TEMA 8 CAPÍTULO IX

LA TUTELA
1. CONCEPTO GENERAL
La tutela es otra institución del Derecho de Familia; pero, también admitido en el
Código Niña, Niño y Adolescente vigente en Bolivia mediante la Ley N° 548 de 17
de julio de 2014, en nuestro medio; en otras legislaciones, conforma
exclusivamente el derecho de menores. Como instituto jurídico, tiene la finalidad
específica de dotar de un responsable investido de representatividad a un menor
que no se halla sujeto a la patria potestad, por el fallecimiento de sus padres o de
otra manera, éstos fueron destituidos en su ejercicio al haber incurrido en la
comisión de faltas o de delitos graves contra los hijos y conforme a las causales
previstas en la ley.
De ese modo, la tutela es una función supletoria de la patria potestad, es de
carácter individual e intransmisible conferida por la ley por cuyo imperio se ejerce
un poder de protección sobre la persona del menor, la administración de sus
bienes y la representación del incapaz.
2. DEFINICIÓN
El Código de Familia de 1972 no tenía la virtud de emitir definiciones, de ahí que,
en forma genérica se limitaba simplemente a enunciar que: «Se abre la tutela de
los menores cuando sus padres fallecen, cuando por otra causa pierden su
autoridad o están suspendidos en el ejercicio de ella, e igualmente cuando la
situación familiar de dichos menores no se halla establecida», esto en el Art.
283.
En la legislación comparada, el Código civil argentino en su Art. 377 la define
expresando que: «es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y
bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad, y para
representarlo en todos los actos de la vida civil».
En la doctrina encontramos definiciones vertidas por eminentes autores, entre
ellos a Planiol y Ripert, para quienes la tutela: «es la función jurídica confiada a
una persona capaz, asignada al cuidado de la persona de un incapaz y a la
administración de sus bienes». Para Guillermo Borda es una institución de
amparo, que procura que alguien llene el vacío dejado por falta de los padres, que
cuide al «menor», velando por su salud, atendiendo su educación, administrando
sus bienes y llevando a cabo los actos que el menor no puede realizar por falta de
aptitud natural. En cambio para el jurista boliviano Dr. Agustín Aspiazu: «la tutela
es un cargo impuesto por la ley o por la voluntad del hombre en virtud de la
disposición de la ley para administrar la persona y bienes de un menor».
La palabra tutela proviene del latín fueri, que significa defender, resguardar,
conservar, sostener, socorrer, proteger. Acorde con esa definición clásica, el tutor
es defensor y protector del pupilo, que cuida de la persona de éste y de sus
bienes, así como asume su representación en la vida civil; Por el carácter y
amplitud de esa concepción, la tutela implica toda suerte de protección, amparo,
defensa, custodia o cuidado y dirección de personas o de interés. De donde la
tutela es un instituto jurídico de protección de la minoridad, que se constituye a
falta de los padres para que otra persona supla esa deficiencia en sustitución legal
y representativa de sus derechos. La persona que tiene el ejercicio de la tutela en
favor del menor huérfano, se llama tutor, y el menor sujeto a tutela, se llama
pupilo.
El Código de la minoridad abrogado, denominado «Código del Niño, Niña y
Adolescente» promulgada por la Ley No. 2026 en fecha 27 de octubre de 1999, en
forma coincidente con nuestro concepto anterior, en su Art. 51 definía de la
siguiente manera: «La tutela es la potestad que por mandato legal, se otorga a
una persona mayor de edad, a efectos de proteger y cuidar a un niño, niña o
adolescente, cuando sus padres fallecen, pierden su autoridad o están
suspendidos en el ejercicio de ella, con el fin de garantizarle sus derechos,
prestarle atención integral, representarle en los actos civiles y administrar sus
bienes».
En cambio el nuevo Código Niña, Niño y Adolescente, precisa con un criterio más
técnico a través de su Art. 66: «la tutela es un instituto jurídico que por
mandato legal, es otorgada por la Jueza o Juez Público en materia de Niñez y
Adolescencia, a una persona mayor de edad. Tiene la finalidad de garantizar
a niñas, niños o adolescentes sus derechos, prestarles atención integral,
representarlos en los actos civiles y administrar sus bienes».
3. PRECEDENTES HISTÓRICOS
En Roma, en la época clásica, se distinguía de la curatela por estar reservada la
tutela a los impúberes y a las mujeres casadas; mientras que la curatela se
aplicaba a los dementes, a los interdictos por prodigalidad y a los menores
púberes hasta la edad de 25 años.
En sus orígenes sólo se llegó a conocer la tutela legítima regulada por la antigua
costumbre y por la Ley de las XII Tablas, pero cuando surgió el testamento y
cuando el pater familias tenía el derecho de testar, surgió la tutela testamentaria;
con posterioridad se admite la dativa, llamada así porque obedece a un acto
legítimo por la cual, a falta de tutores testamentarios o legítimos, el magistrado
nombraba un tutor en virtud de la ley; a esta forma se la llamó atiliana, porque se
constituyó en la Ley Afilia, para los pupilos en Roma, y para los de las provincias.
Como tenemos expuesto en los capítulos precedentes, en los inicios del Derecho
romano (primitivo) la organización de la familia se fundaba en la autoridad del
pater familias, cuya autoridad se ejercía en razón de la patria potestad sobre los
alienijuris; la autoridad no sólo se ejercía sobre los hijos, sino sobre los demás
descendientes de éste, siendo extensivo inclusive la manus a la que estaba
sometida la cónyuge.
Al morir el pater familias los «alieni juris» sometidos a la patria potestad se
hacían libres cualquiera sea su edad; sin embargo la calidad de sui juris no
impedía que tratándose de menores impúberes, se les designase un tutor.
Durante la época clásica, se conoció la definición de la tutela expresada por Gayo
en el digesto, atribuida a Servio, jurista de la época, que decía: «Fuerza y poder
sobre una persona libre, dada y permitida por el Derecho civil con el fin de cuidar a
quien, por causa de su edad, no puede defenderse por sí mismo». Junto a esta
tutela de los impúberes se conoció también la tutela mulierum, la tutela perpetua
de las mujeres debido a la incapacidad que sufrían ellas en el contexto del
Derecho romano antiguo, la que fue desapareciendo paulatinamente con su
evolución, haciendo que la mujer, ya en la época de Justiniano, pudiera realizar
actos jurídicos por sí misma en calidad de sui iuris.
Cuando el menor alcanzaba la pubertad, siendo varón a los catorce años y la
mujer a los doce, cesaba la tutela y, hasta la edad de los 25 años en el caso del
varón púber, se le daba curador; la curatela se daba a los mayores de esa edad
cuando presentaban demencia (furiosi) o pródigos (prodigi), también a los
imbéciles (mente captis), sordos y mudos, así como a los que sufrían enfermedad
permanente.
La tutela era dada a quién por razón de su edad, siendo sui juris, no estaba en
condiciones de gobernar su persona, en ella prevalecía la autoridad sobre la
persona y la representación del pupilo; en cambio la cúratela de los púberes y de
los enfermos (dementes, pródigos, y otros), tenía su fundamento en la protección y
gestión de los bienes, de ahí que, se decía bajo la máxima: El tutor se da a la
persona; el curador, a los bienes (tutor datur personae, curator reí).
De ese modo, se sabe que la tutela presenta ya el carácter de protección personal
y de gestión patrimonial relativa a los menores impúberes, y para las mujeres
sujetas a tutela cualquiera que fuere su edad, hasta la reforma en este aspecto,
sucedida a fines del imperio.
La tutela se dio también entre los griegos a favor de los impúberes y se instituye
con la muerte del padre o al caer el menor en servidumbre, pudiendo ser
nombrado por el padre en testamento o por el Argonte (magistrado), dando origen
de ese modo a la tutela dativa. Cuando faltaba esta forma, la ley disponía de oficio
su designación.
En el Derecho germánico, en sus primeras épocas surge la tutela colectiva para la
mujer viuda con hijos menores, quienes quedan bajo la protección de la familia del
marido. Más tarde se otorgó también la tutela sobre los enfermos mentales,
enfermos y pródigos, reservando la curatela para ciertos asuntos específicos.
4. CLASES DE TUTELA
De acuerdo con la doctrina clásica, la que sirvió también de fuente en las
legislaciones extranjeras, se denota la existencia de la tutela testamentaria o
voluntaria, la legítima y la dativa; antiguamente se conoció también la tutela
natural.
4.1. La tutela testamentaria
Es aquella que se establece mediante testamento por el padre o la madre
sobreviviente a favor del hijo en estado de minoridad. De ese modo el padre o
madre que muere al último, como acto de última voluntad, puede designar un tutor
para su hijo menor de edad en la persona que más inspire su confianza para que
lo cuide y proteja una vez como haya dejado de existir. El Código familiar
abrogado de 1972 en su Art. 290, facultaba a los progenitores que ejercían la
autoridad parental también designar al tutor mediante testamento, por escritura
pública o privada reconocida, y aun por declaración recibida por el juez tutelar, con
la concurrencia de dos testigos.
4.2. La tutela legítima
Es la que corresponde a los ascendientes paternos o maternos, parientes
colaterales y afines del menor de edad, según convenga más al interés del niño,
niña o adolescente, cuando no existe designación de tutor mediante testamento o
escritura pública o privada, como ejemplo de ello, el Art. 291 del Código de Familia
de 1972 disponía que «No habiendo designación alguna o si concurren motivos
graves que se opongan al nombramiento de la persona designada, el juez tutelar
elige al tutor entre los ascendientes paternos o maternos, o bien entre los
parientes colaterales o afines del menor, según convenga más al interés de este
último «Para el éxito de la función, agregaba la facultad que tiene el juez de
escuchar a los parientes, y al menor que pueda manifestar su opinión y al
ministerio público.
4.3. La tutela dativa
Llamada también judicial, es la que se nombra a falta de tutor testamentario y tutor
legítimo por la autoridad del juez, a favor de una persona extraña a la relación
parental del menor de edad hasta el cuarto grado en la línea colateral. El Art. 292
del citado Código de Familia establecía que «En defecto de las personas
mencionadas el juez nombra tutor a un tercero allegado o amigo de la
persona o de la familia del menor teniendo siempre en cuenta el interés de
éste».
Esta se trata de una función de interés público ejercida por personas nombradas
por la autoridad del juez y de la que nadie puede eximirse sino por causa legítima.
4.4. La cuestión de la tutela natural
Respecto a la tutela natural, resultaba ser aquella impuesta por la naturaleza a los
padres biológicos en favor de sus propios hijos en estado de minoridad; tal
situación en la actualidad es inaceptable en razón de que los padres ejercen la
patria potestad como un derecho sobre la persona y los bienes de sus hijos, y la
tutela sólo existe como institución cuando el menor carece de sus progenitores por
haber fallecido éstos o han sido suspendidos en el ejercicio de la patria potestad.
5. EN LA LEGISLACIÓN DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA
El Código Niña, Niño y Adolescente, proporciona otras dos clases de tutelas: a) La
ordinaria y, b) La tutela extraordinaria.
5.1. La tutela ordinaria.
«La tutela ordinaria, es la función de interés público indelegable ejercida por las
personas que designe la o el Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, en
los términos y procedimientos previstos por este Código, de la que nadie puede
eximirse, sino por causa legítima» (Art. 68). Esta forma de tutela corresponde a la
dativa, por eso es conferida por la o el juez en función de lo previsto en la
legislación familiar como de la niñez y adolescencia, en base de los informes
biopsicosociales emitidos por el Equipo Profesional Interdisciplinario que coadyuva
con las labores judiciales. Su nominación está prevista para todas las niñas, niños
y adolescentes que carecen de progenitores.
Así como lo expresa textualmente la citada norma en su parte final, por su
carácter, la función de la tutela es de orden público y es obligatoria, por lo que
«nadie puede eximirse, sino por causa legítima», es decir, aquellas causas que
justifican la incompatibilidad para tutela contenida en el Art. 71 del Código de la
Niñez y Adolescencia.
Siendo que las causales de incompatibilidad se encuentran fundadas en razones
individuales y legales, lo catalogado en el artículo 297 del Código familiar de 1972
dejan de tener vigencia, no obstante, por cuestión de simple didáctica
preservamos a aquellas causas por las que las personas designadas podían ser
dispensadas, excusadas o excluidas del ejercicio de la función de la tutela:
primero, por razón de profesión u oficio, es decir, por razones de orden personal,
como los militares en servicio activo, los que residan fuera del lugar donde debe
ejercerse la tutela o que se ausenten de él con frecuencia por razones de su
profesión u oficio; segundo, por razones de orden personal y familiar, como ocurre
con aquel que tiene más de tres hijos bajo su guarda o ejercer otra tutela; tercero,
por razón de impedimento físico o intelectual, como sucede con las personas
mayores de 60 años, o quienes padecen de enfermedad que les impida cumplir
con el cargo.
La dispensa constituía una excusa para liberar a quienes se hallan obligadas a
cumplir con la función, cuando las causas se hallan debidamente justificadas por
razón de su trabajo u oficio que les impiden cumplir en las funciones que
determina la ley; también por motivos de salud física e intelectual, que en algunos
casos pueden resultar como incompatibilidades reales para justificar la dispensa.
5.2. La tutela extraordinaria.
El Código de la niñez y adolescencia (Art. 68, inc. 5) señala que: "La tutela
extraordinaria es la función pública ejercida por el Estado cuando no sea posible la
tutela ordinaria".
Esta viene a constituirse en una variedad de la tutela dativa, por el cual es el
Estado el que se atribuye el ejercicio en función pública de protección de la
minoridad, que carecen de filiación definida, es decir, que no tienen parientes
conocidos, menos estar sujetos a la patria potestad de sus progenitores.
La legislación de la niñez y adolescencia de 1999 abrogada, la concebía en forma
más completa como: «la función pública ejercida por el Estado para todos los
niños, las niñas y adolescentes que no tienen autoridad parental ni se encuentran
sujetos a tutela ordinaria», luego complementaba en el art 54 que «Es deber del
Estado ejercer la Tutela Superior para asumir la asistencia, educación, guarda y
representación jurídica de los niños, niñas y adolescentes huérfanos, carentes de
la autoridad de los padres y que no están sujetos a la Tutela Ordinaria». Para
nosotros, era notoria que constituía una novedad como instituto jurídico del que no
se tienen mayores referencias jurisprudenciales en nuestro medio.
En el ámbito doctrinario, el autor argentino Eduardo Zannoni indica que es la
función que incumbe al Estado de ejercer directamente los poderes jurídicos
necesarios para asumir la asistencia, educación, guarda y representación jurídica
de los niños que carecen de representantes legales o que aun teniéndolos se
hallan en situación de peligro.
6. CARACTERES
La tutela, como una institución peculiar, reconoce los siguientes caracteres:
a) Se trata de una potestad subsidiaria
Es poder sustitutivo de la patria potestad cuando los niños, niñas y adolescentes
carecen de progenitores por haber fallecido éstos, o de otra manera fueron
destituidos en su ejercicio por la comisión de faltas graves o delitos contra los
hijos, finalmente, cuando la situación familiar de los menores no se halla
establecida, o dicho de otro modo, cuando se encuentran en estado de abandono
con desconocimiento de su filiación.
b) Es una función representativa
Al tenor de lo que establece la normativa del Art. 66 del Código Niña, Niño y
Adolescente, el tutor asume la representación legal del pupilo en las situaciones
descritas en el punto anterior, en todos los actos de la vida civil y administra su
patrimonio.
c) Constituye un cargo personalísimo
El Art. 77 de la legislación de la niñez y adolescencia, previene que "Los
herederos de la tutora o tutor, son responsables únicamente por los actos de
administración de su antecesor, y si son mayores de edad, sólo pueden realizar
actos de conservación hasta que se nombre la nueva tutora o tutor". De este
concepto deducimos que se trata de una función que no puede ser delegada ni
transferida por actos entre vivos ni por disposición de última voluntad por
testamento, lo mismo que por acto de sustitución o cesión, su ejercicio sólo
compete al nominado tutor y su desempeño es intransferible.
d) Es una carga pública
La tutela está destinada a cumplir una función social establecida en beneficio de
una niña, niño o adolescente que se encuentra en estado de orfandad, abandono
o desprovista de la patria potestad, y es de interés público ejercida por las
personas que designe el juez y de la que nadie puede eximirse, sino por
causa legítima, desde ese punto de vista, es una carga de la que nadie puede
sustraerse sin causal suficiente, así previene el Art. 68, Inc. a) del Código de la
niñez y adolescencia.
e) Se encuentra sujeta a control jurisdiccional
De acuerdo con lo que disponía el Art. 284 del Código de Familia abrogado, «la
tutela se desempeña por tutor con supervigilancia e intervención del juez tutelar y
de los fiscales de familia, en la forma determinada por el presente código-». En
nuestra economía jurídica, relativa a los derechos de la niñez y adolescencias, el
control en el ejercicio de la tutela se encuentra a cargo de la o el Juez de la Niñez
y Adolescencia, Art. 248.
7. APERTURA DE LA TUTELA
Al tenor de lo que prescribía el Art. 283 del Código de Familia abrogado de 1972,
la tutela de los menores se abría:
a) Cuando los padres de los menores han fallecido, o cuando el último de ellos
ha finado;
b) Cuando por otra causa han perdido la patria potestad o han sido
suspendidos en su ejercicio; y,
c) Cuando la situación familiar del menor no se halla establecida, como es el
caso de los menores abandonados o de padres desconocidos.
De acuerdo con lo señala el Art. 67 del Código Niña, Niño y Adolescente, la tutela
procede por:
 Fallecimiento de la madre y el padre;
 Extinción o suspensión total de la autoridad de la madre y padre;
 Declaración de interdicción de la madre y el padre; y
 Desconocimiento de filiación.
8. REQUISITOS DE LA TUTORA O TUTOR PARA LA TUTELA ORDINARIA
Al tenor de lo que establece el Art. 69 del Código de la Niñez y Adolescencia, son
requisitos para acceder a la tutela ordinaria los siguiente:
- Ser mayor de edad;
- Gozar de buena salud física y mental, acreditada mediante certificado
médico, evaluación psicológica e informe social, emitidos por la Instancia
Técnica Departamental de Política Social;
- No tener sentencia ejecutoriada por delitos de violencia contra niñas, niños
o adolescentes, o violencia intrafamiliar o de género;
 - Ofrecer fianza suficiente, cuando corresponda.
La persona que postula al cargo de tutor, debe reunir ciertas cualidades y
requisitos de aptitud e idoneidad que garanticen el ejercicio responsable de las
funciones protectivas del menor y la administración de sus bienes, esa idoneidad
debe suponer que el designado es capaz de ejercer eficiente y escrupulosamente
el cometido que se le confía, entre esos requisitos que señala la ley, están los
siguientes:
1 La capacidad o la aptitud para el ejercicio de derechos y obligaciones,
porque quien carece de ella no pude ejercer la tutela. Generalmente, la
tutela es desempeñada por personas físicas quienes suplen el sentido
afectivo paternal hacia los pupilos, el ser humano requiere del cariño
afectivo y la socialización de un ambiente familiar para desarrollarse
integralmente. No obstante, en situaciones distintas la función puede
corresponder a personas jurídicas como acontece con la tutela superior.
2 La calidad moral y los buenos antecedentes de que debe estar investido el
tutor y observar esa misma conducta en el futuro, en vista de que bajo su
cargo y responsabilidad correrá el cuidado, educación y formación moral y
espiritual del menor, así como la administración y usufructo de sus bienes.
En función de lo anotado, el Art. 294 del Código de Familia señalaba: «En
cualquier caso, el nombramiento del tutor debe recaer en persona de
conducta intachable y que sea idónea para el ejercicio del cargo».
Según disponía el Art. 302 del nombrado Código de Familia de 1972: «el tutor
para asumir la tutela, debe hacer previamente un inventario estimativo de los
bienes patrimoniales del menor y prestar una fianza suficiente que garantice
su gestión».
Pueden dispensarse esas formalidades cuando el menor no tiene bienes.
Las condiciones que refiere la indicada norma, constituyen requisitos formales
para la asunción del cargo cuando el menor cuenta con bienes económicos
considerables y que justifiquen la prestación de la fianza. En los casos en que el
menor no cuente con tales bienes, es innecesaria la fianza para el tutor, o cuando
esa responsabilidad la desarrolla el Estado.
8.1. El Código de la Niñez y Adolescencia, es más concreto sobre el particular
cuando en el Art. 70 expresa textualmente: Están exentos de dar fianza:
- Las abuelas, abuelos, hermanas y hermanos;
- Quienes han sido nombrados en virtud de designación hecha por la o el
último de los progenitores que ejercía la autoridad;
- La tutora o tutor, cuando no existan bienes para administrar.
9. FUNCIONES DE LA TUTELA
Las funciones de la tutela de menores conllevan cuatro requerimientos
fundamentales: 1) Garantizar a las niñas, Niños y Adolescentes sus derechos; 2)
Prestarles atención integral (implica la guarda y cuidado de la persona del pupilo),
3); La asunción de la representación legal del tutelado y; 4) La administración de
sus bienes.
9.1. Garantizar a las niñas, niños y adolescentes sus derechos
Por principio general, los derechos de la niña, niño o adolescente son objeto de
protección tanto por la familia, la sociedad y el Estado, esta última lo hace a través
de las instituciones públicas y privadas; la tutora o el tutor, tienen el deber que los
derechos subjetivos que se encuentran contenidos en las normas
Constitucionales, el Código pertinente a la niñez y adolescencia, y otras relativas a
las Convenciones y Tratados Internacionales, sean cumplidas puntualmente en
beneficio de la o del pupilo.
9.2. Prestarles atención integral
La atención integral implica la guarda y cuidado de la persona del pupilo de la
niña, niño o adolescente sujeto a la tutela, de ahí que entre una de las atribuciones
principales consiste en «la guarda y cuidado en la persona del pupilo, que
involucra el otorgamiento de techo, alimentación, vestuario y la satisfacción de las
demás necesidades imprescindibles para la subsistencia». Por ese concepto se
supone que el pupilo vivirá en la casa del tutor bajo el mismo techo. Las funciones
de la tutela se «desempeñan» con la supervigilancia e intervención del Juez de la
Niñez y Adolescencia.
9.3. La asunción de la representación legal del tutelado
En ausencia de la patria potestad, la institución de la tutela de menores atiende al
requerimiento de la representación jurídica del incapaz, por ello, el tutor es el
representante legal del menor en todos los actos de la vida civil, Art. 66 del Código
de la niñez y adolescencia. El tutor ejerce una función análoga a la patria potestad
con las diferencias que establece la ley en sus efectos.
9.4. La administración de los bienes del pupilo
En lo que toca a la administración de los bienes del pupilo, figuran la
conservación, explotación y expansión de los mismos, para cuyo efecto el tutor
goza de todas las facultades para realizar los actos administrativos necesarios, a
esas actividades el Código las considera como ordinarias para las que no se
requiere autorización judicial, aunque el tutor debe consultar con el menor si éste
cuenta con más de dieciséis años, pero el asentimiento del pupilo no le exime de
su responsabilidad. Para los actos administrativos que implican disposición de
bienes que excedan la administración ordinaria, tales como gravar o hipotecar
bienes inmuebles cuando hay necesidad y utilidad comprobadas, renunciar a
herencias, aceptar donaciones o legados sujetos a cargas y condiciones,
concretar divisiones y particiones, contraer préstamos, celebrar arrendamiento o
contratos de anticresis, recibir renta anticipada por más de un año o realizar otros
actos similares, el tutor debe pedir autorización judicial expresa de conformidad
con lo establecido en los Arts. 266 del Código de la materia y 41 del Código de las
Familias.
La función de la tutela es de orden público y por lo mismo, obligatoria, situación
por las que el tutor está sujeto a control judicial y obligado a rendir cuentas a la
finalización de sus funciones.
10. APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES SOBRE AUTORIDAD DE
PADRES Y MADRES
La legislación sobre los derechos de la niñez y adolescencia, parangona las
normas que van inmersas en los derechos de la patria potestad o la autoridad de
los padres sobre los hijos, pues, explícitamente enuncia que: «Se aplican a la
tutela las disposiciones que regulan a la autoridad de madre y padre». Art. 72
CNNA.
11. INCOMPATIBILIDADES PARA EL EJERCICIO DE LA TUTELA
Considerando la delicadeza que implica el ejercicio de las funciones de la tutela,
con las consiguientes consecuencias negativas que pudiera generar en perjuicio
de los pupilos, el Art. 71 del Código de la niñez y adolescencia, cataloga
específicamente quienes no podrán ser tutoras o tutores y, si han sido nombrados,
cesarán en el cargo:
- Las y los mayores de edad sujetos a tutela;
- Las personas, padres, cónyuges o hijos, que tengan proceso legal
pendiente contrario a los intereses de la niña, niño o adolescente;
- La persona con sentencia ejecutoriada por delitos contra la vida, la
integridad de las personas, la libertad y libertad sexual, trata y tráfico de
personas, maltrato contra niñas, niños o adolescentes, violencia
intrafamiliar o de género y contra el patrimonio público y privado;
- La persona removida de otra tutela;
- Las personas que padezcan de enfermedad grave, adicciones o conductas
que pongan en peligro la salud y la seguridad de las personas; y
- Las personas que hayan tenido enemistad con la madre, padre o
ascendientes de la niña, niño y adolescente.
El artículo 296 del Código de Familia que aún se encuentra en vigencia hasta
agosto de 2015, refiere sobre las incapacidades para el ejercicio de la tutela y
nomina quiénes no pueden ser tutores y si han sido nombrados cesan en el cargo,
particularidad que es sostenida por el Código Niña, Niño y adolescente de julio
2014. En un trabajo anterior habíamos discrepado si la denominación de
«incapacidades para el ejercicio de la tutela» era correcta, porque los casos que
se enumeran no son sino impedimentos legales, sin que las personas que se
nombran, sean incapaces para el ejercicio de esa carga pública. Por el contrario,
son capaces pero impedidos para ser tutores, así opinaba también el Dr. José
Decker Morales, criterio con el que habíamos compartido. Los legisladores de la
nueva codificación de los derechos de los menores haciendo eco de tal
observación, considero que tuvieron mejor criterio técnico jurídico para denominar
propiamente como «incompatibilidades para el ejercicio de la tutela».
Por cuestiones meramente didácticas, enumeramos lo que cataloga el indicado
artículo del Código familiar de 1972, respecto de quienes no podían ser tutores:
1) Los menores de edad, excepto el hermano de dieciocho años designado
por el padre o por la madre;
2) Los mayores sujetos a tutela;
3) Los que litigan o cuyos padres, cónyuge o hijo tienen pleito pendiente con el
pupilo y los que tienen interés contrapuesto al de éste, como sus
acreedores o deudores" y sus fiadores, salvo que se trate de obligaciones
de poca cuantía;
4) Los condenados por homicidio o por delito contra el patrimonio público o
privado, o contra las buenas costumbres;
5) Los padres que pierden su autoridad o son suspendidos de ella o las
personas removidas de otra tutela;
6) Las que observan mala conducta y padecen de enfermedades o vicio que
ponga en peligro la salud, la seguridad, o moralidad del menor;
7) Los enemigos de los padres y ascendientes del menor o desafectos de
éste;
8) Los excluidos expresamente por el padre o la madre;
9) Los quebrados o insolventes, mientras no se rehabiliten o paguen sus
deudas.
Las causales de incapacidad descritas, según el criterio del Dr. C. Morales Guillen,
obedecen a cuatro causas:
a) Por razón de restricción a la capacidad de ejercicio, que comprende a los
menores e interdictos;
b) Por razón de conducta actual o presunta, que comprende a los condenados
por delitos contra las personas o la propiedad, a los quebrados o
concursados no rehabilitados, a las personas de mala conducta, a los
enemigos de la familia del menor y a los que han sido privados de la patria
potestad o de alguna otra tutela;
c) Por razón de litigio actual o presunto, que comprende los supuestos del
caso 3ro. del Art. 296 del Código de Familia;
d) Por razón de incompatibilidad, que comprende a quienes no tuvieron o no
tienen por alguna razón la confianza de los padres del menor (caso 8vo. del
Art. 296 del citado Código).
12. REMUNERACIÓN DEL TUTOR
Por la trascendencia social que representa el ejercicio del cargo y la gran
responsabilidad que recae sobre la persona del tutor, por disposición del Art. 322
del Código de Familia abrogado, el tutor lleva una retribución que fija el juez tutelar
y que no bajará del cinco ni excederá del diez por ciento de las rentas producidas
por los bienes sujetos a su administración. Esta disposición no se aplica a la tutela
ejercida por los ascendientes o hermanos.
Al haberse promulgado la nueva legislación que regula las relaciones jurídicas de
las personas en desarrollo, en forma similar que el anterior concepto, previene
que: La tutora o tutor tendrá una retribución fijada por la Jueza o Juez, que no será
inferior al cinco por ciento (5%), ni excederá el diez por ciento (10%), de las rentas
producidas por los bienes sujetos a su administración. Esta disposición no se
aplica a la tutela ejercida por los ascendientes o hermanos, Art. 73.
El contenido de esta norma nos conduce a la idea de que sólo pueden ser
retribuidas las personas naturales nombradas para el ejercicio de la función que
carecen de todo vínculo parental con el pupilo, excluyéndose de ese beneficio a
los familiares nominados para la tutoría, en vista de los vínculos de parentesco
que los une y por la existencia de un deber civil y natural resultante de los vínculos
familiares.
13. RENDICIÓN DE CUENTAS
Aunque el Código Niña, Niño y Adolescente guarda silencio sobre si los tutores
tienen la obligación de rendir cuentas de su administración, como lo hacía la
legislación anterior, considero que a la finalización del cargo, el tutor debería estar
obligado a rendir cuentas de su administración ante el juez tutelar, bajo las
conminatorias legales, más aun si se tratase de un tercero ajeno a la relación
parental del tutelado
14. FIN DE LA TUTELA
La tutela a la que está sujeto la niña, el niño o adolescente, sólo puede ponerse fin
por causas inherentes al pupilo, pero no al tutor. Cuando las causas son relativas
al tutor puede producirse la cesación de la tutela, por suspensión, sustitución o
muerte del tutor, pero no la cesación de la tutela, aspecto que es totalmente
diferente, según nos explica con precisión el Dr. Luis Gareca Oporto, aunque de
cualquier manera e indudablemente, ambos conceptos nos llevan a la terminación
de la tutela.
Entre las causas de la terminación de la tutela que prescribe la ley, se tienen a las
siguientes: La extinción, la cesación y la remoción.
14.1. Cesación
Según como estipula el Art. 75 deJ Código de la niñez y adolescencia, además de
las causales de incompatibilidad, el cargo de tutora o tutor, pero no a la tutela,
cesa por:
- La Muerte de la tutora o el tutor, hecho que supone su reemplazo por otro.
- Por dispensa aceptada, por causales sobrevinientes de incompatibilidades
previstas en el Art.71 del Código Niña,
- Niño y Adolescente, durante el ejercicio de la tutela que impidan continuar
con las funciones.
- Remoción
14.2. Extinción
Entre las causas de terminación por la extinción tenemos a la muerte del pupilo, la
emancipación, la mayoridad alcanzada por la o el tutelado, y la restitución de la
autoridad o la patria potestad de los padres; aspectos que nos permitimos
desarrollarlos brevemente:
a) La muerte de la tutelada o el tutelado.- Es un hecho jurídico que pone fin
a la tutela, porque con ella desaparece su existencia y su personalidad.
b) La emancipación de la tutelada o el tutelado.- Tiene también el efecto de
producir la cesación de la tutela, cuando el adolescente adquiere el derecho
de conducirse por sí mismo y administrar sus bienes antes de su
mayoridad.
c) La mayoridad.- Supone la finalización ipso jure de la tutela, porque es la
ley la que le otorga al ex-pupilo las facultades plenas para ejercer por sí
mismo sus derechos civiles y ciudadanos, con capacidad absoluta para
adquirir derechos, disponer de ellos y contraer obligaciones.
d) Por reingresar o ingresar el menor a la patria potestad del padre o la
madre.- Cuando éstos han logrado recobrar el ejercicio de la autoridad del
que habían sido suspendidos. O como afirma lo previsto en el Art. 46 del
Código de la Niñez y Adolescencia, «El ejercicio de la autoridad podrá ser
restituido cuando hayan desaparecido las causales de la suspensión parcial
o cuando la madre, el padre, o ambos, demuestren condiciones y aptitud
para ejercerla, ante la misma autoridad judicial que la hubiere suspendido».
Nosotros nos permitimos agregar la siguiente:
e) Cuando el menor sujeto a tutela ha contraído matrimonio.
14.3. Remoción
La terminación o finalización de la tutela, en este caso, es por sustitución del tutor
cuando éste ha incurrido en incorrecto ejercicio del cargo en perjuicio del menor,
catalogándose también como una sanción por mal ejercicio de la función, en esa
comprensión, el Art. 74 relativa al materia, dispone: La tutora o tutor es removida o
removido de la tutela por:
- Causales sobrevinientes de incompatibilidad previstas en el Artículo
71 de este Código;
- No presentar el presupuesto, los informes anuales o los estados de la
situación, cuando sean requeridos; y
- Negligencia, mal manejo o infidencia, que ponga en peligro a la persona o
el patrimonio del tutelado.
15. EJERCICIO DE LA TUTELA EXTRAORDINARIA
Cuando se trata de la tutela Extraordinaria que es atribuida al Estado, la función es
indelegable y la ejerce por intermedio de la instancia técnica gubernamental
correspondiente, sujeto al Código de la niñez y adolescencia y a las previsiones y
responsabilidades dispuestas en el Código de Familia, excepto el de ofrecer fianza
para la administración de los bienes del niño o adolescente sujeto a tutela.
El Estado, a través de la instancia correspondiente, podrá suscribir Convenios con
instituciones privadas idóneas, sin fines de lucro, para delegar la guarda de los
niños y adolescentes supeditados a su tutela. Al respecto lo dispuesto por el Art.
78 señala:
1) La tutela extraordinaria es indelegable y se ejerce por intermedio de la
Instancia Técnica Departamental de Política Social, con sujeción a este
Código.
2) La Instancia Técnica Departamental de Política Social, podrá delegar la
guarda de la niña, niño o adolescente sujeto a su tutela, mediante la
suscripción de convenios con instituciones públicas o privadas, sin fines de
lucro.
16. TRÁMITE DE BENEFICIOS DE LA TUTELA EXTRAORDINARIA
La Instancia Técnica Departamental de Política Social deberá tramitar los
beneficios que las leyes le reconozcan a la niña, niño o adolescente y la asistencia
familiar cuando corresponda. Los montos asignados serán depositados a nombre
de la niña, niño o adolescente, en una cuenta bancaria que garantice su
mantenimiento de valor, comprobándose mediante libreta de ahorro o certificados
de depósitos, ante la Jueza o el Juez que conozca la causa.
17. DISCERNIMIENTO DE LA TUTELA ORDINARIA
El discernimiento de la tutela es un acto jurisdiccional por el cual el tutor queda
investido jurídicamente de su carácter de representante legal del menor. El
nombramiento del tutor es de competencia del Juez de la Niñez y Adolescencia
del lugar del domicilio del niño o adolescente; su trámite está reservado al
procedimiento especial por el Código de la niñez y adolescencia.
Entre los requisitos procesales previos a la asunción de las funciones se
establecen las siguientes:
17.1. Demanda
a) La demanda será presentada por parientes, la Defensoría de la Niñez y
Adolescencia o terceras personas. En la misma se deberá proponer la tutora o el
tutor candidata o candidato, acompañando un plan para el ejercicio de su tutela.
Se deberán observar los requisitos del procedimiento común, en lo aplicable.
La elaboración de un plan general para el ejercicio del trabajo, debe consistir
sobre la manera en que se propone cumplir la gestión tutelar referido al cuidado
de la persona del menor y a la administración de sus bienes; este plan es
susceptible de modificación de acuerdo a las circunstancias y necesidades del
pupilo; b) En la demanda se deberá establecer la situación de la madre, padre o
ambos suspendidos de su autoridad. En caso de la Defensoría de la Niñez y
Adolescencia, deberá adjuntar toda la documentación pertinente que obre en su
poder. Art. 241.
17.2. Admisión de la demanda
a) Admitida la demanda, la Jueza o el Juez dispondrá, en todos los casos, la
notificación a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia.
b) La Jueza o el Juez Público de la Niñez y Adolescencia dispondrá la
aplicación del protocolo correspondiente que no podrá durar en su
ejecución más de veinte (20) días, a cargo del equipo profesional
interdisciplinario. En caso que los antecedentes para la Defensoría de la
Niñez y Adolescencia sean óptimos, no será necesaria su aplicación.
c) Cuando corresponda, la Jueza o el Juez dispondrá que por Secretaría del
Juzgado, se elabore el inventario de activos y pasivos, y toda otra gestión
para asegurar el patrimonio de la niña, niño o adolescente, así como el
establecimiento de la fianza por parte de la tutora o tutor. Art. 242.
La forma discrecional como vislumbra el Código de la Niñez y Adolescencia,
considero que como regla general, se debe elaborar previamente un inventario
estimativo de los bienes que pertenecen al menor, señalando su activo y pasivo,
en la forma que determina el Art. 242, Inc) del mismo Código. El inventario se
hace con intervención del Secretario del juzgado de la niñez y adolescencia y
debe contener una relación detallada de los bienes y negocios del menor; los
parientes y amigos de la familia pueden concurrir a la formación del inventario, aun
cuando el pupilo haya llegado a la edad de los 16 años; concluida con la labor de
la catalogación, debe ser aprobado por el juez tutelar, pudiendo éste ordenar se
corrija o se haga otro, si el presentado es deficiente o incompleto. El inventario es
susceptible de ampliación con los nuevos bienes que adquiera el menor
posteriormente a cualquier título, tal como señala el Art. 248, In. a).
Por el carácter funcional que desempeña la jurisdicción tutelar de la niñez y
adolescencia, considero que la jueza o juez, puede ejercer la facultades de
disponer que los muebles valiosos, los títulos valores al portador y los caudales
del menor, se depositen a nombre de éste en el banco que designe el juez tutelar,
a no ser que pudiera disponerse otra forma de custodia.
De otra parte, la misma norma previene en la parte final que la tutora o tutor debe
prestar una fianza, no alude en que extensión, pero deducimos que podrá lo
suficiente de modo que garantice la buena administración del patrimonio del
pupilo. Sobre el particular, el Código de las Familias en el Art. 77.11. dispone: "La
fianza debe ser hipotecaria o en su defecto prendaria, si la hipoteca no cubre la
cantidad asegurada puede complementarse con una garantía prendaria; y sólo en
caso de tratarse de la administración de bienes de escasa importancia, a criterio
de la autoridad judicial, se podrá aceptar una garantía personal". Salvo dispensa
otorgada expresamente por el juez en la eventualidad de carecer de bienes
económicos el menor, o cuando están exentos por existir vínculos de
consanguinidad en calidad de abuelo y hermanos del menor, o habiendo sido
designados por el último progenitor que ejercía la autoridad y los que no
administran bienes, Arts. 78 del mismo Código de la Familias.
18. NOMBRAMIENTO DE TUTORA O TUTOR INTERINO
Conforme a los antecedentes, la Jueza o el Juez nombrará una tutora o un tutor
interino, quien deberá limitarse a los actos de mera protección de la niña, niño o
adolescente y a la conservación de sus bienes, de esa manera previne el Art. 243
del Código de la Niñez y adolescencia.
19. SEÑALAMIENTO DE AUDIENCIA
a) Cumplido el plazo y analizados los antecedentes e informes producidos y
estableciendo la viabilidad de la tutela propuesta, la Jueza o el Juez fijará
día y hora de audiencia para los próximos 10 días.
b) En caso de demostrarse la inviabilidad de la tutela propuesta, dará por
concluido el procedimiento, decisión que podrá ser apelada. Art. 244.
20. DESARROLLO DE LA AUDIENCIA
En la audiencia se cumplirán las siguientes actividades procesales, Art 245:
- Por secretaría se dará lectura a los antecedentes de la solicitud de tutela,
así como a los informes y gestiones realizadas;
 - Ratificación del plan del ejercicio de la tutela por parte de la tutora o el tutor
candidata o candidato;
- Será oída la niña, niño o adolescente, considerando su edad y otros
factores especiales; y
- Se escuchará la opinión de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia.
21. SENTENCIA
En la misma audiencia se dictará sentencia, disponiendo que la tutora o el tutor
presente informes anuales de su gestión y se fijará una retribución no menor al
cinco por ciento (5%) ni mayor a diez por ciento (10%) de las rentas producidas
por los bienes sujetos a su administración. Art. 246.
22. JURAMENTO Y POSESIÓN
Pronunciada la sentencia y sin mayores formalidades, la o el nombrado tutor será
ministrado posesión en el cargo, tomándosele el juramento correspondiente con la
responsabilidad de cuidar bien y fielmente la persona y el patrimonio del pupilo;
acto en el que el juez señalará al tutor el cumplimiento de sus deberes de acuerdo
con las normas establecidas en la legislación familiar y le hará notar la
trascendencia social y pública que significa el ejercicio de la función que se le
encomienda, de esa manera determina lo estipulado en el apartado I. del Art. 247
del Código pertinente:» La Jueza o el Juez ministrará posesión del cargo de tutora
o tutor tomando el juramento correspondiente en presencia de la Defensoría de la
Niñez y Adolescencia. La Jueza o el Juez, reclamará a la tutora o tutor, el
cumplimiento de sus deberes y le hará notar la trascendencia social de la función
que se le encomienda». En el apartado II. Complemente que: «Se levantará acta
que firmará la Jueza o el Juez, la tutora o el tutor, la Defensoría de la Niñez y
Adolescencia, y la Secretaria o Secretario. Se le dará una copia al posesionado
para que le sirva de credencial». Art. 247 CNNA.
23. ACTOS POSTERIORES A LA DESIGNACIÓN DE LA TUTELA
Con posterioridad a la designación de la tutela, la Jueza o el Juez podrán:
- Ordenar la ampliación del inventario de los nuevos bienes que la niña, niño
o adolescente adquiera y las veces que sea necesario;
- Aprobar y modificar el presupuesto de gastos de alimentación y educación
de la niña, niño o adolescente y de la administración de su patrimonio de
acuerdo a la condición personal y a las posibilidades económicas al inicio
de cada año; y
- En caso de aumentar o disminuir los bienes de la niña, niño o adolescente,
ordenará el aumento o disminución proporcional de la fianza, pero no la
cancelará en su totalidad hasta que haya aprobado la cuenta de la tutela y
se hayan extinguido las obligaciones que correspondan al tutor por su
gestión. De igual modo procederá en caso de pérdida o desmejora de la
fianza. Art. 248.
24. ACCIÓN DE REMOCIÓN DE LA TUTORA O EL TUTOR
La acción de remoción de la tutora o el tutor será iniciada por la Defensoría de la
Niñez y Adolescencia o por un tercero, por causas justificadas que den lugar a su
remoción, y se interpondrá ante la misma autoridad que la o lo designó. Art. 249.
25. COMENTARIO
De manera contradictoria, la nueva Ley del Órgano Judicial, en el artículo 70
numeral 6, disponía que los procesos de revocación de tutor sean de competencia
de los juzgados públicos en materia familiar cuando el discernimiento de la tutela
se encuentra destinado a conocimiento de los juzgados públicos en materia de
niñez y adolescencia. Lo establecido de esta forma, considerábamos
contraproducente, porque si el nombramiento de tutor estaba a cargo del juez de
la niñez y adolescencia, lo mismo que el seguimiento y supervisión de los
funcionarios, lo razonable debió resultar que la remoción o sustitución del tutor
también corra a cargo de la misma autoridad jurisdiccional y no otra. Lo contrario
significaba romper el principio de la concentración y la economía procesal; de este
modo, aperturar otra competencia, resultaba incomprensible. Al estructurarse el
nuevo Código Niña, Niño y Adolescente, creo se tuvo presente dicha observación
por los legisladores que en la Disposición Derogatoria precisamente se derogan
varias disposiciones normativas a la entrada en vigencia plena de este Código, en
particular el Numeral 6 del Artículo 70 de la Ley N° 025, Ley del Órgano Judicial,
de 24 de junio de 2010, en cuanto a suspensión, restitución de la autoridad de los
padres, revocación y nulidad de la adopción; las demás causas contenciosas se
mantienen en relación con los adultos. Atribuyéndose de ese modo la competencia
a la jurisdicción de la Niñez y Adolescencia.