Recurso de Protección Feifan Chile
Recurso de Protección Feifan Chile
Recurso de Protección Feifan Chile
Representante (2) : Doña Heidi Berner Herrera, subsecretaria de Hacienda y Ministra (S)
C.I. N°10.557.740-0
1
(i) La Comisión Nacional encargada de investigar la existencia de Distorsiones
en el Precio de las Mercaderías Importadas (la “Comisión” o “CNDP”),
domiciliada en Morandé N°115, piso 1, comuna de Santiago, cuyo presidente
es el Fiscal Nacional Económico, señor Jorge Grunberg Pilowsky (no obstante,
hacemos presente que la decisión arbitraria e ilegal corresponde al voto de la
mayoría de la CNDP, respecto del cual el Sr. Fiscal y los dos representantes del
Banco Central no formaron parte, sino que votaron contra ella de forma
fundada, correcta y velando por el respeto al Estado de Derecho); y,
El recurso se motiva en los actos ilegales y arbitrarios cometidos por éstos y en virtud
de los cuáles se ocasionaron serias privaciones, perturbaciones y/o amenazas a una
serie de garantías fundamentales de Feifan Chile y su matriz, a saber, su derecho de
igualdad ante la ley, su derecho a desarrollar una actividad económica, su derecho
a la no discriminación en materia económica y a la igualdad en la repartición de
cargas públicas, y su derecho de propiedad, cuya cautela resulta urgente y necesaria.
2
las principales razones que justifican acoger la presente acción de protección:
2. Feifan Chile es una empresa que se dedica a importar dichas bolas desde
China, que adquiere de su matriz. Esta sobretasa arancelaria, ilegal y arbitrariamente
impuesta, prácticamente expropiatoria, la deja completamente fuera de mercado e
infringe sus garantías constitucionales que se protegen en esta sede. De hecho, la
Excma. Corte Suprema ha resuelto que los actos ilegales o arbitrarios de la Comisión
Antidistorsiones, en infracción a las leyes que la regulan, pueden y deben ser
impugnados mediante esta acción de protección (Rol N°5591-2012).
3. En primer lugar, los actos recurridos son ilegales porque infringieron todas
las normas que regulan cuándo y cómo imponer “derechos antidumping”. Y lo
que es más grave, lo hicieron con el único objetivo de instrumentalizar esa
institucionalidad para aplicar a las importaciones de mi representada la sobretasa
arancelaria que exigía la rama de producción nacional al Poder Ejecutivo bajo
amenaza de cerrar su negocio.
4. Existe una normativa sumamente clara que regula cuándo se pueden aplicar
derechos antidumping. Estas normas están contenidas en Tratados Internacionales
que obligan a la República de Chile (en particular, el Acuerdo General sobre Aranceles
Aduaneros y Comercio de 1947 y el Acuerdo Relativo a la Aplicación de su Artículo VI de
1995 o “Acuerdo Antidumping”) y en normativa nacional (en particular, la Ley
18.525 y el Decreto de Hacienda Nº1314/2012 o “Reglamento Antidistorsiones”).
3
nacional. La normativa regula con suma precisión cómo la Comisión debe
determinar si concurren tales requisitos.
6. Pues bien, los actos recurridos violaron esa normativa, trasgrediendo los
Tratados Internacionales y el orden jurídico nacional, usando los derechos
antidumping para lograr objetivos ajenos al bien jurídico tutelado en esa sede.
7. Respecto al primer requisito, para que haya dumping un producto debe ser
importado hacia Chile, el “precio de exportación”, a un precio inferior a su “valor
normal” o al precio comparable de un producto similar destinado al consumo en el
país de origen. Sin dumping, no puede haber derechos antidumping.
10. Sin embargo, tan sólo unos pocos días después, la misma mayoría de la
Comisión -sobre los mismos antecedentes- en el Acta Nº438, sorprendente y
contradictoriamente, concluyó que sí habría “dumping”, llegando a unos valores
sorprendentemente altos, incluso mucho mayores que los observados días antes.
11. ¿Cómo ocurrió semejante cambio en tan poco tiempo y sin que hubiera
ningún sólo nuevo antecedente que lo justifique?
12. Basta la sola lectura del Acta Nº438 para ver que ello sucedió por la vía de
violar todas las normas internacionales y nacionales que regulan el cálculo del
dumping y contradecir sus actos propios.
4
13. Primero, se violó abiertamente las normas sobre cómo se debe calcular el
“valor normal” (artículos 2.1. y 2.2. del Acuerdo Antidumping y el artículo 44 del
Reglamento Antidistorsiones). De hecho, el voto disidente del Sr. Fiscal Nacional
Económico y de los dos representantes del Banco Central expresamente dejaron
constancia de la grave vulneración que se estaba cometiendo en esta materia.
14. Segundo, se infringió las normas sobre cómo se debe calcular el “precio de
exportación” (artículos 2.3. y 2.4 del Acuerdo Antidumping y artículo 45 del
Reglamento Antidistorsiones).
18. Pues bien, todos los antecedentes del expediente dejaban de manifiesto que
no existe daño alguno atribuible a las importaciones de bolas de molienda desde
China. El voto del Fiscal Nacional Económico y de los dos representantes del Banco
Central lo dijo con claridad: “no existen antecedentes suficientes que permitan determinar
5
preliminarmente que exista daño o amenaza de daño grave a la rama de producción nacional
causado por las importaciones del producto investigado”.
19. Sin embargo, los actos recurridos violaron todas normas que regulan la
determinación del daño y su causalidad (infringiendo el artículo 3 del Acuerdo
Antidumping y artículo 50 del Reglamento Antidistorsiones) para forzar
artificialmente la recomendación y aplicación de los derechos antidumping que
tanto le exigían las empresas privadas solicitantes y en la medida pedida por ellas.
20. Por último, los actos recurridos también son ilegales porque infringieron
principios y reglas consagradas en la Ley N°19.880: (i) el principio de contradicción
e igualdad (artículo 10), (ii) el principio de imparcialidad y de fundamentación de
las decisiones y actos administrativos (artículo 11), y (iii) el derecho de las personas
a conocer la tramitación, obtener copia de los documentos y en general a objetar los
antecedentes disponibles en un expediente administrativo.
21. En segundo lugar, los actos recurridos son arbitrarios porque decidieron la
recomendación y aplicación de derechos antidumping de forma irracional,
desproporcionada, y sin fundamentación alguna. Su arbitrariedad es flagrante.
22. Primero, existen antecedentes públicos que dan cuenta de que los recurridos
actuaron con patente falta de imparcialidad, independencia y objetividad, lo cual
deviene su decisión en caprichosa.
23. De hecho, los más altos personeros del Poder Ejecutivo (cuyos funcionarios
forman parte de la Comisión en su representación) manifestaron públicamente que
tenían “total compromiso” con la parte solicitante y que “seguirá trabajando
duramente” junto a ella, entre otras declaraciones. En simple: la mayoría de la
Comisión derechamente tomó la posición de una de las partes, abandonando el
deber legal de fallar de forma imparcial, conforme al mérito del expediente.
24. Tan evidentemente incorrecta resulta la decisión, que los únicos integrantes
técnicos e independientes de la CNDP (el Sr. Fiscal Nacional Económico y los dos
6
representantes del Banco Central) no sólo manifestaron no estar de acuerdo con
el voto mayoritario, sino que derechamente cuestionaron la legalidad y
razonabilidad de la decisión en dos oportunidades sucesivas. Y no se trata de una
mera disidencia: dejaron constancia de que no concurre absolutamente ninguno de
los requisitos copulativos necesarios para tomar una medida así.
7
ÍNDICE
I. CUESTIÓN PRELIMINAR: DERECHO A LA REVISIÓN JUDICIAL Y EN ACCIÓN DE PROTECCIÓN
DE LAS DECISIONES EN INVESTIGACIONES POR DUMPING ........................................................... 9
8
I. CUESTIÓN PRELIMINAR: DERECHO A LA REVISIÓN JUDICIAL Y EN ACCIÓN DE
1 Se puede confirmar lo anterior al revisar, por ejemplo, los artículos 9° (“En caso de que concurran las circunstancias
previstas en el Artículo XIX del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 y en el Acuerdo sobre
Salvaguardias de la Organización Mundial del Comercio (…)”) y 11° (“Corresponderá a esta Comisión conocer las
denuncias relativas a la aplicación del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias, del Acuerdo sobre
Salvaguardias y del Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y
Comercio de 1994, los cuales forman parte del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del
Comercio.”) de la citada ley.
2 Fuentes Torrijo, Ximena, & Pérez Farías, Diego. (2018). El efecto directo del derecho internacional en el derecho
9
a la revisión judicial de las actuaciones administrativas que emanen de los órganos
competentes conforme a la legislación local:
Así, es un deber de los países miembros de la OMC mantener una instancia (judicial,
administrativa o arbitral) destinada a la “pronta revisión” de las medidas
administrativas que se hubieren adoptado, incluyendo la posibilidad de que se
revisen otras materias, por ejemplo, las medidas provisionales impuestas.
Por último, lo más relevante es que nuestros Tribunales Superiores de Justicia han
ratificado la plena procedencia de la acción constitucional de protección en contra
3 Por si alguna duda quedase, y según ha explicado la doctrina constitucionalista, la acción de protección
consagrada en el Artículo 20° de la Constitución puede también ser conceptualizada como un derecho esencial,
directamente vinculado al derecho a la acción y a la tutela judicial efectiva frente a actos u omisiones arbitrarios
o ilegales que causen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías
protegidos. Nogueira, Humberto (1999). El Recurso de Protección en Chile. En Anuario Iberoamericano de
justicia constitucional, ISSN 1138-4824, N°3. Disponible en:
https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=1976169&orden=0&info=link
4 Excma. Corte Suprema, Sentencia Rol 19.306-2016 de fecha 7 de junio de 2016.
10
de decisiones de la Comisión Antidistorsiones.
Así, por ejemplo, falló la Excma. Corte Suprema en autos Rol N°5591-2012,
conociendo de una protección entablada por la Sociedad Nacional de Agricultura en
contra de la CNDP, producto del rechazo de iniciar una investigación por dumping
en importaciones provenientes de Argentina. La decisión estimó que la Comisión
había adoptado un actuar ilegal, por no haber iniciado una investigación que le
permitiera constatar o desestimar la existencia de un potencial dumping.
En suma, resulta notorio que las resoluciones de la CNDP y las determinaciones que
adopte el Ministerio de Hacienda en virtud de esas recomendaciones, son actos
sobre los cuáles cabe plenamente la interposición de la acción de protección.
11
Oficial con fecha 20 de abril de 2024, en virtud del cual consta la decisión
ejecutada a través del Ministerio de Hacienda, de aplicar sobretasas
arancelarias provisionales de un 33,5% respecto de las importaciones de bolas
de molienda de origen chino.
Tal como se desprende del artículo 20 de la Constitución, así como del artículo 1° del
Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección (“Auto Acordado”), el
acto u omisión sobre el cual verse una acción constitucional debe revestir un carácter
especial: ser arbitrario o ilegal. En este caso, concurren ambas.
12
existencia de daños y relación causal entre éstos y el supuesto dumping reconstruido
por la consultora extranjera (el “Informe E-Consult”).
Ambos informes (que son la base y fundamento de los actos reclamados) fueron
acompañados en calidad de confidenciales por Moly-Cop y completamente
tarjados, sin justificación alguna. Todo ello fue oportuna y reiteradamente
cuestionado por esta parte a través de múltiples presentaciones.
13
técnicos de la CNDP (el Sr. Fiscal Nacional Económico y los dos representantes del
Banco Centra), la Comisión “enmendó” su decisión original y publicó el Acta N°438
que, a partir de cálculos derechamente ilegales, la llevaron aumentar la sobretasa
aplicable a las importaciones de esta parte y de los demás productores a un 33,5%.
Dicha decisión, además, ya fue aprobada por medio del Ministerio de Hacienda
N°161 exento, que publicó la vigencia de estas nuevas medidas provisionales.
Entonces, para que un acto califique como arbitrario, es menester que este sea
que generan el acto (situación, decisión y finalidad), una relación de adecuación de medio y fin, lo que implica ciertamente
una limitación a la extensión de la decisión en la medida que ésta sólo se puede extender mientras se dé un vínculo directo
entre el hecho y la finalidad perseguida con el procedimiento. De este modo, la situación que se dan fuera de esa relación con
desproporcionadas, es decir, manifiestamente excesivas.”CORDERO, Luis. (2015). Lecciones de Derecho
Administrativo. Editorial Thomson Reuters, Segunda edición, pg. 93.
14
infundado, desproporcionado, caprichoso e injusto. Como demostramos, todos
esos apelativos concurren en contra de los actos administrativos impugnados.
En otras palabras, esta parte se vio enfrentada a litigar no solo contra la rama de la
producción nacional representada por Moly-Cop, sino derechamente en contra de
una mayoría de la Comisión abiertamente parcial, con un claro interés extrajurídico
destinado a usar esta sede para proteger a la industria local sin importar la forma en
cómo dicho objetivo se cumpliera, y cuyos miembros demostraron carecer de la
objetividad requerida para adoptar una determinación ajustada a derecho.
De hecho, no podemos dejar de reiterar un antecedente que habla por sí solo: los
miembros técnicos y autónomos del Poder Ejecutivo -el Sr. Fiscal Nacional
Económico y los dos representantes del Banco Central- votaron en contra de la
aplicación de las medidas. No sólo votaron en contra, sino que sus razones dieron
cuenta de que no existía ningún fundamento para aplicar las medidas y que el actuar
de la mayoría de la Comisión iba contra las normas internacionales y nacionales que
regulan esta materia.
15
Sin embargo, S.S. Iltma., la mayoría de la Comisión no ha actuado de forma
imparcial, y tampoco lo ha hecho el Ministerio de Hacienda, quienes hicieron suyos
los defectos de la CNDP al publicar los decretos respectivos.
Por ejemplo, en nota de prensa publicada con fecha 20 de marzo de 2024 en el medio
La Tercera, el Ministro de la cartera referida, señor Nicolás Grau, declaró
públicamente que el gobierno chileno tiene un “total compromiso” con la
industria del acero chileno de la región del Bío Bío.8
8 https://www.latercera.com/pulso/noticia/grau-reafirma-el-total-compromiso-con-la-industria-del-acero-
chileno-tras-recomendaciones-de-comision-antidistorsiones/V7IWZ6AO6FDKPMOF6WO7CLW44Y/#
16
Estas afirmaciones no son nuevas. De hecho, según el mismo Ministro de Estado
hizo presente ante la Comisión de Economía del Senado9, el gobierno chileno ya
habría manifestado que la industria acerera chilena sería “estratégica” y que el Poder
Ejecutivo estaba actuando en definir qué medidas aplicar para protegerla:
9https://www.senado.cl/comision-de-economia-hace-seguimiento-a-la-crisis-del-acero-
denunciada#vtxt_cuerpo_T1
17
Es más, en la misma instancia ante el Senado, el Ministro Grau declaró que “no
tendría problema en iniciar de oficio la investigación por dumping”, pero que por razones
de rapidez sería más conveniente que las empresas nacionales presentaren sus
respectivas denuncias:
10“Al respecto, el mandatario afirmó que “no podemos quedar impávidos frente a eso, pero no todas las cosas dependen de
nosotros, pero vamos a dar la pelea y debemos trabajar juntos, con ustedes, en esto”. Id.
18
Dichas afirmaciones fueron reiteradas con posterioridad a la decisión de la mayoría
de la Comisión, y mucho antes de la publicación del Decreto de Hacienda en la cual
consta la decisión presidencial de aplicar medidas provisionales del Acta N°437 y
luego, del Acta N°438.
En efecto, según una nota de prensa de fecha 21 de marzo de 202411, S.E. reiteró la
preocupación del gobierno por la compañía siderúrgica Huachipato (quien
denunció dumping en el mercado de barras de acero y se hizo parte en la
investigación de bolas de molienda pese a no representar a la rama nacional en dicho
mercado), adelantando la decisión de aplicar las medidas recomendadas por la
mayoría de la Comisión -insistimos, sin que a tal fecha se hubieren publicado los
antecedentes de ninguna de esas determinaciones-.
11 https://www.latercera.com/pulso/noticia/presidente-boric-reitera-preocupacion-del-gobierno-por-
siderurgica-huachipato/7EW4FAOOZVFHRD4BQWLR4KFERQ/#.
19
Por si lo anterior no fuese suficiente, luego de la publicación del último decreto de
Hacienda N°161 que aplicó las sobretasas de un 33,5% el pasado 20 de abril,
miembros del gobierno han anunciado de manera aún más evidente su interés
(parcial) comprometido en la investigación.
https://cooperativa.cl/noticias/pais/presidente-boric/un-honor-caminar-juntos-por-el-desarrollo-el-
12
mensaje-de-boric-a/2024-04-23/170548.html.
20
En relación con la misma reunión, otra nota de prensa da cuenta de que los
trabajadores del Sindicato N°1 de CAP afirmaron livianamente que “con la empresa
hemos llegado a acuerdos con el Gobierno”.13 Esta parte se pregunta de qué acuerdos
puede estar hablando dicho personero sindical, que no impliquen confirmar una
evidente arbitrariedad y parcialidad de la decisión adoptada.
Qué más claro, S.S. Iltma., que el siguiente titular publicado por el medio CNN
Noticias, al recoger las declaraciones del Ministro de Economía señor Nicolás Grau
donde éste sostuvo que “Los Estados tienen el derecho a defenderse cuando hay
evidencia de dumping.”14 Ante esto nos preguntamos cómo el mismo Estado “que
debe defenderse” del dumping, podría actuar como un órgano imparcial en estas
materias.
13 https://www.biobiochile.cl/noticias/nacional/region-del-bio-bio/2024/04/23/trabajadores-de-
huachipato-conformes-tras-reunion-con-boric-hemos-llegado-a-acuerdos-con-el-gobierno.shtml
14 https://www.cnnchile.com/lodijeronencnn/entrevista-nicolas-grau-critica-elecmetal-alzas-sobretasas-
acero-chino_20240422/.
21
Por si alguna duda quedase, la propia cuenta de “X” (Twitter) del Ministro de
Economía Nicolás Grau las despeja por completo. Basta con solo detenerse en
publicaciones de fechas 21 y 23 de abril de 2024 donde el Ministro lisa y llanamente
reconoce “estar muy contento” por Huachipato y la industria del acero chilena, tras
el resultado de la sesión de la CNDP.15
22
Las notas transcritas ponen en evidencia que la imparcialidad de la mayoría de la
Comisión, en la parte integrada por representantes del Poder Ejecutivo y luego la
determinación del Ministerio de Hacienda, jamás estuvieron garantizadas en la
investigación por dumping, existiendo antecedentes graves, públicos y notorios
que demuestran que las autoridades tenían intereses ajenos a esta institucionalidad
que favorecían al Denunciante y que perjudicaban a los importadores y
productores chinos.
Formular declaraciones tales como que una industria nacional es estratégica, que
debe ser protegida, o que se adoptarán medidas para asegurar su “subsistencia”, que
se actuará junto a ellas, que “se dará la pelea”, o que “trabajarán juntos” evidentemente
denota una predisposición de parte de quien resuelve, de fallar en favor de dicha
industria, y con ello, un notorio prejuzgamiento.
23
de los sentenciadores revista un carácter parcial y carente de objetividad. Véase por
ejemplo, sentencia en autos Rol 535-2022:
Al respecto, aun cuando esta parte reconoce que el artículo 19 N°3 -en este punto-
no está cautelada directamente por la acción de protección, los antecedentes aquí
expuestos permitirán a esta Iltma. Corte confirmar que toda la actuación ha sido
24
manifiestamente arbitraria y carente de razonabilidad, lo cual lógicamente ha
ocasionado una grave afectación de otras garantías si comprendidas en el artículo 20
de la Constitución Política, como por ejemplo, el derecho de igualdad ante la ley.
Los antecedentes indican que la mayoría de la CNDP siempre supo que acogería la
reposición de Moly-Cop, aun cuando aquello importara trasgredir la normativa
internacional y chilena aplicable y contradecir sus criterios pasados. La tramitación
del proceso contradictorio nunca fue real.
25
El Acta N°438, más que dar cuenta de un ejercicio razonado, meditado y a
conciencia, parece más un intento por construir argumentos a posteriori que le
permitieran instrumentalizar esta institucionalidad para conseguir artificialmente
imponer el alza de costos a la competencia -mediante la aplicación de sobretasas
arancelarias- en beneficio de las compañías acereras nacionales.
No obstante lo loables que tales fines resulten, no es admisible que las autoridades
violen Tratados Internacionales, la normativa chilena y que desnaturalicen un
17https://elpais.com/chile/2024-03-21/la-siderurgica-chilena-huachipato-paraliza-sus-operaciones-en-medio-
de-la-crisis-por-la-competencia-del-acero-chino.html.
26
procedimiento específico y concreto destinado a investigar si existe dumping o no
en las importaciones, y usen dicha institucionalidad para conseguir otros objetivos,
como por ejemplo, el resguardo del empleo nacional o el mantener la subsistencia o
continuidad de una industria nacional.1819
18 Por ejemplo, ver entrevista de Diario El País al Ministro Grau, Op. cit. Que señala lo siguiente: “El ministro de
Economía, Nicolás Grau, ha asegurado que el Gobierno de izquierdas del presidente Gabriel Boric hará su mayor esfuerzo
para revertir la decisión de CAP. “Si usted me dice: ‘¿Es la producción de acero, en el mediano y largo plazo, viable?’ Yo
creo que sí, porque Chile tiene una serie de ventajas asociadas a la producción de materias primas y al hecho de que somos
mineros y, por lo tanto, necesitamos consumirla. Tenemos la demanda a nivel nacional. Y también en Huachipato hay un
conocimiento acumulado de sus trabajadores y de sus ejecutivos que tiene valor”, ha expresado la autoridad. “Nuestro plan
es encontrar, en conjunto con la empresa, soluciones alternativas que permitan la continuidad operacional”, ha agregado
este jueves.”
19 https://www.cnnchile.com/lodijeronencnn/entrevista-nicolas-grau-critica-elecmetal-alzas-sobretasas-
acero-chino_20240422/.
20 Excma. Corte Suprema, Sentencia Rol 246246-2023 de fecha 4 de enero de 2024.
21 Excma. Corte Suprema, Sentencia Rol 170577-2022 de fecha 4 de octubre de 2023.
27
En suma, los antecedentes proporcionados permiten corroborar que la investigación
fue llevada contra el Estado de Derecho, discriminado contra los productores e
importadores chinos, y un favoritismo injusto en favor de la rama de la producción
nacional, y con ello los sujetos investigados nunca se encontraron en igualdad de
condiciones. Todo ello confirma la arbitrariedad de la decisión de recomendar y
luego aplicar medidas provisionales.
Sin embargo, pocos días después, la CNDP publicó el Acta N°438, donde además de
ratificar gran parte de las determinaciones y ejercicios económicos ejecutados en el
Acta N°437, adoptó ciertos ajustes -a solicitud de las empresas Moly-Cop y CAP-,
que la llevaron a aumentar el supuesto margen de dumping a un 41,1% respecto de
Feifan y a aplicar a su respecto una sobretasa arancelaria de un 33,5%.
28
Si bien el Acto recurrido de protección corresponde al Acta N°438, al haber ésta
hecho propia la determinación inicial del Acta N°437, será relevante dejar en
evidencia la ausencia de fundamentación en ambos actos:
Lo primero que debemos señalar, S.S. Iltma., es que la Comisión adoptó el Acta
N°437 limitándose a ratificar todas y cada una de las alegaciones comprendidas en
la denuncia presentada por Moly-Cop, y rechazó de lleno y sin explicación alguna
las defensas y alegaciones planteadas por los interesados investigados.
Y no solo eso, sino que en casos más graves la Comisión derechamente omitió
emitir pronunciamiento alguno sobre las peticiones formuladas por las partes,
fallando con ello a su deber legal. Por ejemplo, el Acta N°437 dispuso que:
“Asimismo, la Comisión decidió por mayoría de sus miembros, que al tenor de los
antecedentes expuestos, preliminarmente habrían indicios suficientes de que los mercados del
acero en China, en general, y el de las bolas de molienda, en particular, se encontrarían
distorsionados, debido a esto los registros contables de las empresas chinas no reflejarían
razonablemente los costos asociados a la producción en China del producto considerado, por
lo que decidió utilizar información aportada por Moly-Cop, por considerarla la mejor
información disponible.”
S.S. Iltma., la Comisión no explica cuáles serían esos antecedentes, ni tampoco las
razones que la llevaron a confirmar las alegaciones de Moly-Cop o a descartar las
de Feifan Chile o Elecmetal. Mucho menos existe fundamentación sobre por qué se
considera que la información presentada por la denunciante (elaborada ad hoc para
esta precisa investigación) sería más fiable o “mejor” que la proporcionada por las
empresas chinas.
De hecho, una lectura de los pasajes previos del Acta demuestra que el único
ejercicio de la CNDP en este punto fue transcribir los genéricos argumentos de
29
Moly-Cop y las defensas de los productores investigados, pero sin hacerse cargo del
porqué de su conclusión.
Lo anterior es crítico, S.S. Iltma., pues resulta que lo único que proporcionó Moly-
Cop para fundar las supuestas distorsiones de China (que aparentemente la CNDP
habría utilizado para fallar) se refieren a pronunciamientos pasados de autoridades
antidumping extranjeras, decisiones que claramente no se hacen cargo de las
particularidades de la relación Chileno-China, de la especialidad del mercado de
bolas de acero en nuestro país y tampoco de la particularidad de Feifan, quien al ser
una empresa privada no puede entenderse sujeta a las mismas prerrogativas
estatales que a una empresa pública china.
Nada de lo alegado por esta parte fue considerado por la Comisión, a quien le bastó
señalar que en China habría distorsiones (sin señalar cuáles) que afectarían el
mercado del acero y de las bolas de acero (sin decir cómo) y que serían aplicables a
todos los productores chinos (sin distinguir por tipo de empresa china).
S.S. Iltma., la Excma. Corte Suprema ha sido enfática en exigirle a las autoridades la
entrega de razones suficientes que antecedan a sus actos, y no solo eso, sino que
además tales razones han de encontrar un correlato en la realidad fáctica del caso
concreto conocido por el órgano. No satisfacer esta exigencia ha sido uniformemente
calificada como una causal de protección:
“Octavo: Que semejante exigencia supone, como es evidente, que las razones
argüidas por la autoridad hallen sustento en la realidad, vale decir, que se
condigan con los antecedentes fácticos del caso en concreto, pues, de lo
contrario, sólo se estaría dando cumplimiento de manera formal y meramente
formularia al cumplimiento de la obligación en comento.
30
exige la exposición clara y concreta de motivos que den sustento y racionalidad
a sus actos, en lugar de otorgarle una mera apariencia de seriedad,
regularidad y razonabilidad.”22
En otra sección del Acta N°437, la CNDP nuevamente se limita a transcribir las
presentaciones formuladas por esta y otras partes, relativas a la conculcación al
debido proceso, al derecho de defensa, al acceso a la prueba y a la igualdad de armas,
producido con ocasión de un ejercicio abusivo de la confidencialidad por parte del
denunciante, quien ocultó todos los antecedentes en base a los cuáles construyó su
denuncia.
31
El Acta contiene un desglose de ciertos elementos supuestamente “analizados” por la
CNDP según le exige la reglamentación antidumping. Estos elementos, por ejemplo,
se refieren al comportamiento del precio doméstico promedio de las ventas, a los
costos y utilidades de Moly-Cop, al volumen de importaciones, la productividad de
la rama de producción nacional, entre otros elementos.
Por dar algunos ejemplos, el Acta N°437 da cuenta de que “las importaciones
originarias de China cayeron 18,7% respecto de las registradas en 2022.” (pg. 34). También
ratificó el Acta que “la relación importaciones originarias de China y la producción de
Moly-Cop registró una caída de 31,3 puntos porcentuales” (pg. 34) y que “la relación
importaciones originarias de China y las ventas domésticas de Moly-Cop registró una caída
de 51,3 puntos porcentuales” (pg. 34). En otras palabras, las importaciones chinas han
disminuido según dan cuenta los antecedentes analizados por la CNDP.
32
algunos, se encuentra la peor productividad y rendimiento de la rama de
producción nacional, que cayó en un 22,1% en 2023 (es decir, Moly-Cop es un 22,1%
menos eficiente que en 2022, considerando “toneladas por trabajador”). Lo mismo
sucede con el empleo, el cual aumentó en más de un 10% durante el periodo
investigado.
Actuaciones como las descritas han sido consideradas como claras manifestaciones
de ilegalidades y arbitrariedades en el ámbito de recursos de protección. En efecto,
la existencia de contradicciones internas en un acto administrativo impide tener por
satisfecho el estándar de motivación exigido normativamente, y así lo ha resuelto la
Excma. Corte Suprema:
33
(ii) Falta de fundamentación del Acta N°438:
Como da cuenta el encabezado del Acta, el objeto de la sesión fue conocer los
recursos de reposición respecto de la recomendación de medidas provisionales,
ejercidos por diversos interesados.24
Pues bien, resulta que el voto de mayoría de la CNDP se limitó a “acoger el recurso de
reposición de Moly-Cop” y a “acoger parcialmente los recursos de reposición interpuestos
por Elecmetal, XingCheng, Feifan China, Feifan Chile y Longte, sólo en lo que dice
relación a que los precios de exportación de aquellos exportadores que tienen
importadores relacionados no debieron imputárseles un descuento por IVA.”
S.S. Iltma., el Acta N°438 no entrega ninguna razón que explique por qué se
rechazaron las reposiciones administrativas aducidas. De hecho, no hay ni una sola
frase que se haga cargo de las imputaciones realizadas contra la decisión preliminar.
Con una evidente falta de certeza, esta parte se ve obligada a asumir que la CNDP
ratificó su decisión previa, rechazando (por alguna razón que no conocemos) las
alegaciones jurídicas y fácticas comprendidas en nuestra reposición.
Pero para nuestra sorpresa, la CNDP fue más allá, pues rehízo ciertos cálculos según
las nuevas peticiones de la denunciante, aplicó criterios contradictorios con sus
decisiones anteriores sin explicar o dar cuenta del fundamento que explica tal
cambio, incorporó antecedentes a su decisión que no forman de esta investigación,
y aplicó ajustes de oficio que ninguna parte le pidió, sin explicar tampoco por qué
éstos serían necesarios o compatibles con la normativa aplicable.
24 “El Presidente de la Comisión recuerda a los miembros presentes que el segundo punto en tabla tiene por objeto
pronunciarse respecto de los recursos de reposición presentados por Moly-Cop Chile S.A. (Moly-Cop); Compañía
Siderúrgica Huachipato S.A. (CAP Acero); Jiangyin XingCheng Magotteaux Steel Balls, Co. Ltd. (XingCheng); Compañía
Electro Metalúrgica S.A. (Elecmetal); Feifan Chile SpA (Feifan-Chile); Changshu Feifan Metalwork Co., Ltd. (Feifan-
China), y Changshu Longte Grinding Ball Co, Ltd. (Longte), respecto de la decisión de recomendar derechos antidumping
provisionales a la importación de bolas de acero para molienda convencional, de diámetro inferior a 4 pulgadas, originarias
de la República Popular China, clasificadas en el código arancelario 7326.1111 del Sistema Armonizado Chileno, adoptada
en Sesión N°437 celebrada los días 23 y 28 de febrero de 2024. Para tal efecto, ofrece la palabra a la Secretaría Técnica a fin
de que exponga los contenidos de los recursos referidos.”
34
Más allá de los serios yerros normativos que más adelante demostraremos, en lo que
sigue daremos cuenta de ejemplos que demuestran la total ausencia de
fundamentación en el obrar de la CNDP, quien se limitó a aplicar todo posible
ajuste que permitiera aumentar el dumping en los términos solicitados por la
industria nacional (que en caso de Feifan, pasó de un 9,2% a un 33,5%).
Por lo demás, tampoco transparenta el Acta qué circunstancias (si acaso hay alguna)
habrían cambiado desde febrero de 2024 al presente, que lo hubieran llevado a
aplicar ajustes que fueron descartados abiertamente por su actuar pasado.
S.S. Iltma., según se ha resuelto por nuestra Jurisprudencia, todo cambio de criterio,
especialmente cuando provenga de un órgano sujeto a la Ley N°19.880, debe estar
debidamente fundamentado y respaldado en un cambio de circunstancias que
ameriten “actuar distinto”. Si dicha fundamentación no existe, la administración
comete un acto arbitrario, lo que se ha ratificado firmemente por esta Iltma. Corte
en sede de protección.
25Acta N°429 de la CNDP. “Adicionalmente, la Comisión decide utilizar los indicadores de la base Damodaran para la
industria del acero en China y no en los países emergentes como proponía la solicitante.” (…) “Por último, como ya se
señaló, para estimar los gastos generales, de administración y ventas (GAV), depreciación y utilidad, se utilizan los
indicadores de la base Damodaran para la industria del acero en China en 2019. Para estimar los GAV, se utiliza el indicador
“SG&A/Sales”; para estimar la tasa de depreciación, al indicador “EBITDA/Sales” se resta el indicador “Pre-tax
Unadjusted Operating Margin”; mientras que para la tasa de rentabilidad se utiliza el indicador “Pre-tax Unadjusted
Operating Margin” (pg. 12).
35
las nuevas normas que fundamentarían esta nueva interpretación por parte de
la Dirección de Obras de la Municipalidad de Pudahuel, en los términos que
exige el artículo 11 inciso segundo y 41 de la Ley N° 19.880, normas que
ordenan expresar en el acto administrativo tanto la decisión, como los hechos y
fundamentos de derecho que sustentan aquella.”26
Pero además, el hecho de que con tan solo semanas desde la publicación del Acta
N°437, que determinaba para esta parte un supuesto dumping de un 9,2%, en el Acta
N°438 la CNDP inexplicablemente pasó a calcular un margen superior a un 40%
utilizando los mismos antecedentes originalmente considerados.
Actuaciones abruptas y torpes como las aquí expuestas han sido calificadas por la
Excma. Corte Suprema en sede de protección como arbitrarias e irracionales. Por
ejemplo, véase lo resuelto en autos Rol 238.386-2013, relativa a un cambio de
calificación del estado de incapacidad de una persona:
26 I. Corte de Apelaciones de Santiago, causa Rol 300-2022, sentencia de 16 de mayo de 2023, c. 9º.
27 Excma. Corte Suprema, Sentencia en Rol 238386-2023, de fecha 22 de marzo de 2024.
36
aranceles aduaneros y de comercio de 1994 o “Acuerdo Antidumping”), ha errado en la
interpretación de dichas disposiciones, y además ha dejado de aplicar normas que
resultan pertinentes y aplicables al caso concreto.
Es decir, su actuación configura todas y cada una de las hipótesis que nuestro
ordenamiento califica como graves faltas o abusos de derecho.
37
d) Ha infringido las normas sobre exigencias probatorias y sustantivas que la
legislación aplicable le imponen al determinar la existencia de daños a la rama de
producción nacional y relación causal con el supuesto dumping (Artículo 3° del
Acuerdo Antidumping y artículo 50 del Reglamento Antidistorsiones).
La Comisión, al publicar el Acta N°438 (que ratifica a su vez el Acta N°437), conculcó
a lo menos las siguientes normas: (i) disposiciones que regulan el tratamiento de
información confidencial y el derecho a acceder a las pruebas rendidas; (ii)
disposiciones que regulan el cálculo del valor normal conforme al cual se construye
el margen de supuesto dumping; (iii) disposiciones en materia de determinación de
38
daños y relación causal; y (iv) disposiciones que regulan los requisitos que deben
concurrir para dar lugar a medidas provisionales.
Todo lo anterior se agrava al constatar que la CNDP omitió hacerse cargo de las
múltiples presentaciones29 que se le formularon identificando estos yerros y
solicitando su debida y oportuna corrección. Y no solo eso, sino que adoptó sus
decisiones a partir de los antecedentes que sin razón alguna trató como
“confidenciales”, negándole hasta el día de hoy a los interesados (y por lo demás
titulares de gran parte de la información confidencial) la posibilidad de conocer la
fuente conforme a la cual se les impuso una sobretasa arancelaria.
Como dan cuenta las Actas 437 y 438, los cálculos más relevantes de la Comisión en
lo que respecta al margen de dumping fueron ejecutados a partir del contenido del
Informe WoodMackenzie acompañado por Moly-Cop en su denuncia, por haber
28 Corte Suprema, autos Rol Nº3.643-00, de 5 de diciembre de 2001. “(…) [e]l derecho a un proceso previo, legalmente
tramitado, racional y justo, que la Constitución Política de la República asegura a todas las personas, debe contemplar las
siguientes garantías: la publicidad de los actos jurisdiccionales, el derecho a la acción, el oportuno conocimiento de ella por
la parte contraria, el emplazamiento, adecuada asesoría y defensa con abogados, la producción libre de pruebas conforme a
la ley, el examen y objeción de la evidencia rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos para
revisar las sentencias dictadas por tribunales inferiores, el pronunciamiento de los fallos dentro de los plazos legales previstos
y la fundamentación de ellos en el régimen jurídico vigente o, en su defecto, en los principios generales del derecho y equidad
natural”.
29 A modo de referencia, Feifan Chile presentó a lo menos 4 presentaciones (más su reposición administrativa)
en la que se levantaron todas las falencias legales y constitucionales derivadas del tratamiento confidencial de
los insumos aportados por Moly-Cop.
39
sido considerado por el voto de mayoría como la “mejor información disponible” en el
expediente.
40
Véase también el “contexto” y la información entregada por el Informe
WoodMackenzie en lo que respecta a las exportaciones e importaciones de bolas de
acero en el mundo:
Para consultar el “alcance” del trabajo realizado por la consultora extranjera, véase
ahora la explicación entregada por WoodMackenzie y la información que puede
consultarse en la versión pública:
41
Si lo que se quiere es revisar las “fuentes empleadas por la consultora”, el Informe
WoodMackenzie proporciona la siguiente información en su versión pública:
42
Pero hay más. Los resultados mismos obtenidos por WoodMackenzie en lo que
respecta a la determinación de los costos de producción de las bolas de acero de
China se “transparenta” en su informe público de la siguiente forma:
43
44
Y por si lo anterior no fuese suficiente, consulte S.S. Iltma., las conclusiones públicas
alcanzadas por la consultora en su Informe:
Esta parte podría seguir adjuntando más imágenes de la versión pública del Informe
WoodMackenzie, pero ya la idea que transmitimos es clara: los tarjados resultan
excesivos, desproporcionados y completamente injustificados, violando los
Tratados Internacionales y normas nacionales que regulan esta materia y, de paso,
mutilando el derecho a defensa de los intervinientes afectados por la decisión.
Es claro que la información que Moly-Cop tarjó (acción injustamente validada por
la Comisión) no reviste naturaleza confidencial, y en ningún caso podrían
considerarse como antecedentes sensibles o comerciales que pudieren afectar el
desenvolvimiento competitivo de la denunciante. De hecho, la mayor parte de la
información tarjada abarca datos reconstruidos e hipotéticos de los propios
productores chinos denunciados por supuesto dumping. O sea, se ha ocultado
información “confidencial” a sus mismos titulares.
45
ponderar su fiabilidad y mérito probatorio fueron total y completamente ocultados
por la denunciante. Así lo ha ratificado la doctrina especializada.30
Pero además, esta actuación de la Comisión vulneró el tenor claro y literal de los
artículos 6.4 y 6.5. del Acuerdo Antidumping (que están recogidos también en el
Artículo 16 del Reglamento Antidistorsiones) que regulan el tratamiento de la
información confidencial y las exigencias que impone la normativa especial.
6.4 Las autoridades, siempre que sea factible, darán a su debido tiempo a todas las
partes interesadas la oportunidad de examinar toda la información pertinente
para la presentación de sus argumentos que no sea confidencial conforme a los
términos del párrafo 5 y que dichas autoridades utilicen en la investigación
antidumping, y de preparar su alegato sobre la base de esa información.
6.5 Toda información que, por su naturaleza, sea confidencial (por ejemplo,
porque su divulgación implicaría una ventaja significativa para un competidor o
tendría un efecto significativamente desfavorable para la persona que proporcione
la información o para un tercero del que la haya recibido) o que las partes en una
investigación antidumping faciliten con carácter confidencial será, previa
justificación suficiente al respecto, tratada como tal por las autoridades.
Dicha información no será revelada sin autorización expresa de la parte que la
haya facilitado.
30 “La regla de oro, en cualquier caso, debería ser realizar y presentar un informe cuyo contenido pudiera replicar
cualquier otra persona experta con base en la información ahí explicitada. Y esto no puede ser de otra manera en
aquellos Estados o sistemas comprometidos con el derecho de defensa, pues ¿cómo podría un ciudadano ejercer
adecuadamente su derecho de defensa si no tiene esa información fundamental para poder cuestionar o debatir las
conclusiones que lo perjudican? En efecto, un informe pericial que no informa lo necesario no solo dificulta ampliamente la
tarea jurisdiccional, sino que resulta incompatible con un derecho de defensa sólido, y es francamente preocupante que
nuestros sistemas se hayan preocupado tan poco por esta cuestión.” Id. Pg. 121.
46
6.5.1 Las autoridades exigirán a las partes interesadas que faciliten
información confidencial que suministren resúmenes no confidenciales de la
misma. Tales resúmenes serán lo suficientemente detallados para permitir una
comprensión razonable del contenido sustancial de la información facilitada con
carácter confidencial. En circunstancias excepcionales, esas partes podrán señalar
que dicha información no puede ser resumida. En tales circunstancias
excepcionales, deberán exponer las razones por las que no es posible resumirla.
6.5.2 Si las autoridades concluyen que una petición de que se considere
confidencial una información no está justificada, y si la persona que la haya
proporcionado no quiere hacerla pública ni autorizar su divulgación en términos
generales o resumidos, las autoridades podrán no tener en cuenta esa información,
a menos que se les demuestre de manera convincente, de fuente apropiada, que la
información es correcta.
Esa justificación, por lo demás, debe ser analizada previamente por la autoridad
competente, quien al resolver a su respecto está obligada a ponderar el efecto que
dicha confidencialidad pudiera acarrear al debido proceso y en general, a los
derechos de los demás interesados.
Así por lo demás ha sido uniformemente resuelto por la OMC, al afirmar que la
justificación debe “demostrar que hay riesgo de una posible consecuencia, y que evitarlo es
lo suficientemente importante para justificar que no se divulgue la información”.31 Desde
luego, agrega la OMC, dicha condición no puede entenderse verificada a partir de
meras afirmaciones o preocupaciones subjetivas de la parte interesada. Es
indispensable que se rinda prueba que acredite el riesgo que se pretende evitar.
31OMC – WT/DS397/AB/R de fecha 15 de julio de 2011. Informe del Órgano de Apelación – Comunidad
Europea – Medidas Antidumping definitivas sobre determinados elementos de fijación de hierro o acero
procedentes de China.
47
Además, la misma entidad internacional ha señalado que el juicio previo y objetivo
de la Autoridad debe tener presente los perjuicios derivados del tratamiento
confidencial que se pudiere decretar:
Dichos derechos, S.S. Iltma., jamás podrán ser suficientes para justificar una
conculcación tan grave y notoria del debido proceso, especialmente cuando se
refieran a un informe destinado a ser presentado en juicio. En suma, la actuación de
la Comisión, al asignarle sin justificación ni juicio de ponderación alguno, el carácter
confidencial al Informe WoodMackenzie, y no obstante aquello considerarlo como
“la mejor información disponible” y aplicar medidas provisionales a partir de ese
mismo antecedente, ha trasgredido lo dispuesto por el Acuerdo Antidumping.
32 OMC – WT/DS397/AB/R de 15 de julio de 2011. Informe del Órgano de Apelación (Óp. Cit).
48
No cambia la conclusión anterior el hecho de que la Comisión haya requerido a
Moly-Cop entregar resúmenes de la información confidencial, puesto que: (i) dichos
resúmenes son idénticos al Informe original, solo que cambia el formato utilizado
para ocultar la información; y (ii) no subsanan el no haberse evaluado de forma
previa el motivo detrás de la confidencialidad solicitada. La OMC nuevamente ha
resuelto en el sentido planteado, al explicar cuál es el sentido y alcance del artículo
6.5. del Acuerdo Antidumping:
“5.38. Por consiguiente, el párrafo 5 del artículo 6 obliga a que exista una
"justificación suficiente" como una condición previa para otorgar trato
confidencial a la información facilitada a una autoridad. A este respecto, el
Órgano de Apelación consideró en el procedimiento inicial que, si una autoridad
trata la información como confidencial sin que se haya demostrado una
"justificación suficiente", actuaría de manera incompatible con las obligaciones
que le impone el párrafo 5 del artículo 6.11.”33
33OMC – WT/DS397/AB/RW. Informe del Órgano de Apelación de fecha 18 de enero de 2016. Recurso de
China al párrafo 5 del artículo 21 del ESD en el caso COMUNIDADES EUROPEAS - MEDIDAS ANTIDUMPING
DEFINITIVAS SOBRE DETERMINADOS ELEMENTOS DE FIJACIÓN DE HIERRO O ACERO PROCEDENTES
DE CHINA.
49
solicitado por Feifan Chile y en su lugar, haber eliminado los informes económicos
de las consideraciones que precedieran la decisión adoptada.
3.1.2. Infracción de las normas que rigen el cálculo del valor normal:
La Comisión, según consta en el Acta N°437, efectuó el cálculo del valor normal de
las importaciones de origen chino siguiendo completamente la lógica propuesta por
Moly-Cop en su denuncia. Luego, el Acta N°438, además de confirmar el cálculo y
la metodología ya definida, agregó ajustes adicionales según lo planteado por Moly-
Cop en su reposición administrativa.
Lo más grave de todo, S.S. Iltma., es que en esta materia los votos de minoría de los
miembros técnicos e independientes de la CNDP (el Sr. Fiscal Nacional Económico
y dos representantes del Banco Central) son absolutamente claros al confirmar la
ilegalidad cometida por el voto de mayoría de la CNDP.
De hecho, fluye del Acta N°438 que dichos miembros estuvieron por acoger las
reposiciones administrativas que levantaron estos yerros, sosteniendo lo siguiente:
50
reflejan razonablemente los costos asociados a la producción y venta del
producto considerado (…)”.
(i) Infracción al artículo 2.2 del Acuerdo Antidumping y artículo 44 del Reglamento
Antidistorsiones, al descartar ilegítimamente los costos informados por las
empresas chinas:
2.2.1.1 A los efectos del párrafo 2, los costos se calcularán normalmente sobre
la base de los registros que lleve el exportador o productor objeto de
investigación, siempre que tales registros estén en conformidad con los
principios de contabilidad generalmente aceptados del país exportador y
reflejen razonablemente los costos asociados a la producción y venta del
51
producto considerado. Las autoridades tomarán en consideración todas las
pruebas disponibles de que la imputación de los costos ha sido la adecuada,
incluidas las que presente el exportador o productor en el curso de la
investigación, siempre que esas imputaciones hayan sido utilizadas
tradicionalmente por el exportador o productor, sobre todo en relación con el
establecimiento de períodos de amortización y depreciación adecuados y
deducciones por concepto de gastos de capital y otros costos de desarrollo. A
menos que se reflejen ya en las imputaciones de los costos a que se refiere este
apartado, los costos se ajustarán debidamente para tener en cuenta las partidas de
gastos no recurrentes que beneficien a la producción futura y/o actual, o para
tener en cuenta las circunstancias en que los costos correspondientes al período
objeto de investigación han resultado afectados por operaciones de puesta en
marcha.
Pues bien, el tenor literal de las citadas disposiciones es total y completamente claro:
la comparación entre los precios de venta internos (valor normal) y los precios de
exportación del producto similar se realizará a partir de los registros contables que
lleve el exportador o productor investigado. Así lo entendió por lo demás el voto
técnico de minoría, y además ha sido ratificado por la OMC en su calidad de órgano
de apelaciones.
Y no solo eso, sino que además en Acta N°438, la CNDP resolvió utilizar además
otras fuentes de información correspondientes a informes económicos presentados
por CAP (Compañía Siderúrgica Huachipato) en la investigación paralela e
independiente que se refiere al mercado de barras de acero.
52
Lo anterior es grave, S.S. Iltma., pues no sólo se está utilizando información
“confidencial” inobjetable para esta parte; también se están mezclando los insumos
de dos investigaciones que la misma CNDP decidió separar, sin contar con una
autorización procesal que lo avale. Y todo ello, con la gravedad de trasgredir el tenor
literal de las disposiciones aplicables a esta materia, sin habilitación legal alguna,
conculcando el artículo 19 del Código Civil de forma manifiesta.
10º) Que, como se aprecia, el texto legal es categórico al incluir a todos los
trabajadores que laboran en la citada clase de establecimientos, sin distinguir
según sea el rubro en que ellos se desempeñen, como lo pretenden sin
fundamento los recurrentes. Por lo tanto, al interprete le está vedado
discriminar entre las diversas clases de trabajadores, toda vez que la ley ha
señalado como el factor que determina su aplicación la circunstancia de laborar
en un centro comercial o en los establecimientos denominados mall. Por otra
parte y no siendo necesario efectuar un ejercicio interpretativo especial para
entender el precepto, puesto que su sentido es claro, no puede desatenderse su
53
tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu, según lo norma el artículo 19
del Código Civil.”35
Lo que ha hecho la CNDP, al infringir el tenor literal, implica en los hechos castigar
dos veces a los productores chinos por las supuestas distorsiones de mercado, pues
además de aplicar un cálculo alternativo para el valor normal (en vez de utilizar las
facturaciones por ventas en el país de origen), luego considera que tal distorsión
además impide utilizar los costos reales de la contabilidad de las productoras chinas,
siendo necesario reconstruirlos en base a fuentes hipotéticas “más razonables”.
Todo lo anterior ha sido ejecutado sin texto legal que lo permita. Ninguna sección
del artículo 2.2.1.1. autoriza a la autoridad a dejar de aplicar los registros contables
de los productores; mucho menos se le autoriza a agregar costos hipotéticos en
desmedro de la información que hubiera sido proporcionada por éstos.
54
Acuerdo Antidumping, sin justificar por qué se aleja de la determinación
internacional en la materia.
En resumen, la OMC explicó que el verdadero sentido del Artículo 2.2.1.1. del
Acuerdo Antidumping, al señalar que la información deba “reflejar razonablemente
los costos asociados a la producción y venta del producto”, únicamente implica evaluar si
los registros de los productores tienen relación con los costos efectivamente
incurridos, sin autorizar de manera alguna a la autoridad a evaluar si tales registros
reflejan razonablemente “costos hipotéticos en los que se pudo haber incurrido
bajo una serie de condiciones o circunstancias diversas”. Así se resolvió, declarando
que la autoridad europea había incumplido lo dispuesto por el artículo 2.2.1.1. del
Acuerdo Antidumping, al descartar los registros contables de los productores
argentinos por calificarlos de distorsionados:
55
del artículo 2, para concluir que los registros de los productores no reflejan
razonablemente los costos de la soja asociados a la producción y venta de
biodiésel, ni para prescindir de esos costos al reconstruir el valor normal del
biodiésel. Por esa razón, estamos de acuerdo con la constatación del Grupo
Especial de que la Unión Europea actuó de manera incompatible con el párrafo
2.1.1 del artículo 2 al no calcular el costo de producción del producto
investigado sobre la base de los registros llevados por los productores.”
56
- DS257 Caso EEUU – Determinación definitiva de existencia de dumping
respecto de la madera blanca procedente de Canadá:
3.1.3. Infracción del artículo 2.3. y 2.4. del Acuerdo Antidumping y artículo 45 del
Reglamento Antidistorsiones en materia de precio de exportación.
Dicho ajuste en materia de descuentos por flete, seguro y fobbing, implicó en los
hechos que la CNDP descartara la información real proporcionada por los
36 "En nuestra opinión, el artículo 2.2.1.1 impone ciertas obligaciones positivas a las autoridades investigadoras, incluida
la obligación de calcular los costes sobre la base de los registros que lleve el exportador o productor investigado y de
considerar todas las pruebas disponibles sobre la correcta imputación de los costes. Sin embargo, ninguna de estas
obligaciones es absoluta, ya que en ambos casos las obligaciones sólo se aplican si ("siempre que") se cumplan determinadas
condiciones. Por lo tanto, la función de estas condiciones no es imponer obligaciones positivas a los Miembros, sino establecer
las circunstancias en las que se aplican o no determinadas obligaciones positivas. Así, el artículo 2.2.1.1 no exige, en nuestra
opinión, que los costes se calculen de conformidad con los PCGA ni que reflejen razonablemente los costes asociados a la
producción y venta del producto considerado. Más bien, simplemente exige que los costes se calculen sobre la base de los
registros del exportador o productor, en la medida en que dichos registros se ajusten a los PCGA y reflejen razonablemente
los costes asociados a la producción y venta del producto considerado."
57
productores chinos (originalmente considerada en el Acta N°437), y en su lugar
empleara los costos reconstruidos por el Informe WoodMackenzie (por estimarse
como la “mejor información disponible”).
El Artículo 2.3. del Acuerdo Antidumping dispone que: “Cuando no exista precio de
exportación, o cuando, a juicio de la autoridad competente, el precio de exportación no sea
fiable por existir una asociación o un arreglo compensatorio entre el exportador y el
importador o un tercero, el precio de exportación podrá reconstruirse sobre la base del precio
al que los productos importados se revendan por vez primera a un comprador independiente
o, si los productos no se revendiesen a un comprador independiente o no lo fueran en el mismo
estado en que se importaron, sobre una base razonable que la autoridad determine.”
A su vez, el artículo 2.4. inciso 1° de dicha norma dispone que: “Se realizará una
comparación equitativa entre el precio de exportación y el valor normal. Esta comparación se
hará en el mismo nivel comercial, normalmente el nivel "ex fábrica", y sobre la base de ventas
efectuadas en fechas lo más próximas posible. (…)”.
58
así lo reconoció abiertamente la CNDP en el Acta N°438: “Así, la Comisión consideró
que los precios de exportación reportados por Feifan Longte y Xingcheng a empresas
relacionadas no eran fiables, de modo que reconstruyó su precio de exportación sobre la base
de la venta que realizaron al primer comprador independiente.”
Y no solo eso, sino que además resulta que la CNDP actuó y modificó su criterio sin
que ninguna de las partes interesadas solicitara la realización de dicho ajuste a
través de sus escritos de reposición. Consta en el expediente de la investigación que
Moly-Cop no reclamó por los valores utilizados en materia de flete, seguro y
fobbing, y pese a ello la Comisión modificó su determinación anterior.
37 US – OCTG (Korea), para. 7.148. disponible en: anti_dumping_art2_jur.pdf (wto.org), pg. 63.
59
La CNDP, por tanto, actuó sin estar habilitada para “enmendar” sus criterios
pasados, cuestión que la Excma. Corte Suprema ha calificado en sede de protección
de ilegal y contraria al artículo 41 inc. 3° de la Ley N°19.880, que no permiten la
reformatio in peius:
trate incluirá una evaluación de todos los factores e índices económicos pertinentes que influyan en el estado de esa rama de
producción, incluidos la disminución real y potencial de las ventas, los beneficios, el volumen de producción, la participación
en el mercado, la productividad, el rendimiento de las inversiones o la utilización de la capacidad; los factores que afecten a
los precios internos; la magnitud del margen de dumping; los efectos negativos reales o potenciales en el flujo de caja ("cash
flow"), las existencias, el empleo, los salarios, el crecimiento, la capacidad de reunir capital o la inversión. Esta enumeración
no es exhaustiva, y ninguno de estos factores aisladamente ni varios de ellos juntos bastarán necesariamente para obtener
una orientación decisiva.
60
Acreditado el daño, es menester que además se logre acreditar que existe una
relación causal entre éste y el dumping que se hubiere determinado por la autoridad,
según lo exige el artículo 3.5. del Acuerdo Antidumping41 y artículo 52 del
Reglamento Antidistorsiones.42 Todo lo anterior supone la realización de un examen
objetivo y completo, en base a antecedentes concretos que se le hubieren presentado
a la CNDP.
Pues bien, como veremos, la autoridad trasgredió dicho examen, pues omitió todos
los parámetros objetivos que, correctamente analizados, le habrían permitido
concluir que no hubo ni daño ni causalidad. Lo anterior, incurriendo según vimos
antes, una notoria arbitrariedad y falta de fundamentación.
41 3.5 Habrá de demostrarse que, por los efectos del dumping que se mencionan en los párrafos 2 y 4, las importaciones objeto
de dumping causan daño en el sentido del presente Acuerdo. La demostración de una relación causal entre las importaciones
objeto de dumping y el daño a la rama de producción nacional se basará en un examen de todas las pruebas pertinentes de
que dispongan las autoridades. Éstas examinarán también cualesquiera otros factores de que tengan conocimiento, distintos
de las importaciones objeto de dumping, que al mismo tiempo perjudiquen a la rama de producción nacional, y los daños
causados por esos otros factores no se habrán de atribuir a las importaciones objeto de dumping. Entre los factores que
pueden ser pertinentes a este respecto figuran el volumen y los precios de las importaciones no vendidas a precios de
dumping, la contracción de la demanda o variaciones de la estructura del consumo, las prácticas comerciales restrictivas de
los productores extranjeros y nacionales y la competencia entre unos y otros, la evolución de la tecnología y los resultados
de la actividad exportadora y la productividad de la rama de producción nacional
42 “Artículo 52º. Relación causal y no atribución. Para que la Comisión pueda recomendar la aplicación de una medida será
necesario demostrar que debido a los efectos del dumping o de las subvenciones, las importaciones objeto de dumping o
subvencionadas causan daño a la rama de producción afectada.
La demostración de una relación causal entre las importaciones objeto de dumping o subvencionadas y el daño, se basará en
un examen de todas las pruebas pertinentes de que disponga la Comisión.
La Comisión también examinará cualesquiera otros factores de que tenga conocimiento, distintos de las importaciones objeto
de dumping o subvencionadas, que al mismo tiempo perjudiquen a la rama de producción nacional respectiva y los daños
causados por esos otros factores no se habrán de atribuir a las importaciones objeto de dumping o subvencionadas. Entre los
factores que pueden ser pertinentes a este respecto figuran el volumen y los precios de las importaciones no vendidas a
precios de dumping o de las importaciones del producto investigado no subvencionadas, la contracción de la demanda o
variaciones de la estructura del consumo, las prácticas comerciales restrictivas de los productores extranjeros y nacionales
y la competencia entre unos y otros, la evolución de la tecnología y los resultados de la actividad exportadora y la
productividad de esa rama de producción nacional.”
61
“Por su parte, los representantes del Banco Central consideran, además, que
no existen antecedentes suficientes que permitan determinar preliminarmente
que el daño o amenaza de daño grave a la rama de producción nacional sea
causado por las importaciones del producto investigado.” (Acta N°437).
Esta determinación, S.S. Iltma., fue adoptada en abierta trasgresión de las exigencias
del Acuerdo Antidumping (artículo 7 y siguientes) y del Reglamento
Antidistorsiones (artículo 62), toda vez que los presupuestos requeridos para
adoptar una medida provisional no se satisfacen en autos.
62
Artículo 62 del Reglamento Antidistorsiones
Como se desprende de las normas transcritas, uno de los requisitos mínimos para
autorizar medidas provisionales es que las partes interesadas hayan tenido
oportunidades adecuadas para presentar información y para hacer observaciones.
Si aquello no se verifica, la autoridad no puede recomendar tales medidas.
Pues bien, según fue latamente descrito, es un hecho incontestable que ninguna de
las partes interesadas afectadas por las medidas provisionales tuvo oportunidades
adecuadas para observar la información que forma parte del expediente,
negándose así el derecho que les asiste a observar los antecedentes a partir de los
cuáles la Comisión adoptó su resolución.
63
3.2. Infracción a la Ley N°19.880 sobre bases del procedimiento
administrativo:
3.2.1. Cuestión previa: Los principios y normas del procedimiento administrativo son
plenamente aplicables a las investigaciones por dumping:
43 Por ejemplo, en Acta de Sesión N°428 de fecha 2 de octubre de 2020, la Comisión constató que Moly-Cop
invocó el artículo 59 de la Ley N°19.880 como fundamento de su recurso de reposición en contra de la decisión
adoptada por la autoridad consistente en no recomendar derechos antidumping provisionales. Misma situación
se replica en Acta N°430 del 8 de enero de 2021.
44 Por ejemplo, el Acta N°430 confirma que Moly-Cop invocó principios básicos del procedimiento
64
Por si quedase alguna duda, en la misma oportunidad la propia Comisión reconoció
la aplicación y vigencia de otros principios contemplados en la Ley N°19.880 en
las investigaciones en curso, como por ejemplo, el principio de celeridad (artículo
7°), el principio conclusivo (artículo 8°), y el principio de economía procedimental
(artículo 9°).45
45 Acta N°430, pg. 8: “[…] ciertos principios consagrados en la misma Ley 19.880, que justifican la decisión de poner
término anticipado a la investigación: i) Art. 7: Principio de Celeridad: El procedimiento, sometido al criterio de celeridad,
se impulsará de oficio en todos sus trámites. Las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración del Estado
deberán actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo expeditos
los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión.
En el despacho de los expedientes originados en una solicitud o en el ejercicio de un derecho se guardará el orden riguroso
de ingreso en asuntos de similar naturaleza, salvo que por el titular de la unidad administrativa se dé orden motivada en
contrario, de la que quede constancia. […] Este principio resulta compatible con la redacción del artículo 5.8 AAD, en tanto
dispone que “se pondrá inmediatamente fin” a la investigación cuando se acredite la existencia de un margen de minimis.
ii) Art. 8: Principio Conclusivo: Todo el procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte un acto
decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad. Principio que aplica en la especie
porque autoriza al órgano administrativo a finalizar anticipadamente una investigación cuando se dan los supuestos para
ello. iii)Art. 9: Economía Procedimental: La Administración debe responder a la máxima economía de medios con eficacia,
evitando trámites dilatorios. Se decidirán en un solo acto todos los trámites que, por su naturaleza, admitan un impulso
simultáneo, siempre que no sea obligatorio su cumplimiento sucesivo [...]”.
65
objetarlos. Todo lo anterior, derivado de una ausencia total de control jurídico y
fáctico relativo a las solicitudes de confidencialidad formuladas por los aportantes
de la información, según la normativa especial se lo exigía.
De esta manera, la decisión contenida en el Acta N°437 y N°438, al hacer suyos los
vicios de la primera, resulta contraria a la Ley N°19.880 y, de forma más grave, al
Artículo 6 inc. 1° de la Constitución Política de la República, que mandata a los
órganos del Estado a reconocer la supremacía constitucional y sujetar su actuación
a la Constitución y a las leyes dictadas en su conformidad.
Dispone el artículo 19 N°2 de la Constitución que: “En Chile no hay persona ni grupo
privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y
mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias
arbitrarias”.
66
La igualdad ante la ley también encuentra una manifestación a nivel procesal,
entendiendo que esta garantía constitucional se entenderá asegurada por el derecho
a contar con igualdad de condiciones a la hora de alegar, probar y controvertir las
pretensiones de una contraria. En otras palabras, la garantía de igualdad ante la ley
se manifiesta en el aseguramiento de una igualdad de oportunidades y tratamiento
procesal.
46 Tribunal Constitucional. Sentencias de las causas roles 811, considerando 20 y 1.204, considerando 19.
67
2. Artículo 19 N°21: derecho a desarrollar actividades económicas.
Pues bien, tal decisión amenaza seriamente el derecho de esta parte a desarrollar
libremente una actividad económica lícita, cuyo contenido supone una garantía de
“no interferencia” por parte del Estado o de terceros, según ha sido resuelto por el
Excmo. Tribunal Constitucional (por ejemplo, ver STC 513, C°19).
Adelantándonos a las posibles defensas que sobre este punto se formulen, bien es
sabido que la Constitución reconoce la posibilidad de que una actividad económica
sea regulada por una ley, como lo serían la Ley N°18.525 o el Acuerdo Antidumping
en el presente caso.
68
se puede llegar hasta obstaculizar o impedir la ejecución de actos lícitos amparados por el
derecho consagrado en el art. 19, N° 21.” (STC 146, C°9°).
47 “(…) constituye una explicitación del principio de la igualdad ante la ley (artículo 19, N° 2). Se traduce,
fundamentalmente, en la prohibición que se impone al Estado y sus organismos de discriminar arbitrariamente
en el trato que deben dar en materia económica, esto es, de efectuar diferenciaciones o distinciones, realizadas
ya por el legislador, ya por cualquier autoridad pública, o por el Estado o sus órganos o agentes, que aparezca
como contraria a una concepción elemental de lo que es ético o a un proceso normal de análisis intelectual; en
otros términos, que no tenga justificación racional o razonable. Este derecho limita la intervención del Estado en
la vida económica nacional, pues la Constitución prohíbe otorgar privilegios o imponer cargas o gravámenes
que impliquen cualquier forma de distinción o diferenciación entre las actividades económicas que no tenga
como sustento intelectual una clara connotación de racionalidad. (STC 312 c. 36) (En el mismo sentido, STC 467
c. 55, STC 1153 cc. 62 y 63)”.
69
Esta prohibición dice relación con la aplicación de diferenciaciones económicas o
cargas que aparezcan como arbitrarias, carentes de fundamento o razonabilidad.
48Jaime Arancibia, La relación jurídica público-privada: iter conceptual, atributos y criterios (2017) en “El derecho
administrativo y la protección de las personas” (edit. Eduardo Soto Kloss), página 20.
70
Tal como fue acreditado ante la Comisión -sin perjuicio de que respecto de dicho
punto no se emitió pronunciamiento alguno-, Feifan Chile mantiene a la fecha
diversos contratos de suministro de bolas de molienda con sus clientes (principales
mineras del país), cuyos plazos de vigencia van de 3 a 5 años en promedio. Dichos
contratos regulan diversas materias, las que incluyen la cantidad mensual de
producto requerida por la minera y el precio que se pagará por ese insumo.
49 En este sentido, por ejemplo, el Excmo. Tribunal Constitucional consideró que una decisión emanada de un
procedimiento ejecutivo donde no existió emplazamiento al afectado resultaba contraria al artículo 19 N°24. “El
requerimiento de pago -en demanda ejecutiva de SERVIU- que es notificado por avisos, impide al ejecutado conocer
oportunamente la demanda a la propietaria del inmueble, objeto de la acción deducida, en que la pretensión de la parte
ejecutante es privarla del bien para reasignarlo. Cuestión que vulnera el artículo 19 N°24 constitucional, pues su aplicación
impide a la propietaria del inmueble controvertir en juicio, el título ejecutivo que fundamenta el proceso en su contra,
consecuencia de la forma de la notificación de la demanda, que dispone la norma jurídica censurada.” (STC 6611 cc. 20 y
24). En este sentido, mismo criterio debiera adoptarse en estos autos, donde la conculcación al debido proceso
también derivó en una imposibilidad de defensa y con ello, una afectación al derecho de propiedad.
71
V. OPORTUNIDAD DEL RECURSO: la presente acción se presenta dentro de plazo
legal de Auto Acordado 94-2015
La presente acción se interpone dentro del plazo de 30 días corridos, contados desde
que llegó a esta parte el conocimiento de las medidas ejecutadas por la Comisión y
el Ministerio de Hacienda.
Lo anterior, atendido que esta parte recién tomó noticia cierta de la existencia de las
medidas provisionales aplicadas, a partir de (i) la publicación del Acta N°438 en la
página web de la CNDP con fecha 22 de abril de 2024, y (ii) la publicación en el
Diario Oficial del Decreto de Hacienda N°161 exento de fecha 20 de abril de 2024.
VI. CONCLUSIONES
Los antecedentes expuestos confirman que esta acción de protección satisface todos
los requisitos formales y sustantivos exigidos para ser acogida, establecidas tanto en
la Constitución Política como en el Auto Acordado de la Excma. Corte. En efecto:
2. Los actos recurridos son de la mayor gravedad, pues dan cuenta del total
abuso de la institucionalidad en materia de investigaciones sobre dumping. Se ha
usado a la CNDP para -mediante la aplicación de sobretasas arancelarias- conseguir
lo solicitado por los productores nacionales: subir los costos de sus competidores
exactamente en la magnitud que le era conveniente a su negocio. Esa alza de costos
a los insumos adquiridos por Codelco y empresas mineras que pagan impuestos y
royalties, es un costo que afectará a todos los chilenos.
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3. La actuación de las autoridades sin duda ha sido arbitraria. Existen
antecedentes concretos, contundentes y graves en los que consta el prejuzgamiento
e interés -privado e institucional- de la mayoría de la Comisión y en general de sus
superiores en el Poder Ejecutivo (en cuya representación asisten), en adoptar una
decisión a favor de la rama de la producción nacional. Todo ello, usando esta
institucionalidad para desmejorar injustamente la posición de los demás
intervinientes en la investigación por dumping y negando la bilateralidad de la
audiencia y el derecho de defensa. Y no solo eso, sino que además las
determinaciones recurridas resultan infundadas, genéricas y contradictorias.
Semejante vulneración del Estado de Derecho es precisamente lo que la Acción
de Protección busca impedir y remediar.
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6. Los vicios y defectos detectados en esta presentación han sido
uniformemente considerados como causales suficientemente graves para fundar
acciones de protección. Así se refleja en múltiples sentencias de la Excma. Corte
Suprema conociendo en sede constitucional.
POR TANTO,
74
los Informes Económicos de Moly-Cop a análisis y ponderación,
evaluando las pruebas y alegaciones que aquella rinda y los efectos
que un eventual tratamiento confidencial acarrearían en el debido
proceso de los demás interesados;
PRIMER OTROSÍ: Conforme lo dispuesto por el inciso final del Numeral Tercero
del Auto Acordado que consta en Acta N°94/2015 de la Excma. Corte Suprema,
75
solicito a S.S. Iltma. decretar orden de no innovar con el objeto de que, en tanto se
tramite el presente recurso de protección, se suspendan los efectos que producen los
actos recurridos (en específico, el Decreto N°161 de Hacienda), y de tal manera se
impidan los efectos o consecuencias perniciosas derivadas de dichas actuaciones
sobre las garantías fundamentales de nuestra representada y su matriz.
En este sentido, por medio de la orden de no innovar que S.S. Iltma. decrete en estos
autos, se deberán suspender los efectos del Decreto de Hacienda 161 exento, en
virtud del cual se fijaron sobretasas arancelarias de un 33,5% respecto de las
importaciones de origen chino del grupo Feifan -al cual nuestra representada
pertenece-, y por consiguiente, no podrán aplicarse dichas medidas provisionales
mientras no se resuelva el presente recurso de protección.
De esta manera, deberá oficiarse al Servicio Nacional de Aduanas, con el fin de que
conociendo la vigencia de la orden de no innovar, no aplique respecto del grupo
Feifan las sobretasas arancelarias dispuestas en el decreto antes referido.
Se hace presente a S.S. Iltma. que en estos autos concurren plenamente las
condiciones necesarias para dar lugar a la orden de no innovar requerida, medida
que conforme a la doctrina constitucional resulta un complemento importante del
procedimiento sobre la materia, pues de este modo se precaven los efectos
perniciosos del acto reclamado.50
50 PAILLÁS, Enrique. El Recurso de Protección ante el derecho comparado. Ed. Jurídica de Chile. Santiago, 1997.
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Por lo demás, según consta en el Decreto de Hacienda recurrido, la afectación de los
derechos de esta parte se producirá de forma inmediata, pues consta que el plazo de
vigencia de los derechos provisionales antidumping se cuenta desde su publicación
en el Diario Oficial y se extenderán mientras dure la investigación por medidas
definitivas, pudiendo durar hasta 6 meses contados desde el 27 de marzo de 2024.
POR TANTO,
SEGUNDO OTROSÍ: Solicito a S.S. Iltma. tener por acompañados los siguientes
documentos, con citación:
77
6. Informe de la consultora WoodMackenzie, acompañado por Moly-Cop Chile
junto a su denuncia. Versión pública disponible en el expediente público (fojas
192).
10. Informe del Grupo Especial de la Organización Mundial del Comercio de fecha
24 de julio de 2020, en el caso “Unión Europea – Métodos de ajuste de costos y
determinadas medidas antidumping sobre importaciones procedentes de Rusia
(segunda reclamación), numero WT/DS494/R.
POR TANTO,
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A S.S. ILTMA. RESPETUOSAMENTE PIDO: Tener por acompañados los
documentos antes singularizados, con citación.
TERCER OTROSÍ: Solicito a S.S. Iltma. tener presente que mi personería para
representar a Feifan Chile SpA consta en escritura pública de fecha 17 de junio de
2022, que reduce Junta Extraordinaria de Accionistas de fecha 19 de mayo del mismo
año, otorgada en la Notaría de Santiago de don Iván Torrealba Acevedo, cuya copia
autorizada y con vigencia se acompaña en este acto.
POR TANTO,
POR TANTO,
79