos son cuatro. El primero de ellos, son los monopolios fiscales y las reservas al sector
público y las reservas al sector público de recursos o servicios esenciales. El segundo, es la
iniciativa pública del Estado de hacer empresa, la misma que debe configurarse de forma
transparente y sin privilegio alguno.

El tercero son las condiciones subjetivas de admisión derivadas de la naturaleza de la

actividad económica que exige acreditar una cualificación profesional o una solvencia
económica en defensa y protección del público y la confianza que depositan en estas
empresas; siendo proporcionados, no arbitrarios y establecidos por Ley. El cuarto son los
cupos o fijación de contingentes los mismos que se sustentan en la planificación estatal y se
refiere a cuando el Estado restringe la proporción del ingreso de empresas a determinados
sectores económicos. De esta forma, se ha de tomar mayor atención.

Cabe precisar, que aun cuando la libertad de empresa encuentre sus fronteras en la ley, es
decir, en el ordenamiento jurídico esto debe estar sustentado en el interés general. Al respecto
Viera (2010) opina que “aunque la intervención estatal no queda subordinada a la existencia
de iniciativa privada, no quiere decir esto que cualquier intervención estatal es legítima” (p.
213). Sobre ello Ariño (2004) sostiene que:

Es necesario reconstruir el verdadero alcance de la libertad de empresa: este es un

verdadero derecho subjetivo que puede ser limitado por ley cuando existe una razón
fundada, de peso, basada en un interés general (no en el interés de algunos que prevalece
sobre la libertad del empresario, pero no puede ser ignorado ni violado sin una justificación
suficiente y nunca por norma administrativa. (p.315)

Según lo mencionado, si bien debe haber un límite, basado en la fundamentación, en gestión

de la administración pública para que no exista vulneración al contenido esencial del derecho
de libertad de empresa, es imposible que se elimine la intervención del Estado. Sobre ello
Landa (2005) sostiene que:
 97

Este derecho requiere de la Administración Pública un rol garante, tanto del libre acceso al
mercado —promoviendo la eficiencia—, como de la conformidad de dicha actividad con
los principios constitucionales y derechos fundamentales de las personas. Asimismo, la
Administración tendrá como misión nivelar y restablecer las condiciones de igualdad
jurídica en el mercado, para que todos gocen y ejerciten la libertad de empresa en el marco
de la libre competencia. (p.59)

De este modo, la actuación de Estado debe ser razonable y fundamentada, sin caer en el
intervencionismo, en el marco de la economía social de mercado, régimen fundante de nuestro
ordenamiento jurídico. Sobre ello, la Carta Magna ha establecido en la última parte de art. 59
que “el Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier
desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades”. Pues
no pueden obviarse las imperfecciones del mercado y los críticos puntos de desigualdad que
existen de forma natural. Y es que “el ejercicio de la libertad de empresa implica la exigencia
de coordinar y compatibilizar los intereses particulares del empresario con los intereses
públicos” (Gutiérrez, 2015, p.323). Esto, no puede perderse de vista, ya que, la empresa y el
empresario no se desenvuelven aisladamente de la sociedad, sus circunstancias y variabilidad,
por lo que, ha se existir una adecuada complementariedad y compenetración de intereses.

2.3.2. La infracapitalización de las sociedades de capital

2.3.2.1. Concepto

Uno de los fenómenos problemáticos de las sociedades de capital, al configurarse o

desarrollarse, es la infracapitalización. Tal como se puede deducir, a primer análisis, de su
prefijo infra - que significa inferior o debajo- consistiría en la existencia de un capital inferior
al debido o al correspondiente.

Según Paz (1983), se trata de “cualquier desproporción conmensurable -o, si se prefiere,

inequívocamente constatable- entre la magnitud del capital de responsabilidad fijado
estatutariamente y el nivel de riesgo de la empresa que en cada caso se programe para llevar a
efecto el objeto social” (p.1588). Propone así, dos puntos importantes: el capital de
responsabilidad fijado y el nivel de riesgo que comporta la realización de las actividades
según el objeto social de la empresa. Se ha de prestar importancia a la característica de
conmensurabilidad de la desproporción que plantea, la que alude a que debe constatarse o
evidenciarse claramente de la contabilidad de empresa.
 98

En esa línea, Bonilla (2001), citando a Ulmer, define tal fenómeno y razonando sobré él,
explica que:

Ha estimado que la sociedad está infracapitalizada cuando el capital propio resulta

insuficiente para atender a las necesidades financieras de la sociedad a mediano y largo
plazo, y sin que la empresa esté en condiciones de acceder a la financiación externa para
cubrir tales necesidades.
(…) El primer elemento conceptual a tener en cuenta alude a la cuestión de la insuficiencia
de capital propio o de los recursos propios para cubrir en su totalidad las permanentes
exigencias financieras de una sociedad en el desarrollo de su actividad empresarial. El
segundo elemento conceptual que merece ser destacado es el referente a la capacidad de
crédito de la sociedad en el mercado de crédito. (p.134)

Pues no sería adecuado hablar de infracapitalización, si existiese la posibilidad,

temporalmente pronta y efectiva, de capitalizarse, mediante créditos otorgados por terceros. Y
es que, es claro que en el mercado financiero la evaluación de una empresa infracapitalizada
es impedimento para el acceso a créditos, ya que no tiene la capacidad propia de enfrentarlos.
Por otro lado, este fenómeno puede aparecer en dos tiempos: desde su constitución, al no ser
suficiente el capital para realizar su objeto social, o en el transcurso de su existencia. Sobre lo
referido, Walde (2015) explica que:

Al constituirse las sociedades anónimas, la preocupación inicial es cumplir con los

porcentajes mínimos de aporte que corresponden a los socios, pero una vez que la sociedad
se ha constituido, al tratar de alcanzar sus objetivos, encuentra que su capital mínimo no es
suficiente para tratar de satisfacer las exigencias de dinero que necesita el financiamiento
de sus actividades, y por ello se incurre en infracapitalización. (p.1)

Entonces, este fenómeno podría ser detectado al iniciar la actividad económica, cuando el
monto del capital social no es acorde con el objeto social establecido en el estatuto, o cuando,
al realizar sus actividades, en mérito a una mala gestión o circunstancias del mercado, la
empresa se quedó sin fondos para poder responder por sus deudas. Evidentemente, en el
primer caso, existiría una especie de intención y voluntad de los miembros de la sociedad para
aparecer en el mercado, ejerciendo su libertad de acceso al mercado, sin una capital suficiente
a su objeto social; mientras que en el segundo, propone que a pesar de que se tuvo un capital
debido, este no puede responder por las obligaciones que surgieron en el transcurso de su
desenvolvimiento.
 99

Y es que, efectivamente, si se considera que el capital social será el punto de partida para la
realización de las actividades que giran en torno al objeto social establecido, y genera la causa
por la que los socios cuentan con responsabilidad limitada, es importante que este sea real,
adecuado y garantista. Al respecto, Escribano (1998) sostiene que:

La suficiencia del capital para el desarrollo del objeto social de la compañía no ha sido,
según el parecer de la mayor parte de los intérpretes, una condición que éste ha de reunir
para que se pueda ser concedida la responsabilidad limitada.
(…) La generalización de las sociedades que no actúan con un capital adecuado a su objeto
social resta eficacia a las normas tuitivas de los acreedores, que giran precisamente sobre la
noción de capital social. (pp. 49-50)

En esa misma línea, Nissen (2001) citando a Ballantine, indica que:

Si una sociedad es constituida originalmente o interviene en el comercio con capitales tan

reducidos que resulta probable que los bienes disponibles no sean para atender a las
deudas, no resulta equitativo que los accionistas puedan montar una estructura tan endeble
que les permita eludir su responsabilidad individual. (p. 554)

Además, Castillo (2011), explicando el fenómeno en el derecho norteamericano, establece

que:

Es relevante para ellos que, si un grupo de personas se asocia para desarrollar un objeto
social estatutario al abrigo de la separación patrimonial y de responsabilidades, dote a la
empresa de los recursos necesarios para tal logro, de lo contrario, sostienen que las cortes
tenderán con mayor o menor probabilidad a desentender la misma personalidad jurídica
diferenciada que por ficción le ha otorgado la propia ley, si como consecuencia de tal
proceder se hace uso abusivo de ella. (p.20)

De esta forma, la infracapitalización es un fenómeno social relacionado con la insuficiencia o

falta de capital. Sobre ello, Richard (2008), citando a Riacciati, establece que este fenómeno:
Aparece como la genética de la insolvencia. La falta de recursos patrimoniales para
satisfacer normalmente las obligaciones asumidas constituye el escenario del problema
societario que estamos analizando. Y de allí se generan efectos básicos: la imposibilidad
sobreviniente para el cumplimiento del objeto social –a veces no aparece una pérdida del
capital estatutario- como causal de disolución y efecto propio de la funcionalidad
societaria. O la responsabilidad de los administradores sociales por no adoptar las medidas
congruentes a la situación societaria, y frente a terceros por infringirles daño al contraer
obligaciones con el conocimiento genético de no poder satisfacerlas. O la responsabilidad
de los controlantes de derecho o de hecho por el uso desviado del recurso técnico de la
sociedad con limitación de responsabilidad de los socios, el control torpe o abusivo para
actuar en fraude de terceros. Son caras de un mismo fenómeno que tienen distintas
respuestas del sistema normativo o de la jurisprudencia ante los casos planteados. (p.3)
 100

Sobre su revelación o reconocimiento, expresada por la diferencia evidente entre los recursos
ajenos y los propios, Bonilla (2001) explica que:
La infracapitalización se podrá diagnosticar mediante el contraste o la comparación entre
magnitudes contables que son englobadas respectivamente dentro de las rúbricas de los
recursos propios y los recursos ajenos o de terceros, de modo que, siempre que exista una
desproporción manifiesta entre las cifras totales que expresan las dos vías de financiación,
existiría una situación de infracapitalización. (p.134)

Tal como ha sido explicada, este fenómeno mercantilista no solo genera que no se puedan
realizar las actividades propuestas por los miembros de la sociedad, sino que, produce una
desprotección hacia sus acreedores. Al respecto, Palladino (2015) explica que:

La existencia de sociedades con capitales exiguos y desproporcionados con el giro del

empresario, conducen al triste espectáculo que presenciamos, con sociedades en quiebra,
acreedores frustrados y socios o accionista que se hacen los desentendidos apelando al
dogma de la limitación de responsabilidad, pretendiendo con ello que los reducidos
desembolsos efectuados, quedan a cubierto con de todo riesgo. (p.160)

En ese sentido, el Estado debe procurar que este fenómeno societario no se configure
mediante el establecimiento de algunas limitaciones de carácter legal, atendiendo al interés
general, pero también, a la realidad del mercado. Y es que, no sería adecuado que se configure
una organización empresarial que proponga limitar la responsabilidad de sus miembros en
compensación de un proporcional e idóneo capital, si no existiese este.

2.3.2.2. Clasificación

2.3.2.2.1. Nominal

El fenómeno de la infracapitalización, desde una perspectiva doctrinaria, puede clasificarse en

dos tipos: material o nominal.

Sobre ello, Goldenberg (2016) definiendo la situación propone, citando a Boretto, que es “o
ausencia de un capital adecuado, sea en relación con el monto requerido para el desarrollo de
las actividades económicas de la sociedad, o con la forma escogida para la dotación de
recursos, privilegiando el financiamiento interno” (p.150). Entonces, el material, tendrá que
ver con la ausencia de capital, en sí, y la nominal, con la forma en que se proporcionan los
recursos.
 101

Explicando la infracapitalización, en su tipo nominal, Escribano (1998) expone que:

Se produce cuando la sociedad cuenta con los medios financieros adecuados para el
desarrollo de aquel, pero se trata de un conjunto de fondos tratado jurídicamente como
créditos concedidos por los socios a la sociedad y al que, por ello, no se aplican las rígidas
normas sobre el capital social. (p.54)

Asimismo, Castillo (2011) supone que “se refiere cuando la sociedad posee recursos
razonables, pero a través de créditos concedidos por los propios socios” (p.19). Es decir,
tendrá recursos, que no se respaldan en capital. En esa línea, proponiendo la revelación de
estos créditos en aportes, Lorenzzi (2018) menciona que:

Existe infracapitalización nominal cuando los socios o accionistas aportan los recursos
necesarios para el desarrollo de la actividad, pero no como aporte de capital sino a través
de préstamos u otro tipo de créditos, por lo que se convierten en acreedores, aunque con
ventaja respecto de los demás acreedores, debido al acceso a la información y la capacidad
de incidencia en la sociedad. En este caso, ese desequilibrio se evitaría recalificando la
operación de préstamo, otorgándole el riesgo propio de un aporte de capital. (p.56)

Siguiendo con lo expuesto, Palladino (2015), indica que “se verifica cuando los socios
aportan recursos como pasivo de la sociedad, es decir, no integrando el capital social” (p.161).
En pocas palabras, sí existen recursos, pero no en calidad de capital social. Por otro lado,
Alfaro (2017) desarrolla que:

En la infracapitalización nominal, la sociedad dispone de fondos suficientes para llevar a

cabo su objeto (capital de explotación), pero dichos fondos no se aportan como capital,
sino que se prestan a la sociedad por los socios o por terceros por encargo de los socios y,
de forma que si las cosas van mal y la sociedad quiebra, los socios pueden recuperar -como
acreedores sociales- lo invertido de esta forma. Así, se produce un caso de
infracapitalización nominal cuando una empresa constructora tiene un capital de 3000
euros y recibe el dinero necesario para construir las obras a través de préstamos de los
socios.
La doctrina de la infracapitalización afirma que cuando los socios cubren mediante
préstamos las necesidades de financiación de la sociedad que un ordenado empresario
habría cubierto mediante aportaciones de capital (infracapitalización nominal), los
préstamos hechos por los socios deben considerarse como capital social y, por tanto, los
socios sólo podrán reclamarlos con el mismo rango que podrían reclamar la devolución de
su aportación a capital, esto es, tras haber sido satisfechos los acreedores.

Ello se entiende, teniendo en cuenta que la preferencia del cobro en un procedimiento

concursal está destinada a los acreedores por sobre los accionistas, quienes se encuentran en
último lugar. Lo dicho se revela en el artículo 42 de la Ley General del Sistema Concursal,
 102

donde se establece el orden de preferencia de créditos, y se revela la protección normativa a

favor de los acreedores de la empresa.

Siguiendo con la idea, Sánchez (2011) expone que:

No consiste en una inadecuación de los medios materiales necesarios para el desarrollo de

la actividad, sino en el hecho de que los socios los han suministrado a título de crédito y no
como aportación al capital. (…)
Frente a esta situación se ha generalizado la idea de que los créditos que realizan una
función sustitutiva del capital han de quedar sometidos a un régimen específico que se
concreta en la postergación legal de los mismos. (p.368)

En ese sentido, la Ley General del Sistema Concursal prevé esta simulación de aporte en
crédito, estableciendo supuestos en su artículo 42 que suponen declaración de vinculación
entre acreedor y deudor, considerando que tales “acreedores” tenían información la empresa
concursada o influencia en su financiación. De esta forma, el ordenamiento jurídico sí
combate la infracapitalización nominal de forma a posteriori.

2.3.2.2.2. Material

La infracapitalización material se refiere a una “desproporción o un desequilibro entre dos

magnitudes: la cifra de capital fijada estatutariamente –en realidad, los recursos propios de la
sociedad” (Sánchez, 2011, p.364). Asimismo, Lorenzi (2018) explica que:

Se da cuando los recursos propios aportados por los socios o accionistas, o mantenidos por
éstos en la sociedad, son ostensiblemente insuficientes para el desarrollo de la actividad
que estos se proponen realizar.
La causa puede ser por ejemplo un cambio en las condiciones de mercado o en la actividad
de la propia sociedad que produce un desequilibrio y desplazamiento del riesgo del
negocio a los acreedores lo que se recompondría a través de la imputación de
responsabilidades, tanto a los socios como a los administradores.

Por otro lado, Paz (1983) explica que “la falta de recursos por parte de los socios se
manifiesta tanto en el capital propio como en los préstamos concedidos a la sociedad” (p.51).
Sobre lo explicado, Alfaro (2017) añade que “en el caso de infracapitalización material, los
socios deben responder con todo su patrimonio de las deudas sociales porque, al no dotar a la
sociedad de un capital suficiente, han “abusado” del privilegio de la responsabilidad
limitada”.
 103

En ese sentido, Castillo (2011) afirma que “viene definida cuando la sociedad no tiene capital
ni créditos suficientes para afrontar el riesgo empresarial derivado de su objeto social, y, por
ende, para afrontar sus responsabilidades” (p.19). Además, Palladino (2015) expresa que
“tiene lugar cuando los recursos aportados son insuficientes para el desarrollo del objeto
social” (p.161). Es así, que este tipo de infracapitalización puede verificarse al inicio de la
constitución de la sociedad de capital o en el transcurso.

En este modo, se puede evidenciar que no podrían darse simultáneamente en una empresa
estos tipos de infracapitalización, ya que, la material, supone que no existen recursos, ni en los
aportes o en los créditos; y la nominal, supone que sí hay aportes, pero en forma de crédito.
Además, Bonilla (2001) evalúa su similitud y diferencias indicando que:

Ambas modalidades de infracapitalización resultan coincidentes en plantear en el orden

económico situaciones donde el monto de los recursos propios resulta insuficiente para
atender a las necesidades de financiación de la sociedad.
(…) La distinción reviste verdadera utilidad debido a la natural diversidad en la
peligrosidad de las situaciones: en el caso de la subcapitalización material, el riesgo de
insolvencia es actual, por cuanto el patrimonio ya es insuficiente, en tanto solo sería
potencial en caso de infracapitalización nominal, debido a si bien el patrimonio es
actualmente suficiente, puede convertirse fácilmente inocuo, si los socios, por no estar
sujetos al principio de intangibilidad del capital, deciden distribuir las reservas, o devolver
los préstamos recibidos, respecto a los cuales, en caso de insolvencia, sus titulares podrían
concurrir en el mismo grado con los otros acreedores.
(…) ambas modalidades de infracapitalización son mutables. De este modo una situación
de infracapitalización material podrá convertirse en nominal de aportarse como capital de
crédito los fondos requeridos, o bien, también resulta plantear la hipótesis contraria, es
decir, transformar la infracapitalización nominal en una situación de infracapitalización
material, como sucederá cuando, incluso, sin haberse retirado los fondos aportados en
concepto de capital de crédito la sociedad no dispone de recursos suficientes para cubrir las
necesidades de financiación. (p.55)

En los dos casos, la protección al acreedor queda a un lado para dar pase a una inseguridad
jurídica y el abuso de la responsabilidad limitada otorgada por la personificación de las
sociedades de capital.

2.3.2.3. Propuestas de solución

2.3.2.3.1. Bajo la autonomía de libertad

 104

No es menester de la presente investigación abordar todas las alternativas de solución y

señalar la más idónea o eficiente, pues hasta la actualidad no existe aquella que otorgue
solución integral al fenómeno de la infracapitalización. La doctrina, señala determinadas
propuestas de solución que, aunque no las clasifica, pueden dividirse en dos grandes grupos:
bajo la autonomía de libertad y en reserva de la ley.

En el primer caso, la libre voluntad de los agentes inmersos en el fenómeno de la

infracapitalización será la que otorgue solución. Al respecto, Escribano (1998) citando a Paz,
indica que:
La solución del problema debe venir de la mano del mercado, que ajusta a través de la
contratación los costes de los sujetos interesados. De este modo, el peligro de hacer recaer
en los acreedores el riesgo de la empresa no será tal, en la medida en que estos incluirán en
sus contratos las cautelas suficientes para asegurar que la responsabilidad de los socios sea
de los socios (avales permanentes, garantías especiales, tasas de interés más altas en
función del riesgo. (p.59)

Sin duda esto no podría aplicarse a acreedores pequeños, consumidores, o trabajadores,

debiendo la sociedad informar sobre su falta de capitalización para eliminar algún tipo de
responsabilidad. Asimismo, Stordeur (2007), exponiendo que el fenómeno de la
infracapitalización es un suceso natural en el inicio de operaciones mercantiles, en las que se
busca invertir menos para ganar mucho más, sosteniendo que “la naturaleza misma del
beneficio empresario supone descubrir factores de producción que están subvaluados en
términos de los bienes finales o de consumo. De modo que cuando más eficiente es el
proyecto más descapitalizado debe estar por definición” (p.192).

De este modo, será la voluntad de los agentes del mercado quienes evaluaran realizar
contratos, que impliquen un crédito, examinando la capacidad económica de la sociedad para
hacer frente a sus obligaciones. Por ello, para asegurar sus intereses, se hará uso de distintas
instituciones civiles, como lo son las garantías, reales, o personales. A simple vista, esto
provoca que se eleven costos de contratación, por lo que el objeto de ella, será afectado en su
valor, debido a los medios de protección que disponen en el mercado sus agentes.

2.3.2.3.2. En reserva de la legislación

La doctrina propone la implementación de distintas medidas legislativas para afrontar el

fenómeno de la infracapitalización. A continuación, se nombrarán algunas, o más
 105

representativas, sin orden de prelación o importancia. Se realiza su respectiva exposición sin

ser análisis principal de la presente investigación.

Una de las propuestas doctrinarias que se implementó fue el mecanismo de fijación de capital
mínimo. Sobre ello, Escribano (1998) sostiene que:

Parece pausible que el establecimiento de una cifra mínima de capital se acompañase y,

por tanto, completase con una prohibición de constituir sociedades con una cuantía de
capital manifiestamente insuficiente para asegurar el normal desarrollo de la actividad
empresarial, en aras a la consecución del fin social previsto en los estatutos. (p.59)

Tal medida legislativa, se ha implementado en distintos ordenamientos jurídicos, como en

España, Estados Unidos, Colombia, Argentina, Ecuador, etc. En algunos, se estableció para
diferenciar el tamaño de las empresas en el mercado, proponiendo el requisito de un mayor
capital mínimo para las sociedades anónimas abiertas, que tienden a perseguir grandes
inversiones, o uno menor, para el caso de las sociedades de responsabilidad limitada. En otras,
simplemente para asegurar el rol garantista del capital social.

En esa línea, la doctrina ha pensado en implementar que se fije, no necesariamente, un monto

mínimo para cada tipo social, sino uno que vaya acorde al objeto social que se plantea.
Lamentablemente, en muchas investigaciones, se considera esta opción como imposible,
debido a que, en principio existe un gran abanico de actividades económicas, como también,
limitaría la incursión en nuevas.

De mismo modo, se plantea que el capital social, a medida que se van desarrollando las
actividades de la sociedad, debe aportarse según los gastos de la empresa. Sobre ello, Nissen
(2001) explicando que, aunque la Ley imponga un monto de capital:

No será suficiente si no se prevé una norma que imponga la necesaria aportación de los
socios para equilibrar el capital social de la sociedad con el nivel de gastos de la empresa, a
los fines de dotar a la sociedad un capital social suficiente, que cumpla adecuadamente con
la función de garantía para la cual ha sido previsto, como concepto diferente del
patrimonio social (p. 554).

Por otro lado, la doctrina propuso que siendo el capital social un elemento indispensable para
la constitución de las sociedades, si está se ausenta, sería un supuesto de nulidad. Sobre ello
Sánchez (2007), citando a Rodríguez Artiga, explica que:
 106

Considerado como uno de los elementos esenciales de la sociedad anónima y lo mismo

cabe decir de la sociedad de responsabilidad limitada, como elemento fundamental (…),
como elemento base de las sociedades de capitales parece lógico que si no se menciona su
cuantía en los estatutos estemos ante una causa de nulidad de la sociedad (p. 324).

Lo mismo sucedería, si es que, no se cumple con el capital mínimo propuesto por el

ordenamiento jurídico para constituir algún tipo de sociedad. Lamentablemente, mencionar o
no el capital en el estatuto, puede ser solo un defecto de forma, ya que, si en realidad, este no
es lo suficientemente proporcional a la actividad que se plantea realidad la sociedad, entonces,
el problema de la infracapitalización persiste.

Ahora bien, otra de las propuestas de la doctrina es que se revise, bajo el principio de realidad
del capital social, su efectiva aportación. Sobre ello Bonilla (2001), citando a María C. Badolá
y H. Jelonche, propone, en mérito al artículo 39, inciso 2, de la Ley 24.522, Ley de Concursos
y quiebras en Argentina, que:

Dicha norma obliga al síndico de la quiebra a informar sobre la regular realización de los
aportes de los socios, debiendo incluirse dentro de dicha regularidad, no solo la integración
del aporte comprometido, sino también la suficiencia del capital, es decir la
correspondencia entre el capital aportado y el que resultaba necesario para llevar adelante
las actividades emprendidas (p.140).

Sin embargo, esta verificación se realiza a posteriori, de cuando la sociedad entra en quiebra.
En el caso de nuestro ordenamiento peruano, no existe un instrumento que permita la
verificación de los aportes reales y efectivos que componen el capital. Es más, en el caso de la
aportación de bienes, estos solo son declarados en una escritura pública sin tener mayor
corroboración.

Asimismo, se ha planteado que la subcapitalización es un supuesto de abuso de derecho, ya

que, valiéndose los miembros de la sociedad del privilegio de responsabilidad limitada,
realizan aportes al capital, que no generan una garantía efectiva. Nissen (2001), citando a
Manovil, enuncia que “en Alemania y en Estados Unidos, la doctrina de la infracapitalización
o subcapitalización de la sociedad como generador de responsabilidad de los socios o
accionistas, encuadrable en el abuso subjetivo del derecho” (p.553). Al respecto Bonilla
(2001) explica que:
 107

Si socios no dotan a la sociedad del capital necesario -"abusan de la institución del capital
social"- el privilegio de la limitación de responsabilidad de que disfrutan queda sin
fundamento y por lo tanto responderán ilimitadamente frente a los acreedores de la
sociedad de las deudas de la misma. (p.145).

En ese sentido, como ultima de propuesta se presenta el levantamiento de velo societario, una
de las propuestas a nivel doctrinario y jurisprudencial, más desarrolladas. Ella consiste,
básicamente en desconocer la personalidad y autonomía con la que cuenta la sociedad para
verificar los verdaderos fines que persigue. Sobre ello Castillo (2011) sostiene que:

Se trata de un instituto de elaboración doctrinaria y jurisprudencial predestinado a reprimir

el uso indebido de la estructura formal de la persona jurídica mediante la imputación, a sus
integrantes culpables, de los perjuicios que el resultado disvalioso de sus actos genera en
contra de los terceros con quienes ésta se relaciona. (p.11)

Asimismo, Bonilla (2001) advierte, sobre el levantamiento de velo, que:

Se ha advertido que se trata de un remedio excepcional al que debe recurrirse en aquellos

casos límite en que se observe que la capitalización de la sociedad es manifiestamente y sin
asomo de duda desproporcionada al nivel de riesgo de la empresa programada para la
explotación del objeto social. (p.145)

Algunos autores, ha referido que desconocer la personalidad de la sociedad, es un grave daño

la institución, ya que entonces, no tendría sentido establecer una responsabilidad limitada. Sin
embargo, se supone que, si no se actúa de acuerdo a derecho, y afectando a terceros, el
ordenamiento jurídico no puede quedarse de brazos cruzados.

Las propuestas expuestas, si bien unas buscan erradicar el fenómeno de la infracapitalización

y otras combatirlo, una vez originado, ninguna de ella, ha otorgado una solución eficiente que
permita el cabal cumplimiento de la función de garantía y empresarial del capital, ni ha
otorgado, total seguridad hacia los terceros.

2.3.3. Mecanismo legal de fijación de capital mínimo

2.3.3.1. Definición

El capital mínimo consiste en la exigencia de un determinado monto que muchos

ordenamientos jurídicos han solicitado para la constitución de las sociedades, en especial, las
de capital y en las que sus miembros son titulares del privilegio legal de responsabilidad
limitada. Al respecto, Villaverde, citado por Henao (2014), describe que tal mecanismo:
 108

Comporta exigencias relacionadas con la función empresarial del capital social, ya que su
establecimiento implica que las aportaciones sociales deben alcanzar una dimensión
mínima como componente primigenio de la empresa, y es por esta razón que la figura se
mantiene con especial interés para aquellas sociedades que tienen una dimensión mínima.
(p. 250)

Asimismo, para Sánchez (2011) “el capital mínimo no es únicamente un requisito

fundacional. El legislador comunitario quiso excluir la actuación en el tráfico, bajo la forma
de sociedad anónima, de entidades que no superen un nivel mínimo de capitalización”
(p.155).

Su instauración aparece en la primera mitad del Siglo XX donde aparecen normativas que
exigían un capital mínimo. En el Código Italiano, por ejemplo, Decreto de 16 de marzo de
1942, establece, en su artículo 2327, la exigencia de un capital mínimo de un millón de liras
para la constitución de una sociedad anónima. Por otro lado, en Alemania, la Ley de 6 de
septiembre de 1965, impuso un capital social para las sociedades anónimas de 500.000
reichmarks. En Francia, además, la Ley de 24 de julio de 1966 referida a sociedades
comerciales, estableció un capital mínimo fijando en principio 500.000 francos. De este
modo, se fueron fue implementando, inicialmente, el régimen obligatorio de capital social
mínimo.

A partir de ello, se instaura la Segunda Directiva en el año 1976, Directiva 77/91/CEE del
Consejo, de fecha 13 de diciembre de 1976, de la Comunidad Europea, unos de los
documentos más importantes respecto a este mecanismo debido a su gran influencia. La
Directiva dispone que las sociedades deben contar con un capital mínimo. Sustenta su
realización, entre otras razones, en lo siguiente: “considerando que, para asegurar una
equivalencia mínima en la protección de los accionistas y de los acreedores de estas
sociedades tiene una importancia muy especial la coordinación de las disposiciones
nacionales relativas a su constitución”. Y regula en su artículo 6, inciso I, que:

Para la constitución de la sociedad o para la obtención de la autorización para comenzar

sus actividades, las legislaciones de los Estados miembros requerirán la suscripción de un
capital mínimo cuyo importe no será inferior a 25 000 unidades de cuenta europeas.

A partir de ella, el ordenamiento jurídico español, se instaura en España el Real Decreto

Legislativo 1564/1989, en el que su artículo 4 establecía que: “el capital social no podrá ser
 109

inferior a diez millones de pesetas y se expresará precisamente en esta moneda” referente a

sociedades anónimas. En lo que respecta sociedades de responsabilidad limitada, la Ley
2/1995, de 23 de marzo de 1995, establece en su artículo 4 que “el capital no podrá ser
inferior a quinientas mil pesetas, se expresará precisamente en esta moneda y desde su origen
habrá de estar totalmente desembolsado”. Esto ocasionó, que la elección del tipo social
dependiera de cuánto capital se está dispuesto a invertir para iniciar el negocio. Sobre ello,
Sánchez (2011) menciona que:

La entrada en vigor de las nuevas disposiciones legales produjo un cambio radical en la

preferencia de los empresarios en relación a los tipos sociales. En un periodo de tiempo
muy breve, la sociedad de responsabilidad limitada pasará a ser, de forma abrumadora, la
forma social predominante. (p.195)

En Latinoamérica, muchos países se han propuesto a establecer un monto de capital mínimo

para la constitución de las sociedades y su inicio de actuación en el mercado. El acogimiento
de este mecanismo, que podríamos llamar preventivo de infracapitalización, puede ser para
determinados modelos sociales o para todos. Para Henao (2014), citando a Lutter, indica que:

El capital legal también es una regla de “corporate finance”, que conmina a los socios
fundadores a proveer un mínimo de equidad, al alentarlos a estipular una base patrimonial
continua, que en caso de verse reducida deberá ser restaurada con los beneficios futuros.
De esta forma, las normas sobre el capital mínimo exigen un esquema de buen gobierno
financiero de libre acceso para inversores y posibles partes contractuales. (p.241)

En ese sentido, este mecanismo de imponer un capital mínimo acoge como fundamento
básico, la garantía de terceros acreedores y hasta la de los mismos miembros, ante supuestos
imprevistos que tuvieran lugar. Aparece en su raíz, además fundamentos como, que la función
empresarial del capital se concrete, dando lugar a que el empresario ingrese en el mercado de
forma sería, cabal y realista.

En relación con la infracapitalización, este es un mecanismo, que combate básicamente la de

tipo originario, es decir, elimina la creación de una sociedad sin capital suficiente; y el
material, con el fin de que tenga recursos otorgados por los miembros de la sociedad. Sin
embargo, ha obtenido innumerables críticas que serán revisadas en el punto siguiente.
 110

2.3.3.2. Regulación en el ordenamiento jurídico nacional

En el ordenamiento jurídico peruano, este mecanismo ha sido regulado para determinados

tipos sociales y, dirigido, con más hincapié, hacia especificas actividades, que conservan un
riesgo elevado hacía terceros. Por ello, se ha implementado en sociedades anónimas de
carácter financiero, deportivas, intermediadoras laborales, y en sociedades de intermediación
en la bolsa de valores.

Sin embargo, de forma general, no se ha implementado este mecanismo legislativo, por lo

tanto, no todas las sociedades, ya sean, anónimas, de responsabilidad limitada, civiles,
comanditas, cuentan con la existencia de aportar un capital social mínimo.

Ello ha ocasionado, respecto a la constitución de sociedades, es decir, al inicio de las sus

actividades, que el sistema societario ni registral exige a sus miembros otorgar un mínimo de
capital. Ello, aparentemente resguardado por la libre iniciativa privada y la libertad de
empresa en el marco de la Economía Social de Mercado.

En ese sentido, las sociedades reguladas en LGS, no necesitan un capital mínimo para
constituirse. Cabe explicar que, una cuestión es capital mínimo y otra, muy distinta, el capital
social. La legislación nacional referente a sociedades exige el capital, más no, una cifra
mínima de capital.

Siguiendo con ese orden de ideas, el artículo 22 de la mencionada ley referente a las
aportaciones, impone que “cada socio está obligado frente a la sociedad por lo que se haya
comprometido a aportar al capital”. Asimismo, a lo largo de la norma, no existe un artículo
que defina el capital social o lo trate de forma particular, o, en todo caso, exija un capital
mínimo, ya sea, en referencia a la sociedad anónima o sociedad de responsabilidad limitada.
Por lo que, se puede concluir que este mecanismo esta mínima y parcialmente aplicado en la
legislación nacional.
 111

Sociedad con capital

mínimo en el
Normativa Capital Fundamento
ordenamiento jurídico
peruano
Sociedades
CIRCULAR Nº G - 203 –
supervisadas por
2019, otorgada por la Riesgos de la industria
Superintendencia de En Tabla N° 3 y 4
Superintendencia de Banca bancaria.
Banca y Seguro y
y Seguro y AFP
AFP
Ley que regula la actividad Cuarenta y cinco Protección dirigida al
Sociedad anónima de las empresas especiales (45) unidades sector de trabajadores,
intermediadora de servicios y de las Impositivas quienes están en un
laboral cooperativas de Tributarías, estado de subordinación
trabajadores, Ley Nº 27626 suscrito y pagado y vulnerabilidad.
Agentes: S/. 1 000
000,00,
íntegramente
En mérito a la actuación
aportado y pagado
Sociedades anónimas Ley del Mercado de en interés ajeno de los
en efectivo
agentes de Valores, Decreto participantes del
Intermediadoras:
intermediación Legislativo N° 861 mercado de valores y el
S/. 670 000,00,
riesgo del negocio.
íntegramente
aportado y pagado
en efectivo

Ley Nº 29504, Ley que

promueve la transformación
Doscientas (200)
Sociedades anónimas y participación de los Su finalidad es otorgar
Unidades
abiertas – Clubes Clubes Deportivos de un mejor rendimiento a
Impositivas
Deportivos. fútbol profesional en la disciplina deportiva.
Tributarias (UIT)
Sociedades Anónimas
Abiertas

Tabla 5: Sociedades reguladas con exigencia de capital mínimo en el ordenamiento

jurídico peruano (Fuente: Elaboración propia)
 112

Por ende, los fundamentos otorgados para el establecimiento de un capital mínimo se

relacionan con los riesgos e intereses públicos de la comunidad y el funcionamiento del
sistema.

2.3.3.3. Crítica

El mecanismo de fijación de capital mínimo para las sociedades de capital, en las que sus
miembros tienen el privilegio de la responsabilidad limitada, y ha dotado de mayor
importancia la figura del capital social al iniciar las actividades empresariales; ha recibido
críticas. Tras su implementación en algunos ordenamientos jurídicos, se ha verificado, por
distintas razones, comentarios en contra de su efectividad frente al problema de la
infracapitalización.

Al respecto, Henao (2014) sostiene que:

Las normas sobre capital mínimo son para algunos el eslabón más débil de las medidas que
han sido diseñadas para proteger a los acreedores de una sociedad; este no es un
mecanismo idóneo para informar a aquellos sobre los activos de la compañía, excepto, tal
vez, por un período breve de tiempo después de la constitución. (p.259)

Y es que, efectivamente, este mecanismo debe entenderse como uno de carácter preventivo
ante el problema de la infracapitalización y, al dotar de capital social a las sociedades, solo
será al principio. Asimismo, Palladino (2015), citando a Halperin, indica que:

(…) no interesa que nazca el mayor número de sociedades, sino que estas sean viables, que
cuenten con medios que aseguren su vida ulterior próspera.
(…) la independencia económica no se asegura fijando un capital mínimo, porque ella
depende de muchos factores, y está vinculada a la relación del capital con objeto
perseguido...” y que “...no se ve porqué las empresas modestas no merecen que limite la
responsabilidad de sus titulares...”. (p.165)

Por otro lado, han sido muchas las propuestas doctrinarias para crear un sistema en que se
establezca el capital social de acuerdo con el objeto que persigue la sociedad, acabando con la
idea de que sea abstracta su imposición. En orden a ello, Sauvé (2016) entiende que:

Otro de los principios básicos para el cumplimiento de la función de garantía es el

principio de capital mínimo que fue anteriormente abarcado. Este principio es altamente
criticado en la actualidad por expertos en la materia, pero infaltable para que la presente
 113

función tenga sentido. Como bien se mencionó, este principio exige que, para la
constitución de una sociedad anónima, ésta debe tener un monto mínimo de capital social,
usualmente una cifra considerablemente alta, pero accesible para los modelos de
sociedades de capital que se desea crear.
Ahora bien, cabe explicar que para el cumplimiento de garantía que se trata de definir en el
presente apartado, no se habla de un monto estático de capital mínimo para todas las
sociedades anónimas, sino que la sociedad anónima, debe tener un capital social mínimo,
que sea suficiente para su tipo de actividad, tomando en cuenta, además, los riesgos que
ésta conlleva. (p.151)

Sin embargo, sobre ello, Richard (2007) expresa que:

El capital mínimo conforme al objeto (no en casos de interés público como bancos,
aseguradoras, etc.) sujeto a criterios administrativos es de imposible concreción seria y
aumenta los costes de transacción, igual que toda medida preventiva, bajo la aplicación del
sistema de análisis económica del derecho en cuanto amputaría la capacidad empresarial.
(p.3)

Otro de los puntos críticos, es que su imposición consistiría en una barrera para la entrada e
iniciación de actividades económicas en el mercado. En esa línea, Pustilnik (2014), autora
argentina, citando a Bosco, explica:

Con respecto a la exigencia de capital mínimo (cuya imposición existe sólo para las
sociedades anónimas) que antiguamente era de $ 12.000 y actualmente es de $ 100.000,
resulta difícil pensar que dicho monto “pueda ser una cifra referente de lo que debe
conservarse en el patrimonio (capital social) y constituir de esa forma, una garantía
suficiente en negocios de mediana o gran envergadura, pero también lo es que aumentar
esa suma no necesariamente traería consecuencias valiosas... porque si se establece un
monto más alto, se corre el riesgo de impedir el ingreso al mercado de quienes puedan
organizar empresas sin demasiado capital propio...Por otro lado, si la suma es demasiado
baja, se vuelve simplemente una formalidad ilógica. En definitiva, este mecanismo legal no
demostró tener ninguna función práctica. (p.76)

Al respecto, Sánchez (2011) exponiendo la posición contraria al establecimiento del capital

mínimo, indica que:

La opinión contraria se fundamenta en el carácter ilusorio de la protección que proporciona

a socios y acreedores, en los costes adicionales que impone a las empresas, en la barrera
arbitraria que implica para el acceso a las formas que limitan la responsabilidad de los
socios y en la dificultad insalvable que supone la fijación de una cifra de capital mínimo
para todas las sociedades al margen de la naturaleza de su actividad. (p.361)

De igual modo, Paola Antonio, citado por Pustilnik (2014), razona que:
 114

La determinación de la proporción entre fondos propios y fondos provistos por terceros

(acreedores) no reconoce una imposición legal, más allá de la inocua exigencia de un
capital mínimo al tiempo de la constitución del ente, que nadie razonablemente puede
equiparar con los fondos que requerirá la actividad de la sociedad, a menos que se posean
dotes adivinatorias del futuro desarrollo de los negocios. (p.77)

En esa línea, se puede comprender que imponer el capital social no sería garantía suficiente
para asumir que los acreedores o terceros, estarán seguros con relación a sus intereses. Sobre
ello, Henao (2014) indica:

Pues bien, en relación con los acreedores sociales, la cifra de capital mínimo se ha erigido
como garantía para proteger las acreencias que tienen a su favor, cifra que resulta arbitraria
en cualquier escenario, y no es un indicador real de la solvencia o capacidad de pago de la
sociedad, puntos estos que sí resultan relevantes en pro de la conservación de sus intereses.
(p.251)

Además, se analiza sobre la imposición de un monto mínimo de capital social que esta sería
cada vez más ínfima a lo largo del tiempo por la inflación. Por ello, el que se imponga en una
determinada fecha no exime que esta debe ser cada vez mayor. Al respecto, Pustilnik (2014)
mencionado los problemas del capital social del ordenamiento argentino, y detectando el de
su “desactualización”, expresa que:

El Decreto N° 1331/2012 elevó el capital mínimo para la constitución de Sociedades

Anónimas a $100.000. Cabe recordar que, hasta hace poco tiempo, dicho monto era de $
12.000. El vacío generado por la falta de una actualización razonable del mismo, ha sido
suplido de alguna manera, por la actualización de oficio por parte de la autoridad de
control o el registrador. (p.25)

Prosiguiendo, cabe mencionar que, en ocasiones, las normas exigen un monto fijo de capital
mínimo, no siendo un criterio definitorio para garantizar los intereses de terceros. Al respecto,
H. Eidenmuller; B. Grunewald y u. Noack, citados por Henao (2014) analizan que:

Para muchas empresas, este requerimiento es inocuo desde el punto de vista legal y
económico, y ello es así porque el capital social de una compañía depende, en gran medida,
del tamaño y tipo de empresa y de los requerimientos impuestos por el mercado. Las
grandes corporaciones que están orientadas en el mercado financiero usualmente tienen un
capital social que a todas luces excede el capital mínimo exigido por los ordenamientos
jurídicos que establecen su régimen. Y en contraste con esta idea, las pequeñas sociedades
pueden ser constituidas con menor capital social, por lo que el capital mínimo deviene
como un requerimiento relevante. (p.251)
 115

Ahora, en relación, con la función empresarial del capital social, la exigencia de un mínimo
toma importancia, ya que, otorga a las iniciativas empresariales la aptitud y la capacidad
económica para emprender y no desaparecer fácilmente en el mercado. Sobre ello, en la en la
jurisprudencia judicial de Argentina, caso “Veca Constructora SRL”, fallo del 30/06/1980 del
Juzgado de Pra. Inst. en lo Comercial de Registro, se reflexiona que si bien el objeto social es
el conjunto de actividades que persiguen realizar los socios, este debe guardar una correlativa
proporción con el capital, por lo que, si este es reducido, no cumplirá con el fin descrito.
Ahora, es necesario, reconocer los beneficios de exigir un monto mínimo de capital. Sobre
ello, Sánchez (2011) sostiene que:

Los argumentos a favor de la exigencia de una capitalización mínima se han centrado en la

protección de los acreedores, la necesidad de impedir la constitución de sociedades sin
unas mínimas expectativas de rentabilidad, la función de la cifra de capital como indicador
de la capacidad patrimonial de la compañía, o la mayor facilidad que proporciona para
acudir al mercado de crédito. (…)
La necesidad de dotar un capital mínimo tiene una evidente trascendencia práctica, puesto
que, en ausencia del mismo, el régimen del capital deviene un estatuto de voluntario
cumplimiento. Con una cifra de capital puramente formal (por ejemplo, un euro) la función
de retención de activos en el patrimonio social carece de toda relevancia. En este esquema
sería posible la subsistencia en el tráfico como sociedades. (p. 361)

La interrogante que aparece es si procedería o no la imposición de un monto mínimo de

capital, es decir, si reside su fundamento en que el capital es garantía para terceros o si
simplemente exigir una suma, no soluciona ni la infracapitalización, ni garantiza la solvencia
de empresa. Por ello, y coincidimos, en tanto, el capital social es medio para el desarrollo del
objeto, con Richard (2007), quien, citando a Araya, explica que:

Cualquiera que sea la solución: sociedades con capital mínimo, sociedades sin capital
social, sociedades con capital variable, identificamos para todas ellas una misma
funcionalidad: no deberían continuar su actividad, si patrimonialmente no resisten un
“insolvency test”. (p. 13)

Y es que, no se debe olvidar que “el principio de la responsabilidad limitada de una sociedad
anónima presupone que la misma debe cumplir con un capital adecuado para cumplir su
objeto” según fallo 24/08/1987 resulto por la Cámara Nacional de Comercia, Sala E, del caso
Ceretti César Roberto c/ Ditto S.A. y otros/ordinario. Pues, no cabe duda, que la norma no
puede dar lugar a que se instauren situaciones que defrauden intereses de terceros y propicien
la poca seriedad de iniciar un negocio; pero, no se debe perder de vista, que las soluciones
deben ser efectivas, y no apaciguadoras de ciertos momentos o etapas.
 116

2.3.4. La infracapitalización y la implementación del mecanismo de capital mínimo en la

legislación peruana en el marco del derecho fundamental libertad de empresa.

Para la realización del examen sobre la implementación del mecanismo de fijación de capital
mínimo, se deberá analizar primero ante qué escenario nos encontramos, tanto a nivel legal –
jurídico como práctico. Posterior a ello, es necesario, analizar si la funciones y principios del
capital social se ven vulnerado, o simplemente no se cumplen. Finalmente, se abordará la
conveniencia de que a nivel legal se establezca la interposición de un monto mínimo de
capital social, en el marco constitucional nacional y de la legislación comparada.

La Ley General de Sociedades, Ley N° 26887, indica en su Primer Libro, Reglas Generales a
todas las sociedades, articulo 1, regula que: “quienes constituyen la Sociedad convienen en
aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas”. Asimismo,
en su artículo 22, sobre los aportes, que: “cada socio está obligado frente a la sociedad por lo
que se haya comprometido a aportar al capital”. Sin embargo, ni en las reglas especiales de
cada tipo social que desarrolla la norma mencionada, establece la exigencia de contar con un
capital mínimo social.

Tal como se ha analizado en los capítulos anteriores, la legislación nacional no exige un

capital mínimo social, es decir, que se está frente a un régimen de libre determinación del
monto de capital social. A pesar de ello, existen estrictas excepciones en el ordenamiento
jurídico peruano.

Estos casos excepcionales se refieren a: las sociedades anónimas pertenecientes al ámbito

financiero, reguladas por la Ley General del Sistema Financiero y Sistema de Seguros,
Ley N° 26702; sociedades anónimas destinadas al servicio de intermediación laboral,
normadas por la Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las
cooperativas de trabajadores, Ley Nº 27626; y las sociedades anónimas agentes
intermediadoras, destinadas al correcto funcionamiento de las transacciones del mercado de
valores, reguladas por la Ley del Mercado de Valores, Decreto Legislativo N° 861. El
establecimiento de un capital social mínimo básicamente se sustenta en el riesgo de las
actividades que llevará a cabo la sociedad en el rubro económico en que se desarrollará.
 117

En ese sentido, la Ley General del Sistema Financiero y Sistema de Seguros, Ley N° 26702,
indica como objeto principal el regular “al funcionamiento de un sistema financiero y un
sistema de seguros competitivos, sólidos y confiables, que contribuyan al desarrollo
nacional”. Entonces, la implementación de un capital mínimo protegería el cumplimiento de
la función de garantía del capital mínimo social.

Bajo la misma idea, la Ley del Mercado de Valores, Decreto Legislativo N° 861, indica en su
artículo 2 que “la finalidad de la presente ley es promover el desarrollo ordenado y la
transparencia del mercado de valores, así como la adecuada protección del inversionista”. Su
afán, siguiendo tal lineamiento, por lo tanto, es la protección del inversionista, fijándose un
capital mínimo.

Del mismo modo, la Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de
las cooperativas de trabajadores, Ley Nº 27626, establece como objeto, en su artículo 1, que
“(…) tiene por objeto regular la intermediación laboral del régimen laboral de la actividad
privada, así como cautelar adecuadamente los derechos de los trabajadores”. Por lo tanto, la
exigencia de un capital mínimo se sustenta en la protección de derechos laborales.

Revisado ello, corresponde ahora, analizar el mercado peruano y los agentes protagonistas en
la economía del Estado. Para ello, deben verificarse los datos estadísticos, sobre demografía
empresarial, proporcionados por el Instituto Nacional de Estadística e Información, INEI. En
ese sentido, el Informe Técnico N° 04- 2019, Tercer Trimestre, de fecha 30 de setiembre del
2019 indica que:

“Al 30 de Setiembre de 2019, el número de empresas activas registradas en el Directorio

Central de Empresas y Establecimientos ascendió a 2 millones 699 mil 130 empresas, cifra
mayor en 11,0% en comparación con similar periodo del año 2018.
Asimismo, se constituyeron 77 mil 634 empresas entre Julio y Setiembre, así como se
dieron de baja 34 mil 529 presentando una variación neta de 43 mil 105 empresas.
Cabe mencionar que la tasa de natalidad relaciona las empresas creadas en el III Trimestre
de 2019 con el stock empresarial al final del periodo, constituyó el 2,9% del total, mientras
que, la tasa de mortalidad empresarial fue de 1,3% en el mismo periodo, registrándose una
tasa de variación neta de 1,6%.”. (p.2)
 118

Esto es reflejado en la siguiente tabla:

Tabla 6: Stock y variación neta de empresas por trimestre, 2016-2019 (Fuente: Informe
Técnico N° 04- 2019, Tercer Trimestre,
de fecha 30 de setiembre del 2019, p.2)

Asimismo, en el informe técnico mencionado, se da a conocer sobre Altas de empresas en el

III Trimestre de 2019, según organización jurídica que:

Según la organización jurídica de las empresas para el III Trimestre de 2019 el mayor
número de unidades económicas dadas de alta, se encontraron registradas como personas
naturales (con negocios) representando el 66,1% del total, le siguieron aquellas empresas
constituidas como sociedades anónimas con el 15,2% y la empresa individual de
responsabilidad limitada con 11,3%, entre otras. (p.9)
 119

Figura 4: Altas de empresas, según organización jurídica, III Trimestre 2019 (Fuente:
Informe Técnico N° 04- 2019, Tercer Trimestre,
INEI, de fecha 30 de setiembre del 2019, p.9)

El informe técnico mencionado, presentado por INEI, indica, sobre las empresas creadas,
según su organización jurídica, que:

Según la organización jurídica de las empresas para el III Trimestre de 2019 el mayor
número de unidades económicas dadas de alta, se encontraron registradas como personas
naturales (con negocios) representando el 66,1% del total, le siguieron aquellas empresas
constituidas como sociedades anónimas con el 15,2% y la empresa individual de
responsabilidad limitada con 11,3%, entre otras. (p.9)

Asimismo, sobre las empresas, en razón a la organización jurídica, dadas en baja se indicó
que:

De acuerdo con la constitución legal que adoptaron las empresas, las personas naturales
(con negocios) representaron el 61,9%, fueron las que participaron con el mayor número
de bajas durante el III Trimestre de 2019, seguido de aquellas constituidas como sociedad
anónima (17,0%) y las que operaron bajo la modalidad de empresa individual de
responsabilidad limitada (11,4%), entre las más significativas. (p.12)
 120

Figura 5: Bajas de empresas, según organización jurídica, III Trimestre (Fuente:

Informe Técnico N° 04- 2019, Tercer Trimestre, INEI, de fecha 30 de setiembre del
2019, p.11)

Ello, refleja que si bien, son numerosas las iniciativas empresariales, es del mismo modo alto
la probabilidad de que salgan del mercado. Por otro lado, con las empresas que más sucede tal
situación, son las que están organizadas en: personas naturales con negocio, sociedades
anónimas y sociedades de responsabilidad limitada. Interesando para la presente
investigación, solo la penúltima, la que es catalogada como sociedad de capital.

Asimismo, respecto a la economía, el Informe Técnico N°04 – 2019, Producto Bruto Interno
Trimestral, Cuentas nacionales año base 2007, detectó que:

En el tercer trimestre del año 2019, el Producto Bruto Interno (PBI) a precios constantes de
2007, registró un crecimiento de 3,0%, resultado de la evolución favorable de la demanda
interna (4,0%), impulsada por el incremento del gasto en bienes y servicios de consumo y
por la mayor inversión. (p.1)

Cabe indicar que, INEI, revela información valiosa en el Libro Estructura Empresarial, año
2018, enunciando sobre las Micro, pequeñas y medianas empresas que:

Del total de las unidades empresariales en el año 2017, 2 millones 183 mil 121 fueron
clasificadas como microempresas (94,8%), seguido de 98 mil 942 pequeñas empresas
(4,3%), 13 mil 898 grandes y medianas empresas (0,6%) y 7 mil 550 que representaron a la
administración pública (0,3%).
 121

De otro lado, cada segmento empresarial presentó una variación positiva de unidades
económicas con respecto al año anterior; es así como las microempresas crecieron en
8,6%, las pequeñas empresas en 6,6%, las grandes y medianas empresas en 6,7%. Por su
parte, las unidades de administración pública también crecieron en 3,3%. (p.25)

Figura 6: Altas de empresas, según organización jurídica, III Trimestre 2019 (Fuente:
Perú Estructura Empresarial, INEI, 2018, p.23)

Habiendo desarrollado la situación del mercado peruano, se puede verificar que este se
encuentra en un proceso de crecimiento, pues la mayoría de sus unidades económicas son de
una estructura diminuta, representadas principalmente por las microempresas y pequeñas
empresas. Asimismo, estas se encuentran encausadas en personas naturales con negocio,
sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada, interesando penúltimo tipo
societarios, en tanto, es una sociedad de capital, y subsecuentemente, mantienen el privilegio
de responsabilidad limitada; siendo importante analizar el capital social de estas empresas.

Corresponde, por lo tanto, abordar el capital social y revisar el cumplimiento de sus principios
y capital social, tal como se ha descrito supra el escenario de estudio. Sobre los principios del
capital, se supone que estos deben ser directrices o lineamientos que los tipos sociales deben
cumplir. En ese sentido, la LGS exige que en el estatuto se establezca el capital suscrito. Tal
cuerpo normativo contiene distintas medidas que proveen su invariabilidad, integridad, e
intangibilidad, principios íntimamente relacionados, pues su variación antecede una
modificación de sus reglas y actos formales.
 122

A pesar de lo dicho, se considera que tal como está regulada la LGS, no se cumple, de forma
absoluta, con el principio de realidad. Ello, debido a que, se facilita la configuración de
aportes ficticios, en tanto: para los aportes de bienes muebles, solo exige para los bienes
muebles la presentación de simples inventarios; y sobre los aportes de derechos sobre
inmuebles, como el usufructo, uso, posesión, son valorizados difícilmente. Al respecto, el
artículo 27 de la LGS, establece que:

En la escritura pública donde conste el aporte de bienes o de derechos de crédito, debe

insertarse un informe de valorización en el que se describen los bienes o derechos objeto
del aporte, los criterios empleados para su valuación y su respectivo valor”.

Sin embargo, no existe un control posterior al aportado, ni una verificación de su realidad. Lo

que, sumado, a la no exigencia de un capital mínimo, puede dar lugar al nacimiento de
sociedades infracapitalizadas, es decir, sin suficiente capital para realizar las actividades
propuestas.

Respecto a las funciones del capital: organización, producción, y garantía, la legislación

societaria no se preserva el cumplimiento cabal de todas. Se considera, que la única que
tendría cumplimiento es la organización. Empero, las funciones de producción y garantía se
ven altamente afectadas por los problemas de la informalidad en el mercado peruano, y, como
no, por el fenómeno de la infracapitalización.

La función de garantía, indica, valga la redundancia, que el capital social es la garantía, el

respaldo o el soporte, que otorga la sociedad frente a terceros acreedores. Sobre tales terceros,
podremos indicar que son de distinta naturaleza, desde empresas comerciales, hasta
trabajadores, servidores o el mismo Estado. Entonces, qué sucede al nacer las sociedades
infracapitalizadas, como en la realidad peruana; la respuesta es clara: no pueden cumplir con
la función de garantía y las acreencias se quedan burladas por su incumplimiento, el que se
ampara en la responsabilidad limitada de los socios.

Respecto de la función de producción, esta consiste en que el capital social es aportado por los
miembros de una sociedad para la consecución de las actividades propuestas, determinadas
por su objeto social. Sobre tal función, lo único que indica la LGS, en su artículo 1, es que
“quienes constituyen la Sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en
 123

común de actividades económicas”. Además, tampoco alude a esta función cuando define el
objeto social, en su artículo 11:

La sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitos cuya

descripción detallada constituye su objeto social.
Se entienden incluidos en el objeto social los actos relacionados con el mismo que
coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén expresamente indicados en el
pacto social o en el estatuto (…).

Ahora bien, si una sociedad nace sin un capital suficiente para sobrevivir en el mercado,
gracias a la infracapitalización con la que aparece, no se tendría opción a cumplir con la
función de producción. Ello, revela gran importancia, ya que, si no puede realizar sus
actividades, entonces no podrá producir utilidades, lo que provoca que acabe en banca rota,
desfalcada y sin la posibilidad de afrontar sus acreencias.

Por lo dicho, se considera, desde esta perspectiva que la función más importante es la de
producción, sin obviar que las demás son útiles y complementarias. La infracapitalización
ataca, en principio, tal función, y subsecuentemente, impide que la sociedad se abastezca de
suficientes recursos y asuma las acreencias a las que está obligado. Ello, se refleja, además,
con la data supra evaluada, ya que si bien se generan empresas en el mercado, su permanencia
es meramente pasajera, y deja a su paso, consecuencias a terceros acreedores y la resistencia
al crecimiento económico.

Ahora bien, todo ello, tendría solución si al final de cuentas, las obligaciones frente a terceros
son plenamente cumplidas. Sin embargo, el privilegio de responsabilidad limitada que
mantienen estos tipos de sociedades de capital, salvaguarda, de manera hostil, que los
miembros no enfrenten tales acreencias, a pesar de que el capital aportado fue irrisorio.

De este modo, la infracapitalización, según Paz (1983), se trata de “cualquier desproporción

conmensurable -o, si se prefiere, inequívocamente constatable- entre la magnitud del capital
de responsabilidad fijado estatutariamente y el nivel de riesgo de la empresa que en cada caso
se programe para llevar a efecto el objeto social” (p. 1588). Es decir, que consiste en no
contar con el suficiente capital social para llevar su objeto social, y consecuencia de ello, el
cumplimiento de sus funciones.
 124

Esta puede ser original, si aparece en el nacimiento de las sociedades; o, subsecuente, si es

detectada en el transcurso de las actividades sociales. Asimismo, puede ser nominal, si
contiene aportes en calidad de créditos; o, material, si no cuenta con capital social,
propiamente dicho.

Ahora, bien, sobre el mecanismo legal de fijación de capital mínimo, debe evaluarse que si al
establecerlo probablemente daría solución al fenómeno de la infracapitalización.
Lamentablemente, se debe recordar que este es un mecanismo preventivo, lo que puede ser de
gran utilidad, pues impone el ingreso al mercado con un capital mínimo, en exigencia de la
Ley, pero no daría solución integral al fenómeno mencionado.

Al respecto, Richard (2007) expresa que:

El capital mínimo conforme al objeto (no en casos de interés público como bancos,
aseguradoras, etc.) sujeto a criterios administrativos es de imposible concreción seria y
aumenta los costes de transacción, igual que toda medida preventiva, bajo la aplicación del
sistema de análisis económica del derecho en cuanto amputaría la capacidad empresarial.
(p.3)

A la luz de las funciones de producción y garantía, el mecanismo de fijación de capital

mínimo de otorgaría, tampoco, cabal cumplimiento. Puesto, que cómo podría evaluarse que el
monto impuesto legislador es suficiente para afrontar los riesgos que conlleva el ejercicio del
objeto social. De ser así, el legislador tendría que verificar cada objeto social, pues el capital
debe ser proporcional su naturaleza. Y ello, por su magnitud, es imposible. Además, podría
evaluar la posibilidad de un intervencionismo por parte del Estado, lo que no es acorde a la
Economía Social de Mercado, régimen económico que impera en el ordenamiento jurídico
peruano.

Por otro lado, si se impusiera un monto mínimo de capital, este no otorgaría garantía total a
los acreedores, puesto que, la publicidad de las obligaciones sociales no existe. Consecuencia
de lo dicho, es que no podrán tener conocimiento de si se encuentran frente a una sociedad
con capital insuficiente para el cumplimiento de acreencias. Es decir, que por más exigencia
de algún monto de capital social este puede resultar insuficiente.

Aunado a ello, Rodríguez, Bado y López (2019) señalan que:

 125

No cabe duda que el capital social no cumple una función de garantía porque es una mera
cifra ideal. La cifra capital no revela la situación patrimonial de la sociedad. Esa situación
es revelada por los estados contables, en los cuales la cifra capital integrado es una cifra
más.
Para determinar la solvencia de una sociedad no se ha de estar a la cifra del
capital integrado, que es una cifra meramente ideal, la suma de los aportes oportunamente
recibidos; lo que interesa es el patrimonio con que la sociedad cuenta, formado
inicialmente por los aportes, pero que se modifica, día a día, de acuerdo con el resultado de
la actividad de la sociedad. Cualquier acreedor para dar crédito ha de investigar no la cifra
de capital, sino los estados contables y, sin duda, no ha de conformarse con la cifra del
capital que es una cifra más. Si un banco da crédito o un proveedor lo confiere, no lo hace
en base al capital que figure en el contrato sino al patrimonio que resulte de los estados
contables.

Por ello, se puede afirmar que la imposición del mecanismo de capital mínimo solo
enfrentaría, probablemente, la infracapitalización inicial y material, con la que nacen las
sociedades de capital en el Perú. Aun, así, ello podría conllevar a acción de intervencionismo
del Estado, pues la libertad de acceso al mercado se vería ampliamente vulnerada, en tanto,
ella estaría supeditada al otorgamiento de un monto mínimo de capital que, en pocas palabras,
podría resultar, debido al amplio abanico de actividades económicas, exagerado o, a veces,
insuficiente. Y de tomarse la decisión de que se designe un monto por cada tipo de actividad
económica, podría caerse en un ideal imposible y costoso.

Es posible afirmar que la ausencia de exigencia legal de un capital mínimo no es excusa para
que su aporte sea insuficiente. Así lo indica una sentencia argentina, caso “Veca Constructora
SRL”, fallo del 30/06/1980 del Juzgado de Pra. Inst. en lo Comercial de Registro:

No resulta óbice para denegar la solicitud de inscripción del acto constitutivo de una
sociedad en razón de la insuficiencia del capital pactado para cumplir el objeto social que
se estatuye, la circunstancia de que la ley 19.550 no haya acreditado –para las sociedades
de responsabilidad limitada, como la de autos- el requisito de capital mínimo contenido en
la ley 11.645: nada dice la Exposición de Motivos de la ley nacional al respecto (Sección
IV, núms. 1 a 12), pero de la referencia a una mayor amplitud no se sigue necesariamente
que ésta comprende la permisibilidad de capitales ínfimos.

En esa misma línea, Ramos (2004) señala:

Se puede pensar que, en países como el nuestro, el abandono o no exigencia del capital
mínimo para las sociedades terminaría por permitir a los socios estipular montos exiguos
de capital social. Es preponderante establecer con claridad que la omisión de la exigencia
del tope mínimo no significa la permisibilidad que con capitales ínfimos o capitales
exiguos se constituyan sociedades de mínima consistencia económica. No interesa que
nazca el mayor número de sociedades, sino que estas sean viables, que cuenten con medios
que aseguren su vida ulterior próspera. (p. 42)
 126

Asimismo, con Richard (2007), quien, citando a Araya, explica que:

Cualquiera que sea la solución: sociedades con capital mínimo, sociedades sin capital
social, sociedades con capital variable, identificamos para todas ellas una misma
funcionalidad: no deberían continuar su actividad, si patrimonialmente no resisten un
“insolvency test” (equity insolvency test, balance sheet-bassed test, bankrupcy test). (p. 13)

Evaluando, el mercado peruano, se ha podido rescatar que nos encontramos en uno en proceso
de crecimiento, en el que reinan las microempresas, con un 94,8 % del total, pero que
lamentablemente, su estadía es pasajera y superflua. En ese sentido, puede invocarse la
necesidad de que el Estado establezca un capital mínimo, que por lo menos les permita tener
permanencia en el mercado; pero tal como se ha dicho, ello resultaría solo una falacia, ya que
es imposible determinar un capital suficiente a nivel legal.

Asimismo, uno de los grandes problemas que sufre la economía peruana es la informalidad.
Sobre ello, el Diario Gestión (2019) señala que el Instituto de Economía y Desarrollo
Empresarial (Iedep) de la Cámara de Comercio de Lima, detectó que:
En el 2018, un total de 9 millones 782 mil unidades productivas (UP) operaron en la
economía peruana, de las cuales el 75% pertenece al sector informal, es decir existen 7
millones 347 mil productores de bienes y servicios que trabajan al margen de la ley,
mientras el 25% restante (2 millones 434 mil) se ubica en el sector formal.

Entonces, en la realidad práctica si el comerciante peruano no ingresa al ámbito de la

formalidad, la imposición de un monto mínimo de capital, que, al fin de cuentas, no resuelve
el cabal cumplimiento de las funciones del capital social, ni de forma integral el fenómeno de
la infracapitalización; no resultando conveniente, por lo tanto, su implementación.

La imposición de un capital mínimo contravendría el derecho de libertad de empresa en su

modalidad de acceso al mercado, teniendo en cuenta, además, que el artículo 58 de la
Constitución Política del Perú, establece que: “(…) El Estado brinda oportunidades de
superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las
pequeñas empresas en todas sus modalidades”. Por lo tanto, este mecanismo, se convertiría en
una barrera de entrada en el mercado, si un sustento, ya que como se ha analizado, no
otorgaría las soluciones que se buscan con su implementación; o como en otros
ordenamientos extranjeros, la doctrina indica que, llega a tener carácter de mero costo de
trámite.
 127

Cabe indicar, como propuesta idónea el establecimiento de un parámetro a nivel

administrativo, que exija la proporcionalidad de capital social con el objeto social y de no ser
así ello, se observe la constitución de la sociedad. Tal parámetro, tendría que ser utilizado por
el Registrador Público de la Superintendencia Nacional de Registro Públicos, dejando de lado,
la simple verificación del establecimiento de un capital. Al respecto, Ramos (2004) expresa
que:
El capital social está constituido por los aportes que los socios se comprometen a entregar
para financiar el objeto social, debiendo existir una razonable relación entre el capital y el
objeto sociales. La falta de exigencia legal de un monto mínimo de capital social no
significa amparar la constitución de sociedades con montos exiguos de capital social ya
que es importante que las sociedades sean viables, pues un capital social
desproporcionadamente reducido en su magnitud determinará la imposibilidad "ex origine"
(desde el origen) de cumplir el objeto. En tal sentido el registrador debe observar el capital
social que juzgue exiguo para el cumplimiento del objeto social. (p.42)

Ello, se fundamentaría en propiciar el cumplimiento de la función empresarial del capital

social, pues está supone que la sociedad realizará sus actividades, con las que generará
ganancias que le permitirán permanecer en el mercado y satisfacer las obligaciones de
terceros. En esa línea, se descarta la imposición de un capital para cada tipo social, por sus
costos; como también, de uno general, por lo abstracto, y poco útil que puede resultar.

Este parámetro, sería el comienzo, y deberá ser acogido con mayor importancia, en aquellas
sociedades en las que el capital es su elemento principal y cuentan con responsabilidad
limitada, como lo son las sociedades de capital. Esto, debido a que, el capital debe entenderse
como el pago o sacrificio a cambio de contar con el privilegio de responsabilidad limitada. Un
claro ejemplo, del éxito de la implementación del parámetro propuesto, son las sociedades en
las que, el alto riesgo, ha imperado para la imposición de un capital mínimo, pero que, al fin y
al cabo, demuestran la importancia de que exista una relación de correspondencia entre capital
y objeto social.

Lo expuesto, ha analizado que la realidad peruana, a nivel jurídico y mercantil, no se

encuentra apta para la imposición de un capital social mínimo, por sus índices de
informalidad, y por su estado de crecimiento en proceso de su economía, en la que las
protagonistas son las microempresas. Asimismo, si bien, el mecanismo analizado ha sido
aplicado en legislaciones extranjeras y, por ende, en otras realidades jurídicas – practicas, no
 128

ha agotado el dilema de la infracapitalización, ya sea, por la constante variación del valor

económico o la difícil proporcionalidad del objeto social con cada actividad económica
emprendida por los ciudadanos.
 129

III. Conclusiones

1. Las sociedades de capital son personas jurídicas con fines de lucro que se caracterizan
por que su elemento central es el capital social, en tanto, este impera por sobre las
condiciones personales de sus miembros. Asimismo, del capital dependerá la situación
jurídica de sus integrantes en la estructura social, en referencia a sus derechos y
obligaciones, durante y hasta el final de su estadía. Por otro lado, ese elemento central
da lugar a una autonomía patrimonial total, pues dota a los socios del privilegio de la
responsabilidad limitada. En ese sentido, el capital, como elemento central de estas
sociedades, no puede verse limitado por los caracteres personales de los socios, los
mismos que pueden variar innumerables veces, sin que ello afecte la existencia u
organización de la sociedad. En el ordenamiento jurídico peruano estas son: las
sociedades anónimas y sus subtipos y las sociedades por acciones cerradas
simplificadas. A ninguna de ellas, se les exige un capital social mínimo.

2. En la realidad jurídico-peruana, el capital social únicamente cumple con su función de

organización. Sin embargo, no cumple con sus funciones de producción y garantía,
dado que, suele ser inferior a lo necesario para el desarrollo del objeto social y, por lo
tanto, produce una obstrucción para la generación de utilidades que solventen las
obligaciones frente a sus acreedores. Además, en la realidad práctica será el
patrimonio de la sociedad el que responda ante las deudas sociales y el que definirá la
situación económica de la empresa. Un capital irrisorio tampoco compensara la
responsabilidad limitada de los socios, privilegio que tiene como efecto trasladar los
costes de la sociedad. Por otro lado, existen dos regímenes respecto su regulación
legal: uno, en el que se exige un monto mínimo, y otro, en el este es decidido
libremente; el ordenamiento jurídico peruano acoge el ultimo régimen.

3. El mecanismo legal de fijación de capital social mínimo consiste en el

establecimiento, mediante exigencia legal, de un monto mínimo de capital para la
constitución de una sociedad. En el ordenamiento jurídico peruano, se ha establecido
un capital social mínimo para determinadas sociedades anónimas: de carácter
financiero, de clubes deportivos, de intermediación laboral, de intermediadoras en la
bolsa de valores. Este mecanismo se ha implementado, en distintas legislaciones, de
forma preventiva ante la infracapitalización. Sin embargo, según la doctrina y
 130

experiencias luego de su aplicación en las legislaciones extranjeras se considera que

solo apaciguaría la infracapitalización del tipo material e inicial y no la nominal y
posterior; por lo que, no otorga una solución integral al fenómeno mencionado. Por
otro lado, en el marco del derecho fundamental de libertad de empresa, y en mérito a
la realidad de la peruana, en la que aproximadamente el 90% de las iniciativas
empresariales son micro y pequeñas empresas, el mecanismo mencionado, supone una
barrera y un mero costo de entrada al mercado, sin proporcionar un solución eficaz e
integral al fenómeno de la infracapitalización en las sociedades de capital.
 131

IV. Referencias

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JURISPRUDENCIA
86. Expediente 0008-2003-AI/TC
87. Expediente N° 3330-2004-AA/TC
88. Expediente N° 1535-2006-AA/TC
89. Sentencia “Veca Constructora SRL”, fallo del 30/06/1980 del Juzgado de Pra. Inst. en
lo Comercial de Registro de Argentina
90. Tribunal Constitucional español en la Sentencia 11/81 de fecha 8 de abril del 1981.
91. Fallo 24/08/1987 resulto por la Cámara Nacional de Comercia, Sala E, del caso Ceretti
César Roberto c/ Ditto S.A. y otros/ordinario
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LEGISLACIÓN NACIONAL

92. Constitución Política del Perú de 1993.

93. Código Civil del Perú de 1948, Decreto legislativo N° 295.
94. Ley del Mercado de Valores, Decreto Legislativo N° 861, Perú.
95. Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, Decreto Ley N°21621,
Perú.
96. Ley del Mercado de Valores, Decreto Legislativo N° 861.
97. Ley General de Sociedades, Ley N°26687, Perú.
98. Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros, Ley Nº26702, Perú.
99. Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas
de trabajadores, Ley Nº27626, Perú.
100.Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1409, Perú.
101.Decreto que promociona la formalización y dinamización de micro, pequeña y mediana
empresa mediante el régimen societario alternativo denominado Sociedad por Acciones
Cerrada Simplificada, Decreto Legislativo 1409.

LEGISLACIÓN EXTRANJERA

102.Código de Comercio, Ley N°3284, Costa Rica.

103.Código de Comercio, Decreto 410, 1971, Colombia.
104.Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley General de
Sociedades, 14 de marzo de 2016, México.
105.Ley de Apoyo al capital emprendedor, Ley N° 27349, 13 de abril del 2017, Argentina.
106.Ley de Colombia sobre las Sociedades por Acciones Simplificadas, Ley N°1258,
Colombia.
107.Ley de Sociedades Comerciales, Ley 19.550, Argentina.
108.Ley de Sociedades de Capital, Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, España.
109.Ley que simplifica el Régimen de constitución, modificación y disolución de las
Sociedades Comerciales, Ley Nº20.659, 08 de febrero del 2013, Chile.
110.Real Decreto Legislativo 1564/1989, España.
111.Segunda Directiva en el año 1976, Directiva 77/91/CEE del Consejo, de fecha 13 de
diciembre de 1976, Comunidad Europea.